Esas No: 2011/1590
Karar No: 2011/6002
Karar Tarihi: 03.05.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/1590 E.  ,  2011/6002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR :...

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 10.12.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, birleştirilen davada davacı ... tarafından 31.03.2008 tarihinde verilen dilekçe ile de elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine, birleşen davada elatmanın önlenmesi ve kal isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine dair verilen 23.09.2010 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı/davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 03.05.2011 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı/davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... 25 ada 2, 3 ve 4 numaralı parsellerin tevhit ve ifrazı sonucu kendisine ait olacağına inandığı kısımda inşa ettiği yapının bir kısmının 3 numaralı (ifrazdan sonra 25 ada 27 ) parselde kaldığını, yapı değerinin arazi değerinden fazla olduğunu belirterek TMK.nun 725. maddesi gereğince bu kısmın adına tescili isteğinde bulunmuştur.

... tarafından açılan ve eldeki dava ile birleştirilen davada ise davacı; davalı tarafından inşa edilen yapının ortağı olduğu 25 ada 3 parsele (yeni 25 ada 27 parsel) tecavüzlü olduğunu belirterek elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece davanın reddine, birleştirilen davada elatmanın önlenmesi ve kal isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı-davalı ... temyiz etmiştir.

Dava TMK’nun 725.maddesine dayalı tapu iptal ve tescil, birleştirilen dava ise çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi kal ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Dava konusu 25 ada 3 parsel numaralı taşınmazın (1/2) payı ..., (1/2) payı da Ruhi ve Kadir adına elbirliği mülkiyeti şeklinde kayıtlı iken 25.01.2005 tarihinde hükmen ifraz edilmiş, 3 numaralı parselin ifrazı sonucu oluşan 25 ada 27 parsel ... ve ... adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre tescil edilmiştir. Birleştirilen davanın konusu 27 numaralı parseldir.

Hemen belirtilmelidir ki, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi, ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.

Bu ilke, Türk Medeni Kanunu'nun 701. maddesinde “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde yer almıştır.

Bu itibarla elbirliği (iştirak) halinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.

Türk Medeni Kanunu'nun 702/2. maddesi “...Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir...” hükmü, 702/4. maddesinde de “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...” hükmünü içermektedir.

Olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması, bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler,

ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir ise de bu düzenleme dışında kalan isteklerin tüm ortaklar tarafından birlikte kullanılması gereklidir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 16.02.2005 gün ve 2005/8-22 E. - 64 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Dava konusu 25 ada 27 numaralı parselde davacı ... dışında Kadir’de ortak olup, taşınmaz el birliği mülkiyet hükümlerine tabidir. TMK’nun 640 ve 702. Maddeleri hükümlerine göre el birliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oy birliği aranır. Yani tüm mirasçıların katılımıyla tasarrufi işlemler yapılabilir. Kural olarak, davada tasarrufi bir işlem olduğundan mirasçılardan biri tek başına kal istemini de içeren elatmanın önlenmesi davası açamaz.

Belirtilen nedenle dava dışı ortak Kadir’in olurunun alınması yada miras şirketine TMK'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Davacı ...’nın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz nedenlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 825.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı-davacıdan alınarak davacı-davalı ...'ya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana geri verilmesine 03.05.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.