Esas No: 2013/808
Karar No: 2015/314
Karar Tarihi: 13.10.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/808 E.  ,  2015/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ağır Ceza

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, sanığın meşru savunma sınırını kast olmaksızın aşarak öldürme suçunu işlediği kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 27/1. maddesi yollamasıyla aynı kanunun 85/1, 27/1-son, 62 ve 63. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanığın maktulün evinin bulunduğu sokakta yer alan ve işletmekte olduğu kahvehanede kumar oynatıyor olması nedeniyle maktulle sanık arasında sık sık kavga olaylarının meydana geldiği bu nedenle polis ekiplerinin gelip gittiği, maktul ile sanığın arasının da açıldığı, daha sonra evine gitmekte olan maktulün üzerinin evi yakınında bulunan parktan geçerken polisler tarafından aranmasını sanıktan bilen maktulün o sırada olay yerinde bulunan sanığa, kendisini ihbar ettiği düşüncesi ile 'şerefsiz ispiyoncu' dediği ve yumruklaştıkları, ardından 'sana ekmek yedirtmem' diyerek o gece sanığın kahvehanesini taşladığı, bununla da yetinmeyip ertesi gün sanığı cep telefonundan arayarak 'karını ormana götüreceğim, seni de oğlan yapacağım' demek suretiyle tehdit ve hakarette bulunduğu, bu tehditler nedeniyle sanığın 20 gün kadar süre ile kahvehanesini açamadığı, olay günü ise yanına polis memuru olan arkadaşı ... ve damadı ... ile ... isimli arkadaşını alarak kahvehanenin devri konusunda ... ile görüşmeye gittiği, görüşme bittikten sonra maktul ile karşılaştığı, bunun üzerine maktulün elindeki döner bıçağı ile sanığa hakaret ederek saldırdığı ve 20-25 metre kadar kovaladığı, aralarında 1 metre kadar mesafe kalmışken maktulün ayağının takılarak yere düşmesi üzerine sanığın bundan yararlanarak ruhsatsız tabancasını bir el havaya, bir el de duvara doğru ateş ettiği, ancak maktulü engelleyemediği, maktulün gizlendiği duvarın arkasından çıkarak sanığın üzerine gelmeye devam ettiği, bu kez sanığın 1-2 metre mesafeden tabanca ile 1 el ateş etmesi üzerine sol kaşı üzerinden öldürücü isabet alan maktulün yüz üstü yere düştüğü ve etkisiz hale geldiği, maktulün yere düşmesi ve döner bıçağının da elinden düşmesi nedeni ile saldırıyı etkisiz hale getirmiş olan sanığın ise kesin sonucu almak için maktulün yanına gelip 'Sen daha ölmedin mi' diyerek yerde yatmakta olan maktulün sırt bölgesine yakın mesafeden bir el daha ateş ederek onu sırtından da vurduğu ve sırttaki bu yaranın tek başına öldürücü nitelikte olmadığı, bununla birlikte maktulün daha sonra maruz kaldığı yaralanmanın etkisiyle öldüğü olayda;

a) Sanığın meşru savunma koşulları altında gerçekleştirdiği ilk eylemin ardından etkisiz hale gelen ve yüzüstü yerde yatan maktulün sırt bölgesine kasten ateş etmekle ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve eylemin ölümle sonuçlandığı anlaşıldığı halde, sanık hakkında en ağır düzeyde haksız tahrikin etkisi ile 'kasten öldürme' suçundan mahkumiyet hükmü kurulması yerine, yazılı şekilde 'meşru savunma sınırının kast olmaksızın aşılması nedeni ile taksirle öldürme' suçundan hüküm kurulması,

b) Sanığın adli sicil kaydındaki ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih 719-358 karar sayılı ilamında yer alan hükümlülük nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Ağır Ceza Mahkemesi ise ... gün ve ... sayı ile;

“...Olay hakkında doğru bir yargıya varabilmek için, olayın oluş şekline ilişkin tartışma konusu olmayan olguların saptanması, ardından çekişmeli olan hususların irdelenmesi yararlı olacaktır. Gerek mahkememizce gerekse Yargıtay 1. Ceza Dairesince ortaklaşa olarak kabul, edilen oluş şekline göre; sanığın maktulün evinin bulunduğu sokaktaki işletmekte olduğu kahvehanede kumar oynatıyor olması nedeniyle maktulle sanık arasında sık sık tartışma ve kavga olaylarının meydana geldiği, bu nedenle polis ekiplerinin gelip gittiği, maktul ile sanığın arasının da açıldığı, evine gitmekte olan maktulün üzerinin evi yakınında bulunan parktan geçerken polisler tarafından arandığı, maktulün bu aramanın sanığın ihbarı nedeni ile yapıldığına inandığı, bu inançla o sırada olay yerinde bulunan sanığa 'şerefsiz ispiyoncu' dediği ve sanıkla karşılıklı olarak yumruklaştıkları, ardından 'sana ekmek yedirtmem' diyerek o gece sanığın kahvehanesini taşlayıp camlarını kırdığı, sanığa küfürler ettiği, 'sana bu dükkanı bir daha açtıran, bir daha ekmek yediren ...'nin a..sını si...ler, Bakırköy'de oturacaksın...' dediği, bununla da yetinmeyip ertesi gün sanığı cep telefonundan arayarak 'kızını ormana götürüp sinkaf edeceğim, seni de oğlan yapacağım' demek suretiyle tehdit ve hakarette bulunduğu, bu tehditler nedeniyle sanığın 20 gün kadar süre ile kahvehanesini açamadığı, hatta işyerinin bulunduğu Kasımpaşa'ya gelemediği, Bakırköy'de kaldığı, olay günü ise yanına polis memuru olan arkadaşı ... ve damadı ... ile ... isimli arkadaşını alarak kahvehanenin devri konusunda ... ile görüşmeye gittiği, görüşme bittikten sonra maktul ile karşılaştığı, maktulün elindeki döner bıçağı ile sanığa hakaret ederek saldırdığı ve 20-25 m. kadar kovaladığı, aralarında 1 metre kadar mesafe kalmışken maktulün ayağının takılarak yere düşmesi üzerine sanığın bundan yararlanarak ruhsatsız tabancasını bir el havaya, bir el de duvara doğru ateş ettiği, ancak maktulü engelleyemediği, maktulün gizlendiği duvarın arkasından çıkarak sanığın üzerine gelmeye devam ettiği, döner bıçağını iki eli ile tutarak havaya kaldırdığı, sanığın bunun üzerine yaşamını korumak kastıyla 1-2 metre mesafeden tabanca ile bir el ateş etmesi üzerine sol kaşı üzerinden isabet aldığı kabul edilmiştir. Bu aşamaya kadarki oluş şeklinde bir çekişme yoktur. Çekişme konusu olan husus, bu aşamadan sonra olayın ne şekilde devam edip sonlandığıdır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi, bu aşamadan sonra maktulün yüz üstü yere düştüğünü ve etkisiz hale geldiğini, maktulün yere düşmesi ve döner bıçağının da elinden düşmesi nedeni ile saldırıyı etkisiz hale getirmiş olan sanığın ise kesin sonucu almak için maktulün yanına gelip 'sen daha ölmedin mi' diyerek yerde yatmakta olan maktulün sırt bölgesine yakın mesafeden bir el daha ateş ederek onu sırtından da vurduğunu ve sırttaki bu yaranın tek başına öldürücü nitelikte olmadığını, bununla birlikte maktulün daha sonra maruz kaldığı yaralanmanın etkisiyle öldüğünü kabul etmiştir. Yukarıda belirtilen ve mahkememizle Yargıtay 1. Ceza Dairesi arasında çekişme konusu olmayan olgular, sanığın savunması ile tanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un anlatımlarında aynen belirtilmiştir. Ancak bu aşamadan sonra, Yargıtay 1. Ceza Dairesi sanığın savunmasından ve adı geçen tanıkların anlatımlarından tamamen ayrılarak, sanık aleyhine anlatımda bulunan tanıklar ..., ... ve ...'in anlatımlarında belirtildiği şekilde olayın geliştiğini kabul etmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, maktul bu tanıklardan ... ve ...'in teyzesinin oğludur. Diğer yandan, adı geçen tanıkların birbirine tamamen benzer şekilde, olayın sadece bundan sonraki aşamasına tanık olmaları da, anlatımlarının doğruluğundan kuşku duyulmasına neden olmaktadır. Tanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un anlatımlarına göre ise, olayın tartışma konusu olan kısmı şu şekilde gerçekleşmiştir; sanığın olayın başlangıcında, maktulün üzerine bıçakla yürümesine rağmen, üzerinde bulunan silahı kullanmadığı, aksine maktulün sanığı kovalaması nedeniyle sanığın 25-30 metre kaçtığı, maktulün genç, sanığın ise ona göre daha yaşlı olduğu, sanığın nefessiz kalması ve daha fazla kaçamayacağını anlaması nedeniyle, maktulün kendisini kovalamaması amacıyla, dolayısıyla onu caydırmak için silahı ile hedef gözetmeksizin ateş ettiği, ancak silahın gerçek olduğuna inanmayan maktulün, namlusu uzun bıçakla 1-2 metre yaklaşıp sanığa saldırmak için bıçağı havaya kaldırmasından sonra, sanığın ölüm korkusu ve heyecanıyla bu aşamadan sonra iki el ateş ettiği, iki atış arasında ancak saniyelerle ifade edilebilecek kadar bir zaman farkının bulunduğu, bu nedenle sanığın yaşamına yönelen haksız ve ağır bir saldırıdan kurtulmak kastının yenilendiğini, yani öldürme kastının varlığını gösteren bir zaman aralığının bulunmadığı, sanığın açıklanan olayın gerçekleşme şekli içinde, yaşadığı korku ve heyecan atmosferinde saldırının devam edeceği düşüncesiyle ikinci el atışta bulunduğu, ancak bu atışın öldürücü nitelikte olmadığı, maktul sol tarafına kıvrılarak yere düştüğü maktulün yere düşmesinden sonra sanığın tekrar ateş etmediği anlaşılmaktadır. Bozma ilamında, sanığın aynı yöndeki savunması ile adı geçen tanıkların anlatımlarına neden üstünlük tanınmadığı belirtilmemiştir. Ancak, tüm tanıkların üzerinde uzlaştıkları gibi, maktul yüz üstü yere yığıldığına ve adli tıp raporları ile otopsi ve ölü muayene raporlarına göre, maktulün sırt sağda kürek kemiği, alt uç iç kısımda ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği, sağ omuz arka alt kısımda ateşli silah mermi çekirdeği çıkış deliğinin bulunduğu tartışma konusu olmadığı dikkate alındığında, Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından, sanığın ikinci atışı maktul yere düştükten ve etkisiz hale geldikten sonra yaptığını kabul etmesinin nedeninin bu olgular olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, tüm bu olgulara rağmen, sanığın savunmasında belirttiği ve çok sayıda tanığın da doğruladığı gibi, sanık tarafından ikinci atışın da maktul yere düşmeden yapılması ve maktulün bu atış sonrasında yere düşmesi kuvvetle muhtemel olup, bu konuda yoğun bir kuşku bulunmaktadır. Ceza hukukunun en temel ilkesi olan 'kuşkudan sanık yararlanır ilkesi' gereğince, olayın oluş şekline ilişkin bu kuşkunun sanık yararına kabul edilmesi, yani sanığın maktulün döner bıçağı ile saldırması üzerine kaçmaya başladığı, birbirini takip eden, yaşamına yönelik haksız saldırıyı savuşturmak için önce, maktulü hedef almaksızın birkaç el ateş ettiği, ancak saldırının daha da vahimleşerek devam etmesi üzerine elindeki döner bıçağı ile çok yaklaşarak saldıran maktule ateş ettiği, maktulün birinci atış sonucunda sol kaşı üzerinden isabet aldığı, bu atış sonucu oluşan yaralanmanın bizatihi ölüme neden olduğu ve bu nedenle etkisiz hale geldiği, ancak sanığın yukarıda belirtildiği gibi, yaşadığı korku ve heyecan nedeni ile maktulün etkisiz hale geldiğinin ayrımına varamadığı, saldırının tekrar devam edeceği kaygısı ile ikinci kez ara vermeksizin ateş ettiği, hareketli olan maktulün bu ikinci atış sonucu sırt kısmından isabet alarak yere düştüğünün kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kabul doğrultusunda, sanığın meşru savunma sınırını kast olmaksızın aştığı sonucuna varıldığından, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 27/1. maddesi delaletiyle aynı yasanın 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Diğer yandan, bir an için bozma ilamında belirtildiği gibi, sanığın birinci atış sonucunda yere düşen maktulü hedef alarak ikinci atışı sırtına yaptığı kabul edilse bile, sanığın eyleminin hukuki nitelendirmesi değişmemelidir. Aksi halde, yani bozma ilamında açıklandığı şekilde bir kabul, adeta beladan kaçan ve bu yönde her türlü çabayı gösteren sanık açısından, hakkaniyete hiç de uygun olmayan sonuç doğuracaktır. Bu kabule göre, sanığın maktulün döner bıçağı ile ilk saldırısından sonra kaçmaya çalıştığı, ancak maktulün ısrarla kendisini takip ettiği, öldüreceği yönünde sözler söylediği, sanığın silahını çıkarıp kendisini hedef almaksızın ateş etmesine rağmen, tabancanın kurusıkı olduğunu söyleyerek arasında 2-3 metre mesafe kaldığı halde elindeki döner bıçağını iki eli ile havaya kaldırarak saldırmaya kalkıştığı, sanığın bu ruh h... içinde birinci atışı yaparak, maktulün yaralanarak yere düşmesine neden olduğu, ancak maktul yerdeyken saldırının devam edeceği kaygısı ile bir kez daha ateş ettiği, adli tıp raporlarına göre ikinci atışın maktulün yaşamını tehlikeye sokar nitelikte olmadığı, zaten birinci atışın öldürücü nitelikte olduğu, bu durumda sanığın yukarıda belirtildiği gibi, kast olmaksızın meşru savunmada sınırı aştığı kabul edilmelidir. Sanığın olay günü öncesindeki davranışları da bu kabulü haklı kılmaktadır. Şöyle ki; sanık olaydan 25 gün kadar önce, maktulün birbirini takip eden yoğun tehditleri ve hakaretleri nedeni ile, işlettiği kahvehaneyi kapatarak, olay gününe kadar açmamış ve kahvehanenin bulunduğu Kasımpaşa semtine gelmemiştir. Olay günü de, sadece kahvehaneyi devretmek amacıyla semte gelmiştir. Bu da göstermektedir ki, sanık maktulün ölümle tehditlerini çok ciddiye almış, bu korku ile olayın gerçekleştiği Kasımpaşa'ya uğramamıştır. Mahkememizin bu kabulünü destekleyen bir başka husus da, sanığın maktule isabet eden ikinci atıştan sonra öldürme kastı olsaydı, atışlarına devam etmesi mümkünken, devam etmeyip olay yerinden ayrılmasıdır. Diğer yandan, bozma ilamında sanığın maktule isabet eden ikinci atıştan önce, 'sen daha ölmedin mi?' dediği belirtilmişse de, yukarıda açıklandığı gibi, tarafsız çok sayıda tanığın, sanığın bu yönde sözler söylediğini doğrulamadıkları, bu nedenle sanık lehine olarak bu sözleri söylemediğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Tüm bu nedenlerle, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında belirttiği, sanığın eyleminin ağır tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğuna dair birinci bozma nedenine direnilmesine karar verilmiştir. Buna göre, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 27/1. maddesi delaletiyle aynı yasanın 85/1. maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararını ağırlığı dikkate alınarak, takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK'nun 27/1. maddesinin son cümlesi gereğince cezasından taktiren 1/3 oranında indirim yapılmasına, sanığın duruşmalardaki iyi hal ve tavrı göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesi gereğince cezasından indirim yapılmasına karar verilmiştir.

İkinci bozma nedenine gelince; bozma ilamında sanığın adli sicil kaydındaki ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ... sayılı ilamında yer alan hükümlülük nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinin gerektiği belirtilmiştir. TCK'nun 58/4. maddesine göre, kasıtlı suçlarla taksirli suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Mahkememizce, sanık hakkında TCK'nun 27/1. maddesi delaletiyle aynı yasanın 85/1. maddesi gereğince cezalandırılması yönünde hüküm kurulduğundan, tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı" gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.12.2013 gün ve 302199 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen mahkümiyet hükmü Özel Dairece onanmış olup inceleme öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu mu, yoksa meşru savunma sınırının taksirle aşılması nedeniyle taksirle ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın maktulün evinin bulunduğu sokakta işletmekte olduğu kahvehanede kumar oynatması nedeniyle maktulle aralarında sık sık çıkan kavga olayları nedeniyle aralarının açıldığı, bu nedenle polis ekiplerinin gelip gittiği, olaydan yaklaşık bir ay önce sokakta bulunan parkta oturan maktul ve arkadaşlarının üzerinde uyuşturucu bulundurdukları ihbarıyla polisler tarafından arandığı, bu durumu sanıktan bilen maktulün o sırada olay yerinde bulunan sanığa, kendisini ihbar ettiği düşüncesi ile "şerefsiz ispiyoncu" dediği ve karşılıklı yumruklaştıkları, ardından da "sana ekmek yedirtmem" dediği, polislerin müdahalesiyle ayrıldıkları, ancak şikayetçi olmadıkları, maktulün ise o gece sanığın kahvehanesini taşladığı, bununla da yetinmeyip ertesi gün sanığı cep telefonundan arayarak "karını ormana götüreceğim, seni de oğlan yapacağım" demek suretiyle tehdit ve hakarette bulunduğu, bu tehditler nedeniyle sanığın 20-25 gün süre ile kahvehanesini açamadığı, olay günü ise saat 24.00 sıralarında yanına polis memuru olan arkadaşı ... ve damadı ... ile ... isimli arkadaşını alarak kahvehanenin devri konusunda ... ile görüşmeye gittiği, görüşme bittikten sonra yolda maktul ile karşılaştığı, maktulün elindeki döner bıçağı ile “sana bir daha bu semte gelme demedim mi, seni öldüreceğim” diye tehdit ederek saldırdığı ve 20-25 metre sanığı kovaladığı, aralarında 1 metre kadar mesafe kalmışken maktulün ayağının takılıp yere düşmesi üzerine sanığın bundan yararlanarak yanında bulundurduğu ruhsatsız tabancasını çıkarıp bir kez havaya doğru ateş ettiği, maktulün yakındaki duvarın arkasına gizlendiği, sanığın korkutmak için maktulü hedef almadan bir kez de duvara doğru ateş ettiği, ancak yine de maktulü engelleyemediği, maktulün gizlendiği duvarın arkasından çıkarak “beni kuru sıkı tabanca ile mi korkutacaksın” diyerek sanığın üzerine yürümeye devam ettiği, bu kez sanığın 1-2 metre mesafeden tabanca ile 1 kez ateş etmesi sonucu maktulün sol kaşı üzerinden isabet aldığı, bu aşamadan sonra sanığın son bir kez daha ateş ettiği, bu atışın maktulün sırt bölgesine isabet ettiği, damadı ... ile birlikte taksiye binerek olay yerinden kaçtığı, maktulün silah sesleri üzerine olay yerine gelen tanıklar ... ve ... tarafından kaldırıldığı hastanede öldüğü, bir hafta sonra sanığın olayda kullandığı tabanca ile birlikte teslim olduğu, tabancanın 7,65 mm çapında olduğu, şarjöründe iki adet mermi bulunduğu,

09.06.2005 tarihli olay tutanağına göre; 00.30 sıralarında olay yerine gelindiği, sokakta 4 adet 7,65 mm boş kovan ve bir adet 70 cm boyunda döner bıçağı ile yanında kan birikintisi görüldüğü,

Otopsi raporuna göre; maktulün sol kaş iç yandan giren merminin kafatasını kırarak sol temporal lop alt yüzünü yaralayarak petroz kemik altında kaldığı, sırtta sağ paravertebral hatta 3-4 torakal vertebra hizasından giren merminin skapulayı delerek dış yana doğru ilerleyerek sağ skapula alt dış yandan çıktığı, kanında alkol bulunmadığı, ancak 977 ng/ml kokain bulunduğu, vücudunda iki adet ateşli silah yarası olduğu, sol kaşındaki yaralanmanın müstakilen öldürücü olduğu, diğerinin öldürücü olmadığı, sol kaş üzerindeki atışın uzak atış mesafesinden yapıldığı, ölümün ateşli silah yaralanmasına bağlı skapula ve kafatası kırıklarıyla beraber beyin kanaması ve beyin doku harabiyetinden meydana geldiği,

Ekspertiz raporuna göre; maktulün montunun yaka çizgisinden 25 cm altında olan deliğin mermi giriş deliği olup yakın atış sonucunda meydana geldiği, sağ yan kenar dikiş çizgisine 13 cm mesafedeki deliğin çıkış deliği olduğu, tabancanın 7,65 mm çapında olduğu, olay yerindeki 4 kovanın bu tabancadan atıldığı, dolu fişeğin kapsülü üzerinde ateşleme iğnesi temas izinin mevcut olduğu,

Adli sicil kaydında sanığın içmek amacıyla esrar bulundurma suçundan 765 sayılı TCK’nun 404/2, 59, 647 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararı olduğu ve cezanın 29.08.2003 tarihinde infaz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; olay günü saat 22.30 sıralarında oğlu olan maktulün eve geldiğini, banyo tamiratta olduğu için sabun alarak yakındaki otele banyo yapmak için gittiğini, ilerleyen saatlerde iki el silah sesi daha sonra da bir el silah sesi duyduğunu ancak dışarı bakmadığını, komşuları olan Sevda’nın ise sanığı yanındaki 4 kişi ile geldiğini gördüğünü beyan etmiş,

Tanık ...; olay gecesi saat 22.30 sıralarında camdan dışarıyı seyrederken maktulün elinde sabun olduğu halde otele girdiğini, 10 dakika kadar sonra minibüs durağına doğru gittiğini, olay yerine bir taksinin geldiğini, içinden sanık ...’in çıktığını, yanında da 4 kişi olduğunu, maktulün gittiği tarafa yöneldiklerini, daha sonra silah sesleri gelmeye başladığını, silah seslerinden sonra sanığın ve yanındakilerin geldikleri taksiye binerek olay yerinden ayrıldıklarını söylemiş,

Tanık ...; maktulün bitişik komşusu olduğunu, olay gecesi saat 24.00 sıralarında sigara almak için çıktığında iki el silah sesi duyunca o tarafa doğru gittiğini, o sırada sanık ...’in 100 metre ilerde ters istikamette giderken geri dönerek bir kez daha ateş ettiğini, daha sonrada ara sokaklara girip kaybolduğunu ifade etmiş,

Tanık ...; maktulün teyzesinin oğlu olduğunu, olay gecesi saat 22.00 sıralarında işten geldiğini, olay yerine yakın olan bakkalın yanında arkadaşlarıyla sigara içtikleri esnada 2 el silah sesi duyduğunu, silah sesinin geldiği yöne doğru baktığında Acem ... lakaplı sanığı aşağıya doğru koşarken gördüğünü, ancak sanığın bir müddet sonra geri dönüp “sen hala yaşıyor musun, bana Acem ... derler” diyerek maktulün kafasına bir kurşun daha sıktığını dile getirmiş,

Tanık ...; maktulün teyzesinin oğlu olduğunu, olay gecesi pazariçinde otururken silah sesleri duyduğunu, o tarafa doğru koşmaya başladığını, maktulü yerde yüzü koyun yatarken gördüğünü, bu sırada sanığın 10-15 metre mesafede aksi tarafa doğru koştuğunu, ancak tekrar geri gelip “lan sen daha ölmedin mi” diyerek maktulün kafasına doğru bir kez daha ateş ederek kaçtığını, maktulün yanında ya da etrafında döner bıçağı görmediğini, maktulün tiner ve uyuşturucu alışkanlığının olmadığını, kimseyi incitecek bir yapıda olmadığını belirtmiş,

Tanık ...; olay gecesi kahvehanede arkadaşları işle oyun oynarken 4-5 el silah sesi duyduğunu, hemen dışarı baktığında mahalleden tanıdığı sanık ...’in taksiye binerek gittiğini, sokakta bir kişini yüzükoyun yattığını, yanına gidince mahalleden tanıdığı ... kişi olduğunu ve sağ tarafında bir döner bıçağı gördüğünü bildirmiş,

Tanıklar ... ve ...; olay günü işlettikleri manav dükkanını kapatıp eve giderken 3-4 kişilik bir kalabalık gördüklerini, yanlarına gidince ... maktulün yüzüstü yattığını, sağ tarafında da bir döner bıçağı olduğunu fark ettiklerini, hemen taksiye bindirerek hastaneye götürdüklerini söylemişler,

Tanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nin aşamalarda birbiriyle uyumlu beyanlarında; maktul ...’nin elinde döner bıçağı olduğu halde sanığın üzerine giderek “sana bir daha buraya gelme demedim mi” deyip onu kovalamaya başladığını, bir müddet sonra maktulün ayağı takılıp yere düşünce sanığın belinden tabancayı çıkararak “beni de seni de yakma” diye söylediğini, ancak maktulün sanığa yönelmesi üzerine 1 kez yere doğru ateş ettiğini, maktulün duvarın arkasına saklandığını, duvarın arkasından çıkmak için hareketler yapınca bu sefer korkutmak için duvara doğru 1 kez daha ateş ettiğini, maktulün “beni kurusıkı tabanca ile mi korkutacaksın” diye küfür ederek yeniden sanığa saldırması üzerine 1-2 metre kala sanığın rast gele bir kaç kez daha ateş ettiğini, daha sonrada ticari bir taksiye binerek olay yerinden ayrıldığını ifade etmişler,

Sanık; yaklaşık 25 yıldır Kasımpaşa semtinde çeşitli yerlerde kahvehane işlettiğini, küçük çaplı kumar oynattığını, 8-10 ay kadar önce yanında çalışan ... aracılığıyla ... maktulü tanıdığını, maktulün düzenli bir işi olmadığından kendisine arada 10-20 Lira harçlık verdiğini, 1 ay kadar önce kahvehanenin karşısında bulunan parkta bağrışmaları duyup dışarı çıktığında polislerin maktul ve arkadaşlarını tuttuğunu görünce polislerden maktulü bırakmalarını istediğini, ancak polisleri kendisinin çağırdığını düşünen maktulün kendisine küfür edip yumruk attığını, kendisinin de karşılık verdiğini, şikayetçi olmadıkları için bir işlem yapılmadığını, o gece maktulün işyerinin camlarını kırarak ağır hakaretlerde bulunduğunu, ertesi gün de cep telefonundan arayarak hakaret ve tehdit ettiğini, korkusundan dolayı o günden sonra işyerine gidemediğini, işyerini devretmeyi yada kiralamayı düşündüğünü, olay günü arkadaşları olan polis memuru ... ve ... ile damadı ...’ı yanına alarak taksi ile işyerinin devri hususunda konuşmak üzere saat 24.00 sıralarında aynı mahalledeki arkadaşı olan ...’nın yanına geldiğini, ... ile işyerinin devrini konuştukları sırada maktulün elindeki döner bıçağı ile üzerine doğru gelerek “ulan ben sana bu semte gelme demedim mi, ananı avradını sinkaf edeceğim, seni öldüreceğim” diyerek üzerine saldırdığını, hemen kendini yola atarak kaçmaya başladığını, yaklaşık 25 metre kaçtıktan sonra içki ve sigara kullandığından nefesinin kesildiğini hissettiğini, bu sırada maktulün ayağı takılarak yere düştüğünü, kaçacak hali kalmadığından durup silahını çıkararak korkutmak amacıyla 1 kez yere doğru ateş ettiğini, maktulün duvarın arkasına saklandığını, çıkmaya çalışınca duvarı hedef alarak 1 kez daha ateş ettiğini, buna rağmen maktulün duvarın arkasından çıkıp “beni kurusıkı tabanca ile mi korkutacaksın” diyerek elindeki döner bıçağını havaya kaldırarak tekrar üzerine saldırınca maktule “üstüme gelme, beni perişan etme” dediğini maktul kendisini dinlemeyip üzerine doğru gelmeye devam edince, korkarak ve eli titreyerek 1-2 metre mesafeden maktule doğru rastgele birkaç kez ateş ettiğini, maktulün neresinden isabet aldığını bilmediğini, maktul yere düşünce de kaçtığını, tabancasında iki mermi daha olduğunu, öldürme kastının olmadığını, kendisini korumaya çalıştığını, olayı yanındaki arkadaşları olan ..., polis memuru ..., damadı ..., ... ve ...’nın işçileri olan ... ve ...’nin de gördüğünü savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için haksız tahrik, meşru müdafaa ve meşru müdafaada sınırın aşılması kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruh yapısında meydana getirdiği karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanunda yer alan ağır tahrik–hafif tahrik ayırımına son verilmiş; tahriki oluşturan fiilin somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurularak, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Meşru müdafaa ise, gerek 765 sayılı Kanunun 49/2. maddesinde, gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 25. maddesinde bir "hukuka uygunluk nedeni" olarak düzenlenmiştir. Meşru müdafaanın şartlarına ilişkin olarak 765 ve 5237 sayılı Kanun arasındaki en önemli fark, "meşru müdafaa yoluyla korunan hakkın niteliğine" ilişkindir. Bunun dışındaki şartlar açısından her iki düzenleme ile yerleşik uygulamalar arasında ciddi bir fark bulunmamaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49/2. maddesindeki düzenleme; "Gerek kendisinin, gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu filhal def'i zaruretinin bais olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde olup, anılan düzenleme ile meşru müdafaanın, kişinin kendisinin veya başkasının sadece nefsine ya da ırzına yönelik saldırılarda söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada en geniş yorumla maddenin, "diğer kişilik haklarına yönelik saldırılarda" dahi uygulanabileceği kabul edilmiş ise de, malvarlığına yönelik saldırıları önlemek maksadıyla işlenen fiiller bu kapsamda değerlendirilmemiştir. Ancak 765 sayılı Kanunun 461. maddesinde "kasten yaralama ve öldürme fiillerini gasp, çıkar amaçlı adam kaldırma, konut dokunulmazlığının ihlali ve kişi güvenliğini ihlale yönelik eylemleri defetmek amacıyla işleyenlere belirtilen koşulların varlığı halinde ceza verilmez." şeklinde özel bir hükme yer verilmiştir.

Buna karşılık, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 25. maddesinin birinci fıkrasında; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde, daha geniş bir hükme yer verilmiştir. Bu düzenlemeyle, meşru müdafaanın kabul edilebilmesi için saldırının, "korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş bulunması" yeterli görülmüştür.

Öğreti ve uygulamada kabul edilegeldiği üzere; 765 sayılı Kanunun 49/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 25. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini teşkil eden meşru müdafaa, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve dolayısıyla fiili suç olmaktan çıkarmaktadır.

Meşru müdafaanın kabul edilebilmesi için saldırı ve savunmaya ilişkin şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Saldırıya ilişkin şartlar;

a) Bir saldırı bulunmalıdır.

b) Saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı 765 sayılı Kanuna göre, nefis veya ırza; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ise korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelik olmalıdır.

d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin şartlar;

a) Savunma zorunlu olmalıdır,

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda " sınırın aşılması" sözkonusu olmaktadır.

Sınırının aşılması 765 sayılı TCK'nun 50. maddesinde; "49'uncu maddede yazılı fillerden birini icra ederken kanunun veya salâhiyettar makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz edenler, cürüm ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim ise sekiz seneden aşağı olmamak üzere hapis ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde altı seneden on beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde asıl suça mürettep ceza altıda birinden eksik ve yarısından ziyade olmamak üzere indirilir ve ağır hapis hapse tahvil olunur ve amme hizmetlerinden müebbet memnuiyet cezası yerine muvakkat memnuiyet cezası verilir" biçiminde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sınırın aşılması 49. maddede sayılan tüm hukuka uygunluk nedenleri ile ilgili olarak uygulama alanı bulabilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, meşru müdafaa şartlarında başlayan savunmada ölçülülük ilkesinin ihlali nedeniyle sınırın aşılmış bulunması ya da saldırı etkisiz hale getirildikten sonra dahi savunmaya veya tepkiye devam edilmesi yeterli olup, sınırın kastla veya taksirle aşılmış olmasının bir önemi yoktur. Sınır ne şekilde ve hangi niyetle aşılmış olursa olsun, 50. madde uyarınca uygulama yapılabilecektir. Buna karşılık aynı kanunun 461. maddesinin söz konusu olduğu durumlarda, 50. maddenin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır.

Meşru müdafaada sınırın aşılması ile ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan düzenleme, 765 sayılı Kanundaki hükümden oldukça farklıdır.

5237 sayılı Kanunun sınırın aşılmasını düzenleyen 27. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur." Aynı Kanunun 27. maddesinin ikinci fıkrasında, "Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez" denilmek suretiyle, bu fıkranın uygulama alanı meşru müdafaa ile sınırlandırılmıştır.

5237 sayılı Kanunun sisteminde; "meşru müdafaa, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızası" şeklinde başlıca dört hukuka uygunluk nedenine yer verilmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinden birinin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında beraat kararı verilmesi gerekecektir. Buna karşılık "sınırın aşılması" bir hukuka uygunluk nedeni değil, 27. maddenin birinci fıkrasındaki hal itibarıyla kusurluluğu azaltan, ikinci fıkrasındaki durum itibarıyla ise kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden birisidir. Başka bir deyişle hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması durumunda "beraat" değil, 27. maddenin birinci fıkrasına göre indirimli ceza veya ikinci fıkra uyarınca "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmelidir. Bu husus, 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinden de açıkça anlaşılmaktadır.

Şu halde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 27. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için; öncelikle ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden söz konusu olmalıdır. Failin, sınırları "kast olmaksızın aşması" da ikinci şarttır. Dolayısıyla 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesinden farklı olarak sınırın kasten aşılması durumunda bu fıkra uygulanamayacaktır. Yine 765 sayılı Kanundaki durumdan farklı olarak, 5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmemiş olsa da ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerden olan "zorunluluk hali" için de 27. maddenin birinci fıkrasının uygulanma imkanı bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunmada sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Meşru müdafaa ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,

3- Savunmaya ilişkin şartlardan "ölçülülük" şartının, savunma lehine ihlal edilmek suretiyle sınırın aşılması,

4- "Sınırın aşılması"nın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,

Gerekmekte olup, tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde, meşru müdafaada sınırı aşan faile CMK'nun 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir.

Bu durumda; kişinin maruz kaldığı saldırı nedeniyle içerisine düştüğü korku, telaş ve şaşkınlık dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru müdafaada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılamayacağı kabul edilir. Dolayısıyla burada belirleyici olan, maruz kalınan saldırının kişiyi içerisine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi, sırf maruz kaldığı saldırının etkisi altında, "heyecan, korku ve paniğe" kapılarak meşru müdafaa sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşın; sırf saldırının etkisiyle değil de, saldırıdan kaynaklanmış olsa dahi öfke ve gazap gibi nedenlerle sınırı aştığında ise aynı korumadan faydalanamayacaktır. Başka bir deyişle, sınırın aşılması konusunda failin o anda içerisinde bulunduğu ruh halini adil bir tarzda göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Yani failin niyeti, fiilin icra tarzına ve ruh haline göre ciddi bir saldırının defedilmesinden ziyade, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru müdafaanın sınırlarını aşma değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 gün ve 60-603; 05.10.2010 gün ve 175-182 ile 31.03.2009 gün ve 201-81 sayılı kararlarda da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.

Bu aşamada haksız tahrik ile meşru müdafaa kavramları arasındaki ilişki üzerinde de durulmalıdır.

Özü itibariyle meşru müdafaa, kendisi veya başkasının bir hakkına yönelmiş olan ve devam eden bir saldırının derhal def edilebilmesi için, failin gerçekleştirdiği fiillerden ötürü cezalandırılmamasını ifade eder. Meşru müdafaa halinde, mutlaka bir saldırı bulunması ve bu saldırının da kişinin hukuken korunmaya değer bir hakkına yönelmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, meşru müdafaa müessesesinin, "haksız tahrik" halini de kapsadığı ileri sürülebilir. Başka bir deyişle, haksız tahrikte yer alan "haksızlık unsuru" meşru müdafaanın şartlarından olan "saldırı"da da vardır.

Buna karşılık, meşru müdafaada bulunan kişinin eylemi, saldırgan açısından haksız tahrik olarak değerlendirilemez. Zira hukuk düzenini ilk ihlal eden saldırganın kendisidir. Meşru müdafaanın şartları kalktıktan sonra işlenen bir fiil söz konusu olduğunda ise; örneğin, saldırganın elindeki silahı atıp olay yerinden uzaklaştığı sırada, failin saldırganı yaralaması halinde, ortada devam eden bir saldırı söz konusu olmadığı için meşru müdafaa sözkonusu olmaz; bu halde sonlandırılmış olan ilk saldırıda bulunan kişinin bu hareketi nedeniyle ancak haksız tahrik hükümleri uygulanabilir. Böyle bir durumda fail, kendisini korumak için değil, sona ermiş olan saldırıdan duyduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle hareket etmiş ve bir tepki neticesinde suçu işlemiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.02.1984 gün ve 305-61 sayılı kararında bu husus; "yasal savunma koşulları kalktıktan sonra suç işleyen sanık hakkında TCY'nın 50 değil, 51/1. maddesinin uygulanması gerekir" şeklinde vurgulanmıştır. Bu durumda hâkim, sona ermiş bulunan saldırının niteliğini değerlendirerek olayda haksız tahrik indirimi yapabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Daha önce yaşadıkları kavgaların etkisi ile maktulün gece vakti elindeki döner bıçağı ile saldırarak bir süre sanığı kovaladığı, maktulün ayağının takılarak yere düşmesi üzerine sanığın bundan yararlanarak durup ruhsatsız tabancasını çıkararak korkutmak için bir kez havaya bir kez de duvara doğru ateş ettiği, maktulün gizlendiği duvarın arkasından çıkarak tekrar sanığın üzerine gelmeye devam ettiği, bu kez sanığın 1-2 metre mesafeden tabanca ile bir kez ateş etmesi üzerine maktulün sol kaşı üzerinden isabet aldığı, bu aşamadan sonra sanığın bir kez de yakın mesafeden ateş ederek maktulün sırt bölgesinden yaralanmasına neden olduğu olayda;

Maktulün başına isabet eden atışın uzak atış olup karşı istikametten yapılmış olması, diğer atışın ise yakın atış mesafesinden sırtına doğru yapılması gözönüne alındığında sanığın üçüncü ve dördüncü atışları peş peşe yapmadığı, oluşa uygun bulunan bir kısım tanıkların da beyanlarında belirttiği üzere sanığın son atışını, maktul sağ kolu üzerine yere düştükten sonra yakın mesafeden sırtına doğru yaptığı kabul edilmelidir.

Buna göre, meşru savunma ya da meşru savunma sınırının aşılması düşünülebilir ise de, maktulün başına isabet eden atışla yere düştüğü ve etkisiz hale geldiği, döner bıçağının da elinden düşmesi nedeni ile saldırıyı etkisiz hale getirmiş olan sanığın gerekmediği halde yerde yatmakta olan maktulün hayati bölgesi olan sırtına yakın mesafeden bir el daha ateş ederek onu sırtından da vurması ve eylemin ölümle sonuçlanması dikkate alındığında sanığın saldırının etkisiyle değil, saldırıdan kaynaklanmış olsa da daha önceki ve olay esnasındaki saldırılara karşı duyduğu öfke ve gazap nedeniyle hareket ettiği, başka bir ifadeyle sanığın niyetinin kin duygusunu tatmine yönelik olduğu anlaşıldığından eylemin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, sanığın eylemini kasten gerçekleştirdiği sonucuna ulaşıldığından adli sicil kaydında yer alan ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve 719-358 sayılı ilamı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının da değerlendirilmesi lazımdır.

Bu itibarla, sanığın eyleminin haksız tahrik altında öldürme suçunu oluşturduğuna ve adli sicil kaydındaki ilam nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanan Genel Kurul Başkanı ve Dört Genel Kurul üyesi; "Sanık savunması, savunmayı doğrulayan tanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nün beyanlarının dosya kapsamına daha uygun olması, maktulün akrabaları ve komşusu olan tanıklar ..., ... ve ...'in beyanlarının ise çelişkili olduğundan itibar edilmemesi gerektiği, buna göre maktulün gece vakti elindeki döner bıçağı ile sanığın vücut bütünlüğüne yönelik olarak saldırıda bulunması karşısında, kendisini savunma hakkı doğan sanığın, maktule yönelik olarak hayati bölgelerini hedef almaksızın ateş ederek saldırıyı bertaraf etmesi mümkün iken, yakın mesafeden birden fazla ateş ederek maktulü sol kaş üzerinden ve sırtından vurarak öldürmesi eyleminde, saldırı ve savunmaya ilişkin diğer şartların bulunduğunda şüphe bulunmamakta ise de 'gerçekleştirilen savunmanın, maruz kalınan tecavüzü bertaraf edecek ölçüde olması' yani 'saldırı ile savunma arasında oran bulunması' şartı gerçekleşmediğinden meşru savunmanın şartlarının oluştuğundan sözedilemeyeceği, başka bir anlatımla savunma ile saldırı arasındaki denge savunma lehine tartışmasız biçimde bozulduğu, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyecek olmasına göre bu durumda, 5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinde düzenlenen 'sınırın aşılması' nın söz konusu olup olamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, mağdurun kafa ve sırt bölgesine doğru tabanca ile ateş ettiği ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin 1. fıkrasının olayda uygulanma şartlarının bulunmadığı açıktır.

Maktulün sanığa yönelik olay öncesi tavır ve davranışları, olay gecesi ise elinde döner bıçağı ile bir süre kovalamasının sanığın üzerinde olumsuz bir psikolojik etki oluşturmuş olması, olay tarihi itibariyle ellibir yaşında olan sanığın yirmialtı yaşında bulunan maktulün söz ve davranışlarından kendisine zarar vereceğinden korkmuş bulunması göz önüne alındığında, meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığından somut olayda TCK’nun 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma şartları gerçekleştiği, bu itibarla sanığın olayda meşru savunma sınırını mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş ile aştığı kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması" yönünde farklı görüş belirtmişlerdir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; "yerel mahkeme direnme kararının isabetli olduğundan onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme kararının, sanığın eyleminin haksız tahrik altında öldürme suçunu oluşturduğunun ve adli sicil kaydındaki ilam nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.