Esas No: 2021/26061
Karar No: 2023/721
Karar Tarihi: 23.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2021/26061 E.  ,  2023/721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2017/486 E., 2018/889 K.

SUÇ : 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit

edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.(Kapatılan) Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 29.12.2011 tarihli ve 2011/688 Esas, 2011/395 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 87 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi uyarınca iki ay on beş gün hapis cezasıyla, üste hakaret suçundan 1632 sayılı Kanun'un 85 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu ve 62 nci maddeleri uyarınca bir ay yedi gün hapis cezasıyla, üste fiilen taarruz suçundan 1632 sayılı Kanun'un 91 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu ve 62 nci maddeleri uyarınca iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.(Kapatılan) Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 29.12.2011 tarihli ve 2011/688 Esas, 2011/395 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine (Kapatılan) Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 18.09.2013 tarihli ve 2013/1162 Esas, 2013/1202 Karar sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin gerekçesi 23.01.2013 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak

yürürlüğe girmiş ve tüm mahkemeler yönünden bağlayıcı hâle gelmiş olan 17.01.2013 tarihli,

2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; 1632 sayılı Kanun'un 47 nci maddesinin birinci fıkrasının

4551 sayılı Kanun’un 12 nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci

cümlelerinin, 1632 sayılı Kanun'un Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...kısa süreli hapis

cezasına seçenek yaptırımlar ile...” bölümünün ve 1632 sayılı Kanun'un Ek 10 uncu maddesinin ikinci

fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında;

uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği bulunması

nedeniyle, mahkûmiyet hükümlerinin, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2018 tarihli ve 2017/486 Esas, 2018/889 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan 1632 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1.500,00 TL adli para cezasıyla, üste hakaret suçundan 1632 sayılı Kanun'un 85 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi, 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 740,00 TL adi para cezasıyla, üste fiilen taarruz suçundan 1632 sayılı Kanun'un 91 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi, 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1.500,00 TL adi para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; Askeri Yargıtay'ın bozma kararında yer verildiği halde hapis cezasının ertelenmesine veya hükmün açıklanmasına geri bırakılmasına karar verilmediği, gösterilen gerekçenin yetersiz olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yapılan incelemede; Sanığın, olay tarihinde mağdur Uzm.J.IV.Kad.Çvş. ...

UYUMAZ tarafından çuvallara yüklü olan küllerin kazan dairesinden taşınarak römorka

yüklenmesi için iki arkadaşıyla birlikte görevlendirildiği, yükleme işleminin bitmesini

müteakip, bir kısım askerin yerdeki külleri süpürürken birkaç askerin de çöplerin boşaltılması

işlemiyle görevlendirildiği, mağdurun sanıktan çöpleri boşaltan askerlere yardım etmesini

istediği, bunun üzerine sanığın her şeyi ben mi yapacağım, alt devre geldi, çömez geldi, onlar

gitsin, ben yapmam, sinkaf ederim kömürünü çöpünü, bana ne dediği, mağdurun sanığı yanına

çağırarak bu şekilde konuşmaması için uyardığı ve emri tekrar ettiği, ancak, sanığın emredilen

işi yapmayacağını söylediği, akabinde, mağdurun sanığın kolundan tutarak idari işler odasına

götürdüğü, idari işler odasına gittiklerinde sanığın sinkaf edeceğim seni diyerek, mağdurun

yüzüne yumruk attığı sanığın ikrarı, yeminli tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, üste fiilen taarruz suçlarından dolayı mahkumiyet kararı verilmesi, tebliğnamede 5271 sayılı CMK'nın 251 inci maddesi uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmesi karşısında, öncelikle temyize konu suç bakımından 5271 sayılı CMK'nın 251 inci maddesinde düzenlenen basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanamayacağı yönünden inceleme yapılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır" hükmüne yer verilmiştir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu belirtildikten sonra "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde "Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır. Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır..." hükmüne yer verilmiştir.

Bütün bu yasal düzenlemeler karşısında; kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usullerinin öngörüldüğü, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanmalarına ilişkin düzenlemelerin de 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da yer aldığı anlaşılmaktadır. Görevi ile ilgili bir suç işlediği iddia edilen memur veya diğer kamu görevlisi hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma yapılabilmesi için 4483 sayılı Kanun'da belirtilen yetkili makamın izin vermesi gerekmektedir. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlara soruşturma izni verilip verilmemesine ilişkin usul ve

esasları düzenleyen genel kanun 4483 sayılı Kanun olmakla birlikte, bu Kanun’un 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında bazı kamu görevlileri soruşturma iznine ilişkin hükümlerden istisna tutulmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Genel görev" başlıklı 9 uncu maddesinde "Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (...) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler." hükmüne;

Aynı Kanunun 8 inci maddesinde "Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler." hükmüne,

"Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk tedbirler" başlıklı 95 inci maddesinde de, "Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç ihbar şikayetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikayet olunan veyahut diğer bir suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delilerini gösterir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir...Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askeri savcılar derhal soruşturmaya başlarlar. Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu komutan veya askeri kurum amirine bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda ayrıntıları ile belirtilen Anayasa’nın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası ile 3353 sayılı Kanunu’nun 8 inci ve 95 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; asker kişiler hakkında, askerlik ve hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri iddia olunan suçlar ile askeri olan suçları ve görev sebebiyle olup olmadığına bakılmaksızın asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarla ilgili olarak ceza soruşturması yapılabilmesinin ağır ceza mahkemesinin görevine giren haller ile gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin iznine tabi kılındığı, asker kişiler yönünden ayrı bir soruşturma usulünün benimsendiği anlaşılmaktadır. Nitekim (Kapatılan) Askeri Yargıtay 3 üncü Dairesinin 02.06.2015 tarihli ve 2015/324 Esas, 2015/331 Karar sayılı ilamında da "Soruşturma, askeri yargıda askeri savcının yetki ve sorumluluğunda yürütülmektedir. Askeri Savcı re'sen soruşturmaya başlamadıkça, askeri yargıya tabi suç ihbar ve şikayetleri ancak Komutanının soruşturma emrine bağlı bulunmaktadır. Komutanın soruşturma emri vermemesi halinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da soruşturmasının da başladığını kabul etmek mümkün değildir. Askeri Savcılar 95'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen ağır cezalık haller ve gecikmesinde sakınca umulan haller dışında, soruşturma emri olmadan soruşturmaya başlamazlar." şeklinde denildikten sonra soruşturma izni alınmadan dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, asker kişiler dışındaki kamu görevlileri hakkında görevleri sebebiyle suç işledikleri iddiasıyla soruşturma yapılması yetkili makamın iznine bağlı iken, Anayasa’nın 129 uncu maddesi kapsamına ve 5237 sayılı Kanun'da yer alan “kamu görevlisi” tanımının içerisine girdiğinde tereddüt bulunmayan asker kişiler hakkında, askerlik müessesesinin kendine has yapısının ve özelliğinin getirdiği zorunluluklarla birlikte askerlik hizmetinin gerekleri de göz önünde bulundurulduğunda soruşturma yapılmasının izne tabi kılındığı açıktır.

Öte taraftan 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halk oylaması ile kabul edilen 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17 nci maddesiyle, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 21 inci maddenin (E) fıkrasıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Mahkemeler kaldırılmış, müteakiben 30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.6.2021 tarihli ve 7329 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılarak aynı Kanunun 5. Maddesiyle 1632 sayılı Kanun'a eklenen ek 15 inci maddede asker kişilerin işledikleri askerî suçların soruşturulmasının izne tabi olduğu belirtilmiş, maddenin devamında da asker kişilerin işlediği askerî suçlarda yürütülecek soruşturma ve kovuşturmalardaki izin usulü ile izne karar verecek merciler düzenlenmiştir. Her ne kadar 1632 sayılı Kanun'a eklenen ek 15 inci madde, 30.06.2021 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de; gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 353 sayılı Kanunun 8 inci ile 95 inci maddesinde yer alan düzenlemeler gerekse de Askeri Yargıtay kararları gözetildiğinde; ağır cezalık haller ile gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında soruşturma izni olmadan soruşturmaya başlanamadığı görülmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 251 inci maddesinde 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile; basit yargılama usulü adı altında alternatif bir yargılama usulü getirilmiş, bu düzenleme ile asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren ve adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin yargılamaların basit yargılamausulü ile yapılabilmesine imkân sağlanmıştır. Ancak, aynı maddesinin 7 nci fıkrasında; yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik halleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında basit yargılama usulünün uygulanmayacağı düzenlenerek, basit yargılama usulünün istisnalarına yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere Anayasanın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunu’nun 8 ve 95 inci maddeleri uyarınca; asker kişilerin askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar hakkında soruşturma yapılması, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin iznine bağlı kılındığından, 5271 sayılı CMK'nın 251 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca basit yargılanma usulünün uygulanamayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2018 tarihli ve 2017/486 Esas, 2018/889 Karar sayılı kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2018 tarihli ve 2017/486 Esas, 2018/889 Karar sayılı kararında, sanık hakkında sonuç olarak hükmedilen hapis cezalarının yasal engel bulunmadığı gerekçesiyle adli para cezasına çevrildiği, sanık hakkında Gaziosmanpaşa (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesi tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni suç işlediğinden bahisle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla sanık müdafiinin sanık hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ertelenmediğine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmadığına dair temyiz sebepleri

yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2018 tarihli ve 2017/486 Esas, 2018/889 Karar sayılı kararında, sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.01.2023 tarihinde karar verildi.

Üstüner

Topaktaş

Sakarya