Esas No: 2013/1304
Karar No: 2013/3361
Karar Tarihi: 21.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1304 E.  ,  2013/3361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Av..... ile şirket müdürü... gelmiş diğer tarafdan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı yüklenici şirket vekili, müvekkili ile davalı arsa sahiplerinin 05.....2007 tarihinde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini, müvekkilinin, edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmesine rağmen, arsa sahiplerinin arsayı inşaat yapılacak şekilde pürüzsüz şekilde müvekkiline teslim etmediklerini, müvekkilinin arsanın pürüzlerinin giderilerek inşaat yapılmaya uygun hale getirdiğini, inşaat ruhsatı alınması aşamasında arsa sahiplerince müvekkilinin vekaletten azledilerek sözleşenin feshedildiğini ileri sürerek, sözleşme nedeniyle yapılan giderler ile sözleşmeni feshi nedeniyle elde edemediği kar karşılığı şimdilik 100.000,00 TL nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ........2010 tarihli ıslahla alacağını 250.000,00 TL sına yükseltmiştir.

Asıl davada davalı, birleşen davada davacılar vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca en geç 01.02.2008 tarihine kadar yapı ruhsatı için başvurulması, 01.04.2008 tarihine kadar da yapı ruhsatının alınarak inşaata başlanması ve 01.04.2010 tarihinde arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin tesliminin kararlaştırılmasına rağmen inşaata dahi başlanmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, birleşen davada ise önceki sözleşmede müvekkillerine ....... daire verilirken, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle fesih sonrası yapılan yeni sözleşmede ... daire verildiğini ileri sürerek, 0.... daire için 70.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; 05.....2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirlenen sürede yüklenicinin inşaata başlayarak arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim etmediği, inşaata dahi başlanmadığından arsa sahiplerinin feshinin haklı nedene dayandığı, fesih sonrası arsa sahiplerinin başka bir şirketle yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahiplerine 0.... daire eksik verildiğinden bu miktarda arsa sahiplerinin zararlarının oluştuğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 60.000,00 TL'nin faiziyle birlikte birleşen davadaki davalı yükleniciden alınarak birleşen davadaki davacılar verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı, birleşen davada davalı yüklenici vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı, birleşen davada davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...- Taraflar arasındaki 05.....2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin, öngörülen sürede edimini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğü ve arsa sahiplerinin fesih hakkını kullanmada haklı oldukları mahkemece saptanmıştır. Bu durumda 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108. maddesi gereğince sözleşme ilişkisi tasfiye edilerek tarafların varsa birbirlerine kazandırdıkları değerleri iade etmeleri gerekmektedir. Bu husus kusura bağlı bir sonuç da değildir. Asıl davada yüklenici, özellikle arsaya ait vergileri ödediğini ileri sürerek sözleşme nedeniyle yaptığı giderlerin de tahsilini istemiştir. Bu durumda, mahkemece, bu isteğin toplanacak deliller çerçevesinde incelenerek bir karar verilmesi gerekirken yüklenicinin fesihte kusurlu olduğundan bahisle istemin reddi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bunun yanında taraflar arasındaki ilişki sona erdikten sonra arsa malikleri birleşen davacılar tarafından bir başka yüklenici ile yeni bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve yeni sözleşmede eskisine nazaran 0.... daire daha az alındığından bahisle yükleniciden kaçırılan fırsat adı altında menfi zarar talebinde bulunulmuştur. Yüklenici ise, sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra parselin ifraz edildiği ve oluşan bu yeni durum nedeniyle bağımsız bölüm sayısında azalma olduğunu savunmuştur. Mahkemece, bu savunma üzerinde durularak ifrazın gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise ifraz yapılmamış olsaydı bağımsız bölüm sayısında azalma olup olmayacağı konusunda, konunun uzmanı olan bilirkişi veya bilirkişi kurulundan alınacak raporla durum tespit edilerek hüküm kurulması gerekirken, bu konuda eksik incelemeye dayalı olarak sonuca varılması da doğru olmadığından hükmün anılan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı, birleşen davada davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, temyiz eden yararına BOZULMASINA, ... duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.