Esas No: 2012/7460
Karar No: 2013/2708
Karar Tarihi: 18.04.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/7460 E.  ,  2013/2708 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... ve Avukat ....... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Asıl davada arsa sahibi, sözleşmeye ek olarak düzenlenen taahhütnamenin geçersizliğinin tesbitini, birleşen davalarında eksik ve kusurlu işler bedeliyle gecikme tazminatının ödenmesini istemiştir. Davalı yüklenici karşı davasında, sözleşmenin ifa ile sonuçlandığını belirterek bağımsız bölümlerinin adına tescilini, birleşen davasında ise fazladan gerçekleştirilen imalât bedelinin ödenmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı ve tarafların birleşen davalarının kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

...-Davacı ve dava dışı arsa sahipleriyle davalı arasında biçimine uygun düzenlenen ....08.2002 tarihli sözleşmenin .... maddesinde, inşaatın %54 seviyesinde olduğu, projesine uygun olarak tamamlanacağı, .... maddesinde, anahtar teslimi olacağı, .... maddesinde de yenileme ruhsatının alınmasından itibaren ... aylık sürede iskân izni alınmış olarak arsa sahibine teslim edileceği, ancak önceki müteahhit tarafından yapılan imalât veya projeye aykırı fiili sebebiyle inşaat fiilen bitirilip iskân ruhsatının alınmasında sorun çıkması halinde iskân ruhsat alma süresinin uzatılacağı, yine biçimine uygun düzenlenen 27.09.2002 tarihli ek sözleşmenin .... maddesinde, eski müteahhit tarafından proje hilâfı yapılan işlerden dolayı belediye ile iskân müsaadesi ve inşaat aşamasında doğabilecek (yıkma, yapma ve mali cezalar) arsa sahibi tarafından karşılanacaktır, denilmiştir. Buna göre inşaatın süresi sona eren ruhsatını yenilemek görevi yüklenicinin sorumluğundadır. Ancak, ruhsat yenilemeden yarım inşaata devam edilmiş ve ....02.2004 tarihinde belediyeden iskân ruhsatı istenmiş, belediyesince, 28.....1994 yılında alınan temel ruhsatının yenilenmesinden ve 4708 sayılı Yasa uyarınca yapı denetim evrakları tamamlanmasından sonra istemin değerlendirileceği bildirilmiştir. Arsa sahibi 24.....2008 tarihli ihtarında yapı denetim sözleşmesinin kendilerince yapılacağını, ancak ücretinin yüklenici tarafından karşılanmasını istemiştir. Bu haliyle inşaatın halen ruhsatsız (kaçak) olduğu ortadadır. Mevcut haliyle iskân belgesi alınıp alınamayacağı da belirgin değildir. Belediye cevabına göre yapı ruhsatının yenilenmesi ve yapı denetim sözleşmesinin düzenlenerek ibraz edilmesi zorunludur. Sözleşmelere göre yapı ruhsatının yenilenmesi yüklenicinin sorumluluğunda olduğu halde ruhsatı yenilemeden yasaya aykırı biçimde inşaata devam etmiştir. İmar Yasası'na aykırı bu husus kamu düzenine ilişkin olup, mahkemesince re'sen gözetilmelidir. Yasal olmayan ve henüz yasaya uygun duruma getirilip getirilemeyeceği bilinmeyen inşaatta, yüklenicinin teslim koşulu iskâna bağlı tutulan bağımsız bölümleri tamamladığından, kısaca sözleşmeye uygun biçimde edimini ifa ettiğinden sözedilemez. Yine ruhsatsız inşaatta, eksik, ayıplı ve fazla imalât değerlendirilmesi de yapılamaz. Bu nedenle inşaatın yasal durumu açıklığa kavuşturulmadan yüklenicinin tapu payı ve fazla imalât bedeline ilişkin davaları ile arsa sahibinin eksik işlere ilişkin davalarının kabul edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Arsa sahibinin gecikme tazminatı davasına gelince;

4708 Sayılı Yapı Denetim Yasası uyarınca yapı denetimi sözleşmesini yapmak görevi arsa sahibinindir. Vekâleten de olsa yüklenicinin sözleşme yapmak yetkisi yoktur. Her ne kadar arsa sahibi sözleşmeyi yapacağını bildirmiş ise de denetim ücretinin yüklenici tarafından karşılanması koşulunu ileri sürmüştür. Sözleşmelerinde yapı denetim ücretinden yüklenicinin sorumlu olacağı belirtilmediği gibi aksine az yukarıda değinilen sözleşme maddelerince görüleceği üzere önceki yüklenicinin gerçekleştirdiği %54 oranındaki imalâtın yasal sorumluluğunu arsa sahibi yükümlenmiştir. Bu nedenle yapı denetim sözleşmesiyle ücretinden arsa sahibinin sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; inşaatın önceki müteahhitçe yapılan bölümüyle ve ikmâl olunan kısmında ruhsata aykırı yönler var ise bunları yeniden oluşturulacak uzman bilirkişilere incelettirmek, mevcut haliyle yasaya uygun olduğu ve iskân ruhsatı verilecekse, yüklenicinin arsa sahibini yapı denetimi ve yenileme ruhsatı konusunda uyarmadan inşaata ruhsatsız devam etmekte, arsa sahibinin yargılama sırasında gönderdiği ihtarında yapı denetim ücreti ödemeyeceğini bildirmiş olması da gözetilerek haklı gecikme süresinin saptanıp yapım süresine eklendikten ve arsa sahibinin bir kısım bağımsız bölümleri sattığı veya kiraya vermiş olduğu da dikkate alınarak buna göre isteyebileceği gecikme tazminatını hesaplatmak, yapılacak incelemeye göre sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Kabule göre de, yüklecinin fazla imalâta ilişkin davasında bahçe duvarına ilişkin talebi ....000,00 TL olduğu halde talep aşılarak HMK'nın 26. maddesine aykırı biçimde ....337,50 TL'ye hükmedilmesi doğru olmadığı gibi yapım yılı piyasa fiyatları yerine Bayındırlık birim fiyatlarından hesaplayan bilirkişi raporuyla bağlı kalınması, taraflar arasında kira sözleşmesi bulunmayıp eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde gecikme tazminatına faiz yürütülmesi için BK'nın 101/I. maddesi uyarınca temerrüdün varlığı zorunlu olduğu halde kira sözleşmesi varmışcasına aylık dönemler halinde faize hükmedilmiş olması da doğru olmamıştır.

Karar bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak ... duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ....04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.