Esas No: 2011/692
Karar No: 2012/60
Karar Tarihi: 28.02.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/1-692 E.  ,  2012/60 K.**

* GÖNÜLLÜ VAZGEÇME

* SUÇA TEŞEBBÜS

* GÖNÜLLÜ VAZGEÇME İLE TEŞEBBÜS ARASINDAKİ AYRIM(SANIĞIN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS SUÇU YERİNE, O ANA KADAR İCRA ETTİĞİ EYLEMLERİN KARŞILIĞI OLAN, TAMAMLANAN, SİLAHLA KASTEN YARALAMA SUÇUNDAN CEZALANDIRILMASI)

* TUTUKLULUKTA GEÇECEK SÜRE

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 102

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 61

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 36

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık Yılmaz ‘ın, 5237 sayılı TCY'nın 81, 35/2, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2010 gün ve 481-166 sayılı hükmün, sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.02.2011 gün ve 6188-798 sayı ile;

“…Oluşa, dosya kapsamına, delillere, tanık Selçuk 'un anlatımlarına, Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 02.12.2009 tarihli raporuna ve polisin 26.10.2009 tarihli tutanak içeriğine göre, olay gecesi eski arkadaş olan sanık ile mağdur arasında kız meselesinden çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi nedeniyle sanığın tahrik altında mağduru 24 yerinden bıçakladığı, sonrasında yoğun gayretle yardım etmeye çalıştığı, bulundukları binanın güvenlik görevlisi olan tanık Selçuk'a durumu söyleyerek yardım istediği, 155 polis imdat ve 112 acil telefonlarını aradığı, sokağa çıkarak o sırada tesadüfen oradan geçen polis ekibini durdurup, arkadaşını bıçakladığını yardım etmek istediğini söyleyerek ambulans çağrılmasını sağladığı, gelen ambulansla hastaneye kaldırılan mağdurun alındığı acil ameliyat sonucu hayata döndürüldüğü ve böylece olayda 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinde tanımlanan gönüllü vazgeçmenin yasal şartlarının oluştuğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinin koşullarının yapılan icra hareketlerine ve bunlardan kaynaklanan sonuca bağlı olmaması da dikkate alınarak, sanığın gönüllü vazgeçme hükmünden yararlandırılması ve fakat mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılarak silahlı yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmek gerekirken, yazılı gerekçeyle öldürmeye kalkışma suçundan hüküm kurularak fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 19.04.2011 gün ve 152-191 sayı ile;

“…Müşteki Sedat ile sanık Yılmaz’ın görgü tanığı Hatice ile arkadaş oldukları, tanık Hatice’nin hem müşteki hem de sanık ile önceye dayalı cinsel boyuta varan arkadaşlığı ve ilişkisi olduğu, olay günü müşteki, sanık ve tanık Hatice’nin buluştukları, Seyhan Baraj Gölü kenarına birlikte gittikleri, orada içki içtikleri, aralarında konuştukları, daha sonra sanık Yılmaz’ın, müşteki ile tanık Hatice’yi abisi Haluk ’un mali müşavirlik yaptığı büroya davet ettiği, hep birlikte büroya gittikleri, burada bir müddet oturup konuştukları, burada müşteki ile tanık Hatice’nin cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra müşteki ile sanık arasında çıkan tartışma sonunda alınan adli tıp kurumu raporuna göre sanık Yılmaz’ın, müşteki Sedat’ı dokuzu hayati tehlike geçirir şekilde 24 yerinden bıçakla yaraladığı anlaşılmıştır.

Tanık Hatice, soruşturma aşamasındaki ifadesinde, müştekinin iddialarını doğrular şekilde ifade vermesine rağmen kovuşturma aşamasındaki ifadesinde bu defa tam tersine sanığın ifadesini doğrular şekilde ifade vermiştir.

Sanık savunmasında, müştekinin tanık Hatice ile cinsel ilişkiye girdikten sonra üst tarafı çıplak bir şekilde yanına gelerek çamaşırını kendisinin üzerine attığını, bu nedenle aralarında çıkan tartışma sonunda hakaret etmesi nedeni ile şuurunu kaybederek yaralama eylemini gerçekleştirdiğini savunmuş olmasına rağmen müşteki tam aksine iddialarında böyle bir eylemin olmadığını, olayın sanığın Hatice ile cinsel ilişkiye girmek istemesi, sıra bende demesi nedeni ile çıkan tartışma sonunda gerçekleştiğini ifade etmiştir.

Tüm iddia, savunma ve tanık beyanları karşılaştırıldığında, olayı hangi tarafın hangi nedenle başlattığı kesin olarak saptanamamış, ancak bu olayda katılan müşteki muhtelif yerlerinden ağır şekilde sanık tarafından yaralanmış olup, olayı hangi tarafın başlattığı kesin olarak saptanamaması nedeni ile sanık lehine Yargıtay uygulamaları nazara alınarak basit tahrik hükümlerini uygulamak gerekmiştir.

Tüm dosya kapsamı itibariyle, her ne kadar sanık savunmasında, mağdur müştekiyi öldürme kastının olmadığını, mağdurun atletini üzerine attığını, üst tarafında kıyafet olmaksızın yanına geldiğini, bunun üzerine şuurunu kaybetmesi ve hakaret nedeni ile mağduru yaraladıktan sonra kurtarılması için polisi ve yakınlarını aradığını, üzerindeki ceketi çıkartarak yaralarına bastırarak tampon yapmaya çalıştığını, istemesi halinde mağduru öldürmesinin mümkün olduğunu ileri sürmüş ise de mahkememizce dinlenen tanık Selçuk 21.12.2009 tarihli celsede büroya girdiğinde mağdurun sırt üstü yatar vaziyette olup, üzerinde gömlek bulunduğunu, giyili olduğunu, ancak ceket görmediğini, yaralının yaralarına herhangi bir kumaş ya da başka bir eşya bastırılmış ya da bastırılmaya çalışılmış şekilde görmediğini beyan etmesi karşısında suçun tamamlanmasını önlemeye çalışmadığı, sanığın beyanının daha az ceza almaya yönelik olduğunun ispatıdır. Yine tanık Hatice’nin 27.10.2009 tarihli beyanında, mağdur ile cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın, Sedat’a ‘işin bittiyse sıra bende’ dediğini, ancak mahkemedeki beyanında mağdurun atlet attığını beyan etmişse de tanık Selçuk’un beyanından da anlaşılacağı gibi olay yerinde atlet olmayıp mağdurun gömlek giyili olduğu, dolayısı ile Hatice’nin olayın sıcaklığı ile verdiği ilk ifadesinin doğru olduğu, sanık beyanlarının doğru olmadığı, olay yerine ilk giden tanık Selçuk’un beyanı ile somut olarak ispatlanmış olup, yine sanık savunmasında 155 ve 112’yi aradığını, ambulans çağırdığını beyan etmiş olup ambulans çağıran ve polise haber veren bir insanın, binadan çıkarken güvenlik görevlisi olan tanık Selçuk’a ambulans çağırmasını söylemesi hayatın olağan akışına aykırı olup, yine tanık ambulansı kendisinin taksi durağının telefonundan arayarak çağırdığını beyan etmiş, taksi durağındakiler de polisi aramış olup, dolayısı ile sanığın ambulansı ve polisi aradığı yönündeki beyanlarının inandırıcı olmadığı, yine 26.10.2009 tarihli tutanakta polis otosunu durdurarak mağduru bıçakladığını söylemiş olmasının, sanığın işlediği suçun vasfını değiştirmeyeceği, zaten güvenlik görevlisi tanık Selçuk’un, mağdur, sanık ve Hatice’yi binaya girerken gördüğü, gürültülerin geldiğini Yılmaz’ın bildirdiği ve yukarıya bakmasını söylediği, inerken Hatice ve sanığın görüldüğü, sanık ve tanık beyanlarında ambulans çağrılmasını söyleyip yaralı olduğunu sanığın söylediği, dolayısı ile sanığın bu olayı işlediği bilinmekte iken olay yerinden ayrıldıktan sonra polislere teslim olmasının 24 adet bıçak darbesi vuran bir şahıs için gönüllü vazgeçme gerekçesi olarak kabul etmeyip hayatın olağan akışına aykırı olduğu, 9 öldürücü mahiyette olmak üzere 24 adet bıçak darbesi vurulan mağdurun kurtulmasının mucize olduğu, bu şekilde bıçaklayan bir insanın da eylemini tamamladığı, neticenin gerçekleşmesini engellemeye çalıştığı veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasının önlendiği yönündeki beyanlarının, mağdurun yaralı olarak kurtulması nedeni ile sanığın kendini daha az ceza almaya yönelik beyanları olduğu, bu beyanların da somut delillere dayanmadığı, kendisini kurtarmaya yönelik soyut ifadeler olup, yukarıda açıklandığı üzere tanık ve olaya ilişkin belgelerle sanığın beyanının doğru olmadığının anlaşıldığı, 26.01.2010 tarihli Adli Tıp Kurumu uzman doktoru raporuna göre, mağdurun 24 adet kesici delici alet yarasının vücudunda saptandığı, bu yaralardan 9 adet kesici delici alet yarasının her birinin ayrı ayrı şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durumunun olduğu, 13 adet kesici delici alet yarasının ise her birinin ayrı ayrı şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığını bildirir raporu karşısında sanığın eylemlerini tamamladıktan sonra eylemlerinin yoğunluğu, mağdurdaki yaraların yeri ve niteliği nazara alındığında, eyleminin adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı, sanığın tüm icra hareketlerini tamamladığı, icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmenin söz konusu olmadığı, 9 adet öldürücü mahiyette bıçak darbesi olmak üzere toplam 24 adet bıçak darbesini mağdura vurduğu, bu şekilde suçu tamamladıktan sonra yapmış olduğu eylemlerin kendi çabası ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önleme şeklinde değerlendirilemeyeceği, dolayısı ile gönüllü vazgeçmenin şartlarının oluşmadığı, sanığın açığa çıkan eylemlerinin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 05.12.2011 gün ve 300973 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık Yılmaz ile tanık olarak bilgisine başvurulan Hatice’nin suç tarihinden iki yıl kadar önce internette tanıştıkları, 3-4 ay süre ile arkadaşlık yaptıkları, bir tartışma sonucu ayrıldıkları, 7 ay sonra Hatice’nin sanığı aradığı ve yeniden görüşmeye başladıkları, bu görüşmeler sırasında Hatice’nin sanığa Sedat adlı bir şahsın kendisi ile silah zoruyla birlikte olduğunu, zaman zaman da zor ve tehditle birlikte olmak istediğini söylediği, sanığın Hatice'den Sedat'ın telefon numarasını öğrendiği ve Sedat'ı arayıp durumu sorduğu, birbirlerine kötü söz söyleyerek kapattıkları, sanığın Hatice'nin söylediklerinin yalan olabileceğinden kuşkulanarak Sedat’ı daha sonra tekrar aradığı, iyi niyetle görüşmek ve işin aslını öğrenmek istediğini bildirdiği, Sedat ile birkaç defa yüzyüze konuştukları ve arkadaş oldukları, görüşmeler sonucunda Hatice'nin doğruyu söylemediği, ikisine aynı şekilde birbirlerini kötülediği ve ikisi ile de aynı dönemde birlikte olduğu sonucuna ulaştıkları, Hatice ile yüzleşmek ve onu cezalandırmak için beraber görüşmek istedikleri, olay günü de buluşarak ikişer bira içtikleri, başka erkeklerle de birlikte olduğunu duydukları Hatice ile konuşmak için çalıştığı işyerine gittikleri, saat 20.00 sularında işyerinden çıkan Hatice ve arkadaşı Aynur'a birlikte gezmeyi teklif ettikleri, kabul edilince Menderes Adasına gittikleri, orada da bira içtikleri, Hatice ile tek tek görüşerek kendilerini neden kandırdığını sordukları, Aynur'a da Hatice ile gezmemesi konusunda ayrı ayrı uyarıda bulunduktan sonra ticari taksi ile Aynur'u evine bıraktıkları, sanık Yılmaz’ın, Sedat ve Hatice'yi ağabeyine ait olan mali müşavirlik bürosuna davet ettiği, bürodaki çalışma odasında biraz oturduktan sonra Hatice ve Sedat’ın “biz özel konuşacağız” diyerek diğer odaya geçtikleri, orada Sedat’ın isteği ile cinsel ilişkide bulundukları, kısa bir süre sonra sanığın bulunduğu odaya geldikleri, mağdurun üst kısmında kıyafet olmadığını ve ceketini elinde tuttuğunu gören sanığın “yoksa ilişkiye mi girdiniz” diye sorduğu, Sedat’ın 'hayır' dediği, Hatice’nin başı ile evet anlamında işaret etmesi üzerine sanığın sinirlendiği, birkaç kere büroyu terk etmelerini söylediği, Hatice'ye “beni kullandın” diye sitemde bulunduğu, bu sırada mağdur Sedat’ın atleti ile ayakkabısını sildikten sonra sanığa doğru fırlatarak “bu da sana benden hatıra olsun” dediği ve ceketini giydiği, Hatice’nin çıktığı, sanığın kalemlikteki çakı bıçağını alarak mağduru 9 adedi yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde toplam 24 yerinden yaraladığı, eylemden sonra mağdurun ceketi ile kanayan yerlerine tampon yaptığı, büro sahibi olan ağabeyini arayarak birini yaraladığını, ambulans çağırıp polise haber verdiğini söyleyip büroya gelmesini istediği, büronun kapısını açık bırakarak çıktığı, asansör katında karşılaştığı binanın güvenlik görevlisine "yukarıda yaralı var, ambulans çağır" dediği, binadan çıktıktan sonra yakın bir yerde gördüğü polis ekibini ıslık çalarak durdurduğu, adresi söyleyerek bir kişiyi yaraladığını bildirdiği, ekiple birlikte hemen adrese geldikleri, ekipler tarafından da ambulans çağrıldığı, kısa bir süre sonra mağdurun ambulansla hastaneye yetiştirildiği ve yapılan müdahaleler sonucunda kurtulduğu,

Olay yeri inceleme tutanağına göre, sanığın üzerinden çıkan gömleğin kısmen yırtık ve bir düğmesinin kopmuş olduğunun belirlendiği,

Adli Tıp Kurumu Adana Şube Müdürlüğünün Adli Tıp Uzmanı Gökhan B. tarafından düzenlenen 02.12.2009 gün ve 1452 sayılı raporuna göre, mağdurda 24 adet kesici delici alet yarası olup, yasamsal tehlike oluşturduğu ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olmadığı,

Adli Tıp Uzmanı Tamer E. tarafından düzenlenen 26.01.2010 günlü rapora göre ise, mağdurda meydana gelen 24 yaralamanın batında üç, kalpte dört, akciğerde iki olmak üzere toplam dokuz adedinin her birinin ayrı ayrı yaşamı tehlikeye soktuğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olmadığı, 15 adedinin ise yaşamı tehlikeye sokmayıp basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Sanık hakkında düzenlenen adli raporda ise sol koltuk altında bir ekimoz olduğu, başkaca bir bulgunun tespit edilmediği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Adana Kriminal Polis Labaratuvarı Müdürlüğünün 08.01.2010 gün ve 725 sayılı raporuna göre, olay yerinde tespit edilen kanlı ayakkabı izinin sanığın ayakkabısı ile oluşturulduğu,

Olay yerinde çekilen fotoğraflar ve olay yeri krokisine göre, olayın meydana geldiği büronun çalışma odasının kapısının önünde yerde beyaz renkli bir erkek atleti ile yanında siyah renkli bir çift erkek çorabı olduğu, koridor ve giriş kapısının çevresinde kan birikintilerinin oluştuğu, olay ve görgü tespit tutanağında da, koridorda çalışma odasının kapısına yakın yerde beyaz renkli erkek atleti ve bir çift erkek çorabı olduğunun belirtildiği,

26.10.2009 ve 27.10.2009 tarihli tutanaklara göre, mağdur Sedat'ın üzerinden bir adet siyah renkli kesik erkek ceketi, bir adet siyah pantolon, 10 Lira para, bir adet cep telefonu ve çeşitli anahtarlar çıktığı ve sözkonusu eşyaların 27.10.2009 tarihli teslim tutanağına göre kardeşine teslim edildiği,

Anılan tutanaklarda mağdurun üzerinden kıyafet olarak sadece bir siyah pantolon ile siyah renkli yırtık bir ceket çıktığının belirtilmesi nedeniyle tanık Selçuk'un “üzerinde siyah renkli yırtık bir gömlek vardı” şeklinde tarif ettiği kıyafetin ameliyathane hemşiresi ve emniyet görevlileri tarafından da sanığın anlatımındaki tarife uyacak şekilde ceket olarak nitelendirildiği sonucuna ulaşıldığı,

Katılan vekili tarafından sanığın telefon görüşme dökümlerinin belirlenmesine yönelik araştırma istenmesi üzerine, olaydan sonra sanığın telefonu ile “112” ya da “155” numaralarının aranıp aranmadığının tespitine yönelik olarak mahkemece Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş’ye yazı yazıldığı, adı geçen şirket tarafından iletişim tespit bilgilerinin gönderilmesinin Telekominikasyon İletişim Başkanlığının görev yetki ve sorumluluğunda olduğunun bildirilmesi üzerine, mahkemece yeninden araştırma yapılması sonuca etkili görülmeyerek bu yöndeki araştırmadan vazgeçildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Sedat kolluk görevlilerince alınan 04.11.2009 tarihli ifadesinde; tanık Hatice ile büroda ilişkiye girdiklerini belirtmiş, anlatımının diğer bölümleri ile benzer olan mahkeme huzurundaki beyanında ise; “Sanığı önceden tanırım. Daha önce birkaç defa bir araya gelip oturmuştuk. Tanık Hatice ile sanık ve benim aramda bazı meseleler vardı. Olay günü bu konuyu konuşmak için bir araya gelmiştik. Daha sonra sanığın çalıştığı ofise daveti üzerine gittik. Yine aramızdaki meseleleri konuşuyorduk. Konuşurken sanık ileri geri konuşmaya başladı. Ben de Hatice’ye buradan gitmesini, sanığın kendisine zarar vereceğini söyledim. O arada sanık bana bıçakla saldırdı. Göğsümden beni yaraladı. Ondan  sonrasını hatırlamıyorum... Olaydan önce buluşup barajın kenarına gidip birlikte içki içtiğimiz doğrudur. Ancak sanığın çalıştığı ofiste ben mağdure ile cinsel birliktelik yaşamadım. İddia ya da savunulduğu gibi ben mağdure ile burada cinsel ilişkide bulunduktan sonra atletim ile ayakkabımı silerek sanığın üzerine atmış değilim. Böyle bir şey olmamıştır” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tanık Hatice kolluk görevlilerince alınan ifadesine benzer şekilde C.Savcılığında; “Ben müştekiyi ve şüpheliyi tanırım. Daha önceden Sedat ile arkadaşlığım olmuştu. Birkaç kez cinsel ilişkiye de girdik. Yılmaz ile arkadaşlığın ötesinde herhangi bir yakınlaşmamız olmadı. Yılmaz'a Sedat ile aramızdaki cinsel beraberliği söylememiştim. Ancak Sedat'tan öğrenmiş. Olay günü akşam saatlerinde beni Sedat ve Yılmaz işyerinden aldılar. Aynı işyerinden arkadaşım Aynur da bizimle geldi. Bir süre adada oturduk. Daha sonra Aynur evine gitti. Biz üçümüz Yılmaz 'ın ağabeyin işyerine gittik. Yılmaz koltukta oturuyordu. ‘Benim konuşacak birşeyim yok. Siz istiyorsanız konuşabilirsiniz’ demesi üzerine Sedat ile ben istemememe rağmen yan odaya geçtik. Sedat benimle yakınlık kurmak istedi. Ben istemediğimi söyledim. Fakat ‘buradan sana zarar gelmeden çıkman için birlikte olmamız gerekiyor’ dediği için kendisi ile ilişkiye girdim. Daha sonra odadan çıktık. Yılmaz, Sedat'a; 'bitti mi kardeş işin' dedi. Sedat'ın 'evet' demesi üzerine 'şimdi sıra bende' dedi. Ben büyük bir şaşkınlık içinde kaldım. Kesinlikle Yılmaz ile ilişkiye girmek istemiyordum. Bu durumu anlayan Sedat ‘benim işim bitmedi kardeş' diyerek Yılmaz'ın benimle ilişkiye girmesine karşı çıktı. Bunun üzerine Yılmaz 'beni kullandın' diyerek bana sitemli konuştu. Bir yandan da gözleri dolmuştu. Daha sonra sinirli bir şekilde 'ikiniz de burayı terk edin ancak bundan sonra hasmımsın' diyerek Sedat'a söyledi. Bunun üzerine ben yanına yaklaşıp 'yüzüme bak' dediğimde bana bir tokat attı. Sedat yerinde oturuyordu. Daha sonra ben işyerinden ayrıldım. İkisinin kavga anını ve Sedat'ın bıçaklanma anını görmedim. Ben Yılmaz 'a Sedat'ın bana tecavüz ettiğine ilişkin herhangi bir şey söylemedim. Konuda bildiklerim bundan ibarettir”,  yargılama aşamasında ise; “...Sedat’ın ısrarı ile yan odaya geçtik. Bir müddet sonra müşteki benimle bir şeyler yaşamak istediğini söyledi. Ben kabul ettim. Cinsel ilişkiye girdik. Daha sonra dışarı çıktık. Müşteki Sedat’ın üst tarafı giyinik değildi. Ceketini üzerine atmıştı. Sanık, müştekiye cinsel ilişkiye girip girmediğimizi sordu. Sedat 'hayır' dedi. Ben de işaretle 'evet'  dedim. Sanık bize çıkmamızı söyledi. O arada, Sedat atleti ile ayakkabısını silip kapının önüne doğru attı ve 'Bu sana hediye kalsın' dedi. O sırada Yılmaz’ın gözleri dolmuştu. Ben yanına gidip konuşmak istedim. Ancak Yılmaz çıkmamı istedi. Daha sonra ben çıkıp ayrıldım. Daha sonra olanları bilmiyorum...”,

Tanık Haluk kolluk görevlilerince alınan ifadesinde; “... 22.40 sularında sanık beni aradı 'abi ben büroda bir iş işledim, adam ölüyor, ben polisi ve ambulansı aradım ' dedi, ben de taksiye atlayarak işyerine gittim, polisler vardı beni işyerine almadılar”,

Tanık Selçuk kolluktaki ifadesine benzer şekilde mahkemede; “Ben sanığın çalıştığı iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalışırım. Olay günü gece saat 22.00 sularında sanık bir erkek ve bir bayanla birlikte binaya girdiler. Ben aşağıdaydım. Yaklaşık 20 dakika sonra Yılmaz A. yukarıdan gürültüler geldiğini, bakmamı söyledi. Bu sırada bayan olan, sanık ve diğer kişi ile gelen şahıs binadan çıkıp gidiyordu. Yukarı çıkacağım sırada bina sakinlerinden bir tanesi çıkmak üzereydi. Arabasını getirmemi söyledi. Ben ona yardım ettim. 10 dakika kadar geçti. Ben yukarı çıkarken asansör katında sanık ile karşılaştım. Sanık bana yukarıda ofiste bir yaralı olduğunu, ambulans çağırmamı söyledi ve çıktı. Ben çıktım...Kapı aralıktı... Yaralıyı kontrol ettim. Daha sonra aşağıya indim... Yılmaz’ı polisler ile birlikte gördüm ...Ambulansın gelmesi için aradım. Taksi durağının telefonundan aradım. 5-10 dakika sonra ambulans geldi ...Ben yukarı çıktığımda yaralı giriş kapısının ağzındaydı. Baş tarafı kapıya dönük olarak sırt üstü yatar vaziyetteydi. Üzerinde gömlek vardı. Gömlek giyiliydi. Ancak yırtılmış vaziyetteydi. Ancak ceket görmedim. Giyinik vaziyette atlet de görmedim. Yaralının yaralarına herhangi bir kumaş ya da başka bir eşya ile bastırılmış ya da bastırılmaya çalışılmış şekilde de görmedim... Hatice ile karşılaştığımda korkmuştu, tam yakınımda olmadığı için de bir şey soramadım. Hızlıca da gitti ... Taksi durağındakiler polisi aradılar. Aradığımız ekip değil başka bir ekip de o arada gelmişti...”,

Tanık Aynur mahkemede; “Sanık Yılmaz, Hatice isimli arkadaşımın erkek arkadaşıydı. Sedat da yine Hatice'nin arkadaşı olup onun yanına gelip gidiyordu. Olay günü saat 20.00 sularında işten çıktık. Dışarıda Yılmaz ve Sedat'ı gördük. Bize ‘Amerikan Adasına gidelim’ dediler. Biz de kabul ettik. Ticari taksi ile Amerikan Adasına gittik. Ben hariç diğerleri bira içtiler. Orada önce Yılmaz ile Hatice başbaşa konuştular, sonra Sedat ile konuştular. Yılmazla Hatice konuşurken Sedat bana Hatice'den uzak durmamı zarar görebileceğimi söyledi. Yine Sedat’la Hatice konuşurken Yılmaz da aynı şekilde bana Hatice'nin Sedat ve kendisini birbirlerine düşürdüğünü, ikisini birlikte idare ettiğini, yaramaz ve tehlikeli bir kız olduğunu bana zarar verebileceğini söyledi. Kısa bir süre sonra oradan ayrıldık beni evime bıraktılar. Sonra olanlardan haberim yoktur”,

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık aşamalarda benzer olacak şekilde; “... 2 yıl önce msn de Hatice isimli kızla tanışmıştım. Önce mesajlaştık daha sonra da kendisi ile buluşup görüşmeye başladık. 2-3 ay arkadaşlığımız oldu. İleri boyuttaydı. Birkaç kez cinsel ilişkiye girdik. Ancak daha sonra ben kendisinden ayrıldım. Bir müddet sonra tekrar bana mesaj göndermeye başladı. Bu şekilde tekrar görüşmeye başladık. Görüşmelerimizde Sedat isimli kişi ile arkadaş olduğunu, Sedat’ın kendisini silah zoru ile eve götürüp tecavüz ettiğini söylüyordu. Hatta telefon ile yaptığım görüşme sırasında Sedat’ın da kendisini aradığını, Sedat’ın kendisine yaptığı küfürleri telefonda dinletti.  Bu arada bizim arkadaşlığımız tekrar başladı. Ancak ben daha sonra Hatice’nin hem beni, hem de müştekiyi idare ettiğini anladım. Hatice bendeyken Sedat’ı kötülüyormuş. Sedat'a da beni kötülediğini anladım. Olay günü bu konuları konuşmak üzere yanımızda Hatice'nin arkadaşı Aynur ile birlikte Seyhan Baraj Gölüne gittik. Oturduk, konuştuk, bira içtik. Daha sonra Aynur evine gitti. Ben bu konular yeterince aydınlanmadığı için Sedat ve Hatice’yi iş yerime davet ettim. Birlikte konuşurlarken Sedat ve Hatice ‘özel konuşacağız’ diyerek ayrılıp ayrı bir odaya geçtiler. 5 dakika sonra müşteki Sedat üst tarafında kıyafet olmaksızın, ceketini omzuna atmış olarak yanıma geldi. Bana sırıtıyordu. Ben Sedat’a, 'Hatice ile cinsel ilişkiye girdiniz mi' dedim. Sedat 'hayır' dedi. Ancak Hatice birlikte olduklarını bana işaret ile söyledi. Ben bunun üzerine kendilerine iş yerimi terk etmelerini söyledim. Ancak gitmeyince ben ısrarla terk etmelerini söyledim. O sırada Sedat yine beni tahrik edici davranışlarda bulunuyordu. Atletini eline alıp ayakkabısını sildikten sonra üzerime attı. Ben bu defa kendisine kızdım. Ayrıca Sedat bana saldırdı. Boğazımı tuttu. Boğazımı sıkmaya başladı. Ben de o arada masanın üzerinde kalemlik içinde bulunan açılır kapanır çakı bıçağını rastgele savurmaya başladım. Şahıs benim boğazımı tutmuştu. Bırakmıyordu. Bırakıncaya kadar bıçağı savurmuş olabilirim. Daha sonra boğazımı bırakınca ben de bıçağı elimden bıraktım. Şahıs yaralanmıştı. Kanaması vardı. Ben şahsın ceketi ile yarasına tampon yapmaya başladım ve o arada abimi telefon ile arayarak birini vurduğumu iş yerine gelmesini söyledim. Daha sonra 155’i aradım. Ayrıca 112’yi de aradım. Ambulans çağırdım. Bilahare yaralıyı orada bırakıp aşağıya indim. Dışarı çıkarken güvenlik görevlisine de yaralı olduğunu söyledim. Kapıyı açık bıraktım. Müdahalenin çabuk yapılmasını amaçlıyordum. Çıkar çıkmaz yakında polis vardı. Gidip teslim oldum. Benim öldürmek kastım yoktur. Kendimi korumak için rastgele bıçak savurdum. Ayrıca olay müştekinin tahriki nedeni ile olmuştur... Müşteki ile tanık Hatice’nin ifadelerini kabul etmiyorum. Ben müştekiye 'işiniz bitti mi sıra bende' şeklinde beyanda bulunmadım. Ancak Hatice kendisi ile cinsel ilişkim olmadığını söylemiş ise de bu doğru değildir. Hatice ile cinsel ilişkiye dayalı arkadaşlığımız olmuştur... Müşteki atletini yüzüme doğru fırlatırken bana 'bu da sana benden hatıra olsun' diyerek tahrik etmiştir” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi ve açıklanan olayda gönüllü vazgeçme koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması için gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Aynı Yasanın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi sözkonusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin koşulları ve sonuçları TCY'nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCY’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCY’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin olanaklı olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCY’nın sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, TCK Gazi Şerhi Genel Hükümler, s.488)

“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt  s. 1064),

"İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir...Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir" (Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.420),

"Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nun 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Prof. Dr. Mahmut Koca- Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza hukuku Genel Hükümler, s.349 ),

“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş 3. Baskı s. 478) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden kalkışmanın sözkonusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCY'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani "kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek" biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme halinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesine göre fail, “...kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.

Buna göre ;

a-) Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarfetmelidir.  Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır; bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir.

Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.

b-) Suçun tamamlanması, sözkonusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir.             Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.

Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.

İcra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCY’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Ağabeyine ait işyerinde, mağduru öldürmeye yönelik olarak dokuz adedi yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde 24 yerinden bıçaklayan, icra hareketlerini tamamladıktan sonra ve fakat ölüm sonucu gerçekleşmeden önce eyleminden dolayı pişmanlık duyarak mağdurun yaralarına üzerindeki kıyafet ile tampon yapan, ambulans çağıran, büro sahibi olan ağabeyine de haber verip onun da ambulans çağırmasını sağlayan, mağdura ulaşılması kolay olsun diye büro kapısını açık bırakan, bina görevlisine “yukarıda yaralı var, hemen ambulans çağır” diye söyleyerek onu da mağdur ile ilgilenmeye yönlendiren, olay yerine çok yakın bir yerden geçmekte olan emniyet ekiplerine yaralama olayını anlatarak adresi söyleyen, mağdurun çok geçmeden hastaneye yetiştirilmesi ve ameliyat sonucu hayatının kurtulması için aktif eylemde bulunan sanığın; öldürme suçunun icra hareketlerini tamamladıktan sonra, fakat ölüm sonucu meydana gelmeden önce iradi olarak aktif davranışlar ve ciddi çaba göstermek suretiyle, diğer etkenleri de harekete geçirerek kasten öldürme suçunun tamamlanmasını ve sonucun gerçekleşmesini önlediği anlaşıldığından, olayda TCY’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bir an için, güvenlik görevlisi olan tanık Selçuk’un da gürültüleri kontrol için yukarı çıkacak olması nedeniyle şehir merkezindeki büroda bulunan mağdura rahatlıkla ulaşılabileceği ve bu nedenle  sonucun meydana gelmesini önlemede sanığın eylemden sonraki çabalarının etkili olmadığı söylenebilirse de; saat 22.30 da gerçekleşen ve mağdurun şuurunu kaybederek yere yığılması ile sonuçlanan olayda, sanığın büro kapısını kilitleyerek binadan çıkması ve ambulans çağırma, tampon yapma ve görevlilere haber verme gibi vazgeçme iradesini gösterir faaliyetlerde bulunmaması halinde, gürültüler kesilmiş olacağı için bina sakinlerindeki rahatsızlık da sona ereceği dolayısıyla başka bir kuşku da olmayacağından, güvenlik görevlisi olan tanık Selçuk, işyeri olarak kullanılan ve geceleri kimsenin kalmadığı daireye zorla girmeyi tercih etmeyecek, ifade vermesi için evinden çağrılan ve yaralama olayına ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunmadığı kabul edilen tanık Hatice’nin de görevlilere haber vermesi sözkonusu olmayacak, dört adedi kalp, üç adedi batın ve iki adedi akciğerde olmak üzere dokuzu ayrı ayrı yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde 24 yerinden bıçak darbesi ile yaralanan ve olaydan sonra kan kaybetmekte olan mağdura ancak ertesi gün mesai saatlerinde ulaşılacak ve ölüm sonucunun meydana gelme olasılığı yüksek olacağından, vazgeçme iradesini ortaya koyan aktif çabaların, sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik etkin eylemler olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme koşulları oluştuğundan, sanığın öldürmeye teşebbüs suçu yerine, o ana kadar icra ettiği eylemlerin karşılığı olup, tamamlanan silahla kasten yaralama suçundan cezalandırılması ve mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun, 3. fıkra gereğince yalnızca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi de yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi ve TCY'nın 53. maddesinin hatalı uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi; “yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanık hakkındaki hükmün Ceza Genel Kurulunca bozulmasına karar verilmiş olması karşısında, 27.10.2009  tarihinden bu yana tutuklu olan sanığın tutukluluk durumunun 5271 sayılı CYY’nın 102. maddesi uyarınca değerlendirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır:

5271 sayılı CYY’nın “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı 102. maddesi;

“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.

(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir” şeklindedir.

Maddedeki düzenlemeye göre; ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir yılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir yıl altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından iki yılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok beş yılı geçemeyecektir. 5271 sayılı CYY’nın 252/2. maddesi uyarınca, aynı Yasanın 250/1-c maddesinde sayılan suçlar bakımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanacağından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on yıldan fazla olamayacaktır.

Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davası sonucunda, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığını değerlendirme görevi ağır ceza mahkemesine ait olacaktır. Gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun kabul edilmesi ve bunun sonucunda sanığın silahla kasten yaralama suçundan cezalandırılmasının gerekmesi de bu sonucu değiştirmeyecektir. Bu nedenle tutukluluk yönünden sanığın durumunun 5271 sayılı CYY'nın 102/2. maddesi kapsamında ele alınması gerekmektedir.

Somut olayda 27.10.2009 tarihinde tutuklanan sanığın Ceza Genel Kurulundaki inceleme tarihi itibarıyla CYY'nın 102/2. madesinde öngörülen azami 5 yıllık tutukluluk süresi dolmamamıştır.

Bu itibarla, CYY'nın 102/2. madesindeki azami tutukluluk süresinin dolmaması ile birlikte silahla kasten yaralama suçundan mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiği hususu gözönüne alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-  Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2011 gün ve 152-191 sayılı direnme hükmünün;

a-) 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme koşulları oluştuğundan, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçu yerine, o ana kadar icra ettiği eylemlerin karşılığı olup tamamlanan silahla kasten yaralama suçundan mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi suretiyle cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun “53. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmesine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin 2. ve 3. fıkralarına aykırılık oluşturulması,

İsabetsizliklerinden  BOZULMASINA,

2- Tutuklu sanığın tahliye edilmesine YER OLMADIĞINA ve TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2012 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 28.02.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, sanığın tutukluluk durumu hakkında ise 28.02.2012 günlü müzakerede oybirliğiyle karar verildi.