Esas No: 2024/5025
Karar No: 2024/6424
Karar Tarihi: 06.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/5025 E.  ,  2024/6424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/562 E., 2023/538 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen, hizmet tespiti istemli davadan dolayı verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve davalılardan ..., ..., ..., ... ve SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilin Saadet Apartmanı isimli işyerinde 15.09.1992 - 30.04.2003 tarihine kadar çalıştığını, bu dönemdeki çalışmalarını tescil ettirmediğini, Üsküdar l.İş Mahkemesinin 2003/644 E. sayılı dosyası işçilik alacaklarının tahsili için dava açıldığını, bu nedenlerle müvekkilinin davalı işyerinde 15.09.1992 -30.04.2003 tarihleri arasında aralıksız ayda 30 gün üzerinden günün asgari ücreti ile geçen sigortalı hizmetler olarak tespitini talep ve dava etmektedir.

II. CEVAP

1.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı işyerinin 01.01.2003 tarihi itibarıyla 506 sayılı Kanun kapsamına alındığını, 15.04.2003 tarihlî yoklama memuru raporunda davacının 01.01.2003 tarihinden itibaren çalıştığının tespit edildiğini davacının isteğe bağlı sigortalı olduğunu yine davacının 01,10.1997-31.10.1997 tarihleri arasında farklı bir işyerinde çalıştığını, işveren aleyhine açmış olduğu tazminat davasında Kurum olarak taraf olmadıkları için söz konusu davanın bağlayıcı olmadığını, davada hak düşürücü sürenin gözetilmesini, çalışmanın niteliğinin ve ödenen ücretin somut deliller ile ispatlanması gerektiğini, davacının ve davalıların Kurum nezdindeki kayıtlarının getirilmesi gerektiğini davacının diğer davalıya ait işyerinde devamlı ve hizmet akdiyle çalışmış olduğunu tanık beyanları dışında resmi ve yazılı kanıtlarla ispatlaması gerektiğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

2.Diğer davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının eşiyle birlikte kat maliklerinden ...'ün kiracısı olarak 1 no.lu daireye yerleştiklerini, davacının ikamet ettiği apartmanda kapıcılık ile ilgili bir iş yapmadığını, davacının ateşçilik belgesinin olmadığını, apartmanda her gün çalışılarak ayda 30 gün hizmet verilmesinin düşünülemeyeceğini, talep konusu dönemde kesintili çalışma olduğundan davanın açılış tarihi itibariyle bak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının sağlık durumunun ağır iş yapmasına imkan vermediğini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Özetle; “Davanın kısmen kabulüne” karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. “... Dairece; öncelikle davacının 01.10.1997 - 31.10.1997 tarihleri arasında, dava dışı işyerinden 30 gün çalışmasının, Kuruma bildirilmesi karşısında, davacının dava dışı iş yerindeki çalışmasının nasıl olduğu, iki iş yerinde nasıl çalıştığı hususu davacıya sorularak açıklattırılmalı, bildirim yapılan işyerinde geçen çalışmalarında davalı işyerinde geçtiği iddiası var ise dava dışı işverene husumet yöneltilmeli, onunda göstereceği bütün deliller toplanmalı, davacının beyin ameliyatı olduğu tarihler araştırılarak öncesi ve sonrasında uzun süreli raporların olup olmadığı, ameliyat nedeni ile çalışmaya ne kadar süre ara verdiği araştırılmalı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartmanda 4 dairenin bulunması hususu da nazara alınarak, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği, hangi işleri davacı kadının hangi işleri yardım mahiyetinde eşinin yaptığı belirlenerek yapılan işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. Diğer bir husus ise Mahkemenin kabulü ile davacının istemi karşılaştırıldığında, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi ile davalılardan ...'ın adının Bahadır Kocaman olarak yazılması ile karar tesisi isabetsizdir." gerekçesi ile karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Özetle; “Davanın kısmen kabulüne ” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılardan ..., ..., ..., ... ve SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili dilekçesinde özetle; davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalılar ..., ..., ..., ... ve SGK vekilleri; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

3. Değerlendirme

Eldeki dava dosyası incelendiğinde, Mahkemece uyulan bozma ilamında davacının çalıştığı apartmanın 4 daireli olduğu gözetildiğinde, günde kaç saat çalışmış olabileceği belirlenmeli, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gücüne karşılık olduğu hususu açıkça saptamak ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen bozma yanılgılı değerlendirilmiş ve eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Somut dosyada, çalışılan işyeri 4 dairelik bir apartman olup, tam süreli çalışma mümkün olamayacağından, alınan bilirkişi raporu hatalı değerlendirme ile oluşa uygun değildir. Bu nedenle, davacının kapıcılık hizmetleri ile ilgili olarak temizlik, servis, çöp ve kış aylarında kalorifer yakma işlerinin bir günde kaç saatte yapıldığı tespit edilmeli, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri kalorifer yakma zamanı da göz önünde bulundurularak ayrı ayrı belirlenmeli, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.