Esas No: 2012/6201
Karar No: 2013/1267
Karar Tarihi: 05.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6201 E.  ,  2013/1267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılın edenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığı gerekçesiyle duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre ... aylık sürede komşu parsel işlemlerinin tamamlanacağı, ... ay içerisinde inşaatın bitirileceği ve iskanın da ... ayda alınacağının öngörüldüğünü, inşaat tamamlanıncaya kadar arsa sahibine uygun bir konut sağlanacağını, ancak yüklenicinin, müvekkiline ikamet edeceği yer temin etmediği gibi inşaat yapım süresinde inşaatla ilgili hiçbir ... yapmadığını, inşaata başlanılmadığı için sözleşmenin feshedildiğinin ........2009 tarihli ihtarname ile yükleniciye bildirildiğini, ... .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/... D.... sayılı tespit dosyasında inşaata başlanmadığının tespit edildiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının edimini yerine getirmediğini, arsa sahibi davacıya gönderilen ........2009 tarihli ihtara rağmen arsanın teslim edilmediğini, dava konusu taşınmazla ilgili imar planının uygulanmasının bir süre durdurulduğunu, yeni imar planının yürürlüğe girmesinin ve kamulaştırma davasının sonuçlanmasının beklendiğini, arsa üzerindeki binanın boşaltılmadığını, inşaata başlanılmamasında müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin, davacının inşaat süresince ikamet edeceği evi temin yükümlülüğünün bulunmadığı, sadece kira ödeme yükümlülüğünün bulunduğu, davacının, arsa üzerinde bulunan ve yıkımı gereken binayı davalının ihtarına rağmen terk etmediği, öncelikle oturulan binanın boşaltılması, yıkım izni alınması ve sonrasında da ruhsat alınması gerektiği, bina meskun olduğu sürece yıkım izni alınamayacağı, eski yapı boşaltılmadığı sürece yükleniciden inşaata başlamasının beklenemeyeceği, davacının edimini yerine getirmemesi nedeniyle fesih koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin inşaata başlayabilmesi, öncelikle arsa sahibinin üzerinde inşaat yapılacak arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız bir şekilde müteahhide teslimine bağlıdır. Arsayı yükleniciye teslim etmek arsa sahibinin sözleşmeye ilişkin öncelikli borcudur. Sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde arsanın yükleniciye teslim edilmemiş olması arsa sahibini sorumlu kılar ve arsa sahibi bu yükümlülüklerini yerine getirmeden

müteahhidin işe başlamasını istemeyemez ise de, taraflar arasında imzalanan 03.02.2005 tarihli "düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin .... maddesinde; "yan komşu parselinin encümen ve yol işlemlerinin tamamlanması için ... aylık bir süre öngörülmüştür. Proje, ruhsat ve inşaatın bitirilip teslim süresi ... aydır. İskan alma süresi ... aydır. Toplam süre 34 aydır. Bu süre inşaat sözleşmesi imzalandığı tarihten itibaren geçerlidir." hükmüne yer verilmiş, .... maddesinde ruhsat alınması halinde en geç ... ay içerisinde inşaata başlanacağı ve inşaatın gerekli normal seyrinde devam edeceği, arsa üzerindeki evin yıkımının müteahhide ait olacağı kararlaştırılmıştır. BK'nın 358. maddesi yüklenici işe zamanında başlamaz veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirir veya gecikmeler yüklenicinin işi zamanında bitirmesine imkan vermeyecek derecede olması hallerinde arsa sahibinin sözleşmeyi feshedebileceğini ifade etmektedir. Bu madde ile kanun koyucu esasında yüklenicinin işe zamanında başlama ve işi sürdürme borcunu açık bir şekilde düzenlemiştir. Her ne kadar kanun fesih sözcüğünü kullanmış ise de buradan sözleşmeden dönmenin ve hatta temerrüt hükümlerinden de erken yararlanmanın kastedilmiş olduğu kabul edilmelidir.

Bu ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, bilirkişi raporu ve ek raporu kapsamından davalı yüklenicinin sözleşmenin imzalanması tarihinden yaklaşık ... yıl sonra sadece projeyi onaylattığı, davalının, sözleşmenin yukarıda yer verilen maddesinde öngörülen, inşaata hazırlık işlemlerinin hiçbirini yapmadığı, bu işlemler tamamlandığında inşaata başlamak üzere arsa üzerindeki binayı boşaltmak üzere davacı arsa sahibini temerrüde düşürebileceği, binanın yıkımının da sözleşmeye göre yüklenici tarafından üstlenildiği, davacının gönderdiği fesih ihbarından öncesine dayanan yüklenici ihtarının bulunmadığı hususları gözetilerek mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...- Kabule göre de, 6100 sayılı HMK'nın 266/.... (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Somut olayda, mahkemece HMK'nın 266. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişi incelemesine karar verildiği ve itiraz üzerine ek rapor alındığı halde HMK'nın 281. maddesi uyarınca başka bir bilirkişi kurulundan rapor alınabilecekken bilirkişi görüşünden ayrılarak hüküm kurulması yerinde olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.