Esas No: 2005/440
Karar No: 2005/461
Karar Tarihi: 13.07.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/13-440 E.  ,  2005/461 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Nazilli Asliye 1.Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 22.2.2005

**Sayısı** : 23-54

Taraflar arasındaki “*itirazın kaldırılması”* davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Nazilli Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 2.12.2003 gün ve 2003/89 E. 754 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 9.12.2004 gün ve 15715-18025 sayılı ilamı ile;

*(...**Davacı, maliki olduğu daireyi satması için vekil tayin ettiği davalının, tapuda 8.000.000.000. -Liraya sattığı daire bedelinden 5.000.000.000.-Lirayı verdiğini, kalan 3.000.000.000.-Lirayı ödemediğini öne sürerek, 3.520.000.000.-TL'nın tahsili için başlattığı icra takibine vaki davalı itirazının iptaline karar verilmesini istemiştir.*

*Davalı, olası bir şufa davası ihtimaline karşılık taşınmazın tapuda satış bedelinin yüksek gösterildiğini, gerçek satış bedeli olan 5.000.000.000.-Lirayı davacıya ödediğini bildirmiştir.*

*Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, Dairemizce 6.7.2004* *tarihli onama ilamı üzerine davacı karar düzeltme talebinde* *bulunmuştur.*

*Davacının vekili olarak davalının, davacıya ait 815 parsel sayılı taşınmazdaki payını tapuda dava dışı şahsa sattığı ve tapuda akit tablosunda satış bedelinin 8.000.000.000.-Lira olarak* *gösterildiği hususları taraflar arasında çekişmesizdir. Davacı* *taşınmazın satış bedelinden kendisine 5.000.000.000. -Lira ödenip, kalan kısmın ödenmediğinden bahisle bu davayı açmıştır. Davalı ise* *taşınmazın gerçekte 5.000.000.000 Liraya satıldığını, diğer hissedarlar tarafından açılabilecek şufa hakkı davasını önlemek amacıyla akit tablosunda satış bedelinin 8.000.000.000. -Lira gösterildiğini savunmuştur. Davacı hissesinin 4.11.2002 tarihli satışında, tapu dairesinde düzenlenen resmi senette, davacıya ait payın 8.000.000.000. -Liraya satıldığı hususu anlaşılmaktadır. Bunun aksini, yani davalı savunmasında olduğu gibi, taşınmazın* *5.000.000.000. -TL' ye satıldığını, gerçek satış bedelin bu kadar ol**duğunu, satış bedelinin muvazaalı olarak yüksek gösterildiğini* *davalının bir yazılı belge ile ispat etmesi gerekir. Davalı her ne kadar davacı imzası olmayan, haricen taşınmazı satın alan kişi ile* *arasında düzenlediği, kendisinin de vekil olarak imzaladığı bir belge ibraz etmiş ise de, bu belgede, davacının imzası olmadığı için davacıyı bağlamadığı gibi, davalının savunmasını kanıtladığı* *da kabul edilemez. Olayda miktar itibarıyla ve davacının açık muvafakati olmadığı için H.U.M.K.nun 288.ve devamı maddeleri* *gereğince tanık dinlenemez. Tanık beyanlarına dayanılarak hüküm* *kurulamaz. İspat yükü davalıda olduğu için mahkemenin davalıya resen yemin teklif etmesi ve bu yeminin davalı tarafından eda edilmesi de hukuki sonuç doğurmaz. Böyle olunca davalı savunmasını kanıtlayamamış ise de, 5.5.2003 tarihli delil listesinde açıkça “sair yasal deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan, davacıya yemin teklif edip etmeyeceği, davalıya sorularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirir.Hükmün bu gerekçe ile* *bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu defaki inceleme sonucu anlaşıldığından davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile, Dairemizin onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekmiştir...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : **Davacı vekili**

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:** Davacı vekili, davacının 86/96 payının maliki olduğu 815 parsel numaralı taşınmazı, dilediği kişiye satması için davalıya vekâletname verdiğini, davalının 8.000.000.000 TL. karşılığında davalıya satış yaptığını, aldığı bedelin 5.000.000.000 TL.nı davacıya ödediğini, kalan 3.000.000.000 TL.nı ödemediğini; davalı aleyhine icra takibine geçtiklerini, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın kaldırılmasına, takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

**B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:** Davalı cevap dilekçesiyle, tapuda satışın 8.000.000.000 TL. gösterildiğini, gerçekte davacının bilgisi dahilinde 5.000.000.000 TL.üzerinden satış yapıldığını, diğer paydaşın şufa hakkını kullanmasının engellenmesi düşüncesiyle böyle bir yola gidildiğini, davanın reddini savunmuştur.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:** Yerel mahkemece, davalıya resen yemin teklif olunmuş, davalı yemin etmiş, davalının aldığı satım bedelini müvekkiline ödediğini ıspat ile yükümlü olduğu, taraf vekillerinin 20.5.2003 günlü oturumda tanık dinlenmesine muvafakat etmiş oldukları ve taraf tanıklarının dinlendikleri, davanın ıspat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ,BOZMA VE DİRENME:** Hüküm Özel Dairece önce onanmış, davacının karar düzeltme isteği üzerine, satış bedelinin muvazaalı olarak yüksek gösterildiği davalının savunmasını yazılı belge ile ispat etmesi gerektiği, davalı ile satın alınan kişi arasında düzenlenen belgenin davacıyı bağlamayacağı, miktar itibarıyla ve davacının açık muvafakati olmadığı için HUMK.nun 288 ve devamı maddeleri gereğince tanık dinlenemeyeceği, tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulamayacağı; ıspat yükü davalıda olduğu için mahkemenin davalıya resen yemin teklif etmesi ve bu yeminin davalı tarafından eda edilmesinin de hukuki sonuç doğurmayacağı; böyle olunca davalı savunmasını kanıtlayamamış ise de 5.5.2003 tarihli delil listesinde açıkca “*sair yasal deliller”* demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan davacıya yemin teklif edip etmeyeceği davalıya sorularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, davada miktar itibarıyla ve resmi işleme karşı davalı vekilinin savunmasını kesin delille ispatlaması gerekliyse de HUMK.nun 289.maddesi gereğince karşı tarafın muvafakatıyla tanıkla ispatın mümkün olduğu, taraf vekillerinin 20.5.2003 tarihli duruşmada bizzat imzalı beyanlarıyla tanık dinletilmesine muvafakat ederek delil sözleşmesi yaptıkları, buna göre tanıkların dinlendikleri, davalının savunmasını ispat ettiği gerekçesiyle davanın reddi yönünde direnme kararı verilmiştir.

**E-GEREKÇE:** Taraflar delil sözleşmesini mahkeme önünde (sözlü olarak) yapabilirler. Bu şekil, daha çok bir tarafın tanık dinletmek istemesine karşı tarafın (açık olarak) muvafakat etmesi yolu ile olabilir.

Senetle ispatı gereken hususlarda (m.288,m.290) bu husus (m.288 veya m.290 hükmü) hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir (m.289). Bu halde, aslında senetle ispatı gereken bir hususun tanıkla ispat edilebileceği hakkında, mahkeme önünde (sözlü olarak) bir delil sözleşmesi yapılmış olur.

Bir taraf aslında senetle ispat edilmesi gereken bir hukukî işlemi tanık ile ispat etmek isterse, hakim kanuna (m.288 veya m.290 hükmüne) göre bu hukukî işlemin senet (kesin delil) ile ispat edilmesi gerektiğini (tanıkla ispat edilemeyeceğini), ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatır ve karşı taraftan tanık dinlenmesine muvafakat edip etmediğini sorar (m.289).

HUMK. M.289 da açıkca yazılı olduğu gibi, hakim, tanıkla ispat edilmek istenen hukukî işlemin kanuna (m.288 veya m.290 hükmüne) göre senetle ispat edilmesi gerektiğini, ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatmak zorundadır. Aksi halde, diğer iki şart (karşı tarafın muvafakati ve bunun tutanağa geçirilerek karşı tarafa okunup imza ettirilmesi) tamam olsa bile, taraflar arasında tanık dinlenmesine ilişkin bir delil sözleşmesi yapılmış olmaz ve aslında senetle ispatı gereken o hukukî işlem hakkında tanık dinlenmez (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt III, 2001 baskı, s.2924-2925).

Somut olayda, tanık dinletmek isteyen davalının hasmı durumunda olan davacıya HUMK.nun 287 ve 288 maddeleri hükümlerine göre (bu olayda tanık dinlenmesi mümkün değildir. Ancak siz tanık dilenmesine muvafakat ederseniz o zaman bu olayda tanık dinlenebilir. Aksi halde yazılı delil ibraz etmeniz gerekir) şeklinde açıkca kanun hükümleri hatırlatılmamış ve bu hatırlatma hususu zapta geçirilmemiştir. Sadece 20.5.2003 tarihli oturumda taraf vekilleri “*tanık dinletilmesine muvafakat ediyoruz”* şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Bu beyanlar,HUMK.nun 289.maddesine uygun bir beyan olarak kabul edilemez.O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**SONUÇ:** Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi uyarınca **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 13.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.