Esas No: 2016/11773
Karar No: 2018/2524
Karar Tarihi: 02.04.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/11773 E.  ,  2018/2524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.05.2007 - 10.10.2007 gününde verilen dilekçe ile asıl ve birleştirilen davada tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; bozmaya uyularak asıl davada tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne, birleştirilen davada tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tazminat talebinin kabulüne dair verilen 26.06.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar vekili ile birleştirilen dava davacısı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl ve birleştirilen dava, yükleniciden temlik alınan bağımsız bölüme ilişkin tapu iptal ve tescil, mümkün olmaması durumunda tazminat istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı vekili; davacının, ... İli ... İlçesi 262 ada 11 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak yüklenicinin arsa sahipleri ile yaptığı 20.04.2004 günlü 2915 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen 5 numaralı bağımsız bölümün satışı ile ilgili olarak davalı yüklenici ile ... Noterliğinin 02.06.2005 gün ve 4628 yevmiye sayısı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptığını, satış bedelinin 70.000,00 TL olduğunu, bu bedelin 65.000,00 TL'sinin ödendiğini, bakiye bedelin ise bağımsız bölümün teslim edildiğinde ödeneceği hususunda anlaşıldığını, davalı arsa sahiplerinin mülkiyetinde bulunan dava konusu bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek; tapu iptal ve tescil, 22.06.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de 2. kademede tazminat istemiştir.

Asıl davada davalı arsa sahipleri, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye 4 adet bağımsız bölüm bırakıldığını, adı geçen sözleşmede kademeli ferağ hükmü bulunduğundan yükleniciye bırakılan 2 adet bağımsız bölümün yüklenicinin sattığı dava dışı kişilere devrinin gerçekleştirildiğini, yüklenici eseri tamamlamadığından davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır. Davalı yüklenici davaya cevap vermemiştir.

Birleştirilen davada davacı vekili; davacının, asıl dosya ile aynı kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye bırakılan 3 numaralı bağımsız bölümün satışı ile ilgili olarak davalı yüklenici ile ... Noterliğinin 09.08.2005 gün ve 7336 yevmiye sayısı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptığını, satış bedeli olan 90.000,00 TL'nin tamamının ödendiğini, davalı arsa sahiplerinin mülkiyetinde bulunan dava konusu bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek, anılan bağımsız bölümün tapusunun davacı adına tescilini, 2. kademede 90.000,00 TL bedelin davalı yükleniciden alınmasını ve 6.000,00 TL bedelin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalı arsa maliklerinden alınmasını talep etmiştir.

Birleştirilen davada davalı yüklenici, inşaattaki gecikmenin idari sebeplerden kaynaklandığını, gecikmeden dolayı yükleniciye kusur atfedilemeyeceğini, inşaattaki gecikme nedeniyle inşaat maliyetindeki artış değerinin 15.000,00 TL olduğunu, bu bedelin ihtarname ile davacıdan talep edildiğini, inşaatın tamamlanma oranının %80 olarak tespit edildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. Davalı arsa sahipleri ise eserin tamamlanmamış olması nedeniyle davanın reddini istemişlerdir.

Asıl davada mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen kararın davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 22.11.2011 günlü ve 2011/12672 Esas, 2011/14114 Karar sayılı ilamıyla özetle; "Davalılar arasında düzenlenen 20.04.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin diğer davalıların maliki olduğu arsa üzerine bir bina yapımı işini yüklendiği görülmektedir. Sözleşmenin 3. maddesinde bağımsız bölümlerin paylaşımının nasıl yapılacağı düzenlenmiş, yapıdaki 1. katın doğusunda, 2. katın batısındaki 2 bağımsız bölümün arsa sahiplerine, diğer 4 bağımsız bölümün yükleniciye ait olacağı, 4. maddede yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapusunun nasıl devredileceği hükme

bağlanmıştır. Buna göre, zemin kat tabliye betonu atıldıktan sonra 1 daire, kaba inşaat bitiminde 1 daire, sıva bitip çatı kapanınca ve kör kasa takıldığında 1 daire, inşaat bitiminde ise bir dairenin yükleniciye devredileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede üzerinde durulması gereken diğer bir hüküm de, süre ile ilgili 4. maddedir. Burada, inşaatın projesinin belediyece tasdikinden itibaren 15 aylık zaman diliminde teslim edileceği, turizm mevsiminin bu süreye dahil olmadığı, ayrıca yapımcının kusuru olmadan ortaya çıkan gecikmelerden yüklenicinin sorumlu olmayacağı belirtilmiştir.

Yerinde yapılan keşfe göre, inşaatın getirildiği fiziki seviye %82.76’dır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin edimi, yapımını üstlendiği bir eseri sözleşmeye, fen ve amacına uygun meydana getirmek, bunu ifa olarak sözleşmenin diğer tarafı arsa sahiplerine sunmaktır. Hiç kuşkusuz, eser bir bütündür ve yukarıda belirtilen şekilde meydana getirilmeden, eserin arsa sahiplerine tesliminden söz edilemez. Kısaca belirtmek gerekirse, %82.76 fiziki seviyeye getirilen eser sözleşmesine, fen ve amacına uygun meydana getirilmiş bir eser değildir. Bu seviyedeki eser sebebiyle Borçlar Kanununun 364.maddesi gereğince, ancak eserin teslimiyle istenebilecek eser bedeli (somut olayda bağımsız bölümlere karşılık gelen arsa payı) ne yüklenici tarafından, ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi (davacı) tarafından istenebilir.

Ne var ki, davalılar arasındaki sözleşmede yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümler tapusunun kademeli olarak verileceği kararlaştırılmıştır. Bu tür devir şekli, bina yapım işi önemli oranda sermayeyi gerektirdiğinden yükleniciye finans kolaylığı sağlar. Uygulamada, yap-satcılık denilen bu modelle yüklenici belirli bir seviyeye getirdiği inşaatta bağımsız bölüm satarak inşaatın kalan bölümlerini tamamlamaktadır. Hiç kuşkusuz yanlar arasında paylaşım şekli nasıl kararlaştırılmışsa, bu konuda çıkan uyuşmazlığın sözleşmenin ilgili hükümlerine bakarak giderilmesi gerekir. Bunun için sözleşmedeki öncelikli edim sırası izlenmeli, bir taraftan hangisinin öncelikli edim borcunda temerrüdü olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.

Mahkemece belirtilen bu husus üzerinde hiç durulmamıştır. Şöyle ki;

Yukarıda da değinildiği gibi, 20.04.2004 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde belirtildiği üzere inşaat süresi 15 ay olup, bu süreye turizm mevsimi süresi dahil değildir. Diğer taraftan, aynı madde hükmüne göre yüklenicinin kusuru olmaksızın ortaya çıkacak gecikmeden de arsa sahipleri sorumludur. Bundan dolayı, işin yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılan akışına uygun sürdürülüp sürdürülmediğinin tespiti önem kazanmaktadır. Zira, kademeli ferağ hükmünden yüklenici ancak kendi edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirmiş, temerrüde düşmemişse yararlanabilir (BK m.81).

Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, gerek duyulursa yeniden keşif yapılarak ve bilirkişi incelemesine başvurularak yüklenicinin 20.04.2004 tarihli sözleşme uyarınca işi olağan seyrinde yürütüp yürütmediğini, özellikle yöredeki inşaat süresine dahil edilmeyen turizm mevsimi ve belediyenin işlemi sebebiyle idare mahkemesinde açılan dava sebebiyle geçen süreler de gözetilerek tespit etmek, yüklenici işi olağan seyrinde yürütmüş ve bu şekilde kademeli ferağ hükmünden yararlanmaya hak kazanmışsa davayı şimdiki gibi kabul etmek, aksi halde yani edimler süre bakımından sözleşmeye uygun yerine getirilmemişse, başka bir deyişle yüklenici öncelikli borcunu ifada temerrüde düşmüşse mevcut temerrüt sebebiyle ne yüklenici ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi karşı edim isteyemeyeceğinden (BK m.81) davayı reddetmek olmalıdır" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Birleştirilen davada mahkemece, tapu iptal ve tescil istemi ile arsa malikleri hakkındaki davanın reddine, 90.000,00 TL bedelin yükleniciden alınmasına dair verilen kararın davacı vekili ile davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 20.11.2012 günlü ve 2012/9994 Esas, 2012/13330 Karar sayılı ilamıyla özetle; "davalı yüklenici ile davalı arsa malikleri arasında 20.04.2004 günlü eser sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca taşınmazda yapılan 6 adet bağımsız bölümden 2 tanesi arsa maliklerine 4 tanesi ise yükleniciye bırakılmıştır. Anılan sözleşmenin 4. maddesinde ise, yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun kademeli devredilmesi hükme bağlanmış, son bağımsız bölümün inşaatın tamamlanmasıyla devredileceği düzenlenmiştir. Hükme esas alınan 10.02.2009 günlü bilirkişi raporunda inşaatın %82 oranında tamamlandığı belirlenmiştir. Mahkemece, inşaatın tamamlanma oranına göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerden iki tanesinin dava dışı kişilere devredildiği; bir tanesinin ise, mahkemenin 2007/326 Esas sayılı dosyasındaki yargılama ile yine dava dışı üçüncü kişinin hak ettiği gerekçesiyle davacının ilk kademedeki istemi olan mülkiyet aktarımı talebinin reddine karar verilmiştir. Böylelikle, dosyamız ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/326 Esas sayılı dosyası arasında fiili ve hukuki bir bağ kurulmuştur. Adı geçen 2007/326 Esas sayılı dosyanın kesinleşip kesinleşmediği dosya içeriğine yansımadığından, kesinleşmemiş ise, yargılaması yapılan dava ile birlikte görülmesinde yasanın aradığı anlamda hukuki yarar bulunduğundan HMK’nun 166. maddesi uyarınca işlem yapılması, kesinleşmiş ise sonucuna göre bir karar verilmelidir" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Anılan bozma kararına uyularak mahkemece 07.11.2013 günlü kararı ile davanın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/51 Esas sayılı (asıl dava) dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, asıl davada tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, birleştirilen davada arsa sahipleri yönünden tapu iptal ve alacak talebinin reddine, yüklenici yönünden ise 90.000,00 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahipleri vekili ile birleştirilen dava davacısı vekili temyiz etmiştir.

1-Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ... Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; yüklenici ile arsa sahipleri arasında yapılan 20.04.2004 günlü ve 2915 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kademeli ferağ hususunda anlaşılmış, kademeli ferağa göre hak kazanılan bağımsız bölümlerin tapusunun iptali için anılan sözleşme uyarınca işin olağan seyrinde yürütülmesi gerekmektedir. Arsa sahipleri ve yüklenici arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın bitmesi gereken tarih esas alınarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin tespiti gerekir. O halde sözleşme içeriği dikkate alınarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin yapılacak keşif ile tespitinden sonra davacı ve birleşen davacının tapu iptal ve tescil talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2. (1.) bentte yazılı bozma nedenine göre birleştirilen dava davacısı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalı arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2.) bentte açıklanan nedenlerle; birleştirilen dava davacısı vekilinin temyiz itirazlarının bozma nedenine göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.