Esas No: 2017/37227
Karar No: 2017/17768
Karar Tarihi: 14.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/37227 E.  ,  2017/17768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı Bakanlık vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde satın alma sorumlusu olarak çalışırken iş akdinin işverenler tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini, davacının 08:00-16:00 saatleri arasında çalıştığını, dini ve milli bayramlarda sürekli çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazında bulunduklarını, şirketin bünyesinde çalışan işçilerle idare arasında herhangi bir sözleşme bulunmayıp idarenin yapmış olduğu tek sözleşmenin süreli hizmet alım sözleşmesi olduğunu, işçilerin belirlenmesi, işe alınması ve işten çıkarılmasının ihaleyi alan şirketin yetki ve sorumluluğunda olduğunu, davanın asıl işveren konumundaki şirkete yöneltilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Şirket vekili, müvekkili şirketin ... Devlet Hastanesi'nin bilgi işlem otomasyon işini ihale ile aldığını, davalı firma ile idare arasında imzalanan sözleşme gereği personelin idarenin kurallarına uyacağının belirtildiğini, firmanın işçi alımı ve çıkarılmasında tasarruf sahibi olmadığını, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren tarafından kullanıldığını, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesi belirli süreli olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı Bakanlık ile davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davalı şirkette çalışan işçilerin en başından beri davalı idarenin işçisi sayılacağı, bu nedenle davalı şirket hakkında açılan davanın husumetten reddi gerektiği gerekçesi ile alacakların davalı ...’ndan tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Kararı davacı ve davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı ...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Somut olayda, davacının, 18.11.2005-31.12.2009 tarihleri arasında, davalı Bakanlığa ait hastane işyerinde, diğer davalı bünyesinde satın alma sorumlusu olarak çalıştığı sabittir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” kısmına eklenen, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, davalı Bakanlığın bu madde çerçevesinde hizmet alım suretiyle sağlık personeli çalıştırması mümkündür. Bu halde, asıl işin tamamı ya da bir kısmı, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu kapsamda davalı Bakanlık ve davalı şirket arasında hastane bilgi yönetim program kiralama, işletim, destek eğitim ve personel kullanım hizmetlerinin yürütülmesi için hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, Teknik Şartname'nin 7.1 maddesinde "…1 (Bir) eleman Teknik Sorumlu, 1 (Bir) eleman Faturalama Birimi Sorumlusu ve 1 (Bir) elemanda Satınalma birim sorumlusu olarak görevlendirilecektir. Bu elemanlar konularına hakim ve deneyimli olacaklardır…."şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür. Teknik Şartname'de yer alan düzenlemeye göre davacının çalıştığı satın alma biriminin davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin konusu kapsamında olduğu ve davalılar arasında 4857 sayılı Yasasının 2. maddesi anlamında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu sabittir. Bu durumda davacının ihale konusu olmayan bir birimde çalıştırıldığına dair hatalı değerlendirmeyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olarak kabulü isabetsizdir.

Kabule göre de iyiniyetli olan davacı işçiye karşı, taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.nun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince davalı ... Tic. Ltd. Şti. tüm alacaklardan diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Muvazaalı işlem üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez ise de muvazaalı işlemin tarafı olanların bunu birbirlerine karşı ileri sürebilmeleri mümkündür. Muvazaalı işlemin tarafı olan davalı şirkete yönelik davanın husumetten reddedilmiş olması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,14/09/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.