Esas No: 2017/171
Karar No: 2017/19988
Karar Tarihi: 05.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/171 E.  ,  2017/19988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 10. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalı Şirkette 01.04.1988 tarihinde işe başladığını, müvekkilinin ... Yat Limanında davalının mağazada, "Mağaza Şefi" olarak çalıştığını, son ücretinin 4.650 TL okluğunu ve iş akdinin 30.09.2015 tarihinde feshedildiğini, fesih bildiriminde; 'şirketimizin güncel ihtiyaçlara cevap verebilecek efektif bir organizasyon altında yönetilebilmesi için yeniden yapılanma çalışmaları başlatılmış, yoğun rekabet ile mücadele edebilmek için belirlenen hedef ve stratejiler doğrultusunda, İş tariflerinin yeniden yapılması ve reorganizasyon çalışmaları sonucu norm kadrolar tespit edilmiştir' denilmekte ve devamla "çalışma süreniz içerisinde çalışmalarınız ve işinizde gösterdiğiniz performansınız değerlendirilmiş olup yeniden yapılandırılması nedeniyle iş sözleşmenizin 4857 sayılı iş kanunun ilgili maddesi gereğince 30.09.2015 tarihi ite sona erdirilmesi karan alınmıştır denildiğini, iş akdinin geçerli bir nedene dayanmaksızın haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini ileri sürerek feshin iptaline ve müvekkilin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının işyerinde 01.04.1088 tarihinden 30.09.2015 tarihine kadar 'Mağaza Şefî" olarak çalıştığını, iş akdinin feshedildiği tarihten sonra o pozisyona dışarıdan personel alınmadığını, iş akdinin feshi ile pozisyonunun kaldırıldığını, davacının iş akdinin organizasyon şemasında yapılan değişiklikle feshedildiğini, davacının iş akdinin geçerli bir nedene dayalı olarak feshedildiğini, yeniden yapılandırma ve anılan gerekçeler kapsamında davalı şirketçe birçok mağaza müdürünün ve yardımcılarının, iş akdinin sonlandırıldığını, işletme gereklerine bağlı geçerli sebeple fesih uygulamasının iki boyutu bulunduğunu, bunlardan birincisinin işletme gereğinin gerçekte var olmasına yönelik iken, diğerinin işçinin işinin ortadan kalkması durumu olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının 01.04.1988-30.09.2015 tarihleri arasında çalıştığı, fesih öncesi ve sonrası üçer aylık dönemde 97 işçi çıkarıldığı ancak 107 işçi alındığı işe alınanların büyük çoğunluğunun satış danışmanı, satış temsilcisi müşteri kasa danışmanı gibi unvanlar olduğu, davacı şirketin gelir tablosu incelendiğinde net satışların önceki yıla göre artmasına rağmen dönem karının azaldığı davacının pozisyonun kaldırılmadığı feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine davacının işe iadesine işe başlatmama tazminatının kısa kararda 6 aylık ücreti tutarında, gerekçeli kararın hüküm kısmında ise 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karara karşı davalı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince feshin son çare olması ilkesine uyuşmadığı feshin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta feshin geçerli nedene dayandığı davalı işverenlikçe ispatlanmadığından ilk derece mahkemesince feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak kısa kararda işe başlatmama tazminatının davacının kıdemine göre doğru olarak 6 aylık ücret tutarında belirlendiği ancak gerekçeli kararın hüküm kısmında kısa kararla çelişecek şekilde 5 ay olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişki nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince istinafa başvuran sıfatına bakmaksızın salt bu nedenle kararın bozularak ortadan kaldırılıp hüküm kurulması gerekirken istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi ve İlk derece Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 274.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Temyiz eden sıfatına göre karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak oybirliği ile 05/12/2017 gününde karar verildi.