Esas No: 2011/1277
Karar No: 2011/3543
Karar Tarihi: 28.04.2011

**5. Ceza Dairesi         2011/1277 E.  ,  2011/3543 K.**

**"İçtihat Metni"**

Cebir ve tehdit kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar ..., ...ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...’un ruh sağlığını bozacak şekilde birden fazla kişiyle birlikte cebir ve tehdit kullanarak çocuğun zincirleme biçimde nitelikli cinsel istismarı suçundan, sanıklar ...ve ...ın ise, ruh sağlığını bozacak şekilde birden fazla kişiyle birlikte cebir ve tehdit kullanarak çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkümiyetlerine dair, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.04.2009 gün ve 2008/60 Esas, 2009/119 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklar ...ve ...’ın, 5237 sayılı TCK.nun 31/2. maddesi anlamında, işledikleri kabul edilen ‘ruh sağlığını bozacak şekilde birden fazla kişiyle birlikte cebir ve tehdit kullanarak çocuğun basit cinsel istismarı’ fiilinin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadıkları, davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olup olmadığı hususlarını saptayan raporları alındıktan ve olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti açısından da Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 22.12.2008 tarihli raporunda, muayene sırasında görüşü alınan doktorun, uzmanlık alanı anlaşılmayıp raporda da imzası bulunmadığından, Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmiş ilgili İhtisas Kurulundan ek görüş sorulduktan sonra tüm sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla ve fiili livata ile cinsel saldırı suçları için düzenlenen raporlarla yetinilip yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; Yargıtay CGK.nun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı kararında belirtildiği üzere sanık ... hakkında uygulanan TCK.nun 43. maddesinin, aynı Yasanın 103/2, 103/3, 103/4 ve 103/6. maddelerinden sonra, ancak 103/4. maddesiyle ulaşılan ceza miktarı üzerinden hesaplanarak 103/6. madde ile belirlenen ceza miktarına eklenmesi suretiyle uygulanması gerekirken; 103/2. maddesi üzerinden hesaplanıp 103/4. maddesi ile tespit edilen cezaya eklenerek TCK.nun 61. maddesine aykırı davranılması,

Sanık ... hakkında TCK.nun 31/3. maddesi ile belirlenen cezanın 12 yıldan; sanıklar Mesut ve Ferhat için aynı Yasanın 31/2. maddesi ile tespit edilen cezaların ise 7 yıldan fazla olamayacağının nazara alınmaması ve sonraki takdiri indirimlerin de bu miktarlar üzerinden yapılmaması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.