Esas No: 2014/665
Karar No: 2014/9745
Karar Tarihi: 05.05.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/665 E.  ,  2014/9745 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mut Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 10/09/2013

Numarası : 2012/614-2013/466

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde taşeron Özgür elektrik işçisi olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi işçisi olmadığından davanın husumetten reddini talep etmiştir.

Mahkemece, İşyeri özlük dosyası ve SGK işe giriş bildirgesinde asıl işveren konumunda Ö. Elektrik Üretim A.Ş. bulunduğunu, davacı işçinin haklarının bu açıdan kısıtlanmadığını, davacı yan, bu durumu dava açmadan önce bilebilecek konumda olduğundan HMK md.124. maddesi dikkate alınarak iradi taraf değişikliğine ilişkin şartların da oluşmadığını, davanın asıl işveren konumundaki Ö. Elektrik üretim A.Ş.'ne yöneltilmesi gerekirken BM Mühendislik A.Ş.' ye yöneltilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacının davalı işverenin işçisi olup olmadığı ve davada alt-asıl işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Alt-asıl işveren ilişkinin varlığı halinde her iki şirketin de, işçinin iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı).

Somut olayda, davacı dava dışı Ö. Elektrik Üretim A.Ş. yanında ama asıl işveren davalı BM Mühendislik şirketine ait işyerinde Ağustos 2007 tarihinden itibaren sigortalı vinç operatörü olarak işe başladığını, 2009 yılının 11. Ayında işten çıkarıldığını beyan etmiştir. Mahkemece, davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de, yine Mahkemenin, 2013/546 E.ve 2013/717 K.nolu kararı ile 28/02/2008-14/08/2009 tarihleri arasında çalışan işçinin BM Mühendislik yanındaki çalışmasının dava konusu olduğu davada “her ne kadar davalı B.. A.. vekili tarafından bu davalı açısından husumet itirazı ileri sürülmüş ise de tüm dosya kapsamına ve özellikle tanık beyanlarına göre davalı her iki şirketin de aynı iş kolunda birlikte faaliyet gösterdiği, davalı B.. A..'nin diğer davalı Ö. Elektrik Üretim AŞ ile arasında taşeronluk ilişkisinin bulunduğu, davalı B.. A.. ile diğer davalı Ö. Elektrik Üretim AŞ'nin alt-üst işveren ilişkisi içerisinde birlikte faaliyet gösterdikleri, davacının da resmi kayıtlara göre Ö. Elektrik Üretim AŞ adına tescilli 1064767 tescil numaralı işyerinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştığının tespit edildiği, her iki davalı şirket arasındaki ilişkinin dosya kapsamı ile sabit bulunduğu, bu durum karşısında davacının, her iki davalı şirkete bağlı olarak hizmet akdini ifa ettiği anlaşıldığından davalı vekilinin husumete yönelik itirazı yerinde görülmediği” gerekçesiyle her iki davalıyı da davacının alacaklarından müteselsilen sorumlu tutmuş ve verilen karar Yargıtay’ca onanmıştır. Bu durum karşısında, davacının da, dava konusu tarihler arasında 1064767 sicil nolu işyerinde çalıştığı hususu da gözönünde tutulduğunda dava dilekçesinde iddia ettiği üzere Kırkkavak Köyü bahçe arası mevkiindeki işin Ö. Elektrik Üretim AŞ.'ye ait olduğu, ancak davalı şirketinde asıl işveren olarak davada işçilik alacaklarından sorumlu olduğu kabulü ile işin esasına girilerek toplanan delilere göre bir hüküm kurulması gerekirken davanın husumetten reddine dair karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.