Esas No: 2016/19012
Karar No: 2017/2156
Karar Tarihi: 20.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/19012 E.  ,  2017/2156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ücret farkı, fazla mesai farkı, hafta tatili farkı, ulusal bayram ve genel tatil farkı, ikramiye farkı, ilave tediye farkı, iş güçlüğü tazminatı farkı, bakım tazminatı farkı ve vardiya tazminatı farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde teknisyen olarak çalıştığını, ... Sendikası ile Tedaş Genel Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereğince günlük yevmiyesinin düşürüldüğünü, bu düzenleme neticesinde müvekkilinin almış olduğu maaşları yanında, yevmiyeleri baz alınarak ödenen diğer ücretlerinin de eksik ödendiğini, aynı taleplerle, aynı konuda, aynı davalıya yönelik, hemen hemen aynı dilekçe ile açmış oldukları ... İş Mahkemesinin 2012/236-260 esasları arasında yargılaması yapılmış olan seri davalarla ilgili verilen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında da açıkça yer aldığı üzere, yevmiye düşürülmesine yönelik bu işlemin 2822 sayılı TİSGLK’nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırı olduğunun tespit edildiğini, yine iş bu dava ile aynı talep ve konuları içeren Adana 5. İş Mahkemesinin kararında, yevmiye düşürülmesinin İş Kanununun 22. ve 62. maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle hüküm kurulduğunu ve bu kararların da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğini, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında yıllık artışlar uygulanmış olsa da ilk başta yapılan hukuka aykırı indirim sebebi ile ikramiyeler, maaşlar ve ücretlerin hep eksik olarak ödendiğini ileri sürerek, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, ilave tediye, ikramiye alacağı, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı ve bakım tazminatı ücreti fark alacaklarının ödetilmesi talebiyle dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının esasa ilişkin taleplerini ... Sendikası ile Tedaş Genel Müdürlüğü arasında akdedilmiş bir protokole dayandırdığını, müvekkilinin söz konusu protokolün tarafı olmadığını, tarafı olmadığı protokol gereğince sorumluluğunun mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte sorumluluk bakımından Tedaş Genel Müdürlüğüne başvurulması gerektiğini, davacının başka bir kamu kurumuna nakledilme talebinde bulunduğunu, bu talebi doğrultusunda gerekli işlemlerin yapıldığını, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacının da imzaladığı ibraname ile müvekkil kurum nezdinde hiçbir alacağının kalmadığını kabul ettiğini, iş riski primi alacağına ilişkin talebinin de yasal dayanaktan yoksun olduğunu, öncelikle davacının iş riski taşıyan tasnifte yer alıp almadığının belirtilmediğini, davacının tüm taleplerinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davaya konu isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi ilave tediye alacağı isteğinde bulunmuş, mahkemece alacağın kabulüne karar verilmiştir.

İlave tediye alacaklarının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve ona bağlı müesseselerde çalışan işçilere ilave tediye yapılması hakkındaki kanun ile düzenlenmiştir.Kanunun 1. maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkca belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinin Özelleştirme Yüksek Kurulunun 07/03/2013 tarih ve 2013/20 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, işyerinin hisselerinin tamamını satın alan iş ortaklığına hisse devrinin 28/05/2013 tarihinde gerçekleştiği Dairemizden geçen emsal dosya içeriklerinden (örneğin Dairemizin 2016/32874, 32875 Esas sayılı dosyaları) anlaşılmaktadır. Davacının ilave tediye hakkı devir tarihine kadar olup, davacının ilave tediye alacağının devir tarihine kadar hesaplanması gerekirken yerinde tespit içermeyen bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçi Toplu İş Sözleşmesinin 96. maddesi kapsamında bulunan vardiya tazminatı talep etmiş ve mahkemece de istek taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmıştır.

Toplu İş Sözleşmesinin 96. maddesinde 3'lü vardiya düzeninde aylık ücretin %32 si, 2'li vardiya düzeninde ise aylık ücretin %25 i oranında vardiya tazminatı ödeneceği belirtilmiş ancak mahkemece davacının hangi vardiya düzeninde çalıştığı tespit edilmeden "Taleple bağlı kalınarak 100,00 TL net 3'lü vardiya tazminatı fark alacağının" tahsili yönünde hüküm kurulmuştur.

Davacının davalı işyerinde hangi vardiya düzeninde çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Mahkemece davacının hangi vardiya düzeninde çalıştığı tespit edilmeli ve her kısmi davanın, aynı zamanda alacağın tamamına yönelik bir tespit hükmü de içermesi gerektiğinden davacının bu alacak kaleminde hakettiği toplam miktar mahkeme kararında açıkça belirtilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 20/02/2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davalı işletmede, bireysel iş sözleşmesine bağlı olarak saptanan yevmiye ücreti ile çalışmaktayken, üyesi olduğu sendikanın işverenle imzaladığı ve kendisinin de taraf olduğu toplu iş sözleşmesi ile getirilen ilave haklar nedeniyle eline geçen toplam miktar artmış olan işçinin temel ücretinin (yevmiyesinin) yine toplu iş sözleşmesine konan bir hüküm ile düşürülmesinin geçerli olup olmayacağı uyuşmazlık konusudur.

2822 sayılı Kanunun 6. maddesinde aynen “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir.” ifadeleri yer almaktayken şu anda yürürlükte olan 6356 sayılı STİSK’nun 36. maddesinde de “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.” Denilmektedir. Açık yasal düzenlemeye göre bireysel iş sözleşmesinden sonra imzalanan toplu iş sözleşmesinin bireysel iş sözleşmesiyle çeliştiği durumlarda bireysel iş sözleşmesinin işçi lehine olan kısmı esas alınacaktır.

Somut uyuşmazlıkta meseleye sadece yevmiye ücreti üzerinden bakıldığında bireysel iş sözleşmesindeki hükmün işçi lehine olarak aynen uygulanmaya devam edilmesi gerektiği akla gelebilir ancak bu yaklaşım doğru değildir. Şöyle ki; ücret yevmiyeden ibaret olmayıp ücrete ek ödemeler ile birlikte bir bütün olduğundan asıl kıyaslanması gereken davacının bireysel iş sözleşmesi ile çalışırken eline geçen aylık ücret ile daha sonraki aylarda TİS'e göre ödenen aylık ücrettir. Buna bakıldığında ise toplu iş sözleşmesi ile getirilen yevmiyeye ek ödemeler nedeniyle yevmiye ücreti düşmüş görünse dahi aslında işçinin eline geçen parada açık bir artış olduğu görülmektedir ve bu durum tarafların da kabulündedir. Hâl böyle olunca sadece yevmiye miktarının düşürülmesinden yola çıkıp, ilave getirilen haklar görmezden gelinerek hak talep etmek doğru değildir.

Netice itibariyle, bireysel iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerine ay sonunda ele geçen ücret olarak bakıldığında ki doğru bakış açısı budur, toplu iş sözleşmesi işçinin daha lehine olduğuna göre sadece yevmiyenin düşürülmüş olması kıyasa esas alınması gereken ücretin düşürülmesi anlamına gelmediğinden hukuki dayanaktan yoksun olan davanın tamamen reddi gerekir şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.