Esas No: 2016/1365
Karar No: 2020/55
Karar Tarihi: 23.01.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1365 E.  ,  2020/55 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Salihli 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 14.05.2012 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin dolgucu olarak davalı Seç Blok Toprak San. Tic. A.Ş.’de 1998 yılı Mart ayından 19 Nisan 2012 tarihine kadar aralıksız olarak Pazar günleri hariç çalıştığını, bu çalışmasının sürekli olmasına rağmen davalı işveren tarafından işe giriş ve işten çıkış yapılmış gibi gösterildiğini, 17 Nisan 2012 tarihinde iş yerinin 15 gün süre ile bakıma alınacağı ve fırının da söndürüleceği dolayısı ile davacının bu süre zarfında iş yerine gelmesine gerek olmadığının sözlü olarak bildirilmesine rağmen ertesi gün telefon ile aranarak fabrikaya gelmesinin istendiğini, 19 Nisan 2012 tarihinde iş yerine giden müvekkiline “taahhütname” başlığı taşıyan bir belge imzalatılmak istendiğini, müvekkilinin ise buna karşılık olarak parça başı ücret aldığını, dolayısı ile imzalatılmak istenen belgedeki miktarların ücretinin bir miktar daha fazla olacağını, dolayısıyla ücrette artma olması gerektiğini, eksik yatırılan primlerin tam yatırılmasını, aylıkların düzenli olmasını söylemesi üzerine işveren tarafından iş yerinden kovulduğunu, olayın meydana geldiği 19 Nisan 2012 tarihinde davalı iş yerinin bakım nedeniyle kapalı olduğunu, buna rağmen davalı işveren tarafından 26 Nisan 2012 tarihli noter ihtarı ile 23-24 ve 25 Nisan 2012 tarihlerinde işe gelmediğinin bildirildiğini, davalı işveren tarafından haksız ve ihbarsız bir şekilde müvekkilinin işine son verildiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacakları yanında müvekkilinin 1998 yılı Mart ayından 19 Nisan 2012 tarihine kadar fiilen ve aralıksız çalıştığının kabulü ile bu sürelere ilişkin hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

5. Davacının hem işçilik alacakları hem de hizmet tespiti istemli talebi nedeniyle Mahkemece 17.12.2014 tarihli duruşmada verilen ara karar ile işçilik alacaklarına ilişkin davanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 167. maddesi gereğince bu dosyadan tefrikine karar verilmiş ve yargılamaya hizmet tespiti istemi yönünden devam edilmiştir.

Davalı Cevabı:

6. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili 11.06.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde; hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının sürekli çalışmaya ilişkin iddiası araştırılırken işin niteliğinin devamlılık arz eden bir iş olup olmadığı ile sezonluk bir iş olup olmadığının kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğini, Kurum kayıtlarının resmî yazılı belge vasfında olup kayıtların aksi yönde iddiaların aynı nitelikte belgelerle desteklenmesi ve ispatlanması gerektiğini, davanın ispat gücünden yoksun, belirsizlikler ihtiva eden, delil ortaya koyulmamış ve kabulü mümkün olmayan bir dava olduğunu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

7. Davalı Seç Blok Toprak Sanayi ve Ticaret A.Ş. (davalı şirket/işveren) vekili 15.06.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının 1998 yılı Mart ayından 19 Nisan 2012 tarihine kadar müvekkiline ait işyerinde aralıksız çalıştığı iddiasının aksine iş yerinin faaliyetinin Salihli İş Mahkemesinin 2010/338 E., 2011/776 K. ve 2010/337 E., 2012/61 K. sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere mevsimlik ve hava şartlarına bağlı olup, davacının iş yerinde dolgucu olarak çalışması nedeniyle de çalışmalarının sürekli ve kesintisiz olmadığını, ayrıca Kurumdan gelecek işe giriş bordrolarından da görüleceği üzere davacının işe giriş ve çıkışlarının mevcut olduğunu, var olan fiili çalışma durumunun aynısının kayıtlara da aksettirilmiş bulunduğundan davacının bu iddialarının aynı kuvvette yazılı delillerle ispat etmesinin yasal zorunluluk olduğunu, dolayısıyla davacının çalışma günleri de fabrikadaki tuğla üretiminin yapıldığı zamanlara göre değişkenlik gösterdiğini ve genellikle haftada 3-4 gün çalıştığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

Mahkeme Kararı:

8. Salihli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 17.12.2014 tarihli ve 2012/326 E., 2014/910 K. sayılı kararı ile; ücret bordroları, mesai devam föyleri ve sigortalı işe giriş bildirgelerinde davacının itirazsız imzasının bulunduğu, bu belgelerde kayıtlı çalışma süresinin Kuruma yapılan bildirimlerle uyumlu olduğu, davalı işyerinden davacının 20.03.1998 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesi verildiği, 20.03.1998-06.05.2012 tarihleri arasında işe giriş çıkışlarla toplam 2385 gün hizmet bildirimi yapıldığı, davacının davalı iş yerinde geçen çalışmalarının kesintili olduğu, 01.02.1999, 13.04.2001, 19.04.2002, 11.04.2003, 26.01.2004 tarihlerinde işe başlayacağına dair sigortalı işe giriş bildirgelerinde davacının imzasının bulunduğu, 18.02.2008 tarihli sigortalı işe giriş bildirgesinin elektronik ortamda verilmesi nedeniyle ıslak imza bulunmadığı, ücret bordrolarındaki gün sayıları ile Kuruma yapılan bildirimlerin birbiriyle uyumlu olduğu, hizmet döküm cetvelinde 2007/12 ve 2008/1. aylarında hizmet bildirimi bulunmadığı ve 2008/2. ayında tekrar sigortalı çalışmaya başlanıldığına dair sigortalı işe giriş bildirgesinin elektronik ortamda verildiği, bu durumda tanık beyanları ve diğer delillere göre davacının hizmetinin tespitinin mümkün olduğu ancak dinlenilen tanıklardan Sabriye Dalgıç, Yüksel Karaboğa ve ...’ün davacı gibi dolgucu olarak çalışan işçilerin kış aylarında 1-2 aylık sürede çalışmadıklarını beyan etmeleri ve davalıya ait iş yerinin 2007/12 ve 2008/1. aylarına ait elektrik tüketimlerinin sıfır veya diğer aylara göre oldukça az miktarda olması, muhtasar beyannamelere göre, bu aylardaki çalıştığı bildirilen işçi sayısının diğer aylara göre oldukça az olması karşısında, 2007/12 ve 2008/1. aylarında davacının hizmeti tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Salihli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 12.10.2015 tarihli ve 2015/4411 E., 2015/16612 K. sayılı kararı ile; davalı iş yerinde 1998/Mart dönemi ile 19.04.2012 tarihleri arası sürekli çalışıldığı ve bordroların manevi baskı sonucu imzalandığı iddiası karşısında, Mahkemece, birden fazla imzalı işe giriş bildirgesinin varlığı nedeniyle kesintili çalışıldığı, ücret bordroları ve mesai devam föyleri itirazı kayıtsız imzalı olduğu, davalı Kuruma bildirimlerle uyumlu olduğu, 2007/12 ve 2008/1. aylarında tanık beyanları ve elektrik tüketimi dikkate alınarak hizmetinin tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, eksik bildirilen günlere ilişkin davalı Kurumdan araştırma yapılmadığı, eksik inceleme sonucunda karar verildiğinin anlaşıldığı, dosyadaki bilgi ve belgelerle tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, davalı iş yerinin dava konusu dönemlerde faal durumda olduğu, davacının tespite konu dönem dahilinde olmak üzere işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmalarının tam ve devamlılık arzettiği, bu durumda, Mahkemece, tespite konu dönem dahilinde olmak üzere işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki kısmi bildirimlerin davalı işveren tarafından davalı Kuruma belgeleri ile bildirilip bildirilmediğinin tespit edilerek, sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, dosyadaki mevcut yazılı belgelerin aksinin eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delillerinin sorulup toplanması ve ilgili düzenlemeler dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle eksik inceleme sonucu verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

11. Salihli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 28.01.2016 tarihli ve 2015/760 E., 2016/36 K. sayılı direnme kararı ile; davacı ile aynı iş yerinde çalışan ve aynı tarihlerde iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin açtıkları ve esas numaraları belirtilen dava dosyalarında aynı olaya ilişkin açılan seri dosyalarda verilen kararların Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin kararlarıyla onararak kesinleştiği, işverene bağlı olarak çalışan işçiler tarafından, aynı dönemde ve aynı işveren aleyhine seri halde açılan bu davalarda aynı tanıkların dinlenerek yine aynı bilirkişilerden alınan raporlar sonucunda aynı gerekçelerle hüküm oluşturulmasına karşın, farklı Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından birbirine yakın tarihlerde verilen kararlarla bir kısım kararların onanıp, bir kısmının bozulması karşısında, aynı konuya ilişkin davalarda birbiriyle çelişkili kararların ortaya çıkmasının önlenmesi açısından önceki kararda direnildiği, nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurusu sonucu verdiği 06.01.2015 tarihli ve 2013/6932 sayılı kararında, İş Kanunu’ndan kaynaklanan bir davada, farklı kişiler hakkında aynı konuda Yargıtay 7. ve 22. Hukuk Daireleri tarafından farklı kararlar verilmesinin dahi adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılarak tazminata hükmolunduğu, bu şekilde Anayasa Mahkemesi kararıyla ve aynı konuda farklı Yargıtay Daireleri tarafından verilen çelişkili kararların Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma ilkesine (hukuki belirlilik ve yargı sistemine güven ilkesi) aykırı olduğunun tespit edildiği, davacı ile aynı dönemde çalışan işçiler tarafından davalı işveren aleyhine açılan seri dosyalardan 2012/323 E. ve 2013/180 E. sayılı dosyalarda aynı gerekçelerle kurulan hükümlerin Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 12.10.2015 tarihli kararlarıyla onandığı, bu şekilde aynı Yargıtay Hukuk Dairesince aynı olaya ilişkin olarak verilen kararlar arasında da çelişki meydana geldiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir..

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti istemli eldeki davada, mahkeme yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Dava hizmet tespiti istemine ilişkin olup, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7/1. maddesinde,

“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.”

düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) ve anılan Kanun’un 79. ve 5510 sayılı Kanun’un 86. maddeleri olduğu kabul edilmelidir.

15. 5510 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir. Yine 5510 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında da sigortalılık başlangıç tarihi, 4/1-a kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışma tarihi olarak belirlenmiştir.

16. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

17. Somut olayda 01.10.2008 tarihinden önceki dönemler yönünden uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79. Maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”; 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şekline düzenlenmiştir.

18. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

19. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

20. Hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

21. Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

22. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak; tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

23. Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

24. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.1999 tarihli ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 25.02.2009 tarihli ve 2009/10-41 E.-2009/93 K.; 24.06.2009 tarihli ve 2009/21-249 E.-2009/291 K; 27.01.2010 tarihli ve 2009/10-578 E.-2010/37 K.; 07.04.2012 tarihli ve 2012/21-137 E.-2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E.-2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli ve 2013/21-182 E.-2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.

25. Yine belirtelim ki, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (1982 Anayasası/Anayasa) 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 60. maddede ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı ve dokunulamaz bir hak olduğu sonucuna ulaşılır.

26. Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; dosya arasında yer alan davacıya ait hizmet döküm cetveli, ücret bordroları ile dönem bordrolarından görüldüğü üzere, 1998 yılında 194 gün, 1999 yılında 129 gün, 2001 yılında 30 gün, 2002 yılında 81 gün, 2003 yılında 135 gün, 2004 yılında 174 gün, 2005 yılında 195 gün, 2006 yılında 246 gün, 2007 yılında 236 gün, 2008 yılında 253 gün, 2009 yılında 160 gün, 2010 yılında 225 gün, 2011 yılında 235 gün ve 2012 yılında 70 gün işyerinde prim ödeme kaydı olduğu, 1999 yılı 3. dönem, 2000 yılı, 2001 yılı 3. dönem, 2002 yılı 3. dönem ile 2007 yılı 12. ay-2008 yılı 1. aylarında hiç bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.

27. Davaya konu edilen dönemlerde işyeri faal olup, davacıya ilişkin ihtilaf konusu dönemde 20.03.1998, 01.02.1999, 13.04.2001, 19.04.2002, 11.04.2003 ve 26.01.2004 tarihlerinde imzalı, 18.02.2008 tarihinde elektronik işe giriş bildirgesi Kuruma verilmiştir.

28. Davacı ile birlikte çalıştıkları belirlenen bordro tanıklarınca, dava konusu dönemlerde kışın 1-2 ay fabrikanın bakıma girdiği, bu süre dışında davacının sürekli çalıştığı, ay içerisine tam çalışıldığı halde 15-20 gün bildirildiği, belgeleri işten çıkarılma korkusuyla imzaladıkları hususları ifade edilmiştir.

29. Davacının 1998/Mart dönemi ile 19.04.2012 tarihleri arası sürekli çalıştığı ve bordroların manevi baskı sonucu imzalandığı iddiası karşısında, mahkemece, birden fazla imzalı işe giriş bildirgesinin varlığı nedeniyle kesintili çalışıldığı, ücret bordroları ve mesai devam föyleri itirazsız-kayıtsız imzalı olduğu, davalı Kuruma bildirimlerle uyumlu olduğu, 2007/12. ve 2008/1. aylarında tanık beyanları ve elektrik tüketimi dikkate alınarak hizmetinin tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, eksik bildirilen günlere ilişkin davalı Kurumdan araştırma yapılmadığı, eksik inceleme sonucunda karar verildiği anlaşılmıştır.

30. Davanın 01.10.2008 tarihinden önceki dönemler yönünden yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 79. maddesine 25.08.1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun ile eklenen “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.”. Aynı şekilde 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde de, “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi şarttır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Dolayısıyla ay içerisinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştıklarını belgeleyen bilgilerin prim bildirgelerine eklenmesi suretiyle kanıtlanmadıkları takdirde işçinin ayın tamamında kesintisiz olarak çalıştırıldığının kabulü gerekir.

31. Bu nedenle dosyadaki bilgi ve belgelerle tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, davalı iş yerinin dava konusu dönemlerde faal durumda olduğu, davacının tespite konu dönem dâhilinde olmak üzere işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmalarının tam ve devamlılık arzettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, tespite konu dönem dâhilinde olmak üzere işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki kısmi bildirimlerin davalı işveren tarafından davalı Kuruma belgeleri ile bildirilip bildirilmediklerinin tespit edilerek, söz konusu belgelerin verilmiş olması durumunda sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, yazılı belgelerin aksinin eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulup toplanmalı, ilgili düzenlemeler dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

32. Öte yandan ibraz edilen bordrolardan 1998 yılı Mart, 2002 yılı Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz, 2005 yılı Mart, 2010 yılı Eylül ile 2011 yılı Mayıs ayı bordrolarında davacı imzası bulunmadığı, diğer bordroların ise imzalı olduğu; Nisan/2005-Şubat/2012 arası ibraz edilen devam çizelgelerinde davacının imzasının olduğu ancak 2005 yılı Nisan ayından önceki devam çizelgelerinin dosya arasına alınmadığı görülmüştür.

33. Sosyal güvenlik hakkının Anayasa ile güvence altına alınan temel bir insan hakkı olması yanında sigortalı olma hak ve yükümünden kaçınılamayacağına ve vazgeçilemeyeceğine ilişkin Kanun hükümleri karşısında, üstelik Mahkemenin bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olmasından ötürü resen araştırma ve delil toplama yükümlülüğü altında olduğu dikkate alındığında, davacının çalışmasının eksik bildirilip bildirilmediğinin şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespiti gerekmektedir.

34. Bu bağlamda mahkemece yapılması gereken, Özel Daire bozma kararında belirtilen hususlar yönünden inceleme yapılması yanında ibraz edilen bir kısım bordrolardan imzasız olanlar dikkate alınarak ve 2005 yılı Nisan ayından önceki puantaj kayıtları getirtilerek incelenip sonucuna göre karar vermektir.

35. Diğer yandan mahkemece direnme kararında belirtilen Anayasa Mahkemesi kararına atıfla adil yargılanma hakkı yönünden değerlendirme yapılarak aynı işverene yönelik seri hâlde açılan hizmet tespiti davalarında Yargıtay tarafından verilen onama kararları nedeniyle çelişki meydana geldiği ifade edilmiş ise de, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendiren resen araştırma ilkesine tabi davalar olduğu, bu nedenle her davacı sigortalı yönünden ücret bordrosu olup olmadığı varsa bu bordroların imzalı bulunup bulunmadığı, iş yerine giriş-çıkış kayıtları, işe giriş bildirgeleri, dönem bordroları, işyeri çalışanı, bordro tanığı ya da komşu iş yeri çalışanlarının dinlenip dinlenmediği gibi her somut olayda farklı sonuçlara ulaşılmasını mümkün kılan o dosyaya özgü durumların dikkate alınması gereklidir. Zira mahkemece çelişki meydana geldiği belirtilen ve dosya arasına alınan aynı işverene yönelik seri hâlde açılan hizmet tespiti davalarına ilişkin karar içerikleri ile Yargıtay onama kararları incelendiğinde, her davacı yönünden eksik bildirilen çalışma sürelerinin farklı tespit edildiği ya da eksik bildirilen gün bulunmadığı gerekçeleriyle sonuca gidildiği görülmüştür. Bu nedenlerle eldeki somut olayda Mahkemece yapılan araştırma yetersiz olup, bozma doğrultusunda yapılacak inceleme sonucunda bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, çelişki meydana geldiğine ilişkin direnme kararın bu gerekçesinin isabetsiz olduğu anlaşılmaktadır.

36. Bu durumda Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda belirtilen hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir.

37. Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcı yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.01.2020 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.