Esas No: 2015/24613
Karar No: 2018/21783
Karar Tarihi: 28.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/24613 E.  ,  2018/21783 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 28/11/2018 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia ederek diğer işçilik alacaklarının yanı sıra kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş,

Mahkemece aynen “…Dinlenen tanık beyanları, davacıya ait işyeri özlük dosyası, SGK sicil dosyası, bilirkişi raporları, dosyada mevcut tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, davalıya ait işyerinde 07.06.2007 tarihinden itibaren “ ... Operatörü” olarak çalışmakta iken, 30.12.2013 tarihi iş akdi fesih bildirimi ile 24.12.2013 tarihinde uzun süredir şirkette bulunan bir kediyi şirket dışına çıkarmak için bir koliye koyarak, firma antreposundan malzeme götüren bir araca koyduğunun tespit edildiği, ardından davacıyla yapılan görüşme neticesinde, kediyi bulmasının istendiği ve davacının da birkaç saat sonra kediyi bulup işyerine geri getirdiği, ancak Kedinin hasta ve yaralı bir şekilde bulunduğundan, veterinere götürüldüğü, fakat yapılan müdahaleye rağmen kedinin yaşamasının sağlanamadığı, davacının bu hususta yazılı savunmasının alındığı ancak davacının savunmanda belirttiği hususlara işverence itibar edilmeyerek, iş akdinin 4857 sayılı Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca, işveren tarafından haklı nedene dayanılarak, 30.12.2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmıştır. Esasen taraflar arasında bu hususta ihtilaf bulunmamaktadır.

İtilafa konu husus, davacının kendi inisiyatifi ile kimseye söylemeden kediyi koli içine koyup dışarı bırakıp bırakmadığı ve bu durumun geçerli bir mazeret sayılıp sayılamayacağı noktasından toplanmaktadır.

Dosyada mevcut davacıya ait savunma yazısının incelenmesinden; davacının savunmasında "24.12.2013 tarihinde saat 11.00 civarında antrepoda çalışırken YGM Personeli ... yanıma gelerek şu kediyi atalım, ofiste duruyor, pislik ve kokusunu ben çekiyorum dedi. Ben olmayacağını söyledim. Fakat çok ısrar etti. Kimseye söyleme dedi. Bir koli içine kedi konuldu, gidip şoförle konuştu. Dışarıya bırak dedi. Bunu kimseye söyleme dedi. Aman ben hemen antrepo sorumlusu ...'e İLETTİM. Bu şekilde bir iş yaptırdığını, bu olaydan çok rahatsız oldum. Sabah şoförü aradım. Bıraktığı yeri öğrenip antrepo şefi Hasan beyi bilgilendirdim. Kediyi bırakılan yerden almaya gittim, alıp geldim. Kediyi getirdim, fakat topallıyordu. Veterinere götürdük. Biraz önce duydum, vefat etmiş, çok üzüldüm. Bilgim bundan ibarettir." şeklinde samimi bir açıklama yaptığı görülmüştür. Bu doğrultuda; davacının savunma yazısında adı geçen YGM Personeli ... ile olaydan bilgisi olduğu ve Antrepo Şefi olarak çalıştığı anlaşılan ...'ün, davacının savunması doğrultusunda işverence beyanı alınması gerekirken, işverence hiçbir şekilde bu yönde araştırma yapılmadan, davacının savunmasının gerçeği yansıtmadığı ve/veya geçerli mazeret sayılmayacağı kanısına varılarak, doğrudan iş akdinin tazminatsız olarak feshedilmesi, davacının davalı işyerindeki 6 Yıl 6 Ay 24 Günlük kıdemi göz önüne alındığında ÖLÇÜLÜ OLMAYIP, ağır bir yaptırım olduğu anlaşılmıştır. Davacının bu davranışının , davalı işverence “ihtar”, “Uyarı” ve/veya “kınama” gibi cezalarla cezalandırılması mümkün iken, doğrudan haklı nedene dayanılarak, iş akdinin feshi yoluna gidilmesi ağır bir yaptırım olduğu …” gerekçesi ile feshin haksız olduğu kabul edilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline hükmedilmiştir.

Feshe neden olay davacının savunmasında belirttiği ve mahkemenin kabulünde olduğu üzere “iş veren tarafından işyerinde büyütülüp, beslenilen, bir anlamda iş yerinin maskotu haline gelen, kimseye zararı olduğu iddia ve ispat edilemeyen kediyi hiçbir yetkiliye haber vermeden bir kutuya koyup, kamyon şoförüne verip, işyerinden göndermesi sonucunda ölümüne sebebiyet vermesidir.”

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının yazılı savunmasından, davacı işçinin işyerinde işveren tarafından büyütülüp, beslenen kediyi, kendi savunmasına göre işyeri çalışanlarından ... isimli kişinin “ şu kediyi atalım, ofiste duruyor, pislik ve kokusunu ben çekiyorum, “ demesi üzerine kediyi bir kutuya koyup, bir kamyon şoförüne verdiği ve şoförün kediyi götürüp, dışarıda bir yere bıraktığı, işyeri yetkililerinin kediyi işyerinde göremeyince araştırdıkları. Kamera kayıtları incelenince davacının kediyi kutuya koyduğunu tespit edip, davacıdan savunma alıp, kediyi bulmasını istedikleri, davacının kediyi ertesi günü ( kendiliğinden değil, işveren yetkililerinin istemesi üzerine bulup getirdiğinde yaralı olduğunun görüldüğü ve işveren yetkililerinin kediyi veterinere götürdükleri, ancak kedinin öldüğü anlaşılmıştır.

Olayın bu şekilde gelişimi mahkemenin de kabulündedir.

İşçinin işverene karşı yasadan kaynaklanan yükümlülüklerinin olduğu tartışmasızdır.

İşçinin işverene karşı yükümlülüklerinin başında işçinin sadakat borcu gelmektedir.

İşçinin sadakat borcu “ işini titizlik ile yapmak ve işverenin güvenini kötüye kullanmamak gibi davranışlarda bulunurken yapmaması gereken davranışların arasında iş yerine ya da işverene doğrudan ya da dolaylı bir şekilde zarar verecek olan her türlü davranıştan kaçınma gibi “ durumları kapsamaktadır. Bu sayılanlar sınırlı olmayıp, örnek mahiyetindedir.

Sadakat borcuna aykırı davranışlar 4857 sayılı Yasa’ nın 25/II-e maddesi kapsamında haklı fesih sebebidir.

Davacı işverenin bakım ve gözetiminde olan bir canlıyı üstüne vazife olmadığı halde hiçbir yetkiliye haber vermeden bir kutuya koyup, kamyon şoförüne teslim ederek işyerinden göndermiş, işyerinde büyütülüp, beslenen ve dışarıya alışkın olmadığı anlaşılan kediyi, işyerinden uzaklaştırmış, bir şekilde yaralanarak ölümüne sebep olmuştur.

Davacı fesih tarihi itibarı ile 40 yaşında bir yetişkin olup, işyerinde beslenip, büyütülen sahipli bir kedinin sokakta yaşayamayacağını ön görebilecek durumdadır.

Ölen kedi, bir mal olmamakla birlikte işverenin bakım ve gözetiminde olan, işyerinde büyütülüp, beslenen sahipli bir canlıdır.

Davacı ... diğer tüm işçiler işyerindeki çalışanları, müşterileri, misafirleri, mal ve ürünleri gözetmekle yükümlü oldukları gibi işyerindeki diğer canlıları da gözetmekle yükümlüdürler.

İşyeri TIR Antreposu olarak faaliyet göstermektedir. İşyerinde beslenmesi halinde bekçi köpekleri de gözetilmek durumundadır.

Davacı işçi işverenin bakım ve gözetiminde olan, işyerinde büyütülüp, beslenen sahipli bir canlıyı sokağa atmış, ölümüne sebebiyet vermiş, sadakat borcuna aykırı davranmıştır.

Bilirkişi yetki ve görevini aşarak feshin haklığı konusunda hukuki görüş bildirmiş, Mahkeme bilirkişinin görev ve yetkisinde olmadığı halde raporda belirttiği feshe ilişkin hukuki değerlendirmeyi aynen gerekçe yaparak davacının feshin haklı olmadığına ( her ne kadar karar gerekçesinde feshin haklı olduğu yazılmış ise de, bu yazımın maddi hata olduğu anlaşılmaktadır.) karar vermiştir.

Mahkemece davacının samimi beyanda bulunduğu yazılmış ise de, kamera görüntülerinden kediyi dışarı gönderenin tespitinden sonra davacının olayı kabullenmesini samimiyet olarak görmek mümkün değildir. İşverenin kamera görüntüleri ve davacının ikrarından sonra diğer çalışanların yazılı beyanlarını almaması feshin haklılığına halel getirmez.

Haklı fesih halinin varlığı durumunda başka bir cezaya ( ihtar, uyarı vb. ) başvurma hakkı işverenin tercihidir. İşverenin böyle bir yükümlülüğü yoktur.

Mahkemece davacının 6 yıl 6 ay 24 günlük kıdemi göz önüne alındığında feshin ölçüsüz olduğu gerekçe edilmiş ise de, bir tarafta davacının 6 yıl 6 ay 24 günlük kıdemi, diğer tarafta sahipli beslenip, korunurken davacı tarafından üzerine vazife olmadığı halde sokağa atılan, sokakta yaşamaya alışkın olmayıp, her türlü tehlikeye açık ( ki atıldığı gün yada 1 gün sonra yaralanıp, ölen ) , kendisini savunamayacak bir canlının hayatı!

Bırakınız sahipli hayvanlara, sokakta yaşayan sahipsiz hayvanlara karşı duyarlı davranan, sokakta üşüyen köpeğe montonu, battaniyesini veren insanların çoğunlukta olduğu Ülkemizde hiçbir zararı olmayan, kendisini savunamayacak bir canlının hayatı hiçbir kıdem ile ölçülemez. Ölçüsüz, duyarsız davranan bir kediyi besleyip, büyüten ve kollayan işveren değil, kendisini savunamayacak bir canlının hayatına mal olan davacıdır.

Sonuç olarak, fesih tarihi itibarı ile 40 yaşında bir yetişkin olup, sahipli bir kedinin sokakta yaşayamayacağını öngörebilebilecek durumda olan davacı işçinin 5199 sayılı Kanun’ un koruması altında olup, işverenin bakım ve gözetiminde bulunan, işyerinde büyütülüp, beslenen sahipli, kendisini savunamayacak bir canlıyı sokağa atarak ölümüne sebebiyet vermesi, sadakat borcuna aykırı davranış olduğu gibi suçtur. Bu nedenle işveren feshi haklı olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulünün hatalı olduğu düşüncesi ile Sayın çoğunluğun bu yöndeki onama kararına katılamıyorum. 28.11.2018