Esas No: 2012/24962
Karar No: 2013/3065
Karar Tarihi: 28.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/24962 E.  ,  2013/3065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti

Davacı, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-h bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe

Taraflar arasında feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davalı işveren tarafından keşide edilen 09.01.2012 tarihli fesih bildiriminde " 16.06.2011 tarihinde spot ürünlerin çalınma ve tahrifata karşı gerekli özeni göstermediği, 01.11.2010 ve 26.02.2011 tarihinde son kullanma tarihli ve raf ömrü dolan ürünleri satışta tutarak halk ve müşteri sağlığını tehlikeye atmış olduğu, tespit edilmiş savunmalarında durumun tekrarlanmayacağını beyan etmesine karşılık olumlu gelişme olmadığının görüldüğü, 10.08.2011-08.09.2011 dönemine ait envanter sayım neticelerine ilişkin olarak 25.10.2011 tarihinde netice oranının kabul edilebilir oranın üzerinde ve yüksek olması sebebiyle yazılı ihtar ve yazılı savunma talep edilmişse de hem yazılı savunmayı vermekten hem de yazılı ihtarı almaktan imtina ettiği, 11.10.2011-14.11.2011 dönemine ait envanter sayım neticelerine ilişkin olarak 06.01.2012 tarihinde netice oranının kabul edilebilir oranın üzerinde ve yüksek olması sebebiyle kendisine yazılı ihtar ve yazılı savunmaları talep edilmiş ise de hem yazılı savunma vermekten hem de yazılı ihtarı almaktan imtina ettiği ve buna karşılık bu durumun da olumlu bir gelişme olmadığının görüldüğü, izah edilen hususlar ile 4857 sayılı Yasanın 25/2-h hükümlerine uygun olarak 09.01.2012 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiği" belirtilmiştir.

Fesih bildiriminden de anlaşılacağı üzere feshe konu son eylem olan 11.10.2011-14.11.2011 dönemine ait envanter sayım neticelerine ilişkin olarak 30.12.2011 tarihli yazılı ihtar davacıya 06.01.2012 tarihinde tebliğ edilmek istenmiş ancak davacının bundan imtina ettiği şerhi yazılarak işveren işçileri tarafından imzalanmıştır. İş bu yazılı ihtarda " ...şirketimizde çalışmaya devam ettiğiniz süre içerisinde bu konu veya benzer davranışları tekrar etmemeniz, görev, yükümlülük ve sorumluluklarınızı gereği gibi ve eksiksiz olarak yerine getirmeniz, aksi takdirde hizmet akdinizin haklı nedenle tazminatsız olarak feshedileceği hususu ihbar ve ihtar olunur" şeklinde beyanda bulunulduğu görülmüştür. Her ne kadar bu ihtarın davacıya tebliğ edildiği ancak ihtarı imzalamaktan imtina ettiğine dair şerh düşülmüş ise de tebliğ edildiği belirtilen tarihten 3 gün sonra ise görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının son davranışı nedeniyle disiplin cezası olarak yazılı ihtar cezası verilmiştir. Verilen bu ihtar cezasından sonra aynı davranışa devam ettiği kanıtlanmadığından, davacının yazılı uyarı cezası verildikten sonra iş sözleşmesinin aynı davranışı nedeniyle feshedilmesi, bir eyleme bir ceza uygulanır kuralına aykırılık oluşturur. Davalı işveren tarafından yapılan fesih bu nedenle geçerli nedene dayanmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece yapılan feshin geçerli olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 118.30 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, artan avansların Mahkemesince taraflara iadesine,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine

Kesin olarak 28.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi