Esas No: 2023/19243
Karar No: 2023/19237
Karar Tarihi: 11.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/19243 E.  ,  2023/19237 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/247 E., 2023/284 K.

DAVA TARİHİ : 31.03.2022

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tespit davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (375 sayılı KHK) gereği eklenen geçici 23 üncü madde hükmü gereği sürekli işçi kadrosuna atandığını ve atandıktan sonra da işveren tarafından süresiz şekilde sekreter olarak görevlendirildiğini, davalı tarafından 9112.13 temizlik işçisi meslek koduyla Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) bildirildiğini, davacının hiçbir zaman temizlik görevlisi olarak çalışmadığını, davalıdan SGK’ya yapılan meslek kodu bildiriminin düzeltilmesini talep ettiğini, davalı tarafından bu talep reddedilerek davacının temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin davacının çalışma koşullarının ağırlaştırılması niteliğinde olduğunu ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendine aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu temizlik işinin (vasıfsız iş) yapılmasına dair görevlendirmenin toplu iş sözleşmesinin belirtilen düzenlemesine aykırı olup çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunun tespiti ile iptaline ve toplu iş sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi kapsamında daha önce yapmakta olduğu sekreterlik, bilgi işlem, veri kayıt ya da aynı vasıfta işleri yapmakla görevlendirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının aynı konu ve sebeple Bursa 6. İş Mahkemesinde davasının bulunduğunu, yargı yolu itirazlarının bulunduğunu, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile alt işveren firma bünyesinde çalışan işçilerin kadroya geçişlerinin düzenlendiğini, davacının temizlik ihalesini alan firmaların uhdesinde çalıştığını, bu durumun davacının SGK kaydı ve ilgili firmaların ihale dokümanları incelendiğinde görüleceğini, davacının sonrasında kadroya geçiş işlemleri yapılırken temizlik kadrosuna geçişin sağlandığını, yani kişi hangi ihale kapsamındaki firmada istihdam edilmişse o paraleldeki kadrolara istihdam geçişi yapıldığını, güvenlik firmasında çalışmış kişilerin temizlik kadrosuna geçirilmesi mümkün olmadığı gibi temizlik ihalesini alan firmada istihdam edilmiş işçinin de tıbbi sekreter, veri hazırlama olarak kadroya geçirilmesinin mümkün olmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.09.2022 tarihli ve 2022/111 Esas, 2022/370 Karar sayılı kararıyla; davacının 28.07.2016 tarihinde Bursa Gürsu Cüneyt Yıldız Devlet Hastanesinde geçici işçi sıfatıyla çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK' ya eklenen geçici 23 maddesi hükmü doğrultusunda 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna atandığı, işe başladığı günden itibaren başhekim sekreterliği yaptığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesinde işverenin iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma şartlarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabileceği ve bu şekle uygun olarak yapılmayan değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı düzenlendiğinden, davacının da baştan itibaren yapmış olduğu görevi yerine temizlik işçisi olarak çalışması istenen pozisyonu yani çalışma şartlarındaki değişikliği kabul etmeyerek yasal hakkını kullanmış olduğu, davacının fiîlen Başhekimlik sekreteri olarak çalışmakta iken temizlik görevlisi olarak çalıştırılmasının 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereğince çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiğini, gerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinde gerekse 4857 sayılı Kanun'un hükümlerinde işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin işini değiştirmesi durumunda, bu işlemin iptali için öngörülmüş bir dava türü bulunmadığı, bu nedenle temizlik görevlisi olarak yapılan görevlendirmenin iptali ve davacının önceki yapmış olduğu işi yahut bu işle vasıf olarak benzer işi yapmakla görevlendirilmesi taleplerinin hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiği gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 29.12.2022 tarihli ve 2022/3274 Esas, 2022/3047 Karar sayılı kararıyla; davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedilmediği, yapılan görevlendirme işleminin iptalinin istendiği, iş hukuku mevzuatında görevlendirme emrinin iptaline ve eski işine iadeye yönelik bir düzenleme bulunmadığı, davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçeleriyle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 05.06.2023 tarihli bozma ilâmı ile; davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin sadece kadroya geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebileceği, toplu iş sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi hükmünün, 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde karşısında davacı bakımından uygulanabilirliğinin olmadığı, İlk Derece Mahkemesince davacının çalıştığı işte yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olduğunun kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu, davacının talebinin bu gerekçe ile reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi gerektiği, davacının temizlik görevlisi olarak yapılan görevlendirmesinin iptali ve önceki yapmış olduğu işi yahut bu işle vasıf olarak benzer işi yapmakla görevlendirilmesi taleplerinin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiş ise de, işçinin hangi işyerinde hangi işte çalışacağı konusundaki yönetim hakkının işverene ait olduğu, işvereni bu konuda değişiklik yapmaya zorlayacak ve yönetim hakkına müdahalede bulunulmasını gerektirecek bir hükmün mevzuatımızda bulunmadığı hususları dikkate alındığında Mahkemece bu talebin esastan reddi gerekirken, hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin de hatalı olduğu gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilâmına bozma ilâmındaki gerekçe ile uyulmuş ve 696 sayılı KHK ile Sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, 696 sayılı KHK'nın 127 maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddedeki düzenlemesi uyarınca sadece kadroya geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebileceği değerlendirilmiş olup toplu iş sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi hükmünün, 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde karşısında davacı bakımından uygulanabilirliği olmadığı kanaatine varılarak davacının fiîlen Başhekimlik sekreteri olarak çalışmakta iken temizlik görevlisi olarak çalıştırılmasının çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiğinin tespitine ilişkin talebinin reddine ayrıca davacının, temizlik görevlisi olarak yapılan görevlendirmesinin iptali ve önceki yapmış olduğu işi yahut bu işle vasıf olarak benzer işi yapmakla görevlendirilmesi taleplerinin de işçinin hangi işyerinde hangi işte çalışacağı konusundaki yönetim hakkının işverene ait olduğu, işvereni bu konuda değişiklik yapmaya zorlayacak ve yönetim hakkına müdahalede bulunulmasını gerektirecek bir hükmün mevzuatımızda bulunmadığı gerekçeleriyle davacının taleplerinin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, davacının tâbi olduğu son ihale sözleşmesiyle hangi vasıfta işçilerin çalıştırılabileceği hususunda konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmadan hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, şayet son ihale sözleşmesi ile sekreter çalıştırılamıyor ise davalı Kurumun bizzat imzaladığı son ihale sözleşmesi bakımından muvazaa tespiti davası açılmasına fırsat verilmeden hüküm kurulmasının da hatalı olduğunu ileri sürerek Mahkeme kararının bozulması istemi ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının toplu iş sözleşmesinin ilgili hükmü gereğince vasıflı bir işte çalıştırılması gerektiğinin tespiti istemi ile yapılan görevlendirmenin esaslı değişiklik kapsamında olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 madde.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,11.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.