Esas No: 2017/9226
Karar No: 2019/7811
Karar Tarihi: 04.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9226 E.  ,  2019/7811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 02.07.2013-13.02.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işverence feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 02.07.2013 tarihinde davalı işyerinde asgari ücret ile çalışmaya başladığını, 13/18.02.2014 tarihleri arasında haber vermeksizin ve mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bu nedenle iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, başkaca bir alacağının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 02.07.2013-13.02.2014 tarihleri arasında belirsiz süreli hizmet akdiyle davalı işyerinde kepçe operatörü olarak çalıştığı, davacının kıdemine, günün rayiçlerine, olağan ... hayatına uygun tanık beyanlarına itibar edilmiş, davacının en son aylık net 1.600,00 TL ücretle çalıştığı kanaatine varıldığı, tüm tanık beyanlarından davacının günde bir öğün yemek ve servis sosyal yardımlarından yararlandığı, davalı vekilinin 22.02.2014 tarihli fesih bildirimine dayanarak davacının 13.02.2014, 14.02.2014, 15.02.2014, 17.02.2014, 18.02.2014, 19.02.2014, 20.02.2014 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe devam etmediğini, iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini savunduğu ve buna ilişkin 20/02/2014 tarihli fesih ihbarnamesi suretini ibraz ettiği, davacı tanığı ...nin ve ...nin davacının eşinin hasta olduğunu beyan ederek işe gelmediğini, sonrasında da devamsızlığa devam etmesinden dolayı iş akdinin bu şekilde sona erdiğini beyan ettiği, müşterek tanık ...nin davacının 2-3 gün izin istediğini duyduğunu, bir daha da çalışmadığını, diğer müşterek tanık ...nin ise davacının eşinin hasta olduğunu söylediğini ve işe gelmeyerek işten çıktığını belirttiği, tanıklar da davalı savunmalarını doğruladığı, 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-g maddesi gereğince işçi, haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına 2 iş günü devamsızlık yaptığı taktirde işveren iş akdini feshedebileceği, somut olayda davacının eşinin rahatsızlığı bahanesiyle 2-3 gün izin aldığı ve bir daha işe dönmediği tanık tanıklarca beyan edilmiş olup fesih için gerekli yasal şartlar oluştuğundan ihbar tazminatı taleplerinin reddi kanaatine varıldığı, davacının, ücret alacağı taleplerinin yerinde bulunduğu, bordrolarından davacıya 2013 yılı 7-8-9-10-11-12. ayları ve 2014 yılı Ocak ayı ile ilgili olarak asgari geçim indirimi ile asgari ücret üzerinden ücret tahakkuk ettirildiği, ancak söz konusu asgari geçim indirimlerinin ödenip ödenmediği konusunda davalı tarafça herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediğinden davacının 2013 yılı ikinci dönemindeki 6 aylık asgari geçim indirimi ile 2014 yılı 40 günlük asgari geçim indirimi alacağı taleplerinin kabul gerektiği, davacının ... gün ve saatlerini gösterir belgeler ibraz edilmediği, tanık beyanlarından davacının haftanın 6 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, 1,5 saatlik ara dinlenme süreleri düşüldüğünde davacının haftada 6 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı ve dini bayramlar dışındaki tüm resmi bayram genel tatil günlerinde çalıştığı belirlenmiş, karşılıklarının ödendiği davalı tarafça ispatlanamadığı, 02.01.2015 tarihli rapor alınmış, raporun tanıkların beyan ettiği ücrete göre yapılan hesaplamadaki miktarların dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görüldüğü, her ne kadar bilirkişice davacının haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 4.151,00 TL fazla mesai ücreti hesabı yapılmış ise de, 12 saatlik ... süresinde ara dinlenme süresinin 1,5 saat olarak dikkate alınması gerekirken sehven 1 saat olarak dikkate alındığı görülmüş, bu çerçevede mahkememizce resen hesaplama yapılmış ve 1,5 saatlik ara dinlenme süresi düşüldüğünde davacının haftada 6 saat fazla mesai yaptığı, karşılığının da 2.767,33 TL ( 4.151,00 TL / 9 X 6 = 2.767,33 TL ) olduğu belirlendiği, ancak hesabın tanık anlatımlarına dayalı olması, yapılan işin niteliği, davacının görevi, bir insanın izin, rapor gibi zorunlu nedenlerle kendisine ayırması gereken zaman, sürekli aynı tempoda çalışılamama gerçeği, toplumumuzun yapısı itibariyle daha fazla bayram tatili yapma ihtimali dikkate alınarak fazla mesai ücreti hesabının taktiren % 30 oranında hakkaniyet indirimine tabi tutulması uygun bulunmuş, buna göre 1.937,13 TL fazla mesai ücreti alacağı tespit edildiği, yine bilirkişice davacının ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı düşünülerek 1.563,00 TL hafta tatili ücreti hesabı yapılmış ise de, hesabın tanık anlatımlarına dayalı olması, yapılan işin niteliği, bir insanın izin, rapor gibi zorunlu nedenlerle kendisine ayırması gereken zaman ve hiç hafta tatili yapmadan çalışılamayacağı gerçeği dikkate alınarak hafta tatili ücreti hesabının da % 30 oranında hakkaniyet indirimine tabi tutulması uygun bulunmuş, bu çerçevede 1.094,10 TL hafta tatili ücreti alacağı tespit edildiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme tarafından 12 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesinin hatalı olduğundan bahis ile resen hesaplama yapmıştır. Oysa, bilirkişi raporunda kabul edilen 08:00-18:00 saatleri araısndaki ... 12 saat değil 10 saattir. Ayrıca Mahkeme tarafından kabul edilen günlük 12 saatlik çalışmanın dava dilekçesindeki 08:00-19:00 şeklinde ileri sürülen iddiayı dahi aştığının gözetilmemesi de hatalıdır.

Bu nedenle, bilirkişi raporunda kabul edilen 08:00-18:00 saatleri arasında, haftada 6 gün, 1 saat ara dinlenmesi ile yapılan fazla mesai hesaplaması yerindedir. Bu hesaplama kabul edilerek bu hesaplama üzerinden eldeki hükümdeki gibi %30 takdiri indirim yapılarak fazla mesai ücreti kabul edilmelidir.

3-Davacının ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi bakımından;

Dava dilekçesinde iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiği ileri sürülmüştür. Cevap dilekçesinde ise davacının devamsızlık ettiği, davacıya ihtar çekildiği, davacının da davalıya davalının iş aktini feshettiği yönünde iddialar içeren ihtar çektiği, bu şekilde, davacı kendisi iş aktini feshetse de davalının, davacının çıkışını hemen yapmadığı, işe dönmeyeceğinin kesinleşmesinden sonra davacının çıkışınının yapıldığı savunulmuştur.

Dosyada devamsızlık tutanakları bulunmamaktadır.

Dosya kapsamındaki tanık beyanları, tarafların ihtarnameleri ve sair bilgi ve belgelere göre davacının devamsızlık ettiğini davalının savunduğu ilk gün 13/02/2014 günüdür. Davacı, 19/02/2014 tarihinde iş aktinin 13/02/2014 günü feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı ise davacının 13/02/2014 tarihinden beri devamsızlık ettiğini savunmasına rağmen davacıya ilk kez 20/2/2014 tarihinde bir ihtarname çekerek 13/02/2014 tarihinden beri devamsız olduğunu ileri sürerek davacının mazeretini bildirmesi yoksa iş aktinin feshedileceği belirtilse de ayrılış bildirgesinin kod 27 açıklaması ile Kurum’a 18/03/2014 tarihinde verildiği ve çıkış tarihinin ise 12/03/2014 olarak belirtildiği görülmektedir. Bir diğer deyişle, davacıya ilk kez davacının ihtarnamesinden sonra çekilen ihtarla ve devamsızlık iddia edilen tarihler uzunca süre geçildikten sonra davalı tarafından ihtarname çekilerek devamsızlığın mazereti sorulmuş, ama davalının bu ihtarnamesi tarihinde davacının çıkışı çoktan Kurum’a bildirilmiştir.

Açıklanan nedenler ile davalı işçinin feshini yada haklı feshi ispatlayamadığından davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

4-Bozma sonrasında vekalet ücretleri ve yargılama giderleri her iki taraf bakımından tekrar ele alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.