Esas No: 2018/3295
Karar No: 2019/3831
Karar Tarihi: 08.04.2019

**8. Hukuk Dairesi         2018/3295 E.  ,  2019/3831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

MÜDAHALE TALEBİNDEN

BULUNAN :

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Kal

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili, davalı vekili ve müdahale talebinde bulunan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı Hazine vekili, dava konusu 532 numaralı parsele davalı şirketin bağlantı yolu, yeşil alan ve foseptik çukuru açmak suretiyle işgal ettiğini belirterek elatmanın önlenmesini ve yapıların kal’ini talep etmiştir.

Davalı vekili, bağlantı yolunun belediye meclisinin 05.09.2006 tarihli ve 178 numaralı kararıyla onaylandığını, belediye tarafından hizmete açılması gerekirken açılmadığından projeye uygun olarak müvekkil şirket tarafından yolun açıldığını, ayrıca yolun diğer kullanıcısı olan dava dışı Palmali Otelcilik şirketine bu yerin satıldığını, yeşil alan olarak bahsedilen kısımda işgallerinin olmadığını ve foseptik çukurunun bulunmadığını, Palmali Otelcilik şirketine ait su arıtma kuyusunun bulunduğunu, davanın ihbar edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

... vekili, fer’i müdahillik talebinde bulunarak dava konusu 532 numaralı parselin Hazine'den kiralanması için talepte bulunduklarını, bekletici mesele yapılmasını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, bilirkişi raporunda A, B, C ve D harfiyle gösterilen yerlerden davalının müdahalesinin önlenmesine, muhdesatların kal’ine dair verilen karar; davacı vekili, davalı vekili ve müdahale talebinde bulunan vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebine ilişkindir.

Somut olayda, davacı Hazine'ye ait dava konusu 532 numaralı parsele ilişkin işgal hakkında davalı vekili dava dışı parselin Palmali Otelcilik Şirketine satılması nedeniyle işgallerinin kalmadığını belirttiği halde, mahkemece dava açıldığı tarih itibariyle dava konusu taşınmazın kimin kullanımında olduğu belirlenmeden karar verilmesi ve harç yatırılarak usulüne uygun müdahale talebinde bulunan Palmali Otelcilik hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir.

Ayrıca, 17/05/2012 tarihli celsede davalı vekili telgraf parası ekli mazeret dilekçesi gönderdiği ve mazereti kabul edildiği halde, aynı celse verilen keşif gün ve saatinin davalıya tebliğ edilmemiş ve davalı tarafın yokluğunda yapılan keşfe dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi uyarınca herkes adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkının garantileri arasında yer alan “hakkaniyete uygun yargılanma ilkesi”, silahların eşitliği, çekişmeli yargılama ve duruşmada hazır bulunarak yargılamaya etkili katılma prensiplerini içermektedir. Mahkemece, davalı taraf keşif gününden haberdar edilmemek suretiyle silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş; davalı taraf, savunma ve iddialarını kanıtlama imkanından yoksun bırakılmıştır. Bu şartlar altında yapılan yargılamanın adil olduğundan söz edilemez.

Kabule göre de, davanın kabul edilmesine rağmen karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesi gereğince; “Tarifenin İkinci Kısmının İkinci Bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin Üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmü gereğince nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili, davalı vekili ve müdahale talebinde bulunan vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ve müdahale talebinden bulunana ayrı ayrı iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.