Esas No: 2011/14301
Karar No: 2011/14964
Karar Tarihi: 06.12.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/14301 E.  ,  2011/14964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 08.02.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil veya tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 01.02.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.06.2011 günü mürafaa icrasından sonra dosyada görülen eksiklik nedeniyle evrak mahalline iade edilmiştir. Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya tekrar Dairemize gönderilmiş olmakla içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali tescil, ikinci kademedeki istek ise yükleniciye yapılan ödeme tutarı 30.000 TL nin tahsili istemlerine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi davaya yanıt vermemiş, diğer davalı yüklenici mirasçılarından Perihan sözleşmenin geçerli sonuç doğurmayacağını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ilk kademedeki istemi kabul edilmiş, 7. sayılı parseldeki 3. kat 5 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahibi ... temyiz etmiştir.

Davacı davada yüklenicinin yaptığı adi yazılı tarihsiz temlik işlemine dayanmıştır. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki alacaklı (yüklenici) ile onu devralan üçüncü şahıs (davacı) arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Alacağın temlikinden söz edebilmek için hiç kuşkusuz orta yerde geçerli bir alacağın varlığı bulunmalıdır. Somut olay bakımından, geçerli alacağın varlığı demek davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin bulunması bu sözleşmeyle yüklenicinin arsa sahibinin maliki olduğu bir arazi üzerine sözleşmeye fen ve amaca uygun bir bina yapıp ona teslim etmesi bu şekilde şahsi bir hak kazanması kazanacağı bu hakkını üçüncü bir kişiye devretmesi demektir. Kısaca vurgulamak gerekirse arsa sahibi ile yüklenici arasında

arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi olmadan ve bu sözleşmenin varlığı ve sözleşme uyarınca edimlerin yerine getirildiği kanıtlanmadan arsa sahibinden ifa istenemez.

Burada üzerinde durulması diğer bir husus da; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin hukuki niteliğidir. Gerçekten bu sözleşmelerle yüklenici bir bina yapım işini üstlenmekte yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği gereği arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri iki tipli karma sözleşmelerdir. Burada eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile gayrimenkul satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmektedir. Eser sözleşmesine ilişkin sözleşme bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti eser bedeli olarak yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Kanununun 26 ile Noterlik Kanununun 60. maddeleri uyarınca tapu sicil müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından emredici kural gereği istisnalar dışında olsa dahi adi yazılı sözleşme geçersizdir. davalılar arasında yapılan böyle bir sözleşmenin varlığı yöntemince kanıtlanmadan davacı yüklenicinin temliki işlemine dayanarak davalı arsa sahibini mülkiyet aktarımına zorlayamaz. Zira Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince borçlu (arsa sahibi) temlik işlemine vakıf olup kendisinden edim talebinde bulunulunca temlik edene (yükleniciye) haiz olduğu bütün defileri temellük eden (davacı üçüncü kişiye karşı) da ileri sürer hale gelir.

Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi yöntemine uygun kanıtlanamadığından, davacının tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar vermek, ikinci kademedeki istemi inceleyerek bir hükme bağlamak olmalıdır.

Mahkemece delillerin yanlış değerlendirilmesi sonucu istek yazılı olduğu şekilde hüküm altına alındığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 825.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak ...’e verilmesine, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 06.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.