Esas No: 2011/17039
Karar No: 2012/18214
Karar Tarihi: 24.09.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/17039 E.  ,  2012/18214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hükümlü veya tutuklunun kaçması

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen hükümlü veya tutuklunun kaçması eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Hukuksal tanı: Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi ile uygulama yapılırken, tekerrüre esas alınan ilamda iki ayrı suçtan hükümlülük bulunmasına karşın, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gözetilerek, en ağır hapis cezasına ilişkin hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

Ancak,

Yasaya aykırı, sanık ...'ın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak, TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür uygulamasına ilişkin hüküm fıkrasına "en ağır hapis cezasını kapsayan suçtan verilen hükümlülüğün tekerrüre esas alınmasına" ibaresi eklenmek biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Yasaya uygun bulunan hüküm, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Yasanın 8/1.madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322.maddesi uyarınca davanın esasına, 24.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(K)

KARŞI OY

I- Giriş

Sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanırken, hangi ilam veya bir ilamda birden fazla mahkumiyet olması halinde hangisinin tekerrüre esas alınacağının son kararda açıkça gösterilmesi gerekir.

Çünkü, tekerrüre esas mahkumiyet yoksa tekerrür hükmü uygulanmayacak; birden fazla mahkumiyet varsa, bunlardan tekerrüre esas olanı uygulanacak; birden fazla mahkumiyet var ve bunlardan tamamı tekerrüre esas alınacaksa, hükmolunan cezanın infazı sanık/hükümlü aleyhine değişeceğinden, 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddesindeki düzenleme gözetilerek, tekerrüre hangi ilamın (hükmün) esas alınacağına karar verilecektir. Tüm bu işlemlerin TCY’nın 58 nci maddesine göre, esas mahkemesince yapılması ve temyiz incelemesinde de bu hususların denetlenmesi gerekmektedir.

II- Tekerrür Maddi Ceza Hukuku Kurumudur

Şöyle ki, TCY’nın 58 nci maddesi, her ne kadar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa’nın 108 nci maddesiyle yakın bağlantılı olmakla beraber, özünde maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Çünkü, TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenleme maddi ceza hukukuna ait olmasaydı, infaz yasasında doğrudan infaz hükmü olarak düzenlenirdi.

Yine 58 nci maddedeki düzenleme, güvenlik tedbiri başlığını taşımakla beraber, hukukumuzda güvenlik tedbirleri arasında tekdüzelik olmadığı gibi, yargıcın takdir yetkisini kullanacağı bir husus olarak düşünüldüğünden, aleyhe bozma yasağının burada da gözetilmesi gerekmektedir. Çünkü, yargıç, tekerrür hükmünü uygularken, sanığın sabıkasındaki kayıtlara bakacak ve tekerrüre esas olmayacak olanları ayıkladıktan sonra, tekerrüre esas olanı belirleyecektir. Dolayısıyla 58 nci maddede yer ... tekerrür hükmünün, maddi ceza hukuku hükmü olduğundan, sadece sanık lehine temyiz davasında, aleyhe uygulanamayacaktır. Bu itibarla, sanık lehine getirilmiş düzenlemeler varken, aleyhine sonuç doğurabilecek yorum ve uygulamalardan uzak durulması gerekir.

Kaldı ki, tekerrür, ceza dışındaki yaptırımlar gibi gözükmekle beraber, tekerrür sonunda hükümlü, tekerrürsüz mahkumiyete oranla daha fazla ceza çekeceği için, “güvenlik tedbiri” olmayıp, maddi ceza hukuku konusu olduğundan, aleyhe bozma yasağına konu olur. Çünkü, tekerrür sonunda çekilecek cezanın fazla olması, bu kurumun maddi ceza hukuku kurumu olduğunu göstermektedir.

1412 sayılı CYY’nın 326/son maddesindeki ceza kavramının, kavramsal olarak “hapis cezası” şeklinde bir ceza olarak düşünmemek gerekir. Önemli olan, sanığın, infaz edilecek cezası bakımından, özgürlüğü bağlayıcı cezasından yatacağı sürenin fazlalığı veya azlığıdır. İnfaza verilecek olan ve maddi ceza hukuku kapsamında belirlenen cezası ve bu cezanın tekerrür nedeniyle artırımlı infaz edilecek olmasıdır. İnfazdan önceki aşamada belirlenecek olan ve infaz edilecek sonuç cezaevinde geçecek süre sanık/hükümlü bakımından önemlidir. Hükümlünün daha ... süre cezaevinde kalmasını sağlayacak olan tekerrür, maddi ceza hukuku kurumudur. Çünkü, tekerrür, ceza dışında bir yaptırım değildir.

Bir başka açıdan ise, TCY’nın 58 ve 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddelerindeki düzenlemeler birbirinden farklı kabul edilerek yorum yapıldığında, içtihatlarda yer aldığı gibi, sadece sanığın lehine temyiz üzerine aleyhe bozma yasağından söz edilemeyecektir. Bir an için, yasadaki düzenlemelerin açık olmaması nedeniyle, maddi ceza hukuku ile infaz hukuku arasında yer alır gibi karışık düzenlemenin bulunduğu bir sistemde de yine sanık haklarının öne çıkarılması gerekmektedir. Çünkü, yasamanın açık olmayan (kapalı) (Yasaların, açık, anlaşılabilir olmaları gerektiği konusunda AİHM’nin çok sayıda içtihadı bulunmaktadır) düzenlemesinin olumsuzluğunun faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir.

Bu nedenle, öncelikle, TCY’nın 58 nci maddesine uygun bir tekerrür değerlendirmesi yapıldıktan sonra, 5275 sayılı İnfaz Yasası hükümlerinin uygulanması doğru olur.

TCY’nın 58 nci maddesinin yorumlandığı ve maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu, tekerrüre esas ilam veya bir ilamda yer ... önceki mahkumiyetten hangisinin tekerrürde esas alınacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca verilen, istikrar kazanan ve yerinde olan kararlarda açıklandığı gibi (CGK, 20.03.2012 ... ve E.:2011/6-383,K.:2012/113; CGK, 6.3.2012 ... ve 2011/13-384, K.:2012/82; CGK, 28.2.2012 ... ve 2011/6-245, K.:2012/61; CGK, 7.6.2011 ... ve 2011/88-116; CGK, 6.4.2010 ... ve 2010/48-74; CGK, 17.4.2007 ... ve 2007/71-98 sayılı kararları); tekerrür maddi ceza hukuku kurumu olup, bu konuda aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CYY’nın 5320 sayılı Yasanın 8 nci maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 326 nci maddesinin son fıkrasında yer ..., “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesi nedeniyle aleyhe bozma yasağı ... ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.

TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD, 29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).

Anayasa Mahkemesi de infaz aşamasında dikkate alınacak bir yasa hükmünün, maddi ceza hukukunun uygulanamadığı aşama bakımından somut norm denetimine konu olamayacağına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.3.2012 ... ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı : 28335): “5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın hapis cezası almış ve bu cezanın infazına başlanılmış olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile koşullu salıverilme hükümleri, alınan cezanın infazı aşamasında uygulanmaktadır. Dolayısıyla itiraz yoluna başvuran Mahkemede henüz yargılaması devam eden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir hapis cezası söz konusu olmadığı gibi bu hapis cezasının infazına başlanmasından da söz edilemez. Bu nedenle 6008 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (4) numaralı fıkrasının sonuna eklenen ‘Bu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’ biçimindeki cümle bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir”). Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, kesin hüküm halini almamış kararlar üzerinden infaza başlanamayacağını göstermesi ve maddi ceza hukukuna ilişkin başvurunun sonuçlandırılmaması halinde infazla ilgili işlemlere başlanamayacağını ve dolayısıyla, somut norm denetimi yapan Mahkemenin bu aşamada, infaz aşamasına ilişkin bir konuda anayasaya aykırılık iddiasında bulunamayacağına işaret etmiştir.

Tekerrür olmaksızın, “süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler” (5275, m.107/2); ilk kez tekerrür uygulamasında, “süreli hapis cezasının dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir” (5275, m.108/1-c) ve “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” şeklindeki düzenleme (5275, m.108/3), maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürün ilk ve ikinci kez uygulanması halinde sanığın/hükümlünün ne kadar hak kaybına uğrayabileceğini göstermektedir. Bu itibarla, aleyhe bozma yasağının dikkate alınmaması halinde, sanığın/hükümlünün aleyhine durum söz konusu olacaktır.

Mahkemelerin, maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürü yasaya uygun olarak takdir etmemelerinin olumsuzluğu sanığa çıkarılmamalıdır. Mahkemenin birden çok mahkumiyet hükmü olan sanık hakkında 58 nci maddenin uygulanmasına demesinin içerisinde sanığın en ağır cezasının varlığından yola çıkılarak, tekerrür hükmü uygulandığına göre, bu en ağır ilamın (hükmün) uygulanmasına karar verildiği şeklinde yorumlanamaz. Tam tersine, sadece 58 nci maddenin uygulanmasına denmesi, aleyhe temyiz olmaması durumunda, yine 58 nci madde uygulanmalı, ancak sanığın en lehine olacak ilamın (hükmün) dikkate alınacağı anlamına gelir.

Diğer yandan, 5275 sayılı İnfaz Yasasında yer ..., “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” şeklindeki düzenleme (5275, m.108/2), maddi ceza hukuku yönünden değerlendirme yapılmadan doğrudan tekerrürü düzenleyen bir hüküm değildir. Kaldı ki, infaz yasasının 108/2 nci maddesindeki bu düzenleme de, infaz yasasında yer almakla beraber, yine de maddi ceza hukuku boyutlu bir düzenlemedir. Çünkü, infazda gözetilecek bir husus gibi düzenlenmekle beraber, TCY’nın 58 nci maddesinin devamı, adeta bir fıkrası şeklindedir. Çünkü, 108/2 nci maddedeki düzenlemenin içeriği maddi ceza hukukuna aittir. Bu itibarla, infaz yasasında yer ... ve maddi ceza hukuku boyutlu bir hüküm söz konusu olup, TCY’nın 58 nci maddesinden ayrı düşünülemez. İnfaz yasasında yer ... ve doğrudan infazla ilgili, örneğin, yukarıda belirttiğimiz, koşullu salıverme kurumundaki gibi, doğrudan infazla ilgili düzenleme değildir. Yasama organı, adeta TCY’nın 58 nci maddesinde yer alması gereken bir fıkrayı infaz yasasına aktarmıştır. Öyle olmasaydı, 108/2 nci maddeye böyle bir düzenleme getirilmezdi. Bir an için, 108/2 nci maddedeki düzenlemenin doğrudan infazla ilgili olduğunu kabul ettiğimiz takdirde ise, öncelikle maddi ceza hukuku hükümlerine göre hükmün kesinleşmesini, sonra infazını düşünmek gerekecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin kararında da, önce maddi ceza hukuku, sonra infaz hukuku hükümlerinin gözetilmesine işaret edilmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.3.2012 ... ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı: 28335). Özetle, konuya nereden yaklaşılırsa yaklaşılsın, TCY’nın 58 nci maddesiyle ilgili bir sorunun temyiz mahkemesince esastan bitirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, esas mahkemesi hüküm kururken sanığın leh ve aleyhe değerlendirmelerinde geçmişiyle ilgili bilgileri sabıka kayıtlarına göre belirlemektedir.

III-İnfazda Dikkate Alma Sorunu

Temyiz incelemesinde dikkate alınması ve temyiz davasında karara bağlanması gereken bir hukuka aykırılığın, infazda dikkate alınması gerekir düşüncesiyle sonraya bırakılması, dava içinden dava çıkarılmasına sebebiyet vereceğinden, hem Anayasanın 141 nci maddesinde yer ... “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki düzenlemeye, hem Anayasa’nın 36/1 ve AİHS’nin 6 ncı maddesindeki ... yargılanma ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. İşin infaz aşamasına bırakılması, aynı zamanda, sanığın cezasının ne olduğu konusunun ötelenmesine sebebiyet vererek, bir süre daha kuşku içerisinde kalmasına sebebiyet verecektir.

Oysa, hukuk devletinde, hakların yetkili makamlarca en seri biçimde tesliminin sağlanması gerekir. ... yargılanma hem mağdur, hem de sanık bakımından geçerlidir. Maddi ceza hukuku konusunda karar vermeye yetkili olan yargı yerine, bu yargı kararından sonra yetkili olacak olan infaz yargısının görevli addedilmesi, hakkın tesliminin geciktirilmesi olacaktır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları inceleme yetkisi verilmesi de (Anayasa, m.148/3-4-5 (Anayasanın 148 nci maddesinin ilgili fıkralarındaki düzenlemeler sırasıyla şöyledir:

“(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış ... hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir”.); 6216 sayılı yasa, m.45-51) dikkate alındığında, kamu düzeniyle ilgili olan yetkili yargı organı dışında kalan başka bir yargının davaya bakması, AİHS’nin 6 ve Anayasanın 36/1nci maddelerine de aykırılık oluşturacağından, davanın temyiz aşamasında sonlandırılması gerekmektedir.

Cezanın infazında da yargıç devreye girdiğine göre, bu işin infaz yargıçlığına bırakılması gerektiği savunulabilir. Ancak, infaz işi, hükümlü için en son aşamadır. Temyizin infazdan önceki aşamayla ilgili olması nedeniyle, hukuka aykırılığın bir an önce bitirilmesi söz konusudur. Hukuka olası aykırılıklar, kartopu şeklinde ötelendirildiklerinde, her zaman için sanığın/hükümlünün aleyhine sonuç doğurmaya elverişlidir.

Bu itibarla, temyiz davası sonunda verilen kararda, TCY’nın 58 nci maddesinin yanlış uygulandığının tespiti halinde, konunun infazda dikkate alınmasının belirtilmesiyle yetinilmesi yerine, ilam veya ilamda yer ... tekerrüre esas mahkumiyetin ne olduğunun ilam ve ceza miktarı gösterilerek, aleyhe temyiz davası olmadığı da belirtilerek, hükmün düzeltilerek onanması gerekmektedir (CGK, 7.6.2011 ... ve 2011/88-116 sayılı karar).

CGK bir kararında bu hususu çok veciz biçimde açıklamıştır. Bu karara göre, “5237 sayılı Yasanın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı ve hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir” (CGK, 17.4.2007 ... ve 2007/71-989 sayılı karar).

IV-Sonuç

Somut olayda, sanık hakkında İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2004 ... ve 2001/197 Esas, 2004/655 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmasına karar verilmiştir. Aleyhe temyiz davası bulunmadığına göre, bu ilamdan başka bir ilamın tekerrürde esas alınmaması gerekir. Ancak bu ilamda iki ayrı suçtan (6136, m. 13/1 ve TCY.456/4, 457/1) mahkumiyet söz konusu olduğuna göre, yerel mahkemece, hangi suça ait mahkumiyetin tekerrüre esas alınacağına da karar verilmesi gerekirdi. Yerel mahkeme ilamdaki mahkumiyetlerden, 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesini dikkate alarak, tekerrür kararını buna göre vermeliydi. Yerel mahkemenin sadece 58'nci maddenin uygulanmasına karar vermesi ve tekerrüre esas mahkumiyet (ceza) hükmünü belirtmemesi bir bozma nedenidir. Yargıtay temyiz davasının sanık aleyhine olmaması karşısında ise, en lehe cezayı içeren mahkumiyetinin dikkate alınması yerine, "en ağır hapis cezasını" kapsayan hükümlülüğün tekerrüre esas alınması şeklindeki yüksek çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir .