Esas No: 2013/3006
Karar No: 2013/9598
Karar Tarihi: 23.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/3006 E.  ,  2013/9598 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ve ihbar olunan ... İnşaat Ltd.Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-İhbar olunan ... İnşaat Ltd. Şti. temyizi yönünden;

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 61-64.maddelerine göre dava ihbar olunan gerçek ve tüzel kişi, davada taraf sıfatını kazanamaz. Bir davada hüküm, davanın tarafları arasında kurulur. Bu nedenle hükmü temyiz etme hakkı davada taraf olan kişilere aittir. Kural olarak kendisine dava ihbar olunan davaya katılmadıkça (müdahil olmadıkça) mahkemece verilen kararı temyiz etme hakkı yoktur. Ancak, mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak taraf sıfatını almayan dava ihbar olunan kişi hakkında hüküm kurulmuşsa, ihbar olunan hükmün kendisiyle ilgili bölümünü temyiz edebilir.

Somut olayda, mahkemece, işçilik alacakları bakımından davanın kabulüne ve belirlenen alacak miktarlarının davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, dava temyiz talebinde bulunan ... İnşaat Ltd. Şti'ne davalı istemi ile ihbar olunmuşsa da, ihbar olunan davaya katılmadığı gibi kendisine davayı ihbar eden davalıyı temsil etmek istediğini de bildirmemiştir. Başka bir deyişle ihbar olunan davada taraf sıfatını kazanmamıştır. Hal böyle olunca ihbar olunanın temyiz hakkı yoktur.

O halde ihbar olunan ... İnşaat Ltd. Şti.'nin temyiz dilekçesinin, ihbar olunanın temyiz hakkı olmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

3-Davacılar murislerinin davalı belediyenin alt işverenlerine bağlı olarak Kasım 2004-11.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını,belirtilen tarihte de işyerinde rahatsızlanarak vefat ettiğini, murisin haftanın altı günü 07.00-15.00 -15.00-23.00 saatleri arasında belli dönemlerde de 23.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada her Çarşamba ve Pazar günleri semt pazarının bitmesini müteakip 19.00-21.00 saatlerinde arasında temizliğe başladığını ve gece 01.00’a kadar çalıştığını, ayda 3-4 hafta sonu çalışması ve dini bayramların ilk 2 günü hariç resmi-genel tatil çalışması yaptığını, dönem dönem bu çalışmalarına dair alacakları ödenmiş ise de çoğu zaman ödeme yapılmadığını belirterek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacının Kasım 2004 ve 11.11.2011 tarihleri arasında düzenlenen ihaleleri kazanan şirketlerin işçisi olarak görev yaptığını, müvekkili davalı belediyenin asıl işveren konumunda olmadığını, zamanaşımı def’inde bulunduklarını,

davacının davaya konu alacak talepleri, iddia ve beyanlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde ve ulusal bayram genel tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Somut olayda davacılar murislerinin normal mesainin 3’lü vardiya şeklinde olduğunu ancak her Çarşamba ve Pazar semt pazarı kurulduğundan mevsimine göre 19.00 veya 21.00 de temizliğin başladığı ve 01.00’e kadar devam ettiğini belirtmiştir. Davalı işverenle husumeti bulunan davacı tanığı ... ve diğer tanık ... 2009 yılı Temmuz ayına kadar 3 vardiya halinde çalışıldığını, daha sonra iki vardiya şeklinde çalışıldığını belirtmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise haftanın 7 günü 7 saat çalışma yapılarak toplam 49 saat çalışma yapıldığı yasal çalışma süresinin 4 saat üzerinde fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiştir. Öncelikli olarak davacı taraf fazla mesainin yapıldığı günleri semt pazarının kurulduğu günler olarak belirtmesine rağmen tanıkları bu konuda hiçbir beyanda bulunmamıştır ve bu haliyle fazla mesai alacağı ispatlanamamıştır. Ancak bilirkişi talepten farklı olarak 7 gün üzerinden 7 saat çalışma hesap ederek haftalık 4 saat fazla mesai alacağı hesaplamıştır. Bilirkişi talebi aşarak yaptığı bu hesaplamada ayrıca Pazar günü çalışması içinde hafta tatili alacağı hesaplaması yapmışken fazla çalışmayı 7 gün üzerinden hesaplaması da hatalı olmuştur. Hal böyle olunca bu iki nedenle de fazla mesai alacağının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Davacılar murislerinin ayda 3 veya 4 hafta sonu çalışmanın yapıldığını keza dini bayramların 2 günü hariç diğer genel tatil günlerinde çalıştığını dönem dönem karşılığını almışsa da çoğu zaman alamadığını belirterek hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağı talebinde bulunmuştur.. Her ne kadar mahkeme bu iki alacağı hüküm altına almışsa da alt işverenler tarafından alacakların talep edilebileceği dönem olan 2007-2011 yıllarını kapsayan bordrolara göre dönem dönem hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili alacağı tahakkuku yapıldığı ve banka aracılığı ile bu tahakkukların ödendiği ayrıca davacı vekilinin de zaman zaman bu alacakların karşılığının ödendiği beyanı karşısında davacılar murisinin hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptığında karşılığının ödendiğinin kabul edilmesi gerekirken alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ve ihbar olunana iadesine, 23.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.