Esas No: 2011/1555
Karar No: 2011/3919
Karar Tarihi: 12.05.2011

**5. Ceza Dairesi         2011/1555 E.  ,  2011/3919 K.**

**"İçtihat Metni"**

Cebir ve tehdit kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’nun yapılan yargılanması sonunda; istismar eyleminin ruh sağlığını bozacak şekilde cebir ve tehdit kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, diğer eyleminin ise cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçlardan mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.07.2010 gün ve 2008/320 Esas, 2010/225 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş ve cinsel istismar suçundan kurulan hüküm re'sen de temyize tabi olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle cinsel istismar suçu yönünden re'sen de temyize tabi hükümlerin ONANMASINA, 12.05.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

... Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla, sanık ...’nun işlediği sabit olan "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçundan “SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, SUÇUN İŞLENDİĞİ ZAMAN VE YER, SUÇ KONUSUNUN ÖNEM VE DEĞERİ” gerekçe gösterilerek 5237 sayılı TCK.nun 103/2. maddesi gereğince maddede yazılı 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası alt sınır 1/4 oranında artırılarak temel ceza 10 yıl olarak belirlenmiş; sanığın işlediği sabit olan “kişiyi nitelikli

hürriyetinden yoksun kılma” suçundan “SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, SUÇUN İŞLENDİĞİ ZAMAN VE YER, SUÇ KONUSUNUN ÖNEM VE DEĞERİ” gerekçe gösterilerek 5237 sayılı TCK.nun 109/2. maddesi gereğince, maddede yazılı 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası alt sınır bir kat artırılarak temel ceza 4 yıl olarak belirlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2009/8-124 Esas, 2009/224 Karar sayılı ve 06.10.2009 tarihli kararında; 5237 sayılı TCK.nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hakime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCY.nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.”

Yerel mahkemece; olay tarihinde 18 yaşını doldurmuş olan sanığın, okul bahçesinde top oynamakta olan 12 yaşını sürmekte olan mağdur ...’ın yanına geldiği ve birlikte top oynadıkları, oyun bitiminde eve gitmekte olan mağdurun yanına gelerek birlikte havuza yüzmeye gitmeyi teklif ettiği, mağdurun kabul etmemesine rağmen kolundan tutup çekiştirerek ana yoldan 200-250 metre mesafede bulunan “Hazine Deresi” mevkiine götürdüğü, tehdit ederek anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu sabit kabul edilen somut olayda; "suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer" şeklinde kullanılan gerekçenin TCK.nun 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygun ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin doğru bir uygulama olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak sanığın işlediği ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli cinsel istismar suçunda alt sınır 1/4 oranında artırılarak temel ceza belirlenmesine rağmen, aynı gerekçelerle kişiyi

nitelikli hürriyetinden yoksun kılma suçunda alt sınır bir kat artırılmak suretiyle temel cezanın belirlenmiş olması ve bu suretle sanığa fazla ceza tayini, 5237 sayılı TCK.nun 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Bu gerekçeyle sanık hakkında “kişiyi nitelikli hürriyetinden yoksun kılma" suçundan verilen mahkümiyet hükmünün bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun ONAMA yönündeki düşüncesine katılamıyorum.