Esas No: 2015/2873
Karar No: 2017/253
Karar Tarihi: 15.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2873 E.  ,  2017/253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Antalya 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.10.2013 gün ve 2013/428 E., 2013/602 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 21.01.2014 gün ve 2013/27678 E., 2014/755 K. sayılı kararı ile,

(…Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin davalı şirket işyerinde 03/01/2004-21/01/2009 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, ayrıca davalı tarafın talimatıyla servis şoförlüğü de yaptığını, iş akdinin haksız ve yersiz olarak sona erdirildiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı başvuru sonucunda düzenlenen 13/08/2009 tarihli raporda hak ve alacaklarının saptandığını, raporun karşı tarafa tebliğ edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmemesi üzerine Antalya 14. İcra Müdürlüğü'nün 2010/2863 sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, borçlunun takibe itirazı sonucunda takibin durdurulduğunu, davacının kullandığı aracın fren balatalarını genel müdürün bilgisi dahilinde değiştirdiğini, 2 ay sonra tekrar aynı sorunun yaşandığını, işverenin güvenini kötüye kullanmadığını beyanla, itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %40 inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının iş akdinin haksız sona erdirildiği iddiasının doğru olmadığını, davacının 34 CUF 99 plaka numaralı aracı 12/09/2008 tarihinde Birmot Servisine götürdüğünü ve ön disk ve balataları değiştirdiğini beyan ettiğini, aynı aracın davacı tarafından tekrar aynı şikayet ile servise götürüldüğünde ön balata ve disklerin bitik olduğunun ve değiştirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, aynı gün alınan savunmasında olayı zimnen kabul ettiğini, müvekkili şirketin aynı işi yapması nedeniyle konu ile ilgili deneyiminden yapılan işlemin uygun olmadığı ve davacının işverenin güvenini kötüye kullandığının tespit edildiğini, davacının işyerinde aşçı olarak çalıştığını, savunması alınan davacının 21/01/2009 tarihinde Yemekhane girişine "Tüm arkadaşların dikkatine" başlıklı bir yazı yazarak Servis ve Muhasebe Müdürlerini hedef alacak şekilde beyanda bulunduğunu, bu durumun işverenin diğer işçisine sataşma niteliğinde olduğunu, bu nedenlerle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-d,e maddeleri uyarınca haklı nedenle feshettiklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının davalı işverence ispat edilemediği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi'nin 09.04.2013 tarihli kararı ile özetle, “...Mahkemece feshe sebep gösterilen olay ile ilgili davacının sorumluluğunun olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi görüşü alınmadan karar verilmiştir. Davacıya isnat edilen olay ile ilgili servis aracı üzerinde inceleme yapılarak aracın freni ile ilgili ön disk ve balatalarının değiştirilip değiştirilmediği, şayet değiştirilmiş ise iki ay gibi bir kısa sürede aynı arızanın tekrarlanma olasılığının bulunup bulunmadığı hususlarının tespiti gerekmektedir. Bu suretle toplanan deliller hep birlikte değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. “ gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan Mahkeme, davalı vekilinin üzerinde keşif yapılması gereken aracın satıldığını belirterek dosya üzerinden inceleme yapılmasını talep etmesi üzerine, bu talebi kabul ederek dosya içindeki bilgi ve belgelere göre inceleme yapması için dosyayı makine mühendisi olan aynı zaman trafik konusunda uzman bilirkişiye tevdi etmiş, bilirkişi raporuna göre de, servis şoförü olan davacının kullandığı servis aracını servise götürdüğünü, fren ile ilgili ön disk ve balataları değiştirdiğini belirtmesine rağmen kısa süre sonra aynı arıza nedeniyle işverene tekrar başvurduğu, kısa sürede aynı arızanın tekrarlanmasının mümkün olamayacağı belirtilerek işverenin güvenini kötüye kullandığı gerekçesi ile işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshi halinde feshin haklı nedene dayandığını davalı işverenin ispat etmesi gerekmektedir. Davaya konu olayda iş sözleşmesini davalı işveren feshettiğinden haklı fesih olgusunu davalı ispat etmekle yükümlüdür. Bozma kararı dikkate alındığında davacı işçinin işverenin güvenini kötüye kullanıp kullanmadığının ve dolayısıyla feshin haklı olup olmadığının tespiti bakımından araç üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak aracın ön disk ve balatalarının değiştirilip değiştirilmediğinin belirlenmesi gerekmekte olup araç satıldığından aracın incelenmesi mümkün olmamıştır. Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporu dosya içindeki bilgi ve belgelere göre hazırlanmıştır. Bilirkişi raporunda 12.09.2008 fatura tarihinde aracın 229.552 km'de, 20.01.2009 fatura tarihinde 242.408 km'de olduğu, aradaki farkın 12.856 km. Olduğu, disklerin maksimum 60.000-130.00 km'den, balataların ise 30.000 km'den önce değişmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle disk ve balataların 12.856 km'de bitme noktasına varacak kadar aşınmasının olası olmadığı, 12.09.2008 tarihinde alınan balata ve disklerin takılmamış olabileceği yönünde görüş bildirilmiş ayrıca aracın uygun kullanım koşulları dışında kullanılması ve sürücünün belirli periyotlarda yapması gereken bakımları zamanında yapmamasının bu tür bir arızaya neden olabileceği mütalaa edilmiştir. Görüldüğü üzere bilirkişi raporu tahmine dayalı olarak ilk alınan balata ve disklerin takılmamış olabileceği yönündedir. Davacının aracın aslında fren sisteminin tümden bozuk olduğunu, bu sebeple arızanın tekrarlandığını savunmasında ileri sürdüğü de dikkate alındığında feshe konu fiili davacının gerçekleştirip gerçekleştirmediği yani 12.09.2008 tarihli faturaya konu fren balatalarını ve ön disklerini aldığı halde takmadığı hususu kesin bir biçimde açıklığa kavuşmamış, şüpheli kalmıştır. Şüphe ise iş Hukukunun temel prensiplerinden olan “işçi lehine yorum” ilkesine göre davacı işçi lehine yorumlanmalıdır. Ancak işveren de bu tür bir şüphe altında kalan işçiyi çalıştırmak zorunda değildir. Bu durumda davalı işverenin yaptığı fesih, haklı olmasa da geçerli nedene dayanmaktadır. Geçerli fesih hallerinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi yukarıda özetlenen maddi ve hukuki olgular karşısında hatalı olmuştur.

Bu nedenle eldeki itirazın iptali davasına konu icra takibi ile talep edilen kıdem-ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı işlemiş faizi hakkında bir karar verilmeli, alacaklar likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebi ise reddedilmelidir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece ilk kararda toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının davalı işverence ispat edilemediği, bu nedenle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece (22. HD) davacıya isnat edilen olay ile ilgili servis aracı üzerinde inceleme yapılarak aracın freni ile ilgili ön disk ve balatalarının değiştirilip değiştirilmediği, şayet değiştirilmiş ise iki ay gibi kısa bir sürede aynı arızanın tekrarlanma olasılığının bulunup bulunmadığı hususları tespit edilerek, bu suretle toplanan deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece bozma kararına uyularak alınan bilirkişi raporuna göre servis şoförü olan davacının kullandığı aracı servise götürdüğü, fren ile ilgili ön disk ve balataları değiştirdiğini belirtmesine rağmen kısa süre sonra aynı arıza nedeniyle işverene tekrar başvurduğu, kısa sürede aynı arızanın tekrarlanmasının mümkün olamayacağının belirtilmesi nedeniyle işverenin güvenini kötüye kullandığı, bu nedenle işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen ikinci karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece (7. HD) yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle mi yoksa geçerli nedenle mi feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Yerel Mahkemece, ikinci bozma kararından sonra yapılan yargılama sonunda verilen kısa karar ile kararın gerekçe kısmında “bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesine” karar verildiği halde, gerekçeli kararın bir bölümünde “bozma üzerine dava dosyası yukarıdaki esasa kaydı yapılarak usul ve yasaya uygun olan Yüksek Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve yargılamaya devam olunmuştur.” ifadesinin yer almasının maddi hataya dayalı olup olmadığı, dolayısıyla usulüne uygun bir direnme kararının oluşturulup oluşturulmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış, Kurul çoğunluğu tarafından Yerel Mahkemece kısa karar ve kararın gerekçe kısmında Özel Daire’nin bozma kararına karşı direnildiğinin açıkça ifade edildiği, gerekçeli kararın bir bölümünde Özel Daire’nin bozma kararına “uyulmasına” ifadesinin yer almasının maddi hatadan kaynaklandığının anlaşılır olduğu, bu nedenle direnme kararının usulüne uygun olduğu, bu nedenle önsorunun bulunmadığı hususu oyçokluğu ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

…

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; uyuşmazlığa konu aracın dava dışı üçüncü kişiye satılması nedeniyle dosya içindeki bilgi ve belgelere göre hazırlanan bilirkişi raporunda 12.09.2008 tarihli faturada aracın 229.552 km'de, 20.01.2009 tarihli faturada ise 242.408 km'de olduğu, aradaki farkın 12.856 km. olduğu, uygun kullanım şartları altında disklerin maksimum 60.000-130.000 km'den, balataların ise 30.000 km'den önce değişmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle disk ve balataların 12.856 km'de bitme noktasına varacak kadar aşınmasının olası bulunmadığı, 12.09.2008 tarihinde alınan balata ve disklerin takılmamış olabileceği, ancak sürüş kuralları dışında ve sürücünün belirli periyotlarla yapması gereken bakımlarını zamanında yapmaması sonucu da böyle bir arızanın oluşabileceği görüşüne yer verildiğinden dosya kapsamına göre davacının 12.09.2008 tarihli faturaya konu fren balatalarını ve ön disklerini aldığı halde takmadığı hususu kesin bir biçimde açıklığa kavuşturulamamıştır. Bununla birlikte davacı ile davalı işveren arasındaki güven ilişkisi de sarsılmıştır. Bu durumda davalı işverenin yaptığı fesih, haklı olmasa da iş hukukuna egemen olan “işçi lehine yorum” ilkesi gözetildiğinde, geçerli nedene dayanmaktadır. Geçerli fesih hallerinde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatının davalı işveren tarafından ödenmesi gerekir.

O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.