Esas No: 2016/14451
Karar No: 2020/4159
Karar Tarihi: 11.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/14451 E.  ,  2020/4159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince davalılar vekili tarafından duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıların gerçekte ortak olduğu, ancak hukuki sorumluluktan kurtulmak amacıyla farklı isimler ile gösterdikleri işyerinde (özel halk otobüslerinde) çalışmaya başladığını, fazla çalışma ücretlerinin, bayram-genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, SGK ya gerçek ücretin bildirilmemesi nedeniyle iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının davalı ...'ye ait işyerinde bir dönem çalıştığını, davacının istifa ederek işten ayrıldığını,... ile diğer davalılar arasında hukuki ilişkinin bulunmadığını, davacının diğer davalı ... 'ye ait işyerinde de bir dönem çalıştığını, devamsızlık yapması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, müvekkili ... ile diğer davalılar arasında hukuki ilişki bulunmadığını, davacının davalı şirkette de bir dönem çalıştığı, davacının istifa ederek iş akdini feshettiğini, herhangi bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ... ile ...'nin davalı şirketin ortakları olduğu, davalılar arasında organik bağ bulunduğu, davalıların davacının alacaklarından dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş akdinin fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve SGK primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, davacının başka bir işçi tarafından davalılar 5 K şirketi ile ... aleyhine açılan davada tanık olarak dinlendiği, davacının ... kayıtlarının bir şoförün günde 8 saat çalışmasına izin verdiğini, 8 saatten fazla çalışmanın ... kayıtlarına göre mümkün olmadığını, ... ilk çıktığında çalışmaları kayıt altına almadığını, daha sonra çıkan kartlardan sonra şoförün tüm çalışma sisteminin Belbime girdiğini beyan ettiği anlaşılması üzerine, davacının bu beyanı ile Mahkememizde tanık olarak dinlenen ...'ın ... kayıtlarının 2012 yılı Şubat ayından sonra kendilerine verildiğini ve kartlar ile çalışma saatlerinin kayıt altına aldıklarına yönelik beyanları göz önüne alınarak 02/08/2011-28/02/2012 dönemi için tanık beyanlarına göre fazla çalışma hesabının bilirkişi tarafından sunulan ikinci ek raporda tespit edilen fazla çalışma alacağı olduğunun kabulü ile bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, davalılar vekili ise fazla mesai yapmadığını, İstanbul Büyükşehir Belediyesi bünyesinde bulunan ... kayıtları incelendiğinde fazla çalışmasının bulunmadığının tespit edileceğini belirterek fazla çalışma talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece anılan kayıtlar getirtilmiş, davacının işe giriş saatlerinin belirtildiği ancak işten çıkış saatinin belirtilmediği, periyodik olarak çalışmadığı, nadir olarak işe giriş çıkış saatlerinin belirtildiği haftalarda ise fazla çalışmasının olmadığı, gelen belgelerin Yargıtay'ın aradığı kriterlere uygun olmadığı, bu nedenle fazla çalışma süresinin tespitinin mümkün olmadığı, davacının, başka bir işçi tarafından davalılar 5 K şirketi ile ... aleyhine açılan davada tanık olarak dinlendiği, davacının "...... kayıtlarının bir şoförün günde 8 saat çalışmasına izin verdiğini, 8 saatten fazla çalışmanın ... kayıtlarına göre mümkün olmadığını, ... ilk çıktığında çalışmaları kayıt altına almadığını, daha sonra çıkan kartlardan sonra şoförün tüm çalışma sisteminin Belbime girdiğini..." beyan etmiştir.

Davacının bu beyanı ile tanık olarak dinlenen ...'ın ... kayıtlarının 2012 yılı Şubat ayından sonra kendilerine verildiğini ve kartlar ile çalışma saatlerinin kayıt altına aldıklarına yönelik beyanları göz önüne alınarak 02/08/2011-28/02/2012 dönemi için tanık beyanlarına göre bilirkişi tarafından sunulan ikinci ek rapora göre yapılan hesaplama dikkate alınmıştır.

Mahkemenin gerekçesinde de açıklandığı üzere fazla mesai ücretinin hesaplanması yönünde tutulan ... kayıtlarının sağlıklı tutulmadığı, hesaplamaya elverişli olmadığı anlaşıldığından, hesaplamaya elverişli dönem açısından kayıtların dikkate alınması, bunun dışındaki dönemler için ise davacı tanıklarının beyanlarına göre fazla mesai hesabı yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11.03.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.