Esas No: 2014/4188
Karar No: 2016/4701
Karar Tarihi: 09.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2014/4188 E.  ,  2016/4701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (sanıklar ve suça sürüklenen çocuk)

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar İbrahim ve Fatih haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden verilen kısmi iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ...'in dosyanın diğer sanığı İbrahim'le birlikte mağdureye yönelik olarak cinsel istismar suçunu işlemek amacıyla suç işleme kararı alıp beraber hareket ettiklerine veya sanık ... tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar eylemine yardım eden olarak katıldıklarına dair, cezalandırmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık ... ve suça sürüklenen çocuğun atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi ve Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin kısmen iptaline karar verilmesi karşısında, sanık ... ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suçun sonucu olarak mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair...Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından hazırlanan rapora dayanılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, dosya içeriğine göre, sanığın, suç tarihinde onbeş yaşı içerisinde olan ve aralarında duygusal arkadaşlık bulunan mağdureye yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden olmaksızın basit cinsel istismar eyleminde bulunduğu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği ve 5237 sayılı TCK'nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureye yönelik basit cinsel eylemde bulunan sanığın bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia olunduğu olayda, sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve

taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmayacağı ve meydana gelen zararın da 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden, sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırılması,

Uygulamaya göre de;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi ve Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin kısmen iptaline karar verilmesi karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.