Esas No: 2017/110
Karar No: 2018/557
Karar Tarihi: 22.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/110 E.  ,  2018/557 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 439-345

Sanıklar ... ve ...’in nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 102/3-d, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-a-b, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl; neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve tüm suçlar bakımından hak yoksunluğuna ilişkin Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.06.2014 tarihli ve 439-345 sayılı hükümlerin sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 17.12.2014 tarih ve 8452-14443 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2016 tarih ve 141988 sayı ile;

“...İtirazımız sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerde TCK.'nın 109/5. maddesinin tatbik olunamayacağı, sanık ... yönünden kasten yaralama, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlere ilişkin olarak ise sanık hakkında koşulları oluştuğu halde TCK.'nın 29. maddesi tatbik olunmayarak fazla ceza tayin olunduğu hususlarına ilişkindir.

Şöyle ki;

Sanıklar savunmalarında özetle, atılı suçlamaları kabul etmemişler, mağdurun sanık ...'in gayri resmi nikahlı eşi tanık ......'yi cinsel içerikli rahatsız ettiğini, mağduru sadece dövdüklerini beyan etmişlerdir.

Kamu davasına konu olayda sanıkların birlikte hareket ederek katılanı hürriyetinden yoksun kılıp, nitelikli şekilde kasten yaraladıkları ve nitelikli cinsel saldırıda bulunduklarında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak eylemlerin ortaya çıkışının nedenleri üzerinde durulduğunda;

Dosyada mevcut ve kollukça tanzim olunan 28/11/2013 tarihli mesaj tespit tutanağında katılan ...'ın, sanık ...'in resmi nikah akdi olmaksızın birlikte yaşadığı ve kendisinden bir çocuk sahibi olduğu ...'a 'benim olacak mısın peki bugün' şeklindeki mesajı da içeren mesajlar çektiği görülmektedir.

Tanık ... aşamalardaki beyanlarında, sanığa bir kez masaj yaptığını, bu mesaj esnasında kendisini beğendiğini söyleyerek farklı isteklerde bulunduğunu, ancak kendisinin kabul etmediğini, daha sonra mesaj atarak bu isteklerinde ısrarcı olduğunu beyan etmiştir.

Katılanın tanık ......'ye attığı bu mesajları sanık ...'in görmesi üzerine, buluşmanın tertiplendiği ve olayın geçtiği yere diğer sanıklar ...... ve ...... ile tanık ... ile birlikte gittikleri anlaşılmaktadır. Buraya gelen katılanın sanığın aksi ispatlanamayan ve tanık ......'nin beyanları ile de sabit olduğu üzere eve girer girmez tanık ......'nin boynuna sarılıp 'benim olacağını biliyordum' dediği ve bu andan sonra her iki sanığın iddianame ve kabule konu eylemleri gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır.

Olayın sübut bulan bu çerçevesi içinde, tanık ......'nin beyanı ile desteklenen ve aksi isptalanamayan sanık savunmasına göre katılanın mağdureye yönelik cinsel içerikli sözler sarf edip ve tekliflerde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Mesaj tespit tutanağı, tanık ......'nin katılanca rahatsız edildiği yönündeki beyanları, sanık ...'in gördüğü mesaj içerikleri nazara alındığında, sanık ... bu durumun meydana getirdiği hiddet ve elemin tesiri altında hareket ederek eylemini gerçekleştirmiştir.

Haksız tahrik kurumu, kişiler arasındaki ilişkileri tespit eden hukuki nitelikteki belgelirin varlığından bağımsız olarak uygulama alanı bulur, özünde katılan tarafından haksız bir hareketin varlığını ve bunun sanığın psişik aleminde gazap ve eleme yol açacak mahiyet ve derecede bulunması gerekli ve yeterlidir. Tahrik teşkil eden bir fiil bulunup bulunmadığında sanığın kişisel nitelikleri, tahriki oluşturan fiili yapan kişinin durumu, kişiler arasındaki ilişkinin mahiyeti, yer ve zaman gibi hususlar nazara alınır. Mağdurun haksız tahrike konu edilen fiilinin haksız olma niteliği ise fiilin hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelir, hukuk düzenince tasvip edilmeyen davranış yazılı olabileceği gibi yazısız da olabilir ve bu meyanda fiilin haksızlığı belirli bir dönemde ve yine belirli bir toplulukta geçerli normlara göre hakim tarafından takdir olunur. Bu itibarla belirtmek gerekirse, dosya kapsamındaki delillerle ispatlandığı şekilde sanık ...'in aralarında resmi nikah bulunmayan eşinin mağdur tarafından cinsel olarak taciz edilmesi fiili ceza kanununda suç olarak tanımlanmakla başlı başına haksız tahrike vücud verecek nitelikte bir eylemdir. Dosya kapsamındaki verilere uygun düşmeyecek bir yorumla tanık ...... ile katılan arasında rızaya dayalı bir münasebet bulunduğunun kabulü halinde dahi -ki mağdur beyanlarında tanık ...... ile birkaç kez görüştüklerini, ancak aralarında cinsel birliktelik olmadığını beyan etmiştir- durum değişmeyecektir; evlilik akdinin varlığı ya da yokluğu hususunun bu duruma bir tesiri bulunmamaktadır. Zira sanık ... ile tanık ......'nin müşterek çocuklarının bulunduğu ve suç tarihinde çocuklarıyla birlikte tesis ettikleri beraberliği halen sürdürdükleri anlaşılmaktadır. Alınan güncel nüfus kaydına göre ise hüküm tarihinden sonra bir çocuklarının daha olduğu görülmüştür. Sanık ... ile tanık ......'nin aralarındaki ilişkinin nitelik ve derecesi, bulundukları sosyal çevre, her birinin kişisel ve sosyal durumları bahsedilen durumda da haksız tahrikin varlığının kabulünü zorunlu kılmaktadır. Yine ayrıca belirtmek gerekir ki, reel alemde var olan şey katılan ile tanık arasındaki rızaya dayalı bir ilişki olsa dahi, tanık ......'nin katılan ...'a ilişkin aktarımları kendisinin katılan tarafından rahatsız edildiği yönündedir ve ele geçen mesaj içerikleri de gözetildiğinde, sanık ...'de tanık ......'nin katılan tarafından cinsel yönden rahatsız edildiği konusunda bir düşüncenin oluşumu dosyadaki verilere ve olayın sergileniş şekline uygun düşmektedir. Sanık ...'de bunun rızaya dayalı olmadığı yolunda oluşan kanaatin varlığı, bu kanaatin oluşumunu sağlayacak objektif verilerin bulunması nedeniyle hukuken korunabilir durumdadır. Sanığın mağdurdan kaynaklanan haksız hareketin kendisinde oluşturduğu hiddet ve elemin etkisi altında ve bunun bir sonuç ve ifadesi olarak atılı suçları işlediğinde ise kuşku bulunmamaktadır.

Açıklanmaya çalışılan bu nedenlerle sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten yaralama ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerde haksız tahrik hükümlerinin tatbik edilmesi gerektiği gözetilmeyip, TCK.'nın 29. maddesi uygulama dışı bırakılması suretiyle fazla ceza tayininin dosya kapsamına uygun düşmediği değerlendirilmektedir.

Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerde suçun cinsel amaçla işlendiği yolundaki mahkemenin kabulünün irdelenmesine gelince;

Sorunun çözümü için öncelikle kamu davasına konu olayda, katılana yönelik cinsel saldırı suçuna konu olan, katılanın makatına tornavida sokulması eyleminin cinsel saikle yapılıp yapılmadığı hususunun belirlenmesi gereklidir. 5237 Sayılı TCK. sisteminde TCK.'nın 102/2. maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için 'cinsel arzuların tatmini' aranmamaktadır. Vücuda organ veya sair cisim sokulması ile vücut dokunulmazlığını ihlali gerekli ve yeterli sayılmıştır. Anılan kanun maddesinin birinci fıkrasında 'cinsel arzuların tatmini' amacının varlığı suçun oluşması için şart iken kanun maddesinin ikinci fıkrasında bu husus şart değildir; cinsel arzuların tatmini söz konusu olabileceği gibi başka amaçlarla da organ veya sair cisim sokulmasının söz konusu olabileceği madde metninin gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre kamu davasına konu olay değerlendirildiğinde sair cisim niteliğindeki tornavidanın mağdura sokulması şeklinde gerçekleşen eylemde cinsel arzuların tatmini amacı bulunmamaktadır. Sanıklar mağdura acı vermek ve onu tahkir etmek saikiyle eylemlerini gerçekleştirmişlerdir. Kamu davasına konu olayda nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşumunu sağlayan şey, salt vücuda bir cisim sokulması ve bu suretle mağdurun cinsel dokunulmazlığının ihlal olunmasıdır.

Buradan hareketle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu irdelendiğinde, sanıklar ...... ve ...... yönünden eylemin 'cinsel amaçla' işlendiğinin kabulüne imkan bulunmamaktadır. Kanun maddesinin beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç'tan kast edilenin cinsel haz, cinsel arzuların tatminine matuf şekilde atılı suçun işlenmesi durumu olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bahse konu fıkranın, 'cinsel suçun' işlenmesi ile başkaca bir husus aranmaksızın uygulama alanı bulacağının söylenemeyeceği; kanun maddesinin metninde ve gerekçesinde 'cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçları işlemek maksadıyla işlenmesi' halinden bahsedilmediğine ve bu yönde bir belirleme bulunmadığına göre 109/5. maddesinin beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç' unsurunun, salt cinsel suçların işlenmesi ile uygulama alanı bulacağının kabulü genişletici yorum yasağının ihlali anlamına gelecektir. TCK’nun 102. maddesinin gerekçesindeki 'cinsel arzuların tatmini amacı' teriminin, aynı kanunun 109. maddesi beşinci fıkrasındaki 'cinsel amaç' teriminden daha farklı ve dar bir anlamı ifade etmediği ve bu itibarla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenen diğer suçun isminin 'cinsel saldırı' olmasının neticeyi değiştirmeyeceği, TCK.'nın 109/5. maddesindeki unsurun başlı başına 'cinsel amaç' kavramı ile ifade edilmiş olması, bu meyanda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaç gözetilerek yapılmamış olması nazara alınarak sanıklar hakkında atılı suçtan kurulan hükümlerde TCK.'nın 109/5. maddesinin tatbik olunamayacağı değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 19.01.2017 tarih ve 8247-305 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tüm sanıklar hakkında yağmaya teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları ile sanık ... hakkında cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, sanık ... hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ise onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

2- Her iki sanık hakkında TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'in suç tarihi olan 25.11.2013 itibarıyla 34 yaşının içinde bulunduğu,

Sosyal ve ekonomik durum araştırma raporlarına göre; ilkokul mezunu olan sanık ...'in boşandığı eşinden iki, tanık ...’tan bir çocuğu olduğu, ikametinde tanık ..., müşterek çocukları ve tanık ...’un eski eşinden olma iki çocuğu ile birlikte kaldıkları, sanık ...'in ise ilkokul mezunu olup bir işte çalışmadığı,

Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesince düzenlenen rapora göre; sopa ile darp edildiğini ve makatından tornavida sokulduğunu beyan eden katılanın 112 ile acile başvurduğu, şuurun açık, koopere ve oryante olduğu, bilateral periorbital ekimoz ve şişlik, alt çenede 2 cm'lik kesi, sağ bacak anteriorda 3'er cm'lik iki adet kesi, sol bacak anteriör orta hatta 3 cm'lik kesi ve sol el bileğinde hassasiyet tespit edildiği, sistem muayenelerinin normal bulunduğu, her iki periorbital alanda şişlik ve ekimoz, çene altında yaklaşık 3 cm'lik kesi, alt ekstremitede kesiler, sol elde şişlik görüldüğü, çekilen BT'de nazal çatıda fraktür mevcut olduğu, redüksiyon ve tampon uygulandığı, direk grafide sol radius distal uçta nondeplase kırık saptandığı ve atele alındığı, periorbital ekimoz ve ödem görüldüğü, subkonjiktival hemoraji izlendiği, anal muayenesinde saat kadranına göre 11-12-1 hizasında 1-2 günlük ekimozun mevcut olduğu, anal tonusun ve anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, katılanın genel vücut ağrısı olması nedeniyle anal pililerin muayene edilebilmesi için uygun pozisyon verilemediği ve anal pililerin muayene edilemediği,

Konya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporlara göre; katılanın nazal çatı kırığı ve sol radius distal uç nondeplase kırığına neden olan yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, kırıkların hayat fonksiyonlarını orta derecede etkilediği ve yaralanmasının yüzde sabit iz niteliğinde olduğu,

Resimli teşhis tutanağına göre; katılanın, farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık ...’e ait fotoğrafı göstererek ifadesinde belirttiği ...... isimli şahsın bu kişi olduğunu beyan ettiği,

Olay yakalama resimli teşhis tutanağına göre; katılanın, farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık ...’e ait fotoğrafı göstererek olay günü kendisine sopa ile vuran, tehdit eden, darp eden, ayrıca makatına tornavida sokan ismini......olarak bildiği şahsın bu kişi olduğunu, inceleme dışı sanık ...’a ait fotoğrafı göstererek olay yerine sonradan gelip kendisine sopa ile vuran, boynuna kemer takarak evin içinde gezdiren, kendisine sürekli hakaret eden şahıs olduğunu ifade ettiği,

Mesaj tespit tutanağına göre; sanık ... tarafından teslim edilen 531..... numaralı telefonun rehberinde “...... Kafeci” olarak kayıtlı, 542..... numaralı telefondan gelen kısa mesajların tarihleri ve içeriklerinin;

24.11.2013, saat 15:00:36’da; "selam ne yapan",

25.11.2013, saat 18:17:45’te; "selam iyi sen ne yapan",

25.11.2013, saat 18:22:02’de; "iş yerinden yeni çıktım eve doğru giderim….sen ne yaptin dun bahsettiğin konuyu",

25.11.2013, saat 18:27:27’de; "Dukkandamisin sen"

25.11.2013, saat 18:33:07’de; "kim görmüş ya"

25.11.2013, saat 18:35:20’de; "...... kim"

25.11.2013, saat 18:38:30’da; "ok"

25.11.2013, saat 18:51:49’da; "bende araba yok ama kim olacak başka dükkanda yalnız kalacakmiyiz mustri gidince.."

25.11.2013 günü saat 18:58:16’da; "Tamam yemek yiyup geleceyim çikinca ararim"

25.11.2013 günü saat 19:00:30’da; "olur yaparsin masaj vaktim cok benim Benim olacakmisin peki bugün"

25.11.2013 günü saat 19:09:35’te; "sil hemen mesajları …. sen evet diyormusin onu söyle”,

Şeklinde oldukları,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; 25.11.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında yaklaşık iki ay önce tanıştığı....... isimli bayanın telefonuna mesaj attığını, Ciğerci Bahattin’in olduğu sokakta buluşmak istediğini, söz konusu yere gittiğinde kendisini telefonla arayarak Saray Halı üzerinde ikinci katta bulunan 14 numaralı daireye çağırdığını, yukarı çıktığında kapıyı.......’in açtığını, içeri girdiğinde ...... ve......isimli şahısların kafasına kalasla vurması üzerine yere düştüğünü, yerdeyken kafasına, yüzüne, bacaklarına saatlerce vurduklarını, çırılçıplak soyup tuvalete soktuklarını, üzerine kovalarca su döktüklerini, boğazına kemer takarak evin içinde dolaştırıp dövmeye devam ettiklerini, bu esnada makatından yaklaşık 20 cm. uzunluğunda tornavida soktuklarını, telefonla kameraya çektiklerini, daha sonra 20-22 yaşlarında iki şahsı daha çağırdıklarını, onların da kendisini kemerle vurarak ve tekme atarak darp ettiklerini, ayrıca ...... isimli şahsın kafasına silah dayayıp “İki gün içinde 50.000 Lira getireceksin” diyerek tehdit ettiğini, ardından üzerini giydirip kendisini evinin yakınlarında bırakarak kaçtıklarını, kendi imkanıyla eve ulaştıktan sonra ambulansla hastaneye kaldırıldığını,

Duruşmada; internet ortamından tanıştığı ve....... takma adını kullanan tanık ...’un kendisine masaj yaptığını söylediğini, birkaç sefer görüşmelerinin olduğunu, ancak hiçbir şekilde cinsel birlikteliklerinin olmadığını, en son olay tarihinde tanık ......’nin cep telefonundan....... takma ismi ile mesaj geldiğini, tanık ......'nin kendisini Saray Halı üzerindeki ikinci kat 14 numaraya davet ettiğini, yukarıya çıktığında kapıyı tanık ......’nin açtığını, içeriye girdiğinde sanıklar ...... ve ......’i gördüğünü, sonrasında olayın aynen kolluktaki ifadesinde belirttiği şekilde gerçekleştiğini,

Tanık ... kollukta; katılan ile yaklaşık yedi aydır tanışık olduğunu, yanına masaj için bir sefer geldiğini, kendisinden farklı istekleri olduğunu, kendisini beğendiğini ve istediğini söylediğini, ancak bu isteklerini kabul etmediğini, katılanın 25.11.2013 tarihinde mesaj attığını, mesajlarında ısrarla kendisini istediğini söylediğini, bu ısrarı üzerine “Ciğerci Bahattin’in arka sokağında buluşalım” dediğini, katılan kendisini aradığında ise Saray Halı üzerindeki ikinci kat dört numaralı daireye çağırdığını, katılan eve geldiğinde kapıyı açtığını, bu sırada katılanın boynuna sarıldığını, sanık ...’in bunu görmesi üzerine evde tartışma çıktığını, birbirlerine küfür ettiklerini, sanık ...’in katılana iki defa yumrukla vurduğunu, daha sonra eve gelen sanık ...’in tarafları ayırdığını, katılanın kendisi hakkında küfürlü bir şekilde konuşarak “İkimizi birden idare ediyor” dediğini, bu sırada kendisi sanık ... ile tartışırken katılanın da sanık ... ile tartıştığını, aralarında ne geçtiğini bilmediğini, sonrasında katılanın kendilerinden özür dilediğini, kendilerinin de katılandan özür dilediklerini, ardından inceleme dışı sanık ...’in geldiğini, mevzu tatlıya bağlanınca inceleme dışı sanık ...’in katılanı eve bıraktığını, katılanın beyanında geçen olayların yaşanmadığını,

Duruşmada; benzer anlatımlarına ek olarak 25.11.2013 tarihinde katılanın mesaj atıp kendisini ısrarla istediğini, beraber olduğu bir kişinin olduğunu söylemesine karşın katılanın ısrarla görüşmek istediğini, sanık ...’in aynı günün akşamı olayın öncesini bildirmemesi sebebiyle kendisini de dövdüğünü,

Tanık .......; katılanın kardeşi olduğunu, 25.11.2013 tarihinde saat 23.55’te katılanın kendisini arayıp evin kapısını açmasını istediğini, kapıyı açtığında katılanı kanlar içinde gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda katılanın “Beni 5-6 kişi dövdüler” dediğini, konuşacak durumda olmadığını, bunun üzerine ambulansı aradığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay yerini kart ve broşür basımı yapmak üzere sanıklarla kiraladıklarını, ancak tam olarak işe başlamadıklarını,....... takma adlı ...’un sanık ...’in kız arkadaşı olduğunu, 25.11.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında büroya gittiğini, vardığında sanık ... ile tanık ......’nin bir odada tartıştığını gördüğünü, aralarına girip münakaşayı sonlandırmaya çalıştığını, bir müddet sonra öbür odadan sanık ... ve katılanın çıktıklarını, katılanın yüzünün kan içinde olduğunu ancak çıplak olmadığını, daha sonra katılanı evine bıraktıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 28.11.2013’te kollukta; tanık ......’yi iki yıldan beri tanıdığını, birlikteliklerinin halen devam ettiğini, üç gün önce tanık ......’nin kullandığı telefona gelen mesajlara baktığında katılanın sürekli mesaj attığını gördüğünü, mesajların bir tanesinde “Olur yaparsın masaj, benim olacak mısın bugün” yazdığını gördüğünü, bunun üzerine katılana “Ciğerci Bahattin’in orda buluşalım” şeklinde mesaj attığını, daha sonra katılanın tanık ......’yi aradığını, tanık ......’nin katılanı olay yerine çağırdığını, kısa bir süre sonra gelen katılanın kapıdan girerken tanık ......’ye “Sonunda benim olmaya karar verdin” dediğini duyduğunu, bunun üzerine katılanın karşısına çıkıp iki yumruk attığını, diğer odada bulunan sanık ...’in de yanlarına geldiğini, kendisini diğer odaya götürdüğünü, burada kendisi tanık ...... ile tartışırken sanık ...’in de katılan ile tartıştığını, kapı kapalı olduğu için aralarında ne olduğunu görmediğini, daha sonra katılana “Kimsenin namusu ortada değil, bir daha böyle şeyler yapma” diyerek birbirlerinden özür dilediklerini, katılanın da hatasını kabul ettiğini, daha sonra katılanı araçla evine bıraktıklarını, olayın bundan ibaret olduğunu, katılanın beyanında bahsi geçen olayların yaşanmadığını,

Savcılıkta ve sorguda; tanık ......’nin gayri resmi eşi olduğunu, bir çocuklarının bulunduğunu, katılanı 7 ay önce bir kez gördüğünü, sonrasında görmediğini, katılanın tanık ......’yi mesajla ve sözlü olarak taciz ettiğini öğrendiğini, bu durumu son bir haftaya kadar bilmediğini, 1 hafta öncesinde ise tanık ......’nin katılan ile görüşmüyor olacak ki karşılık vermediğini, bu durumdan şüphelenerek tanık ......’nin cep telefonuna baktığında katılanın gönderdiği cinsel içerikli mesajları gördüğünü, bu durumu tanık ......'ye sorduğunda katılan ile herhangi bir ilişkisinin olmadığını söyleyerek yeminli beyanda bulunduğunu, bu duruma sinirlenerek tanık ......'nin kullandığı cep telefonundan katılana “Bu şekilde mesaj çekme, ......' in haberi olursa senin için de benim için de kötü olur” şeklinde mesaj çektiğini, bunun üzerine katılanın "Vereceksen geliyim. Vermeyeceksen mesajlarımı sil" şeklinde mesaj yollaması üzerine katılana yine tanık ......’nin telefonundan mesaj çekip belirttiği adrese gelmesini istediğini, buluşacakları işyerinin kendisine ait olduğunu ve saat 19.00 sularında vardığını, yanında tanık ...... ve sanık ...’in de bulunduğunu, gelen katılana kapıyı tanık ......’nin açtığını, bu sırada kendilerinin olayın aslını öğrenmek için saklandıklarını, katılanın tanık ......’ye "Benim olacağını zaten biliyordum." Demesi üzerine ortaya çıktığını, katılana "Sen 7 aydır bu şekilde ......'ye mesaj çekiyordun. ......'nin evli olduğunu bilmiyor muydun?" diye sorduğunda katılanın "Ben ...... ile senin ayrılacağınızı zannediyordum. Ayrıca ben eşimden ayrılacağım. Bu nedenle ...... ile aramda böyle bir durum gerçekleşti" dediğini, katılanın küfür etmesi üzerine yumrukla vurduğunu, tanık ...... ile de tartıştığını, sanık ...’in de katılana vurmaya başladığını, inceleme dışı sanık ...’in olay yerine sonradan geldiğini, ardından birbirlerinden özür dileyip katılanı bıraktığını, katılanın anlattığı olayların gerçekleşmediğini,

Duruşmada; katılanın iş yerine gelir gelmez tanık ......’nin boynuna sarılıp “Bir gün bana vereceğini, benim olacağını ve seni ikna edeceğimi biliyordum” dediğini, bunun üzerine sinirlenip 5-6 tane yumruk attığını, katılanın “Her ikimizi birden mi idare ediyorsun” demesi üzerine sanık ...’in de katılana vurduğunu, kendisinin de tanık ...... ile tartışıp vurduğunu, eşinin yanında katılanın makatına tornavida sokma gibi bir eyleminin olamayacığını,

Sanık ... kollukta ve savcılıkta; tanık ......’nin katılanın kendisini mesaj atarak rahatsız ettiğini anlattığını, sanık ...’in de katılanı mesaj çekerek çağırdığını, tanık ...... kapıyı açar açmaz katılanın “Senin bana vereceğini biliyordum” dediğini, sanık ...’in de bunun üzerine dayanamayıp katılana birkaç kez vurduğunu, kendisinin de tanık ......’ye “Senin bununla aranda ne var” diyerek birkaç tokat attığını, ardından katılana da vurduğunu, olayların bunlardan ibaret olduğunu, katılanın anlattıklarının doğru olmadığını,

Sorguda ve Duruşmada; daha önce verdiği beyanların doğru olduğunu, katılanı tanık ......’ye yönelik cinsel tacizinden dolayı dövdüğünü,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından yukarıda sayılan şartlar oluştuğu takdirde uygulanmasında bir şüphe bulunmayan haksız tahrik kurumunun, somut olayda gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ayrıca değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

765 sayılı TCK'ya benzer şekilde 5237 sayılı TCK'da da haksız tahrik hükmünün ancak bazı failler ya da belli nitelikteki birtakım suçlarda uygulanabileceğine yönelik bir sınırlandırma mevcut değildir. Bununla birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK'nın 416/1. maddesinde düzenlenen ırza geçme suçunun oluşabilmesi için, nitelikli cinsel saldırı suçundan farklı olarak failin şehevi bir kast ile hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralı gereğince uygulamada, ırza geçme suçunda haksız tahrik hükmünün tatbik edilemeyeceği görüşü benimsenmiştir. Fakat 765 sayılı TCK döneminde ırza geçmenin "Bir erkeğin bir kadınla veya bir erkekle cebren cinsel ilişkiye girmesi" olarak kabul edilmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinden farklı olarak, cinsel organa penis dışında sair bir cisim sokulması durumunda ırza geçme suçunun oluşmayacağı da dikkatten kaçmamalıdır.

Buna göre; 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için organ yahut sair bir cismin vücuda vajinal, anal veya oral yoldan sokulmasının yeterli olması ve gerçekleştirilen davranışta cinsel arzuları tatmin amacının şart koşulmaması karşısında; 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralının 5237 sayılı TCK döneminde uygulama yeri bulunmamaktadır. O hâlde somut olayda gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı suçunda haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme haksız tahrikin genel şartlarına göre ele alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tanık ...... ve katılanın suç tarihinden yaklaşık yedi ay önce tanıştıkları, bu süreç içerisinde tanık ......’nin katılana bir kez masaj yaptığı ve tarafların birkaç kez de görüştükleri, suç tarihinde sanık ...’in tanık ......’nin telefonunda bulunan mesajları görmesi üzerine tanık ......’nin sanık ...’in isteği doğrultusunda görüşme bahanesiyle katılan ile bir buluşma tertiplediği, sanık ... tarafından suç tarihinden önce kiralanan boş iş yerine gelen katılanın iş yerinde beklemekte olan sanıklar ...... ve ...... tarafından kalasla vücudunda kemik kırıklarına yol açacak şekilde darp edildiği ve anüsüne tornavida sokulduğu olayda;

Tanık ......’ye ait telefondaki katılan tarafından gönderilen mesaj içeriklerinden tanık ...... ve katılan arasında rızaya dayalı bir görüşmenin mevcut olduğunun anlaşılması ve aralarında evlilik bağı bulunmaksızın birlikte yaşayan tanık ...... ile sanık ... arasında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir sadakat yükümlülüğünün bulunmaması karşısında, katılandan kaynaklanan her hangi bir haksız hareketin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan sanığın, olay karşısındaki konumu ve bilgi düzeyi itibarıyla tanık ...... ve katılan arasındaki mesaj içeriklerinden ilişkilerinin rızaya dayalı gerçekleştiğini bildiği anlaşıldığından sanık ...’in, tanık ......’nin kendisine katılan ile görüşmeye rızası bulunmadığını söylediği şeklindeki hata hükmünden faydalanmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, bu bağlamda TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında kaçınılmaz bir hatanın da söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkemece sanık ... hakkında atılı suçlardan haksız tahrik hükmünün uygulanmamasında ve bu kararın Özel Dairece onanmasında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Bir Genel Kurul Üyesi; sanığa atılı suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Her iki sanık hakkında TCK’nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına gelince;

5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 109. maddesinin 5. fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.

Bu fıkrada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiş, ancak gerek madde metninde gerekse gerekçe kısmında tanımlanmadığından, "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konması gerekmektedir. Genellikle önce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenerek uygun ortam yaratıldıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlendiği için, Yasa koyucu cinsel dokunulmazlığa müdahale tehlikesi yaratan durumlarda, artırım yapılmasını öngörerek hareket özgürlüğü yanında cinsel özgürlüklere de koruma sağlamak istemiştir. TCK'nın 102 ve 103. maddelerinde cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları düzenlenmiş, her iki maddenini birinci fıkralarında suçların temel şekline, ikinci fıkralarında ise nitelikli hallerine yer verilmiştir. Anılan madde gerekçelerine göre suçların temel şeklinin oluşması için failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmesi aranmamış, gerçekleştirdiği hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte bulunmaları yeterli görülmüş, ikinci fıkralarda yer olan suçun nitelikli hallerinin oluşması için ise gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması dahi aranmamıştır. Cinsel amaç kavramı, daraltıcı biçimde cinsel arzularının tatmin edilmesi gayesi ile hareket etme olarak yorumlandığı takdirde, cinsel suçların basit hallerini gerçekleştirmek amacıyla işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında failin cezasında TCK.nın 109. maddesinin beşinci fıkrası gereği artırım yapılması, somut olayda olduğu gibi daha ağırı olan nitelikli hallerini gerçekleştirmek için işlenmesi durumunda ise anılan artırımın uygulanmaması gibi yasanın amaçlamadığı hukuken izahı mümkün olmayan çelişkili durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan fıkra gereği artırım yapılması gerekecektir.

Öğretide de madde metininde veya gerekçesinde açıklaması yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkan sağlamak için icra edildiği hâlleri kapsar şekilde düşünülmelidir şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. S. 417). Buna göre; mağdurun cinsel özgürlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığı, failin bu fıkra uyarınca cezasının artırılması için yeterli olacaktır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Özel Hükümler, Seçkin, 12. Baskı, 2017, s. 422).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar ...... ve ......'in, katılana karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket etmedikleri anlaşılmış ise de, bu eylemi nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirmeleri ve bu suretle katılanın cinsel özgürlüğüne müdahale etmeleri nedeniyle cinsel amaçla hareket ettikleri anlaşılan sanıklar hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla bu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanıklardan ... hakkında; Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; cinsel saldırı, kasten adam yaralamak ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; sanık ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükümlerinin, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 17/12/2014 tarih, 2014/14443 K sayılı onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz edilmesi üzerine sanıklar ... hakkında cinsel saldırı ve kasten adam yaralamak suçlarından dolayı kurulan hükümlerle ilgili olarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, her iki sanık ... ile ... haklarında Kişiyi Hürriyetin Yoksun Kılma suçundan dolayı TCK'nın 109/5 maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 109/5 maddesinin, 102/1-2 maddeleriyle birlikte irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi ve hakkaniyet ilkesi gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, farklı olaylardaki yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 109 . maddesinin

1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) .........(3) ..........(4) ..........

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (6) ........

Uyuşmazlığa konu TCK'nın 109 maddesinin 5''inci Fıkrasının gerekçesin de; '... Beşinci fıkra hükmüne göre, suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşmesi hâlinde verilecek cezanın ayrıca artırıma tabi tutulması gerekmektedir.

TCK'nın 102/1 Maddesi; Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

TCK'nın 102/2 Maddesi; Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

Maddenin gerekçesi;

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.

Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.

Söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

Suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Prof. Dr. Özlem Yenerer ÇAKMUT;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu cinsel amaçla işlenirse faile verilecek ceza artırılacaktır. Suçun 'cinsel amaçla işlenmesi'nden maksat failin, fiili işlerken cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmesidir

Doç. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ;

Kanun koyucu suçun cinsel amaçla islenmesini suçun cezasında yarı oranında artırım yapılmasını gerektiren bir nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Kanun koyucu sadece cinsel amaçtan bahsetmiş, cinsel dokunulmazlığa karsı suçlardan birine doğrudan atıf yapmamıştır. Dolayısıyla bu düzenlemeyi, kisiyi hürriyetinden yoksun bırakmanın cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkân sağlamak için icra edildiği halleri kapsar şekilde düşünmek gerekmektedir

Kisiyi hürriyetinden yoksun kılma kasten islenebilen suçlardandır. Suçun, 109/1–3. maddelerinde düzenlenen temel ve nitelikli şekillerinin oluşumu için kastın dışında başkaca manevi unsurun varlığı aranmamıştır. Buna karsılık, suçun 109/5. maddede düzenlenen nitelikli seklinin oluşumu için failin cinsel amaçla hareket etmiş olması, yani cinsel bir amaçla kisiyi hürriyetinden yoksun bırakması aranmıştır.

Prof. Dr. Nur CENTEL;

Bu suçlarla bireylerin cinsel özgürlükleri ihlal edilmektedir. Cinsel özgürlük ile cinsel dokunulmazlık eş anlamlı kavramlar değildir. 2547 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda cinsel suçların 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' başlığı altında toplanması, korunan hukuki değerin insanın fiziki varlığı, bedeni olduğu algılamasına sebebiyet vermektedir.

Oysa beden bütünlüğü ile vücut dokunulmazlığı yaralama suçları tanımlarıyla korunmaktadır. Hükmün gerekçesinde korunan ortak hukuki değerin 'kişilerin cinsel dokunulmazlığı' olduğu, cinsel dokunulmazlığın kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlal edildiği belirtilmekte; cinsel özgürlük kavramına ise hiç değinilmemektedir.

Cinsel saldırı suçunun temel şekli cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlalidir (TCK m. 102/1).

Vücut dokunulmazlığının ihlali, kişinin rızası dışında başkası tarafından vücut bütünlüğüne yapılan fiziki temastır.

Davranışların cinsel olması gerekir. Cinsel davranışlar cinsel amaçlı veya cinsel istekleri tatmine yönelik olarak yapılan hareketlerdir. Failin cinsel tatmin duyup duymaması önemli değildir. Cinsel davranış, öpme, okşama, elleme, dokunma veya sarılma şeklinde olabilir.

Cinsel saldırının nitelikli şeklinde maddi unsur;

Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi suçun ağırlaşması sonucunu doğurmaktadır (TCK m. 102/2). Bu eylem 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki ırza geçme suçunun karşılığı olmaktadır; ancak, önceki düzenlemeden daha geniş kapsamlıdır. Çünkü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde ırza geçme suçunda tabii veya gayritabii yoldan cinsel ilişki, yani cinsel organı sokma esas alınmaktaydı. Yargıtay cinsel organ dışındaki bir organın veya cismin cinsel organa sokulmasını ırza tasaddi olarak nitelendirmekteydi. Buna karşılık, yeni düzenlemede herhangi bir vücut boşluğuna cinsel veya diğer bir organ sokmanın yanı sıra cisim sokulması da bu suçu oluşturacaktır. Hükmün gerekçesine göre, 'Suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli halinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir'

Bu halin cinsel saldırı suçunun ağırlaştırıcı sebebi mi olduğu yoksa ondan bağımsız bir suç mu olduğu konusu öğretide tartışmalıdır.

Suç tanımına bakıldığında, cinsel saldırının her iki şekli bakımından da bu suçta aranan kast çeşidinin genel kast olduğu, cinsel tatmin özel kastına yer verilmediği görülmektedir. Madde metninde saike yer verilmemiştir. Fail, hareketinin cinsel hareket olduğunu bilmeli ve bu hareketi isteyerek yapmalıdır. Hareketin cinsel istekleri tatmine yönelik olması gerektiği madde metninden anlaşılmamaktadır.

Hükmün gerekçesinde ise suçun temel şekli bakımından gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmalarının yeterli olduğu, failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmediği, nitelikli şeklinde ise suçun temel şeklinin aksine nitelikli halin oluşabilmesi için gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı belirtilmektedir.

Temel cinsel saldırıda özel kast aranması, failin cinsel arzuları tatmin amacıyla eylemi gerçekleştirmediği hallerde suçun kasten yaralama veya hakaret sayılması sonucunu doğuracaktır. Vücuda organ veya sair cisim sokmada ise cinsel arzuları tatmin amacı bulunmasa da failin eylemi bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması bu suçun oluşması için yeterli görülecektir.

Somut olayımızla ilgili olarak bu güne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmiş herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, ceza hukukunun yorum prensiplerine hakim olan ilkeler ışığında farklı olaylarla ilgili ulaşılan sonuçların özetlendiği aşağıdaki içtihatların uyuşmazlığın çözümünde yararlı olacağı açıktır.

Örneğin; TCK'nın 184/1 maddesindeki suçun işlenmesini belediyle sınırları ve özel imar rejimine tabi yerlerle sınırlayan kanun koyucunun iradesine aykırı şekilde mücavir alanda işlenen imar kirliliği suçunu da anılan madde kapsamına dahil ederek mahkumiyet kararında ısrar eden yerel mahkemece verilen direnme kararının temyiz edilmesi üzerine anılan kararı çok yakın bir tarihte inceleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, mücavir alanların, belediye sınırlarındaki diğer alanlardan daha özel yerler olduğu ve imar kanunun mücavir alanları da kapsadığı gerçeğinden hareketle mücavir alanlarda da bu suçun işlenebileceğini mantıken kabul etmesinin mümkün olmasına karşın; kanunilik ilkesine aykırı hareket edildiğinden bahisle, direnme kararını çok doğru bir şekilde oy birliği ile bozarken kanunilik ilkesine verdiği önemi çok net bir şekilde vurgulamak suretiyle anılan ilkenin çiğnenmesine izin vermemiştir.

Yine başka bir olayda; başkasına ait kredi kartını çalarak para çeken sanığın eyleminin TCK'nın 245/1 maddesindeki suçun yanında ayrıca hırsızlık suçunu da oluşturacağına karar veren Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2009/12286 K sayılı ilamına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından; 5237 sayılı TCK.nın 245 maddesinin üçüncü fıkrasında sahte oluşturulan yada üzerinde sahtecilik yapılan kredi kartının kullanılarak haksız kazanç elde edilmesi durumunda; eylemin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde, sadece anılan madeninin üçüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilirken; kredi kartını bir şekilde ele geçirdikten sonra bunu kullanarak haksız çıkar sağlayan şahıs açısından iki farklı suçun oluşacağının kabul edilmesinin ceza hukukunun, en temel değerlerinden birisi olarak benimsenen kanunilik ve hakkaniyet ilkesine aykırı olacağından bahisle itiraz edilmesi üzerine,

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/65 K sayılı ilamında; '5237 sayılı TCY’nın 245/1 maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup yasa maddesinde geçen 'her ne surette olursa olsun' ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır', denilerek hakkaniyete aykırı sonuçlara varılsa da kanunilik ilkesine verilen önem çok net bir şekilde vurgulanmıştır

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

TCK'nın 102/1 maddesindeki cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cinsel amaçlı veya cinsel istekleri tatmine yönelik cinsel davranışlarla işlenebilen bir suç olmasına karşın, TCK'nın 102/2 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı bir başka deyişle basit cinsel saldırı suçunda özel kastın (cinsel duyguların tatmini) aranmasına karşın nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşmasında genel kastın yeterli olacağı anılan maddenin gerekçesinde de net bir şekilde açıklanmıştır.

TCK'nın 109/5 Maddesinde artırım hükümlerinin uygulanabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesinin şart olduğu, suçun 'cinsel amaçla işlenmesi'nden maksadın ise 'cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler de bulunulması' şeklinde açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ve içtihatlarda benimsenen ilkeler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; sanıkların, olay sırasında katılanın makatına tornavida sokarken cinsel arzularının tatmini gayesiyle hareket ettiklerine dair herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmemesine karşın, taraflar arasında önceki olayların etkisiyle intikam almak amacıyla hareket ettikleri dosya içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılan sanıklar hakkında TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususundaki sorunun 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. Maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda “kıyaslama”nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin, cinsel dokunulmazlığa karşı cinsel amaçla (cinsel duyguların tatmini) işlenen bütün suçlara uygulanabileceği gerçeğinden hareketle cinsel amaçla işlenen TCK'nın 102/2 maddesindeki cinsel saldırı suçunda da uygulanabileceği hususunda gerek teoride gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, uyuşmazlığa konu olayımızda olduğu gibi cinsel duyguların tatminine yönelik olmayan intikam veya başka bir saikle işlenen TCK'nın 102/2 maddesindeki cinsel saldırı suçlarında uygulanıp uygulanamayacağı hususunda tartışma yaşanmaktadır. 765 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde; şehevi duyguların tatminine yönelik olmayan bu tür eylemlerden dolayı, kasten adam yaralamak veya olayın özelliğine göre başka bir suçun oluşabileceği kabul edilirken, ırza geçme suçunun oluşamayacağı hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir tereddüt yaşanmamıştır. 5237 sayılı kanunda ise; cinsel saldırı suçunun vücuda organ sokulması şeklinde gerçekleşmesi halinde; şehevi duyguların tatminini aramaksızın TCK'nın 102/2 maddesindeki suçun oluşacağını kabul eden kanun koyucunun, TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin uygulanabilmesi için cinsel arzuların tatminini aramasına karşın, anılan maddedeki düzenleme görmezlikte gelinerek uyuşmazlığa konu olayımızda olduğu gibi cinsel duyguların tatminini amaçlamayan cinsel saldırı suçlarında da uygulanacağının kabul edilmesinin, ceza hukukunun olmazsa olması olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ayrıca kıyas yoluyla ceza içeren hükümlerin üstelikte sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının kabul edilmesi anlamına gelir ki!..bizim hukuk sistemimizde olduğu gibi çağdaş hiç bir hukuk sisteminin de buna izin vermesi beklenemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanıklar ... ile ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı; TCK'nın 109/5 maddesinin uygulanmaması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan İki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.