Esas No: 2017/5744
Karar No: 2018/3112
Karar Tarihi: 17.04.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/5744 E.  ,  2018/3112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 15.04.2009 ve 26.05.2009 günlerinde verilen dilekçeler ile yüklenicinin temlikine ve muvazaa iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; asıl ve birleştirilen davalardaki tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 11.07.2017 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili, duruşmasız olarak temyizi ise davalılar ... vekili, ... vekili ve ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 17.04.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... Atamer vekili Av. ... ile duruşmasız temyiz edenler ..., ... ve ... vekili ile davacı ... vekili Av. ... ve .... Şti yetkilisi geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R

Asıl davada davacı ... 15.04.2009 tarihli dilekçesiyle, 4266 parsel E blok 1. kat 3 nolu daireyi yüklenici davalı şirketten 02.08.2007 tarih ve 6301 yevmiye nolu noter satış vaadi sözleşmesiyle 80.000 TL'ye bedelini ödeyip satın ve teslim aldığını; birleştirilen 2009/223 sayılı birinci davada davacı ... vekili 26.05.2009 tarihli dilekçesiyle C blok 1.kat 3 nolu daireyi yüklenici davalı şirketten 14.04.2008 tarih ve adi yazılı sözleşmeyle 140.000 TL'ye bedelini ödeyip satın ve teslim aldığını; birleştirilen 2009/195 E. sayılı ikinci davada davacı ... vekili 26.05.2009 tarihli dilekçesiyle, A blok 1.kat 3 nolu daireyi yüklenici davalı şirketten 01.11.2007 tarihli adi yazılı satış sözleşmesiyle 120.000 TL'ye bedelini ödeyip satın ve teslim aldığını belirterek, yüklenicinin temliki ve muvazaa iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat talebinde bulunmuşlardır.

Davalı yüklenici .... vekili; davayı kabul ettiğini, inşaatı %98 oranında bitirdiğini, arsa sahibinin vekillikten azletmesi nedeniyle iskan ruhsatı alamadığını, 01.11.2007 tarihli ek anlaşma ile arsa sahibiyle ibralaştıklarını, arsa sahibinin tek taraflı fesih ihbarını kabul etmediğini, fesih davası da açmadığını, yükleniciye bırakılan dairelerin muvazaalı olarak satıldığını belirterek, davanın kabulünü istemiştir.

Davalı arsa sahibi Abdülkadir Atamert vekili 3360 ve 3361 sayılı parseller üzerinde davalı şirket ile yapılan 18.09.2006 tarihli inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, 2009/5 sayılı tespit dosyasına göre 454.000 TL noksan imalat tespit edildiğini, sözleşmeyi fesh edip devir ve tescili şarta bağlı olan daireleri satarak tespit konusu noksan işleri tamamlama yoluna gittiğini, ayrıca yüklenicinin ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/516-2012/229 sayılı dosyasında bozuk yapılan parkelerin bedeli için taşeron firmaya 73.000 TL alacak davası açtığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar (... 20.02.2009, ... 23.02.2009, ... 26.02.2009) iyiniyetli olarak tapudan ve davalı arsa sahibinden hiçbir kısıtlama olmadan satın aldıklarını beyanla TMK 1023 ve 1024 maddelerine göre davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 21.03.2011 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 13.07.2011 tarihli rapor ve 31.05.2012 tarihli ek raporda davalı arsa sahibinin kendi daireleri için 18.874,43 TL, çevre ve bahçe düzenlemesi için 25.430 TL noksan işler bedeli davalı yüklenici şirket tarafından 14.11.2012 tarihli makbuz ile toplam 44.3094,43 TL depo edilmiştir. Yüklenicinin edimlerini %96,75 oranında yerine getirdiği, arsa sahibinin tek taraflı feshinin geçerli olmadığı, davacıların yüklenecinin şahsi hakkını geçerli olarak temlik aldıkları, davalı arsa sahibi ... tarafından yükleniciye ait olan dairelerin satışının muvazaalı olduğu nedeni ile davacıların davalarının ayrı ayrı kabulüne, depo edilen 44.304,43 TL eksik işler bedelinin davalı arsa sahibi ...'e ödenmesine 29.01.2013 tarihinde karar verilmiştir.

Kararın davalı arsa sahibi ve diğer davalı tapu malikleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 04.03.2014 tarih ve 2013/15876 – 2014/2820 sayılı ilamı ile; "Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi ... arasında düzenlenen 18.09.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici şirketin şahsi hakkını 02.08.2007, 14.04.2008 ve 01.11.2007 tarihli sözleşmeler ile davacılara devretmesine ilişkin "alacağın devri"(temlik) sözleşmeleridir.

Davaya konu olayın temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece davalı arsa sahibinin ileri sürdüğü defileri (iskan, yaptığı harcamalara ilişkin faura belgeleri) değerlendirilmeden hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Ayrıca dava konusu taşınmazların son kayıt sahipleri davalılar ..., ... ve ...'in yükleniciden temlik alınan hakkın bertaraf edilmesi kastiyle kötüniyetle mülkiyeti kazandığı ileri sürüldüğünden mülkiyet hakkım sahiplerinin davacıların sözleşmelerini bilmesi gereken kişilerden olup olmadığı hususundaki mahkemenin gerekçeli kararında belirtilen nedenler, son kayıt malikleri olan davalıların muvazaalı işlem sonucu taşınmazları edindiklerini ispat için yeterli değidir. Davacıların muvazaa iddilarına ilişkin tanıklarının kimler olduğu sorulup saptanarak yöntemince dinlenip özellilkle son kayıt mailki davalıların taşınmazların alımına ilişkin beyanları sorulmalı ve davalıların ibraz ettikleri banka dekontları üzerinde durularak tüm bunların sonucuna göre tapu maliki davalıların durumu değerlendirerek bir sonuca ulaşılmalıdır.

Kabule göre de; karar başlığında tüketici mahkemesi sıfatı ile bakıldığının belirtilmemiş olması maddi hata olarak değerlendirilmiştir, gerekçeleri ile bozulmuştur.

Davalı yüklenici şirket ve davacılar ..., ... ve ... vekilinin karar düzeltme istemi Dairemizin 22.01.2015 tarih 2014/17303-2015/837 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuştur.

Davalı arsa sahibi ... vekili, yükleneci şirketin kendisi aleyhine ... 1.As.H. 2011/88 sayılı dosyada fazla imalat bedelinin tahsili; kendisinin de yüklenici şirket aleyhine 25.12.2013 tarihinde 2013/719 sayılı dosyada inşaat sözleşmesinin 13.02.2009 tarihli ihtar ile fesh edilmiş olduğunun tespiti ve kira tazminatı eksik ve ayıplı işler bedelinin tespiti ile bunların feshi tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsili ve davalı yüklenicinin SGK ve belediye ödemelerinden sorumlu olması nedeni ile belirlenecek miktarın tahsili istemi ile açmış olduğu davanın birleştirilerek 2011/88 sayılı dosyada lehine karar verildiğini, istinaf aşamasında olduğunu, her iki davanın birleştirilmesi ve neticesinin beklenilmesi talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, 2011/88 sayılı dosyanın birleştirme talebi usul ekonomisi açısından 17.11.2016 tarihinde reddedilmiştir. Taşınmazların satımına aracılık ettiği iddia edilen emlakçıdan makbuzları sunması istenmiş ancak sunulamamış; makbuz bulunup bulunmadığı vergi dairesinden sorulmuş ancak makbuzun olmadığı anlaşılmıştır. Dinlenen tanıklardan bilirkişilerden alınan ek rapor ile sitede bulunan eksikliklerin bedelleri ve dava konusu yerlerin değerlerinin bildirildiği görülmüştür.

Davalılardan inşaat şirketi ile arsa sahibi arasında görülmekte olan 2011/88 Esas sayılı dosyada bulunan raporda sitenin %96'ya yakınının bittiğinin raporlandığı, bu dosyada eksik iş bedellerine ilişkin hüküm kurulduğu görülmüştür.

Eldeki dava muvazaa nedeniyle tapu iptal ve tescil davasıdır. Bu davada yapılması gereken, inşaat şirketinin edimine ilişkin iddiaların ve muvazaa olgusunun değerlendirilmesidir. 2011/88 Esas sayılı dosyada alınan raporlarda, inşaatın tamamına yakınının bittiği, tanık beyanlarına göre da dava konusu satış tarihinde site inşaatının büyük bölümünün bittiği ve dairelerin malikler tarafından kullanılmaya başlandığı bildirilmekle, inşaat şirketinin üzerine düşen edimi ifa ettiği anlaşılmıştır. Muvazaa olgusunun değerlendirilmesinde ise dosyadaki tapu kayıtlarından dava konusu taşınmazların 20.02.2009, 23.02.2009 ve 26.02.2009 tarihlerinde satıldıkları görülmüştür. Satışa aracılık ettiğini söyleyen emlakçı veya davalılar tarafından bir komisyon sözleşmesi sunulmadığı gibi komisyona ilişkin bir makbuz da sunulmamıştır. Davalı arsa sahibinin banka kayıtları incelendiğinde, taşınmazlara ilişkin az bir bedelin hesaba yatırıldığı bir kısım bedelin ise davacılar tarafından gönderilen ihtardan (ve tapu tescilinden sonra) sonra yatırıldığı görülmektedir. Davalı arsa sahibi emlakçı değildir. Dairelerini üçer gün arayla farklı kişilere ve satın alınacak evi göstermeden satmış olması hayatın olağan akışına uygun değildir.

Davalı taşınmaz malikleri, tanık beyanlarına göre bitmiş olan daireleri hiç görmeden satın almışlardır. Satış, 2009 yılında yapılmıştır. Tanık beyanlarına göre bu tarihlerde sitede oturulmaya başlanmış, yani site bitmiştir. Buna rağmen yüklü para verilerek alınacak bir dairenin hiç gezilip görülmeden alınması, alındıktan sonra daire ile ilgilenilmemesi, içinde oturan başka kişilerin olduğunun fark edilmemesi normal şartlar altında mümkün değildir. Bu sebeple, davalı bağımsız bölüm sahiplerinin arsa sahibi ile danışıklı hareket ettikleri, esas amacın taşınmaz satışı olmayıp davalı inşaat şirketinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği alması gereken payı engellemek olduğu, bu halde muvazaa olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, eksik iş bedelleriyle ilgili hüküm kurulduğundan bu dosyada tekrar karar verilmesine yer olmadığına, 11.07.2017 tarihinde karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi ... vekili ve davalılar ... vekili, ... vekili ve ... vekili temyiz etmiştir.

Dava, yüklenicinin temlikine ve muvazaa iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; Mahkemece, 2011/88 Esas sayılı dosyasında alınan raporlarda inşaatın tamamına yakınının bittiği tanık beyanlarına göre de dava konusu satış tarihinden site inşaatının büyük bölümünün bittiği ve dairelerin malikler tarafından kullanılmaya başladığı bildirilmekle inşaat şirketinin üzerine düşen edinimi ifa ettiği anlaşılmış olmakla eksik işler bedeli ile ilgili hüküm kurulduğundan bu dosyada tekrar karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden, ayrıca davalı yüklenici .... Şirketi tarafından ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/88 Esas sayılı dosyasında davalı- Karşı davacı arsa sahibi ... aleyhine fazla imalat bedelinin tahsili isteği ile açılmış olan dava ile birleştirilen ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/719 esas sayılı dosyasında arsa sahibi davacı ... vekili tarafından yüklenici ...Şirketi aleyhine 25.12.2013 tarihli dilekçe ile yüklenicinin edimini zamanında yerine getirmediği nedeni ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmiş olduğunun tespitine, kira tazminatının tahsiline, ek tadilat projeleri yaptırma yetkisi ile donanmasına ve eksik ve ayıplı işler bedelinin tespiti ile fesih tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsiline davalı yüklenicinin SGK ve Belediye gibi mercilerden çıkacak sorumlu olduğu ödemelerin miktarı belirlenerek yükleniciden tahsiline istemi ile dava açıldığı ve her iki davanın birleştirilerek ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/88 Esas sayılı dosyasında (Bozma sonrası ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/345 Esas sayılı dosyasında) derdest olduğu belirtilmiş olduğundan ve eldeki somut dava ile 2017/345 Esas sayılı dosya arasında sıkı irtibat bulunduğundan, bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir.

Bu durumda öncelikle HMK 165. maddesi uyarınca ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/88 Esas sayılı ve ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/719 Esas sayılı dosya ile birleştirilerek görülen ve halen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/345 Esas sayılı dosyasında derdest olan davanın neticesi beklenerek yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği ve davacıların yüklenicinin halefi olarak dava konusu bağımsız bölümleri hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeli, 2017/345 Esas sayılı dosyanın neticesine göre, davacıların noksan işler bedeli arsa sahibine tahsilde tekerrür olmayacak şekilde ödenmek üzere TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince davacılara depo ettirilmeli, yüklenicinin halefi olarak davacıların tescil istemine hak kazanıp kazanmadığı araştırılarak yüklenicinin temlikine göre şahsi hak kazandığının belirlenmesi halinde muvazaa iddiaları yönünden tarafların iddia ve savunma dellileri incelenerek neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; 19.01.2010 tarihli oturumda davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, her ne kadar gerekçeli karar başlığında bu husus belirtilmemiş ise de yapılan yanlışlığın maddi hataya dayalı olduğundan bu hususa değinilmekle yetinilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan ve davalı yüklenici ... Şirketinden alınarak davalı ... ve davalılar ..., ... ve ...'e verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.