Esas No: 2014/7795
Karar No: 2014/13262
Karar Tarihi: 25.11.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/7795 E.  ,  2014/13262 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (mağdure ....a yönelik eylemleri nedeniyle) beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı (mağdure ...'ye yönelik), cinsel taciz (mağdureler ..., .... ve ...'e yönelik eylemleri nedeniyle 4 kez)

HÜKÜM : Mağdure ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, mağdure ...'ye yönelik basit cinsel saldırı suçundan, mağdureler ...., ..., ... ve ...'e yönelik cinsel taciz suçundan 2 kez mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure.....'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ...'ye yönelik basit cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında mağdure ...'ye yönelik suçtan hüküm kurulurken TCK.nın 102/1 yerine hükümde sehven TCK.nın 102/2 olarak yazılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşmalı yapılmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün IV-1 bölümündeki “...TCK nun 102/2...” ibaresinin çıkartılıp, yerine “...TCK.nın 102/1...” ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ....'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, mağdure ....'ya yönelik cinsel taciz suçundan kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Oluşa uygun mahkemenin kabulüne göre, ilk olarak 04.11.2010 tarihinden 3 hafta önce mağdure....'un yolda yürüdüğü sırada, sanığın kolundan çekerek mağdureyi yol kenarında bulunan ağaçların arasında 20 metre kadar sürükledikten sonra yoldan araç geçtiğini görünce bıraktığı, bu olaydan 5 gün kadar sonra mağdurenin teneffüs nedeniyle okuldan çıkıp okul bahçesinin yan tarafında bulunan çeşmeden su içeceği sırada sanığın buraya gelerek mağdureye hitaben "Sen benden kurtulacağını mı sandın" diyerek mağdureyi tutup çekerek götürmeye çalıştığı sırada yoldan araç geçmesi üzerine mağdureyi bırakıp kaçtığı, son olarak 30.10.2010 tarihinde mağdurenin evinin bahçesinde nar topladığı sırada sanığın buraya gelerek mağdurenin ağzını eliyle kapatıp kucakladıktan sonra onu bahçenin iç kısmına götürürken, mağdurenin sanığın elini ağzından ittirerek bağırması sonucu sanığın mağdureyi bırakarak olay yerinden kaçtığı olaylarda, sanığın bu eylemlerinin cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar değil, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik icrai hareketler olduğu gözetilmeden, sanık hakkında ayrıca cinsel istismar suçundan da yazılı şekilde hüküm kurulması,

Mağdure .... ve ....'in aşamalardaki istikrarlı beyanları, sanık savunması ile tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde mağdureler .... ve.....'in sağlık ocağına doğru yürüdükleri sırada, sanığın mağdure ....'ya yönelik cinsel taciz içerikli bir eylemde bulunduğuna dair soyut iddia dışında mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin delil mevcut olmadığı ve oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği gözetilerek sanığın mağdure ....'ya yönelik cinsel taciz suçundan beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmolunması,

Sanık hakkında mağdure ...., ...ve ....'e yönelik cinsel taciz suçundan kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın mağdure .....'e 04.11.2010 tarihinden 3 hafta kadar önce "O göğüsler ne öyle, ben o göğüsleri çıtır çıtır yerim" diyerek fermuarını açıp cinsel organını göstermek suretiyle atılı suçu işlediği, 04.11.2010 tarihinde de yolda yürüyen mağdureler ..... ve ....'e, her ikisine yönelik zincirleme şekilde aynı şekilde cinsel organını gösterdiği anlaşılmakla, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve sanığın cinsel organını göstermesinin cinsel taciz ve hayasızca harekette bulunma suçlarını oluşturduğu, TCK.nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı içeren cinsel taciz suçundan hüküm kurulması gerektiği, ancak hayâsızca hakarette bulunma suçunu düzenleyen aynı Kanunun 225. maddesinde cezanın alt sınırı 6 ay olarak belirlendiğinden, hakkaniyet ve orantılılık ilkesi gözetilerek bu ceza miktarının altında kalmayacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak bir ceza belirlenip, mağdure ....'e yönelik eylemi nedeniyle bir kez TCK.nın 105/1, mağdureler .... ve ....'e karşı eylemi nedeniyle ise bir kez 105/1 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanığın 5237 sayılı TCK.nın 105/1. maddesine uyan eylemleri nedeniyle seçenekli ceza öngörülmesi karşısında, temel cezanın hapis olarak belirlenmesinde takdir hakkının hangi hukuksal gerekçelere dayanılarak kullanıldığının karar yerinde tartışılmaması,

Uygulamaya göre de;

Mahkemece sanık hakkında mağdurelere yönelik eylemlerine uyan TCK.nın 105/1. maddesi gereğince belirlenen 4 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım yapılması sonucu 5 ay yerine 6 ay hapis cezasına hükmedilip sonraki uygulamalarında bu ceza miktarı üzerinden yapılması gerektiği halde sanık hakkında hesap hatası yapılarak yazılı şekilde sonuç cezaların fazla tayin edilmesi,

Sanık hakkında TCK.nın 50/2. maddesine göre, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceği ancak diğer seçenek yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümlerden önce 19.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanun ve 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik CMK.nın 231/5. maddesi karşısında, koşulların varlığı halinde sanık hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmaması,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin, sanığın mağdure Zeynep'e yönelik suçtan kurulan hükümle ilgili olarak ceza miktarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.