Esas No: 2016/17290
Karar No: 2020/2768
Karar Tarihi: 08.07.2020

**16. Hukuk Dairesi         2016/17290 E.  ,  2020/2768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu, ... İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 265 ada 3 parsel sayılı 573,10 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz tarla vasfıyla ... ve arkadaşları adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı ..., kadastro sırasında kendine ait 258 ada 5 ve 265 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar arasında tespit harici yol olarak bırakılan taşınmaz bölümü hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil istemiyle, ayrıca 265 ada 3 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün ise kadim yol olduğu iddiasına dayanarak tapu iptal ve yol olarak gösterilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde, kadastro sırasında kendine ait 258 ada 5 ve 265 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar arasında tespit harici yol olarak bırakılan taşınmaz bölümü hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil istemiyle, yine 265 ada 3 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün ise kadim yol olduğu iddiasına dayanarak tapu iptali ve yol olarak paftasında gösterilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davacının tescil davasına ilişkin davasında taşınmazın bulunduğu mahalde kadastro çalışmasının 2009 yılında kesinleştiği ve çalışma sırasında taşınmazın yol olarak tespit dışı bırakıldığı, bu şekilde davacının zilyetliğinin kesildiği, davacının makul süreyi geçirdikten sonra 2014 yılında dava açtığı ve kadastro tespitinden sonra 20 yıllık kazandırıcı zilyetliğinin de oluşmadığı gerekçesiyle, yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği hukuki nedenine dayanarak hem tespitten önceki hem de tespitten sonraki sebeplere dayalı olarak dava açmıştır. Taşınmazın tespit sırasında hakkında kadastro tespit tutanağının düzenlenmemiş olması, öncesinde var olan zilyetliği kesmeyeceği gibi gerek Kadastro Kanunu'nda ve gerekse de diğer yasalarımızda, hakkında tutanak düzenlenmeyen taşınmazlar yönünden tespit öncesi hakka dayanılarak dava açma hakkını süreyle sınırlayan bir düzenleme de bulunmamaktadır. Kadastro tutanağı düzenlenip kesinleşen yerlerde dahi 3402 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen 10 yıllık süre içerisinde dava açılabildiğine ve yasada tescil harici bırakılan yerler hakkında kadastro öncesi sebeplere dayanılarak dava açma hakkını sınırlayan bir süre de öngörülmediğine göre mahkemenin davanın makul sürede açılmadığı şeklindeki gerekçesi usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Ancak, Dava 4721 sayılı TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkin olup, bu nitelikteki davalarda 713/3. maddesi uyarınca Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte husumet yöneltilmesi zorunludur. Somut olayda dava, ...’na karşı açılmış, bilahare yasal hasım konumundaki Hazine davaya dahil edilmiş ise de; hükümden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince çekişmeli taşınmaz bölümünün bulunduğu ... Büyükşehir Belediyesi'nin sınırlarının il mülki sınırları olarak belirlenmesi nedeniyle ilgili Kamu Tüzel Kişiliği olarak yasal hasım sıfatını kazandığından, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın da davada taraf olması gerekir.

Öte yandan Mahkemece davacının çekişmeli 265 ada 3 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kadim yol olduğu iddiasına dayanarak bu bölüme ilişkin tapu kaydının iptali ve paftasında yol olarak gösterilmesi istemiyle açtığı dava yönünden ise yolun kullanımının 1975 yılında terk edildiği, güzergah değişikliği olduğu, güzergah değişikliği ile bu yolun kullanımının pratik bir faydası olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, mahkemece taşınmaz başında yapılan keşifte aynı köyden dinlenen yerel bilirkişiler taşınmazın yol olarak kullanımının 30 yıl önce terk edildiğini her ne kadar yol eskisi kadar kullanılmıyor ise de aşağıda bulunan evlerde oturanların camiye gitmek istediklerinde bu yolu kullandıklarını, yine davacı tanıkları yolun kapanmadığını, halen civardaki evler tarafından kullanıldığını beyan etmişlerdir. Ancak taşınmazın kadim yol olup olmadığı hususunda komşu köyden mahalli bilirkişi dinlenilmemiş olduğundan yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca; mahkemece tescil talebi nedeniyle öncelikle davacı tarafa, davasını ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na da yöneltmek üzere süre ve imkan verilmeli, taraf teşkilinin sağlanması halinde Büyükşehir Belediyesi'ne davaya ilişkin savunmalarını ve delillerini sunması bakımından imkan tanınmalı, delil gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve bundan sonra işin esasına girilerek tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle, TMK'nın 713/4-5. maddeleri gereğince zorunlu bulunan yasal ilanlar da yapılarak sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Davacının 265 ada 3 sayılı parselde kadim yol olduğu iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil davası yönünden ise mahkemece, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan komşu köylerde ve aynı köyde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, taraf tanıkları, fen bilirkişisi ve ziraat bilirkişi hazır olduğu halde keşif yapılarak, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, tüm köylünün kullandığı kadim yol niteliğinde mi olduğu, halen yol olarak kullanılıp kullanılmadığı, yol olarak kullanılmıyor ve davalının zilyetliği var ise kaç yıldır ne sıfatla olduğu, hususları maddi olaylara dayalı olarak sorulmalı; bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeli; fen bilirkişisine keşfi takibe imkan verir ve denetime elverişli kroki ve ayrıntılı rapor düzenlettirilmeli; ziraat bilirkişisinden taşınmazın toprak durumu, kadim yol niteliğinde olup olmadığı ve varsa üzerindeki tarımsal faaliyetin kaç yıldır devam ettiğini bildirir rapor alınmalı; bilirkişi raporları taşınmazın fotoğrafları ile desteklenmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen hususlar gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı ...’ın temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.