Esas No: 2021/425
Karar No: 2022/170
Karar Tarihi: 15.03.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/425 E.  ,  2022/170 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ...'in beraatine ve müsadereye ilişkin ... 19. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.02.2015 tarihli ve 1403-201 sayılı hükmün, katılan ... adına Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 03.02.2020 tarih ve 7073-1670 sayı ile; ''...Sanıktan ele geçen 280 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın miktar ve niteliği nazara alındığında ticari mahiyette olduğu, eylemin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılmakla, sanığın bu suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 03.11.2020 tarih ve 209-754 sayı ile; "...Sanığın suçlamayı kabul etmediğini, ticari maksadı olmadığını, sigaraları kendisinin ve ailesinin içmesi için aldığını belirttiği, yakalama tutanağı içeriğinden sanığın ticari faaliyetinin tespit edilemediği gibi savunmanın aksine bir hususun da kayıt altına alınmadığı, satışa hazır halde de ele geçirilmediği, ele geçen sigaranın tek marka olduğu, miktarı dikkate alınarak ucuza satılması nedeniyle içmek için bir seferde alınabilecek miktarda olduğu, yakalama tutanağının içeriğinin de sanığın savunmasını doğruladığı, ele geçen sigaraların otobüs içerisine girildiğinde ilk bakışta ve kolaylıkla görülebilecek şekilde koltuk altında bulunduğu, sanığın bu sigaraları ticari maksatla bulundurduğuna dair savunmasının aksini gösterir, kuşkudan uzak, somut delil de bulunmadığı, sanığın benzer suçlardan başka herhangi bir soruşturma veya kovuşturma dosyasının da bulunmadığı, benzer olaylarda da Yargıtay CGK'nun 2015/7-674Esas, 2017/366 Karar ve Yargıtay 7.CD'nin 2014/768Esas, 2015/757Karar sayılı ilamlarında da benzer hususlara işaret edildiği, her ne kadar Yargıtay 7. CD'nce eylemin sübut bulduğu ve sanığın cezalandırılması gerektiği yönünden bozma kararı verilmiş ise de, bozma sonrası da mahkememizce yapılan değerlendirme ve ulaşılan vicdani kanaate göre sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı anlaşıldığından," şeklindeki gerekçe ile direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.09.2021 tarihli ve 1261 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.11.2021 tarih ve 23116-16124 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

12.11.2014 tarihli tutanağa göre; şühpe üzerine durdurulan yolcu otobüsünde, önleme araması kararına istinaden yapılan kontrolde 21 ve 25 numaralı koltukların altına yerleştirilmiş kolilerde sanığa ait 280 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği,

... Gümrük İdaresince düzenlenen 13.11.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; ele geçen kaçak sigaraların ... değerinin 420 TL, gümrük vergileri toplamının 1.708 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 2.128 TL olduğu,

24.12.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre, üzerinde ... ve .. logolarını içerir bandrol bulunmayan ve yurda kaçak yoldan sokulan sigaraların toplam CİF değerinin 327 TL, gümrük vergisi toplamının 1.563 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 1.891 TL olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... aşamalarda; ailesini ziyaret etmek için ...’e gittiğinde kendisinin ve akrabalarının ihtiyacı için 280 paket Prestige marka sigarayı ucuz bulup satın aldığını, ticari bir amacının olmadığını, kaçak sigara satın almanın suç olduğunu bilmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." şeklinde olup 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,

5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası ise “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,

indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.

15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren son değişikliklerle; suça konu eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde cezalardan indirim yapılması, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün kovuşturma evresinde de uygulanabilmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilmesi, soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılması öngörülmüştür.

Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;

"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, ..., 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (... Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, ... Yayınevi, 1.Bası, ..., 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır." (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, ..., 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

12.11.2014 tarihinde şüphe üzerine durdurulan yolcu otobüsünde önleme araması kararına istinaden yapılan kontrolde 21 ve 25 numaralı koltukların altına yerleştirilmiş kolilerde sanığa ait 280 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanığın aşamalardaki savunmalarında sigaraları kendisi ve ailesinin kişisel kullanımı için aldığını ifade etmesi ile ele geçirilen kaçak sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyette olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın suç işlemek kastıyla hareket etmediğine ve ticari amacının bulunmadığına dair suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, sanığa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün; sanığın eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son cümlesi delaletiyle anılan Kanun’un 3/5-10. fıkralarına isabet eden kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanığın aksi sabit olmayan 'Ailesiyle birlikte ...’da yaşadığı, memleketi olan ... iline gittiğinde kendisi, ailesi ve akrabalarına içmek için 350 TL karşılığı 280 paket (28 Karton) Prestige marka sigara aldığı, niyetinin sigaraları satmak değil kendisi, ailesi ve akrabalarının ihtiyacı için satın aldığı, ...’te çoğu yerde bu tür sigaraların satıldığı, bunun normal bir şey olduğunu düşünerek aldığı, pişman olduğu...' şeklindeki savunması karşısında; tek markadan ibaret suça konu sigaraları satmak için değil kendi ve yakınlarının ihtiyacı için aldığı anlaşılan ve adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, mahkemenin suçun subuta ermediğine ilişkin kabulünün kanuna ve hukuka uygun bulunduğu," düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Oluşa, kabule ve aşamalarda değişiklik göstermeyen ve dosya kapsamıyla uyumlu olan sanık savunmasına ve tüm delillere göre, sanığın kendisinin ve ailesinin sigara bağımlısı olduğu için tüm ailesinin ihtiyacını karşılamak için ailesinin ziyarete gittiği ... ilinden 350 TL karşılığında 280 paket sigara alarak ikametgahına, ...’ya dönmek üzere otobüse bindiği, sigaraların bulunduğu poşeti de oturduğu koltuğun altına koyduğu, seyahatin bitmesine yakın ... ili ... ilçesinde güvenlik kuvvetlerinin önleme kararına istinaden yaptıkları mutad uygulamada ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında,

Maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak amacında olan ceza muhakemesinin en önemli ilklerinden birisi olarak mahkûmiyet için suçun işlendiğine dair vicdani kanıyı oluşturacak ve şüpheye mahal bırakmayacak nitelikte kesin değerde delil bulunması gerekmekte olup, aksi halde 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi yani 'masumiyet karinesi'nin ihlâli ortaya çıkacaktır. Dosya içeriğine uygun gerekçelerle delil yetersizliği nedenine dayanarak sanığın ticari amaçlı bandrolsüz ve kaçak olarak sigara bulundurmak suretiyle 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraatine ilişkin direnme kararının isabetli olması nedeniyle onanması gerektiği," görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; ''Sanığa atılı kaçakçılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı'' düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli ve 209-754 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son cümlesi delaletiyle anılan Kanun’un 3/5-10. fıkralarına isabet eden kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 15.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verilmiştir.

...