Esas No: 2012/2923
Karar No: 2014/7856
Karar Tarihi: 11.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/2923 E.  ,  2014/7856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/12/2011

NUMARASI : 2010/1517-2011/1542

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının izin taleplerinin gerekçesizce reddedildiğini, aşağıdaki, maaşının eksik ödendiğini, bir kısım işçilik haklarının yasaya uygun olarak yerine getirlmediğini, bu nedenlerle davacının iş aktini haklı feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının resmi bir işe girmek için işten ayrıldığını, dava dileçesindeki iddiaların gerçek olmadığını, 14 yıl boyunca izin kullanmamanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının işinin fazla mesai gerektirmediğini, davalının çalışma saatlerinin ve yapılan işin niteliğinin de fazla mesai gerektirmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, feshine gerekçe olarak izinlerinin verilmediği, SSK primlerinin aldığı ücret üzerinden gösterilmediğini ileri sürdüğü, Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere izinin ne zaman ve ne şekilde kullanılacağına işverenin karar vereceği, söz konusu kararın işverenin yönetim hakkı çerçevesinde değerlendirmesi gerektiği, işverenin yönetim hakkı çerçevesi içinde işçinin izni hangi dönem içinde kullanacağına karar vereceği, davacının izin istediği ancak işverenin izin kullanmak istediği tarihleri uygun görmediği için bu talebi kabul etmediği, davacının sırf bu nedene dayanarak iş akdini feshetmesinin haklı bir neden oluşturmayacağı, davacının, iş akdini feshederken SSK primlerinin eksik yatırıldığını, aldığı ücret üzerinden gösterilmediğini iddia ederek de iş akdini feshettiği, davacının bu feshinin de yerinde olmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerle sabit görüldüğü, her ne kadar davacı, yukarıda belirtilen nedenleri ileri sürerek iş akdini feshetmiş ise de davacının asıl iş akdinin fesih sebebinin Afyon Milli Eğitim Müdürlüğü'nde 06/09/2010 tarihinden itibaren memur olarak göreve olduğu, davacının, davalı işyerinde çalışırken sınava girip sınavı kazadıktan sonra 06/09/2010 tarihinde ilk atama memuru olarak Afyonkarahisar İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nde göreve başladığı, memurluğa atanması nedeniyle zaten işyerinden istifa ederek ayrılmak zorunda olan davacının feshine yasal zemin oluşturmak amacıyla bu yola başvurduğu, yıllardır davalı işyerinde çalışan ve aynı şekilde izinlerini kullanan ve SSK'ya da o şekilde bildirilen ve bundan herhangi bir şikayeti olmayan davacının atama kararına yakın dönemde iş akdini bu sebeplere dayanarak feshetmesinin hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edeceği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin reddine, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacının hizmet dökümünde sigorta primlerinin davacının gerçek ücretinden düşük ödendiği anlaşılmaktadır. Bir kişinin bir işyerinde çalışırken iş arayıp bulmasına engel bir yasal düzenleme olmadığı gibi davacının çalıştığı esnada bir başka iş bulmasının da haklı fesih nedenini ortadan kaldırmayacağı gözetilerek kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

3- Dosyada mevcut 2005 yılı Haziran ayı maaş ödeme listesi ve avans ödeme listesi ile diğer bazı aylara ilişkin benzer liste ve belgelerde davacının ücretine ve ücret bakiyesine ilişkin kayıtlarda, davacının ücretinin Mahkemece kabul edilen aylık net 1000 TL.'den daha yüksek olduğu görülmüştür. Bu bir kısım belgelerde davacıya atfen imzalar olduğu gibi davalı yetkililerine atfen de bazı imzalar vardır. Bu belgelerin tümü ve üzerlerindeki imzalar taraflara sorulup açıklattırılarak, tarafların itiraz ve delilleri incelenip irdelenmek sureti ile davacının ücretinin belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

4- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, davacının 08:00-19:00 arası 11 saatlik çalışması esnasında 1,5 saat ara dinlenmesi verdiğine dair bir delil olmamasına rağmen yukardaki ilkeler hilafına 1 saat ara yerine 1,5 saat ara dinlenmesi düşülerek hesaplama yapılması hatalıdır.

5- Bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti hesabında dışlanan 2005 yılı Ekim ayı, 2006 yılı Nisan, Mayıs, Ekim ayları, 2007 yılı Mayıs ve Ekim ayları, 2008 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ait bordrolarda, bilirkişi tarafından fazla mesai ücreti tahakkuku olarak kabul edilen tahakkuklar "BY" başlığı altında olup 1 gün yevmiyesi üzerinden çalışılan gün sayısında yapılan tahakkuklar niteliğindedir. Bu tahakkuklar milli bayramların bulunduğu aylara ilişkindir. Açıklanan özellikleri nedeni ile bu tahakkukların milli bayram çalışması tahakkuku olduğu yönünde intiba doğmaktadır. Bu husus taraflardan sorulup, araştırılıp irdelenerek irdelenerek söz konusu tahakkukların millli bayram tatili çalışması için mi yoksa fazla mesai çalışması için mi yapıldığı tespit edilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

Ayrıca, kabule göre, söz konusu bordrolardaki tahakkukların fazla mesai ücreti olduğu varsayılsa bile, fazla mesai ücretinin bordrodaki hesabına esas olan ücret ile tespit edilen gerçek ücret arasındaki fark nedeni ile bordroda hesaplanıp ödenen fazla mesai ücreti ile ödenmesi gereken fazla mesai ücreti arasındaki farkın da hüküm altına alınması gerekeceği, bu itibarla bu bordroların ait oldukları dönemlerin tamamen dışlanamayacağı ve fakat, bu bordrolardaki tahakkukların hesaplanan alacak miktarından mahsubunun gerekeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.

6- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklar, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel olup dönemsel bir nitelik taşımadığından, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun uygulaması yönünden 10 yıllık genel zamanaşımına, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu öncesi dönem açısından ise 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

Somut olayda, iş akti 01/09/2010 tarihinde feshedilmiş olup, yıllık izin ücreti için 5 yıllık zamanaşımı fesih tarihinden itibaren işleyecektir. Bu nedenle yıllık izin ücreti zamanaşımına uğramamıştır. Açıklanan nedenlerle, yıllık izin ücreti talebinin kısmen zamanaşımına uğradığından bahisle son 5 yıl açısından hesaplama yapan hatalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.