Esas No: 2017/2652
Karar No: 2018/7875
Karar Tarihi: 30.10.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2652 E.  ,  2018/7875 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30/10/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacı, 08/07/2011 tarihinde asıl ve 07/03/2012 tarihinde birleşen davayı açarak 123.000,00 TL maddi, 60.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı, kazanın meydana gelmesinde davacının kusurunun bulunduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

... 2. İş Mahkemesi 20/12/2016 tarih 2011/365 Esas 2016/512 Karar sayılı kararı ile davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, 35.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilne karar vermiştir.

GEREKÇE

"Dava iş kazasına dayalı maddi ve manevi tazminat davasıdır. Davacıya ait SGK ve işyeri kayıtları celp edilmiş, kazayla ilgili tahkikat evrak ve ekleri ve maluliyet raporu getirtilmiş, taraflar arasında ücret seviyesi bakımından uyuşmazlık bulunmakla ilgili kurum ve kuruluşlardan ücret araştırması yapılmış, taraf delileri toplanmış ve tanıklar dinlenmiştir.

Kaza neticesinde davacının kurumca iş göremezlik oranın %13,2 olarak tespit edildiği görülmüştür. Maluliyet oranına itiraz edilmesi üzerine, dosya YSK 'ya gönderilmiş, YSK raporunda davacının %13,2 oranında malul kaldığı, kontrol muayenesine gerek olmadığı ve bakıma muhtaç olmadığının bildirildiği görülmüştür. Söz konusu YSK kararına karşı da itiraz edilmekle, dosya bu sefer Adli Tıp İhtisas Kurulu'na gönderilmiştir. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun kararında davacının iş göremezlik oranın %25, 2 olarak tespit edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu raporlardan da anlaşılacağı üzere davacının maluliyet oranı yönünden YSK ile Adli Tıp raporu arasında uyuşmazlık mevcuttur. Tazminat dosyasında SGK taraf olmadığı için ve Adli Tıp Kurumunca belirlenen maluliyet oranı kurumun belirlediği orandan daha yüksek olmakla SGK'nın Adli Tıp maluliyet oranı üzerinden işlem yapmayacağı anlaşılmakla maluliyet tespit davası açılması yönünde süre verilmiş, davacı tarafça ... 4. İş Mahkemesi'nin 2014/79 Esas sayılı dosyasıyla SGK ve davalı şirket aleyhine maluliyet oranın tespit davası açtığı anlaşılmıştır. Söz konusu davanın neticesi ve kesinleşmesi beklenmiştir. ... 4. İş Mahkemesi'nin 2015/41 Karar sayılı ilamında davacının 08.03.2011 tarihinde geçirdiği iş kazasına dayalı olarak Adli Tıp Genel Kurulu'ndan aldıkları raporda gözetilmek suretiyle %25,2 oranında malul kaldığı yönünde karar verildiği verilen kararında Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği görülmüştür.

Mahkeme ilamıyla belirlenen ve kesinleşen %25,2 maluliyet oranı gözetilerek kurumdan bu oran üzerinden gelir başlangıç tarihi de aynı kalmak suretiyle bağlanacak ilk peşin sermaya değerli gelir miktarı sorulmuştur.

Kazayla ilgili kusur raporu alınmış, birbirini doğrulayan her iki kusur raporuna göre kazanın meydana gelmesinde, davalı işvenin %70, kazalı davacının %30 kusurlu olduğunun belirlendiği görülmüştür.

Dosyada hesap yönünden inceleme yaptırılmıştır.

Davacı tarafça davacının kaza tarihindeki ücretinin net 1.000,00 TL olduğu iddiasındadır. Dinlenen davacı tanığı ..., davacının 980,00-1.000,00 TL civarında ücret aldığını, diğer davacı tanığı ...'Da davacının ücretinin net 1.000,00 TL olduğunu ifade ettiği görülmüştür. Davalı tanığı ... ise davacının kaza geçirdiği tarihte net 800,00-850,00 TL, diğer davalı tanığı ... ise kaza tarihindeki ücretinin net 800,00-815,00 TL olduğunu beyan ettikleri görülmüştür. İşverence dosyaya sunulan ve kazadan önceki tarih olan 2011 şubat ayındaki ücret bordrosunda davacının brüt ücretinin 910,50 TL, (net 652,37 TL) olduğu görülmüştür. Söz konusu bordro imzasızdır. Davalı tanıklarının beyanlarıyla işyeri kayıtları dahi örtüşmemektedir. Davalı tanıklarının beyanlarından anlaşılacağı üzere, davacının ücreti bordroda gösterilen ücretten daha yüksektir. Dolayısıyla işyeri kaydındaki ücret gerçeği yansıtmamaktadır. Davacının kıyma makinasında çalıştığı dikkate alındığında ve yapılan işte tehlikeli olmakla, davalının iddia ettiği ücretle çalışmasının mümkün olmadığı, davacının iddiasını doğrulayan tanık anlatımları ve ücret araştırmasındaki hususlar dikkate alınarak davacının kaza tarihindeki aylık net ücretinin 1.000,00 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Bu ücret seviyesine göre davacının maddi zaranının 123.086,79 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

Davacı tarafça maddi tazminatı talebi yönünden talebini ıslah ettiği anlaşılmış, ıslah dilekçesi gözetilerek maddi tazminat yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, kusur durumu ve maluliyet oranı da gözetilerek manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle 35.000,00 TL ye hükmedilmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası kurulmuştur."

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nce davalının istinaf başvurusunun HMK. 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

GEREKÇE:

"Kararı davalı vekili istinaf yoluyla mahkememize göndermiştir. İncelenen tüm dosya kapsamından davalı vekilinin, savunma ve istinaf dilekçesindeki taleplerinin tamamının aşamalarda incelenip değerlendirildiği, mahkeme kararının dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla; istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

E)Temyiz;

Davalı taraf temyiz dilekçesinde, davalının önlemleri almasına rağmen davacının ihmali ile kazanın meydana geldiğini, davacının uğradığı zararların davalı tarafından karşılandığını, tazminat hesabında ücretin hatalı tespit edildiğini, işyerinden ayrılmış davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, davacının düz işçi olarak çalıştığını, ücretin meslek örgütlerinden sorularak belirlenmesi gerektiğini, ... Lokantacılar ve Gazinocular Odası'ndan gelen cevapta işçi olarak çalışan bir kişiye asgari ücret ödeneceğinin, bununla birlikte ücretin işçi ile işveren arasındaki anlaşmaya bağlı olarak değişiklik göstereceğinin bildirildiğini, davacının ücretinin 1.000,00 TL olmadığının açık olduğunu, bordroların gerçek ücreti gösterdiğini, faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğunu ileri sürmüştür.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerinde bölge adliye mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçe ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, iş kazası sonucunda davacıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının %25,20 olduğu, iş kazasının meydana gelişinde davacının %30, davalının ise %70 oranında kusuru bulunduğu, davacının davalıya ait döner imalatı ve satış işyerinde bir kez çekilmiş olarak işyerine gelen kıymaları ikinci kez çektiği ve dönerci ustasına şişe döner takarken yardımcı olduğu, sonrasında kalan mesaisini aşağıdaki satış katında paket servisine yardımcı olarak tamamladığı, davacı tarafın dava dilekçesinde ücretin aylık net 1.000,00 TL olduğunu iddia ettiği, aşamalarda dinlenen davacı tanıklarının davacı tarafın iddiasını doğruladıkları, yine davacı tanıklarından ...'nın mahkeme huzurundaki 15/09/2011 tarihli ifadesinde kendisinin garson olduğunu ve davalı işyerinden 2011 Temmuz ayında ayrıldığını, işi bıraktığında en son ücretinin 1.000,00 TL olduğunu beyan ettiği, davalı tarafından ibraz edilen bordroda davacı tanığı...'in 2011 yılı Temmuz ayı ücretinin 1.006,16 TL olduğu, hükme esas bilirkişi hesap raporunda davacı iddiası gibi aylık net 1.000,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi zararının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

Somut olayda, davacının, davalıya ait döner imalatı ve satış işyerinde bir kez çekilmiş olarak gelen kıymaları ikinci kez çektiği ve dönerci ustasına şişe döner takarken yardımcı olduğu, sonrasında ise paket servisine yardım ettiği anlaşıldığına göre davacının yaptığı işin nitelikli bir iş olduğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi, işveren tarafından dosyaya ibraz edilen bordroda davacı tanığı ...'nın ücretinin doğru olarak gösterilmesine karşın aynı bordroda davacının ücretinin bordroda gösterilenden daha fazla olduğunu kabul etmek de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının bordroda gösterilen ücretle çalıştığı kabul edilerek, maddi zarar hesabında bu ücretin dikkate alınması gerekirken aylık net 1.000,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapılması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, hükme esas alınan bilirkişi hesap raporundaki ücret dışındaki doneler ve hesaplama unsurları sabit kalmak kaydıyla yalnızca ücretin bordroda gösterilen ücret olduğu gözetilerek maddi zararın yeniden hesaplanması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalıya iadesine, davalı yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 30/10/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.