Esas No: 2020/10699
Karar No: 2021/9434
Karar Tarihi: 30.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10699 E.  ,  2021/9434 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, Feri Müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ... Sicil no.su ile 13.9.2012 ile 10.03.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığını, işe girişte ücretinin net 1250 TL olduğunu, .... asgari ücret üzerinden bildiriliğini, işten ayrıldığı son aylık net ücretinin ise 1.750.00 TL olduğunu, kurum kayıtlarında ise brüt 1500 TL olarak bildirildiğini, her ay bankaya yatırılan maaşın dışında hariçten ücret bakiyesinin para makbuzu adındaki belge karşılığı elden aldığını, ... 35.Noterliğinin 11029 yevmiye numarası ile 15.4.2015 tarihli ihtarname ile, eksik primlerini tamamlanması, ödenmeyen ücret alacaklarının ödenmesinin ihtar edildiğini, sigorta başlangıç tarihinin 13.9.2012 olarak tespitine ve 13.9.2012 ile 10.3.2015 tarihleri arasında eksik sigorta primlerinin tespitine bu hizmetlerin diğer hizmetleri ile birleştirilmesini karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... Ltd. Şti. vekili 04.09.2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının işçilik alacakları ile ilgili talebi ... 29. İş Mahkemesinin 2015-360 Esas sayılı dosyası üzerinden görüldüğünden delillerin mahkemeye sunulduğunu, davacının davalı şirkette iki ayrı dönem çalışmasının olduğunu, bu dönemlerin birleştirilmesinin kabul edilemeyeceğini, ithalat operasyonu elemanı olarak 12.9.2012 tarihinde işe başladığını ve 31.8.2014 tarihinde başka bir işte çalışacağını beyan ederek ihbar süresine uymaksızın işyerinden ayrıldığını bir ay sonra yeni işinden memnun olmadığından bahisle tekrar davalı işyerinde çalışmak istediğini beyan ettiğini, ithalat operasyonu elemanı ihtiyacı sebebiyle işe tekrar alındığını bu kez ''Başka işte çalışma ve rekabet etme yasağı'' eklenerek belirsiz iş sözleşmesi imzalandığını, ihbar süresine uymaksızın 28.2.2015 tarihinde istifa etmek suretiyle işten ayrıldığını, çalışma süresince sigortasının aldığı maaş üzerinden yatırıldığını, davacının 2014 yılının Ekim ayında ilk maaşının 1.500.00 TL olduğunu, 2015 yılının Şubat ayında son maaşının brüt 1.600.00 TL olduğunu, elden ayrıca ücret ödendiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil ... vekili cevap dilekçesinde özetle; 1037547 işyeri sicil numaralı ... Lojistik Limited Şirketi'nin 1.7.2002 tarihi itibariyle 506 sayılı Yasa kapsamına alındığını, davacının 12.9.2012 tarihinde işe girişinin yapıldığını, 2015/2 bildirgesi ile son 30 gün çalışmasının bulunduğunu, çalışmaları ve prime esas kazançlarının Kuruma bildirilen çalışmalar ve kazançlar kadar olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

1-Davacının kuruma bildirilmeyen süreler yönünden davanın kabulü ile, davacının davalı ... Ltd. Şti.'de;

2014/9 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL

2014/10 döneminde 13 gün günlük 81,27 TL ile çalıştığının tespitine,

2-Davacının prime esas gerçek ücret tespiti talebinin kabulü ile, ... Lojistik Ltd Şti'nde bildirilen çalışmalarına ilişkin ücretlerin

2012/09 döneminde 19 gün günlük 67,40 TL

2012/10 döneminde 30 gün günlük 67,40 TL

2012/11 döneminde 9 gün günlük 67,40 TL

2012/12 döneminde 30 gün günlük 67,40 TL

2013/01 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL

2013/02 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL

2013/03 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL

2013/04 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL

2013/05 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL

2013/06 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL

2013/07 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2013/08 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2013/09 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2013/10 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2013/11 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2013/12 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL

2014/01 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/02 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/03 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/04 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/05 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/06 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL

2014/07 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL

2014/08 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL

2014/10 döneminde 17 gün günlük 81,27 TL

2014/11 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL

2014/12 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL

2015/01 döneminde 30 gün günlük 81,60 TL

2015/02 döneminde 30 gün günlük 81,60 TL olarak prime esas gerçek ücreti

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Feri müdahil Kurumun istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri müdahil Kurum vekili temyiz başvuru dilekçesinde; kurum kayıtlarının resmi kayıtlar olduğunu, bu kayıtlar dikkate alınmadan yalnızca tanık ifadeleri esas alınarak hükmolunan kararın yasaya uygun olmadığını ve yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması gerektiğini belirterek istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, feri müdahil Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel Mahkemece davacının hizmet tespitine yönelik kurulan hükmünde bir isabetsizlik bulunmayıp, prime esas kazanca karar verilen sürede, davacının aldığı aylığın tespitinde ise, ... 29 iş Mahkemesi 2015/360 E sayılı dosyasından belirlenen ücret ile ve tanık ifadeleri yoluyla belirlenen ücret üzerinden hüküm kurulmuşsa da bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.