Esas No: 2012/22176
Karar No: 2012/26862
Karar Tarihi: 24.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/22176 E.  ,  2012/26862 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2011/58-2012/506

Davacı, davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti. nezdinde 11.01.2004 tarihinden 01.12.2010 tarihine kadar çalıştığını, ancak bir ara diğer davalı... Sosyal Hizmetler Tur. Tic. Ltd. Şti.’nde de çalıştırıldığını iddia ile aralıksız geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının sigortalı çalışma olarak tespitini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle; Davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işveren ... Tem. İnş. Tur. Gıda Tar. Ürün. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti. nde 14/10/2004-29/03/2005 tarihleri arasında 58 gün, ... Sosyal Hizmetler Tur. Tic. Ltd. Şti.’nde 30/03/2005-22/11/2010 tarihleri arasında 1088 günlük çalışmasının tespitine, fazla isteklerin reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ... Başkanlığı, ... Temizlik Hizm.Ltd.Şti. ile... Sosyal Hizmetler Turizm Tic.Ltd.Şti. avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- )Davacı avukatının temyiz itirazları bakımından;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 Sayılı Yasa’nın 87. maddesi kapsamında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığının kabul edilmemesi için; işin belirli bir bölümü ya da işyeri eklentisinde bir işin alt işverene yüklenmeyip, tamamının anahtar teslimi başka işverene yüklenmesi, asıl işverenin de, bu yerlerde veya faaliyet alanında sigortalı çalıştırmıyor olması gerekir.

Davacı, 11.01.2004-01.12.2010 tarihleri arası dönemde, önce davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti. nedinde daha sonra da... Sosyal Hizmetler Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin çalışanı olarak, davalılardan Akbank A.Ş.’ye ait işyerinin temizlik işlerinde çalıştığını, eksik bildirilen sürenin tespitini istemiş; Mahkemece, bankaya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi ile, hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda; davalılardan Akbank AŞ.asıl işinin yürütülmesi için sigortalı çalıştırmaktadır. Yapılan temizlik işleri, asıl işin bir parçası olup, davalılar arasında 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesine göre asıl işveren – alt işveren ilişkisi vardır ve 30.03.2005-22.11.2010 tarihleri arasındaki çalışma iddiası bakımından davalı Bankanın da delillerinin getirtilip, çalışanları dinlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

2-)Davalılar avukatlarının temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti. nezdinde geçirildiği kabul edilen 14.10.2004-29.03.2005 tarihleri arasındaki süre bakımından davalı şirketin bordrolarında kayıtlı çalışanları dinlenmemiş olup, varsayıma dayalı hüküm kurulmuştur. Mahkemece davalı ... Temizlik Şti.’nin dönem bordrolarından davaya konu sürenin tamamında çalıştığı tespit edilen yeterli sayıdaki bordrolu çalışnalar belirlenip beyanlarına göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.

Bu tür davalarda, davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler emniyet araştırması ve kurumdan sorulmak suretiyle saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa usulünce giderilmeli, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

3-)Kabule göre de, davacının hizmet döküm cetvelinde 05.11.2010-22.11.2010 tarihleri arasında bildirimlerin olmasına rağmen, kuruma yapılmış bildirimlerin tekrar tespitinde davacının hukuki yararının bulunmadığı gözetilmeksizin bu süreler yönünden de kabule karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul dilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı şirketlere iadesine, 24.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.