Esas No: 2017/308
Karar No: 2019/61
Karar Tarihi: 05.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/308 E.  ,  2019/61 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 281-456

Kasten yaralama suçundan sanık ...'ın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/3, 29 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2013 tarihli ve 53-715 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 19.03.2015 tarih ve 32801-10174 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'nın 87/3. maddesinde 'kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde, yukarıdaki maddelere göre belirlenen ceza, kırık vaya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.' şeklinde düzenlendiği, Kadıköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporunda olay nedeniyle katılanda meydana gelen kırığın hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkiler nitelikte olduğunun belirtilmesine karşın, Mahkeme tarafından sanığın mağdur ...'ı yaralaması yönünden herhangi bir gerekçe gösterilmeden, TCK’nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde (1/3) oranında ceza artırılarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesi ise 29.09.2015 tarih ve 281-456 sayı ile;

"...Maddedeki düzenlemede, bu maddeye göre yapılacak ceza artırımının üst sınırının yarı oranında (1/2 oranında) artırım olacağı açık ve kesin olarak bellidir.

Kemik kırığının Adli Tıp Kurumu ve uzman doktorlar tarafından hayat fonksiyonlarına etkisi değerlendirilmesinin hafif (1), orta (2, 3), ağır (4, 5, 6) şeklinde yapıldığı hususu da bilinen bir gerçektir. Eğer üst sınırdan ceza artırımına gidilecek olursa kırığın ağır derecede olması gerekeceği açıktır. Kırığın hafif derecede olması hâlinde Türkiye ceza pratiğinde genellikle en alt sınır 1/6 oranında uygulanmaktadır. Somut olayımızda kırığın orta derecede olduğu ceza artırım skalasının 1/6 - 1/2 şeklinde oluştuğu dikkate alındığında orta (2) derecede bir kırık için Mahkememizce 1/3 oranında artırım yapılması gerek maddedeki düzenlemeye gerekse Türkiye ceza pratiğine kanaatimizce uygundur. Bunun dışında hangi milimetrik ve bilimsel derecelendirme ile Yargıtayın yapılan ceza artırımının fazla olduğu şeklindeki saptamaya ulaştığını anlayabilmek mümkün değildir." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.12.2015 tarihli ve 417417 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 9-710 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.03.2017 tarih ve 545-2509 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ..... hakkında katılanlar Koray Durak,..... ve.....'a yönelik, sanıklar ..... ve ..... hakkında katılanlar..... ve.....'a yönelik, sanık ..... hakkında katılan.....'ya yönelik kasten yaralama suçlarından verilen adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümleri karar tarihi itibarı ile kesin nitelikte; sanık ..... hakkında katılan ...'ya yönelik, sanıklar ..... ve ..... hakkında katılanlar ... ve Koray Durak'a yönelik, sanık ..... hakkında katılanlar ..., ......ve.....'a yönelik kasten yaralama suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında katılan ...'ya yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında, katılanın hayat fonksiyonlarına orta (2) derecede etkili kemik kırığına neden olacak şekilde kasten yaralama suçundan, cezada yarı oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken artırım oranının üçte bir olarak tespitinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.01.2011 tarihli tutanakta; olay günü saat 08.30 sıralarında, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Osmanağa Mahallesinde bulunan.....isimli iş yerinde darbedilen dört kişinin Haydarpaşa Hastanesine getirildiğinin bildirilmesi üzerine bahse konu yere gidildiği, bar sahibi sanık ... ile inceleme dışı sanıklardan bar çalışanları ....., ..... ve .....'ün gerekli işlemlerin yapılabilmesi için polis amirliğine davet edildiklerinin ifade edildiği,

Adli Tıp Kurumu Kadıköy Şube Müdürlüğünce katılan ... hakkında düzenlenen 11.01.2012 tarihli raporda; sol gözde ve sırtta yaygın ekimoz, sol dirsekte ödem, hiperemi, ağrı, hareket kısıtlılığı, sol olecranon parçalı kırığı saptanarak ameliyat edilen katılandaki yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olmadığı, saptanan kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; olay gecesi saat 01.00 sıralarında eğlenmek için.....isimli iş yerine gittiğini, burada eğlenen arkadaşları Murat ve Koray ile kardeşi Okan'ın yanına oturduğunu, bir süre sonra yanlarına gelen 5-6 garsonun kendisini ve arkadaşlarını bardan çıkarmaya çalıştıklarını, üzerilerine biber gazı sıkıldığını, gözlerinin çok yandığını, iş yeri sahibinin belinden çıkardığı tabanca ile yüzüne vurduğunu, barın dışına çıktıklarında bar çalışanlarının sopalar ve metal borularla kendisini ve yanında bulunan arkadaşlarını dövdüklerini, yere düştüğünü, sonrasını hatırlamadığını, kendisine vuran kişileri görse tanıyabileceğini,

Mahkemede; kendisini yaralayanların sopa ile koluna vuran sanık ... ile esmer bir garson olduğunu,

İnceleme dışı davanın katılanı..... kollukta; olay gecesi.....isimli mekâna gittiğini, şarkı söyleyen müzisyene 100 TL vererek bir şarkı isteğinde bulunduğunu, iki garsonun gelip “İstekte bulunamazsın,” diyerek kendisini uyardıklarını, garsonlara “Herkes istediği şarkıyı söyletiyor, bir şarkı da biz istedik, neden söylemiyor” diye karşılık verdiğini, garsonların kendisini ve arkadaşlarını dışarı atmaya kalktıklarını, biber gazı sıkıp, sopalarla saldırdıklarını, iş yerinden çıkana kadar kendilerini döven garsonların caddeye kadar da kendilerini kovaladıklarını,

Mahkemede; kendisine vuranlar arasında sanık ... ile kapıda görevli esmer bir şahıs olduğunu,

İnceleme dışı davanın katılanları ......ve..... da benzer şekilde kollukta; olay gecesi istek şarkı yüzünden garsonlarla aralarında tartışma çıktığını, garsonların biber gazı sıkıp sopalarla darbederek kendilerini bardan dışarı attıklarını ve Rıhtım Caddesindeki İş Bankası Şubesine kadar kovaladıklarını,

......ayrıca Mahkemede; sanık ... ve Ramazan tarafından sopalarla dövüldüğünü,

İnceleme dışı sanıklar ....., ....., ..... ve ..... kollukta benzer şekilde; olayın meydana geldiği.....isimli iş yerinde garson olarak çalıştıklarını, katılan ve arkadaşlarının olay gecesi bara gelip içki içerek eğlenmeye başladıklarını, fazla içince etraftakileri rahatsız etmeye başladıklarını, müzisyenin yanına giderek şarkı isteğinde bulunduklarını, talep ettikleri şarkının çalınmasına rağmen aynı şarkının dördüncü, beşinci kez çalınmasını ısrarla istemeleri ve çevreye rahatsızlık vermeye devam etmeleri üzerine, katılan ve arkadaşlarına müdahale ettiklerini, katılanın bulunduğu gruptan birisinin çatalla garson Ramazan'ın boynuna vurması üzerine kavga çıktığını, şahısları dövmediklerini, kendilerini savunduklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; olayın meydana geldiği.....isimli iş yerinin sahibi olduğunu, olay günü katılan ve yanındakilerin alkol aldıktan sonra diğer masalardaki müşterilere sarkıntılık yaptıklarını, istedikleri şarkının müzisyen tarafından çalınmasına rağmen aynı şarkının yeniden çalınmasını birkaç kez talep ettiklerini, şahısların garsonları tehdit ettiklerini, çalışanlarının katılan ve yanındakileri dışarı davet ettiğini, dışarıda olanları görmediğini, ancak olaydan sonra çalışanı Ramazan'ın boynundan yaralanmış olduğunu, kendisinin katılanla ve yanındakilerle muhatap olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede; olay sırasında birinin yaralanması üzerine garsonların içeriden sopa alıp gittiklerini, sopanın kullanıp kullanılmadığını bilmediğini, katılanın kolunun kırılması ile ilgisinin bulunmadığını,

Savunmuştur.

Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”,

Yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâli ise, Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" başlıklı 87. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir.

Anılan fıkranın 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değiştirilmeden önceki hâli;

"Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken,

5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile yapılan değişiklikle;

"Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.”

Biçiminde tekrar düzenlenmiştir. Suç ve karar tarihi itibarıyla da fıkranın 5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değiştirilmiş şekli yürürlüktedir.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrasında kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup, anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ise fail maddenin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise beş bent hâlinde kasten yaralama suçunun daha çok cezayı gerektiren nitelikli hâllerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi hâlinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında birinci veya ikinci fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında artırılacaktır.

TCK'nın 87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiilleri yaptırıma bağlanmış olup kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde maddenin 3. fıkrası uyarınca uygulama yapılacaktır. Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca artırım oranı tespit edilirken öncelikle vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olan yaralanmadan dolayı kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarına etkisi tıbbi bir raporla belirlenmelidir. Örneğin burunda meydana gelen lineer kırık ile femur kemiğinde meydana gelen açık parçalı kırığın hayat fonksiyonlarına etkisinin aynı olamayacağının açık olmasına karşın, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olan bu hususun hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi de mümkün olmadığından, bu kırıkların hayat fonksiyonlarına etkisinin bilimsel verilere dayanan ve kemik kırıklarını hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandıran istikrar kazanmış adli tıp uygulamaları doğrultusunda düzenlenecek tıbbi bir raporla tespit edilmesi gerekmektedir. Yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde TCK'nın 87. maddesinin 3. fıkrası uyarınca artırım oranı belirlenirken aldırılan tıbbi rapor doğrultusunda kırık veya çıkığın mağdurun hayat fonksiyonlarına etkisi dikkate alınarak artırım oranı tespit edilecek, ancak bu artırım oranı Kanun'daki düzenlemeye göre en fazla yarı oranında belirlenebilecektir.

Öte yandan;

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında;

“Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” hükmü getirilmiş bu düzenleme ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Osmanağa Mahallesinde bulunan.....isimli iş yerinin sahibi olduğu, olay gecesi katılan ... ile arkadaşları....., ......ve katılanın kardeşi.....'nın sanığın işlettiği bara eğlenmeye gittikleri, katılan ve yanındakilerin aldıkları alkolün tesiri ile istek şarkı çaldırma nedeniyle bar çalışanlarıyla tartışmaya başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ile kavgaya dâhil olan sanığın sopa ile katılanın sol koluna vurarak hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek ve sol olecranon parçalı kırığına neden olacak şekilde katılanı yaraladığı anlaşılan olayda; bilimsel verilere dayanan ve kemik kırıklarını hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandıran istikrar kazanmış adli tıp uygulamaları doğrultusunda Adli Tıp Kurumu Kadıköy Şube Müdürlüğünce düzenlenen 11.01.2012 tarihli raporda katılanın kolundaki sol olecranon parçalı kırığının hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte olduğu yönündeki rapor içeriğine karşın, kemik kırığı doğuran yaralanmalarda kırığın derecesine göre sanığın cezasında yarı oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken kırığın yaşamsal fonksiyonlara etkisi ile orantılı olarak makul bir oranda artırım yapılması yerine Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesini de ihlal edecek şekilde artırım oranının 1/3 olarak fazla tespitinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.09.2015 tarihli ve 281-456 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın cezasında yarı oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken kırığın yaşamsal fonksiyonlara etkisine göre makul bir oranda artırım yapılması gerekirken 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde 1/3 oranında artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.