Esas No: 2013/7927
Karar No: 2014/1544
Karar Tarihi: 03.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7927 E.  ,  2014/1544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Küçükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/05/2013

NUMARASI : 2011/250-2013/309

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalıların murisi M. A. ile dava dışı yüklenici M. S. D. arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, inşaata başlandığını, daha sonra arsa sahibinin inşaatın sözleşmeye uygun yapılmadığı iddiasıyla sözleşmenin feshi ve inşaatın yıkılması talepli dava açtığını, Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06.07.2001 tarih ve 2000/535 E., 2001/1097 K. sayılı ilamıyla sözleşmenin feshine ve binanın yıkılmasına karar verildiğini, karardan sonra davalılar ile yüklenicinin haricen anlaşarak, sözleşmeyi fiilen hayata geçirdiğini, yüklenicinin davalıların muvafakatı ile inşaata devam edip bitirdiğini, arsa sahibinin mirasçıları olan davalıların sözleşmeye göre kendilerine ait olan daireleri çekince göstermeden kabul ettiklerini, yüklenicinin kendisine kalan daireleri kaba inşaat halinde üçüncü şahıslara sattığını, müvekkilinin de sözleşmenin mahkeme kararı ile feshedildiğini bilmeden 10 nolu daireyi kaba inşaat halinde yükleniciden satın aldığını, iç kısımlarını müvekkilinin yaptırdığını, davalıların satıştan ve ince işlerin müvekkilleri tarafından yapıldığından haberdar olmasına rağmen hiçbir itirazda bulunmadığını, davalıların yükleniciden daire satın alanların tapularını devrettiğini sadece müvekkilinin tapusunu vermediğini, müvekkilinin davalılarca haksız olarak istenen parayı vermediği için tapusunun devredilmediğini, TMK'nın 724. maddesindeki koşulların oluştuğunu, her bir daireye isabet eden payının 1/16 olduğunu ileri sürerek, davalılara ait payların 1/16 payına isabet eden miktarının iptali ile bu 1/16 payın müvekkili adına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin murisi ile yüklenici M. S. D. arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin kaçak ve ruhsatsız inşaat yapması nedeniyle mahkemece, sözleşmenin iptali ile kaçak yapının yıkılmasına karar verildiğini, davacının sözleşmenin iptalinden sonra yükleniciden daire satın aldığını, davacının hakkında açılan tecavüzün önlenmesi davasını sürüncemede bırakmak için kötüniyetli olarak bu davayı açtığını, yüklenicinin binayı yapmadığı için tapuya hak kazanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tapu maliklerinin sözleşmenin feshi ve binanın yıkımına dair karar bulunmasına rağmen, yüklenici ile birlikte hareket ederek, kaçak yapının tamamlanmasına, yüklenicinin üçüncü kişilere taşınmaz satmasına göz yumdukları, yine davalıların davacı ve diğer üçüncü kişilerin yeri satın almalarından sonra, ince işlerini yapmalarına ve bu suretle masraf etmelerine rıza gösterdikleri, davalıların bu eylemlerinin iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığı, sonuçlanan Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/17 Esas sayılı dosyasında, davacının taşınmaza müdahalesinin önlenmesine karar verilse de, anılan dosyada ecrimisil taleplerinin red edilmek suretiyle davacının taşınmazda bulunmasının, davalıların rızası ile gerçekleştiğinin kabul edilmiş olduğu, yine aynı dosyada işbu davaya konu olan temliken tescile yönelik delillerin toplanmadığı, sadece mevcut tapu kayıtları itibariyle taşınmazda paydaş olmaması nedeniyle müdahalenin önlenmesine karar verildiği, ancak, mahkemece bu dosyasında toplanan deliller ışığında her ne kadar davacı ile davalılar arasında yapılmış geçerli bir gayrimenkul devir sözleşmesi yoksa da, yükleniciden gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine güvenerek yer alan davacıya, davalıların herhangi bir engel çıkarmadıkları, kaçak da olsa kendilerine ait bağımsız bölümleri teslim alıp tasarruf ettikleri ve yüklenicinin satış yaptığı üçüncü şahısların tapularını devrettikleri dikkate alındığında, davacı açısından da TMK'nın 2. maddesinde yazılı iyiniyet kuralları çerçevesinde mülk edinme koşullarının gerçekleştiğini kabul etmek gerektiği, diğer taşınmaz satın alanlara yapının kaçak olması nedeniyle arsa pay devri yapıldığına göre, davacıya devredilmesi gerekenin de 1/16 arsa payı olduğunu, davalılar eşit paya sahip olduklarından, davalıların payı üzerinde 1/32'şer hissenin iptali ile toplam 2/32 hissenin davacı adına tescili gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile İstanbul İli, K.. İ., S... Mahallesi, 320.85 m² yüzölçümlü, 661 Ada, 1 Parsel sayılı taşınmazda davalı B.. A.. adına kayıtlı paydan 1/32 pay ve davalı H.. A.. adına kayıtlı paydan 1/32 payın tapu kaydının iptali ile iptal edilen 2/32 payın tapu kaydının davacı Mehmet oğlu M.. T.. adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, dava dışı yükleniciden haricen satın alınan ve davalılar murisi arsa sahibi adına kayıtlı daireye ilişkin tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir. Dosya kapsamından Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/535 Esas, 2001/1097 Karar sayılı ilamı ile davalıların murisi olan arsa sahibi ile dava dışı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin binanın projesiz ve ruhsatsız olduğu, yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle feshine karar verildiği, kararın 14.09.2001 tarihinde kesinleştiği, davacının dava dışı yükleniciden 12.01.2005 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle daire satın aldığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafça, sözleşmenin feshinden sonra yüklenici ve arsa sahibinin mirasçılarının haricen yapılan sözleşme ile kaçak yapıyı tamamlanması konusunda anlaştıkları ve sözleşmeyi fiilen hayata geçirmiş oldukları ileri sürülmüş olup, mahkemece de bu iddia benimsenerek, davalıların iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı İmar Yasası uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaata kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise aynı Yasa'nın 32. maddesi uyarınca inşaatın yıkımı gerekir. Yıkılacak yerlerle ilgili olarak da, kazanılmış ekonomik değerden söz edilemez ve bağımsız bölüm tapusuna hak kazanılamaz. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen göz önünde bulundurması gerekir. İlke olarak, İmar Kanunu'nun emredici hükümlerine aykırı biçimde inşa edilmiş kaçak yapılar için imalat bedeli ve tapunun tescili talep edilemez ise de, bu yapıların ruhsata bağlanarak yasal hale getirilmeleri durumunda hukuki korumanın başlayacağı, imalat bedelinin ve tapu tescilinin talep ve dava edilebileceği kuşkusuzdur.

Davacı harici satım sözleşmesine dayanmıştır. Arsa sahibi davalı ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş, borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanunu'nun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna

göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir

hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.Öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.

Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması, sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davacı üçüncü kişinin kaba inşaat aşamasında bağımsız bölüm edinmeyi amaçladığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Davacı üçüncü kişi, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı açık olup, bu nedenle davacı üçüncü kişinin, davalılar adına kayıtlı olan tapu paylarının iptali talebinin reddi gerekir.

Somut olayda inşaat, kaçak yapı niteliğinde olup,ruhsata bağlanması da mümkün olmadığından bu nitelikte bir inşaatın ekonomik değeri olmadığı gibi, yüklenicinin İmar Kanunu'na uygun olması gereken edimini yerine getirdiğinden de sözedilemez. Dava dışı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı imara, projesine uygun ve ruhsatlı olarak yapması, edimlerini yasal şekilde ve tam olarak yerine getirmesi zorunludur. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları ve iyiniyetli kabul edilmeleri mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.