Esas No: 2014/22331
Karar No: 2015/6003
Karar Tarihi: 14.04.2015

**18. Hukuk Dairesi         2014/22331 E.  ,  2015/6003 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ...'ın cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davasına dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 06.03.2014 günlü ve 2012/14-2014/166 sayılı hükmün onanması hakkında Dairece verilen 30.10.2014 günlü ve 2014/8095-15119 sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Bu isteğin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında benimsenen mahkeme kararındaki gerekçelere göre düzeltme dileğinde ileri sürülen sebepler HUMK.nun 440. maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymadığından vaki düzeltme isteğinin REDDİNE, takdiren 250,00 TL para cezası ile aşağıda yazılı bakiye karar düzeltme red harcının düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydettirilmesine, 14.04.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Davacı özet olarak; 06.01.2012 tarihli dava dilekçesi ile 1993 doğumlu ve reşit olup, transeksüel yapıda olduğunu, erkek olarak dünyaya geldiği halde kendini kadın olarak hissettiğini, tamamen bir kadın görünümünde yaşamını devam ettirdiğini ancak cinsiyet değişikliğinin gerçekleşmemiş olmasının kişisel ve sosyal yaşamını olumsuz etkilediğini, Türk Medeni Kanununun 40. maddesi gereğince cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesi için izin verilmesini dava ve talep etmiştir.

Mahkemece davacı sağlık kuruluna sevkedilerek “davacının transeksüel yapıda olup olmadığı, üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunup bulunmadığı, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığının ve tıbben bir cinsiyet değiştirme operasyonunun yapılıp yapılmayacağının belirlenmesi” istenmiş, davacı iki yıl boyunca sağlık kurulunca takibe alınmış ve 21.02.2014 tarihli rapor ile “davacının kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu, biyolojik olarak erkek yönünde üreme yeteneğinin bulunduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavilerin sonunda hem erkek hem de kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı” belirtilmiştir.

Mahkemece 24.03.2014 tarihli karar ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 40/1. maddesinde izin verme şartı olarak '..... üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporunda belgelemesi şarttır.' hükümünün yer aldığı ve alınan raporda bu şartın gerçekleşmemiş bulunduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, anılan hüküm dairemizin 30.10.2014 tarihli kararı ile de onanmıştır.

Davacı bu aşamada karar düzeltme isteminde bulunmuş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 14793/08 başvuru numaralı 10.03.2015 tarihli Y.Y.- Türkiye Davasında verilen kararı ibraz etmiş ve bu karar dikkate alınarak onama hükmünün kaldırılarak bozulmasını talep etmiştir.

AİHM'nin anılan kararında özetle; Türk vatandaşı olan Y.Y.'nin 30.09.2005 tarihli talebi ile, kadın cinsiyetine kayıtlı iken transeksüel yapıda olup erkek cinsiyetine geçebilmek için mahkemeden izin istediği, mahkemenin ise aldığı sağlık kurulu raporunda Y.Y.'nin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmadığının belirtilmesi üzerine Türk Medeni Kanununun 40/1. maddesindeki koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle 27.06.2006 tarihinde davayı reddettiği, kararın Yargıtayca onandığı,

Y.Y.'nin 05.03.2013 tarihinde Mersin yerel Mahkemesine yeni bir dava açtığını 21.05.2013 tarihinde talebin bu kez kabul edildiğini,

Y.Y.'nin açtığı ilk davasının “hâlâ üreme yeteneğinin olması” nedeniyle reddedilmesinden şikayetçi olduğunu,

Davanın, Türk Medeni Kanununun 40. maddesindeki sürekli biçimde üreme yeteneğinden yoksun olma şartının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine uygun olup olmadığı noktasında irdelendiği, ulusal mahkemelerdeki süreçlerin başvurucunun cinsiyetini tesis etme özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğunu, bu özgürlüğün kendi kaderini tayin hakkının önemli bir parçası olduğunu,

Son zamanlarda bazı üye devletlerin cinsiyet değiştirme tedavisi ve bunların yasal olarak tanınması ile ilgili meselelerde mevzuat ve pratiklerini kısırlık veya sterilize şartını kaldırmak suretiyle tadil ettiklerini,

Yerel yasa ifadesinin şahsi kimliğin önemli bir yanıyla çelişmesi halinde özel hayata ciddi bir müdahale oluşabileceğini, ayrıca çok sayıda ve acılı müdahaleleri içeren böylesi ameliyatlarda cinsiyet değiştirmeye giden kişinin kararında herhangi bir kapris olduğundan söz edilemeyeceğini,

Cinsiyet değiştirmek isteyen bir şahıs için fiziksel cinsiyet değiştirme sürecine girişilmeden önce “üreme yeteneğinden yoksun olmanın” neden zorunlu olduğunun makul görülmediğini, bir sterilizasyon uygulanması hariç başvurucunun sürekli üremeden yoksun olma şartını nasıl yerine getireceğinin anlaşılmaz bulunduğunu,

Belirtmiş,

Sonuç olarak, başvurucunun böyle bir operasyon imkanından yıllarca mahrum edilmesinden dolayı, devletin başvurucunun özel hayatına saygı hakkını yani sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği tespit edilmiş ve başvurucu lehine 7.500 EURO manevi tazminata karar verilmiştir.

07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”un 7. maddesiyle Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına,

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Gerekçe olarak da “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90. maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir” hususu getirilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transeksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” biçimindeki hükmün “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” kısmının sözleşmenin 8. maddesinde ifade edilen özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğini ve sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiştir.

Anayasanın 90. maddesindeki emredici kural son derece açık ve nettir. Ulusal mevzuatla usulüne uygun yürürlüğe konulan bir uluslararası sözleşme hükmü çelişmiştir ve burada uluslararası sözleşme hükmünün uygulanacağı duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıktır.

Bu nedenlerle karar düzeltme yoluna başvuran davacının talebinin kabulü ile onama kararının kaldırılarak, dosyadaki tüm deliller ve özellikle mevcut rapora göre diğer yasal koşulları taşıyan davacının isteminin kabul edilerek cinsiyet değişikliğine izin verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen hükmün bozulması gerektiğini düşünmekte ve bu nedenle çoğunluk kararına katılmamaktayım. 16.04.2015