Esas No: 2013/2978
Karar No: 2013/5062
Karar Tarihi: 05.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2978 E.  ,  2013/5062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen maddi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, dava dışı arsa sahiplerinden ... ile yüklenici... arasında ....04.1995 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini ....01.1997 tarihinde dava dışı ...'e, .....in ise ....06.1999 tarihinde davalı ......'e devrettiğini, diğer davalı ...'ın ise davalı yüklenicinin ortağı olduğunu, müvekkilinin ...'ın sözleşmeden doğan haklarını devralarak, ... no'lu bağımsız bölüm ile ... no'lu depolu dükkanı satın aldığını, müvekkilinin ... no'lu daireyi, davalıların taahhüdüne güvenerek, ....06.2005 tarihinde iskân ruhsatının alınacağı aksi taktirde ....000,00 TL cezai şart ödeneceği kabul edilerek dava dışı bir şahsa sattığını ve ....000,00 TL miktarlı bono verdiğini, iskan ruhsatının bu tarihte alınmaması nedeniyle alıcı tarafından bononun takibe konulduğunu, müvekkilinin takip dosyasına ....000,00 TL ödediğini, ... no'lu dükkanın depolu olması gerekirken, müvekkilinin izni olmaksızın proje değişikliği yapılarak deposuz hale getirildiğini ileri sürerek, dükkanın deposuz olması nedeniyle ....000,00 TL, ... no'lu dairenin zamanında iskân ruhsatının alınamamasından kaynaklanan ....000,00 TL zararının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle dükkanın deposuz olmasından kaynaklanan tazminat istemini ....849,... TL olarak arttırmıştır.

Asıl davada, davalı ... vekili, davanın dayanağı olan sözleşmede müvekkilinin taraf olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir.

Asıl davada, davalı ... .... vekili, sözleşmeye göre, ... no'lu bağımsız bölümün yükleniciye isabet eden dairelerden olmasına rağmen davacı ve arsa sahibi ...'ın işbirliği ile ... adına tescil edildiğini, daha sonra davacının bu daireyi ...'dan devraldığını, davacının iddia ettiği ve aleyhine ... takibi yapıldığını ileri sürdüğü sözleşmenin muvazaalı olduğunu, sözleşmede depolu dükkan yapılacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin, dava dışı arsa sahiplerinden ...'ın arsa payını ....01.1997 tarihli sözleşme ile satın alarak ...'ın halefi olduğunu, ... no'lu dairenin sözleşme gereği müvekkiline verilmesi gerekirken davalı ... ile ... adına tescil edilerek ........2001 tarihinde dava dışı....'na satıldığını, dairenin değerinin 85.000,00 TL olduğunu ileri sürerek, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla ....000,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı ... vekili, davanın zamanaşımı süresi dolduktan sonra açıldığını, her nekadar sözleşmede ... no'lu dairenin arsa sahibi ...'a verileceği kararlaştırılmış ise de davacı ile yüklenicinin ... nol'u daireyi takas ettiklerini, ... no'lu dairenin yükleniciye isabet ettiğini, bu yerin yüklenicinin talebi ile üçüncü kişiye satıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada, davalı ..., cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; asıl dava yönünden, davacının davaya konu dükkanı ...'dan depolu olarak satın aldığı, kat irtifakının bu şekilde kurulduğu, depolu dükkan ile deposuz dükkan arasındaki değer farkının ....000,00 TL olduğu, davalı ...'ın sözleşmede taraf olmadığı, ... no'lu bağımsız bölüm yönünden ileri sürülen zarar iddiasının bağımsız bölümün satıldığı kişinin davacının damadı olması nedeniyle muvazaalı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile ....000,00 TL'nin davalı ......'den tahsiline, davalı ...'a karşı açılan davanın reddine, birleşen dava yönünden ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre teslimin ....02.2002 tarihinde yapılması gerektiği davanın beş yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra açıldığı, birleşen davada davalı ... vekili tarafından zamanaşımı itirazında bulunulmamasına rağmen bu davalı yönünden de sehven zamanaşımı yönünden hüküm kurulmuş ise de davacının sözleşmeye göre alması gereken bir daire ve dükkanı aldığı, dükkanın halen davacı adına kayıtlı olduğu, daireyi ise üçüncü kişiye devrettiği, herhangi bir zararı bulunmadığı gerekçesiyle, birleşen davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı ... ... vekili temyiz etmiştir.

...)Asıl dava, dava dışı arsa sahibinden dükkan ve daire satın alan davacının, dükkanın deposuz olması ve iskânın geç alınmasından kaynaklanan tazminat; birleşen dava, arsa payı karşılığı sözleşmesi gereğince arsa sahibi ...'a verilmesi gerekirken, davalı arsa sahipleri tarafından üçüncü kişilere satılan bağımsız bölümünün değerinin tahsili istemine ilişkindir.

Davalı yüklenici ile davacı arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmamaktadır. Davacının, arsa sahibinin halefi sıfatıyla sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabilmesi için arsa sahibi ile yüklenici arasında yapıldığı bildirilen sözleşmeden kaynaklı hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacıya temlik edilmiş olması gerekir. Alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan şahsi hakların temliki, 818 sayılı BK'nın 163. maddesi gereğince yazılı şekilde olmadığı sürece geçerli değildir. Bu halde , mahkemece, davacıya dava dışı arsa sahibi tarafından sözleşmeden doğan hakların temlik edildiğine ilişkin yazılı temlikname sunması için süre verilmesi gereklidir.

Arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişiye satmış ise, bu durumda kural olarak yeni malik yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz, çünkü yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi satın ve teslim aldığı inşaatta bazı ayıpların bulunduğunu saptarsa ancak satıcısı arsa sahibinden satış sözleşmesi nedeniyle ayıba karşı tekkeffül hükümlerine dayanarak süresinde istemde bulunabilir.

Bu durumda mahkemece, asıl ve birleşen davada davacının, asıl ve birleşen davaya konu bağımsız bölümleri inşaat aşamasında mı, yoksa inşaatın bitim tarihinde mi satın aldığı belirlenip, inşaat aşamasında satıldığının tespiti halinde arsa sahibi ...'ın ....04.1995 tarihli arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 163. maddesi gereğince yazılı olarak asıl ve birleşen davada davacıya temlik edip etmediği araştırılıp varsa yazılı temlik sözleşmesinin sunulması sağlandıktan sonra yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sonuca gidilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...)Bozma nedenine göre asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı ... ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

...)Kabule göre; Zamanaşımı def'i borcun aslını ortadan kaldırmayan ancak hakkın ileri sürülmesine engel olan kişisel bir def'i olup, ihtiyari dava arkadaşlarının hepsi için ortak olan bu def'i; sadece bunu ileri sürmüş olan davalı taraf bakımından hüküm ifade eder. Birleşen davada davalı ...'ın zamanaşımı def'i bulunmadığı halde, bu davalı yönünden de zamanaşımı nedeniyle birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacı ... vekili ile asıl davada davalı ... ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.