Esas No: 2015/404
Karar No: 2015/4169
Karar Tarihi: 20.10.2015

**20. Ceza Dairesi         2015/404 E.  ,  2015/4169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 21.08.2013-23.08.2013-24.08.2013-26.08.2013- 12.09.2013-30.09.2013-07.10.2013-28.10.2013 yazılması yerine 12.09.2013 olarak yazılması mahallinde giderilebilir eksiklik kabul edilmiştir.

1- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi;

Sanık ...'un mahkumiyetine esas alınan eylemlerden 24.08.2013 tarihli eyleme ilişkin ekspertiz raporunun aslı ve onaylı örneği dosyada bulunmadığı anlaşılmış ise de; mahkumiyete esas alınan ve aralarında teselsül 21.08.2013 ve 12.09.2013 tarihli eylemlere ilişkin ekspertiz raporlarının ayrı ayrı alınmış olması, 21.08.2013 tarihli eylemde ele geçen uyuşturucu maddeye ilişkin 19.09.2013 tarihli raporun bilimsel verilere uygun ve yeterli olması, ayrıca TCK'nın 43. maddesinin uygulanması sırasında arttırım oranının alt sınırdan belirlenmiş olması karşısında, ekspertiz raporunun temin edilip dosyaya konulmamasının ve 19.09.2013 tarihli raporla ilgili ek rapor alınmasının sonuç ceza üzerinde bir değişikliğe neden olmayacağının anlaşılması nedeniyle bu hususlara ilişkin tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık ...'in mahkumiyetine esas alınan eylemlerden 30.09.2013 tarihli eyleme ilişkin ekspertiz raporunun aslı ve onaylı örneği dosyada bulunmadığı anlaşılmış ise de; mahkumiyete esas alınan ve aralarında teselsül 26.08.2013 ve 07.10.2013 tarihli eylemlere ilişkin ekspertiz raporlarının ayrı ayrı alınmış olması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması sırasında arttırım oranının alt sınırdan belirlenmiş olması karşısında, ekspertiz raporunun temin edilip dosyaya konulmamasının sonuç ceza üzerinde bir değişikliğe neden olmayacağının anlaşılması nedeniyle bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ... ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, üyeler ... ve ... karşı oyu ve oyçokluğuyla hükümlerin ONANMASINA, sanıklar ... ve ... yönünden üyeler ... ve ... nin karşı oyları ve oyçokluğuyla, sanık ... yönünden oybirliğiyle,

2- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesi;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Sanığın, uyuşturucu madde almak isteyen akrabası ... ile uyuşturucu satmak isteyen ...'yi buluşturmak şeklinde sabit olan eyleminin, TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi kapsamında suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğunun ve bu nedenle hakkında aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

20.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İlmettin Esabil Ender Abdullah Fuat Muvaffak

KÖKLÜ SAYLAK ŞENER GÖLCÜK MEŞE

Başkan Üye Üye Üye Üye

(K.O.) (K.O.)

KARŞI OY GEREKÇEMİZ

Sanıklar Abubekir ve ... hakkındaki hükümlerle ilgili olay- iddia uygulama;

Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince istihbari ve harici çalışmalar neticesinde açık kimlik bilgileri, ikamet adresleri ve kullandıkları telefon hatları tespit edilen ... ve Nazmi Çicek'in uyuşturucu madde sattıkları yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine şahışların suç unsurlarıyla birlikte yakalanmalarının başka bir tedbir ile mümkün olmadığı değerlendirilerek kullandıkları telefon hatları için iletişimin dinlenilmesi kararları alınmıştır.

Abubekir'in iletişiminin dinlenilmesi sonucu 21/08/2013 tarihinde Hacıbekir mahallesi hal kavşağı Alpet petrol istasyonu önünde asker bir şahsa uyuşturucu satacağı öğrenilmesi üzerine bahse konu petrol istasyonu civarında kolluk görevlilerince tertibat alınmış yapılan fiziki takipte Abubekir'in, kimliği yakalanınca öğrenilen Cebrail Cin ile buluşarak ayaküstü 2-3 dakika görüştükten sonra sebze hali yan tarafındaki sokağa girdiği, asker olan Cebrail'in ise koşarak kışla yönüne gittiği görülmesi üzerine 10 metre sonra Cebrail durdurulmuş bu sırada Cebrail'in yere düşürdüğü 10 paketcik yerden alınıp bakıldığında içinden net 1,430 gr. eroin ele geçirilmiş Cebrail bu eroin paketlerini Abubekir isimli sahıstan aldığını fotoğraftan teşhis ederek beyan etmiştir.

./..

Bu olaydan sonra ...'un yakalanması için bir çalışma yapılmamıştır.

Üç gün sonra 24.08.2013 tarihinde Abubekir'in telefon hattının dinlenilmesinden Egemenlik bulvarı üzerinde İkizler Lahmacun önünde asker sahışlara uyuşturucu satacağı yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine belirtilen yerde tertibat alınmış fiziki takipte Abubekir'in 65NU621 plakalı oto ile buluşma yerine geldiği, asker traşlı iki şahsın bu araca bindiği görülerek araç takip edilmiş, bir süre dolaşan aracın, şahısların bindiği yere geri geldiği binen iki şahsın indiği görülerek şahıslardan Mehmet Hacı İkiz yakalanmış üzerinden 0,1 gr. gelen bir paketcik eroin olduğu değerlendirilen madde ele geçirilmiş, ancak dosya içine ele geçirilen maddenin analizine ilişkin raporun aslı yada onaylı örneği konulmamıştır. Mehmet Hacı İkiz eroini yanına gelen şahıstan aldığını beyan etmiştir.

Bu olaydan sonrada Abubekir'in yakalanması için bir çalışma yapılmamıştır.

24.08.2013 tarihli olaydan tam 19 gün sonra 12.09.2013 tarihinde Abubekir'in telefonunun dinlenilmesinden Yeni Mahalle Yazıcı sk. No:29 sayılı ikametinde bir şahsa uyuşturucu satacağı bilgisi alınması üzerine kolluk görevlelerince ikameti fiziki takibe alınmış ikamete gelen, kimliği sonradan tespit edilen Ömer Kıyağ'ın içeri girdiği, 10-15 dk sonra çıktığı görülerek yakalanmış, Ömer kıyağ'ın üzerinden 8 paketcik net 520 mgr. gelen eroin ele geçirilmiş Ömer eroini Abubekir'den aldığını beyan etmiş Cumhuriyet savcısından alınan arama emri ile Abubekir ikametinde yakalanmış üzerinde de 100 mgr. gelen eroin ele geçirilmiştir.

Diğer sanık Nazmi Çicek'in de iletişiminin dinlenilmesinden 26.08.2013 tarihinde Şerefiye Mah. Tillo camii içinde alıcı şahıslarla buluşacağı öğrenilmesi üzerine camii çevresinde tertibat alınmış Nazmi'nin camii tuvaletine yöneldiği, kimliği yakalanınca tespit edilen Barış Kırca isimli şahsında Camii tuvaletine girdiği, 5 dk sonra ikisinin birlikte çıkarak tokalaşıp uzaklaştıkları görülmesi üzerine 50 metre sonra Barış durdurulmuş, Barış'dan 3 ayrı kağıda sarılı vaziyette 0,8 gr. eroin ele geçmiş, Barış uyuşturucu aldığı kişinin Nazmi olduğunu beyan etmiştir.

Olaydan sonra ...'in yakalanması için bir çalışma yapılmamıştır.

Bu olaydan bir aydan fazla bir süre sonra 30.09.2013 tarihinde iletişiminin dinlenilmesinden Nazmi Çicek'in kullanıcı şahıslara uyuşturucu vereceği bilgisi edinilmesi üzerine şahsın ikametine yakın Emniyet caddesinde bulunan yıkık binanın önüne geldiğinde yanına Erdoğan Babur isimli kişinin geldiği ve Erdoğan'ın Nazmi'den bir şey alıp para verdiği görülmüş, Erdoğan ayrıldığında yakalanmış üzerinden 1 paket içinde eroin olduğu değerlendirilen madde ele geçirilmiş, Erdoğan eroini 100 TL'ye aldığını beyan etmiştir. Dosya içinde ele geçen maddenin analizine ilişkin raporun aslı yada onaylı örneği bulunmamaktadır.

İkinci olaydan bir hafta sonra 07.10.2013 tarihinde yine Nazmi'nin iletişiminin dinlenilmesinden Başkale minibüs garajı civarında ...'e eroin satacağı öğrenilmesi üzerine fiziki takibe başlanmış aynı mahallede şahısların buluştuğu bir ara sokağa girdikleri ve tenha bir köşede bir şeyler alıp verdikleri, hemen akabinde caddeye çıkıp ters istikamete gittikleri görüşmüş, ... yakalanmış üzerinden 2 paket net 3,294 gr. gelen eroin ele geçmiş, Sabri Nazmi'den aldığı beyan etmiştir.

Bu olaydan sonra'da ...'in yakalanması için bir çalışma yapılmamıştır.

Bu olayında üzerinden 21 gün geçtikten sonra 28.10.2013 tarihinde şahsın yakalanması için operasyon yapılmış, Nazmi ikametinde yakalanmış üzerinden net 1,332 gr. Eroin evinde'de eroin bulaşıklı hassas terazi ele geçirilmiştir.

Sanıklar Abubekir ve Nazmi hakkında '' uyuşturucu madde ticareti yapma'' şuçundan dava açılmış ve sanıkların TCK'nın 188/3. maddesi ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenmiştir.

Mahkeme TCK'nın 188/3. ve 43. maddelerini uygulayarak sanıklar Abubekir ve Nazmi'nin cezalandırılmasına karar vermiştir.

Daire Çoğunluğunun görüşü;

Sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilen hükümler Daire çoğunluğunca onanmıştır.

Karşı oy gerekçemiz;

Devletin temel görevlerinden biri de ''suç işlenmesini önlemektir'' kolluk görevlilerinin

./..

daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan '' Hukuk devleti'' ilkeleri ile Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ''adil yargılanma hakkı'' ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve failini belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Tüm dosya kapsamına bakıldığında sanıkların her uyuşturucu madde satışına ilişkin deliller (iletişim kayıtları, görüntüler, fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları satın aldıkları uyuşturucu maddeler) her olayda ele geçirilmiştir.

Sanık Abubekir'in 21.08.2013 tarihinde uyuşturucu madde satışı suçu belirlenmiş suç delilleri elde edilmiştir, sanığın yakalanmaması için sebep yoktur satın alan kişi ve aldığı uyuşturucu madde ele geçirilmiştir, iletişim çözüm tutanakları görüntü, kayıtları mevcuttur. Sanığın ikametinde ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması uyuşturucu madde alan kişiye teşhis ettirilmesi mümkündür, ama bununla yetinilmemiş hiçbir gerekçe gösterilmeden aynı sanığın 24.08.2013 tarihinde ve bundan da 19 gün sonra 12.09.2013 tarihinde tekrar uyuşturucu madde satışı suçunu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama işidir keyfi bir şekilde yürütülemez.

Sanık Nazmi'nin ise 26.08.2013 tarihinde uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiş suç delili elde edilmiştir. Bu sanığında yakalanmaması için sebep yoktur. Satın alan kişi ve alacağı uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. İletişimin çözüm tutanakları mevcuttur. Sanığın ikametinde ve diğer yerlerde arama kararı alınarak arama yapılması ve uyuşturucu madde alan kişiye teşhis ettirilmesi mümkündür, ama bunlar yapılmamış hiçbir gerekçe gösterilmeden aynı sanığın bir aydan fazla süre sonra 30.09.2013 ve 07.10.2013 tarihinde tekrar uyuşturucu madde satma suçunu işlemesine adeta fırsat verilmiştir. Sanığın bu uzun aralıklarda başkalarına uyuşturucu satmadığı ne malumdur?

Zaten dosya kapsamından soruşturma aşamasında soruşturulan tüm sanıkların eylemleri Abubekir'in 21.08.2013, Nazmi'nin 26.08.2013 tarihinde; hakkındaki hükümler onanan diğer sanıklar ... ve ...'nin eylemleri 23.08.2013 tarihinde tespit edilmiş suçlar ve delilleri açığa çıkmıştır. Soruşturulacak başka bir şahıs da yoktur en son suç ve delilllerin tespiti sanık Nazmi için olup tarihi de 26.08.2013'dür, bu tarihten sonra yapılan dinlemelerden başka bir şahsın suçla ve sanıklarla ilgisi tespit edilmediği anlaşılmaktadır, dolayısıyla soruşturma bitirilmelidir bu yapılmamış aynı sanıkların tekrar uyuşturucu satmalarına müsade edilmiştir. Operasyon yani sanıkların yakalanması ve aramaların yapılması iki aydan fazla bir süre sonra 28.10.2013 tarihinde yapılmıştır. Bunun hukuki bir izahı yoktur.

Soruşturma delil toplama işidir, keyfi bir şekilde yürütülemez, yürütülmüşsede doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.