Esas No: 2014/11166
Karar No: 2015/7211
Karar Tarihi: 11.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/11166 E.  ,  2015/7211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : . . . Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız ve davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili ...ile davacı vekili .. gelmiş olup, duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı yüklenici şirket vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4/2 maddesi gereğince davalıya ait parsellerle diğer parsellerin tevhidi sonucu, 2.5 emsale göre yapılacak yapıda %45 arsa sahibine, %55 yüklenici şirkete kalmak üzere paylaşım yapılmasının kararlaştırıldığını, buna göre arsa sahibine ait 851,75 m² lik arsanın 2,5 inşaat emsal değerinin %45'ine isabet eden alanın 958,22 m² olması gerektiğini, sözleşmenin 15/7. maddesine göre, verilen dairelerde eksik veya fazla metraj olması halinde büyük dairelerde + - %25, küçük dairelerde + - %20 sınırlarını geçmemek şartıyla az olan kısmın 1.000,00 TL/ m² bedel ile alış veya satış yapılacağının düzenlendiğini, davalıya bırakılan 8 dairenin tasdikli projesine göre toplam alanlarının 1.204,56 m² olduğunu, ancak davalının alması gereken miktarın 958,22 m² olması gerekirken davalıya 246,34 m² fazla alan düştüğünü, sözleşmenin 15/7 maddesinde belirtilen esaslara göre bu alanın metrekaresinin 1.000,00 TL'den hesaplanarak 246.340,00 TL ödenmesi gerektiğini, bunun dışında sosyal tesis binası ve benzeri ortak alanlardan da davalı hissesine fazladan düşen ortak alanın 515,31 m² olduğunu, bunun bedelinin de metrekaresi 1.000,00 TL'den toplam 515,310,00 TL olduğunu, inşaatın bitirilerek teslim edildiğini , ancak yukarıda belirtilen toplam 761.650,00 TL'nin arsa sahibince müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle de dava değerini 230.790,00 TL artırarak toplam 240.790,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, inşaatın önce 9 kat yapılacakken 2251 ve 2252 parsellerin inşaat alanına katılması ile 11 kata çıktığını, zemin katların Deprem Yönetmeliği gereği müvekkilinin isteği dışında genişlediğini, yasal prosedür gereği oluşan fazlalık için müvekkilinin borçlu sayılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca davacının bulduğu 246,34 m² alanın tüm binanın dıştan dışa ölçülüp, hesaba katılmaması gereken emsal dışı asansör ve yangın merdiveni alanlarının da katılmasıyla hesaplandığını, 8 dairenin net olarak hesabı yapıldığında sözleşmenin 15/7 maddesinde belirtilen %25 oranının içinde kaldığını, yine ortak alanlarda da 515,31 m² alan fazlalığı verildiği belirtilmesine rağmen, tüm site sakinlerinin kullanacağı ortak alanların bedelinin müvekkilinden istenemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, sözleşme gereği davalı arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin kat irtifakı kurulurken değiştirildiğini, böylece sözleşmenin 15.7 maddesinin sözleşmeye uymayan bir projeyle kat irtifakı kurularak değiştirilmiş olduğunu, sözleşme dışı imalatlar ve bundan doğan fazla alana ilişkin bedellerin de kat irtifakı sözleşmesi kapsamında kaldığı ve ilk sözleşmenin bu şekilde değiştirilmiş olduğu gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı yüklenici ... vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 12.06.2013 tarih ve 2013/1983 esas, 2013/3998 karar sayılı ilamı ile, sözleşmenin 15/7 maddesinde belirtilen fazla alan istem koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece 16.09.2014 tarih ve 2013/348 esas, 2014/336 karar sayılı kararı ile, bozmaya uyulduğundan usuli kazanılmış hak söz konusu olduğu gerekçesiyle davacının ıslah dilekçesi de nazara alınarak 240.790,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Kararı davalı arsa sahibi M.. A.. vekili ve davacı yüklenici ..vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan fazla imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında düzenlenen .....20.03.2007 tarih ve 20041 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile .. ili, .. ilçesi, .. köyü 14203 parselin 2255, 2256, 2257, 2258 ve 2249 parsellerle tevhit edilerek oluşacak parsel üzerinde bina yapılması kararlaştırılmış, anılan sözleşmenin 4.2 maddesinde “14203 parsel sınırlarına bitişik parsellerle yapılacak tevhit işlemlerinden doğacak 2.5 inşaat emsali kat sayısı uygulanarak yapılacak olan yapıda ve yapı grubunda arsaların sahiplerine ve 14203 parsel sayılı arsa sahibine kendi arsa alanının değeri üzerinden 2.5 emsal şartı uygulanarak değerlendirilip, bu değer emsal alınarak %45'i arsa sahibine, geri kalan %55'i yükleniciye kalmak üzere paylaşılarak kat karşılığı inşaat yapılması ve paylaşımı şeklinde olacaktır. Arsaların tevhit edilerek 2,5 inşaat emsal şartı sağlanamaz ise sözleşmenin 4.2 maddesi geçersizdir.” hükmü düzenlenmiş, 4.5 maddesinde arsa sahibine 8 bağımsız bölüm verilmesi kararlaştırılmış, 15.7 maddesinde ise “Arsa sahiplerine madde 4.2'de belirtilen esaslarda verilen dairelerden eksik veya fazla metraj olursa ve bu metrajlarda büyük dairelerde + - %25, küçük dairelerde + - %20 alanın sınırlarını geçmemek şartıyla, az olan kısım 1.000,00 TL/ m² bedeline göre alış veya satış yapılacaktır.” hükmü getirilmiştir.

Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda; davacı yüklenicinin ortak alanlardaki sözleşme dışı imalatlar nedeniyle arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamayacağı, arsa sahibine ait 8 bağımsız bölümün ise sözleşme gereği 958,21 m² alanında olması gerekirken, verilen alan 1.199,00 m² olduğundan, arsa sahibine 240,79 m² fazla alan verilmiş olduğu, sözleşme gereği 1.000,00 TL'den hesaplama yapılarak, 240.790,00 TL yüklenici alacağı bulunduğu hesaplanmış, mahkemece bu bedele hükmedilmiştir. Bilirkişi kurulu tarafından sözleşme hükümlerine göre hesaplama yapılması gerekirken, toplam alan farkı gözetilerek hesap yapılmıştır. Oysa taraflar arasındaki sözleşme hükümleri göz önüne alındığında, davalıya verilen dairelerin büyük daire mi, yoksa küçük daire mi olduğunun hesaplamada önem arzettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerektiğinde mahallinde yeniden keşif yapılarak, davalı arsa sahibine bırakılan dairelerin büyük daire mi, yoksa küçük daire mi olduğunun bilirkişi kuruluna tespit ettirilip, yapılacak bu tespite göre de sözleşmenin 15.7 maddesinde belirtildiği üzere, büyük dairelerde +- %25, küçük dairelerde +- %20 oranı göz önüne alınarak, bu miktarlar dahilinde kalan kısım için yüklenici lehine bedel hesabı yapılması, bu miktarları aşan kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususlar üzerinde durulmadan ve sözleşme hükümleri dikkate alınmaksızın, sırf alan farkı tespit edilip, sözü edilen oranlar gözetilmeyerek, farkın tamamı üzerinden hesaplama yapılması ve bu hesaba dayalı raporun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

3- Mahkemece verilen 13.12.2012 tarihli hükmün ... bozulmasına karar verilmiş olup, bozmaya uyularak alınan ek rapor sonrasında, davacı yüklenici şirket vekilince 18.06.2014 tarihinde yapılan ıslah ile dava değeri artırılmış, mahkemece ıslah gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. 04.02.1948 gün ve 1944/10 esas, 1948/3 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, ıslahın HUMK'un 84. maddesinin açık kuralı gereğince soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılabilmesi, Yargıtay'ca karar bozulduktan sonra bu yoldan yararlanmaya olanak bulunmaması karşısında, bu husus göz ardı edilerek bozma sonrası yapılan ıslaha geçerlilik tanınması kazanılmış hakları ihlal edeceğinden, bozma sonrasında ıslah yapılamayacağının gözetilmemesi doğru olmamıştır.

4- Mahkemece, talep edilen 10.000,00 TL'lik kısım yönünden ihtarnamede ödeme için süre konulmadığı gerekçesiyle ihtarnamenin tebliğ tarihi yerine dava tarihi olan 16.05.2011 tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir. Oysa davacı yüklenici şirket tarafından arsa sahibine gönderilen ve fazla verilen brüt daire alanlarından dolayı 246.340,00 TL'nin ödenmesi isteğini içeren 29.11.2010 tarihli ihtar yazısına arsa sahibince 30.11.2010 tarihinde, talep edilen borcun bulunmadığı bildirilerek cevap verilmiştir. Bu durumda ihtar yazısının en geç 30.11.2010 tarihinde arsa sahibine ulaştığının kabulü gerekir. İhtarda süre belirtilmemiş olması, ödenecek bedelin derhal ödenmesi isteğini içerir. Kaldı ki 29.11.2010 tarihli ihtar yazısında da borcun “derhal” ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Bu husus hatalı yorumlanarak, ihtarda süre verilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde dava tarihinden faiz yürütülmesi de bozmayı gerektirmiştir.

Hükmün yukarıda anılan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent gereğince taraf vekillerinin, 3. bent gereğince davalı vekilinin ve (4.) bent gereğince davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, taraflar Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil edildiklerinden 1.100,00'er TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.