Esas No: 2010/11285
Karar No: 2011/1023
Karar Tarihi: 02.02.2011

**6. Hukuk Dairesi         2010/11285 E.  ,  2011/1023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı vekilinin fiili taksime ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin paydaş olduğu 13,14 ve 18 parsel sayılı taşınmazların paydaşlarından Serap Kalem'in payını davalıya 05.01.2009 tarihinde toplam 10.200,00 TL bedelle sattığını, önalım hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescilini istemiştir. Davalı vekili, yapılan satışların teminat karşılığı olduğunu, taşınmazın taraflarca paylaşıldığını,herkesin kendi yerini kullandığını bu nedenle önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması T.M.K’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz.Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17 /1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince; dava konusu edilen 13,14,18 parsel sayılı taşınmazların paydaşlarından Serap Kalem payını 05.01.2009 tarihinde toplam 10.200,00 TL bedelle davalıya satmıştır. Mahkemece, tapuda yapılan satış işleminin gerçekte satıcı paydaşın vekilinin alıcıya olan borcunun teminatı olarak yapılıp yapılmadığı üzerinde durulmuş, tanıklar davalının isteği üzerine bu yönde dinlenmiş ise de davalının fiili taksim savunması üzerinde durulmamıştır. Taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden sözedebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmemektedir.Ortada hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli bölüşme söz konusu olduğunda zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının önalım hakkını kullanması yukarda açıklandığı üzere Medeni Kanun’un 2. maddesi hükmü ile bağdaşmaz. Bu durumda mahkemece, gerektiğinde yerinde uygulamalı keşif yapılmak ve uzman bilirkişi raporu alınmak suretiyle tanık beyanlarından taşınmazın kullanımına yönelik hususlara ilişkin ayrıntılı bilgi ve görgüleri ile tapu kaydındaki tedavüller ve taşınmazın fiili kullanım biçimi de değerlendirilmek suretiyle davalının fiili taksim savunması üzerinde durularak oluşan sonuca göre bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 2.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.