Esas No: 2016/28190
Karar No: 2019/10975
Karar Tarihi: 14.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/28190 E.  ,  2019/10975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı avukatın duruşma talebi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14/05/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat Dilruba Begüm Kartepe geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde aşçıbaşı olarak çalışırken ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile asgari geçim indirimi, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette ilk olarak 15/04/2005 tarihinde işe başladığını, 19/04/2006 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını ve başka bir firmada işe başladığını, 07/12/2007 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, 14/01/2012 tarihinde ise davacının hiç haber vermeden işyerini terk ederek işten ayrıldığını, davacının aşçıbaşı değil pişirici aşçı olarak çalıştığını, çalışma saatlerini haftalık 45 saati dahi bulmadığını ayrıca mesai saatlerine uymadığını bu hususun işyeri güvenlik kayıtlarının tespit edilebileceğini, ayrıca müvekkili şirketin iş yerlerine yemek hizmeti sağladığını, iş yerlerinin hafta sonu kapalı olduğunu ve dolayısıyla hafta sonları resmi ve dini bayramlarda şirkette çalışma olmadığını, yıllık izinlerini de kullandığından alacağı bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde 15/04/2005-19/04/2006 tarihleri arasında 1 yıl 4 gün ve 07/12/2007-04/01/2012 tarihleri arasında 4 yıl 1 ay 7 gün çalışmasının olduğu, toplam tazminata esas ücretinin 2.215,26 TL olduğu, davacının aylık maaşlarının bazen hiç, çoğu zaman da düzenli ödenmediği ve bu nedenle iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı olarak fesh edildiği ve kıdem

tazminatı talebinin yerinde olduğu ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı öte yandan asgari geçim indirimi, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığında davalı şirket unvanının "... Gıda San. ve Tic. A.Ş." yerine "... Gıda San ve Tic ... Gıda San ve Tic AŞ" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Dosyada mevcut nüfus kaydına göre davacının 29/06/2014 tarihinde vefat ettiği ve veraset ilamının Dairemizde yapılan duruşma sırasında davacı vekilince sunulduğu anlaşılmakla, bu hususun taraf teşkili sırasında İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesi gerekmektedir.

3-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4-Davacının davalı nezdinde geçen hizmet süresi ile ilgili taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Davacı vekili davacının davalı işyerinde 04/02/2004-14/01/2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını iddia ederken davalı, davacının 15/04/2005 de işe başlayıp aralıklı olarak çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, karar gerekçesinde davacının davalı işyerinde 15/04/2005-19/04/2006 tarihleri arasında 1 yıl 4 gün ve 07/12/2007-04/01/2012 tarihleri arasında 4 yıl 1 ay 7 gün çalışmasının olduğunun açıklanmasına rağmen davacı iddiasına göre 04/02/2004-14/01/2012 tarihleri arasındaki çalışmanın kabul edildiği bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması çelişkili olmakla hatalıdır.

Mahkemece, iddia edilen tarihler arasında davacı adına çalışma bildiren dava dışı işyerlerine ilişkin tarafların beyanları sorulup varsa bu yöndeki deliller değerlendirilerek bu işverenler nezdinde geçen çalışma süresinden davalının sorumlu olmasını gerektiren bir durum olmadığı araştırılmalı, gerekirse bu yönde tanıkların ifadelerine de başvurularak hizmet süresi belirlenip gerekçe ile hüküm fıkrası arasındaki çelişki giderilmelidir.

5- Dava, 6100 sayılı HMK'nın 107. madde hükmen göre açılmış belirsiz alacak davası niteliğinde olup, bu dava türünde talep artırımına yönelik zamanaşımı def'inin sonuca etkisi olmadığı gözetilmeden, zamanaşımı def'inin dikkate alınması hatalıdır.

6- Davalı işverenin davacı tarafça dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü ve davacının bu yönde istemi olmasına rağmen kıdem tazminatı dışındaki hükmedilen alacaklara temerrüt tarihi yerine dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi isabetsizdir.

7- Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda işverence düzenlenen bordrolar ile banka ödemelerinin örtüşmediği gerekçesi ile asgari geçim indirim alacağı hesaplanmış ise de davalı işveren vekilince rapora itiraz edilerek ödemeler ile bordroların uyumlu olduğu savunulduğundan Mahkemece davalı itirazını karşılar şekilde denetime elverişle ve detaylı rapor alınarak sonuca gidilmelidir.

8- Taraflar arasında diğer uyuşmazlık davacının davalı işyerinden fazla çalışma yapıp yapmadığı hususundadır.

Söz konusu alacağın varlığını ispatlama yükü davacı da olup davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmış, davalı ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunarak işyeri alarm ve kamera kayıtlarına dayanmıştır. Bu kayıtlara yönelik bilirkişi roporunda fazla çalışmanın tespit edilemediği belirtilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre alacak hesabı yapılmıştır.

Dairemizce yapılan duruşma esnasında davalı tarafça emsal olarak gösterilen İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2012/88 E. 2014/848 K. Sayılı davasında verilen kararın temyizi sonucu Dairemizce 2015/1809 E. 2016/17371 K ve 04/10/2016 tarihli ilam ile diğer nedenler yanında "Davalı taraf işyerinde alarm sistemi ve kamera kayıtları olduğunu, bu kayıtlar incelendiğinde fazla çalışma ve genel tatil çalışması olmadığının ortaya çıkacağını savunduğuna göre davalının bu delili değerlendirilmelidir. Ayrıca aynı işyerinde çalışan ve benzer talepli davası olan başka bir işçinin farklı bir mahkemede davasının devam ettiği, işyerinde keşif yapılıp kayıtlarla ilgili rapor alındığı da beyan edilmiş olup, belirtilen bu dava dosyasındaki bilirkişi raporu da incelenip davacının da kayıtlarla ilgili beyanı alındıktan sonra çıkan sonuca göre karar verilmelidir." gerekçesiyle karar bozulmuş olup Mahkemece açıklanan emsal davadaki durum da dikkate alınarak ve yine alarm sisteminin ne şekilde çalıştığı, alarm kurulduğu zamanlarda işyerinde çalışma yapılmasının mümkün olup olmadığı da araştırıldıktan sonra davacının alacağı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.