Esas No: 2011/13186
Karar No: 2012/1069
Karar Tarihi: 09.02.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/13186 E.  ,  2012/1069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: GİRESUN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/09/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı adına kayıtlı 136 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek kıyıda kalan kısmın tapu kaydının iptali ve üzerindeki muhtesatların yıkımını istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Davanın kabulüne dair önceden verilen kararın Dairece " davanın hak düşürücü süreden reddine karar verilmesi " gereğine değinilerek bozulması üzerine mahkemece bozma ilamına uyularak davanın reddine ilişkin olarak kurulan hükmün bu kez de Dairece " mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümlerin kıyı kenar çisgisine göre kıyıda kaldığı ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretiyle maktu harçtan sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir" gerekçesiyle bozulması sonrasında bozma ilamına uyulmuş ve bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava; 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve yıkım isteklerine ilişkin olup, yerel mahkemece hükmüne uyulan Daire bozma ilamı doğrultusunda 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da uygulanması öngörülen 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12/3 maddesi hükmüne bazı ilave hükümler getiren 5841 Sayılı Yasa düzenlemeleri gözetilmek suretiyle davanın hak düşürücü süreden reddine ve yargılama giderlerinden davalının sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.Gerçekten de; işin esası bakımından 5841 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde bu yasanın değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ancak anılan yasa Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih 2009/31 E. 2011/77 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve 23.07.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanarak iptal hükmü yürürlüğe girmiştir.Öyle ise, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirme yapılması yönündeki Daire bozma kararı, verildiği tarih itibarıyla doğru ve Anayasanın 153.maddesine göre iptal kararı geriye yürümez ise de, 10.3.1969 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere iptal, kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez ve henüz anlaşmazlık hali devam ediyorsa iptalin kapsamına girer.O halde, Dairenin davanın 5841 Sayılı Yasa hükümlerinin değerlendirilmesine ilişkin bozma kararının Anayasa Mahkemesi’nin anılan iptal kararından sonra yasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Zira, kamu düzeninin söz konusu olduğu bütün haller istisnanın kapsamına girer.Öte yandan; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 36. maddesine (36/A md.) olarak ilave hüküm getiren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesine göre kadastroya dayalı işlemlerden dolayı açılacak davalar neticesinde davalı taraf davayı kaybetse dahi yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı hükmü öngörülmüş, 17. maddesi ile de anılan hükmün uygulanma zamanı infaz aşamasına kadar uzatılmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki; yürürlüğe giren Yasa hükmünün geçmişe şamil olarak uygulanması öngörüldüğünde anılan bu husus kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eder. Nitekim anılan 6099 Sayılı Yasanın eldeki davalara da uygulaması gerektiği gözetildiğinde somut olayda Hazine yararına usulen kazanılmış bir haktan söz etme olanağı yoktur. Esasen kararın davalı tarafından temyiz edilmemiş olması da neticeye etkili değildir.Hal böyle olunca; işin esası bakımından bir hüküm kurulmak üzere ve davanın kısmen veya tamamen kabulü halinde, 6099 Sayılı Yasa hükümleri gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılarak yargılama giderleri ve avukatlık ücreti konusunda bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.Davacı Hazine vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 9.2.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.