Esas No: 2017/2663
Karar No: 2018/319
Karar Tarihi: 01.02.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2663 E.  ,  2018/319 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-karşı davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... geldi. Davalı-karşı davacı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-karşı davalı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, karşı dava ise eksik ve ayıplı iş ve cezai şart nedeniyle alacak istemlerine ilişkin olup mahkemece; asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre iş sahibi davalı karşı davacının tüm, yüklenici davacı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

Davacı karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

2-Davacı, davalı ile aralarında üç adet inşaat sözleşmesi olduğunu, geçici kabul eksiklikleri de tamamlanarak işin tamamlanıp teslim edildiği ve düzenlenen tutanakta belirtilen 50.000,00 TL alacaktan 10.000,00 TL bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve...ğü'nün 2010/4160 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı yapılan işte eksik ve kusurlar bulunduğunu, yapılan ödemenin 41.000,00 TL olduğunu belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ayrıca karşı dava dilekçesiyle; yapılan işteki eksik ve kusurlar nedeniyle yaptırdıkları tespit sonucu alınan rapora göre bedelinin 8.500,00 TL olduğunu, sözleşme nedeniyle cezai şart alacağı doğduğunu ve

./..

...

şimdilik 7.500 USD istediklerini belirterek bu alacakların tahsilini istemiş, ıslah dilekçesiyle eksik ve ayıplı iş bedeline ilişkin talebini 18.400,00 TL artırarak 26.900,00 TL'ye yükseltmiş, karşı davalı bu taleplerin reddini savunmuş, mahkemece asıl davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, sözleşme ve takip tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 maddelerde düzenlenen ve konusu inşaat işlerinin yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davası, karşı dava ise aynı eser sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı işler ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şart nedeniyle alacak davasıdır.

Sözleşmenin tarafları aynı sözleşmeden doğan alacaklarını açılan davada mahsup itirazı olarak ileri sürebilecekleri gibi ayrı dava yoluyla da isteyebilirler. Mahsup itirazında bulunma hakkı olan taraf, aleyhine açılan davadaki savunmasında mahsup itirazına konu hususları açıklamış olsa da bu alacaklara ilişkin ayrı dava açmış ise, aleyhine açılan davada mahsubu istemediği ve kendi açtığı davada alacağının ayrıca hükme bağlanmasını istediği şeklinde yorum yapılarak sonuca gidilmelidir.

HMK 297/2. maddede; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bir dosyada birleştirilen dava veya karşı dava var ise bu davalar birbirinden bağımsız olup her dava için ayrı hüküm kurulmalı, birleşen veya karşı dava mahsuba konu olabilecek bir kalemi içerse bile taleplerdeki haklılık veya haksızlık durumları denkleştirelerek tek hüküm kurma yoluna gidilmemelidir.

818 sayılı BK 113. madde gereğince, asıl borç tediye ile veya sair bir suretle sona erdiği takdirde kefalet ve rehin ve sair fer'i haklar dahi sona erer. Bu madde gereğince, eser sözleşmesinde ifa anlamına gelen teslim sırasında,sözleşmede ifaya ekli ceza olarak kararlaştırılan cezai şartı isteme hakkı saklı tutulmamış ise cezai şart alacağını isteme hakkı düşer.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece asıl davanın mahsup yapılarak reddine, karşı davanın da kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; asıl davada yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı 1.000,00 TL ödemesinin mahsubundan sonra 9.000,00 TL olarak hüküm altına alınması ve bu miktar üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi, karşı davada ise 22.07.2008 tarihli ibralaşma ve ek sözleşme tutanağı nazara alındığında, ifaya ekli cezai şart alacağı hakkı saklı tutulmadığından, cezaya ilişkin istemin reddi ve bozmadan sonra alınan 21.06.201 tarihli raporda 1.000,00 TL eksik ve ayıplı işler bedeli hesaplandığıdan bu miktarın karşı davada hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile ve mahsup yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı-karşı davalı yararına bozulması gerekmiştir.

./..

...

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle iş sahibi davalı karşı davacının tüm, yüklenici davacı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı karşı davalı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....