Esas No: 2014/4928
Karar No: 2014/12100
Karar Tarihi: 02.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/4928 E.  ,  2014/12100 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Hatay İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

Tarihi : 29/11/2013

Numarası : 2010/437-2013/542

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının fazla çalışma yapılmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, hafta sonu ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını sözlü olarak belirtmesine rağmen davalının gerekli ücretleri ödemediğini, bunun üzerine davacının noter kanalıyla İş Kanunu 24/2 maddesi gerekince haklı olarak iş akdini fesh ettiğini, ancak işveren tarafından davacının ihtarına cevap vermek yerine davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdini sonlandırdıklarına dair ihtarname gönderildiğini öne sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil ve emzirme izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 06.10.2010 tarihinden itibaren izinsiz ve geçerli neden olmaksızın devamsızlık yapmaya başladığını, bu sürenin 5 güne ulaşması nedeniyle 11.10.2010 tarihinde Noter aracılığıyla gönderilen ihtarname ile davacıdan 5 gün içerisinde mazeretini sunmasının istendiği, 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesi uyarınca haklı olarak fesh edildiğini, gerekli tüm ödemelerin yapıdığını, fazla çalışma olmadığını, davacının imzalı belgeler ile diğer alacaklarını aldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, fazla çalışma yapılmasına rağmen ücretinin ödenmemesi dolayısıyla davacı işçi tarafından iş akdinin haklı olarak sonlandırıldığı, iş sözleşmesinin sonlandırılmasından sonra davalı işveren tarafından devamsızlık tutunaklarının tutulduğu, davacının haklı olarak iş sözleşmesinin fesh etme iradesinden sonra davalı işverenin bu iradeyi gösterdiği, davacının kıdemi gözetildiğinde 110 gün izin hakkı olduğu, bilirkişi raporundan sonra davalı işveren vekili tarafından yıllık iznin kullandırıldığına dair bir takım belgeler sunulduğu, dinlenen tanıklar ve dosya kapsamına göre davacının, 4 saat haftalık fazla çalışma yaptığı, ortalama ayda 2 pazar çalıştığı, dini bayramlarda 2 gün, milli bayramlarda ise kesintisiz olarak çalıştığı gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosya içerisinde davalı tarafından sunulan 2006 yılından beri tutulan puantaj kayıtları bulunmaktadır. Davacı, davalı tarafından puantaj kayıtları ile oynandığını bu nedenle kayıtların geçerli olmadığını iddia etmiştir. Davalı ise puantaj kayıtlarının geçerli olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Mahkemece puantaj kayıtları geçerli kabul edilmeyerek davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki; puantaj kayıtlarının geçerli olup olmadığı hususunda yapılan araştırma yetersizdir.

Mahkemece elektrik elektronik mühendisi bilirkişi eşliğinde işyerinde puantaj kayıtlarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi için keşif yapılmıştır. Davalı tanıkları keşifte yeniden dinlenmiş ve işyerinde kart basma sistemi olduğunu beyan etmişlerdir. Keşif sonrası aldırılan raporda bilirkişi, programı kullanan davalı şirketin yetkili teknik elemanların verdiği yetkiyle sınırlı olarak programı kullanabileceklerini belirtmiş ancak kart okutma terminalinden gelen bilgilerin kontrol edilip edilmediği bir başka deyişle kart basma sistemine davalı tarafından müdahale olup olmadığı raporda açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece yapılması gerekli iş, uzman bilirkişi marifetiyle puantaj kayıtları üzerinde yeniden inceleme yaptırılarak kart okutma terminalinden gelen bilgilerin kontrol edilip edilmediği bir başka deyişle kart basma sistemine davalı tarafından müdahale olup olmadığını netleştirmek, davacı tanıklarının işe giriş çıkış, çalışma saatleri ve çalışma günlerine ilişkin beyanları ile puantaj kayıtları birlikte değerlendirilerek puantaj kayıtlarının geçerli olup olmadığını belirlemek ve bundan sonra sonucuna göre bir karar vermektir.

Ayrıca, davacı dava dilekçesinde 2010 yılına kadar hafta tatili kullanmadığını iddia etmesine rağmen, Mahkemece davacının talebini aşacak şekilde 06.10.2010 tarihine kadar hafta tatili alacağı hesaplaması yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması da isabetsizdir.

3-Taraflar arasında yıllık izin ücreti alacağı bulunup bulunmadığı da ihtilaflıdır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

Somut olayda, Mahkemece, davalı işveren tarafından sunulan yıllık ücretli izin kartında sadece imzalı olan 4 yıl mahsup edilmek suretiyle hesaplanan yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.

Yıllık izin kartının incelenmesinde 2004-2009 ve arası yıllara ait kullandırılan izinlerin belirtildiği, 2004-2007 dahil arası yıllarda kullandırılan izinlerin karşılığının davacı tarafından imzalanmış olduğu, 2008 ve 2009 yıllarında kullandırıldığı belirtilen izinlerin karşılığının ise davacı tarafından imzalanmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı cevaba cevap dilekçesi ile son 3 yıl davalı tarafın yıllık ücretli izin kullandırmamak için her yıl ağustos ayında 15 gün ücretsiz izin verdiğini, yıllık izin kullandırılan dönemde ücretin eksik yatırıldığını beyan etmiştir. Mahkemece bu beyan üzerinde durulmadan yıllık izin kartında kullandırıldığı belirtilen ancak davacı imzasını taşımayan dönem dikkate alınmamış ise de; mahkemece yapılması gerekli iş, yıllık izin kartında imza olmayan dönemde yıllık izin kullandırılıp kullandırılmadığını davacıyı isticvap ederek ve dosya içerisindeki tüm bilgileri dikkate alarak belirlemek, bu dönemde yıllık izin kullandırılmış ise ücretin ödenmediği iddiası olduğundan ödemenin işverence ispatlanıp ispatlanmadığını araştırmak, mahkemece puantaj kayıtlarının geçerli kabul edilmesi halinde puantaj kayıtlarının olduğu döneme ilişkin puantaj kayıtlarını da yıllık izin kayıtları ile karşılaştırmak ve sonucuna göre bir karar vermektir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunulup bulunulamayacağı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava, 6100 sayılı yeni usul kanunu yürürlüğe girmeden (01.10.2011) önce 22.11.2010 tarihinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava niteliğinde açılmıştır. Böyle olunca, ıslaha karşı süresinde yapılan zamanaşımı savunmasının dikkate alınması gerekli iken 6100 sayılı yasa gereği ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunulamayacağı kabul edilerek ıslah zamanaşımının dikkate alınmaması ve yine hüküm altına alınan tüm alacak kalemlerine ıslah gözetilmeksizin dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.