Esas No: 2013/797
Karar No: 2014/408
Karar Tarihi: 30.09.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/797 E.  ,  2014/408 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN SARKINTILIK BOYUTUNDA KALMASI

* SUÇ SONUCUNDA MAĞDURUN BEDEN VE RUH SAĞLIĞININ BOZULMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık H.. G..'ın 5237 sayılı TCK’nun 103/1-6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.12.2012 gün ve 80-529 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 2455-8564 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdurenin ruh sağlığı yönünden Hacettepe Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 22.10.2012 tarihinde düzenlenen raporda, mağdurenin hangi suç nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna dair yeterince açıklık bulunmadığından TCK'nun 103/1. maddesine mümas çocuğun bacağının okşanması eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kurulundan görüş alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik tahkikatla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.09.2013 gün ve 317-312 sayı ile;

"…Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine yazılan 19.04.2012 tarihli yazıda mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hakkında rapor verilmesinin istenildiği, bu yazı ekinde dosya fotokopisinin gönderildiği, Hacettepe Üniversitesi Tıp fakültesi Hastanesi tarafından tanzim edilen 22.10.2012 tarihli raporun 3. prağrafında olayın 'sanık H.. G..'ın arabada mağdurenin bacağını okşadığı, kendisini baraja çay içmeye götüreceğini söylediği, bunun üzerine cep telefonu ile babasını aramasından şüphelinin rahatsız olup kendisini yolda bıraktığı, yakındaki bir evden yardım isteyip babasına yerini tarif ettiği bilgisi alındığı' şeklinde tarif edildiği, yani raporun 15 yaşından küçük mağdurenin bacağının okşanması nedeniyle verildiğinin rapor içeriğinden anlaşıldığı, bu nedenle Yargıtay bozma ilamında belirtilen çocuğun bacağının okşanması eyleminden olayı mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulu'ndan görüş alınmasını gerektirecek bir nedenin bulunmadığı..." gerekçesiyle direnerek sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 21.11.2013 gün ve 351328 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yerel mahkemece kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, çocuğun cinsel istismarı suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin ruh sağlığı yönünden Hacettepe Üniversitesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 22.10.2012 tarihinde düzenlenen raporun hüküm kurmak açısından yeterli olup olmadığı, bu bağlamda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ile ilgili olarak Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kurulundan görüş alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, yerel mahkeme direnme kararından sonra 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

18.12.1998 doğumlu olan katılan D.. B..'ın babasıyla birlikte iş yapması ve olaydan önce zaman zaman evlerine gelmesi nedeniyle sanığı tanıdığı, 07.01.2011 tarihinde markete gitmek üzere evden çıkan katılanın yolda yalnız yürüdüğü sırada sanığın aracıyla yanında durup "seni baban çağırıyor, seni babanın yanına götüreceğim" dediği, sanığın daha önce evlerine bir kaç kez gelip gitmesi nedeniyle sanığı tanıyan katılan Derya'nın araca bindiği, bir süre gittikten sonra aracın farklı bir istikamete gittiğini gören katılanın nereye gittiklerini sorduğu, sanığın aracın gazının bittiğini söylediği, katılanın sanığın verdiği sigarayı almadığı ve cep telefonu ile babasını aramak istediği, ancak sanığın onun elindeki telefonu alıp, babasını aramasını engellediği ve akabinde katılanın bacaklarını okşadığı, daha sonra bir fırsatını bulan katılanın araçtan indiği ve yakında bulunan S.. D.. isimli kadının evine sığındığı, buradan babasını arayarak sanığın kendisini kaçırdığını söylediği, bu durum üzerine katılanın babası Yusuf ve tanık olarak dinlenilen O.. A..'ün katılan Derya'nın bulunduğu yere gittikleri ve kendisini aldıkları, tanık ve katılan Yusuf'un sanığın evine giderek olayı sorduklarında sanığın gülerek “ne olmuş yani Çubuk Barajına çay içmeye götürüyordum” dediği,

Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde görevli üç çocuk ve ergen psikiyatrisi tarafından 19.01.2011 tarihinde düzenlenen raporda ise; mağdurenin yapılan değerlendirmeler ve psikiyatrik muayenesi neticesinde zihinsel ve duygusal gelişiminin olumsuz etkilendiği (ruh sağlığının bozulduğu) kanaatine varıldığının belirtildiği,

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 22.10.2012 tarihli raporda ise; psikiyatrik ve psikometrik değerlendirmeler sonucunda mağdureye hafif dereceli zeka geriliği tanısı konulduğu, yaşadığı olay sonrası gelişen travma sonrası stres bozukluğu belirtilerinin bir kısmının halen devam ettiği, dolayısıyla yaşadığı olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğu tıbbi kanaatine varıldığı tespitine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a)Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3)Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, yerel mahkemenin direnme kararından sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a)On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a)Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b)İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c)Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d)Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e)Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.

Bu değişikliğe göre maddenin;

Birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarının müeyyidesi 3 yıldan 8 yıla kadar hapis iken bu ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çıkartılmış, fıkraya; “Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır” şeklinde bir bölüm ilave edilerek, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde faile daha az ceza verilmesi öngörülmüş,

İkinci fıkrasında nitelikli cinsel istismar suçunun cezası 8 yıldan 15 yıla kadar hapis iken alt sınırı 16 yıldan az olmamak üzere artırılmış,

Üçüncü fıkrasında cezayı artıran nedenler tekrar 5 bend halinde düzenlenerek genişletilmiş,

Dördüncü fıkrası; “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmiş,

Suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında önsorun değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme direnme kararından sonra 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde yapılan değişiklikle birinci fıkraya;“Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir" ibaresinin eklenmesi ve mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören düzenlemenin ise yürürlükten kaldırılması karşısında, suç tarihinde mağdurenin bacaklarını bir kez okşayan sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla; yerel mahkeme direnme hükmünün, 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde karar tarihinden sonra yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi amacıyla diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.09.2013 gün ve 317-312 sayılı direnme hükmünün, karar tarihinden sonra 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde yapılan değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi amacıyla diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.