Esas No: 2014/1157
Karar No: 2014/7960
Karar Tarihi: 14.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/1157 E.  ,  2014/7960 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Çorum 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 20/12/2013

Numarası : 2011/88-2013/906

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmıştır.

Davacı, 02.02.2011 tarihinde kadrolu ön satış sorumlusu olarak çalışmakta olduğu işyerinde 02.02.2011 tarihinde işyeri müdüründen aylık ücretine zam yapılmasını, fazla mesai, kullanılmayan yıllık izin ücretini ve resmi tatil ücretlerinin ödenmesini talep etmiş olup bu talebinin kabul edilmediğini, bu taleplerinden sonra da ücret ve prim alacağından dolayı da davalı ile arasında anlaşmazlık çıktığını, işyeri müdürünün, kendisinin yasal işçilik haklarını bertaraf ederek " senin fazla mesai, izin ve tatil ücret alacağın, primin yok, maaşına zam da yok çalışırsan böyle çalışırsın yoksa işi bırak git" diyerek haklı taleplerini geri çevirdiğini ve 02.02.2011 mesai saati sonunda fiilen işine son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ile ücret ve prim alacağı talep etmiştir.

Davalı, davacının 3-4 ve 7 Şubat 2011 tarihlerinde amirlerinden herhangi bir izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işine gelmediğini, davacıya mazereti bildirmesi için noter ihtarı keşide edildiğini, davacının şirkete gelmemesi ve savunma da vermemesi üzerine bu kez iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca feshedildiğine dair ihtarname keşide edildiğini, davacının daha çıkışı verilmeden Ü.. – G.. dondurmaları satışı yapan başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, davacının bu nedenle işyerinden ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dinlenen davacı tanıklarının akdin feshi tarihinde davalı işyerinde çalışmalarının bulunmadığını, davalı tanıklarının ise davacının daha iyi bir iş bulduğu için işten kendisinin ayrıldığını beyan ettikleri, davacının kalifiye bir eleman olup davalı işyerinde çalıştığı dönemde belli bir müşteri çevresi ile satış ilişkisi kurduğunu, sezon başlangıcında işlerin yoğunlaştığı bir dönemde davalı işverenin davacıyı işten çıkarmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının davalı işyerinden ayrıldıktan kısa bir süre sonra aynı iyi yapan başka bir firmada çalışmaya başladığını, bu nedenlerle davacının iş akdini, devamsızlık yaparak kendisinin sonlandırdığını ve kıdem ile ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde 08.02.2011 tarihinde davalı işyerinden çıkışı yapılmış olup yaklaşık 1 ay sonra 03.03.2011 tarihinde bir başka işyerinde işe giriş kaydı olduğu görülmüştür.

Dinlenen davacı tanıkları, fesih tarihinde davalı işyerinde çalışmadıkları, beyanlarının davacının anlatımlarına dayandığı anlaşılmış ve davacı iddiası doğrultusunda beyanda bulundukları görülmüştür.

Davalı tanıkları ise davacının kendisine yapılan işi bir teklif nedeniyle işi kendisinin bıraktığını ve dava dışı şirkette çalışmaya başladığını beyan etmişlerdir. Özellikle davalı tanıkları F.. D.. ve Ü.. B.., fesihten hemen önce davacı ile işveren arasında bir tartışma yaşandığını ve davacının bu tartışmadan sonra işe gelmediğini beyan etmişlerdir.

Dosyaya 3 -4 ve 7 Şubat 2011 tarihlerinde davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutanaklar sunulmuştur.

Davalının keşide ettiği 08.02.2011 tarihli mazeret bildirimine dair ihtarnamesi davacıya 12.02.2011 tarihinde, 18.02.2011 tarihli fesih bildirimi ise 24.02.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Görüldüğü üzere iş sözleşmesinin kim tarafıdan feshedildiği dosya kapsamından ihtilaflı olup dinlenen davacı tanıkları davacı iddiası yönünde, davalı tanıkları ise davalı savunması yönünde beyanda bulunmuşlardır. Bununla birlikte davacının iddia ettiği, fesihten hemen önce davalı işveren ile yaşadığı tartışma, bir kısım davalı tanıklarınca da doğrulanmış ve davacının bu tartışma sonrası işe gelmediği sabit hale gelmiştir.

Yine devamsızlık tutanaklarının 3-4 ve 7 Şubat 2011 tarihleri olarak düzenlenmiş iken bu davanın 4 Şubat 2011 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tüm bu delil durumu karşısında devamsızlık tutanaklarının fiili fesih tarihinden sonra tanzim edildiği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla davalı işverenin, iş sözleşmesinin tazminatsız feshedildiğini ispatlayamadığı, yargılama aşamasında taraflar açısından çekişme konusu olmayan ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre de davacının, fazla çalışma, genel tatil ile hafta tatili alacaklarının bulunduğu ve bu rapora dayanılarak da davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bu şekilde davanın doğrulandığı anlaşıldığına göre, sadece soyut nitelikte bulunan davacının daha iyi olanaklara sahip başka bir işyerinde çalışmaya başladığının ve davalı tarafından iş akdinin devamsızlık gerekçesiyle feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.

O halde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığına göre kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.