Esas No: 2020/6848
Karar No: 2021/7873
Karar Tarihi: 08.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/6848 E.  ,  2021/7873 K.**

**"İçtihat Metni"**

:Çorlu 1. İş Mahkemesi

Dava, Kurumca resen tahakkuk ettirilen fark prim borcu nedeniyle kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti ve borcun iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul- kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; müvekkili şirketin ... ... Petrokimya ve Rafineri Müdürlüğü'nün ... / ... işyerindeki işletme ve ambar binalarının çatılarında bulunan eternitlerin sökülerek bu alanların asbest içermeyen çatı kaplama malzemeleri ile kaplanması işini üstlendiğini, bu işi devamlı işyeri işçileriyle yerine getirdiğini, işin tamamlanmasının ardından ihaleli işle ilgili teminatın iadesi için gerekli olan ilişiksizlik belgesinin düzenlenmesi amacıyla SGK Tekirdağ İl Müdürlüğü Çorlu Sosyal Güvenlik Merkezi'nce inceleme başlatıldığını, bu inceleme neticesinde 14.02.2011 tarih ve 307.630/AİR/02 sayılı asgari işçilik inceleme raporu düzenlenerek eksik işçilik bildiriminde bulunulduğunun tespit edildiğini, uzlaşma aşamasının sonuçsuz kaldığını, söz konusu rapora itiraz edildiğini, işçilik oranının % 6,09 olması gerektiğini, faturaların dikkate alınmadığını belirterek Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK Başkanlığı vekili, davanın reddine karar verilmesi gereğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile; davacı işyerine ilişkin davalı Kurum tarafından 14/02/2011 gün, 307630/AİR/02 sayılı asgari işçilik inceleme raporu ile tespit edilen meblağın iptali ile davacının 40.090,47 TL asgari işçilik prim aslı ve bu meblağın gecikme cezasıyla gecikme zammı ile sorumlu olduğunun tespitine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi, Kurumun 07.03.2012 tarih ve 4.572.383 sayılı fark prim borcu konulu yazısı ile 149.885,35 TL prim ve 109.854,64 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 259.739,99 TL borcun 14.3.2012 günü davacı şirkete tebliğ edildiği, eldeki davanın ise bu tarihten çok önce 28/11/2011 günü açıldığı, eldeki davanın 5510 sayılı Kanun'un 85'inci maddesinin 3'üncü fıkrasına göre açılmış bir dava niteliğinde olmadığı, Kurumun 85/3 maddesine göre resen prim borcu tahakkukundan önce açılan ve ilişiksizlik belgesinin düzenlendiği ön değerlendirme aşamasına özgü menfi tespit istemli bir dava olduğu, işverenin ilişiksizlik belgesi almak amacıyla bu yönde bir dava açmasında hukuki yararının bulunduğu, Kurumca 85/3 e göre yapılan bir işlem bulunmadığından itiraz aşamasının da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kurumun 1039017 sicil sırasında kayıtlı davacı ... Limited Şirketi'nin ...'ın "İşletme Ambar Binaları Çatılarında Eternitleri Sökülerek Bu Alanların Asbest İçermeyen Çatı Kaplama Malzemeleri İle Kaplaması Kısım I" işini ihale üstlenerek tamamladığı, bu işin devamlı işyeri işçileri eliyle yapılıp yapılmadığının belirlenmesi ve işyerinin denetimi için müfettiş görevlendirildiği, 14.02.2011 tarih ve 307630/AİR/02 sayılı asgari işçilik inceleme raporunun düzenlendiği, Kurumun 2007/Aralık ayına mal edilen 598.006,74 TL fark işçilik tutarı üzerinden tahakkuk ettirilen 212.292,39 TL fark prim (%35,50 prim oranı) ve 155.594,28 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 367.886,67 TL fark borç için tebligat yapması gerekirken 07.03.2012 tarih ve 4572383 sayılı yazı ile 149.885,35 TL prim ve 109.854,64 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 259.739,99 TL borcun 14.3.2012 günü tebliğ edildiği, eksik tebliğ edilen 62.407,04 TL prim ve 129.508,54 TL gecikme zammının ise 191.915,58 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Kurum müfettişince tanzim olunan 14.02.2011 tarih ve 307630/AİR/02 sayılı asgari işçilik inceleme raporunun incelenmesinde; Kurumun asgari işçilik oranını % 15 olarak belirlediği, 1039017 sicil sırasında kayıtlı işyerinin devamlı işyeri olarak 10.04.2006 tarihinde tescil edildiği, ihale dönemi olan Nisan 2007 - Aralık 2007 döneminde 214.936,50 TL işçilik ödendiği, 2.933.183,91 TL malzeme ve işçilik faturası bulunduğu, KDV hariç 3.752.997,98 TL kesin hakediş alındığı, 09.04.2007 - 31.12.2007 tarihleri arasında devamlı işyerinde işçilik ihtiva eden gelir faturalarının toplam 5.695.718,95 TL olduğu, ihale konusu işin devamlı işyeri işçileriyle yapılmasının mümkün olduğu, malzemeli işçilik faturalarının 119.457,00 TL ve salt işçilik faturalarının 23.496 TL olarak hesaplandığı, eksik işçilik tutarının 598.006,74 TL olduğu, 2007 yılı Aralık ayına mal edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Hükme esas alınan ve yöntemine uygun 20.05.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; ihale konusu işte asgari işçilik oranı % 9,67 ve eksik işçilik tutarı 327.867,40 TL, ihale konusu dönemde davacı işyerinin tüm işleri bakımından asgari işçilik oranı 9,79 ve eksik işçilik tutarı 522.420,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi kurulunun, ihale konusu işi alt kollara ayırarak hak ediş içerisindeki payı üzerinden asgari işçilik oranının % 9,67 olarak belirlemesi yerindedir.

Öte yandan, davacı ihale konusu işin devamlı işyeri işçileri eliyle yapıldığını savunmakta ise de devamlı işyerinden ihale konusu dönemde Kuruma bildirilen işçilik tutarı ile ihale konusu dönemde devamlı işyerinde işçilik içeren gelirlerin karşılaştırılması sonucunda yine eksik işçilik hesaplandığından, bu dönemde devamlı işyerinden Kuruma bildirilen kazanç da gözetilerek ihale konusu iş üzerinden eksik işçilik hesabı yerindedir.

Yukarıda yer alan maddi ve hukuki açıklamalar ışığında; Dairemizin müzekkeresine verilen Kurum yanıtına göre davacı şirketin 7143 sayılı Kanun kapsamında yapılandırma başvurusunun bulunmadığı, ödenen hakedişin (istihkak) 3.752.997,98 TL (KDV hariç), malzemeli işçilik içeren ödemelerin 119.457,00 TL ve buna göre değerlendirmeye esas hakediş miktarının 3.633.540,98 TL olduğu, % 9,67 asgari işçilik oranına göre asgari işçilik tutarının 351.363,41 TL olduğu, Kuruma bildirilen SPEK'in 214.936,50 TL ve salt işçilikli faturalar toplamının 23.496 TL olduğu ve buna göre fark işçilik tutarının 112.930,91 TL olduğu, % 35,50 prim oranına göre prim tutarının 40.090,47 TL olduğu anlaşılmakla; istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan istinaf incelemesine göre; incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili, davacı hakkında yapılan işlmelerin usul ve yasaya uygun olduğunu beyan ile davanın reddine dair karar verilmesi gerektiğini belirterek, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulmasına, dair talepte bulunmuştur.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesinde “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

5502 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasanın 59. Maddesine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle yapılan işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı, ya da işyeri dışından temine ilişkin belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Sunulan belge ve kanıtların, uygulanan işçilik oranı yönünden değerlendirilip, gerçeğe uygun olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme ise, gerek duyulduğunda ihale konusu iş kolunda teknik bilgi sahibi bilirkişilerin katılımıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle gerçekleştirilmeli; işçilik oranları konusunda farklı sonuca varılması halinde, gerekçelerinin ayrıntılı olarak ortaya konulup denetlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır.

Eldeki davada ise; Mahkemece, öncelikle, yukarıda açıklandığı şekilde 5510 sayılı Yasnaın 85. Maddesinde yer alan prosedürün varlığı irdelenmeli ve bu kapsamda hak düşürücü süreye riayet edilip edilmediği üzerinde durulmalı, sonrasında, davacı şirketin, asgari işçilik oranına itirazı nedeniyle Kurumca Asgari işçilik Tespit komisyonundan alınan %15 oranının hangi kriterler esas alınarak belirlendiğinin sorulması ve denetlenmesi gerekir. Sonrasında ise şayet oran genelgelere göre uygun belirlenmiş ise, bu kez davacı şirketin itirazı nedeniyle %25 oranında indirim yapılmaksızın, hesap yapabilecek nitelikte aralarında yeminli mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetinden 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesine uygun şekilde, denetime elverişli bir rapor aldırılarak, davacı şirketin Kuruma fark işçilikten kaynaklanan prim borcunun olup olmadığını yapılacak bir hesap ile tespit edilmeli, bu tespitte ise, devamlı mahiyetteki işyerlerinde, inceleme dönemi içerisinde toplam elde edilen gelir yerine ihale bedeli ile sınırlı inceleme yapılmasının işin mahiyetine uygun düşmeyeceği, zira ihale süreci içerisinde davacı şirketin işyerinde yapılan işin niteliği ile aynı mahiyetteki iş nedeniyle inceleme yapıldığı ve devamlı surette çalışmaya devam ettiği anlaşılan işyerinde yapılan işlere ek olarak ayrıca ihaleli bir iş alındığı hususu dikkate alınmalıdır. Aldırılacak bilirkişi raporunda şayet farklı tutarlar belirlenirse, Kurumca belirlenen tutardan hangi yönleri ile ayrıldığı ve aradaki farkın kaynağının gösterilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.