Esas No: 2015/30345
Karar No: 2015/23908
Karar Tarihi: 01.12.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/30345 E.  ,  2015/23908 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 25/05/2015

Numarası : 2014/461-2015/249

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı Kemalpaşa Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığını, davalı Belediye bünyesinde işe alındığını, işe alınması için Belediye Başkan Yardımcıları ile görüştüğünü, işe alındığını ancak ilk işe girişinde belediyenin %99 hissedarı olduğu Kem-Bel Ltd.Şti. bünyesinde işçi olarak gösterildiğini, sendika ile Kem-Bel Ltd Şti arasında yapılan toplu iş sözleşmesinin ardından ( 01.03.2013 tarihinden sonra) farklı zamanlarda farklı taşeronlarda çalıştığı gösterildiğini, bu şirketlerin isimlerini bilmediği gibi sorumlularını ve yöneticilerini de hiçbir şekilde tanımadığını, baştan beri K.. B.. işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin hiçbir yazılı bildirim yapılmasızın haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Belediye vekili, husumetin yöneltilemeyeceğini, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, muvazaa iddia edilemeyeceğini, iş sözleşmesinin şirket tarafından feshedildiğini davalı Şirket, davacının iş aktinin yazılı feshi maddelerine uygun olarak işten çıkarıldığını, gerekli tüm tazminatların ödendiğini, sözleşmesinin süresinin 2 ay olup 0104.2014 tarihinde başlayıp 31.05.2014 tarihinde sona erdiğini davanın kötüniyetle açıldığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu ve yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ve davacı işçinin davalı alt işveren Ank-Es Turz.Ltd Şti'ye iadesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacı oto kaportacısı/boyacısı olarak yaklaşık 5 yıl süreyle değişik taşeron firmalarda ve en son davalı şirket emrinde, diğer davalı İdare işyerinde çalışmıştır.

Yazılı fesih bildirimi yapılmadığı gibi davalılar tarafından haklı nedenle fesih yapıldığı da savunulmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli olup davalı Belediye vekilinin temyizi bu nedenle yerinde değildir.

Davacı temyizi yönünden ise davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabulü hatalıdır.

Aynı gün temyiz incelemesi yapılan İzmir 4.İş Mahkemesinin 26.11.2014 tarih ve 2014/428 E-2014/993 K. sayılı kararı ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş, kararın davalı Belediye tarafından temyizi üzerine Dairemizce 01.12.2015 gün ve 2015/11950 E-2015/23904 K sayılı ilamı ile onandığı görülmüştür.

Benzer bir dosyada bu kez davalılar arasındaki ilişkiyi asıl-alt işveren ilişkisi kabul eden yerel mahkeme kararı, Dairemizin 11.05.2015 gün ve 2015/17522 E-2015/8426 K sayılı ilamı ile, “... özellikle davalı Belediye ile davalı Ank-Es Turizm İnş. Temizlik Yemek Bilgi İşlem Mak. Mob. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü gerekirken, asıl-alt işveren ilişkisi olduğu yönündeki mahkeme kabulü hatalı ise de, kararın sadece davalı Belediye Başkanlığı tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle bu husus bozma nedeni yapılamayacağından davalı Belediye vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle...” karar onanmıştır.

Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına dair Dairemizden geçen dosyalar olduğu açıktır. ( Bknz. 11.05.2015 tarih ve 2015/13792 E-2015/8425 K sayılı ilamı)

Dolayısıyla davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, davalıların savunmaları, taraf tanıklarının beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu, davacının davalı Kemalpaşa Belediye Başkanlığının asıl işinde görevlendirildiği, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı iş akdinin geçerli veya haklı nedenle feshedildiğinin davalı tarafça ispat edilemediği anlaşılmakla davacının gerçek işveren Kemalpaşa Belediye Başkanlığının işyerine iadesine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilerek alt işveren davalı şirkete iadesine karar verilmesi hatalıdır.

Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşılmakla, muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez. İyiniyetli olan davacıya karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülmesi mümkün değildir.

Somut olayda muvazaalı işlemin tarafı olan davalı Ank-Es Turizm İnş Temizlik Yemek Bilgi İşlem Mak Mob Ltd Şti‘nin, davacının Kemalpaşa Belediye Başkanlığına süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının Kemalpaşa Belediye Başkanlığı tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından, daha açık bir anlatımla davalı Şirketin davacının iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından davalı Belediye ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu hukuki olgu karşısında davalılar arasında muvazaa bulunması nedeniyle davacının asıl işveren Kemalpaşa Belediye Başkanlığına iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2 -Davalı Kemalpaşa Belediye Başkanlığı aleyhine açılan işe iade davasının KABULÜ İLE, İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı K.. B..ne ait işyerindeki işine iadesine,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılarca müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 (dört) aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Alınması gereken 27,70 TL karar harcından peşin ödenen 25,20 TL harcın mahsubu ile kalan 2,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya verilmesine,

7- Davacı tarafından yapılan 134,80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya verilmesine, davalı Belediye Başkanlığı'nca tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalı Belediye'den temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,01.12.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.