Esas No: 2017/5877
Karar No: 2019/7176
Karar Tarihi: 08.10.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/5877 E.  ,  2019/7176 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2017/616-2017/989

Mahkemesi : Kahramanmaraş 2. İş Mahkemesi

No : 2015/195-2016/431

Dava, sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının reddine, fer'i müdahil Kurum vekilinin Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, yeniden hüküm kurulmuştur.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalı işyerinde büyük tır kullanmak kaydıyla, 3 yıl 5 ay süre ile çalıştığını, bu çalışmanın sonunda işten ayrıldığını, emeklilik için başvuru yaptığını da sigortasından kaynaklı sorun olduğunu, aldığı ücretin asgari ücretten fazla olmasına rağmen sigortasının asgari ücretten yattığını öğrendiğini, davalı ilk olarak, aylık 1000 TL ücret ile işe başladığını, mesleğindeki gayretten dolayı maaşının 1250 TL olduğunu, sonraki yıl 1500 TL olduğunu, 2013 senesinde de 1700 TL olduğunu, emekli olana kadar devam ettiğini, ücretinin yüksek olup da sigorta yönünden düşük gösterilmesinin emekli maaşının da düşük olmasına sebebiyet verdiğini belirterek, çalıştığı döneme ilişkin sigortasındaki hatanın düzeltilmesini ve aldığı ücretlerin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK vekilinin; 6552 sayılı kanunun 7. maddesine göre davanın kuruma re'sen ihbar edileceğini, kurumun da davaya feri müdahil olarak dahil olabileceğini, HMK'nın 42. maddesine göre taraf değişikliğinin karşı tarafın rızasına tabi olduğunu, yani kurumun yanlışlıkla taraf olarak gösterildiğini, müvekkil kurumun feri müdahil konumuna alınması gerektiğini, davanın 5 yıllık zaman aşımına uğradığını, davacının ne iş yaptığı ve ne kadar ücret aldığının gösterilmediğini, bahsi geçen iş yerinde fiilen çalışıp çalışmadığını bilmediklerini belirterek taraf değişikliğinin kabulünü ve haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Harfiyat Ltd. Şti. vekili; Resmi kayıtlardaki ödemeler kadar maaş aldığını, Kahramanmaraş 1. İş Mahkemesinin 2015/22 esas sayılı dosyasında talep edilen kalemlerle bu dosyada iddia edilen hususun çelişki içerisinde olduğunu belirterek, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın Kısmen kabulüne; Davacının davalı şirkete ait ... sicil sayılı işyerinden 06/04/2012-30/09/2013 tarihleri arasında davacı adına bildirilen prime esas kazançların (06/04/2012-30/04/2012 arası 286,30 TL, 01/05/2012-30/06/2012 tarihleri arasında her ay 613,50'şer TL, 01/07/2012-31/12/2012 tarihleri arasında her ay 648,94 'er TL, 01/01/2013-30/06/2013 tarihleri arasında her ay 675,23'er TL, ve 01/07/2013-30/09/2013 tarihleri arasında her ay 704,23'er TL olmak üzere) toplam 11.572,82 TL eksik bildirildiğinin tespitine , karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Somut olayda, SGK, feri müdahil olup aleyhine karar verilemeyeceğinden yargılama giderleri konusunda da aleyhine verilen kararın da isabetli olmadığının belirgin olduğu, Ayrıca SGK Başkanlığının, 5502 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu, bu yönde davalı SGK vekilinin istinaf başvuru ve sebepleri yerinde görülerek HMK'nin 353/1-b-2. maddesi gereğince kararın düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı belirtilerek,

A)Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurulanının reddine,

B)Feri müdahil vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Kahramanmaraş 2. İş Mahkemesinin 22.12.2016 Tarih, 2015/195 Esas - 2016/431 Karar sayılı kararının kaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle, ;

1-)Davanın kısmen kabulü ile; Davacının davalı şirkete ait ... sicil sayılı işyerinden 06.04.2012-30.09.2013 tarihleri arasında adına bildirilen prime esas kazançların (06.04.2012-30.04.2012) arası 286,30 TL; (01.05.2012-30.06.2012) tarihleri arasında her ay 613,50'şer TL; (01.07.2012-31.12.2012) tarihleri arasında her ay 648,94'er TL; (01.01.2013-30.06.2013) tarihleri arasında her ay 675,23'er TL ve (01.07.2013-30.09.2013) tarihleri arasında her ay 704,23'er TL olmak üzere toplam 11.572,82 TL eksik bildirildiğinin tespitine,

2-)Karar tarihine göre alınması gereken 31,40 TL harçtan peşin ödenen 27,70 TL harcın mahsubu ile eksik 3,70 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine 'ye gelir kaydına,

3-)Davacı tarafından ödenen 55,40 TL harç ve yapılan 396,00 TL gider olmak üzere toplam 451,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-)Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-)Davalı ve feri müdahil kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ve feri müdahile eşit olarak (900,00'er TL) verilmesine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından anılan karara yönelik temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

Fer’i müdahil Kurum vekili tarafından; Kurumun davalı konumundan çıkarılarak, fer’i müdahil konumuna alınması gerektiği, yerel mahkemece fer’i müdahillik hakkında karar verilmediğini, davanın zamanaşımına uğradığını, mahkemece eksik araştırma yapıldığını, yeterli delil toplanmadığını, kurum kayıtlarının aynı nitelikteki belgelerle ispatının gerektiği belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

Davacı vekili tarafından;Mahkemece talebin tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiği, kısmen kabul kararının hatalı olduğu, dava dosyasında işveren tarafından tanzim edilen ve davacının ücretinin asgari ücretten daha fazla olduğuna ilişkin maaş belgelerinin dosyada mevcut olduğu, tanık beyanlarının da doğru olduğunu beyanla hatalı kararın düzeltilmesi veya düzeltilmek üzere bozulması talep edilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece, davacının 16.04.2012-30.09.2013 tarihleri arasındaki sürede aldığı aylığın tespitinde, davalı işverenin imzasını taşıyan Yapı Kredi Bankasına sunulan, davacının 16.04.2012 tarihinde, 1.500,00 TL maaş aldığını belirten belge esas alınmak suretiyle, bu tarihten emekli olduğu tarihe kadar asgari ücretin 1.69 katı oranında ücret aldığı kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de, anılan 16.04.2012 tarihli belgenin sadece ilişkin olduğu aya yönelik aldığı maaş tutarını belirtir yazılı delil niteliğinde bir belge olduğu, ancak diğer aylara yansıtılmak suretiyle emekli olduğu tarihe kadar kabulünün hatalı olduğu gözetilerek, ihtilaf konusu dönemde geçerli olan prime esas aylık kazanç alt sınırını ve yazılı delille ispat sınırını aşan prime esas ücret tutarları yönünden, yukarıdaki esaslar dahilinde yazılı delil yada yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler celp edilip değerlendirilerek, bu yönde delil bulunmaması halinde, tanık beyanları yada sendika ve benzeri sivil toplum örgütlerinden alınan ortalama ücret tutarları esas alınarak karar verilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Diğer yandan davacı, dava dilekçesinde; her ne kadar davalı işyerinde tır şöforü olarak 3 yıl 5 ay süre ile çalıştığını, aldığı ilk aylık tutarının 1.000,00 TL olduğunu, artmak suretiyle 1.250,00 TL, 1.500,00 TL, 2013 senesinde de 1.700,00 TL olduğunu beyan etmekte ise de, prime esas kazanca esas alınması gereken uyuşmazlık konusu dönem açısından, ay ve yıllar belirtilmek suretiyle, davacıya talebinin açıklattırılması gereği gözetilmeden karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.