Esas No: 2016/854
Karar No: 2016/1532
Karar Tarihi: 21.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/854 E.  ,  2016/1532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili tarafından verilen 30.11.2015 havale tarihli dilekçede Dairemizin 18.06.2015 tarih, 2014/ 7992 E ve 2015/ 22323 K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve kıdem tazminatı yönünden hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacının fesih yazısında 4.000,00TL olan aylık ücretinin 2009 yılı 9 aydan itibaren 2.500,00TL olarak kayıtlarda gösterilmeye başlandığını ileri sürmüş ve aynı yazıda ödenmeyen fazla çalışma ücretleri ile bayram ve genel tatil ücretlerinden söz ederek taleplerde bulunmuştur. Davacı işçi başkaca haklı fesih nedenlerine de dayanmış ancak diğer iddialarını ispat edememiştir. Buna rağmen aylık ücret aynı kalmakla birlikte 2009 yılı 9 aydan itibaren daha düşük bir ücretten sigorta primi ödenmeye başlandığı ve fazla çalışma ücret ile resmi tatil ücretlerinin ödenmediği dosya içeriğine göre tespit olunmuştur. Bu durumda davacı işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğinin kabulü gerekirken bu husus gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı işyerinde 31.08.2000 tarihinden itibaren hemşire, 2002 yılından itibaren başhemşire unvanı ile çalıştığını, başhemşire olduktan sonra da 08.30-17.00 olduğunu, ancak nisan 2010 yılından itibaren çalışma saatinin 06.30-20.30 olduğunu, dini bayramlar hariç bütün resmi bayramlarda mesai almadan çalıştığını, ayrıca 2010 yılından 14 günlük, 2011 yılından 14 günlük izin alacağı olduğunu, işyerinin 2010 yılında el değiştirdiğini, bu nedenle bu tarihten itibaren yeni şirket sahibi ile sorunlar yaşandığını, iş şartlarında esaslı değişiklikler yapıldığını, davacıya başhemşire değilsin yönetici asistanı oldun dendiğini, müvekkilinin kabul etmediğini, ücretinin 4000 TL den 3000 TL ye düşürüleceğinin söylendiğini, başhemşire unvanı ve yetkilerinin alındığını, işe giriş çıkışlarda parmak basmasının engellendiğini, hakaret tehdit ve küfür edildiğini, sigorta priminin düşük gösterildiğini, Bakırköy 1.Noterliğinin 2011/20620 yevmiye numaralı 05.09.2011 tarihli ihtarı ile haklı nedenle feshedildiğini beyanla, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti alacağı, resmi bayram tatili alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, haklı feshin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının işten ayrılma nedeninin, şirkete ait özel evrakları izinsiz şekilde işyeri dışına çıkarmaya çalışırken işyeri sekreteri tarafından yakalandığını, bu durumun tesbiti üzerine bu evrakları kendi özel dolabından çıkararak iade ettiğini, sadakat ve bağlılık yükümlülüğüne aykırı olarak yaptığı bu hareketi kabul ettiğini, dolayısıyla ileri sürdüğü nedenlerin tamamının uydurma olduğunu, davacının özel belgeleri almaya çalışırken yakalanması üzerine olayın kendisi açısından onur kırıcı olması ve yaşadığı hicap duygusundan olsa gerek daha sonraki işlerde işe gelmediğini, gerek işe başlama gerekse de ücrete ilişkin iddialarının doğru olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, çalışma koşullarında değişikliğin ardından bir yıl kadar çalışmaya devam ettiği ve değişikliği kabul ettiği, ücrete ilişkin olarak her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde davacının 4.000,00 TL maaş almasına rağmen sigortaya 2.500, 00 TL olarak bildirildiğini iddia ederek dava açmış ise de; 05.02.2013 tarihli dilekçesi ile şirketin el değiştirmesi sonucu maaşının 2.500,00 TL ye düşürüldüğünü beyan ettiği, 24.09.2013 tarihli duruşmada da bu beyanın doğruluğunu teyit ettiği, davacının haklı fesih sebebi olarak ileri sürdüğü her iki hususunda ispatlanamamış olduğu, hakaret iddiasının işten çıkma talebinden sonra gerçekleştiğinin belirtildiği ve davacının haklı fesih iddiasını kanıtlayamadığı anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddine karar verildiği açıklanarak kıdem tazminatının reddine diğer isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi fesih yazısında 4.000,00TL olan aylık ücretinin 2009 yılı 9 aydan itibaren 2.500,00TL olarak kayıtlarda gösterilmeye başlandığını açıklamış, dava dilekçesinde der aynı yönde açıklamalara yer verilmiştir. Davacı işçi ücretin eksik ödendiği noktasında bir talepte bulunmamıştır. Bu noktada fesih nedeni, gerçek ücret üzerinden sigorta priminin yatırılmamış oluşudur.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında davacının aylık ücreti 4.000,00TL olarak kabul edilmiş ve bu miktar üzerinden hesaplanan fazla çalışma, resmi tatil ve yıllık izin ücreti alacakları kabul edilmiştir. Bu durumda davacının 2009 yılı 9 ayından itibaren sigorta primlerinin eksik ücret üzerinden yatırıldığı iddiası mahkemece de kabul edilmiştir. Davacının sigorta primlerinin eksik ödenmesi işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/2 (f) maddesi uyarınca haklı fesih imkanı vermektedir.

Öte yandan davacı işçi fesih yazısında ve dava dilekçesinde günlük çalışma saatlerini açıklamış ve fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücretlerinin ödenmediğini bildirmiştir. Davacı işçinin haklı fesih iddiaları arasında ödenmeyen fazla çalışma ile genel tatil ücretlerinin yer aldığı kabul edilmelidir. İşçi ücretlerinin yasalara uygun olarak ödenmemiş oluşu da İş Kanunu’nun 24/2 (e) bendi uyarınca haklı fesih nedenidir.

Yapılan bu açıklamalara göre davacı işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği kabul edilmelidir. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekirken yazılı şekilde isteğin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.