Esas No: 2021/11104
Karar No: 2023/2666
Karar Tarihi: 02.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/11104 E.  ,  2023/2666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 14.05.2013 tarihli, 2013/18491 Esas sayılı iddianamesiyle, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2015 tarihli, 2013/205 Esas, 2015/241 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.01.2020 tarihli ve 14-2016/16734 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ve Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin daha önce benzer şekilde olayları olduğu, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesinin dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı, hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, zincirleme suç hükümlerinin uygulama alanı olamayacağı ve dilekçelerinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Ruh sağlığının bozulduğuna dair rapor bulunmasına rağmen yerinde olmayan gerekçe ve eksik incelemeyle ruh sağlığına ilişkin yeniden rapor aldırılmadan sanık lehine 6545 öncesi Kanun değişikliği öncesinde bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanmamasına yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurenin suç tarihinden önce karakolda bulunduğu sırada sanığın kız arkadaşı olan tanık ... ile tanıştığı, ...'in mağdureye ait cep telefonundan sanığı araması nedeniyle mağdurenin sanık ile telefonda tanışarak randevulaştıkları, suç tarihinde mağdurenin sanıkla buluştuğu, birlikte sanığın arkadaşına ait olup anahtarı sanıkta bulunan Hatay semtindeki eve gittikleri, evde bulundukları sırada sanığın mağdureden soyunmasını istediği, mağdurenin istememesine rağmen mağdurenin giysilerini çıkarttığı, mağdurenin sanığa karşı koyamadığı, mağdurenin saçından tutup tokat atarak sanığın mağdure ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, bu olayın hemen akabinde aradan birkaç dakika geçtikten sonra sanığın yeniden birlikte olmak istediği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine saçından çekerek yine anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin gitmek istediğini beyan etmesi üzerine sanığın kilitli olan kapıyı açmadığı, mağdurenin şikayet edeceğini belirttiği ve sanığın bir süre sonra kapıyı açtığı, mağdurenin bu şekilde olay yerinden ayrıldığı, mağdurenin yaklaşık bir saat kadar bu evde kaldığı iddia ve kabul edilen olayda; mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu, mağdurenin bu olaydan daha önce iki kez daha başka kişilerin cinsel istismarına maruz kaldığı, 13.09.2011-14.09.2011 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle açılan kamu davasında İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/389 Esas sayılı dosyasında mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 27.02.2013 tarihli 837 sayılı raporda maruz kaldığı olaylar öncesi travma sonrası kişilik bozukluğu ve dissosiyatif belirtiler saptandığının, mağduru bulunduğu olayların mevcut patalojiyi olumsuz yönde etkilediğinin ve bu olaylardan kaynaklanan ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu belirtileri denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, dolayısıyla mağdurenin 14.09.2011 - 15.09.2011 tarihinde mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle ruh sağlığının etkilendiğinin ancak bu etkilenmenin tek başına ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının belirtildiği, somut olayda meydana gelen olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulup bozulmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor aldırılmasına karar verilmiş ise de mağdurenin uzun süre aranmasına rağmen bulunamadığı ve hakkında rapor düzenlenemediği, mağdurenin suç tarihinden daha önceki bir tarihte yaşadığı cinsel istismar olayı nedeniyle hakkında düzenlenen İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/389 Esas sayılı dosyasında mevcut Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 27.02.2013 tarihli 837 sayılı raporunun hükme esas alınabileceği, mağdurenin maruz kaldığı olayın ruh sağlığını tek başına bozacak mahiyet ve derecede olmadığının kabul edilmesinin gerektiği, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki düzenlemenin sanı lehine olduğu kabul edilerek sanığın suç tarihinde mağdure ile kısa aralıklarla iki kez cinsel ilişkiye girmesi karşısında sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı, sanığın yargılama sürecindeki olumlu davranışları, samimi savunması ve verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alındığında sanık hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanarak cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden

Sanıkla mağdurenin suç tarihinden yaklaşık bir hafta önce tanışıp ilk kez olay günü buluştukları şeklindeki beyanları, sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını on sekiz olduğunu söylediği ve görünümün ise büyük olduğu şeklindeki savunması, mağdurenin yargılama aşamasında sanığa yaşını on beş olarak söylediği şeklindeki beyanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 10.01.2014 tarihli ve 2013/827 sayılı mağdurenin yaşından büyük gösterdiğine yönelik genel görünüme ilişkin tespitini de içeren Medikolegal Değerlendirme Raporu, aldırılan diğer raporlar ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabule göre de;

5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen iddianame ile sanığın yalnız tek nitelikli cinsel istismar eyleminden bahsedilmesi, müsnet suçun zincirleme şekilde işlendiğine dair iddianamede herhangi bir anlatım bulunmadığı gibi aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla da işlenmediği halde sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen cezanın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile arttırılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği Yönünden

Mahkemenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin yeniden rapor aldırılmama gerekçesinin dosya kapsamıyla uyumlu olduğu değerlendirilmekle, yerinde görülmeyen temyiz sebebi reddedilmiştir.

C. Tebliğnamedeki Görüş Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde yazılı bozma gerekçesi doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2015 tarihli, 2013/205 Esas, 2015/241 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.05.2023 tarihinde karar verildi.