Esas No: 2009/4029
Karar No: 2009/6419
Karar Tarihi: 26.05.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/4029 E.  ,  2009/6419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 08.02.2006 gününde verilen dilekçe ve 11.04.2006 günlü birleşen dosyada davalı ... aleyhine açılan davada tapu iptali tescil, olmadığı takdirde bedel istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın birleşen dava bakımından kabulüne dair verilen 14.10.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi birleşen davanın davacısı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.05.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av.... ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise ödemeler tutarı 22.000 Euro’nun tahsili istemlerine ilişkindir.

Davalı yüklenici, davanın reddini savunmuş, diğer davalı arsa sahibi edimlerin yerine getirilmediğini belirtmiştir.

Mahkemece, davacının mülkiyet aktarımı istemi kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi ... temyiz etmiştir.

Davalılar arasındaki biçimine uygun düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre çekişme konusu 36 numaralı bağımsız bölüm yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yerler içindedir. Kuşkusuz, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar. Yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmünce yazılı olmak koşulu ile üçüncü kişilere de temlik edebilir. Davadaki

istemin dayanağı 29.07.2002 tarihli temlik işlemidir. Kısaca bir tanımlama yapmak gerekirse temlik, borçlunun (arsa sahibinin) rızasını gerektirmeyen yazılı yapılması zorunlu hak sahibine (üçüncü kişiye) konusu olan hakkı talep yetkisi tanıyan rızai sözleşmelerdendir. Temlik sözleşmesi ile evvelki alacaklının temlik edebileceği hak, gerçek hakkı ne ise onunla sınırlıdır. Somut olayda olduğu gibi şayet temlik işlemi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan şahsi hakka ait ise yeni alacaklının (davacı üçüncü kişinin) ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanarak ifaya karşı koyabilir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 81. maddesi uyarınca öncelikli edimini yerine getirmeyen yüklenicinin yaptığı temlik işlemi edimin yerine getirilmediği oranda arsa sahibini bağlamaz.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davalılar arasındaki 09.03.2005 günlü biçimine uygun düzenlenen sözleşmenin 7. maddesinde teslimin yapıya iskan alınmak koşuluyla yapılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm HUMK.nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliği taşıdığından arsa sahibine teslimin başka türlü yapıldığını kabule olanak yoktur. Kısaca, hukuken teslim ancak yapının kullanma izni alındığında olanaklıdır. O yüzden, davalı yükleniciye veya onun temlik işleminde bulunduğu davacıya yapıya iskan alınmak üzere uygun bir süre ve yetki verilmeli ve bunun sonucu beklenmelidir. Yapıya iskan alınsa bile bilirkişi raporuna göre işin getirildiği fiziki seviye %95-97 olduğundan sözleşme arsa sahibi bakımından ifayla tamamlanmış sayılamaz. İnşaattaki bitirilmeyen fiziki seviyeye karşılık parasal tutar da yeniden keşif suretiyle bilirkişiye hesaplattırılmalı, ifa hesaplanacak bu bedelin davacı tarafından depo edilmesi ile tamamlanmış olacağından tescile bu durumda hüküm kurulmalıdır. Mahkemenin bu yönü de gözden kaçırması açıklanan nedenle yanlıştır.

Karar, bütün bu nedenlerle temyiz eden davalı arsa sahibi yararına bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 625.00 TL. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak hükmü temyiz eden davalı ...’e verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 26.05.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.