Esas No: 2011/11780
Karar No: 2012/558
Karar Tarihi: 26.01.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/11780 E.  ,  2012/558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ÇARŞAMBA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakanları adına kayıtlı .. parsel sayılı taşınmazın Yeşilırmak Nehri'nin kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapu kaydının iptali ile tescil dışı bırakılmasına dair verilen kararın derecaattan geçerek kesinleştiğini, ancak kaydın bedelsiz olarak iptali nedeniyle zarar gördüklerini ileri sürerek, tazminat isteğinde bulunmuşlardır.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tamamının Yeşilırmak Nehri'nin kıyı kenar çizgisi içerisinde kalması, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması sebebi ile tapu kaydının iptali ile tescil dışı bırakılmasına ilişkin verilen kararın kesinleştiği, davacı tarafın mülkiyet hakkının sona erdirilmesi karşılığında taşınmazın tam değeri olmasa da bir miktar tazminat ödenmesi gerektiği, taşınmazın nehir yatağında bulunması, zemin özellikleri, tarimsal amaçlı değerlendirmeye müsait olmaması ve benzeri hususlar gözetilerek bilirkişi vasıtasıyla tespit edilen değerin 1/4'üne isabet eden kısmın ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı kanaatine varılarak, davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasa gereğince tapu kaydının iptali ve taşınmazın sicil kaydının kütüktün terkininden kaynaklanan tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 292 parsel sayılı taşınmazın E.. K.. adına kayıtlı Iken, Hazine tarafından adı geçen kayıt malikinin 7 mirasçısı aleyhin açılan dava sonucunda Çarşamba 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 09.07.2007 tarih ve 2006/155 esas, 2007/230 karar sayılı ilamıyla, anılan taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapu kaydının iptali ile tescil dışı bırakılmasına karar verildiği, kararın derecattan geçmek suretiyle 15.12.2008 tarihinde kesinleştiği; E.. K..’nin 5 mirasçısı tarafından da 292 sayılı parselin tapu kaydının iptali nedeniyle taşınmaz bedeline yönelik olarak tazminat isteğiyle eldeki davanın açıldığı, başka bir ifadeyle tereke adına talepte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, tapu kaydı iptal edilen ve bu nedenle bedeline yönelik tazminat talep edilen taşınmazın iptal öncesi kayıt malikinin dava dışı mirasçıları olduğu görülmektedir. O halde, diğer mirasçıların zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle davada yer almaları gerektiği açıktır.

Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.01.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.