Esas No: 2011/25577
Karar No: 2013/23676
Karar Tarihi: 24.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/25577 E.  ,  2013/23676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatıın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 2 yıl süreli hizmet akdi ile davacı işyerine ait hastanede sağlık görevlisi olarak çalışmakta olan davalının 2 yıllık süre dolmadan istifa ettiği, bu nedenle davacı tarafından cezai şart için yapılan icra takibine davalıca yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, iş akti uyarınca cezai şart alacağı hakkındaki ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın talep ettiği ceza-i şartın tek taraflı olup davalıya bağlamadığı, davalının, sözleşmeyi imzalarken KPSS sınavına girdiğini ve sınavda yeterli puan aldığında Devlet memuru olarak işe başlayacağını davalıya bildirdiği ve bu konuda tarafların hemfikir oldukları, davacının iş aktini memurluğa girmesi nedeni ile feshettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre, davalının 12.08.2008 tarihli ihtarname ile 15.09.2008 tarihinden geçerli olmak üzere 4-B statüsünde memur olarak atanması nedeniyle sözleşmeyi feshettiğini ve işe girerken İnsan Kaynakları biriminde atamasının olması durumunda işi bırakacağının görüşülerek kabul edildiği, bunun üzerine sözleşmeyi imzaladığını, bu hususun göz önüne alınmasını bildirdiği, davalının işe alındığı tarihte İnsan Kaynaklarında çalışan tanık ...' un 2009/12 Esas sayılı dosyada " ... Sözleşmenin imzalanması aşamasında davalıya sözleşme şartlarını tek tek okuyarak açıkladım. Davalı, kuruma atamalarında ek madde getirilip getirilemeyeceğini sordu. Ben de işverenin kesin talimatı olduğunu, sözleşme koşullarının bu şekilde olduğunu tekrar izah ettim. Davalı da kendi isteğiyle sözleşmeyi imzaladı... Sözleşme koşulları tartışılırken davalının kamu atamaları ile ilgili soru sorduğu sırada daha önce de yaklaşık 20 kişinin kamu ataması sebebiyle ayrıldığını, ancak şuana kadar haklarında bir işlem yapılmadığını söyledim. Ancak benimkisi sadece bir tespitti. Işveren ile bu hususta bir bağlantım olmadı... " şeklinde beyanda bulunduğu, bu tanığın sözleşmenin imzalandığı tarihte şirkette insan kaynaklarında çalışan ve sözleşme şartları ile ilgili çalışanları bilgilendiren kişi olduğu, beyanından anlaşıldığı üzere bu kişinin kamu personeli sınavına giren kimselerin sözleşmeye bu konuda bir hüküm koymak istemeleri karşısında işverenin bu kabul etmediğini söyleyerek sözleşmede hüküm olmasa da daha önceki tarihlerde bu sebeple ayrılanlar hakkında işveren tarafından bir işlem yapılmadığı bilgisini verdiği, davalının, işverenin çalışanı tarafından sözleşmenin imzalanması sırasında atama nedeniyle ayrıldığı taktirde hakkında bir işlem yapılmayacağı, cezai şart istenmeyeceği yönünde düşünmeye sevk edildiği, davalının buna güvenerek sözleşmeyi imzaladığı, bu konuda ...' un yetkili olmamasının davalıyı bağlamayacağı, sözleşmenin kurulması sırasında işveren adına hareket eden ve sözleşme şartları ile ilgili karşı tarafı bilgilendiren kişinin söz ve eylemlerinin işvereni bağlayacağı, bu koşullar altında cezai şart isteminin haksız olduğu, ayrıca, daha önceki tarihlerde de kamu ataması nedeniyle istifa eden kişilerin olduğu ve bunlardan cezai şart istenmediğinin yine ... tarafından sözleşmenin diğer tarafına söylendiği, o halde işveren için kamu ataması sebebiyle istifa edilmesi sık yaşanan bir durum olmakla öngörülebilecek nitelikte bir olup, cezai şartın amacının sözleşmenin devamını sağlamak, süresinden önce sona ermesine engel olmak ise ve atama nedeniyle istifa edilmesi sık yaşanan bir durumsa işverenin bunu sözleşmede özellikle ve öncelikle düzenlemesinin bekleneceği, Oysa işverenin davalının kamu ataması olabileceğini söylemesine rağmen bu hususu ayrıca ve açıkça sözleşmede düzenlemediği, daha önceki bu sebeple gerçekleşen istifalarda cezai şart istenmediği de düşünüldüğünde işverenin kamu ataması nedeniyle istifa edenlerden cezai şart istemesinin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığı ve hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Davalının, davacı işverenlik nezdinde 16/07/2007 tarihinde bağıtlanan hizmet aktine istinaden radyoloji teknikeri olarak olarak çalışmaya başladığı, hizmet aktinin 05/09/2008 tarihli istifa dilekçesi ile sona erdiği, tarafların özgür iradeleri ile yaptıkları hizmet aktinin 9uncu maddesinde haklı neden olmadan sözleşmenin feshi halinde taraflara cezai şart öngörüldüğü, fesih şekline bağlı iki taraflı cezai şartın geçerli olduğu, davacının istifa sebebinin KPSS'nı kazanarak sağlık personeli olarak atanması olup, bu istifa sebebinin İş Kanununda ya da sözleşmede yazılı haklı fesih sebeplerinden olmadığı, yazılı sözleşme ve yazılı istifa belgesi karşısında şahit beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından sözleşmede belirlenen ve bilirkişi tarafından hesaplanan cezai şarttan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi de dikkate alınarak belirlenecek miktarın hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.