Esas No: 2017/2476
Karar No: 2018/9555
Karar Tarihi: 20.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2476 E.  ,  2018/9555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ............ Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

KARAR

A)Davacı İstemi:

Dava, davalı ............’un 23.12.2014 tarih ve 19106179 sayılı fark ............ borcu yazısının ve dolayısıyla eksik işçilik borcunun iptal edilmesi ile davacının davalı ............ tarafından tahsil edilen ............ farkı ve faizlerinin yasal faizi ile birlikte tarafına iadesi istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı ............ vekili tarafından ............ işlemlerinin yasa gereği olduğu ileri sürerek; haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Davacının dava konusu edilen 4.4338.01.01.1251853.007 sicil nolu tadilat işyeri sicil dosyasına 2013/11-2014/09 döneminde beyan edilip yatırılan ............ ve hesaplanan ............lerin eksik olmadığı, 1.244.931,07 TL fazla olduğu, davalı ............’un talebi üzerine ihtirazî kayıtla davalıya yapılan 464.224,21 TL ............ ödemesinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili gerektiği kanaatiyle Mahkemece, davanın kabulü ile “Davacı tarafça davalı ............a ihtirazi kayıtla ödenen 464.224,21 TL sigorta ............inin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,” karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davalı ............ vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile ............’un yapmış olduğu işlemlerin yasa gereği olduğu, yapılan işlemlerde herhangi bir usulsüzlük olmadığı belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

E)............ Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

............ Mahkemesince, “ Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesine dayalı olarak;

“Davalı ............ vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

F)Temyiz:

Davalı ............ vekili tarafından sunulan dilekçe ile istinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlar yinelenmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Uyuşmazlık, ............ca tahakkuk ettirilen fark ............ borcundan dolayı davacı şirketin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 85.maddesinin 2.fıkrasına göre “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan ............ ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki .................. işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı ............ca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan ............ tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen ............ ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. ............a verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen ............ ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya ............ca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda ............ca inceleme yapılır."

Asgari işçilik uygulamasında "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması, ............un idari bir işlemi olup işverene ............ ve gecikme zammının tebliği, 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 3.fıkrası anlamında ............ tahakkuk ve tebliği olmadığından bu aşamada itiraz ve dava yolu uygulanmaz.

............un ilişiksizlik belgesine esas olmak üzere işverene ............ borcunu, gecikme cezasını ve zammını bildirmesi halinde işveren bu borcu ödemek zorunda olmadığı gibi bu aşamada borcun kayıtsız-şartsız ödenmesi halinde borç teknik anlamda kesinleşir, ödenmez ise ............ca müfettiş incelemesi yapılır. Borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi ............ alacağının (borcun) bu madde kapsamında (teknik anlamda) kesinleşmesine engel değildir. Ne var ki borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi işverene istirdat davası açma imkanı tanır. Çünkü ilişiksizlik belgesini almak isteyen işveren bu aşamada ............ca tahakkuk ve tebliğ edilen ............ borcunu, gecikme cezasını ve zammını ödemek zorundadır. Ne var ki işverenin ödeme isteği, ............un yapmış olduğu "araştırma" (ön değerlendirme) işlemlerinin doğru olduğunu kabul anlamına gelmeyeceğinden, ilişiksizlik belgesi alabilmek için borcu ödeyen işveren, ihtirazi kayıt yoluyla haklarını saklı tutmaktadır.

İşveren, "araştırma" aşamasında tebliğ edilen ............ borcunu ve gecikme zammını ihtirazi kayıtla ödemesi koşuluyla istirdat davasını 10 yıllık süre içerisinde açabilir.

Devamlı işyeri, yapılan işin niteliği (işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet) itibariyle işyerinin varlığını belirli bir süreyle sınırlı olarak muhafaza etmediği işyeridir. Kural olarak dava konusu devamlı işyeri olan otel işletmeciliği işinin yapıldığı işyeri ile ..................-.................. işyerinin ............’da işyeri olarak tescil edilmelidir.

İşverenin, geçici olan ..................-.................. işini "devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını" iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda ..................-.................. işinin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin ..................-.................. işi nedeniyle ............’a yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.

a) Ekonomik anlamda "kapasite", bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, ............ biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak ..................-.................. konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.

b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, ..................-.................. işinin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile ..................-.................. işinin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. ..................-.................. konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) Mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin ..................-.................. işine dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.

c) ..................-.................. işinin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, ..................-.................. işinin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.

d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, ..................-.................. işinin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.

e) Devamlı mahiyetteki işyerinden ............’a bildirilen ve ..................-.................. işinin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un 59/2. maddesinde “............’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri ............ alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, ............ müfettişlerince düzenlenen 23/12/2014 tarih ve 9106179 sayılı fark ............ borcu konulu yazısı ile “4.4338.01.01.1251853.007 numaralı işyeri dosyasında işlem gören işyerinizle ilgili 5510 sayılı yasanın 85. Maddesinin ikinci fıkrası ve ............ işlem yönetmeliğinin 117. Maddesinin birinci ve ikinci fıkrasına istinaden yapılan araştırma sonucunda yeterli işçilik bildiriminde bulunulmadığının anlaşıldığı, söz konusu özel bina ..................ında 64.922.300.- TL istihkak/maliyet bedeline % 13 asgari işçilik oranının % 25 eksiği (% 9,75) uygulanmak suretiyle hesaplanan 1.345.577,43 TL fark işçilik miktarı üzerinden (% 34,5 ............ oranı) tahakkuk eden 464.224,21 TL nın yazının tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödenmesi”nin davacıdan istendiği, tebliğ edilen borca karşı davacı şirket tarafından 24/12/2014 tarihli dilekçe ile “aynı işverene ait aynı işyeri için sehven iki ayrı dosya açıldığı, otelcilik faaliyeti yapılmadığı halde bir bölüm işçilerin otel dosyasında gösterilmiş olduğu, bu nedenle de asgari işçilik tutarının eksik gibi gözüktüğü, oysa ki otel işyerinde sehven gösterilenler için de toplam olarak SGK'ya 1.452.290.- TL SPEK bildirildiği, asgari işçilik farkının bu yanlışlıktan kaynaklandığı, sehven gösterilen hizmet belgelerinin dikkate alınarak otel dosyasında gösterilenlerin iptal edilerek .................. dosyası gösterilmesi ve ............ farkı alacağının ortadan kaldırılması, ayrıca ..................ın başlama tarihi 14.11.2013 olduğu halde 29.11.2013 esas alınarak hesaplama yapıldığından, ..................ın başlama tarihinin 15 gün öncesine çekilmesi gerektiği, buna göre borçlarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği” belirtilerek itiraz edildiği, ............ tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesi düzenlenen 05/02/2015 tarihli 2015/HG-14 sayılı rapor ile “tadilat başlangıç tarihinin 14/11/2013 tarihi olarak kabul edilmesi ve işverenin süresi dışında verdiği İptal-Ek ............ ............ ve Hizmet Belgelerinin işleme alınmaması gerektiği”nin belirtildiği, ............ raporuna istinaden davacının iki dosyanın ............lerinin ..................a sayılması gerektiği yönündeki itirazının 11/02/2015 tarihli ............ işlemi ile reddedildiği, davaya konu borcun itirazî kayıtla ödendiği, eldeki davanın 17/02/2015 tarihinde süresinde açıldığı, davalı şirketin 1251425 s.s. no lu işyerinin 11/11/2013 tarihinde otel işletmeciliği faaliyeti nedeniyle, 1251853 s.s no lu işyerinin ise 14/11/2013 tarihinde otel tadilat- tamirat faaliyeti nedeniyle birbirinden farklı olan işkolu kodlarıyla tescil edildiği, 29/11/2013 tarihli yapı .................. ruhsatında 4.4338.01.01.1251853.007 işyeri sicil no lu 4684 ada 01 parselde bulunan yapı .................. alanının yüzölçümünün 55.112 m2 olarak kayıtlı olduğu, tadilatının ise 44.773,00 m2 de yapıldığı, otele ilk müşterinin 27/07/2014 tarihinde kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, ............’un 05/02/2015 tarihli 2015/HG-14 sayılı raporunda davacı işyerinin otel işletmeciliği faaliyetinde sigortalı olarak kaydı bulunan otel çalışanlarının ifadelerine başvurulduğu, kat hizmetleri müdürü, kat hizmetleri elemanı, meydancı, hijyen şefi, pasta şefi, bulaşıkhane şefi, bar kaptanı, teknisyen gibi muhtelif ünvanlarla görev yapan otel çalışanlarının .................. işinde depo sorumluluğu, otelin kaba temizliği, harfiyat - malzemelerin taşınması gibi işlerde .................. ............ ile birlikte çalıştıkları ve daha sonra otelin faaliyete geçebilmesi için hazırlık işlemlerinde bulunduklarını beyan ettikleri görülmektedir. Bu durumda, otel çalışanı olduğu sabit olan ve otel işletmeciliği dosyasından işe girişleri yapılan sigortalıların farklı bir işkolu koduna sahip olan .................. dosyasında çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu göz önünde tutularak Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde kurulan hüküm isabetsiz olmuştur.

O halde, davalı ............ vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile “davanın reddi” şeklinde yeniden bir hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan ............ Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece Mahkemesi kararının BOZULMASI gerekmiştir.

H)Sonuç:

Temyiz olunan ............ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ............ Mahkemesine gönderilmesine, 20/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.