Esas No: 2018/845
Karar No: 2019/1228
Karar Tarihi: 19.03.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/845 E.  ,  2019/1228 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 26.02.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yapılan 21687 ada 1 ve 21688 ada 1 parsel sayılı taşınmazlarda davalılardan başka arsa sahipleri de olup, davalının taahhüt etmesine rağmen bunlarla sözleşme yapılmaması, davalı arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerde devrettiği arsa payı ile ilgili diğer paydaşların açtıkları önalım davası sonucu tapu kaydının iptâli ile diğer arsa sahiplerine intikali sebebiyle 21687 ada 1 ve 21688 ada 1 parsel sayılı taşınmazlarda sözleşme gereği akdin ifasının imkânsız hale gelmesi sonucu uğranılan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Ilk derece mahkemesince ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak alacak miktarı 788.000,00 TL'ye çıkartılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı arsa sahibince temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici, davalı arsa sahibidir. ... 2. Noterliği'nde 18.05.2006 gün .. yevmiye ile imzalanan Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile davacı yüklenici, davalı arsa sahibinin tamamına malik olduğu ..., ..., ... mahallesi 21689 ada 1 parsel, 21689 ada 5 parsel ile davalının 1/4'er pay sahibi olduğu 21687 ada 1 ve 21688 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapımını üstlenmiştir. 21688 ada 1 parsel ile 21689 ada 1 parsel sayılı ve davalının tamamına malik olduğu taşınmazlar üzerinde inşaatların yapıldığı, inşaatların yapımı ve paylaşımı konusunda yanlar arasında ihtilâf bulunmadığı anlaşılmaktadır. 21687 ada 1 parsel, 21688 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde de arsa payı karşılığı inşaat yapımı kararlaştırılmış olmasına rağmen bu parsellerde herhangi bir inşaat yapılmadığı gibi söz konusu parsellerde başka arsa sahipleri olmasına rağmen arsa sahiplerinin tümüyle kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmamış, davalı arsa sahibinin bu parsellerde davacıya devrettiği arsa payları ile ilgili dava dışı arsa sahibi .... tarafından açılan ön alım davası sonucunda bozmadan sonra ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/98 Esas numarasını alan dava dosyasında 2012/306 sayılı kararla önalım talepleri kabul edilerek davacı adına oluşturulan tapu kaydı iptâl edilerek davayı açan arsa sahipleri adına tescil edilmiş ve verilen karar derecattan geçerek kesinleşliştir.

Davacının talebi davalının taşınmazın tamamına malik olduğu 21689 ada 1 ve 21689 ada 5 parsel sayılı taşınmazlarda yaptığı inşaatlarla ilgili ödenmemiş bedeli ya da verilmeyen arsa payı ile ilgili olmayıp davalının paylı olarak sahip olduğu parsellerde inşaat yapmasının imkânsız hale gelmesi sebebiyle uğranılan zarar ve kazanç kaybının tazmini istemine ilişkindir.

TMK'nın 692. maddesi hükmünce paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korunmasının ya da olağan şekilde kullanılmasının gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi ya da paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. 21687 ada 1 parsel ve 21688 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davalı arsa sahibi ile dava dışı arsa sahipleri sayılı mülkiyet şeklinde malik olup oybirliği ile aksi kararlaştırılmadığı gibi bu parsellerle ilgili davalı dışında kalan arsa sahiplerinden... ile sözleşme yapılmadığı ve bu taşınmazlar üzerinden arsa payı karşılığı inşaat yapılması olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerinden olduğundan söz konusu parseller yönünden taraflar arasında geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kurulmamıştır.

Bu durumda mahkemece 21687 ada 1 parsel ve 21688 ada 1 parsel ile ilgili tüm paydaşların katılımı ile düzenlenmiş arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmamış olması sebebiyle bu parsellerle ilgili sözleşme geçersiz olup, geçersiz sözleşmenin ifası talep edilemeyeceği gibi ifasının mümkün olmaması sebebiyle uğranılan zararın giderilmesi de istenemeyeceğinden davanın tümden reddi yerine bu husus gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin kararının kaldırılarak, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 40.371,10 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

19.03.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.