Esas No: 2023/4161
Karar No: 2023/4316
Karar Tarihi: 24.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4161 E.  ,  2023/4316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1570 E., 2023/127 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Eskişehir 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/134 E., 2021/77 K.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının babasının aile şirketi olan Aygaz Tüp Bayii adlı iş yerinde 31.10.1993 tarihinde 4/a, eski SSK'lı olarak çalışmaya başladığını, ardından 01.03.2001 tarihinde ortağı olduğu ve ortak olduktan sonra da ortak olduğu şirkette aynı şartlarda kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiğini, ortaklık bağını 2010 yılında kestiğini ve yine eskisi gibi 4/a kapsamında çalışmaya devam ettiğini, hiç bir zaman 4/b statüsünde çalışmadığını, 25 yıl hiç aralıksız yatırdığı 4/a hizmet primi nedeni ile Eskişehir SGK İl Müdürlüğüne emeklilik tahsis talebinde bulunduğunu, ancak 5600 prim ödeme günü şartını yerine getirmediğinden talebinin reddedildiğini, ortak olduğu dönemde bildirilen 4/a hizmetlerinin iptal edildiğini iddia ederek davacının 31.10.1993 tarihinden (01.03.2001 tarihinden ortaklığın sona erdiği tarihler arasında da) 4/a sigortalı olduğu, kesintisiz devam eden eski SSK, yeni 4/a hizmetlerinin tespitine, 4/a sigortalılığın ilk işe girişinden itibaren devam ettirilmesine, Kurumun 4/b sigortalılığına ilişkin resen yapılan kayıt ve tescillerin kaldırılmasına, tahsis talebi için 10.08.2020 tarihinde kuruma yaptığı emeklilik başvurusunun kabul edilerek davacının emekli edilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü süre nedeni ile davanın reddi gerektiği, davacının kendi şirket ortağı olduğu Kurnaz Petrol Ürünleri Gıda İnş. Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı firmada 03.01.2001 - 21.09.2010 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirildiği, davacının şirket ortaklığının tespit edilmesi üzerine prim iptal işlemi yapıldığı, prim iptal ve aktarma işleminin dayanağının 24.04.2019 tarih ve 2019/9 sayılı Kurum Genelgesi olduğu, davacının 01.03.2001 tarihi itibariyle Bağ-kur tescil kaydının yapıldığı, prim transfer işlemlerinin gerçekleştirildiği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddiası ile davanın reddini talep etmişitir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının ortağı olduğu limited şirkete ait olan işyeri/işyerlerinden davalı Kuruma 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında bildirilen çalışmalar hizmet akdine dayalı olmadığından, diğer bir deyişle bu çalışmalar vekalet akdine dayalı olduğundan 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalılığın kabulünün mümkün olmadığı, Kurumun resen davacının 4/b kapsamında sigortalı olmasına ve 4/a sigortalılığın iptaline dair işleminin yerinde olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının 1993 tarihinden itibaren babasına ait şirkette hizmet akdiyle çalıştığını, sonradan 2001 yılında şirket kurulunca şirket ortağı olduğunu, davacı gibi aynı şartlarda çalışıp emekli olanların mevcut olduğunu, onların sigortalılığı iptal edilmezken davacının sigortalılığının iptal edildiğini, 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem için uygulanabileceğini, davacının 31.10.1993 tarihinden itibaren devam eden 4/a sigortalığının ilk işe giriş tarihinden itibaren devam ettiğini, bu nedenle Kurumca resen yapılan 4/b sigortalılık kayıt ve tescil işleminin iptali ile davacıya tahsis talebinden itibaren aylık bağlanması gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 26.01.2001 tarihinde tescil edilen Kurnaz Pet. Ür. Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin 28.09.2010 tarihine kadar ortağı olduğu, 01.10.1993 tarihinden itibaren 1020666 sicil numaralı iş yerinden sigortalı olarak bildirildiği, bu işyerinin öncesinde Mustafa Kurnaz adına kayıtlı iken, 28.02.2001 tarihinden itibaren davacının ortağı olduğu şirket adına tescil edildiği, davacının tahsis talebinde bulunması üzerine 01.03.2001 tarihinden sonraki dönemde ortağı olduğu şirketten 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalışmalarının iptal edilerek, ödenen primlerin 4/1-b sigortalılığına aktarıldığı, davacının limited şirket ortaklığı nedeniyle 1479 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b bendi gereğince sigortalı kabul edilerek prim aktarımı yapılması yönündeki Kurum işlemlerinin yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının ortağı olduğu şirketten 4/1-a kapsamındaki sigortalılığının geçerliliği ile yaşlılık aylığı talebinin reddine dair Kurum işleminin iptali ve yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un ve 5510 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 24.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “01.10.1993 tarihinde işe girdiği limited şirkette 01.03.2001 tarihinde ortak olan ve bu tarihten ortaklığının sona erdiği 26.09.2010 kadar 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen, sigortalı davacının 4/a kapsamında yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine, kurumca ortak olduğu dönemde 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edildiği ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazanmayacağı yönündeki kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda "davacının ortağı olduğu LTD ŞTİ 'ye ait olan işyeri/işyerlerinden davalı Kuruma 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında bildirilen çalışmalar hizmet akdine dayalı olmadığından, diğer bir deyişle bu çalışmalar vekalet akdine dayalı olduğundan 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalılığın kabulünün mümkün olmadığı, kurumun resen davacının 4/b kapsamında sigortalı olmasına ve 4/a sigortalılığın iptaline dair işleminin yerinde olduğu, davacının ihtilaflı dönem yönünden 4/a sigortalı olduğu, kesintisiz devam eden eski SSK - yeni 4/a hizmetlerinin tespiti, 4/a sigortalılığın ilk işe girişinden itibaren devam ettirilmesi, SSK nın 4/b sigortalılığına ilişkin resen yapılan kayıt ve tescillerin kaldırılmasına yönelik davasında haksız olduğu, tahsis talep tarihi, dava tarihi ve mevcut durum itibariyle davacının emekli olması için gerekli prim gün sayısının sağlanamadığından tahsis talebi için 10/08/2020 tarihinde kuruma yaptığı emeklilik başvurusunun 10/08/2020 tarihinden itibaren kabul edilerek davacının emekli edilmesine dair talebinin de yerinde olmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafın istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3.Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, ... 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.

5. Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi ... durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.

6. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

7. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.

8. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.

9. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.

11. Somut uyuşmazlıkta davacının limited şirketin kurucu ortağı olduğu ve limited şirkette aynı zamanda müdür olarak temsil ettiği kurumun 2003 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 26 yıl sonra yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve borç çıkarılmıştır.

12. Davacının başlangıçta şirket ortağı olmadığı ve yaklaşık 8 yıl iş sözleşmesi ile çalıştığı, 2001 yılında ise ortak olduğu kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a sigortalılığı olup kurumun kabulü ile bu kapsamda sigortalılığının devam ettirilmesi kurumun kabulündedir. Kaldı ki davacı ortaklıktan ayrıldıktan sonra da 612 gün üzerinden 4/a kapsamında sigortalılığı devam etmiştir. Kısaca ilk başlayan sigortalılığı 4/a sigortalılığıdır. Kurumun 506 sayılı yasa döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için 5510 sayılı yasa döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 19 yıl sonra ortak olduğu dönemi 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve işveren payını çıkararak borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

14. Diğer taraftan davacının şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve k,işisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir. Ayrıca davacının ortak olduğu dönemde başka bir işyerinden de 4/a sigortalılığı bildirilmiş olup, bu dönemde iptal edilmesi de doğru değildir.

13. Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”. Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi-organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez. 4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.

14. Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.