Esas No: 2012/25464
Karar No: 2013/17151
Karar Tarihi: 23.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/25464 E.  ,  2013/17151 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2008/454-2012/568

Davacı, davalı şirketler nezdinde 02.12.2007-01.02.2008 tarihleri arasında kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığını iddia ile bu sürelerin sigortalı çalışma olarak tespitini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle; davanın kabulüne; davacının davalı işverenlerden ........................ Tic. Ltd. Şti'ne ait 1095147.07 sicil sayılı işyerinde 02.12.2007-01.02.2008 (dahil) tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak 1.000,00 TL net ücretle 60 gün çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve diğer davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Husumet konusu, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, taraflarca ileri sürülmese dahi, gerek, mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın, kendiliğinden göz önünde tutulur.

506 sayılı Yasanın 4. Maddesi ile “işveren; ...sigortalıları çalıştıran ... kişiler...” olarak tanımlanmış olup, hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve alınacak ilamın, SSK tarafından infazı ve böylece sigortalının bu hakkının tesciliyle sigorta primlerinin işverenden tahsili bakımından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı......... Kanununun Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı ..................r Kanununun 79/10. maddesidir. Anılan madde hükmü göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.

Eldeki davada, davacının fiili çalışmasına ilişkin yapılan araştırma ve sübut bakımından yapılan değerlendirme yeterli ve isabetlidir. Lakin, davacının hizmet döküm cetvelinde; talebe konu 02.12.2007 tarihinden önce, 1095147 sicil numaralı davalılardan ............ Tic. Ltd. Şti’ye ait işyerinden 01.12.2007 tarihinde çıkışı yapıldığı; oysa, Mahkemece, davacının ücretinin 1000 TL olduğuna ilişkin belirlemeye esas olan banka kaydında, 15.02.2008 tarihinde yapılan ödemenin, davalılardan ............Tur. Ltd. Şti.’ye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan,davacının gerçek işvereninin tespiti için yapılan araştırma, hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir.

Diğer taraftan, hizmet tespitine yönelik davalarda, davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi)yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa, tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292). 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, "....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır". Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar gereğince, davacıya yapılan 25.01.2008 tarihli 1100 TL’lik ödeme de dahil olmak üzere, talep konusu dönemde, hangi davalı tarafından ücret ödemelerinin yapıldığı araştırılarak, davacının, gerçek işvereni tespit edildikten sonra, diğer davalı hakkında husumeti de dikkate alarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Kabule göre de; verilen hükümde belirlenen süreler ile davacının talebine konu sürelerin aynı olmasına rağmen, gün sayısı bakımından maddi hataya dayalı olarak 62 yerine, 60 günün esas alınması, ayrıca ............Tur. Ltd. Şti.hakkında bir karar verilmemesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul dilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirketlere iadesine, 23.09.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.