Esas No: 2011/13928
Karar No: 2012/38155
Karar Tarihi: 30.05.2012

**15. Ceza Dairesi         2011/13928 E.  ,  2012/38155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Hırsızlık suçu ise, menkul bir malın zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmaktadır.

Somut olayda; sanığın, suç tarihinde Mardin ..., Cadde üzerinde bulunan Vakfbank şubesi ATM makinesinden para çekmek için işlem yapan ve özürlü olan katılanın yanına gelerek yardım teklifinde bulunduğu, kartla ilgili işleme devam etmesinden sonra hesapta para bulunmadığını söylediği, bunun üzerine atm'den tekrar hesabına bakan katılanın hesapta 200 YTL olduğunu görmesi üzerine banka görevlisi ile görüştüğünde hesabından 800 YTL'nin çekildiğinin tespit edildiği, katılana yardım eden sanığın, parayı alarak uzaklaşması şeklinde gelişen eyleminde, katılana ait kartı kullanmasında hukuka aykırılık olmadığı gibi hileli hareketlerde bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık ve bilişim suçlarının oluşmadığı, bu şekilde gerçekleşen eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 30.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Karşı oy)

Karşı Oy;

Mardin Cumhuriyet Başsavcılığının 18.02.2008 tarihli iddianamesiyle, maaşını çekmek için bankamatik kartını Vakıfbank ATM'sine yerleştiren şikayetçinin şifresini yazdığı, işlem menüsü çıktığı sırada yanına gelen sanığın yardım etme teklifinde bulunduğu, tuşlara basma konusunda yönlendirdiği, daha sonra sanığın tuşlara basıp para olmadığını söyleyerek kartı şikayetçiye verdiği, şikayetçinin ATM'den uzaklaşmasından sonra ATM'den çıkan parayı aldığından bahisle TCK.nun 157.maddesi uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davasında, mahkemece sevk maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verilmiştir. Uyuşmazlık konusu, sübutu kabul edilen eylemin 5237 sayılı TCK.nun hangi maddesindeki suçu oluşturduğunun saptanmasına ilişkindir.

5237 sayılı TCK.nun 245.maddesinin başlığı "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" şeklindedir. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması durumu maddi vakıa olarak açıklanıp, "her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse cezalandırılmaktadır.

Madde gerekçesinde ise, kart sahibinin rızası bulunmaksızın yani hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle failin kendisine haksız yarar sağlamasının suç olarak tanımlandığı, aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirildiği belirtilmektedir. 765 sayılı TCK.da bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır. Bir suçun işlenmesi sırasında banka kartı veya kredi kartının "kullanılması" söz konusu olduğunda, suç tarihi 01.06.2005 tarihinden önce ise 765 sayılı TCK.nun (dolandırıcılık, bilişim, hırsızlık, güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin) değişik maddelerinin tatbiki gereken durumlar ortaya çıktığı halde, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar için Yasa Koyucu tarafından doktrin ve uygulamadaki yargısal farklılıkların giderilmesi amacıyla 5237 sayılı TCK.nun 245.maddesinde özel bir düzenleme yapılmıştır. Kısaca, suçun işlenmesinde "banka kartı veya kredi kartının kullanılması" olgusu varsa, artık hiçbir yorum yapılmaksızın 245.maddenin uygulanması gerekir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 11-87/150 sayılı kararında özetle; "5237 sayılı TCY'nın 245.maddesinde düzenlenen "Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçu 765 sayılı TCY'nda bulunmayan bir suç türüdür. Maddenin getiriliş amacı gerekçede, "banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak" olarak açıklanmıştır. Sanığın, kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3.maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasakoyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle, 5237 sayılı TCY'nın 245.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereker." şeklinde açıklamada bulunulmaktadır.

Somut olayda; katılan, banka kartını sanığa limitleri dalihinde kullanması için vermemiştir. Sadece, ATM'den para çekilmesi sırasında işlemler menüsünde tuşlara basma hususunda yardımcı olmasını talep etmiş ve en önemlisi ATM'nin verdiği paranın kendisine verilmesini istemiştir. Fakat sanık, bu kartı kendi amacı doğrultusunda kullanarak, katılanın parasını almıştır. Burada kart sahibinin rızasından söz etmek mümkün değildir. Ancak, rıza dışında para alınması genel hüküm niteliğindeki hırsızlık suçunu değil, Yasada özel olarak düzenlenen 245.maddesindeki suçu oluşturur. Bu gibi eylemlerde, "hırsızlık, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma ve sahtecilik" suçlarının tümünün unsurları bulunduğundan değişik yorumların ortadan kaldırılması için özel düzenleme yapılmıştır. Hırsızlık veya dolandırıcılık gibi başka suçların oluştuğunun kabulü halinde, madde gerekçesinde değinildiği üzere, 01.06.2005 tarihinden önce yaşanan yargıdaki düşünce farklılıkları devam edecek ve kanun koyucunun "içtihat farklılıklarını önlemek" amacı yerine getirilmemiş olacaktır.

Olaya net olarak şöyle bakmak gerekir, sanığın elde ettiği parayı bu kartı kullanmadan ulaşması olanaksızdır. Sanığın başlangıçtan beri suç kastı, kartı kullanarak para almaktır. Kartın, katılanın isteğinin yerine getirilmesi için değil, sanığın kendisine haksız yarar sağlama kastıyla kullanılması nedeniyle hukuka aykırılık durumu da oluşmuştur. Kart, katılan tarafından başlangıçta sanığa verilmemiş olsa bile sanık bu kart üzerinde tasarrufta bulunup işlem yapmakla, maddedeki "ele geçirilme veya elinde bulundurma" koşulu da gerçekleşmiştir. O halde, madde başlığı olan "kullanma" ile Yasanın 245.maddesinde tanımlanan suç oluşmuştur. Bu itibarla, sayın çoğunluğun eylemin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği yönündeki görüşüne katılmıyorum.

Üye ...