Esas No: 2013/5113
Karar No: 2013/7921
Karar Tarihi: 02.05.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/5113 E.  ,  2013/7921 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalılara faturalı mal sattığını, 95.000 TL alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Mim. Tek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkilinin davacıya olan borçlarını çek ve banka havaleleri ile ödediğini, kalan borcun 21.022,56 TL olduğunu, bu bedelin de taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra satış mağazasının ön yüzüne yapılacak olan masrafın 25.000 TL’lik kısmının davacı şirketçe karşılanacağı yönünde sözlü taahhüdü nedeniyle ödenmediğini, ayrıca bir kısım malların da iade edilmek suretiyle borcun ödendiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacı ile diğer davalı arasındaki sözleşmeye müvekkilinin 1.000 TL için kefil olduğunu, ancak davacı tarafın sonradan sözleşmede kefaletle ilgili kısma 100.000 USD yazdığını, ayrıca borcun asıl borçlu olan diğer davalı tarafından ödendiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının davalı ... Mim. Tek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den 41.022,90 TL alacaklı olduğu, bu tutarın diğer davalı ...’in kefalet limiti dahilinde kaldığı, kefalet limitinin sonradan değiştirildiği savunmasının bu davalı tarafından kanıtlanamadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalıların itirazının kısmen iptaliyle takibin 41.022,90 TL asıl alacak üzerinden devamına ve davalıların %40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı tarafından dosyaya sunulan cari hesap föyü başlıklı belgede 07.06.2008 tarihli 20.000 TL bedelli çek yer almaktadır. Bu durumda mahkemece HMK’nun 31. maddesi uyarınca davacıdan bu belge ile ilgili açıklama yapması istenip gerektiğinde konuyla ilgili bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

3- Davalı ...’in temyizine gelince; davacı takibinde faturalara ve kefalet sözleşmesine dayanmıştır. Davalı ... 1.000 TL borç için kefil olduğunu, 100.000 USD karşılığı TL için kefil olmadığını savunmuştur. Davacı vekili, 26.03.2012 günlü celsede bayilik sözleşmesi ve kefalet sözleşmesinin aslını bulamadıklarını, asıllarını ibraz etmelerinin mümkün olmadığını beyan etmiş ve beyanını imzalamıştır. Kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması gerekmekte olup sözleşme aslı ibraz edilmemesine göre kefilin kabul ettiği miktar yönünden sözleşme geçerli olacaktır. Mahkemece bu yön gözetilerek kefilin sorumluluğunun tayini gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bette açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesine, 02.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.