Esas No: 2013/23531
Karar No: 2014/6036
Karar Tarihi: 13.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/23531 E.  ,  2014/6036 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/07/2013

Numarası : 2012/286-2013/369

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Ç.. R.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Ç.. R..'nün tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalılardan T.. Turizm Tem.Gıda ve Taş A.Ş. çalışanı olarak 25.5.1998 tarihinden 02.01.2012 tarihine kadar EKG teknisyeni olarak çalıştığını davalı T.. Şirketi ile Çukurova Üniversitesi arasında alt-üst işverenlik ilişkisi bulunduğunu emir ve talimatları üniversite yetkililerinden aldıklarını kendileri ile aynı işi yapan üniversite personelinden az ücret ödendiğini işverenin eşit davranma borcuna uymadığını bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini işveren ile asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazalı olduğunu işyerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işveren işçisi olduğunun kabul edildiğini buna rağmen ilave tediye ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ilave tediye ücretinin tahsilini istemiştir.

Davalı Çukurova Üniversitesi davacının taşeron işçisi olduğunu, üniversite ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı T.. Turizm Tem.Gıda ve Taş A.Ş. davacının 01.06.1995 tarihinden itibaren şirketin ihale ile temizlik işini aldığını, Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi işyerinde taşeron şrketlerde belirli süreli hizmet akitleri ile çalıştığını davacının çalışması devam ederken 03.01.2012- 12.01.2012 tarihleri arasında işe gelmemesi nedeniyle tutanak tutulduğunu, davacının haklı fesih nedeni olarak ileri sürdüğü hususların kabul edilemeyeceğini, davacının temizlik personeli olarak alındığını ancak çalışma yeri ve koşullarının diğer davalı tarafından belirlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı şirket hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı Ç.. R.. hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Adana Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 23.07.2009- 04.08.2009 tarihlerinde Çukurova Üniversite Tıp Fakültesi araştırma işyerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor ile "Asıl işveren ile asıl işverenden üç ihale ile iş alan iki işverenliğe yemek hazırlama ve dağıtım işleri dışında kalan sözleşmelerin muvazaalı işlem olduğunun ve hukuka aykırı bulunduğunun işyerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi olduğu" tespit olunmuş, buna ilişkin idari para cezasının tebligatının davalı T..İnş.Tem.Tur. Taah ve Tic. Ltd.Şti.'ne yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının hasta ve yaşlı bakım elemanı olarak işe alındığı ancak davacı ve tanık beyanlarına göre enson EKG çekimi yaptığı anlaşılmış sözleşme kapsamında temizlik işi yapmadığı tespit oluşmuştur. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu müfettiş raporu ile sabit olup davacı başından itibaren davalı Ç.. R..nün işçisidir. Çukurova Üniversitesi asıl işveren olduğu halde ilave tediye ücretini ödememiştir. Bu durumda haklı fesih nedeni olan davacının yeni iş arayıp işe girmesi Anayasal hakkıdır.

Davacının iş akdini feshettikten kısa süre sonra 10.01.2012 tarihinde işe girmesi davacının kötüniyet olarak kabul edilemez. Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Davalı T.. A.Ş. muvazaalı sözleşmenin tarafı olup haksız fiil hükümlerine göre davalı Çukurova Üniversitesinin davacıya olan işçilik borçlarından davacıya karşı davalı üniversite ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Bu yön gözetilmeksizin davalı şirkete yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalı üniversite harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 13.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.