Esas No: 2006/1925
Karar No: 2006/4219
Karar Tarihi: 24.04.2006

**21. Hukuk Dairesi         2006/1925 E.  ,  2006/4219 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bulancak Asliye Hukuk İş Mahkemesi

Tarih : 19.09.2005

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan A. K. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere, kararın dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı A. K.'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu beden güç kaybına uğrayan davacının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istem aynen kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının davalı işveren A. K.'a ait ağaç nakil işinde çalışırken 9.12.1999 tarihinde kaza geçirerek beden güç kaybına uğradığı, iş kazasının taraflarca SSK.'na bildirilmediği, mahkemece doğrudan SSK. Giresun Hastanesine müzekkere yazılarak iş göremezlik oranının tesbit edilmesinin istendiği, ancak ilgili hastanece bu işlemin Ordu Devlet Hastanesi tarafından yapılmasının istenmesinin bildirilmesi üzerine mahkemece Ordu Devlet Hastanesinden alınan raporda davacının çalışma gücü kaybının % 15 olarak belirlendiği ve bu oran esas alınarak hesap raporu alınmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 27. ve müteakip maddelerinde işverenin iş kazasını en geç iki gün içinde Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmekle yükümlü olduğu, haber verme kağıdındaki bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında gerekirse Kurum'ca soruşturma yapılabileceği ve varılan sonucun en geç üç ay içinde ilgililere yazı ile bildirileceği bildirilmiştir. Diğer yandan, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir. 506 sayılı Yasanın 19. maddesinde geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün en az %10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiş olup sigortalıda iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün ve oranda azalacağı Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne ve bu tüzüğe ekli cetvellere göre belirlenmektedir.

Yapılacak iş davacıya iş kazasını Sosyal Sigortalar Kurumuna ihbarda bulunmak giderek meslekte güç kayıp oranının belirlenerek sürekli iş göremezlik geliri bağlanması için müracaatta bulunmak için önel vermek ve çıkacak sonuca göre hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler dikkate alınarak tazminat miktarını belirlemek, belirlenen bu zarardan hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanarak kurumca bildirilen peşin sermaye değeri indirilmek ve bozulan 19.9.2005 tarihli kararda hükmedilen  davacı yönünden kesinleşen 5.103.38.-YTL. yi geçmemek üzere karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ve "çalışma gücü kaybı" ile "meslekte kazanma gücünü kaybetme" kavramlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu düşünülmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Borçlar Kanununda zararın kapsamının belirlenmesinde etkili olan iki madde mevcuttur. Bunlardan birincisi 43. madde olup bu maddeye göre, hakim hal ve mevkin icabında ve hatanın(kusurun) ağırlığına göre tazminatın şümulünün derecesini tayin eder. Şu halde hakim, tazminatın miktarını belirlerken sübjektif görüş tarzına yani kusurun kapsamına geniş şekilde yer vermek, öte yandan zararın niteliğine ve tarafların mali durumuna bakarak en elverişli tazmin şeklini seçmek zorundadır. Zararın kapsamına etkili diğer bir hüküm ise 44. madde olup bu madde bir anlamda 43. maddeyi tamamlamıştır. Borçlar Kanunun 44/1. maddesinde zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesinde etki yapmış ve tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise hâkim tazminatın miktarını azaltabilir. Terminolojide “karşı kusur”, “ortak kusur” şeklinde adlandırılan zarar görenin kusurunun indirim sebebi sayılmasının özünde Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük ilkesi yatar. Hiç kimse kendi kusuruyla kendi aleyhine meydana getirmiş olduğu bir zararın tazminini başkasına yükleyemez. Bir genel hukuk kuralı olarak kimse kendi kusurundan yararlanamaz. Hiç kuşkusuz ortak kusur kavramı, kusur sorumluluklarında söz konusudur. İş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun temeli Yargıtay’ın önceki kararlarında benimsediği görüşe göre kusur sorumluluğudur.

Somut olayda davacınında kabul ettiği ceza mahkemesince de hükme dayanak alınan 11.9.2001 tarihli kusur raporunda davacıya 2/8 oranında kusur verildiği görülmektedir.

Mahkemece hesap bilirkişi tarafından belirlenen zarardan davacı kusuruna isabet eden  % 25 oranında indirim yapılmadan 5.103.50.-YTL. maddi tazminata hükmolunmuş olması ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden kendini vekille temsil ettiren davalı A. K. yararına avukatlık ücretine hükmedilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olup kabul şekli bakımından bozma nedenidir.

O halde, davalı A. K.'ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilmemekle davalı Abdullah Akçay yönünden kesinleşen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle davalı A. K. yönünden BOZULMASINA,  bozma nedenine göre hesap raporuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya yükletilmesine, 24.04.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.