Esas No: 2013/9892
Karar No: 2013/20621
Karar Tarihi: 07.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/9892 E.  ,  2013/20621 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalı şirkete ait işyerinde 15.05.1995-20.08.1999 ile 01.06.2003-11.10.2007 tarihleri arasında aylık 1.500,00-TL ücretle çalıştığının tespitini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtilen gerekçelerle, davacının bildirilmeyen ve tespiti gereken sigortalı çalışması bulunmadığı gerekçesi ile tesbit isteğinin reddine, davacının son aylık ücretinin 1.462,50-TL olduğunun tespitine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili ve davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile

sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Ayrıca, davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine karşın, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (Hukuk Muhakemeleri kanunu'nun 200. maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı, yasada düzenlenen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat, sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı, HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile, ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanacaktır.

Somut olayda; mahkeme gerekçesinde, davacının birden fazla işe giriş ve çıkışının olduğu, işe giriş ve çıkışları arasındaki sigortalılık süresinin tam olarak bildirildiği kabul edilmesine rağmen davacının hizmet döküm cetvelinde 20.06.1995-19.11.1998 tarihleri arasında 51283 sicil numaralı işyerinden kısmi bildirimlerinin bulunduğu ancak mahkemece bu işyerinin davalı şirkete ait işyeri olup olmadığının araştırılmadığı, mahkemece, davacının çalışmalarının geçtiği davalı şirkete ait işyeri kayıtlarının ve dönem bodrolarının getirtilmediği, dosyaya getirtilen dönem bodrolarının davalının hizmet döküm cetvelinde bulunmayan davalı şirkete ait 1071033 sicil nolu büro işyerine ait olduğu, mahkemece prime esas kazanç belirlenirken emsal rayiç bedelin baz alındığı ve mahkemece hak düşürücü sürenin irdelenmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında; mahkemece, re'sen araştırma yapılarak, davacının hizmet döküm cetvelinde eksik bildirimler bulanan

51283 sicil numaralı işyerinin davalı şirkete ait olup olmadığı araştırılmalı, davacının çalışmalarının geçtiği işyerlerinin Kurum nezdindeki işyeri dosyası ile dönem bordroları getirtilmeli; bu işyerlerinden davalı Kuruma verilmiş dönem bordrolarından kayden çalışması görünen ve uyuşmazlığa konu tüm dönemi kapsar şekilde çalışması bulunan diğer bordro tanıkları re’sen belirlenmeli, davacının davalı şirkette geçen çalışmalarının sürekli olup olmadığı hususunda beyanlarına başvurulmalı, çalışmaların geçtiği işyerlerine ilişkin ücret bordroları, puantaj kayıtları gibi varsa tüm işyeri kayıtları davalı işverenden celbedilmeli; davalı şirketin ihale yolu iş aldığı kabul edildiğinden ihale ile alınan işlerin başlanğıç ve bitiş tarihleri belirlenmeli, davalı şirketin ihale dışında yaptığı işler olup olmadığı, ayrıca büro işyeri bulunduğundan davacının ihale ile yapılan işler dışında davalı şirkette çalışmalarının bulunup bulunmadığı, çalışmalarının sürekli olup olmadığı araştırılmalı, prime esas kazancın tespiti hususunda, hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerin varlığı araştırılmalı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, hak düşürücü süre de irdelenerek toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı SGK vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.