Esas No: 2013/5628
Karar No: 2013/8419
Karar Tarihi: 09.05.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/5628 E.  ,  2013/8419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 08/11/2010 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/10/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kişilik haklarına saldırı nedeni ile manevi tazminat ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, yirmialtı yıllık evli olduğu eşinin kendisini davalı ile aldattığını, bu nedenle evliliğinin bitme noktasına geldiğini, davalının kadınlık gururunu incittiğini iddia ederek, uğradığı manevi zararın ödetilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı, davacının iddialarının hiçbirini kabul etmediğini, davacının eşinin liseden arkadaşı olduğunu, aralarında başkaca bir ilişki bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, tanık beyanları uyarınca davalının davacının eşi ile birlikte olduğu, eyleminin davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu kabul edilmiş ve istemin bir bölümünün ödetilmesine karar verilmiştir.

Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davacının çocukları olan tanıkların, babaları ile davalının ilişkisi olduğunu, bu durumu babalarının ağzından duyduklarını beyan ettikleri görülmüş, davacının şikayeti üzerine davalı aleyhinde açılan idari tahkikat sonunda ise iddiaların sübuta ermediği kanaati ile soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

Davacı aleyhinde eşi tarafından açılan boşanma davasında, davacının kocasının bir başka kadınla ilişkisi olduğunu iddia ettiği, boşanma davasının derdest olup, yargılamanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Şu durumda, maddi vakanın sübutu yönünden, davacı ile, davalının birlikte olduğunu iddia ettiği eşi arasında devam eden boşanma davasının sonucu beklenmeli, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istek halinde geri verilmesine 09/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacı ile evli olduğunu bildiği davacının eşi ile davalının duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle davacı eşinin kişilik haklarına saldırıda bulunduğu iddiası ile davalı hakkında açılan tazminat davasıdır.

Davalı ile davacının eşi arasındaki duygusal ve cinsel ilişki, davacı yönünden Türk Medeni Kanunu'nda boşanma nedeni olarak kabul edilen "zina" fiilini oluşturur. Bu durumda davacı, Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde düzenlenen eşler arasındaki "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüklerine aykırı davrandığından bahisle zina yapan kendi eşi hakkında Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesine dayanarak "zina" nedeniyle boşanma davası açabilir ve aynı yasanın 174/2 maddesine göre de manevi tazminat isteyebilir.

Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesindeki düzenleme anlamında davalının davacıya karşı "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüğünün bulunmaması, davalının duygusal ve cinsel ilişki fiilinin tarafının davacı olmayıp, davacının eşi olması, "zina" fiilinin ceza yasalarımıza göre suç olmaktan ve dolayısıyla davalının fiilinden dolayı sanık veya hükümlü olmaması karşısında haksız fiillerde manevi tazminatı düzenleyen Borçlar Kanunu'nun 56. ve 58. maddelerindeki düzenlemeler ile Türk Medeni Kanunu'nun manevi tazminata ilişkin 174/2 maddesindeki düzenlemenin davalının eylemine uymaması, davalının eyleminin davacıya karşı saldırı oluşturabileceğine ve tazminat verilmesine dair başka hiç bir yasal düzenlemenin bulunmamasına, davaya konu eylemin bir tarafının da davacının eşi olmasına göre ortada yani davacı ile eyleme katılan eşi arasında bir aile bütünlüğünden bahsedilemeyeceği gibi, davalıyı da aile bütünlüğüne (ortada aile bütünlüğü kalmadığından) eylemi ile saldırıda bulunduğunun kabulünün mümkün olmamasına ve ayrıca aile bütünlüğüne saldırı ile ilgili yasalarımızda tazminatı gerektirir bir düzenleme bulunmamasına göre, davalı hakkında açılan davanın yasal dayanağı yoktur. Yasama organınca bu konuda yasal düzenleme yapılana kadar bu yönde açılan davalarda davalıyı sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu anlamada davalının pasif davalı olma sıfatı bulunmadığından açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan, davaya konu eylemden dolayı davalı ile davacının eşinin, davacıya karşı müteselsilen sorumlu kabul edilmeleri gerekir. Zira, iddia edilen eylem, en az iki kişinin birlikte hareketi ile meydana gelebilir. Bunun sonucu olarak davacı, kendisine karşı müteselsilen sorumlu olan kendi eşi hakkında bu eylemden dolayı, (geçimsizlik veya zina nedeniyle) boşanma davası açmadığı, manevi tazminat istemediği veya dava açıp, sonradan manevi tazminat isteğinden vazgeçtiği veya sadece kendi eşine karşı Türk Medeni Kanunu'nun 174/2 maddesine dayanarak manevi tazminat davası açıp manevi tazminat aldığı hallerde; Türk Medeni Kanunu'nun 161/3 maddesi gereğince kendisine karşı müteselsil sorumlu olan ve eylemin tarafı olan eşini affettiği kabul edileceğinden, eşten manevi tazminat alınan halde ise, manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği ilkesi gereğince davalıdan ayrıca manevi tazminat alınması mümkün olmadığından Borçlar Kanunu'nun 147/2. maddesi gereğince davalının sorumlu tutulması mümkün değildir.

Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yönündeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum. 09/05/2013

KARŞI OY YAZISI

Dava, evli olduğunu bildiği halde onunla duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle kişilik haklarına saldırı iddiasına dayalı manevi tazminat davasıdır.

Eşler evlenmekle birbirlerine karşı cinsel anlamda sadakat yükümlülüğü altına girerler. (MK.185/111) Bu yükümlülüğün ihlali halinde diğer eş TMK 161 maddesine dayalı olarak zina nedenine dayalı boşanma davası açar ve bu davada MK 174/2 maddesinde düzenlenen manevi tazminat isteminde bulunabilir. Böyle bir boşanma davası açmayan eş, sadakat yükümlülüğüne uymayan eşi affetmiş demektir. Affeden eş manevi tazminat isteminde bulunamaz. Diğer yandan boşanma davası açmış ancak hangi sebeple olursa olsun eşinden bu nedenle manevi tazminat istemeyen eşin durumuda aynıdır.

Davalı ile ilişkide olan 3. kişinin durumuna gelince; manevi tazminatın "tekliği ve bölünmezliği" ilkesi gereğince bu zararını "sadakat" yükümlülüğü olan eşinden istemeyen, istemeyi ihmal eden davacı elbetteki 3. kişiye yönelemez. Diğer yandan MK 2 maddesi gereğince "herkes haklarını kullanırken iyiniyet kurallarına uymak zorundadır." davacının kendisine sadakat yükümlülüğü olan eşi yerine 3. kişiye yönelmesini hukuk düzeni koruyamaz. 3. kişinin bu eylemden dolayı davalı eş ile müteselsil sorumluluğu da kabul edilemez. Zira; sadakat yükümlülüğü sadece eşe aittir.

Tüm bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 09/05/2013