Esas No: 2014/969
Karar No: 2014/2165
Karar Tarihi: 31.03.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/969 E.  ,  2014/2165 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :23.10.2012

Numarası :2008/327-2012/375

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat L.N. ile davalı vekili Avukat B.Y. K.geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart kesintisinden dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti; birleşen dava ise, aynı sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının davalı iş sahibinden tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 26.01.2001 tarihli mobil santral yapım işini konu alan sözleşmeden kaynaklanmıştır. Bu sözleşmeye göre, davacı yüklenici, mobil santrali projenin onaylandığı tarihten itibaren 9 aylık süre içerisinde kurup iş sahibi şirkete teslim edecek; iş sahibi şirket ise, kurulumdan itibaren 60 ay boyunca santrali işletip sözleşmenin 24. maddesinde hesaplama şekli gösterilen bedeli yükleniciye ödeyecektir. Tarafların hak ve yükümlülüklerinin bu şekilde tanımlandığı sözleşmenin, eser sözleşmesi ağırlıklı karma sözleşme niteliğinde bulunduğu açıktır.

Asıl dava, sözleşmenin 10. maddesi hükmü gereğince tahakkuk ettirilen cezai şarttan dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti; birleşen dava ise, 10 madde kapsamında yüklenicinin teslimde geciktiği süre kadar, 24. madde hükmü gereğince kendisine verilecek kira bedeli alacağından yararlanamayacağına dair düzenleme uyarınca ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10. maddesinde; yükleniciden kaynaklanan sebepler dışında kalan mücbir sebepler ile iş sahibi idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilebileceği, yükleniciden kaynaklanan gecikme olduğunda ilk 30 günlük gecikme için günlük 1.000,00 USD/MW, ikinci 30 günlük gecikme için 1.250,00 USD/MW ve üçüncü 30 günlük gecikme için 1.500,00 USD/MW gecikme cezası kesileceği, gecikilen sürelerin de yükleniciye bedeli ödenecek fiili hizmet süresinden düşüleceği, cezalı sürenin 90 günü geçemeyeceği kararlaştırılmıştır.

Yine sözleşmenin 24. maddesinde; yükleniciye ödemesi yapılacak toplam hizmet bedelinin, tesisin konuşlandırılması, sisteme bağlanması ve çalışır durumda tutulması karşılığında kira bedeli ve tesisin üretimi sırasında harcanan yakıt bedelinden ibaret olduğu, hizmet bedelinin bu iki kalemden oluştuğu; kira bedelinin, yakıt hariç tüm masrafları içerecek şekilde ve sözleşme süresince sabit kalacak şekilde cent/kWh olarak belirleneceği, yüklenicinin kira bedeli içinde yer alacak olan arıtma tesisi işletme maliyetini cent/kWh olarak ayrıca belirleyeceği kabul edilmiştir.

Mobil santralin sözleşme gereği 9 ay olan konuşlandırma süresinin 28.12.2001 tarihinde sona erdiği, ancak 203 günlük gecikme ile 20.07.2002 tarihinde geçici kabulünün yapılarak işletmeye alındığı sabittir. Uyuşmazlık, bu gecikme nedeniyle yüklenici konsorsiyumun kusurlu olup olmadığı; kusurlu ise, gecikmenin ne kadarlık kısmından sorumlu tutulacağı noktasındadır.

Davacı yüklenici konsorsiyumun mobil santrallerin konuşlandırılması için gerekli teçhizatın temini amacıyla M. B&W D.Ltd isimli şirketin taraflarına sunduğu 05.12.2000 tarihli teklif kapsamında bu şirket ile 13.01.2001 tarihinde sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmeden sonra, 19.02.2001 tarihinde Türkiye'de ekonomik kriz olması üzerine İngiltere'de ihracat kredisi sağlayacak olan "İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu (E. C. G. D. - ECDG)" tarafından yüklenici konsorsiyuma gönderilen 23.04.2001, 04.06.2001 ve 04.07.2001 tarihli yazılarda, Türkiye'ye ilişkin risk değerlendirmelerini gözden geçirme kararı alındığının, garantör banka konumundaki T. İ. Bankası, A. ve Y. ve K. Bankası'nın durumlarının gözden geçirileceği, Türkiye'ye açılacak krediler konusunda ancak Eylül ayında karar verilebileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu hususlar, bilirkişi kurulu raporlarında da açıkça ifade edilmiştir.

Davacı konsorsiyumun ECDG'nin yaklaşımından kaynaklanan bu gecikme üzerine makinelerin menşeinin Almanya olması şartı ve davalı iş sahibinin de onayının alınıp projelerde tadilat yapılarak 8 adet İngiliz yapımı motordan 5 tanesinin Alman yapımı olması şartına göre, Alman İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu H. ile anlaşma yaparak, H.'in garantisinde Alman L. B.-W. Bankası'ndan krediyi temin ettiği, bu nedenle mobil santralin 203 günlük gecikmeyle işletmeye alındığı anlaşılmaktadır.

Bozma ilamı sonrasında hukukçu bilirkişi U.B. ve TC Merkez Bankası Kamu Mevzuatı Müdürü E. D. tarafından tanzim olunan 17.11.2009 tarihli bilirkişi raporunda, çoğunluk görüşü olarak Türkiye'de ekonomik kriz olgusunun beklenmeyen olay niteliğinde olmadığı, bu nedenle eserin yapımını üstlenen yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak kaynak temini sorununu çözümlemiş olması ya da yeterli nakde sahip olması durumunda bankalardan peşin ithalat veya görüldüğünde ödenecek akreditif (sight letter of credit) ödeme şekillerinden birine göre makine ithalatı yapması mümkün olduğundan, ekonomik kriz nedeniyle ithalat kredilerinde sorun yaşandığı, gecikmenin bu nedenle yüklenicinin kusurundan kaynaklandığı görüşüne yer verilmiştir. Aynı bilirkişi heyetinde yer alan dış ticaret uzmanı gümrük müşaviri bilirkişi Turgay Topaç 18.11.2009 tarihli karşı görüşü ile bu rapora muhalif kalmıştır. Muhalefet raporunda, yüklenici konsorsiyum tarafından makinelerin İngiltere'den ithal edilememesi üzerine kısa sürede alternatif çözüm geliştirilerek Almanya'dan temin edilen kredi ile ithalatın gerçekleştirmiş olması karşısında yüklenicinin gecikmede kusurundan söz edilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. H. Ü. Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. B. A. ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. İ. A. tarafından tanzim olunan 12.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, ilk raporda yer verilen muhalif görüş desteklenir şekilde; işin gerçekleşmesinin ihalenin alınması şartına bağlı olduğu durumlarda, ihalenin alınamaması halinde ağır ekonomik sonuçlar doğması ihtimali göz önüne alındığında, ihalenin kesinleşmesinden önce makinelerin temini amacıyla finansmanı sağlayacak krediler konusunda hazırlık yapılmasını beklemenin ekonomik hayatın gerçeklerine uygun düşmeyeceği, bu durumda, makinelerin yüksek maliyeti, ülkemiz ticari hayatındaki mevcut riskler, kamu tarafından gerçekleştirilen ihale süreçleri ve kamunun çok bileşenli karar alma süreci göz önüne alındığında, davacı konsorsiyumun davalı iş sahibi ile yapacağı sözleşmenin kesinleşmesini beklemesinin basiretli bir tacir davranışı olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle davacı konsorsiyumun gecikmeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı bilirkişiler kurulu raporunda, ECGD'nin kredi sigortalaması konusunda aldığı erteleme kararının tek sebebinin Şubat 2001 krizinden dolayı Türkiye'de oluşan ekonomik ve politik belirsizlik olduğu; ECGD tarafından 2000 yılında Türkiye'deki 7 firma için verilen kredi garantilerinin tutarının 84,90 milyon Sterlin olmasına karşın, 2001 yılında Türkiye'den hiçbir firmaya kredi garantisi verilmediği, 2001 yılında Türkiye'deki hiç bir bankanın garantörlüğünün kabul edilmediği, ECGD'nin kredi ertelemesinde temel sebebin Şubat 2001 krizi olduğu ve davacı konsorsiyumun bu erteleme kararının alınmasında bir kusurunun bulunmadığı ifade edilmiştir.

Rapor içerikleri birlikte değerlendirildiğinde; 2001 yılı Ocak döneminde bir firmanın 85.000.000,00 USD tutarındaki makineleri peşin ödeme ile almamasını tedbirsizlik olarak nitelemenin, ekonomik ve ticari hayatının gerçeklerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu ölçekteki projelerde dış finansman ile zamana yayarak borçlanmanın bu yolla oluşabilecek zararlar ve sair risklerin en az hasarla atlatılmasına imkan tanıyacağı, peşin ödemenin bir alternatif olmakla beraber ticari ve rasyonel bir alternatif olmadığı görülmektedir. Diğer taraftan, davacı konsorsiyumun ECDG nezdinde yükümlülüklerini ihlal ettiğine dair bir kayıt da bulunmamaktadır. ECDG nezdinde yaşanan gecikme, yüklenicinin edimlerini ifa etmemesinden değil, ülkemizde yaşanan 2001 yılı Şubat ekonomik krizinden kaynaklanmaktadır. Kaldı ki, iş sahibi şirket de, finansmanın yurt dışından sağlanacağını bilmektedir. Bu kapsamda, iş sahibi finansmandan kaynaklanan sıkıtıntılar nedeniyle davacı şirketin talebi üzerine proje değişikliğini kabul etmiş ve bu değişikliğe uygun şekilde yapılan imalatı teslim alıp kullanmıştır. Bu nedenle, yüklenici konsorsiyumun gecikme nedeniyle kusurunun bulunmadığı Dairemizce kabul ve takdir edilmiştir.

Gecikme yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığına göre çözümlenmesi gereken diğer uyuşmazlık, gecikmenin ne kadarlık kısmının kabul edilebilir olduğu ve yine bu çerçevede iş sahibinin yüklenici konsorsiyuma ne kadarlık gecikme cezası tahakkuk ettirmesinin ve kaç günlük süre için işletme gelirlerinden mahrum etmesinin mümkün olduğu konusundadır.

12.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, Türkiye İstatistik Kurumu ve TC Merkez Bankası gibi kurumların verilerinde üretim, dış ticaret ve finansman gibi temel ekonomik kalemlerde krizin etkisinin 3 çeyrek (9 ay) ile 4 çeyrek (12 ay) arası sürdüğünün anlaşıldığı, bu nedenle süre uzatım talebinin değerlendirilmesinde, süren kriz şartlarının etkisinin göz önünde bulundurularak 3 çeyrek (9 ay) ile 4 çeyrek (12 ay) arasındaki bir sürenin takdir edilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirilmiştir. Bu yönüyle, 12 aya kadar oluşan gecikme nedeniyle yüklenicinin sorumluluğunun bulunmadığı düşünülebilirse de, Dairemiz bozma ilamında da vurgulandığı üzere, davacı konsorsiyum tarafından davalı iş sahibi şirkete verilen 04.12.2001 tarihli dilekçe ile kesin bir şekilde 120 günlük süre uzatımı talep edildiğinden, bu süreyi aşan gecikmeden yüklenici konsorsiyumun sorumlu tutulması gerektiği açıktır. Başka bir ifadeyle, yüklenici konsorsiyum talebi üzerine verilen 120 günü aşan gecikmenin, ekonomik krizden değil, taraflarının kusurundan kaynaklandığını kabullenmiştir.

Mahkemece, yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine 15 gün süre uzatımı verildiği, buna göre gecikmenin 188 gün olduğu, 120 günlük gecikmenin haklı olup, yüklenicinin 68 günlük gecikmeden sorumlu tutulması gerektiği, iş sahibince 90 günlük gecikme için 11.250.000,00 USD cezai şart uygulandığı, uygulanan bu cezai şartın 22 günlük kısmının haksız olduğu, bu kapsamda asıl davada davacı konsorsiyumun 22 gün karşılığı 3.300.000,00 USD cezai şart nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespitine; yine sözleşmenin erken sonlandırılması nedeniyle 120 gün karşılığında 4.565.565,90 USD kira bedelinin iş sahibi şirketten tahsiline karar verilmişse de, gerek asıl gerekse birleşen davada verilen karar usul ve yasaya uygun olmamıştır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, asıl davada kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede; Yüklenici konsorsiyumun talebi üzerine verilen 15 günlük süre uzatımı, yüklenici tarafın talep edilen 120 günlük sürenin içerisindedir. 15 günlük ek süre verilmemiş olsa gecikme süresi 203 gün olacaktır. Bu nedenle, yüklenicinin haklı gecikme süresinin hesabında, iş sahibince verilen 15 günlük süre uzatımının da 120 günlük süre içerisinde değerlendirilmesi zorunludur. Hal böyle olunca, yüklenicinin 120 günlük haklı gecikme süresinin 203 günlük toplam gecikme süresinden mahsubu halinde, 83 günlük gecikme nedeniyle yüklenici konsorsiyuma ceza uygulanması yerinde olacaktır. Mahkemece, az yukarıda izah edildiği üzere, 15 günlük süre uzatımının 120 günlük süre içerisinde bulunduğu kabul edilerek 83 günlük gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı sonucuna ulaşılması yerine, 15 günlük ek süre, 120 günlük süreden ayrı bir süre gibi değerlendirilerek 68 günlük gecikme nedeniyle haklı cezai şart uygulaması yapılması bozma nedenidir.

3- Birleşen davada kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; yukarıda açıklanan genel ilkeler çerçevesinde, iş sahibi 15 günlük süre uzatımı nedeniyle sözleşmenin 24. maddesine göre belirlenen kira bedelini yüklenici konsorsiyuma ödediği halde mahkemece bu süreye ek olarak 120 günlük gecikmenin haklı olduğu gerekçesiyle, bu süre için hesaplanan kira bedeline hükmedilmiştir. Oysa ki, haklı gecikme 120 gün olup, bu sürenin 15 günlük karşılığının bedeli davacı konsorsiyuma ödenmiştir. Mahkemece kurulan hüküm, temelde 135 günlük gecikmeyi haklı kılmaktadır. Bu durumda, birleşen dosyada talep edilen kira bedelinin süresinin hesabında 15 günlük iş sahibince kabul edilen ve bedeli ödenen süre uzatımının mahsubu ile 105 günlük kira bedeline hükmedilmesi gerekirken bu süreyi aşar şekilde kira bedeline hükmedilmesi doğru olmadığı gibi, sözleşmenin 24. maddesi çerçevesinde kira bedelinin hesaplanması sırasında 2.082,00 cent/kWh bedelden 105 günlük süre için yüklenici konsorsiyumun maliyetine girmeyen bedellerin tenzilinde indirimlerin hangi kriterlere göre yapıldığının belirlenmediği, hesap şekline yönelik taraf itirazlarının karşılanmadığı, Yargıtay denetime elverişli olmayan raporun belirlediği bedelin hükme esas alınması da doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, davacı yüklenici konsorsiyum davalı iş sahibi idareye yazdığı 13.01.2007 tarihli dilekçesi ile 847.772,29 USD kira bedelinin taraflarına ödenmesini istemiştir. Bu yazının idareye verildiği tarih belirlenerek, bu tarihten itibaren dilekçede gösterilen bedel üzerinden faize hükmedilmesi yerine, birleşen dosyadaki dava tarihi 15.12.2008 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi mülga 818 sayılı BK'nın 101/I, maddesine aykırı olmuştur.

O halde mahkemece yapılacak iş; asıl dava yönünden yüklenici konsorisyumun 120 günü aşan 83 günlük gecikme nedeniyle sorumlu olduğunun kabulüyle aleyhine uygulanan 90 günlük cezanın 7 günlük kısmından borçlu olmadığının tespitine; birleşen davada, haklı gecikme süresi olarak belirlenen 120 günlük sürenin 15 günlük kısmının kira bedelinin iş sahibi şirketçe ödendiğinin kabulüyle 105 günlük kira bedelinin sözleşmenin 24. maddesinde öngörülen usule göre belirlenen 2.082,00 cent/kWh bedelden, 105 gün için yüklenici konsorsiyumun maliyetine girmeyen masrafların 05.12.2000 tarihli yazı, maliyet analiz belgesi, fiyat teklif formu, proforma gelir gider tablosu ile fiyat analiz tabloları, tarafların rapordaki hesap şekline yönelik itirazları birlikte değerlendirilerek Yargıtay denetime elverişli olacak şekilde 12.04.2011 tarihli raporu sunan bilirkişiler kurulundan ek rapor almak ve sonucuna göre hesaplanacak kira alacağının 847.772,29 USD kısmı yönünden temerrüdün oluştuğu tarihten, bu bedeli aşan kısım yönünden de dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle hüküm altına alınmasından ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentler uyarınca taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 990,00'ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.