Esas No: 2015/18833
Karar No: 2018/10977
Karar Tarihi: 16.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/18833 E.  ,  2018/10977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş akdinin işverence sona erdirildiğini iddia ederek eksik ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, resmi ve dini bayram ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş akdinin davacının düşük performansı nedeni ile feshedildiğini, davacıya brüt maaşı üzerinden hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatları banka aracılığıyla ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının son ücretinin brüt 1.382,44 TL olduğunu,işveren davacının performansının düşüklüğü nedeni ile iş akdinin feshini savunmuş, aynı zamanda kıdem ve ihbar tazminatını ödemesi yapıldığı savunmasınada dayanmış olmakla işverence yapılan çelişkili savunmalara itibar edilmeyerek iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erdiğini, ödenen kıdem ve ihbar tazminatı miktarlarının mahsubu ile bakiye kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalısma, yıllık ücretli izin alacağı, genel tatil alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı ve ücret dışında satıştan prim aldığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışan davacının fazla mesai ücretlerinin nasıl hesaplanması gerektiği uyuşmazlık konusudur.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Bu nedenle hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda fazla mesai ücretinin % 50 zamlı kısmının hesaplanması gerekirken 1.5 katı olarak hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.