Esas No: 2017/19672
Karar No: 2019/3248
Karar Tarihi: 14.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/19672 E.  ,  2019/3248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...'nda Temizlik İşleri Müdürlüğü bünyesinde temizlik görevlisi olarak işe başladığını, sigorta primlerinin ihale alan şirketler tarafından yatırıldığını, davalı Belediyenin asıl işveren, diğer davalıların alt işveren olduğunu, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalılar Sağnak Temizlik Ltd. Şti. İle ... vekilleri ile Zal Temizlik Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Öncelikle, bilirkişi raporu, davalılardan Sağnak şirketi vekilinin hazır olmadığı 31.3.2015 tarihli 3.celsede dosyaya sunulmuş olup, Mahkemece ara karar ile raporun hazır olmayan tarafa tebliğine karar verilmiş, duruşma günü olarak da 02.04.2015 günü bildirilmiştir. Davalı Sağnak şirketi vekili 01.04.2015 günü sunduğu mazeret dilekçesi ile mazeretinin kabulüne karar verilerek, tarafına henüz ulaşan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunmak için süre verilmesini talep etmiş ise de, Mahkemece davalının bu talebi dikkate alınmaksızın hüküm tesis edilmiştir. Rapora karşı diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması, davalının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, kararın bozulmasını gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı konusunda hesap yapılırken davacı tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Ancak davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine açmış oldukları davalarının bulunduğu ve işveren ile aralarında husumetin olduğu anlaşılmaktadır. Yan deliller ile desteklenmedikçe salt husumetli tanık beyanları ile fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kanıtlanması mümkün değildir. Dosya içeriğine göre, işverenle husumetli durumda bulunan tanıkların beyanlarını destekler mahiyette başkaca bir bilgi, ve belge de bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olduğunda karşılığının ödendiğini beyan etmiş olup işçinin bordrolarındna çalışma yapılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin belirtildiği ve karşılığının ödendiği görülmekle ödenenden daha fazla alacağın varlığının ispatlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalı tanık beyanlarından fazla çalışma yapıldığı sonucuna da varılamamaktadır. Bu itibarla, Mahkemece yöntemince ispatlanamayan fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasında yıllık izin ücreti alacağının hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Yasa'nın 53.maddesindeki düzenlemeye göre, işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi hizmet süresine göre belirlenecek olup; bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden az yıllık izin kullandırılmayacağı belirtilmiştir.

Davacının 25.10.2007- 18.06.2014 tarihleri arasında 6 yıl 7 ay 25 günlük hizmet süresinin olduğunun anlaşılması karşısında, davacının ilk 5 yıl için 14 gün üzerinden (5 yıl\*14 gün) 70 gün, 1 yıl için de 20 gün üzerinden (1 yıl\*20 gün) 20 gün ve toplamda 90 gün yıllık izin hakkına sahip olduğu kabul edilmeli iken, davacının 110 gün izin ücretine hak kazandığının kabul edilmeside isabetli olmamıştır.

5-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Yargılama Giderlerinin Kapsamı” başlıklı 323. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde, vekalet ücretinin vekille takip edilen davalarda takdir edileceği belirtilmiştir. Davalılardan Zal Temizlik...Şirketinin vekilinin olmadığı anlaşılmakla, lehine vekalet ücreti verilmesi hatalı olmuştur.

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.”

Somut olayda, birden fazla davalıya karşı açılan eldeki davada, davalılar yönünden kısmen ret sebebi ortaktır. Belirtilen hüküm gereğince davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.