Esas No: 2015/29973
Karar No: 2019/3222
Karar Tarihi: 11.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/29973 E.  ,  2019/3222 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait mermer fabrikasında 01/12/2015-28/10/2012 tarihleri arasında en son aylık net 1.800 TL ücretle ve üç öğün yemek sosyal yardımından faydalanarak nakliye kamyon şoförü olarak çalıştığını, davalı işverenin müvekkiline artık şoförlük yapmayacağı, mermer ocağında işçi olarak çalışabileceği, aksi halde ise işe gelmemesi söylenerek iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini, çalıştığı süre boyunca yıllık izninin kullandırılmadığını, hafta tatili ile resmi ve dini bayramlarda çalıştırıldığını, fazla mesai yaptırıldığını ancak davalı işverence karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, ayrıca bazı aylar için ödenmeyen yada eksik ödenen aylık ücret alacağının bulunduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle müvekkili tarafından davacıya mazeret bildirmesi için ihtarname gönderildiğini ancak davacının herhangi bir sebep bildirmediğini, mermer işçisi olarak çalıştırılmasının söz konusu olmadığını, davacının tüm izinlerini ve bayram tatillerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshedildiğinin davalı işverence ispat edilmediği gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai alacak talebinin reddine, diğer talepler ise hafta tatili ücretinde yapılan takdiri indirim dışında kabul edilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu günlerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı çalıştığı hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışması karşılıklarının ödenmediği iddiasını ispat bakımından iki tanık dinletmiş ise de, bu tanıklardan Ramazan 2009 yılından Temmuz/2014 tarihine kadar, diğer tanık Hilmi yine ay ve gün belirtmeksizin 2007-2010 yılları arasında davalı işyerinde çalıştıklarını ifade etmişlerdir. Dolayısıyla davacı tanıkları Ramazan ve Hilmi’nin 2007 yılından öncesine ilişkin olarak davacının çalışma koşullarını doğrudan bilmeleri mümkün olmadığından, davacı tanıklarının işe başladıkları tarihlerin öncesi için hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri bakımından ispat söz konusu değildir.

Mahkemece yapılacak iş, davacı tanığı Hilmi’nin davalı işyerinde işe başlama tarihi kesin olarak belirleyip hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hesabını bu tarihten sonrası için yaptırmaktır. İspat olmadığı halde hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacak hesabının davacının işe giriş tarihi olan 01/12/2005 tarihinden itibaren başlatılması hatalıdır.

3- Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin sürekli olarak aynı şekilde çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır. (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Ulusal bayram ve genel tatili ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ulusal bayram ve genel çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispat ettiği halde uygun oranda karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılmaması hatalıdır.

4- Davacının hafta tatili talebi hüküm altına alınırken %30 oranında takdiri indirime gidildiği anlaşılmakla birlikte kararda indirim oranının açıklanmaması da ayrıca hatalıdır.

5- Dava belirsiz alacağın bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açılmış olup, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu itibarla, hüküm altına alınan kıdem tazminatı dışındaki alacakların faiz başlangıcının dava dilekçesiyle istenen miktar bakımından dava, arttırılan miktar bakımından ise artırım tarihi olarak belirlenmesi gerekirken, alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalıdır.

6- Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.