Esas No: 2013/3911
Karar No: 2013/4586
Karar Tarihi: 05.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/3911 E.  ,  2013/4586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli ve haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesi, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, kamu giderlerinin azaltılması ve personel fazlalığı sebebiyle, emekliliğe hak kazanmış davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, emekliliğin tek başına geçerli fesih sebebi olamayacağı, işçinin yaşlılığı sebebiyle yetersiz kaldığının kanıtlanmadığı, feshin geçerli ve haklı sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebebi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut olayda, davalı ... işyerinde mühendis olarak görevli davacı işçinin iş sözleşmesi, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan personel giderlerinin Belediye bütçesinin belirli bir oranını aşamayacağı yönündeki kanuni düzenleme gereğinin yerine getirilmesi amacıyla istihdam fazlalılığının giderilmesi sebebine dayanılarak, emekliliğe hak kazanmış olduğu da belirtilerek feshedilmiştir. Dosyaya sunulan, işyerinde fesih tarihi itibariyle yürürlükteki, Toplu İş Sözleşmesinin 21. maddesinin (II) nolu bendinde, işyerinde taşeronlaştırma ve özelleştirmeye yönelik olmayan ve taraflarca kabul edilebilecek bir tenkisat sebebi ortaya çıktığında, kendi isteğiyle ayrılacak olanlardan sonra emekliliğe hak kazanmış olanların işten çıkarılacakları düzenlenmiştir. Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı yeterince araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. İnsan kaynakları uzmanı ve serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, mahalinde işyeri kayıtları incelenerek, öncelikle, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak araştırma neticesine göre, fesihte, Toplu İş Sözleşmesinin 21. maddesinin (II) nolu bendi düzenlemesine uygun davranılıp davranılmadığı, özellikle emekliliğe hak kazanma sebebiyle feshin, işyerinde genel ve objektif olarak uygulanıp uygulanmadığı, işverenin keyfi davranıp davranmadığı tespit edilmeli, tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak bir sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.