Esas No: 2016/17105
Karar No: 2020/5626
Karar Tarihi: 30.09.2020

**14. Hukuk Dairesi         2016/17105 E.  ,  2020/5626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.03.2015 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 02.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı ile dükkan komşusu olduğunu, karşı tarafın döner tezgahından gelen kötü kokuların, is yağ nedeniyle zarar verdiğini belirterek, rahatsızlığın men'ine, ızgaranın salonunun arka tarafa alınmasına ve 5.000,00TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, diğer komşu dükkanlardan hiçbir şekilde şikayet almadığını, davacının sürekli olarak komşularını şikayet ettiğini, bu dükkanın daha öncede tostçu olarak işletildiğini, davacının daha öncede şikayet ettiğini,her tür önlemi aldığını belirterek açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından kendisine ait dükkandan koku, is ve duman yaymak suretiyle yapmış olduğu rahatsızlığın ve müdahalenin engellenmesine ve kal'ine, yasal şartları oluşmayan manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak, normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.

Taşkın kullanma belirlendiği takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırılması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek, tarafların yarar ve çıkar dengelerini gözetilerek bunların en uygununa karar verilmelidir.

Bunun için de mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.

Davaya konu olayda davacı, davalının döner tezgahından çıkan koku, is ve yağın rahatsız ettiğini, gerekli tedbirleri almadığını, döner ve ızgara tezgahının dükkanın arka tarafa alınmasını, iş yerine verdiği zarar nedeniyle elatmanın önlenmesi, kal ve 5000-TL manevi zarar isteminde bulunmuştur.

Davaya konu olayda uygulama imkanı bulunan TMK’nun 737. maddesi; “Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkilerini kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür. Özellikle; taşınmazın durumuna, niteliğine ve yerel âdete göre komşular arasında hoş görülebilecek dereceyi aşan duman, buğu, kurum, toz, koku çıkartarak, gürültü ve sarsıntı yaparak rahatsızlık vermek yasaktır. Yerel adete uygun ve kaçınılmaz taşkınlıklardan doğan denkleştirmeye ilişkin haklar saklıdır” hükmünü içermektedir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Davacı, yargılama aşamasında, dava konusu dükkanı davalının boşalttığını, malik Belediye tarafından dükkanın dava dışı üçüncü kişiye kiraya verildiğini bildirmiştir. Bu durumda yeni kiracının burayı aynı şekilde işlettiği tespit edilirse davacıya HMK 125 maddesi gereğince seçimlik hakkı hatırlatılarak sonucuna göre davaya devam edilmesi, yeni kiracı başka bir faaliyette bulunuyor ise mevcut taraflar arasında haklılık durumu dikkate alınarak bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi