Esas No: 2015/5112
Karar No: 2015/8455
Karar Tarihi: 02.03.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/5112 E.  ,  2015/8455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekilinin; müvekkilinin 2008 yılı haziran ayında ... posta dağıtım işini ihale ile alan çeşitli firmalarda çalıştığını, 08.10.2013 tarihinde iş sözleşmesinin en son ihaleyi alan davalı .... tarafından haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın sözlü olarak feshedildiğini, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla işe iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının davalı idare ile herhangi bir iş sözleşmesi ilişkisinin olmadığını, idarenin ihale yolu ile hizmet satın aldığını, iş sözleşmesini feshedenin idare olmadığını, bu sebeple husumet itirazında bulunduklarını, davanın asıl çalıştığı firmaya açılması gerektiğinden dayanaksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili; davacı işçinin davalı yanında 07.03.2013-08.03.2013 tarihleri ile 05.04.2013-11.04.2013 tarihleri arasında deneme süreli olarak çalıştığını, tarafların anlaşamaması neticesinde, deneme süresi bitmeden iş sözleşmesinin fesh edildiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin feshinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinde belirtilen haklı sebeplerin ileri sürülmemiş olması ile geçerli bir fesih sebebi içeren yazılı bir bildiriminde yapılmadığı, savunmasının alınmadığı anlaşıldığından, iş sözleşmesi feshinin geçersiz olduğu sonucuna varılarak davalı ... A.Ş. tönünden husumet sebebiyle davanın reddine; davacının işe iadesi ile davacının karar kesinleştikten sonra kanuni süre içinde başvurmasına rağmen işverenin süresi içinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacı işçinin takdiren dört aylık ücreti olarak belirlenmesi ve davacının işe iadesi için işverene kanuni süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücretinin ve diğer haklarının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda, davalı ... Müdürlüğünün posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalılardan alt işveren Asgün Turizm Tekst. İnş. ve Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken alt işveren tarafından bildirimsiz ve savunma alınmaksızın verim ölçütüne dayalı anlatım ile iş sözleşmesi feshedilmiştir.

5584 sayılı Posta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

İşe iade kararının alt işveren Asgün Turizm aleyhine verilmesi gerekir.

Davalılar arasındaki ilişki, 4857 sayılı Kanun'un 2/7-8. maddelerine uygun ve geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu halde, işe iadenin mali sonuçlarından olan boşta geçen süre sebebiyle doğacak ücret ve diğer hakları sebebiyle asıl işveren ile alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekirken, yalnızca alt işveren şirket bakımından karar verilmiş olması hatalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesindeki sendikal sebeple yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın kabulü ile FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Asgün Tur. Teks. İnş. Oto San. Tic. Ltd. Şti.'ndeki İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni süresi içerisinde başvurmasına rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatmaması halinde ödemesi gereken tazminat miktarının, davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren, davacının beş aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine ve davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içerisinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine,

5-

Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 27,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 02,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 199,60 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 02.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.