Esas No: 2015/10884
Karar No: 2017/3530
Karar Tarihi: 31.05.2017

**20. Ceza Dairesi         2015/10884 E.  ,  2017/3530 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 12. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ... müdafiinin sanık hakkında ‘lehe olan kanun ve mevzuat hükümlerinin uygulanmasına’ ilişkin beyanlarına rağmen suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış ve daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanığa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesinde belirtilen erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,

3-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Sanık ...’in diğer sanıkların yakalanmasını ve suçlarının ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından yardımın niteliğine göre hakkında TCK 192/3 madde gereğince daha fazla oranda indirim yapılması gerekirken ¼ oranında indirim yapılması,

b) Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık ...’in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, üye ...’nin değişik gerekçesiyle, 31/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... ... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine sayın çoğunluğun bozmaya ilişkin diğer gerekçelerine katılmakla birlikte, ayrıca aşağıda belirtilen nedenle de bozulması gerekirdi. Şöyle ki;

Dosya kapsamına göre, sanık ...’ün uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 188/3. 192/3, 62, 52, 53/1-2-3, 63, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda; 18/10/2010 tarihinde polis güven timlerinin esnafla yaptıkları sözlü görüşmelerde 18-25 yaş arası birkaç erkek şahsın esrar kullandıkları ve sattıklarını düşündüklerini beyan etmeleri üzerine polis memuru ... ....’ın sanık ...’ün yanına giderek “çay var mı?” demesi üzerine sanığın “Bende çay yok, kurabiye var İsterseniz.” diye yanıt verdiği, polis memurunun “Bana uyar, 100 liralık ayarla, mal üstünde mi, çok bekler miyim?” diye sorması üzerine sanığın, “Mal üzerimde, parayı verirseniz ben de malı veririm” yanıtı sonucu polis memuru Kamuran’ın önceden seri numarası alınmış 100,00 TL verdiği ve sanığın da suça konu 12 gram ağırlığındaki esrar maddesini vermesi üzerine de tutanak düzenlenip sanık hakkında işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Tutanağa göre sanığın üzerinde başkaca suç unsuru da bulunmamaktadır. Sanık sorgusunun yapıldığı Sulh Ceza Mahkemesi ile kovuşturma aşamasındaki tüm savunmalarında uyuşturucu satmadığını ancak kullandığını söylemiştir. Sanık ile pazarlık yapıp önceden seri numarası alınmış parayı verip suça konu uyuşturucu maddeyi satın alan polis memuru Kamuran Bal'ın gizli soruşturmacı olarak atandığına ilişkin dosyada bir karar da bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanun'unun 1. maddesine göre Ceza Kanun'unun amacı "Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir." Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır. Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.

Mevcut olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar. Bir kimseyi suça kışkırtma hukuka aykırıdır. Devlet organları, bireyleri kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp sonra yakalayıp cezalandırılmalarını isteyemezler. Böyle bir uygulama yani bireyin hileli davranışlarla aldatılarak suç işlemesinin sağlanması devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir.

Suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyecanlandırılarak, tahrik edilerek, duygularından yararlanılarak kışkırtılıp suçüstü yakalatmak veya cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona verilecek ceza adil olmayacaktır. Zira fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. Manevi duyguların ön plana çıkarılarak aldatılıp suç işletilmesi, özgür iradesinin etki altına alınması halinde suç kastı olaysal olarak değerlendirilmeli delillerin elde ediliş biçimi üzerinde durulmalı, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38, CMK'nın 148. maddeleri uyarınca yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz, CMK'nın 206. maddesine göre de, Kanuna aykırı şekilde elde edilen deliller reddolunmalı, 217. madde gereğince hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmelidir. Ayrıca CMK’nın 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkûmiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AİHS'inde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarım ihlal etmemeleri zorunludur.

Nitekim, AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.

Yine, 21.03.2002 tarihli Calabro/İtalya ve Almanya davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Vlachos/Yunan ıslan, 18 eylül 2008 - Teieira de Castro ve Vanyan/Rusya, 15 aralık 2005 tarihli kararlarında AİHM'nce, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasına kamu yararının haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

AİHM’nin, Ramanauskas/Litvanya kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensuplan veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcuttur,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 15.12.2009 tarihli Burak Hun/Türkiye davasında; "Ajanın, başvuranın suç teşkil eden (uyuşturucu madde edinme ve satma suçu) eylemini sadece pasif bir şekilde incelememiş, başvuranı telefonla arayarak ve kullanımı ve satışı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek başvuranı suça azmettirmiştir. Başka bir deyişle, başvuran suç işleme potansiyeline sahip olmuş olsa bite dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X'in müdahalesinden önce, başvuranın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya koymamıştır. Bu bağlamda AİHS, özellikle başvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve organik bir örgütün söz konusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada söz konusu az miktardaki uyuşturucu başvuranın evinde bulunmamıştır. Başvuran, ajan X’in talebi üzerine uyuşturucuyu üçüncü bir kişiden temin etmiştir, AİHM, mevcut davada, başvuranın mahkûmiyet özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet'in görüşüne göre, söz konusu kanıtlar, başka nisbi unsurlarla teyit edilmemiştir Polis soruşturmasının zorluklarını ve önemine dikkat eden AİHM, yukarıda söylenenler gözönüne alındığında, ajan X’in işlediği başvuranın işlediği suçu İşlemeye azmettirici etkisi olduğu ve hiçbir şeyin, X'in müdahalesi olmadan, söz konusu suçun işlenebileceğini göstermediği kanaatindedir. Söz konusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne alan AİHM, başvuranın davasının, AHİS'nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun niteliğini kaybettiği sonucuna ulaşmıştır."

Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bîr soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Sanık ...’ün sivil polis memuru dışında başka bir kişiye uyuşturucu sattığına ilişkin dosyada delil bulunmamaktadır.

Yukarıda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda, kendisini uyuşturucu alıcısı olarak tanıtan sivil polis memurunun kışkırtması olmasaydı bile uyuşturucu ticareti yapacağına ya da yaptığına ilişkin mahkumiyetini gerektirir nitelikte kesin, şüpheden uzak ve yeterli delil elde edilemediği, ceza hukukunun şüpheden sanık yararlanır genel ilkesi de göz önüne alındığında, yakalanan uyuşturucu miktarı ve savunmasına göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 191. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturduğu ve bu madde uyarınca karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi gerekçesiyle de kurulan hükmün bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 31.05.2017