Esas No: 2013/18552
Karar No: 2014/2164
Karar Tarihi: 29.01.2014

**19. Hukuk Dairesi         2013/18552 E.  ,  2014/2164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İskenderun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2011/136-2013/220

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalıya satılan zirai ürün karşılığında düzenlenen fatura bedeli olarak verilen çeklerin karşılıksız çıkması üzerine iki adet çekin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava ve takip dayanağı çeklerin zamanaşımına uğradığını, bu durumda ancak temel ilişkiye dayalı olarak alacak davası açılabileceğini, müvekkili şirketce davacı şirkete narenciye ilacı siparişi verilerek karşılığında bu çeklerin verildiğini, ancak davacı şirketin narenciye ilaçlarını müvekkili şirkete teslim etmediğini, takibe konu çekler zamanaşımına uğramış olduğundan ancak yasal faiz talep edilebileceğini, müvekkilinin davacıya borçlu olmadığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre; iş bu davada her iki taraf da tacir olup, 6102 sayılı TTK.'nun 18/2. Maddesi gereğince her tacirin basiretli davranma yükümlülüğünün bulunduğu, davacı şirket davalı şirkete narenciye ilaçlarını teslim ettiğini iddia etmekte ise de bunu yazılı bir belge ile ispat edemediği, davacı taraf her ne kadar taraflar arasındaki ticari ilişkinin temeline dayanmış olsa da taraflar arasındaki ticari ilişkiyi ispata yarayan tarafların defter ve belgeleri zayi olduğu anlaşıldığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, zamanaşımına uğramış iki adet çeke dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir. Mahkemece dava dosyası ve tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesine yapılmasına karar verilmiş, ne var ki taraflar ticari defter ve kayıtlarını bilirkişiye ibraz ettikten sonra dava dosyasının ve taraf defterlerinin bilirkişide iken kaybolduğu ve bu sebeple dava dosyasının 4473 sy. Kanunu hükümlerine uygun olarak ihya edildiği anlaşılmıştır. Mahkemece hüküm verildikten sonra davacı vekilinin temyizi üzerine dava dosyası temyiz incelemesi için Dairemize gönderilmiştir. Bu arada mahkemece bilirkişi tarafından dosyanın bulunduğu bildirilerek dosya aslı ve tarafların ticari defter ve kayıtları Dairemize iletilmiştir. O halde tarafların ticari defter ve kayıtları bulunduğuna göre Mahkemece yapılacak iş HMK'nın 222. maddesi uyarınca konusunda uzman bir bilirkişi ile bu ticari defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir. Bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.