Esas No: 2020/1939
Karar No: 2021/2040
Karar Tarihi: 28.04.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/1939 E.  ,  2021/2040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik verilen hüküm asıl dosyada davalı-birleşen dosya davacısı vekilince duruşmalı, asıl dosyada davacı- birleşen dosyada davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili Avukat ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava sözleşme kapsamı ve fazlası olarak yapılan imalat bedellerinden ödenmeyen kısmın tahsili, birleşen dava ise, eksik bırakılıp dava dışı 3. şahsa yaptırılan imalât bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir.Mahkemece verilen ilk kararda 2. bilirkişi heyetinin 27/07/2015 tarihli raporunu benimseyerek asıl davada davacının yaptığı imalaat bedelinin keşifle belirlenen 857.546,00 TL olduğu kabul edilerek bundan davalı tarafından yapılan toplam 654.044,00 TL ödemenin mahsubu ile 203.502,00 TL ye hükmedilmiş, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Kararı birleşen dosya davacısı iş sahibi vekili temyiz etmiştir.

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda; 2016/1785 esas, 2016/4403 karar sayılı, 27.10.2016 tarihli bozma ilamında yer alan “04.02.2013 tarihli e-mail ile ilgili tarafların beyanı alınıp yükleniciyi bağlayıp bağlamayacağı tartışılıp değerlendirildikten sonra, bağlayıcı olduğunun kabul edilmesi halinde saten alçının yüklenici tarafından yapılmayıp iş sahibince yapıldığı bu e-mail ile kabul edildiğinden hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin yaptırdığı bu işlerin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli hesaplattırılıp, asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Öte yandan asıl davada oluşturulan hüküm fıkrasında dava tarihinden itibaren faiz uygulanacak alacak miktarı yazılmakla birlikte ıslahla artırılan kısımda, kabul edilen ve ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz uygulanacak alacak miktarının gösterilmemiş olması infazda tereddüt yaratacağından hükümde bu miktarların açık olarak gösterilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.” gerekçe ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; alınan 29.07.2019 tarihli 2. ek bilirkişi raporuna itibar edilerek asıl davanın 138.234,00 TL üzerinden kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş, kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay’ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “Usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları ise dosya kapsamına göre bulunmamaktadır (Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1909 Esas, 2017/4513 Karar; 26.02.2020 tarih ve 2019/3347 Esas, 2020/790 Karar sayılı ilâmları). Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın da reddine dair verilen ilk karar, az yukarda belirtildiği üzere Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda 2016/1785 esas, 2016/4403 karar sayılı, 27.10.2016 tarihli bozma ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamında 04.02.2013 tarihli e-mail ile saten alçının yüklenici tarafından yapılmayıp, iş sahibince yapıldığı kabul edildiğinden, bu işlerin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplama yapılmasının gereğine işaret edilmiş olmasına rağmen hükme esas alınan raporda, mahalli piyasa rayiçleri yerine sözleşme fiyatları ile hesaplama yapıldığı gibi, bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiği halde servis asansörü içi ve önü imalatı bedeli olan 17.500,00 TL’nin de hesaplamaya katıldığı, bu sebeple bozmaya uygun şekilde hesaplama yapılmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, mahkemece bozma ilamına uyulması sonucunda, bozma ilamı lehine olan taraf yönünden usulî kazanılmış hak doğacağından, uyulan bozma ilamına göre yargılamanın neticelendirilmesi gerekmektedir. Öte yandan mahkemece yaptırılan 18/12/2018 tarihli bilirkişi incelemesi sonucu saten alçı bedeli mahalli piyasa rayiçlerine göre 157.984,00TL olarak hesaplanmış olup, bu miktarın birleşen davada hüküm altına alınması gerekirken, saten alçı bedelinin sözleşme fiyatlarına göre hesaplanan bedeli olan 82.768,00TL asıl davadaki bedelden mahsup edilerek hüküm kurulmuştur. Her davada talepler ayrı ayrı değerlendirilip, dava açılan alacak kalemi bakımından mahsup yapılmadan, hüküm kurulması zorunludur. Ayrıca mahkemece esastan inceleme yapılarak yargılama yapılmış olup, asıl davada verilen kısmen kabul kısmen red kararında reddedilen miktar bakımından davada vekille temsil olunan davalı yararına, ve yine birleşen davada davanın esastan reddine karar verildiği halde nispi vekalet ücreti tayini yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi kabule göre doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, asıl davanın önceki gibi 203.502,00 TL üzerinden kabulüne, birleşen davanın ise bozmaya uygun şekilde mahalli piyasa rayici ile hesaplama yapan ilk rapora göre 157.984,00TL üzerinden kabulüne karar verilerek asıl ve birleşen davalarda kabul edilen ve reddedilen miktarlar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesinden ibaret olmalıdır.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 3.050,00TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 28/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.