Esas No: 2012/848
Karar No: 2014/4745
Karar Tarihi: 17.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/848 E.  ,  2014/4745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/10/2011

NUMARASI : 2009/704-2011/959

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 25.04.2000 tarihinde S.. Makine ve Kalıp Sanayi Tic. A.Ş.'nde işe başladığını, davacının sürekli aynı yerde ve aynı kişilerle çalışmış olmasına rağmen, işvereni tarafından bir müddet sonra E.. Dış Ticaret A.Ş.'nde, daha sonra ise E.. Elektrikli Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş.'nde çalıştı gösterildiğini, S.. ve E.. A.Ş.'nin Ertek A.Ş.'nin yan kuruluşları olduğunu, üç şirketin ortaklarının aynı kişiler olduğunu ve şirketlerin aynı adreste bulunduğunu, aynı şirkette 9 yılı aşkın süredir çalışmış olan davacının iş akdinin izinde olduğu dönemde 23.06.2009 tarihinde işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının kıdem tazminatı ve diğer alacaklarını ödememek amacıyla iş akdini haksız ve kötüniyetli olarak feshettiklerini, davacının en son satış sonrası destek sorumlusu olarak çalıştığını, en son aldığı ücretin net 900 TL olduğunu, yemek ücreti olarak da günlük 8 TL aldığını, haftanın 6 günü çalıştığını, çalışma saatlerinin 08:30-18:30 arasında olduğunu, ayrıca çoğu zaman mesaisinin 19:30-20:00"ye kadar uzadığını, taşınma nedeniyle 1 aylık dönemde davacının gece yarılarına kadar çalıştığını, 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı hariç tüm ulusal bayramlarda çalıştığını iddia ederek fazlaya ilişkin talep ve dava haklan saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, kötüniyet tazminatı alacaklarının iş akdinin fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı şirketin elektrikli ve elektriksiz kişisel bakım ev aletleri ve aksesuarları iç ve dış ticareti yapmakta olup 1990 yılından beri başta K.., F.., B.., D.. ve T.. markaları olmak üzere bünyesinde barındırdığı dünyanın tanınmış markalarının distrübütörlüğünü yaptığını, iade edilen ürünlerin toplanmak suretiyle marka değerinin düşmesine engel olmak ve çevre sağlığını korumak amacıyla dönüşüm firmasıyla anlaşma yaptıklarını, bunu tüm çalışanlara duyurduklarını, hurda bölümüne gelen ürünlerin bu işi yapan profesyonel firmalar tarafından tek tek parçalanıp yararlı olabilecek metallerin ayıklandığını, gerekenlerin eritilerek ekonomiye kazandırıldığını, hatta bir bölümünün yurtdışına satıldığını, teknisyen M.. A..'in bu ürünleri yönetimin izni ve bilgisi olmaksızın sattığı ve davacının da bu kişiye yardım ettiğinin tespit edildiğini, davacının hurda ürünlerin kablolarını kesip bir koli içerisine koyduğu, bunu gören amiri Ş.. F..'nin ne yaptığını sorması üzerine kabloları M.. A..'e lazım olduğunu ve bu nedenle topladığını söylediğini, davacının savunma vermekten kaçındığını, davacının müvekkil şirkete bağlı olarak 25.04.2000 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaktayken bu olaylardan dolayı Kadıköy 21. Noterliğinin 23.06.2009 tarihli ve 14240 yevmiye numaralı ihbarnameyle İş Kanunu’nun m.25/ll-e bendi uyarınca hem davacının hem de M.. A..'in sözleşmelerinin haklı nedenle 23.06.2009 tarihinde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla mesai, genel tatil ücreti alacakları için zamanaşımı definde bulunduklarını, fazla mesaiyi gerektiren çalışma yapılmadığı gibi, yapıldığı takdirde banka aracılığıyla karşılığının da ödendiğini savunarak haksız davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacının harcı yatırılmayan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin on bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedi buçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedi buçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırk beş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacı taraf haftanın 6 günü, 08.30-18.30 saatleri arasında ve bazı günlerde de 19.30-20.00’ye kadar çalıştığını, buna rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davacı tanıklarından Ünzile, davacının 08.30-18.30 arasında çalıştığını, işin durumuna göre bazen saat 21.30’a kadar da çalışıldığını, son zamanlarda her gün fazla mesai yapıldığını, haftanın 5 günü çalışma olduğunu, zaman zaman Cumartesi günleri de fazla mesai yapıldığını, davacı tanıklarından Özge, davacının 08.30-18.30 saatleri arasında çalıştığını, işin durumuna göre saat 20.00-23.00’e kadar çalışıldığını, son zamanlarda haftada 3 gün mesaiye kalındığını, önceden 5 gün çalışılırken sonradan Cumartesi de çalışılmaya başlandığını, haftanın 6 günü çalışma olduğunu beyan etmiştir. Davalı taraf davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Davalı tanıkları ise davacının haftanın 5 günü 08.30-18.30 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına itibar edildiği belirtilerek; davacının önceleri haftanın 5 günü 08.30-18.30 saatleri arasında çalışmakta iken, son 1 yılda haftada 6 günü çalışmaya başladığı, haftada 1 gün saat 20.00’ye kadar çalıştığı kabul edilerek fazla mesai hesabı yapıldığı anlaşılmakta ise de haftada 6 günlük çalışmanın hangi tarihte başladığı ispat yükü kendisinde olan davacı tarafça net olarak ortaya konulmuş değildir. Buna göre; son bir yıllık dönem için haftanın 6 günü çalışıldığından bahisle fazla mesai alacak hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.