Esas No: 2011/24095
Karar No: 2012/11245
Karar Tarihi: 23.05.2012

**6. Ceza Dairesi         2011/24095 E.  ,  2012/11245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma, dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay 13.Ceza Dairesinin 15/11/2011 tarihli görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre O yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar ..., ... savunmanları'nın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan, yakınan ...ya yönelik yağma eylemi nedeniyle kurulan hükmün oybirliği ile, yakınan ...’ya yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün ise oyçokluğu ile isteme aykırı olarak ONANMASINA, 23.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)

KARŞI OY: Dolandırıcılık hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararı olarak kişinin kendisine veya başkasına icrai veya imhası davranışlarla yarar sağlamasıdır.

Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığı yanı sıra irade ve karar verme özgürlüğünü korumaya yönelik bir suçtur. Dolandırıcılık suçunda mağdur yanıltılmaktadır. Yani dolandırıcılık suçu tipik bir hile suçudur. İrade hile ile resada uğratılmaktadır. Mağduru hataya düşürecek kurnazca hareketler hiledir. Her hile ahlaka aykırı bir eylem olsa dahi her zaman cezalandırılan dolandırıcılık olması için suça tipinde belirtilen şekilde muhatabı hataya düşürmesi gerekir. Hata kişideki tasavvur ile gerçeği birbirine uymaması olup, hile: mağdurda hata hali oluşturacaktır. Mağdurdaki tereddüdü kuvvetlendirilmesi de onu hataya düşürmektedir.

Hilenin kandıracak nitelikte olması gerekir. Kullanılan hile mağdurun durumu fail ile olan ilişki göz önüne alınıp kandırılmış ise olay bazında eylem dolandırıcılık olacaktır.

Yalan: bilerek gerçek dışı bir hususun beyan edilmesidir, yalan toplumda güvenin kötüye kullanılmasıdır. Yalan söyleyen muhatabın güven ve iyi niyetini istismar eden kişidir. Fail söylediği yalanın kontrolünü engel olacak veya yalanın tespitini zorlayacak bir hareket yapmadıkça mücerret yalan hile olarak kabul edilmemektedir. Şayet beyanda bulunan gerçeği söyleme bakımından hükümlülük altında ise yalan güvenin kötüye kullanılmasında bir araçtır. Yalan kişi üzerinde etki yapması için söylenmiş ise hile olarak ele alınabilir. Yalan mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıran güven ortamı içinde ortaya konmalı fail mağduru istediği yöne çekmiş olmalıdır. Mücerret yalan dolandırıcılığın karakteristik unsuru olan hileyi meydana getirmez. Hilenin kandıracak nitelikte olup olmadığı olaysal değerlendirilmelidir. Olayın özelliği, mağdurun durumu, fail ile olan ilişkisi kullanılan hilenin şekli yalanın denetim olanağı bulunup bulunmadığına da bakılarak belirlenmelidir.

Eğer aldatılan için bu olayın gerçek olup olmadığı önemsiz ise bu durumda onun hatasından bahsedilemez.

Dolandırıcılık suçunda mağdurdan fail hile ile bir şeyi almakta veya bir şeyin teslimini sağlamakta ya da mağdurun yararlandığı bir haktan vazgeçmesini temin etmektedir.

Duygusal veya manevi yönden uğratılan zarar gibi mağdura temin edilecek geleceğe yönelik kazanç tasavvurları bu suçun maddi unsuru olamayacağı gibi irdelemesi ve belirlenmesi objektif olarak mümkün olmayan hallerde bu suçun objektif unsurunu teşkil etmez.

Her dolandırıcılık eylemi failin planladığı aldatıcı nitelikli hareketlere başlar ve bu aldatıcı hareket kişilerin birbiri ile olan ilişkilerinde iyi niyet ve güven kurallarını temelden ihlal eder.

Mağduru hataya düşürecek, aldatıcı hareketlerin yapılması ve düşünen hata ile aldatıcı hareketler arasında nedensellik bağının da bulunması gerekir. Dolandırıcılık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK.nun 157. maddesinde yer almıştır.

Dolandırıcılık suçunun vasıflı hali ise 5230 sayılı TCK.nun 158.maddesinde düzenlenmiş ve suçun temel şekline göre daha ağır müeyyideler içinde barındırmaktadır.

Anılan maddenin (1) fıkrasının (a) bendinde bahsedilen “dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle” işlenmesi halinde ise dini inanç ve duyguların bir aldatma aracı olarak kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ili haksız bir yarar sağlamış olması aranmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Aldatmak aracı olarak kullanılan din veya meshebin hangisi olduğunun bir önemi yoktur.

Din bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve Allah kavramını içinde bulunduran inanç sistemi ve bu isteme bağlı olarak yerine getirilmeye çalıştığı manevi değerler ve kurallar bütünüdür. Dini inanç dine dayanan belli bir dine mensup bireylerin duygularıdır. Din insanın hayatı algılanmasına yardımcı olsa bile, insanın içinde bulunduğu sosyal çevrenin etkisiyle ve genel olarak bilimsel gerçekliği kavranmadan bağlanılan bir olgudur.

Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için dini bağlı onanların önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile mağdurun hataya düşürülüp sonucunda bir haksız çıkarın sağlanmış olması gerekmektedir.

Açıklanan bu yasa kuralı ışığında somut olayımıza gelince;

Failin Pazar yerine doğru gider mağdur ... ve kızı ...’a yaklaşıp cenaze var, cenaze Almanya’dan geldi kimsemiz yok cenazemizi okuyuverin zekatını verelim dediği 1936 doğumlu ilkokul mezunu mağdur ...’nın da zekata ihtiyacı olmadığını belirtip, dua okumayı kabul etmesi üzerine, failin bu kere siz dindar birine benziyorsunuz siz okuyun biz sizin yerinize ihtiyacı olan birine zekat veririz dediği, mağdur ...’in “saçının yan tarafında muhtemelen doğuştan beyaz saçları bulunan diye betimleyip eşgal verdiği” diğer bir şahsın yanaşıp mağdur ...’e bileziği verin okuduktan sonra geri vereceğiz demesi üzerine mağdur’un kolundan çıkardığı bileziği sanığa teslim ettiği.

Sanıkların bu kez ...’a yöneldikleri ancak ondan aldıkları olumsuz yanıt üzerine sanıkların mağdur ...’ın kolundaki bileziği zorla alıp koşarak bir apartmana girdikleri mağdur ... ve kızı ...’ın sanıkları takiple aynı binada zanlıları ve cenaze evini aradıklarında o binada açılan ikinci bir kapısının olduğunu öğrenip, kaçan sanıklar ile ilgili yasal müracaatta bulundukları yakınan ... ve ...’ın birbiri ile örtüşen beyan ve teşhisleri ile duruşmada Hakim tarafından duruşma tutanaklarına yansıtılan gözlem ve tespitler ile birlikte dosya bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanıkların kanunen suç teşkil eden bir fiilin, faili olduğu kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Sorun suç teşkil eden eyleme uygulanacak yasa normunun ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Yukarıda kısaca özetlenen somut olaya göre, içinde yasadıkları toplumun cenaze ve cenaze sahiplerine karşı her zaman saygılı ve duyarlı olduğunu bilen sanıkların bu hassasiyeti biraz daha arttırıp mağdurun kontrolüne engel olacak ya da bu yalanın tespitini zorlayacak bir şekilde “cenazelerinin olup, cenazenin Almanya’dan geldiğini kimseyi tanımadıklarını cenaze için dua okunması karşılığında zekat verileceğini belirttikleri” mağdur ...’inde yurt dışından cenazesi gelen ve kimseyi tanımayan acınası bir çaresizlik içinde görünümü sahneleyen bu şahıslara toplumsal güven ve iyi niyet ile zekata ihtiyacı olmadığını ve istemediğini ancak dua okuyabileceğini belirtmesi üzerine, sanıkların siz dindar birine benziyorsunuz siz okuyun biz zekatı sizin adına ihtiyacı olan birilerine veririz diyerek ileride oluşacak ve mağdura bilinilip kontrol edilemeyecek bir halden bahisle yalanı güçlendirecek söylemlere yer verip mağdur ...’deki duraksama üzerine de saçında beyaz olan sanığın bilezikleri ver dua okunduktan sonra geri vereceğiz demesi ile mağdurun kolundaki bileziği sanığa teslim ettiği. Böylece sanıkların toplumdaki güveni kötüye kullanıp, mağdurun güven ve iyi niyetini istismar ederek mağdur ...’de psikolojik bir körlük yaratarak baştan itibaren amaçladıkları yararı mağdura mala yönelik yaptırdıkları tasarruf ile elde ettiği olayda, din ve dini inaçların aracı kullanılarak hayır ve hasanat şeklindeki bir hile olmayıp, olay tamamen toplumsal güvenin kötüye kullanılıp, mağdurun güven ve iyi niyetinin istismar edilmesi niteliğinde olup, bu haliyle de sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 157.maddesine anlamını bulan dolandırıcılık suçunu oluşturacağı düşünülmeden sanıklar hakkında aynı Yasanın 158/1-a maddesi ile uygulama yapılmasını kanuna aykırı görmekle sayın çoğunluğun görüşüne bu yönden iştirak olunmamasıdır.