Esas No: 2016/6768
Karar No: 2018/25790
Karar Tarihi: 29.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2016/6768 E.  ,  2018/25790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete ait ... Tarım unvanıyla işletilen serada, 01/06/2010 tarihinden 22/10/2014 tarihine kadar aralıksız bekçi olarak çalıştığını, hiçbir haklı neden bulunmadığı halde yaklaşık bir ay önce müvekkilinin davalı işveren tarafından işten çıkarıldığını, müvekkiline işi yavaşlattığı ve yeterince verim alınamadığı gerekçesi ile işe gelmemesinin söylendiğini, ardından da müvekkilinin işe gelmediği gerekçesi ile haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğinin ihbarname ile bildirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacıya iş akdinin 21/10/2014 tarihinde İş Kanunu'nun 17. maddesi gereğince bildirimli olarak ihbar süresinin sonu olan 15/12/2014 tarihi mesai bitiminde feshedileceğinin bildirildiğini, davacının bu bildirim yazısını tebellüğ eden sıfatı ile imzaladığını, ancak davacının o tarihten sonra işyerine gelmeyerek devamsızlık yaptığını, davacıya ihbar süresi boyunca da iş akdinin devam ettiğinin ve bu süre içerisinde de işyerine gelerek çalışmasına devam etmesi gerektiğinin ... 7. Noterliği'nin 24 Ekim 2014 tarihli ve 35783 yevmiye numaralı ihtarı ile bildirildiğini, yine bu ihtar ile davacıya yaptığı devamsızlıklara ilişkin geçerli bir mazereti varsa bunu bildirmesi, aksi halde iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı nedene dayanılarak feshedileceği hususlarının da bildirildiğini, davacının devamsızlığını haklı gösterecek bir mazeret sunmadığı gibi devamsızlık yapmaya da devam ettiğini, bu sebeple davacının iş akdinin ... 7. Noterliği'nin 06/11/2014 tarihli ve 37122 yevmiye numaralı ihtarı ile İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı nedene dayanılarak derhal feshedildiğini, davacı tarafından imzalanan ücret bordroları ile banka kayıtlarından anlaşılacağı üzere, davacıya, 01/05/2011 tarihinden önce, şayet fazla mesai yapmış ise bedelinin ödendiğini, davacının yıllık izinlerinin tamamını kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davacı temyizi yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olduğu hususu göz önüne alındığında kıdem ve ihbar tazminatı talebi bakımından ; davacı çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri belirleyebilecek durumdadır. Bu halde, dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı alacağının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan anılan alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde söz konusu taleplerin esastan reddine karar verilmesi hatalı ise de, hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan bu gerekçe ile bozma sebebi yapılmamıştır.

Davalı temyizi yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının 2010/10-2011/1 arası dönemde tanık ...'in birlikte bekçi olarak çalıştıkları, bir gün davacının bir gün tanığın çalıştığı, böylelikle davacının bir haftada 4 gün 1 haftada 3 gün günde 16 saat çalıştığı, 4 gün çalışılan haftada 13 saat fazla mesai yaptığı, 3 gün çalışılan haftada ise fazla mesai yapmadığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmış ise de Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan davacının da tanık olarak dinlendiği davacı tanığı ...' ait 2016/6767 esas sayılı dosyada, tanığın yine tanık beyanlarına göre 02.08.2010-30.04.2011 tarihleri arasında haftanın 7 günü günlük 15 saat çalıştığı kabul edilerek farklı şekilde hesaplama yapıldığı görülmektedir. Davacı ve diğer dosya davacısının aynı işi yaptıkları gözetildiğinde dosya kapsamındaki beyanlardan davacının çalışma sisteminin nasıl olduğu ,haftada kaç gün kaç saat çalıştığının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmış olup, Mahkemece gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek, çalışma sisteminin ve haftada kaç gün kaç saat çalışıldığının netleştirilerek sonucuna göre yeniden hesaplama yapılması yerinde olacaktır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacının yıllık izin ücret alacağı olup olmadığı taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, dava dilekçesinde açıkça, davanın belirsiz alacak davası türünde açıldığı belirtilmiştir. Davacı, çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, hak kazandığı izin süresini, çalışma süresi boyunca varsa kullanmadığı veya karşılığı ödenmeyen izin sürelerini belirleyebilecek durumdadır. Bu halde, dava konusu yıllık izin ücret alacağının gerçekte belirlenebilir alacaklardan olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği nazara alınarak, dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.

4- Ayrıca Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bir hafta 4 gün bir hafta 3 gün çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hesaplanmadığı halde hükümde genel tatil alacağı ile birlikte hafta tatili ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

5- Somut olayda, Mahkemece, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarına istinaden belirlenmesine göre, davacının hastalık, izin veya mazeret izni gibi nedenlerle çalışamadığı günler olabileceği dikkate alınmaksızın, söz konusu alacaklardan uygun bir indirim yapılmaması doğru değildir. Yapılacak iş, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda, davacının çalışma süresi de gözetilerek, belirlenen fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarından, uygun bir indirim yapılmak suretiyle karar verilmesinden ibarettir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgililere iadesine, 29/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.