Esas No: 2013/5637
Karar No: 2014/1094
Karar Tarihi: 17.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/5637 E.  ,  2014/1094 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/04/2012

NUMARASI : 2011/208-2012/190

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil ve ferağa icbar davalarının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne 2. birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalılar A. S.. vekili ve A.. A.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, yüklenici müvekkili ile bir kısım davalılardan olan arsa sahipleriyle 02.07.1993, 1.07.1993 ve 26.11.1993 tarihlerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalandığını, ancak arsa sahiplerinin müvekkiline devredilmesi gereken tapudaki hisseleri devretmediğini, diğer bir kısım davalıların da sözleşmeden sonra tapuda hissedar olduklarını ileri sürerek, davalılar adına kayıtlı tapudaki hissenin % 50’sinin iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş; birleşen davaların reddine karar verilmesini istemiştir.

Asıl davada davalı-birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1995/757 Esas ve 1995/661 Karar sayılı dava dosyasında dava devam ederken vefat eden davacı Hüseyin Atalay vekili, yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediğini savunarak, asıl davanın reddine; 5. kat güney batı cepheli 19 no'lu dairenin tapusunun müvekkili adına tescilini talep etmiştir.

Asıl davada davalı-birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/587 Esas, 2002/861 Karar sayılı dava dosyasında davacı A.. M.. mirasçıları, yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediğini savunarak, asıl davanın reddine; 2 no'lu dairenin tapusunun müvekkili adına tescilini ve davalı yüklenicinin vaki müdahalesinin önlenmesine, bu talebinin kabul edilmemesi durumunda 12.000,00 TL tazminatın ve 1.300,00 TL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada dahili davalı A.. A.., 2817 ada, 2 parseldeki binanın 1. kat güney batı cepheli eski kapı numarası 7, yeni kapı numarası 6 olan daire ile zemin kat güney batı cephedeki bodrumlu dükkanı 1994 yılında asıl davada davacı-yükleniciden inşaat henüz bitmeden satın aldığını, bu hususta satış sözleşmesi yapıldığını, bu nedenle arsa niteliğindeki taşınmazda yüklenicinin, arsa sahibi M.S..’un 08.09.1994’te satış yoluyla devraldığı hissesinin tamamını 14.09.1994’te kendisine devrettiğini, her iki bağımsız bölümü de yıllardır kullandığını ve emlak vergilerini ödediğini belirterek, söz konusu iki bağımsız bölümün kendi adına tesciline karar verilmesini istemiş, yüklenicinin beyanlarının doğru olmadığını belirtmiştir.

Davalılar A.. D.., S.. K.., N.. D.., M.. D.., , N.. M.. ve H.. B.., mahkemeye sundukları 06.10.1995 ve 13.10.1995 tarihli dilekçeleri ile davayı kabul ettiklerini belirtmişlerdir.

Davalılar M. Ö..ve H.. O.. vekilleri ile M.. U.., yüklenicinin taahhütlerini yerine getirmediğini beyan etmişlerdir.

Davalı H.. O.. vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dahili davalı E.. A.., davalı arsa sahiplerinden olan R.. E..’ndan 5. kat güney batı cepheli 20 no'lu daireyi satın aldığını bildirmiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Asıl ve 1. birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1995/757 Esas ve 1995/661 Karar sayılı davada, tüm dosya kapsamına göre; davanın çözümlenebilmesi için kat mülkiyeti veya kat irtifakının kurulması gerektiği, makul süre geçmiş olmasına rağmen tarafların böyle bir başvuruda bulunmadıkları, mahkemece tarafların mülkiyet durumunu belirleyen böyle bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, 12.10.1999 tarihinde davanın reddine dair verilen kararın asıl davada davacı-yüklenici vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi’nin 2000/4719 Esas, 2001/1035 Karar sayılı ve 26.02.2001 tarihli ilamıyla bozulmasına karar verilmiş; bu arada 2. birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/587 ( öncesi 2000/471 ) Esas, 2002/861 ( 2001/513 ) Karar sayılı davasında ecrimisil talebinin kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi’nin 2001/5909 Esas, 2002/2245 Karar sayılı ve 01.05.2002 tarihli ilamıyla; asıl dava dosyasıyla birleştirilerek davanın kararı bağlanması gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verilmiş, mahkemece birleştirme kararı verilmiştir. Asıl ve her iki birleşen davada, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, 29.05.2008 tarihinde asıl ve 1. birleşen davanın kabulü ile kararda gösterildiği şekil ve hisselerle kat irtifakı tesisi ile bağımsız bölümlerin belirtilen taraflar adına tapuya tesciline; 2. birleşen davada, davacı A.. M..’e verilmesi taahhüt edilen dairenin verilmesinin fiilen imkansız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 7.500,00 TL daire bedeli ile 1.232,85 TL’nin ecrimisilin davalıdan tahsiline dair verilen kararın asıl davada davalı-1. birleşen davada davacı Hüseyin Atalay mirasçıları vekilinin temyiz istemi üzerine, Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi’nin 2009/3987 Esas, 2010/5069 Karar sayılı ve 07.10.2010 tarihli ilamıyla bozulmasına karar verilmiş; bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş, benimsenen 03.04.2012 tarihli bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, 05.04.2012 tarihinde asıl ve 1. birleşen davanın kabulü ile kararda gösterildiği şekil ve hisselerle kat irtifakı tesisi öngörülmüş ancak nihai olarak ne karar verildiği belirtilmemiş; 2. birleşen davada, önceki kararla gerekçeyle, davanın kısmen kabulü ile 7.500,00 TL daire bedeli ile 1.232,85 TL’nin ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalılar A.. S.. vekil ve A.. A.. temyiz etmiştir.

1) Asıl ve 1. birleşen dava tapu iptal tescil, 2. birleşen dava tapu iptal tescil ve el atmanın önlenmesi, bu taleplerin kabul edilmemesi durumunda tazminat ve ecrimisil istemine ilişkindir. Mahkemece verilen kararda asıl ve Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1995/757 Esas ve 1995/661 Karar sayılı ( 1. ) birleşen davanın kabulüne karar verildiği açıklanmış ise de hüküm yerinde, yerleri ( bağımsız bölüm numaraları ) ve arsa payları gösterilen bağımsız bölümlerle ilgili hangi mahiyette bir karar verildiği belirtilmediğinden, bu hususun re’sen dikkate alınması gerektiği de gözetilerek HMK’nın 297. maddesine aykırı surette karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2) Bozma neden ve şekline göre, asıl davada davalılar A.. S.. vekilinin ve A.. A..’un diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar A.. S.. vekilinin ve A.. A..’un temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.