Esas No: 2016/3716
Karar No: 2016/4231
Karar Tarihi: 28.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/3716 E.  ,  2016/4231 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalılardan kurum ve ................ vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Aynı zamanda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617, 2013/850 kararına göre; "Yerel mahkemece, işveren tarafından bankaya yazılan 05.05.2005 tarihli yazı ve tanık anlatımları esas alınarak karar verilmiş ise de; davacının gerçek ücreti ile ilgili söz konusu belgenin doğruluğunu destekler başkaca işyeri kayıt ve belgeleri araştırılıp gerçek ücretinin tespiti konusunda yöntemince araştırma yapılmadan davacının aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğuna dair verdiği karar doğru değildir." denilmektedir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, 20.08.2008 - 17.05.2009 tarihleri arasında davalı ........nde, 18.05.2009 - 20.11.2009 tarihleri arasında ise davalı ................ bünyesinde son ay net 750,00 TL ücret, iki öğün yemek ve günlük 90,00 TL bahşiş ile çalıştığının tespitini talep etmiş, Mahkemece, davacının hizmet tespitinin kabulüne dair verilen karar yerinde ise de, son çalıştığı işyerinde prime esas kazancının aylık 700,00 TL ücret + 800,00 TL bahşiş olmak üzere 1.500,00 TL olduğunun tespitine karar verilmesi isabetsizdir.

Bu hususlar doğrultusunda, davacının gerçek ücretinin tespitinde, davalı işveren tarafından davacının ücreti ile ilgili yazılan yazıdan hareketle sonuca gidilmiş

ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan kurum ve ................ vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ....'ye iadesine, 28.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

S.A.