Esas No: 2023/10341
Karar No: 2023/11521
Karar Tarihi: 21.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/10341 E.  ,  2023/11521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/405 E., 2023/651 K.

KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01.04.2001 tarihinden akdin feshedildiği 15.03.2006 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davacının ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsili için ... 4. İş Mahkemesinin 2006/273 E. sayılı dosyası ile açılan davanın sonuçlandığını, davacının çalışmalarının eksik bildirilmesi nedeniyle 01.04.2001–15.03.2006 tarihleri arasında kesinleşen kararda esas alınan ücretlerle ve hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkette 25.04.2001 tarihinden 10.10.2002 tarihine kadar belirli aralıklarla 616 iş günü çalıştığını, davacının 10.10.2002-23.11.2003 tarihleri arasında ise değişik işyerlerinde çalışmasının bulunduğunu, 23.11.2005-03.07.2006 tarihleri arasında belirli aralıklarla toplam 113 iş günü yine davalı şirket bünyesinde çalıştığını, davacının 01.04.2001-15.03.2006 tarihleri arasında iddia ettiği şekilde çalışmasının bulunmadığını, davacının etüd alet ölçüm operatörü olması nedeniyle yılın 12 ayında çalışmasının bulunmadığını, kış aylarında da yaklaşık 3,5-4 ay gibi sürelerde şantiyenin kapalı olduğu tarihlerde şirket çalışanlarının ücretli izne ayrıldığını, 15 Aralık-15 Mart ayları arasının çalışmaya uygun bulunmadığını, 4. İş Mahkemesindeki dosyanın kesinleşmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının çalışmasının kesintili mi sürekli mi olduğunun araştırılmasının ve ispatlanmasının gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 20.03.2012 tarihli ve 2010/346 - 2012/595 E.K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV.BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan SGK vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine (Kapatılan) 21. HD'sinin 01.10.2013 tarih ve 2012/8863- 2013/17701 E.K. sayılı ilamı ile; "..Somut olayda, dönem bordrolarının getirtilmediği, bordro yada komşu işyeri tanıklarının resen tespit edilip beyanlarının alınmadığı, bu nedenlerle davacının çalışma iddiasının yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, yapılacak işin, uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde dönem bordrolarını getirtmek, bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvellerini getirtmek davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibaret" olduğu açıklanarak hüküm bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 04.04.2019 tarihli ve 2014/122 - 2019/245 E.K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, toplanan deliller ve dinlenen tanık beyanları esas alınarak,

Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davacının 25.04.2001-15.03.2006 tarihleri arasında davalı nezdinde kesintisiz çalıştığının tespitine, yapılan bildirimlerin hükmün infazında kurumca dışlanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

C. Bozma Kararı

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılardan SGK vekili tarafından temyiz isteminde bulunması üzerine Dairemizin 22.09.2020 tarih ve 2020/6917-2020/4732 E.K. sayılı ilamı ile; ".. kararın eksik araştırma ve inceleme ile verildiği, hizmet tespiti yönünden; somut olayda, davacının primlerinin eksik yatırıldığı kabul edilen 2001 ila 2006 yılları arasında çalıştığı işyerlerine ait dönem bordrolarının tamamı istenmeden, davalı işverene ait farklı sicil numaralı işyerleri bulunduğundan davacının hangi işyerinde hangi tarihlerde çalıştığı açıkca ortaya konulmadan infaza elverişsiz şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, yapılacak işin; öncelikle davacıya çalışmalarının farklı sicil numaralı davalıya ait işyerlerinden hangisinde hangi sürelerde çalıştığını açıklatmak, bu işyerlerine ait tüm ihale belgelerini getirtmek, ihalelerin başlama ve bitiş tarihlerini belirlemek, ihaleye başlanmayan zamanlarda işyerinin faaliyetine devam edip etmediğini araştırmak, davacıya bu dönemlerde çalışıp çalışmadığını, çalışıyor ise davalı şirkete ait hangi işyerinde çalıştığını ve ne iş yaptığını açıklatmak, ihtilaflı dönemde davacının çalıştığını belirttiği işyerlerine ait dönem bordrolarını davalı kurumdan istemek, dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının işe başlama ve işten ayrılma tarihlerini, davacının çalışmalarının kesintisiz olup olmadığını somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde tespit ettikten sonra sonucuna göre davacının kesintisiz çalıştığı tespit edildiği takdirde davacının davalıya ait hangi sicil numaralı işyerinde hangi sürelerde çalıştığına dair infaza elverişli şekilde karar vermekten ibaret olduğu, ücret tespiti yönünden ise; gerçek ücretin, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulması, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücretin saptanması gerektiği belirtilerek, yapılacak işin, öncelikle davacının yaptığı işi somutlaştırıp netleştirmek, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, davacının davalı işyerinde tam olarak ne iş yaptığını, görevinin ne olduğunu sormak, benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapmak, davacının işçilik alacakları dosyasında sunduğu 05.01.2006 tarihli makbuzu da bu doğrultuda değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibaret" olduğu belirtilerek hüküm bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 01.06.2023 tarihli ve 2020/405-2023/651 E.K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, davacının beyanı toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları ve 04.04.2023 tarihli bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaati ile,

Davanın kabulü ile; Davacının davalı ... İnş….Ltd. Şti’ne ait işyerlerinde 01.04.2001-11.10.2002 tarihleri arasında 627,2 TL, 12.10.2002 -31.03.2003 tarihleri arasında 899,2 TL, 01.04.2003-31.03.2004 tarihleri arasında 1.307,20 TL, 01.04.2004-07.02.2005 tarihleri arasında 1.793,92 TL, 08.02.2005–15.03.2006 tarihleri arasında 1.831,12 TL aylık brüt ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili ve davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı şirket vekili; bilirkişi raporunun hatalı tespitler içerdiğini, tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığını, 5 yıllık hak düşürücü süre yönünden ve davacının çalışmasının kesintili mi, sürekli mi olduğunun ayrıntılı ve eksiksiz şekilde araştırılarak irdelenmesi gerektiğini belirterek, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK vekili; kararın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu, çalışma olgusunun yöntemince araştırılmadığını, tanık beyanlarının yetersiz olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı tespitler içerdiğini belirterek, hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının, davalı şirket nezdinde 01.04.2001–15.03.2006 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının ve prime esas ücretlerinin tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

2.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Bunun yanında; 6100 sayılı HMK'nın "senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201 inci maddesinde ise; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü yer almaktadır.

3.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir.

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 tarih ve 13/5 sayılı YİBK)

3. Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki davada, davacı davalı şirket nezdinde 01.04.2001 – 15.03.2006 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının ve prime esas ücretlerinin tespitini istemiş; mahkemece bozmaya uyularak, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmakla, yapılacak iş; tespiti istenen dönem bakımından, davacının davalı işverene ait hangi sicil numaralı işyerinde hangi sürelerde çalıştığı ayrı ayrı gösterilmek suretiyle, infaza elverişli şekilde karar vermek olmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

21.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.