Esas No: 2012/30190
Karar No: 2013/4827
Karar Tarihi: 11.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/30190 E.  ,  2013/4827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin ... sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı ... Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı işçinin ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18-21. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, ... sözleşmesinin işletmenin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacı işçinin 28.09.2011 tarihli fesih bildirimini ve feshe bağlı ek ödeme ve sulh sözleşmesini ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığını, sulh sözleşmesi ile davacı işçiye son aya ait 29 günlük brüt ücret , kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve çalışanın 4 aylık ücretine denk gelen brüt ücretten oluşan sosyal paketin ödenmesi konusunda taraflarca mutabakata varıldığını, taraflar arasındaki sulh protokolünün varlığına rağmen dava açılmasının davalı bankadan haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, davacı işçinin işbu davayı açmasında hukuki menfaati olmadığını, davacı işçi ile akdedilen sulh sözleşmesinin davacı işçinin lehine makul yararın ötesinde sonuçlar doğurmakta olduğunu ve sulh sözleşmesini davalı banka ile uzlaşarak kendi özgür iradesi ile imzaladığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, her ne kadar 29.09.2011 tarihinde taraflar arasında Sulh sözleşmesi akdedildiği belirlenmiş ise de 28.09.2011 tarihinde işveren tarafından fesih bildiriminden hemen sonra artık tarafların irade uyuşması ile sözleşme imzalamalarının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı, ... sözleşmesinin işveren tarafından alınan yönetimsel karar neticesinde bir takım organizasyonel değişiklikler yapılarak bir çok personelin işten çıkartılmasına karar verildiği, davacı işçinin işten ayrılmak arzusu veya niyetinde olduğuna ilişkin bir bilgi veya delil bulunmadığı, davacıya teklif edilen ve zaten hak ederek işçiye ödenecek olan ücret, yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı yanında işbu sözleşme kapsamında 4 aylık ücretine denk gelen brüt ücretinin ödenmesinin işçinin kıdemi, tecrübesi bir daha ... bulabilme ihtimali değerlendirildiğinde makul yarar olarak da değerlendirilmeyeceği, sulh sözleşmesinin davacı tarafından iradi olarak imzalanmadığı kabul edilerek, davacı işçinin ... sözleşmesini 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklerden kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak fesih işleminde tutarlı olmadığı gibi feshin son çare olma özelliğinin de ihlal edildiği bu itibarla feshin geçersiz olarak yapıldığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, keşif ve bilirkişi giderleri dahil, tüm giderlerin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Yargılama harç ve giderleri, HUMK.’un 417. maddesi uyarınca kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Bu durumda yapan taraf haklı ise yaptığı gider karşı tarafa yükletilmeli, haksız ise yapılan yargılama gideri üzerinde bırakılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildikten sonra ... sözleşmesinin sona ermesine bağlı ek ödeme ve sulh sözleşmesinin birlikte imzalandığı, bu sözleşmenin işverenin feshini ortadan kaldırmadığı, ... sözleşmesinin ikale ile sona ermediği, davalı işveren yeniden yapılanma ve bölüm kapanması sonrası kadro iptali nedeni ile ... sözleşmesinin feshinde, davacının istihdam fazlası olduğunu, bu işletmesel kararı tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesi yerindedir.

Ancak dosya içeriğine göre keşif gideri ve bilirkişi ücreti olan 523.90 TL’nin davalı tarafından yatırıldığı, bu giderin davanın sonucuna göre davalı üzerinde bırakılması gerektiği halde, davacı yapmış gibi tekrar davalıdan bu miktarın tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı ... Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının keşif gideri ve vekalet ücreti dışında yapmış olduğu 70.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 11.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.