Esas No: 2017/654
Karar No: 2017/333
Karar Tarihi: 13.06.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/654 E.  ,  2017/333 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'un TCK'nun 149/1-a-c-d-h, 62, 58, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.07.2016 gün ve 175-248 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.03.2017 gün ve 6984-489 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.03.2017 gün ve 371329 sayı ile;

"Olay 31.12.2014 günü saat 22.00 sıralarında Ankara'da meydana gelmiş olup, sanıklar ..., ..., ... ve kimliği tespit edilemeyen dördüncü bir kişi aralarında anlaşarak, mağdur ...'ü takip etmişler, Milli Piyango bilet satıcısı olan mağduru motorsikletiyle giderken kiraladıkları araçlarıyla çarparak düşürmüşler ve düşen mağduru yerde darp ettikten sonra, üzerindeki çanta ve paraları yağmalamışlardır. Olayın sübutunda ve sanıkların bu suçu birlikte işlediklerinde herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. İtiraz konumuz, iştirak halinde işlenen suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yöneliktir.

Şöyle ki; mahkeme sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulayarak cezada 1/3 oranında indirime giderken; sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir.

İtiraz konusu olması sebebiyle kısaca etkin pişmanlık hususuna değinmek gerekirse; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesiyle, mala karşı işlenen bazı suçlar tamamlandıktan ve fakat hüküm verilmeden evvel failin pişmanlık göstererek mağdurun zararını gidermesi durumu, etkin pişmanlık olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin sebebi, mağdurun suç nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesidir. TCK’nun 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Failin, mağdurun zararını tazmin etmesi, suçunu kabul ettiği anlamına gelmez. Fail, suçu işlediğini kabul etmemekle birlikte her ihtimale karşı mahkûm olması durumunda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için zararın tazmini yoluna gidebilir. Bu husus, failin suçu ikrarı anlamına gelmez.

Yasada yazılı bulunan 'bizzat pişmanlık göstermek' ibaresi yeni bir kavramdır. Maddenin lafzına göre, fail veya ortaklarının iade veya tazmini bizzat pişmanlık göstererek yapmış olmaları gerekir. Ancak uygulamada yaşanan sorunlar nedeniyle, iade veya tazminin mutlaka sayılan kişiler tarafından yapılması zorunlu değildir. Failin kendisinin, eşyayı iade veya zararı tazmin edebileceği gibi failin görevlendirdiği bir başkası da tazmin veya iade edebilir. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2005, s.380) Çeşitli nedenlerle failin bizzat iade olanağı yoksa örneğin, fail, hastalanmış, sakat kalmış ya da tutuklanmış ise bizzat iade, kabul edilen anlamıyla olanaksız hale gelecektir. O nedenle kanundaki ‘bizzat’ ibaresini, failin bizzat irade, izin ve onayı ile onun adına hareket eden kişiler vasıtasıyla iade veya tazmin anlamında kabul edilmelidir. (Malkoç, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Yayınevi, Ankara 2007, s.1136)

Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, faillerden birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse, diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde, o kimseler de, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalıdırlar. Etkin pişmanlık kişisel bir ceza indirim nedeni olmakla birlikte, iştirak halinde işlenen suçlarda, fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazmini gerçekleştirmesi, diğerlerinin bu maddeden yararlanma olanağını fiilen kaldırdığından, diğer fail veya suç ortakları hakkında da TCK’nun 168. maddesi uygulanmalıdır. (Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R.Murat, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s.632) Aksi bir düşünüş tarzında suça iştirak etmiş ortaklardan birisinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı durumlarda, diğerlerinin yararlanamaması gibi bir durum ortaya çıkar ki, bu hususun da adalet anlayışıyla ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. (Tezcan/Erdem/Önok, s.588) Bazı yazarlar ise aksi görüştedir. (Doğan Soyaslan, s.381).

Bu açıklamalar ışığında, mağdur ...'e yönelik kasten yaralama ve yağma suçları sanıklar tarafından birlikte işlenmiştir. Mağdur, kamu davası açıldıktan sonra 01.06.2016 günü mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde, suçtan kaynaklanan tüm zararının sanık yakınları tarafından giderildiğini belirtmiş ve sanıklar hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiştir. Bu dilekçe karşısında, tüm sanıklar etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalıdır. Nitekim iştirak halinde suç işleyen sanıklardan birinin mağdurun zararını gidermesi durumunda, diğer sanıkların da bu lehe durumdan yararlanması gerektiği yukarıda doktrin görüşleri aktarılırken belirtilmişti.

Ayrıca, mağdurun şikâyetten vazgeçme dilekçesi ile ilgili olarak, mahkeme heyeti 01.07.2016 günlü duruşmada sanık ...'a soru yöneltmiş, sanık ... ifadesinde, ödemeden haberi olmadığını söylemiş; diğer sanık ... da ifadesinde, ödemeye katkıda bulunmak için süre talebinde bulunmuş;

12.07.2016 günlü duruşmada sanık ... ifadesinde, etkin pişmanlık konusunda bilgisinin bulunmadığını söylemiş, ... savunmanı ise, mağdurun zararının karşılanmasına katıldıklarını belirtmiş; sanık ... ise ifadesinde, mağdur olduğu için zararın giderilmesine katkıda bulunmadığını belirtmiş; ... savunmanı ise sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir.

Mağdurun zararının giderilmesi hususunda, sanık ...'ın bilgisinin olmaması hayatın olağan akışına uygun düşmeyip, sanığın gerçekte zararın giderilmesine katkıda bulunmadığı anlaşılmakta olup, sanık ...'ın etkin pişmanlıktan yararlandırılması, sanık ...'un etkin pişmanlıktan yararlandırılmaması ayrıca haksız bir sonucun doğmasına neden olmuştur.

Gerek iştirak halinde işlenen suçta bir tarafın zararı gidermesinin yeterli olması ve gerekse sanıklar arasında adaletsiz bir uygulamaya gidilmiş olması karşısında, sanık ... yönünden mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.04.2017 gün ve 2114-1052 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kasten yaralama ve nitelikli yağma suçları ile sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz edilmeksizin, nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise yerel mahkemece verilen temyiz isteminin reddi kararı üzerine kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay gecesi sanık ...’un, seyyar milli piyango bileti satıcılığı yapan ve motosikletiyle eve dönmekte olan mağdur ...'ü, yönetimindeki otomobille takip ettiği ve motosiklete arkadan çarparak mağduru yere düşürdüğü, otomobilden inen ve yüzlerini maske ile gizleyen inceleme dışı sanık ... ile açık kimliği belirlenemeyen diğer kişinin ellerindeki sopalarla mağdura vurarak yaraladıkları, motosikletin arka kısmındaki içerisinde 100.000 Lira para 30.000 Lira değerinde piyango bileti ile diğer eşyaların bulunduğu çantayı aldıkları, ardından inceleme dışı diğer sanık ...’ın yönetimindeki otomobille olay yerine geldiği, sanık ...’in bu otomobile, açık kimliği belirlenemeyen diğer kişinin ise sanık ...’ın kullandığı otomobile binerek olay yerinden kaçtıkları,

Mağdur ...’ün kovuşturma evresinde sunduğu 01.06.2016 tarihli dilekçesinde; tüm zararının sanık yakınları tarafından karşılandığını, şikâyetinden tamamen vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini belirttiği,

01.07.2016 tarihli oturumda mahkemece söz verilen sanık ...’un; ödeme konusunda bilgisi olmadığını, diğer sanıkların ödemelerine kendisinin de katkıda bulunmak istediğini söylemesi üzerine, 12.07.2016 tarihli bir sonraki oturuma kadar ödeme yapması hususunda sanığa süre verildiği,

12.07.2016 tarihli oturumda inceleme dışı sanık ...'nın; zararın giderilmesine kendisi ile sanık ...’ın katkıda bulunduğunu, ancak sanık ...’ın ödeme yapıp yapmadığını bilmediğini, söz alan sanık ... müdafiinin ise; sanık ... ile beraber mağdurun zararını giderdiklerini söylediği,

Aynı oturumda inceleme dışı sanık ...'ın; bilgi sahibi olmadığını ve müdafiinin bu hususta beyanda bulunacağını söylemesi üzerine kendisine söz verilen sanık ... müdafiinin de; sanıklar Emrah ve Ümit’in yakınları ile birlikte mağdurun zararının giderildiğini belirttiği,

Sanık ...'un ise aynı oturumda bu kez; işlemediği bir suçtan dolayı zararın giderilmesine katkıda bulunmadığını ve kendisinin de mağdur olduğunu savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için "iade ve tazmin" şartı aranmayacak ise de, TCK'nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yağma suçunun mağduru ...'ün uğradığı zararın, sanık ...’un bilgisi dışında inceleme dışı sanıklar ... ve ... tarafından tamamen giderildiği ve mağdurun da kovuşturma evresinde verdiği dilekçesinde, tüm zararının sanık yakınları tarafından karşılandığını belirttiği, bu durumda artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından, sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için "iade ve tazmin" şartının aranmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta ise de; mağdurun zararının giderildiğine ilişkin dilekçesi kendisine okunduğunda, önce zararın tazminine katkıda bulunmak istediğini beyan eden sanık ...’un, bir sonraki oturumda bu ifadesinden farklı olarak, işlemediği bir suçtan dolayı zararın giderilmesine katkıda bulunmadığını söylemesi karşısında; mağdurun zararının giderilmesine yönelik herhangi bir gayret içine girmeyen ve pişmanlığını ortaya koyacak söz veya davranışı da bulunmayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar veren yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.