Esas No: 2011/8337
Karar No: 2011/10611
Karar Tarihi: 21.09.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/8337 E.  ,  2011/10611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.08.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 27.07.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Davacı vekili, 190 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edilen binanın müteahhiti ... İnşaat A'Ş den hissesine düşen D Blok 14 no'lu bağımsız bölümün müvekkili tarafından 5.7.1997 tarihinde müteahhitle yapılan harici sözleşme ile satın alınıp bedelinin ödendiğini,yüklenici şirket (Yeni adı ... İnşaat olan) yetkilisi ... ...’ün arsa sahiplerinden aldığı vekaletname ile muvazaalı olarak daireyi önce kızı ... ...’e, onun da davalı ... ...’e borcun teminatı olarak devrettiklerini tüm bu devirlerin muvazaalı olduğunu belirterek tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı tapu maliki ... vekili ise inşaatın henüz tamamlanmadığını, davacının yüklenici yerine geçip bu davayı açamayacağını, kendisinin TMK'nun 1023. maddesi gereğince iyi niyetli alıcı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının dayandığı sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmediği ve geçersiz sözleşmeye dayanarak tescil isteminde bulunulamayacağı, ancak sözleşmenin tarafından ödediğini isteyebileceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan binada yükleniciden satın alınan bağımsız bölümün muvazaalı olarak davalıya yapılan temlik işleminin iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre;

Öncelikle ;4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 3.maddesi (c) bendi ile konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar da Tüketicinin Korunması Kanununun kapsamına alınmıştır. Dava konusu taşınmaz konut niteliğindedir. Anılan yasanın (e) bendindeki tanıma göre tüketici: bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, hakların veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, (f) bendindeki tanıma göre de satıcı: kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetler kapsamındaki tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 23.maddesi hükmüne göre de, bu Kanun uygulaması ile ilgili çıkacak her türlü ihtilaflara Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekir. Davacı tüketici, yüklenicinin temlikine ve muvazaaya dayalı tapu kaydı iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi yasadan kaynaklanan zorunlulukdur.

Davanın esası ile ilgili olarak da;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları yerinde ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları,ticaret ve ekonomi gereksinmeleri,alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar.Bu ihtiyacın yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması mümkündür. Esasen arsa sahibinin kural olarak

B.K.m 364 uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. BK.m 163 hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir.Ne var ki alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir.Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir;

Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir.Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun ... olur. Fakat temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve defilerde bulunmak imkanına sahiptir.

Alacağın temliki işleminde, temlik yoluyla alacağa hak kazanıldığının arsa sahibine (davalılara) temlik işleminin varlığının ispatı ise yükleniciye karşı olmalıdır. Bu tür temlik işlemlerine dayalı arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan davalarda arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Böyle olunca, davanın arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan Akbulak İnşaat

(yeni adı ... İnşaat)ve arsa sahiplerine yöneltilmeden görülüp sonuçlandırma olanağı yoktur.

Diğer taraftan davacı, yüklenicinin davalıdan aldığı borca karşılık daireyi teminat olarak davalıya temlik ettiğini, davalının tefeci olduğunu,yapılan temlik işlemlerinin muvazaalı olduğunu iddia etmektedir. Bilindiği üzere; Türk Medeni Kanununun 873. maddesi hükmü gereğince borçlunun borcunu ödemediği takdirde alacaklıya taşınmazı temellük etme ... veren her türlü sözleşme geçersizdir. Bu kuralın alacaklının borçlunun ödememe halinden yararlanarak taşınmazı elde etmesini önlemek amacıyla getirildiği kuşkusuzdur. Anılan bu kural Roma Hukukundan gelen “Lex commissoria yasağı” olarak bilinir. Buradaki amaç alacaklının borçlunun borcunu ödeyememesi halinde temlik edilen taşınmazı hileli bir şekilde ele geçirmesini önlemektir. Davalının taşınmazı edinimi Türk Medeni Kanununun 873. maddesi ve az önce sözü edilen “Lex commissoria yasağı” çerçevesinde irdelenmeli ve davalının TMK'nun 1023. ve 1024. maddeleri kapsamında iyiniyetli alıcı olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu saptamalara göre mahkemece kamu düzeninden olan görev hususu re’sen gözetilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde işlem yapılması gerekirken çekişmenin esasının incelenip yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda gösterilen nedenle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 21.09.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.