Esas No: 2015/11427
Karar No: 2015/8894
Karar Tarihi: 21.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/11427 E.  ,  2015/8894 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/66007

MAHKEMESİ : Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2012

NUMARASI : 2012/87 (E) ve 2012/383 (K)

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunlarda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 21.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı;

1- Konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, usulüne uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadan (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmadan), arama yapılması ve arama esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmadan suç eşyasına elkonulması nedeniyle arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olup olmadığı, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağı,

2- Aramanın usule aykırı olmadığı, suç esyasının hukuka uygun şekilde elde edildiği kabul edildiğinde de, 28.01.2012 tarihli arama muhafaza altına alma tutanağını imzalamayan ve tüm aşamalardaki savunmasında suça konu CD'lerin bulunduğu çay ocağının dolabındaki suç eşyasının kendisine değil, Engin Acar isimli şahsa ait olduğunu savunan ve savunması suç isnadını kabul etme pahasına tanık olarak dinlenen E. A. tarafından doğrulanan sanığın mahkumiyetine yeterli delil olup olmadığına, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için EKSİK KOVUŞTURMA olup olmadığına ilişkindir.

1- Adli Aramanın Niteliği ve Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK'nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

CGK., 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Yargıtay CGK, gerek aynı kararda gerekse 28.04.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda, arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Somut olayda, 28.01.2012 tarihli arama muhafaza altına alma tutanağına göre, “kolluk görevlileri Y... Caddesi K...Sokak içerisinde faaliyet gösteren L. B...18/B isimli işyeri içerisinde elinde korsan CD'lerle işyerinin alt katına inen bir şahsı görmeleri üzerine şahıs takibe alınmış, şahsın aynı işyerinin çay ocağı girişinde bir dolabı açtığını gören görevliler dolap içerisinde çok sayıda korsan CD olduğunu görmüş, şüpheliye CD'lerin kime ait oluğunu sorduklarında kendisine ait olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile toplam 2971 adet CD'yi teslim etmiştir." 28.01.2012 tarihli tarihli “Adli kolluk Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı”nda da L... B.... isimli işyerinden elinde korsan CD'lerle çıkıp alt kattaki çay ocağına inen şahsın takip edilmesi ve çay ocağı girişinde bir dolabı açınca içindeki CD'lerin görülmesi üzerine şüpheliye CD'lerin kime ait oluğunu sorulup rızasıyla teslim ettiği belirtildikten sonra, konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve talimatları üzerine şüphelinin savunması alınıp, CD'lerin emanete alınmak üzere muhafaza altına alındığı yazılıdır.

28.01.2012 tarihli arama-zaptetme tutanağı bir çok belirsizlik ve/veya çelişki içermektedir. Tutanağa göre L... B.... 18/B no'lu işyerinden çıkan sanığın elinde korsan CD olduğu belli olduğundan şahıs takip edilmiştir. Aynı yerdeki bir diğer işyerine (çay ocağına) girerek elindeki poşeti dolaba koyunca da çok sayıda korsan CD görülmüştür. Şüphelinin çıkıp girdiği kapalı alanlarda arama yapılması için de, elindeki poşetle kamuya açık alanda yürüyüp giderken de sanığın üzerinin ve eşyasının aranması için, yetkili mercii tarafından usulüne uygun şekilde verilmiş arama izni gerekli olduğu halde bu konuda verilmiş bir karar yoktur. Olayın bu şekilde cereyan ettiği de şüphelidir, çünkü sanık tutanağı imzalamadığı gibi, arama el koyma esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi de bulundurulmamıştır. Böylece arama ve el koyma işlemleri Kanuna aykırı bir şekilde gerçekleştirildiğinden, mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

2- Eksik kovuşturma ile karar verildiği, sanığın mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı:

Aramanın usule aykırı olmadığı, suç esyasının hukuka uygun şekilde elde edildiği kabul edildiğinde de, arama muhafaza altına alma tutanağını imzalamayan ve tüm aşamalardaki savunmasında suça konu CD'lerin bulunduğu çay ocağının dolabındaki suç eşyasının kendisine ait olmadığını, E. A. isimli şahsa ait olduğunu savunan ve savunması, suç isnadını kabul etme pahasına tanık olarak dinlenen E. A. tarafından doğrulanan sanığın savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli delil bulunmamaktadır.

Somut olayda, 28.01.2012 tarihli tutanağa göre, kolluk görevlileri 18/B no'lu işyerinden elinde korsan CD'lerle çıkıp işyerinin alt katındaki çay ocağına girip, buradaki bir dolabı açınca da içerisinde çok sayıda korsan CD olduğunu görülmüş, şüpheliye CD'lerin kime ait oluğunu sorulup kendisine ait olduğunu beyan edince de rızası ile zaptedilmiştir. Ancak şüpheli bu tutanağı imzalamaktan imtina ederek imzalamamış, aynı gün kollukta verdiği ifadesi dahil, tüm aşamalarda da CD'lerin kendisine ait olmadığını, o sırada bir arkadaşı ile buluşmak üzere çay ocağında bulunduğunu, suça konu CD'lerin E. A. isimli şahsa ait olduğunu savunmuş, tanık olarak dinlenen E. A. da “L.. B...da olay günü ve halen CD satış tezgahım bulunmaktadır. B...'ın alt katında bulunan çay ocağında CD'leri paketliyordum. CD'leri ise çay ocağının girişindeki dolapta muhafaza ediyordum. O sırada müşterim geldiğinden dolayı standımın bulunduğu üst kata çıktım. Sanık ise çay ocağında oturuyordu. Bir süre sonra çay ocağına döndüğümde polisler orada idi. Polislere CD'lerin bana ait olduğunu söyledim, fakat bana inanmadılar. Hatta kendilerine kira sözleşmesini de gösterdim. Yakalanan CD'lerin tamamı bana ait olup huzurdaki sanıkla bir ilgisi olmadığı” şeklinde beyanda bulunarak, suç isnadını kabul etme pahasına sanığın savunmasını doğrulamıştır.

Mahkemece, tutanakta imzası bulunan iki polis memuru dinlenerek beyanları alınmış, tutanak imzacıları tutanağı doğrulayıp, sanık ve tanık E. A.'ın beyanlarının doğru olmadığını, olayın tutanakta yazıldığı şekilde olduğunu beyan etmişler ise de görüldüğü gibi bir tarafta tutanak imzacıları, bir tarafta da sanık savunması ile bu savunmayı doğrulayan tanık beyanı mevcuttur. Dolayısıyla ortada şüpheli bir durum mevcuttur. İşte kanun koyucunun arama işlemi gerçekleştirilirken bu esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasının önemi burada ortaya çıkmaktadır. Gerek kamu görevlilerini şüphelilerin asılsız isnatlarından korumak, gerekse şüphelileri kamu görevlilerinin usulsüz, hukuksuz uygulamalarına karşı korumak ve ihtilaf halinde gerçek duruma tanıklık etmeleri için iki tanığın bulundurulması şart koşulmuştur. Maddi olayın oluşu şüpheli kaldığı durumlarda şüpheden sanık yararlandırılır. Buna karşın mahkemece, “toplanan deliller karşısında gerek sanığın savunmasına ve tanık E. A.'ın beyanlarına itibar edilmediği, suça konu CD'lerin sanığa ait olduğu yönünde Mahkemece tam bir vicdani kanaate ulaşıldığı belirtilerek sanığın mahkumiyetine, tanık E. A. hakkında suç üstlenme suçundan C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına” karar verilmiştir.

Öncelikle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli bütün deliller de toplanmamıştır. Tutanakta sanığın Lila Bazaar 18/B no'lu işyerinden çıkıp, elinde korsan CD olduğu halde aynı yerdeki bir diğer işyerine (çay ocağına) girerek elindeki poşeti dolaba koyduğu belirtildiğine göre maddi gerçeğin kesin olarak açıklığa kavuşturulması için bu konuda anılan işyeri yetkililerinin de bilgisine başvurulmalıydı.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli delil bulunmaması, eksik kovuşturma ile karar verilmesi ve hukuk aykırı delillerin yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesinin kararının bozulmasını gerektirdiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.