Esas No: 2015/11794
Karar No: 2015/9352
Karar Tarihi: 28.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/11794 E.  ,  2015/9352 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Sanık ...temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,

II- Sanık ... temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih ...Esas ...karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu cihetle; UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemler nedeniyle sanık hakkında: Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 15.02.2012 tarih ve ... Esas, ...sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin ... Esasında, Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 21/12/2011 tarih ve... Esas, ... Karar sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin ...Esasında kayıtlı olan dava dosyalarının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyaların getirtilip incelenerek mümkün olanların birleştirilmesi, suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine, 28/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı;

1- Sanıkların ikametgah olarak kullandıkları evin önünde gelip, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle telefonla Cumhuriyet savcısından alınan sözlü talimat ile GECELEYİN İKAMETGAH'ta arama yapılıp yapılamayacağına, arama işlemi esnasında da ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması suretiyle yapılan aramanın ve aramada ele geçirilen suç eşyasına el konulmasının hukuka uygun bulunup bulunmadığına, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağına,

2-Sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığına, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrara itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyete yeterli başkaca delil olup olmadığına,

3- Anayasa ve CMK'ndaki amir hükümlere göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerekmesi (Any. m. 141, CMK m. 34/1 ve 230) karşısında; bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

1-Adli Arama ve El Koymanın Şartları:

a- Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Kanun'un 118/1. maddesinde konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacağı belirtildikten sonra maddenin 2. fıkrasında "Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmayacağı" açıklanmış, CMK'nın 119/1. maddesinde de “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, ... yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” şarta bağlanmıştır.

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve ..., ... sayılı Kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.

Yargıtay CGK, 25.11.2014 tarih, ... sayılı, 28.04.2015 tarih, ..., ... sayılı Kararlarda, arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi) hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve ... Başvuru Numaralı Kararında, Kanun'a aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Emniyet Müdürlüğünün Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı 28.01.2011 tarihli yazıda, ...sayılı soruşturma kapsamında 5846 SK'na muhalif nitelikteki bandrolsüz ürünlerin il genelinde üretim, satış ve dağıtımının engellenmesi amacıyla “...” adresinde gerekli güvenlik tedbirlerinin alındığı, sözkonusu adreste suçun tespiti ve şüpheliler hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılabilmesi, suç unsurlarının elde edilerek muhafaza altına alınması amacıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hal çerçevesinde arama ve el koyma kararı verilmesinin talep edildiği, aynı yazının altında aynı tarihli el yazısı ile Cumhuriyet savcısı tarafından “gecikmesinde sakınca bulunduğundan, belirtilen adreste arama yapılması” için yazılı izin verildiği, gerek arama talebini içeren yazıda, gerekse Cumhuriyet savcısının arama emri yazısında aramanın geceleyin yapılmasına ilişkin bir talep ve karar bulunmadığı görülmektedir.

Dosyada mevcut 29.01.2011 tarihli arama tutanağına göre ise, ... sayılı soruşturma kapsamında 5846 SK'na aykırılığın il genelinde engellenmesine yönelik yapılan operasyon kapsamında, hakkında yakalama kararı olan ... bulunmasına yönelik istihbari çalışmalar neticesinde “...” adresine gelindiği, 26.01.2011 Çarşamba günü ... işyerinde konsan ürünlerle birlikte ele geçen ... üzerinde çıkan anahtarın adresteki daireye uyması üzerine Nöbetçi Cumhuriyet savcısıyla telefonla görüşülmüş, gecikmesinde sakınca bulunan halden arama yapılması, suç, suçlu ve suç eşyasına el konulması ve 24 saat içinde elkoymanın onanması talimatının alınması üzerine, komşulardan ... refakate alınarak saat 00:45'te adreste arama işlemine başlanıp suça konu eşya bulunmuştur.

Görüldüğü gibi, belirtilen adreste 28.01.2011 tarihli yazıyla gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle arama izni istenip verilmesine rağmen arama yapılmamış, hakkında yakalama kararı olduğu belirtilen sanık ... bulunması ve 5846 SK'na aykırı, bandrolsüz ürünlerin ele geçirilmesi amacıyla ertesi gün gece vakti aynı adrese gidilerek, tekrar gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle sözlü olarak arama izni talep edilmiş, verilen sözlü talimatla gece vakti ikametgahta arama yapılmıştır. Aramanın bir gerekçesi olarak hakkında yakalama kararı olan ...bulunması gösterilmiş ise de dosya kapsamından bu kişi hakkında herhangi bir yakalama kararı olduğuna ilişkin bilgi bulunmamaktadır.

b- CMK'nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.” İki cümlelik bu maddede iki husus düzenlenmiştir. Birinci cümlede el koyma işleminin kural olarak ancak hâkim kararı, gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının, ona da ulaşılamadığı hallerde de kolluk amirinin yazılı emri ile suç eşyasına elkonulabileceği, hâkim kararı ile eşyaya el konulmuşsa, el koyma işleminin ayrıca hakim onayına sunulmasına gerek bulunmadığı düzenlenmiş, ikinci cümlede ise, el koyma işlemi hakim kararı ile değil de Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile gerçekleştirilmişse, bu halde işlemin 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, elkoymadan itibaren 48 saat içinde karar açıklanmazsa elkoyma işleminin geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır. Somut olayda Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile gerçekleştirilmiş bir arama/elkoyma işlemi bulunmadığından, gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve ..., ... sayılı Kararında belirtildiği gibi hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.

Daire çoğunluğu, CGK'nun arama esnasında iki arama tanığının bulundurulmamasının sonuca etkili olmayan nisbi aykırılık olduğuna ilişkin Kararlarına dayanmakta ise de Anayasa Mahkemesinin, 19.11.2014 tarih ve ... Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine CGK, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı karşısında, bu kabullerinden vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir (CGK, 28.04.2015, ... E., ... K.). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de .../Türkiye davasında (..., 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (...).

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay CGK ve Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.

CGK., 25.11.2014 tarih ve ... sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Bu karara göre sanıklar suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından, ikrar soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

3- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanıkların mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle, her iki sanık hakkındaki mahkumiyet kararlarının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, sanık ... ilişkin uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.