Esas No: 2009/10068
Karar No: 2009/11818
Karar Tarihi: 12.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10068 E.  ,  2009/11818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 04/05/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 139 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı tarafından fuzulen işgal edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı, taşınmazı 1993 yılında haricen satın aldığını tapunun devredilmediğini belirtip taşınmazın adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının davacıya ait taşınmazı haksız olarak işgal ettiği gerekçesiyle elatmanın önlenmesine, davalı tarafından açılan karşı davanın harcı yatırılmadığından hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmazda bulunan kargir eve elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; dava konusu 139 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı anılan taşınmazda davalının muvafakate dayalı olarak oturmasına karşın ihtar ve ikazlara rağmen fuzulen işgaline devam ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi isteği ile eldeki davayı açmıştır.

Davalı dava konusu taşınmazı davacıdan haricen satın aldığını ancak tapuda adına ferağ verilmediğini savunmuştur.

Mahkemece davacının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan hakkına üstünlük tanınmak ve davacının dava açarak muvafakatini geri aldığı, bu durumda davalının fuzuli işgalci olduğunun benimsenmesi suretiyle elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.Ancak, görevsizlik kararı öncesi Sulh Hukuk Mahkemesindeki 28.7.2008 tarihli celsede davacı “… davalı bana 1993 yılında 5 tane Cumhuriyet altınını ben fakirim harcarım satarsan bu evi almak isterim bunlarla alırım dedi,  borcumu ödeyip evimi terk etsin, davalı evimin boş kalmaması ve yıpranmaması için bedelsiz olarak oturuyor,  oturmasına müsaade ettiğim tarihte bile bedel konuşmadık, evime bakım yaptığı için oturmasına izin verdim aramızda kira sözleşmesi yoktur …” şeklinde beyanda bulunmuştur. Öte yandan davalıda harici satış olgusuna dayanmış, keşifte dinlenen tanıklarda bu doğrultuda beyanda bulunmuşlardır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinildiği üzere harici satış olgusunun araştırılarak davacının beyanında değindiği beş adet Cumhuriyet altınının harici satış bedeli olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, davalı tarafından davacıya bir bedel ödenip ödenmediğinin saptanması, eğer bir bedel ödenmişse bu bedel üzerinden davalı lehine 1940 tarih 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince hapis hakkı tanınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindendir.Kabulü ile kararın açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.