Esas No: 2011/9178
Karar No: 2013/18674
Karar Tarihi: 17.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/9178 E.  ,  2013/18674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin eksik ödenen ikramiye, ilave tediye, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, sözleşmeli statüde iken iş mevzuatına tabi statüye geçtiğini, kapsam dışı tabir edilen ve kapsam içi çalışanlara göre daha yüksek ücret öngören hizmet sözleşmesi imzaladığını, ücrete bağlı alacaklarının hesaplanmasında kapsam dışı çalışanlara ait ücretin esas alınması gerekirken hesaplamada kapsam içi çalışanlara ödenen daha düşük ücretin esas alındığını beyanla fark alacağın ödenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili zamanaşımı ve görev itirazında bulunarak, urumun özelleştirilmesini temin için 2000 yılında kadrolu ve sözleşmeli statüde çalışanlardan isteyenlerin iş mevzuatına geçirildiğini, kimlerin kapsam içi ya da dışı olacaklarına ilişkin yürürlükteki ... de açıklama olmadığından sendika ile 4.9.2000 de yapılan protokolle kapsam dışı unvanların belirlendiğini kapsam dışı personelin ücretlerinin işveren tarafından belirleneceğini, ... de sosyal yardımların ücretten ayrı ödendiğini kapsam dışı personel yönetmeliğindeki sosyal yardımların ise ücretin içinde değerlendirildiğini, aynı unvan da kapsam içi ve dışı çalışanların toplam ödemelerinde fark olmaması için kapsam dışı personel yönetmeliğine 9.10.2001 de eklenen 15.m ile "kapsam içinde yer alan unvanlar da bulunanlardan çalışma yer ve şartları nedeniyle kapsam dışı tutulan personelin ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerinde kapsam içi aynı unvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen çıplak ücret esas alınır" şeklinde düzenlendiği davacıya da söz konusu alacakların bu madde hükmüne uygun olarak ödendiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı kurumda, iş Yasasına tabi kapsam dışı personel statüsüne geçirilenlerin kapsam dışı ücret skalasına göre belirlenen aylık ücretlerine ve İş Yasası hükümlerine göre fazla mesai 6772 sayılı yasadan kaynaklanan ilave tediyeyle Kapsam Dışı Personel yönetmeliğinden kaynaklanan ikramiye alacakları, 15.10.2001 tarihine kadar fiilen ödenen ücretten ödendiği, kapsam dışı personelin ücret ve fazla çalışma esaslarının 15. Maddesi, Kurum yönetim

kurulunun 15.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 09.10.2001 gün ve 303 sayılı kararıyla değiştirildiği ve Kapsam içinde yer alan unvanlarda bulunanlardan çalışma yer ve şartları nedeniyle kapsam dışı tutulan personelin ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerinde, kapsam için aynı unvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen aylık çıplak ücret esas alınacağının belirtildiği, yapılan bu değişiklik sonucu, iş Yasasına tabi kapsam dışı personel statüsünde çalışmakta olanların 15.10.2001-10.04.2007 arası aylık ücretleri Kapsam dışı personel ücretinden ödendiği halde ilave tediye, ikramiye fazla mesai ve bayram alacakları, kapsam dışı personele kapsam içi işçi ücreti yani daha düşük ücret esas alınarak ödendiği, İş Yasası ve ücretle ilgili ilkelere aykırı olan bu uygulama, Yönetim kurulunun 10.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren 10.04.2007 gün ve 127 sayılı kararıyla kaldırıldığı, 10.04.2007 öncesi iş yasasına aykırı uygulamadan kaynaklanan noksan ödemelerle ilgili fark alacakların ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sözleşmeli personel iken 4502 sayılı Kanunun Geçici 4.maddesi uyarınca sosyal güvenliği T.C. Emekli Sandığına tabi olarak devam etmek şartıyla imzaladığı hizmet sözleşmesi ile kapsam dışı personel olarak iş mevzuatına geçen davacıya hizmet sözleşmesini imzaladığı tarih ile, Kapsam Dışı Personelin Ücret Ve Çalışma Esasları Yönetmeliğinin 15. maddesinin değişikliğe uğradığı 10.04.2007 tarihleri arasında ücret dışı ödemelerin hesaplanmasında kapsam dışı çalışanlara ödenen ücretin esas alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4502 sayılı Yasa’nın Geçici 4.maddesinde yer verilen “Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Türk Telekom’da 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlardan isteyenler iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçirilir. İş mevzuatına tabi personel statüsüne geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunur.” hükmü ile iş mevzuatına geçmek istemeyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kadrolu veya sözleşmeli personelin statüleri, sosyal ve özlük hakları korunmak suretiyle ve görevde yükselmelerine de olanak sağlayacak biçimde düzenlenmiştir.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Değişik 1.maddesinin 7.fıkrasında, “Türk Telekom, bu Kanun ve Özel Kanun hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz” hükmüne yer verilerek Türk Telekom’a özgü farklı bir statü oluşturulmuştur.

Aynı Kanunun Ek 22.maddesinin, Değişik 1/a fıkrasında ise, “Personelin statüsü: (Ek ibare: 12/05/2001-4673/6 md.) Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/6/2004-5189/12) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur.” hükmü öngörülmüştür.

Türk Telekom Yönetim Kurulu, anılan Yasa hükmü doğrultusunda yaptığı düzenlemeyle iş mevzuatına göre istihdam edilenleri kapsam içi ve kapsam dışı olarak sınıflandırmıştır. Ancak, bu sınıflandırma sonucu kapsam dışı sayılan personel de yine bütünüyle iş mevzuatına tabi olarak istihdam edilmekte olup, söz konusu personelin Türk Telekom’un statüsü itibariyle kamu personeli sayılmaları mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, Türk Telekom personelinin statüsünü belirleyen 406 sayılı Kanunun Ek 22.maddesinin, 4502 sayılı Kanunla 29.01.2000 tarihinde yürürlüğe konulduğu gözetildiğinde, bu Kanun hükümlerinin yürürlükte olmadığı sırada verilen Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulunun 22.1.1996 günlü, E:1995/1, K:1996/1 sayılı ilke kararının dava konusu uyuşmazlıkta uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

406 sayılı Yasada, 4502 sayılı Yasa ile getirilen Ek Madde 22 ve Geçici Madde 4 de iş yerinde uygulanacak personel rejimi düzenlenmiştir.

Davalı ... .... AŞ.de uygulanmakta olan personel rejimi;

Kadrolu personel ve iş mevzuatına geçen ve bu mevzuata tabi olarak çalışan personel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Kadrolu personel, 657 sayılı Yasaya tabi çalışan devlet memurları ile 399 sayılı KHK hükümlerine göre çalışan sözleşmeli personeli kapsamaktadır.

İş mevzuatına geçen ve bu mevzuata tabi olarak çalışan personel ise; toplu iş sözleşmesi kapsamına dahil edilen sendikalı olması zorunlu, kapsam içi denilen personel ile toplu iş sözleşmesi kapsamına dahil edilmeyen, kapsam dışı denilen personeli ifade etmektedir.

İş mevzuatına tabi olarak çalışan personelin neye göre ... kapsamı içinde veya dışında olacağı da ... hükümlerine göre belirlenmiştir.

Davacının,.... AŞ işyerinde 399 sayılı KHK’ya göre sözleşmeli statüde çalışırken 29.01.2000 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi hükmü uyarınca, 15.10.2000 tarihinde kendi iradesi ile imzaladığı hizmet akti ile kapsam dışı olarak iş mevzuatına tabi hale geldiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davaya konu edilen alacaklar davacının iş mevzuatına geçtiği tarihten sonraki döneme aittir.

Davacı tarafından kendi iradesi ile imzalanan İş Mevzuatına Geçenler İçin (Kapsam Dışı) başlıklı Hizmet Sözleşmesinin hükümlerine göre; teknisyen ünvanı ile yapacağı göreve karşılık, iş gerekleri, işyeri ve çalışma şartlarına göre aylık olarak ücret ödeneceği, iş kolunda geçerli olan ... ile kapsam içi işçilere verilen ücret zammı oranı ve dönemlerinin kapsam dışı personelin ücretlerine aynen yansıtılacağı, ücretlerindeki değişikliklerin ilgilinin statüsü ile ilgili Kanun, Yönetmelik, Esas Ve Usullerde düzenlendiği şekilde uygulanacağı, bu sözleşmede yer almayan hususlarda iş mevzuatı, ilgilinin statüsü ile ilgili Kanun, Yönetmelik, Esas ve Usuller ile Şirket Ana Sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre davacı kendi iradesi ile imzaladığı hizmet sözleşmesi ile ücret ve diğer parasal alacaklarının belirlenmesinde davalı Kurumun yönetmelik ve esasların uygulanacağını kabul etmiştir.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, iş akti genel olarak kabul edildiği üzere; iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşan bir sözleşmedir. İş akti diğer sözleşmelerde olduğu gibi işçi ve işverenin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarında bulunmaları ile kurulur. İş akitleri kural olarak bir şekle bağlı değillerdir.

Bir sözleşme olan hizmet akti tarafların anlaşması ile, belirli süreli ise bu sürenin dolması veya işçinin ölümü ile sona erebilir. Ayrıca kanunda sayılan fesih sebepleriyle de haklı olarak feshedilebilir.

İş hukukunda sözleşme serbestisi bulunmaktadır. Bununla birlikte; hizmet sözleşmeleri kamu düzeni düşüncesi ile emredici ve yasaklayıcı hükümler yönünden, genel hukukun geleneksel sözleşmelerine oranla, daha geniş ölçüde sınırlandırılmıştır.

Hizmet sözleşmeleri tıpkı diğer özel hukuk sözleşmeleri gibi batıl addolunabilir. Başka bir ifade ile, özel hukuk sözleşmelerinin butlan sebepleri hizmet sözleşmeleri için de geçerlidir. Bunları dört grupta toplayabiliriz. Şöyle ki; tarafların ehliyeti ile ilgili eksiklikler,

şekil noksanlıkları, hukuka ve ahlakâ aykırılık ve imkansızlık hallerinin bulunması durumunda hizmet sözleşmesinin iptali istenebilir. Bu gibi durumlarda, yani butlanla malül sözleşme başlangıçtan itibaren geçersiz olup, bir davada her zaman ileri sürülebilir ve hakim tarafından da re’sen göz önüne alınır.

Yine hizmet sözleşmesinin yapılması sırasında irade sakatlıklarının bulunması mümkündür. Bunlar ise; hata, hile ve ikrah olarak ortaya çıkabilir. Hizmet sözleşmesinin geçerli olarak doğmasına rağmen, devam edip etmemesi tarafların iradelerine bırakılmıştır.

Somut olayda; davacı işçi tarafından hizmet sözleşmesinin belirtilen şekilde iptali yönünde bir talebi bulunmadığından, hizmet sözleşmesi uyarınca, davalı Kurumun yönetmelik ve esasları davacının ücret ve ücrete bağlı haklarının hesaplanmasında davacı yönünden bağlayıcı olacaktır.

Somut uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde; davalı Kurumda, İş Yasasına tabi Kapsam Dışı Personel statüsüne geçirilenlerin, kapsam dışı ücret skalasına göre belirlenen aylık ücretlerine ve İş Yasası hükümlerine göre fazla mesai, 6772 Sayılı Yasadan kaynaklanan ilave tediyeyle Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinden kaynaklanan ikramiye alacakları, 15.10.2001 tarihine kadar fiilen ödenen ücretten tahakkuk ettirilip ödenirken Yönetim Kurulunun 15.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 09.10.2001 gün ve 303 sayılı kararıyla, ilave tediye, ikramiye, ücret, fazla mesai ve bayram alacakları kapsam dışı davacıya fiilen ödenen ücrete göre değil, kapsam içi personel için öngörülen düşük ücret esas alınarak yapılan hesaplamaya göre ödenmiştir.

Belirtildiği üzere, Türk Telekom Kapsam Dışı Personelin Ücret Ve Fazla Çalışma Esaslarının 15.maddesi, Kurum Yönetim Kurulunun, 15.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 09.10.2001 gün ve 303 sayılı kararıyla değiştirilmiştir.

Yönetim Kurulu kararıyla değişik 15. maddede "Kapsam içinde yer alan unvanlarda bulunanlardan çalışma yer ve şartları nedeniyle kapsam dışı tutulan personelin ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerinde, kapsam içi aynı unvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen aylık çıplak ücret esas alınır" hükmüne yer verilmiştir.

Yönetim kurulu kararıyla yapılan bu değişiklik sonucu, İş Yasasına tabi Kapsam Dışı Personel statüsünde çalışmakta olanların 15.10.2001-10.04.2007 arası aylık ücretleri, Kapsam Dışı Personel ücretinden ödendiği halde ilave tediye, ikramiye, fazla mesai ve bayram alacakları, Kapsam Dışı Personele emsal kapsam içi işçi ücreti yani daha düşük ücret esas alınarak ödenmiştir.

Bu uygulama, Yönetim Kurulunun 10.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren 10.04.2007 gün ve 127 sayılı kararıyla kaldırılmış olup 10.04.2007 tarihinden itibaren ücrete bağlı alacaklar, fiilen ödenen ücrete göre tahakkuk ettirilip ödenmiştir.

Yapılan açıklamaların ışığında, davacı kendi iradesi ile imzaladığı hizmet sözleşmesi ile ücret ve diğer parasal alacaklarının belirlenmesinde davalının yönetmelik ve esaslarının uygulanmasını kabul etmiş olmakla, Kapsam Dışı Personelin Ücret Ve Fazla Çalışma Esaslarının 15.maddesinin 15.10.2001 ile 10.04.2007 tarihleri arasında yürürlükte olan şekline göre davacının ücret dışı parasal alacaklarının kapsam içi işçiye ödenen ücrete göre hesaplanarak ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan; 10/6/2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununun, Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi kenar başlıklı 22.maddesinde;

“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

Hükmü bulunmakla birlikte, hizmet sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve uygulanması gereken 1475 sayılı İş Kanununda bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, davacının talebine konu dönemde imzalayarak hakkında uygulanmasını kabul ettiği Esasların 15.maddesinin yürürlükte olan şekline uygun ödeme yapılması bu dönemde 4857 sayılı İş Kanunun 22.maddesine benzer bir hükmün bulunmaması, davacının hizmet sözleşmesinin iptali ile ilgili herhangi bir girişimde bulunmaması karşısında Kurumca yapılan ödemede bir eksiklik bulunmamaktadır. (Hukuk Genel Kurulu’nun 31.03.2010 gün ve 2010/9-173 Esas, 2010/190 Karar sayılı kararı).

Davacının fark isteklerinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.