Esas No: 2022/9003
Karar No: 2023/239
Karar Tarihi: 01.02.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/9003 E.  ,  2023/239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğu kasten öldürmek

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.03.2022 tarihli ve 2021/217 Esas, 2022/123 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğu kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.06.2022 tarihli ve 2022/1149 Esas, 2022/1530 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan vekilinin temyiz istemi

1. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 82/1-a maddesinin hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

2. Sanık lehine haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna,

İlişkindir.

B. Sanık müdafiinin temyiz istemi

1. Eksik İnceleme ile karar verildiğine,

2. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 82/1-e uygulanmasının hatalı olduğuna,

3. Suç vasfının hatalı olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 85 nci maddesinin uygulanması gerektiğine,

4. Cezanın üst sınırdan takdirinin hakkaniyete aykırı olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık ve eşi tanık .....',nün boşanma aşamasında oldukları, bu süreçte maktul ile sanığın eşi arasında gönül ilişkisi olduğunu eşinin telefonuna gelen mesajlardan anladığı, bunun üzerine maktulle iletişime geçerek eşi ile olan boşanma dosyasında velayeti alabilmek için aralarındaki ilişkiyi anlatmasını, tanıklık yapmasını istediği, maktulün de bunu kabul ettiği, olay günü sanığın maktulü aracına aldığı, bir süre yolculuk ettikleri, daha sonra Pazarcık Köyü istikametine saptıkları, bu arada araç

içerisinde sanığın eşi hakkında konuştukları, sanığın aksi ispat edilemeyen beyanına göre maktulün araç içerisinde sanığa eşi ile yaşadıkları cinsel ilişkiyi anlatması üzerine sanığın üzerindeki silah ile maktule ateş etmek istediği ancak ilk atışın isabet etmediği, ilk merminin araç camından dışarı isabet ettiği ancak ikinci kez ateş etmesi üzerine maktulün kafa bölgesine isabet eden atış sonucu ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kubbe ve kaide kemik kırıklarının ve beyin hematomunun eşlik ettiği beyincik ve beyin sapı harabiyeti sonucu öldüğünün anlaşıldığı,

2. Sanık atılı suçu işlediğini ikrar etmiştir.

3. Tanıklar .....,....,.....,.....,.....'nin beyanlarının dosya içeriği ve sanık beyanları ile uyumlu olduğu görülmüştür.

4. 25.05.2021 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında;

''1- Kişinin ölümü ateşli silah yaralanmasma bağlı kafatası kubbe ve kaide kemik kırıklarının ve beyin hematomunun eşlik ettiği beyincik ve beyin sapı harabiyeti sonucudur.

2- Kişinin vücudunda bir adet giriş ve bir adet çıkış olmak üzere toplam 2 adet ateşli silah yarası

mevcuttur.

3- Kişide tespit edilen ateşli silah yaralanması müstakilen öldürücü niteliktedir.

4- Cilt ve cilt altı bulgularına göre atışın bitişik atış mesalesinden yapıldığı kanaatine varılmıştır.

5- Kişinin vücudunda herhangi bir ateşli silah ürünü elde edilmemiştir.

6- Cesetten otopsi osnasında alınan kan, idrar. göz içi sıvısı. salra. mide ile içeriği ve iç organ

(karaciğer, böbrek) örneklerinin alkol, uyutucu, uyuşturucu ve sistemik toksikolojik analiz için Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı'na gönderilmesi uygundur.''

Görüşüne yer verildiği belirlenmiştir.

5. Sanıktan ele geçen tabanca ile ilgili 22.06.2021 tarihli uzmanlık raporunun dosya içerisinde mevcuttur.

6. Sanığın cep telefonunun inceleme tutanağı dosya içerisinde mevcuttur.

7. Maktulun dosyada mevcut alınan nüfus kayıt örneğine göre olay tarihinde 15-18 yaş aralığında olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğname Yönünden

Eşler arasında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesi hükmünde “birbirine sadık kalmak” şeklinde belirtilen sadakat yükümlülüğünün ihlal edilmesi durumunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmekte olup, somut olayda maktulün sanığa karşı sadakat yükümlülüğü bulunmamaktadır, sanığın aksi ispat edilemeyen savunmalarında geçen maktulün '' olay anında eşi ile yaşadığı cinsel ilişkiyi ve boyutunu anlatması'' nedeniyle kapıldığı hiddetin etkisiyle suçu işlediği kabul edilerek uygulanan haksız tahrik oranında ise herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B. Sanık müdafiinin Eksik İnceleme ile Hüküm Kurulduğuna İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Sanığın üzerine atılı suçlamayı ikrar ettiği, tanık beyanlarının sanık beyanlarını destekler nitelikte olduğu, maktul hakkında tanzim olunan ölü muayene ve otopsi raporları, Kriminal rapor içerikleri, telefon inceleme tutanağı, maktule ait nüfus kayıt örneği karşısında Mahkemece, dava dosyası tekemmül ettirilerek karar verildiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Sanık Müdafiinin Suç Vasfına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Somut olay incelendiğinde; sanık ve eşinin boşanma aşamasında oldukları, bu süreçte sanığın maktul ile eşi arasında gönül ilişkisi olduğunu eşinin telefonuna gelen mesajlardan anladığı, bunun üzerine maktulle iletişime geçerek eşi ile olan boşanma dosyasında velayeti alabilmek için aralarındaki ilişkiyi anlatmasını, tanıklık yapmasını istediği, maktulün de bunu kabul ettiği, olay günü sanığın maktulü aracına aldığı, bir süre yolculuk ettikleri, daha sonra Pazarcık Köyü istikametine saptıkları, bu arada araç içerisinde sanığın eşi hakkında konuştukları, sanığın aksi ispat edilemeyen beyanına göre maktulün araç içerisinde sanığa eşi ile yaşadıkları cinsel ilişkiyi anlatması üzerine sanığın üzerindeki silah ile maktule ateş etmek istediği ancak ilk atışın isabet etmediği, ilk merminin araç camından dışarı isabet ettiği ancak ikinci kez ateş etmesi üzerine maktulün kafa bölgesine isabet eden atış sonucu ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kubbe ve kaide kemik kırıklarının ve beyin hematomunun eşlik ettiği beyincik ve beyin sapı harabiyeti sonucu öldüğünün anlaşıldığı, olayda sanığın kullandığı silahın niteliği, atış mesafesi ve sayısı, hedef alınan vücut bölgeleri ile meydana gelen sonuca göre, sanığın maktule yönelik eylemleri ile açığa çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve bu nedenle sanık hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

D. Sanık Müdafiinin Fazla Ceza Tayini Yönünden

Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği haksız tahrik indirimi ile 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim nedeninin uygulandığı, sanık hakkında uygulanabilecek başkaca kanunî ya da takdirî indirim sebebinin dava dosyasında bulunmadığı, sanık lehine olan 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin, 51 inci maddesinin ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının, hükmolunan netice ceza miktarı bakımından uygulanmasına hukukî engel bulunduğu anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

E. Katılan Vekilinin Suç Vasfına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 16.04.2013 tarihli ve 2013/3 Esas, 2013/144 Karar sayılı kararı, 26.06.2012 tarihli ve 2012/67 Esas, 2012/258 Karar sayılı kararı, 12.06.2012 tarihli ve 2012/560 Esas, 2012/227 Karar sayılı kararı, 25.01.2011 tarihli ve 2011/122 Esas, 2011/7 Karar sayılı kararı, 16.02.2010 tarihli ve 2010/251 Esas, 2010/25 Karar sayılı kararı, 02.02.2010 tarihli ve 2010/239 Esas, 2010/14 Karar sayılı kararı, 15.12.2009 tarihli ve 2009/200 Esas, 2009/290 Karar sayılı kararı, 03.10.2006 tarihli ve 2006/30 Esas, 2006/210 Karar sayılı kararı, 13.11.2001 tarihli ve 2001/239 Esas, 2001/247 Karar sayılı kararı ile 28.04.1998 tarihli ve 1998/117 Esas, 1998/155 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın maktulü öldürme kararını önceden verdiğine, bu kararı verdikten sonra aradan soğukkanlılığa kavuşacak kadar makul bir süre geçmesine rağmen öldürme kararlarında sebat ettiğine ilişkin dava dosyasına yansıyan bir durumun bulunmadığı, sanık savunmalarından olayın ani bir kastla geliştiği sonucuna varılmakla, olay anına kadar olan zamanda yaptıklarının ve içinde bulunduğu ruh hâline dair herhangi bir delilin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmakla, Mahkemece sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

F. Katılan Vekilinin Lehe Hükümlerin Uygulanmasına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Takdiri İndirim Sebebine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ancak bu takdirin sınırsız ve denetime kapalı bir yetkiyi barındırmadığı, Yargıtay tarafından yapılacak değerlendirmenin, Mahkemenin takdirinin dava dosyasında mevcut veriler ile uyumlu şekilde şekillenip şekillenmediği ve yerinde ve yeterli gerekçeye dayanıp dayanmadığı ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; "Sanığın sosyal ilişkileri, yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki muhtemel etkileri, sanığın yargılama boyunca olumsuz bir tutum ve davranışına rastlanılmamış olması nazara alınarak" şeklindeki gerekçeye istinaden sanık lehine takdiri indirim sebebi uygulanmasına karar verilmesi karşısında, Mahkemenin takdirinin dava dosyası kapsamına uygun şekillendiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Tahrik Nedeniyle Yapılan İndirim Sebebine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Olay anına ilişkin sanığın aksi ispat edilemeyen savunmaları karşısında maktulden kaynaklanan haksız tahrik teşkil eden sözlerinin ulaştığı boyut dikkate alınarak sanık hakkında, 18 yıl ile 24 yıl arasında indirim öngören 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.06.2022 tarihli ve 2022/1149 Esas, 2022/1530 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğu ile TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı OY

K A R Ş I O Y

Sanık ... hakkında maktulü kasten öldürme suçundan mahkumiyet kararı verilmiş olup, yerel mahkemece olay sırasında araç içinde oturan tarafların sanığın boşanma aşamasında olduğu eşi ... ile maktulün arkadaş olduklarını bildiği ve bu hususu boşanma aşamasında kendi lehine kullanmak istediği için konuşmaya başladıkları ancak maktul ile ...’nın arkadaşlıklarının boyutunun cinsel aşamaya ulaştığını, o sırada maktulün söylemesi üzerine sanığın öğrendiği ve eşi ile cinsel ilişki yaşadığını öğrendiği maktulü tabanca ile ateş ederek öldürdüğü olayda yerel mahkeme sanığın aksi ıspatlanamayan savunmasına itibar ederek olay anındaki tartışmayı gerekçe gösterip sanık lehine asgari oranda tahrik indirimi yapmıştır.

Halbuki sanık olay anına kadar eşinin kendisi ile resmi evli olduğu halde birden çok kişiyle arkadaşlık yaptığını duyduğu için araştırma yapmış ve tanıklar ... ve ...’nin beyanlarından anlaşılacağı üzere gerçekten yaşanan arkadaşlığı öğrenmiştir. Ancak olay anında bu arkadaşlığın cinsel boyutta gerçekleştiğini maktulün kendisine anlatması üzerine maktulü öldürmüştür. Sanık ilk ifadesinde bu ifadeyi vermiş olup aksine delil bulunmadığından itibar edilmelidir.

Sanığın evli olduğu ve boşanma davaları devam eden iki çocuk annesi eşi ... ile cinsel boyutta ilişki yaşadığını öğrendiği maktulü öldürmesinde sanıkta oluşan hiddet ve şiddetli eylemin boyutu dikkate alındığında cezasından asgari seviyeden indirim yapılması ve fazla ceza tayini doğru değildir. Sanık lehine olarak asgariye yakın seviyeden cezadan indirim yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan Dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim.