Esas No: 2014/3497
Karar No: 2014/5151
Karar Tarihi: 17.04.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/3497 E.  ,  2014/5151 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mustafakemalpaşa Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

TARİHİ : 20/09/2013

NUMARASI : 2013/218-2013/435

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.03.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 20.09.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden temlik alınan bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili isteğine ilişkindir.

Davacı, dava dışı arsa sahipleriyle davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığını ileri sürerek bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı arsa malikleri, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmesidir.

Burada öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmenin hüküm ve sonuçları üzerinde durulması gerekmektedir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, yüklenicinin finansını kendisi

sağlayarak arsa maliklerine ait arsa üzerine bina yapımı işini yükümlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde bina inşaatı sebebiyle yükleniciye ödenmesi gereken ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olanak ödenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ilk unsur “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir.” Zira, bu tür sözleşmelerde yüklenici finansı sağlayarak sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina meydana getirmekle, buna karşılık arsa sahipleri de taşınmaz malda belli bir mülkiyet payını yükleniciye devretmekle yükümlüdür. Kural olarak da arsa sahibi bu borcunu Türk Borçlar Kanununun 479. maddesi gereğince eserin teslimi anında yerine getirmekle mükelleftir. Ancak uygulamada, yükleniciye finans kolaylığı sağlamak amacıyla üzerine bina yapılacak taşınmazın kat irtifakı peşinen kurulmakta, daha inşaat meydana getirilmeden yükleniciye satış imkanı sağlanmakta, bu şekilde yükleniciye bir bakıma arsa sahibi tarafından kredi kullandırılmaktadır. Kuşkusuz, bu tür bir işlemle eser teslim edilmeden yükleniciye yapılan devirler bir bakıma arsa sahibinin yükleniciye yaptığı “avans ödemesidir”. Yine uygulamada görüldüğü üzere yüklenici, arsa sahibi tarafından kendisine yapılan avans ödemesinden yararlanarak ileride kazanacağı kişisel hakkını peşinen üçüncü kişilere devretmekte ve bu şekilde bina inşaatına finans (kaynak) sağlamaktadır.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacının) arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Davacı, 7 no'lu taşınmaz bölümü yüklenici Z.. B..'dan haricen satın aldığını ileri sürerek tapu iptali ve tescil istemiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın yüklenicinin de taraf olduğu bir davada yapılması gerekir. Bu durumda mahkemece, davacılara arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici olan tarafı hakkında dava açmak üzere mehil vermeli, açılırsa o dava eldeki dava dosyası ile birleştirilmeli, yüklenicinin savunma ve delilleri toplanmalı, özellikle yüklenicinin inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği belirlenerek davacının talepleri hakkında bundan sonra bir karar verilmelidir.

Taraf teşkili tam olarak sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacıların temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 17.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.