Esas No: 2016/30269
Karar No: 2016/17695
Karar Tarihi: 11.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/30269 E.  ,  2016/17695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR :

DAVA : Davacı, 2.500.00 TL'nin tahsili ile hatalı olarak düzenlenen nakil ilmuhaberinin düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, avacının davalı şirkette şef teknisyen olarak çalışmaktayken davalı kurumun özelleştirme kapsamına alınması sonucu 20/03/2010 tarihinde.....ne atanması nedeniyle iş ilişkisinin sona erdiğini,davacının çalıştığı dönemde iş yerinin 4046 sayılı özelleştirme uygulamaları hakkında kanun kapsamına alındığını,özelleştirme kapsamına alınan personelin ücretinin belirlenmesinde 4046 sayılı yasanın yanı sıra 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile de hükümler getirildiğini,getirilen bu yasal düzenlemenin amacının nakli talep eden sözleşmeli personelin nakil tarihine kadar kamu çalışanlarına yapılacak zam ve ek ödemelerden yararlanmalarını sağlayarak mağduriyetlerinin önlemesi olduğunu,davalı tarafın hatalı olarak eksik tesis ettiği maaş nakil ilmuhaberinin düzeltilmesi için Kocaeli 2. İdare Mahkemesi'nde açtıkları davada görevsizlik kararı verildiğini,davacının naklen ataması yapılan kamu kurumunda maaş ve ek ödemelerinin davalı tarafından tesis edilen maaş ilmuhaberine göre hesaplanıp ödendiğinden, davacının nakil ilmuhaberinden daha düşük ücret aldığını, bu nedenle davacının atanma tarihinden dava tarihine kadar geçen süredeki eksik ödemelerden 2.500,00 TL'nin davalı ......Şirketinden tahsili ile hatalı olarak düzenlenen nakil ilmuhaberinin düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Vermiş olduğu dahili dava dilekçesi ile de naklen gittiği ........davaya dahil etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.........vekili, davalı şirketin alacaklı olduğunu iddia eden davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını,haksız ve hukuki dayanaktan yoksun taleplerinin zamanaşımına uğramış olduğunu,davacının davalı şirkette görev yapmakta iken 4046 sayılı kanunun 22. Maddesi gereğince kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılmak için Devlet Personel Başkanlığı'na ismi bildirilen ve atandığı kurumda yeni görevine başlayan davacının,davalı şirketçe düzenlenen maaş nakil formunun yasa ve mevzuat hükümleri doğrultusunda hukuka uyarlı bir şekilde düzenlenmiş olduğunu,...'nın 08/05/2006 tarih 8021 sayılı ve 20/10/2008 tarih 16220 sayılı yazısında da belirtildiği üzere 5473 sayılı kanun ile öngörülen 40,00 + 40,00 TL tutarındaki ek ödemelerin kamu görevlilerine yapılan bir genel artış niteliğinde olmadığının,sadece kanunda belirlenen kurum ve unvanlardaki personelin mali haklarının yükseltilmesine yönelik olduğunu,406 sayılı kanunun ek 29. Maddesinin 3. Fıkrasının uygulanmasında kamu görevlilerine yapılan artış oran ve miktarları kapsamında değerlendirilmesine imkan bulunmadığının belirlenmiş olduğunu, 40,00 + 40,00 TL ek ödemenin fark tazminatına esas ücretin tespitinde dikkate alınmasının mümkün olmadığını,emsal bir davada Ankara 16. İş Mahkemesi'nin verdiği kararda 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 3. Maddesinin kamu görevlilerine uygulan genel nitelikte bir uygulama olmadığını ek ödemeden yararlanmayanlara ödeme yapılmasını içerdiğini,davacının geçiş ücretine ilave tediye,ikramiye dahil sosyal hakları ile belirlendiğinden,ek ödemeden faydalandırılmasının söz konusu olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırma karar üzerine yapılan yargılama sonunda, maaş nakil ilmühaberini düzenleme görevi davalı ..........ait ise de maaş ödemede bulunacak olan mercii davalı ... ileri teknoloji enstitüsü dür bu kurum, gönderdiği bu ilmühaber ile bağlı olmayıp denetleme görevi ve davalı ... enstitüsünün doğuran ilmühaberi düzenleme yükümlülüğü bulunduğu, davacının dava konusu yaptığı dönemde .....çalışmadığı davalı........... yönelik dava husumetten reddedildiği, davalı ... rektörlüğü ne karşı açılan dava ise davacının nakil ilmühaberinin düzenlendiği tarih olan 27/03/2009 tarihinde ücret bordrosunda aylık ücretinin 2676, 27 TL olduğu ve nakil ilmühaberinin bu bordrodaki ücret esas alınarak değerlendirilmesi gerekeceği davacının 30/03/2009 - 30/05/2011 tarihleri arasındaki ödenmesi gereken ek ödeme miktarının 8339,74 TL olduğu anlaşıldığından taleple bağlı kalınarak 2500 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... rektörlüğünden alınarak davacıya verilmesi gerektiği gerekçesi ile davacının nakil ilmuhaberinin düzenlendiği tarih olan 30/03/2009 tarihinde aylık ücretinin 2.676,27 TL brüt olması gerektiğinin tespiti ile; 2.500 TL'nin dava tarihinden (30/05/2011) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... ......... alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına, Davalı ... Müdürlüğüne ........yönelik davanın husumetten REDDİNE karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı ve buna göre daha sonra nakledilen davacının nakil maaş ilmühaberinin bu ek ödemeleri de içerecek şekilde tespiti ile nakledildiği tarihten itibaren eksik ödenen ücretin tahsili noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Öncelikle uyuşmazlığa Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Ancak hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu tespitleri kapsamamaktadır.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı ..........işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının maaş nakil ilmühaberinin ek ödemeleri içerecek şekilde düzenlenip düzenlenmediği, buna göre nakledildiği davalı Üniversite de eksik ücret alıp almayacağı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Maaş nakil ilmühaberini düzenleyen davalı .......... olduğundan, dava da taraf sıfatı bulunmaktadır. Ayrıca maaş nakil ilmühaberinin brüt çıplak ücret şeklinde düzenlenmesi, infazda tereddüde yer verilmemesi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın davalı Türk Telekomünikasyon A. Şirketi açısından husumetten reddine ve eksik inceleme ile infazda tereddüt yaratacak şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.10.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.