Esas No: 2013/7883
Karar No: 2013/23169
Karar Tarihi: 02.12.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/7883 E.  ,  2013/23169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut olayda, davacı, 10.09.2008 tarihinden 10.01.2012 tarihine kadar davalı işyerinde yüzme hocası olarak çalıştığını 19.12.2008 tarihinden itibaren kuruma bildiriminin yapıldığını söyleyerek 10.09.2008-19.12.2008 tarihleri arasında 2000 TL prime esas kazançla çalıştığının tespitini istemiştir.

Mahkemece,davacının 10.09.2008-19.12.2008 tarihleri arasında 2008 yılı Ekim, Kasım, Aralık aylarında brüt 1,054,76 TL ücretle, 10.09.2008-30.09.2008 tarihleri arasında 21 gün brüt 738,33 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece, hizmet tespiti yönünden verilen karar isabetli ise de, prim esas kazanç yönünden davacının 2011 yılı Aralık ayında bildirilen prime esas kazancı baz alınarak asgari ücretin 1,26 katı fazla ücretle çalıştığının kabulü ile asgari ücret üzerinde ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesi isabetsizdir. Prime esas kazanç tutarına yönelik, yukarıdaki esaslar dahilinde deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalıların vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan... Eğl. ve Spor Tesis. İş. Tur. Tic. A.Ş.'ye iadesine, 02.12.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.