Esas No: 2015/10592
Karar No: 2017/751
Karar Tarihi: 02.02.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/10592 E.  ,  2017/751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

2859 sayılı Kanuna göre yapılan tapulama ve kadastro paftalarının Yenilenmesi Çalışmaları sırasında ... Belediyesi yeni ... ada ... parsel sayılı 3313.58 m² (eski ... parsel sayılı 3760 m²) yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman aleyhine genişletildiği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin A=100.89 m² bölümünün orman niteliği ile Hazine adına, B=3212.67 m² bölümünün ... mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 06/07/2009 tarih 2009/9480 E. - 11287 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "...Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Orman Yönetimi tarafından K.Kumla köyünde 2859 sayılı Kanun gereğince yapılan kadastro paftalarının yenilenmesi çalışması sonucunda yörede 1948 yılında kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan taşınmazın bir bölümünün gerçek kişilere ait taşınmazlar içine alındığı iddiası ile dava açıldığı, K.Kumla köyünde ilk tesis kadastrosunun 1961 yılında 766 sayılı Tapulama Kanununa göre tekometrik yöntemle pratik olarak oluşturulan tapulama paftasının bugünkü teknoloji karşısında uygulama niteliğini kaybettiğinden dolayı mevcut zemin ve kadastro paftalarının uyumsuz olduğu ve zemindeki sınırların ilk tesis kadastrosundan beri değişmediği ve aynı sınırlar içinde kullandığı belirtilerek 2859 sayılı Yenileme Kanunu ve Yönetmeliğinin 18. maddesinde tanımlanan sabit ve değişmez sınırlar esas alınarak yenileme sınırlarının oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Uzman fen bilirkişisi tarafından verilen raporda, taşınmazın (A) bölümünün 1948 yılında kesinleşen orman tahdit sınırları içinde kaldığı açıklanmıştır.

2859 sayılı Kanunun Yenileme başlıklı birinci maddesi; "Teknik nedenlerle yetersiz kalan, uygulama niteliğini kaybeden veya eksikliği görülen ve en az bir mevkii ya da ada biriminde zemindeki sınırları gerçeğe uygun şekilde göstermediği tespit edilen tapulama ve kadastro paftaları bu kanun hükümlerine göre Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün teklifi ve ilgili bakanın onayı ile yenilenir. Buna göre tapu sicilinde gerekli düzeltmeler yapılır" hükmünü taşımaktadır.

Yenilemenin esasları başlıklı dördüncü maddesi; "Yenileme yalnız teknik çalışmaları kapsar. Tapu siciline geçmiş veya geçmemiş mülkiyet ve mülkiyete ilişkin haklar inceleme konusu yapılamaz.Yenileme işlemi sırasında ilk kadastro ve tapulamanın tahdit ve tespit ettiği parsel sınırlarına itibar olunması esas alınır. Parselin zemindeki sınırları değişmemiş ise ölçümleme sonunda yeni bulunan değerler aynen kabul edilir. Parselin zemindeki sınırları değişmiş veya işaretsiz ise ilk kadastro veya tapulamanın pafta ve fenni belgelerinden

yararlanarak sınırlar tespit edilir. Parsel sınırlarının tespit edilememesi halinde yol, dere ve benzeri tabii ve suni tesislerle çevrili parseller topluluğu bir bütün olarak ele alınır. Bu topluluk içindeki parsellerin konumu dikkate alınarak yüzölçümü farklılıkları her bir parselin sicilindeki yüzölçümü ile orantılı olarak bütün parsellere dağıtılmak suretiyle dengelenir. Bu işlemler sırasında parseller içindeki mevcut daimi yapı ve tesislerin aynı parsel içerisinde bırakılması, hak sahiplerinin birbirleri ile uyuşmazlık çıkarmadan kabullendikleri yerleşme biçimlerinin olduğu gibi muhafazası gözönünde bulundurulur. Bu topluluk içindeki sınırları değişmemiş parseller dengelemeye dahil edilmeyip haklarında üçüncü fıkra hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan; Kanunun 6. maddesine göre çıkarılan yenilemenin yapılış biçimi ve uygulanacak teknik yöntemleri gösteren yönetmeliğin 23. maddesinde parsel sınırları veya köşe noktalarında tapulama veya kadastro sırasında varolan ifraz ve parselasyon sonucu doğmuş olan parsellerin yenilemede, durumunu koruyan sabit zemin işaretleri tespit edilerek, anılan sınırların yenilemede esas alınacağı 24. maddesinde yapılan ölçülerde herhangi bir hata bulunmaması halinde bu sınırlara aynen itibar edileceği, 28. maddesinde ise sınırları zeminde belirlenen parsellerle parseller topluluğunun yüzölçümlerinin köşe koordinatlarına göre hesaplanacağı vurgulanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, yenileme işlemi önceki kadastro ile saptanan mülkiyet ve geometrik durumu yok sayan veya tamamen hükümsüz kılan yeni bir kadastro çalışması değil, mümkün olduğu kadar aslına sadık kalınarak onun eksikliklerini tamamlayan sınırlarında ve yüzölçümlerinde görülen yanlışlıkları "orantı" ve "dengeleme" kurallarına göre düzelten bir önceki kadastroya ek bir işlemdir.

Zorunlu sebepler (parsel köşe noktalarının kaybolması, röperlerin bozulması gibi) sonucu ortaya çıkan sınır değişiklikleri, her zaman mülkiyet değişikliği niteliğinde değildir. İlk kadastronun aslına bağlı kalınmakla beraber tüm yasa ve yönetmelikte gösterilen bilimsel ve teknik verilere uygun olarak yapılan ölçümlere karşın elde olmayan zorunlu sebepler sonucu ortaya çıkan değişiklik ve buna bağlı olarak belirlenecek geometrik durum da kabul edilmelidir.

Ayrıca, ilk kadastro ile yenileme sonucu üretilen paftalar ve buna bağlı parseller ya da parsel topluluğu arasındaki fark yada farklar tecviz dışı ise parsel yüzölçümlerinin yukarıda değinildiği şekilde dengeleme ve orantı yoluyla düzeltileceği, bu suretle meydana gelen haksızlıkların da önlenebileceği kuşkusuzdur.

Bu durumda, sınırların değişmesi halinde uygulanacak hükümle, değişmemesi halinde uygulanacak hükümler birbirinden farklı olacağından sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle sınırların değişip değişmediğinin belirlenmesi zorunludur. Sınırlarda bir değişiklik yoksa eski sınırlara değer verileceği, sınırlarında ve yüzölçümlerinde bir yanlışlık ve eksiklik bulunmayan parsellerin yenileme dışı bırakılması gerekir.

Sınırlarda değişiklik mevcut ise, tapulama haritaları ile yenileme haritalarının çakıştırılıp uygulanması, bu uygulamada özellikle parsel köşelerinin hesaplanacak koordinatlarına göre tersim edilmesi, sınırların tespit edilememesi halinde sabit noktalardan (sınırlardan) yararlanılması, tüm bulguların arz üzerinde işaretlenip röperlenmesi ve gerekçelerin gösterilmesi asıldır. Taşınmazda fiili kullanım sonucu ortaya çıkan yeni oluşum, bir mülkiyet değişikliği niteliğinde olup, yenileme paftalarında nazara alınmayacağı düşünülerek teknik bilirkişi raporunda; yenileme ve tesis kadastrosu arasındaki farkın ilk tesis kadastrosunun hatalı olmasından mı, yoksa ilk üretilen haritanın koordinat hesaplarında yapılan hatalar ve sınırlandırmalar sonucu mu meydana geldiğini, yenilemenin zemine mi uygun olduğunu açıklamaklıdır.

Ne var ki; mahkemece, somut olayın özelliğine göre yukarıdaki ilkeler gözetilerek bir uygulama yapıldığından söz etme olanağı yoktur. İlk kadastro paftası ile yenileme paftası çakıştırılmış ise de, parsellerin yüzölçümleri, köşe koordinatlarına göre hesaplanmamış, köşe noktası olarak saptanan sınırın hangi sabit sınır olarak neden alındığı hususu gerekçesi de gösterilerek açıklanmamış, ilk kadastral sınırlara itibar edilmemesinin hangi zorunlu sebeplerden ileri geldiği belirtilmeden, mülkiyet durumunu değiştirecek şekilde yeni bir pafta oluşturulmuştur. Bu dosyada ve temyize konu olan diğer dosyalarda çekişmeli taşınmazlar

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden orman niteliğindeki taşınmaza sınır olduğundan Tapulama ve Kadastro Paftalarını Yenileme Yönetmeliğinin 18. maddesinin (d) bendinde açıklandığı gibi bu sınırlar değişebilir sınır olması nedeniyle ve bu sınırın değişmez kabul edilmesi de doğru değildir.

2859 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince yenileme tespitlerine yapılacak itirazlar ve komisyon kararlarına karşı açılacak davalar, 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre kadastro mahkemelerinde çözümlenir. Yine aynı Kanunun 4. maddesi gereğince "Yenileme yalnız teknik çalışmaları kapsar. Tapu siciline geçmiş veya geçmemiş mülkiyet ve mülkiyete ilişkin haklar inceleme konusu yapılamaz..." Somut olayda; dava, yenileme tespitine karşı askı ilân süresi içinde açıldığından, 5. madde gereğince davaya bakma görevi kadastro mahkemesine aittir. 4. madde hükmüne göre kadastro mahkemesinin görevi, teknik çalışmaları kapsayan yenileme işleminin yasaya ve yönetmeliğe uygun yapılıp yapılmadığını belirlemek suretiyle sadece bu konuda davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir. Paftaların yenilenmesine itiraz davalarında tapu siciline geçmiş veya geçmemiş mülkiyet ve mülkiyete ilişkin haklar inceleme konusu yapılamaz.

Davalıya ait taşınmazın sınırında devlet ormanı vardır. Temyize konu dava paftaların yenilemesi sırasında hata yapıldığı iddiasıyla birlikte kesinleşen orman tahdidi içinde kalan davalılara ait tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili iddiasını da kapsamaktadır. Orman Yönetimi ya da Hazine, kesinleşen tahdit içinde kalan taşınmazın tapusunun iptal ve tescili isteği ile herhangi bir süreye bağlı kalmadan genel hukuk mahkemesinde dava açabilir. Ancak, bu konudaki dava görevsiz olan kadastro mahkemesinde açılmıştır.

O halde; mahkemece yapılması gereken iş: "Paftaların yenilenmesi sırasında 2859 sayılı Kanunun 4. maddesi ve bu yasa hükümleri uyarınca çıkartılan yönetmelik hükümlerine aykırı işlem yapılıp yapılmadığını, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yaptıracağı bilirkişi incelemesi ile saptayarak süresinde açılan davanın esası hakkında hüküm kurmak, davacı Yönetimin paftaların yenilenmesi işlemine karşı açtığı bu davanın yönetimin lehine ya da aleyhine karara bağlanması, Orman Yönetiminin taşınmazın kesinleşen tahdit içinde kaldığı ya da orman olduğu iddiasıyla açılan ya da açılacak tapunun iptal ve tescil davası yönünden HUMK’nın 237. maddesi anlamında bir kesin hüküm oluşturmayacağı düşünülerek, Yönetimin çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman tahdidi içinde kaldığı ya da taşınmazın orman olduğu iddiasıyla davalıların tapusunun iptal ve tescili isteğiyle açılan davadan dolayı da görevsizliğe karar vermekten ibarettir..." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak davacının davasının kısmen kabulüne; dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile 12/11/2012 tarihli bilirkişi raporu ve krokisinde (B) harfi ile gösterilen 3.871,64 m²'lik kısmın tarla vasfı ile ... mirasçıları adlarına tapuya tesciline; (A) harfi ile gösterilen 361,25 m²'lik kısım yönünden ise mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 2859 sayılı Kanuna göre yapılan tapulama ve kadastro paftalarının yenilenmesi çalışmalarına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre 1977 yılında dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 3302 sayılı Kanuna göre 21.12.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; hükme esas alınan 12/11/2012 tarihli fen bilirkişi raporunda, orman sınırları içinde kalan alan (A) harfi ile 361,25 m² olarak belirlendiğinden, tahdit dışında kalan ve davanın kabulüne ilişkin hüküm

oluşturulan alanın taşınmazın toplam yüzölçümü olan 3.871,64 m²’den orman sınırları içinde kalan alan düşüldükten sonra 3.510,39 m² olması ve bu bölüme ilişkin hüküm kurulması gerekirken maddi hata sonucu taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümünün 3.871,64 m² olarak gösterilmesi doğru olmamıştır. Ancak, bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple; hüküm fıkrasının birinci bendinin birinci bölümünde yer alan "3.871,64 m2" ibaresinin çıkartılarak yerine "3.510,39 m²" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilmesine ve 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/02/2017 günü oy birliği ile karar verildi.