Esas No: 2017/359
Karar No: 2017/855
Karar Tarihi: 07.02.2017

**20. Hukuk Dairesi         2017/359 E.  ,  2017/855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi, davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü 104 ada 1 parsel sayılı 5.998.393,77 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin 28/10/2008 havale tarihli dava dilekçesi ile ... Sulh Hukuk Mahkemesinde davalılar aleyhine müdahalenin men'i davası açmış, sulh hukuk mahkemesinin verdiği görevsizlik kararı ile dosya ... Kadastro Mahkemesine buranın kapanması ile...Kadastro Mahkemesine gönderilmiştir.

Kadastro Mahkemesi yaptığı yargılama neticesinde; müdahalenin men'i istenen yerin bir kısmının 57,77 m2 olduğunu ve yol olduğunu; diğer kısmının ise 104 ada 1 parsel sayılı orman parseli içinde kaldığını tespit etmiş ve yol olarak ayrılan kısım yönünden görevsizlik kararı, 104 ada 1 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise yerin orman parseli olduğunu davacının kendisine ait olmayan yere ilişkin müdahalenin men'i isteyemeyeceği dava açmakta aktif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Kadastro mahkemesine sulh hukuk mahkemesinde açılan müdahalenin men'i davasında verilen görevsizlik kararı neticesinde gönderilen çekişmeli 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman parseli olduğundan davacının kendisine ait olmayan yere ilişkin müdahalenin men'i isteyemeyeceği gerekçesiyle davacının dava açmakta aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Şöyleki;

3402 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince kadastro hakimi, devredilen dava dosyalarını 11. madde de yazılı şekle uygun olarak askı ilanını yaptırır. İlan süresi bitmeden duruşmaya başlayamaz, ancak somut olayda kadastro hakimince, sulh hukuk mahkemesinden devredilen dosyada ki çekişmeli taşınmaz ile ilgili gerekli ilanlar yaptırılmadan duruşmalara başlandığından, mahkemece öncelikli olarak 3402 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince çekişmeli taşınmazın askı ilanını yaptırıp ondan sonra duruşmalara başlamalıdır.

Yine Mahkemece 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereği uyuşmazlığın çözümünde re'sen araştırma ilkesi uygulanarak gerçek hak sahibinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespiti gerekirken mahkemece bu husus gözardı edilmiş ve eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Sulh hukuk mahkemesinde görülen müdahalenin menni davası, sırasında çekişmeli taşınmaz hakkında kadastro tutanağı düzenlenmesi neticesinde dosya kadastro mahkemesine devredilmesi ile uyuşmazlığın artık mülkiyete ilişkin olduğu kabul edilmeli resen araştırma yapılıp gerçek hak sahibinin tespiti için işin esasına girilip bu yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir. Orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilen taşınmazlarda Orman Yönetimi ve Hazine zorunlu dava arkadaşı durumundadırlar. O halde; mahkemece, öncelikle Orman Yönetimi dosyaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmalı, bundan sonra en eski tarihli ve 1985-1990'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz üzerindeki kısım kesin olarak belirlenmeli, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasfıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği ile taşınmaz üzerinde varsa, üzerinde bulunan bitki örtüsünün cinsi, yaşı ve ağaçların dağılımı, kapalılık oluşturup oluşmadığı hususları ile orman içi açıklık konumunda bulunup bulunmadıklarının ve kullanılan yerlerden olup olmadığının bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelenmesi istenmeli, açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 07/02/2017 gününde oy birliği ile karar verildi.