Esas No: 2007/2499
Karar No: 2007/6455
Karar Tarihi: 29.05.2007

14. Hukuk Dairesi 2007/2499 E., 2007/6455 K.

**14. Hukuk Dairesi 2007/2499 E., 2007/6455 K.**

**- ALACAĞIN TEMLİKİ

- ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ

- EDİMİN YERİNE GETİRİLMEMESİ

- TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 162 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 163 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 167 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 364 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 06.12.2004 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 07.11.2006 günlü hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı Mehmet vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

Dava, arsa sahibi ve yükleniciler arasında biçimine uygun düzenlenen 26.12.1997 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 14 numaralı bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi, yapının bütünüyle tamamlanmadığını, eksiklikleri kendisinin tamamladığını, teslimde gecikme olduğunu, gecikme nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan tazminat ve yapıdaki eksikliklerin parasal karşılığının davacı tarafından kendilerine ödenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapıdaki ayıp ve eksiklikler tutarından davacıların arsa payına karşılık gelen 2.082 YTL/nin davalı arsa sahibine ödenmesi koşuluyla dava konusu bağımsız bölümlerin davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalılardan arsa sahibi temyiz etmiştir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibi ayrıca, yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye, sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmelidir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu bir bina meydana getirmektir. Bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz, yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonra da ayıba karşı tekeffül borcu devam eder.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede aksine hüküm yoksa teslim borcunu (BK m. 364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) doğrudan ondan isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 162. maddesi hükmünden yararlanarak yine aksine sözleşme hükmü yoksa arsa sahibinin rızası gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (BK m. 163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak, bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece, yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye, ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu, bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur.

Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi, işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi) yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu nedenle, borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunmak imkanına haiz idiyse, bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir (BK m. 167). Aksinin düşünülmesi halinde, arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünüyle yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak, arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz, temlik yoluyla ifayı talep eden üçüncü kişi, temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmışsa, yükleniciyle var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdadını ancak yükleniciden isteyebilir.

Bütün bu açıklamalardan sonra kısaca söylemek gerekirse, yüklenicinin borcu kapsamında kalan eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşullar yerinde ise arsa sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklardan ve ayrıca kanundan kaynaklanan arsa sahibinin diğer alacaklarından da ondan temellük edilen kişisel hakkın ifasını isteyen üçüncü kişi de sorumludur.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelince;

Mahkeme hükmüne dayanak yapılan 22.07.2005 tarihli bilirkişi raporuna göre, yapıdaki eksik bırakılan ve arsa sahibince tamamlandığı ileri sürülen işlerin parasal karşılığı 52.054,50 YTL tutarında olduğu saptanmış, mahkemece anılan rapor hükme esas tutulmuşsa da eksik ve ayıplı işlerin tüm bedelinden davacıların sorumlu tutulması yerine, arsa payları oranında sorumlu kılınarak 20.082 YTL tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Diğer taraftan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 10. maddesinde inşaatın geç tesliminden dolayı günlük 350 USD gecikme tazminatı ödeneceği kararlaştırıldığı halde, davalı arsa sahibine ödenmesi kararlaştırılan gecikme nedeniyle kira alacağı toplamının belirlenmemesi, bunların tutarı da arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeden davanın yazılı olduğu şekilde kabulü de doğru değildir. Mahkemece tüm bu yönler gözetilerek yeniden tarafların iddiaları doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak gerekçeli ve denetime uygun bilirkişi raporu (HUMK m. 275) doğrultusunda arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenicinin eksik bıraktığı tüm edimlerinin parasal karşılığının saptanması, bunlardan yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların tamamladıkları kısımların bedelinin mahsubu ile kalan edim yükümlülüğünün parasal karşılığının belirlenerek yüklenicinin halefi olan davacıya depo ettirilmesinin sağlanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), peşin alınan harcın yatırana iadesine, 29.05.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi