Esas No: 2015/17715
Karar No: 2017/8156
Karar Tarihi: 06.11.2017

**14. Hukuk Dairesi         2015/17715 E.  ,  2017/8156 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı vekili ve birleştirilen dosya davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 28.05.2012 ve 14.11.2012 gününde verilen dilekçeler ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kabulüne birleştirilen davanın reddine dair verilen 14.07.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, önalım nedeniyle tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, dava konusu taşınmazda müvekkilinin hissedar olup, davalının 23.11.2010 ve 07.01.2011 tarihlerinde hisse satın aldığını, ancak müvekkiline bildirilmediğini, bu nedenle önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek davalı adına kayıtlı hissenin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleştirilen dosyada davacı vekili, kayıtlı taşınmazda, müvekkilin paydaş olduğunu, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescile karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşmelerden. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m.706, BK m. 213, Tapu Kanununun Kanununun 60. maddesi uyarınca Tapu sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

Hukuk Genel Kurulunun 27.11.2015 tarih 2014/324 Esas, 2015/2787 sayılı kararında vurgulandığı üzere "...Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlaması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimine yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiç bir bedel ödemeden payın kendisinden devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez..."

Somut olayda; davaya konu 23.11.2010 tarihli 24661 Yevmiye numaralı ve 07.01.2011 tarihli 435 Yevmiye numaralı satış işlemlerinin 17.05.2004 tarihli Kat Karşılığı inşaat Sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmesi nedeniyle akdedildiği ileri sürülmüş olup bu hususun araştırılması gerekir.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle davaya konu pay temliklerinin gerçekten arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılıp yapılacağının araştırılması, toplanan ve toplanacak olan deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

06.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.