Esas No: 2011/4727
Karar No: 2011/14965
Karar Tarihi: 06.12.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/4727 E.  ,  2011/14965 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.12.2003 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 30.11.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı arsa maliki ..., davacı ile yüklenici arasında yapılan temlik sözleşmesinin tarafı olmadığını ve davacının daha önce aynı gerekçe ile açmış olduğu davanın reddedilerek kesinleştiğini savunmuştur.

Davalı yüklenici ..., davacının temlik sözleşmesi uyarınca ödemesi gereken bir kısım borcunu ödemediğini, edimleri arasında iskan (oturma) ruhsatı alma yükümlülüğü de bulunduğu halde iskan ruhsatının alınmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iskan (oturma) ruhsatı alma gideri olarak belediye tarafından bildirilen 307.78 TL depo ettirilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar temyiz etmişlerdir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine

teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalılar arasında resmi şekilde düzenlenen 20.12.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin diğer davalının maliki olduğu 166 ada 7 parsel sayılı arsa üzerine bir bina yapım işini yüklendiği ve çekişmeli bağımsız bölümün yükleniciye bırakıldığı görülmektedir. Anılan sözleşme 20.08.2001 tarihinde haricen düzenlenen sözleşme ile tadil edilmiş ise de; Borçlar Kanununun 22. maddesi hükmü uyarınca resmi şekilde yapılması gereken bir sözleşmenin tadilinin de resmi şekilde yapılması gerektiğinden davalılar arasında resmi şekilde yapılmayan ikinci sözleşmeye itibar edilemez. Bu nedenle, taraflar arasındaki ihtilafın 20.12.1994 tarihli ve resmi şekilde yapılan sözleşme hükümleri uyarınca çözülmesi gerekecektir.

Dava tarihinden önce yaptırılan tespitte teknik bilirkişi 17.11.2003 tarihinde inşaat seviyesinin % 97 olduğunu ve eksik iş bedelinin 5.850.00 TL olduğunu bildirmiştir. Yargılamalar sırasında yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda teknik bilirkişiler tarafından dosyaya ibraz olunan 17.12.2009 tarihli raporda ise, binanın genel inşaat seviyesi belirlenmemiş yalnızca çekişmeli bağımsız bölüm üzerinde inceleme yapılmıştır. Anılan bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Kaldı ki, 20.12.1994 günlü sözleşme uyarınca “İnşaat ile ilgili olarak ödenmesi gerekli belediye hissesi, S.S.K. primleri maliyeye yatacak ödentiler ve sair ödentiler mütahite ait olacaktır” hükmü bulunmaktadır. Yüklenici bütün bu borçları yerine getirmeden ne kendisi ne de alacağını temlik ettiği üçüncü kişi sözleşmenin karşı edimi olan bir bakıma eserin bedeli sayılan bağımsız bölüm tapusunun verilmesini isteyemez.

Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapmak, 20.12.1994 tarihli eser sözleşmesi uyarınca inşaatın getirilen fiziki seviyesini saptamak, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor almak, eksik iş varsa bu işlerin bedelini saptamak, ayrıca sözleşme uyarınca yüklenicinin yükümlülükleri arasında bulunan inşaat ile ilgili olarak ödenmesi gerekli belediye hissesi, SSK primleri, Maliyeye yapılacak ödemeler ve sair ödemelerin bulunup bulunmadığı Belediye, SSK ve Maliyeden ile yazışma yapılarak saptamak, ayrıca davalı yüklenici 05.03.1999 tarihli temlik sözleşmesi uyarınca davacının ödemesi gerekli bedelin bir kısmını ödemediğini savunduğundan ve anılan sözleşme uyarınca da satış bedelinin taksitler halinde ödeneceği öngörüldüğünden bu konuda taraf delillerini değerlendirerek temlik sözleşmesi uyarıca ödemesi gereken bedelin tamamının ödenip ödemediğini araştırmak, ödenmeyen kısım varsa bunun dava tarihindeki güncel değerini bilirkişiler aracılığı ile belirlemek, varsa ödenmeyen miktarın güncel değeri ile eksik iş bedeli ve yukarıda açıklandığı üzere yapılacak yazışmalar sonucu bildirilecek ödemeleri depo etmesi için davacıya mehil vermek, bu bedeller depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından istemi hüküm altına almak, aksi taktirde davayı reddetmek olmalıdır.

Mahkemece değinilen yönler gözardı edilerek dava eksik inceleme ve araştırma ile davanın kabulü doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, 06.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.