Esas No: 2016/2798
Karar No: 2017/2567
Karar Tarihi: 15.06.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2798 E.  ,  2017/2567 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı ... Tic. A.Ş. vekili Avukat ... geldi. Davalı-birleşen dosya davacısı .... Tic. Ltd. Şti. vekili ile davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-birleşen dosya davalısı ile davalı ... Tic. A.Ş. avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de 29.03.2016 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı Aysel Özgür ve üye Musa Tekin'in emeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları, üye İbrahim Kurt'un da üyelik görevinin sona ermesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan Daire üyeleri ... ve ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire Başkanı ... Başkanlığında, Daire üyeleri ... ve ...'ın katılımıyla yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi;

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada davalılar .....Ş. hakkındaki davanın pasif

husumet nedeniyle, Dinamik ...... hakkındaki davanın esastan reddine, birleştirilen 2015/143 Esas sayılı dosyada davacı ... ...... tarafından açılan davanın kabulüne ve 79.348,62 TL'nin dava tarihinde itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı ... Ltd. Şti.'den tahsiline dair verilen hüküm, davacı-birleşen dosya davalısı .... vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili asıl davada, müvekkili şirketin 06.10.2009 tarihli alt taşeron sözleşmesi hükümleri uyarınca arsa ...e ait olan İzmir ili Karşıyaka ilçesi, Şemikler Mahallesi 9780 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşa edilen 15 blok kanot vs. işler kapsamında dış kara sıva, mantolama, fuga, zöve ve dış boya yapımı işlerini üstlendiklerini, yapılan işin.....'ye ait olduğundan bu davalının da sorumlu olduğunu, diğer davalıların ise halefiyet ilkesi uyarınca sorumlulukları bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından sözleşme dışı işlerden dolayı da alacaklı olduğunu, tüm imalâtları 12.10.2010 tarihinde tamamlayıp şantiye çalışmalarını sonlandırdığını, fazla imalâtların ve tamiratların hesaplanması için hakedişlere esas olacak metrajların ve ilave işlere ait yevmiye hesaplarının davalı yüklenici Dinamik ......'ye teslim edildiğini, başka firmalar tarafından yapılan imalâtlar nedeniyle yeniden ve komple boyamalar yapıldığını, zorunlu olmamasına rağmen mantolama işlemi son kat uygulamasında sistem paketinde önerilen normal grenli boya yerine kalın grenli boya kullanıldığını, öte yandan % 0,69 mobilizasyon kesintisi dışında bir kesinti yapılabilmesi için tarafların uzlaşması ve bir tutanağın imzalanması gerektiğini, haksız kesintiler yapıldığını, fazla imalâtların malzeme ve işçilik bedellerinin ödenmediğini, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığını ileri sürerek, tamiratlar nedeniyle 100.000,00 TL kalın grenli boya kullanılması nedeniyle 55.000,00 TL, haksız kesintiler nedeniyle 20.000,00 TL, fazla imalât bedeli olan 52.000,00 TL olmak üzere toplam 227.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini istemiş, 16.04.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile bu talebini 503.105,38 TL'ye yükseltmiştir.

Birleştirilen 2015/143 Esas sayılı dosyada davacı-karşı davalı yüklenici vekili, taraflar arasında imzalanan 06.10.2009 tarihli sözleşme uyarınca davalının yapmış olduğu işlerin karşılığı olan ödemeleri almasına karşın açılan asıl dava sırasında alınan bilirkişi raporunda fazla ödeme yapıldığının ortaya çıktığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini istemiş, 05.05.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 79.348,62 TL'ye yükseltmiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl davada taşeronun açmış olduğu davanın reddine, birleşen davada ise yüklenicin açmış olduğu davanın kabulüne karar vermişse de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğundan sözedilemez. Davacı ile davalı .......i. arasında 06.10.2009 tarihli eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme mülga 818 sayılı BK'nın 355. maddesi uyarınca birim fiyat düzenlenmiş olup, sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca iş bedelinin birim fiyatlarla hesaplanması gerekir. Sözleşmenin toplam bedeli yaklaşık olarak kararlaştırılmış olup, 8.7. maddesinde de iş artışı ve azalışında talep edilecek miktarın hesaplama yöntemi

gösterilmiştir. Davacı taşeron ile davalı yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin konusu olan iş ile ilgili keşif özeti ve projeler getirtilip, ikinci bilirkişi kurulundan bu keşif özeti ve projelere göre sözleşme kapsamındaki iş miktarı ve sözleşmenin 8.7. maddesine göre %30'u oranındaki artış miktarı hesaplattırılıp, bunun dışındaki iş artışı ve sözleşme dışında yapılan işlerin hükme esas alınan bilirkişi kurulu ve ek raporundaki toplam metraja taraflarca itiraz edilmediğinden bu miktarı aşmamak üzere sözleşme kapsamı ve %30 fazlası dışında kalan imalâtlar ile sözleşme dışı işlerin yapıldığı tarihteki yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 410. ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz işgörme hükümleri uyarınca mahalli piyasa rayiçleriyle, mahalli rayiçler içinde KDV'de bulunduğundan ayrıca KDV ilave etmeksizin bedeli, grenli boya imalâtı yönünden de 818 sayılı BK'nın 70. maddesi de irdelenerek benzer işlerde ortalama vasıftan aşağı bir boya yapılamayacağı gözönünde bulundurularak boya farkından dolayı da yüklenicinin isteyebileceği alacak bulunup bulunmadığı ve davacının istek kalemleri ile fazla ödeme olup olmadığı da değerlendirilerek asıl ve birleşen dosyada sonucuna uygun karar verilmelidir.

Eksik incelemeyle asıl ve birleşen davada verilen hüküm açıklanan gerekçeyle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından temyiz olunan hükmün davalı-birleşen dosya davacısı Dinamik ... yönünden BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosya davacıs.....'den alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine, davalı ... .... vekili Yargıtay duruşmasına katılmış ise de aleyhine temyiz bulunmadığından lehine vekâlet ücreti taktirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.