Esas No: 2011/16080
Karar No: 2011/15886
Karar Tarihi: 27.12.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/16080 E.  ,  2011/15886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacı ... ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 12/06/1996 tarihli dava dilekçesinde ... ... köyü hudutları dâhilinde kalan taşınmazın etrafını çeviren çitlerin davalı ... Özçelik tarafından sökülerek taşınmaz içinden yol açıldığını belirterek davalı ... aleyhine Asliye hukuk mahkemesinin 1996/190 sayılı dosyasında elatmanın ve muarazanın önlenmesi istemiyle dava açtığı, 21/08/1996 tarihli dilekçesiyle ise, ... ... köyü, Köy Ortası mevkiinde bulunan taşınmazın, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescili konusunda ayrıca dava açtığı, asliye hukuk mahkemesince, H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi gereğince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne, krokide (A) ile gösterilen 7305,98 m2 ve (B) ile gösterilen 28203.80 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı ... adına tapuya tesciline, (C) ile gösterilen 292,88 m2 yüzölçümündeki bölüme ilişkin tescil ve elatmanın önlenmesine ilişkin davanın reddine karar verilmiş, davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacı ... tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesince, davacı zilyetliğe dayalı olarak açtığı davada, yargılama sırasında taşınmazın Mart 327 tarih 65 numarada tapu kaydı olduğunu bildirdiğini ancak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri getirtilerek taşınmaza uyup uymadığı saptanmadığı belirtilerek yeniden yapılacak keşifte, dayanak tapu kaydının taşınmaza uyup uymadığı saptanarak uyuyor ise miktarıyla geçerli kapsamı belirlenmeli, miktar fazlasının sınırda bulunan ormandan kazanıldığı kabul edilmeli gerekçeleriyle bozulmuştur. Asliye hukuk mahkemesince bozma ilamına uyulduktan sonra, yörede yapılan arazi kadastrosu sırasında dava konusu taşınmaz hakkında 142 ada 3 parsel sayısıyla kadastro tutanağı düzenlendiği gerekçesiyle verdiği görevsizlik kararı ile dosya kadastro mahkemesine intikal ettirilmiştir. Kadastro mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davalının yol olarak gösterilen bölüme ilişkin elatmanın önlenmesine yönelik açtığı davasının reddine, tescile ilişkin talebin ise kısmen kabulüne ve krokide (A) ile gösterilen 113,32 m2, (B) ile gösterilen 400,02 m2 ve (C) ile gösterilen 150,87 m2’lik bölümlerinin 142 ada 3 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile son parsel numarası verilerek orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, krokide (D) ile gösterilen 32300,88 m2 bölümün ise davacı ve müşterekleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacı ... ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili ile elatmanın ve muarazanın önlenmesi istemine yönelik açılan dava, genel arazi kadastro çalışmaları sırasında taşınmaz hakkında kadastro tutanağı düzenlenmesi ile kadastro tespitine itiraza dönüşmüştür.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve özellikle keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın krokide (A), (B) ve (C) ile gösterilen bölümleri eylemli biçimde orman olduğu saptandığına göre, davacı ... ile davacı ...’in vekillerinin taşınmazın krokide (A), (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerine yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile çekişmeli 142 ada 3 parsel sayılı taşınmazın krokide (A), (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerine yönelik kurulan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı Hazine ve Orman Yönetimi vekillerinin çekişmeli 142 ada 3 parselin krokide (D) ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince ise: mahkemece çekişmeli taşınmazın krokide (D) ile gösterilen bölümüne yönelik yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; ziraatçı bilirkişi Mücahit Güleş’in 30/09/2010 tarihli raporunda taşınmazın toprağının en az 20-30 yıldır ekilip sürülmediği, ağaçlarının yıllık bakım ve budamalarının yapılmadığı, taşınmaz üzerinde çok sayıda dişbudak ve meşe ağaçları bulunduğu, taşınmazın ev ve su kuyusunun çevresindeki yaklaşık 900 m² alan ile batı kısmındaki fındık ocaklarının bulunduğu kısmın tarım arazisi vasfında olduğu, geri kalan alanın tamamının tarım arazisi vasfında olmadığını rapor etmiştir. İki kişilik orman bilirkişi kurulu ise, taşınmazın (D) bölümü üzerinde münferit halde dişbudak ve 3 adet çam ağacı ve muhtelif yaşlarda meyve ağaçları bulunduğunu ve taşınmazın büyük bir kısmının kullanılmadığını ifade etmişlerdir. Mahkemece ziraatçı ve Orman bilirkişi raporları arasında taşınmazın eylemli durumuna ilişkin çelişkiler üzerinde durulmamıştır. Ayrıca yine çekişmeli taşınmazın (D) bölümün bir kısmında yer alan fındık ağaçlarının kadastro tutanağında 2004 yılında dikildiği bildirilmiş, yine 2010 yılında yapılan keşiften sonra alınan ziraatçı bilirkişi raporunda bu ağaçların 10-12 yaşlarında olduğu rapor edilmiştir. Davacı gerçek kişi tarafından tescil davasının 1996 yılında açıldığı dikkate alındığında taşınmaz üzerindeki fındık ağaçlarının tescil davası açıldıktan sonra dikildiği hususu da mahkemece gözardı edilmiştir. Mahkemece yapılan keşif sırasında ise, davacı kişiler arasında taşınmazın krokide (A) ile gösterilen ve yol olduğu iddia edilen yer üzerinde durulmuş, yerel bilirkişilerin beyanları daha çok bu bölüme yönelik alınmış ve taşınmazın krokide (D) ile gösterilen bölümü hakkında zilyetlik araştırması yöntemine uygun olarak yapılmamıştır. Oysa dava konusu taşınmazın kadastro tutanağı 3402 sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince malik hanesi boş olarak kadastro mahkemesine gelmiştir. 3402 sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince de, hakim bu tür davalarda re'sen yapacağı araştırma sonunda çekişmeli taşınmazın gerçek hak sahibi adına tescil etmekle yükümlüdür. Ancak bu şekilde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Keza yine Orman bilirkişi kurulu tarafından taşınmazın tamamının memleket haritasında açık alanda kaldığı ifade edilmiş ise de, taşınmazın üzerinde yapraklı ağaç rumuzları bulunmasına rağmen eski tarihli ... fotoğraflarını inceleme konusu yapmamışlardır. Belirtilen nedenler ile mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi karara dayanak alınan bilirkişi raporları da, çekişmeli taşınmazın krokide (D) ile gösterilen bölümünün orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye ve davacı kişi bakımından zilyetlik koşuları oluşup oluşmadığı hususlarında yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu raporlara ve böylesine yetersiz araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi bilirkişi, bulunamadığı taktirde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan

yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği (1/10000 ve 1/5000 ölçekli olarak ayrı ayrı) kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yine taşınmazın ... yapısı, bitki örtüsü ... parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, varsa aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, eğimi eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli, ... fotoğrafı steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin ... fotoğrafında ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, dava konusu taşınmazın krokide (D) ile gösterilen bölümü veya bu bölüm içinde davacının evinin bulunduğu ve kullandığı alanların orman ya da 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde orman içi açıklık olup olmadığı belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın krokide (D) ile gösterilen bölümünün orman olmadığının belirlenmesi dava konusu taşınmazın davacı kişi adına tescili için yeterli olamayacağından, bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; çekişmeli taşınmazın zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli dava konusu taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, kimden kime kaldığı, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç günü, süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, tespitte saptanan hukuksal olgu dikkate alınarak tutanak bilirkişileri yeniden taşınmaz başında usulün 259. maddesi hükmüne uygun biçimde ayrı ayrı dinlenerek tespitte saptanan hukuksal olgu ile hükme dayanak yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık ile yapılması muhtemel keşifte dinlenecek olan yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları arasında aykırılık varsa duraksamasız giderilmeli, daha sonra uzman ziraatçı bilirkişi ve mahkeme heyeti hazır olduğu halde, taşınmaz bizzat mahkemece görülüp, gözlenmeli, gözlem keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, özellikle taşınmazın fiziksel yapısı, dıştan komşu taşınmazlarla ... mukayesesi yapılmalı, komşu taşınmazların tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, komşu taşınmazların tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmış ise nizalı parsel yönünü sözü edilen kayıt ve belgelerin ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği üzerinde durulmalı, uzman bilirkişi ... elemanından keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçı bilirkişiden ise mahkeme gözlemini yansıtmaya elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, daha sonra davanın dayanağını oluşturan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/son maddesi hükmüne göre davacı taraf ile ortak miras bırakanı ölmüş ise ortak miras bırakanın varsa, dava dışı mirasçılarının onaylı nüfus kayıt örnekleri ilgili Nüfus Müdürlüğünden getirtilerek kimlikleri bu yolla sağlıklı biçimde belirlenip ilgililer adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden salt kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle başkaca taşınmaz mal tespit yada tescil edilip edilmediği, kadastro, tapu sicil ve hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorulup saptanmalı, bundan sonra toplanan ve

toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: 1- Yukarıda bir numaralı bentte açıklanan nedenler ile davacı ... ile ... vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile 142 ada 3 parsel sayılı taşınmazın krokide (A), (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerine yönelik kurulan hükmün ONANMASINA; aşağıda ... onama harcının gerçek kişilere yükletilmesine,

2- Yukarıda iki numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA; peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 27/12/2011 günü oybirliği ile karar verildi.