Esas No: 2017/866
Karar No: 2021/724
Karar Tarihi: 08.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/866 E.  ,  2021/724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme ile onanmış, davalılar vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine onama kararı kaldırılarak karar bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 27.02.1992 tarihinde davalılar adına kayıtlı 26640 m² miktarındaki taşınmazda ikiz dubleks villalar yapmak üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkillerinin sözleşme gereğince arsa sahiplerine verilmesi gereken 2409 parsel dışında tüm inşaatları yaparak teslim ettiklerini, teslimde davacılar arasında çıkan bir anlaşmazlık nedeniyle bir süre gecikme oldu ise de, davalıların bu gecikmenin karşılığını ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları 1996/101 E. sayılı tazminat davası ile aldıklarını, yapılması gereken 20 adet villadan 18 tanesinin teslim edildiğini, bunun karşılığı olarak verilmesi gereken 4 adet arsa tapusu daha olduğunu ve bunların da devri gerektiğini, davalılara ihtarname gönderildiği hâlde davalıların 3 adet arsa vermekle yetindiklerini, sözleşmeye göre müvekkillerine teslim edilecek arsa miktarının %54.5, arsa sahiplerinde kalacak miktarın ise %45,5 olduğunu, müvekkillerinin 1,5 arsa daha hak ettiklerini, ancak davalılarca edimler yerine getirilmediğinden müvekkillerinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiklerini ileri sürerek 2407 parselin tamamının, 2406 parselin ise 1/2'sinin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına 1/2 oranında tesciline, sözleşme haklı nedenle feshedildiğinden fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL müspet ve menfi zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin 10 yıllık zamanaşımı nedeniyle hukuki kıymetinin kalmadığını, davacıların sözleşme şartlarını yerine getirmediklerini, inşaatların bir kısmının sözleşmede belirtilen tarihte teslim edilmediğini, bir kısmının ise hâlen hiç yapılmadığını, inşaatların teslimi için kararlaştırılan tarihten yıllar sonra bir kısmının noksan ve ayıplı olarak teslim edilebildiğini, bu hususta ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları 1996/101 E. sayılı tazminat davası neticesinde iddialarının doğruluğunun mahkeme kararı ile kesinleştiğini, 2409 parsel üzerinde inşaata hiç başlanmadığını, sözleşmenin bir bütün olduğunu, davacıların kendi aralarında meydana gelen ihtilaf nedeniyle taahhüt ettikleri inşaatları ya geç teslim ettiklerini ya da hiç teslim etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.01.2012 tarihli ve 2007/344 E., 2012/44 K. sayılı kararı ile; davalılara isabet eden villaların sözleşmede kararlaştırılan tarihten uzunca bir süre sonra teslim edilebildiği, davalıların kendilerine isabet eden villaların geç tamamlanmış olması ve villalarda eksik imalat yapılmış olması nedeniyle ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları dava neticesinde 1996/101 E., 1999/144 K. sayılı ilamı ile, oluşan maddi tazminatın faizleri ile birlikte davacılardan tahsil edildiği, taraflar arasındaki sözleşmede ifrazdan sonra 2409 parsel içerisinde kalan evin davacılar tarafından yıkılacağı konusunda bir hüküm bulunmadığı, boş arsa olarak teslim edilmeyen bir yere bina yapılmasının beklenemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacıların arsa tapusu talep etmesinin hukuken yerinde olduğu, sözleşme hükümlerinin davacı tarafça ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/101 E. 1999/144 K. sayılı ilamı ile yerine getirilmiş sayıldığı kanaatine varılarak, tapu kayıtlarına göre davacının aldığı toplam taşınmaz miktarının 6494 m² olduğu, 18 adet villa yapan davacıların alması gereken toplam arsa miktarının 7342,29 m² olduğu, bu durumda davacıların alması gereken 848,29 m² kadar taşınmaz daha bulunduğu, davacının talep ettiği 2407 ve 2406 parsellerin metrekareleri dikkate alındığında, davacıların 659 m² yüz ölçümüne sahip olan 2407 parselin tamamını, 2406 parselin ise 189/615 payını almaya hak kazandıkları gerekçesiyle dava konusu 2407 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına olan tapusunun iptali ile 1/2'şer pay ile davacılar adına tesciline; 2406 parselin ise tapusunun iptali ile davacıların bu parselde birlikte hak ettikleri kısmın 189/615 pay olduğu dikkate alınarak taşınmazın tamamı 1230 pay kabul edilip 427/1230'ar payın davalılar adına, 188/1230'ar payın ise davacılar adına tesciline, davacılar tarafından müspet ve menfi zarara ilişkin talepleri kanıtlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Onama Kararı:

7. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince 14.12.2012 tarihli ve 2012/3178 E., 2012/7405 K. sayılı kararı ile;

“…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir...." gerekçesiyle onama kararı verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

10. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince 23.10.2013 tarihli ve 2013/1957 E., 2013/6454 K. sayılı kararı ile;

“…Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılar arasında imzalanan 27.02.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı arsa maliklerine verilmesi gereken 2409 parsel üzerinde yapılacak olan iki villa haricindeki 18 villanın bitirilerek teslim edildiğini, teslimde gecikmeden kaynaklanan zararın arsa malikleri olan davalılar tarafından açılan tazminat davası ile karşılandığını, buna karşılık teslimi gereken bir kısım arsa tapusunun ihtara rağmen davalılarca devredilmemesi üzerine, müvekkillerinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiklerini ileri sürerek, davalılar adına kayıtlı ... 2407 parsel sayılı taşınmazın tamamının, 2406 parsel sayılı taşınmazın ise 1/2'sinin tapu kayıtlarının iptali ile ½ oranında müvekkilleri adına tesciline ve müvekkillerinin müspet ve menfi zararlarına karşılık 1.000,00 TL tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile dava konusu 2407 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına olan tapusunun iptali ile 1/2 şer pay ile davacılar adına tesciline, 2406 parselin ise tapusunun iptali ile davacıların bu parselde birlikte hak ettikleri toplam payın 189/615 olduğu dikkate alınarak taşınmazın tamamı 1230 pay kabul edilip 427/1230 'ar payının davalılar adına, 188/1230'ar payının ise davacılar adına tesciline, müspet ve menfi zarara ilişkin taleplerin reddine dair verilen karar davalılar vekili tarafından temyiz istemi üzerine Dairemizin 14.12.2012 tarih ve 3178 E - 2012/7405 K sayılı ilamıyla onanmıştır.

Bu kez, davalılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Taraflar arasında düzenlenen 27.02.1992 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı yükleniciler yapmaları gereken 20 villadan 18 adedini inşa ederek teslim etmişler, iki villa ise henüz inşa edilmemiştir. Davacı yanca gönderilen 08.07.2002 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği arsa sahiplerine bildirilmiş, arsa sahiplerince cevaben gönderilen 18.07.2002 günlü ihtarnamede ise, sözleşmenin hukuki bir kıymetinin kalmadığı ifade edilerek kendilerinin de sözleşme ile bağlı olmadıklarının kabul edildiği görülmüştür. Bu durumda tarafların 18.07.2002 tarihi itibarıyla fesih konusunda iradelerinin birleşmiş olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Mevcut davada ise, yükleniciler sözleşme gereği yapmaları gereken imalat seviyesine nazaran fiilen gerçekleştirdikleri villa sayısına göre kendilerine devri gerektiğini ileri sürdükleri parsellerin adlarına tescilini talep etmişlerdir. Anılan istek hukuki niteliği itibarıyla sözleşmenin ileriye etkili feshini içermektedir. Şu halde mahkemece taraflar arasında sözleşmede kararlaştırılan tüm hususlar dikkate alınarak yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin fiziki oranı mahallinde keşif yapılarak uzman bilirkişi kurulu marifetiyle tespit edilmeli, bu yönden ileri etkili fesih koşullarının oluşup oluşmadığı incelenmeli, oluşmuşsa bu ana kadar yükleniciye devredilen tapu paylarına göre almaları gereken bir pay varsa davadaki istekle bağlı kalınarak hüküm altına alınmalı, ileri etkili fesih koşullarının oluşmadığının saptanması halinde ise davanın reddine karar verilmelidir. Bu hususlar nazara alınmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile tescil kararı verilmesi doğru değildir. Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken, onandığı anlaşıldığından; davalılar vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 14.12.2012 gün ve 3178 E - 7405 K sayılı kararının kaldırılması ve hükmün açıklanan nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir,…”gerekçesiyle onama kararı kaldırılarak karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.01.2014 tarihli ve 2013/722 E., 2014/46 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında, bozma kararında belirtilen inceleme ve araştırmaların yargılama sırasında yapıldığı, yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin fiziki oranının uzman bilirkişi marifeti ile mahallinde tespit edildiği, davacılar ve davalılar adına tescili gereken payların hakkaniyete uygun olarak belirlendiği, yeniden keşif yapılmasının yargılamaya katkı sağlamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacıların talep ettiği arsa paylarına hak kazanıp kazanmadığının tespiti yönünden mahkemece yapılan araştırmaların yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır.

15. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasındaki belli payların mülkiyetini yükleniciye devretme borcu altına girdiği, buna karşılık yüklenicinin de arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir. Diğer bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden olup sözleşme ile yüklenici, arsa üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken, arsa sahibi ya da sahipleri de edim olarak belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenmiştir.

16. Bu sözleşme mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (BK) düzenlenmemiştir. Ancak sözleşme yapma serbestisi ilkesi çerçevesinde böyle bir sözleşme yapılabilir. Sözleşmede arsa sahibinin borcunun arsayı teslim ve payların mülkiyetini devretmek olması, bir başka ifade ile sözleşmenin bir taşınmazı konu alması nedeniyle hangi şekilde yapılacağı da önem arz etmektedir. Ancak taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için bu sözleşmenin resmî biçimde yapılması gerekmektedir. Zira BK’nın 213 (Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 237)., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 706, Noterlik Kanunu’nun 60, ve Tapu Kanunu’nun 26. maddelerinde taşınmazların satışına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

17. Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak ise de, 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir.

18. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararı; "Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığında geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir tescil davası kural olarak kabul edilemez, bununla beraber kat mülkiyeti kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme yapılmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre hâkim, Medeni Kanunu'nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir" şeklindedir.

19. Sözü geçen İçtihadı Birleştirme Kararı gerek kendi taşınmazı üzerine gerekse üçüncü kişi taşınmazı üzerine bina yapmakta olan kişilerin, binanın yapımı aşamasında sattığı bağımsız bölümlerin parasını kullanıp, daha sonra da enflasyon nedeniyle paranın değer kaybetmesi, bununla ters orantılı olarak satılan yerin kıymetlenmesi sonucu, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin öngördüğü şekil zorunluluğundan yararlanmak istemelerini ve böylece mülga 743 sayılı Medeni Kanun’un (MK) 2. maddesine aykırı davranmalarını önlemeyi amaçlamıştır. Fakat bu istisna da mutlak değildir. Söz konusu içtihadı birleştirme kararının uygulanacağı yapının imar mevzuatına uygun ve kaçak yapı konumunda olmaması lazımdır. Zira arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imâl ederek arsa sahibine teslim etmek yüklenicinin asıl borcudur. Yüklenici edimini yerine getirince doğan kişisel hakkını üçüncü kişiye devredebilir.

20. Düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklenici arsa paylarının maliki olmamakta, buna karşılık arsa paylarının kendisine devredilmesi konusunda bir alacak hakkına sahip olmaktadır. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkına dayanarak arsa sahibinden kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının mülkiyetinin adına tescilini talep edebileceği gibi, bu hakkını üçüncü kişiye de devir edebilir. Bu hâlde tapulu taşınmaza ilişkin satış sözleşmesi değil BK’nın 162. (TBK’nın183.) maddesinde ve sonrasında düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir. Eş söyleyişle böyle durumlarda yüklenici sözleşme uyarınca arsa sahibinden talep edebileceği bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa payının devrini talep etme hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğu kabul edilmelidir.

21. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle, yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) vs. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığının, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 22.11.2017 tarihli ve 2017/14-2265 E., 2017/1435 K.; 21.01.2020 tarihli ve 2018/23-240 E., 2020/43 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

22. Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca feshedilmesi hâlinde, feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır.

23. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde kısmî ifadan söz edilemez ise de, 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi hâlinde, uyuşmazlığın BK'nın 106-108. maddelerine göre çözümleneceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verilmiştir.

24. Burada yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için inşaatın en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiş olması zorunludur. Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamaları da bu doğrultudadır.

25. İleriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine varsa, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı zararlarını (BK.96. md.) yükleniciden isteyebilmektedir. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inşaatın getirildiği seviyenin tespiti gerekmektedir. Teknik bir konu olan seviye tespiti, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266. madde hükmüne göre uzman bilirkişiler tarafından saptanacaktır. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık olarak gösterilmesi ve yeni uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların (bağımsız bölümlerin) HMK'nın 297 ve devamı maddeleri hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur.

26. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 27.02.1992 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme uyarınca davalılar adına kayıtlı tarla vasfındaki 26.640 m2’lik taşınmaz’ın %45,5 hissesine isabet eden 12.122 m2 arsaya arsa sahipleri için 20 adet dubleks villa, yüklenicilere düşen %54,5 hissesine isabet eden 14.518 m2 arsaya ise, 2.880 m2’yi geçememek üzere dilediği kadar villa yapılması; arsa sahiplerine binalar yapıldıkça yükleniciler tarafından kendilerine yaptıkları binalardan belirtilen m2’lere karşılık bağımsız bölüm tapularının verileceği kararlaştırılmıştır.

27. Alınan bilirkişi raporunda, davacı yüklenicilerin sözleşme gereği yapmaları gereken 20 adet villadan 18 adedini tamamladıkları, iki adet villanın ise henüz yapılmaya başlanmadığı belirtilmiştir.

28. Davacılar, arsa sahipleri davalılara gönderdikleri 08.07.2002 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiklerini belirtmişler, davalı arsa sahipleri de yüklenicilere gönderdikleri 18.07.2002 tarihli ihtarnamede sözleşmenin hukukî kıymetinin kalmadığını, kendilerinin de sözleşme ile bağlı olmadıklarını belirtmişlerdir. O hâlde tarafların sözleşmenin feshedildiği yönündeki iradelerinin 18.07.2002 tarihi itibariyle birleştiğinin kabulü gerekmiştir.

29. Davacı yükleniciler, eldeki dava ile taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği yapılan imâlatların seviyesine göre fiilen gerçekleştirilen villaların sayısı uyarınca hak ettiklerini ileri sürdükleri parsellerin adlarına tescilini talep etmiş olup, davacıların bu talebinin niteliği itibariyle sözleşmenin ileriye etkili feshine ilişkin olduğunun kabulü gerekir.

30. Sözleşmenin ileriye etkili feshi talebi hâlinde ise, yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için inşaatın en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiş olması zorunludur.

31. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı yükleniciler tarafından yapıldığı belirtilen villalar dikkate alınarak hak ettikleri arsa payı belirlenmiş ise de, alınan rapor hüküm kurmaya elverişli olmayıp, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan tüm hususlar dikkate alınarak, davacı yüklenicilerin gerçekleştirdiği işlerin fiziki oranı mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla tespit edilmelidir.

32. Alınacak bilirkişi raporuna göre mahkemece, sözleşmenin ileriye etkili fesih koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek, ileriye etkili fesih koşullarının oluşması hâlinde, yüklenicilerin sözleşme uyarınca almaları gereken pay varsa hüküm altına alınmalı, ileri etkili fesih koşullarının oluşmadığının belirlenmesi hâlinde de davanın reddine karar verilmelidir.

33. Öte yandan, dava tarihi 16.09.2002 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 10.10.2007 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

34. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

35. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.