Esas No: 2019/137
Karar No: 2020/744
Karar Tarihi: 25.02.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/137 E.  ,  2020/744 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :...Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 18.02.2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan nakit teminat kesintisinin tahsiline yöneliktir. Davacı yüklenici davalı ise iş sahibidir.Davacı yüklenici vekili iddiasında özetle; davalı ile 14.11.2014 tarihli ... Organize Sanayi Bölgesi 3. ilave alan 161 ada 1 parselin doğu sınırı boyunca taş duvar yapılması için sözleşme imzalandığını, 07.12.2015 tarihinde teslim edildiğini, duvarda dava dışı ... Çelik A.Ş. ve ... Hafriyat Ltd. Şti.’nin kusuruyla 22.02.2016 ve 22.05.2016 tarihlerinde yıkılmalar meydana geldiğini, davacının meydana gelen hasarda kusuru olmamasına rağmen hasarın giderilmesinin istenildiğini, geçici kabul onaylanmadığı için sözleşme gereğince hakedişlerden kesilen %10 teminat kesintisinin %5’inin ödenmediğini beyanla, nakit teminat bedelinin %5’nin iş sahibi davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı savunmasında özetle; sözleşmeye konu duvarın ayıplı olduğunu, bundan dolayı çökmeler meydana geldiğini ve geçici kabulün yapılmadığını, sözleşmenin 11. maddesi gereğince kesin kabule kadar her türlü ayıptan yüklenicinin sorumlu olduğunu, ancak ayıpların giderilmediğini beyanla davanın reddini savunmuştur.Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf etmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce başvurunun esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafından süresinde temyiz edilmiştir.İlk derece mahkemesince, yüklenici tarafından yapılan duvarda ayıplı ifa olduğunun bilirkişilerce tespit edilmesine rağmen duvarda meydana gelen çökmenin sebebinin bilirkişilerce tam olarak tespit edilemediğini, davacının davasını tam olarak ispat edememesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, istinaf istemi de ...Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nce esastan reddedilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmak için yeterli değildir. Alınan 11.07.2017 tarihli kök rapor ile 17.01.2018 tarihli ek raporda, duvardaki çökmenin yapımdan mı kaynaklandığı, yoksa kazı yapan dava dışı firmaların fiili nedeniyle mi meydana geldiği noktasında kesin kanaat elde edilemediği belirtilmiştir. Davacının doğan zarardan sorumlu olması için, zararın yanında, zararla kusurlu fiili arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekir. İlliyet bağı, 3. kişinin fiili ile kesilirse davacı zarardan sorumlu tutulamaz. Hükme esas alınan raporda, illiyet bağı noktasında, açık kanaat bildirilememiştir. Buna karşın dava açılmadan alınan ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/10 D. iş sayılı dosyasına sunulan 17.06.2016 tarihli raporda, duvardaki yıkılmanın yapımdan kaynaklanmadığı, dava dışı firmaların inşaat faliyetinden kaynaklandığı açıkça belirtilmiştir. İş bu delil tespiti raporu ile, mahkemece alınan bilirkişi raporu arasında açık bir çelişki bulunmaktadır. Mahkemece bu çelişki giderilmediği gibi davacı tarafından sunulan bilimsel mütalaa ile delil tespiti dosyası değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.Mahkemece yapılması gereken iş; alanında uzman bilirkişi heyeti oluşturularak, davaya konu sanayi bölgesi çevre duvarındaki yıkılmanın yapım ve malzemedeki bir eksiklikten mi kaynaklandığı, yoksa dava dışı firmaların duvara bitişik alanda inşaat faliyetlerinden mi kaynaklandığının açıkça tespit edilmesi, bilirkişilerce delil tespiti raporu ve diğer görüşlerin değerlendirilerek çelişkinin giderilmesi, ayrıca duvardaki yıkılmanın yapım ve malzemeden kaynaklanmadığı tespit edilse dahi, sözleşme ve eki şartnameye göre yapımı kararlaştırılan barbakan delikleri veya başkaca bir eksikliğin bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise ayıplı ifa kapsamında iş bedelinde tenzilat gerekip gerekmeyeceği ve miktarı hususlarında rapor alınarak sonucuna uygun şekilde karar vermekten ibarettir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiği anlaşılmış, verilen hükmün bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2.540,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 25.02.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.