Esas No: 2023/851
Karar No: 2023/1444
Karar Tarihi: 20.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/851 E.  ,  2023/1444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/558 E., 2022/2308 K.

KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 41. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/5 E., 2021/353 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 15.02.2011 ile 31.12.2013 tarihleri arasında bahşiş dahil net 3.272,73 TL ücretle çalıştığını belirterek eksik bildirilen hizmetinin ve sigorta primine esas kazancının tespitini

talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Arjantin Et Ürünleri vekili cevap dilekçesinde, davacının çalıştığı tüm sürelerin kuruma bildirildiğini, davacının 1.272,73 TL net ücret ve aylık 2.000,00 TL ile 3.000,00 TL arası bahşiş aldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının garsonluk yaptığını, ücretlerin bankaya yatırıldığını, davacıya maaş haricinde herhangi bir ücret ödenmediğini, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın açılmasına sebebiyet vermeyen SGK 'nın yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerektiğini, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tanık beyanları ve dosyadaki delillerle iddianın kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının, davalı işyerinde 15.02.2011-30.09.2011 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve 2011 yılı Şubat ayı 1.540,49 TL, 2011 yılı Mart ayı 3.080,98 TL, 2011 yılı Nisan ayı 3.080,98 TL, 2011 yılı Mayıs ayı 3.080,98 TL, 2011 yılı Haziran ayı 3.080,98 TL, 2011 yılı Temmuz ayı 3.121,48 TL, 2011 yılı Ağustos ayı 3.121,48 TL, 2011 yılı Eylül ayı 3.121,48 TL, 2011 yılı Ekim ayı 3.164,49 TL, 2011 yılı Kasım ayı 3.122,59 TL, 2011 yılı Aralık ayı 3.122,59 TL, 2012 yılı Ocak ayı 4.114,85 TL, 2012 yılı Şubat ayı 4.091,58 TL, 2012 yılı Mart ayı 4.091,58 TL, 2012 yılı Nisan ayı 4.184,70 TL, 2012 yılı Mayıs ayı 4.277,82 TL, 2012 yılı Haziran ayı 4.091,58 TL, 2012 yılı Temmuz ayı 4.231,25 TL, 2012 yılı Ağustos ayı 4.725,47 TL, 2012 yılı Eylül ayı 4.337,04 TL, 2012 yılı Ekim ayı 4.985,05 TL, 2012 yılı Kasım ayı 4.337,04 TL, 2012 yılı Aralık ayı 4.337,04 TL, 2013 yılı Ocak ayı 4.874,52 TL, 2013 yılı Şubat ayı 4.755,83 TL, 2013 yılı Mart ayı 4.755,83 TL, 2013 yılı Nisan ayı 4.874,52 TL, 2013 yılı Mayıs ayı 4.993,22 TL, 2013 yılı Haziran ayı 4.755,83 TL, 2013 yılı Temmuz ayı 4.856,62 TL, 2013 yılı Ağustos ayı 5.384,36 TL, 2013 yılı Eylül ayı 4.879,61 TL, 2013 yılı Ekim ayı 5.510,54 TL, 2013 yılı Kasım ayı 4.879,61 TL, 2013 yılı Aralık ayı 4.786,35 TL SPEK ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde, fiili çalışmanın kanıtlanamadığını, prime esas kazancın tespiti için yazılı delil olması gerektiğini, davanın açılmasına Kurumun sebebiyet vermediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı işyerinden 01.10.2011-31.12.2013 döneminde hizmetleri bildirilen davacının, işyerinin kapsam tarihi, dinlenen bordro tanıklarının beyanları, özelikle işyerinin kapsama alındığı tarihten itibaren bildirimi bulunan ve davacı ile beraber çalışmaya başladıklarını beyan eden bordro tanığı ...'nin beyanı gözetildiğinde, davacının davaya konu hüküm altına alınan tarihler arasında da hizmet akdine tabi çalıştığına dair mahkeme kararının yerinde olduğu, işverence toplanıp çalışanlara dağıtıldığının belirlenmesi halinde, bahşişin de prime esas kazanç unsuru olarak değerlendirmeye konu edilebileceğinin yargısal içtihadlarla kabul edildiği (Y.10.HD 'nin 2016/ 365 - 2637, 2015/15981-17779, 2016/ 3716-4231). dosyada yer alan yazılı delil başlangıcı ve bunu teyit eden tanık beyanları karşısında mahkemenin prime esas kazancın tespiti bakımından yaptığı değerlendirmenin doğru olduğu gerekçesi ile davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davacının fiilen çalıştığının ispatlanamadığını, prime esas kazancın yazılı delille ispatı gerektiğini, dava açılmasına Kurum sebep olmadığından aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortaları Kanun’un 86 ncı maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

2.Öte yandan, prime esas kazanç tespiti yönünden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

3. Değerlendirme

1. Eldeki davada, mahkemenin hizmet tespitine yönelik istemin kabulüne dair kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Sigorta primine esas kazançların tespiti istemi bakımından ise, davacının sigorta primine esas kazançlarının davalı işverence asgari ücretin üzerinde Kuruma bildirildiğinin, dosyada bulunan 2011/10-2012/12 ve 2013/8-2013/12 aylar arasına ait ücret hesap pusulalarında davacının imzası bulunduğunun ve bordroların Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç tutarları ile uyumlu olduğunun, 01.10.2011 tarihli belirsiz süreli imzalı hizmet sözleşmesinde davacının işe başladığı tarih itibariyle net ücretinin aylık 1.091,91 TL olarak belirtildiğinin, davacı tarafından dava dilekçesine eklenen "...Serkan Demir haftalık 500 TL tip almaktadır" şeklindeki belgenin davacı adına düzenlenmediği gibi, davalı işverenden sadır olduğunun da ispata muhtaç bulunduğunun anlaşılması karşısında; yukarıda açıklanan ilkeler ışığında prime esas kazanç tespitine ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Kabule göre de, davanın hem hizmet tespiti hem de sigorta primine esas kazanç tespiti istemini içermesi nedeniyle , SGK Başkanlığının davada feri müdahil sıfatını haiz olduğu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.