Esas No: 2014/1424
Karar No: 2014/5071
Karar Tarihi: 15.04.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/1424 E.  ,  2014/5071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Tüketici Mahkemesi

TARİHİ : 03/09/2013

NUMARASI : 2012/750-2013/980

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 24.12.2012 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tecil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 03.09.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı E.. P.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 15.04.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. Y.. E.. ve karşı taraftan davalı M.. E.. vekili Av. K.. Ö.. geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenici şirket ile arsa sahibi M.. E.. arasında düzenlenen adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi M.. E.. davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici şirket vekili, müvekkil şirketin davacıya .. ve .. no’lu daireleri satmayı vaat ettiğini ancak sözleşmelerin fiilen yürürlüğe konulamadığını, dosyaya sunulan ödeme dekontlarının da hangi borca karşılık olduğunun belli olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı arsa sahibi ve dava dışı arsa sahibi M.. E.. ile davalı yüklenici şirket arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılmadığı, sözleşme konusu.. ada .. ve .. ada .. parsellere ilişkin olarak yapılan inşaat sözleşmesi bir bütün olarak ele alındığında yüklenicinin sadece bir blok yaparak ediminin % 50’lik kısmını ifa etmiş olduğundan tapu iptali ve tescil şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmesidir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin temlik edenle, borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Somut olayda, davalı yüklenici şirket vekili davacının dayandığı sözleşmelere (temlik işlemine) karşı bir itiraz ileri sürmemiş, davacıya dava konusu iki adet (51 ve 52 no’lu) dairenin temlik edildiğini bildirmiş ne var ki daire bedellerinin sunulan delillere göre ödenip ödenmediği hususunun belli

olmadığını savunmuştur. Başka bir anlatımla, yüklenici şirketin savunmalarına göre davacıya yapılan temlik işlemi Borçlar Kanunu’nun 162. ve 163. maddeleri hükümleri karşısında geçerlidir.

02.02.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi davalı yüklenici şirket ile arsa maliki olarak M.. E.. ve dava dışı Mahmut Ercan arasında düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre davalı M.. E..’ın maliki bulunduğu 622 ada 1 sayılı parsel ile dava dışı Mahmut Ercan’ın maliki bulunduğu .. ada 1 sayılı parsele sözleşmede belirtilen şekilde ayrı ayrı birer blok bina inşa edilmesi öngörülmektedir. Sözleşmenin 3. maddesinin (a) bendine göre arsa sahiplerinden M.. E..’a maliki olduğu .. ada .. sayılı parseldeki arsasına karşılık bu parselden % 30 oranında, maddede belirtilen 18 adet dairenin, (b) bendine göre de diğer arsa sahibi M... E..a maliki olduğu 621 ada 1 sayılı parseldeki arsasına karşılık bu parselden % 35 oranında .. adet bağımsız bölümün verileceği; sözleşmenin 6. maddesine göre 622 ada 1 sayılı parseldeki inşaatın bitirilme süresinin 30.06.2008, 621 ada 1 sayılı parseldeki inşaatın bitirilme süresinin ise 30.12.2009 tarihi olduğu, yine sözleşmenin “tapu ferağı verilmesi” başlıklı 7. maddesine göre de davalı yüklenici şirkete verilecek dairelerin ferağ zamanlarının her bir parsel yönünden ayrı ayrı hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Bunların yanında, 622 ada 1 sayılı parseldeki inşaata ilişkin olarak dosya içerisindeki 16.11.2001 tarihli 19/84 no’lu yapı ruhsatında arsa sahibinin M.. E.., yapı müteahhidinin ise davalı yüklenici şirket dışında SS Atayurt Konut Yapı Kooperatifi olduğu, başka bir deyişle inşaat sözleşmesine konu 622 ada 1 ve 621 ada 1 sayılı parsellerdeki inşaatlar uyarınca tek bir yapı ruhsatı alınmadığı görülmektedir.

Her ne kadar 02.02.2006 tarihli ve “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşme davalı yüklenici şirket ile iki ayrı arsa sahibi arasında birlikte düzenlenmiş ise de yukarıda yapılan tespitlere göre aslında davalı ve dava dışı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirketin iki ayrı parsele ilişkin olarak iki ayrı sözleşme düzenledikleri anlaşılmakta olup mahkemece sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle yüklenicinin sadece.. ada ..sayılı parsele bir blok yapıp buna göre de ediminin % 50’lik kısmını ifa etmiş olduğu şeklindeki kabulü doğru görülmemiştir.

Diğer taraftan arsa sahibi ile yüklenici arasındaki 02.02.2006 tarihli sözleşmenin adi yazılı şekilde düzenlendiği görülmektedir. Sözleşme, içeriği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu tür sözleşmeler, istisna (eser) sözleşmesinin bir türüdür. Bu sözleşmeyle, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklenmektedir. Burada biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır. Bunlardan ilki geçerliliği bir şekle bağlı olmayan

inşaat yapım sözleşmesi (eser sözleşmesi) “yüklenicinin borcu”, diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm doğurmayan taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri “arsa sahibinin borcu”dur. Gerçekten, Borçlar Kanununun 213. ve Türk Medeni Kanununun 706. maddeleri hükümlerine göre, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.

Somut olayda olduğu gibi davalı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasındaki sözleşme resmi şekilde düzenlenmemiş ise de sözleşmeye konu davalı M.. E..’a ait parsele yönelik olarak..ada .. sayılı parsel üzerine inşa edilen binanın tamamına yakınının bitmiş olduğunun görülmesi ve arsa sahibi tarafından bir kısım yükleniciye veya gösterdiği üçüncü kişilere tapu devrinin yapılmış olması karşısında artık bu aşamada sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğundan sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğuna ilişkin ret gerekçesi de isabetli değildir.

Sonuçta, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği iddiasını ispatlamak suretiyle tapu iptali ve tescil isteminde bulunabilir.

Yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği hususuna gelince;

Mahkemece 12.07.2013 tarihinde yapılan keşif sonrası sunulan 12.08.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda dava konusu 622 ada 1 sayılı parseldeki 51 ve 52 no’lu dairelerin inşaat sözleşmesine göre davalı yükleniciye düştüğü belirtilmiştir. Bilirkişilerin inceleme konusu yaptıkları .. ada ..sayılı parselde yapılan 15 katlı binanın dosyada sadece 16.11.2001 tarihli yapı ruhsatı bulunmaktadır. Mahkemece, imar mevzuatına göre ruhsat tarihinden itibaren 2 yıl içinde inşaata başlanması ve 5 yıl içinde de binanın bitirilmesi gerektiği aksi halde binanın “kaçak yapı” durumuna düşeceği de göz önüne alınarak, 16.11.2001 tarihli yapı ruhsatının tadil ruhsatı ile yenilenip yenilenmediği veya binaya ilişkin yeni bir yapı ruhsatı bulunup bulunmadığı araştırılmadığı gibi binanın tamamlanma oranının da tespit edilmediği görülmektedir.

Hal böyle olunca, dava konusu binaya ilişkin ilgili belediyeden tadil ruhsatı veya yeni yapı ruhsatının bulunup bulunmadığı, binanın kaçak yapı niteliğinde olup olmadığı sorularak tespit edilip mahallinde yeniden keşif yapılarak söz konusu binada proje ve ruhsatına aykırılıklar bulunup bulunmadığı, varsa giderilmesinin mümkün olup olmadığı, binadaki eksikliklerin neler olduğu, sözleşmenin “tapu ferağı verilmesi” başlıklı 7. maddesi ve davalı arsa sahibinin yüklenicinin edimine karşılık tapudan devretmiş olduğu arsa payları da değerlendirilerek ayrıca inşaat sözleşmesinde eserin "anahtar teslimi" yapılacağı öngörüldüğünden ve anahtar tesliminin

iskanı izni (oturma ruhsatı) şartını kapsadığı da göz önüne alınarak, davalı arsa sahibinin ileri sürdüğü defiler de birlikte değerlendirilerek tüm bunların sonucuna göre binanın fiziki ve hukuki tamamlanma oranı tespit edilerek gerekirse davacıya eksiklikleri tamamlamak ve iskan ruhsatı almak üzere uygun süre verilerek ve sonucu beklenerek bir karar verilmelidir.

Bütün bu anlatılanlara göre sözleşmenin arsa sahibi bakımından ifa ile sonuçlandırıldığı kanaatine ulaşılırsa başka bir ifade ile yüklenici ve yüklenicinin halefi olan davacının arsa maliki davalı M.. E..’dan talep edebileceği bir kişisel hak (bağımsız bölüm) mevcut olduğu sonucuna varıldığı takdirde dava kabul edilmeli, aksi halde bu aşamada davanın reddine hükmedilmelidir.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı yüklenici şirket ve davalı M.. E..’dan alınarak davacıya verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 15.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.