Esas No: 2022/9677
Karar No: 2024/3779
Karar Tarihi: 03.04.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/9677 E.  ,  2024/3779 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ CEZA DAİRELERİ

ARASINDAKİ KARAR UYUŞMAZLIĞININ

GİDERİLMESİNE DAİR KARAR

A. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun, 15.10.2021 tarihli ve 2021/3 Esas sayılı kararıyla;

"1.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 08.06.2021 tarihli ve 2021/184 Esas 2021/1306 Karar sayılı kararında;

Aydın 1. Asliye Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine ilişkin olarak verilen 26.11.2020 tarihli ve 2020/666 Esas 2020/1544 Karar sayılı mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusu üzerine davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilerek yapılan yargılama sonunda; ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılmasına, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62/1. maddeleri gereğince 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, suç tarihinin 28.07.2017 olduğu, davanın 17.02.2018 tarihli iddianame ile açıldığı, soruşturma aşamasında sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmadığı, ancak kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan ihtar üzerine sanığın gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyerek etkin pişmanlık gösterdiği, gerek ilk derece mahkemesince gerekse İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince yapılan yargılamada ödemenin kovuşturma aşamasında olduğu gerekçesiyle sanığın cezasından 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapıldığı, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince verilen kararın kesin nitelikte olduğu,

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 15.04.2021 tarihli ve 2021/720 Esas, 2021/887 Karar sayılı kararında; Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2020 tarihli ve 2020/549 Esas 2020/859 Karar sayılı ilamı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/18, 3/22, 5/2-b ve 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddeleri gereğince 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52/2-a maddesi gereğince 4.000,00 TL adlî para cezasına çevrilmesine karar verildiği, suç tarihinin 05.02.2018, iddianame tarihinin 22.05.2018 olduğu, sanığın gümrüklenmiş değerin iki katını 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin yürürlük tarihinden sonra ve mahkemece yapılan ihtar üzerine kovuşturma aşamasında ödediği, bu karara karşı sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonunda sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın kesin nitelikte olduğu,

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 2021/1353 Esas, 2021/1871 Karar, 2021/651 Esas, 2021/1970 Karar ve 2020/2467 Esas, 2021/1752 Karar sayılı kararlarının da aynı doğrultuda olduğu,

3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 2021/1352 Esas 2021/2410 Karar sayılı kararında;

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/2323 Esas, 2021/107 Karar sayılı ilamı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 ve 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, suç tarihinin 29.06.2018 olup iddianamenin 7242 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 14.04.2020 tarihinden önce düzenlendiği, sanığın gümrüklenmiş değerin iki katını 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin yürürlük tarihinden sonra ve mahkemece yapılan ihtar üzerine kovuşturma aşamasında ödediği, mahkemece sanığın cezasından soruşturma aşamasında etkin pişmanlığı düzenleyen 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanunun 5/2-a maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapıldığı, bu karara karşı sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonunda sanık müdafiinin ve katılan vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verildiği, kararın kesin nitelikte olduğu,

4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 2021/1350 Esas, 2021/2393 Karar sayılı kararında;

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/517 Esas, 2021/316 Karar sayılı ilamı ile sanığın 5607 sayılı Kanunun 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 ve 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, suç tarihinin 13.06.2017 olup, iddianamenin 7242 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 14.04.2020 tarihinden önce düzenlendiği, sanığın gümrüklenmiş değerin iki katını 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinin yürürlük tarihinden sonra ve mahkemece yapılan ihtar üzerine kovuşturma aşamasında ödediği, mahkemece sanığın cezasından soruşturma aşamasında etkin pişmanlığı düzenleyen 7242 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanunun 5/2-a maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapıldığı, bu karara karşı katılan vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi'nce yapılan istinaf incelemesi sonunda katılan vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın kesin nitelikte olduğu belirtilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin görüşü;

5607 sayılı Kanunun etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5/2. maddesinde indirim oranının belirlenmesinde ödemenin yapıldığı aşamanın dikkate alındığı, bu nedenle sanığın ödemeyi soruşturma aşamasında yapması halinde cezasından 1/2 oranında, kovuşturma aşamasında yapması halinde ise 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği, 7242 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 14.04.2020 tarihinden önce de soruşturma aşamasında sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezasından 1/2 oranında indirim yapılmasını sağlama imkanının bulunduğu, 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle soruşturma aşaması bakımından indirim oranı yönünden sanık lehine bir düzenleme getirilmediği, her ne kadar 7242 sayılı Kanunla soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına ihtar yapma yükümlülüğü getirilmiş, ancak soruşturma evresinde ihtar yapılmaması halinde kovuşturma evresinde Hakim tarafından ihtar yapılması gerektiği hükme bağlanmış ise de bu düzenlemenin esasa ilişkin olmayıp usule ilişkin bir düzenleme olması karşısında kovuşturma aşamasında yapılan ödemenin geriye yürütülerek sanığın cezasından soruşturma evresinde ödeme yapmış gibi 1/2 oranında indirim yapılmasının kanuna aykırı olduğu belirtilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin görüşü;

Dairemiz ile İzmir BAM 11. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; 7242 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen kaçakçılık suçlarında; soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda sanığa usulüne uygun olarak yapılmış ihtarat bulunmayan ve kovuşturma aşamasına geçmiş dava dosyalarında, 7242 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, sanığa etkin pişmanlık ihtaratı yapılırken cezasında 1/2 oranında mı yoksa 1/3 oranında mı indirim yapılacağının bildirileceğine ilişkindir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5/2 fıkrası "7.fıkrası hariç, 3.maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz şeklinde iken 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile yapılan değişiklik ile" Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.

İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." şeklinde değiştirilmiştir.

7242 sayılı Kanun'un 62.maddesi ile yapılan değişiklik öncesi sanığa etkin pişmanlıkta bulunup bulunmayacağı hususunda ihtarat yapılması zorunlu olmayıp, sanık soruşturma aşamasında etkin pişmanlıkta bulunmak istediğini ifade ettiği takdirde sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı bildirilerek, etkin pişmanlıkta bulunması halinde cezasında yarı oranında indirim yapılmaktaydı. Yine değişiklik öncesi etkin pişmanlık sadece soruşturma aşamasında mümkün olup, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık mümkün değildi. Bunun tek istisnası soruşturma aşamasında sanık etkin pişmanlıkta bulunmak istediğini ifade ettiği halde, sanığa gümrüklenmiş değerin iki katını bildirilmemesi haliydi. Bu takdirde, kovuşturma aşamasına geçilmiş olsa dahi sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı bildirilmek suretiyle etkin pişmanlıkta bulunması halinde mahkumiyet kararı verilmesi halinde, etkin pişmanlık nedeniyle cezasında indirim yapılmaktaydı.

7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle; sanığa etkin pişmanlıkta bulunması için ihtarat yapılması zorunlu hale geldiği gibi, ihtaratın soruşturma aşamasında bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise hâkim tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca; yine anılan değişiklikle, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık mümkün hale getirilmiştir. Buna göre, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulması halinde ceza yarı oranında indirilirken, kovuşturma aşamasında ceza 1/3 oranında indirilecektir. Yeni düzenlemeye göre etkin pişmanlık konusunda soruşturma aşamasında ihtarat yapılması zorunlu olup, eğer soruşturma aşamasında ihtarat yapılmaz ise sanığa kovuşturma aşamasında ihtarat yapılacaktır. Görüldüğü üzere, 7242 sayılı Kanun ile yapılan bu değişiklik sanık lehinedir. Çünkü; etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılması zorunlu hale getirildiği gibi, kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık mümkün hale getirilmiş ve etkin pişmanlık ihtaratının bizzat Cumhuriyet savcısı ya da hâkim tarafından yapılacağı düzenlenerek ihtaratın nasıl yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, soruşturma aşamasında zorunlu olmasına rağmen etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı takdirde, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılacağı düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık için ihtarat yapılması zorunluluğu ve soruşturma aşamasında bu zorunluluğu uyulmadığı takdirde kovuşturma aşamasında ihtaratın yapılacağı düzenlemesi, maddi ceza hukukuna ilişkin sonuçlar doğurduğundan sanık lehinedir. Bu nedenle, 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesi de dikkate alınarak, 7242 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte kovuşturma aşamasında olan ve soruşturma aşamasında ihtarat yapılmamış olan dosyalarda sanığa etkin pişmanlıkta bulunması halinde 1/2 oranında ceza indiriminin yapılacağının ihtar edilmesi ve sanığın etkin pişmanlıkta bulunması halinde mahkumiyet kararı verilmesi durumunda cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği" şeklinde olduğu belirtilmiştir.

Ceza Dairesi Başkanlar Kurulu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi'nin 01.07.2021 tarihli görüş yazısı ekinde sunulan Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.06.2021 tarihli uyuşmazlığın giderilmesi talebinin kabulü ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. ve 16. Ceza Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi konusunda 5235 sayılı Kanun'un 35/3. maddesi gereğince Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından bu konuda bir karar verilerek uyuşmazlığın giderilmesini istemiştir.

B- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR

1.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 08.06.2021 tarihli ve 2021/184 Esas, 2021/1306 Karar sayılı kararı,

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin 15.04.2021 tarihli ve 2021/720 Esas, 2021/887 Karar sayılı kararı,

3.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 21.01.2021 tarihli ve 2021/1352 Esas, 2021/2410 Karar sayılı kararı,

4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 18.02.2021 tarihli ve 2021/1350 Esas,

2021/2393 Karar sayılı kararı,

C- KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.10.2022 tarihli, UG-2022/92601 sayılı "Uyuşmazlık talebinin değerlendirilmesi" konulu yazısında;

"Uyuşmazlığın giderimine konu 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilmeden önceki düzenlemesi şu şekildedir:

Etkin pişmanlık

MADDE 5 – (1) 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan (…)(2) birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir.

(2) Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.

Görüldüğü gibi maddede etkin pişmanlık indirimi yalnızca soruşturma aşamasında mevcut olup oranı 1/2'dir ve Cumhuriyet savcısı tarafından hatırlatılma, ihtar edilme mecburiyeti yoktur. Geçmiş yüksek Yargıtay ve YCGK uygulamaları da böyle bir ihtaratın yapılması mecburiyetinin olmadığına dairdi. Ancak 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile ilgili madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

Etkin pişmanlık

MADDE 5 – (1) 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir.

(2) Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.

(3) İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.

7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile etkin pişmanlık indirimi kovuşturma aşamasında da getirilmiş ve oranı 1/3 olarak takdir edilmiştir. Ek olarak Cumhuriyet savcısının etkin pişmanlık için ödenmesi gereken gümrüklenmiş değerin iki katının sanığa tam ve eksiksiz olarak usulüne uygun şekilde ihtar etmesi mecburiyeti de getirilmiştir. Bu ihtaratı Cumhuriyet savcısı usulüne uygun şekilde yapmaz ise ihtaratın hakim tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda 1/3 kovuşturma aşamasındaki etkin pişmanlığın ancak Cumhuriyet savcılığında gümrüklenmiş değerin iki katına denk gelen ve ödenmesi gereken miktarın usulüne uygun şekilde ihtar edilmesi halinde sanık tarafından soruşturma aşamasında ödenmemesi fakat kovuşturma aşamasında ödenmesi halinde mümkün olabileceği, Cumhuriyet savcılığınca bu ihtaratın hiç yapılmaması veya usulüne uygun şekilde yapılmaması halinde kovuşturma aşamasında hakim tarafından ihtaratın yapılması halinde indirim oranının soruşturma aşaması için düzenlenen 1/2 olması gerektiği düşünülmektedir. Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin de bu yönde bir çok kararı mevcuttur.

Açıklanan nedenle bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin arasında oluşan değinilen uyuşmazlığın yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin birçok ilamında olduğu gibi 1/2 oranında indirimin usul ve yasalara uygun olacağı" şeklinde giderilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 92/2 maddesi ile değişik 5235 sayılı Kanun'un 35/1 madde ve fıkrası uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 15.10.2021 tarih ve 2021.3 uyuşmazlığın giderilmesi esas numaralı kararına istinaden değinilen kararlar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi gereklidir" görüşü ileri sürülmüştür.

D- KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilmeden önceki hali şu şekildedir: ''Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.'' 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değişiklik yapılmış olup bu değişiklik neticesinde 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası;

Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.'' şeklinde düzenlenmiştir.

E- İNCELEME, DEĞERLENDİRME, GEREKÇE VE SONUÇ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine, Dairemize gönderilen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlığının giderilmesine dair başvuru evrakı incelendi:

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. ve 16. Ceza Dairelerinin kararları arasında ortaya çıkan ve Dairemizce çözümlenmesi talep edilen uyuşmazlığın konusu, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle birlikte, yalnızca soruşturma evresinde mümkün olan etkin pişmanlık uygulamasının kovuşturma aşamasında da olanaklı hale gelmesi ve önceki düzenlemede şüpheli ya da sanığa ihtarat yapılması zorunluluğu bulunmadığı halde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde ise kovuşturma evresinde hâkime ihtarat zorunluluğu getirilmesi karşısında; 15.04.2020 tarihinden önce kovuşturma aşamasına geçmiş bulunan dosyalarda sanığa soruşturma evresinde etkin pişmanlık ihtaratı yapılmamış olması halinde; kovuşturma evresinde hâkim tarafından yapılacak etkin pişmanlık ihtaratında gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı hüküm verilinceye kadar ödemesi halinde 1/2 oranında mı, 1/3 oranında mı indirim yapılacağının bildirilmesi gerektiği ve yine bu durumda sanık tarafından kovuşturmada etkin pişmanlık miktarının ödenmesi halinde sanığa verilecek cezada 1/2 oranında mı, 1/3 oranında mı indirim yapılacağına ilişkindir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38 inci maddesinin birinci fıkrası ''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.'', 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrası ''İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.'' ikinci fıkrasında ise ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümlenebilmesi için 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliklerin maddi ceza hukukuna mı, yoksa şekli ceza hukukuna ve bu çerçevede ceza muhakemesi hukukuna mı ilişkin olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Maddi ceza hukukuna ilişkin kuralların zaman bakımından uygulanmasında sonradan yürürlüğe giren lehe Kanun'un geçmişe yürümesi söz konusu iken, ceza muhakemesi kuralları bakımından derhal uygulanma ilkesi geçerli olup sonradan yürürlüğe giren Kanun'un lehe olup olmadığına bakılmaksızın henüz yapılmamış işlemlere uygulanacak, tamamlanmış işlemler ise geçerliliğini koruyacak ve kanunun geçmişe yürümesi söz konusu olmayacaktır.

Bir kuralın ceza muhakemesi hukukuna mı yoksa maddi ceza hukukuna mı dâhil olduğunu anlamak için kuralın hangi yasada yer aldığına bakmak yeterli değildir. Kural olarak suç ve yaptırımları öngören normlar ceza hukuku normları, suç iddiasının araştırılıp ceza verilmesinde izlenecek yöntemi gösteren kurallar ise muhakeme hukuku kurallarıdır. Ceza muhakemesi işlemlerini düzenleyen kuralların büyük bir kısmı sadece usul ilişkisini düzenlerken bir kısmı da usul ilişkisiyle birlikte aynı zamanda ceza ilişkisini de karma olarak düzenlerler. Kural olarak muhakeme kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanma ilkesi geçerlidir. Ancak bu ilkenin, eski ve yeni hâl arasında haksızlıklara yol açacağı öngörülüyorsa, en doğru yolun geçiş dönemi için yasayla istisnai hükümler konulması olacağı kabul edilebilir (Nur Centel/Hanife Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Kitabevi, 19. Baskı, İstanbul, 2020, s.61). Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.12.2023 tarihli ve 2013/9-194 Esas, 2023/659 Karar sayılı kararında da bu değerlendirme kabul görmüştür.

7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, etkin pişmanlık için ön görülen ihtarat zorunluluğu ve etkin pişmanlığa ilişkin ödemenin yapıldığı evreye göre cezada farklı indirimler öngörmesi yönüyle hem şekli hem de maddi ceza hukuku kurallarını içeren karma nitelikte bir düzenlemedir. Karma nitelikteki söz konusu düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçmişe yürütülmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 2023/7-229 Esas, 2023/650 Karar sayılı kararında

''...Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı görevi verilmeyen Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında, yargılama devam ederken yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yapılan lehe değişiklikler uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının kovuşturma evresi bakımından da mümkün kılındığı ve soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkime sanığa bu hususu hatırlatma yükümlülüğünün getirildiği anlaşılmış ise de; ... sanığa etkin pişmanlık kapsamında ihtar edilen miktarı ödemesi koşuluyla yargılama neticesinde mahkûmiyetine karar verilmesi durumunda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağı hususunun belirtilmesi yerine indirim oranının 1/3 olarak belirtilmesinin somut olay kapsamında sanığın ödememe iradesini değiştirmeyeceğinin, bu hâliyle etkin pişmanlık hükümlerinin sanığa usulüne uygun ihtar edildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.'' şeklindeki değerlendirmesinde de söz konusu düzenlemenin geçmişe yürüdüğünün kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda değinilen hususlar ve Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları doğrultusunda; 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle birlikte, 15.04.2020 tarihinden önce kovuşturma aşamasına geçmiş bulunan dosyalarda soruşturma evresinde etkin pişmanlık ihtaratı yapılmamış olması halinde; kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa yapılacak etkin pişmanlık ihtaratında gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı hüküm verilinceye kadar ödemesi halinde 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi ve yine bu durumda etkin pişmanlık miktarının ödenmesi halinde sanığa verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği şeklinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine,

Dosyanın talepte bulunan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

Karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemelerinin Ceza Dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 03.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.