Esas No: 2018/5477
Karar No: 2018/8468
Karar Tarihi: 24.10.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/5477 E.  ,  2018/8468 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... arafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

10.07.2006-28.10.2010 tarihleri arasında, davalı şirkete ait işyerinde grafiker olarak çalışma süreleri ile en son 2.500,00 TL ücret alındığı belirtilerek, sigorta primine esas kazancın tespiti istemli davada, Mahkemece; davalı işyerinden bildirilen süreler dışlanmak suretiyle, hizmet tespiti kısmen kabul edilmiş, diğer talep yönünden ise, 01.01.2010-28.10.2010 dönemleri arasında 190 gün asgari ücretle çalıştığının, tespit edilen diğer dönemlerde ise bozma öncesinde verilen karardaki gibi tanık beyanı ve emsal ücret olarak bildirilen fiyat aralığının taban ücreti esas alınmak üzere yıllar itibariyle asgari ücret düzeyi üzerinde tespiti yönünde hüküm kurulmuştur.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel mahkemece, yukarıda belirtilen esaslar dahilindeki ilgili kayıt ve belgeleri içermeyen talebe konu dönemlere ilişkin asgari ücretin üzerinde sigorta primine esas kazancın tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Ne var ki bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hükmün 1. fıkrasında “ davacının davalı işverenlikte ibaresinden sonra gelen tüm ibarelerin silinerek yerine, “ 10/07/2006 - 31/12/2006 arası 170 gün, 01/01/2007 - 31/12/2007 arası 360 gün, 01/01/2008 - 31/12/2008 arası 356 gün, 01/01/2009 - 31/12/2009 arası 360 gün, ve 01/01/2010 - 28/10/2010 arası 190 gün süreyle, tüm dönemlerde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine,” sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.