Esas No: 2014/2972
Karar No: 2014/7374
Karar Tarihi: 19.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2972 E.  ,  2014/7374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 19/11/2012

NUMARASI : 2011/514-2012/342

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava şartı yokluğundan davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete belirli bir komisyon karşılığında dizi ve sinema oyuncusu temin ettiğini, taraflar arasında bu şekilde oluşan ticari ilişkiye dayalı 9.481,47 TL tutarındaki cari hesap alacağının tahsili amacıyla aleyhinde başlatılan icra takibine karşı davalının haksız olarak icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, sözleşmenin imzasız olduğu, takibin, davalının takip tarihindeki ikametgahının bulunduğu Eyüp İcra Dairesi yerine İstanbul İcra Dairesi'nde yapıldığı, davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının bu nedenle yerinde olduğu, takip tarihi ve dava tarihi itibariyle yetkili icra dairesinde usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak ödenmediği ileri sürülen cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı tarafça, davaya yanıt verilmemiş, dolayısıyla mahkemenin yetkisine bir itiraz bulunulmamış olup, takibe itiraz sırasında icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiştir.

Davacı tarafça sunulan, 29.09.2010 tarihli sözleşmenin 9.1. maddesinde, bu sözleşmeden doğan tüm uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu yazılı bulunmaktadır. Mahkemece, bu sözleşmenin fotokopisi eklenerek, davalı tarafa "ekte fotokopisi gönderilen oyunculuk sözleşmesinin aslını mahkememize ibraz etmeniz, ibraz etmediğiniz takdirde sözleşmeye itiraz etmemiş sayılacağınız hususu tebliği olunur" şerhini ihtiva eden tebligat yapılmış, davalı taraf ihtara cevap vermemiştir.

Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra 13.10.2011 tarihinde açılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın "yetki sözleşmesi" başlıklı 17. maddesinde, “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmüne yer verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK'nın "zaman bakımından uygulanma" başlıklı 448/1. maddesiyle HMK hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı kabul edilmiştir. Eski Kanun zamanında yapılan yetki sözleşmelerinin Sabri Şakir Ansoy düzenlendikleri tarihte yürürlükte bulunan Kanuna göre geçerli olmaları halinde sonraki Kanun döneminde dahi geçerliliklerini muhafaza ettikleri kabul edilmelidir. Çünkü usul sözleşmelerinin kurulmaları ve geçerlilikleri bakımından maddi hukuk hükümlerine tâbi oldukları genel kabul gören bir ilkedir (Prof. Dr. Sabri Şakir Ansoy – Hukuk Yargılama Usulleri, 7. basım, 1960, s. 152; Prof. Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 7. bası, İstanbul, 2000, s.420;Prof Dr. Abdurrahim Karslı, Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler İstanbul, 2001, s.239) Sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmemiş ise sözleşmede kararlaştırılan yer icra dairesi ve mahkemesinin münhasır yetkili olduğunun kabulü mümkün değildir. Böyle bir kabul, sözleşmenin imzalandığı tarihte değişik yer icra dairesinde ve mahkemesinde takip ve dava açma imkânı bulunan tarafların seçimlik haklarını ortadan kaldıracaktır ve hak kaybına yol açacaktır. Bu bakımdan sözleşmeyle kararlaştırılan münhasır yetkinin 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra imzalanan yetki sözleşmelerinde tatbiki uygun olacaktır. Aksinin kabulü, tarafların sözleşmeyle kazandıkları ve o tarih itibariyle Yasayla yetkili kılınan icra dairelerinde takip ya da mahkemelerde dava açma imkânını ortadan kaldıracağından eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Buna göre, maddi hukuk alanında yapılan yeni kanunlar eski kanuna göre geçerli olarak yapılmış olan sözleşmeleri hükümsüz hale getirmedikleri gibi, usul sözleşmelerine ilişkin yeni kanun hükümlerinin dahi eski kanun zamanında yapılmış usul sözleşmelerinin geçerliliğini etkileyemeyeceğini kabul etmek gerekir. Sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 22. maddesine göre, sözleşme ile yetkili kılınan icra dairelerinin ve mahkemelerin yetkisi, genel yetkili icra daireleri ve mahkemeleri yanında devam eder. Takip ve dava tarihinden önce imzalanmış yetki sözleşmesi ile kararlaştırılan yer dışında genel yetkili bir icra dairesinde takip ya da mahkemede dava açılmışsa, artık açılan takip ya da dava ile işlem tamamlanmış olup, 6100 sayılı HMK'nun 17. maddesindeki münhasır yetki sözleşmesine ilişkin hüküm olayda uygulanmaz. Sonuç olarak 01.10.2011 tarihinden önce tacirler arasında yapılan yetki sözleşmeleri, 01.10.2011 tarihinden sonra da geçerliliklerini muhafaza etmektedirler.

Somut olayda, icra takibi, İstanbul İcra Müdürlüğü'nde yapılmış ve tebliğ edilen ödeme emri üzerine davalı-borçlu hem borca hem de icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir. Sözleşmenin yapıldığı tarihte ve takip tarihinde yürürlükte olan ve İİK'nın 50/1. maddesi atfı ile uygulama yeri olan 1086 sayılı HUMK'nın 22. maddesine göre, sözleşme ile yetkili kılınan icra dairelerinin ve mahkemelerin yetkisi, genel yetkili icra dairelerinin ve mahkemelerin yetkisi yanında devam eder. Sözleşmede kararlaştırılan yetki şartı, HUMK’da belirtilen genel yetki kurallarını ortadan kaldırmayıp, genel yetkili icra dairelerinin ve mahkemelerinin yanında, aslında yetkili olmayan bir mahkemenin ya da icra dairesinin dahi taraflarca yetkili kılınmasıdır. Yetki şartının, sözleşmenin tarafı olan kişileri bağlayacağı da kuşkusuzdur. Ayrıca, birden fazla icra dairesinin yetkili olduğu durumlarda, alacaklı bunlardan birinde takip başlatmak hususunda seçim hakkına sahiptir. Davacı alacaklı, bu icra dairelerinin ya da mahkemelerin hiç birinde takip ya da dava açmazsa, o zaman seçim hakkı davalı-borçluya geçer. Takip tarihinde yürürlükte olan ve İİK'nın 50/1. maddesi atfı ile uygulama yeri olan HUMK'nın 10. maddesi uyarınca, sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda, dava veya icra takibi sözleşmenin (borcun) yerine getirileceği (ifa edileceği) yer icra dairesinde ya da mahkemesinde de açılabilir. Sözleşmenin yerine getirileceği yer, öncelikle yanların açık ya da örtülü isteğine göre belirlenir. Tersi durumda ise, sözleşmenin yerine getirileceği yer takip tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 73. maddesi uyarınca saptanır. Öyle ki, davanın konusu, varlığı inkâr edilmeyen sözleşmeden doğan bir para borcu olup da, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, bu para borcu, götürülecek borçlardan olduğundan alacaklının ödeme zamanındaki ikametgâhında ödenir. Alacaklı bu para borcunun ödenmesi için kendi ikametgahında takip ya da dava açabilir. Şayet taraflar arasında sözleşmenin varlığı tartışmalı ise İİK'nın 50/1. maddesi atfı ile HUMK'nın 9. maddesi uyarınca davalı borçlunun ikametgâhının bulunduğu yer icra dairesi yetkilidir. YHGK'nın 16.02.2005 tarih ve 19-63 E.,61 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 20.02.2014 tarih ve 2013/8119 E., 2014/1368 K. sayılı ilamı bu yöndedir.

Bu durumda mahkemece, davalı tarafın takibe itiraz dilekçesinde " takibe, ödeme emrine ve borca en geniş manada itiraz ediyoruz" ifadesi, takibin dayanağı olan cari hesap sözleşmesinin varlığını inkâr anlamına gelmekte ise de, dava sırasında meşruhatlı ihtar tebliğine rağmen 29.09.2010 tarihli sözleşmenin varlığına itiraz edilmemiş olduğu ve 07.07.2011 olan takip tarihinden önceki tarihli bu sözleşmenin takip tarihinden önce de bu şekilde benimsenmiş olduğu gözetildiğinde, takip tarihinde yürürlükte bulunan HUMK'nın 10 (818 sayılı BK'nın 73.) madde hükümleri uyarınca alacaklı şirketin merkezinin bulunduğu yerin İstanbul İcra Dairelerinin yetki alanı içerisinde olması halinde bu yer icra dairesi yetkili olduğu gibi, merkezi başka bir yerde olsa da, yetki şartı nedeniyle İstanbul İcra Dairesi yine yetkilidir. Bu durumda, davacı-alacaklının seçimlik hakkını doğru kullanarak, yetkili bu yer icra dairesinde takip başlattığının ve seçim hakkı kendisine geçmeyen davalı-borçlunun icra dairesinin yetkisine itirazının doğru olmadığının, takibin yetkili icra dairesinde başlatılmasına ve bu yer icra dairesince ödeme emri tebliğine ilişkin HMK'nın 114/2. maddesi kapsamındaki dava koşulunun gerçekleştiğinin kabulü ile uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Kabule göre, davalı-borçlunun takibe itiraz sırasında sözleşmenin varlığını inkâr ettiği, buna göre 07.07.2011 tarihinde başlatılan icra takibinin HUMK'nın 9. maddesi uyarınca borçlu şirketin merkezinin bulunduğu yer itibariyle Eyüp İcra Dairesi'nin yetkili olduğu sonucuna vardığı anlaşılan mahkemenin, Eyüp İcra Dairesi'nin yetki alanının HSYK'nın 12.07.2011 tarih ve 233 sayılı kararı ile İstanbul İcra Dairesi'nin yetki alanına dahil edildiği, diğer anlatımla, icra dairesinin yetkisinin devamının HMK'nın 114/2. maddesi kapsamındaki dava koşulu bakımından kararın kesinleşmesine kadar zorunlu olduğu gözetilmeden, takip tarihi itibariyle Eyüp İcra Dairesi'nin yetkili olması ile yetinilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, hüküm fıkrasında takibin Şişli İcra Müdürülüğü'nde yapıldığının belirtilmesi; icranın yetkisine itiraz halinde, mahkemenin yetkili İcra Dairesi'nin yetkisinin dava sırasında ve kararın kesinleşmesine kadar değişmemek koşulu ile takip tarihi itibariyle yetkili olup olmadığını tespit etmesi gerekirken, dava tarihinden önce icranın yetki alanının değiştiği gözetilmeden, dava tarihi itibariyle de Eyüp İcra Dairesi'nin yetkili olduğunun gerekçe yapılması; HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak hüküm fıkrasında gerekçenin tekrarı doğru olmamıştır.

Diğer yandan, HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca, davanın, yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi bulunmaması nedeniyle dava şartı noksanlığından usulden reddine karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.