Esas No: 2014/1126
Karar No: 2014/1618
Karar Tarihi: 05.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1126 E.  ,  2014/1618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Dikili Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/09/2013

NUMARASI : 2013/16-2013/247

Taraflar arasındaki alacak, men'i müdahale davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı yüklenici kooperatif ile dava dışı arsa sahibi arasında 09.02.1996 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahibine düşen 1 nolu villanın, müvekkili tarafından arsa sahibinden satın alındığını, delil tespiti dosyasında, söz konusu villanın sözleşme hükümlerine göre teslim edilmemesi nedeniyle ortaya çıkan nesafet farkının 11.650,00 TL olduğunun belirlendiğini, vaziyet planında yer alan havuzun bulunmaması nedeniyle villanın değerinin 1.000,00 TL kadar düştüğünü ve ayrıca bu villanın bahçesinde bulunan pis su kanalizasyon borusunun yaz aylarında kokuya ve sızıntıya neden olduğunu ileri sürerek, şimdilik 12.650,00 TL'nin davalıdan tahsilini, villanın bahçesinde bulunan kanalizasyon borsunun kaldırılması suretiyle müdahalenin önlenmesini talep ve dava etmiş, tazminat talebini ıslah yoluyla 16.650,00 TL'ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini ve davanın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen ilk karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Dairemiz'in 15.10.2012 tarih ve 4089 E, 6011 K sayılı ilamıyla, davacıya, arsa sahibinden sözleşmeden doğan hakları temlik aldığını gösteren bir temlikname sunması ya da arsa sahibinin bu husustaki muvafakatini temin etmesi için uygun mehil verilmesi, sözleşmedeki hakların davacının satın aldığı bölümle ilgili olarak temlik alındığı anlaşıldığı takdirde uyuşmazlığın esasına girilmesi, aksi takdirde taraflar arasında akdi ilişki bulunmaması nedeniyle davanın reddi cihetine gidilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, davacı vekilinin bozma ilamında belirtilen arsa sahibinden alınmış muvafakatnameyi sunması üzerine işin esasına girilerek, dava konusu 1 nolu villanın davacıya tapuda 20.05.2009 tarihinde devredildiği ve arsa sahibinin halefi olarak işbu davanın açıldığı, davalı kooperatif ile dava dışı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibine düşen dairelerde 1. sınıf malzeme kullanılacağının kararlaştırılmış olmasına rağmen 2. sınıf malzeme kullanıldığı, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre bu durumun açık ayıp niteliğinde olduğu ve iş sahibince derhal ayıp ihbarında bulunulması gerektiği, ancak hem arsa sahibi tarafından hem de halefi olan davacı tarafından bunun yapılmadığı, tapu kaydı alınırken de bu konuda ihtirazi kayıt ileri sürülmediği, tapu devrinden 3 ay sonra yapılan delil tespitinin ayıp ihbarı olarak değerlendirilemeyeceği, yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde havuz yapılmasına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu bakımdan davacının ayıplı iş bedeline ve havuz yapılmamasından kaynaklı değer kaybına yönelik taleplerinin yerinde olmadığı, ayrıca men'i müdahale talebinin konusu olan kanalizasyon borularının davacının konutuna yönelik bir tecavüzünün bulunmadığı, rutin bakımının yapılması halinde herhangi bir sorun yaşanmayacağı, bu nedenle men'i müdahele talebin de haklı olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve mahkemece verilen 07.05.2012 tarihli ilk kararda, davalının yaptığı yargılama giderlerine hükmedilmemiş olmasına rağmen kararın bu yönden davalı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle, bu hususun davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuş olmasına ve bozma sonrasında davalı tarafından bir yargılama gideri yapılmamış bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Mahkemece karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca, davada vekili ile temsil edilen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususta herhangi bir karar verilmemesi ve 08.10.2009 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığında hatalı olarak 18.01.2013 yazılmış olması doğru olmamış ve hükmün davalı lehine bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aşağıda yazılı olduğu şekilde HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile, gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 08.10.2009 olarak düzeltilmesine ve hüküm fıkrasının "4-" olan bent numarasının, "5-" olarak değiştirilmesine, 4. bent olarak "Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 2.198,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine" ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.