Esas No: 2012/22271
Karar No: 2013/9289
Karar Tarihi: 30.04.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/22271 E.  ,  2013/9289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin haklı neden olmadan iş sözleşmesini feshettiğini, dava konusu alacaklara hak kazanmadığını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ile fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek

unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı taraf, işyerinde 2009 yılı başına kadar parça başı ücret uygulamasının olduğunu, sonraki tarihlerde ise sabit ücret uygulamasına geçildiğini ve en son aylık ücretinin net 1.200,00 TL tutarında olduğunu iddia etmiştir. Davalı işveren davacının aylık ücret miktarının asgari ücret seviyesinde olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları ve bir kısım davalı ..., işyerinde parça başı ücret uygulaması olduğunu beyan etmekle birlikte, parça başı ücret miktarları hususunda çelişkili beyanlarda bulunmuşlardır. Diğer davalı tanıkları ise, aylık sabit ücretle çalıştıklarını beyan etmiştir. Mahkemece, davacının aylık ücret miktarı talep gibi kabul edilmişse de, tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmemesi ve emsal ücret araştırması yapılmaması hatalıdır. Anılan nedenle, taraf tanıklarının beyanlarına yeniden başvurularak beyanlar arasındaki çelişkiler giderilmeli ve işyerindeki ücret uygulaması netleştirilmelidir. Ayrıca işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde, eksik araştırmayla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, yukarıda (1) nolu bendde belirtilen bozma sebebine göre yapılacak değerlendirme neticesinde, davacının parça başı ücret uygulamasıyla çalıştığı veya bir dönem anılan uygulamayla çalıştığının tespiti halinde, bu tür çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, parça başı ücret uygulamasının yapıldığı dönemle sınırlı olmak üzere, fazla çalışmaların, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanması gereklidir. Yazılı şekilde, işyerinde ücret uygulaması netleştirilmeden ve bunun fazla çalışma ücretine etkileri değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.