Esas No: 2023/5505
Karar No: 2023/7683
Karar Tarihi: 10.07.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5505 E.  ,  2023/7683 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2020/459 E., 2023/174 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacı vekili tarafından temyizi neticesinde ilk kararın (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu kararın da bozulması üzerine Mahkemesince yeniden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davanın kısmen kabulüne dair üçüncü kez verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 08.06.1972-Haziran 2008 tarihleri arasında davalı işyerlerinde çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarının tetkikinde davacının işe giriş tarihinin 08.06.1972 olduğunu, toplam prim ödeme gün sayısının yetersiz oluşu nedeniyle emeklilik talebinin reddedildiğini, keza diğer davalılar yanındaki çalışma sürelerinin kurum kayıtlarında iddia ettiği şekilde gözükmediğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 12.11.2013 tarihli ve 2009/298 Esas, 2013/413 Karar sayılı kararı ile "davanın reddine,” karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 23.12.2014 tarih ve 2014/108 Esas 2014/28097 Karar sayılı kararında; "yapılacak iş; öncelikle davalı işverenler arasında hukuki ve fiili irtibat olup olmadığını araştırmak, işverenler arasında irtibat yoksa davayı herbir işveren yönünden tefrik etmek, işverenler arasında irtibat varsa davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, davacının talep ettiği döneme ilişkin davalı işverenlere ait tüm işyeri dönem bordrolarını getirtmek, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını veya işverenlerini tesbit edip beyanlarına başvurmak, davacının davalı işverenler yanındaki çalışmasının sürekli olup olmadığını, çalışmanın kesintiye uğrayıp uğramadığını, davacının çalışmalarının kısmi bildirimler ile kesintisiz devam edip etmediğini hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tesbit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir." belirtilerek söz konusu karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 05.12.2017 tarihli ve 2015/1013 Esas, 2017/977 Karar sayılı kararı ile "davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının, davalı ...'ye ait olup Sosyal Güvenlik Kurumunda 1379.40 numaralı dosyada işlem gören iş yerinde; 08.06.1972-31.10.1974 döneminde kuruma bildirilenler dışında toplam 758 gün asgari ücret karşılığı hizmet akdi kapsamında çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,” karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 15.01.2019 tarih ve 2018/423 Esas 2019/143 Karar sayılı kararında;"Yapılacak iş; davalı kuruma davalı işveren tarafından davacının 08.06.1972- 07.07.1972 tarihleri arasında 23 gün çalıştığına dair malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim tahakkuk cetveli sunulduğu halde davacının hizmet cetvelinde bu süre görünmediğinden öncelikle bu sürenin neden davacının hizmet cetvelinde görünmediğini ve davalı işyerinin faaliyet konusunu davalı kuruma sormak, davacıya davalı işverene ait hangi adresteki inşaat işinde çalıştığını açıklatmak, inşaatın kapsamına ilişkin belirleme yapmak, belediyeden inşaatın başlama ve bitme tarihlerini sormak ve ilgili tüm belgeleri istemek, yine işyeri kayıtlarından inşaatın başlama ve bitiş tarihlerini belirlemek, davacı inşaat bölümünde çalıştığını idia ettiğine göre nizalı döneme ilişkin davacı gibi inşaat bölümünde çalışan bordro tanıklarını da dinlemek suretiyle davalı işyerinde ihtilaflı dönemde sürekli inşaat işi yapılıp yapılmadığını, davacının çalışma sürelerini net bir şekilde tespit ederek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir." gerektiğine işaret edilerek Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 20.06.2019 tarihli ve 2019/99 Esas, 2019/337 Karar sayılı kararı ile "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının, davalı Türk - Tur A.Ş'ye ait olup Sosyal Güvenlik Kurumunda 1379.40 numaralı dosyada işlem gören iş yerinde; 08.06.1972-31.10.1974 döneminde kuruma bildirilenler dışında toplam 758 gün asgari ücret karşılığı hizmet akdi kapsamında çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,” karar verilmiştir.

E. 3'ncü Bozma Kararı

1. Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 13.10.2020 tarih ve 2020/6419 Esas 2020/5931 Karar sayılı kararında, "dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının talebini daraltarak sadece davalı ....'de geçen çalışmalarının tespitini talep ettiği, diğer talepleri yönünden tefrik kararı verildiği sabit olup davacının 16.03.2011 tarihli dilekçesinde davalı Türk Tur A.Ş.'de askerlik dönüşü 4.5 yıl çalıştığını belirttiği, yine mahkemedeki imzalı beyanında 1990 yılında ....’de çalıştığını ve bu çalışmasının 1994 yılına kadar devam ettiğini beyan ettiği, davacının davalı işyerindeki sigortalı bildirimlerinin 1972-1973 yıllarında olduğu, yine dinlenen bir kısım bordro tanıkların davacının 1972-1973 yılında çalıştığına dair beyanda bulundukları anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının çalıştığını beyan ettiği tarihler ile sigorta bildirimi yapılan tarihler uyumsuz olduğu halde davacının çalıştığını iddia ettiği tarihler netleştirilmeden ve davacının çalışmasının kesintisiz olup olmadığı ve hangi sürelerde çalıştığına dair yeteri kadar bordro tanığı dinlenmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; öncelikle davacıya davalı işyerinde hangi tarihler arasında çalıştığını açıklatmak, davacı inşaat bölümünde çalıştığını iddia ettiğine göre nizalı döneme ilişkin davacı gibi inşaat bölümünde çalışan başka bordro tanıklarını da dinlemek suretiyle davalı işyerinde ihtilaflı dönemde sürekli inşaat işi yapılıp yapılmadığını, davacının çalışma sürelerini net bir şekilde tespit etmek, hak düşürücü süreyi de dikkate alarak varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir." gerekçesi ile Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

F. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma kararı doğrultusunda yapılan incelemede; "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının, davalı ...'ye ait olup Sosyal Güvenlik Kurumunda 1379.40 numaralı dosyada işlem gören iş yerinde; 08.06.1972-31.10.1974 döneminde kuruma bildirilenler dışında toplam 758 gün asgari ücret karşılığı hizmet akdi kapsamında çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,” karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 08.06.1972- Haziran 2008 döneminde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Kurumun fer-i müdahilliği bakımından; 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54 üncü madde olarak yer almış, izleyen 55 inci maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3 üncü madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanun'da bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanun'u hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66 ncı maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2 nci maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448 inci madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanun'un 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı, bu tarih sonrası açılan davalarda ise kurumun sıfatının feri müdahil olduğu açıktır.

Eldeki davada, davanın 25.11.2009 tarihinde açılmış olması karşısında, 11.09.2014 gününden önce açılan işbu davada kurumun karar başlığında davalı olarak yer alması gerekirken fer'i müdahil olarak belirlenmesi ile vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin bu duruma göre değerlendirilmemesi; usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Davada, kısmen kabule karar verildiği halde davalı Kurum vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da bozmayı gerektirir.

4.Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Kanun'un 438 inci maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Davalı Kurum'un vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Mahkeme kararının karar başlığında yer alan "feri müdahil " ibaresinin silinerek yerine "Davalı: ..." ibaresinin yazılmasına,

3-Temyiz olunan Mahkeme kararının hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinin sonuna gelmek üzere "Davalı Kurum kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan AAÜT ne göre hesap ve takdir olunan 9.200,00 TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı Kurum'a verilmesine," ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.