Esas No: 2014/35713
Karar No: 2015/2149
Karar Tarihi: 26.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/35713 E.  ,  2015/2149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle iş akdinin 05.12.2008 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, fazla mesai yapmasına rağmen karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davacı işçinin satış için gönderildiği yerde masraflarının işverence karşılandığını, davacının otelde kaldığına yönelik olarak fiş sunduğunu, bunun gerçek olmadığının anlaşılması üzerine davacının savunmasının istendiğini, davacının özür dileyerek işten ayrıldığını, işverenin de iş akdini feshettiğini, fazla mesai yapamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26 ncı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır.

Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez (Yargıtay 9.HD. 15.2.2010 gün, 2008/16869 E, 2010/3345 K). Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemin bittiği tarihten başlar.

İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde Yasanın 24/III-e maddesinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir

4857 sayılı Yasanın 26 ncı maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Bu itibarla, geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/9790 E. 2009/1003 K.).

Somut olayda; davacı işçi satış temsilcisi olarak çalışmakta olup işi gereği ... iline gönderilmiştir. İş akdi işveren tarafından, gerçekte otelde kalmadığı halde kalmış gibi göstererek işverene 80 TL’lik otel faturası ibraz etmesi ve bunun bedelini işverenden tahsil etmesi üzerine feshedilmiştir. İş akdinin fesih gerekçesi haklı ise de feshin hak düşürücü süre olan 6 iş günü içerisinde yapılıp yapılmadığı tartışmalıdır. Davacı işçinin otelde kaldığına dair faturayı ihtiva eden masraf dökümünü işveren sunduğu tarih 23.10. 2008’dir. İşveren tarafından hangi tarihte tutulduğu belli olmayan “TUTANAKTIR” başlıklı belgede “23.10.2008 tarihinde aşağıdaki olaylar vuku bulmuştur.” yazılıdır. İçeriğine göre davacı İşçinin gerçekte otelde kalmadığı halde kalmış gibi fatura aldığını beyan ettiği, davacının müşterinin evinde kaldığının öğrenildiği, bu durumun davacıya sorulduğunda gerçekte otelde kalmadığını beyan ettiği, neden yaptığı sorulduğunda, kendisine masrafını karşılamayacak kadar az para verildiği için bunu yaptığını beyan ettiği görülmektedir. Ayrıca bu belgenin şirket ortağı ve müdürü olduğu anlaşılan İslam Bolanyığ tarafından öğrenildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin savunmasının 10.11.2008 tarihinde alındığı görülmektedir. Davacı işçi yine 10.11.2008 tarihinde yıllık izne ayrılmıştır. İzin dönüşü ise 4.12.2008 tarihinde işe gelmiştir. İşverenliğin işçiden savunma isteyerek en geç 10.11.2008 tarihinde haklı nedenle feshe hakkı olduğunu öğrendiği anlaşılmaktadır. Yıllık ücretli izinde geçen süreler hak düşürücü süreyi etkilemez. İşveren hak düşürücü süre içerisinde iş akdini feshetmediğinden yapılan fesih, haksız feshin sonuçlarını doğurur ve davacı kıdem ve İhbar hak kazanır. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmelidir.

3- Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai alacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı taraf 08.00-19.00~20.00 saatlere arasında çalıştığını, yılda ortalama 9~10 fuara katıldığını, burada da 4 saatlik dinlenme süresi hariç çalıştığını fakat fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise davacının günlük 8 saat çalıştığını, fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Davacı tanığı Mehmet Ali davacı ile birlikte çalışmadığını, diğer tanık ise davacı ile birlikte 6 aya yakın çalıştığını, davacının çalışmasının 8.30-22.00~22.30 arasında geçtiğini beyan etmiştir. Davalı tanıklarından ikisi davacının çalışma düzeni ile ilgili olarak beyanda bulunmamış, davalı tanığının birisi işyerinde yazın 8.30-19.30, kışın ise 08.30-18.30 arası çalıştığını, ayda 2 veya 3 defa 1,5 saatlik ilave çalışma olabildiğini, işyerine giriş çıkışta kart basıldığını, fazla mesai varsa ödendiğini, iş seyahatlerine gittiğini, 3 veya 4 gün kaldığını, yılda iki defa otel fuarı olduğunu, 7 gün kaldıklarını, orada çalışıp orada kaldıklarını beyan etmiştir. Dosyada mevcut personel çalışma çizelgelerine göre davacının ortalama olarak haftanın 6 günü 8.30-19.30 arası çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı, bazı dönemlere ilişin fazla mesai çizelgelerine davacının itirazı olmaması nedeni bu dönemlerin hesaplama dışı bırakıldığı, ilk rapora davacı tarafça itiraz edilmemesi nedeni ile yeni sunulan çizelgelere de davalı lehine usuli kazanılmış hak çerçevesinde itiraz hakkı bulunmadığı gerekçesi ile davacının fazla mesai alacağı kısmen kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Öncelikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışmasının günlük 11 saat olduğu, Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince günlük 10 saati aşan çalışmalar yönünden ara dinlenmenin 1,5 saat esas alınmasına yönelik tespit hatalıdır. Dairemizin yerleşik kararlarına göre günde 11 saate kadar olan (11 saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, 11 saatten fazla çalışmalarda ise en az 1,5 saat olarak kabul edilmiştir. Davacının günlük çalışma süresinden 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi yerine 1,5 saat ara dinlenmesi düşen bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

Dosyada mevcut bilgi, belge bilirkişi raporlarının incelenmesinden; öncelikle ilk bilirkişi raporunda 2007 Haziran, Mart, Mayıs ve Ekim 2008 dönemleri için giriş çıkış kayıtları sunulduğu, bunların davacıya ödendiği belirtilmiştir. Bu husus doğru değil ise de davacı buna itiraz etmediğinden usuli kazanılmış hak çerçevesinde bu tespitler kesinleşmiştir. Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda ise davacının ücretlerinin banka kanalı ile ödendiği yazılı ise de dosyada sadece 1 (bir) adet banka ödeme makbuzu vardır. Davacı vekili müvekkiline yapılan bir ödeme olmadığını, çalışma çizelgelerinde hiçbir imza

bulunmadığını ileri sürerek bilirkişi raporuna açıkça itiraz etmiştir. Davalı vekili ise çizelgelerdeki sürelere ilişkin ücretlerin davacının banka hesabına yatırıldığını savunmaktadır. Fakat dosyaya yukarıda bahsedilenden başka banka kaydı girmiş değildir. Ödemeleri ispata yarayacak muavin defteri vardır. Bu kayıtların bilgisayar ortamından alındığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından iki seçenekli hesap yapılmış, ilk hesap yöntemine göre çalışma çizelgeleri dikkate almadan, ikincisinde ise dikkate alarak hesaplama yapmıştır. Mahkemece; davacının ücretlerinin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, dosya içerisindeki muavin defter dökümleri, mesai çizelgeleri, tanık beyanları bir değerlendirmeye tabi tutulmalı, dosya işinin uzmanı yeni bir bilirkişiye verilerek davacının fazla mesai ücret alacağı yeniden tespit edilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.