Esas No: 2013/9183
Karar No: 2013/7435
Karar Tarihi: 24.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9183 E.  ,  2013/7435 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından çalıştığı İç Denetim Biriminin kapatılması ve davalı işyerinde statüsüne uygun olarak görevlendirilebileceği departman bulunmaması ve boş kadro olmadığı gibi mesnetsiz ve keyfi gerekçelerle geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin tüm ve detaylı iç denetimlerinin 2009 yılından beri FK Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. Şti. tarafından yapıldığını, davacının yaptığı işlerin de zaten bu şirket tarafından yapılıyor olması karşısında davacının çalıştığı departmanın herhangi bir işlevinin olmadığı anlaşılarak şirket Yönetim Kurulu Kararıyla İç Denetim Biriminin kapatılmasına karar verildiğini, bu işletmesel karar nedeniyle davacının hakları ödenerek geçerli nedenle, son giren ilk çıkar kuralına göre uygun olarak iş akdini sonlandırdıklarını açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından iç denetim departmanının kapatılması ve işyerinde davacının statüsüne uygun olarak değerlendirilebileceği farklı bir departman olmaması ve boş kadro bulunmaması nedeniyle 15.06.2011 tarihi itibariyle fesih edilmiş olduğu, davacının kıdemi, statüsü ve davalı işyerinde çalışan sayısı bakımından hizmet güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engelleyen bir hususun bulunmadığı davanın süresinde açıldığı, davalı işverenliğin yapılan organizasyonel değişiklik ve buna bağlı olarak yapılan fesih işlemi ile ilgili işletmesel kararın bulunmadığı, yapılan feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kural olarak kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması, şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Dosya içeriğine ve tanık anlatımlarına göre davacının çalışmış olduğu İç Denetim Biriminin kapatıldığı iddia edilmektedir. Davalı işverenin fesih bildiriminde de bu olguya dayanılmaktadır. Böyle olunca da işverenin gerçekten bu bölümü kapatıp kapatmadığı işyerinde keşif yapılarak tespit edilmelidir. Fesih tarihinden önceki ve sonraki organizasyon şeması, davalı tarafın iddia ettiği şirket Yönetim Kurulu Kararı da dosyaya getirtilerek eğer davalı işveren gerçekte bu bölümü kapatmamışsa şimdiki gibi karar verilmelidir. Ancak bu bölümü kapatmış ve davacının yerine yeni bir kişi de istihdam etmiyor ise davacının şirketin diğer bölümlerinde çalıştırılabileceği bir iş veya bu tür bir işte boş kadro olup olmadığı araştırılmalıdır. Eğer gerçekten davacının çalıştığı bölüm kapatılmış ve davacının da eğitim ve konumuna göre uygun bir boş pozisyon yok ise bu durumda fesih geçerli olacağından davanın reddine karar verilmelidir. Her şeyden önce mahkemece yukarıdaki yargısal denetim ve ilkeleri karşılamayan bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Bölüm kapatılması kurucu bir işveren kararıdır. Bu karar sonrası istihdam fazlası meydana geleceği tartışmasızdır.

Mahkemece bu hususlar araştırılmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.04.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.