Esas No: 2012/15722
Karar No: 2014/1386
Karar Tarihi: 13.02.2014

**5. Ceza Dairesi         2012/15722 E.  ,  2014/1386 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 5 - 2011/279689

MAHKEMESİ : Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/07/2011

NUMARASI : 2011/147 Esas, 2011/200 Karar

SUÇ : Zimmet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar Zafer ve Cemil’in 08/07/2010 günlü dilekçelerinde kooperatife ilişkin ödemeleri yapması için sanık Erkan’a vekalet verdiklerini savundukları, bu sanığın da 15/04/2008 günlü beyanında müteahhide olan borçlar sebebiyle kooperatif gelirleri üzerinde haciz olması nedeniyle üyelerden alınan paraların kendi uhdesinde kaldığını, tüm parasal işlemlerin kendisi tarafından yürütüldüğünü belirttiği, sanıklar müdafiin 30/07/2009 tarihli dilekçesinin ekinde sunduğu icra ödeme emirlerinin 2005 yılına ait olduğu, bilirkişi Doğan Toksözlü tarafından düzenlenen rapor ve ek raporda; 10/04/2004 tarihli mahsup fişi ile ... İnş. Tic. Ltd. Şti., A.. D..’e avans olarak 28.884.657.000 TL verildiğine dair muhasebe kaydı yapıldığı, bunlardan 3 adet 7.500.000.000 TL tutarındaki çekin kooperatif üyelerine ait olduğu, kasadan ödendiği kayıtlı olan 21.334.657.000 TL’nin ise nakit olarak verilmediği, çeşitli firmalara ait 13 adet, ödemeleri 5. ayda yapılacak çek verildiği, söz konusu çeklerin 101- alınan çekler hesabında kayıtlı olmadıkları, üyelere ait aidatlara karşılık verilen çekler olmadığı, piyasada tacirler arasında keşide edilen çekler olduğu, bu çeklerin kooperatifle ilgisinin ne olduğunun, ... Tavukçuluk A.Ş. tarafından hamiline keşide edilen 10.000.000.000 TL tutarlı üç adet çekin niçin kooperatife verildiğinin anlaşılamadığı, kasadan alınan 21.334.657.000 TL nakit yerine bu çeklerin konularak, A.. D..’e avans olarak ödendiği, bu şekilde kooperatife ait nakdin kasadan alınarak yerine piyasaya ait çekler konulmak suretiyle kooperatif parasının ortalama bir ay süreyle kullanıldığı, çek asılları dosyada bulunmadığından ciroların görülememesi nedeniyle bu çeklerin niçin kasaya konduğunun, A.. D..’e avans olarak kasadan nakit yerine söz konusu çeklerin verildiği, ya da kasadan nakit alınıp yerine bu çekler verildiyse, niçin muhasebe kayıtlarına alındığının anlaşılamadığı, bu konuda E. A..’in açıklama yapması gerektiği mütalaa edilmesine karşın, 11/03/2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; bilirkişi D. T.. tarafından yapılan tespitlerin doğru olduğu, ancak bu tespitlere dayanarak oluşabilecek suçun kullanma zimmeti olarak nitelendirilemeyeceği, raporda da belirtildiği gibi, söz konusu 21.384.657.000 TL tutarındaki çeklerin kooperatifin yasal ticari defterlerine intikal ettirilmediği, daha açık bir ifadeyle bu çeklerin karşılığı olarak kooperatifin her hangi bir kişi veya kuruma borçlandırılmadığı gibi söz konusu çeklerin keşide tarihleri itibariyle kooperatifin 2004 yılına ait ticari defterlerinde de herhangi bir kaydın bulunmadığının belirtilmesi karşısında;

Öncelikle sanıklara isnatlar açıklanarak ayrıntılı biçimde savunmalarının alınması, yapılmayan işlere karşılık sözleşme süresi de bitmesine rağmen neden Ayhan’a avans ödemesi yapıldığının, 13 adet çekin kooperatifle ilgisinin ne olduğunun, Ayhan’a yapılan ödemelerin nakit olarak mı çekle mi yapıldığının, ödemeler nakit olarak yapıldı ise, bu çeklerin niçin kasaya konduğunun, avans olarak kasadan nakit yerine söz konusu çeklerin verildiği, ya da kasadan nakit alınıp yerine bu çekler verildiyse, niçin muhasebe kayıtlarına alındığının belirlenmesi, sanıklar Cemil ve Zafer’in savunma dilekçelerinde belirttikleri vekaletnamelerin temini, 13 adet çekin tasdikli suretlerinin temini ile ciro silsilesi incelenerek kooperatifle ilgilerinin olup olmadığının değerlendirilmesi, suç tarihleri (2004 yılı) itibariyle kooperatifin hak ve alacakları üzerinde haciz olup olmadığının, kooperatif hakkında icra takibi olup olmadığının tespiti, Kooperatif tarafından yapılan avans ödemelerinin nakit veya çek suretiyle yapılıp yapılmadığı ve yapılan avans ödemelerinin miktarlarının belirlenmesi amacıyla ... İnş. Tic. Ltd. Şti.’ye ait 2004 yılına ait ticari defterler temin edilip dava dosyası ve ekleri önceki bilirkişilerden farklı 3 kişilik Sayıştay emekli uzman denetçisinden oluşacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, sanıklar ile müdafiilerin tüm savunmalarının değerlendirilmesi suretiyle; sanıkların zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, 21.384.657.000 TL tutarındaki ödeme işlemlerine ilişkin olarak kullanma zimmetinin olup olmadığı, zimmet varsa hangi sanık üzerinde ne miktarda kooperatif parası bulunduğu ve ne şekilde mal edinildiği, kullanma zimmeti olup olmadığı hususlarında önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderecek şekilde yeniden rapor tanzim ettirilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, bilirkişi raporları arasındaki çelişki de giderilmeksizin eksik soruşturmayla yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Gerekçeli karar başlığına CMK'nın 232/2-c maddesine aykırı olarak hatalı yazılan suç tarihinin 2004 yılı olduğunun anlaşılması karşısında zimmet suçuna ilişkin olarak da 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kullanma zimmetinin konusunu oluşturan nema tutarının suç tarihi olan 2004 yılı içindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü karşısında pek hafif ve az değerde olduğu nazara alınmaksızın TCK'nın 249. maddesi uygulanmayarak sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında, aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.