Esas No: 2016/30347
Karar No: 2020/14723
Karar Tarihi: 04.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/30347 E.  ,  2020/14723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı işyerinde 20/04/2010-20/05/2011 tarihleri arasında rafineri ustası olarak çalıştığını, işten çıkarıldığını İstanbul 12. İş Mahkemesinin 2012/7 E. Sayılı dosyasında işe iade davası açtığını, davanın kabulüne dair verilen kararın kesileştiğini, 27/11/2013 tarihinde İstanbul 57. Noterliğinin 21968 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işe başlatılması için başvuruda bulunduğunu, ihtarnamenin davalıya 02/12/2013 tarihinde tebliğ edildiğini ancak işe başlatmadıklarını ve son ücretinin aylık net 2.000 USD olduğunu beyanla davalarının kabulü ile kıdem tazminatı, boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Türkmenistan'daki işyerlerinde rafineri ustası olarak çalıştığını aylık ücretinin 794,00 USD ve son ücretinin aylık net 1.100 USD olduğunu, İst. 3. İş Mahkemesinin 2012/249 E. 2013/725 K. Sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacının ücretinin 900 USD olarak tespit edildiğini ve diğer iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmşitir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının Temyizi Yönünden;

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 esas, 2009/37899 karar).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 esas, 2008/31546 karar).

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının boşta geçen süre ücreti yönünden aylık brüt ücreti yerine net ücreti üzerinden hesap edilmesi hatalıdır.

2-Davalının Temyizi Yönünden:

Mahkemece, 04/04/2016 tarihli Av.Gonca Küçükardalı’ya ait bilirkişi raporunda seçenekli olarak yapılan hesaplamalardan davalının aylık net 2000 USD aldığı seçenek hükme esas alınmıştır. Davacının işçilik alacaklarının tahsiline yönelik olarak açmış olduğu İstanbul 3. İş Mahkemesi 2015/333 E 2015/626 K sayılı dosyada davacının aylık net 1100 USD aldığı kabul edilerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmiş olup, iş bu karar 29/03/2016 tarih 2016/2577 E - 2016/7681 K sayılarıyla Dairemizce de onanmıştır. Davacının kesinleşen dosyasına uygun olarak aylık net ücretinin 1100 USD olduğu kabul edilmesi gerekirken , aylık net ücretinin 2000 USD kabul edilen hasaplamaya itibar edilmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın , yukarıda sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 04.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.