Esas No: 2012/636
Karar No: 2012/1073
Karar Tarihi: 05.12.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/2-636 E.  ,  2012/1073 K.**

* TERK HUKUKSAL NEDENİNE DAYALI BOŞANMA TALEBİNİN KOŞULLARININ GERÇEKLEŞMESİ

* TERKEDİLMİŞ SAYILMA

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 164

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “boşanma, nafaka ve velayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi'nce (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) boşanma davasının reddine nafaka davasının kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2009 gün ve 2007/219 E. 2009/833 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 28.04.2011 gün ve 2010/5951 E. 2011/7261 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Davacı usulüne uygun olarak davalıya eve dönmesi için ihtarda bulunmuştur. Davalı kadının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konuta dönmediği gerçekleşmiştir. Davacı kocanın terke dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi doğru olmamıştır.

2-Davacı kadının boşanma davası sırasında istediği tedbir nafakasına dava tarihi olan 13.4.2007'den itibaren hükmetmek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, terk hukuksal nedenine dayalı olarak boşanma, nafaka ve velayetin düzenlenmesi istemlerine ilişkindir.

Davacı koca vekili dava dilekçesinde özetle, davalı kadının ortak konutu terk ettiğini ve ihtara rağmen haklı neden olmaksızın dönmediğini, ihtarın tebliğinin üzerinden iki ay geçtiğini beyanla tarafların boşanmaları ile müşterek çocuğun velayetinin davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı kocanın müşterek hayatı çekilmez hale getiren davranışları nedeniyle davalının müşterek haneyi terketmek zorunda kaldığını, bu nedenle ihtar çekilmesinin haklı olmadığını, davacının barışma teklifini kabul etmesine rağmen dönüş süresini beklemeden ihtar çekerek dava açmasının barışma teklifinde samimi olmadığını gösterdiğini belirterek boşanma davasının reddi ile ayrı yaşamaya hak kazandığından kendisi ve müşterek çocuk için nafaka bağlanmasını ve maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, tarafların davacının tedavi olmasından sonra biraraya gelmek üzere anlaştıkları ancak davacı kocanın bundan vazgeçerek haksız ve kötüniyetli olarak eve dön ihtarı çektiği, bu nedenle davalının dönmemekte haklı olduğu ve terk sebebine dayalı boşanma davasının koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle reddine, davalı ve müşterek çocuk yararına talep tarihinden itibaren nafakaya hükmedilmesine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, önceki gerekçe tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I-Davacı vekilinin boşanmaya ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, terk hukuksal nedenine dayalı boşanma talebinin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, terke dayalı boşanma davasının yasal dayanağı ve koşullarının irdelenmesinde yarar vardır:

“Terk hukuksal nedenine dayalı boşanma” :

01.01.2002 tarihinde yürürlükten kaldırılan (mülga) 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 132. maddesinde;

“ Karı kocadan biri, evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle diğerini terkettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği takdirde, ayrılık en az üç ay sürmüş ve devam etmekte bulunmuş ise diğeri boşanma davasında bulunabilir. Davaya hakkı olan tarafın talebi ile hakim, diğer tarafa bir ay zarfında evine avdet etmesini ihtar eder. Bu ihtar icabında ilan tarikiyle yapılır. Şu kadar ki boşanma davasını ikame için muayyen müddetin ikinci ayı hitam bulmadıkça ihtar talebinde bulunulamaz ve ihtar vukuunda bir ay bitmeden dava ikame olunamaz.”

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesinde ise:

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 743 Sayılı eski Yasada, terk eden veya dönmeyen eşe karşı “diğerinin” dava açacağı ifade edilmiş; 4721 sayılı Yasada ise; açıklanan şekilde terk eden veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyen eşe  karşı; “terk edilen eşin boşanma davası açabileceği” şeklinde yer alan hüküm ile dava açacak olanın terk edilen eş olduğu açıkça belirtilmiştir. Maddenin aynı fıkrasının son cümlesinde de: “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”düzenlemesi getirilerek, terk sebeplerine önceki hükümde yer almayan “terk etmiş sayılma” hali ilave edilmiştir.

Daha açık ifadeyle, yukarıya metni alınan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 164. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesiyle getirilen yeni düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.

Öte yandan terk hukuki sebebine dayalı boşanma davasında, müşterek haneyi terk eden eşin, terkte haklılığını değil, davete uymamada haklılığını kanıtlaması gerekmektedir (Hukuk Genel Kurulu'nun 14.02.2001 gün 2011/2-122 E 2001/116 K. ile 03.02.1999 gün 1999/2-54 E 1999/56 K. sayılı kararları).

Davete uymamanın haklı sebeplere dayandığının ispat yükünün, bu durumdan lehine sonuç çıkaran davalıya ait olduğu açıktır.

Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalının ihtara icabet etmemesinin haklı nedene dayandığının kanıtlanamadığı, dolayısıyla kanunen korumaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konuta dönmediğinin anlaşılmasına göre Türk Medeni Kanunu'nun 164. maddesi koşulları oluştuğundan, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenler uyarınca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, boşanma davasının reddine ilişkin kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II-Temyize konu bozma ilamının (2) numaralı bendinde işaret edilen ve Yerel Mahkemece nafaka talebine ilişkin olarak kurulan hüküm yönünden, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

SONUÇ:

1-(I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oyçokluğu ile,

2-(II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin nafaka hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, oybirliği ile,

aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.12.2012 gününde karar verildi.