Esas No: 2015/14577
Karar No: 2015/19890
Karar Tarihi: 08.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/14577 E.  ,  2015/19890 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haklı ve geçerli bir nedene dayanmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece iş sözleşmesinin haklı nedenlere dayanmadığı, davacının eski işine iade koşullarının gerçekleştiği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, ancak davacının ... yönünde işe iade talepleri yerinde görülmeyip asıl işveren olan Sağlık Bakanlığına işe iadesine, işe başlatma tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine, davalıların alacaklardan müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davacı ve davalı ... vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda davacı 30.11.1999-06.08.2012 tarihleri arasında davalı ... veri giriş elemanı, başhekim sekreteri olarak çalışmıştır. Davacının iş sözleşmesi "Defalarca sözlü olarak bir kere yazılı olarak uyarılmış olduğunuz ve görevinizi yapmamakta ısrar etmeniz halinde iş akdinizin feshedileceği tarafınıza bildirildiği halde tarafınıza verilen görevleri yapmıyor olmanız nedeni ile iş akdi 25/II-h gereği haklı nedenle derhal ve tek taraflı olarak feshedilmiştir." denilerek sona ermiştir. Davalı alt işveren ile hastane arasında 2011 Mali yılı üç aylık Nisan-Mayıs-Haziran malzeme dahil genel temizlik hizmetleri ihalesi imzalanmış ve dosyada buna ilişkin olarak idari ve teknik şartnameler ile önceki yıllara ait, üçer aylık malzeme dahil genel temizlik hizmetleri satın alımı ihalesi ve buna ilişkin idari ve teknik şartnameler bulunmaktadır. Yapılan ihalelere göre davacı farklı alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışmakta, ihale konusu iş hastanenin temizliği işi olmasına rağmen veri giriş elemanı, sekreter olarak çalışmıştır. Dairemizin 13.04.2015 tarihli, 2015/8388 esas, 2015/13297 karar sayılı ilamı ile veri hazırlama ve kontrol işletmenliği işinin yardımcı iş olduğu, yardımcı işin bölünerek taşeron firmaya verilmesinde kanuni bir engel bulunmadığına karar verilmiştir. Davacının da başından beri yaptığı işin veri giriş hizmeti olduğu göz önüne alındığında feshin geçerli bir nedene dayanmadığının kabulü isabetli ise de, söz konusu işin yardımcı iş olduğu kabul edilip asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu belirtilmesine rağmen davacının alt işverene iadesi yerine asıl işveren olan hastanedeki işine iadesine karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç:

Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının ....'deki işine İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren davacının dört aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 335,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 08.06.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.