Esas No: 2015/3611
Karar No: 2015/4382
Karar Tarihi: 02.11.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/3611 E.  ,  2015/4382 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/60526

MAHKEMESİ : İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 10/10/2011

NUMARASI : 2011/148 (E) ve 2011/617 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 15.02.2011 tarih ve 2011/6810 esas sayılı iddianamesi sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan da kamu davası açıldığı ve mahkemece bu konuda herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşıldığından bu suça ilişkin olarak zamanaşımı süresi içinde mahallinde bir hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanıkların yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak:

1-Suça konu 16 VS 093 plakalı araca ait motorlu araç trafik belgesinin, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca "suç işlemek için örgüt kurmak ve suç örgütü faaliyeti çerçevesinde resmi belgede sahtecilik" suçlarından yürütülen başka bir soruşturma dosyası kapsamında sanık Y.. İ..'nin evinde 29.06.2010 günü yapılan arama sonucu ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından, anılan örgüt dosyasına ilişkin soruşturma akıbeti detaylı bir şekilde araştırılıp bu kapsamda dava açıldığı ve derdest olduğunun tespiti halinde getirtilip incelenerek bu dosya ile bağlantısı bulunup bulunmadığı belirlenip bulunması halinde dosyaların birleştirilmesi aksi halde bu dosyayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya içine konulması ve sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlenderilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a- 5237 sayılı TCK’nun 53/3. maddesi gereğince 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece sanıkların kendi alt soyları yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, alt soyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

b- Suça konu belge adli emanetin 2011/1415 sırasına kayıtlı olduğu halde hüküm fıkrasına 2011/1411 olarak yazılması,

c- Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık Y.. İ.. hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerde dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 02.11.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan 'tekerrür müessesesinin' infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

TCK’nun 58. maddesinin;

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir”

hükümleri bulunmaktadır.

TCK’nun 58/6. fıkrasının ikinci cümlesinin açık anlatımından, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de açıkça hükmolunmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde, bu husus 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.

Ancak tüm bunlar mahkemece tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi halinde geçerli olup, tekerrür hükümlerinin hiç uygulanmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde ise artık “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim benzer husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/8-364/180, 2012/3-1328/310, 2012/3-1372/329, 2013/8-54/307 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi;

““Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında;“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir.”

Bu nedenlerle tekerrüre esas sabıkası olduğu halde mahkemece hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen sanık Y.. İ..'nin temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda sayın çoğunluğun 2-c bendindeki tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişen bozma düşüncesine katılmamaktayım.