Esas No: 2023/5
Karar No: 2023/3257
Karar Tarihi: 23.03.2023

**5. Ceza Dairesi         2023/5 E.  ,  2023/3257 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma

HÜKÜMLER : İsnatların zincirleme basit zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereğince temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Tayin olunan cezaların ayrı ayrı miktarına nazaran sanıklar müdafiinin yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin, 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi gereği reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.12.2014 tarihli ve 2014/2964 Esas, 2014/3035 Soruşturma, 2014/1810 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca üç kez cezalandırılmaları ve haklarında aynı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunluğu uygulanmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

B. ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.10.2015 tarihli ve 2014/517 Esas, 2015/346 sayılı Kararı ile sanıkların beraatlerine karar verilmiştir.

C. Bahse konu kararın katılanlar ile şikayetçiler ..., ..., ... , ... ve ... vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.01.2021 tarihli ve 2020/5554 Esas, 2021/228 sayılı Kararı ile suçtan doğrudan zarar görmeyen şikayetçilerin vekilleri aracılığı ile vaki temyiz taleplerinin reddine ve sanıklara yönelik isnatların zimmet suçunu oluşturabileceği nazara alınarak, delillerin takdir ve tartışması ile davaya bakma görevinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12 nci maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Ç. ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince bozma ilamına uyularak 24.02.2021 tarihli ve 2021/70 Esas, 2021/111 sayılı Karar ile sanıklara yönelik isnatların zimmet suçunu oluşturabileceği, bu itibarla davaya bakma görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

D. Görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince, temyiz incelemesine konu karar ile sanıkların zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları ile 62 nci maddesi uyarınca 7 yıl 3 ay 15'er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... vekilinin temyiz sebepleri, kamu davasına katıldıkları ve sanıkların mahkumiyetlerine karar verildiği halde lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğine ilişkindir.

Sanıklar müdafiilerinin temyiz sebepleri, müvekkillerinin kamu görevlisi sayılamayacaklarına, bu nedenle zimmet suçunu işleyemeyeceklerine, suni dölleme yapan veteriner hekim ve teknisyenlerin tanık olarak dinlenmeleri durumunda spermaların zayi olduğunun ispat edilmiş olacağına, eksik kovuşturma yapıldığına, 24.05.2022 tarihli bilirkişi raporunun varsayımsal ve hatalı olduğuna, ... Gıda Tar. ve Hay. Nak. Zir. Tar. Alet. San. Tic. Ltd. Şti'ne verilen avansın ... Gıda A.Ş'den alınıp bu şirkete verildiğine, aracı konumundaki Birliğin parasının verilmediğine, bu hususta şirket yetkililerinin dinlenmemesinin eksik inceleme teşkil ettiğine, Birlik zararının müvekkilleri tarafından karşılandığına ve müvekkillerinin suç kastının bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihlerinde ... İli Damızlık Sığır Yetiştiricileri Birliği yönetim kurulu başkan ve üyeleri olarak görev yapan sanıkların 01.01.2011-24.02.2014 tarihleri arasında satın alınan spermalardan 8.022 adedinin karşılığı olan 122.175,06 TL'yi muhasebe kayıtlarına intikal ettirmedikleri, ... Gıda Tar. ve Hay. Nak. Zir. Tar. Alet. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan hizmet alımı ile ilgili olarak bu şirkete toplamda 571.126,99 TL fazladan avans verdikleri iddiasıyla görevsizlik kararı ile zimmet suçundan cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır.

Mahkemece; 24.05.2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda yer alan tespitler doğrultusunda 2012 ve 2013 yılları içerisinde muhasebe kayıtlarına girmeyen spermaların değerinin 289.880 TL olduğu, ... Gıda Tar. ve Hay. Nak. Zir. Tar. Alet. San. Tic. Ltd. Şti'nin yönetim kurulu başkanı sanık ... ile iki ortağı tarafından kurulduğu, ticaret yapılmadan sürekli avans verilmesi ile dolaylı menfaat sağlandığı kabulüyle sanıkların sübut bulan zimmet suçundan cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanıkların görev yaptıkları Birliğin konusu itibarıyla suç tarihi öncesinde 10.03.2001 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu, suç tarihinde ise 13.06.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu hükümlerine tabi olduğu, damızlık hayvan yetiştiriciliği birlikleri hayvansal ürün üretmek amacıyla kurulmadıklarından bu birlikler hakkında 06.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5200 sayılı Tarımsal Üretici Birlikleri Kanunu hükümlerinin, bu kanunun kapsamı da dikkate alındığında uygulanmasına imkan bulunmadığı, öte yandan 17.02.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6589 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 6 ncı maddesi değiştirilmeden önce ise söz konusu damızlık hayvan yetiştiriciliği birliğinin statüsünün 5996 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinin altıncı fıkrasına göre organizasyon şeklinde tanımlandığı ancak söz konusu Kanun'un 10 uncu maddesinin altıncı fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 20.03.2013 tarihli ve 2012/76 Esas, 2013/44 sayılı Kararında belirtilen ''... bu birliklerin kuruluşu, sona ermesi, temsili, yönetimi, fiil ehliyetini nasıl kullanacağı, tüzel kişiliğinin bulunup bulunmayacağı, haklara ve borçlara ehil olup olmayacağı konularında kanunla temel kurallar belirlenmeden bu hususların düzenlenmesi maddenin (15) numaralı fıkrasında yürütmenin düzenleyici işlemine bırakılması, anılan hususlarda kanun koyucunun yasal düzenleme yapmayıp bu hususların düzenlenmesini yürütmenin düzenleyici işlemine bırakması yasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğu gibi yasal çerçevesi çizilmemiş alanda idareye her an değiştirilebilir nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunma yetkisinin verilmiş olmasının hukuki belirlilik ilkesini de zedelemesi, hukukumuzda kendine özgü amaçları gerçekleştirmek için kanunla kurulan ve nitelikleri özel kanunlarında gösterilen “birlik” isimli yapılar bulunmakta ise de bu yapılarla ilgili genel bir yasal düzenleme bulunmadığından, kurala konu birliklerin hukuki statülerine ilişkin temel hususların belirli olduğunu söylemeye olanak bulunmadığı...'' şeklindeki gerekçelerle iptaline karar verildiği ve bu kararın 07.11.2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında da 5996 sayılı Kanun'da 17.02.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ancak 07.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olan 6589 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak damızlık hayvan yetiştiriciliği birliklerinin yapısının yeniden düzenlendiği ve bu Kanun ile damızlık hayvan yetiştiriciliği birliğinin yönetim kurulu üyelerinin birliğin paraları üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarına dair hükmün 6589 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile 5996 sayılı Kanun'a 10/E maddesi olarak eklendiği, suç tarihinin de bu tarihlerden önce olması karşısında, damızlık hayvan yetiştiriciliği birliğinin tabi olduğu 08.04.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Islah Amaçlı Hayvan Yetiştirici Birliklerinin Kurulması ve Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 71 inci maddesinde ''Birlik ve Merkez Birliği hakkında, Kanun ve bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde ve vergi mevzuatı açısından 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu uygulanır'' şeklinde bir düzenleme bulunsa da 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü de nazara alındığında suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağından sanıkların kamu görevlisi gibi cezalandırılmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle suç tarihi itibarıyla zimmet suçunun oluşmadığının kabulü gerektiği ancak damızlık hayvan yetiştiriciliği birliğinin mallarını idare etme yetkisinin gereği olarak tevdi edilen ... İli Damızlık Sığır Yetiştiricileri Birliğine ait paralar üzerinde zilyetliğin devri amacı dışında kendilerinin yararına olarak tasarrufta bulunmak şeklindeki eylemlerinin sübutu halinde 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, diğer yandan 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekmektedir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.06.2022 tarihli ve 2021/103 Esas, 2022/235 sayılı Kararına yönelik sanıklar müdafiilerinin ve katılan ... vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.03.2023 tarihinde karar verildi.