Esas No: 2017/230
Karar No: 2017/3430
Karar Tarihi: 26.04.2017

**14. Hukuk Dairesi         2017/230 E.  ,  2017/3430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil olmaz ise tazminat davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 22.10.2015 gün ve 2015/11126 Esas - 2015/9408 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili ve davalı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili; 80 parsel sayılı taşınmazın davalı ...'ya ait olduğunu ve davalı yüklenici ... tarafından taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca apartman yapıldığını, davacının yükleniciye düşen 9 nolu bağımsız bölümü 16.03.2011 tarihli sözleşme ile satın alıp, 2013 yılının Ağustos ayı itibariyle de daireyi eksiklikleriyle birlikte teslim aldığını ve o günden beri taşınmazı fiilen kullandığını, ancak taşınmaza ait tapu devrinin yapılmadığını ileri sürerek; tapu iptali ve tescil, mümkün değilse yapılan masraflarla birlikte taşınmazın güncel değerinin tespiti ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... 27.11.2014 günlü duruşmaya bizzat katılarak, davacının iki yıldır dairesinde oturduğunu ancak arsa sahibi tarafından tapu devrinin yapılmadığını belirtmiş ve tapu devrinin yapılmasına bir itirazının bulunmadığını açıklamıştır.

Davalı ... vekili ise, davanın reddini savunmuş ve rapora itiraz dilekçesinde, davacı ile bir sözleşme yapılmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile 9 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin hükmü temyizi üzerine Dairemizce, davalı yüklenici ve davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı kanıtlanamadığından tapu iptali ve tescil kararı verilmesinin doğru olmadığı, ancak terditli tazminat talebi hakkında TBK'nın 112. maddesi gereğince müspet zararın saptanarak davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek,

davacının ikinci k...edeki tazminat talebiyle ilgili olumlu veya olumsuz karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili ile davalı ... karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi 264 ada 80 parsel sayılı taşınmazın, davalı ... adına kayıtlı 264 ada 30 sayılı parsel ile dava dışı ...'ya ait 264 ada 31 sayılı parselin tevhidi suretiyle oluşturularak anılan kişiler adlarına paylı mülkiyet üzere tescil edildiği ve bilahare taşınmazda 29.01.2013 tarihinde17 adet bağımsız bölümden oluşan kat irtifakı tesis edilerek çekişmeye konu 9 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına kaydedildiği;  davalı ...'nın 14.04.2010 tarihinde düzenleme şeklinde vekaletnameyle "264 ada 30 parseliyle ilgili ifraz-tevhit neticesi oluşan yeni parsellerde kayıtlı bulunan taşınmazı üzerinde yaptırmakta olduğu inşaatla ilgili işler yönünden...'yı vekil tayin ettiği, yapı sahibi olarak adı geçenlere 31.12.2010 tarihinde yapı ruhsatı verildiği, inşaatın tamamlandığı ve davaya konu 9 nolu bağımsız bölümde davacının ikamet ettiği; davacı vekilinin, davacının abone olarak gösterildiği elektrik tahsilatı makbuzları ile apartman giderleri ödeme makbuzlarının bazılarını dosyaya ibraz ettiği, davalı kayıt maliki ...'in çekişmeli daireyi bugüne kadar davacının kullanmasıyla ilgili uyuşmazlık çıkarmadığı, kullanımına karşı çıkmadığı gibi bu yönde ihtar veya dava yoluna başvurmadığı, davacının dayandığı harici satış sözleşmesinin de "... İnşaat Şanlı Apt. Daire Satış Sözleşmesi" başlığını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan; davalı ... vekilinin yerel mahkeme kararını temyiz dilekçesinde açıkça, "davalı ... ile dava dışı ... arasında vekaleten inşaat yapımı sözleşmesi imzalandığını, yapımcı ...'in inşaata başladığını ancak tamamlamadığından davalı ...'in inşaatı bitirdiğini" beyan ettiği; davalı ...'nın da karar düzeltme dilekçesinde "264 ada 30 parsel sayılı kendisi ve oğlu ...'e ait taşınmaz ile davalı ...'e ait aynı ada 31 sayılı parselin aralarındaki anlaşma gereğince bina yapılmak üzere tevhit edildiğini, binanın kendisi ve oğlu ... tarafından yapılacağı ve bina tamamlandığında davalı ...'e 3 daire verileceği yönünde sözlü anlaşmaları olup, bu doğrultuda davalı ...'in dava dışı ...'i vekil tayin ettiğini, inşaatın kendisinin finansörlüğünde ve oğlu ...'in idare ve denetiminde taahhüt edilen sürede tamamlandığını" belirttiği görülmektedir.

Bilindiği üzere; eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz olan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde, olayın özelliğine göre hakimin, Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda; davalı ... ile dava dışı ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı davalıların kabulündedir. Yine binanın yapıldığı ve taşınmazda kat irtifakı tesis edildiği dosya kapsamıyla sabittir. Ne var ki, davalı ... inşaatı kendisinin tamamladığını ileri sürmüş, davalı ... ise, oğlu ... ile birlikte binayı tamamen kendilerinin yaptığını beyan etmiş olup, mahkemece ...'nın zorunlu dava arkadaşı olduğu gözetilmeksizin taraf teşkili tamamlanmadan işin esası hakkında karar verilmesi doğru olmadığı gibi, yapılan araştırma ve incelemenin de hükme elverişli ve yeterli olduğu söylenemez. 264 ada 80 parsel sayılı taşınmazın tevhit öncesindeki aynı ada 31 sayılı parselin tüm intikalleri gösterir biçimde tapu kaydı ile varsa binanın yapı kullanma izin belgesi getirtilmemiş, yukarıda belirtilen olgular gözetilerek davalı ... ile davalı ... ve oğlu ... arasındaki hukuki ilişkiler üzerinde durulmamış, davalı ... ile yüklenici ...'nın baba-oğul olup, birlikte iş yapıp yapmadıkları, üçüncü kişilere karşı bu konuda güvence verip vermedikleri, davalıların karşılıklı edimlerinin ne olduğu ve ifa durumu kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulmamıştır.

Hal böyle olunca; öncelikle yüklenici ...'nın davada yer alması sağlanarak taraf teşkilinin tamamlanması, ondan sonra taraf delilleri toplanarak, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle araştırma ve inceleme yapılması, toplanan ve toplanacak olan deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmaksızın ve noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru görülmemiş; hükmün anılan gerekçelerle bozulması gerekirken sehven değişik gerekçeyle bozulduğu karar düzeltme isteği üzerine bu kez yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, karar düzeltme isteğinin kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacı ... ile davalı ...'nın karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizce verilen 22.10.2015 günlü ve 2015/11126 Esas ve 2015/9408 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve yukarıda yazılı değişik gerekçelerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan karar düzeltme harcının istek halinde yatıranlara iadesine, 26.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.