Esas No: 2011/44753
Karar No: 2013/31796
Karar Tarihi: 04.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/44753 E.  ,  2013/31796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazmiantı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık ücretli izin alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili; davacının 16/07/2002 tarihinden 08/01/2009 tarihine kadar SSK ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Dış Kapı Sosyal Güvenlik Merkezinde 2920001011081624 006 16 - 45 iş yeri sicil numarası ile işlem gören davalıya ait ... Pastanesinde aralıksız olarak çalıştığını, davalı tarafından davacının haberi olmadan sebepsiz olarak 15/12/2008 tarihinde çıkışının yapıldığını, davacının aralıksız olarak yaz sezonlarında 1 mayıs tarihinden 1 ekim tarihine kadar sabah 05.00'dan Saat:17.00'a kadar, kış sezonlarında; 01 Ekim tarihinden 30 Nisan tarihine kadar Saat: 05.00'dan Saat:13.00'a kadar aralıksız olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde hafta tatili kullanmadığını, yıllık izin kullandırılmadığını, fazla mesai ücreti ödenmediğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin ve ulusal bayram ve genel tatil ücretleri olmak üzere toplam 500 TL nin banka reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller, taraf ve tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak; iş aktinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğinin davacı tarafça ispatlanamadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre ve kurum kayıtları da dikkate alınarak davacının gün aşırı çalıştığının kabulü ve fazla mesaisi olmadığı hususları da dikkate alınarak; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti taleplerinin reddine, yıllık ücretli izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda; davacı iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiş, işveren devamsızlık haklı sebebine dayanmıştır. Devamsızlık sebebine dayanan işveren bunu kanıtlamak zorundadır. Bu itibarla, feshin yukarıdaki yasal düzenleme ve ilkeler doğrultusunda ispat yükünün davalı işverenin üzerinde olduğu dikkate alınarak değerlendirilip, sonucuna göre işverenin haklı feshinin olup olmadığı saptanarak hüküm kurulması gerekirken, ispat yükünün ters çevrilmesi sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.