Esas No: 2017/17297
Karar No: 2020/12307
Karar Tarihi: 19.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17297 E.  ,  2020/12307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait otelde 03.09.2002 - 24.04.2012 tarihleri arasında çalıştığını, 3 vardiyanın olduğunu, müvekkilinin 08:00-16:00 vardiyasında 17:15'e kadar çalıştığını, servislerin 17:30'da işyerinden ayrıldığını, l saat 30 dakika fazla çalışma süresinin bedelinin işe başlama tarihinden itibaren ödenmediğini, 2010-2011 yılları arasında steward şefinin izinli olduğu dönemlerde onun görevini de üstlenerek haftada 1 gün 08:00-21:30 arası çalıştığını, 1 yıl boyunca böyle devam ettiğini, bu fazla çalışmaların karşılığının da ödenmediğini, müvekkilinin 10 yıla yakın bir süredir çalıştığını, ancak "işi askıya almak" gibi bir gerekçeyle işten çıkarılmış gibi gösterildiğini, sigorta primlerinin yatırılmadığını, bu dönemlerin; 2011 yılında 57 gün, 2010 yılında 126 gün, 2009 yılında 76 gün, 2008 yılında 16 gün, 2007 yılında 15, 2006 yılında 15 gün, 2005 yılında 40 gün, 2004 yılında 37 gün, 2003 yılında 15 gün olduğunu, 4857 S.K.nın 66/c maddesi uyarınca kıdem tazminatının hesaplanmasında bu sürelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, kullanmadığı yıllık ücretli izinlerin olduğunu, karşılığının da verilmediğini, müvekkilinin 16.02.2012 tarihinde SGK'ya başvurup emekli olup olamayacağını sorduğunu, bunun üzerine sadece yaş şartını yerine getiremediğini, işyerinden ayrılıp yazılı olarak başvurması halinde kıdem tazminatı yazısının verileceğinin bildirildiğini, fesih hakkı ve isteğinin işverene bildirildiği halde bu başvuruların sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine işverene ihtarname çekilerek iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 14.000,00 TL kıdem tazminatı alacağı, 12.000,00 TL fazla çalışma ücreti alacağı, 4.000,00 TL yıllık izin ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte ödenmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 25-26- 27.04.2012 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu durum üzerine otel yetkilileri tarafından tutanak tutulduğunu, bu esnada da davacının, vekili aracılığıyla ihtarname göndererek 3600 gün ve 15 yıllık süreyi doldurduğunu, bu nedenle iş akdini feshettiğini bildirdiğini, davacının davasının haksız ve yersiz olduğunu, davacının iş akdini tek taraflı olarak kendisinin feshettiğini, emekli olmasına ilişkin isteğine ait herhangi bir başvurusunun mevcut olmadığını, işyerinde fazla mesai uygulamasının mevcut olmadığını, herhangi bir hak ve alacağının olmadığını, ayrıca geriye dönük 5 yıllık süreç için fazla mesai talebinde bulunabileceğini, bu yönden zamanaşımı itirazlarının olduğunu, bu nedenle davacının davasını kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davacının tüm,davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, iş yerinde çalıştığı sırada verilen ara dinlenmenin süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Ara dinlenme için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık kırkbeş saati aşan kısmını oluşturması halinde ise zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin yapılan hesaplamada davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında yarım saatlik ara dinlenmenin mahsubu ile 7,5 saat çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak dosyada dinlenen davacı tanığının yemek molasının 1 saat olduğu beyanı nazara alındığında ve yukarıda açıklanan kanuni ara dinlenme sürelerine göre, 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin haftanın 5 günü için yapılan hesaplamadan 1 saat ara dinlenmenin mahsubu gerekirken hatalı tespit içeren bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.