Esas No: 2021/19922
Karar No: 2023/113
Karar Tarihi: 12.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/19922 E.  ,  2023/113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Artvin Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.01.2015 tarihli ve 2015/19 Esas sayılı iddianamesi ile;

a) Sanık ... hakkında, çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı fıkranın (a) bendi ve dördüncü fıkrası ile 53 ve 63 üncü maddelerince,

b) Sanık ... hakkında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı fıkranın (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 ve 63 üncü maddelerince,

c) Sanık ... hakkında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı fıkranın (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 ve 63 üncü maddelerince,

d) Sanık ... hakkında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinin birinci fıkrası, 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı fıkranın (a) bendi, 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 ve 63 üncü maddelerince,

e) Sanık ... hakkında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı fıkranın (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Hopa Cumhuriyet Başsavcılığının 20.01.2015 tarih ve 2015/29 Esas sayılı iddianamesi ile; sanık ... hakkında çocukları fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık ettirmek suçundan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 53 ve 60 ıncı maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Hopa Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış; Hopa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.15.2015 tarih ve 2015/21 Esas, 2015/393 Karar sayılı görevsizlik kararı verilen dosyası, hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/7 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmiştir.

3. Artvin Ağır Mahkemesinin 03.06.2016 tarihli ve 2015/7 Esas, 2016/75 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanıklar ... ve ... hakkında; 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ile altıncı fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 62 ve 63 üncü maddeleri ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereğince 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna;

b) Sanık ... hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, aynı Kanun'un 62 ve 63 üncü maddeleri ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna;

c) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; atılı suçlardan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.10.2020 tarihli ve 18-2016/359860 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği: Hakkında mahkumiyet kararı verilen sanıklar yönünden teşdiden ceza tayin edilmesi gerektiği; beraat kararı verilen sanıklar yönünden ise sübutun gerçekleşmesi nedeniyle mahkumiyet hükmü istemine, vesaire ilişkindir.

2. Katılan mağdure vekili müddeti muhafaza dilekçesi vermiş; gerekçeli temyiz dilekçesi ibraz etmemiştir.

3. Sanık ... müdafiin temyiz isteği: Sübuta, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbik koşullarının somut olayda gerçekleşmediğine, vesaire ilişkindir.

4. Sanık ... ve ... müdafiin temyiz isteği, sübuta, vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ...'ın iki, sanık ...'un üç, sanık ...'in beş kez, hafif - orta düzeyde mental retarde olan mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, sanık ...'ın mağdureyle öpüşüp, mağdurenin üst kısmını soyup göğüslerine dokunma şeklinde mağdureyi istismar ettiği; sanık ...'ın sanıklar ... ve ...'ın eylemlerine iştirak ettiği; sanık ... 'in (Sanık ... tarafından mağdurenin cinsel istismara uğratıldığı olayda), fuhuş için yer temin ettiği iddiasıyla açılan davada; sanıklar ..., ... ve ... hakkında beraat kararı verilmiş; sanıklar ... ve ...'un beden ve ruh veya sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, sanık ...' ın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar ... ve ... Yönünden Yapılan Temyiz İncelemesinde

1. Aşamalarda alınan mağdure beyanları, sanık ...'un sorgu ifadesinde geçen mağdureyle rızaen iki kez cinsel ilişkide bulunduğuna dair ikrara yönelik anlatımları, mağdureden dünyaya gelen çocuğun sanık ...'dan olduğunu bildirir biyolojik babalık raporu nazara alındığında; sanıklar ... ve ...'un mağdureyle organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri hususu sabit görülmüştür. Mağdurenin mernisle güncellenen nüfus kaydından 09.09.2019 tarihinde evlendiği anlaşılmıştır. İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.02.2016 tarihli rapor içeriğinde, mağdurede hafif- orta derecede zeka geriliği saptandığı, bu sebeple mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağının, bu zeka geriliğinin mağdurenin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyette olduğunun, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği mağdurenin ifadesine ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin bildirilmesi, mağdurenin 09.09.2019 tarihinde bir başkasıyla evlenmesi sebebiyle cinsel özgürlüğünü kullanabilecek düzeyde mümeyyiz olduğunun anlaşılması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdureyle rızası doğrultusunda farklı tarihlerde cinsel birliktelik yaşayan sanıkların eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki kapsamında kaldığı gözetilmeksizin suç vasfının tayininde yanılgılı değerlendirmeyle sanıklar hakkında yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

2. Kabule göre de; sanıklar hakkında yasal koşulları oluşmadığı halde; Adli Tıp Genel Kurulunun 25.02.2016 tarihli "24.01.1997 doğumlu D. A' nın 2013-2014 yıllarında mağduru bulunduğu olay nedeniyle nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eylemlerinin ruh sağlığını birlikte bozduğu" ibarelerini içeren raporuna dayalı olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbiki suretiyle fazla ceza tayini bozma nedeni yapılmıştır .

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İncelemesinde

Olayın intikal şekli ve zamanı mağdurun aşamalarda alınan özde istikrar arzeden kendisini araba öğreteceği iddiasıyla çağıran sanık ...'in cinsel ilişkiye girdiğine yönelik beyanları, savunma, mağdurenin 09.09.2019 tarihinde bir başkasıyla evlenmesi sebebiyle cinsel özgürlüğünü kullanabilecek düzeyde mümeyyiz olduğunun anlaşılması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; sanık ...'in mağdureye yönelik eylemleri nedeniyle sübuta eren reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca mahkumiyeti gerekirken, yazılı şekilde sanık hakkında beraat hükmü tesisi hukuka aykırı olup bozma sebebi yapılmıştır.

C. Sanık ... Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İncelemesinde

1. On altı - on yedi yaşındaki hafif - orta düzeyde mental retarde mağdureyle duygusal arkadaşlık yaşayan sanık ...'ın mağdureyle öpüşmesi, mağdurenin üst kısmını soyup göğüslerine dokunması şeklinde subuta eren eylemi, mağdurenin 09.09.2019 tarihinde bir başkasıyla evlenmesi sebebiyle cinsel özgürlüğünü kullanabilecek düzeyde mümeyyiz olduğunun anlaşılması nedeniyle suç teşkil etmediği gözetilmeksizin sanık hakkında müsnet suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle müsnet suçtan sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

D. Sanıklar ... ve ... Haklarında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İncelemesinde

Aşamalarda alınan istikrar arzeden beyanlarında müsnet suçlamayı reddeden sanıklar aleyhine orta-hafif mental retarde mağdur beyanı dışında müsnet suçlardan cezalandırılmalarını gerektirir dosya kapsamında bir delile rastlanmadığından sanıkların müsnet suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin (e) bendi uyarınca beraati yönündeki ilk derece mahkemesi kararında bir hukuka aykırılık saptanmamıştır .

E. Sair Temyiz Sebepleri Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılanlar vekilleri ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

A. Sanıklar ... ve ... Haklarında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İncelemesinde

Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenle Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.06.2016 tarihli ve 2015/7 Esas, 2016/75 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanıklar ..., ..., ... ve ... Haklarında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İncelemesinde

Gerekçenin (A), (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.06.2016 tarihli ve 2015/7 Esas, 2016/75 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanıklar ... ve ... müdafiin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak, Başkan vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.01.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY

Sanıklar ..., ...'nın beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti, sanık ... ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraati ile sanık ...' nın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine ilişkin Artvin Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.06.2016 Tarih 2015/7 Esas 2016/75 Karar Sayılı ilamın, sanık ... ve ... müdafii, sanık ... müdafi, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan incelemede; sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız; mağdurun evliliği nedeniyle, orta düzeyde mental retarde mağdurenin cinsel ilişkiye yönelik rızasına değer atfedilip atfedilmeyeceği, evlilik öncesi gerçekleştirilen suça konu eylemler yönünden sanıkların cezai sorumluluğunda bir değişiklik olup olmayacağı yönündendir.

Mağdure ... hakkında ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 08.12.2014 tarihli, 15401 sayılı raporunda; akli melekelerinin tam olmayıp (Orta Düzeyde Zihinsel Gelişim Geriliğine sahip olduğu) olayları anlama ve yorumlama (muhakeme etme) kabiliyetinin gelişmediği, yaşamış olduğu iddia olunan cinsel travmanın önemini kavramadığı ve bu eyleme karşı da ruhsal açıdan kendini savunamayacağının belirlendiği, ayrıca mağdurenin yaşadığı iddia olunan fiilin hukuki anlam ve sonuçları algılama yeteneğinin ve davranışlarını yönlendirme yetisinin gelişmemiş olduğu, bu tür zihinsel gerilik yani Orta Düzeyde Zihinsel Gelişim Geriliği Özür Oranları Cetveline göre yüzde yetmiş (%70) özür oranına karşılık gelmekte olduğu, hususu bildirilmiştir.

Yine mağdureye ilişkin Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Kurulu’nun 09.03.2015 tarihli, 21 sayılı raporunda; mağdurede zekâ geriliği (IQ 50) saptandığı, bu durumun hekim olmayanlar tarafından da anlaşılabileceği, soyut düşünme ve muhakeme gereken konularda değerlendirmesinin yetersiz olabileceği, meydana geldiği iddia edilen cinsel saldırı olayları ile ilgili olarak beyanlarına itibar edilebileceği, beden bakımından kendisini savunabilecek durumda olduğu, ancak şahısta klinik olarak belirlenen zihinsel ve ruhsal gelişim eksikliği nedeni ile ikna ve kandırılmaya müsait olduğu ve ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olmadığı, iddia olunan cinsel dokunulmazlığa karşı suç fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamadığı, hususları belirtilmiştir.

Yine mağdureye ait Artvin Devlet Hastanesi'nin 03.02.2015 tarihli, 150000088 sayılı sağlık kurulu raporunda; mağdurede Orta düzey mental retardasyon, Sensorynöral tipte işitme kaybı tespit edildiği, özür durumuna göre fonksiyon kaybı oranının %88 olduğu bildirilmiştir.

Mağdureye ilişkin Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu Rapor içeriğinde; "Mağdurenin Kurulca 15.07.2015 tarihinde yapılan muayenesinde Hafif-Orta Seviyede Zeka Geriliği saptandığı, adli tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, dolayısıyla; ... ...'in 2013-2014 tarihinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve işitme kaybı birlikte değerlendirildiğinde mağdurede mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceği bildirilmiş; Yine Adli Tıp Kurulunda 15.07.2015 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Depresif Uyum Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre ... ...'in 2013-2014 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eyleminin ruh sağlığını birlikte bozduğu,...'' tespitine yer verilmiştir.

Mağdurenin 18.02.2015 günlü celsede mahkemece yapılan gözleminde: sorulan soruları sağlıklı şekilde anlayamadığı için sorulara doğrudan cevap vermediği, ısrarla soru-cevap şeklinde beyanda bulunduğu, kulağında işitme cihazının olduğu, sözlerinin tam olarak anlaşılamadığı, kelimeleri aksanlı ve yuvarlayarak konuştuğu zapt altına alınmıştır.

Türk hukuk sistemi evlenme işlemine hak ehliyeti açısından bazı sınırlar ve yaş şartı getirmiştir. Bu sınırlar:

1.Yaş: Erkek ve kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. (Türk Medeni Kanunu 124. madde)

2.Ayırt etme gücü. Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez. (Türk Medeni Kanunu 125. madde)

3.Yasal temsicinin izni. Küçük, yasal temsicinin izni olmadıkça evlenemez. (TMK 126. madde) Kısıtlı yasal temsilcinin izni olmadıkça evlenemez. ( TMK 127. madde)

Kaldı ki; Kişinin yaptığı hukuki işlemlerinin geçerli sayılması için, zihnen doğruyu yanlıştan, iyiyi kötüden ayırt edebilme, yaptığı eylemin edimsel ya da hukuksal sonuçlarını öngörebilme yetilerinin ve bilgisinin tam olması, davranışlarının hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama kabiliyetine haiz olması gerekir. Hukuken ayırt etme ehliyeti bulunan kişilerin, medeni hukuk açısından iradeleri geçerli kabul edilmektedir. Mağdurede saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve işitme kaybı birlikte değerlendirildiğinde mağdurede mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, bu itibarla mağdurenin suç tarihinde evlilik için gerekli olan ehliyete suç tarihi yönünden evlilik yaşını ikmal etmediği, ayırtım gücünden yoksun olduğu ve yasal temsilcinin rızası olmadığı için; evlilik tarihi itibariyle de ayırtım gücünden yoksun olduğu hususu tüm dosya kapsamıyla sabittir.

Mağdurenin mernisle güncellenen nüfus kaydı içeriğinden; suç teşkil eden eylemlerden yaklaşık 5 yıl sonra 09.09.2019 tarihinde evlendiği anlaşılmıştır.

Suç tarihinde 16-17 yaşında olan Orta düzeyde mental retarde, sözkonusu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ve bu zeka geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olan, hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliği hekim olmayanlarca anlaşılabilen mağdurenin (suç tarihinden yaklaşık 5 yıl sonra) 09.09.2019 tarihinde evlenmesinin, mağdureye yönelik evlilik öncesi cinsel istismar eylemini gerçekleştiren sanıkların suç teşkil eden eylemlerinin vasıf ve mahiyetinde, sanıkların cezai sorumluluklarında değişiklik yaratmayacağı, bu cihetle sanıklar ... ve ... hakkında "Çocuğun nitelikli cinsel istismarı"; sanık ... hakkında "Çocuğun cinsel istismarı suçundan" verilen cezanın yerinde olduğu (Sanıklar ... ve ... hakkında TCK Md. 103/6 uygulaması dışında), sanık ...'in mağdureye yönelik eyleminin "Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatiyle sayın Heyetin ayırt etme gücünden yoksun ve mevcut zeka geriliği hekim olmayanlarca anlaşılan mağdurenin cinsel ilişkiye yönelik iradesine değer addeden aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.