Esas No: 2015/5462
Karar No: 2015/10282
Karar Tarihi: 12.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/5462 E.  ,  2015/10282 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ücret alacağı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 02.12.2011 tarihli şantiye şefliği sözleşmesine istinaden, davalı işverenin müteahhitliğini yaptığı inşaatta çalışmaya başladığını, ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdinin 03.05.2013 tarihinde davacı tarafından feshedildiği ileri sürülerek kıdem tazminatı ile ücret ve izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı tarafa dava dilekçesi tebliğ edilmiş olmasına rağmen davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, her ne kadar davacı taraf davalı işveren nezdinde şantiye şefi olarak çalıştığını ileri sürmüş ise de malikleri ... ile ... olan bir yapının kat karşılığı inşaat işinin davalı ... tarafından üstlenildiği, davacının da bu inşaat işinde şantiye şefi olarak görev almak üzere davalı ile 02/12/2011 tarihli şantiye şefliği hizmet sözleşmesi imzalamış olduğu, taraflar arasında bu sözleşme akdedilmiş olmakla birlikte davacının söz konusu işe başladığını gösteren bir delilin bulunmadığı, davacının fiili çalışmasına yönelik somut bir delilin olmadığı, hizmet döküm cetvelinde iddia edilen dönemde davalı yanında sigorta kaydının mevcut olmadığı, bu dönem içerisinde davacının başka bir işveren nezdinde çalışma kaydı olup sözleşmenin çalışma olgusunu ispat için yeterli sayılamayacağı, buna göre davalının iş organizasyonu içerisinde emir ve talimatları altında davalı tarafından belirlenmiş mesai düzenine uygun olarak dava konusu inşaat işinde çalıştığı hususunun yeterli ve elverişli delillerle kanıtlanamamış olması nedeniyle taraflar arasında zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleşmediği ve bir iş akdinin kurulmadığı gerekçesiyle taleplerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, iş ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu, iş sözleşmesi ise tam, kısmi süreli olduğunun nitelendirilmesi yargıca aittir. Keza kısmi iş sözleşmesi ile çalışan işçinin, çalışmadığı süre dışında başka bir işyerinde çalışması ve SGK kaydının başka işverende gösterilmesi, aradaki kısmi süreli iş sözleşmesini ortadan kaldırmaz.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir.

Dosya içeriğine göre davacı ile davalı arasında 02.11.2011 tarihli şantiye şefliği hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 3. Maddesinde açıkça davacının davalı işverenin talimatlarına göre hareket edeceği, 5. Maddesinde ise aylık maktu ücret alacağı kararlaştırılmıştır. Davacı 03.05.2013 tarihinde aylık ücretlerinin ödenmediği ve SGK giriş kaydının yapılmadığı gerekçesi ile sözleşmeyi feshettiğini belirtmiş ve işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının sözleşmeye ve fesih ihtarına göre davalı işveren adına iş sözleşmesi ile çalıştığı anlaşılmakta olup, bu çalışma dönemi içinde sigorta priminin başka işverence yatırılması sonuca etkili değildir. Davacı işçi şantiye şefi olup aynı çalışma dönemi içinde değişik işverenlere ait inşaatların şantiye şefliğini yapabilir. Bu çalışması kısmi olarak nitelendirilmelidir. Davacının davalının üstlendiği kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan inşaatte şantiye şefi olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kurumların şantiye şefi aradığı ve bildirmek zorunda oldukları da açıktır. Davacı sözleşmeyi sunmuştur. Fiilen çalışmanın olmadığını, kayıt üzerinde kaldığını davalı işveren kanıtlayamamıştır. Taraflar arasında iş sözleşmesi kısmi de olsa kurulmuştur.

Mahkemece iş akdinin kurulmadığı gerekçesiyle davanın reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.