Esas No: 2013/1482
Karar No: 2013/30008
Karar Tarihi: 23.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/1482 E.  ,  2013/30008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve yol yardımı ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini, fesihte kıdem tazminatı ödendiğini ancak ihbar tazminatı ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve ulaşım yardımı alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının çocuğunun epilepsi hastası olması nedeni ile verimli olamayacağını beyan ederek kıdem tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshini istediğini, bunun üzerine kıdem tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, fesih iradesi davacıdan geldiği için ihbar tazminatı ödenmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin işveren tarafından mı yoksa işçi tarafından mı feshedildiği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin, davacı tarafından imzalanarak işverene verilen ve “14.02.2004 tarihinden beri şirketinizde sürücü olarak görev yapmaktayım. Çocuğumun epilepsi rahatsızlığının ortaya çıkmasıyla tedavi için sık sık izin almak durumunda kalacak olmam nedeniyle, bu şekilde çok verimli olamayacağım kanısındayım, Bu nedenden dolayı tazminatımın tarafıma verilerek iş akdimin fesini istemekteyim. Gereğini

./..

-2-

bilgilerinize arz ederim. 10.11.2011” ifadelerinin yer aldığı dilekçe üzerine kıdem tazminatı ödenerek sonlandığı anlaşılmaktadır. Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, kızının hastalığı nedeni ile işten ayrılmak istemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hayatını idame ettirmek için halihazırda başka bir işte çalıştığını ileri sürmüştür. Davacı tarafından fesih sırasında imzalanarak işverene verilen ibranamede “ ...işyerinden 4857/17-18. madde gereği performans düşüklüğü nedeni ile ayrıldım” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği ve davacının işten ayrılış bildirgesinde çıkışının işverence 04

( Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi ) kodu ile bildirildiği dosya kapsamı ile sabittir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının işverene verdiği dilekçenin ikaleye icap olarak nitelendirilemeyeceği, zira davacının kızının rahatsızlığı nedeni ile performansında düşüş yaşandığı ve bu nedenle iş sözleşmesinin işverence kıdem tazminatı ödenerek feshedildiğinin kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Fesihte davacıya ihbar öneli tanımadığı gibi ihbar tazminatı da ödenmediği anlaşılmakla, ihbar tazminatı talebinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosyada bulunan ücret bordrolarının imzalı olduğu ve bordroların tamamında fazla çalışma tahakkuku bulunduğu, bu nedenle davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığı belirtilmiş ve mahkemece fazla çalışma alacağı reddedilmiş ise de dosyada 2008 yılı öncesine ilişkin ücret bordrosu

bulunmadığı ve bu dönemdeki bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olup olmadığı ve davacının fazla çalışma yapıp yapmadığının denetlenemediği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından işe giriş ve çıkışlarda ... basma sistemi bulunduğu iddia edildiğine göre mahkemece bu kayıtlar celp edilmeli, davacının 2008 yılı öncesi ve 24.02.2007 tarihinden sonrasına ait ücret bordroları getirtilmeli, 24.02.2007-01.01.2008 arası dönem için fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı belirlenerek, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile fazla çalışma alacağının reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.