Esas No: 2015/35723
Karar No: 2016/6866
Karar Tarihi: 22.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/35723 E.  ,  2016/6866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı şirkete ait gemilerde "gemici" olarak 01/03/2005-30/07/2010 tarihleri arasında “Uzakyol Vardiya Zabita ehliyeti” ile çalıştığını, davacı çalışırken davalının kendisine ait gemilerde teknik bir zorunluluk olmaksızın alt işveren adı altında başka bir işverenin üzerinden müvekkilini istihdam ettiğini, müvekkili ile davalı işçilerin aynı yeterliliğe sahip olmasına rağmen alt işveren işçisi denilerek piyasanın çok altında ücret ve sosyal haklarla çalıştırıldığını, yıllık izin konusunda sorun yaşadığını, maaş, fazla mesai ve sosyal haklar konusunda asıl işveren işçilerinin haklarının ve bedellerinin yarısına dahi sahip olmadığını, alt işveren altında çalışma iddiasından dolayı sendika ve toplu sözleşme haklarını kullanamadığını, kadrolu işçilerin yılda 4 maaş tutarında ikramiye aldıklarını, müvekkilinin alamadığını, yemek ücretinin izin ücretinin eksik ödendiğini, kadrolulara ödenen maaş promosyonlarının ödenmediğini, haklarının eksik ödenmesi nedeniyle davacının işten çıktığını, bordrolarda, hizmet belgelerinde, bonserviste vs.tüm belgelerde işverenin ... göründüğünü, gemi jurnallerinde ve gemiden alınan ve kaptan onaylı hizmet belgelerinde de ... kaşesinin bulunduğunu, müvekkilinin çalışırken önce ... isimli alt işveren şirkette gösterildiğini, sonra ... Hatları isimli alt işverenlerde çalışıyor gösterildiğini, sevk ve idarenin asıl işverende olduğunu, çalışma düzeninin davalı kadrosunda bulunan kaptan ve çarkçıbaşı tarafından yapıldığı, yeni işe alınacakların idare tarafından belirlendiğini, alt işverenin işçilerinin asıl işverene ait işyerinde çalıştırmasının asıl işveren-alt işveren ilişkisinden çok iş aracılığı ya da geçici iş ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini iddia ederek, öncelikle muvazaanın tespitini ve davacının asıl işveren işçisi olarak sayılmasını, işe başlangıç tarihinden işten çıkış tarihine kadar eksik ödenen haklarının tespitini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, kıdem tazminatı, ücret farkı, fazla mesai farkı, yıllık izin, vergi iadesi, yıllık ücretli izin alacağı, maaş promosyon bedeli, 4 maaşlık ikramiye bedeli, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti olmak üzere toplam 12.500,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, husumet itirazında bulunarak davacının müvekkili şirket nezdinde hiçbir kaydının bulunmadığını, davacının dava dilekçesinde zikredilen yüklenici (dava dışı) şirkette sigortalı olarak çalıştığını, davacının ifa ettiği görev gereği 854 sayılı Deniz İş Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, müvekkili şirket ile yüklenici arasındaki ilişkinin kesinlikle, işçi teminine yönelik bir ilişki olmayıp hizmet alımı işi olduğunu, bu nedenlerle pasif husumet itirazının kabulü gerektiğini, ayrıca usule ilişkin itirazlarının ve zamanaşımı definin kabulü ile davanın her halükarda esastan reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı ... ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı ilişki kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık dava dışı alt işverenler emrinde davalıya ait gemide Deniz İş Kanunu kapsamında gemiadamı olarak çalışan davacının, davalı İstanbul Deniz Otobüsleri San. Ve Tic. A.Ş.’nin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacağı, davalı ile alt işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve muvazaa tespitinin hangi normatif düzenlemelere göre yapılacağı noktalarında toplanmaktadır.

Deniz İş Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının Deniz İş Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur. Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme Deniz İş Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir. Anılan maddenin son fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bu anlamda bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettiş tespitlerine ilişkin rapor (bu tespit Deniz İş Kanunu 49. Madde yoluyla 4857 sayılı yasanın 92/3.maddesi gereğince aksi ispatlanıncaya kadar geçerlidir) karşısında, davacının davalı ...’nun gemilerinde Deniz İş Kanununa tabi olarak gemici olarak görev yaptığı, yapılan işin ...’nun asıl işi olup hizmet tanımının işçi teminine yönelik olduğu ve Deniz İş Kanununda muvazaa düzenlemesi bulunmasa da, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun 12. Maddesi ve Borçlar Kanunun 19. Maddesi uyarınca, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından, mahkemenin salt İş Kanununa atıfla Deniz İş Kanununda muvazaa düzenlemesi olmadığına ilişkin gerekçesi yerinde değildir.

Somut uyuşmazlıkta davalı ...’nun hizmet alımı yaptığı şirketlerle ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu durumda talep edilen alacaklar TİS’e yönelik olduğundan, mahkemece, davacının TİS üyeliğinin olup olmadığı hususu ile talep edilen haklar açısından diğer koşulların somut uyuşmazlıkta bulunup bulunmadığı araştırılmalı, sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.