Esas No: 2017/4498
Karar No: 2018/3561
Karar Tarihi: 08.05.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/4498 E.  ,  2018/3561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

Davacı vekili tarafından, 25.06.2014 tarihinde verilen dilekçeyle ... iptali ve tescil, olmaz ise tazminat talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın reddine dair verilen 11.01.2017 tarihli hükmün ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya ve içeriği incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... İli, ... İlçesi,...... Mahallesi 6538 parsel üzerinde bulunan F blok zemin kat 1 No'lu daire ve F blok 2. Kat 2 No'lu bağımsız bölümlerin yüklenici ...'den 15.03.2014 ve 22.03.2014 tarihli harici sözleşmeler ile satın aldığını ileri sürerek, ... iptali tescil, mümkün olmaz ise 202.000.00 YTL müspet zararın en yüksek avans veya ticari faizi ile ödenmesine, geciken aylar için kira bedeli ve 15.000.00 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı arsa maliki ve yüklenici vekili, sözleşmelerin kanunun öngördüğü şekil ve şartlara uygun olarak düzenlenmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ... iptal ve tescil talebinin reddine, 202.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat, kira bedeli talebi ile sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin, istinaf istemi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda; istemin esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, temyiz isteminde bulunmuştur.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; Davacının inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye düşen F Blok 1 ve 2 nolu meskenleri harici sözleşmeler ile satın aldığı ve 320.000 TL satış bedelinden 202.000 TL'yi yüklenici ...'e ödediği açıktır. Mahallinde 26.10.2015 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda inşaatın % 72,50 oranında tamamlandığı bildirilmiştir.Yukarıda da belirtildiği gibi yüklenicinin edimi, yapıyı fenne, amacına ve sözleşmesine uygun olarak meydana getirmek ve bu haliyle arsa sahibine teslim etmekten ibarettir.Her ne kadar mahallinde yapılan keşif sonunda alınan rapora göre yüklenicinin henüz edimlerini yerine getirmediği anlaşılıyor ise de, tespitin yapıldığı tarih ile karar tarihi arasında geçen süre de dikkate alınarak yeniden yerinde keşif yapılmalı ve inşaatın geldiği son seviye tesbit edilmeli, ... iptali ve tescil istemi yönünden eksik bırakılan işlerin katlanılabilir boyutta olup olmadığı saptanmalı, ondan sonra ... iptali, tescil istemi yönünden bir karar verilmelidir.

Davacının ikinci kademedeki istemi kısmen kabul edilmiş ve mahkemece davacının yükleniciye ödediği 202.000 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir.

Davacının tazminat isteminin dayanağı Borçlar Kanununun 96. maddesidir. Buradaki borcun nedeni yüklenicinin taahhüdünü ihlal etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayandığından buna akdi tazminat, borçlunun sorumluluğuna da akdi sorumluluk denir. BK.nun 96. maddesi gereğince ödenmesi gereken tazminat ise alacaklının müspet zararıdır. Müspet zarardan borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idiyse bu vaziyetle mamelekin hali hazır vaziyeti arasındaki fark anlaşılmalıdır. Bu şekilde müspet zarar hesaplanması gerekirken, yazılı gerekçelerle davacının ödediği bedelin faizi ile tahsiline karar verilmesi de doğru değildir. Öncelikle noksan inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle ... Bölge Adliyesi 1. Hukuk Dairesinin 03.05.2017 tarih 2017/652 E. 2017/621 K. sayılı kararının kaldırılmasına, hükmün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının yatırana iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 08.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.