Esas No: 2010/27445
Karar No: 2012/37001
Karar Tarihi: 08.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/27445 E.  ,  2012/37001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ikramiye ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği ileri sürülerek hakkettiği kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, ikramiye ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalının Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini, davacının tazminata hak kazanmadığını ve iddia ettiği alacaklarının da bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda; davacının haftada 60 saat çalıştığı, buna göre 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla fazlya çalışma ücretine hükmedilmiş ise de, hesaplama yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilke kararına aykıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, özellikle tanık beyanlarından davacının haftada 3 gün 08.00-17,00 saat, haftada 3 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararı doğrultusunda 08.00-17,00 saatleri arasındaki çalışmada 1 saat, 08.00-20.00 saatleri arasındaki çalışmada ise 1,5 saat ara dinlenmesinin indirilmesi gerekir.

Buna göre davacı 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı gün 9-1 = 8 saat,

08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığında ise 12-1,5 = 10,5 saat çalışmaktadır.

Hatalık çalışma süresi 8 x 3 = 24 saat, ve 10,5 x 3 = 31,5 saat olmak üzere toplam 55,5 saattir.

Haftalık çalışma 55,5 saatlik süresinden 45 saatlik normal çalışma süresi çıkartıldığında haftalık fazla çalışma süresi 55,5-45 = 10,5 saat olmaktadır.

Mahkemece davacının fazla çalışma ücretinin haftalık 10,5 saat üzerinden hesaplanması gerekirken haftalık fazla çalışma süresini 15 saat olarak belirleyen bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.