Esas No: 2015/24749
Karar No: 2017/28845
Karar Tarihi: 18.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/24749 E.  ,  2017/28845 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin lastik tamircisi olarak çalıştığını, 2012 yılında kulağından ameliyat olduğunu, sağ dizindeki rahatsızlıktan dolayı ise 01/04/2013 tarihinde menisküs ameliyatı olduğunu, ameliyattan sonra işe başladığında işverenin, müvekkiline artık lastik bölümünde çalışmayacağını, ... Temizlik Şirketine bağlı olarak sokak temizleme işi yapacağını söylediğini, müvekkilinin sağ ayağındaki ameliyattan dolayı sokak temizleme işinde ancak 10 gün çalışabildiğini, davalının lastik bölümünde müvekkilinin yerine başka işçiyi işe başlattığını, davacının lastik tamiri konusunda kalifiye eleman olup işveren tarafından ameliyattan sonra vasıfsız işçi gibi süpürge işine başlatıldığını, ayrıca süpürge işinin müvekkili için lastik işinden daha ağır bir iş olduğunu, müvekkilinin ayakta çalışması ve elinde süpürge ve el arabası ile sokak sokak dolaşıp temizlik yapmasının sağlığını olumsuz etkilediğini, müvekkilinin ameliyat sonrası sağlığına uygun park işi, şoförlük işi gibi işler yapabilecekken işverenin, müvekkilini uzman olduğu bölüm dışında daha ağır bölüme gönderdiğini, bu nedenle müvekkilinin iş akdini haklı nedenle feshetmek zorunda kaldığını beyan ederek kıdem tazminatı ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husmet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davacının alt işveren işçisi olduğunu, kendilerinin sorumlu olmadığını, davanın şirketlere ihbarı ile varsa ödemelerin mahsubunu talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, bilirkişi raporuna göre, davacının menisküs ameliyatı olması sonrası lastik bölümünden daha ağır olan ve sağlığını olumsuz etkileyen temizlik işlerinde çalıştırılması nedeniyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği ileri sürülüp kıdem tazminatı talebinde bulunulmuş ise de, dinlenen tanık beyanlarından davacının ameliyat sonrası oto lastik işinde zorlandığını söyleyip daha hafif bir işte çalıştırılmasını istediği, bunun üzerine temizlik işine verildiği, alınan adli tıp uzmanı bilirkişi raporu ve ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporlarından davacının geçirmiş olduğu menisküs ameliyatının temizlik işlerinde çalışmasına engel olmadığı ve sağlığı için herhangi bir tehdit oluşturmadığı, bu nedenle iş akdinin davacı tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine ubgt alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının lastik tamiri işinden alınıp sokak temizlik işine verilmesinin esaslı değişiklik teşkil edip etmediği, çalışma koşullarının ağırlaştırıp ağırlaştırılmadığı uyuşmazlık konusudur.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma şartları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır.

Çalışma şartlarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu şartların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli sebebe dayanan değişiklikler, çalışma şartlarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24/II-f. bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, davacı lastik tamircisi olup yıllarca çalışan kalifiye bir işçidir. Geçirdiği menisküs ameliyatı sonrası mevkici ( vasıfsız işçi) olarak el arabası ve süpürge ile sokak temizlik işçisi olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Davacının işverenden yazılı bir talebi yoktur. Tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere geçirdiği rahatsızlık sonucu sözlü olarak daha hafif bir iş verilmesini istemişse de bu işin durumuna en uygun iş olması gerekmektedir. İşverence rızası dışında temizlik işçisi olarak görevlendirildiği, bunun üzerine işyerini terk etmek suretiyle iş sözleşmesini kendisinin sonlandırdığı anlaşılmaktadır. İşverence çalışma koşulları esaslı şekilde değiştirilmiştir. Bu durumda, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 24/II- f. bendi gereğince işçi tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekir. Kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.