Esas No: 2008/13608
Karar No: 2008/14771
Karar Tarihi: 27.11.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/13608 E.  ,  2008/14771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.12.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali, tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 31.07.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı arsa malikleri vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı mülkiyet aktarımı istemi ile açılmıştır.

Davalı arsa sahipleri, yapıda projeye aykırılıklar bulunduğunu, eksiklikler olduğunu açılan davanın reddini savunmuştur. Davalı yüklenici ise, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı arsa malikleri ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

Davalılar arasında 30.11.2000 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Bu tür sözleşmeler sözleşmenin yüklenici tarafına kişisel hak sağlar. Yüklenici kişisel hakkını doğrudan sözleşmenin arsa sahibi olan tarafına karşı ileri sürebileceği gibi bu hakkını arsa sahiplerinin rızası aranmaksızın üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Davadaki istemin dayanağı davacı ile yüklenici arasındaki 30.11.2000 günlü adi yazılı tarihsiz temlik sözleşmesidir.

Burada öncelikle arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin arsa sahibine karşı olan borçları üzerinde durmak gerekir. Çünkü, yüklenicinin hak etmediği bir alacağı temlik etmesi üçüncü kişiye temlik işlemine dayanma hakkı vermez. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin özellikli borcu sözleşmede yapımı kararlaştırılan binayı sözleşmeye, fenne ve amacına uygun meydana getirmektir. Yüklenicinin bundan sonraki borcu kendisine teslim borcu olarak gösterir. Teslimden sonra

da yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Görülüyor ki, yüklenici arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesiyle üstlendiği ve yasanın öngördüğü borçlarını yerine getirirse kişisel hak kazanır veya kazandığı bu kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; bilirkişi raporuna göre inşaatın getirildiği fiziki seviye %96.45 dir. Yapıdaki eksikliklerin parasal tutarı ise 26.017,44 YTL olarak hesaplanmıştır. Davalılar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde kademeli ferağ biçimi öngörülmüş; yapıdaki bir dairenin boya bittiğinde, bir dükkanın daireler arsa sahiplerine teslim edildiğinde, bir dükkanın da yapıya iskan alındığında yükleniciye bırakılması kararlaştırılmıştır. Sözleşmedeki “boya bittiğinde” sözcüğünü yapıdaki iç ve dış boya imalatının tamamlanması şeklinde anlamak gerekir. Ne var ki, dosyada yer alan Keçiören Belediye Encümeninin 27.09.2005 tarih ve 1450 sayılı kararından yapıda, önce cephe uygulamasının 14.08.2001 tarihli mimari projesinde onaylı cephe, renk, motif ve malzeme cinsine uyulmadan yapıldığı, bu durumun 3194 sayılı İmar Kanununa aykırılık teşkil ettiği saptanmış, ilgililer hakkında yasanın 32. maddesi hükmünce yaptırımı uygulanmıştır. Görülüyor ki, eser tasdikli projesine uygun imal edilmemiştir. Bir ... inşaat ruhsatı alınmadan yapılmışsa kaçak ... sayılacağı gibi inşaat ruhsatı alınmasına rağmen tasdikli projesine aykırı yapılmışsa yine kaçak ... sayılır. Böyle olunca eserin sözleşmesine ve fenne uygun meydana getirildiğine kabule olanak yoktur. Ne var ki, bilirkişi raporunda bu hususa değinilmemiş, belediye encümen kararı ile saptanan ön cephe uygulamasındaki imara aykırılığın giderilip giderilmediği açıklanmamıştır. Ön cephe uygulamasında imara aykırılık varsa bu aykırılık giderilmeden sözleşmedeki “boya bittiğinde” hükmü yerine getirilmiş kabul edilemez. Dolayısıyla temerrüde düşen ne yüklenici ne de ondan temlik alan üçüncü kişi sözleşmenin kademeli ferağ hükmünden yararlanamaz.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken ..., yerinde yeniden keşif yapılmak, yapının ön cephesindeki imara aykırılığın giderilip giderilmediğini saptamak, giderilmemişse giderilmek üzere davacıya uygun mehil vermek, davacının sözleşmenin kademeli ferağ hükmünden yararlanıp yararlanamayacağını bundan sonra değerlendirmek olmalıdır. Davanın eksik inceleme ve araştırmayla kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 27.11.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.