Esas No: 2023/8511
Karar No: 2023/10140
Karar Tarihi: 24.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8511 E.  ,  2023/10140 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1062 E., 2023/138 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/160 E., 2021/343 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili ...'nın 14.12.2004 tarihinde Aydınlıkevler Mah. 2041 Sok. No:11/2 .../ ... adresinde apartmanda temizlik işçisi sıfatı ile işe alınarak kapıcı dairesi kendisi ve çocuklarına tahsis edildiğini, apartmanın kapıcısı olmadığından tüm giriş, asansör, merdiven ve sahanlıkların temizliği ve tüm dairelerin her akşam çöplerinin alınması gibi işler davacı müvekkilleri tarafından görüldüğünü, müvekkiline tüm bu işlemler karşılığında cüzi bir ücret ödendiğini, elektrik, su masrafları ise yönetim tarafından karşılandığını, SGK Kurumu tarafından yapılan bir denetimde yönetimin davacı için SGK girişi olmadığının belirlendiğini, bu durumun hemen akabinde apartman yönetimi müvekkilinin işine son vermiş ve müvekkilinin ikamet ettiği konutu acilen tahliye ettiklerini, 07.11.2015 tarihinde müvekkilinin hizmet akdine son verildiğini, 04.12.2004 - 07.11.2015 tarihleri için yaptığı çalışmaların sigortalı hizmetlerindne sayılması için yaptığı başvuruya olumsuz yanıt alan müvekkili açısından iş bu davayı açmak mecburiyetinin doğduğunu, müvekkilinin 04.12.2004 - 07.11.2015 tarihleri arasında Aksu Apartmanında çalıştığının ve anılan dönemde müvekkilinin yaptığı çalışmanın sigortalı işlerden olduğunun tespiti ile çalıştıı dönemler için SGK primlerinin davalı işverence karşılanmasına ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Yönetim Kurulu Başkanlığı cevap dilekçesinde özetle: davacının dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddialar gerçek dışı beyan beyanlar olduğunu, bu beyanları kabul etmediklerini, davacı ..., dava dilekçesinde iddia ettiği gibi apartmanda hiçbir zaman temizlik işçisi ya da başka bir sıfat ile çalışmadığını, bu hususta tanık dinlenmesini talep ettiklerini, davacının o zamanki eşi ...'a ekonomik yönden çok zor durumda olduğu ve mağdur olduğu için apartman kapıcı dairesinde oturması için izin verildiğini, ... ise o dönemde dışarıda şoförlük, tezgahtarlık, turizm sektörü ve benzeri işler yaparak geçimini sağladığını, davacı ... ise haftanın 6 günü sabah 08.00 ile akşam 18.00 saatleri arasında kendi nam ve hesabına gündelikçi diye tabir edilen temizlik işlerine gittiğini, dolayısıyla apartmana hiçbir hizmet vermemekte ve geçimini bu ev temizliklerinden aldığı ücretler ile sağladığını, davacı yine kendi nam ve hesabına olmak üzere çevrede bulunan başka apartmanlarında çöplerini topladığını, apartman merdivenlerini yıkadığını, davacının bir süre sonra eşi Bülent ile ayrılmasından sonra akşam belli bir saatten sonra kendi müsait olduğu bir anda davalı apartmanın daire sakinleri tarafından kapıya bırakılmış olan çöp poşetlerini toplayarak çöp konteynerine attığını, haftanın bir günü de apartmanı yıkadığını, davacının 7 katlı ve 14 daireden oluşan son derece mazbut bir apartmanda yapmış olduğu iş sadece bunlardan ibaret olduğunu, davacı ile davalı ... Apartman arasında bir işçi işveren ilişkisi olmadığı gibi bu anlama gelecek bir hizmet ilişkisi de söz konusu olmadığını, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi davacı kapıcı dairesinden tahliye ettirilmediğini, davacının bizzat kendisi kimseye haber vermeden daireyi boşaltarak terkettiğini, açıklanan nedenlerle yasal şartları bulunmayan haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı tarafından her ne kadar diğer davalıya ait işyerinde 04.12.2004 - 07.11.2015 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespiti hususunda talepte bulunulmuşsa da, kurumlarında mevcut kayıtların tetkikinden; Müdürlüklerince 2 6832 01 01 1136348 033 13-76 sicil sayı ile işlem gören Aksu Apt. Yön. Kurulu'na ait GMK. Bulvarı. Aksu Apt. No.335 .../... adresindeki kapıcılık işi işyerini 506 sayılı Kanun kapsamında 30.11.2015 tarih 2015/HK/109 sayılı rapora istinaden reesen 27.10.2014 tarihinde kanun kapsamına alınmış olup davalı ...'nın 27.10.2014-27.10.2015 tarih aralığında ilgili işyerinde çalıştığı kanaatine varıldığı ancak işveren tarafından bildirilen herhangi bir dönem bordrosu verilmediğinin tespit edildiği, davacının davalı işveren nezdinde çalışması müvekkil kurum tarafından çalışıldığı kadar tespit edilmiş olup davanın reddinin gerektiği, ayrıca 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi hükmünce, kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenilen hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılmasının gerektiği, bu nedenle öncelikle davanın yerleşik Yargıtay kararları karşısında hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiği, izah olunan sebeplerle yersiz açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...davacının dava konusu edilen tarihlerde davalı apartman kapıcı dairesinde ikamet ettiği resmi kayıtlar ile sabittir. Davalı apartmanın 7 kat 14 daireden oluştuğu, apartmanda çöp atma işinin maliklerce yapılmadığı, iş bu husus tarafsız tanık kiraci Meryem beyanı ile de sabit olmakla, apartmanda çöp toplamanın yaptırıldığı , apartman temizlik işleri yaptırıldığı, iş bu işler dışında apartmanda servis ekmek dağıtma gibi iş olmadığı, söz konusu davacının adres kayıt sistemi ve tanık beyanlarına göre dava konusu edilen tarihlerde kapıcı dairesinde ikamet ettiği, bu belirtilen kapıcılık hizmetinin apartman temizliği ve çöp toplama işini bizzat davacının yaptığı, eşinin başka yerde sigortalı çalıştığı, çalışmanın ..., ..., ... , ..., ..., ..., ... , ..., ... tarafından da beyan edildiği, ve bir kısım maliklerce de ifade edildiği görülmekle tüm dosya kapsamında davacının dava ettiği 14.12.2004- denetimce işlenen tarih arası (27.10.2015) ikamet tarihi ve çalışma hususunun sabit, bu tarihlerde davalı apartmanda sitede aralıksız kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir. 27.10.201-27.10.2015 denetim kapsamında HC işlendiğinden bu kısım yönünden tespite gerek görülmemiştir.

Talep edilen tarihler arası çalışma ispat edilmekle, yapılan işin niteliği ve çalışmanın kapıcı konumunda olması kapsamında Yüksek Mahkeme kararları gereği 7,5 saat çalışmanın 1 gün olduğu hesabı ile; iş bu hususta genel hayat tecrübesi gereği bilirkişi raporuna gerek olmadığı kanaati ile Hakimliğimce (( şu doğrultuda yapılan hesap ile: " her gün 1 saat çöp toplama işi nedeni ile haftalık 8 saat çöp toplama işi, apartman temizliği işinin haftada bir kez 2 saat zaman harcayarak yapılması nedeni ile , toplam haftalık çalışmanın 10 saat olduğu, 4 ile çarpılıp aya vurulduğunda (28 gün için) 40 saat çalışıldığı, artık gün de eklendiğinde aylık45 saat çalışması olduğu, 7,5 bölündüğünde = 6 )) aylık 6 gün çalışma yaptığı kabul edilmiştir. " gerekçesiyle,

"davanın kısmen kabulü ile

1-Davacının 14.12.2004-27.10.2014 tarihleri arasında davalı adına kayıtlı işyerinde kapıcı konumunda her ay için aylık 6 gün olarak çalıştığının tespitine, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine,

2-Fazla istemin reddine, " karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının davalı müvekkili yanında hiçbir zaman temizlik işçisi olarak çalışmadığını, davacının gündelikçi olarak tabir edilen temizlik işlerinde kendi için çalıştığını ikrar ettiğini, davacı tanıklarının da bu durumu beyan ettiğini, dosyada dinlenen tanıkların davacının müvekkili apartmanda kapıcı olarak çalışmadığını beyan ettiklerini, davacının davasını ispat edemediğini savunmuş Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil vekili, Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının herhangi bir çalışması bulunmadığını, hizmet akdinin varlığının ispatlanamadığını, davacının çalışmasının tespitine ilişkin yeterli araştırmanın yapılmadığını, davasının zamanaşımına uğradığını, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını savunmuş Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, Mahkemece verilen kısmen red kararının hatalı olduğunu, müvekkilinin ... Apartmanındaki çalışmasının ispat edildiğini, talep tarihini kapsar şekilde müvekkilinin davalı apartmanın kapıcı dairesinde ikamet ettiğini, bu tarihlerde davalı nezdinde başka bir kapıcı yada kapıcılık hizmeti veren firmanın bulunmadığını, müvekkilinin apartmanda kısmi süreli çalışmadığını, müvekkilinin tam süreli olarak çalıştığını savunmuş Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın talepleri doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, yapılan denetim neticesinde davacının davalı iş yerinde 27.10.2014-27.10.2015 tarihleri arasında sigortalı olarak aylık 30 gün üzerinden çalıştığının tespit edildiği, davacının talep edilen dönemde başka iş yerinden kuruma bildirilmiş çalışmasının da bulunmadığı, uyuşmazlık konusu dönemin bir kısmında yöneticilik yaptığı anlaşılan tanık ... davacının 2010-2011 den sonra kapıcı olarak çalıştığını, bu tarihe kadar çöp toplama ve merdiven yıkama işinin davacının boşandığı eşi tarafından yapıldığını beyan etmiş ise de bunun aile içi yardımlaşma mahiyetinde olduğunun kabulü gerektiği, komşu işyeri sahibi tanık ...'ın davacının tespitini talep ettiği tarihlerdeki çalışmayı doğruladığı, davalı apartmanda kiracı olarak oturan ve komşu apartman sakini olduğu tespit edilen tanıkların da beyanıyla çalışmanın doğrulandığı, havuzu ve bahçesi bulunmayan binada davacının akşamları çöp toplayıp haftada bir kaç kez asansör ve merdiven temizliği yaptığı, asilin kendi beyanından da haftanın bir kaç günü başka yerlere temizliğe gittiği anlaşılmakla tam gün çalıştığını kabul etmenin hayatın olağan akışına uygun olmayacağı anlaşıldığından dosya kapsamı ve mevcut delil durumu dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde ve prime esas gün tespitinde hata bulunmadığı göz önünde bulundurularak taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri temyiz dilekçesinde istinaf gerekçelerini tekrarla, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79/10, 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı ve feri müdahil Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki davada ise, davacı bakımından part-time çalışmanın kabulü ile, günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin bulunması gerektiğine ilişkin yaklaşım yerinde ise de, bu çalışma karşılığı bildirilecek sigortalı gün sayısının tespiti hususunda yapılan yöntem ve bulunan sonucun hatalı olduğu anlaşılmakta olup, davacının yaptığı işlere göre, her gün 1 saat çöp toplama işi nedeniyle haftalık 7 saat çöp toplama işi ve apartman temizliği için haftada bir kez 2 saat zaman harcaması nedeniyle toplam 9 saat üzerinden hesaplama yapılması ile aylık 36 saat ve aylık 5 gün üzerinden sigortalı olması gerektiği dikkate alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Aşağıdaki yazılı temyiz harcının ilgiliden alınmasına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.