Esas No: 2014/17409
Karar No: 2014/16288
Karar Tarihi: 22.10.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/17409 E.  ,  2014/16288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/04/2013

NUMARASI : 2011/480-2013/255

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi .....raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi.Duruşma isteği değerden reddedildi,gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava,çaplı taşınmaz elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden maliki olduğu 733 ada 354 parsel sayılı taşınmaza davalı Uğur'un yapılanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesini istemiş; yargılama sırasında Cavit ın bir kısım mirasçıları davaya dahil edilmiş;davalı Uğur ile dahili davalılardan Seher, Sevim ve aşınmaz üzerindeki binanın babası olan muris Cavit'e ait olduğunu ve murisin 01.11.1985 tarihinde ruhsat aldığını ,kendileri dışında başkaca mirasçıların bulunduğunu, tecavüzün imar uygulaması sonucu meydana geldiğini ve imar öncesi 733 ada 259 parselde murislerinin 127/1417 oranında paydaş olduğunu belirtip davanın reddini savunmuşlar; diğer dahili davalılar Turgay ve . ise davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece,çekişme konusu taşınmaza davalı tecavüzünün imar uygulaması sonucu meydana geldiği, yıkımın da fahiş zarara yol açacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 733 ada 354 parsel sayılı taşınmazın davacı adına, aynı ada 338 parsel sayılı taşınmazda ise Cavit ...ın 127/1417 oranında paydaş olduğu,onun 23.01.1992 tarihinde ölümüyle mirasçılarına intikal ettiği ve çocukları davalı Uğur ile dahili davalılar Seher,Sevim,Sevda,Tve Suna ile dava dışı 16.12.2008 tarihinde ölen oğlu Ziya'nın eşi Zeliha ile torunları Kürşat,Haluk ve Ebru ile 26.11.2006 tarihinde ölen oğlu Celal'dan olma torunları Cavit,,Abdullah,... ve Hazal'ın hak sahibi oldukları,sicilde intikal işleminin yapılmadığı,taşınmazda dava dışı Lütfiye, Kemal, Hatice, Abdullah, Mehmet, Necdet, Muazzez, Mikail, Ruhi, Sultan ve Gülşen isminde paydaşların bulunduğu, teknik bilirkişi krokisinde davalı ve dahili davalıların paydaşı olduğu 338 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın B harfi ile gösterilen 8 m2'lik bölümü ile duvar ve avlunun A harfi ile gösterilen 17 m2'lik bölümünün davacının taşınmazına tecavüzlü olduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, bilindiği üzere, arzın mütemmim cüz'ü (bütünleyici parçası) olan muhtesatların, zeminin mülkiyetine tabi olmaları nedeniyle (TMK 684. mad.) yıkım istekli davalarda, davanın binanın ana nüvesi üzerinde bulunduğu taşınmazın tüm maliklerine yöneltilmesi zorunludur.

Öte yandan;yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın ( mütemmim cüz'ün ) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Medeni Kanunun 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır. Nevarki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın 1605 sayılı yasa ile degisik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3194 sayılı imar yasasının 18. maddelerinde ozel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parca ( mütemmim cuz ) olan yapı ıle arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Diğer taraftan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça ( mütemmim cüz ) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü ozel yasa ile kısıtlanmıştır.

2981 Sayılı Yasanın 3290 Sayılı Yasa ile değişik 10/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettigi bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir tasınmaz uzerıne ayrılmaz parca ( mütemmim cüz ) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olaya gelince; davalı ve dahili davalıların paydaşı olduğu taşınmaz üzerindeki binanın imar uygulaması sonucu davacı parselinde kalıp kalmadığı yeterince araştırılmış değildir.

Şöyle ki;Tapu Müdürlüğü 12.12.2012 tarihli cevabi yazısında taşınmazların 05.01.1979 tarih 146 yevmiye nolu şuyulandırma işlemi sonucu oluştuğunu bildirmiş ise de dosya arasında bulunan harita kadastro bilirkişi raporuna ve geri çevirme neticesinde Kadastro Müdürlüğü ve Belediye Başkanlığının yazı cevaplarında taşınmazların ifraz,tevhit ve yola terk işlemi ile oluştuğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, öncelikle 354 ada 338 parsel sayılı taşınmazda paydaş (ölü) Cavit l'ın mirasçılarının tamamının ve diğer paydaşların davada yer almaları sağlanarak taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasına girilerek kadastral pafta ve krokileri ile imar pafta ve evraklarının getirtilmesi, mahkemece 3 kişilik uzman teknik bilirkişiler aracılığıyla kesif yapılarak kadastro pafta ve krokileri ile imar pafta ve krokilerinin uygulanması,böylece teknik bilirkişi raporu,Belediye Başkanlığı ve Kadastro Müdürlüğü yazı cevapları ile Tapu Müdürlüğü yazı cevabı arasındaki çelişkinin giderilmesi,binanın kimin parseli üzerinde ve hangi tarihte yapıldığının saptanması, bu yönde yerel bilirkişilerin ve taraf tanıklarının bilgilerine başvurulması, böylece dava konusu bina ve müştemilatının imar uygulaması sonucu davacı parseli içerisinde kalıp kalmadığının kesin olarak açıklığa kavuşturulması, tecavüz imar uygulaması sonucu meydana gelmiş ise yukarıda değinilen ilkeler ve 3194 sayılı kanunun 18.madde hükmü gözetilmek suretiyle hüküm kurulması gerekirken taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları değinilen yönler itibariyle yerindedir.Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.