Esas No: 2007/2188
Karar No: 2007/8182
Karar Tarihi: 07.06.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/2188 E.  ,  2007/8182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ... ile davacı vekili avukat .... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı şirket, davalının imzalamış olduğu ‘müşterek borçluluk müşterek müteselsil kefalet taahhütnamesi’ gereğince dava dışı asıl borçlu ...’nun şirkete her ne sebep ve sıfatla olursa olsun senetli veya senetsiz olarak borçlandığı ve borçlanacağı meblağın 500.000.000.000TL’na kadar olan kısmına müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlunun aldığı mallar karşılığında vermiş olduğu senet bedellerinin ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve kefiller aleyhinde icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının ödetilmesine karara verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taahhütnamedeki miktar ve tarihin farklı bir kalemle yazılmış olmasının davalı savunmasını doğrulamadığı bu nedenle kefaletin geçerli olduğu kabul edilerek 34.528.282.818 TL. üzerinden itirazın iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan temyiz incelenmesinde dairenin 3.10.2005 tarihli ve 2005/6860-14408 esas ve karar sayılı ilamı ile özetle kefalet limiti ile tarihin yazıldığı kalem özelliklerinin farklı olduğunun bilirkişi incelemesi ile belirlendiğine göre sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için sözleşme tarihinde kefalet limitinin yazılı halde iken imzalandığı hususunun davacı tarafça ispatlanamaması nedeniyle sonradan

2007/2188-8182

doldurulduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiş,bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasında İİK.nun 72.maddesi uyarınca icra takibinde bulunan alacaklı aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması da şarttır. Diğer bir değişle davacı alacaklının icra takibinde haksız olması tazminata hükmedilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli bulunması gerekir.Somut olay değerlendirildiğinde davacı şirket tarafından düzenlenen kefaletnamenin düzenlenme tarihinde, geçerlik şartı olan kefalet limitinin yazılı olmadığı,sonradan davacı tarafından doldurularak takibe konulduğu bilirkişi incelemesi ve dosya kapsamı ile anlaşıldığından davalı lehine asıl alacağın % 40’ı oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken ,koşulları olmadığı gerekçesi ile davalının talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine,2.bentte açıklanan nedenle kararın hüküm fıkrasında davalı lehine koşulları oluşmadığından reddine ilişkin cümlenin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine,’reddedilen takibe konu asıl alacağın % 40’ı oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine’ cümlesi yazılarak kararın düzeltilmesine ve bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, 500 YTL. duruşma avukatlık parasının davacının alınarak davalıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılan 0.90 YTL’ kalan harcın davacıdan alınmasına, davalının peşin harcının istek halinde iadesine, 7.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.