Esas No: 2012/4932
Karar No: 2014/3436
Karar Tarihi: 17.03.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/4932 E.  ,  2014/3436 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenrek gereği düşünüldü:

Her ne kadar mağdure zorunlu vekilini talebi üzerine katılma kararı verilmiş ise de, 17.06.1997 doğumlu mağdurenin anne ve babasının sanıktan şikÂyetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, mağdureye baroca atanan zorunlu vekilin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, mağdur vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 17.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa,

istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.

Bu düzenleme ile ceza yargılamasında, CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK 150/2 'ye göre sanığa atanan zorunlu müdafii ile sanık arasında yasa yollarına başvurma konusunda irade çelişmesi olması halinde CMK.nın 266. maddesinde bir düzenleme bulunmaktadır. CMK.nın 266/3 maddesine göre, sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurur ve bu konuda sanık ile iradeleri çelişirse, yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesine üstünlük tanınmaktadır. Ancak, yasa yollarına başvurma konusunda, mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir sakınca bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir konudur. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise, sanık haklarına kıyasen CMK.nın 234/2 maddesine göre çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygundur. Kaldı ki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikayete tabi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.

Somut olayda, 12 yaş 10 aylık olan mağdure, sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmesine rağmen, mağdurenin yasal temsilcisi olan anne ve baba sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmişlerdir. Sayın çoğunluk görüşü küçük çocuğun yasal temsilcisi anne ve babası olduğu için, ana-babada katılma ve temyiz haklarını kullanmadıkları için davaya katılma ve temyiz hakları bulunmadığını, bu nedenle zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak, bu isabetli bir görüş değildir. Çünkü, çocuk mağdurelerin yasal temsilcilerinin katılma hakkını kullanmamaları veya çıkan kararı temyiz etmemeleri kendileri için bağlayıcıdır. Yasa gereği CMK.nın 234 maddesine göre atanan zorunlu vekiller ana ve babanın değil korunmaya muhtaç çocukların zorunlu vekilleridir. CMK 266/3'de, CMK 150/2 'ye göre atanan zorunlu sanık müdafiin temyiz iradesinin üstünlüğüne kıyasen, mağdureler için

atanan zorunlu vekillerde, yasa yollarına başvurmayı temin edecek kadar ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını kullanabilirler. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının ellerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Küçük veya akıl hastası mağdurelerin veya yasal temsilcilerinin, hukuku bilmemek veya değişik sosyal saik ve etkilerle katılma ve temyiz hakkını kullanmadığı durumlarda, çocukları korumak için atanan zorunlu vekillerin, çocuklar aleyhine çıkacak kararları, onların menfaatine olarak temyiz merciin önüne getiremeyeceklerini kabul edilirse, atanmalarının pratik bir faydası olmayacaktır. Nitekim olayımızda 12 yaşında olan mağdurenin cinsel istismara maruz kaldığı iddiası ile ilgili sanık beraat etmiş, ancak zorunlu vekilin temyizi kabul edilmediği için, kararın doğru olup olmadığı üst yargı mercii önüne getirilememektedir. Yasanın zorunlu vekilliği getirmesindeki amaç bu olmasa gerektir.

Öte yandan, sezgin olan küçüğün dosyamızda şikayetçi olduğu, bu hakkın şahsına bağlı bir hak olduğu, atanan zorunlu vekilin de mağdurenin vekili olduğu dikkate alınırsa, zorunlu vekilin küçük adına yaptığı temyiz, bu yönden de geçerli bir temyizdir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine ilişkin dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.