Esas No: 2011/12253
Karar No: 2013/1977
Karar Tarihi: 11.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/12253 E.  ,  2013/1977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı-K.Davalı, almakta olduğu emekli aylığını iptal eden Kurum işleminin iptaline,Davalı-K.Davacı, haksız kazandığı 13 yıl 5 ay 4 gün hizmetinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde davacı-k.davalı'nın davasının kabulüne, davalı-k.davacı'nın davasının reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı-k.davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında almakta olduğu yaşlılık aylığının, davalı Kurum'ca tescile esas oda kaydının usulsüz olduğu kabul edilerek geçersiz sayılması işleminin iptaline ilişkindir.

Davalı Kurum tarafından davacıya yapılan yersiz maaş ödemelerinin tahsiline için yapılan icra takibine davacı tarafından yapılan itirazın iptaline ilişkin dava iş bu dava ile birleştirilmiştir.

Mahkemece; davalı Kurum'un 14.08.2001 tarih ve 9242 sayılı işleminin iptaline ve itirazın iptali davasının reddine karar verilmiştir.

Her uyuşmazlığın, dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan yasal kurallara göre çözümlenmesi gerekeceği ilkesinden hareketle yasal koşulların ayrı ayrı ele alınarak Bağ Kur'luluk statüsünün ortaya konması gerekir. 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi ilk şekliyle; sigortalılığın oluşumu için kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise sigortalılığın başlangıcı yönünden yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa, Bağ-Kur’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı

Yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir. 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

507 sayılı Yasa'nın 02.05.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nın aynen kabulüne dair 14.02.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “ Esnaf ve Sanatkar Siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar, çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler. ” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır. ” 62 sayılı K.H.K.’nın geçici 2. maddesinde “ Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde çıkarılmak zorunda ” olduğu bildirilmiş İlgili Yönetmelik ise 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 01.01.1985 tarihinde sona ermiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı Kurum tarafından; ... Esnaf Odası kayıt defterinin 1997 yılında yenilendiği, ancak bu yenileme işlemi sırasında eski defterde kaydı olmayan şahısların da deftere eski tarihler ile kaydedildiği, oda yetkilileri tarafından eski defter ve belgelerin ibraz edilemediği, kaydı yapılan kişilerin de esnaflık yaptıklarına dair delil sunamadıkları ve soruşturma raporu gerekçe gösterilerek davacıya bağlanan aylığın iptal

edildiği, 02.02.2000 tarihinde ... isimli kişi Kurum'a dilekçe vererek oda kayıtlarında sahtecilik yapıldığını bildirdiği, bunun üzerine yapılan soruşturma sonucu hazırlanan raporda; davacının ... Mal Müdürlüğünce tasdik edilen giriş bildirgesinin 27.11.1986 tarih ve 8917 sayı ile Kurum kayıtlarına girmesi üzerine 20.04.1982 tarihi itibari ile kayıt ve tescilinin yapıldığının, yine davacının ... mal müdürlüğü ve esnaf odasınca tasdik edilen giriş bildirgesi formunun 30.09.1997 tarih ve 28539 sayı ile kurum kayıtlarına girmesi üzerine mükerrer kayıt ile tescil edildiğinin, işi bırakma formunda davacının 393 sicil numarası ile 26.01.1981 tarihinden beri ... Esnaf Odası üyelik kaydının devam ettiğinin, 27.12.1978 – 01.05.1982 tarihleri arasında ... mal müdürlüğünde vergi kaydının bulunduğunun, il müdürlüğü yetkililerince düzenlenen 18.10.1997 tarihli tespit tutanağında davacının odanın 20.08.1997 tarih ve 5447 sayı ile tasdikli üye kayıt defterinin 96. sayfasında 382 sıra numarası ile 26.01.1981 kayıtlı olduğunun ve davacıya 01.09.1998 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığının belirtildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 14.02.2003 tarihli iddinamesinde davacının diğer 58 kişi ile şüpheli olarak gösterildiği, şüphelilerin üzerlerine atılı suçun resmi evrakta sahtekarlık yapmak sureti ile kamu kurumunu dolandırmak olduğu, suç tarihinin 1997-2000 yılları arası olarak belirtildiği, davacının; oda görevlilerine oda kayıt defterine 20.08.1997 tarih ve 5447 sayı ile kendini geçmişe yönelik kayıtlı gösterdiği, üye kaydettirdiği ve bu sahte kayda dayanarak Kurum'un sağladığı yardımlardan faydalandığı, böylece oda görevlilerinin işlemiş oldukları resmi evrakta sahtekarlık suçuna iştirak ettiğinin belirtildiği, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nde davacı, oda yöneticileri ve diğer üyeler hakkında yargılama yapıldığı, Ağır Ceza Mahkemesi'nin talebi üzerine kriminal laboratuvarında inceleme yapıldığı, yapılan inceleme sonucunda; ... Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 07.08.1995 ve 20.08.1997 tarihlerinde noterce tasdik edilen dört adet üye kayıt

defterinin incelendiğinin, ancak bu defterler üzerinde tahrifat yapıldığına dair yeterli delil elde edilemediğinin bildirildiği, Ağır Ceza Mahkemesi'nde görülen davanın akıbeti ile ilgili dosyada belge bulunmadığı anlaşılmıştır.

Gerçekten de kurum müfettişlerince tutulan tutanaktan da anlaşılacağı üzere; ... Esnaf Odası üye kayıtlarının 1997 yılında yeni deftere aktarıldığı, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği, yok edildiği, yeni kayıt defterlerinin gelişigüzel tutularak haksız olarak bir takım kişilere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği, defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin güvenilirliği konusunda tereddütlerin oluştuğu, 1997 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre vergi ve esnaf sicil kaydı bulunmayan kişilerin Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin yapıldığı, bu kişilerin genellikle zahirecilik ve seyyar satıcılık gibi mesleklerle kaydedildikleri ve oda kaydının oluşturulmasından hemen sonra 1998-2000 tarihleri arasında aylık talebinde bulunmalarının bir takım kişilere sigortalılık hakkı yaratmaya yönelik belge oluşturulmaya çalışıldığının müfettiş tutanağı ve bu hususta açılmış kamu davası ile ortada olduğu açıktır.

Giderek ... ve ilçelerinde aynı anda eski defterlerin yok edilip, sonradan yeni defter oluşturulması suretiyle vergi ve sicil kaydının bulunmadığı sürelerde gerçek çalışma olgusu ortaya konmaksızın geçmişe yönelik kayıtlar oluşturulması birtakım kimselere sigortalılık süresi kazandırma yönündeki gerçeği ortaya koymaktadır.

Gerçek ve fiili bir çalışmaya dayandığı kanıtlanamayan oda kaydının, vergi ve esnaf sicil kaydı da olmadığından tek başına sigortalılık hakkı kazandıracağı düşünülemez. Bu durumda davacının yıllarca sürdürdüğünü iddia ettiği bağımsız çalışmasına ilişkin maddi delil ve belgelerinin bulunması gerekir. Salt, soyut tanık sözleri ile de sonuca gidilemez.

Yapılacak iş, davacıya ait söz konusu oda kaydında sözü edilen mesleği icra ettiğine dair maddi delillerini ibraz etmek için süre vererek, bu mesleği sonrasında da devam ettirip ettirmediğine ilişkin tüm delilleri sunması sağlanarak gerekirse zabıta, maliye, muhtarlık marifetiyle davacının gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının olup olmadığı araştırılıp, davacının sigortalılık elde edebilmesi için sonradan oluşturulması kuvvetle muhtemel olan oda kaydının gerçekliğinin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyulduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11/02/2013 gününde oybirliği ile karar verildi