Esas No: 2018/4594
Karar No: 2019/6726
Karar Tarihi: 26.09.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/4594 E.  ,  2019/6726 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, maluliyet oranının yeniden tespiti ile aylık kesme kararının iptali ve ödenmeyen aylıkların ödenmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı Kurumun aylık kesme kararının iptali ile ödenmeyen aylıkların gecikme faizi birlikte ödenmesine (olmadığı takdirde malüliyet oranının tespitine) karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya 2011 tarihli % 69 malüliyet raporuna istinaden maaş bağlandığını, daha sonra kontrol muayenesine gitmesi istendiği halde gitmeyenlerin maaşının 5510 sayılı Yasanın 34.maddesine göre kesildiğini belirtip, davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

B- BAM KARARI

Somut olayda; dava nitelikçe 5510 sayılı Yasanın 94. maddesi gereğince kontrol muayeneye gidilmemesi nedeniyle aylığı kesilen davacının aylığının yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkindir. Dava açıldıktan sonra yargılama süresinde davacının kontrolünün yapıldığı ve vücut fonksiyon kaybının %90 oranında olduğunun belirlendiği dava içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, 5510 sayılı Yasanın 28. maddesi gereğince çalışma gücündeki kayıp oranı %60'ın üzerinde olduğundan, 15 yıldan fazla sigortalılık süresi ve 3960 günden fazla prim ödemesi olduğundan bahisle davacıya bağlanan aylığın, kontrol muayeneye gitmemesi nedeniyle kesilmesinden sonra yeniden alınan rapor üzerine çalışma gücündeki kayıp oranının %60 ve üzerinde olduğunun belirlenmesi durumunda aylığın kesildiği tarihten itibaren başlatılıp başlatılmayacağına ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 94. maddesinin sondan bir önceki fıkrası olup, anılan düzenlemeye göre kontrol muayenesinin kurumun yazılı bildiriminde belirtilen tarihten 3 ay geçtikten sonra yaptırılması durumunda gelir veya aylığın rapor tarihinden sonraki aybaşından başlatılacağı belirtilmiştir. Hal böyle olunca ve özellikle davacının kontrol muayenesinin kendi hatasından kaynaklanan nedenle, kontrol muayenesi için geç müracaat etmesi nedeniyle 3 aylık süreden sonra yapıldığı görülmekle, aylığın rapor tarihi olan 23/02/2017 tarihini takip eden 01/03/2017 tarihinden itibaren yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, kesildiği tarihten itibaren bağlanmasına karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Ne var ki, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile davacının aylığının 01/03/2017 tarihinden itibaren yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine, fazlaya dair istemlerin reddine dair karar verilmiştir.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesi ile; kesildiği tarihten itibaren bağlanması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum temyiz dilekçesi ile; kontrol muayenesine gitmediği kurum işlemi yerinde kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI :

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının, sigortalılığının 01/10/1996 tarihinde başladığı, tahsis talep tarihinde (01/02/2013 tarihinde) 16 yıl 4 ay sigortalılık süresi ile 4143 gün prim ödeme gün sayısının bulunduğu, çalışma gücünün %69'unu kaybettiği, kontrol muayenesi şartlarının 5510 sayılı Yasanın 94. maddesinde belirtildiği, davacıya başlangıçta % 69 malüliyet raporuna göre 01/03/2013 tarihinden itibaren aylık bağlandığı, daha sonra resmi yazı ile hastaneye kontrol muayenesine gitmediği için aylığının 01/09/2016 tarihinden itibaren durdurulduğu, Mahkemece, 23.2.2017 tarihli Çorlu Devlet hastanesi raporu esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın Geçici 10. maddesinin 2. fıkrasının “Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup bu Kanunun yürürlük tarihinden önce veya sonra sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış durumda olan sigortalılar hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun mülga 60 ıncı maddesinin (C) bendinin (b) alt bendi ve geçici 87 nci maddesine göre işlem yapılır. “ hükmü gereği 506 sayılı Yasanın 60 ve Geçici 87. maddeleridir.

506 sayılı Yasanın 60/C-b maddesi “Sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış durumda olan sigortalılardan; ilgili mevzuatı uyarınca, I. derece sakatlığı olanlar yaşları ne olursa olsun en az onbeş yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3600 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak, II. derece sakatlığı olanlar yaşları ne olursa olsun en az onsekiz yıldan beri sigortalı olmak ve en az 4000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak, III. derece sakatlığı olanlar yaşları ne olursa olsun en az yirmi yıldan beri sigortalı olmak ve en az 4400 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmaları şartıyla yaşlılık aylığından” yararlanacaklarını öngörmekte olup, bu koşulların başında ise, öncelikle ve özellikle, “sakatlığı nedeniyle gelir vergisi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış olmak” hususunun saptanması önem arz etmektedir. Anılan hususun saptanması işi ise, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 3239 sayılı Kanunla değişik 31/2 maddesine göre, sakatlık indiriminden yararlanmak için, yetkili hastanelerin sağlık kurullarından alınan raporlar, Maliye Bakanlığı bünyesindeki “Merkez Sağlık Kurulu” tarafından değerlendirilerek iş gücü kaybı oranları ve buna göre sakatlık dereceleri belirlenmekte ve bu belirlemeye dayalı olarak da, ilgili şahsın vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanıp kazanmadığına; yine idarece karar verilmektedir. Bu durumda, sakatlığı nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazandığına dair verilen bu idari kararın sigortalının tahsis talebiyle birlikte kuruma ulaşmasıyla, diğer koşulların da varlığı halinde sigortalıya anılan Yasanın 60/C-b maddesi uyarınca yaşlılık aylığı bağlanması yasal gereklilik olmaktadır.

Konuya bu açıdan bakıldığında, Kurum tarafından davacıya ilk defa yaşlılık aylığının bağlanabilmesi için, davacının 193 sayılı Yasaya göre, sakatlık indiriminden yararlanma koşullarını taşıdığının idari kararla belirlenmesi zorunludur. Bu davada çözüme ulaşabilmek için, öncelikle, davacı tarafa, anılan yasal prosedür çerçevesinde Maliye Bakanlığı bünyesindeki “Merkez Sağlık Kurulu”ndan iş gücü kaybı oranı ve buna göre sakatlık derecesi hakkında rapor alması, anılan rapora itiraz halinde, idari yargıya başvurulması için mehil verilerek, bu hususu ön mesele olarak değerlendirerek ve idari aşama sonucuna göre, 506 sayılı Yasanın 60 ve Geçici 87. maddeleri kapsamında yaşlılık aylığı şartları irdelenmelidir.

Yapılan değerlendirme sonucu, anılan yasal düzenlemeler kapsamında tahsis şartlarının bulunmadığının belirlenmesi halinde, 5510 sayılı Kanunun 28. maddesi kapsamında davacının talebi irdelenmelidir.

5510 sayılı Yasanın 28. maddesinin 5. fıkrasında “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) %50 ilâ %59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) %40 ilâ %49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün,

malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü ile, sigortalı iken çalışma gücünü kaybeden, ancak kayıp oranı 25. madde çerçevesinde malullük aylığı bağlanmasını gerektirir seviyede olmayan sigortalıların yaşlılık aylığı şartları düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan Kanunun 506 sayılı Kanuna geçiş hükümlerini içeren Geçici 6. Maddesinin 7. Fıkrasının (d) bendinde ise “…(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./69.mad) 28 inci maddenin beşinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen 4320 günlük süre ilk defa;

1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ile 31/12/2008 tarihleri arasında sigortalı sayılanlar için 3700 gün olarak,

2) 1/1/2009 tarihinden itibaren sigortalı sayılanlar için ise her takvim yılı başında 3700 güne 100 gün eklenmek suretiyle 4320 günü geçmemek üzere,… uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu çerçevede, tüm tedavi evrakının davacıdan ve ilgili kurumlardan sorularak temini ile, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan tahsis tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri gereğince çalışma gücü kaybı oranı ile bu oranın halihazırda kaç olduğu yönünden rapor alınmalı, anılan raporun Kurum yönünden bağlayıcı olduğu gözetilerek, davacının itirazı halinde Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden bu yönde rapor alınmalı, raporlar arasında çelişki bulunması halinde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınarak, davacı sigortalının çalışma gücü kaybı oranı belirlenerek, yukarıda zikredilen 28. maddenin 5. fıkrası çerçevesinde yaşlılık aylığı şartlarına haiz olup olmadığı irdelenmelidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.