Esas No: 2012/8237
Karar No: 2012/7331
Karar Tarihi: 06.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/8237 E.  ,  2012/7331 K.**

* USULİ KAZANILMIŞ HAK

* ARA DİNLENMELERİ

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 275

* İŞ KANUNU (4857) Madde 63

* İŞ KANUNU (4857) Madde 68

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: YARGITAY TARAFINDAN BOZULAN BİR HÜKMÜN BOZMA KARARININ KAPSAMI DIŞINDA KALMIŞ OLAN KISIMLARI KESİNLEŞİR. KESİNLEŞMİŞ BU KISIMLAR, LEHİNE OLAN TARAF YARARINA USULİ KA­ZANILMIŞ HAK OLUŞTURUR. İHBAR TAZMİNATININ REDDİ VE ARA DİNLENME SÜRESİNİN 13 SAATLİK ÇALIŞMAYA ORANLA BİR SAAT OLARAK KABUL EDİLMESİNİN HATALI OLDUĞU AÇIKLANMIŞ, MAHKEMECE BOZMA İLA­MINA UYULMAKLA DAVALI LEHİNE USULİ KAZANILMIŞ HAK DOĞMUŞTUR. YASAL OLARAK, ONBİR SAATE KADAR OLAN ÇALIŞMALARDA ARA DİN­LENMESİ EN AZ BİR SAAT, DAHA FAZLA ÇALIŞMALARDA İSE EN AZ BİRBUÇUK SAAT VERİLMELİDİR. ARA DİNLENME SÜRESİNİ YENİDEN DE­ĞERLENDİRMEDEN, BOZMA KARARINA UYDUKTAN SONRA BOZMA İLAMI GEREĞİNİ YERİNE GETİRMEYEN, YENİ BİR HESAP İÇERMEYEN BİLİRKİŞİ RAPORUNU, GEREKÇELİ VE DENETİME ELVERİŞLİ ŞEKİLDE DÜZENLENDİĞİNİ KABUL EDİP USUL VE YASAYA UYGUN BULARAK, USULİ KAZANILMIŞ HAK İLKESİNE AYKIRI ŞEKİLDE HÜKÜM TESİSİ İSABETLİ DEĞİLDİR.

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni ge­rektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosyada sorun bozma üzerine verilen kararda bozma dışında kalan hususlarda yeniden hüküm kurulup kurulmayacağıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;

a) Hükmü veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile ad­reslerini,

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşa­madıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,

içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve te­reddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu - 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı).

Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılması bu kısımların bağımsız bir şekilde onandığını göstermez; hükmün bir kısmının bozma kap­samı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır.

Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu ne­denle bozma kararından sonra da mahkemece HMUK’nın 388 vd. HMK’nın 297. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.

Somut olayda;

Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda bütün talepler hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken “Kıdem tazminatı ve izin ücreti konusunda verilen karar kesinleşmiş olduğundan bu hususlarda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi hatalıdır.

3- Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK’da (keza 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yaptığı bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İBK 09.05.1960 tarih 21/9, RG 28.06.1960-10537). Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa’nın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay HGK’nın 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10.05.2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı).

Somut olayda, Dairemiz bozma kararında ihbar tazminatının reddi ve ara dinlenme süresinin 13 saatlik çalışmaya oranla 1 saat olarak kabul edil­mesinin hatalı olduğu açıklanmıştır. Mahkemece bozma ilamına uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275. (6100 sayılı HMK 266) maddesinde belirtildiği gibi, mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Hakimlik mes­leğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.

Mahkemece verilen önceki karar ara dinlenme süresinin az olması yönünden bozulduğuna göre bilirkişiden ara dinlenme süresinin ne kadar düşüleceği belirtilerek rapor alınması gerekir. Nitekim mahkeme bilirkişiden ek rapor talep etmiştir.

Mahkeme hükmüne uyduğu bozma kararı doğrultusunda ek rapor düzenlemesini istediği bilirkişi 13.07.2011 tarihli raporunda “...Fazla mesai hesabında dikkate alınarak çalışma süresinden düşülen 1 saatlik ara dinlenme süresi ne dosya kapsamında toplanan delillere aykırı, ne de 4857 sayılı Yasa’nın bozmaya gerekçe yapılan hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle düzel­tilerek hesaplama gerektirecek bir husus olmadığından yeniden hesaplama yapılmamıştır.” görüşü ile hesaplama yapılmamış, bir anlamda bilirkişi bozma ilamına karşı direnmiştir.

Mahkemece karar gerekçesinde “...Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda fazla mesai ücreti konusunda dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlenen 13.07.2011 tarihli rapor mahke­memizce usul ve yasaya uygun bulunarak davacı lehine fazla mesai ücretine hükmedilmiştir...” denilerek önceki fazla çalışma ücretine aynen hükmedil­miştir.

Öncelikle bilirkişinin görevi mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay ilamının doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışmak değil, mahkemenin verdiği görev doğrultusunda hesap yapmaktır.

Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının doğruluğunu ya da yan­lışlığını tartışmak mahkemece görevlendirilen bilirkişinin hakkı ve haddi de­ğildir.

Somut olayda ara dinlenme süresinin hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda nasıl tespit edileceği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden ça­lışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar se­bebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlen­miştir.

Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada olayımızda olduğu gibi yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır.

İş Kanunu’nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan ça­lışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez.

Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır.

Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9. HD 17.11.2008 gün 2007/35281 E., 2008/30985 K.).

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açık­lanmıştır.

Mahkemenin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ara dinlenme süresini yeniden değerlendirmeden, bozma kararına uyduktan sonra bozma ilamı gereğini yerine getirmeyen, yeni bir hesap içermeyen bilirkişi raporunu, “gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlendiğini kabul edip usul ve yasaya uygun bularak,” usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

S o n u ç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO­ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.