Esas No: 2014/6641
Karar No: 2015/1323
Karar Tarihi: 03.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6641 E.  ,  2015/1323 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki ecrimisil, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı ...'nin asıl ve birleşen 2008/464 E. sayılı ecrimisil davasının reddine, davalı arsa sahibi ...'nın asıl ve birleşen 2004/84 E. sayılı davasının kısmen kabulüne, davacının tapu iptali ve tescil davasının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen 2008/464 E. davada davalı-birleşen 2004/84 E. davada davacı vekilince duruşmasız, asıl ve birleşen 2004/84 E. davada davalı-birleşen 2008/464 E. davada davacı-tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı ... ... ile asıl ve birleşen 2008/464 E. davalarda davalı-birleşen 2004/84 E. davada davacı vekili Av. ... ve asıl davada davacı ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada (... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/269 E.) davacı ... vekili, davalılar arasında 15.05.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme kapsamında davalılardan yüklenici...'e isabet eden 10 numaralı dubleks daireyi 15.01.1999 tarihli taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, inşaatın bitirilmiş olmasına rağmen davalı arsa sahibi ...'nın tapu devri yapmadığını ileri sürerek, anılan bağımsız bölüm tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan arsa sahibi vekili, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı yüklenici vekili, edimini yerine getirdiğini belirtmiştir.

Birleşen davada (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E.) davacı arsa sahibi ... vekili, müvekkili ile davalı yüklenici ... arasında 15.05.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, davalının edimini zamanında yerine getirmemesi nedeniyle 01.05.1998 tarihinde yapılan ek sözleşmeyle davalıya altı aylık süre verildiğini, verilen bu süre içerisinde inşaatın tamamlanmaması halinde müvekkiline iki adet bağımsız bölümün cezai şart olarak bırakılmasının kararlaştırıldığını, açılan davada davacının cezai şart gereği iki adet bağımsız bölüme hak .../...

kazandığının tespit edildiğini, davalının temyiz istemi üzerine, ek sözleşmeye konu cezai şartın ahlaka aykırı olduğu, davacı arsa sahibinin isterse eksik iş ile kira tazminatını talep edebileceğinin belirtildiğini, cezai şarta ilişin tespit davasının reddedildiğini, bu dava eksik iş ile kira tazminatı isteminde bulunduklarını belirterek, 40.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla, 30.000,00 TL eksik iş, 10.000,00 TL kira tazminatının dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini istediğini bildirmiştir.

Davalı yüklenici vekili, davacıya fazladan 5.650,00 ... ve 3.250,00 ... ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/464 E.) davacı yüklenici İbrahim ...vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi ... arasında 15.05.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, müvekkiline isabet eden 10 ve 2/a numaralı bağımsız bölümleri davalının teslim etmeyerek kiraya verip gelir elde ettiğini ileri sürerek, her bir bağımsız bölüm için 5.000,00 TL olmak üzere 10.000,00 TL ecrimisilin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, davacının edimini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl davada davacının davasını yüklenicinin halefi olarak açtığı, yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde davaya konu taşınmazın davacı adına tescil edilebileceği, inşaatın tamamlanmadığı, % 95 seviyesinde olduğu ve iskânın alınmadığı, binadaki eksik iş bedelinin 12.000,00 TL, arsa sahibine ödenmesi gereken kira bedelinin 10.000,00 TL olduğu, yüklenici edimini yerine getirmediğinden ecrimisil isteminin reddi gerektiği, yüklenicinin arsa sahibine 5.650,00 ... ödediği, bu ödemenin sözleşme kapsamında olduğu, 3.250,00 TL'yi almadığına dair yüklenici tarafın istemi üzerine arsa sahibinin yemin ettiği, sözleşme de geriye etkili feshedilmediğinden yüklenicinin ödediği 5.650,00 DM'yi talep edemeyeceği, birlikte ifa kuralı gereğince genel iskân masrafları, arsa sahibinin eksik iş bedeli ve kira tazminatının ödenmesi halinde asıl davaya konu bağımsız bölüm tapusunun davacı üçüncü kişiye verilebileceği gerekçesiyle, yüklenicinin açtığı (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/464 E.) davanın reddine, arsa sahibinin açtığı (... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E.) davanın kısmen kabulü ile 12.000,00 TL eksik iş ve 10.000,00 TL kira tazminatının dava tarihinden itibaren yükleniciden tahsiline, asıl davanın ise, genel iskân masrafları olan 2.669,00 TL ile arsa sahibinin açtığı davada hüküm altına alınan meblağın dava tarihinden itibaren faiziyle ödendiği takdirde, 10 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibi ... adına olan tapusunun iptali ile davacı ... adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, arsa sahibi ve yüklenici vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yüklenici vekilinin tüm, arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Yüklenici ve arsa sahibi arasındaki gerek asıl, gerek ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri gereği inşaatın süresinde teslim edilmediği ve halen dahi eksik ve kusurlu işler bulunduğu anlaşılmış, arsa sahibi ...'nın açtığı ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E. sayılı dava dosyasında 12.000,00 TL eksik iş, 10.000,00 TL kira tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Arsa sahibi, açılan davada ...'nın 125. (BK. m. 106) maddesi uyarınca borcun ifası ve gecikme sebebiyle oluşan tazminatı talep ettiğini açıklamıştır. Davacı arsa sahibinin bu seçimlik hakkını kullanmasında herhangi bir gecikme hali savunulup kanıtlanmış da değildir. Bu durumda, birleşen davanın (.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E.) açıldığı 10.03.2004 tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre eksik ve kusurlu iş bedeli hesaplanarak eksik ve kusurlu iş bedelinin hüküm .../...

altına alınması ve ayrıca hüküm altına alınacak eksik ve kusurlu iş ile kira bedeline avans faizi yürütülmesi gerekirken, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelini başka tarih itibariyle hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilmesi ve talep edildiği halde hüküm altına alınan miktara faiz yürütülmemesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında, asıl davada davacı üçüncü kişi ... yararına davalı arsa ... adına olan bağımsız bölüm tapusunun iptali ile davacı üçüncü kişi ... adına tesciline karar verilebilmesi için, arsa sahibi ...'nın açtığı eksik iş ve kira tazminatına ilişkin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E. sayılı dava dosyasında hükmedilen eksik iş ve kira tazminatı ile yapı kullanma izin belgesi için gerekli masrafın arsa sahibi ...'ya yüklenici ... tarafından ödenmesi halinde tescile karar verilmesi gerekirken, bu lazimeye uyulmaması ve davaların bağımsızlığı gözardı edilerek, birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/84 E. sayılı dava dosyasında hükmedilen bedele, asıl davada faiz yürütülmesi doğru olmadığı gibi, faizin niteliğinin de hatalı olarak tespit edilmesi yanlış olmuştur.

Son olarak, her ne kadar arsa sahibinin eksik iş bedeli alacağından, fazla imalat adı altında hesaplanan çelik kapı bedeli mahsup edilmiş ise de, Dairemizin istikrarlı uygulaması doğrultusunda, çelik kapıların sadece arsa sahibine ait dairelere takılması halinde bu indirimin yapılabileceği nazara alındığında, bu hususta herhangi bir inceleme yapılmadan bilirkişi görüşü ile bağlı kalınarak mahsup yönüne gidilmesi de doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, yüklenici vekilinin tüm, arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, arsa sahibi yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl ve birleşen 2008/464 E. davada davacı-birleşen 2004/84 E. davada davalı ... ...'den alınmasına, asıl ve birleşen 2008/464 E. davalarda davalı-birleşen 2004/84 E. davada davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen 2008/464 E. davada davacı-birleşen 2004/84 E. davada davalı ile asıl davada davacıdan alınarak asıl ve birleşen 2008/464 E. davalarda davalı-birleşen 2004/84 E. davada davacı ...'ya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.