Esas No: 2016/2288
Karar No: 2021/62
Karar Tarihi: 11.02.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2288 E.  ,  2021/62 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 19. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2012 yılı Ekim ayından itibaren 9 ay süreyle davalı şirketin Gerede Şantiyesinde taş ustası olarak günlük 90,00TL yevmiye ile çalıştığını, 37 günlük yevmiyesinin ödenmediğini ileri sürerek ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan Gerede Karayolları Bakımevi İnşaatının ihalesini aldığını, işin aşamalarına göre çeşitli pozisyonlarda değişik tarihlerde birçok işçinin istihdam edildiğini, istihdam edilenlerin tamamının sigorta girişlerinin yapıldığını, inşaat çalışmasının 10 ay sürdüğünü kış şartları nedeniyle kesintisiz çalışmanın söz konusu olmadığını, davacının müvekkili işyerinde çalışmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 19. İş Mahkemesi 10.12.2014 tarihli ve 2013/1319 E., 2014/1331 K. sayılı kararı ile; Bağ-Kur sigortalısı olan davacının iddia ettiği tarihlerde davalı işyerinde çalıştığını kanıtlayamadığı, kendi tanıkları da dahil olmak üzere çelişkili beyanda bulundukları, davalı tarafından yapılan işin resmi kurumdan alınan bir iş olması nedeniyle sigortasız işçi çalıştırılmadığının davalı tanık anlatımlarından anlaşıldığı, dava dilekçesinde bildirilmesine karşın davacının yemin deliline de dayanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Bozma Kararı

7. Ankara 19. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 14.12.2015 tarihli ve 2015/32735 E., 2014/34376 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda davacı, 2012 yılı Ekim ayından itibaren 9 ay süre ile davalı şirkette çalıştığını iddia etmiş; davalı taraf ise kurum kayıtlarına dayanarak davacının davalı şirkette çalışmadığını savunmuştur. Dosya kapsamındaki ASEM personel listesinde ismi bulunan davacı tanığı ... ile ismi bulunmamakla beraber, davacı ile birlikte çalıştıklarını belirten ...'in, mahkeme huzurunda, fayans ustası olan davacının davalı şirkette 3-4 ay çalıştığını beyan ettikleri görülmektedir. Bu beyanlar karşısında, davacı işçinin davacı tanıklarınca belirtilen süre haricindeki bakiye çalışmasının kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır. Davacı tanığı ..., davacının 80,00-90,00 TL yevmiye ile çalıştığını beyan etmiş olup Dairemizin emsal nitelikteki onama ilamlarına konu mahkeme kararlarında benzer işi yapan işçilerin 80,00 TL yevmiye ile çalıştıkları kabul edilmekle, iş bu dosya davacısının da 80,00TL yevmiye ile çalıştığı; ancak, dosya kapsamında ücret alacağına ilişkin herhangi bir ödeme belgesinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece davacı tanık anlatımları göz önüne alınarak hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. Bozma kararı sonrasında dosyanın tevzi edildiği Ankara 21. İş Mahkemesinin 12.04.2016 tarihli ve 2016/2 E., 2016/171 K. sayılı kararı ile; davacının dava konusu dönemde Bağ-Kur sigortalısı olarak prim ödediği, davalı çalışan listesinde adı geçen davacı tanığı ...’in 2012 yılında davacı ile 3-4 ay çalıştıktan sonra kar yağışı nedeniyle geri döndüklerini, ...’in ise 2012 yılı Şubat ayı itibariyle çalışmaya gittiklerini 3-4 ay çalıştıktan sonra ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle döndüklerini beyan ettikleri dolayısıyla dava dilekçesi ile tanıklarca belirtilen sürelerin birbirini tutmadığı, dava dilekçesinde yazıldığı gibi Ekim, tanık tarafından belirtildiği gibi Şubat ayından itibaren kar yağana kadar 3-4 ay süreyle Gerede’de taş ustası olarak çalışmanın hava koşulları nedeniyle mümkün olmadığı, davacının yaptığı iş konusunda da çelişkinin bulunduğu, emsal dosyaların kapalı yerde çalışılması mümkün olan seramik ve fayans işinde çalışan işçilere ait olduğu bu işçilerin de davacı ile aynı dönemde Bağ-Kur'a kayıtlı olarak prim ödedikleri, davacının davanın sürdüğü süre boyunca hizmet tespitine ilişkin dava da açmadığı, iş kamuya ait sürekli denetlenebilir nitelikte olduğundan davalı tank anlatımlarının daha itibar edilebilir bulunduğu, davacının davalı işyerinde çalıştığını gösteren herhangi bir yazılı delil ve kayıt bulunmadığı, davalıya yemin de teklif edilmediği,bu nedenle çalışma olgusunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK:

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının davalıya ait inşaat işyerinde çalıştığının kanıtlanıp kanıtlanamadığı, iddia edilen sürede çalışıp çalışmadığı ve ödenmediği iddia edilen ücret alacağının bulunup bulunmadığı noktasında davacı tanık beyanları ile sonuca gidilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 8. maddesine göre iş sözleşmesi, "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanımlanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 393/1. fıkrasında "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olduğu belirtilmiştir.

13. Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki kurmak suretiyle karşılıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.

14. İş sözleşmesinin yapılması ile işçi ve işveren arasında iş ilişkisi de başlamakla birlikte kimi durumlarda işçinin daha önce ya da sözleşme yapılmasından sonraki bir tarihte fiilen işe başladığı görülebilmektedir. Bu nedenle işçilik alacaklarının hesabına esas çalışma süresinin başlangıcı işçinin o iş yerinde çalışmaya başladığı, bitişi ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir. Başka bir deyişle işçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı ve iş ilişkisinin sona erdiği tarih aralığı işçinin çalışma süresini oluşturmaktadır. Bununla birlikte kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı gibi kimi işçilik alacaklarının hesaplanmasında İş Kanunu’nun 55. maddesinde belirtilen ve Kanuna göre çalışılmış sayılan süreler de çalışma süresinin hesabında dikkate alınabilmektedir.

15. İşçilik alacakları davasında çalışma süresinin ispatı davacı işçi üzerinde olup, bu bağlamda Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtları gibi yazılı delillerle ya da tanık beyanı gibi takdiri deliller ile çalışma süresinin ispatı mümkündür. Bununla birlikte işçinin fiili çalışmasına rağmen SGK’ya eksik gün bildiriminde bulunulması hâlinde hizmet tespiti davası da açılabilir. Hizmet tespiti davası sonucunda verilecek karar ise işçilik alacakları istemli davada bağlayıcı niteliktedir. Bunun nedeni işçilik alacakları istemli davada taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan hizmet tespiti davasında ise resen araştırma ilkesinin uygulanmasıdır.

16. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

17. Ücret, kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

18. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

19. İşçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.

20. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s: 394, 395)

21. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek birliklerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek birliklerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.

22. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece ücret alacağına ilişkin istemin öncelikle çalışma olgusunun kanıtlanamaması gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmış olup dinlenen davacı tanıkları ... ile ... davacı ile birlikte Gerede Karayolları Bakımevi inşaatında 3-4 ay süreyle çalıştıklarını belirtmişlerdir. Tanıklardan ...’in davalı tarafından sunulan personel isim listesinde adı geçmekte olduğundan davacının çalışma süresinin tanık beyanında belirtilen süreyle sınırlı olarak kabulü yerinde olup davacının bakiye çalışmasının kanıtlanamadığı kabul edilmelidir. Bunun yanı sıra yine tanık ... davacının 80-90,00TL yevmiye ile çalıştığını bildirmiş, aynı istemlerle ve sigortasız çalıştırıldıkları iddiasıyla davalıya karşı açılan davalarda aynı işi yapan işçilerin 80,00TL yevmiye ile çalıştıklarının kabulüne ilişkin kararların Özel Daire tarafından onandığı tespit edilmiştir.

23. Davacı talebinin 37 günlük ücret alacağına ilişkin olması ve tanık beyanları ile de 3-4 aylık çalışma olgusunun kanıtlanması karşısında çelişkinin bulunmadığı, bu nedenle direnmenin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

24. Öyle ise davacı tanık anlatımları ile ispatlanan günlük 80,00TL yevmiye ücret üzerinden ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

25. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

26. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.02.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.