Esas No: 2013/3436
Karar No: 2013/5497
Karar Tarihi: 18.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3436 E.  ,  2013/5497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ve davalı ...'in de içinde bulunduğu diğer mirasçıların, davalı yüklenici ... ile ....01.1993 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye göre arsa sahiplerinin ..., ... ve ... no'lu parselleri davalı yükleniciye devretmeyi, davalı yüklenicinin de başka parseller üzerinde yaptıracağı inşaattan ... adet daireyi mirasçılara vermeyi taahhüt ettiğini, müvekkillerinin arsaları davalı yüklenici üzerine geçirmesine rağmen davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve kendisine devredilen arsaları da üçüncü kişilere sattığını, bu arsalardan ... no'lu parselin ifrazı sonucu oluşan ... no'lu parseli ise davalı ...'in sözleşmenin yerine getirilmediğini bildiği halde ve kötüniyetle davalı yükleniciden devraldığını ileri sürerek, ... no'lu parselin ifrazı sonucu oluşan ... no'lu parselin müvekkilinin miras payına isabet eden 1280/2203 hissesinin iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, sözleşme gereği davalı yükleniciye devredilen dava konusu taşınmazı müvekkilinin sonradan parasını ödeyerek yükleniciden satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ..., ..., ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., sözleşmenin feshini istemediklerini belirtmişlerdir.

Dahili davalı ..., ..., ..., ..., ..., sözleşmenin feshini istemişlerdir.

Diğer dahili davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine, ... .... Hukuk Dairesi'nin ....04.2009 tarih ve 2008/3805 E, 2009/2460 K sayılı kararı ile davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile arsa sahiplerinin tapu devir edimlerini yerine getirdikleri, davacının davalı yüklenicinin edimini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü ileri sürerek, miras payına nazaran verdiği miras hissesinin iadesini talep ettiği, edimini yerine getirdiği takdirde yüklenicinin hak edeceği taşınmazın tümünün veya bir kısmının iadesi isteminin hükmen sonuca bağlanabilmesi için öncelikle devir sebebinin ortadan kalkıp kalkmadığının, yani sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesinin zorunlu olduğu, mahkemece davacıya sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip etmediğinin açıklatılması ve sonucuna göre davanın nitelendirilmesinin gerekli olduğu, davacı arsa sahibinin sözleşmenin geriye etkili feshini istediği sonucuna varıldığı takdirde, fesih isteminin TMK'nın 692. maddesi hükmünce paylı malın tümünü ilgilendiren ve bu itibarla tüm paydaşların oybirliğini gerektiren olağanüstü nitelikte bir işlem olduğundan, davacıya sözleşmede taraf bulunan diğer tüm arsa sahiplerinin fesih konusunda onayını alması, onay verilmeme hali söz konusu olursa onların da davaya katılmalarının sağlanması için uygun süre verilmesi, her ne kadar yüklenici hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, tam aksine yüklenicinin akdin tarafı olduğu nazara alınarak kendisine husumet yöneltilmesi mecburiyeti karşısında onun da huzuru sağlanarak taraf teşkili sağlandıktan sonra dava görülerek esas hakkında hüküm kurulması gerektiği belirtilerek bozulmasına, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek bulunmadığına karar verilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra, davacı vekilinin sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesini istedikleri yolunda beyanı alınmış, iddia, savunma, ... .... Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin feshini tüm paydaşların oybirliği ile isteyebilecekleri, somut olayda ise tüm paydaşların oybirliği ile sözleşmenin feshini istemedikleri gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda, sözleşmenin tarafı bulunan diğer arsa sahipleri ve mirasçıları davaya dahil edilmiş, ancak bozma ilamına yanlış anlam verilerek bir kısım paydaşların sözleşmenin feshini istemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. (6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ... sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun .... maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Somut olayda, uyuşmazlık konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış ise de, arsa

sahiplerince tapu devri edimi yerine getirilmiş olmakla artık sözleşmenin tarafları bağladığının kabûlü gerekir. Esasen bozma ilamında da bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili fesihin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez.Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece geriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celbedilip, inşaatın sözleşmeye, plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı, Belediye Başkanlığı ile yazışmalar da yapılarak saptanmalı, projeye uygun değil ise ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceği belirlenmeli, giderilemeyecek ise davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, bu taktirde davalı yükleniciye yetki ve uygun süre verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin davalı tarafından mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, inşaat seviyesi araştırılmalıdır. İnşaatın seviyesi, ....01.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın .... maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek ... .... Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse ... Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır.

Davacının, .... kişi üzerinde kayıtlı tapunun iptaline ve adına tesciline hak kazanabilmesi için öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekliğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun

iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.

Somut olayda; davalı ..., diğer davalı yükleniciden pay satın almış olup, yükleniciye pay temlik eden davacıya göre, ikinci el konumundadır. Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.....1991 tarih 1990/... esas 1991/... sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davalının yüklenicinin inşa edeceği binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçladığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Bu davalı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi heyeti refakatinde keşif yapılıp açıklamalı ve denetime elverişli bir rapor alınarak, yüklenicinin halefi olan anılan davalının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince anılan bağımsız bölümü hak edip etmediğinin tespit edilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Bozma ilamına uyan mahkemece, ... .... Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı doğrultusunda sözleşmede taraf olan tüm arsa sahipleri davaya dahil edilmiş ise de, fesih konusunda açıkça onayları olup olmadığı sorulup, beyanları alınmalı, feshe onay vermeyen arsa sahiplerinin feshe karşı çıkmakta haklı bir nedenlerinin bulunup bulunmadığı yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda incelenip, haklı bir nedenlerinin bulunmaması halinde davacının tapu iptali ve adına tescile hak kazandığı kabul edilmeli ve buna göre hüküm kurulmalıdır. Bozma ilamına uyulduğuna göre, bozma ilamının kapsamı ve sonuçlarının yukarıda yapılan açıklamalar şeklinde olduğu gözetilerek ve bozma ilamına bu şekilde anlam yüklenerek, anılan şekilde inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken, bozma ilamına yanlış anlam yüklenerek, bozma ilamının anılan gerekleri yerine getirilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalılardan ......ı mirasçısı olmadığı halde, ...'nın mirasçısı olarak davaya dahil edilmesi de doğru olmamıştır.

Diğer yandan, gerekçeli karar başlığında 04.08.2004 olan dava tarihinin ....07.2009 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

...-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.