Esas No: 2006/8682
Karar No: 2006/14728
Karar Tarihi: 08.12.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/8682 E.  ,  2006/14728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 01.11.2001 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, olmadığı takdirde tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine, davalı ... yönünden tazminat davasının kabulüne dair verilen 17.03.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma isteğinin tebligat gideri olmadığından reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yapıdaki zemin kat 5 numaralı dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün tescili istemiyle açılmıştır.

Mahkemece davacı, davalı arsa sahibinin akidi olmadığından satışa ilişkin 25.12.1998 günlü sözleşmedeki haklar ancak yükleniciye karşı ileri sürülebileceğinden dava reddedilmiş, hükmü davacı ile davalılardan yüklenici temyiz etmiştir.

Davalılar arasındaki tarihsiz ve adi yazılı şekilde düzenlenen sözleşme istisna sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesidir. Bu tür sözleşmelerde sözleşmenin taraflardan birine mülkiyet nakli gerekeceğinden sözleşmenin Türk Medenin Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213, Noterlik Kanununun 60 ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri hükmünce resmi biçim koşuluna uyularak yapılması zorunludur. Aksi halde sözleşme geçersiz olacağından bu sözleşmeye veya sözleşmenin yüklenici tarafından yapılan temlike dayanılarak mülkiyet nakli istenemez.

Ancak; 30.09.1988 tarih ve 2/2 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ya da arsa sahibinin sözleşmeye dayanarak yükleniciye pay devri yapması halinde şekle aykırılığın ileri sürülmesi

hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmiş, bu iki durumdan birinin varlığı halinde sözleşmeye geçerlik tanınmıştır. O yüzden mahkemece, öncelikle biçim koşuluna uygun yapılmayan sözleşmenin sayılan nedenlerle geçerli hale gelip gelmediği saptanmalıdır. Yapılacak bu araştırmada sözleşmenin geçerli hale geldiği belirlenirse Borçlar Kanunun 162 ve devamı maddelerine dayanılarak yükleniciden kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeden yazılı olarak devir ve temlik ... üçüncü kişi de arsa sahibine karşı dava açarak tescil talep edebileceğinden tescil koşullarının olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönü üzerinde durulması gerekir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Burada yüklenicinin ... edimi arsa sahibine ait arazi üzerine sözleşmeye, ... kurallarına ve amacına uygun bir bina meydana getirmek ve bunu arsa sahibine teslim etmektir. Eğer yapı söylenen koşullara uygun yerine getirilmişse, yüklenicinin bir bakıma ... bedeli olan bağımsız bölüm tescil hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu haktan yararlanacağından arsa sahibinin taraf olduğu davada iddianın incelenmesi gerekecektir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, yüklenici veya onun şahsi hakkını temlik ettiği üçüncü kişinin tescil isteminin kabulü için ya inşaatın eksiksiz tamamlanması veya ... kurallarına uygun asgari %95 seviyeye getirilmiş olması kalan eksiklikler parasal tutarının da üçüncü kişi tarafından arsa sahibine ödenmek üzere dosyaya depo ettirilmesi gerekir.

Bütün bu açıklamalarca mahkemece yapılması gereken iş;

Davalılar arasındaki adi yazılı tarihsiz sözleşmenin geçerli hale geldiği sonucuna ulaşılırsa, yerinde yeniden keşif yapılarak inşaatın getirildiği fiziki seviyeyi bilirkişilere hesaplattırmak, inşaat sözleşmeye ... ve amacına uygun meydana getirilmiş ancak inşaatta eksiklikler varsa bunun parasal tutarını bulmak, fiziki seviye tescil için elverişli ise eksik kalan işler bedelini arsa sahibine ödenmek üzere davacıya depo ettirerek davayı birlikte ifa kuralları doğrultusunda kabul etmek aksi durumda şimdiki gibi reddetmek olmalıdır.

Tüm bu yönler bir yana bırakılarak somut uyuşmazlığa uygun düşmeyen bazı gerekçelerle tescil davasının reddedilmiş olması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 08.12.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.