Esas No: 2014/19170
Karar No: 2015/18452
Karar Tarihi: 07.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19170 E.  ,  2015/18452 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : KDZ.Ereğli 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 25/09/2014

Numarası : 2014/154-2014/85

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının fazla çalışma saatlerini gösterir listesi incelendiğinde davalı şirkette fazla mesai yaptığını ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini bildirerek fazla mesai ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının fazla çalışma ücretinin bulunmadığını, fazla mesai yapılmasının yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlı olduğunu, işverenin talebi olmadan fazla çalışma yapılamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı, işyeri yönetmeliklerinde düzenlenen fazla çalışmanın ön tasvibe bağlı kılınmasının davalı işverenin iç ilişkisi olduğu, onay verilmemesinin fiilen yapılan fazla mesaiyi ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanamayacağı ve kazanmakta ise fazla mesai ücretinin hesap yönteminin ne olacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilirkişi tarafından, giriş-çıkış saatlerinin gösterildiği zaman şiftlerini esas alınmış ve haftalık hesaplama yapılması halinde hafta ortası maaş değişikliklerinin hesaba yansıtılmasında hatalar olabileceğinden ve davacının çalışma süresinin günlük olarak da belirli olduğu bilindiğinden hesaplamanın günlük yapılması ve fazla çalışılan her gün için hesaplama yapılması yoluna gidilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davalı tarafın savunmasının aksine fazla mesainin iş yerine giriş çıkışı gösteren kart basma kayıtlarına göre belirlenmesi yerindedir.

Bilirkişinin hesaplama yöntemine gelince, bilirkişi, haftalık bazda hesaplama yapacağını belirttikten sonra, işyerinde giriş saatinin 08:30, çıkış saatinin 16:30 olduğu, 20 dakikaya kadar erken giriş ve 25 dakikaya kadar geç çıkışların fazla mesai olarak dikkate alınmadığını, davacının hafta tatili ve genel tatil günlerine dair alacak talebi olmadığından hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hesaplanmadığını, zaman çiftlerindeki UNUC kodunun kart basmanın unutulmasını, YITA kodunun yıllık ücretli izinleri göstermesi nedeniyle hafta sonlarında sistemin bu günleri fazla mesai yapılmış gibi göstermesi dikkate alınarak ilgili kodların olduğu günler için fazla mesai hesabı yapılmadığını belirterek günlük yapılan fazla mesai tek tek hesaplanarak cetvelde gösterildikten sonra, her günün karşılığı o gün alınacak saat ücretinin %50 fazlası ile hesaplanıp fazla mesai saati ile çarpılarak her gün için ayrı ayrı fazla mesai alacağı hesaplanmış ve günlük fazla mesai alacakları yıllar itibariyle toplanıp yıllık fazla çalışma alacak miktarı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır. Bu maddeye dayanılarak 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanunu'ndaki Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 3.maddesine göre çalışma süresi işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu'nun 66.maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. 68.madde uyarınca verilen ara dinlenme süreleri ise çalışma süresinden sayılmaz. Ayrıca 4857 sayılı Yasa'nın hafta tatilini düzenleyen 46. maddesindeki gibi çalışılmadığı halde çalışılmış gibi kabul edilecek gün ve hallere ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesi ve yönetmelikte çalışma, işte fiilen geçirilen süre olarak dikkate alınmıştır. Bu nedenle işçinin işyerinde ya da işverenin emir ve talimatı ile işyeri dışında çalıştırıldığı işte geçirmediği sürelerin bu bağlamda yıllık izin, ücretli mazeret izni (günlük ya da saatlik) ücretli izin, hastalık ve raporlu olunan günler, viziteye çıkış, tam gün resmi tatil ve yarım gün resmi tatil günlerinde işçinin normal mesai saatleri içinde çalıştığının kabul edilmesine olanak yoktur.

Bu itibarla, bilirkişi tarafından her ne kadar davacının kararı temyiz etmesi nedeniyle Dairemizin de benimsediği hesaplama yönteminde 20 dakikaya kadar erken, 25 dakikaya kadar geç çıkışların dikkate alınmaması yerinde ise de, fazla mesai ve ücretinin haftalık değil günlük bazda hesaplanması, giriş-çıkış kayıtlarında fiili çalışma olmayan günlerin dışlandığı belirtilmiş ise de, bu durumun raporun ekindeki tablodan anlaşılamaması, ara dinlenmelerinin yasal sürelerde düşülmemesi ve denetime elverişli olacak şekilde raporda gösterilmemesi hatalıdır. Raporun ekindeki tabloya göre, işçinin bazı günlerdeki çalışması 7,5 veya 11 saati aştığı halde ara dinlenmesi yarım saat veya 1 saatte bırakılmıştır. Çalışmanın 11 saati aştığı günlerde ara dinlenme 1,5 saat olarak; 7,5 saati aştığı günlerde ise 1 saat olarak alınmalıdır. Bu nedenlerle, yukarıda belirtilen yasa hükümlerini dikkate almadan düzenlenen rapora itibarla karar verilmesi, Dairemizin emsal 2015/2542 Esas-2015/4084 Karar sayılı kararı doğrultusunda hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.