Esas No: 2012/1617
Karar No: 2013/850
Karar Tarihi: 19.06.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/10-1617 E.  ,  2013/850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/03/2012

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 1. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 08.04.2010 gün ve 2008/559 E., 2010/123 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 01.11.2011 gün ve 2010/6201 E., 2011/15176 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup dosya içindeki bilgi ve belgeler ile toplanan delillere göre; davacının, davaya ve kabule konu dönemde anılan işyerinde hizmet akdine dayalı şekilde ve sigortalı olarak çalıştığı sabit olmakla, 03.11.2007-07.06.2008 arası dönemde 214 gün çalışmanın tespitine dair mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmayıp, hükmün bu bölümünün onanması gerekir.

Ancak, uyuşmazlık konusu olmayan 13.06.2003-13.01.2007 arası dönemde tam bildirim yapılmış olup, 2006 yılında her ay 30 gün karşılığı 531 TL, 2007 yılında ise 13 gün karşılığı 243,75 TL prime esas kazanç gösterilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinin “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.” hükmünü, anılan yasanın 289. maddesinin ise “288'inci madde uyarınca senetle  ıspatı  gereken hususlarda yukardaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir.” hükmünü içermesi, 5236 sayılı Yasanın 19. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen ek 4. maddeye göre söz konusu parasal sınırın 2007 yılı için 460 TL, 2008 yılı için ise 490 TL olarak belirlenmesi karşısında, ücret konusunda yöntemince araştırma yapılmaksızın aynı yöndeki tanık beyanları dayanak kılınarak kabule konu çalışmanın 1.500 TL net ücretle yapıldığının tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

O halde; davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 03.11.2007 ila 07.06.2008 tarihleri arasında aylık 1.500,00-TL.ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini  istemiştir.

Davalı Kurum vekili, Kurum kayıtlarına göre davacının davalıya ait işyerine 13.06.2003 tarihinde girdiği ve 13.01.2007 tarihine kadar çalışmasının olduğu bu tarihte işten ayrıldığını, Kurum kayıtlarına aykırı hususları kabul etmediklerinden açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı S. C.Ltd. Şti. vekili, davacının daha önce bir süre müvekkiline ait işyerinde çalıştığını, bu çalıştığı sürelerin Kuruma bildirildiğini, işten ayrıldıktan sonra 2007 yılının sonlarında ihtiyaç olması sebebiyle tekrar çalışmaya başladığını ancak başladıktan hemen sonra karşılıklı anlaşma sağlanamadığı için devam eden günlerde davacının işe gelmediğini, beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir

Yerel mahkemece, tanık anlatımlarına ve ve tüm dosya münderecatına göre davacının davalıya ait işyerinde 03.11.2007 ila 07.06.2008 tarihleri arasında 214 gün hizmet akdine dayalı olarak 1.500,00-TL.net ücretle çalıştığının tespitine dair verilen karar; davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkeme; işverenin kaşesi ve imzasını taşıyan 05.05.2005 tarihli, T.E.B.’na verilen belgede, davacının aylık net maaşının 1.800,00 TL olduğunun  belirtildiği ayrıca kayıt dışı çalışmanın çok olduğu ülkemizde, işçiyi kayıt altına almayan işverenin ücreti yazılı belgeye bağlamasının sözkonusu olmadığı, bu nedenle yazılı belge ile ısbat koşulunun aranmasının ciddi hak kayıplarına neden olacağı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Karar davalılardan SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının sigorta primine esas ücretinin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağını, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesi teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde de düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise, işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77.maddesine göre hesaplanacak olan ‘o dönemdeki’ bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun’un 6.maddesinde ifade edildiği üzere, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun 288. maddesinde  (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nun 288.  (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için  veya bu miiktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun’un 78.maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanun’un 78.maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğunun tespitini talep etmiş; yerel mahkemece, tanık anlatımları ve  işverenin, davacının aylık net maaşının 1.800,00 TL olduğunu belirten T.E.B.’na gönderilen 05.05.2005 tarihli yazı esas alınarak talebin kabulüne karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece, işveren tarafından bankaya yazılan 05.05.2005 tarihli yazı ve tanık anlatımları esas alınarak karar verilmiş ise de; davacının gerçek ücreti ile ilgili söz konusu belgenin doğruluğunu destekler başkaca işyeri kayıt ve belgeleri araştırılıp, gerçek ücretinin tespiti konusunda yöntemince araştırma yapılmadan, davacının aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğuna dair verdiği karar doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından; İşveren davalı şirket tarafından, davacının aylık net ücretinin 1.800,00 TL olduğuna ilişkin T.EB’na gönderilen 05.05.2005 tarihli yazının basiretli bir tacir olan davalı şirketi için bağlayıcı olacağı, bu nedenle davalı şirketin bu belgenin sonucuna katlanması gerektiği belirtilerek yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Bu bakımdan, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.06.2013 gününde ikinci görüşmede oyçokluğuyla  karar verildi