Esas No: 2024/5536
Karar No: 2024/8086
Karar Tarihi: 12.06.2024

**3. Ceza Dairesi         2024/5536 E.  ,  2024/8086 K.**

**"İçtihat Metni"**

SAYISI : 2023/258 E., 2024/42 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütü kurma ve yönetme

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, sanık ve müdafiinin yüzüne karşı 30.01.2024 tarihinde tefhim olunan hükümde 5271 sayılı CMK’nın 295 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğine değinilmediği gibi bu hususun meşruhatlı tebligat ile de bildirilmemiş olduğu tespit edildiğinden, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinin CMK'nın 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 01.03.2023 tarihli ve 2021/20656 Esas, 2023/867 sayılı bozma kararı üzerine;

1. İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.01.2024 tarihli ve 2023/258 Esas, 2024/42 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgüt kurma ve yönetme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin birinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 307 nci maddesinin beşinci fıkrası, 5237 Sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.03.2024 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Hükmün hukuka aykırı delillere dayandığına,

3. Temyiz dilekçelerinde belirtilen diğer temyiz sebepler ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne kurma ve yönetme suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında sonuç ceza yönünden kazanılmış hakkı korunarak mahkûmiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, İlk Derece Mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Bozmaya uyularak yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdükleri temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.01.2024 tarihli ve 2023/258 Esas, 2024/42 sayılı kararında sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, Başkan Vekili ...'ın sanık hakkındaki hükmün aleyhe temyiz yasağına aykırı olarak verilmesi sebebiyle bozulması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık ... hakkında silahlı terör örgütü kurma ve yönetme (TCK 314/1) suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçundan (TCK 314/2) ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi ve TCK'nın 62 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 25.05.2021 tarih, 2021/556 Esas, 2021/613 sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine temyizen dosya Dairemize geldiği, Dairemizce dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; "Örgüt yapılanması içerisinde, çeşitli görevler aldıktan sonra önce Gine ülke imamı olarak görev alan, suç tarihinde Gabon ülke imamı olarak faaliyette bulunan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 314/1 inci maddesinde yazılı "silahlı terör örgütü yönetme" suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması," gerekçesiyle hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi de Dairemizin bozma kararı doğrultusunda karar vermiştir.

Dairemizin çoğunluğuyla farklı görüşte olmamızın sebebi, aleyhe bozma yasağının kapsamının ne olduğu, aleyhe bozma yasağı sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde uygulanması gerektiği, ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini, temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe mi aleyhe mi olduğu tespit edilerek incelemenin buna göre yapılması gerektiği, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın hukuki neticelerinin aleyhte olacak şekilde değiştirilip değiştirilemeyeceği yönündedir.

Daha açık bir ifadeyle Yargıtay'ın sanık hakkında verilen ilk kararla ilgili olarak hukuk öğretisinde aydınlatıcı görevi de göz önüne alınarak suç vasfında bir hata varsa bunu eleştirisel olarak belirtip karar verilmesi gerekirken tamamen hukuki sonuçları bakımından ve sonraki yasal düzenlemeler konusunda farklılıklar yaratacak şekilde vasıftan bozarak, 307/5'i dar yorumlayarak sadece ceza miktarı yönünde aleyhe bozma yasağına uyularak yargılama yapılmasını isteyip istemeyeceği sorununa ilişkindir.

Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle hukuk sistemlerinde yer alan "aleyhte değiştirme yasağı" (aleyhe bozma yasağı) kurumunun hukuksal olarak değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemelerce verilen kararlara karşı yasa yollarına başvurmak gerek ulusal gerek uluslararası metinlerde temel bir hak olarak kabul edilmiştir.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının ... dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) ... dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)

Anayasanın 90. maddesi uyarınca uyulması zorunlu olan AİHS Ek-7 protokolünde yasal çarelere başvurmak bir hak olarak düzenlenmiştir. Yasal yollara başvurulurken hükmün aleyhine daha da ağırlaştırılabileceği kabul edildiğinden sanık daha fazla ceza alabileceği korkusuyla yasal yollara başvurmaktan çekinebilecek, belki de haksız bir mahkumiyet hükmünü kabul etmek zorunda kalacaktır. Bu sakıncanın önüne geçilebilmesi amacıyla birçok ülkede ve ülkemizde sanık lehine temyiz veya istinaf yoluna başvurulduğunda hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği kabul edilmiştir. Aleyhe değiştirme yasağı ilkesinin amacı sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın yasal yollara başvurma hakkını kullanmasına imkan tanımaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararı).

Bu hükümle ilgili düzenleme 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 326/son maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayn edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" denilmektedir. Aynı hüküm 5271 sayılı CMK'nın 307/5 inci maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." Yine CMK'nın Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı başlıklı 265 inci maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." Buna göre, hüküm sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veyahut CMK'nın 262 nci maddesinde yazılı sanığın yasal temsilcisi veyahut eşi tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise, bozma kararından sonra ilk kurulan hükümde yer alan cezadan daha ağır bir ceza tayin edilemeyecektir.

Aleyhte bozma yasağı ancak hükmün yalnızca sanık lehine istinaf veya temyiz yoluna başvurması halinde uygulama olanağı bulabilir. Dolayısıyla sanık aleyhine bir temyiz mevcut ise kuralı uygulama imkanı yoktur. Sanık aleyhine temyizde hükmün sanık aleyhine bozulması mümkündür.

Yargıtay birçok kararında sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkememize göre temyiz davasını açan sanık ve onun lehine yasa yoluna başvuranlar kararı sanık lehine düzeltmek amacıyla hareket ettiklerinden bu amacı göz ardı etmek ve aleyhe değiştirmeye olanak tanımak ... ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır.

Sanık ve onun lehine Cumhuriyet savcısı, eşi veya kanuni temsilcisi tarafından temyiz yasa yoluna yapılan başvurunun sanık aleyhine sonuç doğuracağı kabul edilirse sanık daha fazla ceza alma korkusuyla yasa yoluna başvurmaktan çekinecek, belki de haksız bir hükme razı olacaktır. Bu korkuyu ve sakıncayı ortadan kaldırmak düşüncesiyle sanık lehine temyizde hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği "Reformatio in Peius" ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle aleyhte değiştirme yasağının amacı, kanun yoluna başvuracak olan sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın bu hakkını serbestçe kullanabilmesini sağlamaktır. O nedenle, bu kural, korku duyulmadan yasa yollarına başvurma ilkesi (principle of appeal without fear) olarak da adlandırılmıştır (Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı, Seydi Kaymaz).

Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararında; "Sanık kanun yoluna müracaat ettiğinde kararı kendi lehine düzelttirmek gayesiyle hareket eder. Bu gayeyi tanımamak ve aksi yönündeki düzeltmeye cevap vermek ... esaslarına ters düşer. Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda sanık aleyhindeki hususlar sanık için müktesap hak olmuştur. Hem müktesap hakkı kabul etmek hem de bu hakkı tahakkuk ettiği andan itibaren değil de temyiz incelemesinden sonraki yeniden hüküm kurulması aşamasına götürmek ve sadece ceza miktarını hasretmek; kanun vazıı aksini irade etmediği halde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek kısıtlamak olur. Bu kısıtlama kanun gerekçesinde vurgulanan müktesap hak kazanılmış hak kavramına ters düşer."

Yargıtay Ceza Genel Kurulumuz lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve CMUK'un 326/2. maddesindeki "Hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde düşünerek geniş anlaması gerekeceğini" (15.03.1971 gün ve 4-86), "ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini," (19.06.1967 gün ve 114-162, 13.04.1964 gün ve 167), "temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammum edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini," (31.01.1949 gün ve 171-35) vurgulamıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 81, 35/2, 29 ve 62 nci maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin bu uygulamasında, anılan Yasanın 62. maddesi ile indirim yapılırken, hesap hatası yapılması suretiyle 9 yıl 4 ay 15 gün yerine, 9 yıl 1 ay 15 gün olarak eksik ceza tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin hatalı olan ilk ve son uygulaması yalnızca sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, Özel Dairece 1412 sayılı CYUY'nın 322 nci maddesi uyarınca yapılan uygulama ile Yerel Mahkemece verilen hükümdeki cezadan daha ağır bir ceza belirlenmesi 1412 sayılı CYUY.nın 326/son ve 5271 sayılı CYY.nın 307/4 üncü maddesine aykırıdır." CGK, 07.10.2008, 2008/1-198 E, 2008/211 K)

Yargıtay vermiş olduğu daha eski bir kararında;

"1-CMUK.nun 326 ncı maddesindeki "HÜKÜM" sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden de düşünerek geniş anlamak gerekir. (CGK.nun 15.3.1971 gün ve 4184 sayılı kararı)

2-İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu DURUMU (cezayı değil) değiştirmemesi" gerektiğine hükmetmiştir. (CGK. 22.2.1982, 376/99)

Aleyhe değiştirme yasağı uyarınca sanığın aleyhine değiştirilemeyecek olan hususlar yalnızca "ceza miktarı mıdır?", yoksa ceza dışında çeşitli hak ve özgürlükleri sınırlayan sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek diğer yaptırımlar ve kurallar bu kapsama dahil midir?

Bu sorun esas itibariyle aleyhe bozma yasağının sınır ve kapsamının ne olduğuyla ilgili olduğu ve bunun doğru yanıtlanması için aleyhe değiştirme yasağının amacının ne olduğunu bilmekten geçtiğini, zira aleyhe bozma yasağının amacı sanık ve sanık lehine yasa yoluna başvuran kişileri sanığın aleyhine bir sonuç ile karşılaşacakları korkusunu yaşamaksızın adalete erişim hakları kapsamında yasa yollarına başvurmalarını temin etmektir. Bu yönde baktığımızda yalnızca ceza değil, bu korkuya neden olabilecek diğer yaptırımlar bakımından da aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, yani aleyhte bozma yasağının kabul edilmesinin gerekçesi sanığın daha ağır bir cezayla karşılaşma korkusu taşımadan temyiz yasa yoluna başvurmasını sağlamak olduğuna göre bozma kararından sonraki sanığın durumunun yasa yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerektiği sonucuna ulaşılır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 07.10.2008 tarih, 2008/1-198 E, 2008/211 Karar sayılı ilamında belirttiği gibi "İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğine hükmetmiştir."

Nitekim bazı ülkelerde aleyhe değiştirme yasağının ceza ve cezanın sonuçlarını kapsadığı konusunda açık yasal düzenlemeler yapılmıştır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu 330/1 maddesinde, sanık, sanığın yasal temsilcisi veya savcı tarafından sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda fiilin hukuksal yaptırımın tür ve miktar itibariyle sanık lehine değiştirilemeyeceği belirtilmektedir. Yaptırım kapsamına ceza girdiği gibi, güvenlik tedbirleri ve ceza mahkumiyetinin sonuçları da girmektedir.

Aleyhe bozma yasağının kabul görmemesinin nedeni olarak "suçluların etkin bir şekilde cezalandırılmasının gerekmesi ve bozulan toplum barışının yeniden sağlanmak istenmesi" gösterilmektedir. Ancak bizzat yargı eliyle hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucu hukuk düzenimize karşı oluşan güvensizlik daha ağır sonuçlar doğuracaktır.

Sonuç olarak; suç vasfına ilişkin hukuksal eleştiri yapılarak yetinilmesi gerekirken aleyhe bozma yasağı kurumunun amacına, ruhuna ve konuluş amacına aykırı olarak hak arama özgürlüğünü kısıtlamasına yol açacak şekilde verilen Dairemizin bozma kararına karşı yerel mahkeme tarafından direnme kararı verilmesi gerekirken, Dairemizin bozma kararına uyulmasına karar veren yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.