Esas No: 2006/7276
Karar No: 2008/1979
Karar Tarihi: 28.03.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/7276 E.  ,  2008/1979 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Davacı iş sahibi kooperatif, 25.02.1987 tarihli sözleşme ile inşaatların yapımını üstlenen davalının sözleşme gereği yapması gereken işleri yarım bıraktığını, sözleşmeye aykırı biçimde davranarak eksik ve kusurlu iş yapması nedeniyle dava dilekçesinde 4 kalem olarak gösterdiği toplam 374.678.864.886 lira asıl alacak ile işlemiş 201.389.901.000 lira faiz alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici, dava dilekçesinde ileri sürülen tüm talepler yönünden zamanaşımının gerçekleştiğini, sözleşme konusu işin 24.10.1996 tarihli kooperatif yönetim kurulu kararı ile tasfiyesine karar verilerek, 25.02.1997 tarihinde “iş bitirme belgesi” tanzim edildiğini, 26.02.1997 tarihli “İbraname ve Mutabakat Belgesi” ile de mevcut inşaat, imalât ve mukavelelerden dolayı yüklenicinin ibra edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece BK’nın 126/4.maddesi uyarınca müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdî hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış olması sebebiyle açılacak davalarda 10 yıllık zamanaşımının sözkonusu olacağı belirtilerek, davalının zamanaşımı def’i reddedilmiş, davacı tarafça ileri sürülen iddia ve taleplerin, mevcut taahhüt işlerinin tümünü kapsar biçimde tarafların karşılıklı anlaşmaları sonucu düzenlenen “Teknik Tasfiye Protokolü” ile “İbraname ve Mutabakat Belgesi” kapsamındaki işlerle ilgili bulunduğu, Teknik tasfiye heyeti tarafından alenen görüldüğü halde tasfiye protokolünde değerlendirilmediklerinden sulh ve ibra kapsamında kaldıkları, davacı taleplerinin ibranın kapsamı dışında bırakılan “kesin hesap sonucu belirlenecek alacak ve

verecek bakiyeleri” olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın tamamen reddine karar verilmiş, karar davacı iş sahibi tarafından temyiz olunmuştur.

Davacı kooperatif ile yüklenici arasında, kooperatif yönetim kurulunca verilen tasfiye kararına istinaden, 26.12.1996 tarihinde “Teknik Tasfiye Protokolü”, 27.12.1996 tarihinde de tasfiye işleminin karşılıklı anlaşma yolu ile yapılması konusunda mutabakata varıldığı belirtilerek “Tasfiye Protokolü” düzenlenmiştir. Daha sonra 26.02.1997 tarihinde tanzim edilen “İbraname ve Mutabakat Belgesi” ile de işin karşılıklı mutabakat ile tasfiyeye tabi tutulduğu, taraflar arasındaki alacak-verecek borç bakiyelerinin yapılacak kesin hesap sonucu meydana çıkacağı ve bu konuda tarafların kendi vecibelerini kesin hesap sonucu yerine getirecekleri, kesin hesap sonucu belirlenecek alacak ve verecek bakiyeleri hariç olmak üzere mevcut inşaat, imalât ve mukavelelerden dolayı tarafların birbirlerinden bir hak ve taleplerinin kalmadığı ve inşaat taahhüdü dolayısıyla tarafların birbirlerini ibra etmiş oldukları belirtilmiştir.

Davacı kooperatif ilk olarak, 15.05.2000 tarihinde Kadıköy 5.Noterliği’nin 10133 yevmiye numaralı ihtarnamesini yükleniciye keşide ederek “ikmal inşaatlarında beton kalite denetimi ile ilgili olarak yaptırılan testlerden alınan sonuçlara göre, kullanılması gereken betonların BS 18 betonu özelliğini taşımadığının teknik raporlarla tesbit edildiğini" bildirerek, yeni beton dayanımına göre statik hesapların yenilenmesini ve raporlandırmasını istemiştir. Kooperatif inşaatlarında kullanılan betonun BS 18 değerlerini taşımaması ve beton kalitesinin düşük olması gizli ayıp niteliğindedir. Davacı kooperatif gizli ayıbın ortaya çıktığı 2000 yılında, 15.05.2000 tarihli ihtarla ayıp ihbarında bulunmuş ve ayıbın giderilmesini istemiştir. ... ve mutabakat belgesi tanziminden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların ibraname kapsamında kaldığından sözedilemez.

Davacının dava dilekçesinin 2.bendinde yeralan “muhatabın nam ve hesabına 3.kişilere yaptırılan işler” ile ilgili talebi, 3.bendinde yeralan “beton deneyleri sonucu sözleşmeye aykırı biçimde B 160 betonu kullanılması nedeni ile oluşan fark bedeller” ile ilgili talebi ile dava dilekçesinin 1.bendinde yeralan “müteferrik 1 dosyasındaki tutanaklarla tesbit edilen betonarme perdelerle şişen yerlerin, bodrumlarda fazlalık yerlerin kırılması, pencere ve çatı çıkış yerlerinin projeye uygun hale getirilmesi için kompresör çalıştırılması” ile ilgili talebi, beton kalitesinin düşük olması nedeniyle ortaya çıkan gizli ayıplarla doğrudan ilgilidir. Bu alacak kalemleri yönünden ibranamenin varlığından sözedilmesi mümkün değildir.

Diğer yandan, dava dilekçesinin 1-b bendinde yeralan “müteferrik 2-3 dosyasındaki ataşmanlarla tesbit edilerek yıkılan atölyeler ve beton santral kalıntıları ve moloz nakli, bodrum iniş merdiveni kırılması, iç merdiven onarımları “ile ilgili talepler yönünden yapılan imalâtların gizli ayıp sayılıp sayılmayacağı hususunda bilirkişilerden de görüş alınarak sonucuna göre değerlendirme yapılmalıdır. Dava dilekçesinin 4.bendinde yeralan “imar yolları üzerine bırakılan toprakların kaldırılması” ile ilgili talebin gizli ayıpla ilgisi olmadığından, ibraname kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

O halde, az yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak, gizli ayıplar yönünden, ayıpların ortaya çıktığı tarih itibariyle saptanacak rayiç bedellerinin hüküm altına alınması gerekir. Açıklanan hususlar gözönüne alınmaksızın, gizli ayıpların varlığı gözetilmeden, davacının tüm taleplerinin tasfiye protokolü ve ibraname kapsamında kaldığı kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 550,00 YTL vekâlet ücretinin davalı şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı kooparetife verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.