Esas No: 2013/154
Karar No: 2013/119
Karar Tarihi: 02.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/1-154 E.  ,  2013/119 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2012/236443

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Kasten öldürme suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d, 29/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.06.2010 gün ve 132-289 sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.11.2012 gün ve 4795-8560 sayı ile;

“Oluşa, dosya kapsamına göre; sanığın, eşinden fiilen ayrılıp babası olan maktülün evinde yaşamaya başladığı, maktülün, kızı olan sanığa sürekli cinsel tacizde bulunduğu, olay tarihinde sanıktan üstünü çıkartarak yanına gelmesini istediği, bu isteği kabul etmeyen sanığa belindeki tabancasını gösterdiği ve bir süre sonra uyuduğu, bu durumu fırsat bilen sanığın, maktülün belinden tabancayı alarak 3 kez ateş ederek maktülü öldürdüğü olayda;

Maktulün uyku halinde olması nedeniyle, 'beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda' bulunduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 21.12.2012 gün ve 236443 sayı ile;

"Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulanan kişiyi öldürme suçu, uyku halinde bulunan kişiyi öldürmeyi kapsamamaktadır.

Sanık hakkında; beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulanan kişiyi öldürme suçundan davanın varlığı kabul edilse bile, kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'un 82/1-e maddesinde düzenlenen, bendin gerekçesinde de açıklandığı ve örneklendiği gibi, kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır. Uyku hali sayılan vasıflardan hiç birine uymamaktadır. Uyku halinde kişinin öldürülmesi beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulanan kişiyi öldürme suçu kabul edildiğinde, plajda yüz üstü uzanmış gazete okuyan, dinlenen, alkol veya uyuşturucu madde etkisi altında bulunma, kendi kusuru ile bu hallere giren kişiyi öldürme fiili, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulanan kişiyi öldürme suçu kabulü anlamına gelecektir. Bu da kanun ruhu ve amacına aykırıdır.

TCK’da suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil bir ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmedir. Ancak, bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi; bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, (yasalarda aksi öngörülmedikçe) suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusunda farklılık-ayrım yaratılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe (müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda) suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit bir biçimde uygulanması gerekmektedir.

Sanık hakkında yeni bir suçunun ortaya çıkması veya bir maddede yazılı başka bir suçun varlığı olmadan, sanığın mahkum olduğu TCY'nin 82/1-d maddesine ayrıca 82/1-e fıkrasının da eklenmesi anlamında bozma yasaya aykırıdır.

...Sanık, babası olan M..'yı sürekli cinsel tacizde bulunduğu gerekçesiyle, uyuyan babasının belinden tabancayı alarak 3 kez ateş ederek maktülü öldürdüğü ve eyleminin babaya karşı öldürme suçunu oluşturduğu sabittir. Yerel mahkeme tarafından eylem 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d maddesi kapsamında kasten babayı öldürme olarak kabul edilmiş ve Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin itiraza konu kararında da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulanan kişiyi öldürme suçu oluşması yasaya aykırıdır. Hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının reddedildiği, eylemin vasıf olarak insan öldürme olduğunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, Özel Dairenin sanığın eylemini 5237 sayılı TCK’nun 82/1-e maddesi kapsamında 'nitelikli öldürme' kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, bozma kararı verilemeyeceği, usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve ceza dairelerinin süreklilik arz eden uygulamaları da gözetilerek, hükmün onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.01.2013 gün ve 6227-60 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyumakta olan babasını öldüren sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d maddesi yanında 82/1-e maddesi kapsamında da kalıp kalmadığı, 82/1-e maddesi kapsamında kaldığının kabulü halinde aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda, fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı da gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık ile babası olan maktulün aynı evde yaşadıkları, maktulün sürekli olarak sanığa cinsel tacizlerde bulunduğu, olay tarihinde sanığın odada tek başına televizyon izlediği sırada maktulün odaya girdiği, sanığa yine cinsel tacizde bulunduğu, kendisiyle ilişkiye girmesini istediği, sanığın maktulün teklifini kabul etmediği, bunun üzerine maktulün odada bulunan yatağa uzandığı ve sanığa soyunup yanına gelmesini söylediği, yatağa uzanan maktulün bir süre sonra uyuduğu, sanığın maktulün üzerinde bulunan silahı alarak maktule üç kez ateş ederek öldürdüğü anlaşılmaktadır.

Uyku halinin TCK’nun 82/1-e maddesi kapsamında nitelikli hal olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinde;

Kasten öldürme suçunun temel şekli; 5237 sayılı TCK’nun 81. maddesinde “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 82. maddesinde onbir bent halinde sayılmış, 82. maddenin birinci fıkrasının "e" bendinde suçun “Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı" işlenmesi de nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

82. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin gerekçesinde, “kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Gerekçede beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olma haline örnekler verilmiş olup, suçun kolay işlenebilmesi ve faildeki ahlaki kötülüğün çokluğu nedeniyle bu hallerin nitelikli hal olarak kabul edildiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, kendisini savunamayacak bir durumda olmasından dolayı uyuyan bir insanın öldürülmesinin, uyumayan bir insana göre daha kolay olması nedeniyle uyku halinin de beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olma hali kapsamında kabul edilmesi kanun koyucunun amacına uygun olacaktır.

Öğretide de; "Hangi hallerin kişi için beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunma sayılacağı somut olaya göre belirlenmelidir. Ancak felçli olmak, akıl hastalığı, alkol ya da uyuşturucu etkisi, aşırı yaşlılık, uyku hali buna örnek verilebilir" (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/ Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2012, s. 129) şeklinde görüşe yer verilmek suretiyle kişinin uyku halinde öldürülmesinin 82/1-e maddesi kapsamında nitelikli hal olduğu vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Uyumakta olan babasını üzerinde bulunan silahı alarak öldüren sanığın, babasının uyku halindeyken kendini savunamayacak durumda olmasından faydalanarak eylemini kolaylıkla gerçekleştirmiş olması karşısında, eylemin TCK'nun 82/1-d maddesi yanında ayrıca 82/1-e maddesi kapsamında beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak birine karşı gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.

Sanığın eyleminin ayrıca 82/1-e maddesi kapsamında kaldığı sonucuna ulaşıldıktan sonra, aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda, fiilin suçun diğer bir nitelikli halini daha oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin değerlendirilmesine gelince;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170, 07.10.2008 gün ve 198-211 ile 03.04.2012 gün ve 353-129, 05.03.2012 gün ve 1547-83 ile 1305-85 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması durumunda, Yargıtay'ca suçun vasfında hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçunun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, uyuyan babasına karşı gerçekleştirdiği kasten öldürme suçundan TCK'nun 82/1-d, 29/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, sanığın eyleminin TCK'nun 82/1-d maddesi yanında ayrıca 82/1-e maddesi kapsamında kaldığından bahisle bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

İkinci uyuşmazlıkla ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi K. K...;

"Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi, yerel mahkeme kararını, oluşa uygun kabule göre, maktul babanın uyku halinde olması nedeniyle, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunduğundan 5237 sayılı TCK'nun 82. maddenin 1. fıkrasının 'd' bendi yanında 'e' bendinin de tartışılması gerektiğinin düşünülmediğinden bahisle bozma kararı vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da itirazında, suç vasfında bir yanılgı olmadığı, nitelikli hal ile ilgili aleyhe temyiz bulunmadığından bozma kararı verilemeyeceği ileri sürülmüştür.

TCK'nun 81/1.e fıkrasının nitelikli bir hal olduğu, nitelikli hallerde nitelendirmenin ceza gibi kazanılmış hakka konu olamayacağı bu nedenle aleyhe bozma yasağı kapsamında da bulunmadığı, eleştirerek onamanın mümkün olmadığı, bozma kararı verilmesi gerektiği düşüncesi doğrudur ancak dosyamızda uygulama yeri yoktur. Öncelikle, bozma kararından önce dosyamızda tartışılması gereken husus, düzelterek onamanın mümkün olup olmadığıdır. 1412 sayılı CMUK'un 322.maddesinin 1.bendi, vakıanın daha ziyade aydınlatılmasına gerek bulunmayan ve sabit bir cezaya hükmedilmesi gereken durumlarda hükmün düzeltilerek onanması konusunda Yargıtay'a yetki vermektedir. Dosyamız konusunun bu madde kapsamında bulunup bulunmadığının ve bu maddenin uygulanması önünde bir engel olup olmadığını irdelemek gerekir.

Yargıtay'ın, hükümdeki TCK'nun 81/1.d maddesi yanına ikinci nitelikli bir hal olan 'e' maddesini de yazmak suretiyle düzelterek onama yapabilmesi mümkündür. Bunu yapabilmesi önündeki engel olabilecek ve cevaplanması gereken hususlar şunlardır;

TCK'nun 81/1.e maddesinde ki uyku halinde öldürme suçlaması iddianamede mevcut mudur,

Sanığın savunma hakkı kısıtlanmış mıdır, bu suçlamaya göre savunma yapmış mıdır,

Vakıanın daha ziyade aydınlatılmasına gerek var mıdır,

Düzeltme halinde verilecek ceza sabit bir ceza mıdır,

Mahkemede bu oluşu kabul etmiş midir, düzeltme yapılarak mahkemenin direnme hakkı elinden alınmış olur mu?

Bu sorulara olumlu cevap verilebiliyorsa CMUK'un 322. maddesindeki yetkiyi kullanma önünde bir engel bulunmuyor demektir. Somut dosyamızda ki bütün bu hususlara verilecek cevap olumludur. Çünkü sanık hakkındaki iddianamede, sanığın babasını uykuda iken öldürdüğü belirtilerek hem baba hem de uyku halinde öldürme durumu tarif edilmiş, sanıkta özü itibariyle savunmasında uykuda iken babasına ateş ederek öldürdüğünü ifade etmiş, mahkemenin kararı üzerine Yüksek Daire de oluşa, dosya kapsamına göre olayın bu şekilde kabulüne itibar etmiştir. Mahkeme kabulünü bu şekilde yapmasına karşılık sadece babayı ifade eden nitelikli öldürme hali olan TCK 81/1.d maddesinden hüküm kurmuş, ancak uykuda öldürme halinin karşılığı olan 'e' maddesini ayrıca belirtmemiştir. Bu haliyle sanığın savunma hakkı kısıtlanmış değildir, usul olarak tamamlanması gereken bir eksiklikte bulunmamaktadır. Düzeltme ile fıkra eklenmesi halinde ceza da değişmeyecektir. CMUK'un 322. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği gibi vakıanın daha ziyade aydınlatılmasını gerektiren bir durum da yoktur. Sübutta bir ihtilaf bulunmadığından, mahkemenin kabulü de bu şekilde olduğundan ve kabule aksi bir düzeltmede yapılmayacağından mahkemenin direnme hakkının elinden alınması gibi bir durum da mevcut değildir. Görüldüğü üzere CMUK'un 322. maddesinin uygulanabilme şartları mevcuttur.

Öte yandan ikinci bir nitelikli halin bulunduğu ve yukarıdaki şartları taşıyan bu gibi durumlarda şimdiye kadar Yüksek Daireler, yerel mahkeme kararlarını bozma konusu yapmamış veya düzeterek onama konusu yapmıştır. Örneğin;

6. Ceza Dairesinin 08.11.2010 gün ve 2009/2190 E, 2010/18095 K, sayılı kararıyla, 'Sanıkların, yağma eylemini konutta, silahla ve birden çok kişi ile birlikte işlediklerinin anlaşılması karşısında; haklarında 5237 sayılı TCK.nun 149/1. maddesinin (a) ve (c) bentleri yanında (d) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi' yine 03.05.2010 günlü ve 2009/7261E, 2010/5338K sayılı kararıyla, 'Sanığın, yağma suçunu birden fazla kişiyle birlikte, geceleyin, silahla işlediğinin anlaşılması karşısında; hakkında 5237 sayılı TCK.nun 149/1. maddesinin (c) ve (h) bentleriyle birlikte (a) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi' kurulan gerekçe karşısında sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. Keza benzer bir durumda Yüksek 1. Ceza Dairesi şimdiki gibi durumu bozma konusu yapmadan düzelterek onamıştır. Bu kararında Yüksek Daire 'Sanığın on sekiz yaşından küçük çocuklarını yangın çıkarmak suretiyle öldürdüğü anlaşıldığı halde altsoyu öldürme hükmünün temel ceza tayininde esas alınmaması yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, ayrıca sonuç ceza miktarı değişmediğinden ve vasıf yönünden kazanılmış hak söz konusu olamayacağından uygulama maddesinin TCK'nun 82/1-c-e yerine TCK'nun 82/c-d-e maddesi şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilerek onanmasına' karar vermiştir ( 1.CD. 28.02.2011 tarih ve 2010/7518-2011/1044 sayılı ilam). Yaygın ve müstakar bir hal alan bu örnekleri çoğaltmakta mümkündür.

Açıklanan nedenlerle Yüksek Dairelerin uygulamasının devam ettirilerek yargılamayı uzatacak bozma yapma yerine, yasanın verdiği yetkiyi kullanarak düzelterek onama yapılmasının usul ve yasaya uygun ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının değişik gerekçe ile yerinde olduğu düşüncesiyle Yüce Genel Kurul'un sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı her iki uyuşmazlık yönünden de yerinde olmadığından reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlıkla ilgili olarak oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık ile ilgili olarak ise oyçokluğuyla karar verildi.