Esas No: 2013/6690
Karar No: 2014/3555
Karar Tarihi: 24.02.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/6690 E.  ,  2014/3555 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 17. İş Mahkemesi

Tarihi : 30.01.2013

No : 2010/23-2013/24

Davacı : R.. B.. adına Av. S.. B..

Davalılar : 1-S.. K.. Başkanlığı adına Av. S.. A..

2-S.S. E..B.. K.. Yapı Koop. adına Av. M.. S..

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı , 01.04.2008-21.05.2009 tarihler arasında davalı şirkete ait inşaat işinde çalıştığını ve bu sürelerin tespitini talep etmiş olup , Mahkemece ise , davacı ile davalı Kooperatif arasında 01.04.2008 tarihinde imzalanan S.S E.. B.. K..Yapı Kooperatifi Temel ve Su Basman Yapımı İşçilik Sözleşmesi’nin 2. Ve 6. Maddelerini dikkate alarak davacı ile davalı arasında istisna akdinin unsurları oluştuğu bahisle yazılı şekilde hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda, “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi, çoğu kez, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise, çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında, dava konusu somut olayda , davacı ile davalı Kooperatifin aralarındaki sözleşmeye göre temel ve su basman işini belli bir bedel karşılığında davacı tarafça yapılacağının belirlendiği , bunun bir eser sözleşmesi niteliği taşımadığı, şöyle ki, davacının davalı Kooperatife bir sonuç değil işçilik taahhüdünde bulunduğu, sözleşme içeriğinden anlaşılacağı üzere ,davacı , emeğini davalı işverenin emrine hazır bulundurmakta olup, ücret faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil bizzat yapılan, temel ve su basmanı işinin karşılığı olarak ödendiği , ücretin toptan kararlaştırılmış olması da mezkur sözleşmenin hizmet akdi olma özelliğini değiştirmeyeceği, hizmet akdinin ‘bağımlılık ‘ve’ zaman’ unsurlarının da mevcut olduğu dikkate alınarak, hizmet akdinin oluştuğu belirgindir. Mahkemece , kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.