Esas No: 2017/1520
Karar No: 2018/227
Karar Tarihi: 18.01.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/1520 E.  ,  2018/227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

K A R A R

A) Davacı İstemi:

Davacı; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2. fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptalini, maaşın kesildiği 27/03/2014 tarihinden itibaren yeniden bağlandığı tarihe kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabı:

Davalı ... vekili özetle; ...’in babasından dolayı aylık almak amacı ile muvazaalı olarak boşandığını ve yersiz ödemenin tahsili için ... 7. İcra Müdürlüğüne ait 2015/1339 takip sayılı dosya üzerinden 5.830,88 TL Kurum zararının tahsili için yapılan icra takibine itiraz ettiğini, Sosyal Güvenlik Denetmen raporu ile davacının aile bütünlüğünün bozulmadığının tespit edilmiş olduğunu belirtmek sureti ile itirazın iptali ile %20 oranında inkar tazminatına ve Kurum aleyhine açılmış davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece Mahkemesince; “Tüm dosya kapsamı, SGK kayıtları, ihtilaflı dönem muhtarı tanık ...'ın beyanı, davacının 2004 yılında boşandığı, babası ...'in ise 2011 yılında vefat ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; yetim aylığının kesilmesi için gerekli olan boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilerek aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. ” gerekçesiyle davanın KABULÜNE, birleşen davanın REDDİNE, karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;” usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesince “ İncelenen mahkeme kararının 29.09.2016 günü tarafların vekillerinin yüzlerine karşı verildiği/tefhim edildiği ancak söz konusu tefhimin; hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklandığı hal olarak kabul edilen tefhim şeklinde gerçekleşmediği ve gerekçeli hükmün davacı/birleşen dava davalısının vekiline 10.11.2016; davalı/birleşen dava davacısının vekiline 09.10.2016 tarihlerinde tebliğ edildiği, davalı/birleşen dava davacısı vekilinin istinaf iradesini gösteren fakat istinaf başvuru sebep ve gerekçelerinin bildirilmediği 30.09.2016 tarihli dilekçesinden başka bir dilekçe ibraz etmediği; davacı/birleşen dava davalısının vekilinin de istinaf başvurusunda bulunmadığı hususları tartışmasızdır. Davalı/birleşen dava davacısı vekilinin 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 8/2. maddesi uyarınca sekiz günlük süre içerisinde başvuru sebep ve gerekçelerini belirtir istinaf dilekçesi ibraz etmediği, 30.09.2016 tarihli dilekçe içeriği ve kamu düzenine aykırı bir halin varlığının mevcut dava dosyası kapsamından tespit edilemediği dikkate alınmak sureti ile davalı/birleşen dava davacısı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir. “ gerekçesiyle

“ 1-)Davalı/birleşen dava davacısı vekilinin, ... 5. İş Mahkemesinin 29.09.2016 Tarih, 2014/290 Esas - 2014/464 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun, usul ve esas yönlerden resen gözetilmesi gerekli kamu düzenine aykırı bir hal bulunmaması nedeni ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca REDDİNE, “ karar verilmiştir.

E) Temyiz: Davalı vekilince; “Mahkemece gerekli incelemeler yapılmadan , denetmen raporunun aksi ispat edilmeden hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle davanın reddi talep edilmiştir

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2.fıkrası uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ile maaşın kesildiği 27/03/2014 tarihinden itibaren yeniden bağlandığı tarihe kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.

Anılan 56. madde de, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır.

Somut olayda; davacı ...’in 26/10/2004 tarihinde eşi ...'tan boşandığı, 14/09/2011 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı bağlandığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen 14/02/2014 tarih ve 2014/AY/20 sayılı rapora göre davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak Kurumca 25/10/2011-18/09/2014 dönemi ödenen 4.928,79 TL tutarında aylıklar ve işleyen faizinin borç çıkarıldığı, Kurum tarafından ... 1. İş Mahkemesinin 2015/111 esasına kayden açılan konusu ve tarafları aynı , itirazın iptali davasının bu dosyayla birleştirildiği, Bölge Adliye Mahkemesince “icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin birleşen dava yönünden KESİN olmak üzere” red kararı verilmesinin davanın niteliği itibariyle yerinde olmadığı, anlaşılmıştır.

14/02/2014 tarih ve 2014/AY/20 sayılı denetmen raporunda; davacı ve eşi ...’un birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti için ... ilçe Jandarma Komutanlığından araştırma yapılmasının istenildiği, gönderilen tutanakta; ... .../... adresine gidildiği, adreste hak sahibi ...'in kızı ... ve oğlu ... ile birlikte ikamet ettiği, konutun yaklaşık 10 metre uzağında bulunan baraka tarzı tek odalı yerde ...'un yaşadığının belirtildiği, denetmence davacı ve boşandığı eşinin 25/11/2006 tarihinden itibaren ... .../... adresinde kayıtlı olduklarının tespit edildiği, bu nedenle birlikte yaşadıkları kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

03/06/2014 tarihli Jandarma tutanağında; davacının 2000 yılından beri ... .../... adresinde kızı ve oğluyla ikamet ettiği, ...’un ise 2014 Mart ayı içinde ikametini....../... adresine aldırdığı,arada 44 numaralı eve gelip gittiği, çoğunlukla No:46 ‘da kaldığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

30/05/2014 tarihli muhtar tutanağında ; ... ... adresinde ...’in ikamet ettiği, ...’un 2014 Mart ayından itibaren burada ikamet ettiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak; Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından tanzim edilen raporun içeriği, davacı ve eşinin kaldıkları ikametlerin mahiyetleri, davacı ve boşandığı eşinin 25/11/2006 tarihinden itibaren aynı adreste kayıtlı olmaları, davacının eşinin 2014 Mart ayı içinde jandarma araştırmasından sonra ikametini aynı bahçe içinde 10 m uzaklıktaki ... .../... adresine aldırmasının, savunma geliştirmek anlamında olması, davacının eşinin No:44 adresinde 2012 ‘den beri elektrik aboneliği olması, tüm bu kayıtları doğrulayan muhtar tanık ...’nın beyanları, birlikte değerlendirildiğinde davacı ve eşinin boşandıktan sonra birlikte yaşamaya devam ettikleri sabit olup 5510 sayılı yasanın 59/2. maddesi gereğince Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanak içeriğinin de aksi ispat edilemediğinden, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi yönde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

O halde, davalı ... vekilinin temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.