Esas No: 2008/10466
Karar No: 2008/14163
Karar Tarihi: 18.11.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/10466 E.  ,  2008/14163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 18.02.2008 gününde verilen dilekçe ile dava kişisel hakka dayalı tapu iptal ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 08.04.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18.11.2008 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı yüklenici ... İnşaat Ltd.Şti tarafından 2125 ada 318 parselde inşa edilen binadaki 2 numaralı bağımsız bölümü, 13.07.1999 tarihinde noterde yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, teslimi yapılan dairenin kullanımında olduğunu, ancak yüklenicinin gerçekte 1261 ada 18 parselde bulunan binadaki 33 numaralı bağımsız bölümü sattığı halde 2 numaralı bağımsız bölüm tapusunu davalı ...’a devrettiğini, devrin teminat amaçlı olduğunu belirterek davalı ... adına olan kaydın iptali ile adına tescili isteğinde bulunmuştur.

Davalı yüklenici şirket temsilcisi, diğer davalı ...’ın teminat amaçlı olarak devredilen 2 numaralı bağımsız bölüm tapusunu iade etmediğinden davacının istemini yerine getiremediğini belirtmiştir.

Davalı ... ise, yüklenicinin dava dışı 33 numaralı bağımsız bölümün gerek taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ve gerekse 21.11.2001 günlü taahhütnamede belirtilen şekilde teslim edilmemiş olması sebebiyle 2 numaralı dairenin teminat amacının ortadan kalkmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün ondan satın alındığı iddiası ile kişisel hakka dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin, şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir.

Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m. 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu ... sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "istisna bir akittir ki onunla bir taraf (yüklenici), diğer tarafın (... sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir ... görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri ... sahibine teslim etmek (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez, belirtilen nedenle davada yüklenici ile birlikte arsa malikinin de yer alması zorunludur.

Eldeki davada da davacı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün, ondan temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayanarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuş olduğundan, davanın yüklenici ile birlikte arsa malikine de yöneltilmesi gereklidir. Belirtilen nedenle mahkemece, arsa malik ya da malikleri saptanarak, davada usulünce yer almaları sağlandıktan sonra yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak araştırma ile oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Davalının temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının yatırana geri verilmesine, 18.11.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.