Esas No: 2012/2878
Karar No: 2014/8035
Karar Tarihi: 12.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/2878 E.  ,  2014/8035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GEBZE 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/09/2011

NUMARASI : 2009/19-2011/612

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ile asgari geçim indirmii alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketlerin Taş Ocakları Şantiyesinde 06.04.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, kurban bayramı öncesinde maaşlarını almak istediğinde ücretsiz izin belgesine imza atarsa vereceklerini belirtmeleri üzerine ücretsiz izin belgesini imzaladığını, buna rağmen parasının tamamını alamadığını, bayram sonrasında da 06.12.2008 tarihinde şantiyenin taşındığını, iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, resmi ve dini bayram tatili ücreti, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve asgari geçim indirimi alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Akçansa vekili, diğer davalının yani davacının işvereninin müvekkilinin taşeronu değil, müteahhidi olduğunu, üstlendiği işleri anahtar teslim diye bilinen şekilde yapmak üzere şirketle anlaşma yaptıklarını, olayda müvekkilinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluğun diğer davalıda olduğunu, davacının iş akdinin müvekkilince feshedilmediğini savunmuştur.

Davalı Yatırım Madencilik şirketi vekili, iş akdinin müvekkilince feshedilmediğini, davacının ücretsiz izinde olduğu 08.02.2009 tarihinde SSK bildirimi yapılarak başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, davanın 05.01.2009 tarihinde açıldığını, karşılıklı mutabakat üzerine imzalanan ve kararlaştırılan ücretsiz izin uygulaması (06.12.2008-06.03.2009 tarihleri arasında) devam etmekte iken davacının bu davayı açtığını, davadan önce şirketçe davacıya ulaştırılan feshe dair ihbar, tebligat olmadığını, ancak davacının 08.02.2009 tarihinde başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, iş akdinin nasıl ve hangi tarihte feshedildiğinin belli olmadığını, bu nedenle iş akdinin haksız ve usulsüz olarak işçi tarafından feshedildiğini, şirketçe davacı işçiye 30.03.2009 tarihinde ihtarname gönderilerek ücretsiz izin süresi bitmesine rağmen işyerine gelmediği, yazılı mazeret bildirmediği ve 08.02.2009 tarihinden itibaren başka bir işletmede çalıştığının tespit edildiği bildirilerek iş akdinin 30.03.2009 itibariyle haklı olarak feshedildiğinin bildirildiğini, ancak davanın 05.01.2009 tarihinde açıldığını savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, davacının davalılardan Yatırım Madencilik şirketine bağlı olarak Akçansa'ya ait taşocağında 06/04/2007-30/03/2009 tarihleri arasında şoför olarak en son aylık 880 TL net ücretle çalıştığı ( taraflar arasında ücret ihtilafı bulunduğu, davacı iddiasını kısmen doğrulayan tanık beyanı, meslek odasının emsal ücret yazısı, davacının yaptığı iş ve kıdemi, ülkemizde çift bordro uygulamasının yaygın olması dikkate alındığında), davalı Yatırım Madencilik'in diğer davalıya ait taşocağında taş mıcır kırma ve kırılan mıcırları çimento yapan Akçansa'ya taşıma işi yaptığı, yapılan işini niteliği itibariyle taraflar arasında alt- üst işveren ilişkisi bulunduğu, davalı Y.Madencilik tarafından davacıya gönderilen 30.03.2009 tarihli ihtarname ile özetle "ücretsiz izin süresinin bitiminde işe gelmediği, yazılı bir mazeret bildirmediği buna nedenle iş akdinin işveren tarafından İş Kanunun 17. maddesi gereğince feshedildiğinin" belirtildiği, ancak tüm tanık beyanlarına göre iş akdinin dava tarihinden önce taşocağındaki çalışmanın bitmesi ve işyerinin Kayseri'ye taşınması nedeniyle işveren tarafından feshedildiği, feshin haklı nedene dayanmaması nedeniyle davacının 4857 sayılı yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hak ettiği, ihbar süresini kullandırıldığına veya ihbar-kıdem tazminatının ödendiğine dair davalı tarafından delil sunulmadığı gerekçesiyle kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde fesih tarihini açıklamamış, bilirkişi raporunda hesaplamalar kayden çıkış tarihi olan 30.03.2009 tarihine göre yapılmış ise de, davacının iş sözleşmesinin fiilen 05.12.2008 tarihinde sona erdiği, ücretsiz izindeki sürelerin işçilik alacakları hesabında dikkate alınamayacağı göz ardı edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

3-Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporu da denetime elverişli olmayıp, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.