Esas No: 2015/27564
Karar No: 2015/36132
Karar Tarihi: 10.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/27564 E.  ,  2015/36132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle uyuşmazlığın davalı (yüklenici) şirketin diğer davalı (arsa sahibi) ... ile imzaladığı 30/09/2005 tarihli Proje, İnşaat ve Satış Sözleşmesinden doğan şahsi hakkını davacılara temlik etmesi nedeniyle geçerli bir satış sözleşmesine dayanmasına, bu hususun ...'sinin 08/07/2013 gün, ... ve ... Karar sayılı ilamı ile kesinleşmesine ve davalı (arsa sahibi) ...'in 13/02/2009 tarihli sözleşme ile tapuların alıcılara teslim edileceğini garanti ettiğinin anlaşılmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.12.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, yükleniciden haricen bağımsız bölüm satın alan davacı alıcının tapusunun verilmemesi nedeniyle yükleniciye ödemiş olduğu satış bedelinin davalı yüklenici ve arsa malikinden ödeme tarihinden itibaren faiziyle tahsili istemine ilişkindir.

Yargılama sonunda mahkemece davanın kabulü ile satış bedelinin 07.11.2008 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiş,hüküm davalı arsa maliki ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada mevcut davalı arsa maliki ile davalı yüklenici arasında akdedilen 30.05.2005 tarihli sözleşmeye göre yüklenici ... tarafından arsa maliki ... adına kayıtlı ... mevkii 1 parsel nolu 18433,38 M2 lik taşınmaz üzerine 160 daire ve 10 adet villayı anahtar teslimi yapılması, inşaatın tamamlanmasını müteakip 3.kişilere satılması ve satış bedelinin 4.000.000 Paundunu arsa sahibine ödemesi taahhüt edilmiş ancak yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirememesi üzerine arsa maliki ile yüklenici arasında bu kez 29.11.2008 tarihli protokol düzenlenmiş ve bu protokolde arsa malikine 56 daire ve 3 villanın 15.12.2008 tarihinde teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.

Daha sonra yüklenici,arsa maliki ve aralarında davacıların bulunmadığı bir kısım alıcıların temsilcisi konumundaki ...arasında 13.02.2009 tarihli protokol başlıklı sözleşme yapılarak yüklenici tarafından satılan bağımsız bölümlerin tapularının 15.07.2009 tarihine kadar verilmesi, alıcıların bakiye borçlarını aynı tarihe kadar ödemeleri ve arsa maliki ...in de yüklenici ile aralarında yapmış oldukları 19.11.2008 tarihli protokol kapsamında alıcılara tapularının verilmesi taahhüt edilmiştir.

Kural olarak yükleniciden haricen bağımsız bölüm satın alınması işlemi tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin devri resmi şekilde yapılmadığı müddetçe geçersizdir. Ancak Kat mülkiyeti kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazdan bağımsız bölüm satışına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını ifa etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetinin devrine yanaşmaması hallerinde , olayın özelliğine göre hakimin MK.nun 2.Maddesini gözeterek açılan tesçil davasını kabul edeceği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 30.09.1988 tarih ve ...Sayılı İçtihadı birleştirme kararında hüküm altına alınmıştır.

İçtihadı birleştirme kararı doğrultusunda, davacı alıcılar harici sözleşme ile yükleniciden satın aldıkları bağımsız bölümle ilgili olarak yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği oranda arsa malikine karşı tapu iptal ve tesçil isteminde bulunabilirler. Ancak arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa malikini ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir, temlik işlemi kanıtlanmış olsa dahi ifa talebinin muhatabı olan arsa maliki ifaya derhal uymak zorunda değildir. BK'nun 167.maddesi(TBK.188) hükmüne göre"Borçlu ,temlike vakıf olduğu zaman ,temlik edene karşı haiz olduğu defileri temellük edene karşı dermeyan edebilir"…

Öncelikle davacı alıcılar yükleniciden haricen satın almış oldukları villanın satış bedelini arsa malikine değil davalı yükleniciye ödemişlerdir.Dosyaya sunulan dekont suretlerine göre davalı arsa malikine ödenmiş bir bedel bulunmadığı gibi davacı alıcılar ile davalı arsa maliki arasında herhangi bir satış sözleşmesi de bulunmamaktadır.Ayrıca davacı alıcılar 29.11.2009 tarihli sözleşmede taraf dahi değildirler.Sözleşmede taraf olmayan davacıların bu sözleşmeye dayanarak hak talebinde bulunmaları yasal olarak mümkün değildir.Bu sözleşmenin tarafı oldukları kabul edilse dahi davalı yüklenici 9.11.2009 tarihli sözleşmede yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi halinde alıcıların tapularını vermeyi taahhüt etmesi nedeniyle davacı alıcılar ancak ve ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde davalı arsa malikine karşı tapu iptal ve tesçil isteminde bulunabilirler.(Nitekim aynı yerden haricen bağımsız bölüm satın alan bir alıcının açmış olduğu davada verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay ...Dairesinin 08,07020130tarih ve ....2... sayılı ilamında …..“Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekirken mahkemece, tapulu taşınmazın haricen satın alınmasına dayalı tapu iptali ve tescil davası olarak nitelendirilmek suretiyle ve haricen satın almanın geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.“ gerekçesi ile mahkemenin verdiği hükmün bozulmasına karar vermiştir.)

İkinci olarak;yükleniciden haricen bağımsız bölüm satın alan davacı alıcılar davalı yüklenicinin halefi konumunda olup arsa malikinden ancak yüklenicinin talep edebileceği hak ve alacakları talep edebilirler.

Somut olayda davalı arsa maliki, yüklenicinin sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirmediğini ileri sürdüğüne göre, davacı alıcıların yüklenici ile arsa maliki arasında yapılan 30.09.2005 ve 29.11.2008 tarihli sözleşmelerdeki edimlerini yerine getirdiğini kanıtlamaları suretiyle ancak arsa malikinden tapu iptali ve tesçil isteğinde bulunabilirler.Yükleniciye ödenen satış bedelinden davalı arsa malikinin müştereken sorumlu tutulması gerek yerleşik yargıtay içtihatlarına ve gerekse yasa hükümlerine aykırı olup davanın arsa maliki yönünden reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle kararın davalı arsa maliki lehine bozulması gerekmektedir.

Yüklenici ile arsa maliki arasında ,yapılan inşaatla ilgili bir gelir paylaşımı söz konusu olmadığı gibi davalı arsa malikinin davacı alıcıları zarara sokmak maksadıyla yüklenici ile işbirliği yaptığı ve bu yönde hareket ettiği hususu davacılar tarafından kanıtlanamamıştır.

Kabule göre de ,mahkeme kararında hükmedilen tazminatın 07.11.2008 ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline de karar verilmiş olup davacıların dava tarihinden önce davalı arsa malikini temerrüde düşürdükleri ispatlanamamış olmakla, faize dava tarihinden itibaren hükmedilmesi de hükmün bozulmasını gerektirmemektedir.

Yapılan tüm açıklamalar ışığında, şatış bedelinin davalı arsa maliki ...'den müteselsilen tahsiline ilişkin mahkeme kararının temyiz eden davalı lehine bozulması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki kararına katılmıyorum.