Esas No: 2017/32960
Karar No: 2020/8690
Karar Tarihi: 06.07.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/32960 E.  ,  2020/8690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin şoför olarak 07.02.2011 tarihinden 22.01.2015 tarihine kadar kesintisiz şekilde şoför olarak çalıştığını, son aylık net ücretinin 1.100,00. TL olduğunu, öğle yemeği ve ulaşım giderinin davalı tarafından karşılandığını, haftanan beş günü 05.30-01.30 arası çalışma yaptığını, cumartesi günleri 07.00-01.30 arası, pazar günleri ise 14.00-01.30 arası çalıştığını, izinlerinin bayram tatillerinin fazla çalışma ile hafta tatillerinin ödenmemesi, sgk primlerinin düşük yatırılması gibi başkaca bir çok sebepten haklı olarak ocak ayı ilk haftası işten ayrılacağını davalılara bildirdiğini, Ocak 2015 de işten ayrıldığını, 17.02.2015 tarihinde ihtarname üzerine davalı şirkete 28.02.2015 tarihinde ihtarın neden çekildiğini sormak için gittiğini işçilik alacaklarını talep ettiğini herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığı söylenerek gönderildiğini, 04.03.2015 tarihli işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini 22.01.2015 tarihinde haklı nedenle feshettiğine ilişkin ihtarnameyi 11.03.2015 tarihinde gönderdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını istemiştir.Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 23.01.2015 günü işi bırakmak istediğini, başka işte çalışacağını servis işi yapmayacağını söyleyerek ertesi gün işe gelmediğini, işvereni zor durumda bırıktağını devamsızlık yaptığı 26-27-28.01.2015 tarihli tutanaklara ilişkin mazeretini bildirmesi için 17.02.2015 tarihli ihtarname gönderildiğini, işyerinde günlük çalışmasının azamı 6 saat olduğunu, c.tesi bazen yarım gün çalışma yapıldığını pazar günü çalışma olmadığını, dini bayramlarda kesinlikle çalışma yapılmadığını, izinlerini tam olarak kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir iddiaların asılsız ve dayanaksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının ulusal bayram genel tatil ücret alacağı ücretine hak kazanıp kazanamadığı noktasında uyuşmazlık vardır. Taraflar arasında davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları için de geçerlidir.

Somut olayda; 07.02.2011 tarihinden 22.01.2015 tarihine kadar kesintisiz şekilde şoför olarak çalışan davacı taraf dava dilekçesinde son aylık net ücretinin 1.100,00 TL olduğunu, izinlerinin bayram tatillerinin fazla çalışma ile hafta tatillerinin ödenmemesi, sgk primlerinin düşük yatırılması gibi başkaca bir çok sebepten haklı olarak işten ayrılacağını davalılara bildirdiğini iddia etmiştir. Mahkemece davacının aylık ücretinin asgari ücret olduğu, fazla çalışma yaptığını hafta ve genel tatil günlerinde çalıştığını kanıtlayamadığı gerekçesi ile izin haricindeki taleplerinin reddine karar verilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ...; " Biz davalının ihale ile aldığı taşıma işini yapardık, Devlet Opera ve Bale, Karayolları , TOBB etü hastanesi personelini taşırdık, haftada 6 gün çalışırız..... Sabah 07:00 - 09:00 saatleri arasında çalışanları evlerinden alıp iş yerine getiririz. 09:00-16:00 saatleri arasında çalışmayız.....Ben davacı ile birlikte 4 ay çalıştım. Davacı benle çalışırken tüm saydığım kurumlara gidiyordu. 16:00-19:00 saatleri arasında da işten alıp evlerine bırakırız. Bu iş yerleri haftada 5 gün açıktır. Hastane ise 7 gün açıktır. ... Etünün sadece vardiyası vardır. Diğer araçlar bu vardiyaya gelmezler. 6. gün parça parça çalışırız. Oranın vardiyasına bağlı olarak çalışırız. Ben her cumartesi çalışırım. cumartesi 4 sefer yaparım. İkişer saat sürer. Ulusal bayram genel tatil günlerinde Karayolları ve Devlet Opera ve Bale kurumu kapalıdır. ... Hastanesi açıktır. Ben dini bayramlarda 2 gün dinlenir o şekilde çalışırım. Diğer UBGT günlerinde hastanenin vardiyası olduğunda çalışırım. Vardiyalı çalışmak için hastaneye 5 tane araç verilir." şeklinde beyanda bulunmuştur. Diğer davacı tanığı ...: 2 yıl kadar çalıştıktan sonra Kasım 2014 tarihinde ben işten ayrıldım, benim davam yoktur. Bende servis şoförüydüm. Maaşlarımızı sonradan bankadan ödenmeye başladı. Ben çıktığımda maaşım 800 tl idi. ......ben davacıdan önce ayrıldım...... Biz karayollarının personelini taşırdık, ...Davacının kullandığı araç 18 kişilik bir araçtı. Bizim personel taşımacılığı yaptığımız bayramlarda vardiyalı olarak çalışır. Şoförlerde bu durumda vardiyalı olarak çalışır. Dini bayramların yarısında bu nedenle çalışır. Karayolları diğer UBGT günlerinde de vardiyalı olarak çalışır. Şoförlerde bu nedenle vardiyalı olarak çalışır. Karayolları dışında devlet tiyatrolarının taşıma işini de ben ve davacı yaptık. Burada mesai 08:30 da başlar. aynı şekilde 08:30 da Ulus ta ki işyerinde olacak şekilde personel taşırdık. Temsiller , 22:00-23:00 saatleri arasında biterdi. çıktıktan sonra onları da evlerine bırakırdık. Her gün önce Karayollarını sonra Devlet tiyatrosu çalışanlarını anlattığım şekilde evlerine bıraktık. Önce Karayolları çalışanlarını toplar; işyerine bırakır sonra devlet tiyatrosu çalışanlarını güzergahlardan alır, işyerine getirir, akşamda karayolları çalışanlarını evlerine bıraktıktan sonra devlet tiyatrosu çalışanlarını evlerine bırakırdık. Her zaman bu hizmeti 10-15 kişiye verirdik. Bunun dışında haftanın 4-5 günü ... Otel in gece 02:00 de çıkan personellerini evlerine götürürdük. ....Karayolları ve opera dediğim gibi sabitti. Haftanın 5 günü olurdu. Karayolları haftanın 5 günü olurdu. 6. gün vardiyalı olarak olurdu. Yazın devlet tiyatrosu yazın olmaz. ... Otel yaz kış her zaman olur... Şeklindeki beyanına karşılık Davalı tanıkları ise kamu dairelerine hizmet verldiği için ulusal bayram genel tatil günleri çalışma yapılmadığını beyan etmiştir.Mahkemece tanıklar yeniden dinlenilerek ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma ile ilgili beyanları detaylıca alınmalı, davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışması açıklığa kavuşturularak netleştirilmeli, beyanlar arasındaki çelişki giderilmeye çalışılmalıdır. Sonucuna göre davacının ulusal bayram genel tatil ücret alacağı yönünden karar verilmelidir.Öte yandan dosyaya Aralık 2011- Aralık 2013 arası imzalı ücret bordroları sunulmuştur. Aralık 2013 bordrosunda 1021,50 brüt ücret ile çalışan davacının hükme esas alınan bilirkişi raporunda iddia ettiği ücretin ispatına yeter kayıt sunulmadığından fesih tarihindeki asgari ücret 1201.50 TL ile çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa davacının Garanti Bankası maaş hesap hareketlerine göre 2013 yılı aralık ayına ilişkin 850,00.- TL net ödeme yapıldığı ocak 2014 tarihi itibari aralık ayı sonuna kadar maaş ödemesi olarak 1.100,00 TL net ücret yatırıldığı gözetilmeden asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Anılan yönler dikkate alınarak tüm dosya kapsamına göre, oluşacak sonuca göre izin, ulusal bayram genel tatil ücret alacağı ve kıdem tazminatı değerlendirilmesi gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.