Esas No: 2017/15076
Karar No: 2017/13481
Karar Tarihi: 05.10.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/15076 E.  ,  2017/13481 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ... şirketinin, elektrik abonesi olan davacının faturalarına kayıp kaçak bedeli adı altında haksız bedeller yansıtarak bunları davacıdan tahsil ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, davacıdan haksız olarak tahsil edilen miktarların tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 3.200 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, idari yargının görevli olduğunu, belirsiz alacak davası açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığını, Ticaret Mahkemesi’nin görevli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, 2.350,63 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükmün, davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemiz 21/11/2016 tarih, 2015/17221 Esas, 2016/13033 Karar sayılı ilamı ile “...Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; 6719 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine eklenen 10. fıkra hükmü ve 6719 Sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6446 Sayılı Kanuna eklenen geçici 20. maddesi hükümlerine istinaden dava tarihinden sonra yeni bir Kanun Hükmünün yürürlüğe girmesi nedeniyle dava konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yargılama giderleri açısından ise davanın konusuz kalması halinde davanın açıldığı tarih itibariyle hangi taraf haklıysa söz konusu taraf lehine yargılama gideri ve vekalet

ücretine karar verilmesi gerekeceğinden ve dava tarihi itibariyle davacı tarafın davada haklı olduğu anlaşıldığından davacı taraf lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine karar verilmiş; hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Davalının yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

"Taraflardan yalnız birinin temyizi halinde,Yargıtay, hükmü temyiz edenin aleyhine bozamaz. (Aleyhe bozma yasağı). Bundan başka, taraflardan yalnız birinin hükmü temyiz etmesi halinde, Yargıtay'ın (temyiz eden tarafın lehine olarak) verdiği bozma kararına uyan yerel mahkeme de artık, temyiz eden tarafın, önceki (bozulan) karara oranla daha aleyhine olan bir hüküm veremez. Buna da "aleyhe hüküm verme yasağı" denir. Taraflardan yalnız birinin temyizi üzerine verilen bozma kararına uyan mahkemenin temyiz eden tarafın, önceki (bozulan ) karara oranla daha aleyhine olan bir hüküm vermemesi ilkesi, usule ilişkin kazanılmış hak müessesesi ile de yakından ilgilidir." (Prof.Dr.Baki Kuru,Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt ;5, 2001, s; 4732 -4737)

Somut olayda, mahkemece verilen ilk kararda davanın kısmen kabulüne karar verildiğinden davacı tarafından yapılan 427,25 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 313,84TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına yine davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan ..... 'nin 13/1 maddesine göre 750 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm sadece davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve yukarıda anılan nedenler ile bozulmuştur.

Bozmaya uyulduktan ve bozma gerekleri yerine getirildikten sonra bu defa yargılama giderlerinin tamamı davalı üzerinde bırakılmış ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Oysa, önceki karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olduğundan o kararda hükmedilen yargılama giderleri davalı yararına kazanılmış bir hak oluşturmuştur.

O halde, mahkemece davalı yararına kazanılmış hakkı ihlal ederek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve "hakimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından; hükmün, HMK'nun 438/7 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 3. fıkrasındaki “325,35TL” ibaresi yerine “313,41 TL” yazılmak ve hüküm fıkrasına “6. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan ....’nin 13/1 maddesine göre 750 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.