Esas No: 2016/24933
Karar No: 2019/22211
Karar Tarihi: 03.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/24933 E.  ,  2019/22211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.02.2010-20.05.2014 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak çalıştığını, aylık ücretlerinin, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücretinin ödenmediğini, başlangıçta kira vermeksizin haftanın bir günü binanın temizliğini yapması konusunda anlaştığını, konutunu taşıması sonrasında tam zamanlı olarak çalıştırıldığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile hak kazandığı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hiçbir zaman kapıcı olarak çalışmadığını, kapıcı dairesinde ücretsiz oturma karşılığı apartmanın bir kısım işlerini yapan ...’ün eşi olduğunu, binada oturanların gurbetçi olup dairelerin yarısının boş olduğunu, tam zamanlı çalışma iddiasının kabul edilemeyeceğini, davacının belirtilen tarihlerde küçük çocuğu olup aynı zamanda hamile olduğunu, bina sakinlerinin ekmeklerini kendilerinin alıp çöplerini de çoğu zaman kendilerinin attıklarını, davacının sadece haftada bir gün bina temizliği yaptığını dava konusu alacak taleplerinde haksız olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, yazılı gerekçeyle davacının tam zamanlı çalıştığının kabulü ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacının çalışmasının kısmi süreli olup olmadığı uyuşmazlık mevcuttur.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu'nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür

1475 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği hususu da değinilen yönetmelikte ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması konusunu serbestçe kararlaştırabilirler.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Somut olayda; davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığını, davalı taraf ise, davacının eşinin bina temizliği karşılığında kapıcı konutunda kira alınmaksızın oturduğunu, apartmanda kapıcı olmadığını savunmuştur. Davacı tanıkları, davacının apartman görevlisi olarak çalıştığını binanın temizliği çöp alma ve bahçe temizliği yaptğını ekmek almadığını beyan ederken davalı tanıkları davacının kapıcı olarak çalışmadığını, eşinin çöp toplama ve hafta sonları temizlik işini yaptığını, başkaca bir iş yapmadıklarını, beyan etmişlerdir. Mahkemece tüm tanıklarca bahsedilen kapıcılık işlerinin davacı tarafından yapıldığı davacı ile davalı arasında hizmet ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre binanın ısıtma sisteminin doğalgaz kombili olduğu, daire sayısının 23 olduğu belirtilmiş, daire sahiplerinden 13 tanesinin yurt dışında veya şehir dışında ikamet ettikleri ve dairenin kilitli olduğu Polis marifetiyle tespit edilmiştir. Bu durumda 16.05.2014 tarihli denetim tutanağında davacının fiilen yaptığı merdiven temizliği hergün çöp alımı, bahçe bakımı olarak belirtilen işlerin haftada kaç saatini alabileceği, davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu gerekirse keşif yapılarak irdelenmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.12.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.