Esas No: 2012/23673
Karar No: 2013/13020
Karar Tarihi: 30.05.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/23673 E.  ,  2013/13020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta sonu tatil ücreti ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı...Elektrik İnş. Tah. San. Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğinden bahisle ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı...Elektirk İnş. Tah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın reddini savunmuştur.

Davalı Şahinmek Yapı ve Tesisat Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı...Elektirk İnş. Tah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı ve fazla mesai alacağı noktasında toplanmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, davacı işçi , iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmesini talep etmesi üzerine işveren tarafından feshedildiğini ileri sürmektedir. Davalı işveren ise iş sözleşmesinin davacı tarafından sonlandırıldığını savunmuştur. Tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle davacı işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında, ihbar tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, tanık anlatımları, davacının çalışma şekli ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında hesaplanan fazla mesai alacağından mahkemece yapılan indirim oranı gerçek fazla mesai alacağının tespitinde yetersiz kalmaktadır. Mahkemece, % 50 oranından aşağı olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekmektedir. Mahkemece, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.