Esas No: 2017/444
Karar No: 2019/1083
Karar Tarihi: 17.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/444 E.  ,  2019/1083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen13.12.2013 tarihli ve 2007/652 E., 2013/1170 K. sayılı karardavacı vekilinin temyizi üzerine,Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 30.09.2014 tarihli ve 2014/ 8129 E., 2014/ 12738 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili şirketin, 4 farklı yerde işletmeleri bulunduğunu, davalı kurum ile müvekkili şirket arasında elektrik satışı konusunda sözleşme imzalandığını, müvekkilinin kullandığı elektriğin davalı kurumca temin edildiğini; ancak, 02.01.2006 tarihinden bu yana ve halen sürekli elektrik kesintisinin yaşandığını, bundan müvekkili şirketin zarar gördüğünü; zira, davalı kurumun taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle, elektrik ihtiyacını karşılamak için jeneratör almak zorunda kaldığını ve bu jeneratörlerin harcamış olduğu yakıt nedeniyle zarar oluştuğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 6.100,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Islah dilekçesi ile müddeabih miktarı 1.243.434,13 TL'ye çıkartılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; istisnai bakım ve onarım durumları hariç olmak üzere, söz konusu hatta ilişkin şirketlerinden kaynaklanan elektrik kesintisinin yapılmadığını; davacı tarafça talep edilen 02.01.2006 tarihinden çok öncesinden 2001 yılından beri bakım-onarım çalışmalarının devam ettiğini, her iki hattında çok iyi durumda olduğunu savunup; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; "... Dava konusu somut olayda yukarıda belirtildiği üzere taraflar arasında elektrik satışı konusunda sözleşme imzalandığı, davalının elinde olmayan mücbir sebepler nedeniyle kesinti yapmak zorunda kaldığı, davacının elektrik üretimi konusunda fazladan yapmış olduğu masraftan sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından; davacının davasında haksız olduğu görülmüş, red karar vermek gerekmiştir, gerekçesiyle" davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, davada; davalı kurumun sözleşme ile üstlendiği elektrik enerjisi temininde yükümlülüklerini yerine getirmediği ve bu nedenle davacı şirketin zarara uğradığı ileri sürülerek, uğranılan zararın tazmini istenilmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, elektrik kesintilerinin mücbir sebeplere dayalı olup olmadığı noktasındadır.

1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 11.maddesinde " (1) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, iligili mevzuat uyarınca bölgesinde bulunan tüm müşterilere eşit taraflar arasında ayırım gözetmeksizin yeterli, kaliteli ve sürekli elektrik enerjisi sunacak şekilde hizmet verir. (2) Perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi, lisansı kapsamında faaliyet gösterdiği bir dağıtım bölgesi içerisinde bulunan tüm müşterilere perakende satış sözleşmesi kapsamında eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin aynı kalitede hizmet verir."

12.maddesinde de " (1) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, Elektirik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 51.maddesinde tanımlanan mücbir sebepler veya lisansında yer alan özel mücbir sebepler ya da proğramlı kesintiler dışında dağıtım sistemini, kendisinden hizmet alanlara kaliteli ve sürekli elektirik enerjisi sağlayacak durumda tutmakla yükümlüdür. (2) Müşteriler, proğramlıkesintilir hakkında dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından , kesintiden en az kırksekiz saat önce yazılı, işitsel veya görsel basın yayın kuruluşları aracılığıyla bilgilendirilir." düzenlemesine yer verilmiş bulunmaktadır.

Davalı kurumun, 25.08.2008 tarihli yazısında; " 2006 yılı kesinti sayısının 523, kesinti süresinin(toplam) 205 saat 33 dakika; 2007 yılı kesinti sayısının 410, kesinti süresinin(toplam) 190 saat 31 dakika; 01.01.-31.03.2008 tarihleri arasında kesinti sayısının 107, kesinti süresinin(toplam) 13 saat 08 dakika olduğu; ... Çeltik Enerji Nakil Hattının 2006 ve 2007 yıllarında bakım onarım proğramına alındığı; bu yıllardaki kesintilerin büyük çoğunluğunun bakım çalışmalarından kaynaklı kesintiler olduğunu, diğer kesintilerin ise, hava şartları, arıza hali, mücbir sebepler v.b nedenlerden kaynaklandığı belirtilmiştir."

Davalı kurumun, yukarıda açıklandığı üzere, tüm müşterilerine yeterli, kaliteli ve sürekli elektrik enerjisi sunacak şekilde hizmet vermesi gerekmektedir. Oysa davalı kurumun, bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, sık sık elektriği keserek, davacı şirketin zarara uğratıldığı; iddia, savunma, alınan bilirkişi raporu ve dosya içerisine alınan tüm bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Mahkemece; yapılan kesintilerin mücbir sebeplere dayalı olduğu ifade edilmiş ve dava bu sebeple reddedilmiş ise de; bu husus (elektrik kesintilerinin mücbir sebebe dayalı olduğu) davalı tarafça ispatlanamadığı gibi, yukarıdaki kurum yazısında da belirtildiği gibi, kesintilerin 2006-2007 yılı çalışma programı dahilinde bakım çalışmalarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. O halde, davalı kurum; alınan bilirkişi raporunda, davacının elektrik kesintileri nedeniyle harcamak zorunda kaldığı akaryakıt farkı olarak heseplanan zarardan sorumlu tutulmalıdır.

Mahkemece, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde davanın tümden reddine ilişkin hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili şirketin Diyarbakır’da dört farklı yerde işletmelerinin bulunduğunu, davalı Kurum ile müvekkili şirket arasında elektrik satışı konusunda sözleşme imzalandığını ve müvekkilinin kullandığı elektriğin davalı Kurumca temin edildiğini, müvekkilinin kullanmış olduğu elektrik nedeniyle davalı Kuruma bir borcunun da bulunmadığını, ancak 02.01.2006 tarihinden bu yana ve hâlen devam eden elektrik kesintisi nedeniyle müvekkili şirketin zarar gördüğünü ve elektrik ihtiyacını karşılamak için jeneratör almak zorunda kaldığını, bu jeneratörlerin harcamış olduğu yakıt nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek şimdilik 6.100TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 1.243.434,13TL'ye çıkartmıştır.

Davalı vekili, istisnai bakım ve onarım durumları hariç olmak üzere söz konusu hatta ilişkin şirketlerinden kaynaklanan elektrik kesintisinin yapılmadığını, davacı tarafça talep edilen 02.01.2006 tarihinden çok öncesinden 2001 yılından beri bakım-onarım çalışmalarının devam ettiğini, her iki hattın da çok iyi durumda olduğunu, davacı şirketçe belirtilen elektrik kesintilerinin müşteri kaynaklı olabileceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davalı Kurumun üzerine düşen bakım ve tamirat edimlerini yerine getirdiği hâlde elinde olmayan mücbir sebeplerle elektrik kesintisi yoluna gitmek zorunda kalmış olduğunu, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 11. ve 12. maddeleri dikkate alındığında davacı tarafın zararından sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle karar bozulmuştur.

Bozma kararına karşı yerel mahkemece, tüm kurumların ve tüketicilerin üzerine düşen görevleri hakkı ile yerine getirdiği bir ortamda davalıdan edimini olabildiğince sürekli bir şekilde talep etmek mümkün ise de bölgenin özel şartları dikkate alındığında ve özellikle maruf olan konuların ayrıca ispatı gerekmemekte olup, somut olayda belirtilen vakaları mahkemeninde bildiği, ayrıca ispatın gerekmediği şeklindeki ek gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı şirkete ait işletmelerde meydana gelen elektrik kesintilerinin mücbir sebeplere dayalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre bilirkişi raporunda elektrik kesintilerinden kaynaklı akaryakıt farkı olarak hesaplanan davacı şirket zararından davalı Kurumun sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

I) Davacı vekilinin akaryakıt farkına ilişkin temyiz istemleri dışındaki davanın tamamen kabulüne ve vekâlet ücretine ilişkin tehir-i icra talebine ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde;

Bilindiği üzere hukuki yarar, dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

Davacı vekilinin akaryakıt farkı dışındaki temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmiş olduğundan, davacı vekilince belirtilen husus dışında temyiz talebinde bulunulmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

O hâlde davacı vekilinin akaryakıt farkı dışındaki temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

II) Davacı vekilinin akaryakıt farkına ilişkin temyiz talebinin incelenmesine gelince;

Uyuşmazlığın çözümünde sorumluluk, mücbir sebep ve müterafik kusur kavramlarının kısaca açıklanması yerinde olacaktır.

Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukukî anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

Sorumluluk hukukunun tarihsel gelişim süreci içerisinde, kusur sorumluluğundan kusursuz sorumluluğa uzayan bir yol izlenmiştir. Kusur sorumluluğu, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir davranışla sözleşme dışında diğer bir kimseye vermiş olduğu zararın giderilmesini düzenleyen sorumluluk türüdür. Bu sorumlulukta kusur, sorumluluğun kurucu unsuru olarak düzenlenmiştir (Eren, F.:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 594). Kusur sorumluluğunda bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür (Tandoğan, H.:Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1967, s. 89). Kusur sorumluluğuna doktrin ve uygulamada eş anlamda olmak üzere “haksız fiil sorumluluğu” veya “sübjektif sorumluluk” da denilmektedir.

Bununla birlikte sorumluluğun asli şartı zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Bu sebep sonuç ilişkisine genel anlamda illiyet bağı denir. Burada sözü edilen illiyet bağı uygun illiyet bağıdır. Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, zarar veren bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır (Eren, s. 561). Başka deyişle, hayatın olağan akışı ve hayat tecrübesi bakımından öngörülemez zararlar uygun illiyet bağı kapsamında sorumluluğu doğurmayacaktır.

İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece kusur sorumluluğunda değil, kusursuz sorumlulukta da kabul edilmektedir (Eren, s. 561.). Her üç neden açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir. Bu bakımdan sorumluluktan kurtulmak oldukça zorlaştırılmıştır.

Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır (Eren, s. 582 vd.).

Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi mücbir sebebin bir takım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlâl etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlâli ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 98. maddesi delaletiyle haksız fiillerde uygulanan 44. maddesindeki tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir.

Tazminattan indirim veya ret sebepleri 818 sayılı BK’nın 44. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.

Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan H: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.).

Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İst.2006, s.187).

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı hâlinde, hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun "bir tenkis sebebi" mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. 818 sayılı BK’nın 44/1. maddesinin “hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de (4271 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.2) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (OserSchönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin çevirisi s.409).

Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (OserSchönenberger, s. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itmeli, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelmelidir.

818 sayılı BK’nın 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;

a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan 4271 sayılı TMK’nın 24/II’deki rızayı birbiriyle karıştırmamak gerekir. 818 sayılı BK’nın 44. maddesinde öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.

b) Zarar görenin kusuru (Ortak Kusur); 818 sayılı BK’nın 44. maddesine göre zarar görenin “fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.

Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir; zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O hâlde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.

c) Ağır kusurun bulunmadığı hâllerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hâl 818 sayılı BK’nın44./II’de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2015 tarihli ve 2013/13-1592 E., 2015/1176 K. ile 01.07.2015 tarihli ve 2014/13-18 E., 2015/1754 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yapılan tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında elektrik satışına ilişkin sözleşme imzalandığı, davalı şirket tarafından davacı şirkete ait Altındağ Dinlenme Tesislerine ilişkin olarak gönderilen 15.08.2006 tarihli yazıda, davacının enerji aldığı hatta ilişkin fiziki bağlantılarda oluşan arızaların giderilmesi için mevcut hat başlarındaki ayırıcıların değiştirilmesi gerektiği, değişikliğin yapılması hâlinde enerji kesintilerinin ve arızaların en aza ineceğinin ve söz konusu ayırıcının değiştirme çalışmasının bir ay içerisinde tamamlanması gerektiğinin;…/539 sayılı tarihsiz yazıda ise, davacının kullandığı hattın kontrolünde ayırıcının çalışmadığı ve hattın sehiminin kötü olması nedeniyle açmalara sebebiyet verdiği, bu eksikliklerin 18.08.2007 tarihine kadar giderilmesi gerektiğinin bildirildiği; davalı şirketçe davaya verilen cevap ve yargılama sürecinde kesintilerin davacı şirketin kusurundan kaynaklı olduğunun ileri sürüldüğü de nazara alındığında, her ne kadar eldeki davada mücbir sebebe ilişkin hususlar davalı tarafça ispatlanamamış ise de, mahkemece meydana gelen elektrik kesintilerinde davacı şirketin müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının usulünce araştırılıp sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekir.

Eş söyleyişle, dava dosyasındaki veriler ile açıklanan tüm yasal düzenlemeler ile birlikte değerlendirilerek, 818 sayılı BK’nın 44. maddesinde düzenlenen müterafik kusur gereğince davacı şirketin, zararın doğumuna ya da artmasına katkısının bulunup bulunmadığı, bulunduğunun kabulü hâlinde bu madde gereğince, tenkisin gerekip gerekmediği denetime elverişli bir şekilde tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, büyük ticari işletmesi olan davacı şirketin elektrik kesintileri nedeniyle işletmelerinde zararın daha fazla oluşmasını önlemek amacıyla jeneratör alıp kurmuş ve kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmiş olduğu, kesintilerin de davacının ticari işletmelerindeki elektrik hatlarından kaynaklanmadığı, firmanın kendisinin yapması gereken bakım ve onarım çalışmalarını yapmış olduğunun bilirkişi raporu ile belirlendiği ve davalının da bilirkişi raporuna bu yönde itirazının bulunmadığı, somut olayda davacının müterafik kusurundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, değişik gerekçelerle ile kararın bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

SONUÇ :1-Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hukuki yarar yokluğundan davacı vekilinin akaryakıt farkı dışında kalan temyiz isteminin oy birliğiyle REDDİNE,

2-Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıran geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.10.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- 01 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 11. maddesinde “Dağıtım Lisansı sahibi tüzel kişi, ilgili mevzuat uyarınca bölgesinde bulunan tüm müşterilere eşit, taraflar arasında ayırım gözetilmeksizin, yeterli kaliteli ve sürekli elektrik enerjisi sunacak şekilde hizmet vereceği, 12. maddesinde ise “Dağıtım Lisansı sahibi tüzel kişi, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 51. maddesinde tanımlanan mücbir sebepler veya lisansında yer alan özel mücbir sebepler ya da programlı kesintiler dışında dağıtım sistemini, kendisinden hizmet alanlara, kaliteli ve sürekli elektrik enerjisi sağlayacak durumda tutmakla yükümlüdür. Müşteriler, programlı kesintiler hakkında dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından kesintiden en az kırk sekiz saat önce yazılı, işitsel veya görsel basın yayın kuruluşları aracılığıyla bilgilendirilir” düzenlemesine yer verilmiştir.

2- Davalı elektrik şirketi kendisiyle sözleşme yapan abonelere kesintisiz elektrik sağlamakla yükümlüdür.

3- DİEŞ tarafından “Abonenin beslediği ... Çeltik Enerji Dağıtım Hattında Meydana Gelen toplam kesinti süre ve sayısı 2006 yılında 523 kesinti ve kesinti süresi 205 saat 33 dakika, 2007 yılında 410 kesinti ve kesinti süresi 190 saat 31 dakika, 01.01.2008 ile 31.03.2008 arası kesinti süresi 107 ve kesinti süresi de 13 saat 8 dakika olduğu, kesintilerin büyük çoğunluğunun bakım çalışmalarından kaynaklı kesintiler olduğunu, diğer kesintilerin ise hava şartları, arıza hâli, mücbir sebepler vb. nedenlerden kaynaklandığı belirtilmiştir.

Davalı kurumun, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine göre elektrik kesintilerini kırk sekiz saat önce bildirmediği dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporunda, davacı şirketin tesislerinde meydana gelen elektrik kesintilerinin firmaya ait olan elektrik hatlarından kaynaklanmadığı, firmanın kendisinin yapması gereken bakım ve onarım çalışmalarını yapmış olduğu belirtilerek, elektrik kesintisi yaşanmamış olsa idi, kullanılacak olan elektrik enerjisi maliyet tutarı ile kesinti süresince tesislerin her birinde kullanılan jeneratör gücüne göre de harcamış olduğu akaryakıt miktarını belirleyerek, davalının elektrik kesintileri nedeniyle harcamak zorunda kaldığı akaryakıt farkı olarak hesaplanan 205.364,76TL zarardan sorumlu olduğunu açıklamıştır.

Mücbir sebep, illiyet bağını kesen, dolayısıyla zarar vereni veya borçluyu sorumluluktan kurtaran bir sebeptir. Zarar veren veya borçlu, mücbir sebebi ispat ettiği takdirde, doğan zarardan sorumlu olmaz. Mücbir sebep, doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi, insana bağlı beşeri bir olay, bir davranışda olabilir. Yıldırım düşmesi, don, yer çökmesi, aşırı fırtına veya kasırga, deprem vs. gibi olaylar tabii olaylardır. Savaş, ihtilal, darbe, isyan vs. gibi olaylar ise beşeri olaylardır. Siyasi amaçla yapılan genel grev, sosyal bir olay olup, ithalat ve ihracat yasaklamaları, sınırların kapatılması, düşman mallarına el konması vs. ise hukuki olaya örnek gösterilebilir. Mücbir sebep kavramı mutlak değil, nisbi bir kavramdır. (Borçlar Hukuku Prof.Dr. Fikret Eren Genel Hükümler syf. 557 ve devamı)

Mahkemece, elektrik kesintilerinin mücbir sebepten kaynaklandığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de, elektrik kesintilerinin mücbir sebebe dayalı olduğu davalı kurum tarafından ispatlanamamıştır.

Müterafik kusur, zarara uğrayanın, zararın doğmasına veya zararın artmasına yardım etmesi; bu durumda zarara uğrayana ödenecek tazminat miktarının azaltılabilmesi veya tamamen kaldırılabilmesidir.

Büyük ticari işletmesi olan davacı şirket, elektrik kesintileri nedeniyle işletmelerinde zararın daha fazla oluşmasını önlemek amacıyla, jeneratör alıp kurmuş ve kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmiştir. Kesintilerin de, kendi ticari işletmesindeki elektrik hatlarından kaynaklanmadığı, firmanın kendisinin yapması gereken bakım ve onarım çalışmalarını yapmış olduğu, bilirkişi raporu ile belirlenmiş ve davalı da rapora bu yönden itiraz etmemiştir. Bu nedenle davacının müterafik kusurunun olduğundan da söz edilemez.

Mahkemenin direnme kararının daire kararında belirtilen gerekçelerle bozulması gerekirken değişik gerekçe ile bozulması isabetli bulunmamıştır.

Açıklanan gerekçe ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.