Esas No: 2015/15679
Karar No: 2016/11110
Karar Tarihi: 05.12.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/15679 E.  ,  2016/11110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Dosya kapsamı ve toplanan delillere göre, 20/10/2007 tarihinde Polis Karakoluna gelen ihbarda sanığın silah ticareti yaptığı ihbarı üzerine, aynı gün Polis Memuru... nün telefonundan sanığa ait telefon aranarak 9 mm çaplı Baretta marka tabancanın 900,00 TL bedelle satışı konusunda anlaşma yapıldığı, saat 15.00 sıralarında tabancanın teslimi için buluşulduğunda sanığın yakalanarak tabancaya el konulduğu, sorgusunda daha önce ...’e silah sattığını ve anlaşmazlık nedeniyle silahı geri alacağını söyleyen sanığa görevlilerin ...’i telefonla arattıkları ve saat 16.00 sıralarında yapılan buluşmada ...' deki ...seri nolu tabancaya el konulduğu, yine sanığın üzerinde yakalanan tabanca ile ...’de ele geçen tabancayı ...’tan aldığını söylemesi üzerine görevlilerin sanığa telefonla ...’ı arattırdıkları, kararlaştırılan saat 18.00’deki buluşmada da ...’nin üzerinde bir adet seri numarasız tabancanın yakalandığı anlaşılmıştır.

Türk Ceza Kanununun 1. maddesine göre Ceza Kanununun amacı ''Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.'' Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır. Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.

Mevcut olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar. Bireyin hileli davranışlarla aldatılarak suç işlemesinin sağlanması devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir.

Suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyecanlandırılarak, tahrik edilerek, duygularından yararlanılarak kışkırtılıp suçüstü yakalatmak veya cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona verilecek ceza adil olmayacaktır. Zira fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. Manevi duyguların ön plana çıkarılarak aldatılıp suç işletilmesi, özgür iradesinin etki altına alınması halinde suç kastı olaysal olarak değerlendirilmeli delillerin elde ediliş biçimi üzerinde durulmalı, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38, CMK’nun 148. maddeleri uyarınca yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz. CMK’nun 206. maddesine göre de, kanuna aykırı şekilde elde edilen deliller reddolunmalı, 217. madde gereğince hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmelidir. Ayrıca CMK’nun 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkumiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AİHS'nde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri zorunludur.

Nitekim, AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.

Yine, 21.03.2002 tarihli Calabro/İtalya ve Almanya davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Vlachos/Yunanistan, 18 Eylül 2008- Teieira de Castro ve Vanyan/Rusya, 15 Aralık 2005 tarihli kararlarında AİHM'nce, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tölerans gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasına kamu yararının haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

AİHM’nin, Ramanauskas/Litvanya kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonun mevcut olduğu kabul edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Daire 15.12.2009 tarihli Burak Hun/Türkiye davasında; ''Ajanın, başvuranın suç teşkil eden (uyuşturucu madde edinme ve satma suçu) eylemini sadece pasif bir şekilde incelememiş, başvuranı telefonla arayarak ve kullanımı ve satışı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek başvuranı suça azmettirmiştir. Başka bir deyişle, başvuran suç işleme potansiyeline sahip olmuş olsa bile dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X'in müdahalesinden önce, başvuranın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya koymamıştır. Bu bağlamda AİHS, özellikle başvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve organik bir örgütün söz konusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada söz konusu az miktardaki uyuşturucu başvuranın evinde bulunmamıştır. Başvuran, ajan X'in talebi üzerine uyuşturucuyu üçüncü bir kişiden temin etmiştir. AİHM, mevcut davada, başvuranın mahkumiyetinin özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet'in görüşüne göre, söz konusu kanıtlar, başka nisbi unsurlarla teyit edilmemiştir. Polis soruşturmasının zorluklarını ve önemine dikkat eden AİHM, yukarda söylenenler gözönüne alındığında, ajan X'in işlediği başvuranın işlediği suçu işlemeye azmettirici etkisi olduğu ve hiçbir şeyin, X'in müdahalesi olmadan, söz konusu suçun işlenebileceğini göstermediği kanaatindedir. Söz konusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne alan AİHM, başvuranın davasının, AHİS'nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun niteliğini kaybettiği sonucuna ulaşmıştır.''

./..

S/4

Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Sanık ...’un, kişisel ihtiyacı nedeniyle ... dışında başka bir kişiye silah sattığına ilişkin dosyada delil bulunmamaktadır.

Yukarıda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda, kendisini silah alıcısı olarak tanıtan polis memurunun kışkırtması olmasaydı bile silah ticareti yapacağına ya da yaptığına ilişkin mahkumiyetini gerektirir nitelikte kesin, şüpheden uzak ve yeterli delil elde edilemediği, ceza hukukunun şüpheden sanık yararlanır genel ilkesi de göz önüne alındığında, yakalanan silah adedine göre sanığın eyleminin 6136 sayılı Yasanın 13/1. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK’nun 3, 61/1. maddeleri de değerlendirilerek alt sınırın üzerinde ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde silah ticareti suçundan karar verilmesi suretiyle fazla ceza tayini;

2- 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.12.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.D.)

KARŞI OY

Kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucunda 0506 428 05 84 nolu hattı kullanan ve ismi Olcay olarak tespit edilen şahsın ruhsatsız silah ticareti yaptığının

./..

S/5

belirlenmesi üzerine kolluk görevlilerince adı geçenle belirtilen telefon numarası üzerinden irtibata geçilmiş, şüpheli ve kolluk görevlilerinin ruhsatsız silahın satışını gerçekleştirmek üzere belirlenen adreste buluşulmuş, buluşma üzerine adı geçenin üzerinde Pietro Baretta Gardone marka bir adet tabanca ve şarjöründe beş adet MKE yapımı mermi bulunarak el konulmuştur. Kişi kendisini Olcay Coroz adıyla tanıtıp Küçükçekmece Cennet Mahallesinde oturan adını ... olarak bildiği ve cep telefonunda da irtibat kurabileceğini söylediği ... isimli şahsa da 900 YTL karşılığında bir adet silah sattığını söylemiştir. Bunun üzerine ... isimli şahısla da irtibata geçilmiş, adı geçen belirtilen adreste satılan silahı görevlilere teslim etmiş ve ayrıca Ahmet Çolak isimli şahıstan da ruhsatsız silah satın almış, onunla irtibata geçebileceğini söyleyip aynı taksi durağında taksicilik yapmaları nedeniyle yakın ilişki içinde olduğu Ahmet'i telefonla aramış, kendisinde bulunan silahın da satılabileceğini, müşteri bulduğunu söyleyerek buluşma noktası belirlemişlerdir. Buluşma noktasına gelen Ahmet Çolak'ta da bir adet tabanca ele geçirilmiştir.

Şüpheli Olcay Coroz kimliğiyle İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği'ne tutuklama istemiyle sevk edilmesi üzerine, adı geçen Ahmet Çolak'tan 750 YTL bedelle tabanca satın aldığını, daha sonra da satmak durumunda kaldığını bunun üzerine ... isimli şahsın satılık silah bulunduğu şeklindeki ilan üzerine kendisiyle irtibata geçtiğini 1000 YTL karşılığında silahı ona sattığını, ... ile aynı durakta çalışıyor olmaları nedeniyle ...'nin elinde bulunan bir adet silahın da bu yolla satılabileceğini, bu nedenle bu silahı satışa götürdüğünde polis olan alıcılar tarafından yakalandığını hakimlik sorgusunda müdafii huzurunda anlatmıştır.

Şüpheli sıfatıyla Olcay Coroz hakkında düzenlenen iddianame ile silah ticareti suçunu işlediğinden bahisle 6136 sayılı Kanunun 12/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.03.2008 gün, 2007/340 esas ve 2008/68 sayılı kararı ile sanık Olcay Coroz hakkında silah ticareti suçunu işlediğinden ötürü 6136 sayılı Yasanın 12/1, TCK 62/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay müddetli hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu karar aleyhine sanık müdafii temyiz yasa yoluna başvurmuş, temyiz incelemesi yapan Dairemiz 15.03.2012 gün, 2010/7251 esas ve 2012/8457 sayılı kararla hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Cezanın infazı yapılmak üzere yakalanıp cezaevine alınan Olcay Coroz’un suçun faili olmadığını bildirmesi üzerine yapılan araştırma sonucunda gerçek failin ... olduğu sonucuna varılmış, yargılanmanın yenilenmesi talebi üzerine de İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.10.2013 gün, 2012/392 esas ve 2013/279 sayılı kararla hükümlü Olcay Coroz hakkında verilen 20.03.2008 gün, 2007/340 esas ve 2008/68 sayılı mahkumiyet ilamının iptaline ve hükümlü Olcay Coroz'un CMK 223/2-b maddesi gereğince yüklenen suçu işlemediğinin

./..

S/6

sabit olması nedeniyle beraatine, asıl fail olan ... hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan gereğinin takdiri için dava dosyasının Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar vermiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.11.2013 gün ve 2013/144317 soruşturma numarasıyla şüpheli Burhan Coroz hakkında silah ticareti yapma suçundan 6136 sayılı Yasanın 12/1-2. maddesi uyarınca cezalandırılma istemi ile kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda sanığın silah ticareti suçu sabit bulunarak hakkında 6136 sayılı Kanunun 12/1. ve TCK 62/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay süreyle hapis ve 375 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükme karşı temyiz yasa yoluna başvurulması üzerine de sayın çoğunluk sanığa yüklenen suçun 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi kapsamında bulunduğundan bahisle bozma kararı vermiştir.

Bozma kararı yerinde değildir; çünkü sanık sulh ceza hakimliğinde Olcay Coroz kimliğiyle verdiği ifadesinden silahı ilan vererek satışa çıkardığı, ilan üzerine hakkında daha önce mahkumiyet kararı verilen ...'e sattığı, bir başka silah satışı yapmak istediğinde kolluk görevlilerince yakalanıp verdiği bilgi üzerine de olayla bağlantısı olan kişilere ulaşıldığı anlaşılmıştır. Sanık, soruşturma evresinde vermiş olduğu bilgilerle silahları nasıl, kimden, ne şekilde temin ettiğini ve kime satışa nasıl sunduğunu detaylı ve samimi bir şekilde anlatmıştır. Bu oluş içinde kolluk sanık üzerinde hileli bir davranışta bulunmadığı gibi, onu düşünmediği ve yapmak istemediği eylemlere sevk edip onu yönlendirme şeklinde bir tutum izlememiştir. Kolluk evvelce işlenmiş olan suça ilişkin kanıtları toplayıp suçla ilişkisi olan kişileri tespit etmiş bunlar hakkındaki delilleri elde etmiştir. Sanık gerek kardeşinin kimlik bilgisiyle gerekse kendi gerçek kimliği tahtında verdiği ifadelerinde kendisinin yanıltıldığını, suça teşvik edildiğini, hileli davranışlara maruz kaldığını söylememiştir. Nitekim aynı oluş ve değerlendirme Dairemiz onama kararı ile gözetilmiştir. Yerel mahkemenin sanığın bireysel silah ticareti yaptığına ilişkin kabulü doğru ve yerindedir. Hükmün onanması gerektiğinden çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 05.12.2016