Esas No: 2023/3871
Karar No: 2024/4191
Karar Tarihi: 20.11.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/3871 E.  ,  2024/4191 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/789 E., 2021/2952 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret-Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 24. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2016/290 E., 2017/366 K.

Davacı vekili; davalı arsa sahipleri ile ihbar olunan yüklenici ... arasında 04.12.2013 ve 07.05.2014 tarihli arsa payı inşaat sözleşmeleri imzalandığını, sözleşmeler kapsamında yükleniciye düşen 8 no.lu bağımsız bölümün tapu kaydına davalı arsa sahipleri lehine ipotek tescil edildiğini, davacının ise bu bağımsız bölümü yükleniciden 23.10.2014 tarihinde satın aldığını, arsa payı inşaat sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca iskan alınıp kat mülkiyeti tapuları çıkarılmış olduğundan ipoteğin fekki gerektiğini ileri sürerek, 8 no.lu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin terkini ile 1.000 USD cezai şartın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili; yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği edimleri tam olarak ifa etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... ve ..., davayı kabul etmişlerdir.

İstanbul Anadolu 24. Asliye Hukuk Mahkemesince; davayı kabul etmeyen davalı arsa sahiplerine düşen 11 ve 18 no.lu bağımsız bölümlerde tespit edilen eksik ve ayıp bedeli ile ortak alanlarda bu davalılar hissesine düşen eksik ve ayıplı işler bedeli toplam 29.046,04 TL'nin kararın kesinleşmesinden sonra bu davalılara ödenmesi halinde ipoteğin fekkine, davacı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığından cezai şart isteminin aktif husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili ile davalılar ... ve ... vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından binada eksik ve ayıplı imalat bulunduğundan ipoteğin fekki şartlarının gerçekleşmediği belirtilerek, davalılar ... ve ... vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında karar verilmesine ve bu davalılar bakımından ipoteğin fekki isteminin reddine, kabul beyanları dikkate alınarak diğer davalılar açısından istemin kabulü ile ipoteğin fekkine, cezai şart talebinin aktif husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, yüklenicinin temliki sözleşmesine dayalı ipoteğin terkini istemine ilişkindir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibi ayrıca, yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye, sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmelidir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu bir bina meydana getirmektir. Bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz, yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonra da ayıba karşı tekeffül borcu devam eder.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede aksine hüküm yoksa teslim borcunu (...m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu'nun 162.maddesi hükmünden yararlanarak yine aksine sözleşme hükmü yoksa arsa sahibinin rızası gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (...m.163) devir ve temlik edebilir.Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak, bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece, yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden, neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur.

Somut olayda; davalı arsa sahipleri ile yüklenici arasında tanzim edilen sözleşmenin 3. maddesi uyarınca, dava konusu bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin fekki binanın bütün bahçe düzenlemesi ile eksiksiz bitirilip dairelerin anahtar teslim edilmesi ve iskanı alınarak kat mülkiyeti tapularının çıkarılması şartına bağlanmıştır. Aralarındaki temlik sözleşmesi uyarınca yüklenicinin halefi konumunda olan davacı, bahsi geçen alanlardaki eksik ve ayıpları gidermek yahut bunların giderilmesi masraflarını depo etmek kaydıyla ipoteğin fekkini isteme hakkına sahip olacaktır.

Bu durumda mahkemece; öncelikle davayı kabul etmeyen arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin bu davalıların arsa payı nispetindeki giderim bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçleri esas alınarak tespit ettirilmesi ve davacıya tespit edilecek bu tutarı depo etmesi için makul süre verilmesi akabinde bedelin davacı tarafça depo edilmesi halinde ipoteğin fekkine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında verdiği karar usul ve yasaya aykırı görüldüğünden BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK'nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 20.11.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.