Esas No: 2016/9659
Karar No: 2016/13287
Karar Tarihi: 04.05.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/9659 E.  ,  2016/13287 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin belediyenin temizlik işçisi olarak işini yürüttüğü sırada hiçbir gerekçe gösterilmeden telefonla aranmak sureti ile iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, müvekkili her ne kadar alt işverenlerin çalışanı olarak gözükse de aslında davalı belediyenin çalışanı olduğunu, davacı tarafından yapılan işin belediyenin asıl görev ve sorumluluğunda olup alt işverene ihale yolu ile gördürülecek işlerden olmadığını, davalı ... ile davalı şirket arasında işçi temini ilişkisi kurulu olduğunu, asıl iş veren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... Belediyesi vekili, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacının en son ihale alan diğer davalı şirket bünyesinde işçi olarak çalıştığını, bu sebeple müvekkil belediye açısından davanın husumetten reddini savunmuştur.

Davalı ..... Temizlik Ltd. Şti. tarafından herhangi bir cevap verilmemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından işin sona ermesi sebebiyle feshedildiği, dosyaya yazılı bir fesih bildirimi sunulmadığı anlaşılmakla, feshin geçersizliğine, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması sebebiyle davacının asıl işveren olan ........ Belediyesi işyerine iadesine, davacının yasal sürede davalı ... Belediyesi işyerine başvurusuna rağmen işverinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödemesi gereken tazminat miktarının işçinin sigortalılık ve prim gün sayısı dikkate alınarak takdiren altı aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, taraflar arasındaki sözleşme muvazaalı olmakla başından beri davacı işçi ...... Belediye Başkanılığının işçisi olduğundan, diğer davalı yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshedilip edilmediği ile davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uyulmaması ve yazılı fesih bildiriminde fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine göre belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.

Dosya içeriğinden, 01.04.2007 tarihinden beri çalışan davacının iş sözleşmesinin, bildirimsiz olarak 31.12.2014 tarihinde alt işveren ........ Temizlik Ltd. Şti. tarafından feshedildiği, davacının hizmet döküm cetveline göre de alt işveren ........ Temizlik Ltd. Şti. işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı ... Belediyesi ile ... Temizlik Ltd. Şti. arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve eklerine göre, sözleşme kapsamında alt işverene verilen iş, genel temizlik hizmetidir. Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında, alt işverene devredilen iş, asıl işin bir bölümü niteliğinde olmayıp, yardımcı iş mahiyetindedir. Davalı belediyenin, yardımcı işlerinden olan temizlik işini alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine göre mümkün olup, geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu anlamda, mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle, davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve muvazaalı olmadığı anlaşıldığından, davacının, alt işveren ...... Temizlik Ltd. Şti.'deki işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı belediyeye işe iadesine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ayrıca, işe başlatmama tazminatının davacının altı aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi isabetsizdir. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ...... Temizlik Ltd. Şti.'deki İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar ...... Beldiyesi ve ....... Temizlik Ltd. Şti. tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının, fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak 5 aylık ücreti olarak BELİRLENMESİNE,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar ........ Belediyesi ve ..... Temizlik Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı tarafından yapılan 543,94 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekâlet ücretinin davalılar ........ Belediyesi ve ........ Temizlik Ltd. Şti. alınıp davacıya verilmesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 04.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.