Esas No: 2015/8122
Karar No: 2015/37251
Karar Tarihi: 05.11.2015

**4. Ceza Dairesi         2015/8122 E.  ,  2015/37251 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KD - 2012/52927

Görevi ihmal suçundan sanık H.. Ö.. hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Ermenek Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.11.2011 gün ve 2011/17 esas, 2011/ 25 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 19.01.2015 gün ve 2014/4150 esas, 2015/1432 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen görevi ihmal eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık H.. Ö..'un ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA" karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/03/2015 gün ve 2012/52927 sayılı yazısı ile;

"1-) Sanık "Avukat" sıfatıyla katılanlardan Ermenek Noterliğinden 06/03/2007 tarihli genel vekaletname almıştır.Vekaletname alış sebebi sanığın katılanlara ait bir kısım davalarını takip etmesi olduğu her iki taraf ifadelerinden anlaşılmaktadır.Sanık öncelikle 30/04/2007 tarihinde katılanlarda A.. H..'a vekaleten Ermenek Sulh Hukuk Mahkemesinde 2007/115 Esas sayılı "Yargılamanın Yenilenmesi" davasını açarak takip etmiş, bu davanın 18/06/2007, 30/07/2007, 19/11/2007 tarihli duruşmalarına vekil sıfatıyla katılmış ve bu dava "Davanın Reddi Kararı" ile 19/11/2007 tarihinde neticelenmiştir.Bu durumun dosya arasında C.Savcısı tarafından hazırlıkta yapılan 09/01/2008 tarihli dosya inceleme tutanağından anlaşıldığı,

2-) Sanık tarafından 31/12/2007 tarihinde, Ermenek Asliye Hukuk Mahkemesinde 2008/1 Esas sayı ile katılanlardan H.. H..'a vekaleten "tapu iptali ve tescil davası" açtığı, yine aynı mahkemede 2008/2 Esas sayı ile katılan A.. H..'a vekaleten "tapu iptal ve tescil davası" açtığı bu davaların, davalı kısmında belirtilen kişilerin tapu kayıtlarında "Ermenek Orman Müdürlüğü" olmaması nedeniyle "husumet" yönüyle 21/02/2008 tarihli duruşmada reddedildiği, sanıkların bu davayı kaybettikleri düşüncesi ve davaların geç açıldığı iddiaları ile sanık hakkında şikayetçi oldukları, iddialarından birininde sanığı asıl dava açması gereken "101 ada 1 parselle " ilgili bilgileri doğru olarak vermelerine rağmen sanığın yanlış yer olan "144 ada 4 parsel" hakkında dava açtığı yönündedir.

3-) Sanık savunmasında; katılanlar ile öncelikle kendisi tarafından takip edilmeyen Ermenek Sulh Hukuk Mahkemesinde verilen 2005/105 E-2005/320 K. Sayılı davada "bilirkişi raporunun usulsüz verilmesi" nedeniyle 25/04/2007 tarihinde 2007/115 sayılı yargılamanın yenilenmesi davası açtığını ve bu davanın 19/11/2007 tarihine kadar tarafından takip edildiği, Bahse konu davanın devamı sırasında katılanların talebi üzerine şikayete konu davaları açmasının istendiğini, bu davalarıda katılanların gerekli bilgileri tarafına vermesinden ve hazırlıklardan sonra 31/12/2007 tarihinde Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/521 muhabere sayılı evrakı ile açtığını, katılanlar tarafından 24/12/2007 tarihinde noterden düzenlenen "azilname" ile azledildiğini 04/01/2008 tarihinde tebellüğ ettiğini azledilmesi nedeniyle davaları takip edemediğini Avukatlık yasası gereğince "azil nedeniyle" aldığı peşin ücreti iade etmediğini, davanın husumet yönüyle reddedilmesinin bir hak kaybı olmayacağını çünkü bu davalar için 10 yıllık dava zamanaşımın bulunduğunu ifadesinde belirtmiştir.

4-) Yargılama aşamasında dinlenen tanık M.. H.. sanıkla birlikte 2007 yılı Haziran ayı içinde gayrimenkullerin durumunu sormak araştırmak için birlikte gittiklerini, katılanlar A. ve H.. H..'ın dava konusu yeri birlikte sanığa gösterdiklerini, "doğru ada ve parsel numaralarını bizzat verdiklerini" iddia etmiş, ancak; her iki tarafta dava açılacak yer hakkında araştırma yapıldığını Haziran ayı içerisinda Orman Müdürlüğü'ne gidildiğini kabul etmişler, kadastro askı süresi bitiminin dava açılması için beklenmesinin uygun olacağı kanaatiyle bu sürenin geçmesinin beklendiği ifade edilmiştir.

Orman Müdürlüğü cevabi yazısı dosya arasında alınmış olup askı başlangıcı 26/04/2007, askı bitiş süresi 28/05/2007, askının kesinleşme tarihi ise 29/05/2007 tarihi olarak bildirilmiştir. Sanığın katılanlardan vekaletname aldığı tarihte (06/03/2007 ) henüz dava konusu yapmak istedikleri yerlerle ilgili kadastro görüşü bilinmemekte yani ilan edilmemiş durumdadır. Bu durumda katılanların iddia ettiği gibi sadece suç konusu davalar yönüyle vekaletname verilmediği açıkça anlaşılmaktadır.

5-) Yukarıda da açıkça izah edildiği üzere sanık ile katılanlar arasında sözlü bir vekalet ilişkisi kurulmuş, ancak bu ilişkinin sınırlarını taraflar farklı ifade etmektedirler.Yerel mahkeme sanık savunmaları yerine katılanların iddialarını hükme esas kabul etmiş, sanığın istenen, tüm verileri katılanlar tarafından doğru verilen nizalı yerler hakkında dava açmayıp görevini ihmal ederek başka yere hakkında dava açtığını kabul etmiştir.

Oysa bu kabul dosya kapsamı ve tarafların beyanları ile örtüşmemektedir.

Sanığın, (katılanların hiçbir şekilde ifadelerinde kabul etmedikleri) bir başka dava için vekaletname aldığı, bu davayı takip ettiği, daha sonra vekalet ilişkisi devam ederken suç konusu yerler hakkında da dava açması konusunda taraflar arasında yeni bir anlaşma yapıldığı anlaşılmaktadır.Bu davaya ait her iki tarafın birlikte gerek arazi üzerinde gezerek-görerek, gerekse de Orman Müdürlüğü nezdinde araştırmalar yaptıkları da dosya kapsamı ile sabittir.Yanlış ada ve parsel hakkında dava açıldığı iddiası tamamen katılanların iddiasından ibaret olup, sanık savunması ile reddedildiği gibi bu yönde gerçek ada-parsel bilgileri verildiği halde yanlış parseller üzerine dava açıldığı iddiaları dosya kapsamında ispat edilememiş, şüpheden ibarettir.

Sanık hakkında mahkemenin kabulünü oluşturan ifadeler özetle; "kadastro mahkemesine tespite itiraz şeklinde dava açmasının daha pratik olduğu" halde bunu yapmadığı, sanığın seçtiği yöntemin "daha külfetli ve zor olduğu", "şikayet edileceğini hissetmesi nedeniyle halen daha dava açmayı düşünmediği bu davaya açtığı", "davayı açacağım açtım diye onları oyalayarak" ifade ve kabulleri gibi subjektif, hukuki olmaktan uzak değerlendirmeler olduğu görülmektedir.

Mahkemenin gerekçe ve kabulü arasında da değerlendirilen, ancak hükme esas alınmayan şekilde, tanık M.. H.. tarafından mahkemeye dosya arasına sunulan ve "sanığa dava açması için verdiklerini ifade ettikleri belgeler arasında" yanlış dava açılan yerlerle ilgili satış sözleşmesi bulunduğu da sabittir.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın ihmalinden katılanların davasının yanlış açıldığını gösterir somut ve inandırıcı cezalandırmaya yeterli dosya kapsamı ile delil bulunmamaktadır.Sanığın yukarıda açıklanan gerekçelerle BERAATİ yerine mahkumiyetine karar verilmesi, ve hükmün onanması hatalıdır.

6-) Yine mahkemenin kabulünde HAGB kararı yönünden tarafların zararlarının giderilmediği hususu da yanlış değerlendirilmiştir.Yukarıda da açıklandığı gibi sanığın vekalet ilişkisi azille sonlandırılmıştır.Sanık bu tarihe kadar aldığı ücret ve masrafları iade etmemekte hatta vekalet ücretinin tamamını alma hakkına sahiptir (1136 Sayılı Avukatlık Kanunu 172/3 mad.). Sanık yasal vekalet ilişkisinden kaynaklanan hakkını kullanmıştır. Kaldıki sanığın takip ettiği ve neticelendirdiği dava ve bu dava nedeniyle hakettiği bir ücret vardır ve bu zarar olarak değerlendirilemez.Yanlış taraf sıfatı nedeniyle reddedilen davalardaki karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti davalı katılanlarca "azil" nedeniyle katlanılması gereken zararlardandır. Açıklanan gerekçelerle, sanığın katılanları zarara uğratması dosya kapsamıyla sabit olmadığından hakkında suçun kabulü halinde CMK.nun 231/5 maddesi gereğince HAGB kararı uygulanmalıdır.

Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-) İtirazımızın KABULÜNE,

2-) Dairenizin 19/01/2015 gün ve 2014/4150 Esas, 2015/1432 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-) Dosyanın itirazen incelenerek yukarıda arz ve izah edilen sebepler gözetilerek BOZULMASINA karar verilmesine,

4-) İtirazımızın yerinde görülmemesi durumunda dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

Karar verilmesi itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- İTİRAZIN KAPSAMI

İtiraz, görevi ihmal suçundan sanık H.. Ö.. hakkında verilen mahkumiyet kararının onanmasına dair, Dairemizin 19.01.2015 tarihli kararına ilişkindir.

III- KARAR

Sanık hakkında görevi ihmal suçundan açılan dava sonucu mahkemece mevcut kanıtlar yöntemince tartışılıp irdelenerek, unsurları itibariyle oluşan suçtan mahkumiyet kararı verilmiş olduğu anlaşıldığından,

Dairemizin 19.01.2015 gün ve 2014/4150 Esas, 2015/1432 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 05.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.