Esas No: 2020/2363
Karar No: 2020/4355
Karar Tarihi: 16.09.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/2363 E.  ,  2020/4355 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi

İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereği mahkumiyete

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü ;

I-İTİRAZ KONUSU:

Dairemizin 25.12.2019 tarih ve 2019/6242 Esas, 2019/8317 Karar sayılı bozma kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendiğinde;

Sanık ... hakkında Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2019 tarih ve 2018/304 E. - 2019/96 K. sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, kararın sanık ve müdafii tarafından istinaf edildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarihi, 2019/531 E. ve 2019/269 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık ve müdafii tarafından temyizi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden 27.05.2019 tarihli tebliğnamesi üzerine, Dairemizin 25.12.2019 tarih ve 2019/6242 E.- 2019/8317 K. sayılı ilamı ile; yapılan yargılamada, 18.09.2018 ve 15.11.2018 tarihli celselerde sanık ve müdafiinin savunma yapmak üzere süre istedikleri, mahkemece savunma yapmaları için süre verildiği, verilen süreye rağmen savunma yapılmaması halinde bu haktan vazgeçileceğine ilişkin bir ihtarata yer verilmediği gibi, savunma hakkından vazgeçildiğine dair karar da verilmemiş olduğundan, sanığın savunması alınmaksızın esas hakkındaki mütalaa sunularak hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkını kısıtladığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması, kanuna aykırı, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.03.2020 tarih ve KD – 2019/46749 sayılı yazısı ile Yargıtay 16'ıncı Ceza Dairesinin 25.12.2019 gün ve 2019/6242-2019/8317 sayılı ilamının kaldırılarak, Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2019 tarih ve 2018/304 – 2019/96 sayılı kararının onanmasına hükmedilmesini talep etmiştir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.03.2020 tarih ve KD–2019/46749 sayılı yazısı ile;

"Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olmasının infaz aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında Kocaeli Başsavcılığının 20.06.2018 tarihli iddianamesi ile TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında hakkındaki iddianame sanığa 28.06.2018 günü tebliğ edilmiş, müdafiinin de 03.07.2018 günü dosyaya vekaletname sunup dosyadan fotokopi almıştır. Davanın ilk duruşması bu işlemlerden iki ayı geçen bir süre sonrasında 18.09.2018 günü yapılmış, iddianame okunmuş, atılı suç anlatılmış ve yasal hakları sanığa bildirilmiş, sanık ve müdafii savunma hazırlamak için süre talep etmiş, bu istek mahkemece uygun görülerek bir sonraki celseye kadar savunma hazırlamak üzere sanık ve müdafiine süre verilmiştir. Yaklaşık 2 ay sonra yapılan 15.11.2018 günlü celsede sanık müdafiince herhangi bir mazeret gösterilmeden savunmayı hazırlayamadıklarından bahisle yeniden süre talebinde bulunulmuş, mahkemece bu istek yeniden kabul edilerek bir kez daha bir sonraki celseye kadar sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak üzere süre verilmiştir. Üçüncü celse de bir ay sonra 19.12.2018 günü yapılmış, sanık ve müdafisi savunma yapmak istediklerine dair bir beyanda bulunmamış, mahkemece bu konuda herhangi bir şey onlardan sorulmamış, bu celsede tanık dinlenmiş, sanık müdafisince tanık dinlenmesi talebinde bulunulmuş, bu istek mahkemece reddedilkten sonra Cumhuriyet savcısı iddianame ile paralel olacak şekilde davanın esas hakkındaki mütalaasını bildirmiştir. Sanık esas hakkındaki mütalaadan sonra davanın esası hakkında savunma yapmış, müdafii ise bir kez daha davanın esası hakkında savunma hazırlamak üzere süre talebinde bulunmuş, mahkemece bu istek kabul edilerek kendisine bir sonraki celseye kadar süre vermiş, sanık müdafii 16.01.2019 ve 05.02.2019 tarihli celselere mazeret bildirerek katılmamış, 15.03.2019 tarihli celseye katılarak kısmen savunma içeren kısmen de tahkikatın genişletilmesi talebini içeren bir savunma dilekçesi vermiş, tahkikatın genişletilmesi talebi reddedildikten sonra da sözlü savunmasını yapmış, mahkeme sanıktan tekrar esas hakındaki savunmasını ve son sözünü sorarak duruşmaya son vermiş ve mahkumiyet hükmünü kurmuştur.

Sanık ve müdafii istinaf dilekçelerinde ayrıntılı beyanlarda bulunmuş ancak savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürmemişlerdir. Sanık temyiz aşamasında bu hususu gündeme getirmiştir.

Savunma hakkı, sanığın en temel haklarındandır. Savunma hakkının temelini irade özgürlüğü oluşturur. Bu hak kapsamında sanık, savunma araçlarını ve kendi savunmasının kapsamını kendi iradesiyle özgürce belirleyebilmelidir. Suçlama karşısında susmak da bir savunma şeklidir. Kişi serbest iradesiyle bu savunma şeklini de tercih edebilir. Sanığa genel nitelikteki savunma hakkı kapsamında, isnat edilen fiille ilgili olarak susma hakkı Anayasanın 38/5 ve CMK'nın 147 maddeleri gereğince ayrıca ve açıkça tanınmıştır. Maddi savunma kapsamında, aktif bir savunma yapılması zorunlu değildir. Sanık, kendisine isnat edilen fiille ilgili olarak susarak da savunmasını gerçekleştirebilir. Anayasanın 38 ve CMK'nın 147. maddesi gereğince susma hakkı bulunan sanığın savunma yapmaya zorlanması da mümkün değildir.

Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk kuralı gibi uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3 maddesi de sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak hakkının bulunduğunu kabul etmiştir.

İlk duruşma tarihinden iki ayı aşan bir süre önce iddianameden haberdar olan sanık ve müdafiinin 18.09.2018 tarihli celsede iddianame okunmak ve hakları hatırlatılmak suretiyle savunma ve delilleri sorulduğunda savunma hazırlamak için süre talebinde bulunulması üzerine bir sonraki celseye kadar süre verilerek duruşmanın ertelendiği, yaklaşık iki ay sonra 15.11.2018 günlü celsede herhangi bir mazeret dayanmadan yeniden bu konuda süre talebinde bulunulmuş mahkeme yine sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak üzere bir sonraki celseye kadar süre vermişse de bir ay sonraki celsede yine savunma yapılmamıştır. İddianamenin tebliğinden itibaren esas hakkındaki mütalaanın sunulduğu 19.12.2018 tarihli celseye kadar geçen sürenin sanık ve müdafiinin savunması için yeterli bir süre olduğu ve bu anlamda savunma hakkının kısıtlanmış kabul edilemeyeceği, diğer taraftan sanık ve müdafiine iki kez savunma hazırlamak için süre veren mahkemenin sanığa haklarının hatırlatılması dışında, savunma yapmazlarsa bu haklarından vazgeçmiş sayılacaklarına dair bir ihtarda bulunması gerektiğine dair yasal bir zorunluluk bulunmadığı gibi, böyle bir ihtarın sanık ve müdafiini savunma yapmaya zorlama anlamına geleceği de düşünülmüştür. Mahkeme yargılama boyunca savunma hakkı kapsamındaki tüm talepleri kabul etmiş, sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak ve mahkemeye bildirmek konusunda kolaylaştırıcı bir usul uygulamış, buna rağmen sanık müdafii savunmalarını yapmamış, ancak iddianameyle uyumlu olduğu anlaşılan, Cumhuriyet savcısının davanın esası hakkındaki mütalaası üzerine davanın esası hakkında savunma yapmışlardır. Somut olayın gelişimi itibariyle, İlk Derece Mahkemesinin sanık ve müdafiinin savunma yapmalarını engelleyici bir usuli işlemi olmadığı gibi, aksine savunma hazırlığına yönelik her talebi kabul ederek sanık ve müdafiine savunma hazırlamak için yeterli zamanı vermiştir. Buna rağmen savunma yapılmamış olmasının, zımnen de olsa susma hakkının kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Kendilerine verilen savunma hakkını kullanmayıp, istinaf aşamasında değil fakat temyiz aşamasında bu hususun hak ihlali olarak ileri sürülmesinin de hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu düşüncesi ile Yüksek Dairenin bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz isteminde bulunulmuştur.

III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:

Duruşmaya, sanık ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağırılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmediği tespit edilerek başlanır. Duruşmanın başladığı iddianamenin kabul kararı okunarak açıklanır. Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılır, sanığın açık kimliği tespit edilir. İddianame ve iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirilmesi anlatılır. Sanığa kanuni hakları bildirilir. Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde; usulüne göre sorgusu yapılır. (CMK 191 md.) Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunamayan sanık hakkında duruşma yapılamaz. (CMK 193/1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanılır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılmamış olması delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller sonradan gelen sanığa bildirilir. (CMK 206/1) Delil ve olayın geç bildirilmesi ret nedeni olarak kabul edilemez. (CMK 207/1)

İddia ve savunma makamının ortaya koyduğu deliller tartışılırken söz sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. (CMK 216/1) Taraflar birbirlerinin açıklamalarına karşı cevap verebilirler. Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. (CMK 222/1)

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme karşısında somut olay değerlendirildiğinde;

18.09.2018 tarihli ilk celsede, sanığın kimliğinin tespiti yapıldıktan sonra iddianame okunup suçun anlatıldığı, yasal hakların hatırlatıldığı, sanık ve müdafii yeterince görüşme imkanı bulamadıkları gerekçesiyle savunma hazırlamak amacıyla süre istedikleri, savunma için süre talebi mahkemece yerinde görülerek bir sonraki celseye kadar süre verildiği, 15.11.2018 tarihli 2. celsede; sanığın ve müdafiinin duruşma salonunda hazır olmasına rağmen önceki kimliği tahtında suçlama hatırlatılarak savunma alınması için gerekli uyarıların yapılması lüzumuna rağmen gelen delillerin okunarak duruşmaya devam edildiği, okunan delillere karşı sanık müdafiine söz verilince sanık müdafii tarafından esas hakkında yeterince savunma hazırlama imkanı bulamadıkları gerekçesiyle yeniden süre istendiği ve mahkemece yeniden kendilerine gelecek celseye kadar süre verildiği, 19.12.2018 tarihli 3. celsede ise sanığın ve müdafiinin hazır olmasına rağmen savunmasının alınmasına geçilmeden önce tanık ...'ın dinlendiği, akabinde Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasını sunması için söz verildiği, mütaala sonrasında "sanıktan soruldu" denilerek sanığın esasa ilişkin savunması alınmıştır.

Sanık tarafından bu hususun hem 25.03.2019 tarihli istinaf başvurusu dilekçesinde, hem de 22.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde "Ben ne sözlü ne de yazılı bir savunma yapmadan iddia makamı cezalandırılmamı isteyen mütalaasını veriyor. Bu durumu da takdirinize bırakıyorum" şeklindeki gerekçeyle istinaf ve temyiz nedeni yapmıştır.

5271 sayılı CMK'ya göre kural olarak duruşmalar bir celsede bitirilir. Ancak zorunlu hallerde ileri tarihe ertelenebilecektir. Sanık bulunmaksızın duruşma yapılamayacaktır. Sanığın duruşmaya mazeretsiz gelmemesi hali hariç olmak üzere delillerin ortaya konulması sanığın savunmasından sonra gerçekleştirilecektir. Deliller sunulup tartışılmasında ilk söz katılan veya vekiline, ondan sonra Cumhuriyet savcısına daha sonra ise sanığa ve müdafiine verilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre davanın sonuçlandırılabilmesi için sanığın savunma yapması zorunlu değildir. Savunma için yeterli imkanların sağlanması yeterlidir. Bizim usul hukukumuzda ise mahkumiyet hükmü verilecekse sanığın sorgusunun yapılması zorunluluğu bulunmaktadır (CMK 193/2 m). Savunma hakkı ile ilgili olduğu gibi bir kısım hakların kötüye kullanılmasını kanun korumaz. İtiraz gerekçesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması durumunda savunma yapmış sayılacağı yönünde Dairemizin kararları da mevcuttur. Davaların makul sürede sonuçlandırılmasının başka bir yolu da yoktur. Zira duruşmaların seyirlerini taraflar değil, mahkeme hakimi veya başkanı belirleyecektir (CMK. 203 m.). Somut olayda ise; ilk celsede; sanık ve müdafiinin mazereti yerinde görülüp duruşmanın ertelenmesi gerekirken delillerin ibrazına başlanıldığı, ikinci celsede; kendisine daha önceden savunma için süre verilen sanığa söz hakkı verilmeden, delillerin ibrazına devam edildiği, bu celse tekrar süre isteyen sanık ve müdafiine süre verilmesine rağmen sürenin kesin olduğu davanın makul sürede sonuçlanabilmesi için tekrar savunma yapılmaması halinde savunmadan vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceği hususunun hatırlatılmadığı, 3. celsede ise sanığın savunması alınmadan doğrudan iddia makamından mütaala alındığı, bu şekilde usul hukukundaki bir çok kuralın uygulanmadığı veya yanlış uygulanarak hukuka aykırılık gerçekleştirildiği, yapılan hukuka aykırılık savunma hakkını kısıtlayıcı ve adil yargılama ilkesini zedeleyici nitelikte görülmesi halinde hükmün de bozulmasına karar vermek gerekeceğinden,

Dairemizin bozma kararındaki gerekçeler yerinde görüldüğünden 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.