Esas No: 2016/5546
Karar No: 2018/215
Karar Tarihi: 16.01.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/5546 E.  ,  2018/215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- İcra ve İflas Kanunu’nun 333/a maddesinde; “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların; ticari işletmenin borcu ödeyebilecek ekonomik güce sahip olmasına karşın kasıtlı olarak ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara sokmaları ve ayrıca bu eylemlerinin başka bir suçu oluşturmaması halinde cezalandırılacaklarının” hükme bağlanmış olması, somut olayımızda borçlu şirket hakkında başlatılan icra takibinde takibin kesinleştiği tarihte şirketin ödeme gücünün bulunup bulunmadığının dosyadan aldırılan bilirkişi raporunun içeriğinden anlaşılamaması karşısında; Mahkemece ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihte şirketin ödeme gücünün bulunup bulunmadığı, defterleri yanı sıra banka hesapları da incelenip, kesinleşen icra takipleri de pasifine eklenerek bilirkişi marifetiyle saptanmalı ve ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihte şirketin ödeme gücünün bulunduğunun belirlenmesi halinde ödeme emrinde borcu ödemesi için gösterilen sürenin son gününün suç tarihi olarak kabul edilip, toplanan delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- 2004 sayılı İİK’nın 333/a maddesinde, “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine” cezalandırılacaklarının düzenlenmiş olması karşısında, alacaklıyı zarara uğratmak kastının suçun unsuru olduğu da gözetilerek, bu kastın varlığının tayini bakımından şikayetçi vekilinin dilekçesinde belirtilen, incelenen dosya sanığının şikayetçisi, şikayetçilerinden ...’ın ise sanığı olduğu İstanbul 60. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 22/03/2016 tarih, 2014/1477 Esas, 2016/301 Karar sayılı tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulan ve kararı henüz kesinleşmeyen dosyası ile İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının onanması üzerine İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/432 Esas sayısı ile derdest olan menfi tespit davası dosyasının incelenerek sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Kabule göre de;

1-Sanık hakkında alt sınırdan hapis cezası belirlenmesine karşın, cezada ölçülülük prensibi gereğince verilen cezanın eylem ile orantılı şekilde bireyselleştirilmesi, uygulama gerekçesi olarak da yasal ve yeterli gerekçe gösterilmesi gerektiği gözetilmeden ve yine aynı şekilde, sanık hakkında adli para cezası tayin olunurken takdiren denilerek, alt sınırdan uzaklaşılması sureti ile TCK'nın 3. ve 61. maddelerine aykırı davranılması,

2- Anayasanın 141 ve CMK'nın 34. maddelerine göre, mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunluluğu karşısında, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklerine göre hapis cezasının TCK’nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına ve suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat oluşmadığı belirtilerek cezanın TCK’nın 51. maddesine göre ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de mahkemeyi bu sonucu kabule götüren somut olguların neler olduğu karar yerinde gerekçeleriyle birlikte gösterilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 333/a. maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

4-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

5- Sanığın sorumlu olduğu yargılama giderlerinin kararda gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 16/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.