Esas No: 2018/5526
Karar No: 2019/704
Karar Tarihi: 20.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5526 E.  ,  2019/704 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ....geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava ve karşı dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava sözleşmenin ileriye etkili feshi, eksik iş bedeli, ceza-i şart alacağı, kira (gecikme tazminatı) bedeli, fazla ifa bedelinin tahsili istemine, karşı dava inşaatın %80'den fazla kısmının tamamlanmasına rağmen verilmesi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile sözleşmenin ileriye etkili feshine, davalının temerrüdü ve haklı fesih nedeniyle kira kaybı ve ceza-i şart bedeli 161.119,72 TL ile eksik iş bedeli 447.677,00 TL'nin davacıya ödenmesine, ancak davacının talebi doğrultusunda mahsup yapılarak sözleşme ifa edilmiş olsa idi davalı yüklenicinin hak kazanacağı ve davalıya teslim edilmeyen 2 villanın davacının eksik iş bedeli, ceza, kira kaybı ve fazla ifa bedeli alacaklarından mahsup edilerek 2 adet villanın davacıda bırakılmasına, davalının gerçekleştirdiği imalât yüzdesine göre 5.804,37 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karşı davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle gerçekleştirilen %65 imalât seviyesi itibariyle ileriye etkili fesih koşulları oluşmamış ve yüklenicinin temerrüdü sonucu haklı nedenle geriye etkili fesih koşulları gerçekleşmiş ise de; davacı-karşı davalı arsa sahibince ileriye etkili fesih talep edilmiş olması ve ileriye etkili feshin geriye etkili feshe göre yüklenici yararına olması nedeniyle ileriye etkili fesih kararı verilmiş olmasının bozma nedeni yapılmasının mümkün bulunmamasına göre davalı-karşı davacı yüklenicinin tüm, davacı-karşı davalı arsa sahiplerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahibi olarak ... ve.... ile yüklenici .... İnş. Nak. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanıp bilahere ...'un ölümü sonucu, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 26.01.2011 gün 2011/49 Esas, 2011/17 karar sayılı

ilamına göre tek mirasçının ...'un kalması nedeniyle tarafları davacı-karşı davalı ... ile davalı-karşı davacı .... İnş. Nak. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kaldığı ... 6. Noterliği'nin 16.12.2008 tarih ve 53210 yevmiye nolu gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenici şirket arsa sahiplerine ait ... ili ... ilçesi ... köyü 1415 ada 6 parsel sayılı taşınmazda arsa payı karşılığı inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin paylaşım başlıklı 4. maddesine göre taşınmazla 8 adet bağımsız bölüm yapılacağı, paylaşımın %50'şer arasından olup yüklenici ve arsa sahibine 4'er adet bağımsız bölüm kalacağı kararlaştırılmıştır.

İleriye etkili fesih kararı verilmesi halinde tasfiyenin, fesih tarihinde eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile üstlendiği işlerin tamamına göre yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranı tesbit ve bu oranın sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumuna göre yükleniciye kalan arsa payı ya da bağımsız bölüm sayısına uygulanarak yüklenicinin hakettiği arsa payı ya da bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılarak yüklenicinin haketmediği arsa payları ve bağımsız bölümün arsa sahibinde kalacak şekilde yapılması gerekir.

İleriye etkili fesih halinde müspet zarar kapsamında gecikme tazminatı, ifaya ekli ceza-i şart istenmesi mümkün ise de; tasfiyede yüklenici gerçekleştirdiği imalât oranına göre bağımsız bölüm veya arsa payı alacağı ve böylece arsa sahibinin eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeline yönelik talepleri yüklenicinin paylaşımına göre alacağı bağımsız bölüm ya da arsa payından indirim yapılarak karşılanmış olacağından istenemeyecektir. Yine bu halde yüklenici gerçekleştirdiği imalât seviyesine göre tapuya hak kazanıp tasfiye sonucu alacağından yüklenicinin haketmediği ve arsa sahibinde kalan ya da tapuda devredilmiş olması nedeniyle ileriye etkili fesih sonucu arsa sahibine geçecek tapu payı ya da bağımsız bölüm bedellerinin, arsa sahibinin isteyebileceği gecikme tazminatı, ceza-i şart alacağından mahsubu mümkün değildir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 07.04.2004 gün 2003/4795 Esas, 2004/1968 Karar sayılı ilamı).

Dosya kapsamındaki mevcut delillere uygun düzenlendiği anlaşılıp mahkemece denetime elverişli ve yerinde olduğu kabul edilip hükme esas alınan 26.11.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, sözleşmedeki paylaşım oranı, yüklenicinin inşaatı gerçekleştirme seviyesi dikkate alınıp uygulandığında yüklenicinin ileriye etkili fesih sonucu 2 adet bağımsız bölüm ile fark bedel olarak 5.804,37 TL'ye hak kazandığı ve hak ettiği 2 adet bağımsız bölümü dava dışı üçüncü kişilere sattığından tasfiye sonucu 5.804,37 TL alacağı kaldığı, kira kaybı ve ifaya ekli ceza-i şart alacağı toplamının 161.119,72 TL olduğu hesaplanıp belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece asıl davada sözleşmenin ileriye etkili feshiyle birlikte dava dilekçesindeki talep, ıslah ve ıslah harcının yatırıldığı tarihler gözetilerek bilirkişi kurulunca hesaplanan 161.119,72 TL kira kaybı ve ceza-i şart alacağının davalı-karşı davacı yükleniciden tahsiline davalı-karşı davacının gerçekleştirdiği imalât oranına göre hak edip üçüncü kişilere devrederek aldığı 2 adet bağımsız bölüm (villa) dışında kalan 5.804,37 TL imalât nedeniyle tasfiye bedelinin davacı-karşı davalı arsa sahibinden alınarak davalı-karşı davacı yükleniciye ödenmesine, karşı davanın da şimdiki gibi reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu asıl davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı yüklenicinin tüm,

davacı-karşı davalı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile asıl davada kurulan hükmün davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-k.davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-k.davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 31.180,55 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.