Esas No: 2015/9865
Karar No: 2015/26364
Karar Tarihi: 05.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/9865 E.  ,  2015/26364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 05/02/2015

NUMARASI : 2014/701-2015/37

DAVA : Davacı, denge tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkette teknisyen ünvanı ve 137974 sicil numarası ile çalışmakta iken 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi ve 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakli için 02.04.2007 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirimini yaptığını, bunun üzerine 15.10.2010 tarihinde Kayseri İl Milli Eğitim Müdürlüğü Melikgazi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Mimarsinan Endüstri Meslek Lisesine ataması yapılan müvekkilinin burada görevine başladığını, maaş nakil ilmühaberinde 2 tam 4 yarım olmak üzere 4 tam maaş tutarındaki ikramiyenin ve Yüksek Planlama Kurulu kararıyla alması gereken ve 40+40 olarak da bilinen denge tazminatının maaş nakil ilmühaberindeki maaşına eklenmemiş olduğunu fark ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin 17.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile Türk Telekom A.Ş. Anadolu 2. Bölge Müdürlüğünden maaş nakil ilmühaberinde maaşına yansıtılmamış olan ikramiye ve ek ödemelerin yeniden hesaplanarak maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesini ve kendisine bu konuda bilgi verilmesini talep ettiğini, ancak geçen 60 günlük süre içerisinde müvekkilinin talebine olumlu ya da olumsuz hiçbir işlem gerçekleştirmeyen ve bu konuda müvekkiline bilgi vermeyen davalı şirketin müvekkilinin işbu talebini zımnen reddettiğini, bunun üzerine Kayseri 1. İdare Mahkemesinin 2011/1497 esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiğini, görevsizlik kararı verilmesi üzerine temyiz olunan kararın Danıştay 5. Dairesinin 2012/2470-7633 E.K. sayılı kararı ile bozulduğunu, bozma üzerine 1. İdare Mahkemesinin görevlilik kararı verdiğini, davalı tarafından olumlu görev uyuşmazlığı talebi neticesinde Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilen dosya hakkında Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 2013/1418-1606 E.K. sayılı ilam ile davaya bakmakla adli yargının görevli olduğuna dair karar verildiğini, 4046 sayılı Kanuna göre ataması gerçekleştirilen müvekkilinin özlük haklarının ihlal edildiğini, müvekkilinin 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi ve sözleşmenin 7. maddesi uyarınca aynı statüde kamuda çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılmadığını, maaş nakil ilmuhaberine yansıtılmamış olan ikramiye ve 40+40 denge tazminatı olarak bilinen ek ödeme neticesinde müvekkilinin maddi kaybının söz konusu olduğunu, müvekkilinin bu nedenle halen eksik maaş almakta olduğunu bildirerek, maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenme tarihi itibariyle tespiti, fark tutarlarının fazla çıkması halinde artırılmak üzere ikramiye, denge tazminatı ve ek ödemelerin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İsteminin Özeti:

Davalı vekili, davacının nakil olduğu kurumun, yargı kararı olmadan maliyenin düşüncesine aykırı bir ödemeyi maaş bordrosuna yansıtması ve maliyeden geçirmesinin mümkün olmayacağını, şirketlerinin maddi ve hukuki menfaati ile çatışmayan 40+40 TL artış işleminin (Denge tazminatı) nakil ilmuhaberine yansıtılmaması eyleminin bir alt işlem olduğunu, üst işlemin ise Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görüşünü yansıtan ve ekte bir örneklerini sundukları yazılar olduğunu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 3. maddenin kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte bir uygulama olmayıp ek ödemeden yararlanamayacaklar arasındaki ücret dengesizliğini içeren bir uygulama olduğunu, bu düzenlemenin kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir uygulama olmadığı için 406 sayılı Kanun'un Ek 29 maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasından kamu görevlilerine yapılan artış miktarı kapsamında da değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı gibi, maliye Bakanlığının da ek ödemelerin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olamadığı yönünde görüş bildirdiğini, zira 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3 maddesinde 01.01.2006 tarihi itibariyle yürürlükte olan ek ödemenin müvekkil şirketin kamu payının %50’nin altına düşmesinden ve şirketin statüsünün anonim şirketi haline dönüşmesinden sonra yapıldığını, bu nedenle şirketin yapmış olduğu ödemelerin kanun hükmü gereği değil, tamamen müvekkili şirketin takdiri ile yapıldığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık 4046 sayılı Kanuna göre ataması gerçekleştirilen davacının, 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi ve sözleşmenin 7. maddesi uyarınca aynı statüde kamuda çalışanlara uygulanan artışlardan yararlanan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazların reddi gerekmiştir;

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Karamameve tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir."

Davalı ile nakle tabi kapsam dışı personel arasından imzalanan Tip 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yârdım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır (2.i). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır (3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu'nun 22/5. maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Davacı öncelikle Kayseri 1. İdare Mahkemesinin 2011/1497 esas sayılı dosyası ile dava ikame etmiş, görevsizlik kararı verilmesi üzerine temyiz olunan kararın Danıştay 5. Dairesinin 2012/2470-7633 E.K. sayılı kararı ile bozulmuş, bozma üzerine 1. İdare Mahkemesinin görevlilik kararı vermesi neticesine, davalı tarafından olumlu görev uyuşmazlığı talebi neticesinde Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilen dosya hakkında Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 2013/1418-1606 E.K. sayılı ilam ile davaya bakmakla adli yargının görevli olduğuna dair karar verilmiştir. Davaya bakmakla görevli yargı yolunun adli yargı olduğu hususu kesinlik kazanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının tespit talebi ve alacaklarının tahsili istemiyle açılmış bulunan işbu davada, mahkeme kararı, davacının nakilden sonraki talepleri için doğru ise de, davacı taraf Türk Telekomda ayrılırken maaş nakil ilmühaberinde hesapların yanlış yapıldığını ileri sürmüştür. Bu nedenle davacının tespit talepleri bakımından Türk Telekom'a davanın yöneltilmesi yerindedir. Bu durumda bilirkişiden davacının talep ettiği ikramiye, denge tazminatı ve ek ödeme tutarları konusunda rapor alınmalı ve yasal dayanaklarının olup olmadığı tespit edilmeli, maaş nakil ilmühaberinin doğru düzenlenip düzenlenmediği de denetlenerek bu yönde hüküm kurulmalıdır. Belirtilen yönlerden araştırma yapılarak hüküm kuruması gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile davanın husumet yönünden reddi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.