Esas No: 2023/2931
Karar No: 2024/6655
Karar Tarihi: 11.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/2931 E.  ,  2024/6655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2018/1720 E., 2021/366 K.

KARAR : Davalı yönünden esastan ret, davacılar vekili yönünden kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 4. İş Mahkemesi

SAYISI : 2011/16 E., 2017/629 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir.

Kararın davacılar ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın, davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmakla duruşma için 04.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ve davacılar adlarına gelen olmadığı görülmüştür. Yapılan ilk inceleme kapsamında tespit edilen noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrildikten, dosyadaki noksanlar ikmal edilerek Dairemize gelmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin desteği sigortalı ... ...'in davalı şirketin otel işyerinde teknik servis görevlisi olarak çalışırken 19.08.2010 günü geçirdiği iş kazasında asansör boşluğuna düşerek hayatını kaybettiğini beyanla destekten yoksun kalan eş ... ve oğlu ... için 70.000 TL'şer manevi, annesi Şükriye ve Babası ... ile kardeşi ... ve ... için 25.000'er TL manevi tazminatın ve davacılar için 5.000 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini eş ... için 162.314,58 TL'ye çocuk ... için 14.512,20 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacıların murisi ... ...in müvekkili şirkette teknik servis görevlisi olarak çalıştığını, 19.08.2010 tarihinde iftar yemeği sonrasında asansöre binmek isterken bozuk olduğunu gördüğünü, tamir edebilmek için teknik servis odasına gidip aletleri aldığını, asansöre bindiğini, bu sırada personel asansörünün teras katındaki makine dairesine çıkarken ani elektrik kesintisi nedeniyle asansörün durduğunu, arkadaşı İ.G. ile birlikte asansörde masur kaldıklarını, jeneratörün veya elektriklerin devreye girmesine fırsat tanımadan asansör kapısını zorlayarak açmaya çalışması sırasında düşerek hayatını kaybetmesi şeklinde meydana gelen kazada kusurları bulunmadığın ve iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararında özetle; Mahkemece alınan kusur raporları arasında çelişki olduğu görülmekle, iş güvenliği uzmanlarından oluşturulan 3 kişilik bilirkişiler kurulundan rapor alınmış ve 01.09.2016 tarihli bu raporda davalı şirket % 65 ve kazalı işçi % 35 oranında kusurlu bulunmuş, davalı şirketin kusurunun % 10'unun otel müdürü ...'e ait olduğunun bildirildiği, ceza dosyasında alınan kusur bilirkişi raporunda şirketin asli kusurlu kabul edilmiş olması ve Mahkememizce alınan son iki raporda totalde yine işverenin asli kusurlu olduğu anlamına gelecek şekilde kusur dağılımı yapılmış olması nedeniyle 01.09.2016 tarihli kusur raporunun ve kusur oranlarının oluşa uygun ve hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu görülmekle itirazlara itibar edilmemiş ve davacıların uğradığı zararın belirlenmesi için re'sen seçilen bilirkişiden hesap raporu alınması yoluna gidildiğini, hesap uzmanı bilirkişi Mahkememiz görüş ve kabulüne uygun 04.04.2017 tarihli raporunda kazalı işçinin ücreti ile ilgili herhangi bir iddia bulunmadığından işyeri kayıtlarına göre aldığı tespit edilen AGİ hariç aylık net 547,66 TL ücretin güncellenmesi suretiyle bulunan hesaba esas ücretine göre ve kusur açısından heyet raporunda belirlenen kusur oranlarına göre yaptığı hesapta davacının eşi ...'ın maddi zararı 162.314,58 TL, oğlu ... için 14.512,20 TL olarak hesaplanmakla, bu miktarlardan iş bu davacılara bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin mahsubu yapıldıktan sonra ... lehine 98.843,23 TL ve davacı ...'un maddi tazminat istemi karşılandığından davanın reddine karar verilmiş, diğer davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, manevi tazminat olarak Eş ... lehine 40.000 TL, Çocuk ... lehine 30.000 TL, Ana ... ve Baba ... ile 2 Kardeş ... ve ... lehlerine 15.000 TL’şer Manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; kusur oranlarının hatalı tespit edildiğini, ölenin kusurunun %25 olduğunu, karşı tarafın kusurunun %65 değil, %75 olduğunu, ölenin eşi ve çocuğu için hesaplanan maddi tazminatın hatalı olduğunu, neye göre indirim yapıldığının açık olmadığını, davacılar için hükmedilen manevi tazminatın çok az olduğunu, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;bilirkişi raporlarındaki kusur oranlarındaki çelişkilerin açık ve gerekçeli olarak giderilmediğini, olaya en doğru raporun 05.10.2015 tarihli kusur raporu olduğunu, müvekkilinin kusuru olmadığını, hesap raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının tekrardan evlenme veya işe girme olasılığının hesaplamada dikkate alınmamış olmasının eksiklik olduğunu, davacının ıslah dilekçesinde yargılama gideri ve faiz talep etmediğini, talep aşılarak bu hususta karar verildiğini, ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hem davalı vekili hem de davacılar vekili kusur raporunun hatalı olduğunu, çelişkinin giderilmediğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüşler ise de hükme dayanak yapılan 01.09.2016 tarihli kusur bilirkişisi heyet raporunda çelişkinin giderildiği, raporun dosyadaki delil durumuna ve oluşa uygun olduğu, hüküm kurmaya elverişli olduğu, taraf vekillerinin kusur raporuna ve kusur oranlarına yönelik istinaf sebep ve gerekçelerinin haklı olmadığı kanaatine varıldığı, İlk Derece Mahkemesince aldırılan hesap bilirkişisi ... ...'ın raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu dosyadaki delil durumuna uygun hesaplamalar içerdiği kanaatine varılmış, SGK gelirlerinin rücu edilebilecek bölümü ile karşılanmamış maddi zararların tazmini ilkesi kapsamında, ...'in maddi zararı 162.314,58 TL olarak hesaplanmış olup, SGK gelirlerinin rücu edilebilecek bölümü 41.256,38 TL olmakla bu miktarın mahsubu ile davacı ...'in sgk gelirleri ile karşılanmamış maddi tazminat alacağının 121.058,20 TL olduğu, davacı ...'in maddi zararı 14.512,20 TL olarak hesaplanmış olup, SGK gelirlerinin rücu edilebilecek bölümü 10.603,28 TL olmakla bu miktarın mahsubu ile davacı ...'in SGK gelirleri ile karşılanmamış maddi tazminat alacağının 3.908,92 TL olduğu, davalı vekili ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, dikkate alınmadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, ıslah tarihi itibariyle de zamanaşımına uğrayan alacak bulunmadığı, dolayısıyla bu istinaf sebebinin haklı olmadığı, davacılar ..., ..., ... ve ... için hükmedilen manevi tazminat miktarlarının takdirinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak davacılar ... ve ... için hükmedilen manevi tazminat miktarlarının az olduğu kanaatine varılmış olup; davalı istinaf isteminin esastan reddine, davacı istinaf isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle Eş ... lehine 121.058, Çocuk ... lehine 3.908,92 TL maddi tazminat ile Eş ... lehine 60.000 TL ,Çocuk ... lehine 40.000 TL, davacı anne, baba ve kardeşlerin maddi tazminat istemlerinin reddiyle ana, baba ve kardeşler lehine 15.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; karara dayanak bilirkişi raporlarının yetersiz olduğunu, kusur raporları arasında çelişikilerin giderilmediğini, rücu dava dosyası sonucu beklenmesi gerektiğini, kararda ilk kusur raporuna itibar edilmeme sebebi gösterilmediğini, müvekkiline atfedilecek kusur olmadığını, Otelin otomatik jeneratörleri bile devreye giremeden saniyeler süren ani elektrik kesintisinin sona erdiğini, asansörün kurtarma devresinin devreye girmesini beklemeyen kazazedenin, yanındaki arkadaşının tüm muhalefetine rağmen, asansörü eliyle zorlayarak açmak istemesi nedeniyle kazaya sebebiyet verdiğini sigortalının asansör arızalarında müdahale yetkisi olmadığını ve arıza anında asansör yetkili bakım servisini aramakla görevli olduğunu, asansörlerin düzenli olarak bakım ve denetiminin yapıldığının da dava dosyasındaki servis kayıtlarıyla sabit olduğunu, davacı eşin evlenme veya işe girme olasılığının hesaplamada dikkate alınmadığını, evlenme ihtimalinde Türkiye İstatistik Kurumunun dikkate alınmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu, ıslahın zamanaşımına uğradığını, yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi talep edilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde vefatı nedeniyle desteğinden yoksun kalan eş, çocuk, anne ve babası ile kardeşlerinin maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 818 sayılı Borçlar Kanunun 332 ve 98.maddeleri ile giderek aynı kanunun 41, 42, 43, 44, 45 ve 47 nci maddeleri, öte yandan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 ve 420 nci maddesi hükümleri, "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

7.Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

8.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

9.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

10.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

11.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

12. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

13. Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, ... ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

14. Somut olayda; Sigortalı ... ...in davalı şirket tarafından işletilen otel işyerinde teknisyen olarak istihdam edildiği, olay günü personel asansörünün arızalı olması nedeniyle, asansörün elektiriğini kapatıp açmak için iş arkadaşı ... ... ... ile beraber oteldeki diğer asansöre bindikleri, bu asansörün yukarı doğru hareketi esnasında iddiaya göre kısa süreli elektirik kesintisi nedeniyle asansör kabinin 4 ila 5. katlar arasında durduğu, sigortalı ...’in asansörün iç kapısını açtığı ve açık vaziyette kalması için ...’den tutmasını istediği, öncelikle 5. katın asansör dış kapısını açmaya çalıştığı ama açamadığı yakın vaziyette olan 4. katın asansör dış kapısının mandalını kaldırıp açarak buradan kata atlamak için asansör zemininden tutunarak kata atlamaya çalıştığı sırada asansör kova boşluğuna düşerek ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede vefat ettiği anlaşılmaktadır.

15. Dosya kapsamında alınan 01.09.2016 tarihli kusur raporunda davalı işverenin "asansörün arızalanması haline ilişkin bakım onarım prosedürünün belirlenmemesi, asansörün dosya içerisindeki bilgilere göre haftada 1-2 kez arızalandığı, bu tarz arızalar için teknik servis çağrılmadığı, teras katındaki panoda her asansörün kensine ait sigortasının açılıp kapatılması şeklinde işyeri uygulaması haline getirildiği, sigortalının ve teknik müdür olarak görev yapan ... ...’in teknik yeterliliğe sahip olduklarını gösterir belge bulunmaması, sigortalının asıl işinin otelde ampul priz değişimi, atan sigortanın kaldırılması ve musluk değişiminden ibaret olduğu halde işçinin asansöre müdahale ile görevlendirildiği, asansör bakım sözleşmesine göre bakım hizmetinin mesai saatlerinde verildiği, bu nedenle mesai saatlerinde gerçekleşecek arızalara müdahale prosedürünün belirlenmediği, böyle durumlarda asansör dairesinden elle müdahale edilerek kabinin kata gelmesinin sağlanması gerektiği halde İSG eğitiminin verilmediği için, İSG tedbirlerinin işçi insiyatifine bırakıldığı" gerekçeleriyle (iş bu kusurun %10'unun davalı şirket yetkilisi ceza davasında hakkında kamu davası açılan ...'e ait olmak üzere)%65 oranında kusurlu bulunurken, ... sigortalının "Asansör kabini katlar arasında kaldığında yanında bulunan telefon veya telsizle bu durumu otel çalışanlarına bildirmesi ve kabinde kurtarılmayı beklemesi, kabin kapısını açarak kendi güvenliğini tehlikeye atması" gerekçeleriyle %35 oranında kusurlu kabul edilmiş ise de; tanık ... ... ...'ın SGK müfettişine verdiği beyan kapsamında "Asansör içerisinde telefon ve imdat butonu bulunduğunu, ama sigortalının bu butonlardan hiç birisine basmadığını, sigortalı yanında telsiz telefon, kendi yanında da telsiz olduğu halde kimseyi aramadıklarını" beyan ettiği dikkate alındığında, ... sigortalının öncelikle kişisel güvenliğini korumaya özen göstererek, asansör içerisindeki telefon ve imdat butonunu kullanması akabinde, yanlarında bulunan telsiz ve telefonlarla yardım istemesi gerekirken kabinden bir alt kata atlamaya çalışması akabinde düşmesi şeklinde gerçekleşen olayda davalı işverene oranla ağır kusurlu hareket ettiği kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde kusur oranlarına itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

16. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, açıklanan bu olgulara göre kusur oran ve aidiyetinin tespiti için, dosyanın A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmesi, sonucuna göre tespit edilecek kusur oranların da (kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış haklara göre) maddi tazminat hesabında hükme esas alınan 04.04.2017 tarihli hesap raporuna uygulanması suretiyle davacıların maddi tazminat alacağının belirlenmesi, giderek davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında usule uygun bir karar verilmesinden ibarettir.

17. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

18. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bozma sebeplerine göre sair temyiz itirazları bu aşamada incelelenmeksizin, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararını ortadan kaldırarak esas hakkında hüküm veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR:

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilince temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davalı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin kararın BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

3. Dairemizde icra edilen duruşmaya katılan olmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

4. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla,

11.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde kusurlarının belirlenmesi" yönünde davalının temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.