Esas No: 2016/33440
Karar No: 2016/17095
Karar Tarihi: 21.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/33440 E.  ,  2016/17095 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun Geçici 2 inci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkemece, taraf vekillerinin itirazları ve dosya kapsamında bulunan çelişkili bilirkişi raporları sonrasında davacının emsal ücretine ilişkin ... Sulama Birliğinden davacı işçinin özelliklerine sahip bir işçinin emsal ücreti sorularak, gelen yazı cevapları ile birlikte dosya yeni hesap bilirkişisi Av. ...'ye tevdi edilmiş bilirkişi 02.09.2012 tarihli raporunda; dinlenen tüm tanık beyanlarından davacının sulama döneminde sabah saat 08.00 ile gece 01.00 arası haftanın yedi günü çalıştığını, sulama dönemi dışında da kanal temizliği işi yaparak saat 17:00'ye kadar çalıştığını beyan ettiklerini, davacının ücretinin tartışmalı olduğunu bu nedenle emsal ücret 39,60 TL nin baz alındığını, geçmiş dönemler için asgari ücrete oranlama yapıldığını, yıllık ücretli izin alacağının 2 tam yıl olup, 1108,80 TL brüt olduğunu, tanık anlatımları doğrultusunda hesaplanan brüt fazla çalışma ve brüt hafta tatili ücret alacaklarının sırası ile 19.857, 52 TL ve 3401,42 TL olduğunu rapor etmiştir.

Tanık anlatımlarına göre davacının sulama dönemi dışındaki dönemlerde kanal temizliğinde çalışması raporda bu hususun gözetilmesi ve eksikliklerin ikmalinden sonra alınan ...'ye ait 02.09.2012 tarihli rapora üstünlük tanınmış hüküm bu rapora göre kurulmuştur.

Davacının ücret alacaklarına ilişkin açmış olduğu davasında davalının zamanaşımı itirazı yerinde olması nedeni ile kabul edilen zamanaşımına göre bilirkişi ...'nin 02.09.2012 tarihli raporu ile hesaplanan ücret alacaklarının davacının talebi ile bağlı kalınarak ve davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek yıllık izin, fazla mesai ve hafta tatili alacakları yönünde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 28.10.2013 tarih ve 2013/9049 Esas 2013/17662 Karar sayılı kararı ile, “...Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davalı işveren aleyhine benzer istekleri içeren davalar açılmış olup bu davaların temyiz aşamasından geçtikleri görülmüştür. Söz konusu emsal dosyalar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesince incelenmiş olup "...davacı devriye olarak çalıştığı dönemde kışın 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını,yazın sulama dönemi olan Nisan ayından 15 Ekim'e kadar 1. vardiyada 08:30-20:30 2. vardiyada 20:30-08:30 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sulama dönemi olarak Nisan ayından 15 Ekim'e kadar kabul etmiş ve buna göre fazla mesai ve hafta tatili alacağını hesaplamıştır. Emsal dosyalarda bulunan davalı

... Sulama Birliğine 2001-2010 tarihleri arasında sulama suyunun veriliş tarihlerine göre sulama dönemlerinin her yıl değişkenlik arz ettiğini anlaşıldığından fazla mesai ve hafta tatili alacağının buna göre hesaplanması gerekmektedir" gerekçesiyle bozma kararları verilmiştir. ( Yargıtay 22 HD, 11.03.2013 tarih ve 2012/14736 E-2013/4977 K;aynı Dairenin 11.03.2013 tarih ve 2012/14725 E-2013/4976 K sayılı ilamları)

Bu nedenle mahkemece, davalı işveren aleyhine aynı dönemde aynı alacak istemlerini içeren açılmış davalar da gözetilerek ve özellikle emsal dosyalardan sulama dönemlerinin her yıl değişkenlik gösterdiği hususu da dikkate alınarak davacının fazla mesai ve hafta tatili alacağının buna göre hesaplanması gerekmektedir.

Kabule göre de reddedilen miktar yönünden davalı yararına hükmedilen avukatlık ücreti de hatalı olmuştur. Fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacağından yapılacak hakkaniyet indirimi sebebiyle reddedilecek miktar, davalı yararına hükmedilecek avukatlık ücreti tespitinde nazara alınmamalıdır. Karar tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT'nin 12.maddesi uyarınca davalı yararına avukatlık ücreti belirlenmelidir.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, "...İncelenen dosya kapsamında davanın mahkememizdeki benzer dosyalarda yer alan Sulama Birliğine ait dosyalardaki sulama dönemlerinin baz alınmasıyla buna göre bir rapor düzenlenmesi gerekeceği nedeniyle bozulduğu ancak yakın zamanda dosyamız ile aynı mahiyette olan dosyalarda sulama döneminin DSİ yazısı da baz alınarak 1 Nisan 30 Eylül tarihleri olduğu buna göre bilirkişilerce alacakların hesap edildiği, verilen kararların Yargıtay onamasından geçtiği emsal kararların mevcut olduğu, böyle esaslı değişikliklerin dosyalar arası farklı hak kayıplarına sebebiyet vereceği anlaşıldığından mahkememizin önceki kararında direnilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.

Davacı vekilinin hükmün duruşmalı olarak incelenmesine ilişkin talebinin işin mahiyeti itibariyle reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkeme kararındaki direnme gerekçeleri dikkate alındığında Dairemizin bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının doğru olduğu anlaşılmakla, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden taraflara yükletilmesine, 21/10/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.