Esas No: 2019/5000
Karar No: 2019/14847
Karar Tarihi: 02.07.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/5000 E.  ,  2019/14847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı işyerinde damper şoförü olarak çalıştığını iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, işin niteliği ve teknik şartnamedeki hükümler gereği işçilerin fazla mesai yapmalarının söz konusu olmadığını, taşeronların işçilik alacaklarının ibraname karşılığında ödendiğini beyan etmekle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk karar, Dairemizin 2017/8964 esas 2017/22807 karar sayılı 25.20.2017 tarihli kararı ile, davalının ihbar talebinin karşılanmadığı ve davalı ... 10. Bölge Müdürlüğünün taraf sıfatının bulunmadığı gerekçeleri ile bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davalılardan DSİ vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın bozmaya uygun olmasına ve dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışmasının hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının ayda 2 hafta 7 gün, 2 hafta 6 gün çalıştığı, 07.00-23.00 saatleri arasında 16 saat çalıştığına göre, 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 14,5 saat çalıştığının kabulü ile yaz kış ayrımı yapılmadan ortalama olarak haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Ancak mahkemece varılan bu sonuç, tarafların iddia ve savunmaları ve dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Mahkemece yapılacak iş, davacının 6 gün çalıştığı haftada haftalık 15 saat, 7 gün çalıştığı haftalara ise haftalık 17,5 saat fazla çalıştığının kabulü ile her hafta için ayrı ayrı hesaplama yapılarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmesidir.

Ayrıca dosyada mevcut davalı kurumile ihbar olunan... Taah. Nak. Ltd. Şti. ile arasında akdolunan “ Kral Kızı Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Ana Kanal İnşaatı Yapım İşi” konulu ihale sözleşmesinin 10.1.2. maddesinde "bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Ocak-1 Mart tarihleri arasıdır. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir" düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 11.04.2016 tarihli ve 2015/6652 esas, 2016/7886 karar sayılı ilamı ile, aynı işyeri ve aynı dönem için yapılan çalışmalarda işçinin Ocak ve Şubat aylarında çalışmadığı kabul edilerek yapılan fazla mesai hesabı yönünden onama kararı verildiği anlaşılmıştır. Bu süreler de fazla çalışma hesabında dışlanmalıdır.Mahkemece Ocak-Şubat ayları dışlanarak ve 1 hafta 15 saat ve bir hafta 17,5 saat fazla çalışma kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken hatalı hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmektedir.

Sonuç:

Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, 02.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.