Esas No: 2006/11673
Karar No: 2006/14973
Karar Tarihi: 13.12.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/11673 E.  ,  2006/14973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mah.Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 6.6.2003 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 21.3.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ... ve müdahil davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma talebinin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalılardan ... ile ... arasındaki 29.12.1997 günlü biçimine uygun düzenlenmiş arsa payı devri sözleşmesi uyarınca yükleniciden kazanılan şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan işlemler muvazaalı olduğu gibi davacının dayandığı satış vaadi sözleşmesi tapuya şerh verildiğinden ve ayrıca feshe rağmen inşaat yüklenici tarafından tamamlandığından dava kabul edilmiş,

Hükmü davalı arsa sahibi ... ile arsa sahibinin satış vaadinde bulunduğu davalılardan Vedat temyiz etmiştir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ...

borcu sözleşmeye ... ve amacına uygun bir binayı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Yüklenici kural olarak edimlerini yerine getirdikten sonra arsa sahibine karşı kazandığı bir bakıma meydana getirilen eserin bedeli olan arsa payının devrini doğrudan ondan isteyebileceği gibi B.K.nun 162 ve devamı maddelerine dayanarak arsa sahibinin onamı gerekmeden kişisel hakkını yazılı olmak ... ile üçüncü kişilere de temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Somut olayda, davacı ... 16.1.1998 tarihinde yükleniciden temellük ettiği kişisel hakka dayanarak tescil isteminde bulunmuştur. Burada öncelikle belirtilmelidir ki, davanın açıldığı 6.6.2003 tarihinde önceden yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın getirildiği fiziki seviye %47 dir. Bu seviyedeki bir inşaat az yukarıda sözü edilen ve arsa sahibinin kabulü zorlanacağı düzeydeki bir inşaat olmadığından ne yüklenici ne de onun halefi durumundaki üçüncü kişi tescil talebinde bulunamaz.

Diğer taraftan, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki biçimine uygun düzenlenen 29.12.1997 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi yine aynı taraflar arasında 2.12.2003 tarihinde noterde düzenleme şekilde yapılan sözleşme ile fesih edilmiş, taraflar sözleşmeye “…iş bu fesih sözleşmesi konusu taşınmaz ile ilgili olarak tarafların birbirlerinden herhangi bir hak, alacak ve talepleri kalmamıştır.” hükmünü koyarak yek değerini ibra etmiştir. Hukukumuzda “ibra” sözleşmesi borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. HUMK.nun 295. maddesi uyarınca da bu tür noterde re’sen tanzim olunan senetler hilafı ispat olununcaya kadar kati delil teşkil eder. O yüzden 2.12.2003 günlü fesih ve ibra sözleşmesinin aksinin aynı nitelikteki delille kanıtlanması gerekmektedir. Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki 29.12.1997 günlü sözleşme 2.12.2003 günlü sözleşme ile fesih edildiğinden ve taraflar birbirlerini sözleşmedeki haklardan ibra ettiklerinden, aynı konuda biçimine uygun ... bir sözleşme yapılmadan, fesihten sonraki işin de aynı yükleniciye verildiği resmi sözleşmenin varlığına rağmen bazı olgular karine sayılarak kabul edilemeyeceği gibi buna dayanılarak da arsa sahibi ile yüklenicinin davacıya karşı muvazaalı davranışlar içinde bulunduğu düşünülemez.

Mahkemece bütün bu açıklamalar karşısında açılan davanın reddi yerine bazı nedenlere dayalı olarak kabul edilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatına iadesine, bozmada oybirliği, gerekçede oy çokluğu ile 13.12.2006 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davada, davalı safında gösterilenlerden ... ... arsa sahibi, davalı ... Kırkalı ise yüklenici durumundadır. Bu kişiler arasında yapılan arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesine göre sözleşmede belirlenen biçimiyle meydana getirilecek yapıda bir kısım bağımsız bölümler yükleniciye bırakılacaktır. İşte, eldeki davanın davacısı ..., bu yapım sözleşmesi gereğince yüklenici ...'e bırakılacak bağımsız bölümlerden dilekçede belirttiği bağımsız bölümü 16.1.1998 tarihli satış vaadi sözleşmesi uyarınca yüklenici ...'ten satın almış ve satış vaadi sözleşmesini yöntemine uygun bir biçimde tapu siciline de şerh ettirmiştir. Davacı iddiasına göre yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan ... sözleşmesinin sonradan 2.12.2003 tarihinde düzenlenen sözleşme ile taraflarınca yapılan feshinin, üçüncü kişileri ve bu arada kendisini aldatmaya yönelik olduğunu bildirerek, fesih sözleşmesinin kendileri aleyhine bağlayıcı bir sonuç doğurmayacağını ileri sürerek yükleniciden satın aldığı bağımsız bölümün kötü niyetli müktesibi olan davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile kendisi adına tescilini istemiştir.

... çoğunluk "iş bu fesih sözleşmesi konusu taşınmaz ile ilgili olarak tarafların biribirlerinden herhangi bir hak alacak ve talepleri kalmamıştır" hükmünü koyarak yekdeğerlerini ibra etmelerinin yanlar arasında başka bir anlatımla arsa sahibi ile yüklenici arasındaki ... sözleşmesi ilişkisini sona erdiren neden kabul ederek, noterden re'sen tanzim olunan ibranamenin aksi kanıtlanıncaya kadar kati delil teşkil edeceğini vurgulandıktan sonra bu fesih

sözleşmesinin "aksinin aynı netelikteki delille kanıtlanmasını" gerekli görmüştür. ... çoğunluğun bu son görüşünü paylaşk mümkün değildir. Somut olayda, davacı, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki ... sözleşmesine taraf olarak katılan birisi değildir. Keza, bu sözleşmenin yanları arasındaki ilişkiyi sona erdirdiğini ortaya koyan fesih sözleşmesinde de taraf olmadığı açıktır. Davacı, yükleniciden satın ... kişi olarak ... sözleşmesinde yüklenici sorumluluğunda olan yükümlülüklerin tamamının ortada feshe ilişkin bir sözleşme bulunmasına rağmen tamamen yüklenici ... Kırkalı tarafından yerine getirildiğini iddia ettiğine göre feshin üçüncü kişilere ve kendilerine karşı hile amaçlı düzenlendiğini ileriye sürmektedir. Taraf olarak katılmadığı sözleşmelere, sözleşmenin yanları tarafından hile yada sahtelik iddiasının ileriye sürülmesi taraf muvazaasından farklı olup iddiaların kanıtlanması da taraf muvazaası hükümlerine göre çözülemez. Üçünc kişinin iddiası takdiri deliller dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Bu nedenledir ki, ... çoğunluğun az yukarıya özeti yapılan bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım. Hükmün bu konuya ilişkin gerekçe bölümüne karşıyım. Bunun dışında, dosyaya toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirildiğinde takdiri delillerle de dahi olsa ... sözleşmesinin feshine ilişkin yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan 2.12.2003 günlü feshin üçüncü kişileri aldatma amacı taşıdığı kanıtlanamadığından kabule yönelik mahkeme hükmünün bozulması sonucuna varan ... çoğunlukla aynı kanaatte olduğumu belirtmek isterim.