Esas No: 2019/426
Karar No: 2019/12001
Karar Tarihi: 23.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/426 E.  ,  2019/12001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi taraflar avukatlarının istinaf başvurularını ayrı ayrı esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar ... Tem. İnş. Elek. Taş. Tur. Tic. A.Ş. ve ... Yolları Teknik A.Ş. vekilleri avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 22/02/2010-29/09/2016 tarihleri arasında davalı işyerinde temizlik ve personel destek hizmetleri bölümünde değişen alt işverenler nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile temizlik görevlisi olarak kesintisiz çalıştığını, taraflar arasında asıl -alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup işin yürütümüne ilişkin yönetim hakkının davalı ...Ş. tarafından kullanıldığını, işe alım, çalışma saatlerinin bu şirket tarafından belirlendiğini, gerçek işverenin davalı ...Ş. olduğunu, davacının iş sözleşmesinde işveren olarak ... TEMİZLİK İNŞ. ELEKTİRİK TAŞIMA TURİZM TİC. LTD. ŞTİ.- ... TEMİZLİK HİZMETLERİ VE DIŞ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ortaklığının göründüğünü, TSM kayıtlarında ... TEMİZLİK İNŞ. ELEKTİRİK TAŞIMA TURİZM TİC. LTD. ŞTİ.'nin ... TEMİZLİK İNŞAAT ELEKTRİK TAŞIMACILIK TURİZİM TİC A.Ş.'ye tüm aktif ve pasifi ile birlikte devredildiğini, 01/09/2016 tarihinde mesai saatleri bitiminde cep telefonundan arayan posta başı ...'in davacıyı ofise çağırdığını, ofise giren davacının orada bulunan Ramazan isimli temizlik çalışanı tarafından darp edildiğini, hastaneye götürülerek tedavisinin yaptırıldığını, yasal hakkını kullanarak aynı gün şikayetçi olan davacının iş aktinin 28 gün sonra haklı bir neden olmaksızın sözlü olarak davalı işveren tarafından feshedildiğini iddia ederek; davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe iadeden kaynaklanan tazminat ve alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili; davacının müvekkili şirketin alt işvereni olan ... Temizlik İnş. Elektirik Taşıma Turizm Tic. Ltd. Şti.-... ortaklığının işçisi olduğunu, müvekkili ile bir ilgisinin bulunmadığını, davacı ile davalı firma arasında belirli süreli iş aktinin imzalandığını, muvazaaya dayalı iddianın hukuki dayanağının bulunmadığını, davacının iş aktinin diğer davalı şirketler tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tem. İnş. Elek. Taş. Tur. Tic. A.Ş. vekili; davacının belirli süreli iş akti ile çalıştığını, müvekkilinin ihale kapsamında işçi çalıştırdığını, davacının hem haklı hem de geçerli nedenle iş aktinin feshedildiğini, yeni hangar 3. kat temizlik odasında işyeri çalışanı ...'a küfür ve hakaret ederek diğer bir işçi hakkında dedikodu, hakaret etmesi nedeniyle iş aktinin 4857 Sayılı Yasa'nın 25/II maddesi gereğince iş aktinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince "Toplanan delillere dinlenen tanık beyanlarına ve tüm dosya kapsamının bir bütün ve objektif olarak değerlendirilmesi neticesinde; davacı tarafından davalı şirketler arasında alt işveren üst işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ileri sürülmüşse de 4857 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerine sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denileceği düzenlenmiş, asıl işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin yemek, temizlik, tahmil, tahliye, taşıma gibi işler olabileceği, yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde herhangi bir koşul aranmadığı gibi bu gibi işlerde asıl işveren - alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın her zaman kurulacağı Yerleşik Yargıtay İçtihatları gereği olup davalı işverenler arasında bu konuda muvazaa olduğunun ıspat edilemediğinin kabulü ile davalı işverenler arasında geçerli bir alt işveren- üst işveren ilişkisinin mevcut olduğu, davalı işveren tarafından davacının iş aktinin işyeri çalışanı ...'a küfür ve hakaret edip bir diğer kişi hakkında dedikodu yapmış olması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğine dair delil belge, tanık beyanı sunulmamış, dosya içine sunulan davacıya ilişkin savunma başlıklı belge örneğinde davacının ileri sürülen eyleme ilişkin bir ikrarı mevcut olmayıp darp edildiğine dair beyanı, 02/09/2016 tarihli iş göremezlik belge örneğine nazaran iş aktinin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemeyen davacının ... Temizlik İnşaat Elektrik Taşımacılık Turizm Tic. A.Ş.- ... Temizlik Hizmetleri ve Dış Tic. Ltd. Şti.'deki işe iadesine, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının süresinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe iade edilmemesi halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren davacının dört aylık bürüt ücret tutar olarak belirlenmesine, davacının işe iadesi için iş verene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gerektiğinin tespitine dair aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir." şeklinde gerekçe oluşturularak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç)İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D)İstinaf Sebepleri:

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri :

Müvekkilin asıl işvereni ... Teknik A.Ş.'dir. Müvekkil tüm emir ve talimatları ... Teknik A.Ş.'den almaktadır. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve müvekkilin asıl işveren ... Teknik A.Ş.'ye iadesine karar verilmesini talep ediyoruz.

İstinaf yoluna başvuran davalı ... Tem. Hizm. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri:

Davacının iş akdi belirli sürelidir. Bu nedenle işe iade talep etmesi mümkün değildir. Müvekkil bir işyeri devralmış değildir. İhaleyi kazanması sonucunda yapılan sözleşme üzerine davacı ile sözleşme akdetmiştir. Davacının iş akdi diğer işçi ...'a küfür ve hakaret etmesi ve kavga etmesi nedeniyle haklı nedenle feshedilmiştir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ediyoruz.

İstinaf yoluna başvuran davalı ... Tem. İnş. Elek. Taş. Tur. Tic. A.Ş. vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri :

Davacı belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olup iş güvencesi kapsamında değildir. Müvekkil işyeri devralmamış olup, kazandığı ihale ile işi uhdesine almıştır. Davacının iş akdi bir başka işçi hakkında dedikodu, hakaret ve kavga nedeniyle haklı nedenle feshedilmiş olup, davacı tanığı dahi bunu doğrulamıştır. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı hatalıdır.

İstinaf yoluna başvuran davalı ... Teknik A.Ş. vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri :

Davacı belirli süreli iş akdi ile çalışmakta olup işgüvencesi kapsamında değildir. Davacının ihaleyi kazanan işveren yanında işe başlaması da yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle işe iade davası açması mümkün değildir.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince “İlk Derece Mahkemesince "Davanın Kabulüne" şeklinde karar verilmiş olup davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.

Anılan yasal düzenlemeye göre ileri sürülen istinaf sebepleri aşağıda sırasıyla incelenmiştir:

İncelemeler:

A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar, teker teker aşağıda irdelenmiştir:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355.maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.

Anılan yasal düzenlemeye göre ileri sürülen istinaf sebepleri aşağıda sırasıyla incelenmiştir:

Yerel mahkemede açılan dava feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade davası niteliğindedir. İşe iade davası açılabilmesi için iş yerinde 30 veya daha fazla işçi çalışıyor olması, iş sözleşmesi feshedilen işçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması, feshi yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması, işçinin 4857 sayılı kanunun 18/son maddesinde tanımlanan nitelikte işveren vekili olmaması ve davanın feshin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde açılmış olması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu davacının işveren vekili olmadığı, davalı işyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 30'un üzerinde olduğu, davanın da feshin tebliğinden itibaren 1 aylık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

İstinaf yoluna başvuran davalı ... Tem. Hizm. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ... yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:

1-Davacının iş akdinin belirsiz süreli olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Yerel mahkemece davacının iş akdinin belirsiz süreli olduğu kabul edilmiştir.

Davacının hizmet döküm cetveli ve işe giriş çıkış bildirgelerinin tetkikinden 22.02.2010 tarihinde ... Teknik AŞ'ye ait işyerinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, alt işverenin değişmesiyle en son davalı ... Temizlik- ... Temizlik adi ortaklığının ihaleyi aldığını, kendisinin de bu firmada çalışmaya devam ettiğini, 29.09.2016 tarihinde ise iş akdinin feshedildiği, davacının davalı ... Teknik AŞ'ye ait işyerinde ancak farklı alt işverenler nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında, davacının iş sözleşmesinin belirsiz süreli olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin ihaleyi alan alt işverenler tarafından birden fazla yenilendiği, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştüğü anlaşıldığından, davalı vekillerinin bu yöndeki istinaf başvurularının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2-Davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilemediği taraflar arasında ihtilaflıdır. Davacı vekili feshin geçersiz olduğunu iddia etmekte olup davalı vekilleri ise davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmaktadır.

Davacıya tebliğ edilen (29.09.2016) tarihli fesih bildiriminde özetle; "...4857 sayılı İş Kanununa göre 25. Maddesinin 2. Fıkrası (d) bendine göre işçinin işverene yahut işverenin başka bir işçisine sataşması veya 84. Maddeye aykırı hareket etmesi, iş kanuna göre haklı sebeple iş akdiniz 29.09.2016 mesai sonu itibariyle çıkışınız yapılmıştır" denilmiştir.

Dinlenen davacı tanığı ... alınan beyanında; kendisinin olayı görmediğini, karşı tarafta bulunan işçinin davacıya yumruk attığını duyduğunu söylemiştir.

Her ne kadar davalı işveren tarafından, davacının iş aktinin işyeri çalışanı ...'a küfür ve hakaret edip bir diğer kişi hakkında dedikodu yapmış olması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunmakta ise de, bu savunmasını destekler herhangi bir delil sunulmamış, dosya içine sunulan davacıya ilişkin savunma başlıklı belge örneğinde davacının ileri sürülen eyleme ilişkin bir ikrarı mevcut olmayıp darp edildiğine dair beyanı, 02/09/2016 tarihli iş göremezlik belge örneği dikkate alındığında, davacının iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ispat edilememiş olup, feshin geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır. Yerel mahkemece bu yönde yapılan tespit ve kurulan hükümde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İstinaf yoluna başvuran ... yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:

İş akdinin belirli süreli olup olmadığı, davalı ... Teknik AŞ istinaf nedenleri incelenirken tartışılmış ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu kabul edilmekle bu hususun yeniden tartışılmasına gerek görülmemiştir. İşyeri devri ve asıl işveren alt işveren hususları da belirtildiği gibi yukarıda tartışılmıştır.

Davacı işçinin iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilmediği hususu da yukarıda tartışılmış ve feshin geçersiz olduğu tespit edilmiş bulunduğundan bu hususun da tekrarlanmasına gerek görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İstinaf yoluna başvuran ... Teknik A.Ş. yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:

Davalı vekili davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını bu nedenle iş güvencesi kapsamında olmadığını ileri sürmektedir. Davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile calıştığı hususu yukarıda davalı ... vekilinin istinaf nedenleri incelenirken tartışılmış olduğundan burada tekrarlanmasına lüzum görülmemiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı kabul edilmiştir.

İstinaf yoluna başvuran davacı yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:

Davacı vekili, müvekkilin asıl işvereninin ... Teknik A.Ş. olduğunu, müvekkilinin tüm emir ve talimatları ... Teknik A.Ş'den almakta olduğunu, müvekkilinin asıl işveren Teknik A.Ş.'ye iadesine karar verilmesini talep etmektedir.

Davacının iş akdinin davalı ... Temizlik tarafından feshedildiği, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Alt işveren tarafından iş akdi feshedilen işçinin işe iadesinin alt işveren nezdindeki işe iade edilmesi gerektiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar arasında muvazaa bulunduğu da ispat edilemediğinden, yerel mahkemece davacının alt işveren nezdindeki işine iadesine dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B-Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin kararında Dairemizce re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.” gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

F)Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılardan ... ve ... vekilleri temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G) Gerekçe:

Olayın tek görgü tanığı ...’ın beyanına göre, olay günü davacı ile diğer bir işyeri çalışanı olan ...’ın tartıştıkları, bu esnada davacının ...’a küfrettiği, ...’ın da davacıyı darp ettiği, bu olayın işverene intikal etmesi üzerine işverenin her iki işçiyi de sataşma haklı nedenine dayanarak işten çıkarttığı anlaşılmaktadır. Açıklanan delil durumuna göre, davalı işverenin fesihte haklı olduğu anlaşılmakla, davanın bu nedenle reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İlk Derece Mahkemesi'nin ve temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 44,40 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL. karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 189,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

7-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 23.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.