Esas No: 2009/7058
Karar No: 2009/8305
Karar Tarihi: 13.07.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/7058 E.  ,  2009/8305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÜYÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/02/2008

Taraflar arasındaki davadan dolayı Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 5.2.2008 gün ve 364-57 sayılı  hükmün bozulmasına ilişkin olan  16.2.2009 gün ve 806-1855 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal,elatmanın önlenmesi,yıkım ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilerek, karar Dairece araştırmanın yetersiz olduğu gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiş ve karar Dairece tekrar bozulmuş olup, davacı Hazine tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 1964 tarihinde yapıldığı  ve davanın 21.10.2002  tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih  ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; mahkemece kurulan hüküm bozma tarihi itibarıyla doğru olmakla beraber sonradan yürürlüğe giren ve kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da uygulanacağı öngörülen yukarıda değinilen 5841 sayılı yasa düzenlemeleri karşısında davacının karar düzeltme isteğinin HUMK’nun 440 maddesi gereğince kabulüne,dairenin 16.02.2009 tarih 2009/806 E. 2009/1855 K. sayılı kararının ortadan kaldırılmasına yerel mahkemenin 05.02.2008 tarih 2005/364 E.2008/57 K.sayılı kararının anılan yasa hükümleri doğrultusunda bir karar verilmesi için HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,  13.7.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.