Esas No: 2012/5497
Karar No: 2013/16659
Karar Tarihi: 30.05.2013

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2012/5497 E.  ,  2013/16659 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Somut olayda 18 YTL değerindeki odunu çalmak isterlerken yakalanan sanıklar hakkında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması ve sanığı neticeye götüren kastının da fiili gibi 18 YTL değerindeki eşyaya yönelik bulunması nedeniyle tayin edilen cezadan TCK'nın 145. maddesi gereğince belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ile ...' in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, 30/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

07.01.2007 günü gecesinde, fırında çalışan tanıdığı tanık...'ı ziyarete gelen sanık ... ile sanık ...'ın, fırın işlerinde kullanılan kamyonetin anahtarını, fırının ve kamyonetin sahibi olan tanık ...'ın, izni olmadan alarak, önce birlikte Bandırma'ya gezmeye gittikten sonra,...e geri döndükleri, sahilde yakmak için odun istedikleri tanık ...'ın buna yanaşmaması üzerine, belediye odun deposuna gidip,kamyonete odun yüklemeye devam ettikleri sırada polis tarafından, saat 01.32 civarında yakalandıkları anlaşılmıştır. Mahkeme, sübutu bu şekilde kabul ederek, sanıkların TCK'nun 141/1, 143, 35, 62, 50/1-a maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğu, tayin edilen cezadan TCK'nın 145. maddesi gereğince belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermiştir.

Kanaatimizce olayımızda, sanıkların eylemi için, TCK’nun “malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde yer alan “hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklindeki değer azlığı hükmünün uygulanma yeri bulunmamaktadır.

1)- TCK’nun 145. maddesi, kovuşturma evresini yapan hâkime takdir hakkı tanıyan bir hüküm içermektedir. Yani değer maddi olarak az olsa bile hâkim, anılan madde uyarınca şartların mevcut olduğunu kabul ederse cezadan indirim yapabileceği gibi, aksi kanaatte ise bu indirimi tatbik zorunda değildir.

Zaten maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve ”vazgeçilebilir” sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun görmezden gelinemeyecek olan 11.12.2007 gün ve 2-267/271 ile 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararlarında da; “Yasa koyucu tarafından rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş, fakat yargıca, yargılama konusu maddi olay ile ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. 5237 sayılı yasanın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde öngörülen ''hafif'' ya da ''pek hafif'' kavramlarıyle irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı yasanın 145. maddesinin vazediliş amacı gözetilmeli, normların gerektiğinden farklı oldukları kabul edilmelidir. Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu,, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir'' şeklindeki neticeye varılmıştır.

2)- Öncelikle, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, bu durumun mutlaka sanığa, lehine kullanılmasını gerektiren bir imkân sağlamaz.

Değer azlığı hükmü; sanık tarafından ihlâl edilen hukukî değerden, failin kastından, amacından, fiilinden, mağdurdan umduğu neticeden bağımsız olarak peşin ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Burada TCK’nun 145. maddesinde 5377 sayılı Kanunun 16. maddesiyle yapılan değişiklik sırasında verilen değişiklik önergesine de değinmek gerekmektedir.

TBMM Adalet Komisyonunun 16.05.2005 tarih 2/452 esas, 79 karar sayılı raporunda, bu değişikliğin ''Türk Ceza Kanunun 145. maddesinin birinci fıkrasında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabilecği gibi, ceza vermekten vazgeçilebilmesinin yanında, suçun işleniş şekli ve özelliklerinin de göz önünde bulundurulmasını sağlamak amacıyla'' yapıldığı gerekçe olarak gösterilmiş, bu değişikliğe ilişkin önerge gerekçesinde ise, “örneğin çantanın içinde yüksek meblâğda paranın bulunduğu beklentisiyle işlenen hırsızlık suçunda çantanın içinde para bulunmaması veya çok az miktarda bulunması dolayısıyla cezada indirim yapılıp yapılmaması konusunda karar verilirken suçun işleniş şekli ve özelliklerinin de göz öünde bulundurulmasını sağlamak amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir” denmiştir.

Rapordan ve önergeden açıkça anlaşılmaktadır ki, “suçun işleniş şekli ve özellikleri” sadece ceza vermekten vazgeçilmesinde değil, cezada indirim yapılmasında da gözetilmesi zorunlu bir husustur.

Olayımızda ise, sanıklar araca odun yüklemeye devam ederken yakalanmışlar ve bu nedenle haklarında TCK'nun 35. maddesi tatbik edilmiştir. Suçüstü yakalanmamış olsalardı, sanıkların daha ne kadar odun alacakları belirsizdir. Tahmini 18 TL değerinde 100 kg odunu araca yüklemişlerdir ve halen yükleme işine devam etmektedirler. Bu nedenle çoğunluğun, ''sanıkları neticeye götüren kastlarının da fiilleri gibi 18 TL değerindeki eşyaya yönelik bulunması'' görüşünün eyleme uygun düşmediği düşüncesindeyiz.

Bu itibarla, temyiz incelemesine esas hükme konu suçun işleniş şekli ve özellikleri, tayin edilmiş olan cezadan TCK’nun 145. maddesine dayanılarak indirim yapılmasına engeldir.

Yukarıda izah edildiği üzere elimizde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararları ile değişiklik önerge gerekçesi ve 6’ncı ve 13’üncü Ceza Dairelerinin çeşitli kararlarıyla istikrar kazanıp eşitlik ve belirlilik ilkeleriyle de uyuşan kıstaslar mevcuttur.

Kısacası, mahkeme TCK’nun 145. maddesinde aranan şartların varlığı kanaatine ulaştığında cezayı indirme veya cezadan vazgeçme yollarından birini, gerekçelendirerek tercih edebilmelidir.

Sonuç olarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir.

Açıkladığımız sebeplerle sayın çoğunluğun kabulüne katılmıyoruz. 30.05.2013