Esas No: 2016/10947
Karar No: 2016/10721
Karar Tarihi: 28.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/10947 E.  ,  2016/10721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davalı vekili tarafından verilen 19.02.2016 tarihli dilekçede Dairemizin 20.01.2016 tarih, 2015/25624 E ve 2016/1433 K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Mahkemece temyiz harç ve masrafları için davalı vekiline muhtıra çıkarılmadığı halde Dairemizce muhtıraya rağmen bu giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle mahkemenin 08.06.2015 tarihli ek kararının onanmasına karar verildiği, kararın maddi hataya dayandığı anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA,

Mahkemece davalı vekiline muhtıra çıkarılmadan temyiz harç ve masraflarını yatırmadığı gerekçesiyle verilen ek kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan mahkemenin 08.06.2015 Tarih, 201590 Esas, 2015/271 Karar sayılı Ek Kararının ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işverenlikte 12/12/2005 tarihinden 30/12/2014 tarihine kadar çalıştığını, bölge satış yöneticisi olduğunu, fesih tarihi olan 30/12/2014 tarihinde bölgenin potansiyelinin düşük olması nedeniyle iş akdiniz feshedilmiştir denilerek davacının işten çıkarıldığını, feshin geçerli nedene dayanmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine davacının ise iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili gerçeği yansıtmayan tüm iddia ve beyanları kabul etmediklerini, davacının 12.12.2005 tarihinde Demo elemanı olarak davalının ... fabrikasında çalışmak üzere işe başladığını, 01.01.2010 tarihinde boşalan ... bölge satış sorumlusu pozisyonuna talip olup ...'ya taşındığını, 01.10.2013 tarihinde ... Bölge satış sorumlusu pozisyonuna atanıp ...’ya taşındığını, davalı işyerinde halihazırda davacı gibi 6 bölgede eşit şartlarda çalışan 4 kişinin mevcut olduğunu, bu kişilerin aylık ücretinin saat ücreti X çalışma saati + yılda 4 ikramiye (aylık 225 saat üzerinden) olarak belirlendiğini, yıl başında ve üçer aylık dönemlerde verilen hedefler karşısında gerçekleşmesi halinde cirolar üzerinden 3 ayda bir satış primi aldıklarını, bu kişilere araç, cep telefonu ve bilgisayar tahsis edildiğini, bölge seyahatlerinde yerlerse yemek ve kalırlarsa konaklama bedelleri fatura karşılığı harcırah bedelleri ödendiğini, davacının bölge satış yöneticisi olmadığını, alt kadrosunda çalışan kimsenin olmadığını, bulunduğu bölgede prim esaslı çalışan bir kişi olduğunu, ... ili merkez almak üzere çevrede satış yapmakta iken belirlenen hedefleri tutturması halinde diğer bölgelerde çalışanlar gibi prim almakta olduğunu, satış yapmak amacıyla diğer il ve ilçelere gittiğinde belli sınırlar dahilinde yediyse yemek ve kaldıysa konaklama ücretleri, fatura mukabilinde harcırah tutarları kadar kendisine ödenmekte olduğunu, iddia edildiği gibi bir ücret alması söz konusu olmadığı gibi seyahat avansı adı altında bir avans uygulması da olmadığını, bu durum fesih bildiriminde yapılan ödemelerden de belli olduğunu, kaldı ki davacının ücretinin tamamı bankaya yatırılmakta olduğunu, davacının buna itiraz etmeden ücretlerini aldığını, şimdi buna itiraz etmesi ve ücret araştırması yoluyla haksız kazanç elde etmeye çalışmasının doğru olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacıya performans kriterlerinin önceden tebliğ edildiğine dair dosyada bir bilgi bulunmadığı, davacının savunmasında satış hedeflerini bölge potansiyelinin düşük olması sebebiyle tutturamadığını belirttiği, davalının da fesih bildiriminde bölge potansiyelinin düşük olması nedeniyle bölgede işçi çalıştıramayacaklarını belirtmekle performans düşüklüğünün davacıdan kaynaklanmayan dış etkenlerden kaynaklandığını davacının savunmasını müteakip 7 gün sonra iş sözleşmesinin feshedildiği, makul bir süre verilmediği, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak davacı 12.12.2005-30.12.2014 tarihleri arasında çalışmıştır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 6 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 204.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 28.04.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.