Esas No: 2012/11926
Karar No: 2012/13212
Karar Tarihi: 13.11.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/11926 E.  ,  2012/13212 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 15.02.2010 ve 22.03.2010 gününde verilen dilekçeler ile elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve karşı davada tapu iptali ve tescil ile alacak, birleştirilen davada tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; müdahalenin önlenmesine, ecrimisil isteminin reddine, tapu iptali ve tescil isteminin reddine, alacak isteminin kısmen kabulüne dair verilen 05.07.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, taşınmaza müdahalenin önlenmesi, karşı dava, muvazaa nedeniyle tapu iptal ve tescil, birleştirilen dava arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki A Blok 3.Kat 5 no'lu bağımsız bölümü 26.10.2009 tarihinde tapu kayıt malikinden satın aldığını ancak davalının işgal ettiğini ileri sürerek müdahalesinin önlenmesine ve 1.000,00 TL haksız işgal tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, müvekkilinin dava konusu taşınmazı arsa sahibinden kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile alan yükleniciden gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile temlik aldığını, halen taşınmazda oturduğunu, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki anlaşmazlık nedeniyle arsa sahibinin muvazaalı olarak taşınmazı davacıya sattığını ileri sürerek davanın reddine, karşı dava ve

birleştirilen davasında dava konusu bağımsız bölümün davacı adına olan tapu kaydının iptali ile adına tesciline, olmadığı takdirde satış bedeli olan 50.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı arsa sahibi ..., kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı yüklenicinin inşaatı tamamlamaması nedeniyle satış yetkisini noterden ihtar çekerek kaldırdığını, dava konusu bağımsız bölümü davacı ...'a sattığını, alınan para ile inşaatın kalanını tamamladığını savunmuştur.

Davalı yüklenici ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak edimlerini yerine getirmediği, bu haliyle şahsi hak sahibi halef davalı-karşı davacının tapu iptali ve tescil talep edemeyeceği, davacı-karşı davalının taşınmazı arsa sahibi ...'dan satın aldığı ve ayni hak sahibi olduğu, bu ayni hakkını şahsi hak sahibi davalı-karşı davacı ...'a karşı ileri sürebileceği gerekçesiyle yükleniciden temlik alan davalı ...'ın arsa sahibinden satın alan davacı ...'a ait 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki A Blok 3.Kat 5 no'lu bağımsız bölüme yapmış olduğu müdahalesinin önlenmesine, koşulları oluşmadığından haksız işgal tazminatı isteminin reddine, karşı davanın tapu iptali ve tescil talebi yönünden reddine, ödenen 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalı yüklenici ...'dan alınarak karşı davacı davalı ...'a verilmesine, 4.750,00 TL faydalı giderin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte karşı davalı ...'dan alınarak karşı davacı davalı ...'a verilmesine, birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı-karşı davacı ... vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahipleri ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye devretmesi (temlik etmesi) halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, “alacağın devri ve borcun üstlenilmesi” işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın devri, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Alacağın devri, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun alacağın devrinden sonraki asıl muhatabı artık alacağı devralan

kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için alacağın devri işleminden sonra borcunu, alacağı devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Şu hale göre devir anına kadar borçlu bu işlemin dışında iken devir anından itibaren evvelki alacaklı devir işleminin dışına çıkmaktadır.

Alacağın devrinin, alacağı devredenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira alacağı devralan evvelki alacaklının (yüklenicinin) yerine geçmiş, borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü devralan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle devir işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat devir işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifa isteğine derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Türk Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre devri öğrenen borçlu devir olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (alacağı devralan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Alacağın devrinin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, alacağını devreden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye devretmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Türk Borçlar Kanununun 97. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir eseri meydana getirerek onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; “eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun şekilde imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da yüklenici edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olaya gelince;

... Noterliği'nin 01.06.2005 tarihli ve 12081 yevmiye no'lu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile; arsa sahibi ..., 312 ada 1 parsel sayılı 2500 m2 arsayı yüklenici ...'ya 5.000,00 TL bedelle satmayı taahhüt ettiğini, taşınmaz üzerinde yüklenici ...'nın inşaat yapacağı, inşaat süresinin 36 ay olduğu, inşaat belirtilen sürede bitirilmediği takdirde arsa sahibine kira ödeyeceği, inşaatın su basmasında 3 dükkan ve 4 daire, 2.kat çıkıldığında 2 dükkan ve 3 daire, kaba inşaat bittiğinde 3 dükkan 3 daire, ince işler tamamlandığında diğer bağımsız bölümlerin satış yetkisini arsa sahibinin yükleniciye vereceği, ekteki paylaşım listesine göre A Blok 5 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye kalacağı kararlaştırılmıştır.

Yüklenici ile davalı karşı davacı ... arasında ... Noterliği'nin 30.12.2008 tarihli ve 25527 yevmiye no'lu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazda yaptığı inşaatta yüklenici olarak tarafına bırakılan A Blok 5 no'lu meskeni 50.000 TL bedelle...'a satmayı taahhüt etmiş, satış bedelini tamamen almıştır.

Dava konusu edilen 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazda bulunan A Blok 5 numaralı bağımsız bölüm, mesken niteliğinde olup, arsa sahibi ... tarafından 26.10.2009 taraihinde davacı ...'a satılmış olup tapuda ... adına kayıtlıdır.

Arsa sahibi ... tarafından ... Noterliği'nin 16.12.2008 tarihli ihtarnamesi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 12.12.2008 tarihinde bitirilerek kendisine teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmediği, 90 gün içinde bitirilmesi aksi halde akdin feshini isteyeceği, 11.05.2009 tarihli ve 780 yevmiye no'lu ihtarname ile süresi içinde inşaatın bitirilmediği ve dairelerin teslim edilmediği gerekçesiyle inşaat sözleşmesinin feshedildiği yüklenici ...'ya ihtar edilmiş olup tebliğ edilip edilmediği anlaşılamamaktadır. Yüklenici ..., 16.12.2008 tarihli ihtarnameye cevap olarak ... Noterliğinin 06.02.2009 tarih ve 2461 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile aralarında yeni bir anlaşma yaptıklarını, kendisine düşen A Blok 1 ve 5 no'lu bağımsız bölümlerin verilmediğini, inşaatın gecikmesine arsa sahibinin neden olduğunu belirterek 30 gün içinde haklarını devretmesini bildirmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa sahibi ile yüklenici arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği, feshedilmiş ise feshin ileriye mi geriye mi etkili olacağı, yüklenicinin bu sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirip getirmediği buradan varılacak

sonuca göre yüklenicinin halefi olan temlik alacaklısının bir adet mesken niteliğindeki bağımsız bölüm ile ilgili tapu iptali ile adına tescilini isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Kural olarak eser sözleşmesi sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak tamamen yerine getirilmesi suretiyle sona erer. Fesih sözleşmeyi sona erdiren özel bir durum olup geriye mi ileriye mi etkili olacağı hususu yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması ancak temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı ile ilgilidir.Feshin sonuçları geriye etkili olacaksa sözleşme hiç yapılmamış gibi tasfiye edileceğinden yüklenici inşaattan yaptığı kısma yaptığı orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerince imal ettiği inşaat bedelini alacak, fesih ileri etkili kabul edilirse imalat oranına paralel arsa payının devrini isteyebilecektir.

İki tarafa borç yükleyen akitlerde, tarafların sözlü iradeleri veya eylemli iradeleri fesihte birleşmemişse, feshin ancak mahkeme hükmüyle gerçekleştirilmesi olanaklıdır. Somut olayda, arsa sahibinin fesih iradesinin yükleniciye ulaşıp ulaşmadığı anlaşılamadığı gibi yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği de yöntemince araştılmış değildir.

O halde mahkemece, yerinde yeniden keşif yapılarak sözleşmenin yüklenici tarafından amacına, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun ifa edilip edilmediğini saptamak, yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatın fiziki gerçekleşme oranını yüzde olarak tespit etmek ve oluşan sonuca göre bir karar vermek gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı karşı davacı... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 13.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.