Esas No: 2012/20363
Karar No: 2013/7619
Karar Tarihi: 11.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20363 E.  ,  2013/7619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, güvenlik görevlisi olarak davalı şirketin ... ... Projesinde çalıştığını, işyerinde haftada altı gün çalıştığını ve bir gün izin yaptığını, çalışanların bu izinlerini birbirleri ile takas edebildiklerini, bölge sorumlusunun bu takasa izin verdiğini, bütün güvenlik elemanlarının arkadaşlarıyla izin takası yaparak aynı ay içinde izin sürelerini dört güne kadar uzatabildiklerini, işine son verildiği tarihte de bir arkadaşı ile izin takası yaptığını ve izninin üçüncü gününde bölge sorumlusu tarafından gerekçesiz olarak işten çıkartıldığını, tazminatlarının ödenmediğini, ayrıca yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin eksik ödendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iddia ettiği gibi izin takası yapılması şeklinde bir işyeri uygulamasının bulunmadığını, bölge sorumlusunun denetleme yetkisinin olduğunu, denetleme sırasında davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğinin tespit edildiğini, izinsiz ve mazeretsiz işe gelmeyen davacıya mazeret bildirmesi için ihtarname gönderilmesine rağmen mazeret bildirmemesi üzerine iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, ayrıca işyerinde fazla mesai yapılmadığını, yapılması halinde ücretinin ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, sözleşmenin feshinde tutunulan devamsızlık olgusunun açık, net, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konduğunun kabul edilemeyeceği, mahkemece işyeri çalışanı ve tutanakta imzası olan tanık beyanına üstünlük tanınarak davacının haksız sebeplerle işten çıkartıldığının kabul edildiği ayrıca davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmış, fazla mesai karşılığı ücret ödemesi yapıldığından bu talebin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-g. maddesinde: “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebep dayanmaksızın ardı ardın iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.

Somut olayda davacı, davalı şirketin ... ... Projesinde haftanın altı günü, günde oniki saat çalıştığını ve bir gün izin yaptığını, çalışanların bu izinlerini birbirleriyle takas edebildiklerini, bölge sorumlusunun da izin takasına izin verdiğini, bütün güvenlik elemanlarının arkadaşlarıyla izin takası yaparak aynı ay içinde izin sürelerinin dört güne kadar uzatabildiğini, işine son verildiği tarihte de diğer arkadaşı ile izin takası yaptığını ve izninin üçüncü gününde bölge sorumlusu tarafından gerekçesiz olarak işten çıkartıldığını belirtmiştir. Davalı işveren ise, 4-5-6 ve 7.11.2008 tarihlerinde işe gelmediğini ve iş sözleşmesinin davacının devamsızlık yapması sebebiyle haklı olarak feshedildiğinii savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının görev yaptığı arkadaşları ile anlaşmak sureti ile izin sürelerini toplu olarak kullandığı anlaşılmaktadır. Davacı bu şekilde yaptıkları uygulamadan işverenin bilgisinin olduğunu iddia etmiş, işveren ise işyerinde bu şekilde bir uygulama bulunmadığı gibi davacı yada diğer çalışanların bu konuda bilgi vermediklerini savunmuştur. Davacının çalıştığı işyerinde bölge sorumlusu tarafından yapılan denetimde program çizelgesine göre görevde bulunması gereken davacının görevi başında olmadığının tespit edildiği ve davacı ile yapılan telefon görüşmesinde ise diğer çalışanlarla izin takası yaparak şehir dışına çıktığı anlaşılmaktadır. Mahkemece dinlenilen tanıkların da 04-05-06 ve 07.11.2008 tarihli devamsızlık tutanaklarının içeriğini doğrulamaları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığından davacının izinsiz olarak göreve gelmemesi ve devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedeni yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.