Esas No: 2008/3401
Karar No: 2009/3679
Karar Tarihi: 16.06.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/3401 E.  ,  2009/3679 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; davacının, icra takip konusu alacaktan ötürü davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile Antalya 2. İcra Müdürlüğü’nün 2006/9928 sayılı takip dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili, yanlar arasındaki “sözlü sözleşme” uyarınca davalının 5.932,00 YTL bedelle sütlük soğutucu dolabı ve 3.865,00 YTL şarküteri soğutucu dolabı imalini yüklendiğini ve KDV dahil toplam 11.595,00 YTL bedelli bu dolapların gizli ayıplı olduğunun tespit edildiğini ve bu sebeple iş bedeline mahsuben davacı tarafından keşide olunan, 30.05.2006 keşide tarihli, muhatabı Denizbank Antalya Yenihal Şubesi olan davalı yükleniciye verilen çekin, bedelsiz kalmasına karşın davalı tarafından, .... İcra Müdürlüğü’nün 2006/9928 takip sayılı icra dosyası üzerinden hakkında başlatmış olduğu icra takibine dayanak alınarak; 218,21 YTL işlemiş faiz ve 270,00 YTL %5 çek tazminatı olmak üzere, toplam 5.881,21 YTL alacağın tahsilinin istendiğini ileri sürerek, takip konusu alacaktan ötürü davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Sütlük ve şarküteri dolabının KDV dahil toplam iş bedelinin 11.560,46 YTL olduğu çekişmesizdir. Davacı iş sahibi, yüklenici tarafından imal olunan soğutucuların ayıplı olmaları sebebiyle iş bedeline mahsuben verilen 5.400,00 YTL tutarlı çekin bedelsiz kaldığını ileri sürmektedir. Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin, ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359, gizli ayıplarda ise, 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde aynı Kanunun 360. maddesinde tanınan hakları, iş sahibi kullanabilir. Somut olayda, 15.06.2006 tarih ve 2006/20 değişik iş sayılı Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporu ile mahkemece yapılan inceleme sonucu sunulan 12.09.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporu birlikte değerlendirildiğinde; sözü edilen soğutuculardaki ayıpların niteliğince “gizli ayıp” olduğu ve ayıp ihbarının Borçlar Kanunu’nun 362. maddesinde öngörülen süresi içinde iş sahibi davacı tarafından davalıya yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi gereğince; yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa zararının giderilmesini de talep edebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında iş bedelini indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Somut olayda ise, davacı tarafından soğutucuların reddedilmediği ve iş bedeline mahsuben verdiği çekten ötürü borçlu olmadığının tespitinin dava edilmiş olmasına göre; mahkemece, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek iş bedelinden indirim gerekip gerekmediği gerekiyor ise, tutarının belirlenmesi; iş bedelinin indirimi gerekmiyor ise, ayıpların giderilmesi için gerekli masrafların tespiti için gerektiğinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak varılacak sonuca göre icra takibine dayanak alınan çekin bedelsiz olup olmadığının takdiri gerekmektedir. Açıklanan bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde anılan çekten ötürü davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2.) bendde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.