Esas No: 2010/12034
Karar No: 2011/3243
Karar Tarihi: 18.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/12034 E.  ,  2011/3243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SARIYER 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/07/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 9 parsel sayılı taşınmazı ihale ile satın aldığını, komşu parselde kiracı olarak bulunan davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen taşınmazın etrafı duvar ile örülerek bahçe olarak kullanılmaya devam edildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.

Davalı, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur Mahkemece, davalının müdahalesinin keşfen saptandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.03.2011Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ş. G. ile temyiz edilen vekili Avukat B.U. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S.Y.tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 9 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı şirkete ait olduğu, davalının taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, komşu 7 nolu parselde kiracı konumunda olduğu, çekişmeli 9 parsele komşu olan 8 ve 10 nolu parselle birlikte bu parselide kapsayacak şekilde etrafının duvar ile çevrili bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı şirket, taşınmazı ihalede satın almak suretiyle edindikten sonra davalı şirketin kullandığından bahisle tahliye etmesine ilişkin 20.2.2009 tarihinde ihtarname gönderdiği, buna verilen cevapta taşınmazın kullanılmadığı, herhangi bir elatma olgusunun olmadığı bildirilmiş ve yargılama sırasında davalı tarafından aynı savunma tekrar edilmiş, keşif sırasında dinlenen davalı tanığıda benzer beyanlarda bulunmuştur.

Buna karşın, mahkemece davalı şirketin taşınmaza elattığı gerekçesi ile dava kabul edilmiş ise de, davacı taraf dava dilekçesinde diğer delillerin yanında tanık delilinede dayanmış olduğu halde TMK nun 6. maddesi hükmü gereğince ispat külfeti kendisinde olan davacıya tanıkları sorulmamış, HUMK nun 259. maddesi hükmü uyarınca mahallinde taşınmazın başında keşfen dinlenmemiştir.

O halde; öncelikle davacının tanık delilinede dayandığı gözetilerek davacıya tanık isimlerinin sorulması, bildirildiği takdirde yukarıda değinildiği üzere onlarında ifadelerine başvurulması ve taşınmaza davalı tarafın ne şekilde elattığının, bir muaraza çıkarıp çıkarmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması gerekirken, eksik tahkikat ile yetinilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,18.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.