Esas No: 2009/12307
Karar No: 2010/4620
Karar Tarihi: 23.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/12307 E.  ,  2010/4620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin alacağının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.02.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle davacının iş kanuna tabi olup olmadığı noktasında toplandığı görülmektedir.

İş Hukukunda hizmet akdinin,iş görme ve ücret unsurları ile bağımlılık ilişkisinden oluştuğu kabul edilmektedir.Burada söz konusu olan kişisel bir bağımlılıktır çünkü hizmet akdinde işçi işverenin otoritesi altında çalışır,onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görme edimini yerine getirir.Bunun yanında işçinin işini nasıl yaptığının denetimi de işverene aittir.Kendilerine ait müşterileri bulunan,karar verme özgürlüğü bulunan,kendi işletmesinin riskini taşıyan yani karına sahip olup zararı üstlenen kişiler,işveren ile sürekli ilişki içerisinde bulunsalar da iş akdine tabi olmazlar.(Süzek.S,İş Hukuku,2008,s.218)

Benzer nitelikte (İzmir 4.İş Mh.nin 2006/420-2007/822,Dr.Ürcan,G.) dosyada mevcut bilirkişi raporunda da isabetle belirlendiği üzere,davaya konu uyuşmazlıkta estetik partner v.b kademelerde bir satış grubundan oluşan,işletme biliminde özellikle ağ (şebeke) pazarlaması = network marketing denilen pazarlama sistemine benzeyen bu sistem,satış işlemlerinin dışarıda ve ürünün temsili yoluyla gerçekleştirildiği pratik bir pazarlama tekniğidir.Bu yöntemde satış sorumlusunun yanında ürün ve/veya ürün kataloğu bulunur.Bu yöntemde üretici/ithalatçı firmanın,tüketicilere doğrudan satış önerisinde bulunması için satış temsilcileri ana rol almaktadır..Bunlar ağ içinde hem kendisinden sonra gelecek potansiyel kişiler için bir kazanç olanağı sağlarken,firma bakımından da yaygın satış-tanıtım ajanı görevini görmektedirler ve bu kişilerin her biri kendi işini işleten bağımsız bir iş sahibidir.

Dosyaya ibraz edilen ve taraflar arasında düzenlenen tanıtım ve satış temsilciliği sözleşmesi içeriğine göre, davalı şirketlerin ürünlerinin pazarlanıp, dağıtım faaliyetinin davacı gibi çok sayıda gerçek kişi tarafından bir komisyon karşılığında üstlenildiği, bu kişilerin ayrı vergi mükellefiyet sicil kaydının bulunmasının gerektiği (m.7), şirketin kendi ticari faaliyetini dağıtım, pazarlama kanallarında yer alan bu kişiler karşısında ve onlar lehine sınırlandırıp, şirketin ürünlerini bizzat satışa yetkisinin bulunmadığı, hatta başka bir dolaylı pazarlama aracı ve toptancı yada perakendeciye dahi veremeyeceğinin kararlaştırıldığı (m.8,9), bunun ise bir işçi ile işveren arasında söz konusu edilemeyeceği, bu itibarla davacının iş hukuku anlamında, davalı şirkete tabiiyetinin aksine şirketin sözleşme konusu işler, pazarlama ve satışlarının davacı ve onun gibi dağıtım kanallarında yer alan ajanların aktivitesine bağlı olarak şekillendirildiği, ibraz edilen kayıtlara göre, ev hanımı, memur, işçi, esnaf gibi çeşitli sosyal pozisyon ve meslek gruplarından sisteme dahil olan kişilerin bilgilendirilmesi, geliştirilmesi için toplantı ve seminerler düzenlenmesinin, çeşitli zamanlarda motivasyon amaçlı ödüller verilmesinin, kota öngörülmesinin iş sözleşmesinin unsurları ile bir ilgisinin bulunmadığı, mesai saatinin belirlenmesiyle, işin işverence düzenlenmesine dair akdi bir şart bulunmadığı gibi, davacının zaman zaman hiç faaliyetinin bulunmadığı dönemlerin olduğu, ayrıca bir işçinin ücretinin şahsen işi ifasına bağlı ve bunun karşılığı olması gerekmesine rağmen dava konusu uyuşmazlıkta davacının hiç satış yapmadığı, sipariş almadığı dönemlerde dahi sisteme dahil elemanların varsa satışlarının üst kademedeki partnere de pay yada komisyon sağladığı, bu itici güçle de sistemi kendisini genişleterek yaydığı, oysa iş sözleşmesinde bir işçinin tanımlanan şekilde fonksiyonunun bulunamayacağı, işyerine yeni, başka işçiler katarak, onlarla işverenin yaptığı sözleşmelerden doğan hizmet görme ediminin sonuçlarından bu şekilde pay alamayacağı yada kendisinin çalışmadığı dönemde dahi diğer işçiler çalıştığı için kendisine ücret ödenmesinin söz konusu

olamayacağı göz önüne alındığında, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin,özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan yoksun ilişkinin iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

Davacı, işyeri düzenine bağlı bulunmayan,işverene bağlı olmayan,düzenli çalışmayan,kendi nam ve hesabına doğrudan satış çerçevesinde faaliyet gösteren nitelikte olduğundan,taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunduğunun kabulü mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmıyorum.23.02.2010