Esas No: 2011/19304
Karar No: 2012/9786
Karar Tarihi: 14.03.2012

**3. Ceza Dairesi         2011/19304 E.  ,  2012/9786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyetine dair,

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

1- Sanık ...’ın üzerine atılı suç için 5237 sayılı TCK’nın 87/2-b-son maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alınarak sanığa barodan zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeyerek 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesine aykırı davranılması,

2- 5237 sayılı yasanın 53/1-c maddesinde yazılı kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan aynı yasanın 53/3 maddesine göre şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar tatbikine karar verilmesi,

3- Özgürlüğü sınırlama suçuna yönelik olarak Yargıtay CGK’nun 29.06.2010 ... 2010/110-161 sayılı kararında yaptığı açıklamaların bilinmesi sanıkların eylemleri yönünden önemli olup, YCGK kararında; “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı TCY’nın, İkinci Kitap, Hürriyete Karşı Suçlar’a ilişkin Yedinci Bölüm’de 109. maddesinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCY’nın, 179, 180, 181, 182, 429, 430 ve 431. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçlar, benzer bir biçimde 5237 sayılı TCY’nın 109. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Altı fıkra halinde düzenlenen maddenin birinci fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise, altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında, suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında, cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise, suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye ....cezası verilir” hükmünü taşımaktadır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması, kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de, “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, maddi anlamda özgürlüğün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Özgürlüğün sınırlandırıldığı yer başlı başına suçun gerçekleşmesi bakımından önemsizdir; gerçekten failin ya da mağdurun veya başkalarının mülkiyetinde olması; açık ya da kapalı bulunması; üzüntü verici ya da tedavi edici (curativo) veya şeref kırıcı vb. nitelikli bir yer olması arasında herhangi bir fark yoktur. Menkul yer olabilir; gemi, otomobil vb. olabilir. Sözgelimi, mağdurun kapatıldığı yerden kurtulması için yüksek pencerelerden atlamasının, gece bekçisinin gözetiminden ayrılmasının, saldırgan köpeklerden kurtulmasının ya da edebe aykırı bir kılıkta uzaklaşmasının zorunluluğunun söz konusu bulunduğu hallerde olduğu gibi. (Erol Cihan, Kişisel Özgürlüğü Sınırlama Cürmü, İÜHFM, 1975, sy. 57)

Öte yandan, özgürlüğü sınırlama süresi konusunda TCY’da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, kişisel özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

Özgürlüğü sınırlama suçunun manevi unsuru ise, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun oluşumu için özel kast (saik) aranmaz. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, sy. 130, Prof. Dr. Ayhan ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, sy.31, Prof. Dr. Durmuş ... - Doç. Dr. Mustafa Ruhan

Erdem – Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, sy. 363 vd., Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. ... Gökcen, Doç.Dr. A.... Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2010, sy. 275 vd., Dr. ... Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, sy. 87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 03.12.2002 ... ve 288-419, 23.01.2007 ... ve 275-9 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin “hukuka aykırı” işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir. Hâkim, suçun manevi unsuruna dâhil olan “hukuka aykırılık bilinci”ni elbette araştıracaktır.

Yasanın hukuka aykırılık şartını failin iradesi ile ilgili olarak açık bir şekilde aradığı bu gibi hallerde, failin, fiilin gayrımeşru olduğunu bilmesi, kast kavramı içine girer. (Pisapia’ya atfen Dr. ... Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, 2002, sy. 89) Başka bir deyişle, manevi unsur, yani kusurluluk, hukuka özel aykırılığı kapsamına alır.

Fakat, hukuka aykırılık bilinci özel kasıtla karıştırılmamalıdır. Fail, suç tipinin objektif unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği halde, eylemde hukuka aykırılık bilincinin bulunmaması nedeniyle, kastının varlığı kabul edilemese dahi, bu durum suçun özel kasıtla işlenebileceği anlamını taşımaz. (Prof. Dr. Ayhan ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst.-1994, sy. 32)”

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında sanıkların, konutlarına davet ettikleri mağdurla evin içinde aralarında çıkan tartışma sonrası mağduru yaraladıkları, ancak yaralamanın konut içinde gerçekleşmesi nedeniyle bu eylemlerin devamı süresince yapılan fiillerin doğal olarak mağdurun direncini kırarak bir yere gitmek veya biryerde kalmak özgürlüğünü sınırlandırdığı, yaralama fiili sırasında gerçekleşen bu davranışların mağdurun özgürlüğünü sınırlandırmaya yönelik olup olmadığı, sanıklarda mağdurun özgürlüğünü sınırlandırma yönünden yukarıda belirtilen şekilde hukuka aykırılık bilincinin oluşup oluşmadığı yönünde müşteki de dinlendikten sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

4- Yaralama suçu yönünden ise, Mağdurun davet edildiği evde hakkında evrakı tefrik olunan sanık ...’nın oğlu Ender ... ile tartışmasıyla başlayan ve mağdurun yaralanması ile sonlanan olayda, mağdur ... hakkında tanzim olunan ATK Diyarbakır Şube Müdürlüğünün 27.07.2005 tarihli raporunda “Solda midskapular hattın 9. kotu kestiği noktada 2 cm lik kesi, sağda 8-9. kot üzerinde kesici delici alet yaralanması mevcut olduğu, sol midskapular hattın 9. kotu kestiği noktadan giren kesici aletin dalak alt polpeden girip hilustan çıktığı, seplenektomi uygulandığının” yazılı bulunmasına, mağdurun hazırlıkta alınan 12.06.2015 tarihli ifadesinde sırtta sol bel kısmına bıçakla vuranın sanık Ender ... olduğunu, sanık ...’nın diğer bıçak yarasını yapan olduğunu, sanık ...’nın ise vücutta iz bırakmayacak şekilde eliyle vurduğunu söylemesine göre, her bir yaralanma için ayrı ayrı ATK den raporları alınarak müştekinin yaralanmasına ilişkin duruşmada ayrıntılı beyanında tespit edilerek sonucuna göre iştiraklerinin belirlenmesi sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi yerine yazılı şekilde eksik soruşturmayla hüküm tesisi,

Bozmayı gerektirmiş sanıklar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.