Esas No: 2015/1518
Karar No: 2016/2131
Karar Tarihi: 05.04.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/1518 E.  ,  2016/2131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen asıl ve birleşen alacak davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 22.10.2014 gün ve 4942 Esas, 6538 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı şirket vekili ile asıl ve birleşen 2009/117 E. ile birleşen 2012/430 E. sayılı davalarda davalı kooperatif vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Asıl davada davacı vekili, davalılar arasında düzenlenen 03.06.2005 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı arsa sahibi şirkete kalacak dairelerden 33 tanesinin 14.08.2006 tarihinde müvekkilince satın alınarak arsa sahibinin sözleşmeden kaynaklanan haklarına halef olunduğunu, davalılardan kooperatifin, yüklenici sıfatıyla dairelerin yapı kullanım izin belgelerini alarak 30.10.2007 tarihinde teslim etmesi gerekirken, teslim etmediğini, daireler ile ortak alanlarda eksik ve kusurlu işler bulunduğunu, sözleşme gereğince davalılarca ödenmesi gereken emlak vergilerinin müvekkilince ödendiğini ileri sürerek, 33 adet bağımsız bölüm için... eksik ve kusurlu iş bedeli ile ödenen vergi nedeniyle...TL'nin davalılardan faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, 16.02.2009 tarihli ıslahla gecikme tazminatı alacağını ...

Birleşen 2009/117 Esas sayılı davada davacı vekili, ilk dava tarihinden itibaren oluşan... gecikme tazminatının davalılardan, 2012/430 Esas sayılı davada ise, ilk davada saklı tutulan eksik ve kusurlu iş bedeli olan... TL'nin davalı yüklenici kooperatiften faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalı-asıl davada karşı davacı ..., müvekkilinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmeye uygun şekilde edimini yerine getirdiğini savunarak, davaların reddini istemiş, karşı davada ise; davacının temlik aldığını ileri sürdüğü 33 bağımsız bölümde sözleşme dışı imalat yapıldığını ileri sürerek,... 'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı... 33 adet bağımsız bölümün davacıya satılarak tapularının devredildiğini, ancak tapu devri dışındaki diğer hususlara ilişkin sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı haklarını temlik etmesi nedeniyle sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı yüklenici kooperatife karşı açılan asıl ve birleşen davaların husumet yönünden reddine, davalı şirkete yönelik asıl davanın kısmen kabulü ile ... eksik ve kusurlu iş bedelinin faiziyle birlikte tahsiline, yüklenici kooperatifçe açılan karşı davanın reddine, birleşen 2009/117 Esas sayılı davadaki davalı şirkete yönelik istemin kabulü ile, 222,750 USD gecikme tazminatının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili ile asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı şirket vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 22.10.2014 tarih ve 4942 E., 6538 K. sayılı ilamıyla, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddiyle, davalılardan...i ile diğer davalı şirket arasında 03.06.2005 tarihinde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa sahibi davalı şirketin sözleşme gereğince kendisine isabet eden bağımsız bölümlerden 33 adedinin 10.08.2006 tarihinde davacıya satışı hususunda davacı ile yazılı sözleşme imzaladığı, sözleşme gereği de yerine getirilerek tapuda satıma konu 33 adet bağımsız bölümün tapu devrinin gerçekleştirildiği, 10.08.2006 tarihli satım sözleşmesi her ne kadar yazılı usulde düzenlenmiş ve tapu devri yükümlülüğü içerdiği için TMK'nın 706., 818 sayılı BK'nın 213., Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddelerine aykırı ise de, 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İBK'da ifade edildiği üzere yükümlülükleri yerine getirilen sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına aykırı olduğundan sözleşmenin hükümlerine değer verilmesinin zorunlu olduğu, şu halde, davalılardan ... anılan sözleşme hükümleri doğrultusunda husumet yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, bunun yanında, davalı arsa sahibi ... temyiz aşamasında 15.10.2007 tanzim tarihini ihtiva eden temlikname ibraz ederek 33 adet bağımsız bölümün davacıya satışından dolayı 03.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını da davacıya temlik ettiğini savunduğu, bu temliknamenin hukuken geçerli olması halinde, davacı şirketin 33 daire yönünden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını kullanabileceği ve dava konusu taleplerin, davalılardan yüklenici kooperatife de yöneltebileceğinin tabii olduğu, bu nedenle, mahkemece ibraz edilen temliknamenin sıhhatinin araştırılarak geçerliliğinin saptanması halinde davacı şirketin bağımsız bölümleriyle alakalı olarak davalı arsa sahibi şirket yanında, diğer davalı yüklenici kooperatifin de sorumluluğu yönünde hüküm tesisi gerektiği, davadaki istek kalemleri arasında, davacı yanca tapuların devir alınmasından sonra tahakkuk eden ve ödenen emlak vergilerinin bedelinin de bulunduğu, anılan vergilerin dosyadaki tespite göre tapunun devrinden sonra doğduğu, ne var ki, 03.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde işin anahtar teslimi yapılacağının düzenlendiği ve arsa sahiplerinin emlak vergilerini kendilerinin ödeyeceğine ilişkin özel bir hüküm konulmadığı, sözleşmenin 7. maddesindeki düzenleme, yükleniciye ait bağımsız bölümlerin satışı veya üyelere devrinden doğan bütün vergi ve masrafların yükleniciye, arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerin satış ve devrinden doğacak vergi ve masrafların da arsa sahiplerine ait olacağına ilişkin olup, dava konusu emlak vergilerinin tahakkuk ve ödenme tarihinde işin anahtar teslimi olarak teslim edilmemesi karşısında sözleşmenin anılan hükmüne göre emlak vergisinin ancak yüklenici

kooperatiften tahsili mümkün iken arsa sahibi davalıdan tahsiline karar verilmesinin doğru olmadığı, bunun yanında, arsa sahibi davalı şirket vekili yargılama sırasında inşaatta sözleşme dışı fazla imalat yapıldığını ileri sürdüğü, bu savunmanın gerçek olduğunun tespiti halinde gecikme tazminatı hesabına esas sürenin değişeceğinin tabii olduğu, oysa, mahkemece bu savunma üzerinde durularak, bilirkişilerce belirlenen sözleşme dışı fazla imalatın gecikme süresine bir etkisi olup olmadığının değerlendirilmediği, o halde, sözleşme dışı fazla imalat yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise teslim süresine etkisinin refakate alınacak bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılmak suretiyle belirlenmesi, sözleşme dışı fazla imalat bulunması halinde bu imalatın teslim süresine ne kadar etkisinin bulunduğu değerlendirilerek teslimde gecikilen sürenin belirlenmesi gerekirken bu husustaki incelemenin eksik bırakıldığı, son olarak sözleşmeden kaynaklanan hukuki ilişkilerde faizin borçlunun temerrüde düştüğü tarihten itibaren yürütülmesi gerektiği( BK'nın m. 101 ve TBK'nın 117.), dosyada hüküm altına alınan miktar yönünden dava tarihinden önce dosyada talep konusu edilen tüm miktarlara ilişkin davalıları temerrüde düşürücü bir ihtar bulunmadığına göre, asıl davada dava dilekçesinde talep edilen miktara dava, ıslahla artırılan miktara ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, tüm miktar yönünden dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, temyiz eden taraflar yararına bozulmuştur.

Bu kez, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı şirket vekili ile asıl ve birleşen 2009/117 E. ve birleşen 2012/430 E. sayılı davalarda davalı kooperatif vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan asıl ve birleşen davalarda davalı kooperatif vekilinin tüm, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı arsa sahibi şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı ile davalı yüklenici kooperatif arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığından, davacının arsa sahibinin halefi olarak davalı yüklenici kooperatiften talepte bulunabilmesi için davalı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını devrettiğine ilişkin BK'nın 163. (6098 sayılı TMK'nın m. 184/1.) madde hükmü uyarınca yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir.

Somut olayda, davalı arsa sahibi şirket tarafından temyiz aşamasında 15.10.2007 tarihli adi yazılı temlikname örneği sunulmuştur. "Taraflardan ...i ile yapmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle elde ettiği haklarından 33 adet daireyi ... satış yoluyla devretmiştir....adet daire ile sınırlı olmak üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan ve doğacak alacak haklarını da ...'ye temlik etmiştir." şeklinde düzenleme içeren, asıl ve birleşen ... lehine olan bu temlikname geçerli olup, borçlu yüklenicinin kabulüne de bağlı değildir.

Dairemizce, mahkemece, sunulan söz konusu bu temlikname doğrultusunda davacı şirketin 33 daire yönünden davalı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını kullanabileceği ve dava konusu taleplerini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yüklenici kooperatife, 10.08.2006 tarihli satım sözleşmesine dayalı olarak da arsa sahibi şirkete yöneltebileceği, BK'nın 141. madde hükmü koşulları oluşmadığı için davalılar arasında müteselsil sorumluluk bulunmadığı, diğer anlatımla davacının talebinin davalılar yönünden farklı hukuki nedenlere dayandığı ve davacının farklı hukuki nedenlere dayalı haklarının yarıştığı gözetilerek, tahsilde tekerrür etmemek üzere davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi gerektiğinin belirtilmesi gerekirken, temliknamenin hukuken geçerliliğinin araştırılması ve geçerliliğinin saptanması halinde davalı yüklenici kooperatifin sorumluluğu yönünde hüküm tesisi gerektiğinin belirtilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacı ile davalı arsa sahibi arasındaki 10.08.2006 tarihli satım sözleşmesinde, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şartlarının satış sözleşmesi için de geçerli olduğu, dairelerin anahtar teslim şekliyle iskân alınıp teslim edileceği kabul edilmiştir. Davalı satıcı ...davacıya devrettiği 33 adet dairenin satım sözleşmesiyle taahhüt edilen niteliklerden farklı nitelikte, fazla imalatlı olarak teslim edildiği savunulmuştur. İşbu dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 118. maddesinin ilk iki fıkrası "İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da

def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Davalı şirket cevap dilekçesinde fazla imalat bedeli yönünden mahsup itirazında bulunmuş olup, mahkemece bu itiraz değerlendirilmediği gibi, Dairemizce de davalı şirketin bu yöndeki temyiz itirazları sair red kapsamında reddedilmiştir.

Bu durumda, Dairemizce, davalı arsa sahibi ...'nin davalı kooperatif ile aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarının 33 adet daire yönünden davacı şirkete devrine ilişkin temlik sözleşmesinin geçerli olduğu, bu doğrultuda davacının dava konusu taleplerini temlik alan sıfatıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici kooperatife yöneltebileceği, davalı arsa sahibi şirketin de satım sözleşmesine dayalı olarak davacı şirkete karşı sorumluluğunun devam ettiği, mahkemece belirlenen tazminatın davalılardan tahsilde tekerrür etmemek üzere tahsiline karar verilmesi gerektiği, davalı arsa sahibi şirketin satım sözleşmesine dayalı olarak fazla imalat bedeliyle ilgili mahsup itirazının tartışılıp, değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, davalı ....'nin karar düzeltme itirazlarının kabulüyle, Dairemizin bozma ilamının kısmen değişik gerekçe ile bozulmasına ve mahsup itirazı ile ilgili bozma gerekçesinin eklenmesine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici kooperatif vekilinin tüm, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı arsa sahibi şirket vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı arsa sahibi şirket vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 22.10.2014 tarih ve 4942 E., 6538 K. sayılı bozma ilamı kısmen kaldırılarak, yerel mahkeme kararının kısmen değişik gerekçe ile ve ilave gerekçe ile asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı arsa sahibi şirket yararına BOZULMASINA,...TL para cezasının karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen davalarda davalı kooperatiften alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, asıl ve birleşen 2009/117 E. sayılı davada davalı şirketten alınan peşin harcın istek halinde iadesine, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.