Esas No: 2017/15837
Karar No: 2018/22970
Karar Tarihi: 23.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15837 E.  ,  2018/22970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde diş teknisyeni olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında ... sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erip ermediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin ... sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiş, burada fesih riski işverene yükletilmiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşveren tarafından ... şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Kısaca, işveren yönetim hakkının kapsamında bulunan konularda tek taraflı değişiklik yapabilir. İşverenin yönetim hakkı yasadan, sözleşmeden ve işyeri uygulamasından kaynaklanabilir. Bu konuda en yaygını, işçinin imzaladığı sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile değişiklik yapılmasını kabul etmesidir. Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır. Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 21/01/2014 tarihinde işverence “sen bir daha işe gelme” denilmek suretiyle kovulduğunu ve hiçbir hakkının ödenmediğini ileri sürmüş; davalı işveren ise, 21/01/2014 tarihinde davacı ile aynı bölümde çalışan ... arkadaşının işe gelmemesi sebebiyle söz konusu işin davacıya verildiğini, davacının ise buna karşılık “ben yapmam, yapmıyorum, sıkıyorsa gel yaptır” dedikten hemen sonra işyerini terk ettiğini ve bir daha dönmediğini, bu hususun gerek aynı gün gerekse sonradan tutulan devamsızlık tutanakları ile sabit olduğunu, ... 27. Noterliğinin 24/01/2014 tarihli ihtarnamesi ile davacıdan mazeretini belgelemesinin istendiğini, ancak davacının cevabi ihtarnamesinde işten çıkartıldığını ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvurduğunu bildirmekle yetindiğini, işyerini terk eden davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını savunmuştur.

Mahkemece, dinlenen davalı tanıkları anlatımlarına göre, işyeri çalışanlarından ...’nın devamsızlık yaptığı, bu şahsın işlerinin diğer çalışanlara dağıtılmaksızın davacının yapmış olduğu işlere ilave olarak davacı tarafından yapılmasının istendiği, davacının kabul etmemesi üzerine ... verenle aralarında tartışma çıktığı, bilahare davacı ve patronun dışarıya çıktığı beyan edilmekte olup tanıkların davacı ve davalının birbirlerine ne söylediklerine dair açık bilgilerinin mevcut olmadığı, davacıya ek ... olarak verilen diğer işçiye ait işlerinin davacı yönünden ... koşullarının ağırlaştırılması niteliğini doğurup bu yönde yazılı bir teklifin ve kabulün bulunmadığı, davacının kendi işlerinde herhangi bir azalma olmaksızın devamsızlık yapan bir personelin işinin tamamının kendisine yüklenmesini kabul etmemesinin olağan olduğu, davalı işverenin bu teklifin kabul edilmemesi üzerine davacının ... sözleşmesini feshettiği, davalı ... yerinde 4 yıla yakın çalışması bulunan davacının her türlü yasal hakkından yoksun kalacak biçimde ... yerini terk etmesinin hayatın olağan ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacı tanıklarının feshe yönelik görgüsü ve bilgisi bulunmamakta olup, taraflar arasında fesih gününde işe gelmeyen bir başka işçinin işinin davacıya verildiği noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı tanığı ..., “patronumuz işin yapılması gerektiğini söyleyince davacı “ sıkıyorsa gel yaptır” gibi bir söz sarf etti. Ancak patronumuz davacıya hitaben işten çıkardığı yönünde herhangi bir söz sarf etmedi, ben davacıyı kucaklayarak çıkarttım. ...’nın işleri diğer çalışanlar arasında paylaştırılabilirdi de başka bir personele de verilebilirdi. ...’nın işinin neden özellikle davacıya verildiğini bilemiyorum ancak 2-3 gün öncesinde davacı, Mehmet’in yaptığı işleri de yapmıştı” şeklinde, davalı tanığı ...’ün de “...2014 ocak döneminde ... yerinde çalışan ... devamsızlık yapmıştı, patronumuz da davacının yapmış olduğu işlere ilave olarak Mehmet Beyhanlı’nın işlerini de yapmasını istemişti, ben davacı ve patronumuzun konuştuğu sırada kendilerine 10 metre gibi mesafedeydim. Davacı ...’nın işinin kalfa ve çıraklar tarafından yapılabileceğini düşündüğünden işi yapmak istememiş olabilir. Davacının ben patrona hitaben herhangi bir hakaret teşkil edecek söz sarf ettiğini duymadım daha sonra dışarıya çıktılar, dışarıda kim kime ne söyledi ben bilmem, ...’nın işleri diğer çalışanlar arasında paylaştırılabilirdi de başka bir personele de verilebilirdi. Mehmet Beyhanlı’nın işinin neden özellikle davacıya verildiğini bilemiyorum. Biri gelmediğinde onun işini en iyi şekilde yapabilecek bir başkasına verirler.” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Somut olaya göre, o gün işe gelmeyen bir başka işçinin işinin davacıya verilmesi, geçici nitelikteki bir durum olup, bu durum tamamen işverenin yönetim yetkisi kapsamında değerlendirilmelidir. İşçinin arızi ve acil bir durumda görev tanımı dışında dahi çalıştırılması mümkündür(Yargıtay HGK, 21/03/2018 T, 2015/22-1770 E., 2018/505 K. sayılı kararı). Davacı işçiye verilen işin arızi olduğu noktasında tereddüt bulunmadığına göre, işverenin yönetim yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gereken geçici nitelikteki bir ... paylaşımı ile ilgili olarak, ... koşullarının işçi aleyhine esaslı surette değiştirildiğinden veya çalışma koşullarının uygulanmamasından söz etmek mümkün değildir. Ayrıca dosya kapsamında işverenin yönetim hakkını kötüye kullandığına yönelik herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Tanıkların işin neden özellikle davacıya verildiği konusunda bilgisi bulunmamakta ise de, davalı tanığı ..., biri gelmediğinde onun işini en iyi şekilde yapabilecek bir başkasına vereceklerini ifade etmiştir. Bu bakımdan davacının, fesih gününde yapılan ... paylaşımına karşılık işverene hitaben “sıkıyorsa gel yaptır” demek suretiyle işyerini eylemli olarak terk etmesi, haklı bir sebebe dayanmamaktadır. Böyle bir durumda ... sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği kabul edilemez. Mahkemece ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiği gözetilerek kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme yapılarak yazılı şekilde kıdem tazminatı alacağının kabulüne karar verilmesi bozma sebebidir.

2-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle belirlenen fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmış ise de, dosyaya sunulan Aralık 2013 bordrosunda fazla çalışma alacağı tahakkuku bulunduğu görülmektedir. İmzasız bordroda tahakkuk eden fazla çalışma ücretinin ödendiğinin banka kayıtları ile anlaşılması halinde, bu miktarın tespit edilen fazla çalışma alacağından mahsubu gerekir. Bu yön gözetilmeksizin karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.