Esas No: 2014/10733
Karar No: 2017/4823
Karar Tarihi: 17.10.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/10733 E.  ,  2017/4823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Bingöl Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 23.05.2010 günlü raporunda "vestibulum hafif hiperemik olmakla birlikte hymen intaktır" şeklindeki raporu ile anılan raporu düzenleyen doktorun" beş-altı yaşındaki bir kız çocuğunun cinsel organına birkaç kez parmak sokulup çıkarılmış olsaydı genital bölgede kızarıklıktan daha fazlası, yani küçük çaplı sıyrık ve yırtıklar meydana gelirdi" şeklindeki duruşma beyanı ve tüm dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocuğun, olay günü alışveriş için çalıştığı markete gelen mağdureyi kucağına alarak elini şalvarına sokup cinsel organını okşadığı ve müşterilerin geldiğini görünce bırakıp yalnız kaldıklarında yeniden kucağına alarak eylemini tekrarladığı anlaşıldığından, mevcut haliyle suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi,

./..

-2-

Sonucun gerçekleşmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı gözetilip, 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak ancak 103/4. maddesi ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 103/6. maddesi ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 103/6. maddesinin uygulanması sonucu verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması sonucunda eksik cezaya hükmedilmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunlukluk bulunması,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.