Esas No: 2011/44693
Karar No: 2013/31276
Karar Tarihi: 28.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/44693 E.  ,  2013/31276 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... -...avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01.04.2004 - 28.07.2009 tarihleri arasında tezgahtar olarak çalıştığını, işyerinde sabah 06.00-18.00 saatleri arasında bazen de gündüz 12.00 ile akşam 24.00 saatleri arasında günde 12 saat çalıştığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini, belirterek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 500,00 TL kıdem tazminatı,500,00 TL fazla mesai ücreti, 500,00 TL genel tatil ücreti, 500,00 TL yıllık izin ücreti, olmak üzere toplam 2.000,00 TL alacağın faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ... isimli işyerinde 15.08.2006-30.11.2008 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre zarfında sigortasının eksiksiz olarak yattığını, işyerinde sabahçı olan işçinin sabah gelip öğlen gibi işi bırakmakta olduğunu, öğlenci ise öğlen vakti gelip akşam gibi işi bıraktığını, cadde üzerinde olmayıp fazla işlek olmayan bir ara sokakta bulunan işyerinde börek ve poğaça satışı yapıldığından iddia edildiği gibi gece 12.00 ye kadar işyerinin açık olmasının düşünülemeyeceğini, çünkü satışa sunulan mamullerin sadece sabah kahvaltısı ve ikindi ara öğünü açısından müşteriye hitap ettiğini, mamullerin erken bitmesi halinde erken çıkabildiğini, haftalık çalışma sürelerini aşan çalışmasının olmadığını, işyerinde sürekli olarak 2 kişinin bulunduğunu, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket ise davacıyı tanımadıklarını, şirketlerinde çalışmadığını belirterek husumet yönünden davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ...-... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...-Ali Baran'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günde 12 saat çalıştığı 1 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Yukarıda ilke kararımızda belirtildiği gibi günde 12 saat çalışan davacının 1.5 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.