Esas No: 2015/13334
Karar No: 2015/9520
Karar Tarihi: 29.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/13334 E.  ,  2015/9520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Hapis cezasının kanuni sonucu olarak TCK 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi, infaz aşamasında göz önünde bulundurulacağından bozma nedeni yapılmamıştır.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye ayıkırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 29/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı;

1- ... vekilinin şikayeti üzerine, yetkili makamlardan USULÜNE GÖRE ALINMIŞ BİR ARAMA KARARI BULUNMADAN (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının emri olmadan), ARACIYLA GİDEN SANIĞIN BİR MÜDDET TAKİP EDİLDİKTEN SONRA, DURDURULARAK ARACININ ARANMASININ, bir kısım suça konu eşyanın bulunması üzerine, aynı şekilde hakim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, sanığa ait EVİN GECELEYİN ARANMASININ, akabinde de evin önündeki aracın aranmasının, konut gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması nedeniyle arama işleminin ve aramada ele geçirilen suç eşyasına el konulmasının hukuka uygun bulunup bulunmadığına, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağına,

2- Anayasa ve CMUK'ndaki amir hükümlere göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerekmesi (Any. m. 141, CMUK m. 34/1 ve 230) karşısında; bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

1- Adli Arama ve El Koymanın Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

Suç tarihi de olan aramanın yapıldığı 01.03.2002 tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 94 v.d.) düzenlenmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 96. maddesine göre, “Meşhut cürüm ile tehirinde mazarrat görülen haller veya firar eden bir mevkuf veya mahpusun tekrar yakalanması hali müstesna olmak üzere meskende veya iş mahalleri ile sair kapalı yerlerde gece vakti aranma yapılmaz.” Aynı Kanun'un 97. maddesinde “Aramaya karar vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” hükmü, anılan yasanın 254. maddesine 18.11.1992 tarih ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkrasında ise “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” amir hükmü mevcuttur.

Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinde “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir”, anılan yasanın 9.maddesinin 2.fıkrasında ise Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle:... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.

Vali ve kaymakamın arama ve elkoymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emir en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı” hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK’nun anılan 9. maddesinin henüz 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile “suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği” düzenlenmiştir. (...)

Yargıtay CGK, bu konudaki en önemli ve ilk Kararlardan olan 29.11.2005 tarih ve ... E., ... sayılı Kararında açıklandığı gibi (özetle), “CMUK ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldırdığı veya değiştirdiğinden söz edilemez. Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C. Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Somut olayda zanlının, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, 24 Mayıs 2001 günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.”

CGK, aynı kararda bu tespitten sonra "Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu suretle saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu tartışarak şu sonuca varmıştır:

"Ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı CMUK'nun 254/1. maddesinde“Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

1412 sayılı CMUK ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur (CMUK md. 47 vd., 245). CMUK'nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, yasak sorgu yöntemleri sayılmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK’nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz” emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, “hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller”dir."

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

01.03.2002 tarihli “Olay Yakalama ve Zapt Etme Tutanağı”na göre... vekilinin, Emniyet görevlilerine başvurarak Nizamettin isimli şahsın kaçak kaset ve sahte bandrol temin ettiğine dair şikayeti üzerine, yetkili makamlardan USULÜNE GÖRE ALINMIŞ BİR ARAMA KARARI ALINMADAN, sadece telefonla konu nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının emri olmadan), ARACIYLA GİDEN SANIK BİR MÜDDET TAKİP EDİLDİKTEN SONRA, saat: 20:00 sıralarında DURDURULARAK ... PLAKALI ARACI ARANMIŞ ve bir kısım suça konu eşya bulunmuştur. Aynı tarihli “Muvafakatli Ev Arama-Yakalama ve Zaptetme Tutanağı”na göre sanık refakate alınarak aynı şekilde hakim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, SANIĞA AİT EV SAAT: 21:30'DA GECELEYİN ARANMIŞ, çok sayıda sahte bandrol ele geçirilmiştir (Buna ilişkin tutanat sanık ve oğlu tarafından imzadan imtina edilerek imzalanmamıştır). Emniyet görevlilerince şahsın bir evinin daha olduğunun belirlenmesi üzerine aynı gece bu evin önüne gidilmiş, evden bir araca eşya yüklendiğinin görülmesi sonucunda... Plakalı Minibüs aranmış, çok sayıda kaset, kartonet, CD, kaset kayıt cihazları bulunarak el konulmuştur.GÖRÜLDÜĞÜ GİBİ, BİR GECEDE SANIĞA AİT İKİ AYRI ARAÇ VE İKAMETGAHI ARANIRKEN, YETKİLİ MAKAMLARDAN USULÜNE GÖRE ALINMIŞ BİR ARAMA KARARI ALINMAMIŞ, SADECE OLAYIN BAŞINDA TELEFONLA KONU NÖBETÇİ CUMHURİYET SAVCISINA BİLGİ VERİLMİŞ, sanığın konutunda arama yapılırken de arama tanığı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmamıştır. Böylece aramalarda ele geçirilen suç eşyası hukuka aykırı yöntemle elde edilmiştir.

2- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir.

(CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesinin kararının bozulmasını gerektirdiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.