Esas No: 2013/17204
Karar No: 2014/1143
Karar Tarihi: 28.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/17204 E.  ,  2014/1143 K.**

* ASIL-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLMASI

* İLAVE TEDİYE ALACAĞI

* İŞ KANUNU (4857) Madde 2

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait hastanede çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının temizlik işçisi olmasına rağmen davalı bakanlığın asıl işi olan hasta bakıcılık işinde de çalıştırıldığını, bu nedenle davalı ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, ayrıca fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kulanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davalının asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iddialarının yerinde olmadığını, ayrıca alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının kıdem tazminatına mahsuben hesabına yatırılan parayı iade etmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu, davalının üst işveren olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı bakanlık ile davacının kayden işçisi olduğu dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

Somut olayda davacı vekili davacının davalı S.. B..'na bağlı hastanede temizlik ihalesi kapsamında işe alınmasına rağmen bakanlığın ve hastanenin asıl işlerinden olan hasta bakıcılık işinde de çalıştırıldığını, bu nedenle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davacının baştan beri bakanlığın işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek ilave tediye talep etmiştir.

Davacı tanıkları davacı ile aynı yerde çalışan aynı işi yapan kişiler olup davacının temizlik işleri yaptığını ancak vardiyasının belirli bir bölümünde hastanın temizliği, ameliyata hazırlanması gibi hastabakıcının yaptığı işi de yaptığını beyan etmişlerdir.

Dosya içinde bulunan hizmet alım sözleşmeleri temizlik işine ilişkin olup mahkemenin tanık anlatımlarını, hizmet alım sözleşmeleri ve diğer deliller ile birlikte değerlendirerek davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığını dolayısıyla davacı işçinin ilave tediyeye hak kazanıp kazanmadığını tespit etmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durmadan davalı bakanlığın üst işveren olduğunu belirterek ilave tediye alacağı talebinin reddi hatalıdır.

O halde davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 28.01.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.