Esas No: 2012/24034
Karar No: 2013/14231
Karar Tarihi: 13.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/24034 E.  ,  2013/14231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ... işyerinde sekiz yıl sigortasız kapıcı olarak çalıştığını bu durumu şikayet etmesi üzerine işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmesini istemiştir.

Davalı vekili cevabında özetle; davalı ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını, apartmana komşu Zarbun Sitesinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının eşi ...'un mesai saatleri dışında zaman zaman apartmanın bir takım işlerini yaptığını ve ücretinin ödendiğini, davacının 2005 yılının 10. ayında oturduğu evi tahliye etmek zorunda olduğunu ve boş kapıcı dairesinin kendisine verilmesini teklif etmesi üzerine kapıcı dairesine taşındığını, şikayeti üzerine apartman adına Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından idari para cezasının kesildiğini, davacının haftanın yedi günü gündelikçi olarak başka yerlere temizliğe gittiğini ileri sürerek açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu sebeple 1475 sayılı Kanun'da olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şarlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.

Dosya içeriğinden davalı işyerinde daha önce çalışan kapıcının 2001 yılında emekli olup ayrıldığı bu tarihten sonra yapılan bir kapıcılık hizmet sözleşmesinin dosyada bulunmadığı, işyerinin karar defteri ve gider makbuzlarında 08.09.2002-20.12.2007 tarihleri arasında bir kısımında isim yazmandan “kapıcı” adı ile bir kısımında da kapıcı olarak açıkça davacının eşi ... adı ile bakım onarım, harçlık adı altında ödemler yapıldığı, davacı adına yapılan bir ödeme kaydının bulunmadığı, şikayet üzerine yapılan Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi incelemesinde davacı için davalı işyerinde 28.08.2009 tarihi itibariyle tescilinin yapılmasına ve idari para cezasının uygulanmasına karar verildiği, davacının eşinin 11.07.2011 tarihinden beri başka işyerinde kesintisiz çalışmasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporunun hazırlanmasına ve dolayısıyla hükme tesir eden davacı tanıklarının her ikisi de davacının eniştesi olduğu gibi ve aynı apartmanda ve yakında oturan kişilerde olmadıkları halde sadece bu tanık anlatımlarıyla sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

İşyerinde önceki kapıcının emekli olmasından sonra yeni bir kapıcı ile yazılı bir sözleşme yapılmadığı, kapıcılık hizmetlerinin görülmesi konusunda; ödeme belgeleri karar defterindeki bilgiler bu işin kayden davacının eşi ... tarafından yerine getirildiği göstermektedir. Oysa davacı kapıcılık işini kendisinin yaptığını ileri sürmesi, davacının eşinin yakın bir sitede sürekli güvenlik elemanı olarak çalıştığının kayıtlardan anlaşılması davacının iddiasını güçlendirmiştir. Ancak kapıcılık hizmetlerinde hizmeti veren kapıcının aile fertlerinin de zaman zaman yardımlaşma ile işe katkı sağladıkları bilinmektedir. Somut olayda davalı tanıkları davacının başka yerlere temiziliğe gittiğini, davacının eşinin haftada bir iki gün servis ve temizilik yaptığını kapıcı dairesinde kira karşılığında bu işleri yaparak oturduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu anlamda öncelikle apartmanın kaç kat ve kaç daireden oluştuğu, apartmanda temizlik, servis, kalorifer gibi hangi kapıcılık hizmetlerinin verildiği, işyeri kayıtlarında kapıcı görünen davacın eşinin sürekli çalıştığı işi ile bu hizmetleri birlikte yerine getirip getiremeyeceği, buna bağlı olarak davacının bu işlerin görünmesinde eşine yardım eden durumunda olup olmadığı, davacının haftanın kaç günü temizliğe gittiği birlikte değerlendirilip, gerektiğinde, konuya ilişkin davalı tanıklarının ayrıntılı beyanlarına başvurularak davacının bizzat kendisi tarafında mı kapıcılık hizmetlerinin yerine getirildiğinin belirlenmesi, davacının eşi ... tarafından güvenlikçi olarak çalıştığı mesaisinin dışında kalan zamanlarda kapıcılık işini yapmasının mümkün olmadığının saptanması tüm hususlar belirlendikten sonra hizmetin davacı tarafından görüldüğünün tespit edilmesi durumunda, apartmanda yerine getirilen hizmetlerin part-time veya full-time çalışmayı gerektirip gerektirmediği, part-time bir çalışma sözkonusu ise uzman hesap bilirkişisinden çalışma sürelerinin de belirlenmesi suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.06.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, davalı apartmanın davacı ile değil, davacının eşi ile binanın genel temizliği karşılığı olarak, kapıcı dairesinde kira vermeden oturma, elektrik ve su giderlerinin apartman tarafından karşılanması, ayrıca harçlık maksatlı ücret verilmesi biçiminde sözleşme yapıldığı, davacının davalı apartmanla ilgisi olmadığı, iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunun kişiselliği ve devredilemezliği gereği apartmana karşı kapıcılık hizmetleri yönünden davacının eşinin sorumlu olduğu, davacı tanıklarının davacının akrabası olduğu, kapıcı çalışmasına ilişkin genel ve soyut beyanlarının olduğu, iş yerindeki çalışma düzenini bilmedikleri, davalı tanıklarının beyanlarından davacının evlere temizliğe gittiği, apartmana yönelik yapmış olduğu eşine yardım mahiyetinde dahi nitelenebilecek hizmetinin bulunmadığı, davanın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.13.06.2013