Esas No: 2012/6321
Karar No: 2014/10736
Karar Tarihi: 31.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/6321 E.  ,  2014/10736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 19. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/06/2011

NUMARASI : 2010/960-2011/500

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının asfaltlama işini yapan taşeron S.. İnşaat Taahhüt Limited Şirketinin işçisi olarak 2008 yılının 4. ayından 28.10.2010 tarihine kadar çalıştığını, asfaltlama sezonunun bittiği bildirilerek iş sözleşmesinin haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, idarenin asfaltlama için gerekli olan tesisin kurulumu işini bütünü ile diğer davalı şirkete verdiğini, davacının şirket işçisi olduğunu, Belediyenin husumeti bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı S.. İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. şirketi vekili ise, davacının müvekkili şirkette 28.7.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, 31.12.2008 tarihinde iş akdinin fesh edilip ihbar tazminatının ödendiğini, davacının tekrar 3.2.2009-28.10.2010 tarihleri arası çalışıp iş akdinin fesh edildiğini, haftada 6 günü çalışıp fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, ücretinin banka hesabına yatırıldığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının ihale makamı olduğu, ihale konusu işin niteliği gereğince davalı Belediye'nin işveren sıfatının bulunmadığı, diğer davalının işveren sıfatı bulunduğu, bu bağlamda davalı Belediye yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği, öte yandan ispat yükü kendisinde olan işveren davalı S.. İnş.Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şirketi tarafından, davacının iş akdinin haklı nedenle fesh edildiğinin ispat edilemediği davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatının davacının son olarak çalıştığı dönemde sınırlı olduğu, yine davacının 07.00-18.00 saatleri arasında haftada 12 saat üzerinden fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalıların vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacı vekilinin temyiz defterine kaydedilmeyen ve harcı yatırılmayan temyize cevap dilekçesinin temyiz dilekçesi niteliği olmadığı anlaşıldığından bu dilekçedeki davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının sorumlu tutulmasına yönelik bozma/düzelterek onama telebinin değrelendirilmesine yer olmadığına,

2- Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin temyizi yönünden,

Hakkındaki dava reddedilen davalı Belediye Başkanlığının hükmü temyizde hukuki menfaati bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddine, nisbi temyiz harcının isteği halinde davalı Belediye Başkanlığına iadesine,

3- Davalı S.. İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. şirketi vekilinin temyizi yönünden;

a- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Davalı S.. İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. şirketi vekili aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b- Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının davalı şirket nezdinde 2 dönem halinde çalıştığı, 5 ay 4 gün süren ilk dönemin ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiği anlaşılmakla, Mahkemece ilk dönem tasfiye edilerek hizmet süresinin belirlenmesi, kıdem tazminatı alacağının 2. dönem çalışmaya göre hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile tasfiye edilen döneminde kıdem tazminatında esas alınması isabetsizdir.

c- Davacının görevi asfaltlama işinde şoförlük olup, asfaltlama işinin kış aylarında yapılamadığı anlaşılmakla emsal olduğu tespit edilen Dairemizin 2011/43940 E. 2012/ 27532 K. sayılı ilamı ile onanan Ankara 9. İş Mahkemesinin 2001/112 E. 2011/911 K. sayılı dosyasında da saptandığı üzere fazla çalışmanın Nisan-Kasım aylarına özgü olarak haftada 15 saat üzerinden hesaplanması gerekirken bu ayrıma gidilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.