Esas No: 2012/3309
Karar No: 2013/13203
Karar Tarihi: 12.12.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/3309 E.  ,  2013/13203 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irz ve namusa tasaddide bulunma (mağdur ...'a yönelik 4 kez), ırza geçme (mağdur ...'a yönelik), ırza geçmeye iştirak (mağdur ...'a yönelik), ırz ve namusa tasaddide bulunma (mağdur/suça sürüklenen çocuk ...'e yönelik 2 kez) suçlarından suça sürüklenen çocuk ..., ırz ve namusa tasaddide bulunma (mağdur/suça sürüklenen çocuk ...'e yönelik 2 kez) suçlarından suça sürüklenen çocuk ..., ırza geçme (mağdur ...'a yönelik) suça sürüklenen çocuk ...'in bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; suça sürüklenen çocuk ...'ın eyleminin zincirleme şekilde ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunu oluşturduğu kabul edilerek hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'a yönelik ırz ve namusa tasaddide bulunma ve ırza geçme eylemlerinin bir bütün olarak zincirleme şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur/suça sürüklenen ...'e yönelik ırz ve namusa tasaddide bulunma suçlarının bir bütün olarak zincirleme şekilde ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunu oluşturduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in ırza geçmeye iştirak eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına katılma suçunu oluşturduğu, mağdur/suça sürüklenen çocuk ...'in atılı mağdur ...'ın ırzına geçme eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyetlerine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.03.2010 gün ve 2008/214 Esas, 2010/37 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi suça sürüklenen çocuklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tâbi olup temyizi mümkün bulunmadığından, suça sürüklenen çocuk ... müdafiin temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip gerekli karar verilebileceğinden incelemenin suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ...'in, mağdur/suça sürüklenen ...'e yönelik ırz ve namusa tasaddide bulunma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluşa uygun olarak suça sürüklenen çocuk ...'in işlediği kabul edilen ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunun 765 sayılı TCK.nın 415. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, suç tarihi olan 25.04.2005 ve öncesi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, suça sürüklenen çocuk ... hakkında açılan kamu davalarının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına iştirak, mağdur/suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin temyizine gelince;

Mağdur ...'ın ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 11.03.2009 tarihli raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi bulundurulmaması nedeniyle, Adli Tıp Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulunun düzenlediği rapora dayanılarak suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de; eylemlerde maddi cebir veya tehdit bulunmaması nedeniyle suç tarihleri itibarıyla ırza geçme eylemlerinin lehe olan TCK.nın 414/1. maddesi kapsamında kaldığı ve mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmamış olsa bile 5237 sayılı TCK.nın aleyhe sonuç doğuracağı anlaşıldığından eylem nedeni ile mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yönünde yeniden rapor alınmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tanık ...'nin idareye ihbarı sonucu ortaya çıkan olayda; eylemlerin cebir veya tehdit ile gerçekleştiğine dair mağdur ...'ın aşamalarda çelişen ifadeleri dışında delil bulunmadığı, 5237 sayılı Kanunun 103/4. maddesindeki "cebir veya tehdit" in maddi cebir veya tehdidi ifade ettiği, aynı Kanunun 103/1-a maddesinde gösterilen çocuklara yönelik cinsel istismarın ancak maddi cebir veya tehdit ile işlenmesi halinde Kanunun 103/4. maddesine göre cezaların artırılabileceği gözetilmeden kanuna aykırı şekilde eylemlerin "manevi cebirle" işlendiğinden bahisle TCK.nın 103/4. maddesinin uygulanması ve lehe kanun değerlendirmesi yapılırken 765 sayılı TCK.nın 414/1. maddesi hükmüne göre karşılaştırma yapılması gerekirken aynı Kanunun 414/2. maddesinin lehe olan kanunun belirlenmesine esas alınması,

Suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'a yönelik ırz ve namusa tasaddide bulunma eylemlerinin suç tarihinin, 25.04.2005 ve iki ay öncesi olup inceleme tarihi itibarıyla zaman aşımına uğraması nedeni ile tasaddi eylemlerinden düşme kararı verilmesi gerektiği, bu nedenle beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken tasaddi eylemlerinin, zincirleme suç hükümlerine dayanak yapılamayacağının gözetilmemesi,

Uygulamaya göre de;

5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK.nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde ve gerekçeleri ile birlikte kararda gösterilmesinin gerekmesine, mahkemece lehe kabul edilip uygulanan 5237 sayılı TCK.nın 103/2. maddesi ile temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, lehe kanunun belirlenmesi yapılırken ırza geçme suçuna uyan 765 sayılı TCK.nın 414/2. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle orantılılık ilkesine aykırı şekilde hükümlerin kurulması,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismar eyleminin suç tarihinin 25.04.2005 gününden 1 ay kadar öncesi olup, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun ile Değişik 5237 sayılı TCK.nın 31/3. maddesinden önceki halinde 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmedilecek cezanın 8 yılı aşamayacağı, TCK.nın 62. maddesine göre yapılacak indirimin bu 8 yıl üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, hakkında TCK.nın 103/2, 4, 6, TCK.nın 43, 31/3. maddeleri uyarınca 9 yıl hapsine karar verildikten sonra TCK.nın 62. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.