Esas No: 2020/1583
Karar No: 2020/2932
Karar Tarihi: 09.11.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/1583 E.  ,  2020/2932 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, gabin nedeniyle sözleşmenin feshi ile tapu iptâli ve tescil, mümkün olmadığı takdirde imar durumundaki artış nedeniyle edimler arasındaki dengesizliğin giderilerek sözleşmedeki %37,5, %62,5 paylaşım oranında arsa sahiplerine isabet edecek oranda davalı adına olan tapu kayıtlarının iptâl ve tescili, bunun da mümkün olmaması halinde fazladan yapılan bağımsız bölümlerden kendilerine isabet edeceklerin parasal değerlerinin tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince sözleşmenin feshi ile tapu iptâli ve tescil talebinin ve terditli ikinci talep olan sözleşme dışı fazladan bağımsız bölümlere ilişkin tapu iptâli tescil istemlerinin reddine, terditli üçüncü talep olan alacak isteminin kabulü ile her bir davacı için 529.220,00’şer TL alacağın davalı ...’dan tahsiline, şirket hakkındaki davanın reddine dair verilen karara karşı davacılar ve davalı ... vekillerinin yaptıkları istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, ...’nın istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş, bu karar da davacılar vekili ile davalı ... Petrol ve Katı Yakıt Gıda Nak. ve Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalı ... Petrol ve Katı Yakıt Gıda Nak. ve Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... arasında davacı arsa sahipleri adına tapuda kayıtlı ... Merkez Yağdan mahallesi ... ada, ..., ..., ... ve ... parsel sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapımı için ... 3.Noterliğinde 20.10.2015 gün, 11496 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacılar aynı tarihte taşınmazların tamamını tapuda davalı ...’ya devretmişlerdir.

Sözleşmenin ikinci sayfası şartlar başlıklı bölümünün 2. maddesinde; arsa sahiplerine yerleri ve yönleri belirtilerek toplam dokuz adet balkonlar dahil 125’er m2’lik daire verileceği, 4. maddede ……………………...arsa sahiplerinin kat, yoğunluk, blok ve daire artışından dolayı müteahhitten belirtilen dokuz daireden başka hak talep etmeyecekleri……………………….arsa sahiplerinin belirtilen dokuz daire haricinde başka hiçbir hak ve iddiada bulunmayacakları; 5. maddede de, müteahhit firma komşu parsellerle birleşmesinde, imarda veya inşaat alanının yoğunluğunun artışında menfaati olacaksa veya yapılacak projenin mimarisinin daha düzgün daha kullanışlı olması durumunda, komşu parsellerle birleşme yaparak ya da belediyeden veya 3. kişilerden hisse ya da tam olarak taşınmaz satın alarak menfaaat sağlayacaksa bu birleşmeden veya hisse ya da tam olarak satın alacağı taşınmazlardan doğacak olan menfaatin tamamının müteahhit firmaya ait olmasına arsa sahiplerinin rıza gösterdiği ve bu hususta müteahhit ...’nın tam yetkili kılındığı kararlaştırılmıştır. Dördüncü maddede yüklenicinin kat yoğunluk, blok ve daire azalışındaki arsa sahiplerine dokuz adet daireyi vereceği de kabul edilmiştir.

Sözleşme 20.10.2015 tarihinde imzalandıktan sonra arsa sahiplerinin taşınmazların tamamını aynı tarihte yüklenici ...’ya tapuda devretmiş, yüklenici ...’nın talebi üzerine ... Belediye Encümeni’nin 27.10.2015 gün 1315 sayılı kararı ile sözleşme konusu ... ada ..., ..., ... ve ... parsellerin tevhidi uygun görülerek tapuda ... ada ... parsel numarası altında tevhit istemi yapılmıştır. ... ada ... parselin oluşumunda davacılara ait ve sözleşme konusu olan parseller dışında yükleniciye ait veya onun tarafından bedeli ödenerek belediye ya da 3. kişilerden satın alınmış, sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen taşınmaz ve hisse de bulunmamaktadır.

Sözleşmenin konusu parsellerin bulunduğu ... adadaki ... parsel maliki dava dışı ... tarafından ... İdare Mahkemesinin 2014/946 Esas sayılı dosyasında taraflar arasındaki sözleşme tarihinden önce ... pafta ... adadaki 1/1000 ölçekli uygulma imar planı değişikliği yapılmasına dair ... Belediye Meclisinin 04.10.2013 gün 135 sayılı

kararının iptâli için ... Belediye Başkanlığı aleyhine dava açılmış, mahkemenin 11.11.2015 gün, yani sözleşmenin imzalanmasından 21 gün sonra 2015/1060 karar sayılı ilamı ile dava konusu işlemin iptâline karar verilmiş, verilen karar temyiz edilmeksizin 31.12.2015 tarihinde kesinleşmiş, ... Belediye Meclisi 06.01.2016 gün 2 sayılı kararı sözleşme konusu parsellerin de bulunduğu 40 adada imar durumunu BL-13 konut kullanımı olarak değiştirmiştir. İlgili belediyenin bölge adliye mahkemesine hitaben yazdığı 20.01.2020 tarih 254 sayılı yazısında inşaat alanının 2.950,16 m2’den 7.670 m2’ye çıkartıldığı, söz konusu imar durumlarında TAKS: 0,40 olarak uygulandığı bildirilmiştir.

Yapılan imar değişikliği sonucu davalı yüklenici ... tarafından davacılara ait parsellerde sözleşmede 24 bağımsız bölüm olarak kararlaştırılmasına rağmen tevhit sonucu oluşan ... ada ... parselde 61 bağımsız bölüm yapımı için belediyeden yapı ruhsatı alınarak inşaat yapıldığı, davalı ...’nın arsa sahiplerinin kendisine devredip tevhit edilen sözleşme konusu taşınmazın tamamının 21.04.2016 tarihinde ortağı ve yetkilisi olduğu davalı ... Petrol ve Katı Yakıt Gıda Nak. ve Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne tapuda devrettiği dosya kapsamı ile sabittir.

Arsa sahiplerinden ..., ... ve ... noterde düzenlenen sözleşme içeriği ve davacı tanıklarının beyanlarına göre okur yazar olmadıkları gibi, davacı ...’ın da 01.06.1963 doğumlu olduğu sözleşme tarihinde 52 yaşını geçmiş ve ev kadını olduğu da anlaşılmaktadır.

TBK’nın 28. maddesinin ikinci fıkrasında gabin nedeniyle zarar görenin birinci fıkradaki hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği, zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten itibaren bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren beş yıl içinde kullanabileceği hükmü getirilmiş olup 20.10.2015 sözleşme tarihine göre 19.10.2016 tarihli dava bir yıllık hak düşürücü süresi içinde açılmıştır.

Somut olayda gabin hukuksal nedenine dayanan davacı arsa sahiplerinden üç tanesi okur yazar dahi olmayıp tamamı sözleşme tarihi itibariyle 50 yaşından büyük ev kadınıdır. Bu haliyle inşaat yapım işinde tecrübesiz oldukları ortadadır. Davalı tanıkları arsa sahiplerinin başka yüklenicilerle görüştüklerini bildirmiş olmakla birlikte, bu şekilde görüşme yapmış olmaları inşaat işinde tecrübe sahibi olduklarını göstermez. Davalı yüklenici ... o yörede inşaat işlerini yapan bir müteahhit olup sözleşme tarihinden önce o yerdeki imar planlarının iptâli için idari yargıda dava açıldığını, sözleşmedeki imar uygulaması değişse dahi arsa sahipleri 9 daireden fazla daire istemiyeceklerdir şeklindeki ibareler ile birlikte değerlendirildiğinde bildiği ya da bilebilecek durumda olduğu ve davacı arsa saliplerini imar değişikliği ve bunun sonucu olarak arsada daha fazla bağımsız bölüm yapılabileceği konusunda bilgilendirmeyerek düşüncesizlik ve deneyimsizliklerinden yararlandığı anlaşılmaktadır.

Düşüncesizlik ve deneyimsizlik TBK’nın 28/I. maddesine göre gabinin subjektif unsurlarındandır. Gabinin diğer unsuru da objektif unsur olup, bu da aynı maddede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık olarak tarif edilmektedir. Eldeki davada sözleşmede daire yapılacağı yazılı olmakla birlikte imar uygulamasının iptâli ve yeni imar planı yapılması sonucu 61 bağımsız bölüm yapılmış olduğundan karşılıklı edimler arasında açık oransızlığın bulunduğu da tartışmasız olup, objektif unsur da gerçekleşmiştir.

Bu durumda bölge adliye mahkemesince somut olayda gabinin subjektif ve objektif unsurları birlikte gerçekleştiğinden sözleşmenin davacı arsa sahiplerine 9 adet bağımsız bölüm verileceği, arsa sahiplerinin 9 daire dışında başka bir hak ve iddiada bulunmayacaklarına dair paylaşıma ilişkin maddesinin iptâli ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra imar uygulamasının iptâli ve yeni imar uygulaması ile getirilen imar artışı sonucu kazanılan bağımsız bölümlerin sözleşmedeki paylaşım oranı dikkate alınarak sözleşmenin tarafları arasında paylaştırılarak tapu iptâli tescil ya da mümkün olmaması halinde terditli talep olan tazminata hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Petrol ve Katı Yakıt Gıda Nak. ve Otomotiv İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi hükmünün davacılar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacılara iadesine,

HMK 373. maddesi hükmü gözetilerek dava dosyasının ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesine, karardan bir örneğinin ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 09.11.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y Y A Z I S I -

Dava, gabin iddiasına dayalı olarak arsa payı inşaat sözleşmesinin feshi, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmeden sonra gerçekleşen imar artışı nedeniyle edimler

arasındaki dengesizliğin tapu iptâli ve tescil, olmadığı taktirde tazminat yoluyla giderilmesi istemine ilişkindir.

Davada uyuşmazlık konusu TBK’nın 28. maddesi gereğince aşırı yararlanma (gabin) halinin bulunup bulunmadığı hususudur. Bilindiği üzere, aşırı yararlanmanın bulunması için objektif ve subjektif iki unsurun birlikte bulunması gerekir. Objektif unsur, sözleşmede taraflara yükletilen edimler arasındaki açık oransızlık, subjektif unsur ise zarar görenin zor durumda kalmasından, düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanma halidir. Bu iki unsurun birlikte bulunması yanında, diğer tarafın da yararlanma (sömürme) kastının bulunması gerekir. Öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere, aşırı yararlanmanın unsurlarının sözleşmenin kurulduğu sırada bulunması gerekir (Fikret Eren; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara-2018, S.437 vd.).

Davaya konu olayda, sözleşmenin kurulduğu zamanda edimler arası bir oransızlık iddiası bulunmamaktadır. Sözleşme 20.10.2015 tarihinde imzalanmış, üçüncü bir şahsın açtığı dava sonrasında belediye encümeninin aldığı kararla emsal artışı olmuştur. Encümen kararının tarihi 06.01.2016’dır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte edimler arasında dengesizlik iddiası bulunmamakta olup, yaklaşık 2,5 ay sonraki emsal artışı ile oluşan dengesizliği davalının bildiği veya öngördüğü zanlıyla objektif unsurun gerçekleştiğini kabul etmek mümkün değildir. Emsal artışı ve dolayısıyla objektif unsur sözleşme tarihinde bulunmadığı gibi bunu davacıların öngöremediği davalının öngördüğü savı da dosyada kanıtlanmamış olup bir zanna dayanmaktadır.

Aşırı yararlanmanın subjektif unsuru yönünden değerlendirdiğimizde de, davalıların birisi okuryazardır. Dolayısıyla düşüncesizliğe dayanan subjektif unsurun hepsi yönünden gerçekleştiğini söyleyemeyiz. Davacıların yaşları ellili yaşlar olup, günümüzde bu yaşlar düşüncesizlik için karine olacak yaşlar değildir. Aşırı yararlanmada, objektif unsur ve subjektif unsuru sözleşmenin kurulduğu zaman bulunması yanında, sözleşmenin diğer tarafının yararlanma (sömürme) kastının da bulunması gerekir. İmarın artışıyla 2,5 ay sonra ortaya çıkan durumun davalı tarafından önceden bilindiği ve buna göre davacıların sömürüldüğü de davada ispatlanamamıştır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, ispatlanamayan davanın reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının onaylanması gerektiği düşüncem ile sayın çoğunluğun aksi yönündeki bozma görüşüne katılmamaktayım.