Esas No: 2013/1285
Karar No: 2013/7640
Karar Tarihi: 25.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1285 E.  ,  2013/7640 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, şirket müdürünün dayanma gücünü yok edip işten ayrılacak şekilde yıldırdığını, kilolarıyla ilgili aşağılayıcı sözler ve hakaretler sarfettiğini ve arkadaşlarının önünde “hiçbir işe yaramıyorsun” "gerizekalı" dediğini, ayrıca kendisini manen sıkıştırıp mobing uyguladığını, en sonunda da "biz seni yıllık izine göndereceğiz sen de bir daha burada çalışmayacaksın defol git artık kovuldun" demek suretiyle iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ücret resmi tatil alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının 23.08.2010 tarihinde yıllık izne çıktığı 11.09.2010 tarihinde dönmesi gerekirken dönmediğini ve devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve 23.09.2010 tarihinde iş akdinin noter ihtarnamesiyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı taraf işveren tarafından yıllık izne gönderildiği ve bir daha burada çalışmayacaksın denerek tek taraflı olarak iş akdinin feshedildiğini , davalı taraf ise davacının devamsızlık yaptığını bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Feshin haklı nedene dayandığını ispat yükü kendisine ait olan davalı işveren davacının devamsızlığına dair 12-22.09.2010 tarihleri arası işe gelmeme tutanakları tutmuş, ve 23.09.2010 tarihli ihtarname ile de devamsızlığının mazereti noter kanalı ile sormuş ve cevap alınamayınca haklı nedenle sözleşmeyi feshetmiştir. Davalı tanığı da savunmayı destekler beyanda bulunmuştur. Davacı taraf iddiasını desteklemek amacıyla bir tanık dinletmiş, tanık beyanında davacı ile aynı işyerinde çalıştıklarını, işyerinde davacıya karşı herhangi bir baskı ya da hakaret yapıldığını duymadığını, işten kovulduğuna şahit olmadığını, davacının kendisine telefon açıp buradan çıkacağım dediğini ve bir daha işe gelmediğini beyan etmiştir. Davalı tanığı da davacının başka yerde çalışacağını söyleyerek işyerinden ayrıldığını ve bir daha gelmediğini belirtmiştir. Hal böyle olunca davacının işyerinden kendi isteği ile ayrıldığının kabul edilmesi ve kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu kabulü isabetsiz olmuştur.

Davacı işyerinde vardiyaların 07.00-19.00 ve 13.00-23.00 olduğunu ancak evinin işyerine yakın olması nedeniyle sabah vardiyasında 21.00’e kadar öğle vardiyasın da ise 24.00‘ e kadar çalıştığını ve fazla mesaisinin ödenmediğini beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığının beyanına itibar edilmiş ve davacının sabah vardiyasında 09.00-18.00 arası çalıştığı, öğle vardiyasında ise 12.00-22.00 arası çalıştığı kabul edilerek haftalık ortalama 6 saat fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Ancak davacı taraf öğle vardiyasının 13.00’de başladığını söylemesine rağmen talep aşılarak öğle vardiyasının 12.00 de başladığının kabulü ile hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması hatalıdır.

Kabule göre de, kabul edilen toplam alacağa göre 1.034,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken 1.200,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 25.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.