Esas No: 2017/507
Karar No: 2018/7829
Karar Tarihi: 17.09.2018

**17. Hukuk Dairesi         2017/507 E.  ,  2018/7829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili; kendileri tarafından davalı şirkete kredi kullandırıldığını, ardından kredi sözleşmesinin kat edilerek ... 9. ... Müdürlüğü'nün 2011/10485 sayılı dosyası üzerinden ... takibine girişildiğini, ardından yapılan haciz işlemlerinde borca yeter miktarda mal bulunamadığını ve ev adreslerinde de borçluların taşınmış olduklarının tespit edildiğini, borçlunun kayıp ve adresinin saptanamadığı durumlarda aciz vesikası alınmasına gerek olmadığını, haciz zaptının da aciz vesikası niteliğinde olduğunu, davalı şirketin dava konusu ..., ..., Kültür Mah. 1123 Ada, 17 Parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölümü 14/10/2011 tarihinde davalı ...'a sigortalı çalışanı ...'a verdiği vekalet ile sattığını, taşınmazın satış değeri ile rayiç değeri arasında büyük fark olduğunu belirterek bu taşınmazın devrine ilişkin tasarrufun iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere göre; tasarruf tarihi itibari ile davalı borçlunun aciz halinde olduğuna dair dosyada yeterli delil bulunmadığı ve de tasarruf bedeline göre rayiç değerin altında bir bedelle tasarrufun yapılmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, İİK’nun 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali istemine ilişkindir.

İptal davasının koşullarından biri olarak alacaklının elinde kesin (İİK.143) veya geçici (İİK.105/2) aciz belgesinin bulunması gereklidir. Kesin veya geçici aciz

vesikasının bulunması, iptal davası için ön koşul ise de bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi, temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra karar düzeltme aşamasında bile alınıp ibraz edilmesi yeterlidir. Ayrıca borçlunun haczi kabil malının bulunmaması halinde durumu tespit eden haciz zaptı, geçici aciz belgesi niteliğinde kabul edilebilir.

Mahkemece kesin veya geçici aciz vesikasının sunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına ve ... ...'nun 02.03.2005 gün, 2005/15-100-119 sayılı kararına göre, borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyorsa, saptanan ve bilinen adreslerinde de icraca, borçlunun haczi kabil malının bulunmadığı tespit edilmiş ise, bu takdirde aciz hali gerçekleşmiş sayılır.

Somut olayda,davalı borçlu şirketin üzerine kayıtlı ...’de, ... Köyünde, ...’ta, ... Mahallesinde ve ... Ilıca Mahallesinde bulunan 5 adet taşınmaza haciz konulmuşsa da bu taşınmazlar üzerinde fazla miktarda farklı ... takiplerinden haciz bulunduğu ve kendilerinden önce tesis edilmiş ipoteklerin bulunduğu görülmüştür. Alacaklı vekili tarafından ibraz edilen 03/11/2011 tarihli haciz tutanağında da, borçlunun işyerinde 2.000 TL lik taşınır haczi yapıldığı ve aynı gün borçlu şirketin yetkililerinin evinde yapılan hacizde de; kapının kapalı olduğu apartman görevlisinin borçlu ve eşinin bir kaç ay önce taşındığını beyan ettiği görülmektedir. İİK'nun 105-2 maddesine göre hacze kabil mal bulunmaz ise haciz tutanağı İİK'nun 143.maddesindeki aciz belgesi hükmündedir. ... dosyası kapsamında borçlunun alacak veya başka taşınır malı olmadığı, dava konusu taşınmaz dışındaki haciz konulan diğer taşınmazlar üzerinde başkaca haciz ve ipoteklerin olduğu bu hali ile davacının alacağını karşılama imkanı bulunmadığı açıktır.

Bu durumda borçlunun aciz halinin gerçekleştiği kabul edilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2-Mahkemenin, bedel farkının bulunmadığı gerekçesi ile davanın esastan reddi yönündeki kararı da isabetli bulunmamıştır.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre, dava konusu taşınmaz üzerindeki ipotek dikkate alındığında bedel farkı olmamakla birlikte, davalı 3.kişi ..., davalı borçlu şirkette muhasebeci olarak çalışan ...’ın eşi olduğundan borçlu şirketin mali durumu hakkında da bilgi sahibi olması gereken kişi olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde davalı ... borçlu şirketin mali durumu ve alacaklıları ızrar kastını bilen veya bilmesi gereken kişilerdendir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davanın İİK'nun 280. maddesi gereğince kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

3-Kabule göre de;mahkemece dava hem önşart olan aciz halinin gerçekleşmemesi hem de esasa ilişkin olarak bedel farkının bulunmaması nedeniyle esastan reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna uygun düşmemektedir. Kural olarak davanın önşart yokluğundan reddi halinde esasa girilmeden önşart yokluğu nediyle usulden reddi ile yetinilmesi gereklidir. Borçlu hakkında alınmış bir aciz vesikası olmadığı gerekçesiyle davanın ön koşul yokluğundan reddine karar verildiğine göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesine göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şeklinde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 17/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.