Esas No: 2010/4955
Karar No: 2010/7972
Karar Tarihi: 06.07.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/4955 E.  ,  2010/7972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : EYÜP 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/11/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, ortak mirasbırakanın 657 ada 1 parsel sayılı taşınmazı satış suretiyle davalı oğluna temlik ettiğini, ancak yapılan işlemin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürüp, tapu iptali ve payı oranında tescil, olmazsa tenkis isteğinde bulunmuş, 25.08.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle, davalı adına olan 72/228 payın iptali ile açıkta kalan 4/228 paya tekabül eden 54.00.-TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini istemiştir.

Davalı, iddiaların doğru olmadığını, çekişme konusu taşınmazın çıplak mülkiyetini 19.08.1992 tarihinde miras bırakandan satın aldığını ve bedelini de ödediğini belirterek, davanın reddini savunmuş, davacının ıslah taleplerinin reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece, muvazaa olgusu sabit görülerek, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 06.7.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerin temyiz edilen vekili Avukat A. R. T.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı A.B.’ın kayden maliki olduğu 657 ada 1 parsel sayılı taşınmazının intifaını üzerinde bırakarak, çıplak mülkiyetini 19.8.1992 tarihinde ve satış suretiyle davalı oğluna temlik ettiği, davalının da 12.6.1997 tarihinde dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, taşınmaz üzerine 8 katlı bina inşa edildiği, davalının 30.12.2005 tarihinde çekişme konusu taşınmazdaki bir kısım paylarını 3. kişilere sattığı ve halen 72/228 payın davalı adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Ancak; dava açıldığı tarihte, davalının üzerinde kalan 72/228  paydan davacının miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, tamamının davacıya maledilecek şekilde kabul kapsamına alınması doğru olmadığı gibi; dava dilekçesinde istekte bulunulmadığı halde, başka bir ifade ile dava konusu edilmediği halde, HUMK.nun 83 ve takip eden maddelerinde öngörülen ıslah yoluyla dava edilmeyen bir hususun davaya dahil edilmesine olanak yoktur. Her nekadar HUMK.nun 87/son maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edilerek müddeabihin arttırılması olanaklı hale gelmiş ise de, dava konusu edilmeyen bir isteğin ıslah suretiyle davaya dahil edilemeyeceği  tartışmasızdır. Buna göre, davacının ıslah suretiyle ahara temlik edilen 4/228 paya tekabül eden bedel talebinin kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.

Davalının, değinilen yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  06.7.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.