Esas No: 2021/1659
Karar No: 2022/7493
Karar Tarihi: 27.10.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/1659 E.  ,  2022/7493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KONYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30.01.2019 tarih ve 2018/867 E- 2019/26 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce verilen 26.06.2020 tarih ve 2019/774 E- 2020/578 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 25.10.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı bankanın Konya Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nin 17.09.2018 tarih, 2018/1341-1339 D. İş sayılı ihtiyati haciz kararını müvekkili aleyhine alarak Konya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9385 esas sayılı dosyası üzerinden infaza girişerek icra takibi başlattığını, oysa müvekkilinin davalı bankaya hiçbir borcunun olmadığını, dava dışı Demirkol Metal Ltd. Şti. ile Halkbank Nalçacı Şubesi arasındaki 17.07.2012 tarihli genel kredi sözleşmesine müvekkilinin kefil sıfatı ile imza attığını, kefalet limitinin 500.000,00 TL olduğunu, asıl borçlu şirketin kredi borcunu 05.02.2018 tarihinde 2.900.000,00 TL olarak EFT yoluyla davalı bankaya ödediğini, tüm borç ödendiği, hesap kapatıldığı ve şirket tarafından başkaca kredi kullanılmadığı, akabinde müvekkilinin kefilliğinden dolayı banka tarafından tesis edilen tüm ipotekler fekkedildiği halde bankanın ödenmiş borcu ihtiyati haciz ve icra takibine konu ettiğini ve müvekkilinin taşınmazları üzerine ihtiyati haciz şerhleri konulduğunu, müvekkilinin başkaca bir kredi sözleşmesine kefil vs.. olmadığını başkaca varsa kredi sözleşmelerinden müvekkilinin kapanan kredideki kefaletinden dolayı sorumlu tutulamayacağını, takipte istenen temerrüt faizi oranının fahiş olduğunu, davalı bankanın takipte haksız ve kötü niyetli olduğunu iddia ederek müvekkilinin Konya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9385 esas sayılı dosyasındaki takip ve alacaktan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine ve takibin haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle davalı aleyhine % 20 oranında tazminata karar verilmeisni talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kredi müşterisi Demirkol Metal Ltd. Şti.'nin kredi borcunu ödememesi üzerine Beşiktaş 17. Noterliği’nin 28.06.2018 tarih, 43567 yevmiye sayılı kat ihtarnamesi ile şirkete ve müteselsil kefillere ihtar keşide edildiğini, davacıya çıkarılan ihtarnamenin eşi Fatma Demirkol imzasına tebliğ edildiğini, sözlü görüşmeler yapılarak davacının bankaya şirket borcunu kabul ettiğini (sözlü olarak) bildirdiğini, davacının ihtarnameye itiraz etmediği gibi sözlü görüşmelerde de bir itirazda bulunmadığını, 17.07.2012 tarihli 500.000,00 TL limitli kredi sözleşmesinde kefalet imzası bulunan davacı aleyhine kendi beyanları ve açık kabulü gözetilerek kefalet limiti üzerinden ihtiyati haciz kararı alarak icra takibine giriştiklerini, 01.10.2018 tarihinde davacının süresinde borca itiraz ettiğini, 09.10.2018 tarihinde işbu itirazın banka avukatına tebliğ edilmesi üzerine itirazdan haberdar olduklarını, banka tarafından itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davası açılmadığını, icra dosyasını takipsiz bıraktıklarını, ancak davacının itirazından hemen bir gün sonra 02.10.2018 tarihinde işbu menfi tespit davasını açtığını, 11.10.2018 tarihinde dava dilekçesini tebliğ alan bankanın davadan haberdar olduğunu, davacının davadan feragat edeceği sözünü vermesine rağmen vekili ile arasındaki sorun nedeniyle bunun mümkün olmadığını, gelinen noktada kefaletin zamanaşımına uğramadığı dikkate alınarak davacı hakkında sehven icra takibi yaptıklarını anladıklarını ve bu nedenle dava konusu icra dosyasından dolayı davacının davalı bankalarına bir borcunun olmadığını kabul ettiklerini bildirdiklerini ve davalı bankalarının kötü niyetli olmadığını, dava açılmasına sebebiyet vermediğini savunarak menfi tespit talebinin kabulüne, kötü niyet tazminatı talebinin reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nce, davalının davayı kabul etmesi nedeniyle menfi tespit davasının kabulüne, Konya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2018/9385 esas sayılı dosyasındaki icra takibinden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının kefaletine konu takip konusu borç ihtiyati haciz kararından ve icra takibinden önce ödendiğinden davalı bankanın icra takibine başlamasının haksız ve kötü niyetli olduğu, borca itiraz edilmesinin menfi tespit davası açılmasına engel olmayacağı gerekçesiyle kabul edilen takip konusu alacağın %20'si oranı olan 110.091,66 TL haksız takip (kötü niyet) tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, dava konusu takibin itiraz üzerine durmasından sonra itirazın iptali davası açılmadan davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu, 25.05.2017 tarihli genel kredi sözleşmesinde davacının kefaletinin bulunmadığı, davacının kefaletine konu borcun 05.02.2018 tarihinde ödendiği, davalı banka tarafından 17.09.2018 tarihli ihtiyati haciz kararının alındığı, infazın istendiği, 21.09.2018 tarihinde takip talebinde bulunulduğu, davalı bankanın tacir olarak basiretli davranma yükümlülüğüne rağmen davacının müteselsil kefil olduğu 17.07.2012 tarihli genel kredi sözleşmesine konu borcun 05.02.2018 tarihinde ödenmesi sebebiyle icra takibine konu kefalet borcunun kalmadığı hususunda tereddüt bulunmayan davacıya karşı icra takibi başlatmakta kötü niyetli olduğu, bu çerçeve içinde davalı tarafça ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 9.400,43 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 27/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Menfi tespit davasındaki kötü niyet tazminatını düzenleyen İİK'nın 72/5 maddesinde “…borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir” hükmü yer almaktadır.

Madde metninde yer alan “kötü niyet” kavramını; alacaklının, icrai açıdan takip başlatamayacak oranda açık bir belge ve bilgiye rağmen bu yola tevessül etmesi olarak özetlemek mümkündür.

Ancak burada alacaklıya izafe edilecek kötü niyet olgusunun sorgulanacağı “takibin” hangi zaman dilimine tekabül ettiği önem kazanmaktadır. Bir başka deyişle; haksız ve kötü niyetlilik; “takip talebi” tarihi itibarıyla tespit edilecek bir unsur mu olacak, yoksa menfi tespit davası tarihine kadar devam eden süreç içindeki toplam tutum ve davranışı mı ifade edecek? Hususları ilave bir tartışmayı gerektiren ayrı bir konu başlığı olarak karşımızda durmaktadır.

Tarafların gerçek kişilerden oluştuğu ve temel borç ilişkisini doğuran ya da söndüren hukuki işlem anı ile takip aşamasındaki kişilerin aynı olması halinde takibi başlatan kişinin takip anında alacaklı sıfatı olmadığını bile bile harekete geçtiğini tespit etmek, nispeten daha kolay olacaktır. Ancak alacaklı tüzel kişi ise, hukuki işlem anındaki kişiyle takip sürecini başlatanların farklı olması halinde, zahiren geçerlilik ifade eden birçok belgenin alacaklıların hukuk servislerince haksız takiplere konu yapıldığı gözlemlenmektedir. Bu durumda (kötü niyet sorgulaması için) ihtar ya da ödeme emrine muhatap olan borçlunun geçerli bir itirazıyla karşılaşan alacaklının takındığı tutum ve davranışa bakılmalıdır. Şöyle ki; takip alacaklısı, alacaklı sıfatını ortadan kaldıracak itirazlar üzerine herhangi bir inceleme yapma gereği duymadan takipte ısrar ediyorsa ileride haksız çıkması halinde bunun sonuçlarına da doğal olarak katlanacaktır.

Ancak borçlunun makul bir itirazı üzerine takibi askıya alıp işlemsiz bırakması halinde, sadece takip sürecini başlattı diye alacaklıyı kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutmak; nasıl olsa sonuç değişmeyecek hissine kapılan alacaklının biraz da zaman kazanmak amacıyla haksız iddiasında ısrar ederek yargılamayı uzatmaya çalışmasına sebebiyet verir ki; bu durum usul ekonomisi için getirilmiş bir müessesenin tam anlamıyla tersi bir amaca hizmet etmesine yol açabilecektir.

Madde metninde dikkati çeken bir diğer temel unsur ise “borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan” söz dizisindeki “zorlayan” tabiridir. Kanun koyucunun bu kavramı yerleştirmesindeki temel gaye, haksız takibe maruz kalan borçlunun kendini savunacak (alternatif ve daha pratik) başkaca bir hukuki savunma vasıtasının kalmamış olması şeklinde izah etmek mümkündür. Örneğin elinde takibi sonuçsuz bırakabilecek bir delil ve bulguya sahip olan borçlunun, alacaklıyı ikna etmesi ya da şikayet yoluyla takibi iptal ettirmesi mümkün iken menfi tespit davası açması gibi. Bu hallerde borçlunun menfi tespit davası açmasında hukuki yararı yoktur denilemez ise de ortada “zorlayan” kavramı ile izah edilebilecek bir zaruretten bahsedilemeyeceğinden kötü niyet tazminat talebinin makuliyeti tartışmalı olacaktır.

O halde özellikle takipte kötü niyet unsurunu belirlerken alacaklının takip talebi anındaki iradesi yerine süreç içerisindeki genel tutum ve davranışını baz alarak borçluyu menfi tespit davası açmak zorunda bırakıp bırakmadığını tespit etmek hakkaniyete ve kanun koyucunun iradesine daha uygun düşecektir.

Yukarıda anlatılanlar çerçevesinde somut olayımıza dönecek olursak; davalı banka tarafından 17.09.2018 tarihinde ihtiyati haciz kararı alındığı, infazının istendiği, akabinde 21.09.2018 tarihinde davacı hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı, 01.10.2018 tarihinde davacının süresinde borca itiraz ettiği, 09.10.2018 tarihinde iş bu itirazın davalı banka vekiline tebliğ edildiği, bu aşamadan sonra banka tarafından itirazın kaldırılması veya iptali davası açılmadığı, icra dosyasında işlem yapılmadığı, eldeki menfi tespit davasının ise ödeme emrine itirazdan bir gün sonra 02.10.2018 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu anlatılanlar çerçevesinde; davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu sonucuna varılabilir ise de, davalı alacaklı bankanın kötü niyetinden bahsetmek hakkaniyete uygun düşmeyeceğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden bozulması gerektiği kanaatiyle aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.