Esas No: 2009/12198
Karar No: 2009/14062
Karar Tarihi: 14.12.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/12198 E.  ,  2009/14062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.08.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 05.05.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, adi yazılı şekilde yapılan satış sözleşmenin davacıya mülkiyet hakkı sağlamayacağından bahisle dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Gerçekten, davada dayanılan 27.09.2000 günlü sözleşme adi yazılı şekilde düzenlenmiştir. Bu sözleşmede, satıcı olarak hareket eden kişi ... Yüksel olup davalı ile 18.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan şirketin yetkilisidir. Kısaca, anılan sözleşmeyle dava dışı yüklenici şirket 18.07.1997 günlü sözleşmeyle kazandığı kişisel hakkını davacıya temlik etmiştir. Borçlar Kanununun 162. ve 163.maddeleri uyarınca alacağın temlikinde aranan koşul, temlik işleminin yazılı şekle bağlı olarak yapılmasıdır. Kaldı ki, 30.09.1988 tarihli ve 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı sonuç bölümünde açıklandığı gibi Kat Mülkiyet Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan, bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alacının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek, alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyet devrine yanaşmaması halinde hakimin Türk Medeni Kanununun 2.maddesini gözeterek açılan tescil davasının kabul edilebileceği benimsenmiştir. Dairemizin öteden beri uygulaması da bu doğrultudadır.

Ne var ki eldeki davada, 2668 ada 13 sayılı parsel üzerine bina yapan yüklenici şirket taraf durumu almamıştır. Davacı, temlik işleminin varlığını yükleniciye karşı ispat etmek zorunda olduğundan, yüklenici şirket davada taraf olmalıdır. Burada, yüklenici ile arsa sahipleri arasında bir bakıma zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın yüklenicinin yokluğunda çözümlenme olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan, arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu (arsa sahibi), temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def’iler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir.

Ayrıca, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Bu bakımdan, arsa sahibiyle yüklenici arasında cereyan eden Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/226 esasında kayıtlı arsa sahibinin kira ve eksik işlerden doğan alacak davası hükmünün de bu davaya etkisi bulunmaktadır. Kuşkusuz, bütün bunların mahkemece taraf teşkili tamamlandıktan sonra değerlendirilmesi gerekecektir.

Yanılgılı nitelendirme ve eksik inceleme ve araştırmaya dayalı kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 14.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.