Esas No: 2017/2374
Karar No: 2017/5262
Karar Tarihi: 08.11.2017

**16. Ceza Dairesi         2017/2374 E.  ,  2017/5262 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suça Sürüklenen Çocuk : ...

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak

Hüküm : Ceza verilmesine yer olmadığına

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun kovuşturma aşamasındaki savunmalarında soruşturma aşamasındaki beyanlarından döndüğü anlaşıldığından etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği, böylece anılan maddede aranan şartların oluşmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabule göre de; suça sürüklenen çocuk hakkında, yakalanan örgüt üyelerinin etkin pişmanlığını düzenleyen TCK'nın 221/4. maddesinin uygulanması gerekirken, değerlendirmede hataya düşülerek, gönüllü olarak örgütten ayrılıp bu durumu ilgili makamlara bildiren örgüt üyelerinin etkin pişmanlığını düzenleyen TCK'nın 221/2. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, 08.11.2017 tarihinde, ayrıntıları muhalefet şerhinde belirtilmek üzere, eksik inceleme ve beyandan dönmenin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğurmayacağı düşüncesiyle Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Doğubeyazıt Ağır Ceza Mahkemesinde SSÇ sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda SSÇ sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak TCK 221/2 maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu 223/4-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği,

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda “TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun kovuşturma aşamasındaki savunmalarında soruşturma aşamasındaki beyanlarından döndüğü anlaşıldığından etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği, böylece anılan maddede aranan şartların oluşmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de; suça sürüklenen çocuk hakkında, yakalanan örgüt üyelerinin etkin pişmanlığını düzenleyen TCK’nın 221/4. maddesinin uygulanması gerekirken, değerlendirmede hataya düşülerek, gönüllü olarak örgütten ayrılıp bu durumu ilgili makamlara bildiren örgüt üyelerinin etkin pişmanlığını düzenleyen TCK’nın 221/2. maddesi uygulanması” gerekçeleriyle oy çokluğuyla kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Dosya kapsamında sanık hakkında her halukarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği, yapılması gereken tartışmanın etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK 221. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen gönüllü olarak örgütten ayrılma halinin mi yoksa yakalandıktan sonra örgüt hakkında bilgi veren kişiler hakkında uygulanması gereken 221/4. maddenin mi uygulanması gerektiği tartışması yapılması gerekir.

Yerel mahkeme kararında “SSÇ’nin soruşturma aşamasındaki ikrara yönelik beyanları ve tanık Mustafa Keskin’in anlatımları EGM Terörle Mücadele Daire Başkanlığının 28/01/2015 tarihli cevabi yazısı kapsamı itibariyle SSÇ’nin 2014 yılı başlarında PKK terör örgütüne katıldığı, yaklaşık 1 ay kaldıktan sonra örgütten ayrıldığı, örgütte bulunduğu kısa süreli bir eğitim aldığı, örgütten ayrıldıktan sonra İzmir Kemalpaşa İlçesine gelerek burada çalışmaya başladığı, dayısı Mustafa Keskin’in ihbarı üzerine Armutlu Jandarma Karakol Komutanlığı görevlilerince çalıştığı hayvan çiftliğinde yakalanarak gözaltına alındı. Kolluk güçleri tarafından yapılan araştırmalar ve EGM Terörle Mücadele Daire Başkanlığının 28/01/2015 tarihli cevabi yazısında SSÇ’nin terör örgütü faaliyetleri çerçevesinde suç işlediğine dair bilgiye rastlanılmadığı sabit olduğu,

SSÇ yaklaşık 1 ay kaldıktan sonra örgütten ayrılmış, Kemalpaşa İlçesinde çalışmaya başlamış, SSÇ’nin terör örgütünden ayrılmasından sonra terör örgütüyle herhangi bir bağlantısı saptanmamıştır, SSÇ her ne kadar dayısı tanık Mustafa Keskin’in ihbarı üzerine çalıştığı işyerinde yakalanmış ise de SSÇ’nin örgütten ayrıldıktan sonra bu şekilde yakalanmış olmasının, örgütten gönüllü olarak ayrılmadığı yakalandığı şeklinde değerlendirmek hukuka, hakkaniyete ve amaca uygun bir değerlendirme olmayacaktır. SSÇ terör örgütünün faaliyet yürüttüğü sırada yakalanmamıştır. Kanunun amacı da, terör örgütü içerisinde faaliyet yürüttüğü sırada ele geçirilenleri kapsam dışı bırakmak olduğu kabul edilmelidir... Amaç, terör örgütlerinin insan kaynaklarının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmalarını, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmelerini sağlamak olan etkin pişmanlık düzenlemesinin işlevinin zayıflamasına yol açacaktır...

Yaklaşık 5 aydan beri terör örgütüyle bağlarını koparmış olan SSÇ hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşulları oluşmuştur. Sanık hakkında Türk Ceza Kanunun 221/2 maddesi ve CMK 223/4-a maddesi gereğince SSÇ hakkında ceza verilmesine yer olmadığına” gerekçesine dayanarak karar verdiği tespit edilmiştir.

Dairemizce “suça sürüklenen çocuğun kovuşturma aşamasındaki savunmalarında soruşturma aşamasındaki beyanlarından döndüğü anlaşıldığından etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği, maddede aranan şartların oluşmadığı” şeklindeki tespiti çoğunlukla aramızdaki birinci uyuşmazlıktır. Kanunumuzun düzenlemesinde elverişli bilgi verilip verilmediği ve bu bilginin kullanılıp kullanılmadığı önemlidir. Yoksa TCK 221/4. maddesinin uygulanması için sanığın beyanından dönüp dönmemesinin önemli olmadığını düşünmekteyiz.

SSÇ’nin verdiği bilgilere dayanılarak suçun aydınlatıldığı dolayısıyla SSÇ’nin verdiği bilgilerin elverişli ve kanunun aradığı anlamındaki bilgi olduğu suçun aydınlatılmasında ve suçlunun cezalandırılmasında kullanıldığı tespit edilmesine rağmen sanıkların kollukça yapılan bir tespit olmadan sanığın kendi suçu hakkında samimi bilgi vermesi ve yine örgüt içerisinde kaldığı kısa süre içerisinde örgütün işleyişi ve temas kurduğu örgüt elemanları hakkında bilgi vermesi yargılama aşamasında vazgeçmesi hakkında TCK 221/4. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulamasına engel bir durum değildir. Nitekim TCK 221/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulanması şartlarından biri "pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermek" olduğu halde kanun koyucu TCK 221/4. fıkranın 2. cümlesindeki pişmanlık halinin uygulanması şartları arasında sadece "failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek" şartını aradığı gerekçe ve kanun metninde belirtmiştir.

Daha önce yürürlüğe giren 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı bazı suç failleri hakkında uygulanacak hükümlere dair kanun yine bu kanunun yürürlük süresinin bitmesinden sonra aynı amaçla çıkarılan 25.03.1988 tarih 3419 sayılı Kanun ve en son 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasındaki düzenlemelerde esas itibariyle etkin pişmanlık gösteren kişilerin yeniden topluma kazandırılması amacıyla getirilen düzenlemeler olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41 E. 105 K. sayılı içtihatında belirtildiği üzere; pişmanlık yasalarının çıkarılmasında yasa koyucunun amacı suç işlemeyi önlemek mensup olduğu yasadışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları, işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

Devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücade etmek için çeşitli stratejiler üretmektedir. Devletler kendi varlıklarını ve Anayasal düzenlerini tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türlerinin önüne geçmek için örgütün kendisini daha doğrusu mensuplarını kullanma yolunu denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması örgüt ve örgüt mensuplarıyla daha etkin mücadele edilmesi sonucu örgütün dağılması veya zayıflatılması ve örgütün kullandığı yöntemlerinin tespit edilip buna göre önlem alınmasını sağlayacaktır. Çağımızda bilginin kullanılması en etkili yöntemlerden biridir. "Bilgi otoritenin yarısıdır" kavramından hareketle örgüt mensuplarının sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadi ile örgütlerin ortadan kaldırılması ya da zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer bir bakışla örgüte adım atmakla suç dünyasının içine düşen örgüt mensuplarını yeniden topluma kazandırma şansını tanımak gerekir. Bu açıklamalar ışığında kanunu düzenleme ve dosya kapsamında örgüt ve örgüt adına suç işleyen kişiler hakkında etkin pişmanlık haklarını kullanılarak bilgi veren sanıkların verdikleri bu bilgilerin elverişli olduğu kabul edilerek diğer örgüt mensuplarının mahkumiyetlerinde kullanılmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaması hak ve nesafete uygun olmadığı gibi, gelecekte suçluluğa katılan kişilerin suç örgütleri ve örgüt adına suç işleyen kişilerin hakkında bilgi verilmesini engelleyecek nitelikte terörle mücadeleye katkı değil, zarar veren bir anlayış olur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararın gerekçesinde belirttiği gibi "Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması gerektiğini" belirtmiştir.

Nitekim örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mâl olabilir ya da farklı istenmeyen sonuçlara mâl olabilir. Bu kişilerin her aşamada; içinde bulundukları ve yaşadıkları ortamlardan dolayı örgüt hakkında her aşamada bilgi vermeleri beklenemez. Zaten kanun koyucu TCK 221. maddesinin düzenlenmesinde pişmanlık halini öngördüğü ve öngörmediği halleri ayrı ayrı düzenlemiştir.

Nitekim, TCK 221. maddesindeki düzenlemenin esas itibarıyla suç ve suçluyla mücadeleyi ön plana çıkarıldığı gönüllü olarak vazgeçenlerin, pişmanlık duyanların yanında suç işleyip yakalandıktan sonra bilgi veren kişiler hakkında da bilginin elverişli olması halinde cezada indirim öngörmüştür.

TCK 220. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. TCK'nın 221. maddesinde "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçta kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek isteyerek yardım etmek suçlarıyla ilgili etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

TCK'nın 314/3. maddesinde suç işlemek için örgüt kurmak suçuna ilişkin diğer hükümleri terör suçları aynen uygulanır hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

Nitekim Türk ceza Kanunu 221. madde düzenlemesinde 4 fıkra halinde etkin pişmanlık hallerini ve derecelerini düzenlenmiştir.

TCK 221/1. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan; kurucu veya yöneticiler (örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle dağılmasını sağlayan) hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/2. maddede; örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılan örgüt üyeleri hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/3. maddede örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensupların yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hakkın etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/4. maddede; Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29.06.2005-5377 SK. 26. md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, veya örgüte bilerek isteyerek yardım eden kişinin,

a) Gönüllü teslim olması ve örgütün yapısı faaliyeti ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde cezaya hükmolunmaz.

b) Yakalandıktan sonra örgütün kurucusu, yönetici veya üyenin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri vermesi halinde örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçundan dolayı haklarından verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

TCK 221/4. madde gerekçesinde; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu durumda sanık hakkında durumuna göre 221/4. maddeye göre indirim yapılacaktır. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir." Bu açıklamalarla da anlaşılacağı üzere verilen bilginin dağılma veya mensuplarının yakalama sonucunun doğurması değil, bu sonuca elverişli bilgi olması veya suç ve suçlunun tespiti açısından yeterli olmasını aramıştır.

Dava dosyamız açısından önemi itibariyle TCK 221/4. maddesindeki etkin pişmanlık hallerini ayrıntılı olarak incelemek gerekir.

221/4. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanma koşulları;

-Fail örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı,

-Gönüllü olarak teslim olmalı,

-Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı ceza hükmolunmaz.

221. maddenin ikinci fıkrasına örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerin durumu düzenlenmiştir.

Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edilmemiş olması ön koşulu bu fıkra da düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye omak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir.

221/4. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanma koşulları;

-Sanığın örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,

-Örgütün yapısı ve faaliyet çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli,

-Yakalanmış olmalı,

Üç şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek, örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Bu itibarla 4. Fıkra kapsamında yakalanan kişileri etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir. (Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, age.sh. 409)

Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda bile etkin pişmanlık hakkında yararlanabilmesidir.

Kanun koyucunun TCK 221/2, 3 ve 4. fıkranın 1. cümlesinde pişmanlık ve gönüllülük esas almasına rağmen 221/4-son maddesinde ceza indirimi için sadece örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek şartını aramıştır. TCK 221/4-son maddesinde aranan şart yeterli bilgi ve belge verip vermediği değerlendirilip, yeterli bilgi ve belge vermişse TCK 221/4-son madde uygulanacak, yeterli bilgi ve belge vermediği mahkeme tarafından takdir edilecektir. Mahkeme bu takdiri objektif kurallar ve dosyadaki bilgi ve belgeleri esas alarak yapacaktır. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.05.2007 tarih 2006/7296 E. 2007/4161 K. Sayılı ilamında "yakalanan sanığın 5237 sayılı TCK'nın 221/4 maddesinde öngördüğü şekilde örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi ve belge vermediği, bu nedenle yasada aranan şartların oluşmadığı gözetilmeden..." diyerek kararı aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmıştır. Yine 9. Ceza Dairesi, 05.03.2011 tarih 2012/450 E. 2012/2884 K. sayılı ilamında "dosya kapsamından yakalandığı ve soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini söylediği anlaşılan sanığın, vermiş olduğu bilgiler değerlendirilerek hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi..." diyerek kararı bozmuştur. Dikkat edilirse Dairede kanun düzenlemeye uygun olarak 3. fıkrada ve 4. fıkranın 1. cümlesinde yer alan pişmanlık ve gönüllük şartını gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmadan kanunun aradığı örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçla ilgili elverişli bilgi verip vermediği şartını aramıştır. Sanıklara kollukta ve Savcılık aşamasında etkin pişmanlık hakları hatırlatılıp, sanıklar bu haklarını kullanarak bilgi veriyor ve bu bilgiler hüküm kurulmasında esas delil olarak kullanılıyor. Kanunun aradığı anlamda elverişli bilgi verdikleri kabul ediliyor. Artık bu kişilerin yargılama aşamasında ifadelerinden vazgeçmeleri 221/4-son cümlenin uygulanmasına engel değildir. Zira kanun koyucu burada sadece elverişli bilgi verilmesini arıyor ve sanıkta elverişli bilgi verildiği dosya kapsamında açık olduğu tespit edildiğinden 221/4. maddenin 2. cümlesi gereğince hakkında örgüt üyeliği suçundan verilen cezada indirim yapılması zorunlu olduğundan çoğunluk görüşüne bu neden ile katılmıyorum. Kararın bu yönde BOZULMASI gerekir.