Esas No: 2018/880
Karar No: 2021/1153
Karar Tarihi: 05.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/880 E.  ,  2021/1153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gebze 3. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Başkanlığına (Belediye) ait işyerinde kayden diğer davalı şirket nezdinde zabıta memuru olarak çalıştığını, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaaya dayalı olduğundan müvekkilinin baştan beri davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğini, muvazaa sebebiyle eşit davranma ilkesine aykırı tutuma maruz kaldığını ileri sürerek davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve baştan beri davalı Belediyenin işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkları, ikramiye, ödenekler, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum kaldığı haklar ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin ihale makamı olduğunu, davacının zabıta memuru değil destek personeli olarak çalıştığını, memur olmayan davacının özel mevzuat kapsamındaki zabıta memurlarına yapılan ödemelerden yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını, eşit davranma borcuna aykırılığın söz konusu olmadığını, davacının alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ... Sos. Hizm. Turz. İnş. San Tic. Ltd. Şti. ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararı:

7. Gebze 3. İş Mahkemesinin 28.04.2016 tarihli ve 2014/140 E., 2016/351 K. sayılı kararı ile; davacının davalı Belediyede zabıta yardımcısı olarak destek personel kapsamında çalıştığı, bu çalışmasının Belediye tarafından yürütülen asıl hizmetlerden olması sebebi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı ... çalışanı olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı işverenin muvazaalı işlemi sebebi ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı, davacının mahrum kaldığı haklarının yanında davalıların muvazaalı işlem yapmış olmaları ve davacının kıdemi birlikte değerlendirildiğinde 4 aylık brüt ücreti tutarında eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Gebze 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.01.2018 tarihli ve 2016/25313 E., 2018/156 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin tüm, davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “2-…Somut uyuşmazlıkta Mahkemece hükmedilen eşit davranmama tazminatına gerekçe olarak "davalı işverenin muvazaalı işlemi sebebi ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı, davacının bu sebeple mali olarak mahrum kaldığı haklarının bilirkişi raporu ile ayrı ayrı hesap edildiği, ayrıca davacının mahrum kaldığı haklarının yanında davalıların muvazaalı işlem yapmış olmaları, davacının kıdemi birlikte değerlendirildiğinde davalı şirketlerin ayrıca ayrımcılık yapmaları gözetilerek kanunen üst sınır olan 4 aylık brüt ücreti tutarında eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyetli olacağı" yazılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olup somut olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

10. Gebze 3. İş Mahkemesinin 10.04.2018 tarihli ve 2018/34 E., 2018/156 K. sayılı kararı ile; objektif ve haklı bir neden olmaksızın farklı ücret ve sosyal haklar ile işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi uygulamalar yapılmasının eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edeceğinin sabit olduğu, davalı Belediyenin aynı işi yapan kadrolu işçiler ile muvazaalı çalıştırdığı işçiler arasında ücret ve sosyal haklar yönünden ayrımcılık yaptığı, bozma kararı ile kesinleşen muvazaa olgusu karşısında, davacının eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hak kazandığının kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olması sebebiyle davalı şirketin kendi bünyesinde çalışan işçilere sağladığı bir kısım sosyal haklardan davacı işçinin yararlanmamış olmasının eşit işlem borcuna aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; buradan varılacak sonuca göre davacı lehine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası gereğince eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi bakımından;

13. Bilindiği üzere hukukî yarar, dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukukî yararı bulunmamaktadır.

14. O hâlde davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B. Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi bakımından;

15. Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devletler açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, Gaye Burcu: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 60).

16. Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10. maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı maddede;

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (….) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesi dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 5. maddesi ile 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (6701 sayılı Kanun) eşitlik ilkesinin diğer yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.

18. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki pozitif kaynağı olan İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:

“(Ek:6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü mevcuttur.

19. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. ve 4. maddelerinde ayrımcılık türleri belirlenmiş ve tanımlanmış iken 3. maddesinde konuya ilişkin temel ilkeler ve yükümlülükler hüküm altına alınmıştır.

Buna göre;

“(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.

(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.

(3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

20. Görüldüğü üzere 6701 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, Anayasanın 10. ve İş Kanunu’nun 5. maddelerinde yer alan kanun önünde eşitlik ve eşit davranma ilkeleri tekrarlanmış, ayrıca başlıca ayrımcılık durumları sayıldıktan sonra “ve benzeri sebepler” denilmekle yetinilmemiş, bu hâllere “servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık” hâlleri de eklenmiştir.

21. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.

22. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. maddesine göre, “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir”. Beyannamenin 7. maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”; 23. maddesinin 1. fıkrasında ise “Her şahsın çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adil ve elverişli çalışma şartlarına ve işsizlikten korunmaya hakkı vardır.” hükümleri yer almaktadır.

23. Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 111 sayılı Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin 1. maddesine göre; “Bu sözleşme bakımından "Ayırım" deyimi; Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, İlgili üye, memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tesbit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, ifade eder”.

24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesi de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

25. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

26. Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değindikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır. Eşitlik ilkesi, herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, Ulaş: Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi, https://www.anayasa....tr/media/4440/8.pdf, s.236).

27. Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre; salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”; Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır (Aziz Turhan: Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38).

28. Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez. Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır (Yıldız, s. 65).

29. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Aynı hükmün 2. fıkrasında, sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık yapılması, 3. fıkrasında da cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. 5. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık, İş Kanunu’nun 12. maddesinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, 13. maddesinde kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından daha ayrıntılı biçimde vurgulanmıştır. Ayrıca 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür.

30. Sözleşme türleri açısından ayrımcılık yasakları ayrık tutulursa, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki somut düzenlemelerin tamamı işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkindir. Bunlardan cinsiyet ve gebelik, sendikal neden ve engellilik özel hükümlerle düzenlenmiş iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, Anayasanın 10. maddesinin iş ilişkisine uyarlanmış bir hâli olarak dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı yasaklamıştır.

31. Hükümde “ve benzeri sebepler” ifadesine yer verildiğinden, ayrım yasağı sadece sayılan hâllerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlâl edemeyecektir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2019, s. 441; Çelik, Nuri /Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat,Talat: İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, İstanbul 2019, s. 415; Sur, Melda: İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:37, 2017, s. 40). Buradaki “ve benzeri sebepler” kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir (Yenisey, Kübra Doğan: Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s. 65). “Benzer sebepler” kavramı, işçinin değiştirmesi mümkün olmayan ve değiştirmesi kendisinden beklenemeyecek özellikleridir (Yıldız, s. 213).

32. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kural olarak işverenin ayrım yapma yasağını düzenlemekte, bütün hukuk düzenimizde geçerli olan Anayasanın 10. maddesi ise işverene hem ayrım yapma yasağını hem de genel anlamda eşit davranma borcunu yüklemektedir. Öte yandan, iş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar, bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik), bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır (Süzek, s. 443).

33. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı ise 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlâlin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

34. Somut olayda; davacı vekili davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle müvekkilinin baştan beri davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğini, muvazaa sebebiyle eşit davranma ilkesine aykırı tutuma maruz kaldığını ileri sürerek eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

35. Mahkeme ve Özel Daire arasında davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaa olduğu ve davacının baştan davalı Belediyenin işçisi kabul edilmesi gerektiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

36. Muvazaa olgusunun varlığı davacının baştan beri davalı Belediyenin işçisi sayılmasını gerekirse de, bu durumun İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen sebepler ve benzeri hâller kapsamında ayrım bulunmadığı açıktır.

37. Davacı işçi, İş Kanunu’nun 5. maddesi ve maddedeki hallere benzer diğer sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığını da ileri sürüp ispat edemediğine göre salt asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmasının İş Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır. O hâlde eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı talebinin reddine karar verilmelidir.

38. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.2021 tarihli ve 2017/9(22)-3193 E., 2021/1025 K. sayılı kararda da yer verilmiştir.

39. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacı vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan REDDİNE, (III-A)

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, (III-B)

İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.10.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.