Esas No: 2016/2625
Karar No: 2017/6580
Karar Tarihi: 27.11.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/2625 E.  ,  2017/6580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10/06/2015 tarih ve 2004/437-2015/826 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... A.Ş. vekili ile ek kararı davalı ... A.Ş.vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalı ... A.Ş.’nin halka açık ve hisseleri borsada işlem gören bir şirket olduğunu, bu davalı tarafından “...” inşaat yapım işinin yürütülmesi sırasında şirketin hakim ortaklarından ... A.Ş.’den çeşitli alanlarda hizmet alındığını, bunun karşılığı olarak erken hakediş ödemesi yapılarak 186.725.957,02 TL şirketin örtülü sermaye aktarımında bulunduğunu, ayrıca ... A.Ş.’ye işe başladığı sırada avans olarak ödenen miktarın daha sonra oluşan hakedişlerden usulüne uygun şekilde mahsup işlemi yapılmayarak 120.620.980,92 TL örtülü sermaye aktarımı sayılan işlem yapıldığını, SPK’nın 15/son maddesi uyarınca bu işlemlerin örtülü sermaye aktarımı olduğunu, aynı Kanun’un 46/1-c maddesi uyarınca bu işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali amacıyla dava açmak yetkilerinin bulunduğunu ileri sürerek anılan her iki miktara yönelik işlemin örtülü sermaye aktarımı olduğunun tespitine ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili tarafından yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ... A.Ş. tarafından işe başlanırken ... A.Ş’ye ödenen avansın daha sonra oluşan hakedişlerden eksik mahsup edildiği, bu şekilde yapılan eksik mahsup işlemi sonucu oluşan miktarın 39.479.330,00 USD olduğunun tespit edildiği, davalı ... A.Ş.’nin ortalama olarak hak ediş tarihleri ile ödeme tarihleri arasında 28 gün fark bulunmakla birlikte ... A.Ş.’ye açıkça korumacılık oluşturacak şekilde ödemenin yapılması gereken tarihten ortalama 74 gün önce yapıldığı, bu şekilde erken ödeme yaparak halka açık şirket konumunda olan ... A.Ş.’nin finansman sıkıntısına girmesine, bu sıkıntının aşılması için de bankalardan kredi kullanarak şirket varlıklarından eksilmeye yol açtığı, bu işlemin ise örtülü sermaye aktarımı niteliğinde olup bu yapılan işlemler sonucu ... A.Ş.’nin dava tarihi itibari ile 11.460.673,25 USD zararının oluşmasına yol açıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı ... A.Ş.’nin ... A.Ş 'ye dava tarihi olan 31/12/2003 tarihi itibarı ile avans mahsup işlemlerinden dolayı 39.479.330,00 USD karşılığı olarak 55.353.889,63 TL ve erken hakediş ödeme işlemlerinden dolayı 11.460.673,25 USD karşılığı olarak 16.068.987,04 TL olmak üzere toplam 71.422.876,67 TL örtülü sermaye aktarımı yaptığının tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı ... A.Ş. vekili temyiz etmiş, davalı ... A.Ş.’nin temyiz istemi hakkında, muhtıraya rağmen nispi temyiz harcı ödenmediği gerekçesiyle 21.12.2015 tarihli ek karar ile temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir.

Ek karar davalı ... A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1- Mahkemenin asıl kararına yönelik davalı ... A.Ş. vekilinin temyiz istemi hakkında, mahkemece, muhtıraya rağmen nispi temyiz harcı ödenmediği gerekçesiyle 21.12.2015 tarihli ek karar ile temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. Ancak, SPK tarafından 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15/son maddesi uyarınca örtülü sermaye aktarımı iddiasına dayalı olarak aynı Kanun’un 46/1-c maddesi uyarınca açılan işbu tespit ve iptal davası işin niteliği gereği maktu harca ve maktu vekalet ücretine tabidir. Ayrıca davalı ... A.Ş. vekilinin asıl karara yönelik temyiz dilekçesi ile maktu harç ve gider avansı yatırdığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemenin 21.12.2015 tarihli davalı ... A.Ş. vekilinin temyiz istemi hakkında temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin ek kararının kaldırılarak esasa yönelik temyiz incelemesine geçilmesine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davalılar arasında yapılan işlemlerin örtülü sermaye aktarımı olduğunun tespiti ve iptali istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, mahkemece hükme esas alınan 26.08.2014 tarihli son bilirkişi raporunda, davalı ... A.Ş. tarafından ... A.Ş.’ye ...’nın yapım işi nedeniyle 39.479.332,64 USD fazla ödeme yapıldığı, ancak 28.018.659,39 USD hak edişinin ise ödenmediği, bu durumda erken ödeme yapılan miktarın 11.460.673,25 USD olduğu ve yine erken ödenen 11.460.673,25 USD nedeniyle de davalı ... A.Ş.’nin toplam 3.796.723,45 USD faiz kaybının olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, mahkemece, davalılar arasında yapılan işlemlerden, 11.460.673,25 USD’lik erken yapılan ödeme ile dava tarihi itibariyle bu ödemeden kaynaklanan 3.796.723,45 USD faiz kaybının örtülü sermaye aktarımı kapsamında değerlendirilebileceği ve fazlaya yönelik taleplerinin ispatlanamadığı gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı ... A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir.

3- Ayrıca, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15/son maddesi uyarınca örtülü sermaye aktarımı iddiasına dayalı olarak aynı Kanun’un 46/1-c maddesi uyarınca SPK tarafından açılan işbu davada davacı vekili, davalılar arasında yapılan işlemlerin örtülü sermaye aktarımı olduğunun tespitini ve iptalini talep etmiş olup, mahkemece, davalılar arasında yapılan bazı işlemleri örtülü sermaye aktarımı niteliğinde olduğu tespit edilmesine rağmen, bu işlemlerin iptali yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

4- Bozma sebep ve şekline göre, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, mahkemece tesis edilen temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin ek kararın kaldırılmasına, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 27/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.