Esas No: 2010/7642
Karar No: 2011/10877
Karar Tarihi: 21.11.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/7642 E.  ,  2011/10877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,esnaf ... sigortalılığının devam etmediğinin ve prim borcu bulunmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı 1479 sayılı Yasaya tabi Esnaf ... sigortalısı olmadığının ve prim borcu bulunmadığının tespitini istemiştir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dilekçesinde talep sonucu bölümünde davacı neye karar verilmesini istiyorsa onu açık şekilde yazar.Talep sonucu açık değilse mahkeme davacıya talep sonucunu açıklattırmalıdır.

HUMK.'nun 389 maddesi uyarınca verilen karar ile iki tarafa tahmil ve bahşedilen vazife ve haklar şüphe ve tereddüde mucip olmayacak surette gayet sarih ve açık yazılmalıdır. Bunun yanında hakim somut olayın özelliğine göre infazda duraksamaya yer bırakmayacak biçimde karar yazma durumundadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde hangi tarihler arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olmadığının tespitini talep ettiğini açıklamadığı gibi mahkemece de bu husus davacıya açıklattırılmamış ve davacının hangi tarihler arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olmadığı yazılmamak suretiyle infazda tereddüt uyandıracak şekilde karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 19.9.1985 tarihli bildirge ile vergi kaydına istinaden 20.4.1982 tarihi itibariyle zorunlu esnaf ... sigortalısı olarak tescilinin yapıldığı, davacının 14.5.1987 tarihli tescil düzeltme istemi üzerine Kurumca tescil tarihi 27.2.1985 olarak değiştirildiği, ilk kez 23.9.1985 tarihinde prim ödemeye başlayıp 1992 affından yararlanıp 7.6.1994 tarihine kadar düzenli pirim ödemeye devam ettiği, son kez 30.3.2004 tarihinde ödemede bulunduğu, uyuşmazlık konusu olan dönemde 1.6.1994 tarihinde başlayıp 31.7.2000 tarihine kadar kesintili olarak 506 sayılı Yasaya tabi çalışmalarının bulunduğu, 20.11.1987-31.8.1992 tarihleri arasında mimarlıktan dolayı vergi kaydı, 27.2.1985-8.6.1988 tarihleri arasında limited şirket ortaklığı ve Ticaret Odası kaydı, 14.10.1974 tarihinden itibaren Mimarlar Odası kaydının devam ettiği, Kurumca davacının mimarlar odası kaydı devam ettiği için 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığı dışında 27.2.1985-31.5.1994, 21.10.1996-9.12.1996, 1.1.1997-20.2.1997 ve 1.8.2000-devam eder şekilde 17 yıl 5 ay 10 gün sigortalı sayılıp 12.6.2008 itibariyle 38.303,07 TL prim borcu çıkarıldığı görülmektedir.

Kabul şekli bakımındanda ;davanın yasal dayanağını oluşturan, 1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu ... sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesinin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu kaldırılmış sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulu getirilmiş, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş, ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş, ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüş, 25. maddeye göre de “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.” hükmü getirilmiştir.

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları ... sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile ... kapsamına alınacaklardır.

Hal böyle olunca, davacının mimarlar odası kaydının Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunduğundan davalı Kurumca bu kayda geçerlilik tanınarak davacının 27.2.1985- 31.5.1994, 21.10.1996- 9.12.1996, 1.1.1997- 20.2.1997 ve 1.8.2000 ve devamı şeklinde zorunlu esnaf ... sigortalısı olduğunun kabulüne ilişkin Kurum işlemi yerindedir.

Ancak Ne var ki; 30.04.2008 tarihinde bu yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın geçici 17. maddesinde ;"Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez.Ancak, sigortalı ya da hak sahipleri daha sonra müracaatları tarihindeki 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden hesaplanacak borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır." Anılan Tebliğ 14.01.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Yapılacak iş; öncelikle davacıya hangi tarihler arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olmadığının tespitini talep ettiğini açıklattırmak,davalı Kurumdan davacının hangi tarihe kadar 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı sayıldığını ve 30.4.2008 tarihine kadar 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin pirim borcu olup olmadığını sorup,5510 sayılı Yasanın Geçici 17.maddesinin somut olayda uygulanma olanağının bulunup bulunmadığını araştırıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu infazı kabul olmayacak biçimde yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.