Esas No: 2016/5826
Karar No: 2019/22774
Karar Tarihi: 19.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/5826 E.  ,  2019/22774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde 05/06/2008-01/09/2010 ve 04/10/2010-05/07/2013 tarihleri arasında iki dönem uluslar arası tır şoförü olarak çalıştığını, birinci çalışma döneminin emeklilik nedeniyle sona erdiğini ancak bu döneme ait kıdem tazminatının ödenmediğini, ikinci dönem çalışmasını ise ücretleri ödenmediği için haklı nedenle müvekkilinin feshettiğini, davalı işveren tarafından işe girerken davacıdan teminat senedi alındığını iddia ederek; kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsili ile davalı tarafından alınan teminat senedinin iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesi ile işyerine girişte işverene verdiğini iddia ettiği teminat senedinin kendisine iadesine karar verilmesini talep etmiş ise de davalı, böyle bir teminat senedi alacağını kabul etmemiş, teminat senedinin var olduğu bu aşamada ortaya konulamamıştır. Buna göre, davacının teminat senedinin kendisine iadesine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilememesi hatalıdır.

3-Davacıya davalı işyerindeki ilk dönem çalışmasını sonlandıran emekliliği sonrasında, kayıtlardaki ücret üzerinden 14 gün karşılığı izin ücreti ödemesi yapılmış olup bu ödemenin eksik olduğu, ödemeye esas ücrete ilave edilmesi gereken sefer primi ücretinin ilave edilmediği, davacının ikinci dönemin sonunda ise kullanılmayan 3 gün daha ücretli izin hakkı bulunduğu sabittir.

Buna göre, emeklilik tarihindeki ücret seviyesi üzerinden 14 gün ücretli izin alacağı hesaplanıp ödenen düşüldükten sonra bakiyesiyle ikinci dönem sonu için kullanılmayan 3 gün izin hakkı alacağı için hesaplanan tutar toplanıp, bunun üzerinden ücretli izin alacağı talebinin kabulü gerekirken eksik ödemeye rağmen ilk dönemin tamamının tasfiyesinin kabulü hatalıdır.

4-Davacının davalı işyerindeki çalışması iki dönem halinde olup ilk dönem emeklilik nedeniyle, ikinci dönem ise davacının haklı nedenle feshiyle sona ermiştir. İkinci dönem çalışması da 1 yılın üzerinde olduğundan, davacı her iki dönem için kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Emeklilikle sona eren ilk dönem çalışması sonrasında davalı işveren kayıtlardaki ücreti esas alarak kıdem tazminatı ödemesi yapmıştır ancak kıdeme esas ücretin tespitinde ilavesi gereken sefer primi katılmadığı için davacının ilk dönem sonundaki kıdem tazminatı eksik ödenmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, emeklilikle sona eren ilk dönem için o tarihteki son ücret üzerinden kıdem tazminatını hesaplatıp ödenen düşüldükten sonra varsa bakiyesi için ilk fesih tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar vermek, ayrıca ikinci dönem için bağımsız hesap yaptırıp bu dönem için ödeme söz konusu olmadan da belirlenecek kıdem tazminatını ikinci fesih tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ayrıca hüküm altına almaktır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 19.12.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre ve ilk dönem çalışmalarının tasfiye edilmiş sayılıp sayılamayacağı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalıya ait işyerinde tır şoförü olarak iki dönem halinde çalışmıştır. İlk dönem çalışması 05.06.2008- 01.09.2010 arasında olup, emeklilik suretiyle sona ermiştir. Davacı işçi aynı işveren nezdinde 04.10.2010 tarihinde yeniden çalışmaya başlamış, ödenmeyen işçilik alacakları sebebiyle 05.07.2013 tarihinde iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirmek suretiyle işyerinden ayrılmıştır.

Davacı işçiye ilk dönem sonunda 2 yıl 2 ay 26 gün çalışması karşılığında 1.722,56TL kıdem tazminatı ödenmiştir. Tazminata esas ücretin sabit ücret ve sefer primleri toplamı üzerinden hesabı gerektiğinden dosya içinde yer alan ve ilk derece mahkemesi ile Dairemiz tarafından benimsenen hesap raporuna göre aynı dönem için ödenmesi gereken kıdem tazminatı toplamı 5.590,06 TL'dir. Bu durumda işveren tarafından yapılan ödemenin, emeklilik öncesi dönem için kıdem tazminatını karşılamaktan uzak olduğu açıktır. Kıdem tazminatı tam olarak ödenmediği sürece önceki dönemin tasfiye edildiğinden söz edilemez. Davacı işçinin, fesihten itibaren yaklaşık bir ay sonra yeniden aynı işveren nezdinde çalışmaya başlaması sebebiyle 1475 sayılı Kanun'un 14/2 nci maddesi hükmü uyarınca çalışmaların bir bütün olarak değerlendirileceği varsayımı ile ilk dönem için eksik ödemeye dayalı fark kıdem tazminatını talep etmediği kabul edilmelidir. Zira ilgili Kanun hükmü ve Yargıtay uygulaması çerçevesinde işçinin aralıklı çalışmalarında ara verilen süre zamanaşımı süresini aşmadığı taktirde veya zamanaşımı defi ileri sürülmezse çalışma süreleri birleştirilerek hesaplamaya gidilir. Eksik ödeme halinde dahi ilk dönemin tasfiye edildiğinin ve ancak aradaki farkın istenebileceğinin kabulü halinde, ilk dönem çalışması için kıdem tazminatının sonraki dönem çalışırken dahi zamanaşımına uğraması söz konusu olacaktır. Şu hale göre işçinin kıdem tazminatı tam olarak ödenmediği taktirde sonraki çalışmaları ile ilk dönem çalışmalarının birleştirilmesi ve yapılan ödemenin yasal faizi ile mahsubu cihetine gidilmelidir.

Yargıtay uygulamaları, kıdem tazminatı ödenen dönemin tasfiyesi için tam olarak ödeme yapılması gerektiği yönde ağırlık kazanmıştır(Yargıtay 9.HD. 25.12.2013 gün, 2012/ 32986 E, 2013/ 34947 K.). İlk dönem için ihbar tazminatının eksik ödendiği bir durumda dahi, eksik ödeme sebebiyle ilk dönemin tasfiye edilmediği kabul edilerek her iki dönem birleştirilerek kıdem tazminatının hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir(Yargıtay 9.HD. 30.09.2019 gün, 2016/ 7225 E, 2019/ 16914 K).

Başka bir kararda, kıdem tazminatı tam olarak ödenmiş olsa dahi, ihbar tazminatı ödenmediği için ilk dönem çalışmasının tasfiye edilmediği sonucuna varılmıştır(Yargıtay 22. HD. 16.04.2019 gün, 2017/ 21554 E, 2019/ 8735 K.). Yine Yargıtay, muvazaalı bir asıl işveren/ alt işveren ilişkisinde tazminata esas alınan ücretin eksik olması sebebiyle, ilk dönem için ödenen kıdem tazminatının tasfiye yerine geçmeyeceğini kabul etmiştir(Yargıtay 22. HD. 26.09.2018 gün, 2017/ 14362 E, 2018/ 20206 K.).

Dairemizin başka bir kararında, "...davacının birinci dönem çalışması karşılığı kıdem tazminatının tam olarak ödenip ödenmediği tespit edilerek tam olarak ödenmiş ise birinci dönem çalışmanın tasfiye edildiğinin kabulü ile sonuca gidilmesi, birinci dönem çalışmanın karşılığı tam olarak ödenmemiş ise yapılan ödemeler avans kabul edilerek şimdiki gibi mahsup edilerek karar verilmesi" gerektiği belirtilmiştir(Yargıtay 9.HD. 25.05.2015 gün, 2014/ 6960 E, 2015/ 18990 K.). Yine Dairemiz kararında, muvazzaf askerlik sebebiyle ilk dönem çalışması sona eren bir işçi bakımından yapılan ödemenin; o tarihteki ücrete göre kıdem tazminatını karşılaması halinde ilk dönemin tasfiye edilmiş sayılması gerektiği, aksi halde her iki dönem için yapılacak hesaptan mahsup cihetine gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir(Yargıtay 9.HD. 11.02.2015 gün, 2015/ 1288 E, 2015/ 5772 K.).

1475 sayılı Kanun'un 14/2 inci maddesine göre işçinin aynı işverende geçen aralıklı çalışmalarının kıdem hesabında birleştirilmesi gerektiği açık olup, aksine uygulama için önceki dönem çalışmaları için fesih şekline göre kıdem tazminatına hak kazanılmamış olması veya karşılığının tam olarak ödenmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla ilk dönem için hesaplanan kıdem tazminatının tam olarak ödenmediği sürece tasfiyeden söz edilemez ve kıdem tazminatı hesabında hizmet birleştirmesini öngören ana kural uygulama alanı bulur.

Davacı işçiye ödenen kıdem tazminatı, ücretin asıl bölümünü oluşturan sefer primi eklenmediği için hak kazanılan kıdem tazminatının çok altında kalmıştır. Bu durumda ilk dönem çalışmanın tasfiye edildiğinden söz edilemeyeceğinden, her iki dönemim birleştirilmesi suretiyle ve son ücretten hesaplanan kıdem tazminatından daha önce ödenen 1.722,56 TL'nin yasal faizi ile mahsubu ile sonuca gidilmesi yönündeki ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu düşüncesiyle, Dairemiz çoğunluğu tarafından verilen bozma kararının (4) no'lu bendine katılamıyorum.19.12.2019