Esas No: 2013/7504
Karar No: 2013/15426
Karar Tarihi: 25.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7504 E.  ,  2013/15426 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili; davacının davalı iş yerinde 04.11.1986 - 31.12.2007 tarihleri arasında vakıf muhasibi ve vakıf müdürü olarak çalıştığını, sözleşmesi yenilenmeyerek işine son verildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, dilekçe ile iş yerine müracaat ettiğini ve 74 günlük izin ücretini aldığını, ancak kullanmadığı izin süresinin 74 günden fazla olduğunu, yaz ve kış uygulaması farklı olmak üzere haftada 5 gün 08.30-17.00 arasında çalıştığını, yarım saat öğle dinlenmesi olduğunu, bunun dışındaki çalışmaların fazla mesai olarak kabul edildiğini, vakıf yardımları çoğaldığında genellikle gece 00:00) a kadar çalışıldığını, iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağı, ulusal ... genel tatil alacağı ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının yıllık izin ücret alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücreti ödenebilmesi için mütevelli heyetinin kararının gerektiğini, çalışanın kendi kendine ek çalışma yaparak ek ücret imkanı yaratamayacağını, fazla mesai yapılması durumunda bu durumun tutanakla belirlenerek bordro düzenlenmesi gerektiğini, ulusal ... ve genel tatil günleri ile hafta tatili günlerinde çalışma yapılması hususunda makam onayı bulunmadığını, dini ve milli bayramlarda hükümet konağının kapalı olduğunu, 13.01.1993 tarih 268 sayılı mütevelli heyet kararı ile her yıl Mart ve Eylül ayları içinde birer tam maaş ikramiye verilmesine karar verildiğini ancak 20.07.1993 tarihinde 280 sayılı karar ile ikramiyelerin kaldırıldığını bu nedenle ödenmemiş ikramiye bulunmadığını, davacının vakıf muhasibi olarak çalışmakta iken 01.01.2007 tarihinde fiili olarak Vakıf Müdürlüğüne de üstlendiğini, iki görev nedeniyle 2007 Ocak ayı itibariyle aylık ücretinin 1.720,00 TL'na yükseltildiğini, davacının iki görev yürüttüğü 8 ay boyunca ek görev karşılığı ücretin ödenmiş olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

İşçilerin gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez.(İş Kan.69/3.Md.) Bu durum günlük çalışmanın dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa bile günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

İş Kanununa göre haftalık çalışma süresi 45 saattir. Somut olayda, işveren tarafından 40 saat olarak belirlenmiştir. 40 saat ile 45 saat arasında gerçekleşen çalışmaya fazla süreli çalışma denir ve %25 zamlı olarak hesaplanır. Hal böyleyken mahkemece 40-45 saatler arası geçen çalışmaları % 50 zamlı hesaplayan hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, davacıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 25.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.