Esas No: 2015/807
Karar No: 2019/251
Karar Tarihi: 07.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/807 E.  ,  2019/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki "Kurum işleminin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.06.2013 tarihli ve 2012/310 E., 2013/198 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 26.09.2013 tarihli ve 2013/13165 E., 2013/17179 K. sayılı kararı ile;

"…Dava, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca kesilen ölüm aylığının kesilme tarihi itibarıyla yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak istemin kabulüne karar verilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Dosya içerindeki kayıt ve belgelerden, kurum tarafından düzenlenen 7.1.2010 tarihli müfettiş raporu ile, davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadığının dinlenen tanıklar ve adres bildirim formu ile sabit olduğu, rapora esas alınan belgelerin mahkemece tespit edildiği gibi, muhtar ve azaların dinlenildiği, azalardan ... davacı ve eşinin birlikte yaşadığını belirttiği, öte yandan yapılan adres araştırması (nüfus kayıt örneği ve zabıta araştırması), doğalgaz abonelikleri ve mahallinde yapılan keşiften de anlaşılacağı üzere davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının sabit olduğu anlaşılmaktadır.

Müfettiş raporları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdir. Aksinin ancak eş değer belgelerle ispatlanması gerekir. Kaldı ki zabıta araştırması ve Nüfus Müdürlüğü'nden alınan yerleşim yeri bilgisi, keşif ve tanık beyanları ile de davacı ve boşandığı eşinin eylemli olarak birlikte yaşadığı ortadadır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin davanın reddi yerine yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrası uyarınca kesilen ölüm aylığının kesilme tarihi itibarıyla yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin müşterek iki çocuğu bulunan eşinden 03.04.2002 tarihli kararla boşandığını ve yakın bir adreste bulunan babasının evinde yaşamaya başladığını, müracaatı üzerine davalı Kurum tarafından ölüm aylığı bağlandığını, aynı evde yaşadıkları erkek kardeşinin evlenmesi ve çocuklarına bakan eski eşinin annesinin yaşlanarak bakamayacak hale gelmesi nedeniyle çocukları ile birlikte yaşamak için eski eşinin babası ...’na ait evin birinci katında oturmaya başladığını, bu olayın boşandıktan 3-4 yıl sonra gerçekleştiğini, iki katlı olan evin her bir katının birbirinden bağımsız girişleri olduğunu, ikinci katta ... ve eşinin yaşadığını, eski eşinin ise baba evinde değil ablasının evinde yaşadığını, eski eşiyle çocuklarının babası olması nedeniyle asgari düzeyde görüştüğünü, hiç bir yasanın böyle bir görüşmeye engel teşkil etmediğini, eski eşinin zaman zaman anne ve babasını ziyaret ettiğini, Kurum yetkililerinin eksik araştırma yaparak davacının eski eşiyle birlikte yaşadığı gerekçesiyle aylığını keserek 23.10.2008 tarihi ile 22.06.2010 tarihi arasında ödenen aylıkların iadesi için yazı gönderdiğini, işleminin hatalı olduğunu belirterek, iptali ile yeniden aylık bağlanmasına ve kesilen aylıkların kesilme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacıya boşanması nedeniyle 01.05.2002 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığını, boşandığı eşiyle birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeniyle 23.10.2008 tarihi itibariyle aylıkların kesildiğini, 22.06.2010 tarihine kadar yersiz olarak ödenen 10.852,65TL'nin de borç kaydedilerek davacı hakkında işlem başlatıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir..

Yerel Mahkemece, yapılan keşifteki gözlem ve dosyadaki belgelere göre davacının boşandığı eşi ile aynı evde yaşamadığı, ekonomik koşullar dolayısıyla boşandığı eşinden uzakta, çok farklı ortamlarda yaşama alanı oluşturamayan davacının boşandığı eşinin yaşadığı evin alt katındaki evde birlikteliği sürdürme kastıyla oturduğunu söylemenin ülke koşullarında adil olmadığı, zorunluluklar nedeniyle böyle bir yaşamın seçilmesinin olasılık dahilinde olduğu ve davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığını kesin olarak söylemenin olanaklı olmadığı, ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların yasa hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı, Türkiye tarafından 15.08.2000 tarihinde imzalanıp 04.06.2003 tarihli ve 4867 sayılı Yasa ile uygun bulunan Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin “eğitim hakkı”nı düzenleyen 13. maddesinin bir kısım fıkraları dışındaki maddelerinin çekincesiz olarak onaylandığı, her ne kadar Anayasa Mahkemesi tarafından 5510 sayılı Yasanın 56/son maddesi Anayasa'ya aykırı görülmemiş ise de Türkiye'nin imzalayıp onayladığı Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye aykırı olduğu, bu nedenle uygulanmaması gerektiği; bu durumun aksi kabul edilse dahi davacıya ölüm aylığının 01.05.2002 tarihinde bağlandığı, o tarihte ise 506 sayılı Yasanın 68. maddesinin yürürlükte olduğu ve bu maddenin boşandığı eşiyle birlikte yaşama halinde kız çocuğunun aylığının kesileceği yönünde herhangi bir düzenleme içermediği, böyle olunca 5510 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince davacının aylığının kesilmemesi gerektiği; ayrıca davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığını kesin olarak söylemenin olanaklı olmadığı ve Kurum işleminin hatalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı Kurum vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece; mevzuat hükümleri kapsamında araştırma ve inceleme yapılarak, tüm delillerin toplandıktan sonra boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin kanıtlar ışığında değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve yapılan yargılama sonucunda; davacının babasının ölümünden sonra eşinden boşandığı, ölüm aylığı almaya başladığı, boşanmadan önce oturduğu evden taşınmayarak çocuklarıyla birlikte aynı yerde oturmaya devam ettiği, oturduğu evin üst katında boşandığı eşinin anne ve babasının oturduğu, boşandığı eşinin davacının oturduğu evin üst katında anne ve babası ile birlikte oturduğu şeklindeki görüntünün çok inandırıcı olmamakla birlikte olasılık dahilinde olduğu, eski eşin üst kattaki eve gitmek için binanın ortak kapısını kullanıyor olması nedeniyle komşuların bir kısmının davacının eski eşiyle birlikte yaşadığı izlenimine kapılmasının olağan olduğu, davacı ve eski eşinin o binaya girdikten sonra hangisinin hangi katta kiminle birlikte yaşadığını kesin olarak belirlemenin olanaklı olmadığı, bunun belirlenmesi için insanların özel yaşantısının içine hukuk dışı dinleme ve izleme araçlarıyla girmek gerektiği, bunun ise yasalara ve Anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğu, bir tanığın dışında dinlenen diğer tanıkların davacının eski eşiyle birlikte çarşıya pazara gitme, birlikte hareket etme şeklindeki davranışları sergilediğini söyleyemediği, iki ayrı evden oluşan binanın ortak kapısını kullanmak dışında yaşamı paylaşmaya ve birlikte yaşamaya dair kesin kanıtın bulunmadığı, yapılan yargılama ve bunca araştırmanın ardından davacının boşandığı eşi ile aynı evde yaşadığı kesin olarak söylenememekte iken Kurum yetkililerinin muhtarlık kayıtları üzerinde yaptıkları inceleme ile yetinerek davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı şeklindeki kesin kanıya vararak davacının ayığını kesme yoluna gittikleri, yetersiz araştırma ile bu denli kesin sonuca varılmasının hukuk düzeni tarafından korunamayacağı, ayrıca Anayasa Mahkemesi tarafından 5510 sayılı Yasanın 56/son maddesi Anayasa'ya aykırı görülmemiş ise de Türkiye'nin imzalayıp onayladığı Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye aykırı olduğu, bu nedenle uygulanmaması gerektiği; bu durumun aksi kabul edilse dahi davacıya ölüm aylığının 01.05.2002 tarihinde bağlanmış olması ve o tarihte yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 68. maddesinde boşandığı eşiyle birlikte yaşama halinde kız çocuğunun aylığının kesileceği yönünde herhangi bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle davacının aylığının kesilmemesi gerektiği ve Kurum işleminin hatalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karar da davalı Kurum vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş, karar davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davacının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti yönünden yapılan Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56'ıncı maddesinin ikinci fıkrasıdır.

5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56'ıncı maddesinde:

Ölen sigortalının hak sahiplerinden;

a)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,

b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır.

Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda yer almıştır.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.

Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65'inci maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.

Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunun 56/2'inci maddesinin T.C. Anayasasının 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138' inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 gün 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60' ncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65'inci maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138'inci maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.

Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56'ıncı maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanunun Geçici 1'inci maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

5510 sayılı Kanunun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68'inci maddesi ile değişik Geçici 1'inci maddesi:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.

17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1' inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55'inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.

Kanun koyucu tarafından anılan Geçici madde ile 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56'ncı maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.

Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.

Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Ankara, 2000, s. 193-194; A.Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Ankara 2003, s. 73) (HGK'nın 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E., 2004/533 K.; 11.04.2012 tarih ve 2012/10-149 E., 2012/241 K.).

Bu halde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı ve bu şekilde belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli işgöremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları),korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Ali Nazım Sözer: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s.2529).

Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.

Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2'inci maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

TMK’nın anılan 2'inci maddesi;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen 2'inci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.

Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6'ncı maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.

Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59 ve 100’üncü maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59’uncu maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2’inci maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 100’üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.

Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun 59’uncu ve 100’üncü maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarih ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarih ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59’uncu ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59/2’inci maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 59’uncu ve 100’üncü maddelerinde söz edilen görevliler tarafından düzenlenen tutanaklar üçüncü kişilerin imzalı beyanları alınarak düzenlenmiş ve imza inkârına da konu olmamış ise artık aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilecektir. Bu tutanakların aksi ise ancak yazılı delille ispatlanabilir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sosyal Güvenlik Kurumunun 17.01.2010 tarihli Kontrol Memurluğu raporunda yapılan çevresel araştırmada davacı ile eski eşin birlikte yaşadığının tespit edildiği, nüfus kayıt sistemine göre davacı ... ile eski eşi ...'nun adreslerinin Güney Mahallesi, Kent Caddesi, No: 48, İç kapı No:1 olduğu, yine eş ...'nun aile reisi sıfatıyla mahalle muhtarlığına verdiği Aile İkamet Beyan Formunda bildirdiği adresin Kent Caddesi, No: 48/1 adresi olduğu gibi bu formda davacı ...'nu eşi olarak gösterdiği, eski eşin daha önceden çalıştığı işyerine bildirdiği adres ile iş akdinin feshi nedeniyle noter vasıtasıyla gönderdiği ihtarnamedeki adresin de bu adres olduğu, Körfez Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan araştırmada davacının 2000 yılından beri Güney Mahallesi, Kent Caddesi, No: 48/1 adresinde eski eşi ve çocukları ile birlikte oturduğunun belirlendiği, Körfez İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının 25.01.2011 tarihli yazısına göre davacı ve eski eşinin adreslerinin Güney Mahallesi, Kent Caddesi, No: 48/1 olup, 12 Eylül 2012 tarihinde yapılan oylamada aynı sandıkta 172 ve 173 sıra numaraları ile oy kullandıkları anlaşılmış olup, ihtiyar heyeti üyesi ...'nın davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadığına yönelik beyanı ile abonelik bilgileri de göz önünde alındığında davacı ile eski eş ...'nun boşanma sonrası fiilen birlikte yaşadıkları sabittir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya kapsamındaki delillere göre davacı ile boşandığı eşinin fiilen birlikte yaşadıklarına dair kesin bir kanaatin oluşmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yukarıda açıklanan sebeplerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık; 02.04.2002 tarihinde eşinden anlaşmalı olarak boşanan ve 12.07.1998 tarihinde ölen babasından kız çocuğu olması nedeni ile 01.05.2002 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanan davacı kadının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile 23.10.2008 tarihinden itibaren kesilen aylığının bağlanması ve kesilen aylıkların tahsili istemi ile ilgili olup, davacının boşandığı eşi ile fiilen yaşayıp yaşamadığı noktasında toplanmaktadır.

Çoğunluk görüşü ile Özel Daire bozma kararı benimsenerek, davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının sabit olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Belirtmek gerekir ki sosyal güvenlik hakkı anayasal bir hak olup, babadan dolayı bağlanan ölüm aylığının, kız çocuğun boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığına ilişkin, Sosyal Güvenlik Kurumu Kontrol Memurluğunca tutulacak rapor;

1) Ciddi olmalı,

2) Birlikte fiilen yaşama olgusu, maddi ve somut vakıalara dayandırmalıdır.

Diğer taraftan denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta kurum kontrol memurluğunca imzasız şikayet dilekçesi üzerine tutulan raporda birlikte yaşadıklarını beyan ettikleri belirtilen bakkal ve komşuların yazılı ifadeleri olmadığı gibi imzaları da bulunmamaktadır. Sadece kimlik paylaşım sisteminde aynı adreste ikamet ettikleri belirtilmiştir. Anılan denetim raporunun ciddi olmadığı ve somut ve maddi vakıflara dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılamada dinlenen tanık anlatımları ise kesin bir fiilen birlikte yaşamayı doğrulamamaktadır. Davacının boşanma sonrası kayınpederine ait iki katlı evin alt katında oturduğu, eşinin ise önce boşandıktan sonra ayrı bir yerde yaşadığı, daha sonra ise babasına ait eve geldiği, ancak babasının oturduğu ikinci katta ikamet ettiği beyan edilmiştir. Bir ihtiyar heyeti üyesinin beyanı dışında o da pazara giderken birlikte gördüğünü beyan etmektedir, fiilen birlikteliği doğrulayan tanık beyanı yoktur. Yer iki katlı bina olduğuna göre elbette, davacı ile ayrıldığı eşinin adresleri kayıtlarda aynı olacaktır. Mahkemece bu husus keşifte de da her iki katın bağımsız olduğu saptanmıştır.

Özellikle kurum denetim raporu sonrası davacı hakkında C. Başsavcılığına nitelikli dolandırıcılık suçundan şikayette bulunulmuştur. Kocaeli C. Başsavcılığının 2010/8341 Kovuşturma sayılı dosyasında eski eş ile birlikte yaşama eyleminin hileli davranış olarak kabul edilmeyeceği ve suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, kurumun bu karara itiraz etmesi üzerine ise itiraz Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

Takipsizlik kararının kesinleşmesi, tanıkların doğrulamaması, denetim raporunu ciddi olmayışı ve somut ve maddi vakıalara dayanmaması, uyuşmazlıkta tam ispatın gerçekleşmemesi nedeni ile yerel mahkemenin davanın kabullüne dair kararının onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.