Esas No: 2012/1409
Karar No: 2013/37
Karar Tarihi: 05.02.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/14-1409 E.  ,  2013/37 K.**

* ORGAN SOKMAK SURETİYLE NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI

* KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 109

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 102

**"İçtihat Metni"**

Sanık Mustafa 'nın cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 102/1, 102/3-d, 102/5 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanunun 109/2, 109/3-a, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2011 gün ve 512-289 sayılı hükmün katılan vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.04.2012 gün ve 2197-3885 sayı ile;

“Mağdurenin aşamalarda özü itibarıyla değişmeyen beyanlarında sanığın zorla cinsel organını ağzına sokup boşaldığını belirtmesi, olay sırasında üzerinde bulunan eşofmanında sanığa ait olduğu tespit edilen meni lekelerinin bulunmuş olması, tanık Serdal'ın mağdurenin anlatımlarını doğrulayan beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın eyleminin TCK'nun 102. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı maddenin 1. fıkrasına göre cezalandırılmasına karar verilmesi,

Oluş ve kabule göre, olay günü meskûn mahal dışındaki yolda koşu yapmakta bulunan mağdurenin önüne çıkıp ona saldıran sanıkla mağdurenin mücadelesi sırasında yoldan aşağıya çalılık kesime doğru yuvarlanıp birlikte düşmelerinin cinsel saldırı suçunun hazırlık hareketi niteliğinde olduğu, sanığın hürriyeti kısıtlama suçuna ilişkin herhangi bilinçli bir eyleminin bulunmadığı gözetilmeyerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi"  isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.07.2012 gün ve 21457 sayı ile;

“Bilindiği üzere; 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' başlığını taşıyan TCK'nun 109. maddesiyle, kişinin sahip olduğu hareket özgürlüğü ve yer değiştirme olanağının, hukuken korunması amaçlanmaktadır. Bu kapsamda, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmanın uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi de bulunmamaktadır. Yine suçun, genel kasıtla işlenmesi de yeterlidir.  Doktrin ve uygulamada bu hususta bir duraksama bulunmamaktadır.

Bu çerçeveden maddi olaya bakıldığında; sanığın olay tarihinde, Mustafa Kemal Paşa Üniversitesi beden eğitimi bölümünde öğrenci olması nedeniyle 06.30-07.00 sıralarında yıl sonu sınavlarına hazırlık amacıyla koşu yapan mağdurenin yanına yaklaşıp konuşmak istediğini söylediği, kendisini reddeden mağdureyi sürükleyip tehdit ederek nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu şeklindeki oluşta kuşku yoktur.

Nitekim, yerel mahkemenin cinsel saldırı eylemini basit kabul eden hükmü de Yüksek Dairece, delillere göre sanığın fiilinin, organ sokmak suretiyle gerçekleştirildiğinden bahisle, TCK'nun 102/2. maddesi kapsamında bulunduğu nedeniyle tebliğnamemiz doğrultusunda bozulmuştur.

Tüm bu bilgiler ışığında sanığın, dosyadaki delillerden anlaşıldığı ve kabul edildiği gibi; hem nitelik hem de süre itibariyle, Yüksek Dairece mağdure ile yoldan aşağı, çalılık kesime yuvarlanıp birlikte düşmek olarak tanımlanan maddi olgu olarak aşan eyleminde, hürriyetten yoksun bırakmak suçunun tüm unsurlarının bulunduğu ve hükmün bu nedenle onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.10.2012 gün ve 11603-10027 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılanın aşamalarda özetle; olay günü koşu yapmak amacıyla Döver yoluna gittiğini, dönüşte sanığın karşısına çıktığını, ne olur ne olmaz diye kenardan koşmaya başladığını, kendisini takip eden sanığın yanına gelip ‘konuşabilir miyiz’ diye sorduğunu, hayır diye cevap vererek koşmaya devam ettiğini, bunun üzerine elinde bıçak olan sanığın kolundan tuttuğunu, boğuşmaya başladıklarını, yolun üzerinden aşağıya çalılıkların içine doğru yuvarlandıklarını, yere düşünce çığlık atmaya başladığını, ancak sanığın ağzını kapatıp elindeki bıçağı göstererek "bağırırsan seni burada öldürürüm ve buraya gömerim hiç kimsenin ruhu duymaz" diyerek tehdit ettiğini, daha sonra sanığın cinsel organını ağzına almasını istediğini, bunu yapamayacağını söyleyince sanığın başını tutarak cinsel organını zorla ağzına soktuğunu, hemen kafasını çevirdiğini, sanığın eşofmanına boşaldığını, sonra da kendisini bırakıp olay yerine gelen motosikletli birisi ile gittiğini belirttiği,

Kollukta, savcılıkta ve sorguda katılanı tanımadığını ve yüklenen suçu işlemediğini belirten sanığın mahkemedeki savunmasında ise; katılan ile tanıştıklarını, arkadaşlık yaptıklarını ve rızasıyla  seviştiklerini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, katılana bıçak çekerek ona zor kullanmadığını dile getirdiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda               bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" Şeklinde düzenlenmiştir.

Altı fıkra halinde düzenlenen maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun oluşumu için saik (özel kast) aranmaz. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, sy. 130, Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, sy.31; Prof. Dr. Durmuş Tezcan - Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, sy. 363 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Doç.Dr. A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Dr. Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, sy. 87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve  288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Öte yandan, hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşabilmesi açısından geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayılı TCK’nda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, hürriyetten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hakim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi mümkün değildir.

Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda öğretide de; “Türk Hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun olmasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın durumuna göre hakim takdir eder” (Artuk- Gökcen- Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, Cilt 3, s.2813)  şeklinde görüş yer almaktadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, saat 06.30-07.00 sıralarında koşmakta olan katılanın yanına gelen sanığın  konuşmak istediğini belirtmesi, sanığı tanımayan katılanın konuşma teklifini geri çevirerek koşmaya devam etmesi, bunun üzerine sanığın elinde bıçak olduğu halde katılanın kolundan zorla tutarak gitmesini engellemesi, katılanın sanıktan kurtulmak istemesi üzerine aralarında bir süre boğuşma yaşanması, boğuşmanın etkisiyle katılan ve sanığın yolun alt tarafında bulunan çalılıklara yuvarlanmaları ve burada katılanın direncini kıran sanığın sonrasında katılana karşı cinsel saldırı suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında; sanığın koşmakta olan katılanın kolundan zorla tutarak gitmesini engellemek suretiyle katılanın hareket özgürlüğünü sınırladığı, devamında da kurtulmak isteyen katılanı bırakmamak suretiyle özgürlüğü sınırlama eylemini devam ettirdiği sabit olup, sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma  suçu yasal unsurları itibariyle oluşmuştur.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştirildiği zaman aralığının bir bölümünde sanığın katılana karşı ayrıca cinsel saldırı suçunu da işlemiş olması, bu suçun  oluşumuna engel olmayacaktır. Kaldı ki cinsel saldırı suçunun  işlenmeye başlandığı âna kadar kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından yeterli süre geçmiştir.

Nitekim öğretide de, "Failin cinsel saldırı fiilini işlediği süre dışında da mağdurun özgürlüğünü kısıtlaması halinde faile ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilecektir." (Prof. Dr. Veli Özer Özbek- Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat Kanbur- Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan- Yrd. Doç. Dr. Pınar Bacaksız- Arş.Gör. İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, sy. 329), "Bu suçla birlikte kişi özgürlüğünden yoksun bırakma da söz konusu ise failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması ve suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle de cezanın artırılması gerekir."(Prof. Dr. Durmuş Tezcan- Prof. Dr. Mustafa Ruhan Erdem-Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, 7. Baskı, sy. 309)  şeklindeki görüşlere yer verilmek suretiyle, cinsel saldırı suçunu işleyen sanığın unsurlarının bulunması halinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu nedenle, yasal unsurları oluşan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun olup, bu suça ilişkin Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bu suç yönünden onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ise; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 03.04.2012 gün ve 2197-3885 sayılı bozma kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden KALDIRILMASINA, itiraza konu edilmeyen cinsel saldırı suçuna yönelik diğer bozma nedeninin aynen bırakılmasına,

3- Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2011 gün ve 512-289 sayılı hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.