Esas No: 2014/5156
Karar No: 2015/17453
Karar Tarihi: 12.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/5156 E.  ,  2015/17453 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, ücret alacağı, asgari geçimi indirimi alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan DSİ Genel müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İhale makamının işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile hükme etkili tanık beyanlarının ve özellikle davalılar .... arasında düzenlenen sözleşme hükümleri gereğince, .... Genel Müdürlüğü'nün Büyük İstanbul İçmesuyu İkinci Merhale Projesi kapsamındaki işleri, davalılar.... müşterek teşebbüs ortaklığına ihale suretiyle yaptırdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı .... Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğu İş Kanunu'nun 36. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Böyle olunca davalı .... Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğu 4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesi uyarınca son üç aylık dönemi aşmamak üzere belirlenmeli ve sonucuna göre istekle ilgili karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.05.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

--//--

KARŞI OY:

Uyuşmazlık davalı DSİ Genel Müdürlüğü’nün ihale ile diğer davalılara verdiği baraj inşaatında taşeron şirket işçisi olarak çalışan davacının işçilik alacaklarında davalı DSİ Genel Müdürlüğü’nün asıl işveren olarak sorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, baraj inşaatında taşeron işçisi olarak çalışan davacının, asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında çalıştığı ve davalı DSİ genel müdürlüğünün asıl işveren olarak tüm işçilik alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca alt işverenlerle birlikte sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Yüksek Dairenin çoğunluk görüşü ile “davalı DSİ Genel Müdürlüğü ile ortazk girişimi oluşturan diğer davalılar taşeron şirketler arasında düzenlenen sözleşmede DSİ Genel Müdürlüğü’nün Büyük İstanbul İçmesuyu İkinci Merhale Projesi kapsamında işin yapımının ihale ile verildiği, bu işin anahtar teslimi olduğu ve davalı DSİ Genel Müdürlüğü’nün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. Maddesi uyarınca sadece son üç aylık ücretten sorumlu olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin,

Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması,

İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Mal, hizmet üretimi ile yapım işinin ne olduğu ise Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesinde açıklanmıştır. Buna göre;

Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklarını

Hizmet ise, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerini, ifade etmektedir.

Aynı madde de yapım işi ise “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak açıklanmıştır.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

6200 sayılı . . . Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunu’nun 2. Maddesinde DSİ’nin görevleri sayılmış ve buna göre “Sulama tesislerini kurmak, Şehir ve kasabaların içme su ve kanalizasyon projelerini tetkik, tasdik ve murakabe etmek, tesislerin (Çalıştırma, bakım ve onarım dahil) işletmelerini sağlamak, Kullanılmış suları tekrar kazanmak maksadıyla gerekli tesisleri yapmak veya yaptırmak” görevleri arasında sayılmıştır.

Davalı DSİ’nin kuruluş kanununa göre içme suyu tesisi yapmak, yaptırmak ve işletmek asıl işi kapsamındadır. ...’nin devamlılık arzeden bir görevidir. Diğer davalı şirketlere asıl işini ihale kapsamında kanunu uygun olarak yapılması için vermiştir. Bu işten elini çekmiş olmadığı gibi ve faaliyet alanı dışında bağımsız bir iş değildir. Verilen iş asıl iş olduğundan anahtar teslimi iş olarak nitelendirilemez. Davalı ... ile ortak girişim olarak İçme suyu projesini üstlenen diğer davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi vardır. Mahkemenin davacının tüm işçilik alacaklarından, davalı ... Genel Müdürlüğünü diğer davalılar ile birlikte sorumlu tutması isabetlidir. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılamadığımı, yerel mahkemenin kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim. 12.05.2015