Esas No: 2012/7721
Karar No: 2012/8429
Karar Tarihi: 14.06.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/7721 E.  ,  2012/8429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 02.04.2008 ve 23.06.2010 gününde verilen dilekçe ile yükleniciden temlik alınan hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 06.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 10.05.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici ... Ltd. Şti.’ne bırakılması kararlaştırılan 1557 ada 15 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın 1. kat 1 numaralı bağımsız bölümünü tarihsiz adi yazılı sözleşmeyle temlik aldığını ileri sürerek davalılar adına olan payların iptali ile tescilini, ikinci kademede ise tüm ödemelerin tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici şirket, davaya cevap vermemiş, diğer davalı arsa maliki yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının tapu iptali ve tescil istemi kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi temyiz etmiştir.

Belirtildiği üzere, davada yüklenicinin yaptığı temlik işlemine dayanılmıştır. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Başka bir deyişle borç hangi kişiler arasında doğmuşsa, ilke olarak varlığını bu kişiler arasında sürdürür ve sona erdirir. Alacağın temliki ise istisna olup, hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur.

Davalı yüklenici ile 15 sayılı parselin maliki arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar. Bu tür bir hak, sahibine bir borç ilişkisi dolayısıyla bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Dolayısıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yükleniciye sağladığı kişisel hak ile yüklenici, arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Kişisel hak kazanan yüklenici, bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi şahsi hakkını yukarıda yapılan tanımlama uyarınca arsa sahibinin rızası gerekmeksizin yazılı olması koşuluyla (BK m.163) üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürer hale gelir.

Ne var ki, temlik alanın (davacı üçüncü kişinin) ifa talebine muhatap olan borçlu (davalı arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan yeni alacaklının (üçüncü kişinin) temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa da borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve def’ilerde bulunmak imkanına sahiptir. Gerçekten BK m.167 hükmüne göre “borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir”. Buna göre temliki öğrenen borçlu (arsa sahibi) temlik işlemi olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def’iler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacı üçüncü kişiye) karşı da ileri sürer hale gelir.

Diğer taraftan belirtmek gerekir ki, eser sözleşmeleri ani edimli sözleşme türündendir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu, yapımını taahhüt ettiği bir eseri sözleşmesine, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmek ve bu haliyle ifa olarak arsa sahibine sunmaktır (teslim etmektir). Kural olarak da, aksine sözleşme hükmü yoksa BK m.364 gereği eser bedeli (somut olayda devri taahhüt edilen arsa payı) ancak eserin teslimi halinde mümkündür. Eserin teslimi demek, o şeyin sözleşmesine, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirilmesi demektir. Eserde eksiklik, teslime manidir. Bu gibi durumlarda tam bir ifadan bahsetmek olanaklı bulunmamaktadır.

Dosya içeresindeki, bilirkişi raporuna göre işin tamamlanma oranının % 90, eksik işler bedelinin ise 16.875 TL. olduğu belirlenmiştir. Mahkemece belirlenen bu bedel depo ettirilmeden tescil hükmü kurulması doğru görülmemiştir. Yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi anahtar teslimi olarak düzenlendiğinden iskan ruhsatının alımı görevi de yükleniciye ait olup, mahkemece bu konuda da bir araştırma yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle

eser sözleşmesi yüklenici tarafından tam bir ifa ile sonuçlandırılmamıştır. İfadan bahsedebilmek için, arsa sahibi lehine hüküm altına alacakları yüklenicinin ödemesi veya yüklenicinin temlik işlemine dayanan davacı üçüncü kişinin depo etmesi gerekmektedir. Zira, yine belirtildiği gibi, BK m.167’den yararlanacak olan arsa sahipleri def’i olarak bu alacaklarını temlik alan davacı üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilir. BK m.81 hükmüne göre de kendi edimini yerine getirmeyen yüklenici ya da onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişiye karşı ödemezlik def’inde bulunabilir. Yüklenicinin yapıda başka bağımsız bölümlere hak kazanmış olması, arsa sahiplerinin yasadan kaynaklanan bu haklarını çekişme konusu bağımsız bölüm sebebiyle de ileri sürmelerine engel değildir.

Mahkemece yapılması gereken iş, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında iskan ruhsatı alınması ve eksik iş bedelinden kaynaklanan, arsa sahipleri lehine hüküm altına alınacak olan yüklenici borçlarını tespit ettirmek üzere bilirkişi incelemesi yaptırmak, tespit edilecek miktar davacı tarafından depo edilirse şimdiki gibi davayı kabul etmek, aksi halde davayı reddetmek olmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.