Esas No: 2014/26925
Karar No: 2015/16042
Karar Tarihi: 05.05.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/26925 E.  ,  2015/16042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve psikolojik yıpratılması sebebiyle noter ihtarnamesi ile haklı olarak feshetmiş olduğunu, beyan ederek dava dilekçesinde kalem kalem belirtilen kıdem tazminatı, fazla mesai ve bayram tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğramış olduğunu, davacı tarafından ileri sürülen fesih sebebinin gerçeği yansıtmadığını, fazla çalışmanın olmayıp haftalık çalışma saatinin kırkbeş saati aşmadığını, bayram ücretlerinin ise ödenmiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekillince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı tarafından yemek yardımı olduğu iddia ve talep olunmamasına rağmen bilirkişice emsal dosyalarda hüküm altına alındığından bahisle yemek yardımına ilişkin miktarın kıdem tazminatına esas ücretin belirlenmesinde dikkate alınması hatalıdır.

3-Davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12.11.2009 tarihli, 2009/ 15176 esas, 2009/ 31514 karar; Yargıtay, 9. Hukuk Dairesi 18.07.2008 tarihli 2007/ 25857 esas, 2008/ 20636 karar). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkemece fazla çalışmanın yazılı belge ile ispatlandığından bahisle takdiri indirim uygulanmamıştır. Yanlızca birkaç güne ait çalışma saatlerini gösterir elektronik posta çıktısı şeklindeki belgenin tüm dönem fazla çalışma yapıldığının ispatına yeterli yazılı belge kabul edilmesi hatalıdır. Söz konusu belgeler tanık beyanlarıyla birlikte değerlendirilerek sonuca varıldığı mahkeme gerekçesinden anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen ilke çerçevesinde uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekirken, yazılı gerekçe ile indirim yapılmaması hatalıdır.

Aynı zamanda, fazla çalışma hesaplamasında yıllık izin kullanılan dönemlerinin dışlanmaması hatalıdır.

Sonuç :

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.