Esas No: 2016/33306
Karar No: 2016/17956
Karar Tarihi: 17.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/33306 E.  ,  2016/17956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş ve davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 19:00-08:00 saatleri arası çalıştığını, ilaveten her gün fazla mesai yaptığını, sürekli yemek servisi olduğundan hafta sonu ve resmi tatil günlerinde de çalıştığını, davacının yıllık izin dönüşü 20/07/2011 tarihinde mazereti nedeni ile işe gitmediğini, 21/07/2011 tarihinde davalının davacıyı arayarak işe gelmemesini, işten çıkarıldığını bildirdiğini, daha sonra davacının işe gitmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fazla mesaisi olmadığını, yıllık iznini 30/06/2011-13/07/2011 tarihleri arasında kullandığını, sonra çalışmaya tekrar başladığını ama 21,22,23/07/2011 günlerinde mazeretsiz bildirimsiz işe gelmediğini, mazeretini bildirmesi için davalı tarafından ihtar gönderildiğini, davacının gönderdiği cevabi ihtarındaki beyanların gerçek dışı olduğunu, bunun üzerine davalının iş aktini devamsızlıktan haklı nedenle feshettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde hizmet akdi ile 28/02/2007 ila 21/07/2011 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığı, davacının kıdeme esas hizmet süresinin 3 yıl 4 ay 25 gün olduğu, davacı işçinin iş yerinde çalışırken 01/07/2011 tarihinde 14 gün izine ayrıldığı, akabinde 3 gün düğün izni kullandığı, 18/07/2011 tarihinde izin dönüşü iş başı yaparak çalıştığı, 20/07/2011 tarihinde ve 21/07/2011 tarihinde işe gitmediğinin davacı beyanı ile anlaşıldığı, davacının 20/21-07-2011 tarihlerinde işe gitmemesine ilişkin iş yeri yetkililerine haber verdiğini bildirmesine rağmen bu konuyu ispatlayamadığı, davacının çalıştığı dönem içerisinde fazla measi yapıp genel tatil günlerinde çalıştığı, doğan fazla çalışma alacaklarının davalı iş veren tarafından ödendiğinin ispatlanamadığı, davacı işçinin bu nedenle 21/07/2011 tarihi itibariyle haklı fesih yaparak iş akdini sona erdirdiği, bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulüne ihbar tazminatı talebinin reddine karar verildiği, davacı işçinin son ücretinin dinlenen tanık beyanları göre en son net 1.300,00 TL, brüt 1815,90 TL olduğu, davacı işçinin tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını ispatladığı, işçinin çalışma saatlerinin ve varsa fazla mesailerini ve fazla çalışmalarını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde düzenlemesi ve ispatlaması gereken işverenin davacının iddiasının aksini ispatlayamadığı, davacı işçinin haftalık 15 saat fazla mesai yapıp, genel tatil günlerinin bir kısmında çalıştığı, dosya kapsamına uygun 01/10/2012 havale tarihli asıl bilirkişi raporuna ve 20/05/2014 havele tarihli ek bilirkişi raporuna göre davacının 6.136,61 TL net kıdem tazminatı, %30 oranında hakkaniyet indiriminden sonra 12.053,93 TL net fazla mesai ücreti, 673,68 TL net ulusal bayram ve genel tatil ücreti günleri ücret alacağı bulunduğunun anlaşıldığı, bu miktarların kabulüne karar verildiği, dava dilekçesinde ödenmemiş aylık maaş alacağının bulunduğunu ileri sürülmüş ise de; 10/06/2013 tarihli ek bilirkişi raporunda açıklandığı üzere davacının bakiye 2011 yılı Mart ayına ilişkin 300,00 TL ücret alacağının bulunduğu, bu ücret alacağının davacının açılmasından sonra 12/04/2014 tarihinde davalı işveren tarafından davacının maaş aldığı banka hesabına yatırıldığından ücret alacağı talebinin reddine karar verildiği, davacı ıslah dilekçesiyle asgari geçim indirimi alacağı talebinde bulunmuş ise de davalı işveren tarafından dosyaya sunulan bordrolarda davacının asgari geçim indirimi alacaklarının ödendiğinin görüldüğü, asgari geçim indirimi alacağı talebinin reddine karar verildiği, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile ihbar tazminatı ve ücret alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin kim tarafından yapıldığı ve haklı nedene dayanıp dayanmadığı, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

İşçi, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğinde feshin haklı nedene dayandığını veya işçinin kendisinin ayrıldığını işveren ispatlamak zorundadır.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğine göre davacı yeni evlenmesi nedeni ile 20/07/2011 tarihinde mazeret izni almak istediğini, telefon ettiğini, ancak ertesi gün işyeri yetkilisinin sözlü olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirdiğini iddia etmiş, tanığı bunu doğrulamıştır.

Davalı işveren ise davacının 21/07/2011 tarihinden sonra devamsızlık yaptığını, devamsızlığın bir mazerete dayanmadığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkeme tarafından davacının işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin 21/07/2011 tarihinde davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin 21/07/2011 tarihinde sona ermesi karşısında, bundan sonra tutulan devamsızlık tutanakları ve devamsızlık nedeni ile işveren feshinin sonuca etkisi yoktur.

Mahkeme tarafından 21/07/2011 tarihinde feshin gerçekleştiğinin kabul edilmesi doğrudur. Ancak iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği sonucuna ulaşılması dosyadaki delil durumuna ve iddiaya göre hatalıdır. Davalı işveren 21/07/2011 tarihinde işçinin kendisinin ayrıldığını kanıtlayamadığından ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi isabetsizdir.

3- Davacı ıslah dilekçesinde kıdem tazminatının artırılan kısmına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesini isteği için kıdem tazminatının ilk kısım miktarı olan 100 TL. için dava dilekçesinde talep edilen faiz başlangıç tarihi 27/07/2011 tarihinden, ıslahla istenen miktarı için ıslah harcı yatırma tarihi olan 11/06/2013 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken talep aşılarak tüm kıdem tazminatına 21/07/2011 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.

4-Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişi raporları, 4857 sayılı Yasa'nın 92/son maddesi gereğince aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.

Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişi raporunda davalı işyerinde dini bayramlarda çalışma yapılmadığı belirtilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda dini bayramların 2 günü hariç ve millli bayramlarda çalıştığı kabul edilmiştir. Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişi raporu esas alınarak tüm dini bayramlar hariç tutulmak sureti ile bilirkişi raporunda çalışma kabul edilen milli bayramlar için hesaplama yapılmalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 17/10/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.