Esas No: 2020/1511
Karar No: 2020/2595
Karar Tarihi: 28.09.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/1511 E.  ,  2020/2595 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümün devri için gönderilen ihtara rağmen 15 günlük sürede tapu devir yükümlülüğünü yerine getirmeyerek sözleşmenin 5-c maddesini ihlal etmeleri nedeniyle kişi başı 50.000,00'er TL'den 300.000,00 TL tazminatın tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı davacı yüklenicinin yaptığı istinaf başvurusu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce esastan reddedilmiş, verilen karar yasal süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.Davacı şirket yüklenici, davalılar arsa sahipleridir. ... 3. Noterliği'nin 02.07.2012 gün 7782 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi taraflar arasında düzenlenip imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici, davalı arsa sahiplerine ait ... ili ... ilçe ... Mahallesi 1585 ada 3, 1586 ada 1, 1588 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde bağımsız bölümlerin paylaşımı, 5. maddesinde inşaat seviyesine göre davacı yükleniciye aşamalı tapu payı devri kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5-c maddesinde, devir hakkı kazanılmış tapulardan öncelikle devri yapılacak bağımsız bölümlerin hangileri olduğunu yüklenicinin belirleyeceği belirtildikten sonra, mal sahiplerinin (arsa sahipleri) gerekirse birbirlerine vekâlet vererek yükleniciye veya belirlediği 3. kişilere tapu masrafları yükleniciye ait olmak üzere tapu verme işlemlerini gerçekleştirmeyi taahhüt ettikleri, yüklenicinin sözleşmenin 5-a ve 5-b maddelerine göre hakettiği ve belirlediği tapu veya tapuları almak istediğinde bu isteğini yazılı olarak (mail yolu ile de olabilir) arsa sahiplerine bildireceği, arsa sahiplerinin bu yazı kendilerine ulaştığı tarihten sonraki 15 gün içinde tapu verme gün ve saatini belirleyip yükleniciye yazı ile (mail de olabilir) bildirecekleri, arsa sahiplerinden herhangi birinin mücbir sebep olmadan belirlenen gün ve saatte tapu verme işlemlerinin yapılmamasına veya gecikmesine herhangi bir şekilde engel olursa ilgili arsa sahibinin yükleniciye 250.000,00 TL tazminat ödemeyi kabul ettiği, ayrıca tapu verme gün ve saatini belirleme işi iş bu maddede belirtildiği şekilde 15 gün içinde yapılmazsa veya belirlenen gün ve saat yükleniciye yazılı olarak bildirilmezse her bir arsa sahibinin yükleniciye bu olaydan dolayı oluşan diğer zararları hariç olmak üzere ayrıca kişi başına 50.000,00 TL tazminat ödemeyi hiçbir icra ve mahkeme kararına gerek olmaksızın kabul edilmiştir.Sözleşmenin 5-c maddesinde, yüklenicinin yazılı talebine rağmen 15 gün içinde arsa sahiplerinin talep edilen tapuları verme gün ve saatini yükleniciye tesbit edip bildirmemeleri halinde kararlaştırılan, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için ödenmesi öngörüldüğünden 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şarttır. Alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz kabul etmiş olmadıkça, akdin ifası ile birlikte cezanın ödenmesini de isteyebilecektir. TBK'nın 1791/I. maddesindeki seçimlik ceza sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılacağı ve sözleşmenin 5.c maddesindeki ceza sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde uygulanmak üzere düzenlenmediğinden, kararlaştırılanın seçimlik ceza olduğunun yorumlanması ve kabulü mümkün değildir.Dosya kapsamı ve tarafların beyanı ile ilk derece mahkemesinin kabulünden davacı yüklenicinin aşamalı devir nedeniyle 1586 ada 1 parseldeki 2. Defne blok (Tapuda D blok) 16. numaralı bağımsız bölümün tapusunu almaya hak kazandığı ihtilâfsız olup sözkonusu bağımsız bölümün dava açıldıktan sonra yüklenicinin talimatı ile sattığı 3. kişiye arsa sahiplerince tapuda devredildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı teslim, yani tapu devrinden önce arsa sahiplerine gönderdiği ve vekillerinin 01.03.2017 tarihli cevabı e-mailine göre arsa sahiplerine ulaştığı anlaşılan 27.02.2017 tarihli e-maili ile sözleşmenin 5-c maddesinde kararlaştırılan cezayı istemek suretiyle, talep hakkını saklı tutmuştur.

Bu durumda sözleşmenin 5-c maddesinde yüklenicinin yazılı talebi üzerine 15 gün içinde arsa sahiplerinin tapu devrinin yapılacağı gün ve saati tesbit edip yükleniciye bildirmemeleri halinde kararlaştırılan TBK'nın 179/I. maddesindeki seçimlik ceza değil TBK'nın 179/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğu, ifaya ekli, cezanın gecikmiş ifa da beklenip talep edilerek birlikte istenebileceği, davacının teslimden önceki cezayı talep yazısı ve açtığı dava ceza-i şartı talep etme konusunda ihtirazi kayıt niteliğinde olup isteme hakkı düşmediğinden mahkemece davacı yüklenicinin herbir arsa sahibine e-mail olarak gönderdiği 11.02.2017 tarihli talep yazısının bu e-maile karşı gönderilen cevabı e-mail, bilirkişi incelemesi, davacının 27.02.2017 tarihli e-maili ve davalı arsa sahipleri vekilinin 01.03.2017 tarihli cevabı e-maili de gözönünde tutulmak suretiyle arsa sahiplerine ulaşıp ulaşmadığı araştırılıp, tartışılarak değerlendirildikten sonra davacı yüklenicinin davalı arsa sahiplerinin bir kısmı ya da tamamından ifaya ekli ceza-i şartı isteyip isteyemeyeceği konusunda sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile kararlaştırılan ceza-i şartın niteliğinde yanılgıya düşülerek, ifanın da gerçekleşmiş olması sebebiyle seçimlik cezanın talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddi ve bölge adliye mahkemesince de istinaf başvurusunun reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 28.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.