Esas No: 2015/27321
Karar No: 2015/31814
Karar Tarihi: 10.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/27321 E.  ,  2015/31814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : NEVŞEHİR 1.ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/05/2015

NUMARASI : 2014/571-2015/369

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, sabah saat 06:30’dan özellikle yazları otelde grup olduğunda ve toplu yemeklerde 23:00’a kadar dek çalıştığını, kışın toplu yemek olduğu zamanlarda ise saat 21:00’e kadar çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı işyerinde vardiyalı sistem uygulandığını, çalışanların sezonun yoğunluğuna göre işe çağırıldığını, bununla birlikte haftalık 45 saat çalışma süresinin aşılmadığını, davacının işin yoğun olduğu dönemlerde dahi saat 10:00/11:00’den önce işe gelmediğini, davacının işyerinde fiilen çalışması bitmesine rağmen gece geç saatlere kadar işyerinin imkanlarından yararlanarak içki sofraları kurduğunu, işyerinde kaldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2012/12/18619 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, bilirkişi Av. Ş.. Ç..’ın 06/04/2015 havale tarihli raporuna göre; davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, ulusal bayram tatil alacağı olduğu yönünde hesaplama yapılarak kanaat bildirildiği, davacının, davalıya ait iş yerinde hizmet akdi ile çalıştığı, iş akdinin haksız feshedildiği, davalı tarafından davacıya işçilik alacaklarının bir kısmının ödenmediği kanaatine ulaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, Dairemizin 2012/18619 Esas sayılı bozma ilâmında “hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma süresinin ne şekilde hesaplandığı anlaşılamadığından bozma ilâmında belirtilen ilke kararı kapsamında fazla çalışma süresinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığının denetiminin yapılamadığı, Mahkeme tarafından bu ilke kararı kapsamında fazla çalışma süresi ve ücreti yeniden bir bilirkişiye hesaplattırılarak ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği, Mahkeme tarafından hatalı bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu” da bozma nedenleri arasında sayılmıştır.

Ancak Mahkeme tarafından, fazla mesai ücreti açısından yukarda özetlenen bu bozmanın gereği yerine getirilmemiştir. Bozma ilâmı üzerine alınan bilirkişi raporu gene denetime elverişsiz olup, neredeyse önceki raporun kısa bir tekrarı gibidir.

Açıklanan nedenle fazla mesai ücretinin tespiti açısından, aşağıdaki hususları gözeten ve yerine getiren bir bilirkişi raporu ehil bir bilirkişiden alınarak sonuca gidilmelidir.

Giriş- çıkış çizelgeleri olmakla birlikte tüm çalışma dönemini kapsamadığı bilirkişi raporunda belirtilerek tanık beyanlarına da bilirkişi raporunda atıfta bulunulduğu için; hangi günlerde giriş -çıkış çizelgelerinin esas alındığı, hangi günlerde tanık beyanlarının esas alındığı, açıkça , gün gün bilirkişi raporuna yazılmalıdır.

Hangi günlerin hangi saatleri arasında çalıştığının tespit edildiği, neye veya hangi kurala göre kaç saat günlük ara dinlenmesi kabul edildiği denetime açık şekilde bilirkişi raporunda açıkça yazılmalıdır, yani; her gün hangi saatler arasında çalıştığının kabul edildiği, ara dinlenmesinin her gün için kaç saat verildiği ve o gün için fiilen kaç saatlik çalışma kabul edildiği rapordan açıkça anlaşılmalıdır.

Belge bulunmadığı için tanık beyanlarına göre hesaplanan günler açısından hangi tanıkların beyanlarına itibar edildiği açıkça belirtilmeli, davalı ile davası olan tanıkların beyanlarının başka deliller ile desteklenmemesi halinde tek başına çalışma süresinin tespitine esas alınamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, davalı ile davası olan ve olmayan tanıklar netlikle belirlenmelidir. Açıklanan nedenle davacı tanıklarının beyanlarına göre sübutun mümkün olmadığı dönemler açısından davalı şahitlerinin beyanlarına göre fazla mesai olup olmadığı irdelenerek hesaplama yapılmalıdır. Tanık beyanına göre hesaplanan dönemler açısından, tanıkların bilebilecekleri dönem açısından beyanlarının delil olabileceği, tanıkların bilemeyecekleri dönem açısından beyanlarının delil olamayacağı gözetilmelidir.

İlke kararımıza göre; ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Ara dinlenmeleri konusunda Dairemizin bu ilke kararı da göz önüne alınmalıdır.

Hafta tatilinin ayrıca hüküm altına alındığı göz önüne alınarak, hafta tatilindeki 7,5 saati aşmayan çalışmanın fazla mesai süresine eklenerek mükerrer hesaplamaya gidilmemelidir.

Yukarda açıklanan şekilde gün gün tespitlenen çalışma süreleri aylık değil, haftalık bazda bir araya getirilerek fazla mesai haftalık bazda hesaplanmalıdır.

Tanık beyanlarına göre hesaplanan dönemler açısından, Dairemizin ilk bozmasına konu karara dayanak bilirkişi raporunda yapıldığı üzere davalı lehine usûlî kazanılmış hak olan %30 takdiri indirim de gözetilmelidir.

Belirtilen şekilde hesaplamalar sonucunda, önceki kararın davalı lehine bozulması nedeni ile önceki kararda hüküm altına alınan fazla mesai alacağının netice miktar açısından davalı lehine usûlî kazanılmış hak oluşturduğu Mahkeme tarafından gözetilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/11/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.