Esas No: 2017/22167
Karar No: 2019/13446
Karar Tarihi: 19.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22167 E.  ,  2019/13446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 14.05.2010 tarihinden itibaren davalı şirket bünyesinde ... Sanayi Sitesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 10.03.2014 tarihinde şirket yetkilisinin hiçbir hak talep etmediklerine dair dilekçe vermeleri halinde güvenliğin devredileceği ... Ltd. Şti’de çalışmaya devam edebileceklerini bildirerek istifa dilekçesi aldığını ve ödenmeyen alacakları bulunduğunu öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 13.05.2013 tarihinde göreve başlayıp 14.04.2014 tarihinde bitecek şekilde belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, müvekkili şirketin aldığı ihale süresi bitmeden davacının herhangi bir hak ve alacağı olmadığına dair el yazısı ile dilekçe yazdığını, dilekçe yazması için baskı yapılmadığını, davacıya çalışma teklif edilmesine rağmen davacının kendisinin işten ayrıldığını, işyerinde üçlü vardiya yapıldığını, fazla mesai olmadığını, tatil günlerinde joker elemanın çalıştığını, müvekkilinin ihale ile iş alması sebebiyle asıl işverenin ... Küçük Sanayi Sitesi Yönetimi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdinin feshedilip feshedilmediği, işyeri devri durumunun bulunup bulunmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davacı, 14.5.2010-10.03.2014 tarihleri arasında davalı şirkette, 12.3.2014-03.05.2016 tarihleri arasında ise dava dışı ... İmar Ltd. Şti.'de çalışmış olup; dosya içeriğinden davalı şirket ile dava dışı şirket arasında işyeri devri olduğu anlaşılmaktadır. Dava 03.09.2015 tarihinde işyerini devreden davalı şirkete açılmıştır. Davacının dava tarihi itibariyle devralan dava dışı ... İmar Ltd. Şti.'nde çalışmaya devam ettiği ve çalışmasının kesintisiz olduğu bu durumda iş akdinin feshedildiğinden bahsedilemeyeceği ve dolayısıyla feshe bağlı alacakların reddi gerektiği anlaşılmaktadır. Feshe bağlı haklardan olan kıdem tazminatının reddi yerine Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

Öte yandan Mahkemece, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında işyeri devri bulunduğu gerekçesiyle feshe bağlık alacaklardan olan ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının reddine karar verilmesine rağmen; bu durumda iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve geçersiz feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatının kabulü de çelişkili olmuştur.

3-Davacı işçinin hafta tatili kullanıp kullanmadığı ve ulusal bayram ve genel tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarından hareketle davacının tüm çalışma süresi boyunca hafta tatili izni kullanmadan ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılmıştır. Ne var ki; tanıkların bu husustaki beyanları hüküm kurmaya elverişli olmayıp açıklattırılmaya muhtaçtır.

Davacının ... Sınırlı Sorumlu Küçük Sanayi Sitesinde sürekli gece güvenlik görevlisi olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı tanıkları komşu işyeri sahipleri olup işyerlerinin Cumartesi günleri de açık olduğunu ve davacının Cumartesi ve Pazar günü ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Ancak, davacı tanıklarının kendilerine ait işyerlerinin haftanın yedi günü ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında sürekli açık olup olmadığı hususlarında beyanları netleştirilmemiştir.

Şu halde, Mahkemece davacı tanıkları yeniden dinlenilerek, davacı tanıklarının işyerlerinin haftanın 7 günü ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde açık olup olmadığı bir başka deyişle davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarını komşu işyeri sahipleri olan davacı tanıklarının birebir görüp göremeyecekleri, davacının haftanın 7 günü kesintisiz şekilde çalışıp çalışmadığı, tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise bu şekildeki çalışmanın sürekli mi olduğu yoksa işyerinde dönüşümlü ve nöbet usulü bir çalışma şekli mi benimsendiği, işyerinde davacı ile birlikte çalışan başka işçiler olup olmadığı belirlenmeli sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları konusunda karar verilmelidir.

Hafta tatili günlerinde çalışma şeklinin netleştirilmesinden sonra usuli kazanılmış haklar da gözetilerek fazla çalışma alacağının yeniden hesaplanması gerekip gerekmediği de belirlenmelidir.

4-Mahkeme hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm yerinde açıkça belirtilmemesi de infazda tereddüt yaratır mahiyette olduğundan hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.