Esas No: 2022/10417
Karar No: 2022/10536
Karar Tarihi: 28.11.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/10417 E.  ,  2022/10536 K.**

**"İçtihat Metni"**

Talep Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Talepte Bulunulan İlgili Daire Kararı : Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.06.2022 tarihli ve 2021/24545 Esas, 2022/5488 Karar

Taleple İlgili Mahkeme Kararı : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 18.05.2021 gün ve 2019/1851 Esas, 2021/512 Karar

Taleple İlgili Hüküm : CMK'nın 286/2-g maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle temyiz isteminin reddi

Talebe Konu Suç : Cinsel saldırı

Cinsel saldırı suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda; Ankara 35. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.10.2018 tarih ve 2017/1278 Esas, 2018/1660 karar sayılı beraat hükmüne yönelik Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 18/05/2021 gün ve 2019/1851 Esas, 2021/512 Karar sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddine dair verilen hükmün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 26.04.2022 tarihli ve 2021/24545 Esas, 2022/5488 Karar sayılı ilamı ile temyiz isteminin reddi yönündeki kararına karşı Yargıtay C. Başsavcılığının 30.06.2022 tarihli ve 9 - 2021/93334 sayılı yazısı ile " İtirazın konusu; cezayı ağırlaştıran nitelikli hale ilişkin TCK'nın 102/3-a maddesinin hükmü temyiz edilebilir kılıp kılmadığına ilişkindir.

2- Anayasanın 13. maddesinin;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." hükmünü,

Anayasanın 36. maddesinin;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" hükmünü,

TCK'nın cinsel saldırı suçunu düzenleyen 102. maddesinin;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

..

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

....

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır"

hükümlerini,

CMK'nın temyizi düzenleyen 286. maddesinin;

"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

...

temyiz edilemez"

hükümlerini içerdikleri anlaşılmaktadır.

Cezayı artıran nitelikli hallerin temyiz kesinlik sınırını etkileyip etkilemeyeceği konusunda Yargıtay Ceza Dairelerinin farklı uygulamaları mevcuttur.

İlk Derece Mahkemeleri tarafından verilen beraat kararları yönünden benzer bir düzenleme içeren CMK'nın 286/2-g maddesinin uygulamasında da; Yargıtay 9. Ceza Dairesi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik istinaf isteminin reddine dair Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararlarının temyiz kesinlik sınırı olan 10 yıllık hapis cezasının cezayı arttıran nedenlerin göz ardı edilerek belirlenmesi gerektiği görüşünde iken aynı suç yönünden Yargıtay 8. Ceza Dairesinin işin esasına girerek inceleme yaptığı anlaşılmaktadır.

Nitekim iddianamedeki sevk maddeleri TCK.nın 109/1, 109/3-f, 109/5 olan eylem nedeniyle ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmünün istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair karara yönelik temyiz istemi hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin verdiği 01/03/2022 tarih ve 2021/13432 Esas, 2022/1734 Karar sayılı kararında,

"5271 sayılı CMK'nın 286/2-g. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırı on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, hakaret, kasten yaralama ve müstehcenlik suçlarıyla ilgili verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin anılan hükme ilişkin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE," şeklinde temyiz isteminin reddine karar vermiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 23/02/2022 tarih ve 2021/11471 Esas, 2022/3269 Karar sayılı kararında aynı sevk maddeleri ile açılmış kamu davasında verilen beraat kararına yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair karara karşı temyiz isteminin kabul ederek işin esasına girilmiş ve "Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin, akrabası olan sanıklar ... tarafından, kuzeni olan ... ile gayri resmi olarak evlendirildiği ve bu şekilde ... ile birlikte aynı evde yaşamasına yardım edildiği anlaşılmakla, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurenin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nın 109/1,3-f,5, 39. maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararları kaldırılarak mahkumiyetlerine karar verilmesi yerine; katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş olması" gerekçesi beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Suçun sübutu halinde, sabit bulunan eylemi düzenleyen yasa hükmüne göre temel ceza belirlendikten sonra bu cezayı artıran nitelikli hal nedeniyle yapılacak ceza artırımının temel cezanın üst sınırını da arttıracağı, şekilde yapılan artırımla temel cezanın yasada belirlenen üst sınırının 10 yıl hapis cezasının geçmesi halinde bu durumun CMK'nın 286/2-g maddesinde belirlenen temyizde kesinlik sınırı kapsamına girmeyeceği ve ilk derece mahkemesinin bu gibi durumlarda verdiği beraat hükümlerine yönelik istinaf istemlerinin esastan reddi kararlarının temyizi kabil hale geleceği kanaatine varılmıştır. Aksinin kabulünün daraltıcı yorumla mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı, bu durumun Anayasanın 13 ve 36. maddesi kapsamında bir ihlale yol açacağı yönündedir.

3- Somut olayda sanık hakkında TCK'nın 102/1-1.cümle ve 102/3-a maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, TCK'nın 102/1-1.cümlede yazılı suça öngörülen temel cezanın 10 yıl hapis cezası olduğu, ancak cezayı artıran nitelikli hal olarak suçun kendisini bedenen veya ruhen savunmayacak durumda olan kişiye karşı işlenmesi halini düzenleyen TCK'nın 102/3-a maddesi gereğince cezanın yarı oranında artırılması ile temel ceza üst sınırının 10 yıl hapis cezasının geçtiği ve böylece temyiz kesinlik sınırının aşıldığı düşüncesine varıldığından Yüksek Dairenin temyiz isteminin reddine dair kararına itiraz etmek gerekmiştir. " itiraz isteminde bulunulmuştur.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

UYAP kayıtları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 11/07/2017 tarih ve 2017/23933 Esas sayılı iddianamesi ile mağdur ...'a yönelik TCK'nın 102/1-1. cümle, 102/3-a maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçundan açılan kamu davası sonucunda yapılan yargılamada; Ankara 35. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/10/2018 tarih ve 2017/1278 Esas, 2018/1660 Karar sayılı kararı ile "her ne kadar olay tarihinde gitar kursuna giden ...'nın, bu yerde görüştüğü gitar kursu öğretmeni sanık tarafından kendisine cinsel amaçlı şekilde dokunma ve kendisine porno film izletme şeklinde eylemlerde bulunduğu iddia edilmiş ise de, akıl sağlığının tam olarak yerinde olmadığı bizzat duruşma esnasında da müşahede edildiği üzere katılan ...'nın alınan beyanlarında tam olarak yer ve zaman uyumunun olmadığı, kurum müdürü tanığın açık beyanlarına göre de eylemin gerçekleştiği iddia edilen müzik salonunda katılanın iddiasının tersine porno film izletilebilecek herhangi bir bilgisayar bulunmadığı gibi, annesi ve ikiz kardeşi Uğur ile toplam iki kez kursa gelen ...'ya, taraf anlatımlarına göre o esnada bulundukları fiziki ortamda sanık kurs öğretmeni tarafından iddia edilen dokunma şeklindeki cinsel davranışların gerçekleştirilebilmesinin de hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığı, ayrıca ...'nın annesinin beyanlarında küçük yaşta öğretmenlerinden gördüğü şiddet sebebiyle ...'nın uzun yıllardır uyku problemi çektiğinin de açıkça belirtildiği, böylelikle katılan mağdurun soyut iddiaları dışında sanığın cezalandırılmasına yeterli somut delil elde edilemediği anlaşılmakla, ceza hukukunun evrensel prensiplerinden olan "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi de nazara alınarak, sanığın üzerine atılı suçtan delil yetersizliği " gerekçesiyle CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçtan beraat kararı verildiği,

Hükmün mağdur vekili ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 18/05/2021 gün ve 2019/1851 Esas, 2021/512 Karar sayılı kararı ile "a) Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının istinaf başvurusu yönünden;

Mağdur erkek olup 18 yaşından büyük olduğundan ve Bakanlık koruması altında bulunmadığından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma ve istinaf kanun yoluna başvurma hakkı olmadığından CMK 279/1-b maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN REDDİNE

b) Katılan mağdur vekilinin istinaf başvurusu yönünden;

Elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun olarak kabul ve takdir kılınıp sanığın suçu işlediği sabit olmadığından beraatine ilişkin verilen karara karşı katılan mağdur vekilinin istinaf talebi yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE," karar verildiği,

İstinaf ilamının, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce yapılan inceleme sonucunda "Sanık hakkında cinsel saldırı suçundan gerçekleştirilen yargılama sonucunda atılı suçtan beraatine dair ilk derece mahkemesince verilen kararla ilgili yapılan başvuru üzerine istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hüküm temyiz edilmiş ise de, müsnet suçu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 102/1-c.1 maddesinde yer alan hapis cezasının ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırının on yıl olması ve 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g. maddesine göre üst sınırı on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin kesin olup temyiz edilemediği " gerekçesi ile onama istekli tebliğnameye aykırı olarak temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi gereğince reddine oy birliği ile karar verildiği,

5271 sayılı CMK'nın, temyiz edilemeyecek kararları düzenleyen 286/2 maddesindeki g bendinin, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlarının temyiz edilemeyeceğinin belirtildiği, sanığa isnat edilen eylemin kanuni düzenlemesindeki ceza miktarı itibariyle temyiz kesinlik sınırı içinde kaldığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR;

Dairemizce verilen temyiz isteminin reddi kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile değişik CMK’nin 308/3. maddesi uyarınca İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 28.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.