Esas No: 2014/12128
Karar No: 2014/17786
Karar Tarihi: 22.09.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/12128 E.  ,  2014/17786 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 22/04/2014

Numarası : 2013/7-2014/266

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde barmen olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının istifa ederek iş akdini kendisinin sonlandırdığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının, iş akdinin haklı feshini ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır.

Somut olayda, davacı barmen olarak işyerinde kesintisiz çalıştığını iddia etmiş ve davacı tanıkları da bu hususus doğrulamışlardır. Ne var ki; davacı tanıkları sezonluk olarak çalışmaktadır ve bu nedenle bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hesabında tanıkların kış sezonu yönünden görgüye dayalı bir bilgileri olmadığı için beyanlarına itibar edilmemiştir. Ancak kıdeme esas sürenin belirlenmesinde, tanıkların, davacının kesintisiz çalıştığına dair beyanlarına itibarla kıdemini belirlemiştir. Bu açık bir çelişkidir. Davacının kıdeminin belirlenmesinde de, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemez. Hal böyle olunca, davacının kesintisiz çalıştığının ispat edemediği göz önünde tutularak, kıdeminin SGK hizmet bildirim cetveline göre belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacının giydirilmiş ücretine eklenecek yemek ücretinin kaç gün üzerinden belirleneceği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece, davacının haftanın 7 günü üzerinden ayda 30 gün sürekli çalıştığı kabulü ile fazla mesai ve hafta tatili alacakları hesaplanmıştır. Ancak giydirilmiş ücrete eklenen yemek ücreti 26 gün üzerinden hesaplanmıştır Ayrıca yine aynı işyerinde çalışan H. C.. isimli işçinin (2012-329 esas sayılı) dosyasında, giydirilmiş ücretin tespitinde günlüğü 5,00TL den 150,00 TL yemek ücreti eklenmesi nedeniyle aynı işyerinde farklı uygulamalara sebebiyet verilmemesi için uygulamanın tekleştirilmesi ve 30 ün fiilen çalışan işçiye 30 günlük yemek ücreti verilmesi gerekmektedir. Bu durumda davacının yemek ücretinin de 30 gün üzerinden eklenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile karar verilmiş olması isabetsizdir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 22.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.