Esas No: 2011/53748
Karar No: 2014/2850
Karar Tarihi: 03.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/53748 E.  ,  2014/2850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/10/2011

NUMARASI : 2010/846-2011/803

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 26.07.2003-01.02.2010 tarihleri arasında davalının ihale ile işletmesini aldığı Adana C.. alışveriş merkezinde güvenlik görevlisi olarak asgari ücretle çalıştığını, hizmet akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, fesih sırasında kıdem tazminatı avans ödemesinin yapıldığını ancak bakiye kısmının halen ödenmediğini, hizmet süresi içerisinde dini bayramlarda sürekli çalıştığını, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını, çalışma sürelerinin 2 vardiya şeklinde düzenlendiğini, müvekkilinin hergün fazla mesai yaptığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, genel tatil ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının önce C.. Güvenlik ve Savunma San.Sis.Tic.A.Ş' de çalışmaya başladığını, bu şirketin tüm aktif ve pasifleri ile birlikte müvekkili şirket tarafından devralındığını, davacının da müvekkili şirketin alt işverenliğini yaptığı,C.. AVM Adana unvanlı işyerinde 31.01.2010 tarihine kadar güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, müvekkilinin proje bazında ve ihale ile sözleşmeli işler üstlenip bu projelerin güvenlik hizmetlerini alt işveren olarak üstlendiğini, davacının çalışmış olduğu Adana'da faaliyet gösteren C.. Ticaret Merkezi projesinin 31.01.2010 tarihi itibarı ile sona erdiğini ve buradaki güvenlik işinin başka bir firmaya verilmesi sebebi ile sözleşmenin yenilenme ihtimali de olmadığını, Adana'da davacının aynı koşul ve pozisyonda çalıştırılabileceği ve personel ihtiyacı olan başka bir projenin olmaması nedeni ile diğer işçiler gibi davacının da hizmet akdinin aynı tarih itibarı ile sona erdirilmek zorunda kalındığını, ayrıca feshin 8 haftalık ihbar önelinde bulunulmak sureti ile gerçekleştirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalıya ait işyerinde 26.07.2003 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı,iş akdinin davalı işveren tarafından 31.01.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak fesih edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın üç günü 8 saat, 3 günü 12 saat kabul edilen çalışma usulüne göre hesaplanan haftalık 9 saatlik fazla çalışmaya itibarla hüküm kurulmuş ise de; Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına göre onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak kabul edilmelidir.

Buna göre, davacının 12 saatlik çalışmasında 1,5 saat, 8 saatlik çalışmasında da 1 saat ara dinlenmesinin tenzili ve haftalık 7,5 saat fazla çalışmanın kabulü ile bu alacağın hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile haftalık 9 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

3- Davacı vekili, dava dilekçesinde yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının yıllık izinlerini kullandığını savunmuş ve davacıya ait yıllık izin belgesinin suretini sunmuştur. Mahkeme ise davacının kıdemine göre 90 gün yıllık izin hakkı olduğunu, bunun 85 gününü kullandığını ve bakiye 5 gün yıllık izin hakkı bulunduğunu kabul ederek yıllık izin alacağına hükmetmiştir.

Davalı tarafından sureti sunulan yıllık izin belgesine göre davacının tüm izinlerini kullandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacıya ait yıllık izin belgesinin aslının getirtilerek içeriği ve imzanın aideti davacıdan sorulup sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yıllık izin alacağı hakkında karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.02.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.