Esas No: 2012/11769
Karar No: 2012/12496
Karar Tarihi: 08.11.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/11769 E.  ,  2012/12496 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇATALCA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/10/2011

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, ölünceye kadar bakma aktine aykırılıktan kaynaklanan tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı N...’nin çekişme konusu 979, 1104, 1113, 1161, 1313 ve 1492 parsel sayılı taşınmazlardaki paylarını, kızları olan davalı Ş... ve dava dışı G...’e noterde yapılan 09.03.1998 tarihli ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile temlik ettiği, 24.07.2000 tarihinde anılan akde dayalı olarak temlik edilen payların davalının kadim payları ile birlikte tevhiden tapuya tescil edildiği,  yargılama sırasında davacının 1113 parsel yönünden davadan feragat ettiği, davalının 1313 parsel sayılı taşınmazdaki payını davadan önce 04.03.2002 tarihinde, 979 parsel sayılı taşınmazdaki payını ise hükümden sonra 16.04.2012 tarihinde dava dışı kişilere satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı, çekişmeli taşınmazlardaki maliki olduğu paylarını B.K.511. maddesi (6098 sayılı Kanun 611.md) uyarınca Ölünceye Kadar Bakım Akdi ile temlik ettiği, oysa ki akit gereklerinin davalı tarafından ifa edilmediği gerekçesiyle eldeki davayı açması karşısında, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme neticesinde deliller de doğru takdir edilerek bakım koşulunun yerine getirilmediği saptanmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.

Ancak, çekişme konusu taşınmazlardan 1313 parsel sayılı taşınmazda davalı payının dava tarihinden önce 04.03.2012 tarihinde ahara temlik edildiği halde, bu parsel yönünden iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, bu taşınmazın da kabul kapsamına alınarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Ayrıca, kabul kapsamına alınan diğer taşınmazlarda davalının miras bırakandan ölünceye kadar bakma akdine dayalı intikal etmeyen payları olduğu gözetilmeksizin bu payların da kabul kapsamına alınmış olması isabetsizdir.

Öte yandan, 979 parsel sayılı taşınmazdaki davalı payının hükümden sonra satış suretiyle dava dışı kişiye temlik edildiği dosya kapsamı ve kayden sabittir. O halde kurulan hükmün bu parsel bakımından infazının mümkün olamayacağı açıktır.

Bilindiği üzere; usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun 186.maddesinde (6100 sayılı HMK’nun 125. maddesi) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 125/1. maddesi; dava açıldıktan sonra davalı, dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde; davacı taraf seçim hakkını kullanarak, dilerse temlik eden ile olan davasından vazgeçerek davaya devralan kişiye karşı devam edebileceği, dilerse davasına temlik eden kişi  hakkında tazminat davası olarak devam edebileceği hükmünü içermektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece davacı yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Kabule göre de, çekişmeye konu edilen ve ölünceye kadar bakma akti ile temlik edilen pay değerleri gözetilmeksizin hangi değer esas alınmak suretiyle hesaplandığı belirtilmeksizin yazılı şekilde harca hükmedilmiş olması da yerinde değildir.

Davalının temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  08.11.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.