Esas No: 2016/3038
Karar No: 2019/688
Karar Tarihi: 25.02.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/3038 E.  ,  2019/688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalılar ... ve ... vekilince duruşmalı, davacılar vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar ... ile ... vekili Avukat ... ile davalı ... vekili Avukat...ve davacılar vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkilleri ile yüklenici olan davalılardan ... ile ... arasında 22.02.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, aynı gün müvekkilleri tarafından davalı ...'ya tüm yetkileri içeren vekaletname verildiğini, davalı ...'nın 6574 ada 1 ve 6575 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tamamını kendi adına tescil ettirmek suretiyle payına düşenden daha fazla arsa payı elde ettiğini ve vekaleti kötüye kullandığını, davalı ...'nın o tarihte eşi olan diğer davalı ... ile işbirliği içinde hareket ederek 6574 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tamamını eşi olan davalı ...'e muvazaalı olarak devrettiğini muvazaalı şekilde diğer davalı ...'nün ise arsa paylarının sözleşmeye aykırı şekilde davalı ... ve davalı ...'e devredilmesine bilerek ve isteyerek göz yummak suretiyle iştirak ettiğinden diğer davalılar ile birlikte sorumlu olduğunu, müvekkillerine ise sözleşme çerçevesinde hak ettikleri arsa payına oranla 6576 ada 1 parselden çok küçük arsa payı verildiğini, sözleşme kapsamında müvekkillerine isabet edecek 1. katta yer alan 2 adet bağımsız bölümün de 3. kişilere devredildiğini ileri sürerek bunların yerine davalı ... adına kayıtlı 6574 ada 1 nolu taşınmazda kain 2. kat 3 nolu ve 4. kat 7 nolu bağımsız bölümlerin tapu iptali ve tescilini, bunun mümkün olmaması halinde ise, aynı yerdeki 16 ve 18 nolu bağımsız bölümler ile 6575 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki 29 nolu bağımsız bölümün üzerindeki tüm kısıtlamalar kaldırılarak tapu iptali ve tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, onaylanan proje kapsamında hesaplanarak davacılar adına kaydedilmiş olan arsa payının davacılara verilecek dairelere karşılık geldiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazların müvekkili adına kayıtlı olmayıp, davacılar tarafından müvekkiline verilmiş vekaletname bulunmadığndan müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili ile diğer davalı ... arasındaki amaç birlikteliğinin davalı ...'nın kusurlu hareketleri dolayısıyla sona erdiğini ve 17.04.2009 tarihinde imzalanan devir sözleşmesi ile inşaat yapımına ilişkin tüm sorumluluğun davalı ...'ya devredildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı arsa sahipleri tarafından davalı yüklenici ...'ya verilen vekaletname ile en başta kadastro parseli konumunda olan dava konusu 417 ada 70 parselin ifraz, tevhid ve rizai taksim işlemleri ile 6574 ada 1, 6575 ada 1 ve 6576 ada 1 nolu imar parsellerinin oluştuğu, 6574 ada 1 ve 6575 ada 1 nolu parseller üzerinde inşaa edilmiş iki adet binanın bulunduğu, 6576 ada 1 parsel üzerinde herhangi bir yapının olmadığı, yapılan 2 blokta kat irtifakının kurulduğu ve kat .../...

irtifakı tapularında davacıların herhangi bir hisselerinin bulunmadığı dava konusu edilen ve tapu iptaline konu dairelerin brüt 205 m² büyüklüğünde olup, sözleşmeye göre daha büyük yapılmış oldukları, bunun sorumlusunun da yüklenici olduğu, zira sözleşmenin 10. maddesine göre yüklenicinin inşaat yapımına arsa sahiplerinden başlaması gerekirken öncelikle kendisine düşecek daireleri yaptığı, arsa sahipleri için vaad ettiği nitelikte herhangi bir imalat yapmadığı, boş arsa halindeki 6576 ada 1 nolu parselden davacılara 1/50'şer pay oranında 10'ar m²'ye tekabül edecek büyüklükte arsa payı verilmekle edimin yerine getirildiğinden bahsedilemeyeceği, sözleşmedeki teslim süresi dikkate alındığında yüklenicilerin 24.11.2011 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri, yükleniciler edimlerini yerine getirmediklerine göre, tapuya hak kazanamayacakları, arsa sahiplerine ait arsa paylarının yüklenici tarafından 3. kişilere devrinin avans mahiyetinde olduğu ve 3. kişilerin de iyi niyet iddiası dinlenemeyeceği gerekçesiyle, taşınmazlar üzerindeki ihtiyati tedbir ve hacizlerin baki kalarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ile davalı ..., ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin tüm, davalı ... ile ... vekilinin aşağıdakı bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Mahkeme sebepsiz zenginleşmeye sebep vermeyecek ve tasfiye sağlayacak şekilde karar vermelidir. Bu cümleden hareketle;

a)6776 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan arsa sahibi davacılara verilen 1/50'şer arsa payı hissesinin, yüklenici olan davalı ...'nün sözleşmeden kaynaklanan hakkını diğer yüklenici olan davalı ...'ya devretmiş olduğu da nazara alınarak yüklenici ...'ya iadesi şartıyla tapu iptali tescil talebinin kabulü gerekir.

b) Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahiplerine brüt 170 m2 2 adet daire verilmesi gerekirken, brüt 205 m2 2 adet daire verilmiş olduğu sabittir. Bu itibarla her bir daire için aradaki 35 m2'lik kısmın değeri tespit edilerek, bunun bedelinin de davalı ...'e ödenmek suretiyle TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereği hüküm kurulmaması da doğru olmamıştır.

3-Davalı ...'nün davadan önce sözleşmeden kaynaklanan haklarını 17.04.2009 tarihinde diğer davalı ...'ya devretmiş olduğu gözetilerek, davalı ...'nün taraf ehliyeti hususunda mahkemece bir karar verilmesi gerekirken verilmemesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin tüm, davalı ... ile ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, davalılardan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı harcın davacılardan alınmasına, ... duruşmasında vekille temsil olunan davalılar ... ile ... yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak, davalılar ... ile ...'e verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.