Esas No: 2012/1278
Karar No: 2012/4543
Karar Tarihi: 18.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2012/1278 E.  ,  2012/4543 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ve Avukat ... ile davalı vekili ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olup dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada, davalı iş sahibi kooperatif tarafından Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/49 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırılarak işin kesin hesabının çıkartıldığı, 09.12.2005 tarihli tespit bilirkişi raporuna göre bakiye 2.183.421,54 TL alacağın bulunduğu ileri sürülerek bu miktar alacağın 31.12.2004 tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsili; cevapla açılan karşı davada ise, keşif artışı nedeniyle verilen süre uzatımına göre teslimi gereken 20.04.2000 tarihinden 17.12.2005 geçici kabul tarihine kadar geçen 2037 günlük gecikme nedeniyle 945.168,00 TL cezai şart (sözleşme md.37), 1.000,00 TL yoksun kalınan kira kaybı, 33.054,00 TL davacı yüklenici nam ve hesabına ödenen temel ve su basman bedeli (sözleşme md.34/C) olmak üzere toplam 979.222,00 TL alacağın reeskont faiziyle tahsili istenmiştir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, 798.841,91 TL bakiye iş bedeli (kesin hesap) alacağının 19.12.2005 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalı kooperatiften alınarak davacı şirkete verilmesine, fazla talebin reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, 33.054,00 TL temel ve su basman bedelinin davalı şirketten alınarak davacı kooperatife verilmesine, cezai şart ve kira tazminatına ilişkin taleplerin ise reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında “Sözleşme” başlıklı 20.03.1995 günlü (noter onayı 20.07.1995), “Ek İnşaat Sözleşmesi” başlıklı 03.11.2000 günlü ve “İş Karşılığı Üyelik Devri Sözleşmesi” başlıklı 24.02.2003 günlü üç adet sözleşme imzalanmıştır.

20.03.1995 günlü ilk sözleşmede; iş sahibi kooperatife ait inşaatın yıllara sari olarak ve bayındırlık birim fiyatlarına %15 zam eklenmek suretiyle yapılacağı (2 md.), işin 1. keşif bedelinin 82.050,00 TL olup ayrıca KDV ödenmeyeceği (5 md.), işin süresinin yer tesliminden itibaren 50 ay olduğu (6.md.), imalât ve ihzarat tespiti, kesinti işlemleri ve hesap esaslarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel ve Teknik Şartnameleri'ndeki usul ve kurallara göre yapılacağı (12.md.), ödemelerin düzenlenecek hakedişlerle yapılacağı, ödemelerin geçici ve avans niteliğinde olup müktesep hak teşkil etmeyeceği (md.16), geçici kabulün yapılmasından sonra kesin hakediş raporunun tanzim edileceği, kooperatif yönetimince onaylandıktan sonra kesinleşeceği (md.19), %40 oranına kadar iş artışı ya da eksilişi yapılabileceği (md.22), yeni fiyat yapımında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel ve Teknik Şartnameleri'ndeki usul ve esasların uygulanacağı (md.24), inşaatın geçici ve kesin kabuller yapılmak suretiyle teslim alınacağı (md.29),

03.11.2000 günlü ikinci sözleşmede; iş bedeline karşılık yükleniciye 15.08.2000 tarihindeki fiyatlara göre belirlenmiş toplam 150.000,00 TL değerinde 14 daire verileceği, ancak bu bedel karşılığı yapılacak imalâtın ana sözleşme hükümleri geçerli olmak üzere 01.09.2000 tarihindeki birim fiyatlarla yapılacağı ve fiyatın sabit olacağı (md.1 ve 2),

24.02.2003 tarihli üçüncü sözleşmede de; iş bedeline karşılık yükleniciye 17.02.2003 tarihindeki fiyatlara göre belirlenmiş toplam 150.000,00 TL değerinde 3 adet daire (üyelik) verileceği, ancak bu bedel karşılığı yapılacak imalâtın 2003 yılı inşaat birim maliyet bedelleri üzerinden hesaplanacağı, 2004 yılına sarkma olursa fiyat farkı verilmeyeceği kararlaştırılmıştır.

İş 1995-2005 yılları arası sürmüş, yüklenici şirket 2005 yılında geçici kabulün yapılması için başvurmuş, 17.10.2005 ve 16.11.2005 tarihli tutanaklarda belirtilen eksik işlerin tamamlanmasını müteakip 17.12.2005 tarihinde işin geçici kabulü yapılmış, genel iskân izni de 10.05.2006 tarihinde alınmıştır.

Davaya dayanak alınan 2005/49 D.iş sayılı delil tespiti dışında mahkemece 3 kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. İşin kesin hesabı tespit bilirkişi raporunda 10.08.2005 tarihi itibariyle, 07.12.2007 tarihli 1. bilirkişi kurulu raporunda 12.06.2006 dava tarihi itibariyle, 11.07.2008 tarihli 2. bilirkişi kurulu ve 22.04.2009 tarihli 3. bilirkişi kurulu raporlarında ise 76 nolu hakedişin tanzim edildiği 31.12.2004 ve 21.06.2006 dava tarihleri itibariyle seçenekli olarak çıkarılmıştır. İşin geçici kabulü 17.12.2005 tarihinde yapıldığına ve 76 nolu ara hakedişten sonra imalâta devam edilip 82 no'ya kadar ara hakediş düzenlendiğine göre kesin hesabın geçici kabulün yapıldığı 17.12.2005 tarihi itibariyle çıkarılması, 76 nolu ara hakedişten sonra yapılan imalâtların da kesin hesapta dikkate alınması gerekir. Ayrıca, tespit bilirkişi raporunda tüm imalâtlar 2005 yılı bayındırlık birim fiyatlarıyla %15 zamlı olarak hesaplanmış, 1995-2005 arası nakit ve daire olarak yapılan tüm ödemeler 2005 yılına güncellenmiş; 1. bilirkişi raporunda tüm imalâtlar 2006 yılı bayındırlık birim fiyatlarıyla %15 zamlı olarak hesaplanmış, nakit ve daire olarak yapılan ödemeler 2006 yılına güncellenmiş;

2. bilirkişi raporunda yıllara göre imalât yüzdeleri belirlenmiş, her bir yılda yapılan hakedişler ile o yılın ödemeleri (daire olarak yapılan ödemeler dahil) ayrı ayrı belirlenmiş, özel birim fiyatlar düzeltilmiş, buna göre her bir yılın olması gereken hakediş tutarları o yılın bayındırlık birim fiyatlarının %15 fazlasıyla hesaplanmış, bulunan rakamdan o yılın ödemeleri (daire bedelleri dahil) düşülerek yıllar itibariyle alacaklı veya borçlu olunan miktarlar bulunmuş, daha sonra bu miktarlar 31.12.2004 ve 21.06.2006 tarihlerine güncellenmiş; 3. bilirkişi kurulu raporunda ise ikinci bilirkişi kurulunun 31.12.2004 tarihi itibariyle çıkardığı kesin hesap aynen benimsenmiş, dava tarihi itibariyle kesin hesap yapılması durumunda ise yüklenici hakedişinden kusurlu işler ve yapılmayan işler nedeniyle kesinti yapılması gerektiği belirtilerek kesinti miktarları dava tarihi itibariyle belirlenmiştir. Yanlar arasındaki asıl ve ek sözleşmelerde güncelleme yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle kesin hesabın her yılın hakediş tutarı ile ödemeleri arasındaki farkın güncellenmesi suretiyle çıkarılması sözleşmeye aykırıdır. Alınan raporlarda kesin hesaba baz alınan tarih yanlış saptandığından ve kesin hesabın çıkarılmasında izlenen yöntem sözleşme hükümlerine uygun olmadığından bu raporlar hüküm tesisi için yeterli bulunmamaktadır.

Kesin hesabın 17.12.2005 geçici kabul tarihi itibariyle asıl ve ek sözleşmelerde kararlaştırılan koşul ve birim fiyatlarla çıkarılması gerekir. Asıl ve ek sözleşme hükümlerine göre; her yılın imalâtı o yılın bayındırlık birim fiyatlarının %15 fazlasıyla hesaplanacak, bedeli daire verilmek suretiyle ödenen imalatlarda sözleşmeyle belirlenen daire bedelleri tamamlanıncaya kadar sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar sabit tutulup ertesi yıla sarkma nedeniyle fiyat farkı verilmeyecektir. Varsa ara hakedişlerdeki metraj, poz, birim fiyat, özel birim fiyat vs. tüm hatalar düzeltilecektir. Sözleşmede güncelleme yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığından her bir yılın hakediş tutarı ile ödemeleri kesin hesabın çıkarıldığı tarihe güncellenmeyecektir. Yanlar arasında ödemeler konusu da ihtil^^aflı olduğundan ve delil olarak tarafların ticari defter ve kayıtlarına dayanıldığından tarafların ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılarak ödeme miktarları yıl yıl güncellemesiz olarak saptanacaktır.

O halde mahkemece yapılacak iş; tarafların ticari defterlerini getirterek işin uzmanı olan 2 inşaat mühendisi ve 1 mali müşavir bilirkişiden oluşturulacak yeni bir kuruldan gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle rapor almak, hakedişlerdeki metrajları, pozları, birim fiyatları, özel birim fiyatları vs. hususları denetleyerek ve varsa hatalı olanları düzelterek her bir yılda yapılan imalâtın bedelini sözleşme fiyatlarıyla güncelleme yapmaksızın belirlemek, yine ticari defterler üzerinde inceleme yaparak her bir yılın ödemesini (daire olarak yapılan ödemeler dahil) güncelleme yapmaksızın belirlemek, bu suretle işin kesin hesabını çıkarmak, toplam hakediş tutarından kanıtlanan toplam ödeme tutarını düşerek sonucuna göre asıl davada talep edilen kesin hesap alacağını hükme bağlamak ve taleple bağlı kalarak alacağa reeskont faizi yürütmekten ibarettir. Mahkemece, kesin hesabı sözleşme ve ek sözleşme hükümlerine uygun çıkarmayan bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 18.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.