Esas No: 2016/6726
Karar No: 2019/5705
Karar Tarihi: 24.09.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/6726 E.  ,  2019/5705 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı- birleştirilen davada davacılar vekilleri tarafından, davalı- birleştirilen davada davalı aleyhine 08.06.2015, 22.06.2015 ve 21.12.2015 günlerinde verilen dilekçeler ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; dava ve birleştirilen davaların kabulüne dair verilen 02.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı- birleştirilen davada davacı ... vekili ve davalı- birleştirilen davada davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleştirilen davalar önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı ... vekili, davalı şirketin 4483 ada 1 parsel sayılı taşınmazda önceki paydaşlar ..., ... ve ...'tan satın almış olduğu payların önalım hakkı gereği tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Birleştirilen davada davacı ... vekili, davalı şirketin 4483 ada 1 parsel sayılı taşınmazda önceki paydaşlar ..., ... ve ...'tan satın almış olduğu payların önalım hakkı gereği tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Birleştirilen davada ... vekili, davalı şirketin 4483 ada 1 parsel sayılı taşınmazda önceki paydaş ...'ten satın almış olduğu payın önalım hakkı gereği tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Davalı- birleştirilen davalarda davalı vekili, müvekkili adına satış adı altında yapılan devirlerin gerçek bir satış olmadığını, müvekkil şirket ile arsa malikleri arasında imzalanmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapuda devrin yapıldığını, bu nedenlerle davacının yasal önalım hakkını kullanabilmesini mümkün olmadığını, önalım hakkını kullanılabilmesi için ortada gerçek bir satışın bulunması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava ve birleştirilen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davacı- birleştirilen davada davacı ... vekili ve davalı- birleştirilen davalarda davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı- birleştirilen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı- birleştirilen davalarda davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

TMK'nın 733. maddesi gereğince yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi zorunludur.

Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirdiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.

TMK’nın 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 gün 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732. maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır.  Örneğin temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Kural olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK'nun 183 ve devamı (BK’nun 162 vd) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi halde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, "yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir". Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmekle borçludur. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir.

Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de "bedel" sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak, yukarda belirtildiği üzere, burada arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen, bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır.

Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır.

Uygulamada en çok görülen devir şekli ise, arsa sahibinin devri gereken arsa paylarının satışını vaat etmesi, yüklenicinin de inşaat yapımını taahhüt etmesi şeklinde yapılan devirdir. Buna göre, yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirecek, karşılığında da, arsa sahibinden devri taahhüt edilen payın adına tescilini isteyebilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Kanununun 1024. maddesi ve aynı Kanunun 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması)halinde gerçekleşmiş sayılır.

Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.

Belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez.

Somut olayda, davalı şirket ile davalı şirkete satış suretiyle payını devreden ... arasında Aksaray 1. Noterliğinin 20.05.2014 tarihli, ... yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davalı şirket ile ... arasında Aksaray 4. Noterliğinin 23.09.2013 tarihli, ... yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davalı şirket ile ... arasında Aksaray 4. Noterliğinin 14.06.2013 tarihli, 3131 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin akdedilmiş olup, davalı şirkete aynı taşınmazın hissedarlarınca tapuda satış adı altında yapılan temliklerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifası için yapıldığı, dolayısıyla gerçek anlamda satış iradesinin bulunmadığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği sözleşmenin taraflarından birinin edimini yerine getirmemesi halinde devredilen payın her zaman geri istenebileceği gözetilerek satış amacı bulunmayan bu temliklerden dolayı dava ve birleştirilen davaların reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davacı- birleştirilen davada davacı ... vekili temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı- birleştirilen davalarda davalı şirket vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/09/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.