Esas No: 2018/3518
Karar No: 2019/2187
Karar Tarihi: 09.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/3518 E.  ,  2019/2187 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davalılar ..., ..., ... ve ... vekili Avukat ... geldi. Davacı vekili ve diğer davalı asiller gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, haksız fesih nedeniyle uğranılan kar kaybı istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalılar ise arsa sahibinin mirasçılarıdır.Davacı,... 24. Noterliği 15.02.2011 tarih ve 6399 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı arsa sahiplerine ait ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde kain 2772 ada 22 parselde bulunan taşınmaz üzerine bina inşasını üstlendiğini, davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden sonra arsayı üçüncü kişiye sattıklarını, böylelikle arsa sahiplerinin kusurlu davranışları nedeniyle sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini belirterek kâr kaybı talebinde bulunmuş; davalı arsa sahipleri sözleşmede arsa teslimi ile ilgili şartların arsanın satışı tarihinde gerçekleşmediğini, sözleşme tarafının murisleri olduğunu ve tapuda da şerh olmadığı için sözleşmeden haberdar olmadıklarını, arsa üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi için icra takibine başlanmasından sonra mağdur olmamak için arsanın satışının gerçekleştirildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlar; mahkemece askıda olan dava konusu sözleşmenin davalı mirasçılar tarafından daha sonra yapılan sözleşmelerle ifasının imkansız hale geldiğini, davacı yüklenicinin askıda olan, yürürlük kazanamayan sözleşme uyarınca hukuken korunmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.Taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde “Arsanın Yükleniciye Teslimi” düzenlenmiş olup buna göre; “arsa sahibi arsayı, inşaata başlama aşamasında müteahhide temiz bir şekilde teslim etmek yükümlülüğündedir. Veraset intikalleri-vergileri, belediye emlak-arsa vergi borçları, haciz, ipotek borçları ve arsaya ait vergiler, harç ve her türlü cezalar arsa sahibi tarafından ödenip, müteahhide tapu kaydı her türlü takyidatlardan ari ve tamamen temiz bir şekilde teslim edilecektir. Arsanın yaklaşık 1350 m2’si park alanı olarak ayrılmış olup, bu park alanının plan tadilatıyla imarlı hale getirilmesi ve bunun için gerekli harçlar, şehir plancının ücreti kısaca tüm marsaflar arsa sahibine ait olacaktır. Ayrıca arsanın üzerindeki mevcut 36 dairelik binanın da (önceki müteahhit tarafından yapılan) kullanılmakta olan dairelerin boşaltılarak (daire sahipleri ile ilgili sorunların arsa sahibi tarafından çözülmüş olması kaydıyla) yıkılmasında hiçbir sorun kalmaksızın müteahhide teslimi arsa sahibine aittir. Halen arsa üzerinde önceki müteahhide ait çevre koruma bandı, inşaat tabelası, kereste ve bulunan inşaat malzemelerinin ve artıklarının kaldırılması ve arsanın temiz olarak teslimi arsa sahibinin yükümlülüğündedir. Arsa sahibi ile önceki mütaahhit arasında görülen ve arsa sahibi lehine sonuçlanan davanın halen temyiz aşamasında bulunması nedeniyle kararın aleyhe bozulması halinde iş bu sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerinden herhangi bir nam altında bir talepte bulunamazlar.” düzenlemesi bulunmaktadır.Öte yandan, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2005/123 Esas–2006/743 Karar sayılı dava dosyasında, davacı muris ... tarafından dava dışı ilk yüklenici ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti’ye karşı ... 3. Noterliği 19.08.1997 tarih ve 43647 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın kanun yollarından geçerek 19.01.2009 tarihinde kesinleştiği; yine ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2009/73 Esas–2010/308 Karar sayılı dosyada ise, davacı yüklenici ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından muris aleyhine yapılan inşaatın bedelinin tahsili istemiyle dava açıldığı, yapının yasal hale getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın kanun yollarından geçerek 19.12.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan... 24. İcra Müdürlüğünün 2013/20516 nolu icra dosyasında, dava dışı ... Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından davalı mirasçılar aleyhine 12.07.2013 tarihinde dava konusu taşınmaz üzerine konulan 2.200.000,00 TL ipotek alacağı için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, bu dosya arasında bulunan 08.07.2011 tarih ve 13846 yevmiye numaralı resmi senet incelendiğinde, arsa sahibi muris ... ile dava dışı ... ... Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında dava konusu taşınmaz için kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiği ve dava dışı şirket lehine ipotek konulduğu anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan tapu kayıtları incelendiğinde de, davalı mirasçıların dava konusu taşınmazı 13.06.2013 tarih ve 14606–14418 yevmiye nolu, 08.07.2013 tarih ve 16814 yevmiye nolu satış sözleşmeleri ile dava dışı ... Tasarım İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti’ye üzerinde ipotek yükü ile sattıkları anlaşılmıştır.Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinde taşınmaz tesliminin geciktirici koşullara bağlandığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanununun 149. maddesine göre, geciktirici koşula bağlı olan sözleşmeler hukuk aleminde geçerli olarak doğmuş olup, sözleşmenin hükümlerini yerine getirmesi koşulun gerçekleşmesine bağlıdır. Koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür. Somut uyuşmazlığımızda, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması muris arsa sahibi ile ilk yüklenici ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti arasında devam eden davaların arsa sahibi lehine sonuçlanmasına bağlanmıştır. Bu davalar sonuçlanana kadar sözleşmenin ayakta olduğunun kabulü gerekeceğinden her iki tarafın da sözleşmenin ifasını engelleyecek hareketler kaçınması gerekmektedir. Söz konusu davaların en son 19.12.2013 tarihinde kesinleştiği, böylelikle koşulun gerçekleştiği anlaşılmıştır. Ancak söz konusu davalar sonuçlanmadan muris arsa sahibinin dava dışı ... Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 08.07.2011 tarih ve 13846 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiği, aynı tarihte bu şirket lehine ipotek tesis ettiği, davalı mirasçılar tarafından da sözleşmeye konu arsanın 13.06.2013 tarih ve 14606–14418 yevmiye nolu, 08.07.2013 tarih ve 16814 yevmiye nolu satış sözleşmeleri ile dava dışı... Tasarım İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti.’ye satıldığı anlaşılmıştır. Böylelikle davalı arsa sahiplerinin kusurlu hareketleri ile sözleşmenin ifasını engelledikleri, sözleşmenin eylemli feshine haksız olarak sebebiyet verdikleri anlaşılmıştır. Bu durumda davacı yüklenici müspet zarar kapsamında “kâr kaybını” istemekte haklı olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.

Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin karşı tarafın kusuru ile feshi halinde kâr kaybının hesabında sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinin yollamasıyla aynı Yasa’nın 325. maddesi hükmünde öngörülen yöntemin uygulanması gerekir. Sözü edilen bu yöntem “kesinti yöntemi”dir. Kesinti yöntemine göre davacı yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle davalı arsa sahiplerinden tahsiline karar vermek gerekir.O nedenle mahkemece yapılacak iş; yeni bir bilirkişi kurulundan yukarıda belirtildiği şekilde davacı yüklenicinin kâr kaybı alacağı hesaplattırılıp, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kuralı gözetilip taleple bağlı kalınarak sonucuna göre karar vermek olmalıdır.Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.