Esas No: 2018/7676
Karar No: 2019/5934
Karar Tarihi: 18.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/7676 E.  ,  2019/5934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının davalı iş yerinde 01/01/1993 tarihinden iş akdinin fesih edildiği kadar kesintisiz çalıştığını, lastik imal operatörü olarak çalıştığını, aleti kullanırken 180 derece arkaya bakmasının gerektiğini, davacı bu alet nedeniyle boyun fıtığı olduğunu, davalı iş yerinde birçok pozisyonda kadro olduğunu, davacıya uygun pozisyonlar olmadığı gerekçesi ile işten çıkartıldığını belirterek davanın kabulüne davacının işe iadesine, feshin haksızlığının tespitine, kıdemi de dikkate alınarak işe başlatılmaması halinde 8 brüt maaş tazminat ile boşta geçen süreler için 4 maaş ücrete hükmedilmesine yargılama giderlerinin davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 04/01/1993 tarihinde lastik imal operatörü olarak işe başladığını, 2006 yılına kadar bu görevde çalıştığını, bu tarihten sonra iş sözleşmesinin sona erdirildiği tarihe kadar servisman olarak çalıştığını, 08/10/2015 tarihinde boyun ağrısı nedeniyle istirahata çıktığını, 14/11/2015 tarihinde ameliyat olduğunu, 28/01/2016 tarihi itibariyle tekrar istirahata çıktığını, sonrasında yine raporlar aldığını, 12/03/2016 tarihinde iş başı yaptığını, 15 gün kendisine her hangi bir iş verilmediğini, 28/03/2016 tarihinde tekrar istirahata çıktığını, istirihat bitiminin tarihi olan 21/04/2016 tarihi itibariyle davacının iş akdi haklı olarak fesih ettiklerini, müvekkkili iş yerinde çok ağır ve tehlikeli işler kapsamında olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, ; "...Somut olayda, davacının iş sözleşmesi ... Hastanesi'nden almış olduğu 07/03/2016 tarihli sağlık raporu da değerlendirilerek ve iş yerindeki tüm işlerin ve bölümlerin ağır aktivite gerektirmekte olduğu ve hafif iş kapsamında olabilecek herhangi bir pozisyon bulunmadığı, bu nedenle de şirket içerisinde davacının çalışabileceği uygun pozisyon bulunamadığı da belirtilerek feshedilmiştir. Dava konusu iş yerinde yapılan keşifte tanık beyanları alınmış ve davacının fabrikada iş akdi feshedilmeden önce çalıştığı bölümler ve diğer ilgili bölümler bilirkişilerle beraber gezilip görülmesi sonucunda dosya kapsamında; tanık beyanlarından da davacının boyun rahatsızlığının olduğu ve işyerinde temizlik aracında çalıştırıldığı ve bu temizlik arabasında çalışabileceği ve işyerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda da davacının tedavi belgeleri, sağlığı ile raporları ve dosyadaki belgeler bir arada değerlendirildiğinde iş akdi feshedilmeden önce davacının kullanmış olduğu temizlik arabasında çalışmasının kendi sağlık ve eğitim durumuna uygun olduğu, her ne kadar davalı tarafça işyerinde toplam 2 tane temizlik aracı bulunduğunun ve bu araçlardan birinde daha önce çalışan personelin emekli olması nedeniyle 01/02/2016 tarihi itibariyle görevlendirilen personelin sağlık sebebiyle görevlendirildiği belirtilmişse de davacının diğer temizlik aracında da görevlendirilebileceği sağlık durumu dikkate alınarak çalıştırılabilmesinin uygun olabileceği ve davalı işveren tarafından dosya kapsamında bu olasılığın değerlendirilmediği ayrıca yine davalı işveren tarafından davacının iş akdi feshinden önce çalışabileceği bölümlerde değerlendirildiğine ilişkin somut bir belge de sunulmadığı ve yine davacıya iş akdi feshinden önce çalışabileceği bir işin de önerilmediği ve bu yönüyle de feshin son çare olmalı ilkesine uygun davranılmadığı ve dosya kapsamı ile iş akdi feshinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmadığı ve ortada haklı ve geçerli bir fesih sebebi bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın kabulüne karar verilerek aşağıda yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kabulüne , işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı olarak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin ve en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; yerel mahkeme kararının hatalı olduğunu, temizlik araçlarında çalışanlardan ... in 2010 yılında sol el bileğinden ameliyat olduğunu bu nedenle Tennat temizlik aracında pozisyon boşaldığında burada değerlendirildiğini, diğer çalışan ... da boyun fıtığı nedeniyle 2. seviyede ameliyat olduğunu, sonrası ağrı ve güç kaybının devam ettiği için de ağır yük kaldırmaması gereken işlerde çalışması gerekmekte olduğunu Tennat temizlik aracında çalıştırıldığını açıklanan nedenlerle belirtilen pozisyondaki kadronun dolu olduğunu davacının istihdamının mümkün olmadığından bu kararın alınmasının gerektiğini, davacının toplu sözleşmeye tabi olduğunu, müvekkil iş yerinde kapsam dışı personelin yaptığı işlerde davacının istihdam edilmesinin beklenemeyeceğini bu nedenlerle yerel mahkeme kararının istinafen tetkili ile kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı işveren tarafından davacının iş akdi 21/04/2016 tarihli yazılı fesih bildirimi ile "...bu nedenle sağlık durumunuz dikkate alınarak artık iş ilişkimizin devamı, tarafımızca kabul edilemez hale gelmiştir. Sosyal yaklaşımımız çerçevesinde sağlık problemleriniz göz önünde bulundurularak iş sözleşmeniz belirtilen haklı ve geçerli nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatlarınız ödenerek 21/04/2016 tarihi itibari ile sona erdirilmiştir." gerekçesiyle sona erdirilmiştir. Yazılı fesih bildirimi incelendiğinde davalı iş veren tarafından feshin 4857 sayılı yasanın 18 ve devam maddelerine göre davacının davranışlarından veya veriminden kaynaklanan nedenlerle geçerli nedenle yapıldığı anlaşılmıştır. 4857 sayılı yasanın 19. Maddesine göre işçinin davranışından veya veriminden kaynaklanan nedenlerle fesih yapılmadan önce işçinin savunmasının alınması yasal zorunluluk olduğundan ve davacının savunmasının alınmadığı görüldüğünden başka yön araştırılmaksızın davacı işçinin işe iadesine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesinin kararının bu gerekçe ile sonuç olarak doğru olduğu görülmüş ve davalı tarafın bu yönü kapsayan istinaf başvurusuna itibar edilmediğinden istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

Dosya içeriğine göre; iş yerinde yapılan tespit ve gerekse davacının söz konusu tedavi belgeleri, sağlık ile ilgili raporları göz önüne alındığında iş akdinin feshedilmesinden önceki iş ile ilgili kullanmış olduğu temizlik arabası dışındaki tüm işlerde çalışmasının sağlık durumuna uygun olmadığının ve temizlik arabası için davacının eğitim durumu, deneyimi, sağlık durumu ve işyerinin özellikleri gözönüne alındığında işyerindeki temizlik arabasında çalışmasının kendi sağlık ve eğitim durumuna uygun olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

İş yerinde bulunan iki adet temizlik arabasında ise yine davacı gibi sağlık raporları gereğince başka bölümde çalıştırılma ihtimali bulunmayan başka iki çalışanın bulunduğu anlaşıldığından fesih geçerli nedene dayanmakla davanın reddi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1- ... Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 18/03/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.