Esas No: 2014/10958
Karar No: 2016/3398
Karar Tarihi: 02.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10958 E.  ,  2016/3398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

ASIL ve BİR. DAVADA

ASIL ve BİR. DAVADA

Taraflar arasındaki tazminata ilişkin asıl ve birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında 13.06.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve daire paylaşımına ilişkin 06.03.2009 tarihli ek sözleşme imzalandığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, işin sözleşme tarihinden itibaren 18 ay içerisinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, buna göre teslim tarihinin 13.12.2008 tarihi olduğunu, davalı yüklenicinin halen teslimi gerçekleştirmediğini ileri sürerek, müvekkilinin payına düşen 1.848,00 TL cezai şart bedeli ile aylık 600,00 TL üzerinden hesaplanan toplam 15.840,00 TL kira bedeli olmak üzere toplam 17.688,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, asıl davada 16.07.2010 tarihine kadar olan kira bedelinin talep edildiğini, teslim halen gerçekleşmemesine rağmen arsa sahiplerinden dava dışı ...endisine düşen dairelerden bir tanesini 20.09.2010 tarihinde kiraya vermiş olması nedeniyle asıl dava tarihinden sonra oluşan iki aylık kira bedeli alacakları bulunduğunu, ayrıca, asıl davada alınan bilirkişi raporunda eksik ve hatalı imalatlardan müvekkilinin payına düşen bedelin 8.158,00 TL olarak hesaplandığını, genel iskân alınması için gerekli bedelden müvekkilinin payına düşen miktarın da 5.000,00 TL olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 1.584,00 TL kira bedeli, 8.158,00 TL eksik ve ayıplı imalat bedeli ve 5.000,00 TL genel iskân giderinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, müvekkili yüklenicinin genel iskân için başvuruda bulunduğunu, gelinen seviye itibariyle davacı arsa sahiplerinin devretmeleri gereken bağımsız bölüm tapularını devretmediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davalı yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin kademeli olarak ferağının öngörüldüğü, işin geldiği seviye itibariyle davalı yükleniciye hak ettiği halde 5 adet bağımsız bölümün tapusunun devredilmediği, BK'nın 81. maddesi uyarınca, tapu devrine ilişkin edimlerini yerine getirmeyen davacı arsa sahibinin karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

.../...

S.2

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı, gecikme tazminatı, cezai şart, eksik ve ayıplı iş bedeli ile iskân bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 24.02.2016 tarih v..... sayılı ilamında da belirtildiği üzere, eser sözleşmesi, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken asıl ve birleşen dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 355 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 470.) maddesinde, "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

“Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri” ise, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşme tipidir.

Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat; maddi nitelikte eseri ifade eder.

İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı takeffül borcudur (....).

Yüklenicinin belirtilen borçlarına karşılık bu tür sözleşmelerde, iş sahibi de arsa üzerinde meydana getirilen esere karşılık, “arsa payı devri” suretiyle bir bedel ödemeyi asli edim olarak borçlanmaktadır. Bu sözleşmelerde iş sahibinin ödeyeceği ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. Bu tür sözleşmelerin genellikle yıllara yayılması nedeniyle, sözleşmedeki amaca ulaşılması, ifa süresindeki tek bu ücret ediminin yerine getirilmesi ile mümkün bulunmaz. Bu nedenle iş sahibi tarafından bazı yan borçların da yerine getirilmesi gerekir. Bunlar; üzerinde hukuki ve fiili bir engel bulunmadan arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslimi, arsanın imar durumunun ve inşaat ruhsatının alınması, plan ve projelerin yetkili merci olan belediyede onaylattırılması, yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm tapularının finans temini için satışı, kat irtifakı kurulması, iskân ruhsatı alımı gibi iş ve işlemler için gerektiğinde yükleniciye vekaletname verilmesi, sözleşmede belirlenen arsa payının devri gibi yükümlülüklerdir.

Her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinde kural olarak, taraflardan birinin önceden ifada bulunma yükümlülüğü mevcut değilse, kendi edimini ifa etmeyen borçlu, karşı taraftan edimini ifa etmesini talep edemeyecektir (....; Borçlar

.../...

S.3

Hukuk Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanununa göre Hazırlanmış; Genişletilmiş 15. Bası, ....). Bu husus BK'nın 81. maddesinde "Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır" amir hükmü ile düzenlenmiş, aynı husus TBK'nın 97. maddesinde de hükme bağlanmıştır.

.... de, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusu önem taşımaktadır. Bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmelidir. Bir başka deyişle ise, öncelikle sözleşmeye uygun eser yapılmalı, daha sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesi talep edilmelidir.

Arsa maliki, arsa payı devri edimini değişik şekillerde ifa edebilir. Bu edimi ya kararlaştırılan arsa paylarının devrinin inşaat bitirilince yükleniciye devredilmesi, ya da sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri şeklinde yerine getirebilir. Bu ikinci halde yani kademeli tapu devrinde, yüklenici her aşamada devri kararlaştırılan tapuları arsa sahibinden istemeye hak kazanır.

Dairemizin 31.03.2015 tarih ve ..... sayılı ilamında da açıklandığı üzere; yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının önemi büyüktür. Zira, her eserin ortaya çıkartılması az veya çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlal etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Günümüz inşaatlarının büyük boyutlu oluşu, hatta bir bina yapımında bile araç ve gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereç sağlama borcu -aksine sözleşme yoksa- yükleniciye aittir. Kısacası yüklenici hem başlangıçta, yatırım yapacak, hem de inşaat malzemesi sağlayarak eseri meydana getirecektir. Bütün bunlar ücret ödeme (arsa payı devir) borcunun önemini ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, aksine sözleşme varsa yükleniciye yapılacak avans ödemelerinin süresinde gerçekleştirilmesi eserin meydana çıkarılmasında son derece önem arz eder. Esasen eser yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılacak gecikmeler yükleniciye (temerrüt koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir. Arsa sahiplerinin tapuyu devretmemesi halinde, devredilmeyen bağımsız bölüm değeri işin bütününe göre yüklenicinin tahammül gücünü aşmışsa, yükleniciden işe devam etmesi istenemez (BK. md. 81). Böyle bir durumda yüklenicinin iki türlü seçeneği bulunmaktadır. Yüklenici ya arsa sahibinin zararına neden olmayacak makul bir süre işi durdurabilir ve arsa sahiplerinin edimini yerine getirmesini bekleyip, işe devam eder ya da BK'nın 106. maddesinden yararlanarak sözleşmenin feshi hakkını kullanabilir. (Bkz: .... olayda, taraflar, yüklenicinin avans ihtiyacı içerisinde olduğunda uzlaşarak, sözleşmenin 4. maddesinde, "her bir blok için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, karkas inşaatın tamamlanması (%30) 3 tapu; iç, dış duvarların yapılması, elektirik ve tesisat ankastre hatlarının çekilmesi (%20) 2 tapu; iç, dış sıvalarının yapılması, taban şaplarının atılması,

.../...

S.4

ıslak hacimlerin fayans ve seramiklerinin kaylanması, iç mekanların kaba alçı sıvalarının yapılması (%20) 2 tapu;.... dış doğramalarının ve camların takılması, ince saten alçı sıvalarının yapılması, daire giriş kapılarının takılması, ortak merdiven alanlarının zemin ve duvar kaplamalarının yapılması, iç ve dış boyaların yapılması ve merdiven balkon küpeştelerinin takılması (%10) 1 tapu; daire içi zemin kaplamalarının yapılması, mutfak dolaplarının yapılması, iç kapılar, yüzme havuzu seramik kaplamalarının yapılması, bahçe düzeni, gezinti yolları, araç yolları, otopark alanlarının zemin kaplamalarının tamamlanması ve peyzaj örtüsünün tamamlanması, elektrik ve sıhhi tesisat, sıva üstü armatür ve batarya montajlarının yapılması 1 tapu, genel iskanın alınması 1 tapu olarak, müteahhide tapular verilecektir." hükmüne yer vermişlerdir. Sözleşmede kararlaştırılan kademeli ferağ aşamalarını taraflar kesin vade olarak belirlemediğinden, her bir aşama bitiminde davacı yüklenicinin tapu ferağı için arsa sahiplerine ihtar göndererek onları temerrüde düşürmesi gerekir. Dosyada yüklenici tarafından gönderilmiş böyle bir ihtara rastlanmamakla birlikte, arsa sahipleri tarafından yükleniciye gönderilen 11.11.2009 tarih ve 29636 yevmiye nolu ihtarnamenin, başlığında yer alan konu bölümünde "....n 03.11.2009 gün ve.... yevmiye nolu ihtarnamesine cevap" ibaresine yer verilmiş olup, ihtarname içeriğinde, yüklenicinin 14 adet bağımsız bölüme hak kazandığı, 4 tanesinin tapusunun verildiği, kalan 10 tanesinin tapusunu vermeye hazır olunduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, arsa sahiplerince, birleşen dava tarihinden önce .... sayılı dosyasında 10.01.2011 tarihinde yaptırılan delil tespiti sonucu alınan raporda ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerde ve bina ortak alanlarında bir takım eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu belirlenerek, bunların giderilmesi için gerekli olan bedel hesaplanmıştır.

Bu durumda mahkemece, yüklenici tarafından, davadan önce keşide edilen en son ihtar olduğu anlaşılan 03.11.2009 tarih ve 8554 yevmiye sayılı ihtarname getirtilerek, ihtarname tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesi uyarınca, yüklenicinin kaç adet bağımsız bölüme hak kazandığı hususunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, arsa sahipleri tarafından yükleniciye tapu devri yapılan bağımsız bölümlerin sayısının karşılaştırılması ve buna göre, arsa sahiplerinin yükleniciye inşaatın geldiği seviye itibariyle hak etmiş olduğu bağımsız bölümleri tapularını verip vermediklerinin belirlenmesi, sonucuna göre, davacı arsa sahibinin, asıl davaya konu; gecikme tazminatı ve cezai şart alacağı istemi ve yine birleşen davaya konu; gecikme tazminatı, cezai şart, eksik ve ayıplı işe bedeli ile iskân bedeli istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, arsa sahiplerinin tapu devri edimlerine yerine getirmediklerinin kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan, 16.07.2010 olan asıl dava tarihinin, gerekçeli karar başlığında, 27.07.2010 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.