Esas No: 2019/11431
Karar No: 2022/8678
Karar Tarihi: 16.11.2022

**12. Ceza Dairesi         2019/11431 E.  ,  2022/8678 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Çocuğa karşı cinsel taciz, özel hayatın gizliliğini ihlal

Suç Tarihleri : 09/05/2015-09/06/2015

Hükümler : 1- Çocuğa karşı cinsel taciz suçundan TCK’nın 105/1-2. cümlesi ile 62, 53/1-2-3, 51/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan TCK’nın 134/2, 62, 53/1-2-3, 51/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

Çocuğa karşı cinsel taciz ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanık ...’in, velayeti babası ...’da olup, annesi ...’in evine ziyarete gelen kayden 17.10.2001 doğumlu 13 yaşındaki mağdur çocuk Sezin ve mağdurun annesi ile bir araya geldikleri 2015 yılının Mayıs ayında, mağdurun annesiyle beraber alkol aldıkları saat 21.00 sularında, üzerine su dökülmesinden dolayı üst kısmındaki tişörtü çıkartıp, yarı çıplak halde ve mağdur çocuğun bilgisi dahilinde özçekim yöntemiyle mağdur çocukla yan yana fotoğraf çekildikten yaklaşık 1 ay sonra, sanık tarafından silineceği söylenmesine rağmen sanığa ait Facebook hesabında paylaşılan söz konusu fotoğrafa, “Kim bu kız ... merak ettik” şeklinde yapılan yoruma, sanığa ait Facebook hesabından, “Kız Arkadaşım abla” biçiminde yanıt verilmesinin ve paylaşımın mağdur çocuğun akrabaları tarafından görülüp, mağdur çocuğun babasına haber verilmesinin ardından, mağdur çocuğun yasal temsilcisinin 09.06.2015 tarihli şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma sonunda, sanığın, fotoğrafın çekildiği tarihte, mağdur çocuğa, “Senden hoşlanıyorum” diyerek, cinsel tacizde bulunduğu iddiasına dayalı olarak, sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra çocuğa karşı cinsel taciz suçundan da kamu davası açıldığı olayda;

Cinsel taciz iddiasının intikal şekli ve zamanı, mağdur çocuğun, soruşturma evresinde alınan; “…Annem mutfağa gitti…Fotoğraf çekildikten sonra ... isimli şahıs bana ‘Ben senden hoşlanıyorum’ demişti. Ben de hemen mutfakta bulunan anneme durumu anlattım, annem ilk başta bir şey demedi, ben de evden çıkıp, anneanneme gittim…” biçimindeki ifadesinin aksine, duruşmada alınan; “…onun talebi üzerine fotoğrafımızı çektik, o gün ... ayrıca bana benden hoşlandığını da söylemişti, ben kendisinden görüntüyü silmesini söyledim, daha sonra evden aşağı indim, anneme ...'in bana söylediği sözleri mesaj attım, daha sonra evden bağrış sesleri yükseldi…” şeklindeki beyanı, soruşturma evresinde kızına cinsel tacizde bulunulduğundan bahsetmeyen ve söz konusu fotoğraf çekilirken sanıkla kızının yanlarında olduğunu ifade eden mağdurun annesinin, duruşmada alınan; “…Ben olay günü mutfakta yemek yaparken ...'in üzerine bir şey döküldüğü için tişörtünü çıkarmış ve kızımla fotoğraf çekilmişler, kızım silmesini istemiş ama silmemiş, sonra kızım bana ‘Ben gidiyorum’ dedi, ben de ‘Ne oldu, bir şey mi oldu? dedim, o an bir şey söylemedi, daha sonra kızım bana telefonda ...'in kendisinden hoşlandığını söylediğini belirtti…” biçiminde çelişkili beyanı, sanığın; “…Ben daha önce karakolda bu konuda ifade vermiştim, o ifademi tekrar ediyorum, mağdura kesinlikle cinsel taciz manasında bir söz söylemedim, olay tarihinde ben ... C.nin evine gitmiştim, alkol benim üzerime döküldü, bu nedenle ben üstümü çıkardım, Sezin ile fotoğraf çekildik, daha sonra Sezin benim cep telefonumu aldı, hayalimdeki telefon dedi, görüntüleri de karşı tarafın internete koyduğunu düşünüyorum, benden maddi talepte bulunacaklarını düşünüyorum… ... benden bir gün önce para talep etmişti, bu sebeple şantaj yapmak istediklerini düşünüyorum…” biçiminde savunmada bulunarak, suçlamayı kabul etmemesi karşısında,

Maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla; mağdur çocuğun, “…anneme ...'in bana söylediği sözleri mesaj attım…” şeklindeki beyanında geçen mesajların varlığı araştırılıp, içeriğinin tespit edilmesi, mağdur çocuğun ve mağdurun annesinin birbirleriyle ve kendi içinde çelişkili olan beyanları arasındaki çelişkinin giderilmeye çalışılması, mümkün olmadığı takdirde hangi anlatımın diğerine üstün tutulduğunun gerekçesiyle açıklanmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, sanık hakkında çocuğa karşı cinsel taciz suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Sanığın, yarı çıplak halde ve mağdur çocuğun bilgisi dahilinde, özçekim yöntemiyle çektiği ve sileceğini söylemesine rağmen silmediği cep telefonunda kayıtlı mağdur çocuğa ait özel fotoğrafı, kullanıcısı olduğunu kabul ettiği kendisine ait Facebook hesabında yayımlayarak, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği iddiasına konu olayda,

Sanığın, TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu, uzlaştırma kapsamına girmeyen cinsel taciz suçuyla birlikte işlemediği gözetildiğinde; 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik CMK'nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı soruşturma evresinde CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma işlemleri gerçekleştirilmeden dava açıldığı, kovuşturma evresinde de aynı Kanunun 254. maddesi uyarınca bu eksikliğin giderilmediği anlaşılmakla, mahkemece CMK'nın uzlaşma başlıklı 253 ve 254. madde hükümleri uygulanmak suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, uzlaştırma işlemleri tamamlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

3- Kabul ve uygulamaya göre de:

TCK’nın 53. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca, çocuğa karşı cinsel taciz suçundan hükmedilen 5 ay hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarına karar verilemeyeceğinin ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan hükmedilen 1 yıl 8 ay hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğunun kendi alt soyu bakımından uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ile T.C. Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 16.11.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.