Esas No: 2011/1421
Karar No: 2012/12161
Karar Tarihi: 25.06.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/1421 E.  ,  2012/12161 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :161-972

Dava, emsallerine göre düşük olan yaşlılık aylığının yeniden hesap edilerek yükseltilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının 01.11.1999 tarihli tahsis talebine istinaden 15.11.1999 tarihinde, 8243 günlük hizmeti üzerinden, 9475 gösterge ve %73 aylık bağlama oranına göre yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Davacı, iş bu dava ile önce özel işyeri daha sonra ise kamu işyerinde çalıştığını, kamu işyerindeki (Viyana Büyükelçiliği) primlerinin tavandan yatırıldığını, iş akdinin 1996 yılında tek taraflı olarak feshedilmesi üzerine, işe geri döneceği ümidiyle 3 yıl süreyle yaşlılık aylığı talebinde bulunmadığını, son üç yıllık çalışmasının bulunmaması nedeniyle aylığının düşük bağlandığını, göstergesinin yanlış tespit edildiğini belirterek başlangıç itibarıyla yaşlılık aylığının tespit edilip, fark aylıklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum, mevzuatta zaman içindeki değişiklikler nedeniyle sigortalıların emekli aylıklarının farklı hesap edildiğini, bu nedenle aylıkların farklı olabildiğini, davacının aylığının hesap edilmesinde bir hata bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davacının aylığı, 4447 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasanın 61.maddesinde yapılan değişiklikten önce bağlanmıştır. Değişiklikten önceki hükümlere göre yaşlılık aylığı, katsayı esasına dayalı gösterge sistemine göre hesap edilmektedir.

506 sayılı Yasanın (4447 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki); 61.maddesi “Yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya, bu Kanuna göre tespit edilen göstergesinin katsayı ile çarpımının %60'ı oranında ve aşağıdaki hükümler nazara alınarak yaşlılık aylığı bağlanır.

A)Yaşlılık Aylığı:

a)Sigortalının, kadın ise 50, erkek ise 55 yaşından sonra doldurduğu her tam yaş için ve 5000 günden fazla ödediği her 240 günlük malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primi için %60 oranı (1) er artırılarak,

b)Sigortalının, 5000 günden noksan ödediği her 240 günlük malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi için %60 oranı (1) eksiltilerek hesaplanır.

c)Yukardaki (b) fıkrası hükmü, 6 ncı maddenin (B-C-D) bentlerine göre aylığa hak kazananlar için uygulanmaz.

Bu maddeye göre bağlanacak aylıkların oranı, her halde %85'i geçemez

B)Yaşlılık aylığının hesabına esas alınacak gösterge, sigortalının işten ayrıldığı tarihten önceki Malüllük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primi ödenmiş son 5 takvim yılının prim hesabına esas tutulan kazanç tutarlarına göre bulunacak ortalamaya yıllık kazanç esas alınarak tespit edilir.

5 takvim yılından daha az takvim yılında prim ödemiş olan sigortalı için ortalama yıllık kazanç, prim ödediği takvim yılları esas alınmak suretiyle hesaplanır.

C)Ereğli Kömür İşletmesi Müessesesinde çalışan münavebeli (Gruplu) sigortalılar için, yıllık kazançlarının iki katı alındıktan sonra yukarıdaki (B) fıkrasına göre ortalama yıllık kazanç hesabedilir. Ancak, ortalama yıllık kazancın hesabında esas alınan son 5 takvim yılının herbirinde 180 günden fazla olan münavebeli çalışmalara ait kazanç tutarları nazara alınmaz.” hükmünü getirmiştir.

Yine 506 sayılı Yasanın 21.maddesinde iki çeşit gösterge tespit tablosu öngörülmüş olup, bunlardan birisi gösterge tespit tablosu, diğeri üst gösterge tespit tablosudur. Öncelikle sigortalının göstergesinin tespit edilmesi gerekir. Normal göstergeden aylığa hak kazananların aylıkları son beş takvim yılındaki prime esas kazanca göre belirlenirken, üst göstergeden aylığa hak kazananların aylıkları on takvim yılındaki kazanç toplamı dikkate alınarak belirlenmektedir. 5/10 yıldan daha az süreli sigortalılığın olması halinde, primi ödenmiş yılların ortalamasının esas alınması gerekmektedir. 506 sayılı Yasanın Ek 21 ve 22.maddelerinde gösterge ve üst gösterge tablolarının nasıl belirleneceği, sigortalının göstergesinin ne şekilde tespit edileceği, Ek 23 maddesinde, gösterge tablosuna göre gelir ve aylığa hak kazanan sigortalıların gelir ve aylıklarının ne şekilde hesap edileceği, Ek 34.maddesinde ise, üst gösterge tespit tablosuna göre aylığa hak kazanan sigortalıların aylıklarının ne şekilde hesap edileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacıya, %73 aylık bağlama oranı üzerinden, 12.derecenin 1.kademesi karşılığı 9475 gösterge ve 12.000 katsayıya göre, sosyal yardım zammı dahil 87.691.000 TL (eski) aylık bağlandığı, davacının ise göstergesinin yanlış belirlendiğini iddia ettiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, son 10 yıllık ortalama yıllık kazanç 20.133.053 TL olarak belirlenmiş, 12'de biri alınarak aylık kazancı belirlenerek 12000 katsayısına bölünmek suretiyle gösterge 13981 olarak tespit edilmiş, üst gösterge tablosuna göre, 13981 göstergesinin, 3.derecenin 6.kademesi karşılığına tekabül ettiği, buna göre aylık bağlama oranının %52.4, her fazla 240 gün için %13 eklenerek aylık bağlama oranının %65.4 olduğu ve başlangıç itibarıyla aylığının sosyal yardım zammı dahil 114.412.888 TL (eski) olduğu tespit edilmiştir.

Anılan hesap yöntemi, yukarda açıklanan mevzuat hükümlerine uygun bulunmamaktadır. Öncelikle, sigortalının son on yıllık ortalama kazancına göre, üst gösterge tablosundan (kamu) göstergesinin tespit edilmesi, sigortalının üst gösterge tablosundan aylık bağlanmasına hak kazandığının tespiti halinde, Bakanlar Kurulunca belirlenen ve aylık bağlama oranlarını gösteren tablodan sigortalının aylık bağlama oranının tespit edilmesi ve tespit edilen göstergenin katsayı ve aylık bağlama oranı ile çarpımı neticesinde aylığının belirlenmesi, üst gösterge tablosunda kazancının karşılığı göstergenin bulunmaması halinde, son beş yıllık ortalama kazancına göre, gösterge tablosundan (kamu) göstergesinin tespit edilmesi, aylık bağlama tarihinde geçerli olan 12.000 katsayısı ve 506 sayılı Yasanın 61.madde hükmüne göre belirlenen aylık bağlama oranı (%73) ile çarpımı neticesinde yaşlılık aylığının belirlenmesi, ayrıca 506 sayılı Yasanın 96.maddesine göre alt sınır kontrolünün yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

O halde, mahkemece yapılacak iş, öncelikle davalı Kurumdan anılan mevzuat hükümlerine uygun olarak hesap şekil ve yöntemini açıkça gösterir şekilde değerlendirme yapmasını istemek, bu sonuca davacının itiraz etmesi halinde; konusunda uzman bir bilirkişiden, açıklanan mevzuat hükümlerine göre ve eğer fark olursa farkın nereden kaynaklandığını açıkça gösterir, denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, mevzuat hükümlerine aykırı, yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.