Esas No: 2012/5443
Karar No: 2012/7269
Karar Tarihi: 10.12.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/5443 E.  ,  2012/7269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVACILAR :

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, davalının, müvekkillerine arsa payı karşılığı inşaat yapmayı teklif edip, dava konusu 612 ada, 23 nolu parsel iken, ifraz sonucu 25 nolu parsel numarası alan taşınmazın tapu kaydı üzerine şerh verileceğini belirterek, müvekkillerine tapuda işlem tesis ettirdiğini, müvekkillerinin şahit huzurunda 30.08.2000 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, ancak sözleşmenin gereğinin yerine getirilmediğini, davanın açılmasından önce davalı ile müvekkilleri arasında çıkan bir tartışmada davalının, tapudan satış yolu ile bu taşınmazın davacılara ait olan hissesini devraldığını belirtmesi üzerine müvekkillerinin bu hususu araştırdıklarında tapuya şerh yerine, tapuda satış işleminin yapılmış olduğunu, taşınmazın ellerinden hile ile alındığını öğrendiklerini ileri sürerek, davalının müvekkillerinden aldığı hisselerin iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacılara ait tapulu yerlerin, davalıya inşaat yapıp teslim etmek üzere devredildiği, taraflar arasında yazılan adi sözleşme geçersiz ise de, davalının duruşmadaki ikrar beyanları birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasındaki sözleşmenin geçerlilik kazandığı, davalının adi sözleşmede ...'ın tanık olarak imza attığı, ...'ın hissesine karşılık kendi işyeri ile takas ettiğini savunduğu sözleşmede ...'ın tanık sıfatı ile imzası bulunduğu, ancak davalının, ...'a ait hisse üzerine de bina yaptığı ve ... hissesinin karşılığını işyerinden takas verdiğini ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalıya ait 612 ada 25 parselin fen memuru Abdullah Çakan'ın 09.06.2010 tarihli rapor ve krokisi ile 08.11.2010 tarihli ek raporunda belirtilen 438.27 m² bölümün tapusunun iptali ile eşit olarak davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeden kaynaklanan tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanınmalıdır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nun 2.maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Öte yandan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Somut olayda, sözleşmenin geçersizliği iddia edilmediği gibi karşılıklı edimler belli seviyede yerine getirilmiş, arsa payı yükleniciye devredilmiştir. Mahkemece, isabetli olarak, tarafların adi yazılı 30.08.2000 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve geçerliliği noktasındaki beyanları gereğince sözleşmenin geçerli olduğu kabul edildiği halde sözleşme gereği avans olarak verildiği anlaşılan arsa paylarının davacılara geri dönüşü ve böylece sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması çelişki oluşturmuştur. Davacıların, aralarındaki sözleşme doğrultusunda 30/100 ve 70/100 oranlarındaki paylaşıma göre kendilerine isabet eden bağımsız bölüm ve arsa payının adlarına tescilini dava konusu ettikleri mahkemece kabul edilerek, belediyeden inşaata ilişkin işlem dosyası getirtilerek, mahallinde keşif yapılıp bilirkişi kurulundan inşaatın fiili ve hukuki durumunu gözeten gerekçeli, açıklamalı ve denetime elverişli bir rapor alınarak, yüklenici davalının adi yazılı da olsa sözleşmedeki edimini tamamen ya da davacılarca red olunmayacak seviyede yerine getirdiğinin belirlenmesi halinde taşınmaza ait tasdikli projelerden de yararlanılarak kat mülkiyeti kurulacakmış gibi kat irtifakına esas payların yine bilirkişi raporu ile belirlenip, bu paylara hangi bağımsız bölümlerin isabet ettiği ve davacıların hangi bağımsız bölümleri ve arsa paylarını hak ettikleri tespit edilerek, sonucuna göre infazı kabil bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

2-Kabule göre, tapuda iptaline karar verilen 438.27 m²'lik kısma karşılık gelen arsa payı konusunda bilirkişiden rapor alınarak, belirlenecek arsa payının iptaline karar verilmesi gerekirken, infazı mümkün olmayacak şekilde m²'si belirtilen kısmın iptali doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.