Esas No: 2012/27652
Karar No: 2013/21006
Karar Tarihi: 23.09.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/27652 E.  ,  2013/21006 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Hüküm : TCK'nın 133/1, 62/1, 51/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya kapsamına göre, sanığın katılanlarla farklı zaman ve mekanlarda gerçekleştirdiği, her biri iki kişi arasında geçen konuşmaların, “söyleşi” niteliğinde kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK'nın 133/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan CMK'nın 216/3. maddesine aykırı olarak, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi,

2- İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK'nın 133/3. maddesinde

ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK'nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin TCK'nın 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK'nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,

Görüldüğü üzere, kişilerin kendi tarafı oldukları konuşma ve haberleşme içeriklerini kaydetmeleri TCK'nın 133/1. maddesi ve 132/1-2. cümlesi kapsamında suç olarak düzenlenmediği gibi, konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir ... sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri,

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, katılan ...'in oğlu ...ve onun ortağı ... tarafından işletilen bir galeriden satın aldığı otomobille ilgili bir hukuki ilişkiden dolayı teminat olarak verdiği senedin, sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği ve borcu olmadığı halde, kendisine iade edilmediğini iddia eden sanığın, bu konuda, ileride yapacağı suç duyurusunda delil teşkil etmesi için, söz konusu senedin teminat için verilip verilmediğine dair konuşmaların yer aldığı, katılan ... ile telefon aracılığıyla, katılan ...'in vekilliğini üstlenen avukatı diğer katılan ... ile yüz yüze yaptığı görüşmeleri, gizlice kaydettikten sonra, bu ses kayıtlarından oluşturduğu CD'nin, metin halinde çözümü yapılan belgelerle beraber, aralarında katılan ...'in de bulunduğu üç kişi hakkında, bedelsiz senedi kullanma, resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından adli soruşturma başlatılması amacıyla suç duyurusunda bulunulduğu esnada, sanık vekili tarafından 19.10.2009 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği olayda,

Sanığın katılan ... ile yüz yüze gerçekleştirdiği konuşma içeriğini kaydetmesi eyleminin TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmediği, 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki TCK'nın 133/3. maddesinin, “Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi...cezalandırılır.” hükmü, anılan maddenin gerekçesinde yer alan, “Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlanması veya bunları başkalarına verilmesi veya bunlardan

diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek, suç olarak tanımlanmıştır...” açıklamalarıyla birlikte göz önüne alındığında, sanıkla katılan ... arasında geçen konuşmada, sanığın konuşmanın tarafı olması nedeniyle, şikayet konusu ses kaydı, TCK'nın 133/1. maddesindeki suç işlenerek elde edilen bilgi niteliğinde kabul edilemeyeceğinden, sanığın katılan ...'ya yönelik eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği; ancak, iddiaya konu konuşmaların yer aldığı CD'nin çözümüne ilişkin belgeler ve alınan beyanların içeriğine göre, katılan ... ile sanığın, hukuki ihtilafa konu senetle ilgili konuşmalarının, katılan ...'nın özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte bulunmadığı gözetilerek, sanığın katılan ...'ya yönelik eylemi ile ilgili hakkında beraat hükmü kurulması,

Ancak, sanıkla katılan ... arasında gerçekleşen iletişimin telefon aracılığıyla gerçekleşmesi nedeniyle, sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilip, Cumhuriyet Başsavcılığı ya da ilgili kolluk makamlarına müracaat etmek veya hukuk mahkemesinde dava açmak yerine, katılan ... tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç (örneğin; cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ederek, katılan ... ile aralarında geçen konuşmaları gizlice kaydedip, bu ses kaydını içerir şikayete konu CD'nin, katılan ...'in bilgisi ve rızası dışında, Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasını sağlayan sanığın eyleminin TCK'nın 132/3. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı ve anılan madde gereğince sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, iddianamede her iki katılana yönelik iki ayrı dava açıldığı ve sanığın katılanlarla iletişime geçme yöntemlerindeki farklılık gözetilmeden, kişinin kendi tarafı olduğu görüşme içeriğini kaydetmesi eyleminin TCK'nın 133/1. maddesinde suç olarak düzenlenmediği de nazara alınmadan, sanığın, katılan ...'nın avukatlık bürosunda katılanlarla buluşarak, katılanların konuşmalarını gizlice kaydettiği şeklindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan yazılı şekilde TCK'nın 133/1. maddesi gereğince bir defa cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmü kurulması,

3- Hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 79 ve 80. maddeleri ile TCK'nın 132/3. ve 133/1. maddelerinde yapılan değişikliğe göre, hapis cezalarının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkının korunması koşuluyla isteme uygun olarak BOZULMASINA, 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.