Esas No: 2016/12728
Karar No: 2017/7942
Karar Tarihi: 08.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/12728 E.  ,  2017/7942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilimin 2010 tarihinde davalı şirkette işçi olarak çalışmaya başladığını ve 25/02/2015 tarih fesih bildirimi ile davacıya uygun bir iş bulamadıklarından iş sözleşmesini feshettiklerini, feshin geçerli nedenlere dayanmadığından davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının 10/01/2011 tarihinden iş sözleşmesinin geçerli nedenden feshedildiğini 25/02/2015 tarihine kadar lastik pişirme işçisi olarak çalıştığını davacının sağlık durumuna uygun bir iş işyerinde bulunamadığından kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek iş sözleşmesi sağlık nedenleri gereği geçerli nedende feshedildiğinden davacının davasının reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı işyerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyet raporunda davacının rahatsızlığı nedeniyle çalıştırılabileceği bir bölüm olmadığı, davacının çalıştırılabileceğini iddia ettiği bölümlerinde davacının eğitim durumu ve niteliğine uygun olmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas, 2008/23538 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi 13.11.2014 tarihli sağlık raporunda “Kronik Viral Hepatit tanısı ile ağır aktivite gerektiren işlerde çalışmaması uygundur” şeklinde aldığı raporu işverenliğe verdiği, işyerindeki tüm bölümlerin ağır aktivite gerektirdiği, “hafif iş” kapsamında olabilecek bir pozisyon olmadığı, sosyal yaklaşım paralelinde 98 günden beri tarafına hiçbir iş verilmediği ancak ücret ve diğer tüm hakların ödendiği, davacıya iş verilmeyen süreçte diğer işçilere yüksek maliyetlere katlanılarak fazla çalışma yaptırıldığı, bir işçinin normal çalışması halinde şirkete yıllık maliyetinin 110.000 TL olduğu göz önüne alındığında fazla çalışma ile çalışan işçinin maliyetinin ne kadar yüksek olduğunun görüleceği artık iş ilişkisinin devamı kabul edilemez hale geldiği gerekçesiyle 20.02.2015 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedilmiştir.

Davacıya 20.11.2014 tarihinde yapılan bildirimde şirkette hafif iş kapsamında herhangi bir pozisyon bulunmadığı sağlık durumuna uygun bir görev bulunmadığı için ofiste oturması istenerek bu konudaki görüşü sorulmuştur. Davacı 20.11.2014 tarihli el yazılı dilekçesinde, kendisine biraz zaman tanınması gerektiğini şu an 48 haftalık bir tedavi sürecinde olduğunu bunun 7 haftasını da geride bıraktığını, tedavisi sona erdiğinde eski sağlığına kavuşmayı umduğunu, ofiste oturma taraftarı olmadığını aldığı ücretin karşılığını vermek istediğini uygun bir pozisyonda çalışmak istediğini belirtmiştir.

Davacının iş sözleşmesi ise yukarıda belirtilen gerekçeyle 20.02.2015 tarihinde feshedilmiştir. Ancak fesih öncesi davacının savunması alınmamıştır. Her ne kadar 20.11.2014 tarihinde davacının konuyla ilgili görüşü sorulmuşsa da, bu savunma yerine geçmeyeceği gibi fesih tarihinden 3 ay öncesine ilişkindir. Salt bu durum feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Ayrıca davacının 13.11.2014 tarihli raporunda fesih bildiriminde belirtildiği şekilde “Kronik Viral Hepatit tanısı ile ağır aktivite gerektiren işlerde çalışmaması uygundur” denilmemekte, “Hepatit B nedeni ile pegile interferon tedavi başlanan hastanın ağır aktivite gerektiren işlerde çalışmaması uygundur” denilmektedir. Nitekim davacı 20.11.2014 tarihli dilekçesinde kendisine bir zaman tanınması gerektiğini 48 haftalık tedavi sürecinde olduğunu bunun 7 haftasını geride bıraktığını açıklamıştır. Davacının iş sözleşmesi 20.02.2015 tarihinde feshedilmiştir. İşveren davacının tedavi sürecinde olduğunu ve bunun bir zamana yayıldığını bilmesine rağmen fesih zamanında davacının tedavi süresinin ne kadar olduğunu tedavinin bitmesine ne kadar kaldığını araştırmadan iş sözleşmesini feshetmiştir. Yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporunda hepatit b hastası olan davacının yüksek enerji gerektiren işlerde çalışmasının sakıncalı olduğu, hastalığın bulaşıcı olduğu işyerinde diğer çalışanlar üzerinde hassasiyet oluşturabileceği belirtilmişse de, davalının sunduğu işyeri dosyasında davacının kronik viral hepatit B hastası olduğu konusundaki raporun 19.11.2013 tarihli olduğu, davalı tanığının ifadesinden de davacının hepatit b hastası olduğunun işverence bilindiği ancak çalıştırılmaya devam ettirildiği davacının daha sonra tedavi sırasında ağır işlerde çalışamayacağı yönünde rapor getirdiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu gerekçelerle işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 262.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 08/05/2017 günü karar verildi.