Esas No: 2003/285
Karar No: 2004/7
Karar Tarihi: 20.01.2004

Ceza Genel Kurulu 2003/4-285 E., 2004/7 K.

**Ceza Genel Kurulu 2003/4-285 E., 2004/7 K.**

**- DOLANDIRICILIK

- KANUNİ TAHFİF SEBEBİ

- TİCARETE HİLE KARIŞTIRMAK**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ]

**"İçtihat Metni"**

Ticarete hile karıştırmak suçundan sanık Fahri'nin beraatına ilişkin Kastamonu Asliye Ceza Mahkemesince 06.12.2001 gün ve 335-784 sayı ile verilen kararın katılan idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 01.10.2003 gün ve 26245-8580 sayı ile;

"Petrol Araştırma Merkezi görevlilerince düzenlenen 23.10.2001 ve 5.10.2001 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında standart dışı CFPP değeri ve kükürt miktarı nedeniyle motorinin TSE 3082 nolu standarda aykırı bulunduğunun ve anılan standarda aykırılığın üretim veya taşıma ya da depolama sonucu oluşmayıp, motorine sonradan ağır bir hidra-karbonun bilerek karıştırılması sonucu oluşabileceğinin belirtilmesi karşısında tüm kanıtlar değerlendirilerek;

1- Belirtilen katkı maddesi ekleme eyleminin sanık tarafından yapıldığı kanısına varılırsa, satış öncesi hileli davranışta bulunarak niteliksiz motorini satışa sunma eyleminin TCY.nın 503/1, 61. maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yetersiz gerekçeyle beraat hükmü kurulması,

2- Sanığın satış öncesi herhangi bir hileli davranışta bulunmadığı (motorine katkı maddesi eklenmediği) belirlenir ise, standarda aykırı motorini satışa sunma eyleminin, 1705 sayılı Yasanın 6. maddesine,

Uyacağı gözetilmeden oluşa uygun bulunmayan gerekçeyle hüküm kurulması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.12.2003 gün ve 32408 sayı ile;

"Sanığın üzerine atılı TSE 3082 standardına aykırı motorini satışa sunmaktan ibaret eylemin, 1705 sayılı Kanunun 6. maddesi delaletiyle TCK.nun 363. maddesine mümas ticarete hile karıştırma suçu olup, fatura ibraz edilmesi ve standarda aykırılığın sanık tara-fından yapıldığı ya da standarda aykırı olduğunu bilerek alıp satışa sunulduğuna dair dosyada mahkûmiyetine yeterli delil bulunmaması sebebiyle beraat hükmü tesis edilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, bozma kararında belirtilen katkı maddesi ekleme eyleminin sanık tarafından yapıldığı kanısına varılırsa, satış öncesi hileli davranışta bulunarak niteliksiz motorini satışa sunma eyleminin, TCK.nun 503/1 ve 61. maddelerine uyan dolandı-rıcılık suçunu oluşturacağına ilişkin düşünceye katılmak mümkün değildir.

Öncelikle sonradan içine ağır bir hidrakarbon karıştırılması sebebiyle TSE standardına aykırı olduğu belirtilen motorini sanığın standarda aykırı hale getirdiğine veya standarda aykırı olduğunu bilerek alıp satışa sunduğuna dair mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığına ilişkin beraat hükmündeki gerekçenin tartışılıp sonuca ulaşılması mümkün iken, yerel mahkemeden yeniden tüm delillerin değerlendirilmesini istemek gereksizdir. Zira, Yerel Mahkeme tüm kanıtları değerlendirerek belirtilen gerekçe ile beraat hükmü vermiştir.

Öte yandan, bozma kararında belirtildiği gibi katkı maddesi ekleme eyleminin petrol istasyonu sahibi sanık tarafından yapılmış olduğunu bir an için kabul etsek bile, bunun Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.1.1984 tarih ve 281/3 sayılı kararı karşısında ticarete hile karıştırma suçu olduğu ve dolandırıcılık suçu olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığı açıktır.

Burada eylemin nitelendirilmesi bakımından, ticarete hile karıştırma suçu ile dolandırıcılık suçunun ortak ve ayrılan yönlerini açıklamakta fayda olduğu kuşkusuzdur. YCGK.nun söz konusu kararında da ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere bunları şu şekilde sıralamak mümkündür:

1- Ticarete hile karıştırma suçunda amaç satıcıya karşı alıcıyı koruyup ticaretin gü-venle yapılmasını sağlamak olduğu halde dolandırıcılık suçunda amaç mal varlığını koru-maktır. Bu sebeple ticarete hile karıştırma suçu kamu güvenine karşı cürümler bölümünde yer almasına karşın, dolandırıcılık suçu mala karşı cürümler bölümünde düzenlenmiştir. Ancak, çoğu kez ticarete hile karıştırma suçunda meydana gelen zararın mal varlığında azalmaya yol açtığı inkar edilemez.

2- Dolandırıcılık suçunda herkesin fail olabilmesine karşılık ticarete hile karıştırma suçunda fail, satıcı ya da onu temsil eden biri olmalıdır. Fakat satıcının hukuki anlamda tacir olması gerekmez. Alış veriş sırasında satıcı durumunda olması yeterlidir.

3- Dolandırıcılıkta kandıracak nitelikte hile ya da sania kullanarak, yanılgıya dü-şürme ve haksız çıkar sağlayıp başkasına zarar verme suçun hareket unsurunu oluşturmak-tadır. Burada aldatma çekirdek kavramdır. Dolandırıcılık hile ya da sanianın etkin kışkırtması sonucu aldatılmış irade ile işlenen bir suçtur. Ticarete hile karıştırma suçunda ise, ha-reket unsuru TCK.nun 363. maddesine göre bir kimsenin ticaret yaptığı sırada alıcısına bir şey yerine aynı şey olmak üzere, sözleşmeye aykırı olarak başka bir şey vermesidir. Dolandırıcılık suçunda, failin yaptığı hile ve sania mağdurun iradesi üzerinde etkili olduğu halde ticarete hile karıştırma suçunda alışveriş ilişkisinin kurulması aldatıcı eylemden değil, ticari hayattaki karşılıklı ve olağan güvenden ileri gelmektedir. O yüzden dolan-dırıcılık suçunda aranan boyut ve etkinlikte bir hile, ticarete hile karıştırma suçunda aranmamakta; mağdurun ufak bir dikkati ile bundan kaçınma olanağının bulunması duru-munda bile, söz konusu suç oluşmaktadır.

4- Ticarete hile karıştırma suçu teslim anında oluştuğu halde dolandırıcılık suçunda suçun tamamlanabilmesi için zarar ve haksız çıkar unsurlarının gerçekleşmesi zorunludur. Oysa ticarete hile karıştırma suçunda kanuni tipte zarar unsuru yer almamıştır. Suçun mal varlığına karşı cürümler arasında yer almaması da bunu doğrulamaktadır.

Gerçekten bu hususları dikkate alan YCGK anılan kararında sanıkların 12 ayar zincirlere 18 ayar damgasını vurup ayrıca yapımcı adını yazarak, kuyumculuk yapan mağdurlara satmaktan ibaret eylemlerini dolandırıcılıktaki hile boyutlarına ulaşmayan bir etkinlik içinde kaldığını düşünerek, ticarete hile karıştırma suçu olarak kabul etmiştir. Nitekim, Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesi de 23.5.2002 tarih, 3619-4653 sayılı kararında YCGK.nun bu husustaki görüşünü benimseyerek, suça konu motorine kükürt karıştırılmasından ibaret eylemin sübutunun kabulü halinde bile, dolandırıcılıktaki hile boyutlarına ulaşmayan etkinlik içinde işlendiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK.nun ticarete hile karıştırma suçunu oluşturan 363. maddesinin uygulanması gerekeceğini belirtmiştir.

Olayımızda standarda aykırı motorinin satışa sunulması hususunda failin alıcıları yanılgıya düşürecek herhangi bir faaliyeti veya dolandırıcılıkta aranan boyut ve etkinlikte hile sayılabilecek aktif bir hareketinin bulunduğu söylenemez. Ayrıca standarda aykırı motorini satışa sunmasında sanığın bir çıkarı veya alıcıların zararı söz konusu değildir. Bu durumda alışveriş ilişkisinin kurulmasına hile ve sanianın sebep olduğunu düşünmek alış-verişin mahiyeti ve ticaretin işleyişi ile bağdaşmaz. Dolayısıyla sanığın üzerine atılı eylem dolandırıcılık değil, ticarete hile karıştırma suçu olup, 1705 sayılı Kanunun 6. maddesi delaletiyle TCK.nun 363. maddesine mümas bulunmaktadır.

Bozma kararındaki kabule göre de; sanığın motorine ilişkin olarak ibraz ettiği faturalardan birinin tarihinin 29.2.2000 numune alınma tarihinin ise, 23.3.2000 olması karşısında hayatın olağan akışına göre daha önce satışın gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekeceğinden, dolandırıcılık suçuna eksik teşebbüsten de söz edilemez.

Kaldı ki, sanığın söz konusu motorine sonradan ağır bir hidrakarbon karıştırarak, standarda aykırı hale getirdiğine veya standarda aykırı olduğunu bildiği halde alıp satışa sunduğuna dair her türlü şüpheden uzak mahkûmiyetine yeterli açıkça bir delil bulunma-ması karşısında beraat hükmünün onanması gerekir." görüşüyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; içine katkı maddesi karıştırılmış motorini sanığın bilerek satma eyleminin sabit olup olmadığı, eylemin sabit olduğunun kabul edilmesi halinde ise hangi suç niteliğine uyduğunun belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık C.Savcılığında; kasten standartlara aykırı akaryakıt satmadıklarını, Devletin kontrolü ve denetimi ile Doğubayazıt, Iğdır ve Silopi'ye gelen akaryakıtlardan, her türlü vergisini ve masrafını ödeyerek fatura karşılığında aldıklarını, getirip yerli mazot dışındaki pompalarda daha ucuza sattıklarını, standarda aykırılık varsa Devletin kontrolünde ve denetiminde standartlara aykırılığın söz konusu olacağını, Devletin kusurunun da kendi-lerine yüklenmemesi gerektiğini, ya bu tür mazotların Türkiye'ye sokulmaması yahut da ülkeye girmesine izin veriliyorsa buna yasal bir çözüm getirilmesi gerektiğini beyan etmiş-tir.

Duruşmada; doğudan mazot aldıklarını, bu mazotların genelde standartlara uygun çıkmadığını, bu tür mazottan numune alındığını beyan etmiş ve ilgili fatura fotokopilerini mahkemeye sunmuştur. Bu faturaların incelenmesinde, Denizli adresinde bulunan Haşim Bakar tarafından düzenlenen 27.01.2000 tarihli faturanın 3.450.000.000 liralık motorin için, Iğdır adresinde bulunan Murat Ergezer tarafından düzenlenen 29.02.2000 tarihli faturanın ise 3.795.000.000 liralık motorin için düzenlendikleri anlaşılmaktadır.

23.03.2000 günlü tutanak kapsamına göre sanığa ait akaryakıt istasyonunda 03.03.2000 tarihinde, Turkuaz Kırıkkale adresinden alınmış olan 5112 seri nolu yerli moto-rin pompası ile, 10.03.2000 tarihinde Ağırkaya Petrol, Doğubayazıt adresinden, ve yine 14.03.2000 tarihinde Murat Ergezer Iğdır adresinden alınmış olan 2124 seri nolu ithal motorin pompasından numune alındığı anlaşılmaktadır.

Bu numunelerden 2124 seri nolu ithal motorin pompasından alınan motorin üzerinde Petrol Araştırma Merkezince yapılan analiz sonucunda düzenlenen 27.04.2000 gün ve 0444 sayılı raporda; 350 C ve 370 C'de ölçülen distilasyon davranışı nedeniyle TSE standardına uygun olmadığı, motorine ağır bir hidrakarbonun karıştırılmış olabileceği belirtilmiştir.

Yerel Mahkemece, PAL araştırma merkezinin daha önce başka dosyalarda gönder-diği raporlarda, kükürt oranındaki aykırılığın motorinlerin başka maddelerin muhafaza edildiği tankerlere konulmuş olmasından da oluşabileceğinin bildirilmesi dikkate alınarak, bu davadaki TSE aykırılığının herhangi bir şekilde taşıma, muhafaza veya satış aşaması ile ilgili olarak sanığa yüklenebilecek kusurun söz konusu olup olmadığı, üretici rafineri, itha-latçı ya da satıcıdan hangisinde kusur olduğu konusunda rapor istenmesi üzerine, Petrol Araştırma Merkezince düzenlenen 05.10.2001 tarihli raporda;

Söz konusu standarda aykırılığın taşıma, depolama ya da üretim sırasında oluşma-yacağı, önceki raporda da belirtildiği gibi, motorine sonradan ağır bir hidrakarbonun bile-rek karıştırılması sonucu oluşabileceği, ülkemizde tüketiciye sunulan bütün ürünlerde olduğu gibi akaryakıtlarda da ülkede üretildiğine ya da ithal edildiğine bakılmaksızın Türk Standartları Enstitüsünce belirlenen standartlara uymak zorunluluğunun bulunduğu, motorin için bu standardın TS 3082 nolu standart olduğu, bu standartlarda belirtilen bütün sayı-sal değerlerin, ülkemizde üretilen araçların teknik özellikleri, araçların güvenli kullanımı ve kaza riski ile birlikte ülkemizin iklim koşulları ve çevrenin korunması gözetilerek belirlendiği, herhangi bir akaryakıtın ithal ya da sınır ticareti yoluyla ülkemize sokulmuş olma-sının bu standartlara uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle akaryakıt bayilerinin sattıkları malların standartlar dahilinde kalmaları için gerekli her türlü tedbiri almaları ve sattıkları malın kalitesini değiştirecek girişimlerde bulunmamaları gerektiği kanısında oldukları belirtilmiştir.

Ticarette Tağşişin Men'i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında 1705 sayılı Yasanın 6. maddesinde, "Bu Kanun uyarınca ilgili Bakanlıkça alınan kararlara ve düzenlemelere aykırı hareket edenler tacir olsunlar veya olmasınlar haklarında, mahke-melerce fiillerinin mahiyetine göre bir aydan altı aya kadar hapis cezası ve yüzmilyon lira-dan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezasına hükmedilir. Şayet bu fiillerden dolayı Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen cezalar daha ağır ise bu cezalar tatbik olunur. Bu şekilde cezalandırılanlar hakkında mahkemelerce verilen kararlar, masrafları hükümlüden alınmak suretiyle mahalli gazetelerde mahkemece hüküm özeti ilan ettirile-bileceği gibi, tacir olanların isimleri ticaret veya sanayi odalarında bulunacak kara listelere de kaydettirilir. Bu madde hükümlerine aykırı davranışlarda bulunanlar o malın veya hizmetin imalatçı/üreticisi veya ithalatçısı değillerse, imalatçı/üreticisi veya ithalatçılar da bu eylemden dolayı sorumludurlar, bunlar hakkında da birinci ve ikinci cümle hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, imalatçı/üretici veya ithalatçı sözkonusu aykırılığın kendi kusur-larından kaynaklanmadığını ispat ederse bu sorumluluktan kurtulabilir." hükmü yer almaktadır.

Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün, 19.10.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 95/3 sayılı tebliğinde; dizel otomotiv yakıtları için zorunlu uygulamada bulunan TS 3082 sayılı standart kapsamına giren ürünleri ithal edenlerin, üretenlerin ve satanların, bu standart hükümlerine uymalarının gerektiği belirtilmiştir.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde;

Petrol Araştırma Merkezinin 27.04.2000 ve 05.10.2001 tarihli raporları nazara alındığında, akaryakıt satıcısı olan sanığın, içine ağır bir hidrakarbon maddesi karıştırılmış ve uygulamada zorunlu olan standartlara aykırı hale gelmiş motorini satışa arz ettiği sabittir. 1705 sayılı Yasanın 6. maddesi ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün 19.10.1995 gün ve 95/3 sayılı tebliği gereğince sanık standartlara uygun akaryakıt satmakla yükümlü olup, bu akaryakıtın başkası tarafından üretilmiş veya ithal edilmiş olması sorumluluğunu kaldırmamaktadır. Sanık, katkılı akaryakıt maddesi satmakla kusurludur.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının, sanığın eyleminin sabit olmadığına ilişkin itiraz nedeni yerinde değildir.

Sanığın sabit olan standartlara aykırı motorin satmak eyleminin hangi suç niteliğine uyduğunun incelenmesinde;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve yargısal kararların incelenmesinde yarar vardır.

Ticarete hile karıştırmak suçu, TCY.nda kamu güvenine karşı işlenen suçların yer aldığı altıncı babının 363. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hüküm ile ticari yaşamda güvenilir bir ortamın sağlanması, ekonomi ve toplumsal yaşamın gelişmesinin güvence altına alınması amacı güdülerek, ticari hileler cezalandırılmıştır. Taraflar arasındaki ilişki, ticari yaşamda kendiliğinden var olan karşılıklı güven nedeniyle kurulur. Anılan maddede düzenlenen suçun oluşumunda asıl olan sözleşmenin çiğnenmesi olup, zarar doğması olasılığının bulunması yeterlidir, ayrıca mağdurun mal varlığında azalma biçiminde bir zararın doğması gerekmez.

Dolandırıcılık suçu ise, TCY.nın mala karşı işlenen suçların yer aldığı onuncu babını 503. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçta, hile ve desiseler yaparak bir kişiyi hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamak eylemi cezalandırılmıştır. Taraflar arasındaki ilişki, failin hile ve desiseleri ile elde edilen, mağdurun sakatlanmış iradesi sonucu kurulmaktadır. Suç, mala karşı işlenen bir suç olduğundan, mağdurun mal varlığında bir azalma, bir başka anlatımla zarar doğması gerekmektedir. Öğretide de yaygın olarak kabul edildiği gibi dolandırıcılık suçu iki konulu bir cürümdür. Bu suç ile mal varlığı yanında kişinin irade serbestisi ve rıza özgürlüğü de korunmaktadır. (F.EREM, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, C.4, sh.640 vd.; S.SELÇUK, Dolandırıcılık, sh.7 vd.)

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 16.01.1984 gün ve 281-3 sayılı ve 17.02.1998 gün ve 9-40 sayılı kararlarında da aynı esaslara yer verilerek, her iki suçu birbirinden ayıran ölçütler aynı şekilde kabul edilmiştir.

1705 sayılı Yasanın 6. maddesinde ise, gıda maddeleri dışındaki, iç ve dış ticarete konu mallarda tağşiş ve hile yapılmasına engel olmak üzere ilgili bakanlıkça yapılan düzenlemelere ve alınan kararlara aykırı davranmak eylemi yaptırıma bağlanmıştır. Ancak, bu eylemin TCY.da düzenlenen bir suçu da oluşturması halinde, fail hakkında TCY.da öngörülen yaptırımın uygulanacağı da madde metninden açıkça anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın sabit olan eylemi, içinde katkı maddesi bulunması nedeniyle standarda aykırı olan akaryakıtı satışa sunmaktır. Bu eylem görevlilerce numune alınıp inceleme yaptırılması sonucunda ortaya çıkmış olup, sanığın eylemi nedeniyle herhangi bir kimsenin iradesi sakatlanarak bir sözleşme yapılmadığı gibi, bir kimsenin mal varlığında azalma, bir zarar da tespit edilmemiştir. Sanık, standarda aykırı motorini, standarda uygun olarak satışa sunmakla, TCY.nın 363. maddesinde düzenlenen ticarete hile karıştırmak suçunu işle-miştir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın TCY.nın 363. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine beraatına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, "TCY.nın 363. maddesinde düzenlenen ticarete hile karıştırmak suçunun unsurlarından biriside, ticarete konu şeyin karşı tarafa teslimidir. Somut olayda numune alınmış olup, teslim unsuru gerçekleşmediğinden ticarete hile karıştırmak suçunun oluşmadığı açıktır. Bu itibarla Özel Daire kararı haklı nedenlere dayandığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.10.2003 gün ve 26245-8580 sa-yılı kararının KALDIRILMASINA, Kastamonu Asliye Ceza Mahkemesinin 06.12.2001 gün ve 335-784 sayılı hükmünün, sanığın TCY.nın 363. maddesi uyarınca cezalandırılma-sına yerine dosya kapsamına uymayan gerekçelerle beraatına karar verilmesi isabetsizli-ğinden BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.01.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi.