Esas No: 2016/6808
Karar No: 2016/7810
Karar Tarihi: 21.09.2016

**5. Ceza Dairesi         2016/6808 E.  ,  2016/7810 K.**

**"İçtihat Metni"**

Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheliler ..., ... ve ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 12/12/2014 tarihli ve 2014/10220 Soruşturma, 2014/10488 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik müşteki vekili tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii... Sulh Ceza Hakimliğinin 26/01/2015 tarihli ve 2015/269 Değişik İş sayılı kararının;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşacağının öngörüldüğü, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı, dolayısıyla... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin şirket eski müdür yardımcıları, muhasebe ve finansman eski müdürü olduğu anlaşılan şüphelilerin, Türk Ceza Kanunu'nun tatbiki açısından kamu görevlisi sayılmadıkları gibi özel kanunlarda da kamu görevlisi sayıldıklarına veya bu yükümlülük ve sorumlulukları bakımından kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarına dair hüküm bulunmadığı, bu itibarla görevi kötüye kullanma suçunun faili olamayacaklarının anlaşıldığı, şüpheliler tarafından müsned suçun işlenemeyeceği, esasen ihtilafın 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49 ve 77. maddelerinde yer alan hükümlere göre yetkili ve görevli hukuk mahkemelerinde çözümlenebileceği, olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de,

Kamu görevlisinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin 1/c bendinde “Ceza kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır” şeklinde tanımlandığı, bu hususa doktrinde, “Bu kavramın 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununda yer alan memur kavramından daha geniş olduğu açıktır. Bu itibarla belirtelim ki kamusal faaliyet kavramının öncelikle “kamu görevi”ni kapsadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bu anlamda Yargıtay’ın 765 sayılı Kanun dönemindeki memuru belirlemedeki ölçütleri geçerliliğini korumaktadır. Buna göre devletin yerine getirmek zorunda olduğu asli görevleri yapanlar kamu görevlisidir. Bir başka deyişle kamu otoritesi adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre katılan herkes kamu görevlisidir. Buradaki ölçüt az ya da çok mutlaka kamu otoritesine ait bir iktidar ve yetkinin kullanılmasıdır.” (Tezcan, Durmuş - Erdem, Mustafa Ruhan - Önok, Murat (2007), Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara. ) şeklinde açıklık getirildiği,

Dosya kapsamına göre, şüphelilerden ... ve ...'nun olay tarihi itibariyle... Eletktrik Dağıtım Anonim Şirketinin Müdür Yardımcısı olarak, diğer şüpheli ...'ın ise Muhasabe ve ... Müdürü olarak görev yaptıkları,... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin,... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devir tarihi olan 31/12/2010 tarihine kadar şirketin sermayesinin tamamının, 15/09/1993 tarihli ve 21699 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile 223 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesine göre TEK Kurumundan ayrılarak 2 ayrı iktisadi devlet kuruluşu olarak kurulan ... Anonim Şirketi'ne ait olduğu, şirket personelinin de kamu görevlisi statüsünde olduğu, bir kamusal faaliyet olan elektrik dağıtım işini icra ettiklerinin anlaşılması karşısında, şüphelilerin 5237 sayılı Kanun'un 257/1. maddesi kapsamında kamu görevlisi olarak görevi kötüye kullanma suçunun faili olabilecekleri, kaldı ki aksi düşüncenin kabülünde dahi şüpheliler hakkında iddia edilen eylem ve işlemlerin 5237 sayılı Kanun’un 10. bölümünde yer alan mal varlığına karşı suçlar bakımından değerlendirilmesinin gerektiği,

T Yönetim Kurulunun 05/10/2006 tarihli ve 42-627 sayılı kararı ile dağıtım şirketlerinin nakit akışı ve fon yönetiminin düzenlendiği, bu hususta T Mali İşler ve Finans Yönetimi Daire Başkanlığı tarafından 13/10/2006 tarihli 9933 sayılı yazı ile tüm elektrik dağıtım şirketlerine bilgilendirme yapıldığı, bu itibarla 28/08/2009 tarihli ve 3952 sayılı yazı ile şirketler tarafından yapılacak enerji bedeli ödemeleri kapsamında, ... ile ... bağlı ortaklıklarına ait enerji ödemeleri yapıldıktan sonra bankada atıl para bırakılmaksızın kalan bakiyenin tamamının ...Genel Müdürlüğüne aktarılması, cari dönem faturasını aşan kısım için geçmiş dönem faturalarına mahsuben ... Genel Müdürlüğüne ödeme yapılması ve bankalarda kısa vadeli (1-2 günlük) finansman ihtiyacı dışında nakit bulundurulmamasının istendiği, yine 26/07/2010 tarihli ve 3710 sayılı talimat ile şirketlerce her ay sonunda bankalardaki tüm hesap bakiyelerinin alınarak ve gerekirse yoldaki paraların da takip edilerek kısa vadeli (1-2 günlük) finansman ihtiyacı dışında nakit bulundurulmaması, gerekli tedbirlerin alınarak yapılan enerji bedeli ödemelerinin geciktirilmeden süresinde Günlük Nakit Takip Programı Tablosuna işlenmesi gerektiği belirtilerek, devir aşamasındaki dağıtım şirketlerinin daha hassas davranması hususunda uyarıldığı,

Müşteki vekilinin bila tarihli şikayet dilekçesi ile Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 01/10/2010 tarihli 2010/86 sayılı kararı doğrultusunda, 30/11/2010 tarihli muhasebe kayıtları baz alınarak 31/12/2010 tarihinde... Elektrik Hizmetleri A.Ş.'ye devir ve temlik edilen... 'ın, devire esas mizan kayıtlarına göre, ...'a 28.533.855,10 Türk Lirası ve ...'a 173.715.826,16 Türk lirası olmak üzere T'a devri yapılacak toplam 202.249.681,26 Türk lirası enerji borcu bulunmasına rağmen, temerküz hesaplarındaki toplam 7.003.000,00 Türk Lirasını bu borcun ödenmesinde kullanmak yerine, devire esas alınacak muhasebe kayıtlarının son günü olan 30/11/2010 tarihinde Vakıfbank ve Ziraat Bankasına repo yaptıkları bu suretle T'ın 7.003.000,00 Türk Lirası tutarında borç devretmesine sebep oldukları,... Elektrik Hizmetleri A.Ş.'nin ise sebepsiz zenginleşmesine sebep olduklarının iddia edilmesi, bu iddialara dayanak yapılan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı'nın 03/09/2013 tarihli ve 80/7 sayılı raporu ve 28/01/2013 tarihli Bakanlık Makamı Olur'u, T Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 01/08/2012 tarihli ve B.02.02 TED.0.60.00-02 sayılı Teftiş Kurulu Raporu, Nizam kayıtları ve şüphelilerin savunmaları itibariyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170/2. maddesi uyarınca soruşturma aşamasında toplanan delillerin şüphelilerin suç işlediği hususunda yeterli şüpheyi oluşturduğu, bu kapsamda anılan madde uyarınca kamu davası açılması gerektiği, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin yapılacak yargılama sırasında mahkemesine ait olduğu cihetle, itirazın bu yönden kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu ... Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 18/05/2016 gün ve 94660652-105-23-3637-2016-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile... Sulh Ceza Hakimliğinin 26/01/2015 tarihli ve 2015/269 Değişik İş sayılı Kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 21/09/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.