Esas No: 2016/9013
Karar No: 2017/1148
Karar Tarihi: 06.03.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/9013 E.  ,  2017/1148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine, suça sürüklenen çocukların beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı eylemleri basit cinsel saldırı kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davalarının düşmesine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Dosyada mevcut nüfus kayıt örneğine göre 15.10.1990 doğumlu olup suç ve karar tarihlerinde reşit olan mağdurenin 26.02.2014 tarihli celsede şikayetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdurenin babası ... kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin sanık ile müdafii ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafii ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 06.03.2017 tarihinde sanık ile suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden oybirliğiyle, sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden ise başkan ... ile üye ...'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ...nun 225/1.maddesine aykırı olarak verildiği anlaşıldığından hükmün onanması yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesi '‘Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" düzenlemesini içermekte olup, 2. fıkrasına göre de “mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. "

Aynı Yasanın 170/3. maddesinde de; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır" hükmü getirilmiştir.

Bu hükümlere ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile özel Dairelerin bu konuda istikrar kazanmış uygulamalarına göre, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, diğer bir ifadeyle, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Soruşturma evresinde elde edilen kanıtlardan ulaşılan sonuca göre hazırlanan iddianame, kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması ve bağımsız olarak gösterilmesi zorunludur. Sanığın, iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaması, buna göre savunmasını yapabilmesi ve kanıtlarını sunabilmesi için bu şarttır. Aksine uygulama yapılması savunma hakkını ihlal eder.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02.01.2014 tarihli iddianame ile sanığın olay günü “müştekiyi zorla soyundurup elleriyle göğüslerini okşadığı ve yine cinsel organını zorla müştekinin cinsel organına sürttüğünden1' bahisle TCK.nun 102/1.maddesine uyan basit cinsel saldırı suçundan dava açılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ise “ parmak sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu1' kabul edilerek TCK.nun 102/2.maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmiştir. İddianamede gösterilen ile mahkumiyete konu eylemler tamamen farklıdır. Her iki suçun yaptırımı ve kanıtları arasında ciddi farklılıklar mevcuttur. Hükümde, iddianamede gösterilen fiilin sadece hukuki niteliğinin değil, fiilin tamamen değiştirildiği açıktır. Dava konusu yapılmayan eylemden dolayı ek savunma hakkı tanınarak mahkumiyet hükmü kurulması olanaklı değildir. Bu uygulama savunma hakkının ihlali sonucunu doğurduğundan ...nun 225/1.maddesine ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.