Esas No: 2015/29717
Karar No: 2015/24864
Karar Tarihi: 09.12.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/29717 E.  ,  2015/24864 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 1987 yılından beri taşeron işçisi ve 16.04.2002 tarihinden itibaren kaynakçı olarak kadrolu işçi pozisyonunda çalıştığını, iş akdinin 01.07.2014-08.10.2014 tarihleri arasında raporlu olduğu dönem içerisinde 19.09.2014 tarihinde ... Otobüs Terminalinde kaçak sigara ve maraş otunu işyeri personeline sattığı ve raporlu olduğu dönemde istirahat etmesi gerekirken illegal ürünler satarak haksız kazanç elde ettiği ... Disiplin Yönetmeliğinin 12.3. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II e maddesine göre 30.09.2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işverence fesih nedeni olarak ileri sürülen hususların feshi gerektirecek ağırlıkta ve nitelikte fiiller olmadığını zira kaçak (....) sigara olarak belirtilen ürünün bayilerde dahi satıldığını, maraş otunun da uyuşturucu niteliğinde olmadığını, raporlu olduğu dönemde arkadaşlarına sigara satmasının yasaya aykırı bir yönü olmadığı gibi, raporlu olduğu halde işyerine girmesinin de feshi gerektirmediğini yönetmeliğin 11.1.5. maddesi gereği 1/2 oranında yevmiye cezasını gerektirdiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 01.07.2014-08.10.2014 tarihleri arasında raporlu olduğunu şirkete bildirmesine rağmen 19.09.2014 yurtdışından getirilen kaçak sigara ve maraş otunu çelikhane giyinme-soyunma odasının arka kısmında satarken Jandarma tarafından yakalandığını olayın Savcılığa intikal ettiğini, çalışamayacak kadar rahatsız olduğuna dair rapor alan ve işverene sunan davacının raporlu olduğu dönemde istirahat etmesi gerekirken işyerine gelerek haksız kazanç sağlamak için yasadışı ürünleri işçilerine sattığını eylemin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayacağını bu nedenle .... Disiplin Yönetmeliği 12.3 ve 12.11. maddeleri ve 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddesi gereğince iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin 01/07/2014-08/10/2014 tarihleri arasında raporlu olmasına rağmen işyerine geldiği ve Çelikhane giyinme soyunma odası arkasında kaçak sigara ve maraş otu sattığı gerekçesiyle ... Disiplin Yönetmeliği'nin 12.3, maddesi ve 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi gereğince feshedildiği, ... Disiplin Yönetmeliği'nin 12.3 maddesinde işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmak işten çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hareketler olarak sayılmış olup 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddesinin de aynı düzenlemeyi içerdiği, ne var ki somut olayda davacının bu kapsamda değerlendirilecek bir hareketinin bulunmadığı, Savcılık tarafından hakkında bir soruşturma olmadığı bildirilen davacının işyerinde bir suç işlediği veya işverenin güvenini kötüye kullandığı, bağlılığa uymayan davranışlarda bulunduğunun söylenemeyeceği, davacının asıl irdelenecek davranışının raporlu olduğu halde işyerine gelmesi olup disiplin yönetmeliğinin 11.1.5 maddesinde bu eylemin 1/2 günlük ücret kesimi cezasını gerektiren fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, davacının eylemi ile iş akdinin feshinin orantısız olduğu, disiplin yönetmeliği ile başka yaptırımlar uygulanabilecekken iş akdini feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş akdinin feshinin geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının raporlu olduğu dönemde işyerinde kaçak sigara ve maraş otunu işçilere sattığı sabittir. Davacı hakkında açılmış bir ceza davası bulunmasa bile davacının eylemi nedeniyle davacıya olan güvenin sarsıldığı ve iş ilişkisinin devamının işveren açısından beklenilemeyeceği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığı bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup davalı temyizi yerindedir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanunun 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 27,70 TL karar harcından peşin yatırılan 25.20 TL nispi harcın mahsubu ile eksik alınan 2.50 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 34.80 TL masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 09.12.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.