Esas No: 2013/5621
Karar No: 2013/7806
Karar Tarihi: 21.05.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/5621 E.  ,  2013/7806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 05.11.2007 gününde verilen dilekçe ile yükleniciden temlik alınan hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.11.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalılardan ... vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlikine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise tazminat taleplerine ilişkindir.

Davalılardan arsa maliki ... davanın reddini savunmuş, diğer davalı yüklenici ... davayı kabul etmiştir.

Mahkemece, tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalılardan ... ve davacı vekilleri temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı arsa maliki ...’in temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davacının isteminin dayanağı yüklenicinin yaptığı temlik işlemidir. Kısaca bir tanımlama yapmak gerekirse, temlik işlemi; alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Temlik işleminin, alacağını devreden (eski alacaklı) ile devralan (yeni alacaklı) arasında yapılan sözleşme olduğunda duraksama yoktur. Temlik işleminin

konusunu ise, eski alacaklının bir borç ilişkisi sebebiyle doğmuş olan borçluda mevcut bir hak veya alacağı oluşturur. Dolayısıyla, temlik sözleşmesi ile mevcut bir alacak hakkı nakledilir. Borçlar Kanununun 163. maddesi uyarınca da temlik işleminin yazılı yapılması zorunludur.

Davacı, tescilini dava konusu yaptığı ve sözleşmeyle yükleniciye bırakılan bodrum kat 1 numaralı bağımsız bölümü, 27.08.2003 tarihli satış sözleşmesi ile yükleniciden temlik aldığını ileri sürmüştür. Gerçekten, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerin yerine getirilmesi halinde yüklenici, sözleşmeyle devri kararlaştırılan bağımsız bölüm tapularının verilmesini doğrudan arsa sahibinden isteyebileceği gibi bu hakkını Borçlar Kanununun 162. maddesi hükmünden yararlanarak ve yazılı olması koşuluyla üçüncü kişilere de devredebilir. İşte davadaki istemin dayanağı yüklenicinin yaptığı bu temlik işlemidir.

Diğer taraftan; tapuda arsa niteliğinde kayıtlı kat irtifakı kurulmamış taşınmazlardan kaynaklanan hakların alacağın temliki suretiyle üçüncü bir kişiye geçirilmesi de 24.04.1978 tarihli ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca mümkündür. Tapuda arsa niteliğinde kayıtlı olmasına rağmen ileride kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduğunda arsa payına bağlanacak bağımsız bölümün ayrı bir taşınmaz niteliği kazanmadan önce satışının vaat edilmesi veya alacağın temliki suretiyle hakkın üçüncü bir kişiye nakli halinde temlik işlemine değer tanımak ve temlik edilen bağımsız bölümün nitelikleri gözetilerek yapıda ileride kurulacak kat irtifakına esas bağımsız bölüme düşecek arsa payının bilirkişiye belirletilmesi suretiyle bu payın temlik alacaklısı adına tesciline olanak vardır.

Tüm bu açıklamalar ve tespitlerden sonra somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın sözleşmedeki paylaşım oranına göre 1/2’sinin arsa sahibi ...’e, 1/2’sinin ise yüklenici ...’a ait olduğu yönündeki belirleme ile davacı ve yüklenici arasındaki alacağın temlikine dair geçerli bir şekilde kurulan sözleşme gereğince daire bedelinin ödenmiş ve dairenin davacıya teslim edilmiş olması gözetilerek davacı lehine tescil imkanı doğmuş olduğundan mahkemece tescil hükmü kurulması gerekirken tespite karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu yapıda kat irtifakı kurulmamışsa, yerinde keşif yapmak ve bilirkişiden rapor almak suretiyle binada kat irtifakı kurulacakmış gibi bağımsız bölümlere özgülenecek arsa paylarını bilirkişilere hesabettirmek, yükleniciye düşecek dava konusu bodrum kat 1 numaralı daireye isabet eden arsa payının, yüklenici adına aidiyetine karar verilmiş olan 1/2 payın davalı arsa maliki adına paydan iptal edilerek davacı adına tesciline karar vermek olmalıdır.

Değinilen bütün bu yönler bir yana bırakılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 21.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.