Esas No: 2014/10778
Karar No: 2015/20341
Karar Tarihi: 11.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/10778 E.  ,  2015/20341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 01.04.2006-13.04.2012 tarihleri arasında döner ustası olarak davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram, genel tatil ile son üç aylık ücret alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; davacının bulaşıkçı olarak asgari ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, alacağı bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 01.04.2006-13.04.2012 tarihleri arasında 6 yıl 13 gün çalıştığı, son brüt ücretinin 2.829,08 TL olduğu, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücret ve yıllık izin ücreti alacağı olduğu, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, hafta tatili alacağının ispatlanamadığı gerekçesiyle bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 01.04.2006-13.04.2012 tarihleri arasında 6 yıl 13 gün,döner ustası olarak çalıştığı, davacının 1.800,00 TL ücretle, davalının ise asgari ücretle çalıştığını ileri sürdükleri, işverenin 25.04.2011 tarihli, davacının döner ustası olarak 1.800,00 TL ücret aldığına dair yazıyı, işçinin kredi alabilmesi için verdiğini beyan ettiği, Türkiye Aşçılar Federasyonunca, et aşçısının ücretinin net 1.400,00-1.600,00TL olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır. Mahkemece, davacının dönerci ustası olması, 6 yıllık kıdemi, emsal ücret araştırması ve işveren yazısına göre, 1.800,00 TL net ücretle çalıştığı, üç öğün yemek verildiği belirtilerek, ücretin 2.829,08 TL brüt olduğu kabul edilmiş ise de, tarafların ücret konusunda anlaşamadıkları ortadadır. İlgili meslek kuruluşunca emsal ücretin 1.400,00-1.600,00 TL olduğu bildirilmiştir. Bu durumda, davacının meslek kuruluşunca bildirilen ücretlerin ortaması olan 1.500,00 TL net ücretle çalıştığı kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.