Esas No: 2022/4080
Karar No: 2022/5754
Karar Tarihi: 08.12.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/4080 E.  ,  2022/5754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekilince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar bir kısım arsa sahipleri, davalılar ise yüklenici ve diğer arsa sahipleridir.

Davacılar vekili, taraflar arasında 27.11.1998 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile 20.04.2005 tarihli ek sözleşme imzalandığını, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, süresinde işin tamamlanmadığını, ruhsata aykırı imalâtlar bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalâtların mevcut olduğunu, daha önce açtıkları davalar ile gecikme tazminatına hükmedildiğini fakat kat irtifakına geçilmediğinden tapuların yüklenici adına olmaması ve yüklenicinin başka mal varlığı bulunmaması sebebi ile alacaklarını tahsil edemediklerini belirterek davalı yüklenici kooperatif ve arsa sahiplerine kalacak bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespitine, davacıların hissesi bakımından dava tarihine kadar işlemiş gecikme tazminatı ve dava tarihi itibariyle ayıplı-eksik iş toplamına karşı gelen tutarın (yapı kullanma izni alma masrafları hariç tutulmak suretiyle), yine dava tarihi itibariyle yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin değeri esas alınarak, bu bağımsız bölümlerden karşılanmasına ve yükleniciye eksik arsa payı verilmesine, binanın yapı kullanma izninin alınması için gerekli proje tadilatı, yeni ruhsat, güçlendirme masraflarına karşılık gelen yeteri kadar bağımsız bölümün davacı arsa sahipleri uhdesinde bırakılmasına karar verilmesi talep edilmiş, ıslah dilekçesi verilerek harca esas değer 1.004.376,58 TL’ye çıkartılmış ve taleplerini, davalı yüklenici kooperatif ve arsa sahiplerine kalacak bağımsız bölümlerin arsa paylarının 24.02.2017 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde tespiti, davacıların hissesi bakımından dava tarihine kadar işlemiş gecikme tazminatının ve dava tarihi itibari ile ayıp ve eksik iş bedeli toplamı 1.400.000,00 TL’ye karşı gelen tutarın yine dava tarihi itibariyle yükleniciye kalan B bloktaki 3-12-15-18-19-20-21, C bloktaki 13-14 no.lu bağımsız bölümlerin tamamı ile A bloktaki 15 no.lu dairenin 104/6780 arsa payının davacılara bırakılmak suretiyle karşılanması ve bu bağımsız bölümlerin ve hissenin davacılar adına tapudaki payları dikkate alınarak, 2/6 hissesinin ..., 2/6 hissesinin ..., 1/6 hissesinin ..., 1/6 hissesinin ... adına tespit ve tescili, bunun mümkün olmaması halinde, munzam zarar talep etme hakları saklı tutularak alacağa karşı gelen bağımsız bölümlerin satışına izin ve yetki verilmesi, bunun da mümkün olmaması halinde, yine munzam zarar talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, aynen ifa kapsamında, davalı yükleniciye kalacak B bloktaki 3-12-15-18-19-20-21; C bloktaki 13-14 no.lu bağımsız bölümlerin tamamı ile A bloktaki 15 no.lu dairenin 104/6780 arsa payının yüklenici adına hacizli olarak geçirilerek, bu bağımsız bölümlerin cebren satışına yetki verilmesi, cebri satış sonucu satış bedelinin 2/6'sının ...; 2/6'sının ...; 1/6'sının ... ve 1/6'sının da ...'a ödenmesi, yükleniciye kalacak diğer bağımsız bölümlerin binanın yapı kullanma izninin alınması için gerekli proje tadilatı, yeni ruhsat, güçlendirme masraflarına karşılık, arsa sahipleri uhdesinde bırakılması, bunlar için tescil hükmü kurulmaması, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı-yüklenicinin kendisine kalan bağımsız bölümlerin adına tescili için dava açması halinde bu hususun değerlendirilmesine karar verilmesi şeklinde ıslah etmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine dair verilen karar, davacı arsa sahipleri vekilince temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi gereğince hakim Türk Hukukunu re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. Davacının dava, açıklama ve ıslah dilekçeleri birlikte değerlendirildiğinde mahkemece, davacıların taleplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi olarak değerlendirilmesinde bir hata bulunmamaktadır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 ... 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı kararıyla, istisna (eser) sözleşmelerinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanun'un 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verilmiştir.

Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister.

Davacı arsa sahipleri geriye etkili fesih talep edebilecekken, ileriye etkili fesih talep ettiklerine göre, koşulların oluşması halinde gecikme tazminatının da istenebileceği dikkate alındığında; mahkemece yapılan işin seviyesinin belirlenerek ileri etkili feshe yönelik hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile davacının gecikme tazminatı istemesi nedeni ile davacıların seçimlik hakkını aktin ifası yönünde kullandığı ve yükleniciye, yeniden inşaatı tamamlanması için süre vermeden sözleşmenin feshi istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde mahkemece yapılacak iş; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahiplerinin kendi iradeleriyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettikleri dikkate alınarak gerekirse yerinde keşif de yapılmak suretiyle 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespiti ile sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatının tahsiline ve arsa sahipleri kendisine ait bağımsız bölümlerin tespiti isteyebileceğinden tespit edilen gerçekleşme oranına göre arsa sahiplerinin talepleri konusunda sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 08.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.