Esas No: 2011/2742
Karar No: 2013/10926
Karar Tarihi: 03.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/2742 E.  ,  2013/10926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren bünyesinde 1999-15.9.2008 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini, davalı işveren tarafından 3.1.2004 ve sonrası çalışma için kıdem tazminatı ödendiğini, alt işverenler yanında geçen dönem için kıdem tazminatının ödenmediğini, fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı halde bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini, yıllık ücretli izin alacağı bulunduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil ve yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının muvazaa iddiasının doğru olmadığını, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini emeklilik nedeniyle feshettiği bakiye kıdem tazminatı alacağı bulunduğu, haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretin geniş anlamda ücret üzerinden hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda izin alacağı çıplak ücret üzerinden 2.637,44 TL olarak hesaplanmıştır. Ancak daha sonra raporun sonuç kısmında ise giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanarak 4.560,40 TL izin alacağı bulunduğu belirtilmiş ve mahkemece bu miktar üzerinden hüküm altına alınmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere izin ücreti geniş anlamda ücret üzerinden hesaplanamaz. Yıllık ücretli izin alacağı çıplak ücret üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm altına alınması gerekirken giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3-İşçiye işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi halinde bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/ 35281 E, 2008/ 30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin 2. fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Adı geçen yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasında da ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda davacının davalı işyerinde temizlik işçisi olarak 23-07 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığı sabittir. Davacının günlük çalışması 8 saat olup yukarıda belirtildiği üzere bu çalışmasından yarım saat ara dinlenme düşülmesi gerekir. Bu durumda davacının günlük çalışması 7,5 saat olup haftalık çalışması 45 saattir. Davacının fazla çalışması bulunmadığı halde haftalık 3 saat fazla çalışma bulunduğu kabul edilerek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

4- Öte yandan davacı genel tatil çalışmasını tanıkla ispat etmiştir. Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre genel tatil çalışmasının tanıkla ispatı halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken mahkemece davacının hüküm altına alınan genel tatil alacağından hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.