Esas No: 2018/1694
Karar No: 2019/2129
Karar Tarihi: 19.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1694 E.  ,  2019/2129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A) Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; davacının, davalı şirketin ...'daki şantiyesinde formen olarak çalışmaktayken 16/12/2011 tarihinde yüksekten düşme şeklinde iş kazası geçirdiği, bu kaza sonucunda malûl kaldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL maddi tazminatın ve 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini; birleşen dava ile 102.195,21 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabı;

Davalı vekili vekili cevap dilekçesinde özet olarak; davacının, müvekillinin ...'daki şantiyesinde formen olarak çalıştığı, 16/12/2011 tarihinde kontrol işlemleri için kuyuya indiği sırada merdiveni tuttuğu elinin kayması sonucu 3-3,5 metre aşağıya düştüğü, bu kazada müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, kazanın davacının tedbirsizliği ve sorumsuzluğu sonucu meydana geldiği, davacıya verilen iş avansından 7.000 TL'nin davacının üzerinde olmasına rağmen davacıdan iadesinin istenmediği, davacı ile ilgilenilmediği iddiasının gerçek dışı olduğunu savunarak davanını reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“.I -) ASIL DAVA YÖNÜNDEN;

DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;

1-Maddi Tazminatı talebinin KABULÜ ile, net 71.710,73 TL’nin kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

2-Manevi Tazminatı talebinin Kısmen KABULÜ ile, net 40.000,00 TL'nin kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, FAZLAYA DAİR İSTEMİN REDDİNE,

II-) BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN ;

DAVANIN KABULÜ İLE;

1-Maddi Tazminatı talebinin KABULÜ ile, net 102.195,21 TL’nin kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,...”

GEREKÇE

“...Davacının, davalının ...'da bulunan şantiyesinde kaza geçirdiği hususu ile kazanın iş kazası olduğu ihtilaf konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davaya konu isteklerin nedeni olan kazadaki kusur ve sorumluluk noktasında toplanmaktadır.

Davacının Moğalistan'daki şantiyede 16/12/2011 tarihinde geçirmiş olduğu kazanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın 24/01/2013 tarih FK/2013-16 sayılı raporunda iş kazası olarak tespit edildiği ve davalının kazanın oluşumunda %65 oranında, davacının ise %35 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, Mahkememizce kusur oranının tespiti için aldırılan 03/11/2013 tarihli bilirkişi raporunda da, davacı ve davalının iş kazasının meydana gelmesinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın raporunda tespit edilen oranlarda kusurlu olduklarının belirlendiği görülmüştür.Sosyal Güvenlik Kurumu ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 29/06/2013 tarih ... sayılı yazısında, davacının 16/12/2011 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle maluliyet oranın %45 olduğunun, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 12/01/2015 tarih 15227 sayılı raporunda da davacının %45 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının belirlendiği görülmüştür.

Dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmesinden sonra düzenlenen 10/06/2016 tarihli ek raporda davacının toplam maddi tazminat talebinin gelirin ilk peşin sermaye değeri ve geçici iş göremezlik ödeneğinin düşülmesinden sonra 173.905,94 TL olduğu belirlenmiştir.

Davacı tarafça 14/10/2015 havale tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebinin ıslah yoluyla 71.710,73 TL'ye çıkarıldığı bildirilmiştir.Birleşen ... 10. İş Mahkemesi'nin 2016/822 esas sayılı dosyasında davacının 102.195,21 TL daha maddi tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.Her ne kadar davalı tarafça 10/03/2016 havale tarihli dilekçe ile davacıya imzası karşılığı 5.800,00 TL avans verildiği ve 3.000 TL mahsuptan sonra davacının uhdesinde 2.800,35 TL kaldığı belirtilerek mahsup talebinde bulunulmuşsa da, davacı tarafça bu iddianın kabul edilmediği, ayrıca davalı tarafça dosyaya 5.800 TL'nin davacıya verildiğine dair herhangi bir belge sunulmadığı, cevap dilekçesinde de davacıya verilen iş avansından 7.000,00 TL'nin davacıdan iadesinin istenmediğinin belirtilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafça 2.800,35 TL'nin davacıya verildiği ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmış olup, davalı tarafın mahsup talebi mahkememizce kabul edilmemiştir.10/06/2016 tarihli hesap ek bilirkişi raporu ile davacının davaya konu iş kazası sonucu yaralanması nedeniyle davalı işverenden talep edebileceği netice maddi tazminat kaybı olarak belirlenen 173.905,94 TL Mahkememizce oluşa ve dosya kapsamına uygun bulunduğundan asıl dava ve birleşen dava yönünden maddi tazminat talebinin kabulüne,Davacının yaşı, iş kazasının meydana geldiği tarih, olayın gerçekleşme biçimi, davalı ve davacının kusur oranları, davacıda iş kazası nedeniyle meydana gelen maluliyet oranı, maluliyetin meydana getirdiği üzüntü, davacının sosyal ve ekonomik durumu, hak ve nesafet kuralları göz önüne alınarak 40.000,00 TL manevi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebi yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...”

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“...1-...15.İş Mahkemesi'nin 26/01/2017 tarih ve 2012/345 Esas 2017/26 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,... ”

GEREKÇE

“...Dosya kapsamından, davacının, 16/12/2011 tarihinde davalı işverenin Moğolistan'da yaptığı inşaat şantiyesinde açılmış olan kuyunun demir bağlama işlerini kontrol amacı ile kuyuya bağlı merdivenden inmeye çalışırken düşmesi neticesinde iş kazası geçirdiği ve dosya kapsamına uygun alınan kusur raporlarında davacının %35, davalı işverenin %65 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır.Davalı vekili maddi tazminat hesabının yanlış yapıldığını ileri sürmüştür. Dosyadaki belgelerden davacının ücretinin net 2.750 USD olduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda, davacının bakiye ömrünün tamamında yurt dışında çalışmayacağı ve yurt dışında ve Türkiye'de aynı ücretlerin söz konusu olamayacağı gibi husular da dikkate alınarak ve davacının yurt dışında çalışacağı süre yönünden somut bilgi ve belge bulunmadığından kaza tarihi itibari ile bilinen ücretin sürekli iş görmezlik döneminin başladığı 27/02/2012 tarihindeki döviz kuru üzerinden TL ye dönüştürülerek takip eden dönemler için asgari ücrete oranlama yolu ile yapılan hesaplamaların dosya içeriğine ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu ve maddi tazminat hesabında hata bulunmadığı ve mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı ve davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekili 8001,35 TL mahsup taleplerinin hiç incelenmeden reddedildiğini ileri sürmüşse de, davalı taraf maddi tazminata ilişkin ödeme yaptığını somut belge ile ispatlayamadığı gibi davacı tarafça da maddi tazminata ilişkin olarak ödeme yapıldığı kabul edilmemiştir. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı da yerinde değildir.Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık olmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi gerektiğine dair dosyayı inceleyen üye hakimin görüşü dairemizce de benimsenerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir..”

E) Davalı Temyiz Nedenleri;

Temyizlerinin ücrete değil hesap raporunda uygulanan yöntemin hatalı olduğuna dair olduğu, Davacının yurt dışı ve yurt içi ücretlerinin aynı rakam esas alınarak hesaplandığı, Yurt dışı işinin 31.07.2013 tarihinde tamamlandığına dair dosyaya evrak ibraz edildiği, 2750 Dolar olan yurt dışı gelirinin hesapta Türk Lirasına çevrildiği, çıkan rakamın asgari ücrete oranı ile 7,62 kat ücret üzerinden yurt içi ücretin hesaplandığı, bu yöntemin yanlış olduğu, Ek rapor ile itirazlarının karşılanmadığı, aktif dönemin asgari ücretin 7,62 katı üzerinden hesaplandığı, yurt içi ücret konusunda emsal ücret araştırması yapılmadığı, 8001,35 TL mahsup taleplerinin dosya ve deliller yeterince incelenmeden haksız ve mesnetsiz olarak reddedildiğini ileri sürmüştür.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1- Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/2. maddesinde; ''Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir.'' denilmektedir.Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırı, karar tarihi 20/07/2016-01/12/2016 tarihleri arasındaki ilamlar için 25000 TL, 02/12/2016-31/12/2016 tarihleri arasında 40000 TL, 01/01/2017-31/12/2017 tarihleri arasında 41530 TL ve 01/01/2018 tarihinden sonra verilen kararlar için 47530 TL' dir.

Dava, birleşen dava ve ıslah dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemece asıl dava yönünden 71.710,73 TL maddi tazminat ile 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin ise reddine hükmedildiği; birleşen dava yönünden ise 102.195,21 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine karar verildiği; davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 26.Hukuk Dairesince verilen 28/11/2017 tarihli karar ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği; bu kararın davalı vekilince temyize getirildiği dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminat miktarının karar tarihi itibariyle 41530 TL’lik temyiz sınırının altında kaldığı açıktır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmayıp, davalı vekilinin temyiz itirazlarının 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a ve 2, 366 ve 352. maddeleri uyarınca REDDİNE,

2- Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosyadaki temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Dava, 16/12/2011 tarihli iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir

Mahkemece, asıl dava yönünden 71.710,73 TL maddi tazminat ile 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin ise reddine hükmedildiği; birleşen dava yönünden ise 102.195,21 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 16/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı şirkete bağlı olarak Moğalistan ülkesinde kuyucu-formen olarak çalışırken 16/12/2011 günü inşaatta iş kazası geçirdiği, % 45 oranında malul kaldığı, kazanın gerçekleşmesinde davalı işveren şirketin % 65, davacı sigortalının % 35 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Ancak davacının yurt dışı çalışması geçici olmasına rağmen Türkiye'de alabileceği emsal ücret konusunda araştırma yapılmamış, yurt dışında çalışmasına karşılık bildirilen 2750 ... Dolarına dair ücretin işçinin sürekli alacağı ücret olduğu kabul edilerek hesaplama cihetine gidildiği anlaşılmıştır.İş kazalarından kaynaklanan maddi tazminat davalarında davacıların zararı sigortalının gerçek net ücreti üzerinden yapılacak bilirkişi hesabı ile belirlenir. Maddi tazminat davalarına doğrudan etkisi dikkate alındığında ücretin belirlenmesi bir ön sorundur. İşverenin ödediği ücrete dair usulünce düzenlenmiş ücret bordroları var ve bu bordrolardan işçinin yaptığı işin niteliğine, tecrübesine göre uygun bir ücretin kendisine ödendiği anlaşılıyor ise bu bordroya dayalı olarak hesaplama yapmak gereklidir.

Bir işçinin yurt içinde ve yurt dışında aynı işi yaparken aldığı ücretin eşit olabileceğinin kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle davacının yurt içi ve yurt dışı ücretlerinin aynı olduğunun kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması da hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı ücretine göre, yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise sendikalı işçi olup olmadığı gözetilerek, sendikalı olması halinde ilgili sendikadan, sendikalı olmaması halinde ise yaptığı iş ve tecrübesi dikkate alınarak meslek odalarından, TÜİK ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığından öğrenilecek olan yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat hükme esas teşkil eden ilk rapordaki doneler dikkate alınarak ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.G)SONUÇ: Yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, temyiz edilen bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.