Esas No: 2014/12269
Karar No: 2014/22410
Karar Tarihi: 10.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/12269 E.  ,  2014/22410 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 09/05/2014

Numarası : 2013/296-2014/316

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 13.11.2010-23.03.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 23.03.2013 tarihinde 24.03.2013 tarihi için hafta tatili olan pazar günü fuara katılacaklarının belirtildiğini, pazar günü izin günü olduğunu, bu hususun kendilerine haber verilmediğini, fuara katılmayacaklarını beyan ettiklerini, şirket yetkilisine durumun bildirilmesi üzerine şirket yetkilisinin pazar günü fuara gelmeyenin pazartesi günü işe gelmemesini söylediğini, 25.03.2013 tarihinde şirket yetkilisine sürekli fazla mesaiye kaldıklarını, pazar günü fuara katılmalarının kendilerine dikte edildiğini söylediklerinde, şirket yetkilisinin şartlarına uyanla çalışacaklarını, uymayanla yollarını ayıracaklarını beyan ederek işten kovduğunu, haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştıklarını, ancak iş yoğunluğu nedeniyle kışın ayda 1-2 gün, Nisan-Ekim ayları arasında çalışmalarının haftada en az 3 gün saat 22.00'a kadar sürdüğünü, dini bayramlar dışındaki resmi tatil günlerinde de çalışmalarına devam ettiklerini, 19 günlük yıllık izin ücretinin de kendisine ödenmediğini, ihtara rağmen dava konusu taleplerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 13.11.2010 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığını, davacının herhangi bir sebep belirtmeksizin üst üste 3 gün işe gelmediğini, ihtara rağmen mazeret bildirmeyen davacının iş akdinin bu nedenlerle 08.04.2013 tarihinde haklı nedenle sona erdirildiğini, fuara katılmak isteyenler için bilgilendirme yapıldığını ve işçilere herhangi bir zorlama yapılmadığını, dileyen işçilerin de fuara katılıp mesailerini aldıklarını, davacının aksine iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacıya yaptığı fazla mesai ücretlerinin, hafta sonu, resmi tatil ve genel tatil çalışmalarının karşılıklarının ücret bordrolarıyla ödendiğini, davacının da bu bordroları çekincesiz olarak imzaladığını, davacının yıllık izin hakkının da bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin fiilen 23.03.3013 tarihinde sona erdiğinin taraf beyanları ve dosya kapsamından anlaşıldığı, bu nedenle 23.03.2013 tarihinden sonrasına ilişkin tutulan tutanakların esasa ilişkin bir önemi de olmadığı, önemli olanın 23.03.2013 tarihinde iş akdinin kim tarafından hangi şekilde sona erdirildiği olduğunu, davalı tarafça her ne kadar davacının iş akdinin feshinde devamsızlık olgusuna dayanılmış ise de geçimini çalışarak sağlayan bir kişinin nedensiz yere devamsızlık yaparak tazminatlarını düşünmeksizin işi bırakmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatine varılmakla davalı tarafın savunmalarına itibar edilmediği, iş akdinin tazminata hak kazanılmaksızın feshedildiğinin ispatının işveren üzerinde olduğu, davacı tanığı M. A...nin; "...davacı ile beraber işten çıkarıldıklarını, cumartesi günü mesaiye devam ederlerken üretim şefinin pazar günü fuar olduğunu söylediğini, kendilerinin de pazar günü resmi tatil olduğunu ve işe gelmeyeceklerini belirtiklerini, müdürlerinin ise fuara gelmeyen normal mesaiye de gelmesin diyerek kendilerini işten çıkarttığını, daha sonra gidip müdürleriyle görüştüklerini, ancak müdürlerinin kendilerine çalışma şartlarının bu şekilde olduğunu, işlerine gelirse çalışacaklarını, işlerine gelmemesi halinde ise çalışmayacaklarını söyleyerek kendilerini kovduğunu, kendilerini işe başlatmadığını..." şeklinde davacı iddiasını doğrular somut ve tutarlı beyanlarda bulunduğu, bu nedenlerle davacının iş akdinin davalı işverence haklı bir nedene dayanılmaksızın sona erdirildiği ve davalı tarafın haklı feshin şartlarının oluştuğunu ispatlayamadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut olayda; davacı tanığı ve iş akdi aynı nedenle feshedilen M.. A.. beyanında; üretim şefinin cumartesi günü mesai içinde gelerek pazar günü fuar olduğunu söylediğini, kendilerinin de pazar gününün resmi tatil olduğunu söylediklerini, müdürün de fuara gelmeyen normal mesaiye de gelmesin diyerek kendilerini işten çıkardığını, daha sonra gidip müdürle görüştüklerini, müdürün de çalışma şartlarının bu olduğunu, işlerine gelirse çalışmalarını, gelmezse çalışmamalarını söylediğini ve kendilerini kovduğunu, kendilerinin de gittiklerini, işe başlatılmadıklarını, müdüre zaten fazla mesai yaptıklarını, fazla mesailerinin tam olarak ödenmediğini söylediklerini, ancak müdürün bu beyanlarını geçerli neden saymadığını beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı F.. G.. ise davacıdan önce işten ayrıldığını beyan etmiştir.

Davalı tanığı H.. A.. davalı işyerinde fabrika müdürü olarak çalıştığını, davacının işten kendi isteğiyle ayrıldığını, davacı ve diğer işçilere pazar günü gelmeyen mesaiye de gelmesin diye bir şey söylemediğini, davacı ve diğer işçilerin pazar günü çalışmadıklarını, bu nedenle dışarıdan eleman bulup iş yaptırdıklarını, bu nedenle de zarar gördüklerini, toplu halde pazar günü işe gelmediklerini, 4 kişinin birden işi bıraktığını beyan etmiştir. Davalı tanığı H.. A.. davacının işten çıkışı ile ilgili bilgi sahibi olmadığını, pazar günü bir olay yaşandığını, pazartesi günü işe gelmediklerini, pazar günü mesaiye çağrıldıklarını, işe gelmediklerini, pazartesi günü 4 işçinin birden işe gelmediğini, iş akitlerine son verilmesi veya olayın ayrıntıları ile ilgili bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir.

Davalı tarafça davacının 27-28-29/03/2013 tarihlerinde işe gelmediğine dair devamsızlık tutanakları ile mazeretini bildirmediği takdirde iş akdinin feshedileceğine dair 02.04.2013 tarihli ihtarname sunulmuş, davacı taraf ise dava dilekçesindeki iddiaları içeren ve alacaklarının ödenmesini istediği ihtarnameyi davalıya 01.04.2013 tarihinde tebliğ ettirmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı işyerinde mutfak bölümünde dış montaj elemanı olarak çalıştığı, davalı işyerinde çalışan fabrika müdürünün 23.03.2013 Cumartesi günü mesai içinde davacı ve diğer işçilere 24.03.2013 tarihi olan Pazar günü fuar olması nedeniyle fuarda çalışmalarını istediği, davacı ve diğer üç işçinin pazar gününün hafta tatili olduğunu söyleyerek çalışmayı kabul etmedikleri, davacı ile birlikte dört işçinin pazar günü yapılan fuara katılmadıkları ve bu nedenle 25.03.2013 Pazartesi günü işe başlatılmayarak işverence iş akitlerinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı tarafça yapılan feshin haklı olup olmadığı önem kazanmaktadır. Davalı işverenin arızi bir durum olan fuar için mobilya montaj işinde çalışan davacı ve diğer işçilerden pazar günü çalışmalarını istediği, davacı ve diğer üç işçinin ise toplu olarak pazar günü fuarda çalışmadıkları, bu nedenle işverence dışarıdan eleman bulunarak fuarda tanıtılacak mobilyaların montaj işinin yaptırıldığı, fuarın işveren için ekonomik olarak önem arz ettiği gibi çalışmanın tek günlük arızi bir durum olduğu, bu nedenle davacı ile diğer işçilerin fuar çalışmalarına işverenin talebine rağmen söz konusu fuar gününün hafta tatili olduğu gerekçesi ile toplu olarak katılmayacaklarını bildirmelerinin iyiniyetli olmadığı, davacının pazar günki çalışmaya katılmaması için başka bir mazeret bildirmediği, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçileri pazar günü çalıştırılmasının da mümkün olduğu, bu nedenle işvereni zor durumda bırakma amaçlı işçinin bu davranışının doğruluk ve bağlılık kurallarına da aykırı olduğu, dolayısıyla işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilerek, mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı fazla mesai ve resmi tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının 25.05.2011- 31.10.2012 tarihleri arasında çalıştıkları kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de dosyaya sunulan ve davacı tanığı M.. A..’a ait olduğu belirtilen SGK kaydından davacı tanığının 2012 Mayıs ile 2013 Mart ayları arasında çalıştığı görülmektedir. Mahkemece davacı tanıklarının SGK kayıtlarına göre çalıştıkları tarihleri belirlenerek davacının fazla mesai ve resmi tatil ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacı tarafça davalıya 01.04.2013 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile bir kısım alacakların ihtarnamenin tebliğinden itibaren ödenmesi istenmiştir. Davacı vekili, dava ve ıslah dilekçesi ile kıdem tazminatı dışındaki alacakların temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle tahsilini talep etmiş olup davacının ihtarnamesinde yer alan fazla mesai ve yıllık izin alacağına temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 10/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.