Esas No: 2016/16265
Karar No: 2016/17649
Karar Tarihi: 14.06.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/16265 E.  ,  2016/17649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında .... .. İş Mahkemesi ..../...../... tarih ....../...... esas ......./..... karar sayılı kararının davalı avukatınca temyizi üzerine Dairemizce ...... tarihli ve .../.... esas, ....../..... karar sayılı ilamı ile fazla mesai ücreti yönünden bozulmasına karar verilmiş, davacı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ..../...../... tarih ....../...... esas ......./....., ........./..... sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun ........ tarihli ve ........./....... esas, ......../. karar ve ...... tarihli ve ....../...... esas, ...../. sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Mahkemece verilen karar üzerine Dairemizce davalı lehine bozulmasına karar verilmiş ise de, davacı tarafa davalının gerekçeli temyiz dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediği, davacının bu nedenle katılma yoluyla temyiz hakkını kullanamadığı dikkate alındığında Dairemiz kararının maddi hataya dayandığı anlaşılmaktadır.

Anılan sebeplerle, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekilince temyiz edilmiş olup ve davacı tarafa davalının gerekçeli temyiz dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediği, bu nedenle katılma yoluyla temyiz yoluna başvuru süresinin geçmeyeceği ve davacının maddi hata dilekçesinin katılma yoluyla temyiz talebi olarak değerlendirilmesi gerekmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.

Somut olayda, dosya içeriğinden, davacının hafta sonuna denk gelen nöbetlerinde 24 saat esasına göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Yukarıda değinilen ilke doğrultusunda, fazla mesai ücreti hesaplanırken, sadece 24 saat çalışılan günler için günde 3 saat fazla mesai hesaplanması gerekirken, belirtilen günler için 9 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçüncü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktif'in 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin "Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler" olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda, davacının, 17:00-08:00 saatleri arasında çalıştığı günler yönünden, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülerek günde 11 saat aşan süre olarak 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Yukarıda belirtilen bilgiler ışığında, davacının 7,5 saati aşan çalışması değerlendirilerek fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken, anılan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.06.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.