Esas No: 2020/21938
Karar No: 2021/12451
Karar Tarihi: 24.11.2021

**10. Ceza Dairesi         2020/21938 E.  ,  2021/12451 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : ... Ağır Ceza Mahkemesi

02.09.2015 tarihli Olay, İşyeri Arama, El Koyma ve Yakalama Tutanağı içeriği ile istihbari bilgi doğrultusunda Cumhuriyet savcısından alınan derkenar arama emri ile sanığa ait işyerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimine, paket sayısına ve sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğuna dair beyanına göre; sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sübut bulduğu halde; dosya kapsamıyla uygun düşmeyen gerekçeyle, sanığın huzurunda, amcası ve annesinin de hazır bulunduğu sırada usulüne uygun olarak yapılan arama işlemi ve ele geçen uyuşturucu maddelere yönelik bir itirazın da bulunmadığı gözetilerek, sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi;

Yasaya aykırı,Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.11.2021 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluk tarafından, ‘‘02.09.2015 tarihli, Olay, İşyeri Arama, El Koyma, ve Yakalama Tutanağı içeriği ile istihbari bilgi doğrultusunda, Cumhuriyet savcısından alınan derkenar arama emri ile sanığa ait işyerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimine, paket sayısına ve sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğuna dair beyanına göre, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sûbut bulduğu halde dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle sanığın huzurunda, amcası ve annesininde hazır bulunduğu sırada usulüne uygun olarak yapılan arama işlemi ve ele geçirilen uyuşturucu maddelere yönelik bir itirazın bulunmadığı gözetilerek, sanığın mahkûmiyeti yerine, beraatine karar verilmesi,’’ kanuna aykırı görülerek sanığın cezalandırılması gerektiğinden bahisle, hakkındaki beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Sorun, arama kararının CMK m.119/4’de düzenlendiği biçimde icra edilmediği takdirde, bu aykırılığın sadece bir şekil eksikliğimi yoksa arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren, yani hükme esas alınamayacağı sonucuna neden olan bir aykırılık mı olduğu hususudur.

CMK m.119/4. maddesine göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”. İfadesi ile bu kişilerin (işlem tanığı) bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bu duruma göre;

1-) Mevcut olayda, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın, suç tarihinde 14 yaşında olan (SSÇ) sanığın annesine ait işyerinde yapılan aramada, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunmadığı, şüphelinin yapılan aramaya ve arama sırasında gerçekleşen bu kanuna aykırılığa itiraz etmemesi, karşı çıkmaması, kanuna aykırılığın giderildiği ya da kanuna aykırılığın gözetilmemesi gerektiği sonucunu doğurmayacagı gibi hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle, 14 yaşındaki sanığın ikrarının varlığından hareketle delilin şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

2-) Aynı zamanda CMK m.120/3. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın avukatının, aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağı da hüküm altına alınmıştır.

Olayımızda ise yaşı küçük, sanık ...’ın annesine ait büfede, annesinin bulunmadığı sırada arama yapıldığı sabit olup, yaşı küçük (SSÇ) sanığa ve velisine CMK m.120/3. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın avukatının, aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağına ait bu hakkın kullanılmasına ilişkin bildirime dava dosyasında rastlanılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli, 2007/7-147 E. ve 2007/159 K. sayılı ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2012 tarihli, 2012/278 E. ve 2012/96 K. sayılı kararlarında bu husus tartışılmış, her iki kararda sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil olarak nitelenmeyeceği kanaatine varılmış ise de ; bu kararlardan sonra Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 tarih, 2013/6183 sayılı kararında ‘‘… koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğunu …’’ belirterek, ‘‘… Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiş ve yine Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK’nın 119/4. maddesine aykırılığın, sadece basit, şekli bir kurala aykırılık olmadığını açıklamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluda 28.04.2015 tarihli, 2013/9-464 E. ve 2015/132 K. sayılı kararında da, aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına geleceğini belirtmiştir.

Yine Dairemiz (Yargıtay 10. Dairesi) ile birleşen, Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 30.06.2020 tarihli, 2018/5887 E. ve 2020/3545 K. sayılı kararında; “CMK'nın 119. maddenin 4. fıkrasında, ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’ şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem ‘suçun maddi konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi” bozma gerekçesi olarak kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli bu kararından sonra, hukuka aykırılığın sadece esasa aykırılıklar var olduğunda kabul edilmesi; şekle aykırılıklar var olduğunda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin “hukuka uygun” kabul edilmesi gerektiğine ilişkin düşünce ve görüşler, artık Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli hak ihlali kararından sonra Anayasa Mahkemesinin kararı yönünde değişmiştir.

Anayasa Mahkemesi yine aynı tarihli kararında; “59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıdaki paragrafta italik ve altı çizili olarak gösterdiğim bölümdeki ifade; bu davada 14 yaşındaki küçük (SSÇ) sanığın ikrarı var, bu nedenle ‘‘arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil’’ olmadığı, sanığın ikrarınında bulunduğu anlamına gelmez, hukukda ‘‘rıza’’, Türkçemizde ‘‘olur’’, sözcüğü ile karşılanan kavram, kişinin kendisine yönelik herhangi bir uygulamaya istekli olmasını yada olumlu tepki göstermesini, kendi özgür iradesiyle karşı koymamaya, izin vermeye karar vermesini ifade eder. Kişinin herhangi bir konuda rıza bildirebilmesinin temeli o konuda yeterli bilgi birikiminin olmasına, bilgisi yoksa bilgiler sağlandığında, kavrayabilir, değerlendirebilir ve seçim yapabilecek seviyede bir zihinsel yeterlilik durumunun var olması gerekir. Oysa bırakın böyle bilgilendirilmeyi, kolluk görevlileri icra ettikleri arama işleminde kanun hükümlerini kendileri bilmemektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen 05.07.2021 tarihli, ‘‘Kapalı Mahal Aramasında Hazırun Sorunu’’ başlıklı makalesinde ;

‘‘CMK m.119/4’de yer alan “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” hükmü, Kanunda delil elde etme vasıtası olarak öngörülen bir koruma tedbirinin şeklini öngörerek, kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına aldığından, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı m.13 gereğince katı bir şekilde tatbiki gerekir. Ayrıca; CMK m.119/4’de öngörülen merasim emredici bir hüküm olup, gevşetilemez. Dolayısıyla, CMK m.119/4’e aykırı şekilde yapılacak aramada sözkonusu olabilecek hukuka aykırılığın önemi ve derecesi ne olursa olsun bu hukuk aykırı arama neticesinde elde edilen hiçbir delilin hukuka uygunluğundan ve hükme esas alınabileceğinden bahsedilemeyecektir.

Her ne kadar arama kararının icrası sırasında, mağdurun rızası olduğu hallerde, arama işleminin ve işlem sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu ileri sürülebilirse de, uygulamada kolluk kuvvetleri tarafından başvurulabilen bu şeklin hukuka uygun düşen bir yanı yoktur. Arama öncesinde izin veya sonrasında icazet alınması, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama işlemini hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zaten uygulamada, Devletin organlarından olan idarenin bir parçası olan kolluk kuvveti ile karşı karşıya kalan bireyin, gerçekleştirmek istenilen işleme mukavemet göstermesi ve işlemin hukuka aykırı kabul edilmesi için rıza göstermemesinin aranması hatalı olacaktır. Kanun koyucu; Kanunda arama işleminin nasıl tatbik edileceğini düzenleyerek, kötüye kullanmaya son derece müsait olan şüphelinin veya sanığın izni ile arama yapılabileceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. Arama için müsaade edilmesini isteyen silahlı bir güç karşısında; şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişinin özgür iradesinin varlığından bahsedilemez.’’

Düşüncesinde olduğunu beyan etmiştir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle çoğunluğun, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesine ilişkin, görüşüne katılmıyorum. 24.11.2021