Esas No: 2012/11360
Karar No: 2013/10142
Karar Tarihi: 13.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/11360 E.  ,  2013/10142 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, davacıların oğlu olan müteveffa sigortalının son aldığı aylığın 1200 TL olduğunun tespiti ile bu miktar esas alınarak kendilerine bağlanan ölüm aylığının tespiti ve alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalı işveren avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davada somutlaşan olayda, davacıların, davalı şirkete ait inşaat işyerinde çalışan oğullarının iş kazası sonucu vefat ettiğini, kendilerine iş kazası geliri bağlandığını, ancak işverenin, müteveffa oğullarının son aldığı aylığın 1200 TL olmasına rağmen asgari ücret üzerinden gösterdiğini ileri sürerek eldeki davayı açtıkları, mahkemece, davanın kabulü ile müteveffa sigortalının iş kazası tarihi olan 28.3.2007 tarihinde aldığı günlük ücretinin 40 TL olduğunun ve iş kazası kolundan anne ve babası olan davacılara bağlanan aylığın bu miktar esas alınarak hesaplanması gerektiğinin tespiti ile biriken aylıkların tahsiline karar verilmiştir.

Bu kapsamda ücret tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışması, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Güvenlik Kurumu’na davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür .

506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece; davacının tespitine karar verilen süredeki prime esas kazançlarının belirlenmesinde yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. Öte yandan bozma sonrası devam olunacak yargılamada davaya iş mahkemesi sıfatıyla bakılması gerektiği de gözetilmelidir.

O hâlde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... Ltd.Şti.'ne iadesine, 13.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.