Esas No: 2014/7408
Karar No: 2014/15543
Karar Tarihi: 08.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/7408 E.  ,  2014/15543 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 13/02/2014

Numarası : 2012/764-2014/52

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, 07:00-20:00 ve bazan 21:00-22:00 saatlerine kadar çalıştığını, iddia ederek fazla çalışma ve hafta tatili çalışma alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

Somut olayda bilirkişi davacının günde ortalama 10 saat çalıştığını haftada 6 günden 60 saat çalıştığını belirtmiş ancak davacının hangi saatler arasında çalıştığını, günlük çalışma süresinden ne kadar ara dinlenme süresini indirdiğini raporunda denetime elverişli şekilde göstermemiştir.

Fazla çalışma sürelerinden ara dinlenme süreleri indirilmeksizin denetime elverişli şekilde yapılan indirim gösterilmeksizin hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Mahkemece dosya içerisindeki özlük dosyasına göre davacının hafta da 6 günden ortalama 60 saat çalıştığının belli olduğu, özlük dosyası içerisindeki taşıt talep emirleri, çevre ve Orman Bakanlığı yazıları ve tanık anlatımlarıyla fazla çalışma olgusunun davacı tarafça ispatlandığı, ispatın kaydi olması nedeniyle hakkaniyet indirimi gerekmediği gerekçesiyle fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılmamıştır.

Kayda dayalı fazla çalışmalarda çalışmanın başlangıç ve bitiş saatleri bellidir. Alınacak raporda bu çalışmaların haftalık 45 saat üzerinden denetime elverişli şekilde döküm yapılarak gösterilmesi gerekir. Kayda dayalı olduğu iddia ve kabul edilmesine rağmen haftalık ortalama almak şeklinde bir hesaplama yöntemi ilkelerimize aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş kayda dayalı çalışma dönemlerinin haftalık dökümler şeklinde denetime elverişli halde gösterir bilirkişi raporu alarak tanıkların beyanları görgüye dayalı olmadığından kayda dayalı dönem dışında kalan süreler dışlanarak usulü kazanılmış hak da dikkate alınarak haftada 15 saat geçmemek üzere tespit edilecek bu çalışma üzerinden indirim yapılmaksızın alacağı kabul etmektir. Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.