Esas No: 2010/25818
Karar No: 2012/9484
Karar Tarihi: 21.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/25818 E.  ,  2012/9484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar, kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı ikramiye gecikme faizi, ikramiye, ücret, fazla çalışma, ramazan paketi, giyim yardımı, bayram harçlığı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işçisi iken, 06.09.2006 tarihinde belediyenin temizlik işleri bölümünün kapatılması gerekçesiyle işten çıkartıldığını, aslında müvekkilinin iş akdine sendika üyesi olması nedeniyle son verildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı, ikramiye, ikramiye gecikme faizi, ücret, fazla çalışma, yıllık izin, ramazan paketi, giyim yardımı ve bayram harçlığı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdine sendikal nedenle son verildiği iddiasının yersiz olduğunu, işverenin içine düştüğü mali olanaksızlıklar nedeniyle temizlik bölümünü kapatmak zorunda kaldığını, iş akdine son vermeden önce fazla çalışmaları kaldırdığını, bunun da çözüm getirmemesi üzerine son çare olarak iş akdine son vermek zorunda kalındığını, davacının kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin, ikramiye alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı belediyede temizlik işlerinde çalışan davacının, belediyenin maddi olanaklarının kısıtlı olması ve temizlik işleri bölümünün kapatılması nedeniyle, kıdem tazminatı ödenmek suretiyle iş akdinin feshedildiği, yıllık izin, ikramiye ve ücret alacaklarının ödendiği, davacının ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, fazla çalışma alacağı, bakiye kıdem tazminatı ile diğer sosyal haklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdi davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmiştir.

İşyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin iş güvencesi başlıklı 84. maddesinde, "işverenin işyerlerinde çalışmakta olan taraf sendika üyesi işçileri, 4857 Sayılı İş Yasası’nın ilgili maddesi ile Toplu İş Sözleşmesinin ekinde bulunan ceza cetvelinin öngördüğü suçlar saklı tutulmak kaydıyla, hiçbir şekilde işten çıkaramayacağı, işverenin açıklanan sebeplerin dışında taraf sendika üyesi işçilerin iş akdini bildirim yaparak feshetmesi durumunda, işten çıkartılan taraf sendika üyesi işçilere hak ettikleri kıdem ve ihbar tazminatlarının dışında, ayrıca yasal kıdem ve ihbar tazminat tutarının 3 katı kadarını iş güvencesi tazminatı olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği" hüküm altına alınmıştır.

Davalı işyerindeki işçi sayısı dikkate alındığında davacının fesih tarihinde yürürlükte bulunan 4857 Sayılı Yasa'nın iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıktır. Toplu İş Sözleşmesinin 84. maddesinde düzenlenen cezai şart iş güvencesi tazminatı niteliğindedir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde “ İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. ” ve aynı yasanın 21/son maddesinde “ Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” şeklinde düzenleme mevcuttur.

Bu nedenle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/1-son maddesinin tazminata yönelik hükümleri uygulanmalıdır. Mahkemece hüküm altına alınacak iş güvencesi tazminatının davacının işyerindeki kıdemi de dikkate alınarak en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatla sınırlı kalınacak şekilde belirlenmelidir. Yazılı şekilde tazminat hesabı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi