Esas No: 2017/9668
Karar No: 2018/128
Karar Tarihi: 16.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9668 E.  ,  2018/128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ; davacının davalıya ait otelde 24/10/2008-30/04/2013 tarihleri arasında mutfak servisinde aşçı olarak çalıştığını, davacının işyerinde sürekli gece çalışması yapması sebebiyle rahatsızlandığını, gündüz çalışmak yönündeki talebinin işverence reddedildiğini, son olarak haklarının daha sonra ödeneceği vaadiyle, zorla istifa dilekçesi yazıp imzalamak zorunda kaldığını, böylece iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağı ile birlikte bir kısım alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinin otel olduğunu ve yirmi dört saat açık olması gerektiğini, davacı her ne kadar gece çalışmasından dolayı rahatsızlandığını ileri sürmüş ise de, davacının otelde kahvaltıcı olarak çalışmaya başladığını, ancak daha sonra gece vardiyasında çalışmak istemediğini beyan ederek ve istifa dilekçesi vermek suretiyle işten ayrıldığını, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

A- Davalı Temyizi Yönünden;

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.

Dosya içeriğine göre hüküm altına alınan ve temyize konu edilen miktar 1.709,27 TL olup, karar tarihi itibariyle geçerli olan 2.080,00 TL’lik kesinlik sınırının altında kaldığından, davalı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 427, 432 maddeleri uyarınca REDDİNE,

B-Davacı Temyizi Yönünden;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshedip feshetmediği noktasındadır.

Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin ‘Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri’ başlığını taşıyan 2. fıkrasının (f) alt bendine göre, işçinin çalışma şartlarının uygulanmaması işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkanı verir.

İş Kanunu’nun 69. maddesine göre; “Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.”

Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre, gece postalarındaki işçilerin yedi buçuk saatten fazla çalıştırılması yasak olup, turizm hizmeti yürütülen işlerde ise işçinin yazılı onayı alınmak suretiyle bu süre aşılabilir. (Değişik: RG-19/08/2017-30159) Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinde "Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları çalıştırılarak yürütülen işlerde postalar; en fazla bir iş haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci iş haftasında gündüz çalıştırılmaları suretiyle ve postalar birbirlerinin yerini alacak şekilde düzenlenir. Zorunluluk olmadıkça işçilerin postaları değiştirilemez. Ancak 4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesi uyarınca, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, olanakların elverdiği ölçüde gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir. İşin niteliği ve yürütümü, iş sağlığı ve güvenliği gözönünde tutularak, gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda işe girdiği andan itibaren sürekli gece çalışan davacı, yoğun tempoda gece çalışması dolayısıyla sağlık durumunun bozulduğunu, işverene gündüz vardiyasına geçmek yönündeki talebini defalarca iletmesine rağmen bu talebinin kabul edilmediğini, böylece kendisine zorla istifa dilekçesi imzalatılarak iş sözleşmesinin sona erdiğini ileri sürmüştür. Davalı işveren ise, davacının görevinin kahvaltıcılık olduğunu, gece çalışmak istemediği için iş sözleşmesini istifa etmek suretiyle feshettiğini savunmuştur. Mahkemece davacı tarafça istifa dilekçesinin zorla imzalatıldığının ispatlanamadığı, davacının kahvaltıcı olarak işe alındığı, bu işin gece çalışmasını gerektirdiği, ayrıca tanık anlatımlarından davacının gündüz çalışmak isteği kabul edilmeyince işten kendisinin ayrıldığının anlaşılmasına göre davacı tarafından yapılan feshin haklı sebebe dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Ne var ki, mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile varılan sonuç hatalı olmuştur.

Davacı, 29.04.2013 tarihli dilekçesinde mutfak departmanında görev yaptığını ve sürekli gece çalıştığı için kendi isteği ile işten ayrılmak zorunda olduğunu beyan etmiş olup, söz konusu dilekçenin doğrudan iş sözleşmesinin bildirimsiz feshi anlamına gelecek şekilde istifa olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Öncelikle davacının istifa dilekçesindeki gerçek iradesinin ne olduğu araştırılmalıdır. Bu çerçevede “davacının sürekli gece çalıştığı için işten ayrılmak zorunda kaldığına” yönelik beyanının, iş sözleşmesinin, işçi tarafından haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında ele alınması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, gündüz çalışmak istediğini, davalı ise davacının gece vardiyasında çalışmak istemediğini ifade etmektedir. Dava konusu işyeri otel olup, davalı tarafın da belirttiği gibi yirmi dört saat açık olan işyerlerindendir.

Mahkemece, davacının kahvaltıcı olarak işe alındığı ve işin niteliği itibariyle gece çalışmasını gerektirdiği, davacının gündüz çalışma talebinin kabul edilmemesi sebebiyle işten kendisinin ayrılmasının haklı bir sebep oluşturmadığı sonucuna varılmış ise de, bu kabul şekli hatalı olmuştur. Tanık anlatımlarında mutfak bölümünde postalar halinde çalışma sistemi uygulandığı ifade edilmekte olup, tanıklar, davacının diğerlerinden farklı olarak, sürekli gece mesaisinde çalıştığını beyan etmiştir. Esasen davacı mutfak bölümünde görevli aşçı olup; dosya içerisinde mevcut ağır ve tehlikeli işler muayene giriş formunda da, davacı için “mutfak işinde çalışmaya uygundur” ibaresi yer almaktadır. Bu itibarla, kahvaltıcılık işinin çalışma postalarından bir tanesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı mutfak bölümünde, postalar halinde çalışma yapıldığı dosya kapsamı ile sabit olup, sadece davacının “kahvaltıcılık” görevi adı altında çalışma postalarının dışında tutulması yukarıda açıklanan ilke ve esaslar ile bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, işyerinde postalar halinde çalışma yapıldığı sabit olmasına rağmen, davacının sürekli aynı postada çalıştırılmasının ilgili yasal düzenlemelere aykırı olduğu, bu aykırılığın giderilmesine yönelik talebin işverence yerine getirilmemesinin, çalışma şartlarının uygulanmaması anlamına geleceği değerlendirilerek, davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 24/2-f alt bendi çerçevesinde haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin hatalı hukuki değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı alacağının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.