Esas No: 2015/2118
Karar No: 2016/819
Karar Tarihi: 17.02.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/2118 E.  ,  2016/819 K.**

**"İçtihat Metni"**

##########

MAHKEMESİ :##########Asliye Hukuk Mahkemesi

##########

##########

##########

##########

ASLİ MÜDAHİL : ... Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı ve asli müdahil vekillerince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ve davacı asıl ... ile asli müdahil vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve davacı vekili ve asli müdahil temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Uyuşmazlık arsa sahiplerinden davacı tarafından açılan ve davacı arsa sahibi, müdahil diğer arsa sahibi ve davalı yüklenici arasında imzalanan 14.05.2010 tarih 4815 no'lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile eksik teslim edilen taşınmazın aynen teslimi, bunun mümkün olmaması halinde bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, ayrıca taraflar arasında 20.07.2010 tarihli “satış sözleşmesi” başlıklı yazılı bir sözleşme daha imzalandığı, bu sözleşme uyarınca, 3 adet bağımsız bölümün davacı ... ve yüklenici ... tarafından diğer arsa sahibi ...'ın kızı davadışı ...'a verileceğinin kararlaştırıldığı, binanın inşaa edilip 19.03.2012 tarihinde tutanakla arsa sahibi ...'a teslim edildiği, davacının teslim tutanağına ihtirazi kayıt koyduğu, davalı yüklenici tarafından fazla yapılan işler bedelinin tahsili için ayrı bir dava açıldığı, müdahil ...'ın kızı davadışı ...'a devredilecek taşınmazlar karşılığında hissesini davacı diğer arsa sahibi ...'a devrettiği ve üç bağımsız bölümün adı geçen davadışı kişi adına tescil edildiği, bu durumda müvekkilinin arsa payının daha fazla olduğu gerekçesi ile talepte bulunamayacağı, inşaat alanının genişlemesi nedeni ile davacının hissesine isabet eden paya göre 239.307,00 TL eksik teslim aldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 239.307,00 TL'nin yasal faizi ile davalı yükleniciden tahsiline, asli müdahilin talebinin ve davalı yüklenicinin takas mahsup talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ile müdahil ... vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1)Davalı yüklenici ... ... vekili, mahkeme kararının temyize cevap delikçesi ile temyiz etmiş ise de davacı ve müdahilin temyiz dilekçeleri davalı vekiline 06.02.2015 ve 20.02.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup hüküm davalı yüklenici vekili tarafından HUMK'nın 433. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra 13.03.2015 tarihinde temyiz edilmiş ayrıca temyiz harcıda yatırılmadığından davalı vekilinin katılma yolu ile temyiz talebinin reddi gerekmiştir.

2)Davacı vekili ile müdahil vekilinin temyiz itirazlarına gelince; taraflar arasında akdedilen 14.05.2010 tarih 4815 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yapılacak inşaatın %40 payın arsa sahiplerine, %60 payının ise yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme konusu parsellerin tevhidi sonucu oluşan 2040 ada 8 parselin 1/8 payı müdahil ... adına, 7/8 payıda davacı ... adına tapuda kayıtlıdır. Davada gerek davacı arsa sahibi ve gerekse diğer arsa sahibi müdahil sözleşme uyarınca kendilerine verilmesi gereken alanın eksik verildiğini ileri sürerek, tazminat talebinde bulunmuşlardır. Böyle bir talep eksik iş mahiyetinde olup teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmadan da zamanaşımı süresi içinde her zaman ileri sürülebilir. Öncelikle dosya kapsamında mevcut 20.07.2010 tarihli yazılı sözleşme ile asli müdahil ...'ın bu sözleşmede belirtilen 3 ayrı bağımsız bölümü kızı davadışı ...'a, devir karşılığı 1/8 arsa payını davacı diğer arsa sahibi ...'a devretmeyi taahhüt etmiş, tapu kayıtlarına göre de bu devrin yapıldığı anlaşılmıştır.

Ne var ki bu devir arsa sahipleri arasında pay ve bağımsız bölüm devri konusunda anlaşma niteliğinde olup asli müdahil ...'ın sözleşmedeki haklarını davacıya temlik ettiğine dair bir beyan içermediği gibi asli müdahilin kızı davadışı ...'a yapılacak bağımsız bölüm talebi dışındaki haklarından feragat ettiğine dair bir ibare de içermemektedir. Arsa sahipleri arasında sözleşmedeki hakların devri anlamını taşımayan böyle bir belgeye istinaden asli müdahilin artık kendisine eksik metrekare teslim edildiğinden bahisle talepte bulunamayacağı hususu kabul edilemez.

Bunun yanında yargılama sırasında alınan 13.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda davacıya 405.70 m² eksik alan verildiği, bunun bedelinin de rapor kapsamından hangi tarihteki rayiçle hesaplandığı anlaşılmamakla beraber 848.940,00 TL olduğu belirtilmiş, 02.10.2014 tarihli 3 kişilik bilirkişi heyetince düzenlenmiş ikinci raporda ise davacıya sözleşme kapsamında verilen eksik alanın toplam 157,82 m² olduğu ve bunun dava tarihindeki rayiç piyasa değerlerine göre 239.307,00 TL tuttuğu belirtilmiş, mahkemece raporlar arasındaki farklılıklarla ilgili olarak ret ve üstün tutma nedeni izah edilmeden hüküm tesis edilmiştir. Oysa alınan raporlarda yapılan hesaba göre esas alınan gerek metrekare tutarları ve gerekse hesaplamada esas alınan tutarlar ve dolayısıyla ulaşılan sonuç miktarları önemli ölçüde çelişkilidir.

İhtilafın çözümü için yapılan inceleme özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, mahkemenin çelişkili raporlardan birini sebebini de göstermeden tercih ederek karar vermesi (HMK-266) maddesine aykırılık teşkil eder.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davacı ve asli müdahilin tapudaki payları nazara alınarak sözleşmedeki paylaşım oranına göre kendisine eksik alan verilip, verilmediği hususunda konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınıp tarafların itirazları halinde gerektiğinde itirazları karşılanmak ve önceki raporlarla oluşabilecek farklılığın sebepleri de izah edilerek, deneteme elverişli açıklamalı rapor alınıp varsa davacı ve asli müdahilin alacakları miktarın dava tarihindeki serbest piyasa rayiçleri ile hesaplattırılarak ve usulü kazanılmış haklar da gözetilerek sonucuna uygun bir hükme varılmalıdır.

Değinilen hususlar nazara alınmadan mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı yüklenici vekili ... vekilinin temyiz talebinin reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı ... vekili ve Asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm adı geçenler yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı ve asli müdahil yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı ve asli müdahile verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

##########

##########

##########

##########

##########