Esas No: 2008/2055
Karar No: 2008/2850
Karar Tarihi: 06.03.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/2055 E.  ,  2008/2850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.09.2005 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 06.12.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işleminden kaynaklanan mülkiyet aktarımı istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi, davacı dışında başka kişilerin de İcra ve İflas Kanununun 94.maddesine dayanarak aynı bağımsız bölümün tescili için açtıkları davalar bulunduğunu, o davaların da derdest olduğunu, dava dışı yüklenicinin işi ancak %45 seviyesine getirdiğini, davacıya yapılan temlik işleminin de geçerli olmadığını, davacının ortak alanlardan kaynaklan alacaklarını ödemesi gerektiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davalı arsa sahibi Kooperatif ile dava dışı yüklenici ... arasındaki 23.01.1995 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 21.10.2003 tarihinde fesh edildiği, fesih sözleşmesi ile yükleniciye yapmış olduğu imalat giderlerine karşılık yapıdaki 7 ve 11 numaralı bağımsız bölüm tapularının bırakıldığı, 7 numaralı bağımsız bölümü davacının 28.06.1999 günlü temlik işlemi ile yükleniciden aldığı, yüklenici ve davacının davalı kooperatife verdiği 16.05.2005 günlü dilekçelerinde 7 numaralı bağımsız bölümün davacıya devredildiğini bildirdikleri anlaşılmaktadır.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162-181.maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları,ticaret ve ekonomi gereksinmeleri,alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akiddir. BK.m 163 hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Fakat temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını isbat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve defilerde bulunmak imkanına sahiptir. Gerçekten BK m.167’ye göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir “. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürülebilir hale gelir. Yüklenicinin temliki işleminden kaynaklanan bu gibi davalarda, temlik alan üçüncü kişi yeni alacaklı sıfatını arsa sahibine karşı kanıtlamak zorunda olduğundan, arsa sahibinin ve temlik işlemine dayanıldığından da temlik işleminin tarafı olan yüklenicinin davada taraf olması zorunludur. Mahkemece bu saptama bir yana bırakılarak, eksik taraf teşkili ile davanın incelenerek sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

Az yukarıda sözü edildiği üzere, arsa sahibi Kooperatif ile yüklenici arasında var olan 23.01.1995 tarihli sözleşme 21.10.2003 tarihinde fesh edilmiş, ancak yaptığı imalatlara karşılık yükleniciye 7 ve 11 numaralı bağımsız bölümler bırakılmıştır. Yapılan feshin ileriye etkili sonuçlar meydana getirdiği açık-seçiktir. Feshin ileriye veya geriye etkili olması ayırımı, yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması, fakat, temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı sorunu ile ilgilidir. Çünkü, eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa sözleşme hiç yokmuş gibi tasfiye edileceğinden yüklenici inşaattan yaptığı kısıma orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerince imal ettiği inşaat bedelini alacak, fesih ileri etkili kabul edilirse imalat oranına paralel arsa payının devrini isteyebilecektir.Tarafların aksini kararlaştırmamaları halinde kural olarak, eser sözleşmesinin feshi geriye etkili sonuç meydana getirir. Feshin geriye etkili sonuç meydana getirmesinin anlamı, tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. İleriye etkili fesihten farklı olarak geriye etkili fesihte yüklenici (veya ondan şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişi) eserin getirdiği fiziki seviyeye paralel olarak bağımsız bölüm tescilini talep edemez. Fakat olayımızda olduğu gibi fesih ileriye etkili yapılmışsa, inşaatın getirildiği fiziki seviye ne olursa olsun, yükleniciye geriye etkili fesihte olduğu gibi yaptığı işin bedeli değil, yapılan işin fiziki oranına uygun bağımsız bölüm tapusu verilir. Böylelikle, hem yüklenici hem de onun temlik ettiği üçüncü kişi tasfiyede yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm tapusunu talep edebilir. Fesih ileriye etkili yapıldığından, mahkemenin işin getirildiği fiziki seviyeye bakarak davayı reddetmesi olayın özelliğine uygun düşmemiştir. Ancak;

Davalı arsa sahibi, aynı bağımsız bölümün tescili için başka kişilerin de İcra ve İflas Kanununun 94.maddesinden yararlanarak dava açtığını savunduğundan, taraf teşkili sağlandıktan sonra bu savunma üzerinde durulmalı, yüklenicinin bildirirse delilleri de toplanarak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.

Bütün bu yönler bir yana bırakılarak, istem eksik inceleme ve araştırmayla reddedildiğinden, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 06.03.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.