Esas No: 2014/606
Karar No: 2014/1154
Karar Tarihi: 28.01.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/606 E.  ,  2014/1154 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, aylık ücret ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.06.2013 gün ve 2013/4878 Esas, 2013/11146 Karar sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkeme bozma sonrası yapılan yargılama sonunda kararında direnmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun Geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalışırken ödenmeyen ücretlerini isteyince işten çıkarıldığını iddia ederek ihbar tazminatı ile 11 aylık ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece “....davacının davalıya ait işyerinde iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği, davalı tarafça yapılan haksız feshin davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesini gerektirdiği, davalı tarafça davacının işe gelmediği bu nedenle sözleşmesinin feshedildiği, ayrıca rakip firma olan ... Ltd. Şti.'nde işe girerek çalışmaya başladığı, rekabet yasağını ihlal ettiği bildirilmişse de tutanakların tarihi dikkate alınarak davalı tarafın bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, aynı şekilde davalı tarafça davacının ücret alacağına ilişkin talebi hakkında ödendiği hususu davalı tarafça ispatlanmadığından davacının bu yöndeki talebinin de kabulüne karar verilmesi gerektiği, davacının ücret alacağına ilişkin talebinden davalı vekili tarafından cevap dilekçesiyle kabul edilen 684,64 TL lik kısmı açısından karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizin 13/06/2013 gün ve 2013/4878 Esas, 2013/11146 Karar sayılı kararı ile “...Mahkemece davacının 11 aylık ücret alacağından davalı tarafından kabul edilen 684.64 TL dışındaki kısmının ödendiğinin yazılı delillerle ispatlanamamış olması nedeniyle talebin geri kalan kısmı hüküm altına alınmıştır. İş hayatında bu kadar uzun süre ücret almadan çalışılması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı cevap dilekçesinde yemin deliline başvurmuştur. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davalı tarafın davacıya ücretlerini alıp almadığı noktasında yemin teklif edebileceği hususunu hatırlatmak, davacıya usulüne uygun yemini yaptırmak ve davacı ücretini almadığı hususunda yemin ederse şimdiki gibi kabulüne, eğer yemin etmezse ücret alacağının reddine karar vermektir. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “..Dava 1086 ayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış olmakla birlikte davanın devamı sırasında 6100 Sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. 6100 Sayılı Kanun ile yemine ilişkin düzenlemelerde değişiklik sözkonusudur ve usule ilişkin hükümler derhal yürürlüğe gireceğinden 6100 Sayılı Kanundaki yemine ilişkin hükümlerin görülmekte olan davada uygulanması gereklidir. Davalı vekili cevap dilekçesinde "ve sair ilgili tüm yasal deliller" şeklinde belirtmiştir, 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu kapsamında Yargıtay uygulaması değerlendirildiğinde bu ifadeden davalı vekilinin yemin deliline de dayandığı sonucu çıkarılıp mahkemenin bu hususu hatırlatması gereğinden bahsedilebilir. Ancak 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında değerlendirme yapıldığında mahkemenin taraflara yemin delilini hatırlatmasından ya da re'sen yemin teklifinden söz edilemez. Davalı vekilinin 1086 Sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde "ve sair ilgili tüm yasal deliller" şeklinde cevap dilekçesine yazmış olması 1086 sayılı Kanun kapsamında yemin deliline de dayandığı şeklinde değerlendirilmiştir. Ancak davalı vekili yemin teklifinde bulunmamıştır. Bu nedenle yargılama sırasında 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girmiş olması ve yemin teklifi açısından uygulanacak kanunun (derhal uygulanma ilkesi gereğince) 6100 Sayılı Kanun olması dikkate alınarak mahkememizce davalı vekiline yemin teklif etme imkânının bulunduğu hatırlatılmamıştır. Mahkemenin 6100 sayılı Kanun kapsamında yemin delilini hatırlatma zorunluluğu yoktur. Bilakis hatırlatmamalıdır. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ / Prof. Dr. Oğuz ATALAY, Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES, s. 504, Ankara, 2011). 6100 Sayılı Kanun kapsamında yemin teklifi tamamen tarafların ihtiyarında olan bir husustur. Yeminin kesin delil niteliği dikkate alındığında tamamen tarafların ihtiyarına bırakılması da tabiidir. Mahkememizce tüm bu hususlar birlikte değerlendirilerek önceki kararımız çerçevesinde davacının davasının kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.” gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmış olup davalı vekili 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden önce vermiş olduğu cevap dilekçesinin deliller bölümünde “sair her türlü delil“ ibaresi ile yemin deliline dayanmıştır. Davanın devamı sırasında 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 448, 450 ve Geçici 1.madde hükümlerine göre yemine ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmektedir. Buna göre hakimin taraflara yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerekmediği gibi resen yemin teklif etmesi de mümkün değildir.

Ancak bu şekilde 1086 sayılı HUMK döneminde açılan davada açıkça ya da “sair delil” “her türlü yasal delil” ibaresi ile yemine deliline dayanan taraf, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden sonra dahi kendisine yemin teklif etme hakkı olduğunun hatırlatılması gerektiği halde hatırlatılmadığını temyiz yolu ile ileri sürdüğü taktirde tarafın bu temyizine itibar etmek gerekip karar bu nedenle bozulmalıdır.

Somut olayda davalı vekili cevap dilekçesinin deliler bölümünde “sair her türlü delil” ibaresi ile yemine deliline dayanmış ise de, kendisine bu hakkın hatırlatılmadığını açıkça temyize getirmediğinden bu hususun bozma nedeni yapılması mümkün değildir.

Bu itibarla Dairemizin 13.06.2013 gün, 2013/1878 Esas 2013/11146 Karar sayılı bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının doğru olduğu anlaşılmakla dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 28.01.2014 gününde oybirliği karar verildi.