Esas No: 2017/490
Karar No: 2017/299
Karar Tarihi: 30.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/490 E.  ,  2017/299 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 21.04.2015

Sayısı : 111-95

Temyiz Edenler : Sanık ile müdafii, Cumhuriyet savcısı ve resen

Eşini kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'nın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-d, 35/2, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.04.2013 gün ve 68-134 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.02.2015 gün ve 4717-842 sayı ile;

"...1- Sanık ...'in mağdur ...'yı bıçakla göğüs ve kalça bölgelerinden yaraladığı, bunlardan göğüs bölgesindeki yaralanma hayati tehlikeye neden olurken kalça bölgesindeki 4 adet yaralanmanın ise hayati tehlikeye sebebiyet vermeden basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek surette olduğu anlaşılmakla, kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK.nın 35. maddesi uyarınca yapılan uygulama sırasında, zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek makul bir ceza yerine 20 yıl hapis cezası verilerek fazla ceza tayini,

2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin sanıktan tahsiline hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 21.04.2015 gün ve 111-95 sayı ile zorunlu müdafii ücretinin sanıktan tahsil edilemeyeceğine ilişkin bozma nedenine uymuş, diğer bozma nedenine ise;

"...Sanığın olay tarihinde resmi bağıt ile evli olduğu katılan ...'ı (Çetinkaya) TCK'nun 29. maddesinin uygulanmasının gerektirecek bir hal olmaksızın çok sayıda bıçak darbesi vurmak suretiyle öldürmeye teşebbüs ettiği, eylemin bu yönüyle eşe karşı işlendiği ve öldürmeye teşebbüs olduğu yönünde bir tereddüt bulunmadığı, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23.02.2015 tarih ve 4717-842 sayılı bozma ilamının; darbe sayısı ile bu darbelerden yalnızca bir tanesinin öldürücü nitelikte bulunmasının TCK'nun 35. maddesinin uygulanma yerinde üst sınır ceza taktir ve tayin edilmesinin yerinde olmadığı yolundaki görüşünün, her olayın niteliğine ve taşıdığı kendi özelliklerine göre değerlendirilmesini gerektirir bir durum olduğu, ... dava konusu olayda, sanığın haksız bir tahrik unsuru dahi olmadan silahla katılana yönelik saldırısının niteliği, darbe sayısı karşısında mahkememizce önceki karar yerinde TCK'nun 35. maddesinin uygulanması aşamasında yapılan değerlendirmenin oluşa, esasa ve usule uygun olduğu, aksi durumun ise bozma kararı veren dairenin ne kadar ceza verilmesi gerektiğini de taktir ve tayin etmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun da somut bir ölçütünün olmayacağı" gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi bu hükmün de sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2016 gün ve 262356 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 1089-1231 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.03.2017 gün ve 37-981 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 35/2. maddesi uyarınca yapılan uygulama sonucu verilen ceza miktarının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

26.12.2012 tarihli tutanakta; olay günü saat 18.15 sıralarında Güngören ilçesi, Merkez Mahallesi, Atatürk Caddesi üzerinde bıçakla yaralama olayının olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinde, sanık ...'nın aralarında boşanma davası devam eden eşi katılan ... Çetinkaya'yı bıçaklayıp olay yerinden kaçtığı esnada çevrede bulunan kişiler tarafından etkisiz hale getirilerek yakalandığı, sanığın kaçarken düşürdüğü beyan edilen bir adet ağız kısmı 8 cm, sap kısmı 10 cm olmak üzere toplam 18 cm uzunluğundaki çakı bıçağının görevlilere teslim edildiği, Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılan katılan ...'nın; çocuğunu okuldan alarak ikametine döndüğü esnada, Atatürk Caddesi üzerinde eşi sanık ...'in kendisini takip ettiğini görünce çocuğunun elinden tutarak kaçmaya çalıştığını, sanığın kendisine yetişip kolundan tutarak sürüklemeye başladığını, sağ elindeki bıçakla da önce kalçalarına, ardından da sol göğüs altına vurması üzerine yoldan geçen bir aracın önüne atladığını, araç sürücüsünün kendisini alarak tedavisi için hastaneye götürdüğünü beyan ettiği yönünde bilgilere yer verildiği,

Katılan hakkında Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 10.04.2013 tarihli rapora göre; sol gluteal bölgedeki 4 adet kesinin her birinin ayrı ayrı kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmayıp kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, sol midklavikuler hatta 5. interkostal aralıktaki hemotoraksa neden olan toraksa nafiz kesici delici alet yaralanmasının ise kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu,

Dosya içerisinde bulunan, UYAP (Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) vasıtasıyla alınan nüfus kayıt örneğine göre; sanık ile katılanın 02.08.2001 tarihinde evlendikleri, 17.09.2002 doğumlu müşterek bir çocuklarının bulunduğu,

Katılan ...'nın 20.04.2012 tarihli talebi üzerine Bakırköy 2. Aile Mahkemesince 26.04.2012 gün ve 326 sayı ile; sanık hakkında 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca katılana yönelik şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması, müşterek konutlarından uzaklaştırılması, müşterek konutun katılana tahsisi ile sanığın bu adrese 200 metreden fazla yaklaşmaması, katılanın eşyalarına zarar vermemesi, iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi yönünde 6 aylık süreyle tedbir kararı verildiği,

UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede; sanık hakkında yargılamaya konu olaydan önce 01.07.2012 tarihinde katılanı ölümle tehdit ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında, Bakırköy (Kapatılan) 8. Sulh Ceza Mahkemesince 14.04.2014 gün ve 1277-465 sayı ile, sanığın TCK'nun 106/1-1. cümle, 43 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince 06.04.2017 gün ve 24612-10841 sayı ile, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaşma yönünden değerlendirme yapılmak üzere bozma kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kolluk tarafından hastanede alınan 26.12.2012 tarihli ifadesinde; çocuğunu okuldan aldığını, dönüş yolunda eşi olan sanığın kendisini takip ettiğini gördüğünü, çocuğunun elinden tutup kaçmaya çalıştığını, sanığın kolundan tutarak kendisini sürüklemeye başladığını ve sağ elinde bulunan bıçakla da önce sol, ardından sağ kalçasına, daha sonra da sol göğüs altına vurduğunu, sanıktan kurtulmak için caddeden geçen bir aracın önüne atladığını, bu araç sürücüsünün kendisini alarak hastaneye götürdüğünü,

Mahkemede; boşanmayı düşündüğü için sanığın sürekli kendisini arayıp tehdit ettiğini ve öldüreceğini söylediğini, uzaklaştırma kararlarını ihlal eden sanığın planlı bir şekilde kendisini bıçakladığını, okunan hastane ifadesini tekrar ettiğini, olay esnasında sanığın yüzünü görünce kendisine saldıracağını anladığını, sanıktan kurtulmak için yoldan geçen bir aracın önüne atladığını, araç fren yapınca kendisini aracın ön kısmına yaslanmış vaziyette yakalayan sanığın bıçakla önce arkadan bacaklarına, sonra kendisine çevirip göğsüne ve arkadan sol yan göğüs boşluğuna vurduğunu, daha sonra yakasını düzeltip elindeki bıçakla olay yerinden kaçtığını, aralarında bir konuşma geçmediğini,

Tanık Ahmet Salah Mustafa Shakarchi kollukta; aslen Irak vatandaşı olduğunu, 2007 yılından itibaren Türkiye’de bulunduğu için Türkçe konuşup okuyabildiğini, olay günü saat 18.00 sıralarında Merter’den dolmuşa bindiğini, ikametine doğru gitmekte iken trafik nedeniyle dolmuşun durduğunu, bu sırada dışarıdan çığlık sesleri duyduğunu, dışarıya baktığında, yan tarafta yol üzerinde bir erkeğin bir kadını bıçakladığını, kadının önünde bulunan çocuğu kolları ile korumaya çalışarak savunmaya geçtiğini, erkeğin üç bıçak darbesi ile kadını yaraladığını gördüğünü, erkeğin kadını bıçakladıktan sonra kaçmaya başladığını, şoförden kapıyı açmasını istediğini, kaçan erkek şahsın peşinden koştuğunu ve yaklaşık 100-150 metre sokak arasında kovaladıktan sonra şahsı yakalayıp etkisiz hale getirdiğini,

Mahkemede ayrıca; olaya kimsenin müdahale etmediğini, sanığın kendisinin hızlıca olay yerine koştuğunu görmesi nedeniyle olay yerinden kaçma gereği duyduğunu düşündüğünü, sanığa doğru koştuğunu ancak yine de sanığın kendisini görüp görmediğinden emin olmadığını, emniyet ifadesi okunup sorulduğunda ise; katılanın bir ara yere düşüp geri kalktığını ve çocuğunu korumaya çalıştığını, bu sırada sanığın kaçtığını, bıçak darbelerinden sonra katılanın arabanın önüne düştüğü sırada kendisinin de koşarak geldiğini ve yaklaştığı anda eş zamanlı olarak sanığın olay yerinden uzaklaşmaya başladığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; katılan ile 11 yıldır evli olduklarını, kahvehanelerde ve gündelik işlerde çalışıp kazancını eşine teslim ettiğini, 26.04.2012 tarihinde eşinin eşyalar ile birlikte evi terk ettiğini, eşini 3 ay kadar aradığını, daha sonra tesadüfen bulduğu eşinin evine konuşmak için gittiğinde, eşinin kendisine bağırıp çağırarak polise haber verdiğini, ifadesini aldıktan sonra kendisini bıraktıklarını, olaydan üç gün kadar önce eşini plakasını hatırlamadığı bir otomobil içerisinde seyir halinde gördüğünü, eşinin kendisini görünce araç sürücüsüne bir şeyler söylediğini ve aracın hızlı bir şekilde uzaklaştığını, bu nedenle eşinin kendisini aldattığını düşündüğünü, olay günü saat 18.00 sıralarında eşini ve çocuğunu gördüğünü, çocuğu ile konuşmak için yanlarına gittiğinde eşinin kendisine "defol s..ol git bize yanaşma..seninle işim kalmadı ne halin varsa gör, sen erkek misin" demesi üzerine cebinde bulunan bıçağı çıkartarak eşinin kalçasına doğru bir iki defa salladığını ancak kaç defa vurduğunu hatırlamadığını, daha sonra çevrede bulunan vatandaşların araya girmesi üzerine olay yerinden uzaklaşmaya çalıştığını, olay yerine uzak bir yerde vatandaşlar tarafından yakalanarak polise teslim edildiğini, sorguda farklı olarak; hiçbir sebep yokken eşi tarafından evinin boşaltıldığı gün eşini aramaya çıktığında eşini bir araç içerisinde tanımadığı bir erkekle uygunsuz vaziyette gördüğünü, mahkemede ise; eşini bir araç içerisinde tanımadığı bir erkekle öpüşürken gördüğünü savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

5237 sayılı TCK’nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nun aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs - tam teşebbüs” ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, cadde üzerinde müşterek çocukları ile birlikte yürüyen, ayrı yaşadığı katılan eşine saldırıp bıçakla, sol kalça bölgesine dört kez, sol göğüs bölgesine de 5. interkostal aralığa denk gelecek şekilde bir kez vurmak suretiyle katılanı öldürmeye teşebbüs ettiği olayda; sadece sol göğüs bölgesindeki hemotoraksa neden olan bir adet kesici delici alet yaralanmasının yaşamsal tehlikeye yol açması, kalça bölgesindeki dört adet yaralanmanın ise hiçbirinin kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmayıp, her birinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olması karşısında, 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini yerine, en üst sınırdan 20 yıl hapis cezasına hükmedilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2015 gün ve 111-95 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini yerine, en üst sınırdan 20 yıl hapis cezasına hükmedilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.