Esas No: 2017/34733
Karar No: 2017/15402
Karar Tarihi: 23.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/34733 E.  ,  2017/15402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları sebebi ile haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının üç vadiya halinde çalıştığını ve fazla çalışması bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, taraf beyanı ve tanık anlatımlarından davalı işveren işyerinde işe giriş ve çıkışlarda imza ya da kart basma sistemi olduğu anlaşıldığından, işe giriş çıkış kayıtları celp edilerek fazla çalışma alacağının kayıt olan dönem yönünden kayıtlara göre, kayıt olmayan dönem yönünden ise, davacının haftanın üç günü günde on iki saat, kalan günlerde ise sekiz saat çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mahkemece, giriş çıkış kayıtları celp edilmiş, ardından işyerinde inceleme yetkisi de verilen teknik bilirkişiye kayıt sistemi ile ilgili inceleme yaptırıldıktan sonra alınan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece verilen kısmen kabul kararı Dairemizce, taraf beyanı ve tanık anlatımlarından davalı işveren işyerinde işe giriş ve çıkışlarda imza ya da kart basma sistemi olduğu anlaşıldığından, işe giriş çıkış kayıtları celp edilerek fazla çalışma alacağının kayıt olan dönem yönünden kayıtlara göre, kayıt olmayan dönem yönünden ise, davacının haftanın üç günü günde on iki saat, kalan günlerde ise sekiz saat çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan Mahkemece, giriş çıkış kayıtları celp edilmiş, ardından işyerinde inceleme yetkisi de verilen teknik bilirkişiye kayıt sistemi ile ilgili inceleme yaptırıldıktan sonra alınan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak fazla çalışma alacağının reddine karar verilmiştir. İşe giriş çıkışları kayıt altına alan ... Kayıt Cihazı ve kayıt sistemi üzerinde inceleme yatırılmak üzere görevlendirilen teknik bilirkişi raporunda, işyerinde bir süredir bu cihazın kullanılmadığı belirtilmiş ve davalı işyerinin yanındaki başka bir işyerinde kullanıldığı anlaşılan aynı cihaz üzerinden yapılan incelemede, cihazın yüklenecek veri tabanına uygun cevap vereceği, veri tabanının objektiflik, tutarlılık ve keyfilikten uzak olacak biçimde kurgulanması halinde objektif kayıtlar yapabileceği, aksi halde yetkilinin tercihlerine uygun cevap vereceği ve objektif kayıt yapmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan cihazdan alındığı belirtilen ve yargılama aşamasında sunulmayıp Dairemiz bozma kararından sonra sunulan kayıtlarda davacı imzası bulunmadığı gibi çalışma süresinin günlük yedi buçuk saati hiç geçmediği, ancak davalı tanıklarının dahi günlük yedi buçuk saati geçen çalışmalar olduğu yönünde beyanları olduğu dikkate alındığında; işverenin tercihine uygun cevap vermeye müsait olan cihazdan alınan kayıtların davalı tanık anlatımları ile bile çelişkili olduğu ve böylelikle güvenilirliğini yitirdiği tartışmasızdır. Bu durumda bu kayıtlara itibar edilerek fazla çalışma alacağının reddi doğru olmamıştır. Belirtilen sebeplerle; fazla çalışma alacağı davacının haftanın üç günü günde on iki saat, kalan günlerde ise sekiz saat çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmak üzere kararın yeniden bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.