Esas No: 2008/2365
Karar No: 2008/10341
Karar Tarihi: 30.10.2008

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2008/2365 E.  ,  2008/10341 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekili ile süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili müvekkili ile davalının 2004 yılı Şubat ayında 2.062,-YTL.lik mal alımı için anlaştıklarını ve bedele mukabil üç adet bono düzenlendiğini, bonoların malen kayıtlı olduğunu; davalının 17.03.2004 günü 891,66 YTL.lik mal gönderdiğini ve geri kalanını sonra göndereceğini taahhüt ettiğini; müvekkilinin ilk bonoyu ödeyememesi üzerine davalının kalan malları göndermediğini ve toplam alacak üzerinden icra takibine giriştiğini, oysa 25.05.2004 vadeli bonodan sadece 150,-YTL borçlarının kaldığını, diğer iki bono karşılığı olarak da taahhüt edilen malların gönderilmediğini ... sürerek icra takibinin 1.912,-YTL.lik kısmının iptaline ve davalının %40 oranında haksız icra tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacının bütün malları aldığını ve bedeli mukabili olarak bono verdiğini, takibe girişilirken hataen önceki kısmi ödemenin düşülmediğini fakat takip aşamasında bu kısım ile işlemiş faizinden vazgeçtiklerini bildirerek davanın reddine ve davacının %40 oranında tazminatla mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre, tutarlı olmayan davalı kayıtlarının delil niteliğinin bulunmadığı, adı geçenin davacıya 891,66 YTL.lik mal teslim edip karşılığında 241,66 YTL borçlu olduğu, bakiye 1.820,34 YTL.lik bononun bedelsiz kaldığı gerekçesiyle davacının bu miktar kadar borçlu bulunmadığının tesbitine, takibin 241,66 YTL üzerinden devamına, tahsil edilen 2.150,-YTL.nin istirdadına karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Davacı vekili her ne kadar hükmü temyiz etmiş ise de, dilekçesi temyiz defterine kaydedilmediği gibi, harç da yatırılmamıştır. Açıklanan nedenle adı geçenin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2- Davalı yanın temyiz itirazlarına gelince; menfi tespit davasında ispat yükü kural olarak alacaklıya aittir. Alacaklı alacağının kanıtı olarak bonoya dayanmış ve bonoların malın teslim edilerek alındığını savunarak BK.nun 182.maddesinin ikinci fıkrasındaki edimlerin aynı anda ifası kuralını ... sürmüştür. Nitekim takip konusu bonoların ihdas nedeninin malen yazılı olması,bedelin mal teslimi suretiyle ödendiğine karine teşkil eder.

Bu durumda davacının, karinenin aksine olarak, malın teslim edilmediği iddiasını yazılı delille kanıtlaması gerekirken, bu ilkenin gözden kaçırılması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, mahsup yapılması yerine ödenen bedelin tamamen istirdadına ve bu bedelden daha az bir kısım için takibin devamına karar verilmesi de kabul şekli itibariyle yerinde değildir.

SONUÇ:Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenle davacı yanın temyiz isteminin REDDİNE, (2) sayılı bentte açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 30.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.