Esas No: 2015/5663
Karar No: 2016/4962
Karar Tarihi: 01.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5663 E.  ,  2016/4962 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı davalı ait kafe-bar işyerinde 2007 yılı Kasım ayından iş akdinin feshedildiği 07.10.2012 tarihine kadar şef olarak çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil ücret alacağı 2012 Nisan dönem maaşı alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Davacı dava dilekçesinde hafta içi 6 gün sabah 10:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davalı ise çalışma saatlerinin 16.00–24.00 saatleri arasında olduğunu savunmuştur.

Davacı tanıklarından ... mesai saatlerinin haftanın 6 günü saat 10:00-02:00'ye kadar uzadığını, iznin işin durumuna göre hafta içi olabildiği gibi hafta sonu da olabildiğini, hafta sonları genelde düğün organizasyonları olduğunu, hafta içi karşı tarafta üniversite olduğu için davacı da kasada olduğu için yoğun çalıştığını, tesisin kapanışının en geç saat 02.00'de olduğunu beyan etmiş, diğer davacı tanığı ... mesai saatlerinin müşteri giriş saati olan 09.00'da başladığını, tesisin saat 02.00'ye kadar açık kaldığını davacının aynı zamanda halden mal alım işini de yaptığını onun için hale gittiyse saat 06.00'da gidip alışverişi yapıp işyerinin açılışında hazır ettiğini, haftanın 6 günü çalışıldığını, çok yoğun olduğunda 7 gün de çalışıldığını, yaz sezonunda haftanın 5 günü düğün organizasyonu yapıldığını, standart bir çay molası olmadığını, yemek arası da olmadığını diğer davacı tanığı ... mesai saatlerinin 09.00'da başlayıp davacının akşam kapanış yaptığını, kapanışın 24.00 ile 02.00 saatleri arasında işin durumuna göre olduğunu, haftanın 6 günü çalıştığını, genelde Pazar günleri izin kullandığını beyan etmiştir..

Davalı tanığı ... ise sabah saat 08.00'de işe gelip işin durumuna göre kapanış yaptığını saat 02.00'de kapanış olup bazen alışverişe gittiğini, genelde malzeme alışverişlerini kendisinin yaptığını, hemen hemen hergün böyle çalıştığını, Cumartesi günleri saat 16.00-17.00 gibi gittiğini Pazar günleri de izinli olduğunu, .... Üniversitesi karşıda olduğu için hafta içi daha yoğun olduğunu, yazın da düğün organizasyonları olduğunu yazın hafta sonlarında düğün organizasyonlarında davacının çalıştığını, zaten hafta içi de düğün organizasyonu olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece tanıklara itibarla davacının haftanın 6 günü 10.00-24.00 saatleri arasında çalışıp 2 saat ara dinlenmesi yaparak haftada 72 saat çalıştığı ve haftada 27 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Davalı işveren aleyhine açılan Dairemizin 2015/4600 E., 7305 K. sayılı dosyasında yerel mahkemece günlük 14 saatlik çalışma süresinden 2,5 saat ara dinlenme süresi mahsup edilmiştir. Aynı işyerinde aynı çalışma koşullarının geçerli olacağı hususu gözetildiğinde davacı işçinin emsal mahiyetteki dava dosyasındaki işçi ile aynı çalışma koşullarında çalışmadığı ortaya konulmadan ara dinlenme süresinin 14 saatlik çalışma için 2 saat olarak mahsubu hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 01/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.