Esas No: 2016/1904
Karar No: 2017/4268
Karar Tarihi: 04.12.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/1904 E.  ,  2017/4268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...Asliye Hukuk Mahkemesi

Davalılar :1-... 2-... Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalâtlar nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacı ... İlçesi Köylere Hizmet Götürme Birliği iş sahibi, davalılar yüklenicidir. Taraflar arasında imzalandığı kabul edilen 06.07.2007 tarihli sözleşme ile ... ilçesine bağlı bir grup köyün yollarının asfaltlama işinin 90 gün sürede 2.026.000,00 TL bedel ile yapılacağı kararlaştırılmıştır.13.07.2007 tarihinde işe başlayan davalıların işi eksik ve ayıplı yaptıklarının 20.05.2008 tarihli tutanakla saptandığı, kusurların ihtarla verilen sürede 30.08.2008 tarihine kadar giderilmediği, yaptırılan tespite göre 5 km yolun yapıldığı 16 km'lik yolun halen bozuk ayıplı bir halde olduğu, ayıplı imâl edilen 16 km yol nedeniyle kamu zararının şimdilik 30.000,00 TL'lik kısmının davalı yüklenicilerden müteselsilen tahsili istenmiştir.

Davalı vekili yapılan imalâtların ayıpsız teslim edildiğini, kış mevsiminde paletli makine ile kar temizliği yapılan yolların bozulmasında, davacının kusurlu olduğunu ayrıca davacı ile yapılan 29.09.2010 tarihli protokol ile sözleşmenin yenilenmesi nedeniyle davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.

Taraflarca imzalanan 23.09.2010 tarihli protokolde 2007 yılında yapılan ilk sözleşmenin yenilendiği ayıpların nasıl giderileceğinin birlikte saptandığı anlaşılmaktadır. Buna göre yüklenici tarafından 10.000 m3 asfalt temel malzemesinin temin ve idareye teslim edileceği, idarenin yaptığı 219.336,00 TL kesintinin köy yollarındaki nakliye, serme, sıkıştırma, MC-30 astar, AC160/220 bitüm temininde kullanılacağı, idarenin alınan malzeme ve yapılan kesintilerle asfalt işini 2011 yılı Haziran-Ağustos döneminde yapacağı kararlaştırılmıştır.

Mahkemece protokol ile yeni borç ihdas edildiği, ilk sözleşmenin konusu kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 114. maddesine göre “Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır. Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefalet senedi imza etmek tecdidi tazammun etmez. Bununla beraber aksine dair akdolunan mukaveleler muteberdir.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 133. maddesine göre yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur.

Yenileme, borcu sona erdiren sebeplerden biridir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesine yenileme denir. Yenileme ancak eski borç ile yeni borcun hukuki sebepleri birbirinden farklı olduğu takdirde mümkündür. Buna karşılık her iki borcun hukuki sebepleri aynı ise ortada yenileme değil, borç ikrarı vardır. Aynı şekilde borcun içeriğinin değiştirilmesi yenileme değildir. Yenilemede eski borç sona erer, değiştirmede varlığını sürdürür.

Taraflar arasında imzalanan 06.07.2007 tarihli sözleşmeden sonra 23.09.2010 tarihli protokol ile 2007 yılında yapılan sözleşmenin içeriğinin değiştirildiğinden ve söz konusu protokol 06.07.2007 tarihli sözleşmedeki ayıpların giderilmesine ilişkin olduğundan, davada da bu sözleşme kapsamında uğranılan zararın tazmini istendiğinden, BK anlamında bir yenileme söz konusu olmamakla; mahkemece işin esası incelenip deliller toplanarak, 2007 tarihli sözleşme ve 2010 tarihli protokol hükümlerine göre; davacının eksik ve ayıplı ifa nedeniyle uğradığı zarar miktarı konusunda, gerekirse keşifte yapılarak gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp davanın sonuçlandırılması gerekirken, yazılı gerekçeyle tümden reddi doğru olmadığından kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.