Esas No: 2013/2348
Karar No: 2013/4865
Karar Tarihi: 11.07.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2348 E.  ,  2013/4865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... ile davacılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılar ... ve ...’un da aralarında olduğu arsa sahipleri ile davalı ... Ltd. Şti. arasında 09.08.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, arsa sahiplerinin farklı parsellerdeki taşınmazlarının birleştirilerek tek parsel oluşturulduğunu, sözleşme gereğince inşaat ruhsatının alınmasından itibaren ... ay içerisine tamamlanması gereken inşaatın tamamlanmadığını, bir kısım davalıların arsa sahiplerinden pay satın aldıklarını, davalı ...’un müdahalesi ile davacıların hiçbir şekilde tasarrufta bulunamadıklarını, taşınmaz üzerinde kat irtifakı tesis edildiğinden ortaklığın giderilmesini isteyemediklerini, sözleşmede arsa sahibi olan .... ve ....’nın kat irtifakı maliki olmadıklarını ileri sürerek, anılan sözleşmenin feshine ve kat irtifakının sona ermesine karar verilmesini istemiştir.

Yargılama sırasında davalı ... üzerine tapuda tescilli taşınmazın ...’ye ... kanalı ile satışı nedeniyle ... davaya dahil edilmiştir.

Davalı ..., ... vekilleri, davanın reddini istemiş, diğer davalılar davaya yanıt vermemiş, dahili davalı ... vekili davanın reddini istemiştir.

Davanın açıldığı Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen görevsizlik kararının ... .... Hukuk Dairesi'nce onanması üzerine davaya bakan mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, davacı ... ile davalılar ... ve ... hisselerini devrettiklerinden, bu kişiler hakkında hüküm tesisine yer olmadığına; inşaatın zamanında tamamlanmaması nedeniyle sözleşmenin feshi gerektiği, kat irtifakının feshine kat maliklerinin oyu ile karar verilebileceğinden bu konudaki istemin reddi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü 09.08.1995 tarihli sözleşmenin feshine, kat irtifakının feshi davasının ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ile dahili davalı ... vekili temyiz etmiştir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, kat irtifakının sona erdirilmesi istemine ilişkindir. TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı

işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Somut olayda olduğu gibi tüm arsa sahiplerince imzalanan sözleşmenin feshi ya da iptali davası da "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, davanın sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerince ve sonradan el değiştirmişse tüm tapu paydaşlarınca açılması veya davacılar dışında kalan diğer paydaşlar varsa davaya muvafakatlarının sağlanması, muvafakatlerinin bulunmaması halinde davacı tarafa bu kişiler aleyhine dava açması için süre verilmesi, açtığında açılan davanın bu dava ile birleştirilmesi gerekir. Taraflar arasında imzalanan 09.08.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları olan.... ve ... davada yer almamıştır. Bu şahıslardan...dan ve davada yer alan arsa sahiplerinden davalılardan ... ve davacılardan ...'tan tapuda paylarını diğer davalılardan ... ve ...'nin satın aldığı anlaşılmakta ise de BK'nın 163. maddesi uyarınca sözleşmeden doğan haklarını da yazılı biçimde temlik edip etmedikleri anlaşılamamaktadır. Bir davada, işin esasının incelenebilmesi için öncelikle taraf teşkili yapılması zorunludur. Bu husus, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen dikkate alınması gerekir.

Bu durumda mahkemece, dava dışı sözleşmede imzası bulunan adı geçen arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan şahsi haklarını BK'nın 163. maddesi hükmüne uygun olarak temlik edip etmedikleri sorularak, temlik etmişlerse temlik belgelerini sunmak üzere süre verilmesi, temlik belgelerinin sunulması halinde temlik alanların davada yer alması gerektiğinin, temlik eden bu şahısların davada taraf olmaları gerekmediğinin gözetilmesi, temlik belgelerinin sunulmaması halinde anılan dava dışı arsa sahibi....'nın ve paylarını devretmedikleri anlaşılan dava dışı arsa sahipleri...,... ve ...'in davaya muvafakatlarının usulünce sağlanması; ölmüşlerse mirasçılık belgelerinin dosyaya ibrazı sağlanarak mirasçıları varsa davacıya onların davaya onaylarını sağlamak veya terekeye temsilci tayini için süre verilerek, taraf teşkilinin sağlanması, davaya muvafakatleri sağlanamazsa davacılar vekiline adı geçen dava dışı arsa maliklerine ve varsa mirasçılarına karşı dava açmak üzere süre verilip, dava açılması halinde bu dava ile birleştirilmesi sağlandıktan sonra, işin esasına girilerek taraf delilleri değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

...-Bozma nedenine göre, davacılar vekili ile dahili davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

...-Kabule göre, mahkemece, sözleşmenin feshine karar verilmiş ise de, feshin koşulları ve sonuçları farklı olan geriye ya da ileriye etkili olup olmadığı hususunda bir karar verilmemiş olması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekili ile dahili davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.