Esas No: 2018/5335
Karar No: 2019/6348
Karar Tarihi: 21.10.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/5335 E.  ,  2019/6348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaları ile prime esas ücretinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ile ... Boya Kimyevi Mad.San.Tic.A.Ş.vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Davacı, davalılara ait işyerinde 06/02/2012 - 03/04/2012 ve 06/10/2012 - 05/11/2012 tarihleri arasında reji personeli olarak çalıştığını, aylık net 1500 TL ücret aldığı halde prime esas kazancının Kuruma gerçek ücreti üzerinden bildirilmediğini belirterek,Kuruma eksik bildirilen hizmetinin ve prime esas kazancının tespitini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile , davacının 06/02/2012-01/04/2012 arası aylık 2.098,00 brüt ücretle, davalı ... Boya AŞ ait işyerinde;06/10/2012-30/10/2012 arası da davalı ... AŞ’ye ait işyerinde aylık 2.098,00 TL brüt ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davacının 02/04/2012 tarihinde 1356285 sicil numaralı ... Prodük. Tic.San.AŞ. İşyerinden 1 gün 30,00 TL (brüt 900 TL) prime esas kazançla; 31/10/2012-06/11/2012 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... Elekt San ..Tic.AŞ.işyerinden 7 gün 36,67 TL (brüt 1100 TL) prime esas kazanç ile çalışmasının bildirildiği, dönem bordroları celbedilerek tanıkların dinlendiği, talep edilen ücret bordrolarının davalı işveren tarafından dosyaya sunulmadığı, emsal ücret araştırması yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288' inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288'inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200'üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07/05/2019 günlü 2015/21-1572 Esas ve 09/05/2019 günlü 2015/10-3339 Esas sayılı kararları da bu yöndedir.

Somut olayda; mahkemece davacının 06/02/2012-01/04/2012 arası davalı ... Boya AŞ ait işyerinde ve 06/10/2012-30/10/2012 arası da davalı ... AŞ’ye ait işyerinde çalıştığının tespiti istemi bakımından mahkemece yapılan araştırma yeterli ve verilen karar isabetli bulunmuştur. Ancak, davacının prime esas kazancının tespiti istemi bakımından yukarıda belirtilen esaslara aykırı hüküm kurulması bozma sebebi yapılmıştır.

Davacının prime esas kazancının, davalı işverence Kuruma asgari ücretin bir miktar üzerinde bildirildiği, dava dilekçesinde davacının reji personeli olarak görev yaptığının belirtildiği, 11/01/2018 tarihli dilekçe ile reji ana kumanda yayın şefliği yaptığı şeklinde davalı işyerindeki görevini açıkladığı, ancak davacının belirtilen şekilde nitelikli bir eleman olduğu belgelerle somut olarak ortaya konulmadığı gibi, davacının Kuruma bildirilenin (brüt 1.100 TL) üzerinde ücret aldığı iddiasını ispatlayacak yazılı delil de sunulamadığı anlaşılmıştır. Sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesi hukuka uygun olmadığından, davacının prime esas kazancının Kuruma bildirilenden fazla olduğu yönündeki iddiasının ancak yukarıda açıklanan şekilde, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi yazılı belgelerle kanıtlanması mümkündür.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... vekili ile davalı ... Boya Kimy.Mad.San ve Tic.AŞ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ... Boya Kimyevi Mad.San.Tic.A.Ş.'ye iadesine

21/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.