Esas No: 2014/653
Karar No: 2015/86
Karar Tarihi: 31.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/653 E.  ,  2015/86 K.**

* HIRSIZLIK SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK HÜKMÜNÜN UYGULANAMAMASI

* SANIĞIN İHBAR SONUCU YAKALANMASI

* ETKİN PİŞMANLIK ŞARTLARININ OLUŞMADIĞI

* SANIĞIN PİŞMANLIĞINI GÖSTERİR SÖZ VE FİİLİ BULUNMADIĞI

* ETKİN PİŞMANLIĞI ORTAYA KOYACAK FEDAKARLIK ŞARTI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 143

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* TÜRK CEZA KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5377) Madde 20

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık İ.. B..’ın 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca üç yıl dokuz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Manavgat 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2014 gün ve 85-97 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 01.07.2014 gün ve 19618-20358 sayıyla;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

Dosya kapsamında yer alan 17.01.2014 tarihli arama, muhafaza altına alma, yakalama ve üst arama tutanağı içeriğinden, yapılan ihbar üzerine kolluk görevlileri tarafından belirtilen adrese gidildiğinde, sokak üzerinde yakalanan sanığın kaldığı odada yapılan aramada ihbara konu televizyonun bulunduğu, sanığın, televizyonu, adresini belirttiği berberden olay gecesi saat 00.10 sıralarında kendisinin çaldığını beyan edip henüz müracaatı olmayan katılana iadesini sağlamış olması karşısında sanık hakkında TCK'nın 168/1 maddesinde yazılı bulunan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 17.07.2014 gün ve 348-485 sayı ile;

"Dosya arasındaki 17.01.2014 tarihli arama, muhafaza altına alma, yakalama ve üst arama tutanağı incelendiğinde, yapılan ihbar üzerine suça konu televizyonun bulunduğu eve giden jandarma görevlilerinin sanığı gördükleri, jandarma görevlilerini gören sanığın kaçmaya başladığı, jandarma görevlilerinin sanığı yakaladığı, yapılan üst aramasında sanığın cebinde Philips marka televizyon kumandasının bulunduğu, daha sonra sanıkla beraber jandarma görevlilerinin suça konu televizyonun bulunduğu daireye çıktıkları, evde yapılan aramalarda suça konu televizyonun evde olduğunun tespit edildiği, bu aşamadan sonra sanığa durum sorulduğunda, sanığın suça konu televizyonu çaldığını beyan ettiği, kolluk görevlilerinin evde arama yapmayana ve televizyonu bulmayana kadar sanığın hiçbir şekilde suça konu televizyonu çaldığını ve teslim edeceğini belirtmediği, televizyonun kolluk görevlileri tarafından resen ele geçirilmesinden sonra sanığın televizyonu rızası ile teslim ettiğine dair beyanların sonuca etkili olmadığı, sanığın bu şekilde beyanda bulunmaması halinde dahi çalınan televizyonun marka, model ve bulunduğu yerin belli olması nedeniyle kolluk görevlilerince resen ele geçirileceği, dolayısıyla etkin pişmanlık hükümlerinin yasal şartlarının oluşmadığı" şeklindeki gerekçelerle ilk hükmünde direnmiştir.

Direnme hükmünün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2014 tarih ve 339287 sayılı, "bozma" istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Hırsızlık suçundan sabıkalı olan sanık İ.. B..’ın olay gecesi saat 00.10’da katılan Y.. Ü..’a ait berber dükkânına yarı açık bulunan arka pencereden girip duvara asılı bulunan Philips 106 ekran LCD televizyonu alarak tanık A.. Y..’le beraber kaldığı 1018 Sokak üzerinde bulunan binanın ikinci katındaki tek göz odaya bıraktığı ve tekrar sokağa çıktığı, saat 01.30 sıralarında, sanığın çalıntı televizyon bulundurduğuna dair jandarmaya yapılan ihbar üzerine kolluk görevlilerinin sanığın kaldığı evin bulunduğu sokağa geldikleri, jandarma ekibini gören sanığın kaçtığı, 50 metre sonra yakalandığı, yapılan üst aramasında montunun cebinde televizyon kumandasının bulunduğu, ihbarda belirtilen adreste yapılan aramada ise televizyona ulaşıldığı, sanığın hırsızlık eylemini gerçekleştirdiği dükkânın adresini vermesiyle hırsızlık eyleminden henüz haberdar olmayan katılana televizyonun teslim edildiği,

17.01.2014 tarihli arama, muhafaza altına alma, yakalama ve üst arama tutanağında; 01.30 sıralarında karakolu arayan ve ismini vermek istemeyen erkek sesli bir şahsın, Side Beldesi, Yalı Mahallesi 1018 Sokak üzerindeki şampanya renkli üç katlı binanın ikinci katında ikamet eden İ.. B..’ın 106 ekran Philips marka çalıntı televizyon bulundurduğunun ihbarı üzerine Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığının arama kararı ile Side Beldesi Yalı Mahallesi 1018 Sokak adresine yeteri kadar kuvvet ile gelindiğinde, sokak girişinde bulunan inşaat halindeki binanın kolonları arasındaki sanığın kaçmaya başladığı ve 50 metre sonra yakalandığı, üst aramasında montunun cebinde 1 adet Philips marka televizyon kumandasının bulunduğu, evinin nerde olduğu sorulduğunda evinin olmadığını, inşaatlarda yattığını beyan ettiği, bunun üzerine ihbarda belirtilen eve gidilip arama yapıldığında odada bulunan kanepenin üzerinde bir adet siyah renkli, 106 ekran, YN1A326782069 seri numaralı Philips marka televizyonun bulunduğu, sanığın televizyonu Side Beldesi Yalı Mahallesinde bulunan Crystal Sunset Otel isimli işletmenin karşısındaki berber dükkânından saat 01.00 sıralarında çaldığını beyan ettiği, sanığın rızasıyla sahibine verilmek üzere televizyonun teslim alındığı bilgilerine yer verildiği,

Katılan Y.. Ü.., sanıktan şikâyetçi olduğunu, giderilmesini istediği herhangi bir zararının bulunmadığını beyan ettiği,

Sanık İ.. B..; daha önce de yine başka bir yerden televizyon çaldığını ve yakalandığını, olay günü saat 00.10’da katılanın berber dükkânına, aralık vaziyette olan arka pencereden girip televizyonu çaldığını ve arkadaşı Adil’in kaldığı odaya götürüp bıraktığını, ardından sigara almak için evden çıktığını, eve dönerken jandarmayı görmesi üzerine kaçmaya çalıştığını ancak yakalandığını, montunun cebinde çaldığı televizyonun kumandasının bulunduğunu, evde televizyonun ele geçirildiğini, görevlilere nereden çaldığını anlattığını, yakalanmamış olsa idi televizyonu satmayı planladığını, pişman olduğunu, işsiz olması ve ailesinin mağdur durumda bulunması nedeniyle eylemi gerçekleştirdiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Ali Parlar- Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda anılan maddeyle ilgili yapılan görüşmeler sırasında konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması ya da el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda eşyayı zoraki geri vermesi gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın ismi, çaldığı eşyanın niteliği ve televizyonu bulundurduğu yerin ayrıntılı adresi belirtilerek yapılan ihbar üzerine kolluk görevlilerinin evin bulunduğu sokağa geldiklerinde sanığın durumu fark ederek kaçmaya çalıştığı ancak 50 metre sonra yakalandığı, üst aramasında montunun cebinden çaldığı televizyonun kumandasının çıktığı, ihbarda tarif edilen evde yapılan aramada ise çalıntı televizyonun ele geçirildiği olayda, söz konusu televizyonun sanığın göstermesi neticesinde değil, ihbar üzerine yapılan arama sonucunda kolluk görevlilerince bulunduğu, her ne kadar 17.01.2014 tarihli “arama, muhafaza altına alma, yakalama ve üst arama” tutanağında “sanığın rızasıyla sahibine verilmek üzere televizyonun teslim alındığı” ibaresi yer almakta ise de, ihbar, yakalama, arama neticesinde artık el konulması kaçınılmaz olan bir eşyanın söz konusu olduğu, kolluk tarafından arama sonucunda bulunan suç eşyasının katılana tesliminde sanığın pişmanlığını ortaya koyacak fedakârlığının bulunmadığı, sadece hırsızlık yaptığı dükkânın adresini vermesinin, TCK’nun 168. maddesi anlamında pişmanlığın göstergesi olamayacağı, zira televizyonun seri numarası belli olması nedeniyle kolluk görevlilerince yapılacak basit bir araştırmayla ya da katılan Y.. Ü..'ın, işyerine gittiğinde eşyasının çalındığını fark etmesi üzerine müracaatıyla katılanın kimliğinin tespit edilmesinin muhakkak olduğu, bu durumda sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına imkân bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyesi; "suça konu televizyonu aldığı işyerinin adresini söyleyerek malın katılana iadesini sağlayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin kararının bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun bulunan Manavgat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.2014 gün ve 348-485 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilebilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.