Esas No: 2015/3453
Karar No: 2017/2760
Karar Tarihi: 19.10.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/3453 E.  ,  2017/2760 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen men'i müdahale, tazminat, tapu iptali ve tescil davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 18.11.2014 tarih ve 2014/8283 Esas, 2014/7329 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı ... vekili ile birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı ... vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici ... arasında düzenlenen 10.08.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olarak binanın imara, ruhsata aykırı ve eksik ve ayıplı olarak inşa edildiğini, davalıya sözleşmede öngörülenden daha fazla arsa payının devredildiğini ileri sürerek, fazla olarak devredilen % 15 arsa payının tapusunun iptali ile davacı adına tescilini, 10.300.00 TL eksik ve ayıplı imalat bedelinin 04.03.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faziyle davalıdan tahsilini, imara ve ruhsata aykırılıkların masrafı yükleniciden alınarak giderilmesi ve aykırı kısımların yıkılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2003/451 E. sayılı davada davacı vekili, inşaat sözleşmesine, imara ve ruhsata aykırı imalat nedeniyle 10.08.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini, sözleşme nedeniyle davalı yüklenici ...'a devredilen ve adı geçen davalı tarafından diğer davalılara devredilen arsa paylarının tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı ... vekili, müvekkilinin inşaatı sözleşme ve yasaya uygun olarak tamamlayarak 10.11.2000 tarihinde davacıya teslim ettiğini, teslim ile birlikte davacının arsanın 124/191 payını müvekkiline devrettiğini, teslim tarihinden 17 ay sonra açılan davada zamanaşımının gerçekleştiğini savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2004/226 E.sayılı davada davacı vekili, asıl ve ilk birleşen davanın yargılaması sırasında birleşen davada davalılardan ...'ın payını eşi ...'a, ...'ın payını ...'a, davalı ...'ın payının bir kısımını ...'e devrettiğini ileri sürerek, payı devralan davalılar üzerine olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescilini, davalıların müdahalelerinin men'i ile tahliyelerini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı ... vekili, müvekkilinin tapuya güven ilkesi uyarınca iyiniyetle pay devraldığını savunarak, davanın reddini istemiş; diğer davalılar yargılamalara katılmamış, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen davada davalı yüklenici ... tarafından inşa edilen binanın, inşaat sözleşmesine, imara ve projeye aykırı yapıldığından kaçak durumda olduğu, binanın statik yapısına zarar verebileceğinden imara aykırılıkların giderilmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, kaçak yapılan bina yönünden eksik ve ayıplı iş bedeli talep edilemeyeceğinden ayıplı ve eksik iş bedeli talebinin reddine, akdin feshi nedeniyle kaçak yapılan binanın yıkımıyla yıkım giderlerinin davalı ...'dan tahsiline; birleşen 2003/451 E. sayılı davanın kabulüne, inşaat sözleşmesinin feshine, davalı yükleniciden pay devralan birleşen 2003/451 E. sayılı davada yüklenici ... dışındaki davalılar üzerlerine olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, davalılar ... ve ... yargılama sırasında paylarını devrettiklerinden bu davalılara yönelik davanın husumet yokluğundan reddine; birleşen 2004/226 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, davalılar ... ve ...'ın tapuya güven ilkesi gereği iyiniyetle pay devraldıkları anlnaşıldığından bu iki davalıya yönelik davanın reddine, ancak yükleniciden pay devralan davalı ... yönünden davanın kabulü ile bu davalının payının iptaline, davacı adına tesciline, haklarında tapu iptali talebi kabul edilen davalıların taşınmaza müdahalelerinin men'ine, taşınmazdan tahliyelerine dair verilen karar, asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı ... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davacı ... mirasçıları vekilinin temyizi üzerine Dairemiz'in 18.11.2014 tarih ve 2014/8283 Esas, 2014/7329 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bu kez, asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı ... vekili ile birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı ... vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı ... vekili ile birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 7,80'er TL harç ve takdiren 275,00'er TL para cezasının karar düzeltme isteyenlerden alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 19.10.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyiniyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur. (...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyiniyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK'nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyiniyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyiniyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyiniyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda asıl ve birleşen davalarda, davacıların murisi ile davalı ... arasında 10.08.1998 tarihinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi neticesinde arsa sahibi, sözleşmeye konu taşınmazın belli hissesini yükleniciye tapuda satış göstermek suretiyle devretmiştir. Yüklenici inşaatı yapmışsa da, yapılan inşaat imara ve projeye aykırı olduğundan iskan ruhsatı almak mümkün değildir. Davalı yüklenici arsa sahibinden devraldığı hisselerinin bir kısmını ..., ... ve ...’a satmıştır. ... satın aldığı hisseyi ...’a, ... ise satın aldığı hisseyi ...’a satmıştır. Yerel mahkeme yaptığı yargılama sonucunda ... ile Uğur Kabala’ın tapuya güvenerek ve iyiniyetli olarak yükleniciden satın alan kişilerden bağımsız bölüm karşılığı arsa hissesi satın aldıklarını kabul ederek bu şahıslara yönelik tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar vermiştir. Dairemiz, somut olayda tapuya güven ilkesinin geçerli olmadığını belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur. Davalılardan ... ve ... karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh verilmediği ve davacı tarafın davalı ...’ın yükleniciden hisse devralan kişiden hisse satın almak suretiyle söz konusu hissenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu olduğu ve kötü niyetli olduğu ispat edilemediği, dolayısıyla Uğur’un iyiniyetli olarak TMK'nın 1023. maddesi gereğince tapuya güven ilkesine istinaden taşınmazı iktisap ettiği kabul edilerek yerel mahkemenin davalı ... hakkındaki kararının onanması gerekirken, kararın Dairemizce bozulmasının yerinde olmadığı kanaatindeyim. Bu nedenle ...’ın karar düzeltme isteminin kabulü gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun “karar düzeltme isteminin reddine” dair görüşüne katılmadığımdan anılan karara muhalifim.