Esas No: 2012/20483
Karar No: 2012/21244
Karar Tarihi: 27.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/20483 E.  ,  2012/21244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 06/12/1986-31/12/1988 tarihleri arasında ... sigortalısı olduğunun tespitiyle, aylıkların iptali işleminin iptalini ve biriken aylıkların tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, oda kaydının usulsüz olması nedeniyle ... hizmetinin ve dolayısıyla yaşlılık aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini ve ödenmeyen aylıkların ödenmesi gereken tarihten itibaren kanuni faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile, davacının 6.12.1986 - 31.12.1988 tarihleri arasında ... sigortalısı olduğunun tespitine, Kurumun aylıkların iptali işleminin iptali ile, ödenmeyen aylıkların ödenmesi gereken tarihlerden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir. 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Kanun, ...’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece kanunun temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Kanun, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

Öte yandan; 7.6.2005 tarih ve 5362 sayılı "Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu" nun 56. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 507 sayılı Esnaf Ve Küçük Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinde "İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icabettirmiyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısiyle ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmiyen, aynı niteliğe (Sermaye unsuru olsun, olmasın) sahibolmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları derneklerin bu kanun hükümlerine tabi olduğu" 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Kanun ile değişik 5. maddesinde; "Esnaf ve Sanatkar Siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarların çalışma bölgesi içindeki ilgili derneğe kayıt olmak zorunda oldukları, kayıt zorunluluğunu bir ay içinde yerine getirmeyenlerin, sicile kayıt tarihinden geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedileceği," 119. maddesinin 3. fıkrasında da; "esnaf ve küçük sanatkarların mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için, sicile kayıtlarının şart olduğu" belirtilmiştir.

Bu açıklanan kanuni sisteme göre 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya Kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları ... sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Kanunda tanımı yapılan, ticareti sermeyesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliği kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, şoför, berber vs. esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kayıt edilebilemeleri için esnaf ve sanatkarlar siciline kayıt koşulu getirtilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenle sicil kaydı olmadan yapılan oda kayıtlarının geçerli olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Kanunun kapsama alındığı Kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Kanuna göre Kurulu dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Kanuna göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Kanuna göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarını değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile ... kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Kanunun anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-Kurlu kabul edilemez. Öte yandan 1479 sayılı Kanunda 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine koşut geçmiş sigortalı hizmetlerin tespitine yönelik bir düzenlemenin mevcut olmadığı açık-seçiktir. Davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Buna göre 14.2.1985 tarihinden sonra sicil kaydı olmaksızın, yapılan oda kayıtlarının ... sigortalısı olmak yönünden bir yasal geçerliliği bulunmamaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 5.2.1998 tarihli giriş bildirgesi ile Doğanşehir Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odasındaki 6.12.1986 tarih ve 477 sıra numaralı üye kaydına istinaden 6.12.1986 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortalısı olarak tescil edildiği, tescilinin 31.12.1988 tarihine kadar devam ettiği, 26.5.1998 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu, 1.6.1998 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı, Kurum Kontrol Memuru tarafından tutulan 5.2.2010 tarihli raporda; “davacının şoförler odasına kayıtlı olduğu dönemde (6.12.1986 – 30.12.1989) şoförlük mesleğini icra ettiğine dair vergi kaydı ve esnaf sicil kaydının bulunmadığı, Kuruma tescilinin 22.1.1998 tarih ve 1937 varide ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilen giriş bildirgesine istinaden 6.12.1986-30.12.1989 tarihleri arasında 477 üye numarası ile Doğanşehir Şoförler Odasındaki kaydından dolayı 6.12.1986 tarihi itibariyle yapıldığı, üye kayıt defterinin noter tasdikli olduğu, üye kayıt tarihlerinin müteselsil takip etmediği, davacının kayıt bilgilerinde kazıntı silinti olmadığı, üyeliğine kabulüne ilişkin yönetim kurulu kararının olmadığı, üyeliğin sona ermesine ilişkin 1.2.1990 tarihli yönetim kurulu kararının olduğu, ancak bunun farklı kalem ve yazı karakteri ile olduğu, döneme ilişkin hazirun defterinin olmadığı, bu nedenle bahsi geçen kayıtların geçersiz olduğunun" belirtildiği, Kurumca, 18.3.2010 tarih ve 93692 sayılı yazıyla, “... hizmetinin geçersiz olduğu, bu nedenle yaşlılık aylığının durdurulduğu, 26.2.2005 - 25.3.2010 süresi aylıklarının borç kaydedildiğinin,” belirtildiği, defterin incelenmesinde; "davacının Doğanşehir Şoförler ve Otomobilciler Derneği Üye Kayıt Defterinin 477. sırasında kayıtlı olduğu, kaydın fotoğrafsız olduğu, ehliyet sicil numarasının olmadığı, kayıt tarihinin 6.12.1986 olduğu, öncesindeki kayıtlardaki yıllık ücretler kısmında 1000,2000, 3000 gibi rakamlar olmasına rağmen davacınınkin de 9.500.000, 14.000.000 TL gibi rakamların yazılı olduğu, 450 ve 451. sırada kayıtlı kişilerin kayıt tarihinin kendisinden sonra gelen kişilerden daha sonraki bir tarih olduğu, önceki tarihlerde kayıt sayısı az iken davacının kaydının yapıldığı dönemde kaydedilen kişilerin çoğaldığı, davacının kaydının silindiği karar defterinin ilgili sayfasında davacının adının yazılı olduğu satırdaki yazı karakterinin farklı olduğu, hazırun cetvellerinin, aidat ödemeye dair makbuzların olmadığı," sürücü belgesi, araç ruhsatı, vergi ve esnaf sicil kaydının bulunmadığı, davacının 1926 gün 506 sayılı Kanun kapsamında, 330 gün 2925 sayılı Kanun kapsamına çalışması ile 720 gün askerlik borçlanması olmak üzere toplam 2976 gün primi ödenen gün sayısının olduğu, bu sürenin yaşlılık aylığı bağlanması için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının 6.12.1986 - 31.12.1988 tarihleri arasında usulüne uygun (geçerli) bir oda kaydının bulunmaması nedeniyle bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığının kabulü gerekir.

Ancak davalı Kurum’un geçmişe yönelik (uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması sigortalıya yaşlılık aylığı bağlayıp aylık konusunda umut verdikten sonra davacının sigortalılığını ve yaşlılık aylığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemeyeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz oda kaydının davacının da katılımının bulunduğu muvazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gereklidir.

Davacının; sürücü belgesinin olmaması, kaydının silindiği karar defterinin ilgili sayfasında davacının adının yazılı olduğu satırdaki yazı karakterinin farklı olması, davacının kaydının yapıldığı tarihlerde kayıt edilenler ile önceki tarihlerde kayıt edilenler arasında ciddi bir artış olması, ihtilaflı dönemde vergi kaydı ile sicil kaydının bulunmaması karşısında Kurum işlemi yerinde olduğundan, davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27/11/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.