Esas No: 2014/19676
Karar No: 2015/34069
Karar Tarihi: 01.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/19676 E.  ,  2015/34069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/05/2014

NUMARASI : 2012/518-2014/168

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılar avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/11/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, bırakılan günde dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde, hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı, ayrıca fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını ve genel tatil ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Davacı, davalılara ait işyerlerinde uluslararası ve yurtiçi tır şoförü olarak istihdam edilmiştir. Davacı yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığı 2. döneme ilişkin fazla çalışma ve hafta tatili ve genel tatil çalışma iddiasının ispatı için davalı işverenin elinde bulunan takograf kayıtlarına dayanmıştır.

Mahkemece 03.10.2013 tarihli celsede davacının 2. dönem çalışmasında kullandığı araca ait tüm takograf kayıtlarını ibraz etmesi için davalı işverene kesin süre verilerek ibraz etmemesi halinde iddiaları kabul etmiş sayılacağına ilişkin ihtarına karar verildiği görülmüştür. Davalı ise, 30.10.2013 tarihli dilekçesiyle bu kayıtların Firmalarında bulunmadığını şoförler tarafından alındığından ibrazının mümkün olmadığı için ara karardan rücu edilmesini talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverenin 2 haftalık kesin süre içinde ara kararını yerine getirmediğinden davacının iddiasının kabul edildiği varsayılarak fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hesaplandığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK.’nın 219. maddesi taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Aynı maddeyi takip eden 220. maddesinde ise belgeyi ibraz etmeme halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Buna göre;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir”. hükümlerine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi işçi alacakları konusunda işveren kayıtlarına dayandığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK’nın 220. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekir.

Davacı talep konusu işçilik alacaklarının ispatı konusunda davalı işverenin elinde bulunan takometre (takograf) kayıtlarına dayanmıştır.

Her ne kadar Mahkemece anılan Kanun hükmüne göre davalı işverene takograf kayıtlarının ibrazı için kesin süre verip aksi halde iddianın kabulü sonucunu doğacağına ilişkin ihtarat tebliği yapılmış ise de, bu işlem usul hükümlerine göre yeterli olmadığından ihtara konu sonucu doğurması beklenemez.

Mahkemenin davalı işverene elinde bulunan takograf kayıtlarını kesin süre içinde ibraz etmemesi halinde HMK’nın 220. maddesi hükmünün 2. ve 3. Fıkralarına göre işlem yapılacağını ihtar edip buna göre kesin süre içinde kayıtlar ibraz edilmezse anılan hükmün 2 ve 3 fıkralarına göre işlem tesisi ile sonuca gitmesi gerekir.

Mahkemece usul hükümlerine aykırı olarak varılan sonuca göre fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının kabulü hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacı işçinin aylık ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalılardan N.R. Cargo Uls. Taş. ve Tic. A.Ş.’ye ait işyerinde uluslararası tır şoförü olarak 30.04.2004-11.05.2007 tarihleri arasında, N. Lojistik Hizmetleri A.Ş.’ne ait işyerinde de yurtiçi tır şoförü olarak 18.11.2008-24.10.2011 tarihleri arasında çalışmıştır.

Davacı ilk dönem çalışmasında davalı işyerinde asgari ücret+prim sistemi ile çalıştığını, aylık ortalama 1,5-2 sefer yaptığını ve sefer başına 550-600 Euro sefer primi aldığını iddia ederek, bu döneme ilişkin fark kıdem tazminatı talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda iddianın tanık beyanları ile doğrulandığı değerlendirmesi ile aylık ücretin tespitinde sefer primi 575 Euro kabul edilip hesaplama yapılmıştır.

Davacı tanıklarının davalı işverene karşı davaları olduğu gibi beyan ettikleri sefer priminin hangi yıllar için geçerli olduğuna ilişkinde açıklık bulunmamaktadır. Öte yandan, dosyadaki emsal ücret araştırma sonuçlarının da 2011 yılına ilişkin verileri içerdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, uyuşmazlıkta davacının 11.05.2007 tarihinde aldığı son aylık ücret miktarına esas sefer prim miktarının belirlenmesi gerektiğinden buna göre yapılacak emsal araştırması sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Eksik inceleme ile tazminat ve alacaklara esas ücretin belirlenmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 01.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.