Esas No: 2014/10798
Karar No: 2016/2394
Karar Tarihi: 14.04.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10798 E.  ,  2016/2394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : 1-... 2-... 3-... 4-...

5-... Vekilleri Av. ...

6-... Vasisi ... 7-...

8-... 9-... 10-...

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalıların murisi ile davacı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının inşaata başlamak üzere işlemlere başladığını, ancak arsa sahibi ölünce mirasçı davalıların fesih davası açtıklarını, davanın reddedilip kesinleştiğini, davalılara ihtar göndererek aradan geçen uzun süre nedeniyle imar mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle yeniden sözleşme yapılmasını istediğini, ancak davalıların olumlu yanıt vermediklerini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile cezai şartın ve davacının ticari kaybı nedeniyle oluşan zararının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, davacı yüklenicinin projeleri hazırlamadığı,ruhsatı almadığı, davacının kendi kusuruna dayanarak fesih talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki 18.11.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 18. maddesinde inşaat yapılacak arsa üzerinde arsa sahibine ait gecekonduların bulunduğu, arsa sahiplerinin binaları yıkıp, arsayı boş teslim edecekleri ve inşaatın başlama süresinin de, arsanın boş olarak yükleniciye tesliminden itibaren başlayacağı kararlaştırılmıştır. Somut olayda ise, halen dahi arsa üzerinde iki ayrı gecekondu bulunduğu ve bir tanesinin kullanılmaya devam edildiği tespit edilmiştir. Şu halde, imalatın başlamasında öncelikli edim yükümlülüğü arsa sahiplerine ait olup, halen bu yükümlülüklerini yerine getirmeyerek temerrüde düştükleri anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının fesih talebinin kabulü ile diğer talepleri de incelenerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken sözleşmede yazılı edim yükümlülüklerinin önceliğini değiştirecek şekilde, yüklenicinin işe başlamadığından kusurlu olduğu benimsenerek ve bu arada yüklenici aleyhine açılan fesih davası nedeniyle inşaatı bu dönemde yapmaktan kaçınma hakkı olduğu gözden kaçırılarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

....

Yine, davacı yanca imar mevzuatında yapılan değişiklikler nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan inşaatın yapılmasının imkansız hale geldiği ileri sürülmesine rağmen bu hususta inceleme yapılmadan, gerçekten sonraki imkansızlık hali bulunup bulunmadığı değerlendirilmeden karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.

İzah edilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.