Esas No: 2022/11229
Karar No: 2023/9825
Karar Tarihi: 17.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/11229 E.  ,  2023/9825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1241 E., 2022/685 K.

KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 6. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/259 E., 2018/58 K

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 02.09.2008 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu iş kazasının, davacının kusurlu eylemi sonucunda meydana geldiğini, müvekkili şirketin, işyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarının gerektirdiği tüm önlemleri aldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 22.02.2018 tarihli ve 2016/259 Esas, 2018/58 Karar sayılı kararıyla; asıl dava ve birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2017/432 E.sayılı dava dosyası yönünden, davanın kabulüne, 204.414,18 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 02.09.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 03/10/2019 tarihli ve 2018/1087 E.- 2019/2213 K.

sayılı kararıyla; davacı lehine hükmedilen vekalet ücretine dair kısım değiştirilmek sureti ile İlk Derece Mahkemesi’ne ilişkin hükmün aynen tesis edildiği anlaşılmaktadır.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 11.06.2020 tarih ve 2019/6891 E.- 2020/2167 K. sayılı ilamıyla; davacının 02.09.2008 tarihinde, Mova-Küba şantiyesinde iş kazası geçirdiğinin anlaşıldığı, ancak davacının yurt dışı çalışması geçici olmasına rağmen Türkiye'de alabileceği emsal ücret konusunda yeterli araştırma yapılmadığı, yurt dışında çalışmasına karşılık tespit edilen, asgari ücretin yaklaşık 2,6 katına tekabül eden ücretin işçinin sürekli alacağı ücret olduğu kabul edilerek hesaplama cihetine gidildiği, bir işçinin yurt içinde ve yurt dışında aynı işi yaparken aldığı ücretin eşit olabileceğinin kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle davacının yurt içi ve yurt dışı ücretlerinin aynı olduğunun kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, yapılacak işin, davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı tespit edilen, asgari ücretin 2,6 katı ücrete göre yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise sendikalı işçi olup olmadığı gözetilerek, sendikalı olması halinde ilgili sendikadan, sendikalı olmaması halinde ise yaptığı iş ve tecrübesi dikkate alınarak meslek odalarından, TÜİK ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığından öğrenilecek olan yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat 23.02.2017 tarihli ilk hesap raporundaki ücret dışındaki diğer doneler dikkate alınarak, işlemiş dönem ileri çekilmeksizin ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamına göre ücret araştırması yapıldığı, ayrıntıları 06.04.2022 tarihli bilirkişi hesap raporunda açıklandığı üzere, davacının

2008 yılı aylık ele geçen net ücreti maaş ortalaması ile 2014 yılı TÜİK verileri aylık net emsal ücreti ortalaması anılan tarihte aylık net yasal asgari ücretin 1,777 katı seviyesi olduğunun kabul edildiği, bu tespitin maddi tazminatın hesaplanmasında hükme esas alındığı, davacının 02.09.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde yaralanmasına bağlı olarak oluşan maddi zararının birinci seçenekte hesaplandığı gibi 143.575,65 TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davalı ve davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ayrı ayrı kısmen kabulü ile ... 6. İş Mahkemesinin; 22.02.2018 tarih, 2016/259 Esas, 2018/58 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-2 bendi uyarınca kaldırılmasına, asıl dava ve birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2017/432 E.sayılı dava dosyası yönünden,

davanın kısmen kabulüne, hesaplanan 143.575,65 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 02.09.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B .Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; asgari kazançla dahi müvekkilinin zararının hesaplananın çok üzerinde olduğunu, bilinen son dönemin 2022 yılı verileri olduğunu 2017 yılı verilerinden sorasının varsayıma dayalı olarak tespit edilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını, bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapıldığını ancak Mahkemece SGK verilerinin esas alındığı ilk seçeneğin esas alınarak hüküm kurulduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte rapor hükme esas alınacak olsa bile müvekkilinin gerçek ücreti üzerinden yapılan hesaplamanın nazara alınması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bölge Adliye Mahkemesi kararında herhangi bir gerekçe bulunmadığını, eksik inceleme ile oluşturulmuş olan ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu, iş kazasının meydana gelmesinde müvekkili şirketin hiçbir kusuru bulunmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74 ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelerle bozmaya uyulmakla taraflar yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı dikkate alınarak, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; mahkemece bozma ilamına uyma kararı verildiği, davacının yurt içinde çalıştığı dönemde alacağı ücretin aylık net yasal asgari ücretin 1,777 katı olduğunun kabul edildiği ancak Mahkemece alınan 06.04.2022 tarihli hesap raporunda işbu ücretin davacının yurt içi ve yurt dışı ücreti olduğu -işçinin sürekli alacağı ücret olduğu - kabul edilerek hesaplama cihetine gidildiği böylelikle davacının yurt içi ve yurt dışı ücretlerinin aynı olduğunun kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, şu haliyle bozma gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

3.Mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı tespit edilen, asgari ücretin 2,6 katı ücrete göre; yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise asgari ücretin 1,777 katı ücrete göre hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat 23.02.2017 tarihli ilk hesap raporundaki ücret dışındaki diğer doneler dikkate alınarak, işlemiş dönem ileri çekilmeksizin ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibarettir.

4. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın farklı bozma gerekçesine karşı sonuç itibariyle oy birliğiyle

17.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas ücretin belirlenmesi" yönünde tarafların temyizi üzerine davacı lehine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Somut uyuşmazlıkta yerel mahkemenin ilk kararı davacı tarafın işlemiş devrenin davalı temyizi nedeni ile dikkate alınması yönünden temyizi var iken, temyiz istemi reddedilip, davalı yararına yurt içi çalışmada ücretin tespiti yönünde bozulması kararı verilirken, kararda işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerektiği belirtilmiş ve bozma sonrası işlemiş devre ileri çekilmeyerek ücret belirlenerek maddi tazminat hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.

3. Tarafların temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile bu kez mahkemenin işemiş devreyi ileri çekmeden karar vermesi isabetli kabul edilirken, yurt dışı çalışmada ki sürenin tazminata esas ücretin de yurt içinde çalıştığı ücret esas alınarak belirlenmesi bozma nedeni yapılmıştır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Zaten davacı taraf tazminata esas ücrete itiraz etmiş, bu yönde de lehine bozulmuştur. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının da ilk kararı davalının temyizi nedeni ile işlemiş devre yönünden temyizi açıktır. Davacının bu temyizi yönünden de kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim.