Esas No: 2017/9450
Karar No: 2018/5286
Karar Tarihi: 04.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2017/9450 E.  ,  2018/5286 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenlemek, Defter ve belgeleri ibraz etmemek

HÜKÜM : Mahkumiyet

5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, mahkemenin 17.03.2014 tarihli eski hale getirme isteminin kabulüne ilişkin ek kararının yok hükmünde olduğu kabul edilerek, temyiz süresinin geçirilmesinde sanığın kusurunun bulunmadığı sunulan belgelerden anlaşılmakla, sanık müdafiinin eski hale getirme ve temyiz talebinin kabulü ile yapılan incelemede;

A) Sanık hakkında defter ve belgeleri ibraz etmemek suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz talebinin incelenmesinde:

1- Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 gün ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 231/6-c madde ve bendinde işaret olunan, zarar kavramının kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu; defter ve belge ibraz etmeme suçunda sözü edilen maddenin aradığı anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği dikkate alındığında; ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünden mahkemeye kanaat geldiğinden cezası ertelenen ve suç tarihlerinde engel adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında yasanın aradığı objektif ve sübjektif şartlar karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında, defter ve belgelerin ibrazı için tebligatın yapıldığı tarihten itibaren 15 günlük sürenin sonu olan “24.11.2010” yerine, “2010” olarak eksik yazılması,

3- Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA

B) Sanık hakkında 2006, 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanığın sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2006,2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

3- Kabule göre;

a) 2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek eylemi bakımından;

aa) Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eyleminin zincirleme suç oluşturduğunun ve sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

bb) Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

cc) Hükümden önce, 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231 ve TCK'nın 7/2. maddeleri gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b) 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek eylemi bakımından;

aa) Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

bb) Hükümden önce, 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231 ve TCK'nın 7/2. maddeleri gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

c) 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek eylemi bakımından,

aa) Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 276. maddesiyle değişik 213 sayılı Kanun'un 359/b maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının 3 yıl hapis olduğu gözetilmeden, temel cezanın değişiklikten önceki 359/b-1. maddesi uyarınca 18 ay olarak tespiti suretiyle eksik ceza tayini,

bb) Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

C) Sanık hakkında 2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 10.02.2011 tarih ve 2011/1555 Esas sayılı iddianamesi ile 213 sayılı Yasanın 367. maddesine göre dava şartı olan Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı‘nın 09.06.2010 tarihli mütalaasına uygun olarak sanık hakkında, "2006, 2007, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından kamu davası açıldığı, “2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden; iddianame dışına çıkılarak sanık hakkında “2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.06.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı 2018/3390 E,2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizde açıkladığımız gererekçede gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359 maddesindeki Kaçakçılık suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipidir.Yukarıda ayrıntılı açıkladığımız üzere 213 sayılı Vergi Usul Kanunundaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman Resmi Kurumlar dan alınmış 213 sayılı Vergi Usul Kanunda sayılan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla suç gerçekleşmektedir.Suçun maddi konusu fatura değildir.Burada tanımlanan sahtecilikten anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir.Yukarıda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanununa tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme , kullanma ,gizleme,değiştirme suçlarında; sanıklardan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir.Bu kapsamdaf faturanın da taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır.Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik incelemesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, yukarıda ayrıntılı açıkladığımız birden çok usullerle içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir.213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması önemli değildir.Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden,ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanun359/b maddesinde tanımlanın suçun hiç bir şekilde cezalandırılamıyacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanıkları daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma “suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227.mad.3.f ile 230 maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını”taşıyıp taşımadıklarının tesbiti için fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içinde bulunmasının zorunlu olduğu görüşüne ve fatura bulunamadığı durumlarda sanığın üzerine atılı suçu oluşmadığı görüşüne katılmıyorum. 04/06/2018