Esas No: 2016/16049
Karar No: 2017/7425
Karar Tarihi: 10.10.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/16049 E.  ,  2017/7425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 01.10.2014 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ikinci kademede tazminat ve bononun iptali talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 22.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili, davalı Vakıfbank A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 10.10.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ..., davalı Vakıfbank A.Ş. vekili Av. ... Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava, yükleniciden temlik alınan şahsi hakka dayalı tapu iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat ve 30.09.2014 vade tarihli 40.000 TL bedelli bononun iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı ... şirketinden 19.05.2014 tarihli sözleşme ile C Blk 8. Kat. 32 No'lu daireyi 230.000 TL bedelle satın aldığını, 150.000 TL'yi peşin olarak ödediğini, kalan miktarın 30.07.2014 ve 30.09.2014 vadeli 2 adet 40.000TL'lik bono ile ödendiğini ancak davalının 32 numaralı daireyi 3. Kişiye sattığını, aralarında yeni sözleşme yapılarak bu kez C Blk, 4. Kat 16 numaralı dairenin 190.000 TL bedelle satışı konusunda anlaşıldığını belirterek 16 numaralı dairenin tapusunun iptali ile davacı adına tescilini, mümkün olmazsa 150.000 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsiline ve 30.09.2014 vade tarihli 40.000 TL bedelli bononun iptalini dava ve talep etmiştir.

Davalı ... Konut Yapı Ltd. Şti davaya cevap vermemiştir.

Davalı arsa sahini ...'ı diğer davalı yükleniciyle kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince dava konusu taşınmaz üzerine 3 blok yapılacağını ve C blokdaki tüm dairenin sözleşme gereğince kendisine ait olduğunu, dava konusu dairenin davalı arsa sahibine ait olmasına rağmen yüklenici tarafından satıldığını, müvekkilin davada taraf sıfatı olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı Vakıfbank vekili davalılardan yüklenici ... Konut Yapı Ltd. Şti'nin bankadan kullanmış olduğu krediye teminat olarak dava konusu senedi verdiğini, keşideciğinin muhataba karşı ileri sürübileceği defilerin iyiniyetli 3. kişi durumunda bulunan ciranta ve yetkili hamil olan bankaya karşı ileri sürülemeyeceği, senedin illetten mücerret olduğunu belirterek 30.09.2014 vade tarihli 40.000 TL bedelli bononun iptali talebinin reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, 16 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, borçlusu ... lehtari ... A.Ş ve hamili Vakıfbank olan 30.07.2014 vade tarihli ve 30.09.2014 vade tarihli 40.000'er TL bedelli 2 adet senedin iptaline karar verilmiştir. Davalı Vakıfbank A.Ş vekilinin 22.03.2016 tarihli tavzih dilekçesi üzerine mahkeme tarafından hüküm özetinin 3. Fıkrasının iptaline, yerine borçlusu ..., lehtarı ... A.Ş ve hamili Vakıfbank olan 30.09.2014 vade tarihli 40.000 TL tutarındaki senedin iptaline ibaresinin yazılmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili ve davalı Vakıfbank A.Ş vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalı Vakıfbank A.Ş vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gereğince yüklenici bir inşaat yapmayı, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bedeli ödemeyi yükümlenmektedir. Karma akit niteliğinde yapılan bu sözleşmelerde iki ayrı hukuki müessese vardır. Birisi, geçerliliği şekle bağlı olmayan inşaat yapım (eser sözleşmesi), diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm doğurmayan, taşınmaz malda pay devridir. Taşınmaz malda mülkiyetin devrini içeren sözleşmelerin, Türk Medeni Kanunu’nun 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılması zorunludur. Kanunun belli bir şekle uyulmasına ilişkin kuralları emredici nitelikte olduğundan hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate almalıdır. Sözleşme şekil eksikliği yönünden geçersiz olunca buna dayanılarak herhangi bir istemde bulunulamaz. Ne var ki sözleşme büyük ölçüde yerine getirilmiş ise geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması olup iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz (TMK. 2. md).

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Davalı arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin dosya içerisinde rastlanılamamıştır. Tapu müdürlüğünün 26.03.2015 tarihli yazısından dava konusu 7493 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 27.06.2013 tarihli satış yoluyla devredildiği tapu müdürlüğünde kat karşılığı inşaat sözleşmesine rastlanılamadığı belirtilmiştir.

Davalı arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan 25.01.2012 tarihli adi sözleşme gereğince arsa sahibi üzerinde toplam 3 blk yapılacak olup, 1 bloğun arsa sahibine verileceği, bu sözleşmenin protokol niteliğinde olduğu, blokların, dairelerin hangi şartlarda yapılacağı konularının ayrıntılı bir şekilde yazılacağı, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin noter huzurunda yapılacağı kararlaştırılmıştır.

Mahkeme tarafından davalı arsa sahibi ve yükleniciye kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunup buılunmadığının sorulması, taraflar arasında yapılmış ise getirtilmesi, noterde yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunmadığının tespit edilmesi halinde yukarıda açıklandığı gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülmesi TMK'nun 2. maddesi hükmü gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu dikkate alınarak, dava konusu dairenin müteahhide mi yoksa arsa sahiplerine mi düştüğü araştırılarak, dava konusu dairenin müteahhide düştüğünün tespit edilmesi halinde dava yükleniciden temlik alınan şahsi hakka dayalı tapu iptal ve tescil davası olarak nitelendirileceğinden bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, mahkemece, dava konusu dairenin müteahhide mi yoksa arsa sahiplerine mi düştüğü araştırılarak, müteahhit şirkete ait olduğu anlaşılması halinde mahallinde keşif yapılarak, tüm inşaatın fiziki seviyesi saptanmalı, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmalı, eksik iş varsa bu işlerin bedeli saptanmalı, ayrıca sözleşme uyarınca yüklenicinin yükümlülükleri arasında bulunan inşaat ile ilgili olarak ödenmesi gerekli belediye hissesi, SGK primleri, Maliyeye yapılacak ödemeler ve sair ödemelerin bulunup bulunmadığı Belediye, SGK ve Maliyeden yazışma yapılarak saptanmalı, eksik iş bedeli ve varsa borçlarını depo etmesi için davacıya mehil verilmeli, bu bedeller depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından istemi hüküm altına almalı, aksi takdirde arsa sahipleri yönünden dava reddedilmelidir.

Kabule göre; 6100 sayılı HMK'nın 305/2 maddesi gereğince tavzihle hükümde belirtilen haklar ve borçlar sınırlandırılamayacağı gibi genişletilemez ve değiştirilemez. Tavzih kararı yasaya uygun olmadığı gibi gerekçeli karar tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olup, kararın gerekçesiyle hüküm sonucunun çelişkili bulunması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı Vakıfbank A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine yine 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı Vakıfbank A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.