Esas No: 2014/4966
Karar No: 2015/2530
Karar Tarihi: 13.05.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/4966 E.  ,  2015/2530 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, sözleşmede kararlaştırılan ceza-i şartın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davasında, davalı ile yapmış olduğu sözleşme hükümleri uyarınca ....Orman İşletme Müdürlüğü sınırları içersinde bulunan mermer arama ruhsatlı sahayı 30.04.2004 tarihine kadar işletme hakkını davalıya devredeceğini, bunun karşılığında da davalının 2 adet 4 haneli yaklaşık 60 m2 büyüklüğünde prefabrik evi 30.04.2004 tarihine kadar imal ederek kendisine teslim edeceğini, kendisinin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesine karşın davalı tarafından prefabrik evlerin yapılıp teslim edilmediğini iddia ederek sözleşmede belirtilen ceza-i şartın tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı ise savunmasında; prefabrik evlerin su basmanı hariç montajını yapacağını, sözleşme hükümlerinin davacı tarafından yerine getirilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında yapılan 14.06.2004 tarihli sözleşme niteliği itibarıyla zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir "eser sözleşmesi"dir. Davacı bu sözleşmenin iş sahibi davalı ise yüklenicisidir. Sözleşme hükümleri uyarınca davacı iş sahibi, ....Orman İşletme Müdürlüğü sınırları içersinde ve 3.Oluk mevkiinde bulunan mermer arama ruhsatlı sahanın ruhsatını 30.06.2004 tarihine kadar davalı şirkete devredecek, davalı yüklenici de bunun karşılığında 2 adet 4 haneli yaklaşık 60 m2 büyüklüğündeki prefabrik evleri imal edip 30.06.2004 tarihine kadar davacıya teslim edecektir. Yine sözleşme hükümlerine göre, bu evlerin su basmanları davacı iş sahibi tarafından yapılacaktır. Evler süresi içersinde teslim edilmediği taktirde davalı yüklenici davacı iş sahibine 30.000,00 TL ceza-i şart ödeyecektir.

Yüklenicinin ifada temerrüde düşmesi halinde iş sahibinin hangi seçimlik hakları kullanabileceği Borçlar Kanunu'nun 106 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; yüklenicinin temerrüdü halinde iş sahibi, sözleşmenin aynen ifası ile gecikmeden dolayı tazminat ya da aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkından vazgeçerek müspet zararın tahsili veyahut da sözleşmeyi feshederek menfi zararın tahsilini isteyebilir.

Ceza-i şart ise, niteliği itibariyle bir müspet zarardır. Müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlardır. Müspet zararın istenebilmesi için, yüklenicinin ifada temerrüde düşmesinde iş sahibine yüklenecek bir kusur olmaması gerekir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince: Taraflar arasında düzenlenen 14.06.2004 tarihli sözleşmede, yüklenici tarafından imâl edilip montajı yapılacak olan prefabrik evlerin su basmanları iş sahibi tarafından hazırlanacağı, evlerin ise 30.06.2004 tarihine kadar iş sahibine teslim edileceği, belirtilen bu süre içerisinde teslim edilmezse yüklenici tarafından 30.000,00 TL ceza-i şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözü edilen ceza-i şart niteliği itibarıyla Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. İş sahibi tarafından bu cezanın istenebilmesi için yüklenicinin temerrüdünde iş sahibinin kusurunun olmaması gerekmektedir. Oysa dosya kapsamından; prefabrik evlerin imâl edileceği su basmanlarının iş sahibi tarafından hazır edilmediği, böylece yüklenicinin ifada temerrüde düşmesinde iş sahibinin kusurlu olduğu, yüklenici tarafından da; sözleşmede prefabrik evlerin teslim tarihine ilişkin kesin vade olmasına karşın, su basmanlarının hazır edilerek kendisine teslim edilmesi gerektiği konusunda iş sahibine ihtar çekmeyerek ifada temerrüde düşmekte kusurlu olduğu, sonuç olarak; prefabrik evlerin imal edilip teslim edilmemesinden dolayı her iki tarafında kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Oysa, az yukarda açıklandığı üzere, müspet zarar kapsamında olan ceza-i şartın istenebilmesi için yüklenicinin ifada temerrüde düşmesinde iş sahibinin kusurunun olmaması gerekir. Şayet, kusuru varsa ceza-i şartı isteyemez. Bu sebeple açılan davanın tümden reddine karar vermek gerekirken kısmen kabulü yolunda hüküm kurulması doğru olmamış, açıklanan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.