Esas No: 2016/11060
Karar No: 2017/4190
Karar Tarihi: 23.05.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/11060 E.  ,  2017/4190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük. Mah. Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 03.08.2010 gününde verilen dilekçe ile satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde ödenen bedelin faizi ile tahsili talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne dair verilen 23.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı arsa sahibi ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.05.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı asil ... ile vekili Av. ... ile feri müdahillerden ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 03.08.2010 tarihli dilekçesi ile davalılardan ...İnşaat Ltd. Şti. ile diğer davalı ... ve dava dışı ... arasında düzenlenen 20.10.2008 tarih ve 15690 yevmiye sayılı "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" uyarınca davalılardan ... İnşaat Tic. Ltd. Şti diğer davalıya ait olan 362 ada, 1 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde yapılacak binada davalı şirket ile 20.02.2009 tarih ve 0287 yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi yaptığını ve aynı tarihli yazılı belge ile 53.000 TL satış bedelini ödediğini, buna göre davalı şirkete düşen ve davalı ... adına 09.04.2009 tarihinde kat irtifakı suretiyle kayıtlı 362 ada, 1 parseldeki arsa üzerinde inşaa edilen binada ... Sokağına cephe olan B Blok 2. Kat, 5 nolu (tapuda 6 nolu) mesken cinsli bağımsız bölümün tapusunun iptali ve tescilini, olmadığı takdirde ödenen 53.000 TL bedelin reeskont faizi ile tahsilini istemiştir.

Davacı 05.05.2014 tarihli dilekçesi ile dava konusu 6 nolu bağımsız bölümü yükleniciden fiilen teslim aldıktan sonra içine masraf yaptığını, yüklenicinin kaybolup kaçtıktan sonra arsa sahipleri ile anlaşmalarına rağmen son dakikada cayarak "hakkınızı hukuk yolu ile arayın" dediklerini, diğer bölümlerin yapı kullanma izin belgesi almış olduklarını, ayrıca yükleniciye ait 3 nolu bölümün arsa sahipleri üzerinde bulunduğunu beyan etmiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, öncelikle davacı ile sözleşme ilişkisi bulunmadığını, bu nedenle husumet yönünden, ayrıca yüklenici şirketin 20.10.2008 tarih ve 15690 yevmiye numaralı İnşaat Sözleşmesine göre 362 ada, 1 parsel numaralı arsa niteliğindeki taşınmaz üzerinde A ve B Blok inşaat yapımı işini üstlendiğini, ancak sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu durumun 2010/44 sayılı D.İş. Dosyası ve 2010/3697 sayılı ve yüklenici şirket aleyhine 29.06.2010 tarihinde toplam 45.453 TL alacak takip dosyası ve 14.04.2010 tarih 1936 yevmiye nolu ihtarname ile sabit olduğunu, ayrıca satılan dairenin 5 veya 6 numaralı olduğu belirli olmadığı gibi 6 numaralı dairenin gerçek malikinin diğer arsa sahibi ... olduğunu beyanla husumet ve esas yönünden davanın redddini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri San. Ve Tic. Ltd. Şti davaya cevap vermemiştir.

Feri Müdahil arsa sahibi ..., davaya konu taşınmazın tarafına ait olduğunu, satış vaadine konu 362 ada 1 parselde kayıtlı arsada inşaa edilen binadaki ... Sokağına cephe olan 2. Kat 5 nolu bağımsız bölümü yüklenicinin 30.04.2009 tarihinde tapudan hem . ... isimli kişiye hem de davacı ... isimli kişiye sattığını, dava konusu taşınmaza ait 03.02.2009 tarihli kat irtifakına esas olmak üzere onaylanmış olan tasdikli proje incelendiğinde ...'ün beyanlarının doğruluğunun anlaşılacağını, bu nedenlerle davalı ...'ün yanında feri müdahil olarak duruşmalara kabulünü ve davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, inşaatın % 95 oranında bitmesinin tescil talebi için ön koşul olsa da, tüm dosya kapsamında en son yapılan 10.09.2013 tarihli keşif sonrası alınan heyet raporunda inşaatın % 88,30 oranında bitirildiği sonucuna ulaşılsa da, .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/44 D. İş Esas sayılı dosyasında inşaatın tamamlanma oranı % 97, itiraz sonrasında % 91,45 olarak belirlendiği, yine yükleniciye devir edilmesi gerektiği halde devredilmeyen tapuda 3 numaralı bağımsız bölüm olarak geçen dairenin mevcut olduğu, bir kısım dairelerin iskan ruhsatı alınmış olması gibi hususlar birlikte değerlendirilerek somut olay adaleti dikkate alınarak TMK. 2. Md. Belirtilen "dürüstlük ilkesi" gereğince mevcut tamamlanma oranının tescil için yeterli kabul edilmesi ve 10.09.2013 tarihli 2. keşif raporunda noksan işler bedeli 37.237 TL olup yapılan oranlamaya göre 100-88,3=11,7'ye tekabül eden 2.792,81 TL davacı vekilince mahkeme veznesine 18.09.2015 tarihinde depo edilmiş olmakla davanın kabulü ile, 362/1 ada/parselde B Blok 2. Kat 6 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemlerine ilişkindir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman;

temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici, arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak, eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada "şey" olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Somut olaya gelince; davacının dayanağı 20.02.2009 tarih ve 0287 yevmiye sayılı düzenleme şeklindeki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine göre dava konusu, B blok 2. Katta yer alan yükleniciye bırakılan bağımsız bölümdür.

Davalı arsa sahibi tarafından yaptırılan 2010/44 değişik iş sayılı tespit dosyasında 22.03.2010 tarihli tespit raporunda inşaatın % 97 seviyesinde olduğu yine arsa sahiplerinin itirazları üzerine alınan 28.12.2010 tarihli ek raporda % 91,45 oranında olduğu mahkemece yapılan 29.04.2013 tarihli keşif sonucu düzenlenen 10.09.2013 tarihli keşif raporuında ise inşaatın % 88,30 oranında ikmal edildiği, noksan işler bedelinin 37.237,50 TL olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, sözleşme içerikleri, tespit ve keşif sonucu alınan raporlar ve raporlara yönelik itirazlar ile davacının 05.05.2014 tarihli dilekçesinde belirtmiş olduğu davalı arsa sahipleri ile yapmış olduğu protokol varsa getirtilip incelenerek ve tespit raporu ile keşif raporu arasındaki çelişki giderilerek ve denetime elverişli olacak şekilde konusunda uzman elektrik, makina, mimar ve inşaat mühendisi bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak, keşif tarihi itibari ile inşaat seviyesinin ne oranda olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır. Tüm inşaata göre A ve B blok olarak eksik kalan işlerin iskan dahil bedelinin saptanması ve saptanacak bedelin tamamının depo ettirilmesinden sonra bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı arsa sahibi ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak temyiz eden davalı ...'e verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.