Esas No: 2021/13177
Karar No: 2022/953
Karar Tarihi: 24.01.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/13177 E.  ,  2022/953 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği üzere davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 77, 79. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu davada; davacı 08.09.2008-06.11.2009 tarihleri arasında ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. nezdinde aylık 937 TL ücretle çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece 08.09.2008 tarihinde bir gün ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. çalıştığının tespitine, prime esas kazanç talebi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerden, davacının 09.09.2008- 06.11.2009 tarihleri arasında ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. 'den bildirimlerinin olduğu, diğer yandan davacı ile ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. arasında işe başlama tarihi 09.09.2008 olan belirli süreli iş sözleşmesinin imzalanmış olduğu, Yaşamkent Site Yöneticiliği tarafından davacının 08.09.2008-30.09.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak yaşamkent sitesinde güvenlik görevlisi olarak görev yaptığının mahkemeye bildirildiği, Yaşamkent Sitesinde çalışırken ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı hakkında tanzim edilmiş 2009 yılının 9 ve 11. aylarına ilişkin tutanakların sunulduğu, ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından davacının ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Somut dosyada; davacının hizmet cetvelinde 09.09.2008- 06.11.2009 tarihleri arasında ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.'den bildirimleri var ise de, davacının 08.09.2008 - 06.11.2009 tarihleri arasında ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığının tespitini talep etmesi karşısında; dosya içerisindeki bilgi ve belgeler irdelenmeli, davalı iş yerlerinden ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenilmeli, ücret ödemelerine ilişkin kayıtlar incelenmeli, bu şekilde fiili çalışmanın ne şekilde ve hangi şirket nezdinde geçtiği tespit edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece prime esas kazanç yönünden davanın reddine karar verildiği, yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Somut davada; ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. 'ne ait bordroların celp edildiği, bordrolarda davacının asgari ücret üzerinden bildirimlerinin yapıldığı, bordrolarda davacının imzasının bulunmadığı, ücret ödemelerine ilişkin Garanti Bankası ve Anadolubank hesap ekstrelerinin bulunduğu, ... Grup Temizlik ve Personel Organizasyon ve İşletme Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından banka hesabına ücretin yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Talep edilen dönemle ilgili ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları yazılı delil olup, öncelikle ücret ödemesine ilişkin başka yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, daha sonra banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

24.01.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.