Esas No: 2015/10554
Karar No: 2017/9475
Karar Tarihi: 01.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10554 E.  ,  2017/9475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, prim ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının muhasebe satış-pazarlama işlerinde 08:30-19:00/19:30 saatleri arasında çalıştığı, cumartesi günleri de aynı saatte işe gittiğini ve akşam 17:00 saatine kadar çalıştığını, yılda fotoğrafçılık ile ilgili yapılan 4 fuarda 4 günden 16 gün pazar günü dahil olmak üzere çalıştığını, milli bayram ve resmi tatillerde de çalıştığı ve yıllık izninin son 5 yıl içerisinde düzenli olarak kullandırılmadığını, resmi tatillerde yıllık izinden düşerek imza aldıklarını, en son aylarda prim ortalaması dikkate alındığında aylık net 2.500,00 TL. civarında ücret aldığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, ücret ve prim alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından İş Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacı işçinin 27.12.2012, 29.12.2012, 31.12.2012 ve 02.01.2013 tarihlerinde hiçbir sebep göstermeden ve mazeret bildirmeden işe gelmediğini, bunun üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacı işçinin yıllık izinlerini kullandığını, davacı işçinin kullanmadığı kalan yıllık ücretli izin süresinin 22,5 gün olduğu, davacı işçiye aylık ücretinin yanında her ay değişen miktarlarda satış primi ödendiği, davacı işçinin serbest zamanlı olarak çalıştığı ve yaptığı satış miktarına göre prim aldığı, bu suretle çalışma saatlerini kendisinin belirlediği ve fazla mesai yapmadığı, davacı işçinin alacaklı olduğu bir resmi tatil günü ve hafta sonu çalışması olmadığı gibi çalıştığı hafta sonlarına ilişkin ücretinin de ödendiği, davacı işçinin 2012 Aralık ayına ilişkin hak ettiği aylık 1.800,00 TL. tutarın 04.01.2012 tarihinde hesabına yatırıldığı ve işten ayrılış tarihi itibari ile hak ettiği aylık ücreti ve prim alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, her ne kadar davalı tarafça 27.12.2012-29.12.2012 - 31.12.2012 ve 02.01.2013 tarihlerinde hiçbir sebep gösterilmeksizin ve mazeret bildirmeden işe gelmediği bu sebeple de fesih bildirimi ile iş akdinin feshedildiği iddia edilmiş ise de davanın davacının devamsızlığın başladığının iddia edildiği 28.12.2012 tarihinde açıldığı, devamsızlık tutanaklarının altında imzası bulunan kişilerin tanık olarak dinletilmediği, davacının çalıştığı süre dikkate alındığında sekiz senedir bir işyerinde çalışan birinin kıdem tazminatını almadan devamsızlık yaparak işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebi kabul edilmiş, diğer alacaklar yönünden takdiri indirim ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanıkların ağırlıklı anlatımlarından davacının işyerinde olağan zamanda haftada 5 gün 08.30-19.00 saatleri arasında, cumartesi günü 08.30-17.00 saatleri arasında çalışıldığı ve ayrıca ayda 2 gün 08.30-21.00 saatleri arasında çalışma yapıldığı ve yılda 2 kere hafta tatilinde çalışma olduğu anlaşıldığından, Mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak fazla çalışma ve hafta tatilinin yukarıda belirtildiği şekilde hesaplanması gerekirken daha fazla hesaplama yapılması hatalıdır.

Ayrıca davacının aylık prim aldığı anlaşıldığından, fazla mesai ücretinin % 150 üzerinden değil, sadece % 50 zamlı kısmı üzerinden hesaplanması gerekir.

3-Davacı ücretinin eksik ödendiğini iddia etmiş, davalı 04.01.2012 tarihinde bankaya 1.800,00 TL. yatırılarak ödendiğini savunmuş ise de, Mahekemece banka kayıtları getirtilmeden ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Mahkemece ücret alacağının banka kayıtları getirtilip incelenmeden hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.