Esas No: 2017/20530
Karar No: 2019/4918
Karar Tarihi: 04.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/20530 E.  ,  2019/4918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde 15.11.1999 yılından itibaren kapıcı olarak çalıştığını, sabah güne 06.00 da ekmek, gazete ve diğer ihtiyaçları dağıtması ile başlayan davacının günde 3 defa bu şekilde servis yaptığını, haftalık ve günlük olarak apartman çevre temizliğinin davacı tarafından yapıldığını, mesai bitiş saati olarak 17.30 dan sonra apartman ve sakinlerinin market ve benzeri ihtiyaçları için işyerinden ayrılmadığını, saat 21.30-22.00'ye kadar ihtiyaçları temin ettiğini, haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile eksik ücret alacağı ve bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hiçbir zaman kapıcı olarak çalışmadığını, kiracı ...'ın eşi olduğunu, apartmanın 2000 yılında aldığı karar ile kapıcı dairesini kiralamaya karar verdiklerini, davacının eşi ile 2000 yılında kira sözleşmesi yapıldığını, bu kira sözleşmesine karşılık tüm kira bedellerinin talep edileceğini, davacının eşinin bahçe temizliği ve temizlik işi yaptığını, davacının kesinlikli hiçbir iş yapmadığını, yaptığı iş varsa da eşe yardım niteliğinde olduğunu, davacının eşine yaptığı iş karşılığı apartman kapıcı kabul etmemesine karşın ticari olarak ödeme yaptıklarını, ödeme belgelerini çoğu zaman davacının aldığını, davacının eşi olan...'ın belediyede çalıştığını, dava konusu alacak taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında hizmet akdinin varlığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu'nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür

1475 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği hususu da değinilen yönetmelikte ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması konusunu serbestçe kararlaştırabilirler.

Somut olayda; davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise, davacının kapıcı konutunda oturduğunu, apartmanda kapıcı olmadığını savunmuştur. Davacı tanıkları; davacının apartman görevlisi olarak çalıştığını beyan ederken davalı tanıklarından ikisi, sadece ekmek ve gazete dağıttığını, kapıcı dairesinde kira ödemeden oturduğunu, haftasonu eşi ile birlikte genel temizlik yaptığını, kendisinin kalp ve ciğerlerinden ağır rahatsızlık geçirmesi sebebi ile eşinin ağır işleri yaptığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının eyleminin eşine yardım mahiyetinde kaldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Zira dosyaya davalı tarafından sunulan 22.01.2014- 04.02.2014 tarihleri arasında kamera görüntülerinin çözümlenmesine ilişkin bilirkişi raporunda; davacının asansör ve kapı önü temizliği yaptığı, ekmek poşetleri ile apartmana girdiği 14 günlük görüntülere istinaden apartmanı temizleyen ekmek ve gazete dağıtan kişinin davacı, saat 17.30 dan sonra çöp döken kişinin ise davacının eşi olduğu belirtilmiştir. Davacının eşinin başka bir işyerinde çalıştığı sabittir. Davacının bina yetkilisi olarak imza attıığı iki adet asansör bakım formu mevcuttur. Dosya kapsamına göre, 8 katlı 16 dairelik apartmanda; davacının kat maliklerinin ortak mülkiyetinde bulunan kapıcı konutunda oturmaya başladığı, kira ödemeksizin kapıcı konutunda oturulması karşılığında apartmanın ekmek dağıtma ve temizlik işlerini yaparak kapıcılık hizmetlerini yerine getirmeye başladığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca yukarıdaki paragraflarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, taraflar arasındaki ilişkinin kapıcılık hizmetlerine dair iş sözleşmesine dayandığı kabul edilmeli, davacının alacaklarına yönelik talepleri değerlendirilmelidir. Belirtilen sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, bozma sebebine göre sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 04.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.