Esas No: 2014/9730
Karar No: 2014/13327
Karar Tarihi: 04.12.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/9730 E.  ,  2014/13327 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

(Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında)

b) Suç işlemek için kurulmuş olan örgüte üye olma

(Sanıklar ..., ..., ...,...,

..., ..., ..., .., ...,...,

... hakkında)

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti

yapma (Sanıklar ... ve ...hakkında iki kez,

diğer sanıklar hakkında bir kez)

Hükümler : a- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan mahkûmiyet

(Sanıklar ..., ... ve ... hakkında)

b- Suç işlemek için kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan mahkûmiyet (Sanıklar ...,.., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...hakkında)

c- Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet (Sanıklar... ve... hakkında iki kez, diğer sanıklar hakkında bir kez)

Temyiz incelemesi;

a) Müdafilerinin isteği üzerine sanıklar..., ..., ..., ... ve ... hakkında duruşmalı; yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafii duruşmaya gelmeyen sanık ... hakkında duruşmasız; müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1, 1412 sayılı CMK'nın 318. ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek sanık ... hakkında duruşmasız; duruşmalı inceleme isteği bulunmadığından sanıklar ..., ...,..., ..., ...ve ... hakkında duruşmasız olarak, oybirliğiyle,

b) Duruşma isteği süresinden sonra olmasına rağmen duruşmaya gelerek talepte bulunması nedeniyle sanıklar ... ve... yönünden resen duruşmalı olarak, Üye ... ve Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

c) Sanık ... hakkında;

ca) Müdafii Av. ...'in İzmir 38. Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki duruşmada hazır bulunması gerektiğine ilişkin mazeretinin Yargıtay'daki duruşmaların öncelik taşıması nedeniyle reddine, oybirliğiyle,

cb) Sanığın diğer müdafii Av. ...'nun ise mazeret dilekçesi ekinde sağlık durumuna ilişkin doktor raporu bulunmaması ve sanığın başka müdafiinin de olması nedeniyle reddine, Başkan Vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla

Karar verilerek duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında «suç işlemek amacıyla örgüt kurma»; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında «suç işlemek için kurulmuş olan örgüte üye olma» suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ..., ..., .., ..., ..., ...,..., ..., ..., .., ...,... ve ...'in müdafileri ile sanıklar ..., ..., ... ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA; gerek bu suçlardan, gerekse suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından verilen hapis cezalarının miktarına göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., .... hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine; sanıklar .., .. ve ... hakkında Başkan Vekili ...ve Üye ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar hakkında oybirliğiyle,

B) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında «örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma» suçundan (Sanıklar ... ve ...hakkında iki kez; diğerleri hakkında bir kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanık ... adına kayıtlı olup suçta kullanıldığı iddiasıyla elkonulan ... plakalı aracın müsaderesi veya iadesi konusunda Mahkemece ayrıca karar verilmesi mümkün görülmüştür.

1- 04.11.2009 tarihinde ele geçen suç konusu 259132,9 gram eroinin miktarına bağlı olarak önemi ve değerine göre, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince; sanıklar ..., ..., ...ve ...hakkındaki temel para cezasının hapis cezasındaki oran da dikkate alınarak alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak; sanıklar ..., ... ve... hakkındaki temel hapis ve para cezalarının alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak; sanık ... hakkındaki temel hapis cezasının üst sınır veya üst sınıra yakın olarak, temel para cezasının ise üst sınıra daha fazla yaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- 06.12.2009 tarihinde ele geçen suç konusu 194 kilo 925 gr 600 mg eroinin miktarına bağlı olarak önemi ve değerine göre, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince; sanıklar..., ...,..., ..., ..., ...,... hakkındaki temel para cezasının hapis cezasındaki oran da dikkate alınarak alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak; sanıklar ... ve ... hakkındaki temel hapis cezasının alt sınır makûl oranda aşılarak, temel para cezasının ise alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak; sanık ... hakkındaki temel hapis cezasının üst sınır veya üst sınıra yakın olarak, temel para cezasının ise üst sınıra daha fazla yaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve .... hakkında TCK'nın 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca hükmolunan “21 yıl" hapis cezasının, aynı Kanun'un 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca artırılması sırasında hesap hatası yapılarak sonuç hapis cezasının “26 yıl 3 ay” yerine “25 yıl 5 ay" olarak eksik belirlenmesi

Karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiriler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ..., ...,...,...,..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ...ve ...'in müdafileri ile sanıklar ..., ..., ... ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve .... müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...yönünden resen de temyize tabi olan hükümlerin ONANMASINA; hükmolunan hapis cezalarının miktarı ile tutuklama tarihlerine göre sanıklar ..., ..., ...,.., ...,...,..., ... hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine; sanıklar ..., ... ve...hakkında Başkan Vekili ... ve Üye ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar hakkında oybirliğiyle,

04.12.2014 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 04.12.2014 tarihinde saat: 14.30'da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı...'nin katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ..., ... ve ... müdafii Avukat ..., sanık ... müdafii Avukat ..., sanık ...müdafii Avukat ..., sanıklar ... ve ... müdafii Avukat ...'nin yüzlerine karşı 04.12.2014 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY

(Sanıklar ... ve ...hakkındaki temyiz

incelemesinin DURUŞMASIZ olarak yapılması gerektiğine ilişkin)

Sanıklar... ve... müdafiinin, duruşma istemi yasal süresinden sonra olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği halde, duruşmaya kabul edilmesi 1412 sayılı CMUK'nın 318. ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri amir hükmüne açıkça aykırılıktır. Şöyle ki;

1- EŞİTLİK kavramı, her yer ve koşulda vazgeçilmez temel bir dinamiktir. AY'nın 10. ve TCK'nın 3. maddelerinde, herkesin yasalar önünde eşit olduğu açıkça vurgulanmıştır. Adaletin temel taşı olan objektiflikten uzaklaşılmaması ilkesi, yargı mekanizmasında yerleşik kuralların yansız ve taraf gözetmeksizin uygulanması ile doğrudan ilintilidir.

Dairemizin emsal uygulamaları, süresinden sonra yapılan duruşma isteklerinin reddi yönündedir. Herhalde, temyiz incelemesi yapılan dosyalarda sanık sayısının tek veya birden fazla olması durumu, bu kuralın değişken olarak uygulanmasını gerektirmez, yani yasadaki emredici kural bütün dosyalarda aynı şekilde tatbik edilmelidir. Şayet, çoğunluk görüşüne itibar edilecek ise; süre tutum dilekçesinde duruşma isteği yer almadığı halde, gerekçeli temyiz dilekçesinde duruşma istenmiş ise, bu dosyaların dahi (sanık sayısına bakılmaksızın) duruşmalı olarak incelenmesinde zorunluluk vardır.

2- RE'SEN duruşma açma, Yargıtay'ın yetkisi dahilindedir. Ancak, buna ilişkin ön inceleme raporu ve ihtiyaç durumunun tespitinden sonra duruşmada bulunmasına karar verilen sanık veya müdafilerine tebligat yapılıp çağrılmalıdır. Halbuki, dosyada ön inceleme raporu ve resen duruşma açılması yönünde bir kararda bulunmamaktadır. Dolayısıyla, duruşma günü kendiliğinden çıkıp gelen sanıklar müdafiinin bu bağlamda duruşmaya kabul edilmesi olanaksızdır.

3- SAVUNMA HAKKI, evrensel hukuk ilkelerindendir. Süresinde istemde bulunmayan sanıkların duruşmaya kabul edilmesi; duruşmaya çağrılmayan dosyanın diğer sanıkları açısından savunma hakkının kısıtlanması manasına gelecektir. Zira, bu şekildeki imtiyaz ve ayrıcalıktan duruşmadan haberdar olmayan diğer sanıkların da yararlanması ve duruşmaya çağrılmaları gerekir. Bunun aksini düşünmek, duruşmada yeniden kendilerini anlatma imkanı verilmediğinden adalet ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin ihlal edilmesi manasına gelecektir.

SONUÇ OLARAK; duruşma isteği yasal süresi geçtikten sonra yapıldığı anlaşıldığı halde duruşma isteği kabul edilmesi ve duruşmaya kabulüne karar verilmesi hukuk ve yasalara aykırıdır. Bu nedenlerle, çoğunluğun sanıklar ... ve ... müdafiinin duruşmaya kabulüne ilişkin kararına katılmıyoruz. 04.12.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... müdafii Av. ...'nun mazeretinin kabulü

ve bu sanık hakkındaki incelemenin duruşmalı olarak yapılması gerektiğine ilişkin)

Sanık ... müdafileri yasal süre içinde hükmü temyiz ederek incelemenin duruşmalı olarak yapılmasını talep etmişler; duruşma günü müdafilere tebliğ edilmiştir.

Sanık müdafilerinden Av. ... Dairemize PTT ile gönderdiği 04.12.2014 tarihli "ACELE BGS" ile "kalp spazmı geçirdiğinden duruşmaya katılamayacağını" belirterek, mazeretinin kabulünü istemiştir.

Çoğunluk tarafından, rapora dayanmadığı ve başka müdafii bulunduğu için adı geçen avukatın mazeretinin reddine ve sanık hakkındaki temyiz incelemesinin duruşmasız olarak yapılmasına karar verilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 149. maddesinin 1. fıkrasında "sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir" hükmü öngörümüştür. 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, ceza kanunlarının uygulanmasında avukatlar da "yargı görevi yapan" olarak kabul edilmiştir.

Sanığın müdafiliğini üstlenen her avukatın, birbirinden bağımsız olarak sanığı savunma hak ve yetkisi bulunmaktadır. Bu bağlamda, bir müdafiin duruşmaya gelemeyeceğine ilişkin özürünün, sanığın başka müdafiinin bulunduğu gerekçesiyle reddedilmesi doğru olmayıp savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.

Öte yandan, kanunun "yargı görevi" yaptığını kabul ettiği bir avukatın "kalp spazmı geçirdiğine" ilişkin özürünün, rapora dayanmadığı gerekçesiyle reddedilmesi de kabul edilemez. Kalp spazmı geçiren birinin hemen doktor raporu alması mümkün olmayabilir. Yargı görevi yapan avukatın beyanın doğru olduğu kabul edilmeli; ya da bu konuda rapor ibraz etmesi için kendisine süre verilmelidir.

Sonuç olarak; sanık ... müdafii Av. ...'nun özürünün kabulü ile duruşmanın ertelenmesi gerektiği, aksine uygulamanın "adil yargılama ilkesi ile savunma hakkının ihlâli" niteliğinde olduğu kanısını taşıdığımdan, ... müdafiinin özürünün reddine ve bu sanık hakkındaki temyiz incelemesinin duruşmasız olarak yapılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 04.12.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Sanık ... hakkında "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" ve "örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçlarından kurulan hükümlerle ilgili:

Sanık aleyhinde diğer sanıklardan ..., ... ve ...'la yaptığı telefon konuşmaları dışında delil yoktur. Son telefon konuşmasını ise olaydan yaklaşık 6 ay önce 22.06.2010 tarihinde yapmıştır. Başka bir anlatımla, olaydan yaklaşık 6 ay öncesine kadar suçları sabit olan diğer sanıklarla herhangi bir telefon konuşması yapmamıştır.

Telefon konuşmaları ise somut olay ve olgularla örtüşmemekte olup başka konulara ilişkindir.

Savunmasının aksine, atılı suçları işlediğine ilişkin, şüpheyi aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak, sanık hakkındaki hükümlerin BOZULMASI ve SANIĞIN SALIVERİLMESİ gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun onama ve salıverme isteğinin reddi yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

B) Sanıklar ... ve ... hakkında "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma" ve "örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçlarından kurulan hükümlerle ilgili:

1- "Non bis in idem" olarak ifade edilen uluslararası ceza hukuku kuralına göre "işlediği bir fiil nedeniyle kişi ancak bir kez cezalandırılabilir". Bu kural TCK'nın 44. maddesinde "fikrî içtima" başlığı altında "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır". şeklinde düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, konuyla ilgili TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasında "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir." hükmüne yer vermek suretiyle bu kuraldan ayrılmıştır. Ancak hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'la altıncı fıkraya "Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır." cümlesi eklenmiştir.

Buna göre, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, bu örgüt silahlı değilse, altıncı fıkra gereğince cezalandırılamayacaktır. Başka bir anlatımla, üyesi olmadığı silahsız bir örgüt adına suç işleyen kişinin bu fiili, altıncı fıkra yönünden suç olmaktan çıkarılmıştır.

TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasındaki suçun oluşması için ise, "örgüte yardım" fiilinin ayrıca suç oluşturmaması gerekir. Ayrı bir suç oluşturması halinde yedinci fıkradaki suç değil, örgütün silahlı olması koşuluyla altıncı fıkradaki suç oluşur.

Silahsız bir örgüt adına suç işleyen kişi, eğer bu örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi değil ise, sadece işlediği suçtan sorumlu olacak; ayrıca TCK'nın 220. maddesinin altıncı veya yedinci fıkrası uyarınca cezalandırılması mümkün olmayacaktır.

2- Öte yandan, TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrasında "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmü öngörülmüştür.

Bu fıkranın gerekçesinde "Beşinci fıkraya göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarının suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezaların artırılması gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu durumda, suç işlemek amacına yönelik örgüt teşkil etmekten, kurulmuş örgütü yönetmekten, bu örgüte üye olmaktan dolayı ayrıca cezaya hükmedilmelidir." denilmiştir.

3- TCK'nın 188. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında tanımlanan suçu işleyen sanığın cezasının, aynı maddenin beşinci fıkrası gereğince artırılabilmesi için;

a) Suçun, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi,

b) Sanığın, bu örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olması ya da TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılacak durumda bulunması

Gerekir.

4- Somut olayda, sanık ..., diğer bazı sanıklar tarafından oluşturulan örgüte ait suç konusu uyuşturucu maddenin taşınacağı araca ücret karşılığında gizli bölme yapmıştır. Sanık ... ise, ücret karşılığında bu depoyu boyamıştır. Bu nedenle sanıkların suçun işlenmesine yardım ettikleri kabul edilerek TCK'nın 39. maddesi uygulanmıştır.

5- Sanıklar hakkında;

a) Sözü edilen örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmadıkları için, TCK'nın 220. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçlar,

b) Örgütün silahsız olması nedeniyle, TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen suç,

c) Gerçekleştirdikleri fiil TCK'nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suçu oluşturduğu için, TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan suç

Oluşmamaktadır.

6- Bu durumlar karşısında, sanıklar hakkında;

a) "Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma" suçundan beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması, .

b) "Uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı belirlenen cezaların, TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrası gereğince artırılması

Yasaya aykırıdır.

7- Sonuç olarak, sanıklar ... ve... hakkındaki hükümlerin BOZULMASI gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 04.12.2014