Esas No: 2014/34323
Karar No: 2016/6152
Karar Tarihi: 15.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/34323 E.  ,  2016/6152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 05/06/2012 tarihinde gece bekçisi olarak aylık 750 TL ücret ile çalışmaya başladığını, 27/02/2013 tarihine kadar çalıştığını, 2013 Kasım-Aralık, 2013 Ocak-Şubat aylarına ait ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücreti yemek ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, ücret, fazla mesai ücreti ile yemek ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının davalı işyerinde hiç bir sıfat ve görevle çalışmadığını, iddialarının haksız ve afaki olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile çalışmalarına ilişkin SGK kaydının bulunmadığı anlaşılmış, 21/05/2014 tarihli oturumda dinlenen davacı ... ... davalı işyerinde hiç çalışmadığını, 2012 yılının 11. ayında davacı rahatsızlandığında 4 gün davacı yerine davalı işyerinde çalıştığını, davacının ev komşusu olduğunu, 21/05/2014 tarihli oturumda dinlenen davacı ... ..., davacının 2012 -2013 yılları arasında Ağrı'lı mütaahhit Alper isimli bir kişiye ait inşaatta bekçilik yaptığını, kendisinin de bu inşaatın 100 metre ilerisinde karşı tarafında boş arsadaki otoparkta bulunan inşaat arabalarının bekçiliğini yaptığını, davacının boş inşaatta bekçilik yaptığını, kendisinin davalıya ait işyerinde hiç çalışmadığını, davalıyı da tanımadığını beyan etmiş, davacı tanıklarının davacının çalışma şart ve koşullarını da bilebilecek durumda olmadığı, davacının davalı işyerinde ücret zaman ve bağımlılık unsurlarına göre hizmet akdi ile çalıştığına dair kanaat uyandırıcı somut nitelikte beyanda bulunmadığı, Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacının davalı işyerinde çalışmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

- İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

-Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

-İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

-İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

-Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

-Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.

Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

İş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bağımlılık unsurunun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir.  Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.

Dosya içeriğine göre, davacı ..., 2012 yılının 11. ayında davacının rahatsızlanması üzerine davacının yerine 4 gün davalı işyerinde çalıştığını, davalı işverenin müteahhit olduğunu ve davacının da inşaatlarda bekçlik yaptığını, davacı ... ..., davacının boş kaba inşaatta bekçilik yaptığını ve işçiler işbaşı yaptığında işi bıraktığını beyan etmişlerdir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacı ile davalı arasındaki ilişkiyi anlatırken; "Müvekkil ... çevresin de yardımseverliği ile tanınan saygın bir iş adamıdır. Herhangi bir işle iştigal etmeyen davacıya zaman zaman parasal yardımlarda bulunmuş, bu yardımlar sürekli olmadığı gibi hiçbir zaman bir iş karşılığı yapılmamıştır." şeklinde belirtmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesindeki beyanı ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı işyerinde çalıştığı iş ilişkisinin bağımlılık ve ücret unsurunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta iş ilişkisi vardır. Davacının tazminat ve alacaklara esas çalışma süresi somut olarak belirlenmeli, deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.