Esas No: 2016/4536
Karar No: 2019/3778
Karar Tarihi: 23.09.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/4536 E.  ,  2019/3778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne, asıl davada davacı ... yönünden feragat nedeniyle davanın reddine yönelik verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalılar .... vekili ile ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti. vekilince duruşmasız ve birleşen davada davalı ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı .... yetkilisi ... gelmiş, davalılardan ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti. vekili Avukat ..., davalı ... ile davacılar vekili Avukat ...'e çıkartılan tebligatın taşındıklarından iade edildiği anlaşılmakla, duruşmada hazır bulunan asıl ve birleşen davada davalı .... yetkilisinin duruşma isteminden vazgeçmesi nedeniyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya evrak üzerinde incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, davalı ... Ltd. Şti. ile 13.01.2010 tarihli ve 25.05.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalandığını, yüklenicinin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, inşaatı yarım bıraktığını, bir kısım hisseleri 3. kişilere sattığını, taşınmaz üzerine ipotek tesis ettiğini ileri sürerek taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geriye etkili feshini, 3. kişilere devredilen tapuların iptali ile üzerindeki ipotekten ari olarak davacılar adına önceki hisseleri oranında tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı .... İnş. Ltd. Şti. vekili, müvekkili yüklenicinin inşaatın devamı sırasında ekonomik olarak sıkıntı yaşadığını, ipotek tesisi ve taşınmazın devri ile sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmesinin amaçlandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı .... vekili ve birleşen davada davalı ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti. vekili davalı yüklenici ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti ile aralarında demir çelik alım satımı yapıldığını, alacağın güvence altına alınması için ipotek tesis edildiğini, ipotek tesis edilen taşınmazla ilgili tapuda herhangi bir şerh veya beyan bulunmadığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davacı arsa sahiplerinin bir kısım hisselerini yükleniciye devrettikleri, yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri nedeniyle yüklenicinin tapuya hak kazanabilmesi inşaatın sözleşme, imar mevzuatı ve projelerine uygun biçimde yapılıp arsa sahibine teslim edilmesi şartına bağlı olduğu, yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların da yüklenicinin edimini yerine getirip tapuya hak kazanması halinde hak sahibi olacaklarından asıl ve birleşen davanın kabulü ile asıl ve birleşen davada davacıların davalı yüklenici ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti. ile yaptıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine, davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacıların hisseleri oranında ve ipotekten ari olarak tesciline, asıl davada davacı ... yönünden feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı asıl ve birleşen davada davalılar .... vekili ve ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti. vekili, birleşen davada davalı ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada davalılar .... vekili ve ... Gayrimenkul Değerleme Sağ. İnş. Ltd. Şti. vekili, birleşen davada davalı ... Metal şirketi vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davalılar .... vekili ve ... Gayrimenkul Ltd. Şti. vekili, birleşen davada davalı ... Metal Ltd. Şti. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.09.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise iyi niyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyi niyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyi niyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyi niyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi yükleniciden arsa hissesi, bağımsız bölüm satın alan veya ipotek tesis eden iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden ipotek tesisinin korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm iktisabını yahut tesis edilen ipoteği geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda davacı/arsa sahipleri ile davalı .... İnş. Ltd. Şti. arasında 25.05.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa sahipleri, arasının %75 hissesini yüklenici adına tapuda devrettikleri, yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiği sabittir.

Yüklenici tapuyu kendi adına aldıktan sonra inşaatta kullanacağı demir ve inşaat malzemelerini davalı ....'den satın aldığı, borçlarının karşılığında teminat olarak devraldığı tapu üzerine de .... lehine ipotek tesis etmiştir.Yargılamanın tüm aşamalarında davalı .... iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek 29.03.2012 tarihinde ipotek tesis ettiğini ve bu ipoteğe güvenerek, yüklenici şirkete inşaat malzemesi verdiğini bu inşaat malzemelerinin inşaatta kullanıldığını, lehine tesis edilen ipoteği, ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti.'ye temlik ettiğini beyan etmiştir. Temlik alan ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti. de tamamen iyi niyetli olarak ipoteği temlik aldığını aşamalarda beyan etmiştir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, tapuyu yüklenici şirkete devretmiş, yüklenici şirket devraldığı taşınmaz payı üzerinde .... lehine ipotek tesis etmiştir. Yukarıda da açıkladığımız gibi üçüncü kişi konumunda olan .... ve ... Demir Çelik End. ve Liman İşl. Ltd. Şti.’nin iyi niyeti asıldır. Yani davalıların TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalı/ipotek lehtarı ve temlik alanın kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle davalı/ ipotek lehtarı ve temlik alanın ipotek hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan “ipoteklerin fekkine” dair kararının bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın tamamen onanmasına dair kararına muhalifim.