Esas No: 2017/473
Karar No: 2018/667
Karar Tarihi: 20.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/473 E.  ,  2018/667 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 103-344

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2013 tarihli ve 226-404 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.05.2016 tarih ve 560-4276 sayı ile;

"Sanığın yolculuk yaptığı otobüste yapılan aramada vücuduna sarılı vaziyette 764,84 gram eroin maddesinin ele geçirildiği, olay arama yakalama gözaltına alma ve el koyma tutanağı, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sabit olduğu halde mahkumiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 13.10.2016 tarih ve 103-344 sayı ile;

"...İddianame içeriği, sanık savunmaları, tanık beyanları, ekspertiz ve doktor raporları, olay, arama, el koyma tutanağı ve tüm dosya kapsamından; 11.09.2013 günü Bitlis İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube ekipleri tarafından durdurulan yolcu otobüsü içerisinde bulunan sanık ...'ın üzerinde usulüne uygun yapılan arama sonucunda, bel kısmına sarılı vaziyette, ekspertiz raporu ile de sabit olduğu üzere 374,85 gr ve 389,99 gram eroin maddesinin ele geçirildiğinden bahisle sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sanığın ilk aşamadan itibaren alınan savunmalarında, maddi zorluk ve hastalığı sebebiyle ..... isimli bir akrabasından borç para istediğini, bu kişinin borç vermemesi üzerine yanına tanımadığı bir şahsın geldiğini ve dağdan topladığı şifalı otları Mersin iline götürmesi karşılığında tedavisi için gerekli parayı vereceğini beyan ettiğini, kabul etmesi üzerine bu şahsın, yaşlı olduğunu, elinde taşımaması gerektiğini söyleyerek bu maddeleri beline sardığını, bu maddelerin uyuşturucu maddeler olduğunu bilmediğini beyan ettiği, sanığın hasta ve zor durumda olup olay günü kendisinden para istediğini tanık ......'nın da doğruladığı, olay, arama, el koyma tutanağında da belirtildiği üzere, sanığın beline sarılı uyuşturucu maddelerin sebep olduğu şişkinliğin bariz bir şekilde dışarıdan belli olması üzerine arama yapıldığı, tutanak tanıkları olarak dinlenen tanıkların da beyanlarında, sanığın herhangi bir tedirgin halinin bulunmadığını beyan ettikleri, sanık açısından yaptırılan sosyal ve ekonomik durum araştırması tutanağı ile de sanığın ekonomik zorluk içinde olduğunun teyit edildiği, sanığın mahkememizce yapılan gözleminde de yeterince duymadığı, yaşı nedeniyle sorulan sorulara cevap vermekte zorlandığının tespit edildiği, sanığın suç tarihi itibariyle yaşı, tanık tarafından doğrulanan hastalık ve ekonomik durumu, uyuşturucu maddelerin sanık üzerine gelişigüzel bir biçimde sarılmış olması ile sanığın herhangi bir tedirginlik sergilemeden üzerinin aranmasına rıza göstermesi ve ayrıca yaşlı olmasına rağmen bu zamana kadar herhangi bir suç işlemediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar yörede uyuşturucu ticaretinin yaygın olması nedeniyle, sanığın bu eylemi bilerek gerçekleştirmiş olabileceği hususunda şüphe var ise de genel kabuller ile cezai sonuçlara ulaşılmasının mümkün olmadığı, her somut olayın ayrı ayrı ve kendi şartları içerisinde değerlendirilip tartışılması gerektiği, bu bağlamda tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, somut olayın sıradan bir uyuşturucu nakli olmadığı, sanığın gerek yaşı, gerek eğitim durumu, gerek ekonomik ve sosyal durumu, gerek hastalığı ve gerekse bu yaşa kadar zor şartlarda yaşamasına rağmen suça bulaşmamış kişiliği ile üstlendiği risk ile bunun karşılığında kendisine taahhüt edildiği savunulan para miktarı da dikkate alındığında, sanığın savunmalarının doğru olma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğu, zira eroin gibi bir uyuşturucu maddeyi 500-TL gibi bir bedelle kimsenin bilerek taşımayacağı, bu haliyle sanığın suç kastıyla hareket ettiği hususunda mahkememizin çoğunluğunda yeterli vicdani kanaat oluşmadığı ve sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden kastının bulunmadığının kabulü gerektiği ...

Kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkumiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir. Mahkememiz gerekçesi doğrultusunda sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden kastının bulunmadığının kabulü gerektiği" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2017 tarihli ve 401105 sayılı "bozma" istemli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 23.03.2017 tarih ve 272-703 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, arama, yakalama, gözaltına alma ve el koyma tutanağına göre; Bitlis Sulh Ceza Mahkemesinin 02.09.2013 tarihli ve 625 değişik iş sayılı arama kararına istinaden Arıcılık mevki olarak bilinen polis kontrol noktası önünde 11.09.2013 tarihinde saat 21.30 sıralarında Bitlis istikametinden Diyarbakır'a seyir halinde olan araçlar üzerinde gerçekleştirilen kontroller esnasında; Metro Turizm firmasına ait Van-Mersin seferini yapan 34 .. .... plaka sayılı yolcu otobüsünün durdurulduğu, otobüs şoförü, muavini ve yolculara polis kimlik kartları gösterildikten sonra ilgili karara istinaden yapılan kontrollerde, (19) numaralı koltukta oturan ve ... olduğu anlaşılan şahsın kimlik tespiti esnasında bel kısmının şişkin olduğunun görüldüğü, otobüsten indirilerek uygulama noktasında bulunan arama konteynerine götürülen sanığın yapılan üst aramasında beline sarılı olduğu görülen bez örtünün altında, şeffaf koli bantlarına sarılı vaziyette, iki ayrı alüminyum folyo kâğıdı içerisinde tahmini daralı ağırlıkları 600-750 gram civarında eroin olduğu değerlendirilen maddelerin ele geçirildiği, konu ile ilgili olarak Cumhuriyet savcısına telefon ile bilgi verilip talimatlarının alındığı,

Diyarbakır Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 22.10.2013 tarihli uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen toplam 1256 gram maddenin net 764,84 gram eroin olduğu,

Bitlis Sulh Ceza Mahkemesinin 02.09.2013 tarihli ve 625 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay yeri ve tarihini kapsadığı,

Van Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü Vücut İzi Geliştirme Laboratuvarı Büro Amirliğinin 11.10.2013 tarihli raporuna göre; uyuşturucu maddenin sarılı olduğu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda tasnife elverişli vücut izine rastlanılmadığı,

Anlaşılmıştır.

Tanık......; Metro Turizm firmasında şoför olarak görev yaptığını, 11.09.2013 tarihinde saat 18.00 sıralarında Van ilinden Mersin'e gitmek üzere hareket ettiklerini, (19) numaralı koltukta oturan sanık ...'in otobüse Tatvan'dan bindiğini, şahsı tanımadığını, uyuşturucu olduğu değerlendirilen madde hakkında bilgisi olmadığını,

Tanık ......; yakın köylüsü olan ve ekonomik durumunun kötü olduğunu bildiği sanığın komşularının yardımıyla geçindiğini, daha önce de yardım ettiği sanığın hasta olduğunu ve parası olmadığını söyleyerek kendisinden para istediğini, durumu müsait olmadığı için para veremediğini, uyuşturucu ile yakalandığını şu an öğrendiğini, bu kişinin uyuşturucu ile bir ilgisinin olabileceğini sanmadığını, saf bir kişiliği olan sanığın kandırılmış olabileceğini,

Tanıklar Akın Berksoy ve Hamit Şener; olay tarihinde yaptıkları kontroller sırasında, Metro Turizme ait otobüste yolcu olarak bulunan, ellerinin titrediğini ve bel kısmında normalden fazla bir şişkinlik olduğunu gördükleri sanığı otobüsten aşağıya indirdiklerini, yaptıkları kontrolde bel kısmında beze sarılı vaziyette uyuşturucu maddeler olduğunu tespit ettiklerini, tutanak içeriğinin doğru olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; Bitlis ili Hizan ilçesinde ikamet ettiğini, gerek maddi gerekse sağlık durumum kötü olduğunu, Diyarbakır'a giderek tedavi olmaya karar verdiğini, 11.09.2013 tarihinde saat 15.30 sıralarında Tatvan'a geldiğini, İbadullah Caminin karşısında bulunan pasaj içerisindeki kahveye gittiğini, burada oturduğu sırada akrabası olan tanık Abdulhamit'in yanına geldiğini, üzerinde para olmadığını, tedavi için Diyarbakır'a gideceğini söyleyip borç para istediğini, ancak adı geçenin “Sen bana borcumu ödemedin, bu yüzden sana borç para veremem” diyerek yanından ayrıldığını, daha sonra isimini ve açık kimlik bilgilerini bilmediği bir şahısın yanına gelip “...İstersen ben sana bir miktar borç para veririm ve kimseye muhtaç olmazsın, ancak benim yanımda bir miktar ilaç var, bunları da beraberinde götürürsen sana para veririm” dediğini, bu teklifi kabul ettiğini, şahsın ne olduğunu tam olarak bilmediği bir şeyleri üzerine sardığını, ne olduğunu sorduğunda “Bunlar ilaçtır. Dağdan topladım, sen bunları al Mersin'e götür, ağabeyim otogarda seni bekleyecek, bunları ağabeyime teslim et, sonra ağabeyim otobüs biletini alıp seni geri gönderecek” şeklinde cevap verdiğini, Tatvan'dan bilet alıp saat 20.30 sıralarında otobüse bindiğini, polislerin otobüsü durdurmaları üzerine yapmış oldukları aramada üstünde sarılı bulunan uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddenin uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, ilaç zannettiğini, kendisini kandırdıklarını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları suç tarihi itibarıyla;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır...” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.

Dördüncü fıkraya göre ise, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.

Üçüncü fıkrada sözü edilen ve konumuzu ilgilendiren uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme doktrinde, "Bir kimsenin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulunduğu yerden başka bir yere götürmesi, taşıması" (Sahir Erman-Çetin Özek, Kamunun Selametine Karşı İşlenen Suçlar) şeklinde tanımlanmaktadır.

Nakletme, bir kimsenin uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakledenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin maliki olması zorunlu değildir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin nakledilmesi bedel karşılığı olabileceği gibi bedelsiz de olabilir.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi bakımından 5237 sayılı TCK'da düzenlenen kast kavramına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 21. maddesinin 1. fıkrasında; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde kast tanımlanmıştır. Buna göre "kast", öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Buna göre kast, bilme ve isteme şeklinde iki unsur içermektedir. Bilme unsuru; suçun kanuni tanımında yer alan tüm maddi unsurların bilinmesini gerektirir. Kastın bir diğer unsuru olan isteme ise, suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurların gerçekleştirilmesine yönelik bir iradeyi ifade etmektedir. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde kastla hareket etmiş olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bitlis Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden Arıcılık mevkinde bulunan polis kontrol noktası önünde 11.09.2013 tarihinde saat 21.30 sıralarında Bitlis istikametinden Diyarbakır'a seyir halinde olan araçlar üzerinde gerçekleştirilen kontroller sırasında; Metro Turizm firmasına ait Van-Mersin seferini yapan yolcu otobüsünün durdurulduğu, polis kimlik kartları gösterildikten sonra ilgili önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde, (19) numaralı koltukta oturan sanığın kimlik tespiti esnasında bel kısmında şişkinlik olduğunun görüldüğü, otobüsten indirilerek uygulama noktasında bulunan arama konteynerine götürülen sanığın yapılan üst aramasında beline sarılı şekilde iki ayrı alüminyum folyoda suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda;

Suç konusu uyuşturucu maddenin sanığın vücuduna sarılı şekilde ele geçirilmesi, bu durumun sanığın suç konusu maddenin fark edilmesini ve ele geçirilmesini önlemeye yönelik bir çaba içerisinde olduğunu göstermesi, uyuşturucu maddenin miktar ve niteliği, tutanak düzenleyicisi tanıkların kimlik kontrolü yaptıkları sırada sanığın ellerinin titrediğini beyan etmeleri, uyuşturucu maddenin ele geçiriliş şekli ile kimlik kontrolü sırasında verdiği tepkinin, sanığın yasak bir eşya taşıdığının bilincinde olduğunu ve isteyerek hareket ettiğini göstermesi, Bitlis ili Hizan ilçesinde ikamet eden, tedavi olmak için Diyarbakır'a gitmek için Tatvan'a geldiğinde burada tesadüfen karşılaştığı ve tanımadığı bir kişiden ilaç olduğunu zannettiği bir maddeyi alıp para karşılığında Mersin'e götüreceğini, teslim ettikten sonra da tedavi olmak için Diyarbakır'a gideceğini beyan eden sanığın savunmalarının kendisini suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın hayatın olağan akışına uygun düşmeyen, taşıdığı maddenin uyuşturucu olduğunu bilmediğine ve kandırıldığına ilişkin savunmalarına itibar edilemeyeceğinin, suç konusu uyuşturucu maddeleri bilerek ve isteyerek nakletmek suretiyle atılı suçu işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2016 tarihli ve 103-344 sayılı direnme kararına konu hükmünün, olay tutanağı içeriği, sanığın suç konusu maddeler ile yakalanma şekli, ele geçirilen suç konusu maddenin miktarı ve niteliği, sanığın savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sabit olduğu anlaşılan sanığın mahkûmiyeti yerine dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

...