Esas No: 2013/19150
Karar No: 2014/1182
Karar Tarihi: 28.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/19150 E.  ,  2014/1182 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Dörtyol 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/03/2013

Numarası : 2011/302-2013/181

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 28.01.2014 günü belirlenen saatte taraflara tebligat yapıldığı halde gelmedikleri görülerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü;

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 ncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 nci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda davacı, akaryakıt istasyonunda pompacı ve tanker şoförü olarak çalıştığını belirterek fazla çalışma alacağı yanında hafta tatili alacağı da talep etmişir.

Davalılar ise davacının iddia ettiği çalışma şeklinin bulunmadığını, hafta tatilini kullandığını savunmuşlardır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma alacağı hesaplaması yapılırken; davacı işçinin Pazartesi 08:00'de işe başladığı, Pazartesi 08:00'de işe başlayan bir işçinin tekrar Pazartesi gününe kadar çalışma süresinde 2 haftalık zaman dilimi geçtiğini, buna göre 7 kez 24 saat çalışma yaptığı, yine davacı yan tanıklarına göre haftada 3 kez de Adana ve Mersin'e tankerle akaryakıt almaya gittiği bu çalışma da ise saban 08.00-23.00 arasında olduğu, ayrıca tüm bu zamanlardan arta kalan boş vakit kalırsa 3 saat de arazide akaryakıt dağıtımı yaptığını beyan ettiklerini, tüm bu hesaplamalara göre davacı işçinin 2 haftalık süreçte 7 gün X16 saat=112 saat, tankerle sefere çıktığı günlerde ise 2 haftada 6 günX6 saat=36 saat, ayrıca 3 saat de arazide akaryakıt dağıtımına çıktığı kabul edilirse toplam 2 haftada 151 saat fazla çalışma yaptığınınkabul edilmesi gerektiği belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Bu arada davacının hafta tatili alacağı da hesaplanmıştır.

Mahkemece, yapılan hesaplama şekli kabul edilerek davacının diğer alacakları yanında fazla çalışma ve hafta tatili alacağı da hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki bilirkişi hesaplama tarzı dikkate alındığında hüküm kurmaya yeterli değildir. Çünkü hesaplama şekli dikkate alındığında ve davacının hafta tatili alacağını da talep ettiği görülmekle 2 haftalık süreçte çalışılan hafta tatili gününe ait ve sadece hafta tatili olarak hesaplanması gereken 7,5 saatlik çalışma süresinin de fazla çalışma içinde olduğu, bilirkişinin ayrıca hafta tatili için de hesaplama yaptığı ve bu şekli ile çalışıldığı kabul edilen hafta tatili çalışma süresi olan 7,5 saatlik sürenin hem fazla çalışma hesaplamasında hem de hafta tatili hesaplamasında dikkate alındığı görülmekle mükerrer hesaplama söz konusudur.

Yapılması gereken davacını günlük çalışma süresi belirlendikten sonra davacının çalıştığı kabul edilen hafta tatili çalışmasından 7,5 saate kadar olanının hafta tatili, 7,5 saati aşan kısmın ise fazla çalışma alacağı olarak hesaplanarak mükerrer hesaplamanın önlenmesi olmalıdır.

Mahkemece fazla çalışma ve hafta tatili hesaplaması yukarıda belirtilen açıklamalar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekmekle eksik incelemeye dayalı karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 28.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.