Esas No: 2011/757
Karar No: 2011/776
Karar Tarihi: 14.12.2011

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-757 E., 2011/776 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2011/9-757 E., 2011/776 K.**

**- KIDEM TAZMİNATI ALACAĞI

- KURULUŞLARDAKİ PERSONELİN NAKLİ**- 406 S. TELGRAF VE TELEFON KANUNU(MÜLGA) [ Ek Madde 29 ]

- 4046 S. ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN [ Madde 22 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "kıdem tazminatı alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.07.2010 gün ve 2009/330-2009/664 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 27.12.2010 gün ve 2010/42360-2010/40711 sayılı ilamı ile;

"Davalı işyerinde 233 sayılı KHK gereğince sözleşmeli olarak çalışmakta olan davacı ,davalı işverenin özelleşmesi ,diğer bir anlatımla % 51 kamu payının satılmasından sonra kamuya nakil hakkını saklı tutarak TİP 2 sözleşmesini imzalayarak iş mevzuatına geçtiğini ve daha sonra kamuya memur olarak atandığını belirterek kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

4046 sayılı Özelleşme Uygulamaları Hakkındaki Kanunun 22,davalının kuruluşu ile ilgili 406 sayılı kanunun 5189 sayılı kanunla eklenen Ek:29. maddesine göre :başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanuna tabi kapsam dışı personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmez.Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyete Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır. Anılan yasa maddeleri gereğince kamuya memur olarak atanan davacıya kıdem tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Öte yandan davacının imzaladığı Tip 2 sözleşmenin 9. maddesinde davacıya kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi işverene de davacının kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır.Bu nedenle Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan davacının kamuya memur olarak atanmasında artık isteğinin olup olmamasının bir önemi yoktur. Kaldı ki davacı söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce veya kamuya naklinin talep edilmesinden sonra haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmemiş ve atandığı yerde de göreve başlamıştır.

Anılan yasa maddeleri karşısında kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istem kabul edilmiş; davalının temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçe ile karar bozulmuştur.

Mahkeme ilk kararında direnmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan Tip 2 hizmet sözleşmesinin 9. maddesi ve 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi karşısında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. Maddenin 4. fıkrasında, başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tabi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulaması Hakkında Kanun 22. maddesinde ise, yine benzer şekilde, İş Kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmeyeceği ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, taraflar arasındaki "Türk Telekomünikasyon AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi" nin 9.maddesinde de; bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanunun Ek madde 29' a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen tarafların bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorunda olduğu; bu bildirimin yapılmasından sonra şirketin, ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde, Devlet Personel Başkanlığı'na, çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1. fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunacağı; bildirim ile birlikte bu sözleşmenin sonra ereceği ve çalışanın şirket ile ilişiği kesileceği; bu bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali hakları ve İş Kanunu'ndan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanunun Ek. madde 29'un uygulama alanı bulacağı ve çalışanın geçmiş hizmetlerinin 406 sayılı Kanun Ek m.29/4. gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, kararlaştırılmıştır.

Görülmektedir ki, sözleşmenin bu hükmü ile; işçiye, kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi; işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır.

Bu nedenledir ki, Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan işçilerin, kamuya memur olarak atanmalarında, kendilerinin isteğinin olup olmamasının bir önemi olmayıp, işverenin bu yolda istemde bulunması halinde de bu atama yapılabilecektir.

Açıklanan yasal düzenlemeler ve sözleşme hükmü karşısında, bu sözleşmeyi imzalayarak, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle ataması yapılan ve bu nedenle Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelen işçilerin, işçilikte geçen süreleri, memur statüsüyle gerçekleşecek emeklilikleri sırasında dikkate alınabileceğine göre, bu süreler için ayrıca kıdem tazminatı talep etme olanakları bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulu'nun 22.12.2004 gün, 2004/9-711-735 ve 22.12.2004 gün 2004/9-712-736 sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olaya gelince;

Davacı, davalı şirkette 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1475 sayılı İş Kanunu'na tabi kapsam dışı personel statüsüyle çalışmakta iken, davalı şirketin özelleştirilmesi üzerine, 03.04.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, aynı durumdaki tüm personel için söz konusu olan, "Türk Telekomünikasyon AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi" ni imzalamıştır.

Davalı şirketçe gönderilen yazı kapsamıyla, davacıya 27.08.2008 tarihinde bildirim yapıldığı, davacının gerek söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce, gerekse de kamuya naklinin talep edilmesinden sonra, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmediği ve sonuçta da 09.02.2009 tarihinde atandığı yerde göreve başladığı, belirgindir.

Hal böyle olunca; davacının, özgür iradesiyle imzaladığı sözleşmede davalı işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkının tanınması; nakil işleminin bu hak doğrultusunda gerçekleştirilmesi; nihayet, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle atanması sonucunda Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelmesi; önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan işçilikte geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında; işçilikte geçmiş süreleri için kıdem tazminatı isteme olanağının bulunduğundan söz edilemez.

Sonuç itibariyle, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.