Esas No: 2019/8817
Karar No: 2021/191
Karar Tarihi: 13.01.2021

**11. Ceza Dairesi         2019/8817 E.  ,  2021/191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Yasaya muhalefet, tefecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

I- Tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden tefecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

II- 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

2009 takvim yılında sahte fatura düzenlediği ve kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın suçlamayı kabul etmeyerek sahte fatura kullanmadığını savunması, ancak; hakkında yapılan vergi incelemeleri sonucunda 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme eyleminin sabit olduğunun anlaşılması karşısında, sahte fatura kullanma eylemi yönünden gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından,

1- Sanığın kullandığı faturaları düzenleyen mükellef/mükellefler hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilmesi,

2-Aynı mükellefler hakkında ilgili takvim yılında “sahte fatura düzenleme suçundan” dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise dosyaların getirtilerek incelenmesi ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

3-Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları kullanan mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

4-Kabule göre de;

a) Sanık hakkında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarından dava açıldığı, düzenleme ve kullanma suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı suçlar olduğu, ayrıca aynı takvim yılı içerisinde birden fazla fatura düzenlenmesi/kullanılması halinde TCK’nin 43/1 maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmeyerek sanık hakkında tek hüküm kurulması,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin bu sebeplerle BOZULMASINA, ceza miktarları bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 13.01.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.