Esas No: 2024/22505
Karar No: 2024/9650
Karar Tarihi: 12.12.2024

**8. Ceza Dairesi         2024/22505 E.  ,  2024/9650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/499 E., 2024/206 K.

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında Yargıtay bozma ilamı üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 28.11.2014 tarihli İddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Bursa 24.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 16.12.2015 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

3. Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 03.05.2023 tarihli kararı ile sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b ve f) bentlerinin uygulanması gerektiği" yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma ilamı üzerine, Bursa 24.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12.03.2024 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi; suçun sübutuna, suç işleme kastı bulunmadığına, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğine, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme hükümlerinin uygulanması gerektiğine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelemeye konu olay; 13 yaşındaki mağdure Şevval Babacan'ın annesi ile birlikte yaşadığı evden kaçma iradesiyle ayrılarak arkadaşı tanık D.Ü.'nün evine giderek 5 gün kaldığı, bu kez tanık D.Ü. ile birlikte evden kaçarak temyiz dışı sanık ... ile buluşup birlikte sanık ...'in evine giderek burada da 7 gün kaldığı, mağdurenin annesinin kayıp ihbarı üzerine, kolluk ekibi tarafından mağdurenin sanık ...'in evinden alınarak ailesine teslim edildiği, iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1.Sanığın adli sicil kaydından anlaşılan, suç işleme eğilimi ve kişiliği ile tüm dava dosyası kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde; lehe hükümlerin uygulanması hususuna ilişkin Bursa 24.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12.03.2024 tarihli kararında, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mağdurenin aşamalarda değişmeyen tutarlı beyanını destekleyen, tanık D.Ü.'nün ifadesi, Olay Tutanağı, sanığın tevil içerikli savunması ile tüm dosya kapsamındaki deliller karşısında, Mahkeme'nin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun olarak toplandığı anlaşılmakla, sanığın temyiz gerekçeleri yerinde görülmemiştir.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Bursa 24.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2023/499 Esas 2024/206 Karar ve 12.03.2024 tarihli kararında, sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, (Üyeler ... ve ...'in sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 73/4. maddesi ve 5271 sayılı Kanun'un 223/8 maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi gerektiğine ilişkin karşı oylarıyla) oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE,

12.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluğun TCK.nın 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin TCK.nın 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en ... insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez ... hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanunun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, ... için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK.nın 26/2 maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanunun 11 maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanunun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

TCK.da mağdurların ... ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu ... kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

TCK.nın 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. TCK.nın 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun ... şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede ... ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.

TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan husus kanun koyucu çocuğun rızasını yok sayılmamış anne-baba veya yetkili makamların iradesini çocuğun rızasına üstün tutmuştur. Yukarıda belirtiliği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.

Yine, Kanun koyucu tarafından 2006 yılında TCK.nın 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek de, doğru bir yaklaşım olmaz. Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu TCK'nın 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere TCK'nın 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir ... olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunun TCK.nın 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiş ve bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve bu eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesine daha uygun olacaktır. Bu durumun, düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından küçük çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, adil olmayan, kanuna ve hukuka uygun düşmeyen bir uygulamadır.

Öte yandan TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde ... bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir ifade veya düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eyleminin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın da maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında ... yaşının bu olduğunun kabul edilmesi gerekir. Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında en azından yasal bir engel bulunmamaktadır.

Ayrıca aşağıda belirtilen nedenlerle de TCK.nın 234/3.fıkrasındaki eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna dönüşemez çünkü ilk olarak üçüncü fıkradaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir ... olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.

İkinci olarak eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Şöyleki; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine ... var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı önemsenmiştir. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu ortadan kaldıracağı kabul edildiği gibi aksine yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmalarının anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda ... yaşa bakılmaksızın vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Yani olmazsa olmazdır. Eğer ... var ise kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Burada üçüncü kişi konumundaki anne-babanın değil çocuğun rızası önemlidir. Çünkü; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir zaman hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla TCK.nın 234/3 kapsamındaki eylemin çocuğun var olan rızasının yok sayılarak TCK'nın 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse TCK 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum toplumun sosyal yaşamındaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen ve alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun

iş bu yorumundan dolayı ağır bir suç ithamı ve ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Bu yorum kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.

Bu açıklamalara göre TCK. 109'daki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin düzenleme ve TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasının madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek Medeni Kanun'un 339. maddesinin dördüncü fıkrasındaki yükümlülük nedeniyle çocuğun durumunun ailesine haber verilmesi sorumluluğu gözetilerek her halükarda eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Aksine düşünce ve uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenlerle TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan TCK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki ... yaş sınırının TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt ... yaş sınırı olarak dikkate alınması ve ... yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi daha yerinde ve hukuk uygun olacaktır.

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle ceza yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeleyecektir. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde, on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun evden kaçtığı ve arkadaşı tanık D.Ü.'nün evine giderek beş gün kaldığı, bu kez tanık D.Ü. ile birlikte evden kaçarak temyiz dışı sanık ... ile buluşup birlikte sanık ...'in evine giderek burada da yedi gün kaldığı, çocuğun annesinin kayıp ihbarı üzerine, kolluk ekibi tarafından sanık ...'in evinden alınarak ailesine teslim edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın,

yaşı 15'ten küçük çocuğu rızasına aykırı olarak zorla yanında tuttuğuna dair iddia ve delil bulunmadığı gibi aksine çocuğun aşamalarda alınan beyanında, kendi istek ve rızasıyla sanığın evine gittiğini ve her hangi bir zorlama veya baskı görmediğini belirttiği, suça konu on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanık ile birlikte kaldığı, bu hali ile sanığın üzerine atılı hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı gibi, TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunun de soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu, çocuğun ailesinin kovuşturma aşamasında şikayetçi olmamasından dolayı, TCK.nın 73/4. maddesi ve CMK.nın 223/8. maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun eylemin hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu görüşüne katılmadığımızı saygı ile arz ederiz. 12.12.2024