Esas No: 2013/11510
Karar No: 2014/2982
Karar Tarihi: 10.02.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/11510 E.  ,  2014/2982 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/170274

Mahkemesi : İstanbul Anadolu 36. (Kadıköy 7.) Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 29.12.2010

Numarası : 2010/88 - 2010/867

Suç : Özel hayatın gizliliği ihlal etme, Kişilerin huzur ve sükunu bozma, Hakaret, Sistemi engelleme,

Özel hayatın gizliliği ihlal etme, kişilerin huzur ve sükunu bozma, hakaret, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Oluşa, iddianamedeki anlatıma ve dosya kapsamına göre; sanığın, mağdurenin, adı, soyadı, fotoğrafları ile birlikte telefon numarasını, mağdurenin bilgisi ve rızası dışında, “facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde yayınladığı iddia edilen olayla ilgili olarak, mağdurenin, aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı bilgilerini rızası dışında, başkalarının bilgisine sunduğu tespit edildiği halde, eyleminin aynı zamanda TCK'nın 136/1. maddesindeki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunu oluşturduğu halde, ek savunma hakkı verilmek suretiyle bu suçtan da mahkumiyetine karar verilmemiş olması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi, TCK'nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde; bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması, TCK'nın 134/2. maddesinde, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. İlk fıkradaki suçun oluşması için, görüntüdeki kişinin tanınabilir ya da sesin anlaşılabilir olması gerekmez; acıdan kaynaklanan çığlıklar veya sevişen çiftin nefes alış verişi gibi özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice kaydedilmesi ilk fıkradaki suçun oluşumu için yeterlidir ve özel hayata ilişkin görüntü veya sesin kaydedilmesiyle suç tamamlanır. İlk fıkradan farklı olarak, ikinci fıkrada, ifşanın kabulü için, ses veya görüntüyle özel hayatı ihlale uğrayan kişinin anlaşılması, en azından anlaşılabilir olması ya da açıklanması gerekir; ayrıca, özel hayat görüntüsü veya sesinin, yetkisi bulunmayan kişi veya kişiler tarafından içeriğinin öğrenilmesiyle suç tamamlanır. İlk fıkra açısından, görüntü veya sesin kaydedilmesi; ikinci fıkra açısından, bu kayıtların ifşa edilmesi yeterli olup, başkaca bir neticenin doğması ve mağdurun zarara uğramış olması gerekmediği gibi, sanığın kaydedilen görüntüleri izlememiş ya da sesleri dinlememiş olmasının suçun oluşumuna bir etkisi yoktur.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya içeriğine ve sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre; sanığın, katılan mağdure A.. kardeşi olan ve tanık olarak da dinlenilen F.. G..'ün arkadaşı olduğu, bu arkadaşlık nedeni ile sanığın katılanı tanıyarak ona duygusal anlamda ilgi duymaya başladığı, bu konu hakkında konuşmak amacıyla katılana ait mail adresinden arkadaşlık teklifinde bulunduğu, katılanın ise kimden geldiğini anlamadığı bu teklife cevap vermediği, bunun üzerine sanığın olay tarihinde katılana ait olan ve aktif kullanımında olan aynur\_...com ve a....com isimli mail adreslerinin şifrelerini kırmak sureti ile ele geçirdiği, bu adresleri kullanmak suretiyle katılanmış gibi başkaları ile konuşmalar yaptığı, yaptığı konuşmalarda, katılanın, onur, şeref ve saygınlığına yönelik saldırı teşkil edecek şekilde paylaşımlarda bulunduğu, ele geçirmiş olduğu mail adreslerinde bulunan katılanın düğününe ilişkin fotoğrafları, telefon numarasını ve adres bilgilerini kullanmak suretiyle katılan adına “facebook” isimli sosyal paylaşım sitesinde profil oluşturduğu, katılanın ele geçirilen e-mail adresinde kayıtlı bulunan evlilik fotoğraflarını bu profilde yayınladığı, aynı profilde katılan ile ilgili cinsel içerikli yorumlar yapılmasına sebep olduğu, katılanın telefon numaraları verildiği için tanımadığı kişilerden telefon almak sureti ile rahatsız edildiği, katılanın site yöneticileri ile irtibata geçerek açılan profili iki kez kapattırdığı, ancak sanığın her defasında yeniden katılan adına profil oluşturduğu, sanığın alınan savunmasında, duygusal açıdan ilgi duyduğu katılanın teklifine cevap vermemesi üzerine, e-mail adreslerine ilişkin şifreleri kırmak suretiyle ele geçirdiğini, ayrıca katılan adına profil oluşturup katılanın bilgilerini yayınladığını kabul ettiği, ancak oluşturduğu profile herhangi bir yorum yazmadığını beyan ettiği, soruşturma ve kovuşturma aşamasında aldırılan bilirkişi raporlarına göre de, sanığın oluşturduğu profilde yer alan hakaret içeren cinsel içerikli yorumların sanık tarafından yazıldığının tespit edilemediğinin mütalaa edildiği olayla ilgili olarak,Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, delillerin mahkumiyete yeterli olmadığına, cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın, sübut bulan bilişim sistemine girip, katılan adına başkaları ile konuşma yapacak kadar kalmasından ibaret eyleminin TCK'nın 243/1. maddesinde tanımlanan “Bilişim Sistemine Girme” suçunu oluşturacağı gözetilmeden, delillerin takdirinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek, katılana ait bilişim sistemindeki verileri bozduğu, yok ettiği, değiştirdiği, erişilmez kıldığı, sisteme veri yerleştirdiği ve var olan verileri başka bir yere gönderdiği iddia edilmeyen sanık hakkında TCK'nın 244/2. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırı,

2- Sanığın, katılan mağdureye yönelik özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle beraber, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.