Esas No: 2016/8661
Karar No: 2016/9147
Karar Tarihi: 04.05.2016

**2. Hukuk Dairesi         2016/8661 E.  ,  2016/9147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Velayetin Düzenlenmesi-Nafaka

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Davalının anne ve çocuklar yararına hükmolunan tedbir nafakalarına (TMK m.197) yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı kadın evlilik birliğinin halen devam ettiği davalı erkekle fiilen ayrı yaşadıklarını belirterek, çocukların velayetlerinin tedbiren kendisine verilmesi ile birlikte çocuklar ve kendisi için nafakaya hükmolunmasını talep etmiş, mahkemece; fiilen ayrı yaşasalar da tarafların halen evli oldukları ve Türk Medeni Kanununun 336/1. maddesine göre velayeti birlikte kullanmalarının asıl olduğu kabul olunarak velayetle ilgili bir düzenleme yapılmamış, davacı anne ve yanında bulunan müşterek çocuklar yararına Türk Medeni Kanununun 197. maddesi gereğince tedbir nafakasına hükmolunmuş, hüküm davalı erkek tarafından tüm yönleriyle temyiz edilmiştir.

Davacının kendisi ve çocuklar yararına istediği nafaka talebi bağımsız tedbir nafakası davası (TMK m.197) niteliğinde olup, değer ölçüsüne göre nispi harca tabidir. Nispi harca tabi davalarda karar ve ilam harcının dörtte biri işlem yapılmadan önce peşin ödenir (Harçlar Kanunu m.28/a). Yargısal işlemlerde alınacak harçlar ödenmedikçe yargılamaya devam edilerek hüküm verilemez. Davacı dava dilekçesiyle maktu harç yatırmıştır. Davacıya dava değeri üzerinden hesaplanacak nispi peşin harcın Harçlar Kanununun 30-32. maddeleri gereğince tamamlattırılması; harç tamamlandığı takdirde işin esasının incelenmesi; aksi takdirde, Harçlar Kanununun 30. maddesinde gösterilen usul çerçevesinde hareket edilmesi gerekirken, eksik nispi peşin harç tamamlatılmadan işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozmayı gerektirmiştir.

2-Davalının velayet düzenlemesine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hakim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır (TMK m. l97/son). Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim velayeti eşlerden birine verebilir (TMK m. 336/2). Olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. Anne ve baba arasındaki evlilik birliği halen devam ettiğine göre, davacı annenin velayetlerle ilgili talebi, Türk Medeni Kanunu'nun 197/son ve 336/2. maddeleri gereğince, müşterek çocukların velayetlerinin tedbiren kendisine verilmesi isteğini içermektedir.

.../...

Geçici nitelikte bile olsa, çocuğun velayetinin düzenlenmesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.

Mahkemece; yaşı gereği idrak çağında bulunan 2004 doğumlu Emirhan'ın velayet konusunda görüşlerine başvurulmamış, çocukların üstün yararının belirlenmesi bakımından anne ve babanın yaşam koşulları ve çocuklara bakım olanakları konusunda bir araştırma yapılmamıştır. Toplanan delillerden; tarafların uzun süredir fiilen ayrı yaşadıkları anlaşıldığına göre, mahkemece 4787 sayılı kanunun 5. maddesi uyarınca görevlendirilecek uzman veya uzmanlar vasıtasıyla tarafların yaşam koşulları ile ilgili inceleme yapılması; anne ve babanın gerektiğinde mahkemece bizzat dinlenerek ekonomik ve sosyal durumları ile çocuklara bakım olanakları konusunda kendilerinden bilgi alınması ve idrak çağında bulunan ortak çocuk .... mahkemece bizzat dinlenerek velayet konusunda görüşlerinin alınması ile tüm deliller birlikte değerlendirilip gerçekleşecek sonucuna göre, Türk Medeni Kanunu'nun 197/son ve 336/2. maddeleri kapsamında bir önlem olarak geçici velayet düzenlemesi yapılması gerekirken, bu taleple ilgili yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1 ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma sebeplerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 04.05.2016 (Çrş)