Esas No: 2014/8938
Karar No: 2015/6584
Karar Tarihi: 15.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8938 E.  ,  2015/6584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 22/04/2014

NUMARASI : 2009/489-2014/216

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı karşı davada davacı vekili ve asli müdahil vekilince duruşmalı davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı C.. G.. vekili Av. K.. Y.., asli müdahil vekili Av. N.. Y.. ile davacı-karşı davalı vekili Av. M.... gelmiş olup, duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı ve karşı davada davalı yüklenici M.. A.. vekili, taraflar arasında düzenlenen Bakırköy 15. Noterliği'nin 22.09.1997 tarih ve 49914 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile İstanbul ili, Avcılar İlçesi 10602 parselde inşaat yapılması ve arsa sahibine 4 daire verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimleri süresinde yerine getirmemesi üzerine aleyhine Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/814 Esas sayılı dosyası ile açılan tazminat davasının yargılanması sırasında müvekkili ile davalı arsa sahibi C.. G.. arasında 25.12.2001 tarihli protokol düzenlendiğini, müvekkilinin protokol gereği 2 dükkanın tapu ferağını verdiğini ve 28.02.2008 tarihinde teslim ettiğini, ancak davalı arsa sahibinin protokol gereği devretmesi gereken ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine verilecek 4 dairenin 40/100 arsa payını müvekkiline devretmediğini, arsa sahibince bilahare 25.12.2001 tarihli sözleşme hükümlerinin yerine getirilmediği iddiası ile, bu sözleşmedeki cezai şartın tahsili için Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını ileri sürerek, 25.12.2001 düzenleme tarihli sözleşme gereği 10602 parsel sayılı taşınmazda davalı adına kayıtlı olan 40/100 hissenin iptali ile müvekkili adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde bu hissenin dava tarihindeki rayiç değerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davacı ve asıl davada davalı arsa sahibi C.. G.. vekili, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği vermesi gereken 4 bağımsız bölümü vermemesi nedeniyle yükleniciye karşı Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/814 Esas sayılı davasını açtıklarını, davanın devamı sırasında uyuşmazlığı gidermek için 25.12.2001 tarihli protokol imzaladıklarını, buna göre yüklenicinin teslim etmediği dairelere karşılık başka bir sözleşme ile yapmayı vaad ettiği İstanbul ili Avcılar ilçesi

Cihangir Mahallesi 14891 parselde yapacağı 2. bodrumdaki işyeri ile 1. bodrumdaki dükkanı en geç 26.02.2002 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak bu dükkanları teslim etmediği gibi dükkanların eksiklerini gidermediğini, altlarından su çıktığından kullanılamaz durumda olduğunu, tespit yaptırarak, yükleniciye karşı Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 Esas sayılı dosyası ile açtığı davada yüklenicinin 10.000 ABD doları cezai şart ödemesine karar verildiğini, davacının edimlerini en son 26.02.2002 tarihinde yerine getirmesi gerekirken aradan 6 yıldan fazla süre geçtiğinden sözleşmeyle bağlı tutulmasının mümkün olmadığını, sözleşme hükümsüz kaldığından sözleşmeden önceki döneme yeniden dönülmüş olduğunu, davacının iddiasının aksine taşınmazda arsa sahibinin 28/100 hissesi bulunduğunu, kalan 72/100 hissenin 40/100 hissesini yükleniciye bizzat müvekkilinin devrettiğini, 32/100 hissesini ise yüklenicinin müvekkilinden aldığı vekaletle üçüncü kişilere devrettiğini, yüklenicinin taahhüt ettiği daireleri devretmeyip yükümlülüklerini yerine getirmediğinden davalıya devredilen 72/100 hissenin iptalinin gerektiğini, ancak yüklenici üzerinde halen 16/100 hisse bulunduğundan, bu miktar hisse iptalinin zararlarını karşılamayacağını ileri sürerek, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile İstanbul ili A...... parselde yüklenici adına kayıtlı 16/100 hissenin iptali ile müvekkili adına tesciline, karşı davalının Bakırköy 15. Noterliği'nin 1997/49914 yevmiyeli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı fiilleri nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararlardan dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline, iptal ve tescil talebinin kabul edilmemesi halinde davalı yüklenicinin müvekkiline verdiği 2 adet ayıplı dükkan ile vermeyi taahhüt ettiği 4 adet daire arasındaki bedel farkı olan 500.000,00 TL'den şimdilik 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile bu 10.000,00 TL talebi artırarak 199.368,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Asıl davada davacı ve karşı davada davalı yüklenici M.. A.. vekili, karşı davadaki ıslah talebinin zamanaşımına uğradığını, Küçükçekmece 1. Asliyie Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 Esas sayılı dosyasında davalı ve karşı davada davacı arsa sahibinin zarara ilişkin talebinin reddedilerek kesinleştiğinden, kesin hüküm nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Asli müdahil vekili, davalı ve karşı davada davacı C.. G..'un Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/475 Esas sayılı dosyasında ortaklığın giderilmesi davası açtığını, söz konusu davalar arasında hukuki ve fiili bağlantı olup, mahkemece verilecek karar diğer davayı etkileyeceğinden, davalı ve karşı davacının taleplerinin tümüyle reddi ile, davacı M.. A..'ın kabul etmesi halinde davalı adına kayıtlı tapudaki hissenin iptali ile müvekkili aparmanda dairesi bulunan diğer arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarına göre, taraflar arasındaki 25.12.2001 tarihli protokol ile ilgili olarak 2004/888 Esas ve 2007/793 Karar sayılı dosya ile açılan davanın asıl ve karşı davada kesin hüküm mahiyetinde olduğu; 25.12.2001 tarihli sözleşme koşullarının her iki taraf yönünden değerlendirilerek cezai şarta hükmedilmiş olmakla; artık, sözleşmenin hükümlerinin taraflar açısından iptal edilmiş sayılacağı, zira sözleşmeye göre hem cezai şartın hemde aynen ifanın birlikte talep edilemeyeceği kanaatine varılarak asıl davanın reddi gerektiği, karşı davanın da aynı sözleşmeye dayalı olarak açıldığı ve karşı davada dava konusu edilen taleplerin gerek mahkemenin 2004/888 Esas, gerekse Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/814 Esas sayılı dava dosyalarında yargılama konusu olduğu, 2001/814 Esas sayılı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olsa da, 2004/888 Esas sayılı dava dosyası kapsamında davalı ve karşı davacının edimlerini yerine getirmediğinden davasının reddine dair kesin hüküm nedeniyle taraflar arasında geçerliliği bulunmayan sözleşmeye dayalı olarak hak talebinde bulunulamayacağından karşı davanın da reddi gerektiği, asli müdahil Site Yönetimi olarak site yöneticisinin daire sahipleri adına açtığı tescil davasında aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı; bu istemin hak sahibi olduğunu iddia eden daire sahipleri tarafından kullanılabileceği; sözlü yargılamaya geçilen celsede daire sahiplerinden vekalet sunulmuş ise de, daire sahiplerince harcı ödenerek yapılmış bir asli müdahale talebi bulunmadığından asli müdahil tarafından açılan davanın aktif husumet yokluğundan reddi gerektiği gerekçeleriyle, davacının asıl dava dosyası kapsamındaki davasının reddine, karşı davacının karşı dava dosyası kapsamındaki davasının reddine ve asli müdahilin davasının ise aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve karşı davada davalı yüklenici M.. A.. vekili, davalı ve karşı davada davacı arsa sahibi C.. G.. vekili ve asli müdahil vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına özellikle karşı davaya konu taleplerin hukuki niteliğine ve ileri sürülen temyiz sebeplerine göre asli müdahil vekilinin tüm, davacı ve karşı davada davalı ile davalı ve karşı davada davacı vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Yüklenici ve arsa sahibi arasında İstanbul ili, Avcılar İlçesi 10602 parsel üzerinde yapılacak inşaat konusunda önce Bakırköy 15. Noterliği'nin 22.09.1997 tarih ve 49914 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşme uyarınca arsa sahibine 4 daire verilmesi, arsa sahibinin de yükleniciye 60/100 payını tapuda devretmesi, 40/100 payın ise arsa sahibi üzerinde kalması kararlaştırılmıştır. Ne var ki, daha sonra düzenlenen 25.12.2001 tarihli protokol ile tarafların serbest iradeleri sonucu 10602 parsel üzerine yapılacak inşaattan arsa sahibine verilecek 4 adet daire yerine, 14891 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binadan 2. bodrum kattaki işyeri ile 1. bodrum kattaki 2 nolu dükkanın verilmesi ve bu bölümlere ilişkin olmak üzere 30/100 arsa payının arsa sahibine devredilmesi hüküm altına alınmıştır. 25.12.2001 tarihli protokolün, özellikle Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 Esas sayılı dosyasında görülen ve bilahare Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin onama kararı ile kesinleşen karar kapsamı ve önemli oranda ifa edilmesi nedeniyle geçerli olduğu kuşkusuzdur. Şu hale göre, tarafların müşterek iradeleri ile 22.09.1997 tarihli sözleşmede arsa sahibine bırakılacak olan 4 adet daire yerine, 14891 no'lu parseldeki yapıdan 2 adet işyeri verileceğinin kararlaştırılmış olması karşısında, arsa sahibinin 10602 parsel sayılı taşınmazda adına kayıtlı arsa payını yükleniciye devretmesi gerekmektedir. Dosya kapsamına göre 10602 parsel sayılı taşınmazdaki 72/100 arsa payının yüklenici veya vekaletnameye istinaden onun tarafından üçüncü kişilere devredildiği anlaşılmaktadır. O halde, yüklenicinin bakiye 28/100 arsa payını da talep etmeye hakkı vardır.

Buna karşın, yüklenici de 25.12.2001 tarihli protokol uyarınca arsa sahibine 14891 parselden 30/100 arsa payı devretmeyi taahhüt etmiştir. Yine dosya kapsamındaki bilgilere göre 20/100 arsa payının arsa sahibinin oğlu S... devredildiği, bakiye 10/100 payın ise devredilmediği ve halen kat irtifakının da kurulu olmadığı görülmektedir.

Şu halde, mahkemece, 25.12.2001 tarihli protokole konu parseldeki 10/100 payın halen arsa sahibine devredilip devredilmediği araştırılarak, devredilmiş ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. (TBK'nın 97.) maddesi gereğince birlikte ifa hususu nazara alınarak 14891 parsel sayılı taşınmazdaki 10/100 payın arsa sahibi adına tescili suretiyle, yüklenicinin asıl davadaki talebine karşılık 10602 parsel sayılı taşınmazdaki 28/100 payın adına tesciline karar verilmesi gerekirken, hatalı yorum ve eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Son olarak, arsa sahibince yükleniciye karşı dava açılmış olup, asli müdahile karşı açılmış herhangi bir dava bulunmadığı halde, asli müdahile karşı dava açılmış ve reddedilmişçesine asli müdahil lehine ve arsa sahibi aleyhine nispi vekalet ücreti takdir edilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de vekalet ücretinin asıl yerine vekil lehine takdiri de hatalı olmuştur.

İzah edilen nedenlerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bendde açıklanan nedenlerle, asli müdahil vekilinin tüm, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bendde davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, peşin alınan harçların istek halinde davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacıya iadesine, 1.100,00 TL vekalet ücretinin asli müdahil ve davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 1.00,00 TL vekalet ücretinin asli müdahil ve davacı-karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.