Esas No: 2022/5350
Karar No: 2022/6532
Karar Tarihi: 25.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5350 E.  ,  2022/6532 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Çorum 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 19.04.2019 tarihli ve 2016/253 Esas, 2019/141 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; Bölge Adliye Mahkemesinin 01.06.2020 tarihli ve 2019/2654 Esas, 2020/988 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak dosyanın Mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının Ahmet Ahlatlı Rafineri A.Ş.'ye ait 104551 ve 1004552 sicil numaralı işyerlerinde el işi ustası olarak çalıştığını, ilk olarak davacının 03.08.2002 tarihinde Kesinkinler Kuyumculuk (Love You Alyans Bilezik Mücevherat) bünyesinde işe başladığını, bu firmanın daha sonra davalı tarafından devralındığını, davacının işe başladığı 2002 yılından bu yana aynı yerde çalışıp aynı işi yaptığını ancak firma devredilirken haklarının ödenmediğini, son olarak müdür Ö.İ.'nin bölüm sorumlusu olarak çalışan davacıyı düz işçi olarak görevlendirdiğini, davacının bu görevlendirmenin sebebini sorması üzerine ve haklarını istemesi üzerine “böyle çalışmak istemiyorsan gidersin” şeklindeki sözlerle 10.05.2016 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, altın el ustası ve bölüm sorumlusu olarak görev yapan davacının aylık net ücretinin 2.500,00 TL olduğunu, yemek ve servisin işverence karşılandığını, işverence yıllık izninin bir hafta olarak kullandırıldığını, dinî bayramlarda iki gün çalışmayıp diğer günlerde çalıştığını, boş belgelere imza attırıldığını beyan ederek boş bononun takip konusu edilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ile resmî tatil ve dinî bayram ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Şirket vekili, davacının işvereninin Şirket olmayıp gerçek kişi olduğunu, davanın öncelikle davanın husumetten reddi gerektiğini, bu talebin kabul edilmemesi hâlinde gerçek kişi adına vekâletname sunup cevap verebilmek için süre istediklerini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zamanaşımı süresinin dolduğunu ve ücretlerin zamanında ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davaya dahil edilen Ahmet Ahlatçı cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 03.08.2002 tarihinde dava dışı A. Keskin adına kayıtlı 1003522 işyeri sicil nolu işyerinde çalışmaya başladığı, bu işyerinden 30.01.2007 tarihinde çıkışının yapıldığı, 2007 yılı Ocak ayında A. Keskin'e ait işyerinde çalışan yaklaşık on işçinin, Şubat ayından itibaren davalı ... Ahlatçı'ya ait işyerinde çalışmaya başladığı, davacının da 12.02.2007 tarihinden itibaren davalı ... Ahlatçı'ya ait 1004551 işyeri sicil numaralı işyerinde çalışmaya başladığı, davacı tanıklarının ...'nın bu işyerini tüm hakları ve elemanları ile birlikte satın aldığını beyan ettiği, Bölge Adliye Mahkemesinin iade kararı sonrası gelen yazı cevaplarına göre 2009 yılına kadar Altıncılar Çarşısında faaliyet gösteren A. Keskin'e ait işyerinin bu tarihten sonra faaliyetinin olmadığı, yapılan araştırmada A. Keskin adına Love Alyans isimli işyeri ile aynı faaliyet alanında başka işyerinin olmadığının bildirildiği, buna göre davalı ... Ahlatçı ile dava dışı A. Keskin arasındaki ilişkinin işyeri devri niteliğinde olduğunun kabulü ile davacının davalı işveren nezdindeki çalışma süresinin 03.08.2002 - 10.05.2016 tarihleri arasında 12 yıl 6 ay 1 gün olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın sona erdirildiği, davacı tanıklarının beyanları ile emsal ücret araştırmasına göre davacının talep gibi 2.500,00 TL net ücret ile çalıştığı sonucuna varıldığı, bilirkişi tarafından tanık beyanları ile uyumlu olarak yapılan fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması hesaplamalarının dosya kapsamına uyumlu, denetime elverişli görülmekle hükme esas alınarak bu alacaklardan % 40 oranında makul indirim yapıldığı, davacının kullanılmayan ve karşılığı ödenmeyen 80 gün yıllık izni bulunduğu, senedin iadesi ile iptalini talep etmekte güncel bir hukuki yararı bulunmadığından bu taleplerin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; ıslah yolu ile dahi hasım değiştirilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu, davalı ...'ya yapılan tebligatların yok hükmünde olduğunu, taraf değişikliği yapılamayacağına dair beyanlarına itibar edilmemesi hâlinde dahi mahkemece ancak 01.08.2016 tarihli ön inceleme tensip tutanağının 1 no'u ara kararı sonrasında tebligat işlemlerine başlanabileceğini, hakkında hüküm kurulan ...'nın bu davada taraf sıfatı olmadığını, davalı olarak ... dosyaya eklenmiş ise de tavzih talebinin kabulü sonrasında dava dilekçesi bilirkişi raporu gibi belgelerin tebliğ edilmediğini, tanıklardan C.K.'nin beyanlarına itibar edilemeyeceğini, tanık N. C.'nin beyanlarına ise ancak tanığın çalıştığı dönem dahilinde itibar edilebileceğini, bordroların varlığı karşısında davacının alacağının olmadığını, davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti iddiasını ispat edemediğini, ücret tespitinin hatalı olduğunu, davalı ... Ahlatçı ile dava dışı A. Keskin arasındaki ilişkinin işyeri devri niteliğinde olduğunun kabulünün hatalı olduğunu, daha önce A. Keskin'e ait işyerinde çalışan birkaç işçinin sonraki dönemde davalıya ait işyerinde çalışmaya başlamış olmasının işyeri devrinin ispatı için yeterli delil olamayacağını, davacının 2007 yılı öncesi çalışma dönemi ile davalının hiçbir şekilde ilişkilendirilemeyeceğini beyan ederek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin bu karar ve gerekçesinin dosya kapsamına uygun olduğu, Dairece de bu karar ve gerekçeye itibar edildiği, istinaf itirazlarının yerinde olmadığı ve reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği istinaf sebeplerini tekrar ederek kararın bozulması istemi ile temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, işyeri devrine yönelik kabulün yerinde olup olmadığı ile fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ispatına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "İşyerinin veya bir bölümünün devri" kenar başlıklı 6 ncı maddesi şu şekildedir:

"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."

2.4857 sayılı Kanun'un 41,44, 47 nci maddeleri.

3.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 25 ve 26 ncı maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut uyuşmazlıkta, davalı ... Ahlatçı ile dava dışı A. Keskin arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek davacının 03.08.2002 - 10.05.2016 tarihleri arasındaki toplam çalışma süresi üzerinden hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. İlk Derece Mahkemesince temel olarak her iki işverenin de aynı alanda faaliyet göstermesi, dava dışı A. Keskin'e ait işyerinde çalışan işçilerin bir grup hâlinde davalı işverene ait işyerinde çalışmaya başlaması ve dava dışı işverenin aynı alanda faaliyet gösteren başka bir işyerinin bulunmaması gerekçesi ile işyeri devri bulunduğu sonucuna varılmış ise de bu sonuç dosya kapsamı ve işyeri devrine ilişkin hukuki esaslara uygun düşmemektedir.

3. Dosya kapsamında bulunan ve 15.04.2002 tarihli denetim sonucunda düzenlenen Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) 2002/94 iş nolu teftiş raporunda, Ahmet Ahlatçıya ait 104551 ve 1004552 sicil numaralı altından ziynet eşyası imali işyerinde yapılan 104551 sicil numaralı işyerinin 05.12.2001 tarihinde 5 sigortalı ile kapsama alındığı, bu işyerinde altından bilezik imali ve tamiratının yapıldığı ve faaliyetine hâlen devam ettiği, aynı işverenin "Eğridere Cad. No: 57" adresindeki 1004552 sicil numaralı işyerinin de 04.12.2001 tarihinde 4 işçi ile kapsama alındığı ve bu işyerinde altın pazarlama işinin yapıldığı belirtilmiştir.

4.SGK işyeri bildirgesinde 104551 işyeri sicil numaralı işyeri adresinin "Eğridere Cad. No:57 Çorum" olarak unvanının da Ahmet Ahlatçı-Ahmet Kuyumcu olarak gösterildiği, Ahmet Ahlatçı ile davacı arasında 12.02.2007 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. SGK müfettişleri tarafından düzenlenen 04.04.2007 tarihli 2007/27 sayılı teftiş raporunda da, 1004551 sicil numaralı işyerinde çalışanlar arasında davacının da bulunduğu, davacının bu işyerinde işe başlama tarihinin 12.02.2007 olarak belirtildiği tespit edilmektedir.

5. Diğer taraftan dava dışı A. Keskin’e ait "Sel Sk. Eğridere Çarşısı No: 1 Kat 1 Çorum" adresindeki 1003522 sicil numaralı altın alımı faaliyeti yapılan işyerinde 11.06.2007 tarihinde yoklama memuru tarafından rapor düzenlenerek durum tespiti yapıldığı, işyerinin faal olduğunun ve işyerinde saf altın alış satış işlerinin yapıldığının belirtildiği, A. Keskin ile yapılan görüşmede ayrnı adreste daha önce bilezik ve alyans imalatı işleri yaptıklarını bu işleri 31.01.2007 tarihi itibarıyla bıraktığını ve hâlihazırda sigortalı çalıştırmadığını beyan ettiği imalat işlerine ara verdiğini ifade ettiği belirtilmiştir. Bu işverene ait vergi beyannameleri incelendiğinde 2007 yılının Ocak beyannamesinden sonra devam eden dönemlere ilişkin bir kısım beyannamelerin verildiği anlaşılmakta ise de SGK'nın 20.10.2020 tarihli yazısında 1003522 sicil numaralı işyerinin 31.01.2007 itibarıyla kanun kapsamından çıkartıldığı ifade edilmiştir.

6. Yukarıda belirtilen belgelere göre her ne kadar yargılama sırasında dinlenen tanıklarca dava dışı A. Keskin'e ait işyerinin davalı tarafından satın alındığı belirtilmiş ise de esasen dava dışı A. Keskin'in, Love Alyans adı altında faaliyet gösteren işyerinde faaliyet alanını değiştirdiği, imalat işini bırakarak bu işte çalışan bir grup işçisini işten çıkartığı ve fiziken aynı işyerinde bizzat kendisi çalışmaya devam etmek suretiyle sadece altın satış işinde faaliyetini sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Dava dışı A. Keskin'e ait "Sel Sk. Eğridere Çarşısı No: 1 Kat 1 Çorum" adresindeki işyerinden ayrılan işçilerden davacı ile birlikte yaklaşık on civarındaki işçinin 12.02.2007 tarihinde davalıya ait imalat ve pazarlama alanında faaliyet gösteren, farklı adreste kurulu bir başka işyerinde çalışmaya başlamalarının işyeri devri olarak değerlendirilmesi dosya kapsamına ve ilgili hukuki esaslara uygun düşmemektedir.

7. İşyeri devrinin en temel ölçütü, devirde ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Bir diğer ifade ile devirden sonra kimliğini koruyan bir ekonomik birlik söz konusu olmalıdır. Ekonomik birlik, salt bir faaliyet olmayıp birliğin kimliği, personeli, yönetim kadrosu, iş organizasyonu, üretim yöntemleri ve gerektiğinde kullanılan işyeri araçlarından oluşur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.11.2020 tarihli ve 2016/32218 Esas, 2020/16800 Karar sayılı kararı). Ancak önemli olan işyerinin ayırt edici tarafını oluşturan esaslı unsurların ve kimliğini koruyan bir birimin devri olduğundan, hangi unsurların esaslı olduğunun belirlenmesi için her somut olayın özelliğine göre bir değerlendirme yapılması şarttır (K. Doğan Yenisey, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Alman ve Fransız Hukuklarıyla Karşılaştırmalı Bir İnceleme, ..., 2007, s. 203). Ayrıca esaslı unsurların devrine rağmen işyeri veya işyeri bölümü eski hâlini koruyabilmiş ise esaslı unsurların devri, işyeri devri sonucunu doğurmaz (Yenisey, s. 207).

8. Somut olayda ise iki farklı fiziki alanda faaliyet gösteren iki ayrı işverenden birisinin altın imalatı işinden vazgeçerek sadece satış alanında faaliyet göstermeye karar vermesi üzerine bu işyerinden ayrılan işçilerden bir grup işçinin davalıya ait bir başka işyerinde işe başlamaları söz konusudur. Bazı sektörlerde işyerinin kimliğinin belirleyici unsuru iş gücü olabilmektedir. Bu hâllerde aynı veya benzer faaliyetin yürütüldüğü işücünün tamamının devri işyeri devri olarak nitelendirilebilir ise de her durumda sırf işçilerin devrinden yola çıkılarak işyeri devri bulunduğu sonucuna varılamaz (Yenisey, s.209). İşyerindeki teknik amacın gerçekleştirilmesine hizmet eden maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği hususunun her somut olayda ayrıca ele alınması zorunludur. Dosya kapsamında soyut nitelikteki tanık anlatımı dışında iki işveren arasında devre yönelik hukuki işlemi ispata elverişli delil bulunmamaktadır. Bu açıklamalara göre somut olayın safahati değerlendirildiğinde, altın imalatı alanındaki faaliyeti sona eren bir işyerinden ayrılan işçilerden bir kısmının yaklaşık on iki gün sonra benzer alanda faaliyet gösteren bir başka işyerinde çalışmaya başlamaları işyeri devri olarak nitelendirilemez.

8. Açıklanan sebeplerle, davalı işverenin davacının 12.02.2007 tarihinden önce dava dışı A. Keskin'e ait işyerinde geçen çalışma süresine isabet eden alacaklardan sorumlu tutulması mümkün değildir.

9. Davacı fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasını ispat etmek için tanık deliline dayanmıştır. Mahkemece bu iddianın tanık anlatımları ile ispat edildiği sonucuna varılarak fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmiş ise de dinlenen davacı tanıklarının bir kısmının husumetli tanık olduğu anlaşılmaktadır. Bu hâlde bu husumetli olmayan davacı tanığının anlatımına, tanığın davacı ile birlikte çalıştığı süre ile sınırlı olarak itibar edilmeli, buna göre belirlenecek fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hüküm altına alınmalıdır.

10. Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının yaz döneminde 07.40-20.00 saatleri arasında çalıştığını bu çalışmasının haftanın 3-4 gününde saat 23 ilâ 24.00'e kadar sürdüğünü, kış döneminde ise normalde 07.40-18.30 saatlerinde arasında çalıştıkları hâlde davacının en az 3-4 gün 23.00-24.00'e kadar çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece davacının fazla çalışma süresi belirlenirken yaz döneminde haftada 4 gün 07.40-24.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiş ise de davacının dava dilekçesinde somutlaştırdığı vakıa haftanın 3-4 gününde saat 23.00-24.00'e çalışma şeklindedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftada 4 gün saat 24.00' e kadar çalışmanın kabulü vakıa aşımı niteliğinde olup Mahkemece hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.

11. Davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin belirlenmesinde kararın (9) ve (10) uncu paragraflarında belirtilen yönler yeniden değerlendirilerek buna göre belirlenecek fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hüküm altına alınmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

T.H.