Esas No: 2011/12805
Karar No: 2013/909
Karar Tarihi: 07.02.2013

**5. Ceza Dairesi         2011/12805 E.  ,  2013/909 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Teselsülen nitelikli zimmet, ihaleye fesat karıştırma (5 kez) ve görevi ihmal (sanık ... hakkında), ihaleye fesat karıştırma (3 kez) (sanık ... hakkında), ihaleye fesat karıştırmaya iştirak (sanıklar ... ve ... hakkında), görevi ihmal (sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında)

HÜKÜM : Sanıklar ..., ... ve ...'ın eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in atılı suçtan ayrı ayrı beraetlerine

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ya isnat olunan suçun 765 sayılı Yasanın 230. maddesinde öngörülen cezasının tür ve miktarına göre 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihinden inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği, bu arada zamanaşımını kesen veya durduran bir nedenin bulunmadığı da gözetilerek davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerektiğinden ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükmün CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında verilen beraet hükmünün temyiz incelemesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar ..., ... ve ... haklarındaki mahkûmiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ... ve ... yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlü sayısı ile birlikte alınan etlerin toplam miktarına göre aylık tüketim miktarı da nazara alındığında, cezaevi yemekhane kısmında çalışan hükümlüler tarafından bu miktar etin tüketilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle sanık ...'in savunmasına itibar edilmesinin mümkün bulunmaması, tanık İbrahim'in Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 16/07/2003 günlü beyanında sığır eti tartım işini sanık ...'in yaptığını ifade etmesi, sanık ...'in ambar esas defterine çıkışları 100'er kilo fazla yapması birlikte değerlendirildiğinde sanığın gerçekte alınmadığı halde 1017 kg sığır eti ile 300 kg tavuk etini alınmış gibi tesellüm makbuzları düzenlemek suretiyle et bedellerini başkasına yarar sağlayarak zimmetine geçirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilmeksizin, alınan etlerin kontrol nedeniyle cezaevinden dışarıya çıkarılmasının mümkün bulunmadığı kanaatini içeren bilirkişi düşüncesinden hareketle bu eylemlerin sübut bulmadığının kabul edilmesi,

Foça Tarım Açık Cezaevi Müdürlüğünün 5 kalem temizlik malzemesi alımına dair 26/03/2002 gün ve 2002/9 sayılı ihale karar tutanağından açıkça anlaşılacağı üzere sanık ... tarafından bu ihaleye teklif verilmediği, ihaleyi ... Gıda San. isimli firmanın aldığı, mahkemece dinlenmemiş olan firma sahibi ...'ın talimatla Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 06/11/2003 günlü beyanında sanık ...'ün ihaleye konu malları teslim ettiğini ve parasını da sanık ...'ün aldığını ifade ettiği, Foça Mal Müdürlüğünün 22/08/2003 günlü müzekkeresinin ekinde ödeme evrakları ile birlikte gönderilen anılan ihaledeki mallara ilişkin 26/03/2002 gün ve 0473 sıra nolu faturanın işletmecisi ... olan ... Gıda isimli firmaya ait olduğu, bu nedenle de sanığın bu eylemle ilgisinin olmadığı ve 25/12/2003 günlü iddianamede teslim edilmeyen 100 adet toz vimin bedelinin mal edinilmesine ilişkin sanığa yüklenen bir suçlamanın da bulunmadığı, sanık hakkındaki isnadın 12/01/2000 günlü 10 kalem mal alımına ilişkin ihaledeki çay fiyatının 10 kat fazla teklif edilmesi nedeniyle ihaleye fesat karıştırma iddiası olduğu gözetilmeden, CMK'nın 225/1. maddesinin "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir" hükmüne de aykırı biçimde, sanık ...'nun Foça Cezaevi ihalesine girerek kazandığı ve ihale bedelinin de düzenlediği faturalar ve belgeler karşılığında hesabına yatırıldığı, dosyada bulunan tahakkuk evrakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından bahisle, sanığın kendisini cezadan kurtarmaya yönelik inkar içerikli savunmasına itibar edilemeyeceği kabul edilerek sanığın diğer sanık ... ile birlikte toz vim ihalesinde 150.450.000 TL'yi zimmetlerine geçirdiği gerekçesiyle mahkümiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5320 sayılı Yasanın 11/05/2005 tarihli 5347 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. maddesinin "bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ceza mahkemelerinde açılmış bulunan davalardaki şahsi hak talepleri görevsizlik kararı verilmeyerek bu mahkemelerce sonuçlandırılır" hükmü nazara alınarak iddianame ve şahsi hak talep tarihleri gözetilerek katılan vekilinin tazminat istemi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kararın delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe kısmında sanıklar ..., ... ve ...'ın zimmetlerine geçirdikleri parayı, haklarında soruşturma başlamadan önce iade ettikleri ifade edilip, lehe yasa değerlendirmesi kısmında zararı iddianame tanziminden önce karşıladıkları belirtilip, hüküm kısmında ise, sanık ...'ın zararı iddianame tanziminden, sanık ...'in kovuşturmadan, sanık ...'ün ise soruşturma başlamadan önce giderdiği kabul edilip sanık ... hakkında uygulama maddesi de 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi olarak gösterilmesine karşın 2/3 oranında indirim yapılması gerektiği nazara alınmadan 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması,

Kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan zimmet suçuna iştirak edenlerin 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri cihetle, sanıklar ... ve ...'ın durumlarının buna göre karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

İştirak halinde zimmet suçunu işleyen sanıklardan birinin yaptığı ödeme ile pişmanlık hükümlerinden bu ödemeye karşı çıkmayan diğer sanıkların da yararlanması mümkün olmakla birlikte, sanık ...'ün soruşturmadan önce 11/07/2003 günlü ödeme tutarı olan 1.740.400 liranın sanık ...'in toplam zimmet miktarını karşılamadığı, sanık ...'ın sübutu kabul edilen eyleminde ise sanık ...'ün iştiraki bulunmadığı gibi sanık ... tarafından yapılmış bir ödemede olmadığı gözetilmeksizin etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle sanıklar ... ve ... hakkında eksik ceza tayini,

Sanıklar ... ve ...'ün lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanıkların eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurulup, zimmetlerine geçirdikleri kabul edilen paraların suç tarihlerindeki günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücüne göre değerlerinin az ve hafif olduğu nazara alınıp sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 249 ve 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddeleri uygulanarak tayin edilen cezalarından indirim yapılması ve sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve ... müdafiileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/02/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.