Esas No: 2013/12759
Karar No: 2014/9994
Karar Tarihi: 29.05.2014

**19. Hukuk Dairesi         2013/12759 E.  ,  2014/9994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. Handan Talayhan ile davalı vek. Av. Serdar Başaran'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 17.02.2005 tarihinden itibaren 5 yıl süreli standart tüplü bayilik anlaşması imzalandığını, davalının sözleşmede yer alan kabul ve taahhütlerine rağmen müvekkili şirketten LPG alımı yapmamak suretiyle alımlarını durdurduğunu, anlaşmanın devamı boyunca kullandığı ve müşteriler tarafından bilinen telefonlarını ... bayisi ... Ticarete sattığını, satış yerine kapattığını ve...Gaz Müşteri Portföyünü fiili olarak İpragaz bayisi olan ... Ticaret'e devrettiğini durumun ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/80 D.iş sayılı dosyasıyla tespit edildiğini, bunun üzerine 17.10.2006 tarihli ihtarname ile müvekkilince sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini belirterek şimdilik 150.000 USD cezai şart alacağının 5.000 USD'lik kısmının ve mahrum kalınan karın şimdilik 7.500 TL'lik kısmının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, 18.05.2012 tarihli dilekçesiyle cezai şart alacağını 150.000 USD karşılığı 274.125 TL mahrum kalınan kar talebini de 604.823 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı asıl isticvabında, kendisine gösterilen sözleşmeyi imzalamadığını, kendisinin ...Gaz bayiliğini Niyazi isimli birinden devraldığını, sözleşmenin sonunda adı geçen kişiyi tanımadığını beyan etmiştir.

Davalı vekili, ıslah edilen taleplerin zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin iş yerini kapattığında tüm müşteri bilgilerinin davacı şirket bölge müdürü nezdinde davacının yeni bayisine teslim edildiğini, davacının fasıla vermeksizin yeni bayisi ve yeni müşterileri ile çalışmaya devam ettiğini, dolayısıyla uğranılan bir kar mahrumiyeti bulunmadığını, talep edilen cezai şartın fahiş olup indirilmesi gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davacının sözleşme süresi dolmadan ve herhangi bir sebep bildirmeden işi bıraktığı, boşalttığı iş yerinde aynı işle iştigal eden başka bir firmanın faaliyette bulunduğu, bu durumun tespit edilmesi üzerine sözleşmenin davacı tarafın haklı nedenle feshedildiği, sözleşmenin 22/A ve B maddeleri uyarınca davacının cezai şart ve kar mahrumiyeti isteyebileceği, sözleşmenin 22/A maddesine göre sözleşmenin ihlali halinde 150.000 USD cezai şart ödenmesi gerekmekte ise de davalı firmanın sermayesinin 2/3'ünü yetirmiş ve teknik olarak mahvolmuş durumda olduğu, bu itibarla 150.000 USD'nin davalının mahvına sebep olabileceği, zaten davalının işletmeyi de devrettiği göz önüne alınarak BK'nun 19,20 (TBK 26,27) maddeleri uyarınca %10 oranı üzerinden cezai şart takdiri gerektiği, davacının ıslah talebinde yabancı para alacağını TL'ye çevirdiği, davalının zaman aşımı itirazının yerinde görülmediği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, cezai şart alacağı olarak takdiren 27.412,50 TL'nin, mahrum kalınan kar olarak 604.523 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 1.100 TL'şer vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp yek diğerine verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 29.05.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Mahkemece davacı lehine hükmedilen kâr mahrumiyetinin hesabında bilirkişi tarafından taraflar arasındaki sözlemenin 22/B maddesine dayanılmış ve sözleşmenin bu maddesinde yer alan davacının kâr mahrumiyetinin her bir ton LPG için asgari 500 USD olacağı şekildeki düzenleme veri olarak alınmıştır.

Bayilik sözleşmelerinde bu tür düzenlemelerin yer alması mümkündür.

Ancak LPG'nin rafineri çıkış fiyatı neredeyse ton başına 500 USD civarındadır. Buna ÖTV, Gelir Payı ve KDV eklenerek oluşan bayilere vergili satış fiyatı ise ton başına yaklaşık 1.500 USD mertebesindedir. LPG üzerinden alınan dolaylı vergiler Devlet'e ait olduğuna göre LPG'nin ton başına gerçek değeri yaklaşık 500 USD olup; bunun tamamının dağıtım şirketinin asgari karı olması düşünülemez.

Bu itibarla sözleşmenin bu doğrultudaki 22/B maddesi BK.'nun 19 ve 20 (TBK'nun 26 ve 27) maddeleri gereğince geçersizdir.

Hal böyle olunca; davacının kâr mahrumiyeti zararının hesabında sözleşmenin 22/B maddesindeki ton başına 500 USD kâr mahrumiyeti verisine dayanılamaz.

Mahkemece davacının kâr mahrumiyeti tazminatı davacı kayıtları ve LPG piyasası koşullarına göre bilirkişiye hesaplattırılmalıdır.

Bu itibarla mahkemece verilen hükmün kâr mahrumiyetine ilişkin bölümünün davalı yararına bozulması gerektiği görüşünde olduğundan saygıdeğer çoğunluğun onama kararına bu yönden muhalifim. 29.05.2014