Esas No: 2021/12791
Karar No: 2022/3223
Karar Tarihi: 27.04.2022

**1. Ceza Dairesi         2021/12791 E.  ,  2022/3223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ :Nitelikli kasten öldürme

HÜKÜM :1)... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2019 tarih ve 2018/26 Esas - 2019/404 Karar sayılı kararı ile; TCK'nin 82/1-a, 62/1, 53/1, 63, 54. maddeleri gereğince "müebbet" hapis cezasına mahkumiyet,

2)... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.06.2021 tarih ve 2021/414 Esas- 2021/1724 Karar sayılı kararı ile; sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının "istinaf başvurusunun esastan reddine" dair kararı.

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.06.2021 tarih ve 2021/414 Esas - 2021/1724 Karar sayılı kararının, sanık ve müdafii tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 5 yılın üzerinde olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 286/2-a maddesi gereğince bölge adliye mahkemesince verilen kararın temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.06.2021 tarih ve 2021/414 Esas - 2021/1724 Karar sayılı “istinaf başvurusunun esastan reddine” dair hükmünün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanığın, olayda tasarlayarak kasten öldürmeden söz edilemeyeceğine, bu yüzden fazla ceza tayin edildiğine, olay yerine öldürmek amacı ile gidilmediğine, hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğine, sanık müdafiinin, diğer sanıkların beyanlarının sanık ...'a atfı cürüm mahiyetinde olduğuna, aksi kanaatte konu olayın sanık ... yönüden anlık gerçekleşmesi hasebiyle TCK'nin 87/4 maddesinden hüküm kurulması gerektiğine, sanık ...'ın tasarlamaya dahil olmaması nedeniyle kasten öldürme suçunun basit hali olan TCK'nin 81. maddesine göre hüküm kurulması gerektiğine, sanığın cezasında haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince “... 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.04.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında maktul ... 'nı nitelikli kasten öldürme suçundan yapılan yargılamada yerel mahkeme tarafından Sanık ...'ın tasarlayarak kasten adam öldürme (TCK'nin 82/1-a) suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş, karara karşı sanık lehine yapılan istinaf talebi esastan reddedilerek hüküm onanmış, BAM Daire kararına karşı sanık lehine yapılan temyiz üzerinede Dairemiz çoğunluğu tarafından daire kararı doğru bulunarak BAM Dairesi kararı onanmıştır.

Dairemizin çoğunluk görüşüne Sanık ...'ın eyleminin TCK'nin 81. maddesi kapsamında kaldığı gerekçesi ile katılmıyoruz. Şöyleki;

Dosya kapsamına göre bu dosyada yargılanıp hakkındaki tasarlayarak adam öldürmeye azmettirme (TCK'nin 82/1-a, 38) suçundan cezası kesinleşen sanık ... dosya tanığı olan kız arkadaşı ... ile öldürme olayından bir gün önce (05.07.2017 günü) saat 23.00 sularında bir araya gelmişler ve sanık ... eski kız arkadaşı ...'dan maktul ...'ın kız arkadaşı ...'ı ormanlık alana birkaç kişi ile götürüp ...'a sarıldığı ve orada uyuşturucu kullandığı, ...'ın ısrarı üzerine kendisini de eve bıraktıklarını İsmail'e anlatması üzerine İsmail'in ...'a sinirlenerek seni uyuşturucuya alıştırdılar ...'ı öldüreceğim diyerek ...'ın evini göstermesini ...'dan istediği ancak ... evi göstermeyince sanık ... yanındaki diğer sanık ... olduğu halde daha önceden tanımadıkları ...'ı araştırmaya başladığı ancak ulaşamadığı, Kemal'in sanık ...'ın ...'ı tanıyabileceğini söyleyerek ...'ı telefonla aradığı ancak konuşamadıkları olaydan bir önceki gecenin böylece sonlandığı, bir gün sonra (olay günü) sanık ...'in Kemal'in yanına gelerek onu da yanına alıp ...'ın bulunduğu yere gelerek sanık ...'tan ...'ı sordukları, sanık ...'ın ...'ı tanımadığını ancak çevreden araştırabileceğini söylemesi üzerine İsmail'in kullandığı araç ile ...ve ...'ın ...'ı aradıkları bu sırada uyuşturucu satıldığını düşündüğü bir yerden de ...'ın tanık ...'tan ...'ı sorduğu, tanık Ufuk'un kendisinin arandığını ...'a haber verdiği bu sırada ...'ı orada da bulamayacağını düşünen İsmail'in kullandığı araçta ön sağda sanık ... arka sağda sanık ... oturur halde giderken sokak arasından araca doğru koşarak ve küfür ederek gelen ...'a sanık ...'ın yanında düşmanı olduğu için bulundurduğu tabanca ile ateş ederek öldürdüğünde tereddüt yoktur.

Tartışılacak ve Dairemizin görüşüne katılmadığımız husus inceleme konusu olan sanık ...'ın eylemlerinin TCK'nin 82/1-a maddesinde düzenlenen tasarlayarak kasten adam öldürme suçunu mu yoksa TCK'nin 81. maddede düzenlenen kasten adam öldürme suçunu mu oluşturduğudur.

TCK'nin 81. maddesinde kasten adam öldürme suçunun temel şekli düzenlenerek cezası müebbet hapis olarak belirlenmiş, TCK'nin 82/1-a maddesinde de bu suçun nitelikli hallerinden biri olan tasarlayarak adam öldürme suçu düzenlenmiş ve nitelikli halin işlenmesinde ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis olarak düzenlenmiştir.

Tasarlamanın suçun nitelikli hali olarak kabul edilmesi suç ve ceza politikası gereği kanun koyucunun takdirindedir. Tasarlamayı suçun nitelikli hali kılan failin önceden yaptığı plan ve aldığı tedbirler nedeniyle ani kasta göre suçu daha kolay işlemesi suç kararı ile icra arasındaki zaman aralığında suçtan cayma imkanı varken suçu işlemekte sebat göstermesi suç işleme araçlarını, şeklini, hazırlaması, mağduru daha kolay öldüreceği zemini kollamasıdır.

Kanunda tanımı yapılmamış olan tasarlamanın 1888 tarihli Osmanlı Ceza Kanunnamesinde "bir kimse katl fiilini ikadan mukaddem zihninde tasavvur ve tasmim etmiş bulunmasıdır/ bir kimse adam öldürme fiilini işlemeden önce zihninde düşünmesi ve kesin olarak kararlaştırmasıdır." şeklinde tanımlamıştır.

Tasarlama hakkında iki görüş olup bunlar planlama görüşü ve soğukkanlılık görüşüdür. Yargıtay kararlarında açıkça hangi görüşün benimsendiği hususunda görüş birliği yoktur. Bir kısım Yargıtay kararlarında tasarlama kabul edilirken soğukkanlılık ibaresi kullanılarak fiilin icra şekli, failin eyleminden caymaması anlatılmaktadır. Bir kısım Yargıtay kararlarında da failin önceden suç işleme kararını almasından bahsedilerek planlama teorisinede dayanılmaktadır. Yani, Yargıtayımız somut olayın niteliğine göre karar verirken her iki teoriden de yararlanmaktadır.

Yargıtay'a göre tasarlamanın unsurları şunlardır;

1) Suç işlemeye sübutla ve koşulsuz olarak karar vermesi,

2) İşlemeyi niyet ettiği suçu soğukkanlı ve sükunetle düşünmesi,

3) Suç kararıyla eylem arasında zaman geçmesi,

4) Ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip ısrarla fiilini icraya başlaması.

Somut olayımızda asli fail ... sanık ...'in kullandığı aracın arka sağ koltuğunda, sanık ... ise ön sağdadır, sanık ... bir önceki gece eski sevgilisi ...'a uyuşturucu verdiğini öğrendiği ...'a sinirlenmiş ve hesap sormak istemiş tanımadığı ...'ı diğer sanık ... ile birlikte aramış ancak bulamamış, olay günü sabah İsmail, ...birlikte sanık ...'ın yanına giderek konuyu anlatıp ...'tan ...'ı sormuş ...'da tanımadığı ...'ı araştırıp bulmak için diğer iki sanıkla araştırmalar yapmış olabileceği birçok yerden birlikte sormuşlar olay yerinde ...'ı sordukları tanık Ufuk'un "seni silahlı adamlar arıyor" şeklinde ...'a haber vermesi üzerine sanıkların hareket halindeki aracına beni soruyormuşsunuz diye küfürler edip koşarak gelen ...'a sanık ... ateş ederek öldürmüştür.

Sanık ...'ın ...'la önceden tanışmadığı, aralarında husumet olmadığı, İsmail'in ...'ı aramasından sanık ...'ın olay günü haberdar olduğundan şüphe yoktur. Tasarlamanın unsurlarından koşulsuz şekilde öldürme kararı vermek, bu kararını sükunetle düşünüp kararında sebat etmek ve kararından vazgeçmemek sanık ... yönünden söz konusu değildir. Sanık ... yönünden eylem TCK'nin 81. maddede düzenlenen kasten adam öldürmektir.

Asli fail olan sanık ...'ın eylemi TCK'nin 81. maddesi olunca TCK'nin 40. maddesi gereği İsmail (Azmettiren) ve ... (Yardım eden )' in sorumluluğunda asli failin eylemlerine göre belirlenecek olup şerikler İsmail ve Kemal'de her ne kadar kesinleşmiş olan nitelikli öldürmeden (TCK'nin 82/1-a, 38 İsmail, TCK'nin 82/1-a, 39 ...için) cezalandırılmışlarsa da CMK'nin 306. maddesi gereği asli failin aynı fiilden şeriklerin cezasına göre daha lehe olan cezası diğer şeriklerinede sirayet ettirilmelidir.

Bahsettiğimiz gerekçelerle sanık ...'ın TCK'nin 81. maddesinden sorumlu tutulması ...'ı bu suça azmettiren İsmail'in 82/1-a, 38 ve ...'ın yanında bulunup manevi destekte bulunan Kemal'in 82/1-a 39. maddesinden verilen cezaların ve TCK'nin 40. maddesi ve CMK'nin 306. maddesi gereği şeriklerinede sirayeti gerektiği kanaati ile Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.