Esas No: 2012/2706
Karar No: 2012/6206
Karar Tarihi: 03.04.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/2706 E.  ,  2012/6206 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adıyaman İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/11/2011

Davacı vekili, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Adıyaman Devlet Hastanesi'nde hizmet sözleşmesiyle çalışırken, iş sözleşmesinin 10.05.2005 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, kesinleşen işe iade  kararına  rağmen işe  başlatılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, çalışılmayan dört aylık süre ücreti ve işe iade edilmememe tazminatı ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı hazine vekili müvekkili Bakanlık tarafından hazırlanan Temizlik işlerine ait teknik şartnamesine göre, SSK mevzuatı, her türlü iş ve işçi hakkında yasalardan dolayı işçi alınması, işçi ücretlerinin ödenmesi, işçi çıkarılması, işçilerin tüm hakları ile ilgili her türlü işlemlerin firmaya ait olduğunu, idarenin bu konularda herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, Bakanlığın bu davada taraf olarak gösterilemeyeceğini bu sebeple açılan davanın husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davalı şirket ile davalı idare arasında alt işverenlik ilişkisini bulunduğu, iş sözleşmesinin haksız olarak fesh edilmesinden dolayı işten çıkarılması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca davacı hakkında işe iade kararı verilmesi  ve davacının işe başlamak için başvurduğu halde işe başlatılmaması üzerine işe başlatılmama tazminatı ve ücret ve diğer hak alacaklarına da hak kazandığı gerekçesiyle kabulüne karar verilmiştir.

Karar   davalı idare ve  davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların   aşağıdaki bendin kapsamı  dışındaki  itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işe iade  kararında belirlenen  işe başlatmama tazminatı ile  boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağını  tek  kalem halinde  talepte bulunmuş, mahkemece  sözkonusu  tazminat  ve ücret alacağı davacı tarafa  ayrıştırılmadan  hesap  bilirkişi tarafından  yapılan hesaplamaya itibar  edilerek hüküm altına alınmıştır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir Toplu İş Sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Mahkemece  işe  başlatmama ve  boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı isteklerinin  dava dilekçesinde her bir alacaktan ne kadarlık istekte bulunduğu davacı tarafa açıklattırılmadan her iki isteğin tek kalem halinde hüküm altına alınması hatalıdır.

3- İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Hüküm altına alınan kıdem tazminatına feshin kesinleştiği tarihten itibaren faize  hükmedilmesi gerekirken  geçersiz sayılan fesih tarihinden itibaren faize  hükmedilmesi de hatalı olup  bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.