Esas No: 2015/9848
Karar No: 2016/1401
Karar Tarihi: 09.03.2016

**20. Ceza Dairesi         2015/9848 E.  ,  2016/1401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1)Sanık... hakkındaki mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Sanık ... hakkında 16.12.2010 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ... savcısının itirazı üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29/03/2011 tarih ve 2011/234 D.İş sayılı kararı ile “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına” karar verildiği, mahkemece Adalet Bakanlığından ... Ağır Ceza Mahkemesinin 29/03/2011 tarih ve 2011/234 D.İş sayılı kararına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilmesinin talep edildiği, ...Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce kanun yararına bozma yoluna gidilmediği bildirildiği halde, mahkemece yeni bir karar verilmeden dosyanın Yargıtaya gönderildiği anlaşılmakla, temyiz incelemesine konu bir hükmün bulunmadığındın temyiz incelemesine yer olmadığına; hüküm kurulmak üzere dosyanın mahkemesine İADESİNE,

2) Sanıklar ...ve .... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde,

a-Sanık ...’ın, sanık... ile birlikte kullanmak için, akrabasından uyuşturucu madde istediği, turşu bidonu içine gizlenen toplam net 20,15 gram uyuşturucu maddeyi sanık ...'ın kargo şirketinden alarak askeri garnizona getirdiği ancak nöbetçi komutan tarafından turşu bidonunun kışlaya alınmadığı, sanık ...’in içinde esrar bulunan turşu bidonunu, dışarıdan tel örgü üzerinden atılmasını sağlayarak kışlaya soktuğu anlaşılmakla suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, ele geçiriliş biçimi, ele geçen madde miktarının sanıkların kişisel kullanma sınırı içinde kaldığı, savunmalarının aksine, uyuşturucu maddeyi başkası için temin ettiklerine ve ticaret için bulundurduklarına ilişkin, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık ...hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” yerine “uyuşturucu madde ticareti“ suçundan, sanık .... hakkında da “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan beraati yerine her iki sanığında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

b-Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

c-... Laboratuvarı Müdürlüğünce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii, sanık...ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA;

09/03/2016 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

30.03.2009 tarihinde ...Mekanize Piyade Tugayı Beşiktepe Kışlasında Nizamiye Nöbetçi Subayı ...ın, Piyade er sanık ...'ın izin dönüşü yanında getirdiği turşu bidonunu kışlaya sokmak istemesi üzerine, talimatlar uyarınca kışla içine dışarıdan yiyecek maddesi sokmak yasak olduğu için izin vermediği, diğer sanık er...'ın olaya müdahil olup turşu bidonunun alınması konusunda aşırı ısrar ettiği ancak içeriye sokulmadığı, akşam saatlerinde ise Piyade er ...in Nöbetçi Subayı ...'a bazı askerler turşu bekliyor "komutanım bu gün turşu getiren oldumu" diyerek sorması ve ...'ın "turşu bidonu getirildi fakat almadım" demesi, er ...'in de "komutanım turşunun içinde saklanmış 250 gram civarında esrar varmış" demesi üzerine soruşturmanın başlatıldığı anlaşılmıştır.

Dosya içindeki sanık ve tanık beyanları ile diğer tüm belge ve bilgilerden sanık ...'ın izin dönüşü ..'dan...'a geldiği, diğer sanık ...'ın isteği üzerine,...'ın dayısının oğlu olan ... tarafından alıcısı... olan, içinde esrar bulunan turşu bidonunun... Aras Kargo firmasına gönderildiği, sanık ...'in de kargodan bu bidonu teslim alarak ...'daki askeri birliğe getirdiği, turşu bidonunun nizamiyeden askeri birliğin içerisine sokulmaması üzerine, sanık ...in diğer sanık .... ile birlikte bidonu tel örgüler arasından sokmak için özel çaba harcadıkları, sanık....in görülmeden bidonun kışlaya sokulup ....'a ulaşmasını sağladığı, maddi vakıa olup tereddüte yer vermeyecek şekilde sabit olmuştur.

Sorun sanıklar ...ve ...'in eylemlerinin suç vasfına ilişkin olup, sayın çoğunluğun sanıkların eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına ilişkin görüşüne katılmıyorum.

Şöyleki; dosyadaki toplanan tüm delillerle birlikte sanık ....'ın Mahkeme de "...esrarı benim için birliğe getirdi, çünkü kendiside kullanıcıydı" şeklindeki beyanı da gözetildiğinde, sanık ...'in bilerek turşu bidonu içinde sanık ...'a vermek üzere esrar naklettiği, ....'a temin ettiği ve bu işin karşılığında da sanık....'ın sanık ...'e içeçeği esrarı vereceği, sabit olmuştur. Böylece sanık ...'in esrarı nakletme, diğer sanık ....'ın da esrarı içmek için bulundurmaktan başka temin amacıyla da bulundurduğu açıkça belirlenmiştir.

Ayrıca sanık...l'ın bu esrarı saklaması için diğer sanık ....'ya teslim ettiği,....'nın jandarma da alınan ilk ifadesinde "... beni yanına çağırdı, bana kaynakhanede zula da ot var, o otları oradan kaybedeksin dedi, beni bulaştırma dedim, bir şey olmaz dedi, kaynakhaneye gittim zuladaki otları aldım, levazım deposunda bir çizmenin içerisine koyarak halıflekslerin altına sakladım" dediği ve benzer beyanlarının kovuşturma aşamasında da devam ettiği anlaşılmıştır.

Ele geçen esrarların 35 paket halinde olduğu da sabittir.

Olayın oluş şekli ve tüm dosya kapsamı itibarıyla askeri birlik içine uyuşturucu madde sokulmasını, esrarın temin edilmesini ve saklanmasını organize eden sanık ...dır. Diğer sanıklar üzerinde manevi hakimiyet kurarak suça katılmalarını sağlayan kişide odur. Kendi içeçeğini temin için bir kişinin diğerleri üzerinde bu denli hakimiyet kurması mümkün değildir, sanıkların kendi beyanlarıda bunu doğrulamaktadır. Kışlaya sanıklar ...ve ... tarafından esrar sokulduğu ve gizlendiği hususunda birçok erin bilgi sahibi olduğu, soruşturmanın başından beri bellidir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle ve olayın görünür en şekli haliyle bile ...'in eyleminin bilerek uyuşturucu madde nakletme, sanık ...'ın eyleminin ise temin amaçlı uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu subuta erdiğinden, sayın çoğunluğun ...'ın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna, ...'ın ise uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine karar verilmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.