Esas No: 2017/868
Karar No: 2021/1646
Karar Tarihi: 09.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/868 E.  ,  2021/1646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ile müvekkili arasında 25.08.2008 ve 01.12.2009 tarihli iki adet endeks okuma işi hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeler gereğince davalının tasarrufunda bulunan sahalardaki müşterilere ait elektrik sayaçlarının endekslerinin okunması işinin yapıldığını, ancak davalının haksız olarak müvekkilinin hakedişlerinden 5510 sayılı Kanun’a göre %5 oranında kesinti yaptığını ileri sürerek yasal olmayan kesintinin iadesi için davalı aleyhine Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2011/87 sayılı dosyasında başlatılan takibe itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu %5 oranındaki indirimin Kamu İhale Kurumunun 25.10.2008 tarihli, 27035 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Kamu İhale Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliği ile Kamu İhale Kurulu kararına göre kesildiğini ve yapılan kesintinin yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.11.2013 tarihli ve 2011/208 E., 2013/356 K. sayılı kararı ile; 5510 sayılı Kanun’un 81/1. maddesine eklenen 5763 sayılı Kanun’un 24/ı bendi ile özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağına dair düzenlemenin 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra davacı çalışanları için SGK'ya ödenmesi gereken primden beş puanlık yasal indirim nedeniyle davalı hizmet alan kurum tarafından yapılan kesintilerin davacıya ödenmesi gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta kanuna aykırı olan Kamu İhale Tebliğinin uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının takibe itirazının kısmen iptaline, icra takibinin 213.269,09TL asıl alacak ve taleple bağlı kalınarak 37.816,27TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 251.085,36TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olduğundan asıl alacağın %40'ı olan 85.307,63TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 19.06.2014 tarihli ve 2014/1145 E., 2014/4718 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Kesinti tarihlerinden takip tarihine kadarki dönem için mahkemece davacı lehine işlemiş faize hükmedilmiş ise de; bu döneme ait davacının usulüne uygun davalıyı temerrüde düşürdüğüne dair ihtarnamesi bulunmadığı gözardı edilerek, her bir kesinti tarihinden takip tarihine kadarki dönem için işlemiş faize hükmedilmesi, doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

9. Davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 08.09.2015 tarihli ve 2014/8779 E., 2015/5685 K. sayılı kararı ile;

“…6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndaki sebepsiz zenginleşmeye ilişkin maddelerdeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.

Öte yandan, hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve sebepsiz zenginleşmeden sözedilemez.

Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder.

Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez.

Nitekim, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde taraflar sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunamazlar.

Nedensiz zenginleşmede dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK döneminde, sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olup olmaması ayrımı yapılmadan, (TBK'nın 117/2. maddesinde ise sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olmaması halinde) haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir. Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, takip tarihinden önce BK'nın 101. (TBK'nın 117) maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir.

Bu açıklamalara ve Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir…” gerekçesiyle karar düzeltme istemi reddedilmiştir.

Direnme Kararı:

10. Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 2015/1444 E., 2016/111 K. sayılı kararı ile; davanın konusunun davalının, davacı hakedişlerinden yasaya aykırı olarak kesinti yapması olup, taraflar arasında imzalanan her iki sözleşmede de 5510 sayılı Kanun’un uygulanıp uygulanmayacağı veya uygulama şekline ilişkin bir hüküm bulunmadığı, davalının sözleşmede kararlaştırılmayan bir konuda kanun hükmünü yanlış yorumlayarak davacının alacağından yaptığı kesintinin sözleşmeden kaynaklanmadığı, bu kesintinin davalının sebepsiz zenginleşmesine neden olduğu, sebepsiz zenginleşmede temerrüt ihtarına gerek olmaksızın haksız iktisap tarihinden itibaren faiz istenebileceği ve kesintilerin yapıldığı tarihlerden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği belirtilerek, önceki karar gerekçesi de aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki ihtilafın sözleşme hükümlerinden mi, yoksa sebepsiz zenginleşmeden mi kaynaklandığı, buradan varılacak sonuca göre takip tarihinden önce mülga BK'nın 101. ve TBK'nın 117. maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebini içeren ihtarla temerrüde düşürülmeyen davalıdan haksız iktisap tarihinden itibaren faiz talep edilip edilemeyeceği, başka bir anlatımla temerrüt ihtarına gerek olmaksızın davacı lehine kesinti tarihinden icra takip tarihine kadarki dönem için işlemiş faize karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) genel hükümlerinde, birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. “Borçların Teşekkülü” başlığı altında, sözleşmeden doğan borçlar (md. 1– 40) ile haksız fiilden doğan borçlar (md. 41– 60) düzenlenmiş; yine aynı başlık altında, borçların üçüncü genel kaynağı olarak haksız (sebepsiz) iktisaba (md. 61– 66) yer verilmiştir.

14. Bunların dışında bir de kanundan doğan borçlar bulunmaktadır.

15. Böylelikle, hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiştir.

16. Hukukî işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı ise sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukukî ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdî ilişki” denir. Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder.

17. Bu noktada uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “hizmet sözleşmesi” ile ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin açıklığa kavuşturulmasında fayda vardır.

18. Hizmet sözleşmesi, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga BK’nın 313/1. maddesinde;

“Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder” şeklinde tanımlanmıştır.

19. Aynı düzenlemenin 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundaki (TBK) karşılığı “Genel Hizmet Sözleşmesi” başlığı altında yer alan 393/1. maddesi olup, bu maddede hizmet sözleşmesinin, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olduğu belirtilmiştir.

20. Anılan hükümler gereğince hizmet akdinin unsurları; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı hâlinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1692 E., 2021/949 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

21. Hizmet sözleşmesine ilişkin bu açıklamalardan sonra “sebepsiz zenginleşme” kavramı ve hukukî niteliği üzerinde durulması yerinde olacaktır.

22. Borcun kaynaklarından biri olarak öngörülen sebepsiz zenginleşme, mülga BK’nın 61 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Benzer hükümler TBK’nın 77 ve devamı maddelerinde de yer almaktadır. Mülga BK’nın 61. maddesi; “Haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisabeden kimse, onu iadeye mecburdur. Hususiyle muteber olmayan veya tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayet bulmuş olan bir sebebe müsteniden ahzolunan şeyin, iadesi lazımdır.” hükmünü haizdir.

23. Haklı bir neden olmaksızın başkasının malvarlığından ya da emeğinden zenginleşen kimse bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür (TBK 77). Bu yükümlülük özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan ya da gerçekleşmemiş veya sona ermiş bir nedene dayanması durumunda doğmuş olur. Zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez. Hukuka ya da ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 962).

24. Buna göre borcun kaynağı olarak öngörülen sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için; bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik (illiyet) bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli haklı bir sebebe dayalı olmaması gerekmektedir.

25. Sebepsiz zenginleşmeden bahsedilebilmesi için diğer şartların yanında en önemlisi zenginleşenin mal varlığında meydana gelen artışın haklı bir sebebe dayanmamasıdır. Zira zenginleşmeyi doğuran sebep, kazandırma veya zenginleşenin müdahalesi ya da umulmayan bir olay olabilir. Nitekim mülga BK’nın 61. maddesinde özellikle “haklı bir sebep olmaksızın” ifadesine yer verilmiş ve haklı olmayan sebep teşkil edecek hususlar örnek olarak sayılmıştır. Bu durumda kazandırmaya (edime) dayanan sebepsiz zenginleşme; “geçerli olmayan sebebe” veya “gerçekleşmemiş sebebe” veyahut da “sona ermiş sebebe” dayalı olarak gerçekleşebilir.

26. Sebepsiz zenginleşme hâlinde zenginleşen ve fakirleşen arasında kanun gereği bir borç ilişkisi doğmakta olup, bu borcun konusu malvarlığında meydana gelen fazlalığın geri verilmesidir. Sebepsiz zenginleşmede sadece mal varlığındaki eksilmenin giderilmesinin talep edilmesi söz konusudur.

27. Görüldüğü gibi, sebepsiz zenginleşme, ikincil (talî) nitelikte olup, mal varlığındaki azalmanın başka aslî nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez. Başka bir anlatımla aynı olayda, aynî haktan (istihkak davası), zilyetlikten, sözleşmeden, sözleşme benzeri hukukî ilişkiden veya haksız fiilden kaynaklanan bir talebin ileri sürülmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır.

28. Bu arada “temerrüt” ve “borçlu temerrüdü” ile ilgili hükümlere kısaca değinmek yararlı olacaktır.

29. Temerrüt (direnim), en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hâle gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Öte yandan Türk Hukuk Lûgatında da “temerrüt,” direnim olarak tanımlanmış, alacaklının ve borçlunun direnimi şeklinde Kanun maddesi açıklanmıştır.

30. Borçlunun temerrüdü (borçlunun direnimi) ise, borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borcunu ifa etmemesi demektir. Bu hâlde ifa olanağı bulunmasına rağmen kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı hâlde borçlu borcunu ifa etmemektedir.

31. Borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeye, mülga BK’nın 101 ilâ 108. maddelerinde yer verilmiştir. Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağının bulunması” iken, diğer şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hâle gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. Mülga BK’nın 101/1. maddesinde (TBK’nın 117/1. maddesi); “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur” denilmektedir. Anılan maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.

32. Gelinen aşamada somut olayda borcun sözleşmeden mi yoksa sebepsiz zenginleşmeden mi kaynaklandığı hususu ayırıcı unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.

33. Bu noktada 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81. maddesine değinecek olursak; anılan maddede; Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları ile Devlet Katkısı düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde; özel sektör işverenlerinin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutar ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresi içerisinde ödemeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması hâlinde; Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı düzenlenmiştir.

34. Kanunla, sigorta primini düzenli olarak ödeyip, diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren özel sektör işverenine bu yükümlülükleri yerine getirmeyen diğer özel sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup, prim ödemeyi teşvik amacı taşımaktadır.

35. Her ne kadar somut olayda 5510 sayılı Kanun’un 81/ı maddesi gereğince davacının hakedişlerinden %5 oranında kesinti yapılmış ise de; taraflar arasındaki temel ilişki 25.08.2008 ve 01.12.2009 tarihli iki adet endeks okuma işi hizmet alım sözleşmesine dayanmaktadır. Yapılan kesintiler sözleşmelere dayandığından, borcun kaynağının sebepsiz zenginleşme değil sözleşme olduğu açıktır.

36. Bu durumda mahkemece hakedişlerden yapılan %5 oranındaki kesintinin sözleşmeden kaynaklandığı ve davalının takip tarihinden önce mülga BK'nın 101. (TBK'nın 117) maddesine uygun şekilde temerrüde düşürülmediği gözetilerek hüküm altına alınan tutar yönünden her bir kesinti tarihinden icra takibine kadar geçen dönem için talep edilen işlemiş faizin reddedilmesi gerekirken, uyuşmazlığın sebepsiz zenginleşmeye dayandığı ve haksız iktisap tarihinden itibaren faiz istenebileceği gerekçesiyle işlemiş faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.

37. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

38. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.