Esas No: 2014/2466
Karar No: 2015/883
Karar Tarihi: 22.01.2015

**11. Hukuk Dairesi         2014/2466 E.  ,  2015/883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada..... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/10/2013 tarih ve 2011/128-2013/241 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20.01.2015 günü hazır bulunan davacı- birleşen davada davalı vekili Av. ... ile Av. ..., davalı-birleşen davada davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı birleşen davada davalı vekili, dava dışı ...... ile davalı banka arasında imzalanan 01.09.1993 tarihli ".. ve ..."ni müvekkilinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davalı bankanın 16.09.2009 tarihli ihtarı ile söz konusu kredi sözleşmesi uyarınca borçlu...... verilen ... numaralı, ...EURO bedelli teminat mektubunun 28.09.2007 tarihinde tazmin edildiğini, asıl borçlu ve müvekkiline 26.06.2008 tarihli ihtar gönderilmesine rağmen muaccel hale gelen borcun ödenmediğini, bu nedenle alacağın tahsili için..... İcra Müdürlüğü'nün 2008/17861 esas sayılı dosyasında kısmi takip başlatıldığını, icra takibinden de olumlu bir sonuç alınmadığından müvekkilinin davalı nezdindeki döviz tevdiat hesabında bulunan 435.912,07 USD’ye el konulduğu ve borcun 16.09.2009 tarihinde 3.347.936,12 TL'ye ulaştığının bildirildiğini, oysa müvekkilinin imzası bulunan kredi sözleşmesi uyarınca verilen teminat mektubunun 1 yıl süreli olduğunu, ödeme emri ekinde gönderilen kredi sözleşmesinde müvekkilinin imzası bulunmadığını, davalı banka teminat mektubunun süresinin uzatıldığını savunmuş ise de ilk teminat mektubunun süresinin bitmesinden sonra süre uzatım konusunda müvekkilinin muvafakatının alınmadığını, davalı bankanın alacağını dayandırdığı teminat mektubu ile davacının sorumlu tutulmak istendiği teminat mektuplarının numaralarının birbirini tutmadığını, davacıya ulaşan ödeme emri ekinde....numaralı teminat mektubuna istinaden paranın tazmin edildiği bildirildiği halde takip dosyası dayanağı teminat mektubunun numarasının 1021gg4421055 olduğunu, davalı bankanın haksız yere davacının hesabındaki paraya el koyduğunu ileri sürerek, davalı bankaca el konulan 435.912,07 USD’nin faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş, birleşen davanın da reddini istemiştir.

Davalı-birleşen davada davacı vekili, dava dışı...ile akdedilen 01.09.2013 tarihli 1.500.000 DEM limitli genel kredi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini dava dışı.... ve ....ile birlikte davalı ...’ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, söz konusu sözleşme ile dava dışı....ye gayri nakdi kredi açıldığını, bu kapsamda dava dışı...lehine.... firmasına teminat mektubu verilmesini teminen ... ../..'e hitaben 01.09.2013 tarihli 1.500,000 DEM (766.937,82 EURO) bedelli kontrgaranti mektubu düzenlendiğini, kontrgaranti ilişkisinin gerçek lehdarı (...) değişmemekle kontrgaranti mektubunun muhatabının.... Bank olarak değiştirildiğini, söz konusu kontrgarantinin süresinin dolmasına yakın dışı...'nin talebi doğrultusunda kontrgaranti ilişkisinin aynı firma (..) için fakat muhatabı bu kez... olmak kaydı ile 1 yıl daha uzatıldığından davalı banka tarafından bu kez ....ye hitaben 30.09.1994 tarihli yine 1.500.000 DEM tutarında ve 1 yıl süreli kontrgaranti mektubu düzenlendiğini, aradan geçen zaman zarfında kontrgaranti ilişkisinin dava dışı...’nin talebi doğrultusunda 1 er yıllık süreler şeklinde uzatıldığını, anılan teminat mektubunun 28.09.2007 tarihinde 766.937,82... karşılığı 1.343.444,98 YTL olarak müvekkilince tazmin edildiğini, müvekkilince asıl borçlu ve davacı dahil müteselsil kefillere ihtarname gönderilmesine rağmen teminat mektubu bedelinin ödenmediğini, davacının da aralarında bulunduğu anılan borçlunun müşterek borçlu ve müteselsil kefilleri hakkında icra takibi başlatıldığını, davacının hesabında bulunan 435.912,07 USD’lik mevduatı üzerine bloke konularak bu meblağın takas yolu ile müvekkili banka alacağına mahsup edildiğini, davacının kefaletinin sona erdiğine ilişkin iddiaların hukuki bir dayanağının olmadığını, taraflar arasında imzalanan genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin belli bir süre ile sınırlı olmadığını, davacının kefaletinin süresiz kefalet olduğunu, davalı banka kayıtlarında davacının kefaletten rücu ettiğine veya müvekkil banka tarafından kendisinin ibra edildiğine dair bir kayda rastlanmadığını, kefalet süresiz olduğu için kredi ilişkisi kapsamında düzenlenen kontrgaranti mektuplarının her biri için ayrı ayrı davacının onayının alınmasına gerek olmadığını, davacının kontrgaranti mektuplarına değil taraflar arasındaki kredi ilişkisine kefil olduğunu, aynı kredi ilişkisi çerçevesi içinde kontrgaranti mektuplarının yenilenmiş olmasının farklı kredi ilişkileri doğduğu anlamına gelmeyeceğini, teminat mektuplarının numaralarındaki farklılığın ise maddi hatana kaynaklandığını, aynı miktarda ve aynı lehdar için düzenlenip tazmin olunan başkaca bir kontra garanti mektubu bulunmadığını, yapılan blokenin kredi sözleşmesinin 32 ve 70 maddelerine uygun olduğunu belirterek asıl davanın reddini, birleşen davada...’ın icra takibine yaptığı itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davada taraflar arasındaki sözleşmenin 70. maddesinin 5. ve 6. fıkraları uyarınca davalı bankanın kendisine ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın takas, mahsup, rehin hakkı bulunduğu, davalı bankanın bu hükme istinaden davacı....'ın hesabındaki 435.912,07 USD’yi borca karşılık mahsup ettiği, .....ın davalı bankadan mevduat hesabı nedeniyle bir alacağı kalmadığı, birleşen davada ise takip tarihinden önce davalı-karşı davacı....a hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğinden takip tarihinden önce temerrüdü sabit olmadığından takip tarihine kadar faiz istenmesinin haksız olduğu, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 100.000 TL üzerinden açılan takibe itirazın takip tarihine kadar işlemiş faiz talebi yönünden haklı olduğu, itirazın sadece 100.000 TL'lik asıl alacak yönünden haksız olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü

davalının.... İcra Müdürlüğü'nün 2008/17861 Esas sayılı takibine itirazının kısmen iptaline, takibin (davalı yönünden 1.343.444,98 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %80 temerrüt faizi ve faizin %5 i oranında BSMV ile) davacı alacaklının talebi ile bağlı olarak 100.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, davacı tarafından gerek icra dosyasından gerek dosya harici yapılan tahsilatların devam eden takipte nazara alınmasına, İİK’nın 67 maddesi gereğince asıl alacağın %40’ı olan 40.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı-birleşen davada davalı ... vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Birleşen davaya yönelik olarak yapılan temyiz incelemesinde ise dava, davalı ...’ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesi uyarınca verilip tazmin edilen teminat mektubundan doğan borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı alacaklı ... borçlular ... ve dava dışı diğer kefiller aleyhine işbu davanın dayanağını oluşturan.... İcra Müdürlüğü’nün 2008/17861 E. sayılı takip dosyasında 1.378.170,12 TL asıl alacak, 936.083,17 TL işlemiş faiz, 46.804,45 TL %5 ... olmak üzere toplam 2.361.057,45 TL alacakları bulunduğunu bildirerek tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydı ile fazlaya ilişkin hakları ve asıl borçluya takip yapma haklarını saklı tutarak “işbu alacağımızın şimdilik 100.000 TL’lik kısmının takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %80 temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi ve diğer icra giderlerinin BK’nın 84. maddesine göre tahsili” denilmek suretiyle takip yapmıştır. Borçlu ... vekilinin itirazı üzerine takip durmuştur. Davacı alacaklı... vekili birleşen davada, dava değerini 100.000 TL göstermek suretiyle söz konusu icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, takip ve dava konusu yapılan 100.000 TL’nin ne kadarlık kısmının asıl alacak, ne kadarlık kısmının işlemiş faiz ve... olduğu davacı vekiline açıklattırılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca, birleşen davaya yönelik hüküm kurulurken davacı bankanın takipte ve dava dilekçesinde talep ettiği meblağın 100.000 TL olduğu nazara alınmadan asıl alacağın 1.343.444,98 TL olduğu saptaması yapılarak bu meblağa takip tarihinden itibaren %80 faiz ve faizin %5 oranında.... talep edilebileceği belirtilerek bu hususun hükümde parantez içinde gösterilmesi de doğru görülmemiştir.

Öte yandan davacı bankanın takip ve dava konusu yaptığı kısım 100.000 TL olup mahkemece de dava bu meblağ üzerinden kabul edildiği halde “davanın kısmen kabulüne” şeklinde hüküm kurulması da doğru görülmemiş kararın anılan yönlerden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3-Bozma sebep ve şekline göre davalı-birleşen davanın davacısı... vekilinin birleşen dava yönünden faiz, komisyon ve masraflara ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davada davalı ... vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı ....vekilinin birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine...., takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınıp yekdiğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 22.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.