Esas No: 2020/10565
Karar No: 2020/16769
Karar Tarihi: 18.11.2020

**4. Ceza Dairesi         2020/10565 E.  ,  2020/16769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hakaret, tehdit

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- TCK'nın 125/4. maddesinde ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen aleniyetin oluşabilmesi için olay yerinde başkalarının bulunması yeterli olmayıp, hakaretin belirlenemeyen sayıda kişi ve herkes tarafından görülme, duyulma ve algılanabilme olasılığının bulunması, herhangi bir sınırlama olmaksızın herkese açık olan yerlerde işlenmesinin gerekmesi karşısında, hakaret suçunun gerçekleştirildiği yerin tespit edilip, aleniyet öğesinin oluşup oluşmadığının tartışılmaması,

2- Antalya 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2014/320 esas, 2014/311 karar sayılı dosyasının asıl dava dosyasıyla birleştirildiği, gerekçeli kararda birleşen dosya hakkında değerlendirme yapılmadan sanık hakkında hakaret suçundan TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması,

3- Gerekçeli karar başlığına asıl dava dosyasının suç tarihinin yazıldığı, birleşen dosyanın suç tarihi olan 16/07/2013 tarihinin yazılmaması,

4- “1” nolu bozma düşüncesine göre suçun aleni olmayan yerde işlendiğinin tespiti halinde,

17/10/2019 gün ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 251. maddesinde Basit Yargılama Usulü düzenlenmiştir.

Ancak bu düzenlemenin uygulanmasıyla ilgili olarak, 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'ya eklenen geçici 5. maddenin (d) bendi ile; "01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz" hükmü getirilmiştir.

Konuyu somut norm denetimi yoluyla inceleyen Anayasa Mahkemesi (25/06/2020, 2020/16, 2020/33; R.G. 19/08/2020, Sayı: 31218), sözü geçen geçici 5/d maddesindeki hükmün, "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin aynı bentte yer alan, "basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı görerek iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında, hükme bağlanmış dosyalarla ilgili iptale karar verilmemiş ise de, 5271 sayılı Kanun'un 2/1-f maddesince hükme bağlanmış dosyalarla ilgili olarak kovuşturma evresinin kesinleşmeye kadar devam etmesi ve aynı Yasa'nın 251/3. maddesi gereği mahkumiyet hükmü verildiği takdirde sonuç cezadan dörtte bir indirim öngörülmesi, bu durumun da temyiz incelemesi devam eden dosyalar bakımından lehe düzenleme getirmesi karşısında,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararında; sanık lehine getirilen yeni düzenlemenin, 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince 5271 sayılı CMK'ya eklenen geçici 5. maddesiyle "kovuşturma evresine geçilmiş" dosyalar bakımından uygulanması gerektiğine işaret edildiğinden, temyiz incelemesi yapılan ve 5271 sayılı CMK'nın 251/1. maddesi kapsamına giren suçlar yönünden; Anayasa'nın 38. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 7 ve 5271 sayılı CMK'nın 251 vd. maddeleri gereğince yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve O yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye kısmen uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği noktasındadır.

TCK 29. madde de haksız tahrik “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerine bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan kaynaklanmalıdır.

Somut olayda sanık müştekiden alacaklı olduğunu, alacağın ödenmesi için işyerine gittiğini iddia etmiş ise de sanık borçlu olmadığını beyan etmiştir. Hukuki yollardan alacağını tahsil yoluna başvuru olanağı bulunan sanığın müştekiyi hukuka aykırı hakaret ve tehdit etmesi eylemlerinde sanığın lehine TCK 129 ve TCK 29. maddeyi uygulama koşulları oluşmamıştır.

Her ne kadar müştekinin borcunu ödememesinin haksız tahrik oluşturabileceği söylenebilir ise de; ödeme gücü bulunduğu halde sırf kendi menfaati yahut alacaklıyı zor durumda bırakmak için borcun keyfi biçimde ödenmemesi, alacaklıdan mal kaçırılması, gerçeğe aykırı beyan veya vaatlerde bulunulması, borcun istenmesi sırasında alaya alma, gibi davranışların haksız tahriki oluşturan bir fiil olarak kabulü mümkündür. Borcu ödememe tek başına özel hukuktan kaynaklanan bir uyuşmazlık olup, ceza hukuku anlamında haksız tahrik oluşturacak bir haksız eylem değildir. Salt borcu ödeyememenin haksız tahrik oluşturan haksız bir fiil olarak kabulü mümkün değildir.

YCGK 19/01/2016 tarih 2015/203 esas 2016/2 sayılı kararında da borcu ödememenin haksız tahrik oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, müştekinin sadece borcunu ödeyememesinin haksız tahrik nedeni oluşturmayacağından, hükmün bu yönüyle de bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.