Esas No: 2014/1821
Karar No: 2014/4114
Karar Tarihi: 12.06.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/1821 E.  ,  2014/4114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :19.06.2012

Numarası :2009/604-2012/218

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık yap-işlet-devret sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davada Antalya'daki toplu taşım araçlarında kullanılmak üzere araç takip ve akıllı kart sistemi kurulması ve işletilmesi konusunda davalı Belediyenin 22.02.2007 tarihinde yaptığı ihalenin davacı üzerinde kalması ve Belediye Başkanının da 28.02.2007 tarihinde ihaleyi onaylamasıyla taraflar arasında 26.03.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme uyarınca işe başlanılarak yatırımların gerçekleştirildiği ve sonrasında işletme safhasına geçildiği, sözleşme süresinin 10 yıl olup sürenin bitimine 8 yıl 5 ay kaldığı aşamada davalı idarece ihalenin idari yargı kararı uyarınca iptâl edildiği ve dayanağı kalmadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği, fesihte davalının kusurlu bulunduğu, bu nedenle zarara uğradıkları, zararlarının seçim öncesi dönem için en az 3.073.500,00 TL, seçim sonrası dönem için ise en az 2.084.783,00 TL olduğu, 10 yıllık sözleşme süresinde beklenen gelirin net değerinin 91.995.721,13 TL, buna göre kalan 8 yıl 5 aylık süredeki net zararın 77.625.509,96 TL olacağı, kalan süredeki diğer gelirlere ilişkin kayıplarınsa 138.200.928,86 TL'yi bulacağı, yapılan yatırımın değerinin 2.891.936,40 TL, 1.230.540,00 Euro, 11.071.227,94 USD, 1.403.557,00 İngiliz Sterlini olduğu belirtilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik;

1-Geçmiş dönem uygulama ve denetim kusurundan kaynaklanan zararları için 250.000,00 TL,

2-Yoksun kalınan kâr zararı için, toplu taşım gelirinden 18.750.000,00 TL, şehir kartı uygulamalarından 250.000,00 TL, diğer gelir kalemlerinden 250.000,00 TL,

3-Yatırımdan doğan zararlarına karşılık 30.000 Euro (karşılığı 64.815,00 TL), 30.000 USD (karşılığı 46.194,00 TL) 30.000,00 Sterlin (karşılığı 76.326,00 TL) zararın tazmini,

4-Halen davalı elinde bulunan 2.000.000,00 TL değerindeki teminat mektubunun iadesi,

5-Manevi zararlarına karşılık 250.000,00 TL'nin tazmini, fesih tarihi olan 21.06.2009'dan itibaren TL cinsi alacaklara avans, yabancı para cinsi alacaklara da Libor+8 faiz uygulanması istenmiştir.

Davalı vekili savunmasında, sözleşme uyarınca davacının sistemi kurarak işletmeye başladığını, ancak davacıdan kaynaklanan sebeplerle kullanıcıların zorluklar yaşaması sonucu şikayetlerin arttığını, sisteme itiraz eden Y.B. isimli şahıs tarafından idari yargıda açılan dava sonucu mahkemece Belediye Encümeni'nin ihalenin kapsamını genişleterek yetkisini aştığı, yatırım bedelinin sadece toplu taşıma esnafından alınmasının hakkaniyete aykırılık taşıdığı gerekçeleriyle encümen kararının ve ihale onay belgesinin iptâl edildiğini, kararın Danıştay tarafından onaylanarak kesinleştiğini, belediyenin iptâl kararının gereğini yasal çerçevede uyguladığını, bu haliyle sözleşmenin ifası hukuken imkânsız bulunduğundan fesih iradesinin kendilerinden kaynaklanmadığını, davacının zarar istemlerinin dayanağının da bulunmadığını, sözleşmenin kısmen ifa edilmiş olup geriye 7 yıl 9 aylık ifa süresi kaldığını, sistem işletmeye başladığında davacı yüklenicinin satışını yaptığı 800.000 adet karttan elde ettiği kazanç tutarının en az 5.200.000,00 TL olduğunu belirterek 818 sayılı BK'nın 117., sözleşmenin 12/24, idari şartnamenin 20/2. maddeleri uyarınca dayanağı bulunmayan tazminat isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin davalı belediye tarafından haksız feshedildiği kabul edilerek, 250.000,00 TL geçmiş dönem uygulama zararı, 18.750,000,00 TL kazanç kaybı, 250.000,00 TL şehir kartı uygulamasından doğan zarar, 250.000,00 TL bilet satış, reklam vs. gelirinden doğan zarar olmak üzere toplam 19.500.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline, yatırım zararına ve manevi zarara ilişkin istemlerinin reddine, teminat mektubunun iadesine karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık 26.03.2007 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Sözleşmenin konusu, akıllı kart teknolojisine dayalı otomatik biletleme sistemi kurulmasıdır. Ayrıca kurulacak sistem içinde (yurtdışında city card olarak tanımlanan) kent kart işlevinin de olması, bu nedenle ön ödemeli sayaçlarda, parkometrelerde, müze, stadyum gibi tesis ve birimlerde de kullanılabilir olması amaçlanmıştır. Sözleşmenin 5. maddesinde işletme bedelinin yıllık 2.540.000,00 TL+KDV olarak idareye ödenmesi, işletmecinin de, aylık gerçekleşmiş taşıma bedellerinin %11+KDV'sini brüt gelir olarak alma hakkına sahip olup %9 +KDV'si uhdesinde kalarak %2+KDV tutarının idareye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Burada işletme bedelinin, kartın az yukarıda amaçlanan kullanımına rağmen sadece taşıma giderleri üzerinden hesaplanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle idari yargıda açılan dava sonucu kartın işlevi gözetildiğinde yalnızca toplu taşıma esnafının bedelle sorumlu tutulmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı, yine belediye meclis kararında toplu taşıma araçlarıyla ilgili verilen yetkinin aşılarak kartın kullanım alanının genişletildiği gerekçeleriyle ihalenin feshine karar verilmiştir. Mahkemece, yetkisini aşarak ihaleye çıkan davalı idarenin bu kusuru nedeniyle sözleşmenin feshedildiği kabul edilerek davacının olumlu zarar (kâr kaybı) istemi kabul edilmiştir. Oysa iptal kararının gerekçesinde, işletme bedelinin sadece toplu taşıma araçlarından alınmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği de kabul edilmiştir. Yani sözleşmenin, sözleşme dışında kalan taşıma esnafını mağdur eder biçimde imzalandığı saptanmıştır. Sözleşmenin 12/24 maddesinde, işletmeci (yüklenici) tarafça sözleşmenin yürütülmesinin hukuki imkânsızlığının ortaya çıkması durumunda iş sahibi idareden tazminat istenemeyeceği hükmüne yer verilmiş, sözleşme eki idari şartnamenin 12/2. maddesinde de, hukuki imkânsızlık durumunda tazminat istenemeyeceği kabul edilmiştir. Davalı da bu hükümlere dayanarak tazminat istenemeyeceğini savunmaktadır. Bu nedenle burada "hukuki imkânsızlık" kavramı üzerinde durmak gerekir. Sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 117. maddesi hükmünce, borcun ifası borçluya yüklenmeyen durumlar sonucu imkânsızlaşırsa borç sona erer. İmkânsızlık, sözleşme öncesi olabileceği gibi, sözleşmenin imzalanmasından sonra da ortaya çıkabilir. Sözleşme öncesi imkânsızlıkta, sözleşme konusu işin başkaları tarafından da yerine getirilmesi mümkün olamaz. Bu durumda da sözleşmenin batıl (geçersiz) olması nedeniyle BK. 20. madde uyarınca geçersizliğine hükmedilir ve sözleşmelere ilişkin direnim hükümleri (BK. 106. 108. maddeleri) uygulanamaz. Burada objektif imkânsızlık hâli sözkonusudur. Sözleşme öncesi subjektif imkânsızlık ise, taraflardan kaynaklanan imkânsızlık halini ifade eder. Bu durumda kimse kendisinden kaynaklanan kusurdan yararlanamayacağı ilkesi uyarınca kusurlu olan taraf diğer tarafın zararını BK. 96. madde hükmünce karşılamakla yükümlüdür. (15. HD. 02.03.1994 gün ve 1707-1232 sayılı, 15. HD. 05.12.1994 gün ve 3362-7260 sayılı kararları). Sözleşme sonrası imkânsızlıkta iki kısımda incelenebilir. Sözleşme öncesi mevcut olmayan ve sözleşmeden sonra ortaya çıkan bu imkânsızlık, ifa imkânsızlığı (objektif ) hâlidir. Bu durumda borç sona erer ve borçtan kurtulan taraf, diğer taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri vermekle yükümlü olur. Başkaca bir hak talebinde bulunamaz. Kısaca BK. 106. ve 108. madde hükümlerince zarar istemi dinlenemez, sadece borcun ifasından önceki zararlarını isteyebilir. Sözleşme sonrası subjektif imkânsızlık halinde ise kusurlu olan taraftan BK. 96. madde uyarınca zarar istenilebilir. (15. HD. 05.05.1998 gün ve 845-1844 sayılı, 15. HD. 01.12.1994 gün ve 1886-7200 sayılı kararları).

Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı ihale kararının, kesinleşen mahkeme ilâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idarenin sözleşmeyi fesih iradesinin varlığı iddia ve ispat edilmiş olmadığı gibi uyuşmazlık konusu da değildir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı noktasındadır. Her ne kadar iptâl kararında, Belediye Meclisince verilen yetkinin aşıldığı ve bu nedenle ihalenin feshi gerektiği açıklanmış ise de sözleşmeyle taşıyıcılar esnafının zarara uğratıldığı da belirtilerek işletme bedelinin yalnızca toplu taşıma esnafından alınmasının hakkaniyete uygun düşmediği hususu da iptâl nedeni sayılmıştır. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerin de tarafların, sözleşmenin ifayla sonuçlanması için objektif iyiniyet kurallarına uymaları asıldır. (TMK. 2.mad.). Kartın amaçladığı işlev Teknik Şartnamede geniş kapsamlı belirlendiği halde bunun bedelinin tüm yararlanan kesimlere yansıtılması yerine sadece taşıyıcılardan tahsilini kararlaştırmanın hakkaniyetle bağdaşmayacağı ortadadır. Kaldı ki, kesinleşen mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararının gerekçesi tartışılarak somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması da doğru değildir. O halde sözleşmenin hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmeli, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre de davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez.

Mahkemece yapılması gereken iş, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedelini konunun uzmanı sayılan bilirkişiler heyetine inceletmek, iptâl kararının kesinleştiği 26.10.2009 tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre yatırım bedelini hesaplatmak, bundan kısmî işletme döneminde elde edilen bedeli mahsup etmek, kalan yatırım bedelini davadaki talebe göre hüküm altına almak, kâr kaybı (olumlu) zararına ilişkin istemi ise tümüyle reddetmekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan yanılgılı hukuki değerlendirmeyle kâr kaybının tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harclarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.