Esas No: 2019/1350
Karar No: 2019/4613
Karar Tarihi: 14.11.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1350 E.  ,  2019/4613 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı-karşı davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili icra takibine itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen karar, davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; Dairemizin 15.03.2018 tarihli, 2016/5787 Esas, 2018/983 Karar sayılı ilâmında; “devralındığı anlaşılan sözleşmede yapılacak dolapların 115 adet olarak belirlendiği, dolapların değişik tip ve fiyatlara göre bedellerinin ayrı ayrı gösterilmek suretiyle toplamının KDV hariç 375.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu sözleşme kapsamında olup davacı- karşı davalıya teslim edilmediği anlaşılan dolapların da ayrı ayrı fiyatları sözleşmede gösterilmiştir. Bu durumda sözleşmede her dolap grubu için bedelin götürü olarak belirlendiğinin kabulü gerekecektir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması yada iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması gerekir. Bu durumda Mahkemece bilirkişiden alınacak ek rapor ile davacıya teslim edilemeyen dolapların açıklanan yönteme göre oranlama yapılmak suretiyle eksik ve kusurlar da dikkate alınarak sözleşmedeki fiyata göre bedelinin belirlenmesi, bulunacak bedelden asıl davada talep edilen ve mahsup itirazında bulunulan bedel düşülerek sonucuna göre asıl ve karşı davada karar verilmesi ve iş sahibi davacı-karşı davalı tarafından alınmayan dolapların iş sahibine teslimine karar verilmesi gerekir” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiş ise de mahkemece bozma ilamından sonra alınan raporda, Yargıtay ilamındaki oranlama yapılarak sonuca gidilmesi gerekliliğinin anlaşılamadığı belirtilerek ilamda belirtilen hesaplama yöntemine uygun olmayan şekilde birim fiyatlara göre inceleme yapılmış, mahkemece de bu rapor hükme esas alınmıştır.

Tararflar arasındaki sözleşmenin bedeli, 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir.

Somut olaya gelince; sözleşmede her dolap grubu için bedelin götürü olarak belirlendiğinin kabulü gerekecektir. Bu durumda, her dolap tipi için eksik ve kusurlu işler de ayrı ayrı değerlendirilecek şekilde ayrı götürü bedel oranlaması yapılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Alınan raporda; teslim edilmeyen 3 adet Poz 01 olarak adlandırılan dolabın bir tanesinin götürü bedeli 2.259,00 TL, 2 adet Poz 2 olarak adlandırılan dolabın bir tanesinin götürü bedeli 2.454,00 TL ve 1 adet Poz 3 olarak adlandırılan dolabın götürü bedeli ise 5.707,00 TL’dir. Bu durumda, uyuşmazlık konusu iş, dolap imalatı ve montajı olduğundan, işin malzeme, yapım ve montajı da kapsadığı dikkate alınarak Poz 1 nolu dolapların her biri için 2.259,00 TL, Poz 2 nolu dolapların herbiri için 2454,00 TL, Poz 3 nolu dolap için 5.707,00 TL götürü bedelin işin %100’ünün tamamlanmış olması halinde ödeneceği ve eksik ve ayıplı kısımların (her dolap için malzeme, işçilik, montaj) o dolaptaki toplam işin yüzde kaçına karşılık geldiği ve kalan kısmın davacının sözleşme kapsamında götürü bedelden hak ettiği kısım olduğu hesaplanmalıdır. Bu yöntemle bulunacak yüzdenin inceleme yapılan dolap bedeli ile çarpılarak bulunan bedelden asıl davada talep edilen ve mahsup itirazında bulunulan bedel düşülmesi gerekmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu heyetinden yukarıda açıklanan şekilde, her bir dolabın eksik ve ayıpları da göz önüne alınacak şekilde götürü bedele göre fiziki oranının tespit edilerek bulunan bedelden asıl davada talep edilen ve mahsup itirazında bulunulan bedel düşülerek sonucuna göre asıl ve karşı davada sonucuna uygun karar verilmesinden ve teslim edilmeyen dolaplar elden çıkarıldığından bulunan bedelden hurda bedelinin düşülmesinden ibarettir. Eksik inceleme ve usuli kazanılmış hakka aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuş kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının temyiz itiazlarının kabulü ile hükmün davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine,

karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.