Esas No: 2021/19859
Karar No: 2022/226
Karar Tarihi: 19.01.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/19859 E.  ,  2022/226 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Müşteki-mağdur ... ile sanık ...'in iki-üç yıldır arkadaş oldukları, suç tarihinden kısa bir süre önce müşteki-mağdurun sanığın eşi ...'e internet (facebook) üzerinden taciz içerikli mesajlar gönderdiği, sanığın eşinin bu durumu kendisine iletmesi üzerine, 08.06.2015 tarihinde yine arkadaşı olan diğer sanık İdris Karabasan’la birlikte müşteki-mağdurun çalışmış olduğu kahvehaneye gittikleri, müşteki-mağdurun sanıkları görünce şarjda olan cep telefonundan mesajları silmeye (!) çalıştığı, sanık ...’ın müşteki-mağdurdan cep telefonunu istediği, müşteki-mağdurun cep telefonunu vermemesi üzerine, sanıkların ele geçirilemeyen bıçak ile ve ayrıca tekme, ... ve yumruklarıyla müşteki-mağdura vurarak onu yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaraladıkları, sanık ...’ın cep telefonunu aldığı ve her iki sanığın birlikte olay yerinden uzaklaştıkları, sanık ...’ın olaydan 4-5 saat sonra da, müşteki-mağdura ait suç konusu cep telefonunu karakolda kolluğa teslim ettiği hususunda iddia, savunma ve ilk derece mahkemesinin kabulünde herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Sanık aşamalarda yaptığı bütün savunmalarında ve özetle; müşteki-mağdurun cep telefonunu mal edinme ya da kullanma amacıyla değil, cep telefonunun internet üzerinden eşine gönderilen taciz içerikli mesajların suç delili olması münasebetiyle, savcılığa suç duyurusunda bulunurken delil olarak sunmak amacıyla aldığını beyan etmiştir.

Sanık ...’in, haksız tahrik altında ve kasten işlediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan dolayı ilk derece mahkemesi tarafından verilen 07.06.2016 tarihli mahkûmiyet hükmünün, sanık ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 06.10.2020 tarihli, 2018/2382 esas ve 2020/3360 sayılı kararıyla onandığı, nitelikli yağma suçundan verilen beraat kararının ise; aynı tarih ve sayılı kararımızla, “...sanığın eyleminin neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçu yanında 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a-c-d-h maddesi kapsamında tamamlanmış yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, delillerin takdirinde yanılgı sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması” gerekçesiyle bozulduğu, ilk derece mahkemesinin Dairemizce verilen işbu bozma kararına uyarak verdiği 07.01.2021 günlü kararla, sanık ...’in TCK m. 149/1-a-c-d-h, 168/3-1, 62 ve 53. hükümleri uyarınca neticeten 5 yıl hapis ve hak yoksunluğuna mahkûm edildiği, bu kararın da sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiği incelenen dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Somut olayda yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı, oluştuğu kabul edildiği takdirde ise; bu suçun da haksız tahrik altında işlenip işlenmediği Dairemiz tarafından yeniden değerlendirilmiştir.

Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi’nde “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerli olup, bu kuralın bileşik suç, zincirleme suç ve (aynı nev’iden ve farklı nev’iden ...) fikri içtima olmak üzere üç ayrı istisnası vardır.

765 sayılı TCK döneminde de suç olarak düzenlenen ve klasik suçlardan olan yağma suçu, tipik bir bileşik (mürekkep) suçtur.

TCK’nın 42. maddesi uyarınca, bileşik suçun varlığı hâlinde, istisnalar haricinde (gerçek) içtima hükümleri uygulanamaz ise de, aynı Kanun’un 149/2. maddesi uyarınca, “Yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” denilmek suretiyle istisnai bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu itibarla, sanık hakkında, haksız tahrik altında işlediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan önceden verilen ve Dairemizce de onanarak kesinleşen mahkûmiyet hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak; nitelikli yağma suçunun unsurları yönünden oluşup oluşmadığı hususunun ayrıntılı olarak değerlendirilmesi gereklidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.10.2019 tarihli, 2158-4577 esas ve sayılı; 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 esas ve 2016/33 sayılı; 18.11.2014 tarihli, 810-501 esas ve sayılı; 20.05.2014 tarihli, 617-271 esas ve sayılı; 25.02.2014 tarihli, 678-98 esas ve sayılı; yine 05.07.2013 tarihli, 1548-346 esas ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ve özetle;

“5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma suçunu işlemesi ile yağmada değer azlığı düzenlenmiştir.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır.

765 sayılı TCK döneminde “gasp” olarak ta adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilâve unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.”

“Hırsızlık (ve yağma) suçlarında failin faydalanma amacıyla hareket etmesi yeterlidir, ayrıca çaldığı (veya yağmaladığı) maldan faydalanmış olması aranmaz, bu nedenle bu hususun araştırılmasına gerek yoktur...

Fayda kavramı izafidir; kişiden kişiye, olaydan olaya değişebilir. Faydalanma amacı maddi nitelikte olabileceği gibi, manevi nitelikte de olabilir. Faydalanma kastından maksat, çalınan (veya yağmalanan) malda malikinin sahip bulunduğu bütün olanakları kullanma istek ve iradesidir. Bu nedenle avantaj sağlama, kendini tatmin etme, kullanma, kaprisini yerine getirme vs. maksatları faydalanma kastını oluşturacaktır.

Yarar sağlamak kavramıyla, sadece malvarlığındaki artışları anlamamak gerekir. Failin elde etmeyi umduğu her türlü tatmin ve haz yarar kavramının içinde düşünülmesi gerekir. Örneğin, bir kimsenin nişanlısına hediye etmek için bir yüzük, bir bahçeden gül çalması da yarar kapsamında değerlendirilmelidir.

Failin amaçladığı yarar kendisine olabileceği gibi, başkasına da yönelik olabilir (Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu/Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi – 4. Cilt, sahife 5005–5006).”

“Cebir ve tehdit, malvarlığına karşı işlenen suçta araç olduğundan, yağma suçuna malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer verilmiştir (Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu/Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi – 4. Cilt, sahife 5242–5343).”

Bu açıklamalardan sonra somut olay ve fiil, yağma suçunun manevi unsuru yönünden değerlendirildiğinde;

Dairemiz somut olayda hakkın kullanılmasının bir hukuka uygunluk nedeni olduğu realitesinden hareketle, sanığın eşine karşı suç işlediği iddiasıyla şikayet hakkını kullanırken suçun delili olması münasebetiyle ve soruşturma makamlarına sunmak amacıyla müşteki-mağdurun cep telefonunu cebren alması fiilinde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçu yanında ayrıca nitelikli yağma suçunun oluşmayacağı, zira sanığın, Kanun'un kabul ettiği anlamda yarar sağlama maksadıyla hareket etmediği, bu nedenle müsnet suçun manevi unsurunun oluşmadığı görüşündedir.

Yağma suçunun varlığı kabul edilse bile; müşteki-mağdurun olaydan kısa bir süre önce sanığın eşine internet (facebook) üzerinden taciz içerikli mesajlar göndermesi nedeniyle, sanığın sözü edilen işbu haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında müsnet suçu işleyip işlemediğinin ve sanık hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden TCK.’nın 29/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediği konusu da heyet olarak ayrıca değerlendirilmiştir. Buna göre :

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.10.2019 tarihli, 2017/6-653 esas ve 2019/583 sayılı kararında da belirtildiği üzere ve özetle;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" başlıklı 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Haksız tahrik hükümleri, Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri arasında düzenlenmiş olup, Kanun metninde her hangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle koşulları oluştuğu takdirde işlenen suçun hukuki konusundan ziyade somut olayın özelliğine bakılarak haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanamayacağına karar vermek gerekmektedir.

Koşulları bulunduğu takdirde haksız tahrik hükümlerinin mal varlığı aleyhine işlenen suçlarda da uygulanacağı kuşkusuzdur.”

Bu itibarla somut olayda sanığın işlediği haksız tahrik altında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunun yanında nitelikli yağma suçunun da oluştuğunun kabul edilmesi hâlinde; sanığın, müşteki-mağdur tarafından işlenen haksız bir fiilin, daha açık ifadeyle, eşine internet üzerinden taciz içerikli mesajlar gönderilmesinin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında müsnet suçu işleyip işlemediğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre, sanığa verilen cezada TCK'nın 29. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1-Sanığın müştekinin cep telefonunu faydalanmak maksadı ile aldığı hususu sabit olmadığından, unsurları yönünden oluşmayan nitelikli yağma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

2- Müşteki-mağdurun olaydan kısa bir süre önce eşine, internet üzerinden taciz içerikli mesajlar göndermesi nedeniyle, sanığın sözü edilen haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında atılı suçu işleyip işlemediğinin ve sanık hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden TCK’nın 29/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 19.01.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.