Esas No: 2015/13369
Karar No: 2018/7437
Karar Tarihi: 03.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/13369 E.  ,  2018/7437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalı ... Bilgili avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ,davacının, 11.04.1996 tarihinde ana işveren olan davalı ... yanında gündüzleri kurye, akşamları ise yükleme, boşlatma, fatura düzenleme elemanı olarak işe başladığını, davalının acentelikler açması ile davalı ... yanında geçişi yaptırılarak iş akdinin sona erdiği 28.12.2012 tarihine kadar çalışmasını sürdürdüğünü iddia ederek hafta içi fazla mesai ücreti alacağı ile Cumartesi günleri çalışması ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili; davacının beyan etmiş olduğu son net ücret tutarının 1.450,00 TL olmayıp asgari geçim indirimi dahil 1.218,00 TL. olduğunu, bordroda gözüken ücret tutarı ile bankaya yatan tutarların da birbirini tuttuğunu, davacının müvekkili şirkette 8 ay boyunca çalıştığını, davacının müvekkili şirketten önce müvekkili şirketin acentelerinde çalıştığını, davacının bizzat kendisi müvekkili şirketin acentelerinde görev yaptığını ikrar ettiğini, davacının ücret bordrolarında davacıya fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin anlaşılacağını, ayrıca yine kendisine işyerinden ayrılırken fazla mesai ek geliri olarak toplam 2.008,35 TL. net ödeme yapıldığını, davacının müvekkili şirkette çalıştığı döneme ilişkin fazla mesai ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini,bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; cevap dilekçesi ibraz etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ... Anonim Şirketi aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile usulden reddi ile diğer davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili ile davalı ... Bilgili vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki bilgi ve belgeler delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davalı ... Kargonun sigortalı işçisi iken muvaazalı biçimde acenta pozisyonuna sokulan ve muvaazalı ilişkinin tarafı olan davalı ... Bilgilinin kendi muvazaasından faydalanmayacağına göre,davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya acentelik sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

İşyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarıda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile hareket etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamından çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu ileri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı başlangıçtan itibaren davalı ... Kargo Anonim Şirketinin işçisidir. Sonradan muvazaalı acentelik sözleşmesi imzalanması, davacının görevini ve işverene bağımlı çalışmasını etkilememektedir. Yazılı gerekçe ,eksik inceleme ve araştırma ile muvaazalı acentalık sözleşmesine itibarla davanın davalı asıl işveren ... Kargo Anonim Şirketi yönünden husumet yokluğu nedeni ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03/04/2018tarihinde oybirliğiyle karar verildi.