Esas No: 2007/1093
Karar No: 2008/3760
Karar Tarihi: 06.06.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/1093 E.  ,  2008/3760 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili avukat .... Davalı-k.davacılar vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalılar avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada, davacılar vekili müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici Keleşler Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. arasında yapılan ve Kadıköy 3. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 29.08.1998 gün 24239 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yine müvekkilleri ile davalılar arasında yapılan Kartal 1. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 19.07.1999 tarih ve 32651 yevmiye sayılı ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacıların maliki bulundukları sözleşme konusu parsellere yapımını yüklendikleri inşaatları davalıların yapmadıklarını ve borçlu temerrüdüne düşmüş olduklarını ileri sürerek; yanlar arasındaki anılan sözleşmelerin geriye etkili olarak feshine; asıl sözleşmenin 17. maddesi gereğince 10.000 USD karşılığı 16.000,00 YTL ifaya ekli ceza alacağının ve ek sözleşmenin 10. maddesi gereğince 32.000,00 YTL dönme cezası alacağının ve Ocak 2003 ayı için tahakkuk eden 114 adet bağımsız bölümün aylık 300,00 YTL olmak üzere, toplam 34.200,00 YTL kira tazminatının ve ayrıca sözleşme konusu parsellerden davalılarca toprak alınması sebebiyle uğranılan maddi zarar karşılığı 10.000,00 YTL tazminatın toplamı olan 92.200,00 YTL alacağın tahsiline karar verilmesi istenmiş ve 25.01.2005 tarihinde peşin başvuru harcı yatırılmak suretiyle de 239.400,00 YTL menfi zararın tahsili talep edilmiş ve ayrıca dava konusu kira tazminatı ıslah yolu ile azaltılarak 16.418,00 YTL tutarında davalılardan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.

Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/261 E., 2006/290 K. sayılı kararı ile birleştirilen davada ise arsa sahibi davacılar tarafından beş aylık gecikme süresi için 75.000,00 YTL gecikme cezası ve ayrıca imar değişikliği sebebiyle gerçekleşen inşaat alanı kaybından doğan zarar için de 365.484,00 YTL maddi tazminatın davalılardan tahsili dava edilmiş ve davalılar-karşı davacılar tarafından ise, proje bedelleri olarak 160.000,00 YTL; ödenmiş harç gideri için de 106.070,00 YTL olmak üzere toplam 206.070,00 YTL alacağın davacı-karşı davalılardan tahsili talep edilmiştir.

Mahkemece, karşı davanın reddine, arsa sahiplerince açılan birleşen davanın kısmen kabulüne ve 365.894,00 YTL tazminatın birleşen dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine; arsa sahiplerince açılan asıl davada, arsa payı inşaatı sözleşmelerinin geriye etkili olarak feshine; 239.400,00 YTL zararın dava günü olan 30.09.2003 dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalılar vekilinin tüm, karşı davacı-davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-29.08.1998 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, yüklendiği karşı edimi kapsamında inşaat işini sözleşme hükümleri gereğince yapmadığından davalı yüklenici şirket, “borçlu temerrüdüne” düşürülmüş olduğu gibi, 19.07.1999 günlü ek sözleşme ile yükleniciden edimlerini ifa etmeyen tüm yüklenici davalılar da “borçlu temerrüdüne” düşürülmüş olduklarından davacı arsa sahiplerinin, BK’nın 106-108. maddeleri hükümlerinin kendilerine tanımış olduğu haklarını kullanarak, sözleşmelerin geriye etkili olarak feshini istemelerinde ve bu istemlerinin mahkemece kabulü ile sözleşmelerin geriye etkili feshine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

BK’nın 108. maddesi hükmünce, sözleşmeyi fesheden alacaklı, kendine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi de geri isteyebilir. Bundan başka; eğer, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararın tazminini de isteyebilir. Somut olayda da, anılan yasa hükmünde düzenlenen “olumsuz zarar” kapsamında kusuru ile sözleşmenin feshine sebep olan yüklenicilerden feshe etkili kusur bulunmayan arsa sahipleri, menfi zararlarının tazminini isteyebilirler. Menfi zarar, sözleşme yapılmamış veya görüşülmesine girişilmemiş bulunulsaydı uğranılmayacak olan zarardır. Sözleşmenin uygulanacağına ve yerine getirileceğine güvenerek yapılan ve mal varlığını eksilten harcama ve giderler ile başka bir kimse ile daha elverişli sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar olumsuz zararlardır. Yüklenicinin karşı edimin ifasında temerrüdü gerçekleştikten sonra, imar değişikliği nedeniyle inşaat alanının küçülmesinden kaynaklanan sebeple, birleşen davada; istenen 365.484,00 YTL maddi tazminat, talep aşılarak 365.884,00 YTL olarak kabul edilip mahkemece hükmedilmiş ise de; bu zarar hukuksal niteliğince, “olumlu zarar” olup, BK’nın 106. maddesi hükmünce, sözleşmenin yürürlükte tutulmuş olması durumunda istenebilir. Az yukarıda açıklandığı üzere, yanlar arasındaki sözleşmenin feshine karar verildiğine ve yanlar arasındaki sözleşmelerde aksine bir düzenleme de bulunmadığına göre, birleşen davanın tamamen reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, 24.01.2006 günlü bilirkişi raporuna göre, 610.898,00 YTL olumlu zarar hesaplandığı kabul edilerek asıl davada 239.400,00 YTL zararın davalı yüklenicilerden tahsili ile davacılara verilmesine mahkemece karar verilmiş ise de; az yukarıda açıklanan sebeplerle, arsa sahipleri olumlu zarar kapsamında maddi tazminat isteyemeyecekleri gibi; esasen, 25.01.2005 tarihinde arsa sahipleri vekilince, 21.09.2004 tarihli bilirkişi kurulu raporunda menfi zarar olarak açıklanan 239.400,00 YTL tutarında tazmini istenen zarar, “menfi zarar” niteliğindedir.

Feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulduğu tarih itibariyle, arsa sahiplerine, sözleşme konusu taşınmazlarda, sözleşmelerdeki koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasına ve yüklenicilerin teklifine en yakın sayıda bağımsız bölüm verilmesine yönelik başka kimselerce, yapılan teklifteki; yapılan teklif yok ise yapılması olanaklı sözleşme gereğince inşaat yapılsaydı arsa sahiplerinin alabileceği bağımsız bölüm sayısı ile, feshine karar verilen sözleşmelerin yerine getirilmesi durumunda yükleniciler tarafından arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin sayıları karşılaştırılıp değerlendirilerek 25.01.2005 tarihi itibariyle, kaçırılan fırsat sebebiyle, arsa sahiplerinin azalan sayıdaki dairelerin piyasa rayiçlerine göre saptanarak bedelleri, menfi zarar kapsamında hesaplanabilir. O halde; mahkemece, açıklanan yasal yöntemle arsa sahiplerinin kaçırılan fırsat sebebiyle olumsuz zararlarının belirlenmesine yönelik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması ve varılacak sonuca göre menfi zarar istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde maddi tazminatın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeple karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalıların tüm; davalı-karşı davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan sebeplerle davalı-karşı davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı-karşı davacılar yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı-karşı davacılar yararına duruşma vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 1,80 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, 06.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.