Esas No: 2012/6976
Karar No: 2012/6023
Karar Tarihi: 24.05.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/6976 E.  ,  2012/6023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KADIKÖY 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/12/2010

Taraflar arasında görülen davada;

İnanç sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil, protokollerin feshi, tazminat ile ihtiyati tedbir isteğini içeren, 27.12.2012 tarihli dava dilekçesiyle açılan ve halen derdest olduğu anlaşılan davada yerel mahkemece verilen ihtiyati tedbir talebinin reddine dair 16.11.2011 tarih ve 2011/100 esas sayılı karar, davacı vekili tarafından  temyiz edilmekle evrak tetkik edildi, temyiz isteğinin süresinde yapıldığı görüldü, gereği düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkillerinden M.'a ait iken inanç sözleşmesi gereğince teminat olarak davalıya tapudan devredilen konutun, inanç sözleşmesi gereğince yüklendikleri borç ödendiğinden, davalı adına olan kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline; ayrıca ileride telafisi güç veya imkansız durumların yaşanmaması için taşınmazın başkalarına devir ve temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbire karar verilmesini; olmadığı takdirde tapuya "davalıdır" şerhi konulmasını talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, 04/01/2011 tarihinde verilen tensip kararı ile "taşınmaz yönünden tedbir talebinin reddine, tapu iptali ve tescil davası açıldığının tapu kaydına bilgi olarak yazılmasına" şeklinde karar verilmiştir.

Davacı vekilince yargılama aşamalarında yinelenen tedbir talepleri üzerine, mahkemece verilen 18/04/2012 tarihli ara kararı ile "Davacılar vekilinin 04.04.2012 tarihli dilekçesi ile talep ettiği   Kadıköy Sahrayıcedid mahallesi Eski 1126, yeni 3161 ada 239 parselde kat irtifaklı D blok 14. Kat 28 numaralı bağımsız bölümün davalı H.Y.adına olan tapu kaydı üzerine ihtiyati tedbir şerhi konulmasını talep etmiş ise de dosyanın incelenmesinde, davacının ileri sürdüğü Kadıköy 4. İcra Müdürlüğünün 2011/20123 E. sayılı takip dosyasında alacaklının davanın tarafı olmayan üçüncü kişi olduğu ve ihtiyati tedbirin dosyanın taraflarının haklarını kısıtlayıp üçüncü şahıslar yönünden bağlayıcı olmayacağından ihtiyati tedbir şerhi konulması talebinin reddine" karar verilmiş ve bu karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı HUMK'nu iptal eden 6100 sayılı HMK'nın da 1086 sayılı Yasanın 101 ve takip eden maddelerindeki ihtiyati tedbirle ilgili öngörülen düzenlemelerden ayrılacak değişik hükümlere yer verilmiştir. Bunlardan bir tanesi ihtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen veya itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolunun açılmış olması, öncelikle incelenip, kesin olarak karara bağlanmasıdır.(6100 sayılı HMK. 391/3 md.    Bilindiği ve öğretide de  kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir "...kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda  meydana  gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde  tarif edilmiştir. (Prof. Dr. Hakan Pekcantez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku 12.Baskı Sh.714) Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında  ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde  dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

Nitekim 6100 sayılı HMK'nın onuncu kısmının birinci bölümünde düzenlenen ihtiyati tedbir müessesesi 389.madde başlığında "geçici hukuki korumalar" olarak vasıflandırılmış ve aynı maddenin birinci fıkrasında "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından yada tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde  bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat, kararın uygulanması... .... gibi sair hususlar da  duraksamaya yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli  usul ve prosodür vazedilmiştir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında  somut olaya bakıldığında; davacılar vekili dava dilekçesinde davalı üzerindeki kaydın inançlı işlemle oluştuğunu ve aslında davaya konu payın müvekkillerine ait olduğunu iddia ederek taşınmazın tapuda kayıtlı  olduğu il, ilçe, ada, parsel sokak adı gibi belirgin tüm hususiyetlerini bildirerek, davalının yargılama sırasında  taşınmazın üçüncü kişilere satılması, devir veya temlikinin önlenmesi bakımından tedbir kararı konulması isteğini açıklamıştır.

O halde, isteğin taşınmazın sicil kaydına ahara devrinin önlenmesi yönünden davalı olduğu bildirilerek el değiştirmesinin önlenmesi bakımından geçici hukuki koruma niteliğindeki ihtiyati tedbir kararı  konulmasından ibaret olduğu sabittir.

Diğer taraftan, ihtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından HMK'nun 390/3. maddesi hükmünde  ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, Yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda  "...hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimalde olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini gözardı edemez... Bu sebepledir ki haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması..." hükme bağlanmıştır.

Dosya kapsamına göre, Kadıköy 4. İcra Müdürlüğünün 2011/20123 E sayılı takip dosyasında davalı aleyhine kambiyo senetlerine mahsus yolla ve haciz talebi ile icra takibi başlatıldığı, takip sonunda davaya konu taşınmazın satışının söz konusu olabileceği ve bu durumun davacının açtığı davayı akim bırakabileceği anlaşılmaktadır. Burada taşınmaz üzerine  HMK'nun 397/2. maddesi gereğince bu dosya üzerine konulan "davalıdır" şerhinin taşınmazın devir ve temlikini önleyici bir fonksiyonunun da olmayacağı açıktır.

Doğaldır ki, davacının iddiasında haklı olup olmadığı yargılama sonunda tüm deliller toplandıktan ve incelendikten sonra ortaya çıkacaktır. Ancak, davaya konu taşınmaz payının başkalarına devri durumunda mahkemece verilecek hükmün infaz kabiliyetinin de ortadan kalkabileceği de açıktır. Bu durum ileride telafisi güç yada imkansız durumlar ortaya çıkarabilecektir.                                       Öyleyse, yerel mahkemece gerektiğinde davalının muhtemel zararlarının karşılanması amacıyla uygun bir miktarda teminat da alınarak ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerekli iken, reddine ilişkin olarak verilen kararının doğru ve yasal olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, davacının temyiz talebi yerindedir. Kabulü ile yerel mahkemenin kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.05.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.