Esas No: 2018/1381
Karar No: 2019/2896
Karar Tarihi: 05.03.2019

**17. Ceza Dairesi         2018/1381 E.  ,  2019/2896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK : Bozma

Yerel mahkemece sanıklar hakkında hırsızlık suçundan verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1.Sanıklar ... ve ...'nın 17/11/2014 tarihinde inceleme dışı müşteki.... nin ikametinde gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçu ile ilgili kolluk görevlilerine yapılan ihbar sonrası olay yeri çevresinde sanıkların yakalanmasına yönelik araştırma yapılırken, sanıkların .... il merkezi .... Caddesi üzerindeki 11 numaralı bina içerisinden çıktıktan sonra emniyet görevlilerince fark edilmeleri üzerine kovalama sonrası yakalandıkları, bina içerisinde yapılan araştırmada, müşteki .... nin .... .. ve ...'nın 17/11/2014 tarihinde inceleme dışı müşteki.....nin ikametinde gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçu ile ilgili kolluk görevlilerine yapılan ihbar sonrası olay yeri çevresinde sanıkların yakalanmasına yönelik araştırma yapılırken, sanıkların .... il merkezi .... numaralı bina içerisinden çıktıktan sonra emniyet görevlilerince fark edilmeleri üzerine kovalama sonrası yakalandıkları, bina içerisinde yapılan araştırmada, müşteki Cevat Tanrıverdi'nin ikametinin kapı kilidini kırmak suretiyle ikamet içerisine girilerek içeride bulunan 65,00 TL tutarında paranın çalındığı tespit edilmiş ve yakalama sonrası yapılan üst aramasında sanık ...'ın üzerinde çıkan 65,00 TL paranın müşteki Cevat'a iade edildiği olayda; sanıkların eyleminin TCK'nun 35. maddesi uyarınca teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi,

Kabule ve uygulamaya göre de;

2.Olay yakalama tutanağı, teslim tesellüm tutanağı ile sabit olduğu üzere müştekiye ait evden çalınan suça konu 65,00 TL paranın sanık ...'nın yapılan üst aramasında bulunarak müştekiye iade edildiğinin anlaşılması karşısında; şartları oluşmadığı halde, sanıklara verilen cezadan etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

3.5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi

kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise, suça konu paranın 65.00 TL olması karşısında; suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4.Sanık ...'ın müşteki Cevat'a karşı işlediği hırsızlık suçuna ilişkin " 8-)" nolu kurulan hükümde, "müşteki .... a karşı.." yerine "müşteki ...'ye karşı işlenen hırsızlık suçu.." şeklinde belirtilmiş olması,

5.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 232. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca gerekçeli karar başlığında, sanıkların gözaltında kaldığı tarihin ve sürenin yazılması gerekirken yazılmaması ile 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca sanıklaın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna karar verilmesi gerekirken gözardı edilmesi,

6.Savcılık zaptolunan eşya listesinde ve adli emanette bulunmayan "1 paket yarısı dolu parlıament marka sigaranın" müsaderesine karar verilmesi,

7.T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

8.Sanıklar arasında hukuksal çıkar çatışması olduğu gözetilmeden, sanıkların aynı müdafii tarafından savunulması suretiyle CMK'nın 152/1. maddesine aykırı davranılarak savunma haklarının kısıtlanması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış haklarının korunmasına, 05/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.