Esas No: 2013/23795
Karar No: 2013/17176
Karar Tarihi: 23.10.2013

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2013/23795 E.  ,  2013/17176 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde dahili davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı alt işveren, davacının iş sözleşmesinin mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş kanununun 25/II-g bendi gereğince haklı olarak feshsedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece dahili davalı ... Üniversite Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile davalı ... Sosyal Hizm. ve Danış.Tic.Ltd.Şti. arasındaki asıl-alt işveren arasındaki ilişkinin içeriği bakımından yapılan değerlendirmede her ne kadar dahili davalı kurum tarafından yapılan hizmet alım sözleşmesi ile temizlik işlerinin davalı firmaya bırakıldığı, bu haliyle sağlık faaliyeti bakımından yardımcı iş niteliğindeki temizlik faaliyetlerinin bütünüyle ihale firmasına bırakılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmasa da tanık beyanlarından ve dahili davalı kurumun yıllara göre tespit edilen hasta bakıcı sayılarından temizlik ihalesi alan davalı firma çalışanlarına ve davacıya sağlık hizmetlerinin yürütümü esnasında zorunlu unsurlardan olan hasta bakıcılık faaliyetine dair işlerin gördürüldüğü, bu faaliyetin kurumun kendi kadrolu 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi çalışanları yanında ihale firması işçileri tarafından gördürülmesi gerçekliği

karşısında dahili davalı kurum ile davalı şirket arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaya dayandığı, ayrıca davalı firmadan sonra işyerinde temizlik hizmetleri konusunda hizmet alım sözleşmesi yapılan yeni firma......Ltd.Şti. işçilerinin işyeri temsilcisine kadar aynı kişiler olması hususu taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu şüphesini kuvvetlendirdiği, bu haliyle davacının çalışma süresi boyunca gerçek işvereninin ... Üniversite Araştırma ve Uygulama Hastanesi olduğu ve ... Sosyal Hizm. ve ....Tic.Ltd.Şti. tarafından gerçekleştirilen feshin sırf bu nedenle bile geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının dahili davalı ... Üniversite Araştırma ve Uygulama Hastanesi'ndeki işine iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği bildirilmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işin normal yürütümünü olumsuz etkileyen hallerdir.İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının (g) bendi uyarınca “işçinin izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi halinde” iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz olarak haklı nedenle feshedileceği bildirilmiştir. İşçinin fıkrada öngörülen süreleri aşmaksızın devamsızlıkta bulunması, işverene haklı fesih hakkı vermez. Ancak bu devamsızlığın işyerinde olumsuzluklara yol açması ve işveren açısından iş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecek hal alması durumunda, 18. maddeye göre iş­çinin davranışından kaynaklanan geçerli nedenden dolayı işveren, fesih hakkını kullanabilir.

Dosya içeriğine, tutulan tutanak ve tanık beyanlarına göre davacının 17/2/2011 tarihinde işe gelmediği, 18/2/2011 günü ise işe saat 10:50'de geç geldiği, bir gün işe gelmemesi ve ertesi gün de işe geç gelmesi nedeniyle şirket yetkilisi Nuray Mezarcı ile tartıştığı sabittir. Her ne kadar 17,18,19/2/2011 tarihlerinde işe gelmediği gerekçesiyle işverenin davacının devamsızlığı nedeniyle haklı fesih yoluna gitmesi feshin

18/2/2011 tarihinde olması nedeniyle doğru değilse de izinsiz ve mazeretsiz 1 gün işe gelmemesi ve ertesi gün işe geç saatte gelmesi nedeniyle işveren temsilcisi ile tartışmasının iş yerinde olumsuzluklara neden olduğu ve iş akışını olumsuz etkilediği sabit olmakla feshin geçerli nedenle yapıldığını kabul etmek gerekir.

Böyle olunca mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü ile sırf bu nedenle bile feshin geçersiz olduğu yönündeki gerekçesi de hatalıdır. Ayrıca davalılar arasında temizlik işleri için hizmet alım sözleşmesi yapıldığı, davacının da temizlik elemanı olarak çalıştığı ve Hastane asıl işlerinde çalıştığının ispat edilememesi nedeniyle davalılar arasında geçerli üst işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğunu kabul etmek isabetli olacaktır.

Mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde isteğin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 5.90 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu 160,60 TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... Sosyal Hizm. ve Danış.Tic.Ltd.Şti.'nce yapılan 75,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan ...'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Artan gider ve delil avasının ilgilisine iadesine, 23.10.2013 tarihinde KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.