Esas No: 2012/33953
Karar No: 2014/22258
Karar Tarihi: 30.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/33953 E.  ,  2014/22258 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇORUM 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/08/2012

NUMARASI : 2009/24-2012/454

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde depo elemanı olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile fazla çalışma, bir kısım maaş, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının şirketten ayrılan eski ortağı ve oğlu ile birlikte çalışmaya başladığı, işe dön çağrısı yapılmasına rağmen dönmediği, işten kendisi ayrıldığı için kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığını, tüm ücretlerin ödendiği, maaşın asgari ücret olduğu, şirkette fazla mesai yapılmadığı, bayram tatillerinde ve hafta tatillerinde iş yerinin kapalı olduğu, davacının hiçbir alacağının bulunmadığı, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine dair ispat yükünün işveren üzerinde olduğu, dosyaya sunulmuş herhangi bir devamsızlık tutanağı bulunmadığı, davalı işverenin 13/11/2008 tarihinde davacıya işe dönmesi için ihtarname gönderdiği 25/12/2008 tarihinde de SGK ya çıkışının bildirildiği, davalı savunmasının sübuta ermediği ve davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, kötüniyet tazminatı dışında diğer istemlerin de yerinde olduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı iş sözleşmesinin 04/11/2008 tarihihde fesh edildiğini ileri sürmüş iken hükme esas alınan raporda fesih tarihi olarak 25/11/2008 tarihi ele alınıp kıdem tazminatı hesabının buna göre yapılması HUMK 74 (HMK 26) maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırıdır.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, davacı davalıya ait işyerinde haftada 7 gün sabah 08.00 den akşam 19.00'a çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti istemiş, davalı ise iddianın yersiz olduğunu savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün sabah 08.00 den akşam 18.00' a kadar, 1 gün ise saat 13 e kadar çalıştığı kabul edilerek ve yarım saatlik ara dinleme süresi düşülerek alacak hesabı yapılmıştır.

Her ne kadar davacı mahkeme huzurundaki yemininde yarım saat ara dinlenmesi yaptığını belirtmiş ise de, yemin ara dinlenmeye ilişkin olmadığından bu beyan bağlayıcı olmaz. Bu nedenle yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 10 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenme süresi dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken yarım saatlik ara dinlenme kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.