Esas No: 2019/494
Karar No: 2021/41
Karar Tarihi: 18.02.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/494 E.  ,  2021/41 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 68-208

Sanık ... hakkında mağdur çocuk ...'e yönelik kasten yaralama ve cebir, tehdit veya hile kullanılması suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, sanığın eyleminin nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü oluşturabileceği gerekçesiyle Geyve Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2006 tarihli ve 224-254 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.01.2008 tarih ve 453-17 sayı ile, sanığın eyleminin nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek, bu suçtan TCK'nın 82/1-e, 35/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; cezası kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f ve 31/3. maddeleri uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 63. maddesi uyarınca mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.09.2011 tarih ve 7678-5491 sayı ile;

“...Alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan yargılanan sanığın bizzat duruşmada hazır edilerek müdafisi huzurunda savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden, talimat yoluyla alınan savunması ile yetinilip yargılama yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 16.10.2012 tarih ve 309-247 sayı ile; sanığın önceki hükümler gibi, nitelikli öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 82/1-e, 35/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; cezası kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f ve 31/3. maddeleri uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 63. maddesi uyarınca mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.01.2014 tarih ve 4903-367 sayı ile;

"...Sanığın mağdureye yönelik eylemi yaralama ve çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu, TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında bulunan yaralama eylemi hürriyeti tahdit suçunun unsuru olduğundan ayrıca ceza verilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK’nın 109/2. maddesi uyarınca, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında suçun işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak üst sınırdan tayini gerektiğinin gözetilmeyerek sadece hürriyetten yoksun kılma suçundan hüküm kurulması yerine ayrıca öldürmeye teşebbüs suçundan da mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 03.07.2014 tarih ve 68-208 sayı ile;

"...Tüm dosya kapsamı ve mağdurun aşamalardaki değişmeyen beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç tarihinde mağduru hile ile aldatarak köy dışına götürdüğü, mağdurun 6 yaşında, sanığın 15-18 yaş grubunda olduğu, sanığın mağdurun boğazını mağdura ait penyeyi çıkartarak sıktığı, başına çuval geçirdiği, 'seni öldüreceğim' dediği, bu sırada motosiklet sesi duyulması üzerine eylemini elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı, mağduru iki metre derinliğindeki dere yatağına ittiği ve olay yerinden uzaklaştığı, mağdurun kendi imkânları ile buradan çıkarak yaralı vaziyette köye gittiği, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu, mağdurun boğazını sıkarak ve 'seni öldüreceğim' diyerek icrai hareketi başladığı, motor sesi duyması üzerine paniğe kapılarak eylemini tamamlayamadığı," şeklindeki gerekçeyle bozma ilamına direnerek önceki hükümler gibi sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2015 tarihli ve 348260 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1193-709 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.03.2017 tarih ve 188-954 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilmiştir.

Dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 30.04.2019 tarih ve 493-356 sayı ile;

"...Dosyanın, Yerel Mahkemece katılan çocuk ...'e yönelik nitelikli öldürme suçuna teşebbüs ve cebir, tehdit veya hile kullanılması suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un yayımlanarak yürürlüğe girdiği 20.03.2012 tarihinden sonra verilen 16.10.2012 tarihli ve 309-247 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile bozma üzerine verilen direnme kararına konu 03.07.2014 tarihli ve 68-208 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine," karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece yapılan tebligat üzerine Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca temyiz kanun yoluna başvurulmamış, tekrar Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.05.2006 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında; aynı gün saat 20.30 sıralarında İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan ihbarda, Kışlaçay köyünde ikamet eden mağdur çocuk ...’in darbedildiği ve Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesine kaldırıldığının bildirilmesi üzerine Kışlaçay köyüne gidildiği, mağdurun saat 19.30 sıralarında köyde bulunan futbol sahası civarında darbedilmiş bir hâlde bulunarak hastaneye götürülmüş olduğu, mağdurun olaydan hemen önce, köyde ikamet eden ...’ın yakını ... isimli şahsın yanında görüldüğünün bildirildiği,

17.05.2006 tarihli suç yerinin incelenmesi raporunda; mağdur ...’in taburcu olmasından sonra olay yerini göstermesi için mağdurla birlikte olayın meydana geldiğini belirttiği yere gidildiği, olayın Kışlaçay köyü futbol sahasının yanında bulunan ...’a ait fındık bahçesinin doğu kısmında, köy yolundan 87 metre içerideki kuru dere yatağının 21 metre kuzeyinde vuku bulduğu, mağdurun atıldığı belirtilen çukurun derinliğinin 2,07 metre olduğu, çukur alanın zemininde 1 adet beyaz çuval, 1 adet tişört bulunduğu, mağdurun düştüğü çukurdan ipe sarılarak çıktığını belirtmesi üzerine olay yerinde bu nitelikte ip arandığı ancak bulunamadığı, fakat 20-30 kg ağırlığı taşıyabilecek nitelikte sarmaşıkların bulunduğunun görüldüğü, mağdur çocuğun ip olarak belirtmesine karşın bu sarmaşıklara tutunarak bulunduğu yerden çıkıp köye geldiği değerlendirmelerine yer verildiği,

16.05.2006 tarihli tutanakta; olay yerinde bulunan tişörtün sanığın evinde misafir olarak kaldığı teyzesinin kızı ...’a gösterilerek sorulması üzerine; ...’ın olay yerinde bulunan tişörtün sanığın olay günü giydiği tişört olduğunu beyan ettiği tespitine yer verildiği,

Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesince mağdur ... hakında düzenlenen 11.05.2006 tarihli geçici raporda; genel durumunun orta, bilincinin açık, oryante ve koopere olan mağdurun boynunda ekimoz, boyun sol tarafta 1/3 üst kesimde kesici aletle oluşabilecek türde 0,5 cm uzunluğunda kesi bulunduğu, sağ lumbal bölge önde 6-7 adet, sağ üst femur üstünde 2-3 adet tırnak izine benzer yaralar mevcut olduğu, fiili livata veya tecavüz vakası olup olmadığının jinekoloji muayene ve çocuk cerrahi uzmanı tarafından değerlendirilmesi gerektiği, mevcut hâliyle yaşamsal tehlikesinin bulunmadığının ifade edildiği,

Sakarya Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Baştabipliğince mağdur hakkında düzenlenen 12.05.2006 tarihli raporda; 6 yaşındaki mağdur ...’in fiili livataya maruz kalmadığı kanaatine varıldığı, hymen perforasyonu tespit edilemediği; 15.05.2006 tarihli raporda ise; mağdurun cinsel istismara uğramadığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

Sanık hakkında Geyve Devlet Hastanesince düzenlenen 12.05.2006 tarihli raporda; boyunda sağ tarafta yatay olarak muhtemelen parmakla yapılmış, hafif eritem ve yüzeysel erozyon bulunduğu, mevcut yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,

12.05.2006 tarihli ev arama tutanağında; sanığın misafir olarak kaldığı ... ve ...’ın evlerinde yapılan aramada, evin önünde 1 adet yeni kesilmiş tırnak bulunduğunun ifade edildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 29.09.2006 tarihli moleküler inceleme raporunda; mağdur ...’e ve sanığa ait giysilerde meni izine rastlanılmadığı, sanığa ait giysilerde mağdura ait genotip bulgu bulunmadığı, mağdurun vajina dış çevresi ve makat bölgesinden transfer edilen svaplar ile mağdurun tırnak örneklerinde yapılan incelemede sanığa ait genotip bulguya rastlanılmadığı, incelenen kan lekelerinin mağdura ait genotip özeliklerle uyumlu olduğu, sanığın kaldığı evin bahçesinde bulunan tırnaktan elde edilen genotip özelliklerin ise sanık ...’in genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun belirtildiği,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemi vasıtasıyla alınan nüfus kaydından; mağdur ...’in 16.06.2000 tarihinde doğduğu ve olay tarihi itibarıyla henüz 6 yaşını ikmal etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... 16.05.2006 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü köyde caminin yanında diğer çocuklarla birlikte oyun oynadığını, uzun boylu, bıyıksız, zayıf bir erkeğin yanında bebek arabası içinde bir bebekle beraber yanlarına geldiğini, “Sizi gezdireyim top sahasının oraya götüreyim.” demesi üzerine bu kişi ile top sahasına gittiğini, sahanın yanındaki bahçede, sanığın başına beyaz bir çuval geçirdiğini ve penyesiyle boynundan bağlayıp çukura ittiğini, yuvarlanarak çukura düştüğünü, sanığın daha sonra bebek arabası ile ayrıldığını, kendisinin ise bulunduğu çukurdan bir ipe tutunarak çıktığını, sanığın penyesinin çukurda kaldığını, köye gidip olanları babasına anlattığını, sanığın kendisinin ellerini ve ayağını bağlamadığını, penyesi ile gözünü bağlamaya çalıştığını ancak yapamadığını, penyeyle boynunu bağladığını, bunun dışında kendisine bir şey yapmadığını, çukurun başında bulundukları sırada köyden Yasin Amcasının motorla geçtiğini ve kendilerini gördüğünü,

Mahkemede 14.02.2007 tarihli oturumda; olay günü top sahasına doğru oynamaya gittiğini, sanığa rastladığını, sanığın yanında bebek arabası bulunduğunu, “Hadi gel, beraber fındık bahçesine gidelim.” demesi üzerine sanıkla top sahasından uzaklaştıklarını, sanığın kendisini tutup çukura attığını, önceki ifadesinin okunarak sorulması üzerine; sanığın kendisinin başına torba geçirdiğini, boğazını sıktığını, ondan sonra kendisini çukura attığını, neden böyle davrandığını bilemediğini, sanığın motosiklet sesi gelince kendisini bıraktığını, o zaman kendisini çukura attığını, kafasına torba geçirmeden önce de kendisine “Seni öldüreceğim,” dediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Bozmadan sonra Mahkemede 28.02.2012 tarihli oturumda; olay tarihinde top sahasına doğru oyun oynamaya giderken sanığa rastladığını, sanığın yanında çocuk arabası, arabasının içinde de bebek olduğunu, sanığın kendisine; "Gel beraber fındık bahçesine gidelim." dediğini, top sahasından uzaklaşarak fındık bahçesinin dibine geldiklerini, sanığın “Gel benim kucağıma otur” dediğini, kendisinin ise bunu kabul etmediğini, sanığın daha sonra boğazından tutup kendisini havaya kaldırdığını, boğazını sıktığını, kendisini sürüklediğini, ayrıca kafasına da çuval geçirdiğini, “Seni öldüreceğim” dediğini, bu esnada motor sesi gelmesi üzerine sanığın kendisini dereye attığını, dereden kendi imkânları ile çıktığını ve kahvenin önüne geldiğini, burada babasının kendisini alarak hastaneye götürdüğünü, önceki ifadelerinin okunarak sorulması üzerine; sanığın kendisini ittiği yerin kuru dere yatağı olduğunu, olaydan önce de sanığı köyde gördüğünü, olaydan yaklaşık 2-3 gün önce arkadaşlarıyla kahvenin önünde iken sanıkla karşılaştıklarını, sanığın kendileri ile konuşmaya çalıştığını ancak kendilerinin sanıkla konuşmadıklarını ve oradan uzaklaştıklarını,

Katılan ... Kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; mağdurun babası olduğunu, olayı görmediğini, olay akşamı saat 20.00 sıralarında köy meydanındaki kahvehaneden bağrışma sesleri gelmesi üzerine kahvehaneye gittiğini, 6 yaşındaki kızını vücudunun çeşitli yerlerinden yaralanmış, üstü başı kan içinde gördüğünü, mağdurun boğazında kesik olduğu için hemen hastaneye götürdüğünü, yolda mağdura ne olduğunu sorduğunu, mağdurun “Kahvehane önünde köyden olmayan, uzun boylu genç bir abi beni bebek arabası ile futbol sahasına götürdü, beni çuval içerisine koydu, daha sonra beni çukura attı, ben abiyi tanıyorum ama adını bilmiyorum” dediğini, bu tarife uyan kişinin köylerinden ...’ın yanında kalan şahıs olduğunu, yine mağdurun kendisine söylediğine göre bu şahsın bebek arabasını fındık bahçesi içerisine sakladığını, mağdur kızını bu hâle getiren sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... Kollukta; 65 yaşında olduğunu, Kışlaçay köyünde ikamet ettiğini, olay günü akşam saat 19.30 sıralarında kızı Nezahat ile birlikte tarladan topladıkları sebzeleri alıp köye döndükleri sırada köy kahvehanesinin altındaki yol üzerinde bir kalabalık gördüğünü, toplanan kadınların yanına vardığında 6 yaşındaki mağdur ...’i saçı yapraklara bulanmış, üstü başı toprak içinde, altını ıslatmış ve boğazı yaralı bir hâlde gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda mağdurun “Bana bir abi yaptı, ismini bilmiyorum.” dediğini, mağduru kahvehanenin önünde amcasına teslim ettiğini,

Tanık ... Kollukta; sanığın teyzesinin oğlu olduğunu, sanığın ağabeyi ... ile birlikte Adapazarı il merkezinde iş bulup çalıştıklarını, zaman zaman Kışlaçay köyündeki ikametlerine gelip kaldıklarını, 1 haftadır iş olmadığı için sanık ...’un köyde yanında bulunduğunu, sanığın olay günü saat 11.00 sıralarında uyandığını, saat 18.00’e kadar sanıkla birlikte tarlaya mısır ektiklerini, akşamüzeri saat 18.30 sıralarında sanığın 6 aylık bebeğini gezdirmek için dışarı çıktığını ve saat 19.30 sıralarında eve geri geldiğini, üzerini değiştirip el tırnaklarını kestiğini, ayağını burktuğunu söyleyen sanığa ne olduğunu sorduğunu, sanığın çocuk arabasını çevirirken ayağını burktuğunu söylediğini, olayı eve gelen jandarma görevlilerinden öğrendiğini,

Tanık ... Kollukta; sanığın eşinin akrabası olduğunu ve yaklaşık 1,5 aydır misafir olarak evlerinde kaldığını, sanığın iş olduğu zamanlarda Adapazarı il merkezinde çalışan abisi Umut’un yanına çalışmaya gittiğini, iş olmadığı zamanlarda ise Kışlaçay köyünde yanlarında kaldığını, olay akşamı saat 19.30 sıralarında eve geldiğini, evde başka konuklarının bulunduğunu, sanığın saat 20.30 sıralarında evden çıktığını ve 20 dakika sonra geri döndüğünü, sanığa nereye gittiğini sorduğunda, kahvehanenin önüne gittiğini söylediğini, ardından eve jandarma görevlilerinin gelip sanığı sorduklarını, sanığı çağırıp jandarmaya teslim ettiğini, olayı da jandarma görevlilerinden öğrendiğini,

Tanık ... Kollukta; sanığın abisi olduğunu, Adapazarı il merkezinde bulunan bir yapı – beton şirketinde çalıştığını ve Kışlaçay köyünde ikamet eden teyzesinin kızı ...’ın bazen yanında kaldığını, yaklaşık 1,5 ay önce kardeşi sanık ...’in de kendisinin yanında çalışmaya başladığını, 1 haftadır iş olmadığı için ...’un köyde kaldığını, sanığın olaydan 1 yıl önce Bayrampaşa’da birini yaraladığını bu nedenle 4 ay Bayrampaşa Cezaevinde kaldığını, soruşturmaya konu olayı görmediğini,

Tanık Selim Akın Kollukta; Kışlaçay köyünde ikamet ettiğini, olay günü saat 19.00 sıralarında ... ile birlikte köyde bulunan futbol sahası yakınlarında sohbet ettiğini, ...’ın evinde konuk olarak bulunan, 18 yaşlarında, uzun boylu, sarı saçlı ve zayıf şahsı, ittiği bebek arabasında bulunan ...’ın çocuğuyla ve yanında mağdur ... olduğu hâlde futbol sahasına doğru giderken gördüğünü,

Tanık ... Kollukta; Kışlaçay köyünde ikamet ettiğini, olay günü saat 19.30 sıralarında futbol sahası yakınlarındaki fındık bahçesinde çalıştığını, bu sırada köylüsü olan ...’ın evinde misafir olarak kaldığını bildiği sarışın, uzun boylu, büyük gözlü, genç bir erkek şahsı, bebek arabası ve yanında mağdur ... olduğu hâlde futbol sahasına doğru giderken gördüğünü, herhangi bir şekilde zorla götürme olayına tanık olmadığını, sanıkla mağdurun beraber yürüyerek futbol sahasına doğru gittiklerini, 20 dakika kadar sonra kendisinin de futbol sahasına gittiğini ancak kimseyi görmediğini,

Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü top sahasına 200 metre mesafedeki fındık bahçesine gittiğini, yolda mağdur ...’i gördüğünü, ...’in yanında uzun boylu, 17-18 yaşlarında bir erkek olduğunu, bu şahsın önünde bulunan bebek arabasını sürdüğünü, tarif ettiği şahsın ...’ın evinde misafir olduğunu bildiği için durumdan şüphelenmediğini,

Tanık... Kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; olay günü saat 20.00 sıralarında sanığın kendisinin yanına gelerek mağdur ...’i kastedip ne olduğunu sorduğunu, kendisinin ise sanığa, “Kahvehanenin önünde köylüler var, git onlara sor,” dediğini, sanığın kendisine “...’i, Doğan model bir araç içerisinde iki kişi yukarı götürüyordu” demesi üzerine sanığa “Bana söyleme, git kahvehane önünde konuş, hem senin ayağın topal değildi neden topallayarak yürüyorsun” dediğini, sanığın da kendisine “Düştüm” diye cevap verdiğini, sanığı olaydan 2 gün önce köy içerisinde, yanında küçük çocuklar bulunduğu hâlde bebek arabasıyla ...’ın çocuğunu gezdirirken gördüğünü, sanığın yanındaki küçük çocuklara “Sizi döverim, size farklı şeyler yaparım,” şeklinde sözler söylediğini, sanığın nasıl biri olduğunu bilmediğini ancak olay akşamı yanına geldiğinde sanığın topallayarak yürüdüğünü,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; 16 yaşında olduğunu, İstanbul’da ikamet ettiğini, yaklaşık 2 aydır akrabası ...’ın evinde kaldığını, 11.05.2006 tarihinde 6 aylık yeğeni ... Turan’ı bebek arabası ile gezdirdiğini, yaklaşık yarım saat kadar bebeği gezdirdikten sonra eve döndüğünü, bunun dışında başka bir çocuğu bebek arabası ile gezdirmediğini, başına çuval geçirip darbetmediğini, eve gelince üstünü değiştirmediğini, evde sadece ayak tırnaklarını kestiğini, mağdur çocuğu tanımadığını, kendisini hiç görmediğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,

"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise aynı Kanun’un 109. maddesinde;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaad ile hile birbirine karıştırılmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hâli gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaad edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve failin kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Öğretide "Hile, kişiyi kandırmak için kullanılan bir yöntemdir. Hile, gerçek olmayanı gerçekmiş gibi göstererek failin kandırılmasını sağlar. Kandırılmış olan kişi de, gerçeği bilseydi yapmayacağı bir davranışı yapar. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanılan hileyle kandırılan kişi, bir yerden diğer bir yere kendi iradesiyle gider veya gitmez. Ancak, bu irade, kandırılmış olduğundan özgür irade değildir." şeklinde görüşlere yer verilmiştir (Serap Keskin Kiziroğlu, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 86-87.).

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Madde de sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olmasına gerek yoktur, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların varlığı hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır, tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87.) ve yargısal kararlarda da (CGK’nın 29.06.2010 tarih ve 110-161, 23.01.2007 tarih ve 275-9, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda öğretide de; “Türk Hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun olmasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Nitekim birini bir an için tutma bu suçu oluşturmaz. Engellemenin suçu oluşturacak ağırlıkta olup olmadığını somut olayın durumuna göre hâkim takdir eder.” şeklinde görüşlere yer verilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2019, s.425.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’in 16 yaşında olduğu ve Adapazarı’nda iş bulan ağabeyi ...’in yanında zaman zaman çalıştığı, iş olmadığı zamanlarda ise Adapazarı ilinin Geyve ilçesine bağlı Kışlaçay köyündeki teyzesinin kızı ...’ın yanında misafir olarak kaldığı, olay günü saat 19.30 sıralarında ...’in 6 aylık çocuğu ...’yı bebek arabasına bindiren sanığın, bebeği köy içerisinde dolaştırmaya çıktığı, köy caminin yanında arkadaşları ile oyun oynayan 6 yaşındaki mağdur ...’e “Sizi gezdireyim top sahasının oraya götüreyim” demesi üzerine mağdur ...’in sanıkla köyün dışarısında bulunan futbol sahasına doğru gitmeye başladığı, tarlasında çalışan tanık ... ile Selim Akın’ın mağdur ve sanığın futbol sahası istikametine doğru gittiklerini gördükleri, sanığın yoldan ayrılarak mağdur çocuğu yoldan 87 metre içerideki dere yatağına götürdükten sonra kendi tişörtünü çıkararak mağdurun boynuna doladığı ve yine etrafta bulduğu boş bir gübre çuvalını mağdurun başına geçirerek mağdur çocuğu yaklaşık 2 metre derinliğindeki kuru dere yatağındaki çukura iterek misafir olarak kaldığı eve geri döndüğü, başındaki çuvalı çıkaran mağdur çocuğun kendi imkânları ile etrafta bulunan sarmaşık ve bitkilere tutunup itildiği çukurdan çıkarak köy yoluna geldiği, burada kendisini toz toprak içinde, kol ve boynu kanar hâlde gören tanık ... tarafından köy kahvehanesinin önüne getirilerek ailesine teslim edildiği, mağdur çocuğun götürüldüğü Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesince düzenlenen 11.05.2006 tarihli geçici raporda; boynunda ekimoz, boyun sol tarafta 1/3 üst kesimde kesici aletle oluşabilecek türde 0,5 cm uzunluğunda kesi bulunduğu, sağ lumbal bölge önde 6-7 adet, sağ üst femur üstünde 2-3 adet tırnak izine benzer yaralar mevcut olduğunun belirtildiği, Sakarya Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 12.05.2006 tarihli raporda; 6 yaşındaki mağdur ...’in fiili livataya maruz kalmadığı, hymen perforasyonu tespit edilemediği; 15.05.2006 tarihli raporda ise; mağdurun cinsel istismara uğramadığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği, tanık ...’un olay günü saat 19.30 sıralarında futbol sahası yakınlarındaki fındık bahçesinde çalıştığı sırada köylüsü olan ...’ın evinde misafir olarak kaldığını bildiği sanığı bebek arabası ve yanında mağdur ... olduğu hâlde futbol sahasına doğru giderken gördüğünü, herhangi bir şekilde zorla götürme olayına tanık olmadığını, sanıkla mağdurun beraber yürüyerek futbol sahasına doğru gittiklerini ifade ettiği, sanığın ise suçlamayı kabul etmediği anlaşılan olayda; mağdur çocuğun olaydan beş gün sonra Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ilk ifadesinde, sanığın kendisini öldüreceğine ilişkin bir beyanının bulunmaması, mağdur çocuğun ...'un kullandığı motorsiklet sesini duyan sanığın eylemine bu engel hâl nedeniyle son vererek kendisini bırakıp gittiğini belirtmesine karşın ...'un tanık olarak verdiği ifadelerinde motosiklet kullandığından hiç bahsetmediği gibi sanık ve mağduru fındık bahçesinde çalıştığı esnada gördüğüne ilişkin beyanı, mağdurenin boynundaki yaranın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte oluşu birlikte değerlendirildiğinde, top sahasına götüreceğim diyerek hile ile kandırdığı mağdur çocuğu hürriyetinden yoksun bıraktığı sırada basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralayan sanığın eylemlerinin kasten yaralama ve çocuğa karşı cebir ve hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu, TCK’nın 86/2 maddesi kapsamında bulunan yaralama eyleminin aynı Kanun’un 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 109/2. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlinin unsuru olduğu bu nedenle ...nın 42 madde gereğince ayrıca ceza verilemeyeceği, böylece sanığın, çocuğa karşı cebir ve hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi sırasında suçun işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak cezalandırılması yerine bu suçun yanı sıra ayrıca yasal unsurları itibarıyla oluşmayan çocuğa karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsten de cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, sanığın eylemlerinin bir bütün olarak nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olay tarihinde, teyzesinin kızı olan ...'ın Geyve ilçesi Kışlaçay köyündeki evinde misafir olarak kalmakta olan sanık, bir ara teyzesinin kızının bebeğini gezdirmeye çıktığı sırada caminin yanında oynamakta olan, mağdure ...'e rastlamıştır. Sanık 6 yaşında olan mağdureye birlikte gezmeyi teklif ederek ikna edip, mağdure ile birlikte top sahası yönüne gitmişlerdir. Bu sırada kendisine ait bahçeye çalışmaya gitmekte olan tanık ... tarafından sanıkla mağdure giderken görülmüştür.

Sanık mağdureyi köyden 500 metre uzaklaştırdıktan sonra fındık bahçelerinin arasında olan kum bir dere yatağına indirmiş burada bilinmeyen bir nedenden dolayı üzerindeki tişörtü çıkartarak mağdurenîn boynuna dolayıp seni öldüreceğim diyerek boğazım sıkıp boğmaya çalışmış, ayrıca mağdurenin gözlerini bağlamaya çalışıp, kafasına çuval geçirmiştir. Sanığın mağdureyle gitmesinden kuşkulanan ve bu duruma anlam veremeyen tanık ...’un motor ile sanıkla mağdurenin gittiği yöne gitmesi nedeniyle, sanık motosiklet sesi duyması üzerine mağdureyi dere yatağının içinde bulunan yaklaşık iki metrelik ikinci bir çukura atıp eylemini elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlayamadan yarıda bırakıp, çocuk arabasıyla birlikte olay yerinden uzaklaşmıştır. Mağdure olaydan sonda atıldığı çukurdaki sarmaşıklara tutunarak çukurdan çıkıp yürüyerek köye gelmiştir. Alman doktor raporunda belirtildiği gibi olay nedeniyle mağdurenin boynunda ve vücudunun çeşitli yerlerinde yaralanmalar meydana gelmiştir.

Olay Hukuki açıdan değerlendirilecek olursa ; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan sanığın, 6 yaşında olan mağdureyi öldürme kastıyla hareket ettiği, motosiklet sesi duyması üzerine eylemini elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlayamadığı, sanığın kastının adam öldürmek olduğu anlaşıldığından sanığa öldürmeye teşebbüs suçundan verilen Sakarya 2. ağır Ceza Mahkemesinin 2014/68 Esas 2014/208 karar nolu ve 03/07/2014 tarihli mahkumiyet direnme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan,

Sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs kapsamında olmadığına dair Ceza Genel Kurulunun 2019/494 Esas numaralı ve 18.02.2021 tarihli bozma kararındaki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. " düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen direnme kararına konu 03.07.2014 tarihli ve 68-208 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanığın eylemlerinin bir bütün olarak nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.