Esas No: 2014/18782
Karar No: 2014/30313
Karar Tarihi: 05.11.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/18782 E.  ,  2014/30313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Osmaniye İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/10/2012

NUMARASI : 2012/685-2012/43

Hüküm süresi içinde davalı site yönetimi avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalı sitede 08.09.1998-06.09.2007 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret farkı alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 01.01.2007-06.09.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini, tüm ücret ve haklarının ödendiğini, bir yıllık çalışma süresini doldurmadığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 1998 yılında davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmaya başladığı, davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu ve sigortalı olarak başka bir işte çalıştığı tespit edilmiş ise de, konutların kapıcılık hizmetlerinin genelde kapıcının tüm aile fertlerinin ( karı, koca veya çocukları ) katkıları ile yürütülmekte olduğu, bu suretle davacının başka bir işte sigortalı olarak çalışmasının, apartmanın kapıcılık işlemlerinin eşi tarafından yerine getirilmesine bir engel teşkil etmediği, buna göre 08.09.1998 - 06.09.2007 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yapmadığı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunuda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı Site Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Site Yönetimi vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Kıdem tazminatına ve diğer alacaklara esas alınması gereken hizmet süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin iş yerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait iş yeri ya da iş yerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir.

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik iş yerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet sözleşlmesine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür ispatların bulunmaması salt, bu sebebe dayalı istemin reddine sebep olmaz. Somut bilgilere dayanması şartıyla, bordro şahitleri veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu iş yerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer delillerle dahi sonuca gitmek mümkündür.

Dosya içeriğinden, davacının açtığı hizmet tespiti davası ile 08.09.1998-02.07.2000 tarihleri arasındaki çalışma iddiasının 506 sayılı Kanun'un 79/10. maddesi uyarınca hak düşürücü süreye uğradığı, 01.11.2005-03.02.2006 ve 31.07.2006-06.09.2007 tarihleri arasında çalıştığının tesbit edildiği, kararın kesinleştiği, 03.07.2000-31.10.2005 tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu, 04.02.2006-30.07.2006 tarihleri arasında başka işyerinde çalıştığı, 03.01.2007 tarihli Yönetim Kurulu kararında, davacının 08.01.2007 tarihinde asgari ücretle işe alınmasına karar verildiği, 08.01.2007-06.09.2007 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, davalı apartmana ait işletme defterine göre; 2003/Ocak-Aralık ayları arasında davacıya Aparman Hizmetli Ücret (maaş) adı altında ücret ödendiği, 2004/0cak ayında da O..Apartmanı Hizmetli Ücreti adı altında bir gider kaydı bulunmakta ise de, bu kayıtta davacının adının geçmediği, davalı apartmana ait gider makbuzlarına göre, 1998/10-2000/1. ayları arasında "Kapıcı ve Temizlik Parası 2001/Nisan ve Ağustos aylarında "Temizlik Ücreti",2001/Temmuz ayında "Temizlik ve Bakım Ücreti",2001/Eylül ayında "Apartman Temizlik Ücreti",200l/Kasım ve Aralık aylarında "Apartman Görevlisi Merdiven Temizliği", 200l/Ekim, 2002/0cak ve Şubat aylarında "Merdiven Temizliği Hizmetli Maaşı",2002/Mart-2004/Mart ayları arasında "Hizmetli Maaşı" adı altında ve her ayın 15. günü davacıya ödemede bulunulduğu, 02.10.2003 tarihli H..P..Elektrik tarafından kesilen fatura ve 21.10.2003 tarihli Osmaniye Belediyesi Sulama Suyu Tahakkuk fişlerinin davacı adına düzenlendiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının, davalıya ait sitede, 08.09.1998-06.09.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiş ise de, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu 03.07.2000-31.10.2005 tarihleri arası ile başka iş yeri çalışmasının bulunduğu 04.02.2006-30.07.2006 tarihleri arasındaki sürelerde kapıcılık hizmetini yapmadığı, başka işlerde çalıştığı, bu sebeplede sigortalılığının Kuruma bildirildiği ortadadır. Hal böyle olunca, 08.09.1998-06.09.2007 tarihleri arasındaki süreden, sigortalı çalışılan bu süreler dışlanarak, kalan sürelerde davacının kapıcılık yaptığı kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.11.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.