Esas No: 2012/14935
Karar No: 2013/3793
Karar Tarihi: 26.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14935 E.  ,  2013/3793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, Alanya Bahçeşehir Kolejinde 12.10.2007-13.09.2010 tarihleri arasında davalı alt işveren işçisi olarak çalıştığını, fesih tarihinde davalı şirket yetkililerinin Bahçeşehir Koleji ile davalı şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiğini, Bahçeşehir Kolejinde asıl işverene bağlı olarak çalışmaya devam etmek istedikleri takdirde daha düşük ücret ile çalıştırılacaklarını, davalı şirkete bağlı olarak Antalya Telekom Müdürlüğünde çalışmaya devam etmek istedikleri takdirde ise istifa ve işe başlama taahhütnamesi imzalamaları gerektiğini bildirdiğini ve aynı gün seçim yapmak zorunda bırakılarak istifa ve işe başlama taahhütnamesinin işçilere imzalatıldığını, ancak yeni görevlendirildiği işyerinin ikametgahından 135 km uzakta olduğunu ve ücretinin yeni işyerinin bulunduğu yerde ev tutmak için yeterli bulunmadığını ayrıca görevlendirildiği Antalya Türk Telekom ihalesinin de 3-4 ay gibi kısa bir süre sonra sona ereceğini, bu nedenle bu projede görev almak istemediğini çalışma koşullarında esaslı nitelikte değişiklik yapıldığından iş sözleşmesini haklı nedene dayalı işverence feshettiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının görev yaptığı Bahçeşehir Koleji projesinin sona ermesi nedeni ile davacıya yeni görev yeri teklif edildiğini, davacının el yazısı ile düzenlediği belge ile yeni görevlendirmeyi kabul etmesine rağmen yeni görev yerine gitmeyerek işe devam etmediğini, iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayanılarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1- Taraflar arasında, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Kanunun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır.

Somut olayda, davacı işçinin görev yaptığı Bahçeşehir Koleji ile davalı işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile davacının Antalya Türk Telekom Projesinde görevlendirildiği, davacının 13.08.2010 tarihli İş Yeri Değişikliği İzin Belgesi ile bu görev değişikliği kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ancak, dinlenilen tanık anlatımlarından davacının çalışma koşullarında esaslı nitelikte değişiklik içeren bu görevlendirmenini gerçekleştirdiği tarihte tüm işçiler ile toplantı yapan işverenin, işçileri Bahşehir Kolejinde daha düşük ücret ile çalışmaya devam etmek veya Antalya Türk Telekom projesinde görev almak konusunda seçim yapmak zorunda bıraktığı ve aynı gün içerisinde yeni görevlendirmeye onay verildiğini gösterir matbu nitelikte düzenlenmiş izin belgelerini imzalattığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da izah edildiği üzere 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, çalışma koşullarında değişiklik yapılan işçinin bu değişikliğe ilişkin kararını bildirmesi için kendisine 6 iş günü süre tanınmıştır.

İşverenin, işçiye kanunda öngörülen 6 iş günlük bu süreyi tanımadan aynı gün cevabını bildirmesini istemesi halinde, işçinin gerçek anlamda değişikliğe rıza gösterdiği kabul edilmez.

Somut olayda, işçinin çalışma koşullarında değişikliğe ilişkin yeterli bir süre düşünerek karar vermediği ve onay belgesinin imzaladıktan sonra çalışma koşullarında değişikliğin kendisi için olumsuz sonuçlarını kavrayarak bu değişikliği kabil etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmesinden davacı işçi tarafından haklı nedene dayalı feshedildiği anlaşıldığından, sonucu itibari ile doğru olan kıdem tazminatını kabulüne ilişkin hükmün onanması gerekmiştir .

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla çalışma yaptığını ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu husustaki iddianın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda taraf tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai yapılıp yapılmadığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde işyerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının uyuşmazlık konusu dönemde Bahçeşehir Kolejinde aşçı olarak çalıştığı sabittir. Mahkemece, işyerinde milli bayramların tamamında ve dini bayramların son günü çalışıldığı, ayrıca yaz kış ayrımı yapılmadan tüm çalışma süresi boyunca haftada 12 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Okul niteliğinde olan işyerinde eğitim ve öğretime ara verildiği dönemlerde de davacının fiilen çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise mesailerinin hangi saatler arasında ve ne şekilde gerçekleştiği araştırılmamıştır. Davacı ve davalı tanıklarının bu husustaki beyanları belirlenmeli ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.