Esas No: 2016/8944
Karar No: 2016/11462
Karar Tarihi: 19.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/8944 E.  ,  2016/11462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait yurt içi ve yurt dışı şantiyelerinde aralıklarla mekanik posta başı olarak 5,50 USD/ saat ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ve haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def'ini ileri sürmüş, ayrıca husumet itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı işçi en son 5,50 USD/ saat ücretle çalıştığını ileri sürmüştür. 18.09.2009 tarihli sözleşmede davacının saat ücretinin net 16,06 .... olduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının saat ücreti brüt 16,06 .... olarak kabul edilmiş ve aylık ücret fesih tarihindeki kurdan Türk Lirasına çevrilerek buna göre hesaplanan alacaklardan damga ve gelir vergisi kesintisi yapılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki iş sözleşmesinde saat ücreti net olarak kararlaştırılmasına rağmen, bu miktarın brüt olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır. Davacının saat ücretinin net 16,06 .... olduğu kabul edilerek dava konusu alacaklar yeniden hesaplanmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

3-Taraflar arasında, davacıya dava konusu alacaklar ile ilgili yapılan ödemeler ve davacının aralıklı önceki dönem çalışmalarının kıdem tazminatına esas sürenin tespitinde nazara alınıp alınmayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Davacının aralıklı çalışmalarının her birinin iş sözleşmesinin feshi ile sonlanıp sonlanmadığı belirlenmeli ve bu feshe göre işçiye kanuni haklarının ödenip ödenmediği tespit olunmalıdır. Feshe göre işçilik haklarının ödendiği belirlendiğinde, önceki çalışmalarının tasfiye edildiği kabul edilmeli ve tazminat hesabı açısında daha sonraki çalışma süresine eklenmemelidir. Ancak yapılan ödemelerin kanuni hakların altında kaldığının anlaşılması halinde yine tasfiye esası benimsenmekle birlikte zamanaşımı def'i sebebiyle zamanaşımına uğramamış dönem için belirlenen fark alacaklar, her bir dönem ücretine göre belirlenmeli ve istekler yönünden karar verilmelidir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacının aralıklı çalışmaları bakımından dosya kapsamındaki delil ve belgelerin değerlendirilmesinde hataya düşen bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.

Davacının 27.02.2005-25.04.2007 tarihleri arasındaki çalışması bakımından; 25.04.2007 tarihli “işten ayrılma” başlıklı belgede davacıya kıdem tazminatı ve izin ücreti tahakkuk ettirildiği, işten ayrılma sebebi olarak “iş bitimi” nin gösterildiği, belirtilen dönem için 25.04.2007 tarihli ve imzalı olan “ibraname- feragatname” başlıklı belgede kıdem ve ihbar tazminatı ve izin ücretinin ödendiği belirtilmişse de, aynı tarihli yabancı dildeki “....” başlıklı ibranamede kıdem tazminatı ve izin alacağı tahakkuku yer aldığı, davacı tarafından da belirtilen tutarların ödenmediği hususunda bir itiraz ileri sürülmediği, yalnızca ihbar tazminatı ödemesinin yapılmadığının belirtildiği; böylelikle söz konusu miktar içermeyen ibranamenin, ekindeki miktar içeren yabancı dildeki ibranamede belirtilen tutarlar oranında kıdem tazminatı ve izin alacağı yönünden makbuz hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacının bu dönem çalışması tasfiye edilmiş kabul edilemeyeceğinden, tazminata esas süreye eklenmeli ve yapılan ödemeler faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Davacının 20.05.2007-30.11.2008 tarihleri arasındaki çalışması bakımından; 30.11.2008 tarihli ve imzalı olan “ibraname- feragatname” başlıklı belgede kıdem ve ihbar tazminatı ve izin ücretinin ödendiği belirtilmişse de, aynı tarihli yabancı dildeki “....” başlıklı ibranamede sadece kıdem tazminatı yönünden tahakkuk yer aldığı, davacı tarafından da belirtilen tutarın ödenmediği hususunda bir itiraz ileri sürülmediği; böylelikle söz konusu miktar içermeyen ibranamenin ekindeki miktar içeren yabancı dildeki ibranamede belirtilen tutar oranında kıdem tazminatı yönünden makbuz hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacının bu dönem çalışması tasfiye edilmiş kabul edilemeyeceğinden, tazminata esas süreye eklenmeli ve yapılan ödemeler faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Davacının son çalışması 18.08.2009-27.04.2012 tarihleri arasında gerçekleşmiş olup, son dönem bakımından, 27.04.2012 tarihli imzalı ve hem Türkçe hem de yabacı dilde hazırlanıp aynı miktarları içeren ibranamelerde gösterilen tutarların dava konusu alacaklardan mahsubunda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Tüm delil ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde sonuç olarak; öncelikle davacının 27.02.2005-25.04.2007 ve 20.05.2007-30.11.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları da son dönem çalışmasına eklenmeli, dava konusu alacaklar davacının son ücreti üzerinden hesaplandıktan sonra 2007 ve 2008 yıllarında yapılan ödemeler kanuni faizi ile birlikte, son dönem yapılan ödemeler ise şimdiki faizsiz olarak dava konusu alacaklardan mahsup edilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.