Esas No: 2015/29702
Karar No: 2019/2988
Karar Tarihi: 07.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/29702 E.  ,  2019/2988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çekici şoförü olarak 01/05/2005 tarihinde işe başladığını, ancak davalının müvekkilinin işe giriş tarihini 05/09/2007 olarak beyan ettiğini, müvekkilinin çalışmakta olduğu şirketten işverenin iş akdine son vermesi sebebiyle işinden ayrılmak zorunda kaldığını, bu nedenle müvekkilinin hizmet süresinin tespiti amacıyla ... İş Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası hizmet süresinin tespiti davasını açtığını ve davanın kesinleştiğini, dava sonucunda 15/09/2005 tarihinde davalı ile müvekkili arasında sigortalılık ilişkisinin başladığının tespit edildiğini, müvekkilinin iş akdinin davalı şirket tarafından sebepsiz yere feshedildiğini ve müvekkiline davalı tarafından kıdem, ihbar tazminatı, 2 aylık maaş alacağı, fazla mesai ve hafta sonu tatili ve resmi bayram ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin davalı işyerinde çekici şoförü olarak sabah saat: 07.30 akşam 21.00’e kadar çalıştığını ve iş olması halinde akşam 21.00 sonraları ve hatta 24.00 sonrasında dahi çalıştığını, müvekkilinin çekici şoförü olmasına rağmen bu işle ilgili bir iş bulunmaması halinde bile otoparkta oto yıkama ve bekçilik işi yaparak mesai saatlerinde ve hafta sonu pazar günleri de dahil olmak üzere işyerinde çalıştığını, müvekkiline hiçbir fazla mesai ücreti de ödenmediğini, cumartesi ve pazar günleri de aynı saatler arasında çalıştırılan müvekkilinin çalıştığı süre içerisinde yıllık ücretli izin haklarını da kullanamadığını, resmi ve dini bayramlarda da çalıştırıldığını, müvekkiline son 2 aylık maaşının da ödenmediğini, davalı şirket tarafından müvekkilinin aldığı maaşın sigortaya asgari ücret olarak bildirilmiş olmasına rağmen müvekkilinin davalı işyerinde aylık 700 TL ücretle çalıştığını öğle yemeği ve yol masraflarının davalı şirket tarafından karşılandığını,aylık yemek ve yol masrafının yaklaşık olarak 150 TL - 200 TL olduğunu, müvekkilinin davalı tarafından işten çıkarıldığını, davalı şirketin müvekkiline ve diğer çalışanlarına sigorta yapmayacağını ve maaşlarından da 100 TL keseceğini, kış geldiğini ve işlerin azaldığını ve bunu yapmak zorunda olduğunu söylediğini, bunun üzerine müvekkilinin sürekli yolda olduğu için sigortasının yapılması gerektiğini söylediğini, buna rağmen davalı şirketin müvekkilinin sigortasını bundan sonra yapmayacağını ve kendisiyle yıllarını ayırmasını gerektiğini belirterek işten attığını ve işe geldiğinde işten kovduğunu, üzerine yürüdüğünü, müvekkilinin daha sonra işyeri sahibine işi veya işçilik haklarını vermesi için davalıya ihtarname çektiğini, davalının ihtarnameyi dikkate almayarak müvekkiline kendisini haklı göstermek için noteri çağırdığını ve sanki müvekkili üç gün üst üste işe gelmemiş gibi tutanak tutturduğunu, müvekkilinin bu durumu ... Sosyal Güvenlik Kurumuna ve ... Bölge Çalışma Müdürlüğüne bildirdiğini ve sigortasını yatırmamak için kendisini işyerinden kovduklarını anlattığını, müvekkilinin şikayeti üzerine davalı şirkete ceza kesildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, aşamalardaki beyanlarında, dinlenilen tanıkların ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasının 6. ve 8. celselerinde dinlendiğini ve her iki dosyada farklı beyanlarda bulunduklarını, bu nedenle bu tanıkların beyanlarının karar verilirken dikkate alınmamasını talep ettiklerini, itiraz dilekçelerindeki hususları ve zaman aşımı itirazlarını tekrar ettiklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde 15.09.2005-06.01.2006 ve 15.10.2006-05.09.2007 tarihleri arasında asgari ücret ile çalıştığı, davalı işverenin haklı nedenle fesih yaptığını usulüne uygun olarak ispatlayamadığı, davalı işverenin davalıya yıllık izin kullandırdığını usulüne uygun olarak ispatlayamadığı, tanık beyanları ile sabit olduğu üzere davacının normal mesai saatlerini aşar şekilde çalıştırıldığı ve davacının ödenmediğini iddia ettiği son iki maaşın ödendiğine dair dosya arasına yazılı bir delil sunulmadığı anlaşıldığından, usulüne uygun olarak aldırılan bilirkişi raporunda belirtilen bedellerin davacı talebi ile uygun olması nedeniyle açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatının faiz başlangıç tarihi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde ve ayrılış bildirgesinde 30/01/2009 olarak belirtilse de, davacının iş aktinin sona erme tarihi, davacının noter ihtarına göre 16/01/2009 olduğundan, fesih tarihi 16/01/2009 kabul edilmelidir.

Mahkeme tarafından hizmet tespitine konu son çalışma tarihi olan 05/09/2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır. Zira davacının davalı nezdinde hizmet döküm cetvelinde 05/09/2007 tarihinden sonra Ocak 2009 ayına kadar süren çalışması bulunmaktadır. Hizmet tespiti ise Kurum kayıtlarına bildirilmeyen dönemler için yapılır.

Dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde fesih tarihi belirtilmeksizin fesih tarihinden itibaren faiz talep edilmiştir.

Açıklanan nedenler ile kıdem tazminatına faiz 16/01/2009 tarihinden itibaren yürütülmelidir.

3-Hizmet süresi bakımından;

Yukarda açıklandığı şekilde davacının davalı işverenlikteki fiili çalışmasının sona erdiği tarih 16/01/2009 olduğundan, hizmet süresinin bu tarihte sona erdiği kabul edilmeli ve hüküm altına alınan tüm alacaklara bu durumun etkisi irdelenerek gerekirse yeniden hesaplamalar yapılarak sonuca gidilmelidir.

4-Ücret alacağı bakımından;

Davacının 16/01/2009 tarihli ihtarında 2008/ Aralık, 2009/Ocak aylarının ücretlerini talep ettiği görülmüştür. Dolayısı ile "son 2 ay" şeklinde bilirkişi raporunda 60 günlük ücret hesabı yapılması hatalıdır, zira, yukardaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere 2009 /Ocak ayının 16. gününden sonrası için hesaplama yapılmamalıdır.

Ayrıca, davacının ihtarına ve doktor raporuna göre 09-15/01/2009 tarihleri arasında davacının istirahatli olduğu anlaşılmaktadır. Bu istirahatli süreye ait ücret alacağı da hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.

Davacının 16/01/2009 tarihinden sonra fiilen çalışmadığı kabul edilmeli ve yukarda bahsedilen istirahatli süre ücretlerine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği eldeki delillere göre irdelenerek denetime elverişli şekilde yapılacak yeni hesaplama sonucunda ücret alacağı konusunda hüküm kurulmalıdır.

5-Fazla mesai ücretinin sübutu bakımından;

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının hizmet tespiti doyasındaki beyanı ile eldeki dosyadaki beyanı arasında çelişki olduğu açık temyiz konusudur.

Beyanı esas alınabilecek davacı tanığı Ş.S.nin beyanınlarında çelişki bulunmaktadır. Ancak, diğer davacı tanıkları ile birlikte değerlendirildiğinde, ayrıca, davacının hizmet tespiti dosyasındaki dava dilekçesinde saat 08:00/8:30 sıraları işe başladığını belirttiği göz önüne alındığında maddi vakıa ile bağlılık kuarlı gereğince davacının saat 08:30’da işe başladığı kabul edilmelidir. Diğer tanıkların beyanları davalıda çalışmadıkları, davacının mesai saatlerini tam bilmedikleri ve/ veya davacının akrabası olmaları nedeni ile esas alınamayacağından, davacı tanığı Ş.S.nin hizmet tespiti dosyasındaki beyanına göre davacının saat 17:30’dan sonra işten çıktığı gözetildiğinde, küsurlu fazla mesai saatlerinin tam saate tamamlanacağı da göz önüne alındığında davacının saat 18:00’a kadar çalıştığı kabul edilmelidir. Ş.S. haricindeki davacı tanıklarının beyanları yukarda açıklanan nedenler ile doğrudan hesaba elverişli değil ise de davacı tanığı Ş.S.nin beyanlarını kısmen doğrular niteliktedir. Buna göre davacının haftada 6 gün 8:30-18:00 saatleri arasında, 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 6 saat fazla mesai yaparak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının zaman zaman gece geç saatlere kadar çalıştığı ifade edilmiş ise de bunun sıklığı ve süresi net tespit edilemediğinden fazla mesai hesabına bu çalışma eklenemeyecektir.

Neticeten, davacının haftada 24 saat fazla mesai yaptığının sübut bulmadığı, haftada 6 saat fazla mesai yaptığının sübut bulduğu kabulü ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/02/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.