Esas No: 2012/4707
Karar No: 2012/6044
Karar Tarihi: 30.04.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/4707 E.  ,  2012/6044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.09.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ..., ... ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R

Davacı, davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici ... arasındaki ... 5.Noterliği’nin 29.06.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 10 numaralı bağımsız bölümün, davalı yüklenicinin ... 5.Noterliği’nde 08.04.2008 tarihinde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile satışının vaat edildiğini, edimlerini yerine getirerek teslim alıp ikamet ettiği taşınmazın tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, 8 parsel sayılı taşınmazdaki 10 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini istemiştir.

Davalı arsa malikleri, yüklenicinin eksik ve ayıplı işleri gidermediğini, Kaya ve Hüseyin’in eser sözleşmesine dayanarak açtığı kira alacak davasının derdest bulunduğunu, iskan ruhsatının alınması ile tapunun devredileceğini savunarak davanın reddini istemişler; davalı yüklenici ise, yanıt vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa malikleri vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin

ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla, borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser

sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin “eseri meydana getirme borcu” dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” Yasada “şey” olarak ifade edilen “eser”dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalılar arasındaki ... 5.Noterliği’nde 29.06.2004 günü düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borç yükleyen iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, yüklenicinin edimi sözleşmesine, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun bir bina yaparak akidi olan arsa sahibine teslim etmek; arsa sahibinin edimi ise, teslim edilen yapıya karşılık bedel olarak yükleniciye kararlaştırılan oranda arsa payı devretmekten ibarettir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar binanın yapı kullanma belgesi alınmış ise de, yüklenicinin edimlerini bütünüyle yerine getirmediği 05.07.2010 günlü bilirkişiler kurulu raporundan anlaşılmaktadır. Bu rapor da, binanın ortak alanlardaki eksik ve kusurlu imalat bedeli ile arsa maliklerine bırakılan bağımsız bölümlerdeki imalat eksiklik bedelleri saptanmıştır. Bunlardan ayrı, davalı arsa maliki ... tarafından eser sözleşmesine dayanarak yüklenici aleyhine ... 19.İcra Müdürlüğü’nün 2009/10985 sayılı dosyası ile takip yapıldığı belirtilmiştir. Ayrıca, arsa maliklerinden ... ve ... tarafından yükleniciye karşı aralarındaki eser sözleşmesine dayanarak açılıp kesinleşen davalar ile arsa malikleri yararına alacağa hükmedilmiştir. Fakat, arsa maliklerinden ... ve ... 17.10.2011 günlü celsede davalı yüklenicinin yerine getirmediği edimleri için davacı ile anlaştığını belirtmişlerdir. Davalı arsa malikleri bu beyanları, 29.06.2004 günlü sözleşmenin kendileri bakımından ifa ile sonuçlandığını benimseyip kabul

etmeleri demektir. Ancak, davalı arsa maliki ... yönünden taraflar arasındaki eser sözleşmesi ifa ile sonuçlanmamıştır.

Bu anlatımlardan sonra mahkemece, 29.06.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı arsa maliki ...’a bırakılan bağımsız bölümlerdeki ve inşaatın ortak alanlarında ... payına düşen eksik ve ayıplı işler bedeli bilirkişilere hesaplattırılmalıdır. Ayrıca, ... 19.İcra Müdürlüğü’nün 2009/10985 sayılı dosyası ile yapılan takip kesinleşmiş ise, takip borcu icra müdürlüğünden sorulmalıdır. Bundan sonra, bu bedellerin toplamının depo edilmesi için davacıya süre verilmeli, bedel depo edildiğinde şimdiki gibi tescile hükmedilmeli, aksi halde davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, yukarıda yapılan saptamalar bir yana bırakılarak, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, 30.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.