Esas No: 2017/28028
Karar No: 2020/3876
Karar Tarihi: 02.03.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/28028 E.  ,  2020/3876 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 06/01/2015 tarihinde iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacakları ile 6 günlük ücret alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıda bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağı ile ulusal bayram genel tatil alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil alacakları için de geçerlidir.

Somut olayda, davacı vekili davacının dini bayramların dışındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri dâhil haftanın 6 günü 10:00-23:00/00:00 saatleri arasında çalıştığını ancak fazla çalışma ve ek genel tatil ücretlerinin ödenmediğini iddia etmekte, buna karşılık davalı vekili davacının ulusal bayram ve genel tatil günleri hariç haftanın 6 günü 11:00-13:00, 16:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını ve fazla çalışma yapmadığını savunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise ;”konu ile ilgili olarak davacı tanığı ...’nun kendisinin 2009 yılından beri davacının çalıştığı dersanenin altında kendine ait dükkânı çalıştırdığı için onu tanıdığını, onu haftanın 6 günü işyerinde gördüğünü ve saat 10:00’da işe geldiğini, kendisinin dükkanını 21:00/21:30/22:00 gibi kapattığında çoğu kez davacıyı dersanede çalışırken gördüğünü, onun milli bayramlarda çalışıp çalışmadığını, dersanenin dini bayramlarda açık olup olmadığını hatırlamadığını, yine davacının dini bayramlarda çalışıp çalışmadığını, fazla çalışma ücreti ödenip ödenmediğini bilmediğini beyan ettiği, diğer davacı tanığı ... ise; kendisinin davalı şirketten 2009 yılında ayrıldığını ve davacının kendisinden sonra 2010 yılında işe başladığını, onun dersanede hademe olarak ayak işlerine bakmak suretiyle dini bayramların ilk günleri hariç haftanın 6 günü 08:00/09:00-22:00/23:00 saatleri arasında tek görevli olarak çalıştığını, ona fazla çalışma ve genel tatil ücreti ödenmediğini, davacının eşi rahatsız olduğundan öğle aralarında zaman zaman evine gidip geldiğini ancak tarihlerini tam olarak bilmediğini, yine onun milli bayramlarda çalışıp çalışmadığını hatırlamadığını belirttiği, davalı tanığı ...’ın kendisinin 2003 yılından beri davalıya ait dersanede çalıştığını, dersanedeki akademik çalışma takviminin Ekim ile Mayıs arasında olduğunu ve geri kalan aylarda dersane açık olmakla birlikte faaliyet olmadığını, ancak davacının yaz döneminde de çalışmaya devam ettiğini, onun haftanın 6 günü saat 11:30/12:00 gibi işe gelip en geç 21:30’a kadar çalıştığını, ayrıca davacının öğle araları eşinin rahatsızlığı nedeniyle hastaneye ya da benzeri yerlere gittiğinden işe geliş ve gidiş saatlerinin değişebildiğini, bu nedenle fazla mesai adı altında bir ücret ödenmediğini, işyerinde dini ve milli bayramlarda çalışma olmadığını söylediği ve sorulması üzerine de davacının öğle aralarının ne kadarını yemek molasında geçirdiğini bilemediğini ancak her gün öğle yemeğinde evine gidip geldiğini de eklediği, diğer davalı tanığı ... ise kendisinin davalı şirkette 2010/Haziran ayında çalışmaya başladığını, davacının yaz kış açık olan dersanede müstahdem olarak tek kişi çalıştığını, çalışmasının öğrenci olmayan yaz döneminde de devam ettiğini, işyerinde dini ve resmi bayramlarda çalışılmadığını, davacının haftanın 6 günü 12:00/12:30 gibi işe geldiğini, kendisinin dersinin 20:30 gibi bittiğinde işyerinden ayrıldığını, kendisi ayrıldığında dersanenin açık olduğunu ve davacının kendisinden sonra ne kadar daha çalıştığını bilmediğini, yaz döneminde öğrenci olmadığından davacının dersanenin açık olduğu 18:00/18:30 saatlerinden sonra çalışmasının olmadığını, ona eşinin rahatsızlığı nedeniyle çoğu zaman izin verildiğini, ancak öğle aralarında geç geldiğine ilişkin tutulan bir tutanak olmadığını beyan ettiği, bu nedenle davacının dini bayramlar hariç işyerinde haftanın 6 günü ortalama olarak saat 10:30’de işyerine geldiği ve öğrencilere ders verildiği yılın Ekim-Mayıs döneminde dersanenin saat 23:00’e kadar açık olması nedeniyle hizmetli olarak tek kişi çalıştığından bu saate, yaz dönemi tabir edilen yılın Haziran-Eylül döneminde işyerinin saat 18:30’a kadar açık olması nedeniyle bu saate kadar işyerinde bulunduğu özellikle eşinin rahatsızlığı nedeniyle öğle saatleri sırasında evine gidip geldiği ve bu süre içinde toplam 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığı kabul edildiğinde davacının günlük çalışmasının yılın Ekim-Mayıs döneminde dini bayramlar ile Pazar gününe rastlayanlar hariç diğer ulusal bayram ve genel tatil günleri de dâhil 10:30-23:00 saatleri arasında 11, yılın Haziran-Eylül döneminde ulusal bayram ve genel tatil günleri hariç 10:30-18:30 saatleri arasında 6,5 saat olduğu, buna göre yılın Ekim-Mayıs döneminde haftada 11 saat x 6 gün= 66, Haziran-Eylül döneminde haftada 6,5 saat x 6 gün= 39 saat çalıştığı, bu durumda davacının yılın Ekim-Mayıs döneminde 66 saat – 45 saat= 21 saat fazla çalışma ücreti ile dini bayramlar ile Pazar gününe rastlayanlar hariç diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ek genel tatil ücreti alacaklısı olacağı, ancak yılın Haziran-Eylül döneminde fazla çalışma ve ek genel tatil ücreti alacaklısı olamayacağı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Ancak dinlenen davacı tanıklarından ... davacının çalışma koşullarını bilmeyen, ... ise davacıdan önce işyerinden ayrılan tanık olup bu tanıklarının beyanına göre fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının belirlenmesi mümkün değildir. Davalı tanıkları ise davalı işyerinde dini ve milli bayramlarda çalışılmadığını beyan ettiklerinden davacının ulusal bayram genel tatil alacağının reddi gerekir.

Fazla çalışma alacağı yönünen ise; davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığının davalı tanıklarının beyanına göre belirlenmesi gerekmektedir. Davalı tanıklarının beyanına göre davacının 11:30-21:30 saatleri arasında çalıştığı ve davacının 1,5 saat ara dinlenmesinin bulunduğu anlaşıldığından hesaplama yapılan Ekim-Mayıs döneminde davacının haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmesigerekmektedir.

Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/03/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.