Esas No: 2011/20676
Karar No: 2013/5011
Karar Tarihi: 19.03.2013

**15. Ceza Dairesi         2011/20676 E.  ,  2013/5011 K.**

* AVUKATIN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU İŞLEMESİ

* DAVA ZAMANAŞIMI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 26

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 102

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 104

**"İçtihat Metni"**

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın İ.. F..tan katılanlara ait parayı 21.09.2001 tarihinde tahsil ettiği anlaşılmakla, bu tarihin suç tarihi olarak kabul edilerek yapılan incelemede,

21.09.2001 olan suç tarihinden temyiz inceleme gününe kadar 765 sayılı TCK'un 102/4 ve 104/2.maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından; 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK'un 223/8.maddesi gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 19.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Özet olarak yargılama konusu olay; avukat olan sanığın, katılanların babasının vekili olarak borçlu aleyhine icra takibinde bulunduğu, 20/09/2005 tarihinde babalarının ölmesinden sonra katılanların sanığa dosya akıbetini sordukları, sanığın 23/01/2006 tarihinde hiçbir tahsilat yapmadığını söyleyerek bu hususu tutanağa geçirdiği, ancak bu tarihten sonra alacaklı ile irtibata geçen katılanların, alacağın sanık tarafından 21/09/2001 tarihinde haricen tahsil edildiğini ve bu durumun babalarından gizlendiğini 19/07/2006 tarihinde öğrenmeleri üzerine şikayetçi olmalarından ibarettir.

Mahkeme tarafından, suç tarihi 29/04/2008 olarak kabul edilip 29/04/2008 tarihli karar ile sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmaktan mahkumiyetine karar verilmiş, temyiz incelemesini yapan 15. Ceza Dairesi suç tarihi olarak tahsilatın yapıldığı 21/09/2001 tarihini kabul edip, zamanaşımı gerekçesiyle ve oy çokluğu ile kararı bozarak kamu davasının düşürülmesine karar vermiştir.

Burada çözümlenmesi gereken ve sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; avukat olan sanığın, müvekkili olan katılanlar adına tahsil ettiği parayı vermeyerek işlemiş olduğu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda zamanaşımı tarihinin sanığın parayı tahsil ettiği tarihte mi, yoksa bu tahsilâtın katılanlar tarafından öğrenildiği tarihte mi başlayacağının belirlenmesinden ibaret olup aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün değildir:

1-Hukuka uygunluk sebepleri bakımından;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 155.maddesi:

(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Şeklindedir.

Görüldüğü gibi; bu maddede suç oluşturan eylemler “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkar etmektir.

Suç konusu eylemler yasada bu şekilde tanımlandığına göre; bu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin suç tarihi, dolayısıyla da zamanaşımı tarihinin başlangıcı olarak kabul edilmesi düşünülse bile; suç tarihinin bazı nedenlerle değişebileceğini de kabul etmek gerekir. Çünkü her ne kadar suç konusu eylemler yukarıdaki yasa metni içinde tanımlanmakta ise de; bu eylemlerin suç olarak kabul edilebilmesi için ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunmaması gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 26.maddesi “1)Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

2)Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Hükümlerini içermektedir.

Güveni kötüye kullanma suçlarında sanığın “hakkını kullanmasından” anlaşılması gereken Medeni Kanunun 939.maddesinde sözü edilen hapis hakkı olsa gerektir. Suçun konusu olan mal veya para mağdura ait olmakla birlikte “sanığın hapis hakkı nedeniyle iade etmeme hakkı” işlenen fili bir nevi hukuka uygun hale getirmektedir. Somut olayda sanık böyle bir hak iddiasında bulunmamıştır. Ancak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden olan ve ikinci fıkrada yazılı “rıza” konusu konumuz itibariyle çok önemlidir. Zira yasada güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanan eylemler, mağdurun açık ya da zımni bir rızası var ise ceza sorumluluğu kalkar. Bir nevi fiil suç olmaktan çıkar. Başka bir değişle mağdurun rızası kalktığı anda, hukuka uygunluk sebebi olarak da adlandırılan ve ceza sorumluluğunu kaldıran neden ortadan kalktığı için ceza sorumluluğu geri gelir ve eylem tekrar suça dönüşür. Burada suç konusu eylem mağdurun rızasının bulunduğu zamanlardaki eylem değil, rızanın sona ermesinden sonraki eylemdir.

Demek ki, suç tarihinin belirlenebilmesi için öncelikle mağdurun rızasının sona erdiği anın belirlenmesi gerekmektedir.

Mağdurun rızasının sanığın eylemine etkisini gösteren şu örnek konuyu daha iyi açıklayacaktır:

Mağdur, avukat olan sanığın tahsilat yaptığını ve tahsil ettiği parayı kendisine vermediğini bilmiş olsun. “Nasıl olsa bir gün verecek. Daha icra dosyası kapanmadı. Henüz hesap görmedik. Sonra hesaplaşırız” şeklindeki düşünce ve saiklerle sanıktan parasını istememiş olsun. Mağdurun bu düşüncelerini sanığın bilip bilmemesinin, ona açıkça söyleyip söylememesinin önemi yoktur. Her iki durumda da mağdurun rızası bulunduğundan eylem suç olmaktan çıkar. Ne zaman ki, mağdur; ”paramı artık istiyorum. Yeter beklediğim.” der; artık mağdurun rızası sona erdiğinden, yani sorumsuzluk sebebi ortadan kalktığından, o andan sonraki eylem suç oluşturmaya başlar.

Somut olayda ise; avukat olan sanığın, yapılan tahsilatı mağdurdan gizlemesi nedeniyle mağdur, sanıkta parası olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle sanıktan talepte bulunmayarak parasının onda kalmasına itiraz etmemiştir.

Örnekte anlatılan; iyi niyetli sanık için “mağdurun bilerek rıza göstermesi” eylemi hukuka uygun hale getirip, suç tarihini rızanın kalktığı tarihe kadar ötelemesi nedeniyle mağdur lehine ve sanık aleyhine sonuç doğurduğu halde, somut olaydaki kötü niyetli sanık için ise; suç tarihini sanığın tahsilat yaptığı tarih belirleyip, suçun zamanaşımına uğradığını kabul etmek suretiyle mağdur aleyhine ve sanık lehine işlem yapılması “kötü niyete değer vermek” ve “kötü niyetli sanıkları kayırmak” anlamına gelir. İcra takiplerinin uzunluğu dikkate alındığında; bu şekildeki bir uygulama ile kötü niyetli avukatlar, haricen tahsil ettikleri paraları alacaklılara ödememe hakkı elde etmiş olurlar. Zira, icra dosyasına yatırılan paraları alacaklıların görme imkanları olduğu kabul edilse bile, haricen tahsil edilenleri her zaman öğrenme olanağı bulamayacakları açıktır. Bu nedenle; alacaklıları vekilleri karşısında korumasız, suçları takipsiz ve suçluları cezasız bırakan mevcut uygulama, hak arama özgürlüğüne engel olduğu kadar adalet anlayışına da zıttır.

Kaldı ki, mağdur “bu güne kadar paramın onda kalmasına rıza göstermiştim. Ancak bundan sonra göstermiyorum.” deseydi durum ne olacaktı. Hayır, senin rıza gösterme hakkın yok, zamanında şikayetçi olsaydın, artık zamanaşımı doldu.” şeklinde bir cevap düşünülebilir mi? Böyle bir cevap kişilerin irade hürriyetini kısıtlamak anlamı taşımaz mı? O halde, aksi beyan edilmediği sürece şikayet tarihine kadar, mağdurun zımni bir rızasının bulunduğu varsayılarak zamanaşımı tarihi şikayet tarihinden itibaren işletilmeye başlamalıdır.

Nitekim benzer sorun yaşayan 14. Hukuk Dairesi mevcut olayı mağdur lehine çözerek zamanaşımı tarihini, talep tarihi olarak belirleyip adaletsizliğin önüne geçmiştir. Örneğin; inanç sözleşmelerinde, sözleşme tarihinden itibaren borçlu için ferağ mükellefiyeti doğduğu halde, zamanaşımı tarihi sözleşme tarihinden değil, alacaklının ferağ umudunu kaybettiği tarihten başlatılmıştır. Bu konuya örnek olan ve Tapu iptal ve tescil davasına ilişkin olan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2012/58 esas ve 2012/1395 karar sayılı ilamı (özet olarak) şu şekildedir:

“Dava, şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır. Davalı, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, zamanaşımı gerçekleştiğinden bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Burada önemli olan zamanaşımının kaç yıl olduğunun saptanması değil, saptanan zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitidir. Kanununun 128.maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Bu süre, mahkemece kabul edildiğinin aksine sözleşmenin yapıldığı tarih değil, alacağın muaccel hale geldiği tarihtir. Dairemiz uygulamasına göre de şahsi hak sahibi davacı, karşı tarafın ferağ talebinin reddini bildirmediği, başka bir deyişle iradi ferağ umudunu taşıdığı sürece zamanaşımı başlamaz.

Bütün bu anlatılanlara göre, davacı ferağ umudunu davanın açıldığı tarihte yitirmiş olacağından zamanaşımının geçirildiğinin kabulüne olanak yoktur. Yapılması gereken iş, çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurmak olmalıdır.

Karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 02.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

2-Mütemadi suçlar bakımından;

Mütemadi suçlarda suç tarihi temadinin sona erdiği zamandır. Güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olduğu öğretide ve uygulamada genel kabul görmemekle birlikte, sayıları az da olsa aynı görüşü taşımayanlar mevcuttur. Bir yerde tartışma varsa mutlak doğru yoktur. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçuna bir de mütemadi suçlar perspektifinden bakılmalıdır.

Mütemadi suçlar; “suç oluşturan fiilin, failin davranışının sürekliliği yüzünden, zararlı veya tehlikeli durumu, kesintisiz olarak devam ettiren suçlar” olarak tanımlanmaktadır. Bu suçlarda ihlal, bir anda olup bitmemekte, failin iradesi veya başka bir neden ile kesintiye uğrayıncaya kadar devam etmektedir. Örneğin; hürriyetten yoksun kılma suçu, hürriyetinden yoksun kılınan kimsenin serbest bırakılması; yasak silah bulundurma suçu, yasak silah bulunduran kişinin silahı teslim etmesi ile kesintiye uğramış olmaktadırlar. Failin iradi hareketi, tutuklanması veya ölmesi gibi harici bir neden ile de kesintiye uğrayabilir.

Temadi, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda kesintiye uğramakta, yani suç işlenmiş olmaktadır. Hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, diğer değişle suçun işlenmiş olduğu andır.

Ancak bu konuda bile doktrinde farklı görüşler vardır. Bazıları suçun sonucunun sürekli olmasını yeterli görürken, bazıları hem eylemin hem de sonucun (etkisinin) sürekli olması gerektiğini ifade etmektedirler.

Hatta bazı hukukçular mütemadi suçu; suçun tanımında yer alan eylemin süreklilik gösterdiği suçlar olarak tanımlayıp neticenin değil, eylemin süreklilik taşıması gerektiğini savunmaktadırlar.

Öğretide mütemadi suç olarak kabul edilen bazı suç türleri şunlardır: Hürriyetten yoksun bırakmak, insanlığa karşı suçlardan olan işkence, eziyet veya köleleştirme ile kişi hürriyetinden yoksun kılmak, hakkı olmayan yere tecavüz, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kanuna aykırı eğitim kurumu işletmek, düşmanla işbirliği yapmak, silahlı örgüt vb. olarak sayılmaktadır.

Mütemadi suçlarda ortak özellik olarak kabul edilen kıstaslar ve güveni kötüye kullanma suçları;

a)Mütemadi suçlarda failin davranışından gelen zararlı veya tehlikeli durum sürekli olmalı, yani bir anda olup bitmeden belli bir süre devam etmelidir. Devamlılık gösteren sonuç değil eylemdir.

Güveni kötüye kullanma suçunda suç olarak tanımlanan eylem, “zilyetliğin devri amacı dışında kullanmak veya devir olgusunu inkâr etmek, neticesi ise; sanığın yararlanması” olduğuna göre, kanaatimce; tanımlanan bu eylemler ve sonucunda da süreklilik bulunmakta, eylem sona erince sonuç da kesintiye uğramaktadır. Yani kesintisizlik özelliğinin güveni kötüye kullanma suçunda bulunmadığını söylemek mümkün değildir.

b)Mütemadi suçlarda hukuka aykırı eylemin devamlılığı failin iradi davranışından kaynaklanmalıdır. Yani fail, kendisinin yarattığı duruma son verme gücüne sahip olmasına karşın eyleme devam etmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçunda bu özellik çok net gözükmektedir. Zira mağdura ait bir eşyanın mağdura iade edilmemeye devam edilmesi veya inkarın sürdürülmesinde failin iradesinin olmadığı ileri sürülemez. Oysa birden çok evlilik yapma suçu bir kısım hukukçular tarafından mütemadi suç kabul edildiği halde evli olma durumunu ortadan kaldırmak yani eyleme son vermek failin elinde değildir. Zaten bu nedenle bu suçu ani suç sayanlar da bulunmaktadır.

c)Mütemadi suçlar, sadece ihlal konusu maddi bir değer olmayan suçlarda mümkündür.

Bu düşünce de tam olarak doğru değildir. Mesela; mütemadi suç sayılan hakkı olmayan yere tecavüz suçunda ihlalin konusu maddi değerdir. Ayrıca hırsızlık suçu ani suçlardan iken, boru ve kablo döşeyerek yapılan hırsızlıkların mütemadi suç olduğu konusunda da bir tartışma yoktur. Bu nedenle sözü edilen kıstası mütemadi suçların ortak özelliği olarak kabul etmek mümkün değildir.

d)Mütemadi suçlar, karma hareketli suçlardır. Birbirini izleyen icra ve ihmal hareketleri ile oluşmaktadır. Örneğin; kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda, önce bir "yapma" hareketi ile kişi hürriyetinden yoksun bırakılmakta, arkasından bir ihmal hareketi ile hürriyetten yoksunluk devam ettirilmektedir.

Bu konuda da ittifak bulunmamakta, birçok mütemadi suçun sadece ihmal hareketi ile işlendiği, dolayısıyla bunun, yanlış bir hüküm olduğu ileri sürülmektedir. Gerçekten de hürriyetten yoksun bırakma suçunda mağdurun kaçması ihmali bir hareketle engellenebileceği gibi, fiili bir hareketle de engellenebilir. Ayrıca ihmali hareket ile sahte belge kullanmaya devam etmek eylemini nasıl bağdaştırabiliriz. Öyleyse, mütemadi suçların "karma hareketli " suçlar olduğu görüşü tutarsızdır.

e)Ani suçlar devamlılık gösterdiği zaman mütemadi suça dönüşürler. Bunlara kesintisizlik etkisi doğuran ani suçlar denmektedir.

Gerçekten de hırsızlık (şebekeden elektrik, boru döşeyerek su, gaz ve akaryakıt çalma şeklindekiler) ve sahte belge kullanma, başkasının telefonundan karşılıksız yararlanma suçlarında olduğu gibi bazı suçlarda durum böyledir. Ancak hürriyeti sınırlama suçunda olduğu gibi niteliği gereği tartışmasız olarak mütemadi suç kabul edilen suçlar göz önüne alındığında; bu özelliğin istisnai bir durum olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle mütemadi suçların ortak özelliği olarak ele alınması mümkün değildir.

f)Mütemadi suçlarda eylem devam ettiği sürece iştirak mümkündür.

Mütemadi suçta iştirak konusu doktrinde çok tartışmalıdır. Bazılarına göre bu ölçüt anlık ve mütemadi suç ayrımında temel faktördür.

Güveni kötüye kullanma suçu da mütemadi suç olarak kabul edilirse, bu özelliği taşıdığı görülecektir. Örnek olarak; mağdura ait bir kasa kola A isimli sanığa emanet bırakılmış olsun. Bu kişinin iadeden imtina etmesi üzerine, şikayet için mağdurun ayrılmasından kısa süre sonra kolaların bir kısmı sanığın yanındaki B isimli kişi tarafından tüketilmiş olsa fakat, yaptığından pişman olan sanık kalan kolaları mağdura iade etse, B'nin eylemi suça iştirak sayılmayacak mı?

Aslında yukarıda zikredilen ölçütler, yasal bir metinden yola çıkılarak elde edilmemiştir. Mütemadi suç oldukları hususunda ittifak edilen sınırlı sayıdaki suçlara mahsus olan ortak özelliklerin tespit edilmesi suretiyle belirlenmiş kriterlerdir.

Suçun tanımından yola çıkılarak ortak özelliklerin belirlenmesi yerine, suç tanımı içerisinde hissedilmeyen subjektif kıstaslardır.

Güveni kötüye kullanma suçu yukarıda sıralanan özelliklerle çelişmediği halde kategori dışına çıkarılırken, yukarıda anlatıldığı gibi bazı kıstasları taşımayan suçlar, mütemadi suç kapsamında sayılmaktadır.

Aşağıdaki örnek, uygulamadaki çelişkiyi göstermesi bakımından önemlidir:

Bebeğini ve bebeğe ait biberonu komşusuna iki saatliğine emanet eden şikayetçinin on gün boyunca bunları geri alamadığını düşünelim. Eylem ve sonuçların sürekliliği her iki suç için de aynı olduğu halde, mevcut uygulamaya göre; güveni kötüye kullanma suçunun tarihi, hürriyetten yoksun bırakma suçundan 10 gün öncesi olacaktır. Bu izah edilemez bir çelişkidir.

Bu nedenle objektiflikten uzak, keyfi nitelikteki özellik ve sınırlamalara dayanarak, güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olmadığını söylemek, yargılama konusu olayda olduğu gibi sadece suçluları korumaya hizmet eder. Böyle bir düşünce ve uygulama adalet duygusuyla bağdaşmaz. Sırf bu nedenle bile güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç kapsamında değerlendirilmesi zorunlu olup, bu konuda mantıksal ve yasal bir engel bulunmadığı da nazara alınarak, adalet duygusunu tatmin edecek yargısal içtihatlar geliştirilmelidir. Temadi ise hukuken iddianame ile kesileceğinden iddianamenin kabul tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, sübut bulan suç bakımından sanığın mahkûmiyetine ilişkin kararın onanması yerine, zamanaşımı tezine dayanan bozma ve buna bağlı düşme kararına müteallik çoğunluk görüşüne muhalifim.