Esas No: 2013/5091
Karar No: 2013/7107
Karar Tarihi: 14.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5091 E.  ,  2013/7107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili... ile yüklenici davalı ... arasında 15.09.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin yapılmasından sonra davalının müvekkilini kandırarak hisselerini kendi adına tescil ettirdiğini, inşaatın sözleşmeye ve imar mevzuatına aykırı şekilde eksik ve kaçak olarak yapılması nedeniyle Belediye'ce yıkımına karar verildiğini, davacıya sözleşme gereği verilmesi gereken inşaatın % 28' ine isabet edebilecek katların verilmediğini, davalı ...'ın mal kaçırmak amacıyla taşınmazı babası ve amcası olan diğer davalılara devrettiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin fesih ve iptaline; davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, davalının sözleşmeye aykırı ve fazladan yaptığı kaçak bölümleri üçüncü kişilere satması nedeniyle elde ettiği kazanç miktarı ile müvekkile dönmesi mümkün olmayan tapu hisse bedelleri ve müvekkilinin zararlarının tazmini için 92.425,00 TL'nin şimdilik 25.000,00 TL'sının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, sözleşmenin yapılmasından sonra Belediye'ye müracaat edildiğinde, inşaat izninin üç kat için verildiğinin öğrenildiğini, bu nedenle sözleşmenin geçersiz hale geldiğini, ancak daha sonra sözleşmenin uygulama imkanı olmadığını ve imar mevzuaatına aykırı olduğunu bilen tarafların, arsanın %75 hissesinin müvekkili Osman Sağlam'a satılması,

satım bedelinin 200.000,00 TL'lik kısmının nakden verilmesi, kalanının da sözleşmede belirtilmiş iki daire ve bir dükkan karşılığı ödenmesi için yeniden anlaştıklarını, davacının iki daire ve bir dükkanı 1998 yılında herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden teslim aldığını, davanın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; yapının imara uygun hale getirilmesini mümkün olmadığından davacının kal dışında herhangi bir talepte bulunamayacağı, İmar Yasa'sına aykırı olarak düzenlenen sözleşmenin geçerli olmadığı, davalı yüklenici ile tapu maliki davalıların akraba olmalarının salt kötüniyetli oldukları anlamına gelmediği gerekçesiyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı mirasçıları vekili temyiz etmiştir.

Dava, davacılar murisi ile davalı yüklenici ... arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine bağlı olarak tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Borçlar Kanunu'nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin

yükleniciye arsa payı karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih ve 1990/4 Esas, 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı yüklenici, arsa vasfında olan taşınmazların %75 payını tek paydaş olan davacı arsa sahibinden 26.09.1995 tarihinde tapuda devralmış, bu payın %50'lik kısmını diğer davalılara 26.09.1998 tarihinde devretmiştir

Tapu maliki üçüncü kişi davalıların davalı yüklenici ile akrabalığı, mahkemenin de kabulündedir.Üçüncü kişilerin, inşaat bitmiş olmasına rağmen yükleniciden henüz arsa vasfındaki taşınmazdan pay satın almaları, akraba olmaları, tapu maliki yüklenicinin gerçek pay sahibi olmadığını bilebilecek durumda olmaları dikkate alındığında, bu kişilerin dava konusu arsa paylarının gerçekte yükleniciye ait olmadığını, yükleniciye bu payların avans olarak verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine devredilen arsa paylarında hakkı olmayacağını, arsa maliki davacı tarafından arsa payının iptal ettirebileceğini göze alarak tapuyu devraldıklarının kabulü gerekmekte olup, bu kişilerin TMK'nın 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından yararlanmalarının mümkün olmadığı ve aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre bu alımlarının korunmasınında mümkün olmadığı açıktır. Diğer bir anlatımla, bu olgular karşısında anılan 3. kişilerin ''inşaat halindeki bir taşınmazdan yükleniciye temlik edilen payları ve bağlantılı bağımsız bölümleri yükleniciden kayden temlik alan ve yüklenicinin arsa sahibine karşı yüklendiği edimi ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan kendilerine temlikte bulunulduğunu bilmesi gereken kişi'' oldukları anlaşılmaktadır.

Öte yandan, karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 Sayılı Kanun m.15,21) Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir.

Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/1-a) Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/2-a).

Mahkemece tapu iptali ve tescil talebi yönünden nispi harç alınmamıştır. Tapu iptali ve tescil istemli davalar, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca nispi harca tabidir.

Bu durumda mahkemece, tapu iptali ve tescil istemine konu arsa payının dava tarihi itibariyle değerinin, konusunda uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılmak suretiyle tespit ettirilmesi ve belirlenecek değeri üzerinden harcın ikmal ettirilmesi zorunludur. Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemleri yapılmaz. Mahkemece, harcın ikmali için aynı Kanun'un 30. maddesi uyarınca süre verilerek davaya konu tapu iptali ve tescil talebi yönünden, re'sen eksik harç tamamlatıldıktan sonra yargılamaya devam edilerek davalılar adına kayıtlı tapu paylarının yukarıda açıklanan gerekçelerle iptali ile davacı adına tescili gerekirken, harç eksikliği tamamlanmadan yargılamaya devam edilerek, yanılgılı gerekçe ile bu talebin reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı mirasçıları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı mirasçıları yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.