Esas No: 2015/8618
Karar No: 2016/14536
Karar Tarihi: 16.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/8618 E.  ,  2016/14536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ...nin avukatı ile ...'nin avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının haftada 6 gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, fazla mesailerin bordrolara yansıtıldığını, davalıda kayıt dışılık bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Belediyesi vekili, müvekkilince yapılmış herhangi bir ihale olmadığını, müvekkili ile diğer davalılar arasında ihale ilişkisi ya da asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmadığını, davalılardan ...Otopark İşletmeleri Tic. A.Ş’nin (İspark) anonim şirket olduğunu ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunduğunu, ... başkanlığının söz konusu şirketin sermayesine iştirak ettiğini, idari şartnamenin 25.3.1.2 maddesi uyarınca davacının ücretine fazla mesai ücretlerinin de dahil olduğunu iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ......OTOPARK İŞLETMELERİ TİCARET A.Ş. vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının ödemeleri ihtirazi kayıtsız aldığını, fazla mesailerinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın HMK 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak açılmış olması ve alacak miktarları belirlendikten sonra davacı tarafça talep arttırım dilekçesi sunulması ve harcın tamamlanması karşısında talep arttırım dilekçesi ıslah dilekçesi olarak değerlendirilmediğinden bir kısım davalılar tarafından dava tarihinden sonra ileri sürülen zamanaşımı defi belirsiz alacak davasına konu fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücret alacağı ve ücret alacağı miktarlarını etkilemeyeceğinden zamanaşımı defi gereği ek rapor alınmadığı,yine dava açıldıktan sonra süresinde yapılan zamanaşımı defi gereği dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süreden önceki dönem itibariyle zamanaşımına uğradığı anlaşılan miktarlar dışlanmak suretiyle zamanaşımına uğramayan miktarların değerlendirildiği, yıllık izin ücret alacağı yönünden ek bilirkişi raporundaki hesaplama,diğer alacaklar yönünden ise davaya karşı zamanaşımı hesaplamasını da gösterir asıl rapordaki hesaplamaların esas alındığı, davacının otopark görevlisi olarak ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ile diğer davalı ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. arasında imzalanan hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi işçisi olarak diğer davalı ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. ye ait otoparklarda 01/01/2007 ve13/11/2012 tarihleri arasında çalıştırıldığı, davalılar arasında alt işveren ve üst işveren ilişkisi bulunduğu ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekeceği, diğer davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının ise ne ihale veren makam olduğu nede davacıyı birlikte istihdam eden işveren konumunda olduğu, diğer davalı ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. nin ayrı bir tüzel kişilik olduğu da dikkate alındığında davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya husumet (sıfat ehliyeti ) bulunmadığından davacının işçilik hak ve alacaklarından sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın husumet (sıfat ) yokluğundan reddi gerekeceği, yine davacıya davranış ve eylemleri ile ilgili olarak 11/10/2012 tarihinde ihtar verildiği,ihtar sonrası davacının iş akdinin bu kez 08/11/2012 tarihli ihtarname ile feshedildiği,ancak davacının daha önceden kendisine ihtar verildiği tarih olan 11/10/2012 tarihinden sonra iş akdininin feshini gerekticerek yeni bir fiil ve davranışının isbatlanamadığı, bu nedenle haklı nedenle fesihten söz edilemeyeceği,davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,kıdem tazminatının davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı,yine davacının iş akdinin yasal ihbar önellerine uyulmadan sonlandırılması sebebiyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığı,ihbar tazminatının davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı bu sebeple kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği,davacının en son brüt 1.128,60 TL aylık ücret aldığı yine aylık 260 TL yemek ücreti ve aylık 260 TL yola ücretinin karşılandığı,bu miktarlarından giydirilmiş brüt ücret hesabında dikkate alınması gerektiği,yine davacıya ait olduğu iddia edilen kasım 2012 bordrosunun imzasız oluşu karşısında talep ettiği 13 günlük ücret alacağının davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı,yine davacının tanık beyanlarına göre dini bayramların ilk günü hariç diğer dini bayram tatili günlerinde ve diğer resmi bayramlarda,genel tatillerde çalıştığı ve genel tatil ücretine hak kazandığı,davacıya hak kazandığı miktarların tamamının ödenmediği anlaşıldığından gerek imzalı bordrolar ile ödendiği anlaşılan gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşılan miktarların dışlanmak suretiyle imzasız bordrolara konu ve yine banka kayıtlarında bulunmayan genel tatil günlerine ilişkin olarak davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı bu genel tatil çalışmalarının karşılığını ödediklerini veya telafi ettiklerini usulüne uygun isbatlayamadığından davaya karşı zamanaşımı definden etkilenmeyen asıl raporda belirtilen genel tatil ücret alacaklarının davalı alt

işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği,yine davalı işverenliklerce puantaj kayıtları ve davacı imzalı eşdeğer belgeler sunulmadığından fazla çalışma iddiasının tanık beyanı ile isbatlanabileceğinden tanık anlatımlarına göre 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde davacının haftalık 60 saat çalışma yaptığı,haftalık yasal çalışma süresini aşan 15 saat için fazla çalışma ücretine hak kazandığı,davacıya hak kazandığı fazla çalışma ücretlerinin tam olarak ödenmediği,davacıya gerek imzalı bordrolar ile ödendiği anlaşılan gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşılan miktarların dışlanmak suretiyle imzasız bordrolara konu ve yine banka kayıtlarında bulunmayan temmuz-aralık 2009 dönemine ilişkin fazla çalışma ücret alacağına ilişkin olarak davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından bu döneme ilişkin fazla çalışmanın karşılığını ödediklerini veya telafi ettiklerini usulüne uygun isbatlayamadığından davaya karşı zamanaşımı definden etkilenmeyen asıl raporda belirtilen fazla çalışma ücret alacağı miktarlarının davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği, davacının çalıştığı dönem içinde toplam 42 gün olarak yıllık izne hak kazandığı,davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretlerinin ödendiğini davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. nin usulüne göre isbatlayamadıkları, yıllık izin ücret alacağının davalı alt işveren ... Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı asıl işveren ......Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. den müştereken ve müteselsilen tahsili gereği,fazla çalışma ücretinden çalışılan gün ve saatin azlığı sebebiyle yine genel tatil ücretinden çalışılan günün azlığı sebebiyle takdiri indirim yapılmaması gerçek duruma uygun düşeceğinden hakkaniyet indirimi yapılmadığı gerekçesi ile davalılardan Büyükşehir Belediyesi hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniile reddine, diğer davalılar açısından davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı ...Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi ve davalı ...Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Dosya içeriğine göre davalı taraf dosyaya yıllık izin defteri fotokopisi sunmuştur. Dosyaya mübrez yıllık izin defteri fotokopisinden davacının kullnadığı yıllık izinleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu belgeye karşı davacı tarafa diyecekleri sorulmalı, kullanıldığının anlaşılması halinde ise mahsubu yoluna gidilmesi gerekir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre, dinlenen davacı tanıklarından biri davacının komşusu olup davalı işverenlikte çalışmamıştır. Diğer davacı tanığının ise ifadesi tarihinde davalıya karşı halen devam eden davası olduğu anlaşılmaktadır. Tanıklıklarına güveni etkileyecek durum olduğundan, beyanları esas alınmamalıdır. Ancak emsal dosyalardan söz edilmiştir. Dairemiz tarafından birlikte incelenen dosya olan ... ...16. İş Mahkemesinin 2013/530 Esas sayılı dosyası ve daha önce Dairemiz tarafından incelenen ...... 15. İş Mahkemesi’nin 2013/1100 Esas sayılı dosyası getirtilerek incelenmeli, çalışma gün ve süreleri açısından açık otopark görevlisi ile kapalı otopark görevlisi arasında fark olup olmadığı, böyle bir fark var ise davacının çalışmasının bundan nasıl etkilendiği irdelenerek fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacakları olup olmadığı tespit edilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.