Esas No: 2017/1956
Karar No: 2018/7548
Karar Tarihi: 03.12.2018

**11. Hukuk Dairesi         2017/1956 E.  ,  2018/7548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 28.11.2016 tarih ve 2015/706-2016/684 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili Banka ile davalı arasında Kombine Sorumluluk Sigortası Sözleşmesi bulunduğunu, müvekkili bankanın ... Şubesi yönetmeni ...'in zimmet eylemi sebebiyle sigorta kapsamında olan banka zararının sigorta şirketince karşılanması zımnında davalıya ihbarda bulunulduğunu ancak davalı şirketin sigorta tazminatı taleplerini, tazminat talebinin 250.000 USD poliçe muafiyetinin altında kaldığı gerekçesiyle reddettiğini, oysaki müvekkilinin sigortaya konu zararının toplam 295.429,05 USD olup, 250.000 USD muafiyet dışındaki tutara tekabül eden Banka zararının 45.429,05 USD olduğunu, bu nedenle söz konusu tutarın davalı tarafından müvekkili Bankaya ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, poliçe muafiyetinin üzerinde oluşan 45.429,05 USD sigorta tazminat alacağının faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, poliçedeki muafiyet şartı ile istisnalar nedeniyle müvekkilinin davaya konu talep edilen zararı karşılama sorumluluğunun bulunmadığını, müşterilere ödenen faizin teminat kapsamında olmadığını, davacının çalışanının zimmetine geçirdiği miktarın 271.679,14 USD olup, bunun 59.544,00 USD kısmının zarar verenden tahsil edildiğini, bu durumda davacının olay nedeniyle uğradığı nihai gerçek zararının 212.135,14 USD olup, bu miktarın da poliçede öngörülen 250.000 USD tenzili muafiyet miktarının altında kaldığından müvekkilinin, poliçe ve dava konusu zarar nedeniyle davacı tarafa herhangi bir tazminat ödeme yükümlülüğünün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile davalı arasında Kombine Sorumluluk Sigorta Sözleşmesi yapıldığı, davacı bankanın ... Şubesi yönetmeni ...'in zimmet eylemi sebebi anapara 271.679,14 USD ve işlemiş faiz ....749,91 USD olmak üzere toplam zararının 295.429,05 USD olduğu, toplam 102.000 TL kısmi tahsilat sağlandığı, poliçede her bir hasarda 250.000 USD muafiyet uygulanacağının öngörüldüğü, davacı bankanın usulsüz işlemler sonucunda .... kişi hesap sahiplerine zimmete geçirilen paralar ile birlikte olay tarihinden ödeme tarihine kadar işlemiş faiz de ödediği, toplam 295.429,05 USD’den tenzili muafiyet tutarı 250.000 USD düşüldüğünde bakiye tazminat tutarının 45.429,05 USD’nin sigortalıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, 45.429,05 USD'nin 04/02/2013 tarihinden itibaren devlet bankalarının 1 yıl vadeli USD cinsi mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta:

Çalışan Arzu Erisken tarafından, müşteri hesaplarında ve banka kasasındaki toplam 271.679.14 USD'nin zimmete geçirildiği, zimmete geçen paranın ....08.2011, faizi olan ....719.91 USD'nin ise ....08.2011 tarihinde müşteri hesaplarına iade edildiği, banka zararının 295.429.05 USD olarak gerçekleştiği, zarardan 59.544.00 USD'lik kısmının zarar veren ve yakınları tarafından bankaya tazmin edildiği, 250.000.00 USD muafiyet dışındaki zararın taraflar arasında düzenlenen "Kombine Sorumluluk Sigorta" poliçesi hükümleri kapsamında kaldığı iddiasıyla 45.429.05 USD'nin zarar tarihinden itibaren döviz kredilerine uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.

Davalı savunmalarında; iddia olunan 295.429.05 USD zarardan, 59.544.00 USD'nin zarar veren tarafından tazmin edildiğini, tazmini gereken zararın, Poliçenin eki olan ... (1) nolu kontratın Wording şartlarının ... nolu "ultimate net loss (nihai net zarar) başlıklı klozu hükümlerine göre hesaplanması gerektiğini, toplam zarardan yapılan kısmi iadenin mahsubu sonucu kalan miktarın 250.000.00 USD muafiyet sınırının altında kaldığını, poliçedeki muafiyet hükmü gereğince sorumluluklarının bulunmadığını, kaldı ki, davacı banka tarafından müşterilere ödenen ....749.91 USD faizin de dolaylı zarar niteliğinde olup Contract ... (1) no'lu Wording şartı gereğince poliçe kapsamında bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Davanın reddine ilişkin mahkemenin 06.11.2013 günlü kararının davacı vekilince temyizi üzerine, Dairece "... Poliçe hükümleri değerlendirilmek suretiyle bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuş,

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporuna dayanılarak "... (1) no'lu kontratın Wording şartlarının ... no'lu klozunda yer alan sigorta tazminatının ödenmesi ile ilgili nihai net zarar düzenlemesinin mülga 6762 sayılı ...'nın koruyucu hükümlerinden olan 1264 maddesi delaletiyle 1299 maddesi karşısınnda geçersiz olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, riziko gerçekleştikten sonra, zarar veren tarafından yapılan ödemenin sigortalı zararı kapsamında olup olmadığı, sigortalının tazmine esas zararının ne şekilde hesaplanacağına ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen 30.07.2010-29.07.2011 tarihleri arasında geçerli Kombine Sorumluluk Sigorta Poliçesi eki olan ... (1) no'lu kontratın Wording şartlarının ... numaralı " ultimate net loss (nihai net zarar)" başlıklı klozunda, " bir sınırlama getirmeksizin anapara, faiz, komisyon ödemeleri ve kurtarılan tutar gibi tüm geri alınan tutarlar/tazminatlar düşüldükten sonra sigortalının fiili net zararı anlamına gelecektir ve sigortacı tarafından aksi özellikle kabul edilmedikçe sigortalının maaşlı personelinin, taleplerin veya davaların tahkikat veya ayarlanması sırasında katlanılan giderleri içermeyecektir " hükmü taraflarca kararlaştırılmıştır.

Yerel mahkemece, bu poliçe hükmünün, 6762 sayılı ... 1264 maddesi delaletiyle 1299 maddesi karşısında geçersiz olduğu kabul edilmiştir.

Oysa; T.C. Anayasasının 48. maddesindeki "herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu", B.K ... maddesindeki " tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirleyebilecekleri" hükmü karşısında emredici hükümlere aykırı olmamak koşuluyla, irade hürriyeti ve akit serbestisi sınırları dahilinde tarafların istedikleri biçimde sözleşme yapmaları mümkündür.

Bu itibarla, sigortalı zararının ne şekilde hesaplanacağı ve nihai net zararın ödeneceğine ilişkin poliçe hükmü, tarafların tacir oldukları da dikkate alındığında mülga 6762 sayılı ... 1264 maddesinde sayılan emredici kanun hükümlerine aykırı bulunmadığından geçerlidir.

6762 sayılı ... 1299 maddesinin vaz'ında kanun koyucunun amacı, zamana bağlı olarak oluşabilecek değer kayıplarının ve bu kayıplar sonucu oluşacak mağduriyeti gidermektir. Oysa, somut uyuşmazlıkta böyle bir durum mevcut değildir. Aksi halde davacı açısından haksız kazanç sözkonusu olacaktır. Davacı tarafından yapılan tahsilatların düşülmemesi, ... 1283 maddesindeki gerçek zarar prensibine aykırıdır.

Geçerli bulunan poliçe hükmüne göre, davacının 295.429.05 USD olan zararından 59.544.00 USD'lik kısmının zarar veren tarafından tazmin edilmesi nedeniyle bakiye zarar 250.000.00 USD muafiyet sınırının altında bulunduğundan davalının sorumluluğundan sözedilemeyeceğinden davanın reddi gerekirken yazılı gerkçe ile kabulü doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Bozma sebep ve şekline göre davalı yan vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı lehine BOZULMASINA, (...) no'lu bentte açıklanan nedenle davalı yan vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan temyiz peşin harcının istek halinde davalıya iadesine, 03/.../2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi