Esas No: 2020/1591
Karar No: 2020/2801
Karar Tarihi: 08.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1591 E.  ,  2020/2801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum personelleri tarafından tarımsal sulama tesisine ait sayacının söküldüğünü, kaçak elektrik kullandığından bahisle kaçak işlemi yapılarak fatura tahakkuk ettirildiğini, kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk tüketim bedellerinin ilgili yönetmelik maddesine aykırı olarak belirlendiğini ileri sürerek; 16.944,00 TL tutarındaki kaçak ek tahakkuk fatura bedelinden davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş; 16/12/2014 havale tarihli dilekçesi ile davayı tamamen ıslah ettiğini belirterek, kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 27.614,20 TL' den davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine hükmedilmesini istemiştir.

Davalı; davanın zamanaşımına uğradığını, davacıya ait sayaç üzerinde yapılan muayene ve inceleme sonucunda, sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiğini, sayaç muayene raporuna istinaden kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, hukuka uygun olarak davaya konu faturaların tahakkuk ettirildiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 12.02.2014 tarih ve 2013/17816 E. - 2014/2054 K. sayılı ilamı ile, "...Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğu sabittir. Bu durumda kaçak elektrik kullanımının aynı zamanda sözleşmeye aykırılık da teşkil ettiği dikkate alındığında zamanaşımı süresinin dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K'nın 125. maddesi gereğince 10 yıl olacağı ve dava tarihi itibariyle bu sürenin dolmadığı kuşkusuzdur. O halde mahkemece, az yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davalı tarafın zamanaşımı def'i reddedilerek işin esasına girilip, oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı süresinin tespitinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ve yargılama sırasında alınan 13/06/2012 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı kuruma 17.997,87 TL'den borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş. Aynı yönetmeliğin 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; bu alınan karar, aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir. 622 Sayılı Kararda ise bu kararın yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı 1/E maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre kaçak elektrik enerjisi kullanımı halinde tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalarda tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılacağı ve yapılan hesaplamalarda kademe, puant, güç, reaktif ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmayacağı, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin,aynı yönetmeliğin (C) bendindeki usul ve esaslar göz önünde bulundurularak; (B)- (1)- (a) bendinin 1 inci paragrafı, (B)- (1)- (b) bendi ve (B)- (2) bendi çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanacağı ve bu bedelin fatura edileceği, güç ve reaktif bedeli alınmayacağı vurgulanmıştır.

622 Sayılı Kararın "Süre" başlığı altında düzenlenen (B) - (1) - (a) bendinin 2 inci paragrafında ise; "Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Ayrıca; uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak ek tahakkuk hesabında; normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve psh bedeli dahil giydirilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; davacının, davalı kurumun tarımsal sulama elektrik abonesi olduğu, 08/10/2008 tarihli sayaç muayene raporu ile sayaca müdahale edildiğinin, davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği, sayaç muayene raporuna istinaden davalı kurum tarafından 27/11/2008 tarihli kaçak tespit tutanağının düzenlendiği, kaçak ve ek tahakkuk işlemi yapılarak, 16.944,00 TL ve 10.670,20 TL bedelli faturaların tahakkuk ettirildiği; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, yukarıda anılan yönetmelik maddeleri değerlendirilmeksizin hesaplama yapıldığı, raporun denetlenemediği anlaşılmaktadır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının kaçak elektrik kullandığı dikkate alınarak, davacının bozma öncesi talebi doğrultusunda, önceki bilirkişi dışında seçilecek konusunda uzman bilirkişiden, davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği kaçak ek tahakkuk bedelinin tespiti noktasında, Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelik uyarınca alınan 622 sayılı Kurul kararı ile 6719 Sayılı yasa değişikliği çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2-) Kabule göre de;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176 ve devamı maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olup, 176. maddede, davanın her iki tarafının yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurabileceği; 177/1. maddede ise, ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Yine, mülga 1086 sayılı HUMK'un 84. maddesi de aynı mahiyettedir.

04.02.1948 gün ve 1948-3 Esas, 1944-10 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile; ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 84. maddesinin (HMK 177. m.) açık hükmü dairesinde, tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabileceği, Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağı açıklanmış, yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.05.2016 tarih ve 2015/ 1 E. - 2016/1 K. sayılı ilamı ile; "Her ne sebeple verilirse verilsin, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1998 gün ve 1948-3 Esas, 1944-10 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek olmadığına" karar verilmiştir.

Somut olayda; Dairemizin 12.02.2014 tarih ve 2013/17816 E. - 2014/2054 K. sayılı bozma ilamı sonrası, mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, davacı vekilinin 16/12/2014 havale tarihli ıslah dilekçesi dikkate alınmak suretiyle hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.

O halde, mahkemece; bozma sonrası ıslahın söz konusu olamayacağı nazara alınmadan, bozma sonrası ıslah edilen miktar ve talep üzerinden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.