Esas No: 2007/11769
Karar No: 2007/13693
Karar Tarihi: 19.11.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/11769 E.  ,  2007/13693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esas davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatı tarafından duruşmalı davacı avukatı tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ... vekili avukat ... ve ... Kimya Tic. San. A.Ş. vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, ... Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğüne bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinin 2001 yılı ihtiyacı olan 1107 kalem ilaç ve serumun temini amacıyla 19.12.2000 tarihinde yapılan ihale sonucunda 9 kalem ilaç ve serumun 443.536.580.000 TL bedelle temini işinin davalı uhdesinde kaldığını, 15.1.2001 tarihli sözleşmenin imzalandığını, ilaçların 31.12.2001 tarihine kadar teslim edilmesi gerekirken 441 ihale no’lu 250 adet faktör 8, 350 adet faktör 9 adlı ilaçların tesliminde sorunlar yaşandığını, sözü geçen ilaçların İdarenin de kabulü ile 31.1.2002 tarihinde teslim edilebildiğini, ancak teknik şartnamenin 5. maddesi gereğince ilaçların yeni miatlılarla değiştirileceğine ilişkin 31.1.2002 tarihli yazılı taahhütnamenin alındığını, ilaçların son kullanma tarihlerinin yaklaşması nedeniyle davalıya 24.6.2002 tarihli faksın çekilerek Eylül 2002 miatlı 200 adet faktör 9’un

değiştirilmesinin talep edildiğini, talebe icabet edilmemesi üzerine 23.7.2002 tarihli resmi yazı ile isteğin yenilendiğini, ancak değiştirme talebinin yerine getirilmediğini ileri sürerek, dava konusu 82 adet faktör 9 adlı ilacın yeni miatlı aynı ilaçlarla değiştirilmesine, değiştirmeden imtina edildiği takdirde ise söz konusu ilaçların güncelleştirilmiş toplam parasal değeri olan 75.814.986.000 TL’nin reeskont faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiş, birleştirilen aynı mahkemeye ait 2004/646 E. sayılı dava dosyası ile de, Bakanlık müfettişlerince düzenlenen 2.9.2003 tarihli rapora dayanılarak aynı miktarın, idare zararına neden olan davalı Hastane çalışanlarından reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı şirket, dava konusu ilaçların dava dışı... A.Ş. tarafından ithal edildiğini, ilaçların değiştirilmesine ilişkin 23.7.2002 tarihli yazının kendilerine 29.7.2002 tarihinde tebliğ edildiğini, oysa ki teknik şartnamenin 11. maddesinde “ilaçların miatlarının dolmasına 3 ... kala Hastanece bildirildiği takdirde 15 gün içinde müteahhit tarafından daha uzun süreli ilaçlarla değiştirilecektir.” Hükmünün yer aldığını, çekildiği iddia edilen faksın kendilerine ulaşmadığını, resmi bildirimin kendilerine ulaştığı tarih itibariyle de ilaçların miatlarının dolmasına 1,5 aylık bir zaman kaldığından talebin yerine getirilmesinin mümkün olmadığını, sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen davacıya karşı herhangi bir borçları bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiş, birleşen davanın davalıları da, kendilerine karşı açılan davanın gerek yetki ve husumet nedeniyle usulden, gerekse esastan reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, değiştirme talebinin teknik şartnamenin 11. maddesine uygun olarak yapılmadığı görüşünü bildiren 17.5.2004 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak asıl davanın reddine, 19.9.2005 tarihli ek rapor gereğince de, Hastanenin ihtiyaçları tespit edilirken yeterli araştırma yapmadan ihtiyaç fazlası faktör 8 ve faktör 9 ilaçlarının ihaleye çıkarılarak alınmasına neden olan ... çalışanlarına karşı açılan birleştirilen davanın ise kısmen kabulüne, idare zararının takdiren %25’ine tekabül eden 18.953,75 YTL’nin 1.7.2002 tarihinden itibaren değişken oranlarda yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ..., ... ... ve ... ...’den müteselsilen tahsiline, idare zararının takdiren %10’una tekabül eden 7.581.498.600 TL’nin de, miadı dolan ilaçları hastalar üzerinde kullanan davalılar ... ... ve ... ...’dan faiziyle birlikte müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı ve birleştirilen davanın davalıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-... Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğüne bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinin 2001 yılı ihtiyacı olan 1107 kalem ilaç ve serumun temini amacıyla 19.12.2000 tarihinde yapılan ihale sonucunda 9 kalem ilaç ve serumun 443.536.580.000 TL bedelle temininin, davalı şirket tarafından üstlenilerek taraflar arasında 15.1.2001 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bir kısım ilaç ve serumun tesliminin yapılmasına rağmen, diğer bir kısmının ise sözleşmede öngörülen 31.1.2001 tarihine kadar tesliminin yapılamadığı, ancak daha sonra davalı şirketin talebi ve davacı Bakanlığın da kabulü ile miatlarının dolmasına 8 ... kala, 31.1.2002 tarihinde sözü geçen ilaçların teslim edildiği, teslim tarihinde davalı şirket tarafından “...talebiniz üzerine miatlarının bitimine 3 ... kala yeni miatlılarla değiştirmeyi kabul ve taahhüt ederim.” ifadesini taşıyan belgenin imzalanarak davacıya verildiği, ilaçların miatlarının dolmasından önce “yeni miatlıları ile değiştirilmesi” yönündeki davacı talebinin ise davalı şirket tarafından yerine getirilemediği anlaşılmakta olup, taraflar arasında da bu hususlarda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı idare, Eylül 2002’de miatları dolacak olan ilaçların yeni miatlıları ile değiştirilmesini, ilk olarak 24.6.2002 tarihli faks mesajı ile talep ettiklerini, davalı şirket ise faks mesajının kendilerine ulaşmadığını, kaldı ki böyle bir talebin, resmi yazışma niteliğinde bulunmadığından usulüne uygun da olmadığını, değiştirme talebinin, ilk olarak 23.7.2002 tarihli resmi yazı üzerine 29.7.2002 tarihinde kendilerine tebliğ edildiğini, bu tarih itibariyle de ilaçların miatlarının dolmasına 1,5 aylık bir sürenin kalmış olması nedeniyle de talebin teknik şartnamenin 11. maddesinde öngörülen sürede yapılmadığını savunmuştur. Anlaşıldığı üzere taraflar arasındaki uyuşmazlık, değiştirme talebinin, sözleşme ve şartname hükümlerinde öngörülen usul ve sürede yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Süresinde teslim edilemeyen ancak daha sonra davacı İdare tarafından gecikmiş ifanın kabulü ile, miatlarının dolmasına 10 ... kala teslim edilen dava konusu ilaçlarla ilgili olarak teslim sırasında davalı şirket tarafından davacıya verilen 31.1.2002 tarihli taahhütnamede, değiştirme talebinin nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığı gibi, sözleşme ve şartname hükümlerinde de bu hususla ilgili açık bir düzenleme mevcut değildir. Ne var ki Teknik Şartnamenin “Teslim Alma, Teslim Etme, Muayene ve Kabul Şekli ve Şartları” başlıklı 9/c maddesinde ise “Siparişler yazılı, telefon veya faksla yapılır ve 3 gün içinde teslim edilir.” Hükmüne yer verilmiş olup, her ne kadar sözü geçen maddenin siparişlerle ilgili olduğu görülmekte ise de, esasen “değiştirme” eylemi, yeni miatlı ilaçların temini açısından aynı zamanda bir “siparişi” de kapsadığından, ilaçların değiştirilmesine ilişkin prosedürün, ilaçların teslimleriyle ilgili prosedüre tabi olduğunu kabul etmek, sözleşme hükümlerine aykırı olmayacaktır. Borçlar Kanununun 18. maddesi gereğince sözleşme hükümleri yorumlanırken, tarafların ... iradeleri göz ardı edilmemeli, sözleşmenin amacıyla çelişen yorumlara itibar edilmemelidir. Bu açıdan bakıldığında, ilaçların siparişleri sırasında öngörülen ve İdareye zaman ve kolaylık sağlayan sözü geçen 9/c maddesinde sayılan “yazı, telefon, faks” seçeneklerinin, ilaçların değişimi aşamasında kullanılamayacağının, değiştirme talebinin sadece resmi yazı ile yapılabileceğinin kabulü, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun düşmeyecektir. Bu nedenle ilaçların değiştirilmesine ilişkin talebin, sadece resmi yolla yapılması gerektiğine ilişkin 17.5.2004 tarihli bilirkişi görüşünün benimsenmesine olanak yoktur. O halde siparişlerde olduğu gibi değiştirme taleplerinde de, yukarda açıklanan teknik şartnamenin 9/c maddesi hükmünün uygulanabileceğinin, dolayısıyla değiştirme taleplerinin de yazılı, telefon veya faksla yapılabileceğinin, sonuç olarak da İdare tarafından fakla yapılan değiştirme talebinin sözleşmeye aykırı bir yönü bulunmadığının kabulü gereklidir.

Bu tespitten sonra taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık konusu olan “değiştirme talebinin süresinde yapılıp yapılmadığının” incelenmesine gelince; Teknik Şartnamenin 11. maddesinde, “İlaçlar veya serumlar, karışık miatlı olacaktır. Son kullanma tarihinin dolmasına 3 ... kala Hastanece bildirildiği takdirde 15 gün içinde müteahhit tarafından daha uzun süreli ilaçlar ile değiştirilecektir.” Hükmü mevcut olup, davacı, eylül miatlı olan ilaçların değiştirilmesini, sözleşmede ve taahhütnamede belirtilen üç ... öncesinden 24.6.2002 tarihli faksla talep ettiklerini ileri sürmesine rağmen, davalı ise sözü geçen faksın kendilerine ulaşmadığını savunmuştur. Eylül miatlı 200 adet faktör 9’un değiştirilmesine ilişkin 24.6.2002 tarihli faks bildirimi ile bu bildirime ait tarih, saat ve diğer teknik bilgilerin bulunduğu 24.6.2002 günlü belge ve yine davacı tarafından “teyit” niteliğinde olduğu belirtilen 2.7.2002 tarihli belge dosyada mevcut olup, mahkemece teknik uzmanlık gerektiren bu belgeler değerlendirilerek, faks bildiriminin karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığı hususunda inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz. O halde dosyada delilleri mevcut olduğu üzere, taraflar arasında bir kısım yazışma ve siparişlerin faksla yapıldığı da göz önünde tutularak, az yukarda sözü edilen belgeler üzerinde belirtilen tarih ve saatte taraflara ait telefon numaraları üzerinden faks bildirimi yapılıp yapılmadığı konusunda Türk Telekom A.Ş.’den bilgi ve açıklama istenmek suretiyle, söz konusu 24.6.2002 tarihli faks yazısının davalı şirkete ulaşıp ulaşmadığı araştırılıp hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma şekil ve sebebine göre birleşen davanın davalıları ile davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) no’lu bentde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, (2) no’lu bent gereğince birleşen davanın davalıları ile davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 500,00 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 19.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.