Esas No: 2021/5887
Karar No: 2021/9998
Karar Tarihi: 08.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5887 E.  ,  2021/9998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı Adem Arslan adına Avukat Mehmet Fatih Çalışkan ile davalı Prizma Yapı Endüstrisi San. ve Tic. Ltd. Şirketi adına Avukat Kamran Akın Seferli arasındaki alacak davasına ilişkin ... 44. İş Mahkemesince istinaf edilmeksizin kesinleşen 10.01.2019 tarih ve 2016/1242 esas, 2019/5 karar sayılı kararının kanun yararına bozulması Adalet Bakanlığının 21.05.2021 tarihli ve 39152028-153.01-172-2020-E. 803/14602 sayısı ile temyizi ile istenilmiş olmakla, dosyadaki tüm belgeler okunup dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili,müvekkilinin 16.04.2012 ile 30.05.2016 tarihleri arasında fiilen ve aralıksız olarak davalı işverenlikte idari müdür olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir gerekçe olmaksızın feshedildiğini, haftanın her günü 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerini hiç kullanmadığını, çalıştığı dört yıl boyunca maaşının ve asgari geçim indirimlerinin ödenmediğini, işe başladığında maaşının net 3.500,00 TL olduğunu, sigortasının sadece 30.04.2015 ile 29.05.2015 tarihleri arasında yatırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili,davacının ortağı ve müdürü olduğu ... Müh.İnş…Ltd. Şti. vasıtası ile müvekkil şirketlere ortaklık anlaşması yaptığını, bu ortaklık ile bazı işlerin birlikte yapıldığını, sonrasında davacının borçları ve hakkında yapılan icra takipleri nedeni ile ... .... Ltd. Şti. deki ortakları ile bazı sorunlar yaşadığını, bu nedenle davacının ......şirketi ile değil bizzat şahsi olarak müvekkil şirketle ortaklık yapmaya başladığını, icra takipleri nedeniyle resmiyette ortak olarak görünmemeyi istediğini,müvekkilinin de bunu kabul ettiğini,sözlü olarak adi ortaklık kurulduğunu,davacının müvekkil şirkete emeğini koyarak ortak olduğunu, taraflar arasında yapılan adi ortaklık anlaşmasına göre davacının %10 kar/zararın ortağı olduğunu, davacının işe başlama tarihi olarak belirttiği tarihinin tarafların ortak olarak girdikleri ve uhdelerinde kalan ilk iş ihalesinin tarihi olduğunu, sonrasında alınan bir ihaleden işin zararla bitme ihtimalinin ortaya çıkması nedeni ile davacının huzursuzluk çıkardığını,hiçbir bildirimde bulunmaksızın işyerini terk ettiğini, davacının hiçbir zaman işçi olarak çalışmadığını,şantiyede duvarcılarla kavga eden davacının şantiyede bulunmasının resmi makamlara açıklanabilmesi için 20-25 günlük sigorta yapıldığını, davacını iddia ettiği gibi müdürü olarak çalışan birinin dört yıl boyunca hiç ücret almadan çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davacının banka hesaplarında haciz olması nedeni ile şirketten kaynaklanan ödemelerin başka kişilerin hesaplarına yapıldığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, kanun yararına bozulması için Adalet Bakanlığı temyiz etmiştir.

Taraflar arasında davacının davalı işyerindeki hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut olayda, davacı işçi, davalı işveren nezdinde 16.04.2012-30.05.2016 tarihleri arası kesintisiz çalıştığını ancak bu sürenin sadece 30.04.2015-29.05.2015 tarihleri arasında sigortalı olarak gösterildiğini ileri sürmüştür. Davalı ise davacının şirkette işçi olarak çalışmasının bulunmadığını,şantiyede duvar ustaları ile kavga etmesi nedeniyle durumun resmi makamlara yansıması halinde şantiyede bulunmasına sebep göstermek için 20-25 günlük sigorta girişi yapıldığını savunmuştur. Mahkemece davacının iddia edilen süre ve işverenin tespiti bakımından hizmet tespit davası açması gerektiği kanaatine varıldığını,bu konuda 24.05.2018 tarihli celsede süre verilmesine rağmen davacı tarafça hizmet tespit davası açılmadığını,bu durumda Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının hizmet süresinin belirleneceği gerekçesi ile hizmet süresi kabul edilmiştir.

Mahkemece, davacıya hizmet tespit davası açması için süre verilmiş olmasına rağmen dava açmadığı gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının hizmet süresi tespit edilmiş ise de; davacının böyle bir dava açma zorunluluğu bulunmamaktadır. Mahkemece iddia ve savunma çerçevesinde tarafların delilleri toplanarak ispat kurallarına göre değerlendirme yaparak hizmet süresi tespit edilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalıdır.

Açıklanan nedenlerle, Adalet Bakanlığı'nın Kanun yararına bozma isteminin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Adalet Bakanlığı'nın Kanun yararına temyiz talebinin kabulü ile ... 44. İş Mahkemesinin anılan kararının sonuca etkili olmamak üzereHukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 363/1 maddesi uyarınca Kanun yararına BOZULMASINA, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 363/3. maddesi gereğince gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ve dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmesine, 08.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.