Esas No: 2017/31183
Karar No: 2020/6894
Karar Tarihi: 16.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/31183 E.  ,  2020/6894 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 21.05.2009-30.07.2012 tarihleri arasında davalı işverene ait ... ..., ... ... ve ... ... şubelerinde mağaza sorumlusu olarak kesintisiz şekilde çalıştığını, davacının birçok kez ailesinin ve evinin bulunduğu ...’a tayinini istemiş bulunmasına rağmen, davalı işverenin bu taleplerini yerine getirmediğini, davalı işverenin iş sözleşmesini haklı bir sebep olmadan feshettiğini, davacının son aylık net ücretinin 1.200,00 TL olduğunu; davacıya 30.07.2012 tarihine kadar eleman eksikliği mazeret gösterilerek fazla çalışma yaptırıldığını, davacının haftalık çalışmasının 60 saati bulduğunu, ulusal ve dini bayramlarda daha fazla çalıştırılıp ulusal bayram ve genel tatil ücretleri de ödenmediğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar Tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinde mağaza sorumlu yardımcısı olarak çalışan davacının son ücretinin 1.158,00 TL olduğunu, davacının raporlu olduğu sürenin bitim tarihinde işe başlamaması üzerine telefonla yaptıkları görüşmede işe gelmeyeceğini beyan ettiğini, ... 7. Noterliğinin 31.07.2012 tarih 24868 nolu ihtarnamesiyle devamsızlığına ilişkin mazeretini bildirmesi istenmesine rağmen bildirmediğini, iş sözleşmesinin 30.07.2012 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini, davalı şirkette 08.45-17.45 ile 12.15-21.15 saatleri arasında ikili vardiya sistemi uygulandığını, davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtlarına göre davacının fazla çalışma yapmadığını, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 1. maddesinde fazla çalışma ücretinin asıl ücrete dahil olduğunun düzenlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin, ücrete dahil olduğuna dair sözleşme hükmünün geçerli olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinde, fazla çalışma ücretinin aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Ancak bunun için işveren tarafından davacıya ödenen ücretin asıl ücrete ilaveten ayda 22,5 saat fazla çalışma ücretini kapsaması gerekmektedir. Aksi takdirde iş sözleşmesindeki hüküm geçersiz kabul edilmeli, sözleşme hükmüne değer verilmeden sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta fazla çalışmanın ispatında, işveren tarafından sunulan imzalı puantaj kayıtları dikkate alınarak hesaplama yapılmış olup, karar bu yönüyle yerindedir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin, ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış olup, mahkemece bu kayda değer verilerek hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iş sözleşmesindeki hükmün 270/12=22,5 saat için bağlayıcı olduğu, buna göre 22,5 saatin ücrete yansıyan saat karşılığının (x %50=) 33,75 saat olup, davacının fazla çalışma dahil ücretinin saat karşılığının (225 +33,75=) 258,75 olduğu, ücretin ise 225/258,75 formülü ile bulunacağı belirtilmiştir. Buna göre örneğin 2010/1 dönemi asgari ücret miktarına göre değerlendirme yapıldığında (729/30/7,5=) saat ücretinin 3,24 TL, %50 artırılmış ücretin ise 4,86 TL olduğu, 22,5 saat karşılığı fazla çalışma ücretinin 109,35 TL olacağı, iş sözleşmesi hükmünün geçerliliği için davacının 2010/1 döneminde 729 +109,35 TL =838,35 TL ücretle çalışması gerektiği, ancak bordroya göre bu dönem ücretinin 781 TL olduğu, bu miktarın ise (781-729=52 /4,86= ayda 10,7) ancak haftada 2,67 saati kapsayabileceği sonucuna varılmıştır. Böylece, iş sözleşmesindeki hükme haftada 2,67 saat ile sınırlı olarak değer verilmiş, puantaj kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışma süresinden haftada 2,67 saat mahsup edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Bu hesaplama şekli hatalı olup, davacıya ödenen ücretin haftada 5,2 saat ayda 22,5 saat ücreti kapsamadığı açıktır. Bu halde, iş sözleşmesi hükmünün tamamen geçersiz olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece, iş sözleşmesindeki hükmün haftada 2,67 saat için geçerli olduğu gerekçesiyle sonuca gidilmesi isabetli değildir. İş sözleşmesi hükmünün geçerli olmadığı kabul edilmeli, puantaj kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece iş sözleşmesi hükmünün değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı gerekçe ile hüküm kurulması yerinde olmayıp kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.