Esas No: 2020/1990
Karar No: 2020/8839
Karar Tarihi: 22.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1990 E.  ,  2020/8839 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 10. Hukuk Dairesi

Davacı, maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yargı yolu idari yargı yolu olduğundan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 24.04.2017 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusu kabul edilip İlk Derece Mahkemesinin kararının ortadan kaldırılmasına ve dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

Bu defa İlk Derece Mahkemesince 15.11.2018 tarihli kararı ile davanın esastan reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacının istinaf başvurusu kabul edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kabul kararının davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 26.11.2019 tarihli, 2019/5253 E. ve 2019/20893 K. sayılı kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, iptal istemi tarihinde davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan...A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz edilemeyeceğinden uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğunun düşünüldüğü, nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 23.12.2019 gün ve 2019/797 esas, 2019/845 karar sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılarak emsal davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği belirtildiği gerekçesiyle oy çokluğuyla bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

02/12/2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 43. maddesi ile değişik 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 373 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında, “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnden dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.” hükmü mevcuttur.

Bu düzenleme gereğince yapılan incelemede, Bölge Adliye Mahkemesi’nin uyuşmazlığın adlî yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği yönünde verilen direnme gerekçesinin halihazırdaki Dairemiz uygulamasına göre yerinde olduğu görülmekle direnme kararının kabulü ile Dairemiz kararının ortadan kaldırılmasına karar verildi.

Dava dosyası için, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının ... İl Telekom Müdürlüğünde teknisyen olarak çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi sonucu 02/01/2009 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirildiğini ve başka bir kuruma naklen atandığını, maaş nakil ilmuhaberi düzenlenirken nakil maaşı olarak düzenlendiğini, ....'de iken yıllık ödenen ikramiyelerin 2008 yılı için 7.208,80 TL. net ikramiye tahakkuk ettiğini, bu ikramiyenin aylık tutarının 604,06 TL. olduğunu, davacının çıplak maaşının üzerine her ay 604,06 TL. eklenerek atamasının yapılması gerektiğini, maaş ilmuharebinin yanlış hesaplanması neticesinde davacının her ay maaşını 604,06 TL. düşük almak zorunda kaldığını, maddi zarara uğradığını iddia ederek davacının nakledildiği aya denk düşen ve verilmekte olan net 604,06 TL. ikramiyenin 4046 sayılı yasanın 22/5 maddesi gereğince sabit değer olarak maaş nakil ilmuhaberindeki ücrete eklenmek suretiyle maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini, maaş nakil ilmuhaberinin yeniden düzenlenerek çalışmakta olduğu kuruma bildirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili Yargıtay (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi’nin 24.12.2015 karar tarihli, 2014/19483 esas, 2015/35614 karar sayılı kararı gereğince açılan davaya bakmaya idari yargının görevli olduğunu belirterek öncelikle davanın görev yönünden reddine karar verilmesini, Mahkemece davanın esasına girilmesi halinde ise; davacının 02/01/2009 tarihinde yeni atandığı kamu kurumunda göreve başladığını, ilk maaşını 16/06/2009 tarihinde aldığını, bu tarihten itibaren 1 yıl içerisinde ve 16/06/2014 tarihine kadar dava açması gerektiğini, uyuşmazlığa konu edilen hakların zamanaşımına uğradığını, davacının 399 sayılı KHK’ya tabi olarak çalıştığını, 21/03/2006 tarihinde 2. Tip İş Sözleşmesi imzaladığını, 406 sayılı Kanunun Ek-29 ve 4046 sayılı Kanunun 22.maddelerine göre Devlet Personel Başkanlığına bildirildiğini ve atamasının yapıldığını, davacının fark tazminatına esas net ücretinin 406 sayılı yasaya istinaden hesaplandığını, 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli statüde çalışan davacıya ikramiye, ilave tediye ödemesi yapılmaması nedeni ile ikramiye, ilave tediye eklenerek başka kamu kurum ve kuruluşlara nakil ücretinin tespit edilmesinin mümkün olmadığını, maaş nakil ilmühaberine eklenmesi istenilen ikramiye tutarının kanunda bahsi geçen kamu görevlilerine yapılan artış niteliği taşımadığını savunarak, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin tüm mali ve özlük haklarıyla nakledilmesi gerektiğini, davacının mali haklardan ikramiye alacağının maaş nakil ilmuhaberine eklenmeden nakledildiğini, bu durumda davacının maddi kaybı bulunduğunu, nakil yapılmasa idi ikramiye alacağının devam edeceğini, böylece kazanmış olduğu hakkının elinden alınmayacağını, emsal dosyada ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verildiğini, istinaf ve temyiz sonucunda da davanın onaylandığını, bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, 4046 sayılı Özelleştirme Yasası'nın 22/5. maddesi dikkate alındığında davacının talebinin haklı olduğu, emsal nitelikte işçiler tarafından açılan davalarda verilen kabul kararları dairemiz ve ... BAM 9. Hukuk Dairesi incelemesinden ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, (Dairemizin 2018/1052 esas, 2018/1485 karar sayılı kararının davalı ... Şirketi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10.12.2018 gün 2018/9386 Esas, 2018/22662 Karar sayılı onama ilamı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/1969 esas, 2017/1997 karar sayılı kararının davalı ... Şirketi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 15.01.2018 gün ve 2017/27798 esas, 2018/201 karar sayılı onama ilamı), o halde 4046 sayılı Kanun'un 22/5. maddesi ve emsal işçiler tarafından açılan ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen kararlar karşısında davacının istinaf sebebi yerinde olup, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile davacının nakledildiği 16.08.2008 tarihi itibariyle bir aya denk düşen ve verilmekte olan net 604,06 TL ikramiyenin 4046 sayılı Yasa'nın 22/5. maddesi uyarınca sabit bir değer olarak maaş nakil bildirimindeki ücrete eklenmek sureti ile yeniden düzenlenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Bu kararı davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 26/11/2019 tarihli, 2019/5253 E. ve 2019/20893 K. sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, iptal istemi tarihinde davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan...A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz edilemeyeceğinden uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğunun düşünüldüğü, nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 23.12.2019 gün ve 2019/797 esas, 2019/845 karar sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılarak emsal davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği belirtildiği gerekçesiyle oy çokluğuyla bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin direnme kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların maaş nakil ilmühaberindeki ücretinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla ünvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır ”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Ancak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Türk Telekom personeli için farklı bir uygulama benimsemiş özel düzenleme olduğundan bu kanunun 29. maddesinin davacı hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

406 sayılı Yasada değişiklik yapan ve 02.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5189 Sayılı Yasa ile Türk Telekom Personelinin parasal haklarının tespitinde Türk Telekom Yönetim Kurulu yetkili kılınmış olup 406 Sayılı Yasanın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personelin 4046 Sayılı Yasanın 22.maddesi uyarınca eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği 15 ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış olup bu düzenlemeyle ....'de çalışmakta iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapılmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. Maddesi, gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ünvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir.

Sonuç olarak, 375 sayılı KHK ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğunu, yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlayama yönelik olduğu ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı şirkette nakle tabi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmuhaberinde ücretin tespit edildiği sabittir.

Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dahil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22/5 maddesinin davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davalı Şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının dava konusu ek ödemeden yararlanamayacağı, bu nedenle nakil ilmühaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 22.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.