Esas No: 2017/2950
Karar No: 2020/3425
Karar Tarihi: 04.11.2020

**23. Hukuk Dairesi         2017/2950 E.  ,  2020/3425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalılar ... ve ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilini, davalı Kooperatife üye olduğunu tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen kooperatifçe adına tahsis edilen taşınmazın tapusunun kendisine verilmediğini, taşınmazın halen arsa sahiplerinin üzerine kayıtlı olduğunu, taşınmazda halâ eksik imalatın olduğunu ileri sürerek; dairenin eksiksiz ve tam teslimi ile tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline; taşınmazın aynen tesliminin mümkün olmaması halinde tazminat (şimdilik 50.000,00 TL olmak kaydıyla) miktarının tespiti ve faizi ile birlikte tahsilini, dairenin teslim edilmemesi nedeniyle şimdilik 10.000 TL kira bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kooperatif vekili, arsa sahipleri ile müteahhit ...Yapı inşaat Sanayi Tic. Ltd Şti arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince genel iskan alınmadan 2 dairenin satışının verilmeyeceği bu nedenle davalıların talebinin karşılanamadığını, üç yıl önce diğer üyelerle birlikte dairenin anahtarlarının davacıya teslim edildiğini, bu nedenle ecrimisil talebinde bulunamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili, husumet yönünden davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dosyada toplanan delillerden 31 ortaktan 29’nun tapularının verildiği sadece davacı ve teyzesinin tapuda devir işlemlerinin yapılmaması iyiniyet ve dürüst kuralları ile bağdaştırılmadığı, arsa sahipleri ile müteahhit arasındaki sözleşmenin 13. maddesindeki; "... genel iskan verilmeden 2 dairenin tapusunun verilmeyeceği..." hükmün sadece davacı ve teyzesini kapsar şekilde uygulanması, arsa sahiplerinin payı üzerinde değil de sözleşmenin tarafı olmayan davacı payı üzerinde uygulanması iyiniyet kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle davacının tapu iptali ve tescil davasının kabulü ile 9.191,00 TL ecrimisilin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kooperatiften tazminine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

Dava, kooperatif alacağından kaynaklanan tapu iptali tescil ve ecrimisil taleplidir.

Kural olarak, arsa malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davacı ortak taraf olmadığından ve arsa maliklerince davacı ortağa karşı bağımsız bir taahhüt altına girilmediğinden, davacının arsa sahiplerine karşı doğrudan dava açması mümkün değildir. Yine yüklenici konumunda olan kooperatifin, arsa sahiplerinden tapu talep edebilmesi sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına bağlıdır. Ortakların da kendilerine tahsis edilen konutun mülkiyetini isteyebilmeleri, genel kurullarda kararlaştırılan ve geçerliliğini koruyan parasal yükümlülüklerini yerine getirmiş olmaları halinde mümkündür.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, ilke olarak kooperatif ortağının arsa sahiplerine doğrudan dava açma hakları bulunmasa da tüm dairelerin arsa sahipleri adına tescilinin ardından, kooperatifin edimlerini yerine getiren ortakları için arsa sahiplerinden tapu devrini istemesi şeklinde bir uygulama benimsenmiş ve arsa sahibi ile kooperatif arasındaki sözleşme ve uygulamalara göre davacı tarafından tapusu istenilen dairenin kooperatife bırakılacak dairelerden olduğu belirlenir ise arsa sahiplerine husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir.

Davalı kooperatifin, arsa sahiplerinin dava dışı yüklenici ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tüm yükümlülükleriyle devraldığı hususunda bir çekişme bulunmamaktadır. Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre yüklenici, iskânı alınca arsa sahiplerinde teminat olarak bırakılan bağımsız bölümün devrini isteyebilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (TBK. m. 479). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (TBK. m. 97).

Somut olayda davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölümleri iskan borcu gerçekleştirilmeden; sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davalı yüklenici kooperatif ve dolayısıyla kooperatif üyesi davacının tescile hak kazanamayacağından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.