Esas No: 2017/2708
Karar No: 2017/2250
Karar Tarihi: 14.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/2708 E.  ,  2017/2250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davalılar ... İnsan Kaynakları A.Ş. ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davalı ... vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, dava dışı ... bünyesindeki şirketlerde çalıştığını, sigorta kaydının bir dönem dava dışı ... Genel Müdürlüğünde, son olarak ise davalı ... A.Ş.'de göründüğünü, belediye otobüslerinin temizliğinde temizlik postası olarak görevlendirildiğini, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... A.Ş. davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Hükmün taraflarca temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince, davalı ... A.Ş. ile ihbar olunan ... arasındaki ilişkinin usulünce araştırılmadan eksik inceleme ile karar verildiği, öncelikle davacıya, davayı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına teşmil etmesi için önel verilerek taraf teşkilinin sağlanması, davacının ne zamandan beri davalı belediyenin işinde çalıştığının, ne iş ya da işler yaptığının belirlenmesi, bu döneme ait davalı ile ... arasında yapılan sözleşmeler getirtilerek, tanık beyanlarına başvurulması, gerekirse yerinde keşif yapılması, davalı ile ihbar olunan ... arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak, ...'ne davanın yönlendirmesi kararı verilmiştir. ... tarafından ise, davacının, ayrı bir tüzel kişiliği bulunan ... çalışanı olduğu beyan edilmekle, dava ...'ne de yönlendirilmiştir. Dahili davalı ...'nce davaya karşı verilen cevap dilekçesinde, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesinin verdiği yetki ile temizlik işlerinin ihale yolu ile 3. kişilere gördürüldüğü, davacı ile aynı işi yapan kadrolu çalışanlarının olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin istisnası olan bu uygulama gereğince ... ile davalı ... A.Ş. arasında muvazaadan bahsedilemeyeceği savunulmuştur.

Mahkeme tarafından dosya kapsamından ve emsal dava dosyalarından, davacının baştan beri ... çalışanı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davacının asıl işveren ... nezdinde işe iadesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalılarca temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasına karşın, ilamda işaret edilen araştırma ve incelemelerin yapılmadığı anlaşılmıştır. Davalı ... vekilince dosyaya dairemizin 2016/4877 esas, 2016/7913 karar nolu emsal nitelikli bozma ilamı ile bozma sonrası ... 4. İş Mahkemesinin 2016/301 esas nolu dosyasından yaptırılmış olan ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin incelendiği bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur. Söz konusu rapor içeriğinde, davalılar arasında temizlik yardımcı işinin alt işverene bırakılmasının kanuna aykırı olmadığı,işçinin otobüslerin iç ve dış temizliği dışında başkaca işlerde çalıştırılmadığı, alt işverenin bağımsız işveren sıfatını ortadan kaldıran bir durumun bulunmadığı gerekçeleriyle, asıl-alt işveren ilişkisinde muvazaadan bahsedilemeyeceği yönünde rapor tanzim edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yaptırılması gereken incelemenin, ... 4. İş Mahkemesinin 2016/301 esas nolu dosyasından yapılmış olduğu anlaşılmakla, emsal nitelikteki dosyadan aldırılan bilirkişi raporunda yer alan tespitler doğrultusunda, davacının alt işverene iadesine dair hüküm kurulması gerekirken, usulünce inceleme yapılmaksızın, davalı taraflar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğundan bahisle, davacının asıl işverene iadesi yönündeki hüküm hatalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine,

3-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının, davalı alt işveren ... A.Ş.'ye ait işyerindeki İŞE İADESİNE,

4-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde, davalılar ... A.Ş. ve ... tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılar ... A.Ş. ve ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

6-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp, davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafından yapılan 111,80 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalı taraflarca yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına, dahili davalı ... Belediye Başkanlığına yöneltilen husumetin yanılgıya dayanması nedeniyle vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.