Esas No: 2015/5990
Karar No: 2015/22601
Karar Tarihi: 15.12.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/5990 E.  ,  2015/22601 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bakırköy 26. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/11/2014

NUMARASI : 2013/36-2014/348

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan Ö.. S.. ve C.. S.. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava, iş kazası sonucu sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulü ile 340.951,26 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 19.03.2005 tarihinden itibaren, 206,00 TL tedavi giderinin dava tarihi olan 21.06.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı sigortalının davalılardan Ö.. S..'a ait binanın dış cephe işinde çalışırken gırgır vinç halatını düzeltmek istediği sırada halatın binanın yakınından geçen orta gerilim hattına temas etmesi sonucu akıma kapılarak iş kazası geçirdiği, zararlandırıcı olayın SGK Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından iş kazası olduğunun tespit edildiği, davacının sürekli iş göremezlik oranının % 71 olduğu, hükme esas bilirkişi kusur raporunda davalı işveren Özgür Surat'ın % 30, davalı işveren vekili C.. S..'ın % 30, dava dışı Zihni Tatar'ın % 20, davacı işçinin % 20 oranında kusurları bulunduğunun, davalı gerilim hattını binanın kuruluşundan sonra yönetmelik maddelerine aykırı olacak şekilde tesis etmiş olsaydı kusur verilebileceği, ancak hattı binanın inşasından önce yönetmeliğe aykırı olmayacak şekilde tesis ettiği için kusursuz olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarında olay, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik İlkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir )

Somut olayda, kazanın gerçekleştiği orta gerilim hattının ne zaman tesis edilmiş olduğuna, aynı yerde başka bir iş kazası olup olmadığına, hattın mevzuata uygun yükseklikte bulunup bulunmadığına ilişkin yeterli araştırma yapılmadan yetersiz kusur raporu hükme esas alınarak sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş; orta gerilim hattının ne zaman ve hangi nedenlerle yer altına alındığına, aynı yerde başka bir iş kazası olup olmadığının, kazanın gerçekleştiğini binanın ruhsat işlemlerine ilişkin belgeler ile gerilim hattının binaya uzaklığına dair araştırmaların yapılarak, zararlandırıcı olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak konusunda uzman iş güvenliği uzmanlarından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine dosyanın yeniden incelettirilerek tarafların kusur ve sorumluluklarının belirlenmesi ile sonuca gidilmesinden ibarettir.

2-Tazminatın saptanmasında ilke olarak sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, imzalı ücret bordrolarının bulunmadığı, dava dilekçesinde davacının günlük 60,00 TL yevmiye ile çalıştığının beyan edildiği, Mahkemece emsal ücret araştırıldığı, bilirkişi hesap raporunda davacı beyanına göre asgari ücretin 4.28 katı ile emsal ücrete göre asgari ücretin 3.33 katı ücret üzerinden iki seçenekli rapor düzenlenildiği, Mahkemece emsal ücret üzerinden yapılan hesaplamanın hükme esas alınarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; hesaplamaya esas ücretin tespiti için birde İl Müdürlüğü'nden olay tarihinde alabileceği emsal günlük net ücretleri ayrı ayrı sormak, buralardan gelecek neticelere göre davacının yaptığı iş, yaşı ve kıdemine en uygun ücretin tespit edilerek, maddi zararını yeniden hesaplatmak ve çıkacak sonuca göre davacının talebini aşmamak kaydıyla bir karar vermekten ibarettir.

3- Öte yandan, davanın aleyhine açıldığı ancak yargılama aşamasında sunulan belge ve beyanlara göre davanın aleyhine yürütülmesi gerektiğinin anlaşılarak aleyhine yürütülmesine rağmen, Mahkemece maddi hata ile gerekçeli karar başlığında ihbar olunan olarak gösterilmesi ile hüküm kısmındayönünden davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönlerini incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine

15.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.