Esas No: 2019/8
Karar No: 2021/1720
Karar Tarihi: 21.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2019/8 E.  ,  2021/1720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 14. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 16.06.2006- 22.02.2012 tarihleri arasında muhabir olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, ücretinin net 1.290,00TL olduğunu, 18:00-06:00 saatleri arasında çalışması gerekirken günde 14-16 saat aralığında çalıştığını ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, gece çalışmasını gerektiren hâllerde hafta tatili 2 gün olmasına rağmen sadece pazar günleri izin kullandırıldığını, ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti ve %5 fazlası, ödenmeyen ücretleri ve %5 fazlası, ulusal bayram ve genel tatil ile %5 fazlası alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının en son ücretinin net 1.180,00TL olduğunu, çalışma saatlerinin 09:00-18:00 arasında olduğunu, 1 saat öğle yemeği arası verildiğini, bu çalışma saatlerinin çalışanlar için istisnasız olarak uygulanmakla beraber gazeteciler için değişkenlik gösterdiğini, bununla birlikte yasada öngörülen saatlerin üzerinde fazla çalışma yapılmış ise karşılığının ödendiğini, davacının magazin servisinde çalıştığını, bu bölümde çalışanların istihbarat, spor servisi çalışanları gibi gündemi takip etmeleri gerekmediğinden ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, son dakika haberleri gibi ani gündem değişiklikleri davacının çalışma düzenini etkilemediğinden tatil günlerinde de çalışmasının gerekmediğini, davacıya yıllık izinlerinin kullandırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin 12.12.2014 tarihli ve 2013/87 E., 2014/511 K. sayılı kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde 16.06.2006-22.02.2012 tarihleri arasında muhabir olarak çalıştığı, en son ücretinin net 1.180,00 TL olduğu, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.01.2018 tarihli ve 2015/7173 E., 2018/1009 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Davacı Basın Kanunu’na tabi işçi olup, ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediği, bu durumun ise genel kanun olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435/2.maddesi gereğince haklı neden olduğu anlaşıldığından Mahkemece davacı lehine kıdem tazminatının kabulü bu gerekçeyle isabetli bulunmuştur.

3-…Dosya içeriğine göre; davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak, hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

Mahkemece hatalı hesap tarzına itibarla ile yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınması da isabetsizdir.

4-Davacının tabi olduğu 5953 sayılı Kanun kapsamında fazla çalışma ve buna bağlı %5 fazla ücret alacağı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu hükmü bulunmakta olup Mahkemece dosyadaki delillere göre davacının günde 2 saat, haftada 10 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

5953 sayılı Kanunun ek 1. maddesine göre iş süresi 8 saat olup fazla mesai günlük 3 saati geçemez. Basın İş Kanunu’nda yasak sınır olan 270 saate ilişkin bir kuralda bulunmamaktadır. Bu düzenleme karşısında iş sözleşmesindeki hükmün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığı kabul edilmelidir. Davacının günlük 3 saati aşan çalışması olmadığı için fazla çalışma istemi ile buna bağlı %5 fazla ücrete hak kazanması da mümkün değildir. Mahkemece bu husus göz ardı edilip yazılı şekilde alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle oy çokluğu ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin 25.05.2018 tarihli ve 2018/62 E., 2018/288 K. sayılı kararı ile; bozma kararının (4) numaralı bendi dışındaki bentlerine uyulmasına karar verildikten sonra, davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı da dikkate alındığında 14.06.2006 tarihli iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücrete yıllık 270 saatlik fazla çalışma ücretinin de dâhil olduğuna ilişkin hükmün geçerli olmadığı, Basın İş Kanununda fazla çalışma bakımından yıllık bir sınırlama bulunmasa da Kanun’un Ek 1. maddesinde üç saatlik bir sınırlama olduğu, buna göre ise işçinin her gün üç saat fazla çalışma yapması karşılığının ücretin içinde olduğunun kabulünün yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı kapsadığı, bunun da yasanın amacına ve işçiyi koruyan ilkelere ayrı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda mahkemece taraflar arasında düzenlenen 14.06.2006 tarihli iş sözleşmesinde bulunan fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna dair hükmün geçerli olmadığından bahisle davacının günde 2 saat olmak üzere haftalık 10 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan miktara %50 oranında karineye dayalı indirim yapılarak belirlenen fazla çalışma ücreti ve yüzde beş fazla alacağının hüküm altına alındığı eldeki davada, iş sözleşmesindeki hükmün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığı kabul edilerek davacının günlük 3 saati aşan çalışması bulunmadığından bahisle fazla çalışma ücreti ve yüzde beş fazla alacağına ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Fazla çalışma ücreti alacağı bakımından;

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nda (İş Kanunu) yer alan düzenlemelerden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".

14. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

15. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

16. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

17. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz".

18. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırk beş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

19. Öte yandan İş Kanunu’nun 41. maddesinin 8. fıkrası; “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz” şeklinde düzenlenmiş olup bu hüküm gereğince iş sözleşmesi ile tarafların işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dâhil olduğunu kararlaştırmaları mümkündür.

20. Bu aşamada 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’da (5953 sayılı Kanun/Basın İş Kanunu) yer alan düzenlemelere değinilmelidir.

21. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun’un Ek 1. maddesi; “…5953 sayılı Kanunun birinci maddesindeki gazeteci tabirinin şümulü içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti itibariyle müstemirren çalışanlar için günlük iş müddeti, gece ve gündüz devrelerinde sekiz saattir.

Yukarıki fıkra hükmünün dışında kalarak, gündüz veya gece devresindeki çalışma müddetinin daha fazla hadlere artırılması ve ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatilinde çalışılması bu kanuna göre (Fazla saatlerde çalışma) sayılır.

Pazar gününden başka bir gün hafta tatili yapan gazeteci, pazar günü fazla mesai yapmış sayılmaz.

Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin % 50 fazlasıdır.

Ancak, günlük normal çalışma müddetine ilaveten bu madde gereğince tatbik edilecek fazla çalışmaların saat 24 den sonraya tesadüf eden saatlerinde ücret bir misli fazlasiyle ödenir.

Fazla saatlerin hesabında, yarım saatten az olan müddetler yarım saat, fazlası ise bir saat sayılır.

Fazla saatlerde çalışma, ücretlerini parça başına veya yapılan iş miktarına göre alan gazetecilere yaptırıldığı takdirde dahi bu kimselerin fazla saatlere tekabül eden ücretleri bu maddedeki esaslara göre ödenir.

Fazla çalışmalara ait ücretin, mütaakıp ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. (İptal ikinci cümle: Anayasa Mahkemesinin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/48; K.:2019/74 sayılı Kararı ile)

Fazla mesai günde üç saati geçemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

22. Görüldüğü üzere, Basın İş Kanunu’nda günlük çalışma süresi esas alınmış; günde sekiz saati aşan çalışmalar, fazla çalışma olarak kabul edilmiştir. Basın İş Kanunu’nda yer alan düzenlemede, işçinin fazla çalışma ücreti isteyebilmesi için günlük sekiz saatin üzerinde çalışmış olması gerekli ve yeterlidir (Sümer, Haluk Hâdi: Bireysel Basın İş Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2020, s.236 vd.).

23. Bununla birlikte Basın İş Kanunu’nun Ek 1. maddesinin son fıkrasına göre fazla çalışma günlük üç saati geçemez. Bu durumda Basın İş Kanunu kapsamındaki işçiye günde üç saatin üstünde fazla çalışma yaptırılmışsa, işçi fazla çalışmalarının tamamı için fazla çalışma ücretine hak kazanacaktır. Belirtmek gerekir ki, bu sınırlama günlük çalışma süresinin üstünde yapılan çalışma için geçerlidir (Sümer, s.237).

24. Öte yandan yılda en fazla kaç saat fazla çalışma yapılabileceğine ilişkin sınırlama Basın İş Kanunu’nda yer almamaktadır. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin yılda en fazla 270 saat fazla çalışma yapabileceği öngörülmüştür (Sümer, s.238).

25. Bundan başka 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 12. maddesinin 1. fıkrasında herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu düzenlendiği gibi Anayasa’nın 48. maddesinin 1. fıkrasında da herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetinin bulunduğu kabul edilerek kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğu temel ilke olarak benimsenmiştir. Borçlar Hukukunda hâkim olan “Sözleşme serbestliği” ilkesinin kaynağı da irade özgürlüğüne dayanmaktadır.

26. Yukarıda aktarılan anayasal ilke ve borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü kuralı iş ilişkilerinde de geçerlidir. İşçiler ve işverenler kural olarak iş sözleşmesi yapıp yapmama, bu sözleşmeyi diledikleri kişi ile kurma hakkına sahiptirler (Süzek, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 20.Bası, 2020, s. 314).

27. Bunun yanı sıra Anayasal sözleşme özgürlüğü (m.48) taraflara iş sözleşmesinin içeriğini belirleme ve sona erdirme (fesih) hakkını da verir. Ancak bu özgürlüğe iş mevzuatı ve sözleşmelerle bazı sınırlamalar getirilebilir (Süzek, s. 741).

28. Tarafların özgür iradeleri ile oluşturup, içeriğini serbestçe belirledikleri sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmaları temel kural olup, bu kurala “Ahde vefa (söze bağlılık)” ilkesi denilmektedir. Latince “pacta sunt servanda” olarak ifade edilen ahde vefa ilkesi, insanların verdikleri sözleri tutması gerektiğini belirten ahlâkî bir prensiptir. Bu ilkenin sonucu olarak taraflar serbest iradeleriyle meydana getirdikleri sözleşmelere aynen uymakla yükümlüdürler.

29. Bu itibarla her ne kadar Basın İş Kanununda, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak yılda en fazla kaç saat fazla çalışma yapılabileceğine ilişkin sınırlama bulunmamakta ise de, Basın İş Kanunu kapsamında çalışan işçi ile işveren özgür iradeleriyle Basın İş Kanununun Ek 1. maddesinin son fıkrasında yer alan fazla çalışmanın günde üç saati geçemeyeceğine dair düzenlemeyi de dikkate alarak bu yasal sınırı geçmemek üzere fazla çalışma ücretinin, aylık ücrete dâhil olduğunu kararlaştırabilirler.

30. Zira Yargıtay yerleşmiş içtihatları ile fazla çalışma süresi sözleşmede belirtilmemesi hâlinde, bunun en çok yasal azami sınır çerçevesinde geçerli sayılacağı sonucuna varılmaktadır (Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, Talat/ Özkaraca, Ercüment: İş Hukuku Dersleri, 2021, 34. Baskı, s. 818).

31. Nitekim aynı hususa Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.05.2018 tarihli ve 2015/(7)9-2875 E., 2018/1142 K. sayılı kararda da yer verilmiştir.

32. Ayrıca taraflar arasında bu kararlaştırmanın ancak ücretleri belirli bir yüksekliği geçen işçiler bakımından geçerli olabileceğini kabul etmek gerekir. Yargıtay bu kararlaştırmaların işçinin ücretinin belirli ve asgari ücretten daha fazla olması hâlinde geçerlilik taşıdığını belirtmiştir (Çelik; Caniklioğlu; Canbolat; s.819).

33. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Basın İş Kanunu kapsamında çalışan işçinin ücreti sözleşmede asgari ücret olarak belirlenmişse, fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğu ve günlük çalışmanın sekiz saatin üzerinde olduğu yönündeki sözleşme hükmünün geçerliliği bulunmamaktadır.

34. Somut olayda, davacının davalı işyerinde Basın İş Kanunu kapsamında çalışan işçi olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

35. Taraflar arasında imzalanan 14.06.2006 tarihli iş sözleşmesinin 5. maddesinin (A) bendi, “İşveren, çalışana aylık net 1.000 TL ücret ödemeyi kabul eder. Çalışan, her ay için düzenlenen istihkak bordrosunda yazılı miktardan farklı fazla ücret alacağı olmadığını kabul eder.” şeklinde düzenlenmiş olup muhabir olan davacının asgari ücretin çok üzerinde bir aylık ücretle çalıştığı açıktır.

36. Sözleşmenin 8. maddesinde ise; “Normal günlük ve haftalık çalışma saatleri dışında işveren çalışandan fazla mesai yapmasını istediği takdirde çalışan, fazla mesai yapmayı peşinen kabul eder. Yukarıda ücret maddesinde belirtildiği veçhile 270 saatlik fazla mesai ücreti aylık ücretin içerisindedir.” şeklinde düzenlenme mevcut olup madde içeriğinde 270 saatlik sınırın ne kadar fazla çalışma süresini kapsadığı belirtilmemiş olmasına rağmen davalı vekilinin 11.12.2014 havale tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz ve temyiz dilekçelerinde açıkça beyanda bulunması üzerine tarafların yıllık 270 saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğunu kararlaştırdıkları kabul edilmelidir.

37. Bu itibarla yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere asgari ücretin çok üzerinde bir aylık ücretle Basın İş Kanunu kapsamında çalışan davacı ile davalı işverenin özgür iradeleriyle Basın İş Kanunu ile düzenlenen günde üç saat olan yasal sınır altında kalmak üzere yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın aylık ücretin içinde olacağını kararlaştırmalarının mümkün olduğu ve bu nedenle iş sözleşmesindeki bu düzenlemenin geçerli olduğu ve tarafları bağladığı kabul edilmelidir.

38. O hâlde davacının yıllık 270 saatin üstünde fazla çalışma yaptığının anlaşılması durumunda 270 saati aşan kısmın ücretinin ödenmesi gerekecektir.

39. Somut olay itibariyle mahkeme ve Özel Daire arasında davacının günde 2 saat, haftada 10 saat fazla çalışma yaptığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

40. Hâl böyle olunca, taraflar arasında düzenlenen 14.06.2006 tarihli iş sözleşmesi gereğince aylık ücretin içinde olduğu kabul edilen yıllık 270 saatin haftalık olarak mahsubu gerektiğinden davacı işçinin belirlenen fazla çalışma süresinden haftalık 5,2 saatlik kısmının mahsubu ile kalan süre için fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

41. Bu nedenle fazla çalışma ücreti alacağı bakımından direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.

B. Fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağı bakımından;

42. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153. maddesinin 6. fıkrası, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” şeklinde düzenlenmiştir.

43. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ancak Resmî Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 33. maddesinde “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının kesin hüküm hâlini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

44. Diğer yandan, HMK (ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu) "usûli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

45. Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan "Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir." hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabulü mümkün değildir.

46. Bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda ifade edilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “usûli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

47. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen "usûli kazanılmış hak" olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

48. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması durumunda, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usûli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

49. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlinde usûli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilecektir (HGK'nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E, 2004/19 K. ile 20.12.2017 tarihli 2017/5-2575 E., 2017/1906 K.).

50. Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usûli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, s. 4771 vd.).

51. Usûli kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

52. Bilindiği üzere, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değişik ek 1. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi; “…Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için %5 fazlasiyle ödenir.” şeklinde düzenlenmişken Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 E., 2019/74 K. sayılı kararı ile; itiraz konusu kuralın gazetecilere fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi durumunda bu ücretlerin her geçen gün için yüzde beş fazlasıyla ödenmesine ilişkin olduğu ve bu oranın yıllık yüzde 1825’e tekabül ettiği, söz konusu yüzde beş fazla ödeme kuralının icrası ve doğurduğu sonuçlar bakımından basın sektöründe faaliyette bulunan teşebbüs ve işletmeleri doğrudan etkileyebilecek nitelikte olduğu, işverenin özgürlüğü ile gazetecilerin ve toplumun çıkarları arasında makul bir denge kurulması gerektiği, bu bağlamda fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi durumunda uygulanacak yaptırımın teşebbüs sahiplerine aşırı ve katlanılmaz bir külfet yüklememesi gerektiğinin açık olduğu, çok yüksek meblağlara ulaşabilen yüzde beş fazla ödeme kuralının işverene aşırı bir külfet getirdiği ve bu sınırlamanın sebepsiz zenginleşmeye sebep olabileceğinin anlaşıldığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak 5953 sayılı Kanun’da, fazla çalışma ücretinin ödenme zamanı belirlenmiş olduğundan gazeteciler yönünden temerrüt şartının aranmayacağı, bunun yanı sıra fazla çalışma ücret alacağı ile yüzde beşlik fazla ödemeye ayrıca yasal faiz uygulanabileceği, gazetecinin fazla çalışma ücretini korumak, elde edemediği fazla çalışma ücretinin zamanında ödenmesini sağlamak için kuralla getirilen ekonomik tedbirin ağırlığı dikkate alındığında, böyle bir ödemeye karar verildiğinde ulaşılan miktarın işverenin ekonomik varlığını ve geleceğini ağır bir şekilde etkileyebileceği, açıklanan nedenlerle kuralla teşebbüs ve çalışma özgürlüğüne getirilen sınırlamanın orantısız olduğunun ve bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin anlaşıldığı, bu durumun adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmadığı, ayrıca mevcut hâliyle kuralın basın sektöründe çalışanlar için diğer çalışanlara göre nesnel ve makul bir nedenle de olsa orantısız farklı bir muamelenin getirilmesine yol açtığı, bu itibarla kuralla gazeteciler lehine kabul edilen farklı muamelenin ölçülü olduğu söylenemeyeceğinden bu kuralın eşitlik ilkesi ile de bağdaşmayacağı gerekçeleriyle iptaline karar verilmiştir.

53. Anılan Kanun maddesinin düzenleniş şekline göre Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan norm cümlesi, ek 1. maddenin kapsamında yer alan gece ve gündüz devrelerindeki günlük sekiz saatlik iş müddetini aşan fazla çalışmalar için sonuç doğuran bir düzenleme olup, bu bağlamda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının bu alacağı %5 fazlalığına uygulanmasını gerekli kılmaktadır.

54. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağı hüküm altına alınmış, Özel Daire tarafından davacının fazla çalışma ücret alacağı bulunmadığından fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağına da hak kazanamayacağı gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

55. Ancak, fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağın dayanağı olan hüküm 19.11.2019 tarihli ve 30953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 E., 2019/74 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

56. O hâlde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı eldeki davada uygulanmalıdır.

57. Bu durumda mahkemece, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararının gereği olarak davacının fazla çalışma ücreti alacağının yüzde beş fazlalığına ilişkin talebin reddine karar verilmelidir.

58. Hâl böyle olunca fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağı bakımından da direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, (III-A ve B)

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.12.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.