Esas No: 2018/12200
Karar No: 2018/21781
Karar Tarihi: 11.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/12200 E.  ,  2018/21781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... ... 2. ... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.12.2015 – 06.01.2017 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, ... akdinin tek taraflı olarak ve hiçbir haklı sebebe dayanmaksızın feshedildiğini, ... akdinin feshedildiği tarih olan 06.01.2017 günü ... akdinin tazminatsız olarak fesih kararı verilmeden hemen önce davalı tarafından müvekkilinin çağırıldığını, ... akdinin tazminatları ödenmek suretiyle feshedileceğinin kendisine bildirildiğini, fakat taraflar arasında miktar hususunda anlaşmazlık çıktığından ilgili belgenin imzalanmadığını, ... akdinden kaynaklanan işçi alacaklarından vazgeçmesi yada uzunca bir süreye yayılarak ödenmesinin talep edildiği ancak müvekkili tarafından bu talep kabul edilmeyince işçilik alacaklarının ödenmediğini, ... akdinin 06.01.2017 tarihli ve 2007/001 numaralı disiplin kurulu kararı ile feshedildiğini, disiplin kurulu kararı metninden de anlaşılacağı üzere söz konusu fesih üzerinde tahrifat yapıldığını, feshin geçersiz olduğunu, ... sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında 16.12.2015 tarihli belirsiz süreli ... sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davacının müvekkili şirket bünyesinde ERP Proje Yöneticisi olarak çalışmaya başladığını, bu tarihten 2016 yılının Aralık ayına kadar zaman zaman mazeretsiz ve habersiz devamsızlık yapsa da bu durumun 2016 yılının Aralık ayından itibaren süreklilik arz ettiğini, bu kapsamda davacının 07.12.2016-19.12.2016-23.12.2016 ve 30.12.2016 tarihlerinde işe gelmediğini, bu durumun işe giriş kayıtlarında sabit olduğunu, bir ay içinde üç ... günü devamsızlık yapan ve bunun üzerine bir de 30.12.2016 tarihinde şirkette yıl sonu hesap kapama işlemlerinin yapılması nedeniyle mutlak surette ... başında olması gerekirken hava muhalefetini bahane etmek suretiyle işe gelmeyen ve herhangi bir bildirimde bulunmayan davacının şirketi bir hayli zor durumda bıraktığını, davacının işverene karşı olan özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, işverenin zor duruma düşeceğini bildiği halde işe gitmeyecek olmasını dahi bildirme ihtiyacı hissetmediğini, davacının bu davranışı üzerine 06.01.2017 tarihinde disiplin kurulunun toplandığını ve disiplin kurulunun 2017/001 no'lu kararında davacının ... akdinin ; ... Kanunun 25/II-g -25II-e maddeleri uyarınca haklı nedenle feshedilmesine karar verildiğini, disiplin kurulu tarafından alınan tavsiye kararı uyarınca davacının ... akdinin 06.01.2017 tarihinde ... Kanunun 25/II-g-e maddeleri uyarınca feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, tanık ...'nın beyanına göre, davacının 19 ve 23 Aralık 2016 tarihlerinde şirket bünyesinde bulunan Elektromed.. Şirketinde toplantılara katıldığı, böylece anılan tarihlerde devamsızlık yapmadığı, tüm tanık beyanlarına göre ise, 30 Aralık 2016 tarihinde yoğun kar yağışı ve hava muhalefeti nedeniyle, ... İlçesinde bulunan evinden, Sincan da bulunan işyerine gelemediği, bu durumu telefon ile yetkililere bildirdiği, 30 Aralık 2016 tarihinde işe gelmemesi sebebiyle işlerin aksatılmadan davacının yardımcısı ... tarafından yerine getirildiğinin anlaşıldığı, davacının 30 Aralık 2016 tarihinde işe gelmemesi haklı bir mazerete dayandığı gibi ... Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca üst üste iki gün devamsızlık unsuru da oluşmadığı ve yine mazereti sebebiyle anılan tarihte işe gelmemesi ... Kanunun 25/II-e maddesinde düzenlenen işverenin güvenini kötüye kullanmak maddesinin de unsurlarını da oluşturmayacağı bu nedenlerle yazılı fesih sebebinin ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının davalı şirketteki işine iadesine, işe başlatılmama halinde davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının davacının dört aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine, davacının süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı en çok dört aya kadar ücret ve haklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, davacının 07.12.2016, 19.12.2016, 23.12.2016 ve 30.12.2016 tarihlerinde ... yerine gelmeyerek devamsızlık yaptığı, bu tarihlerde devamsızlık ile ilgili mazeretinin olup olmadığının önem taşıdığı, davacının 07.12.2016 tarihinde mazeretsiz gelmediği hususunun tarafların kabulünde olduğu, 19.12.2016 ve 23.12.2016 tarihlerinde ise davacının davalının bünyesindeki Elektromed şirketinde toplantıda olduğu hususu tanık beyanı ile davacı tarafından ispatlandığı ancak 30.12.2016 tarihinde hava uygunsuzluğunu ve servisi kaçırmasını gerekçe göstererek davacının işe gelmemesi haklı bir mazeret olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda davacının aynı ay içerisinde farklı günlerde üç ayrı günde mazeretsiz devamsızlığı olmadığından ... akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, kaldı ki davacı fesih tarihine kadar da işine devam ettiği, 30.12.2016 tarihindeki devamsızlığının işverenin asıl fesih nedeni olduğu, bu tarih yıl sonu olup, davacının yaptığı ... de nazara alındığında davalının da ısrarla iddia ettiği gibi işinin başında olması gereken bir gün olduğu, bu nedenle fesih haklı nedene dayanmasa da geçerli olduğu, zira işverenden önemli bir ... gününde mazeretsiz olarak işe gelmeyen ve aranmasına rağmen gelmemekte ısrarcı olan davacıyla çalışması beklenemeyeceği, ... akdinin çekilmez hale geldiği, işverenin yönetim hakkı kapsamında aynı ay içerisinde fakat farklı günlerde mazeretsiz iki gün işe gelmeyen ve durumu işverene bildirmeyen davacı ile işverenin çalışmaya devam etmeyerek ... akdini feshetmesinin geçerli neden olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen kabul kararının ortadan kaldırılmasına, davanın reddine dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... sözleşmesinin feshinin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı işyerinde 16.12.2015-06.01.2017 tarihleri arasında ERP proje yöneticisi olarak çalıştığı, ... sözleşmesinin işverence 06.01.2017 tarih ve 2017/001 sayılı disiplin kurulu kararıyla "...Personel Müdürlüğü tarafından 06/01/2017 tarihinde disipline sevk edilen Sn. Sinan Zerek 07.12.2016, 19.12.2016, 23.12.2016 ve 30.12.2016 tarihlerinde işe gelmemesine neden olan sebepler hakkında aradan geçen zamanda ... bu toplantı tarihine kadar belge beyan etmemiştir. Disiplin Kurulumuz Sn. Sinan Zerek'in 07.12.2016, 19.12.2016, 23.12.2016 tarihlerinde işe gelmemesi üzerine mazeret beyan etmemesi, 30.12.2016 yıl sonu tarihinde ise görevi gereği yıl sonu hesap kapatma-devretme işlemlerinin yapılmasının önem arz ettiği böyle bir günde önceden haber vermeden işe devam etmemesi, gün içinde kendisinin aranması üzerine hava koşullarının uygunsuzluğu belirterek işe gelmediğini beyan etmesi üzerine 30.12.2016 tarihinde işe gelmemesinin geçerli bir sebebe dayanmadığı anlaşılmıştır. Yaşanan gelişmeler karşısında Sinan Zirek'in görevi gereği ve özellikle hesap devir ve kapatma işlemlerinin yapılacağı ... yerinde bulunması gereken yıl sonu tarihi 30.12.2016 tarihinde yapılan arama üzerine hava şartlarının uygunsuzluğu sebebiyle işe gelmediğini ve gelmeyeceğini bildirmesi, işverenin güvenini derinden sarsmıştır. Yukarıda açıklanan gerekçeler sonucunda Sinan Zirek'in ... akdinin ... Kanunu madde 25-II (g), ... Kanunu madde 25 II (e) gereği bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshine ve alınan fesih kararının işveren onayına sunulmasına oy birliği ile karar verilmiştir." denilerek bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının e bendinde “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması”, g bendinde ise “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hallerinde ... sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz olarak haklı nedenle feshedileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, davalı tarafça davacının 07.12.2016, 19.12.2016, 23.12.2016 ve 30.12.2016 tarihlerinde devamsızlık yaptığı iddia edilmiş ise de; dosya içeriğine ve tanık beyanlarına göre, davacının 19 ve 23 Aralık 2016 tarihlerinde davalı şirketin bünyesindeki Elektromed şirketinde toplantıda olduğu sabittir. Davacının 07.12.2016 tarihinde mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair dosyada herhangi bir tutanak bulunmadığı gibi davacı ile taraf tanıklarının davacının bu tarihte devamsızlık yaptığına dair bir beyanları da bulunmamaktadır. Taraflar arasında ihtilafsız olan husus davacının 30.12.2016 tarihinde işe gelmemesi durumudur. Davacı o gün yoğun kar yağışı nedeniyle işe gelemediğini belirtmiştir. Davalı tanığı ..., o gün işe gelemeyen başka işçilerin de olduğunu beyan etmiştir. Davacının bulunmadığı zamanlarda onunu yerine yetkiyi ...'nın aldığı ve işlere onunun baktığı, dolayısıyla işlerde herhangi bir aksama olmadığı tanık ... ve diğer tanıkların beyanlarından anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlığı alışkanlık haline getirdiğine dair herhangi bir savunma veya delil de bulunmamaktadır.

Davacının devamsızlığının 4857 sayılı ... Kanunu’nun 25/II- g maddesindeki koşullar olan bir ay içinde üç gün veya ardı ardına iki gün devamsızlık yapma koşullarını taşımadığı sabittir. Ayrıca, davacının 30.12.2016 tarihinde yaptığı bir günlük devamsızlığın ... yerinde önemli ölçüde olumsuzluklara ... açtığı ve ... ilişkisinin işveren açısından sürdürülmesi olanağını ortadan kaldıracak boyutta olduğu ispatlanamamıştır. Aksine, tüm tanıklar işlerde herhangi bir aksama olmadığını beyan etmişlerdir.

Belirtilen tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının bir günlük devamsızlığının haklı veya geçerli neden olarak kabul edilemeyeceği gözetilerek, davacı işçinin ... akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğinin kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işine iadesine karar vermek gerekmektedir. Bu bakımdan, feshin haklı ve geçerli bir sebebe dayanmadığı, yönündeki ilk derece mahkemesi kararı isabetli bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken hatalı hukuki değerlendirme ile ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1) ... Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesinin 18.04.2018 tarih, 2017/4384 esas, 2018/917 karar sayılı kararının bozularak ORTADAN KALDIRILMASINA,

2) İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 (dört) aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 (dört) aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5) Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 31,40 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7) Davacı tarafça sarf edilen, 286,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8) Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

9) Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,

10) Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/10/2018 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.