Esas No: 2021/26104
Karar No: 2023/7231
Karar Tarihi: 30.05.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/26104 E.  ,  2023/7231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/797 Değişik İş, 2021/797 Karar

SAYISI : 2021/İHK-32718

HÜKÜM/KARAR : Başvurunun Kabulü / İtirazın Kısmen Kabulü ile Başvurunun Kısmen Kabulü

SAYISI : K-2021/88306

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 30.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen gün ve saatte davacı vekili Av......geldi. Davalı adına gelen olmadı. Davacı vekilinin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen 30.05.2023 gününde Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; trafik sigortası bulunmayan aracın karıştığı kazadan dolayı yolcu konumundaki müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirtip fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 02.06.2021 tarihli dilekçesi ile talebini 82.571,73 TL’ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; başvurunun usulsüz olduğunu, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1.8 teknik faiz üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun usule uygun olduğu, maluliyet raporunun mevzuata uygun olduğu, SGK'nın 22.04.2021 tarihli yazısında davacıya rücuya tabi ödeme yapılmadığı, 49,99 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiğinin bildirildiği, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın içtihatlara uygun olduğu, davalının geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olduğu, davacının müterafik kusuru bulunmakla birlikte davacının da kabulünde olan %30 kusur oranının davacı ve diğer kazaya katılanlar için kusur raporunda kusura katılım esasına göre tespit edildiğinden mükerrer olmaması için ayrıca müterafik kusur indirimi uygulanmaması gerektiği ve vekalet ücretinin tam ve nispi olması gerektiği gerekçesiyle alınan bilirkişi raporu doğrultusunda başvurunun kabulü ile 78.069,19 TL sürekli iş göremezlik, 3.150,23 TL geçici iş göremezlik, 1.352,30 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere toplam 82.571,73 TL’nin 21.10.2020 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek başvurana ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvurunun usulsüz olduğunu, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, geçici bakıcı giderinin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, SGK'ca ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1.8 teknik faiz üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, uzlaşmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiğini, faiz başlangıç tarihi ile vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile maluliyet raporunun mevzuata uygun olduğu, davalının geçici iş göremezlik tazminatı ile geçici bakıcı giderinden sorumlu olduğu, davacı tarafından ibraz edilen 22.04.2021 tarihli SGK yazısında rücuya tabi ödeme yapılmadığının bildirildiği, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın içtihatlara uygun olduğu, davacının traktör römorkunda bulunan galvanizli demir borular üzerinde seyir halindeyken meydana gelen kazada müterafik kusuru bulunduğundan % 20 oranında indirimi uygulanması gerektiği, iş kazası olduğundan hatır taşımasından söz edilemeyeceği, uzlaşmaya dair herhangi bir delil bulunmadığından araştırılmasına gerek olmadığı ve vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiği gerekçesiyle itirazın kısmen kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne, 66.057,38 TL’nin 21.10.2020 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek başvurana ödenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; kusur raporunda müterafik kusur değerlendirmesi yapıldığını, mükerrer indirim uygulandığını, müvekkilinin kırsal bölgede işçi olarak çalıştığını, başka ulaşım imkanı olmadığını, müterafik kusur indiriminin üst sınırdan yapılmaması gerektiğini ve vekalet ücretinin tam ve nispi olması gerektiğini belirtmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; başvurunun usulsüz olduğunu, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, geçici bakıcı giderinin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, SGK'ca ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1.8 teknik faiz üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, uzlaşmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiğini ve faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, trafik sigortası bulunmayan aracın karıştığı 01.12.2018 tarihli trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun uğradığı sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı ile geçici bakıcı gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, vekalet ücretinin doğru olmasına, başvurunun usule uygun olmasına, davalının geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmasına, olay tarihi itibariyle geçici bakıcı giderinin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmasının doğru olmasına, SGK'ca ödeme yapılmamış olmasına, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın içtihatlara uygun olmasına, davalı tarafın hatır defini cevap dilekçesinde ileri sürmediği gibi olayın iş kazası olması nedeniyle hatır taşıması indirimi yapılmasının mümkün olmamasına, uzlaşmaya dair somut delil sunulmamasına, faiz başlangıç tarihinin doğru tespit edilmiş olmasına göre davacı vekili ve davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. TBK'nın 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; hükme esas alınan 22.08.2019 tarihli kusur raporunda traktör sürücüsünün % 30, şirket yetkilisi işveren vekilinin % 20 , ... ile ... adlı mağdurların ayrı ayrı % 50 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, davacı için kusura katılım esasına göre kusur tespit edildiğinden müterafik kusur indiriminin mükerrer olduğu anlaşılmakla; hakem heyetince müterafik kusur indirimi yapılmaması gerekirken, davacının traktör römorkunda bulunan galvanizli demir borular üzerinde seyir halindeyken meydana gelen kazada müterafik kusuru bulunduğu gerekçesiyle müterafik kusur indirimi yapılmış olması doğru görülmemiştir.

3. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından varsa geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastanelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıkları ve benzeri kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre sağlık kurulu raporu alınmalıdır.

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ilâ 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 ilâ 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 ilâ 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik ve 20.02.2019 tarihinden sonra ise Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğundan kaza tarihinde geçerli mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu düzenlenmelidir. Eldeki davada kaza, 01.12.2018 tarihinde meydana gelmiştir.

Somut olayda, davacının maluliyet oranının belirlenmesi açısından düzenlenen ve Hakem Heyetince hükme esas alınan Katip Çelebi Üniversitesinden alınan 27.08.2020 tarihli raporun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. 01.12.2018 kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; davacının kazaya ilişkin tüm tedavi evrakı eklenip (eksik varsa temini ile) dosyada bulunan sağlık kurulu raporları da irdelenmek ve bizzat muayene edilmek suretiyle kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde yukarıda açıklandığı üzere yetkili sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (3) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

8.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine,

Duruşmada vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı ve davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,30.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.