Esas No: 2015/25934
Karar No: 2018/22448
Karar Tarihi: 05.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/25934 E.  ,  2018/22448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 04/05/2009 tarihinde tekstil üzerine faaliyet gösteren davalı işyerinde mutfak sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, sigorta girişinin 26/08/2009 tarihinde yapıldığını, müvekkilinin 19/08/2013 tarihinde doğum iznine çıktığını, 12/09/2013 tarihinde çocuğunu dünyaya getirdiğini ancak davalı işveren tarafından bir daha çalıştırılmayarak işine son verildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 26/08/2009 tarihinde asgari ücretle çaycı olarak çalışmaya başladığını, doğum nedeniyle 19/07/2013-06/11/2013 tarihleri arasında raporlu olduğunu, 07/11/2013 tarihinde iş başı yapması gerekirken 14/11/2013 tarihine kadar işe başlamadığını, herhangi bir mazeret veya rapor ibraz etmediğini, bunun üzerine 15/11/203 tarihinde Bakırköy 22. Noterliği aracılığıyla davacıya mazeret sunması için ihtarname gönderildiğini, 07/12/2013 tarihinde ihtarname tebliğ edilmiş olmasına rağmen davacı tarafından cevap verilmeyince 12/12/2013 tarihinde ihtarname gönderilerek iş akdine son verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre davacının fesih tarihinden önce doğmuş fazla mesai, yıllık izin ve genel tatil alacaklarının bulunduğu, ödenmediği anlaşılmakla davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı işveren tarafından fiili fesih uygulandığı konusunda yeterli delil olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, SSK ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde SSK kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacı vekili, müvekkilinin 04/05/2009 tarihinde tekstil üzerine faaliyet gösteren davalı işyerinde mutfak sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, sigorta girişinin 26/08/2009 tarihinde yapıldığını iddia etmiş, davalı vekili ise davacının 26/08/2009 tarihinde çalışmaya başladığını savunmuştur.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile SGK kayıtlarına göre, davacının 26/08/2009 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığı, bu tarihten önce çalışmaya başladığını kanıtlayamadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının 26/08/2009 tarihinde işe başladığı dikkate alınarak doğum iznine ayrıldığı 19/07/2013 tarihine kadar ki çalışma süresi (kıdemi) hesaplanmalı, bu süreye ihbar öneli + 6 hafta (toplam 14 hafta) ilave edilerek yeniden hizmet süresi belirlenmeli ve talep edilen işçilik alacakları buna göre hesaplatılarak hüküm altına alınmalıdır. Davacının 04/05/2009 tarihinde işe başladığının kabulü ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Mahkemece hüküm fıkrasında, dosya kapsamına uygun şekilde ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerinde ise de, karar gerekçesinde davacının ihbar tazminatı alacağının bulunduğundan bahsedilerek gerekçe-hüküm çelişkisine neden olunması HMK’nun 298/2. maddesine aykırıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.