Esas No: 2022/11105
Karar No: 2022/13769
Karar Tarihi: 07.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/11105 E.  ,  2022/13769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Mahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne air verilen karara karşı, davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacının davalı işverenin yanında 26.01.2006-28.02.2015 tarihleri arasında mekanik formen ve genel formen olarak çalıştığını, SGK primlerinin gerçek ücretinin altındaki miktarlar dikkate alınarak eksik yatırıldığını, aylık ücretlerin Türkiye İş Bankası'nın TR880006400000124220258662 IBAN numaralı hesaba yatırıldığını, 2011 yılındaki ücretlerin davalı firmanın muhasebecisi olan ... hesabından, diğer dönemlerdeki ücretlerin ise davalıya ait farklı hesap numaralarından yatırıldığını, 26.01.2006-28.02.2015 tarihleri arasında geçen dönemde eksik gösterilen prime esas kazançlarının tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket vekili, Davanın iki yıllık zaman aşımı süresinden sonra açıldığını belirtmiş esas bakımından da davacı tarafça iddia edilen ücret miktarının gerçek olmadığını, şirket tarafından işçiye elden veya başka bir şekilde ödeme yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın 5 yıllık sürede açılmamış olduğundan öncelikle davanın süre yönünden reddini, kurum kayıtlarında bildirilen kazanç miktarı üzerinden işlem yapılmış olup, kurum işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, resmi belge olan kurum kayıtlarının aksinin ancak eş değer yazılı belgelerle ispat edilebileceği ilkesi de göz önünde bulundurularak davanın tanık beyanlarıyla da ispatının mümkün olmadığını, bu nedenle davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “Davacı tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere iş yerinde formen olarak çalışmıştır. Tanık ... ifadesinde maaşının tamamını banka aracılığı ile yatırıldığını ancak bir kısmının maaş bir kısmının ise başka adlarla gönderildiğini, tanık ... ifadesinde, aylığının asgari ücret kadarının bankaya yatırıldığını, geri kalanının muhasebeden elden ödendiğini, dinlenen bordro tanıkları, muhasebe işini yapan ... dışında davacının maaşının 4000-4500 TL olduğunu beyan etmişlerdir. Hesap bilirkişisi 10.02.2021 tarihli raporda, davacının gerçek ücretine göre SGK'ya bildirilmesi gereken prime esas kazanç miktarını belirleyip bir tablo halinde dosyaya sunmuştur. Mahkememizce hesap bilirkişisinin dosyaya sunduğu 22.07.2020 tarihli kök raporu ile 10.02.2021 tarihli ek raporu oluşa ve dosya kapsamına uygun görülmüştür. Böylece banka kayıtları, ücret bordroları, tanık beyanları birarada değerlendirildiğinde, işveren tarafından davacının pirim esas kazancını kuruma eksik bildirdiği ve kuruma eksik pirim ödendiği anlaşıldığı” gerekçesiyle hesap bilirkişisinin 22.07.2020 ve 10.02.2021 tarihli raporu doğrultusunda davanın kabulüne, 26/01/2006 -28/02/2015 tarihleri arasında hükümde gösterilen fark sigorta primlerinin davalı şirket tarafından davalı kuruma ödenmesi gerektiğinin tesptine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, “Her ne kadar ilk derece mahkemesince 2006, 2007 ve 2008 yılları yönünden davanın kabulüne karar verilmişse de bu aylar yönünden yazılı belge ile ispat bulunmadığı, bankaya yatırıldığı anlaşılan 2009 yılı ocak ayı maaşının asgari ücrete oranlanarak bilinmeyen dönem hesaplaması yapılması hatalı olmuştur. Davalı SGK'nın ve işveren şirketin istinaf başvurusunun haklı olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı işveren vekili tanık ifadelerinden davacıya masraf olarak gönderilen bedellerinde ücret kabul edilmesi ve ücretin fahiş miktarda olduğu belirtilmekte ise de, davacı tanığı Bünyamin ve Aşır''ın beyanları da gözetildiğinde banka hesap ekstresi incelendiğinde davalı işveren tarafından ve açıkça karşı çıkılmayan işyeri çalışanı ... tarafından maaş ve AGİ olarak her ay üç seferde ödeme yapıldığı, ... tarafından yapılan ödemelerin çoğunluğunun maaş adı altında yapıldığı anlaşılmakla davalı ... Müh. Proje End. İnş. Tes. Mon. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinafı yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle “davalı ... ile davalı ...vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 01/01/2009 -28/02/2015 tarihleri arasında hükümde gösterilen fark sigorta primlerinin davalı şirket tarafından davalı kuruma ödenmesi gerektiğinin tesptine, davacının 2006,2007 ve 2008 yılları yönünden taleplerinin ispat edilemediğinden reddine” karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, iddialarının tanık beyanları, banka kayıtları ile ispatlanıp eksik ücretlerin hesaplandığını, 2009 öncesi ücretlere ilişkin banka kayıtlarının sunulduğunu, bunların kuruma bildirilenin üstünde olduğunu, kayıtların 1.1.2009 tarihinden itibaren olma sebebinin, 10 yıldan öncesinin bankada saklanmaması olduğunu, bu nedenle ilgili bankanın 1.1.2009 öncesi hesap ekstrelerini gönderemediğini, Bölge adliye mahkemesi tarafından, ilk derece mahkemesinin karar tarihindeki vekalet ücretine hükmedilmesinin haksız olduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı şirket vekili, talep konusu alacaklarnın zamanaşımına uğradığını, emsal ücret araştırması yapılmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili, davanın 5 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm verildiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; İlk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınan 22.07.2020 tarihli kök ve 10.02.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda, asgari ücrete oranlama yapılarak, davacı tarafın maaş tutarları ile ilgili beyanı da dikkate alınarak, tavanı aşan ödemeler tavandan kabul edilerek, talebin aşıldığı aylar taleple bağlı kalınarak bilinmeyen dönem ücretleri hesaplandığı bildirilmiştir.

Yazılı belgelerin varlığının araştırılması ile sonuca gidilmesi gerekirken, asgari ücrete oranlama yoluyla yapılan tespitin yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olduğuna dair belirleme bulunan istinaf karar ilamı yerinde olmakla birlikte, asgari ücrete oranlama yoluyla yapılan hesaplamanın az yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olduğu hususu göz ardı edilmeden, davacı tarafından 2009 yılı öncesine ait banka kayıt fotokopileri ibraz edilmesi karşısında talep konusu döneme ait tüm kayıtlar bankalardan getirtilerek, yukarıda ilkeleri ortaya konulduğu üzere prime esas kazancın varlığı tespit edilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi’nce verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/11/2022 gününde karar verildi.