Esas No: 2015/5487
Karar No: 2016/3306
Karar Tarihi: 21.09.2016

**1. Ceza Dairesi         2015/5487 E.  ,  2016/3306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs bu suça azmettirme ve yardım etme

HÜKÜM : 1-Sanık ... hakkında; TCK.nun 38/2, 81/1, 35/1-2 maddeleri uyarınca 17 yıl 4 ay hapis cezası,

2-S.S.Çocuk ... hakkında; TCK.nun 81/1, 29, 35/2, 31/3 maddeleri uyarınca 5 yıl 5 ay hapis cezası,

3-S.S.Çocuk ... hakkında; TCK.nun 81/1, 39/1-2-c, 35/2, 31/2 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası,

TÜRK MİLLETİ ADINA

1- Fiilde tasarlama unsurlarının bulunmadığına ilişkin mahkemece ortaya konulan kabul ve gerekçede isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesi oyçokluğuyla benimsenmemiştir

2-Toplanan deliller, karar yerinde incelenip, sanık ...'ın kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın kasten öldürmeye teşebbüs ve bu suça iştiraklerinin sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, suça sürüklenen çocuklardan

... yönünden kusurluluğu etkileyen nedenlerden tahrike ve takdire,... yönünden ise takdire ilişen sebeplerin nitelik ve derecesi, sanık ... yönünden cezayı azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin sübuta, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin suç vasfına yönelen,... müdafiinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen, temyiz itirazlarının reddiyle,

A)- Sanık ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme, suça sürüklenen çocuk ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ... yönünden, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkmesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3 maddelerinin tatbikine" şeklinde, değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, sanık ... yönünden re'sen de temyize tabi olan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B)- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüse yardımdan kurulan hükmün incelenmesinde;

ba)- Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuklardan ... ile mağdur arasında mağdurun ...'ı hafif yaraladığı bir olay nedeniyle husumet bulunduğu, cezaevinde bulunan mağdurun bir süre önce tahliye olduğu, olaydan birkaç gün önce sanık ...'ün ... İlçesinde çalışmakta olan ...'ı yanında çalıştığı tanık ...'in telefonundan arayarak azmettirdiği, ... ilçesindeki işinden ayrılarak dönen ... ile sanık ...'ün oğlu olan...'ın olay günü...'ın kullandığı motorsiklet ile arkasında o... ...'ın elinde monta sardığı av tüfeği olduğu halde mağduru aramaya başladıkları, mağdurun bulunduğu yere doğru gittikleri sırada onlardan önce mağdurun bulunduğu yere ulaşan tanıkların mağduru uyardığı, derhal kaçmaya başlayan mağdurun olay yerindeki kapalı demir kapının üzerinden atlayarak uzaklaştığı sırada...'ın kullandığı motorsikletten inen ...'ın mağdura peşpeşe 4 el ateş ettiği, daha sonra yine...'ın kullandığı motosiklet ile olay yerinden kaçtıkları, mağdurun hayati tehlike geçirecek şekilde etkili mesafeden aldığı isabetle yaralandığı anlaşılan olayda, suça sürüklenen çocuk ...'ın olayın başlangıcından sonuna kadar bir iş bölümü çerçevesinde diğer suça sürüklenenle birlikte fiil üzerinde

hakimiyet kuracak şekilde suça katıldığı ve TCK'nun 37/1 maddesi uyarınca müşterek fail olarak fiilden sorumlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde TCK'nun 39. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla sorumlu tutularak eksik ceza tayin edilmesi,

bb)- Kabule göre de; suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nun 81. maddesi ile temel ceza belirlendikten sonra, suça teşebbüsü düzenleyen aynı kanunun 35. maddesi ve daha sonra suça iştirakı düzenleyen 39. maddesinin uygulanması yerine TCK'nun 61. maddesinde belirtilen tertibe aykırı olarak yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş olup suça sürüklenen çocuk ... ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, cezaların miktarı ve temyiz incelemesi dışında tututklulukta geçen süreler nazara alınarak suça sürüklenen çocuk ...'ın tahliye talebinin reddine 21/09/2016 günü, Başkan vekili ... ve Üye ...'in eylemin tasarlanarak işlendiği gerekçesiyle suç niteliği yönünden hükümlerin bozulması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Suç tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'ın 18 yaşında, Kasım'ında 15 yaşından küçük oldukları, sanık ...'ün de, ...'ın dayısı, Kasımın'da babası olduğu,

Suç tarihinden yaklaşık 1 sene kadar önce, katılan ...'ın suça sürüklenen çocuk ...'a karşı etkili eylemde bulunması nedeniyle aralarında husumet bulunduğu, nitekim, katılanın bu suç nedeniyle yargılanıp mahkumiyetine karar verildiği sabittir.

Soruşturma aşamasında tanık sıfatıyla dinlenilen suça sürüklenen çocuk ...'ın patronu tanık ... beyanında, özetle “...yaralama olayından 4-5 gün önce, Kınık ilçesinden ...ın dayısı olduğunu söyleyen Özgür isminde bir şahıs cep telefonumu arayarak ... ile görüşmek istediğini söylemişti. Bende konuşmasını sağladım. Telefon görüşmesinin ardından gergin olduğunu görünce ...'a ne istiyorlar diye sorduğumda, daha önce kavga ettiği bir şahsın Kınık'ta problem yarattığını, gidip bu işi temizlemesi gerektiğini bana söyledi, Bende yaşının küçük

olduğunu, bu tarz olaylara girmemesi gerektiğini söyleyerek kendisini uyardım. Devamında da beni arayan numarayı arayıp ...'ı tahrik etmemeleri gerektiğini söyleyerek şahsıda uyardım.... isimli şahısta bana “alın yazısıdır. Üstüne düşeni yapacak” şeklinde söylemde bulundu demektedir.

Tarafsız tanık olan Rafet Solmaz'ın bu beyanı karşısında olaydan 4-5 gün öncesinden katılanın vurulmasına ilişkin konuşmaların geçtiği anlaşılmaktadır. Hatta bu beyana itibar ile sanık ... hakkında, diğer suça sürüklenen çocukları suça azmettirdiğine ilişkin sübut sayın çoğunluk görüşü tarafından da kabul görmüştür.

Bu durumda, olaydan 4-5 gün kadar öncesinden itibaren tüm sanıkların aralarında katılanın vurulmasına ilişkin konuşmalar geçtiği, bu konuşmaların devamında katılanın onlar tarafından gözlemlendiği, olay günüde suça sürüklenen çocuk ..., yeşil renkli montuna gizlemek amaçlı sardığı av tüfeği de olduğu halde, diğer suça sürüklenen çocuk Kasım'ın yönetimindeki motorsiklet ile katılanı aradıkları, tanıklar Serdar ve Mehmet'in engel olmaya çalışmalarına rağmen, sanıkların aldıkları kararda sebat ve israr ile katılanı aramaya devam ettikleri, karşılaştıklarında da suça sürüklenen çocuk ...'ın motordan inmek suretiyle hedef gözeterek katılanın üzerine av tüfeği ile birden fazla kez ateş ettiği, daha sonrada motorsikleti çalışır vaziyette bekleyen suça sürüklenen çocuk Kasım ile birlikte olay yerinden kaçarak uzaklaştıklarının anlaşılması karşısında, sanık ...'ün tasarlayarak adam öldürme suçuna azmettirme, diğer iki suça sürüklenen çocuğunda tasarlayarak adam öldürme suçlarından cezalandırılması gerektiği düşünce ve kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne, suçun nitelendirilmesi yönünden katılmıyoruz.