Esas No: 2013/1899
Karar No: 2013/1903
Karar Tarihi: 28.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1899 E.  ,  2013/1903 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, işverenin fesih bildiriminde belirttiği hususların gerçekleşmediğini, ikram hizmetlerinde kış sezonunda normal olarak düşüşlerin yaşanabileceğini, bunun geçici olduğunu ve her yıl yaşandığını belirterek iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, şirketin THY A.0. dahil 63 havayoluna ikram hizmeti verdiğini, şirketin ana müşterisi olan THY A.0.'nın 21/10/2011 tarih ve B.022.THY.0.06.04.00-816 sayılı kararına istinaden uçaklara ikram ürünlerinin gidiş- dönüş olarak İstanbul merkezden yüklenmesi şeklinde iş değişikliğine gidilmiş olup diğer illerden yapılan ikram yüklemelerinin tamamen kaldırıldığını, bu sebeple davacının çalıştığı ... ünitesinde ve diğer ünitelerde ikram, mal kabul, depolama, temizlik, hijyen, üretim, planlama, müşteri temsilciliği yükleme, şoför ve sair kadrolardaki iş hacminin azalmasına bağlı olarak iş gücü fazlasının ortaya çıktığını, bu durumun 20/10/2011 tarihinde işyerlerinde yapılan bir duyuru ile tüm çalışanlara bildirildiğini, bu duyuruda işten çıkışlarda ilk olarak gönüllü olarak ayrılmak isteyenlere öncelik verileceği, tüm yasal hak edişlerini alarak ayrılmak isteyenlerin ve İstanbul

2013/1899-1903 S.2

ünitesinde görev almak isteyenlerin 25/10/2011 tarihine kadar şirkete başvurmalarının gerektiğinin bildirildiğini, ... ünitesinde çalışan davacının İstanbul merkezde çalışmak için herhangi bir başvuruda bulunmadığını, şirketin ... ünitesinde davacıya önerilecek bir boş kadrosu da olmadığını, iş akdinin bu sebeplerle feshedildiğini, fesih sebebinin kış sezonundan işlerin azalması ile bir ilgisi olmadığını, şirketin işletmesel bir karara istinaden davacı ve diğer çalışanların iş sözleşmelerini feshetmek zorunda kaldığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin, davacının iş sözleşmesini ... ünitesi için talep edilen ikram işlerinin önemli miktarda azalması nedeni ile istihdam azaltılması kararı alınarak feshedildiği, alınan bu işletmesel kararın bağlayıcı bir işveren kararı olduğu, keşif sonrası alınan bilirkişi raporundaki tespitlere göre, davalı şirketin davacının işten çıkarıldığı 31.10.2011 tarihinden sonrası dönemdeki net satışlarının önceki dönemdeki satışlarına göre düştüğü, satışın azalmaya devam etmesi nedeni ile istihdam fazlalığı sonucunda feshin kaçınılmaz hale geldiği, iş sözleşmesinin feshedilmesinden önce davacıya aynı koşullarda İstanbul‘da çalışmasının teklif edildiği, davacının üyesi bulunduğu sendikanın, feshin son çare olarak düşünüldüğünü kabul ettiği, davacının iş sözleşmesinin feshinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığından davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim ... kapsamında alabilir.

2013/1899-1903 S.3

Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacı 18.04.2000- 31.10.2011 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde şoför olarak çalışmıştır. İş akdi, 31.10.2011 tarihinde THY tarafından bazı illerde ikram yüklemelerinin kaldırılıp bunun İstanbul’dan yapılmasının istenmesi, bunun sonucunda önemli miktarda iş kaybının olduğu, tasarruf önlemlerinin alınması gerektiği ayrıca yapılan duyuruya rağmen İstanbul ünitesinde

2013/1899-1903 S.4

görev almak konusunda davacının herhangi bir başvurunun olmaması ve başka bir boş kadroda istihdamının mümkün olmaması nedeniyle 4857 sayılı Kanunu’nun 17 ve 18. Maddeleri uyarınca feshedilmiştir.

Davalı işverenliğin fesih bildiriminde belirttiği hususla ilgili olarak işletmesel karar aldığı, bu kapsamda 20.10.2011 tarihinde Adana , ..., Bodrum, Dalaman, İzmir ve Trabzon ünitelerindeki çalışanlara İstanbul ünitesinde görev almak isteyenlerin ünite müdürlüğüne yazılı olarak başvurmaları gerektiği konusunda ilan yayınladığı sabittir. Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere yapılan duyuru neticesinde İstanbul ünitesinde çalışmayı kabul edip orda işe başlayan işçiler olmuştur.

Her ne kadar davalı taraf işletmesel bir karar aldığını, bu kararı da tutarlı bir şekilde uyguladığını ve feshe en son çare olarak başvurduğunu iddia etse de dosya kapsamından tespit edildiği üzere işverenliğin iş akdini feshettiği davacı ve diğer çalışanları yargılama devam ederken tekrar işe davet ettiği , ancak bu yazılarda işçilere eski imkanlarının verilmediği, mevsimlik işçi olarak düşük ücretle çalışma teklif edildiği bu teklifin bazı çalışanlar tarafından kabul edilerek çalışmaya başlandığı , davacı tarafından ise bu teklifin kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda davalı şirketin fesihten sonra çalışan sayısının iş akdi feshedilenlerle tekrar yapılan iş sözleşmeleriyle de artış gösterdiği sabittir. Davalı tanığı Hafız ...'de iş akdi feshedilenlerden daha sonra düşük ücretle mevsimlik işçi olarak tekrar işe alınanların olduğunu belirtmiştir.

Bu kapsamda işverenin , iş akdi feshedilen çalışanlarla tekrar mevsimlik ve düşük ücretle sözleşmeler imzalaması ve bu sözleşmeler uyarınca çalışan sayısının giderek artması ve davacıya iş sözleşmesi mevsimlik olmasına karşın fesih işlemine başvurulmadan ücretsiz izin alarak iş sözleşmesinin askıya alınması teklifinin önerilmemiş olması karşısında davalının, almış olduğu işletmesel kararı tutarlı bir şekilde uyguladığından ve feshe son çare olarak başvurduğundan bahsetmek mümkün olmamıştır. Bu nedenle feshih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkeme kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

2013/1899-1903 S.5

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 24,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubuyla bakiye 5,90 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7- Davacının yapmış olduğu 654.80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına

8-Yatırılan gider ve delil avanslarından artan kısmın istek halinde ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 28.02.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.