Esas No: 2021/28137
Karar No: 2023/3345
Karar Tarihi: 22.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/28137 E.  ,  2023/3345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Daires

SAYISI : 2017/2776 E., 2019/312 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.07.2017 tarihli ve 2017/94 Esas, 2017/162 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan beraat kararı verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 15.04.2019 tarihli ve 2017/2776 Esas, 2019/312 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Bakanlık vekili temyiz isteminde özetle: Suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlediğine dair yeterli delil olduğunu, beraati yönünde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince; ''Ceza hukukunun temel gayesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Kamu davası açılması için CMK'nun 170/2 maddesinde belirtildiği üzere suçun işlendiği hususunda yeterli şüphenin varlığı aranmakta ise de mahkumiyet kararı verilebilmesi için suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillere ihtiyaç duyulmaktadır.

Somut olayda mağdurenin 03/12/2001 doğumlu olup, suç tarihinde 11 yaşında olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda olayı en başından sonuna kadar gören mağdureden başka görgü tanığı bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle mağdurenin beyanlarının sıhhati üzerinde durulması gerekmektedir.

Buna göre; öncelikle belirtmekte fayda var ki; mağdurenin Soruşturma aşamasında alınan ifadesi sırasında ifadesinde hazır bulunan psikolog danışman Bilirkişi İklime \*\*\*'ın beyanında özetle yaşadıklarının farkında olduğundan dolayı beyanlarına itibar edebileceği, güvenilir beyanlarda bulunduğu, olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için hatırlamakta güçlük çektiğini gözlemlendiğini tespit ve rapor ettiği görülmüştür.

Yine, mağdurenin kovuşturma aşamasında alınan beyanı sırasında ifadesinde hazır bulunan Sosyolog Bilirkişi Hüseyin \*\*\*'ın ise; mağdurun beyanlarının görünüş itibariyle fiziksel gelişimi yaşına uygun olduğunu, psikolojik bir rahatsızlığın rastlanmadığını, cümlelerde ürkeklik, kesiklik, kopukluklar rastlandığı, beyanlarına içerisinde itibar edilecek kısımlar olsa da beyanlarında kopukluk nazara alındığında kısmen itibar edilebileceği tespit ve rapor ettiği görülmüştür.

Sçç ...t'in üzerine atılı, TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiş olan, Çocuğun Cinsel İstismarı suçunun maddi unsuru, her türlü cinsel davranış olduğundan, bu suçlarda somut delilin olma ihtimali, hırsızlik dolandırıcılık gibi suçlarla kıyaslanınca daha farklı bir durum arzeder. Hukuk duzeninin bu suçla korumak istediği hukuki yararın, çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve gelişimi ile ilgili yararı olması, ayrıca çoğu zaman yaşı ve bulunduğu ortam itibariyle mağdurun kendisine yönelen davranışın içeriğini bile anlayamaması, bu suçun diğer suçlardan farklı olarak değerlendirilmesi gerekliliğini ortaya çıkarır. Bu aşamada Evrensel hukuk ilkelerinden olan ve Ülkemizin taraf olduğu ve usulune göre yürürlükte olan uluslararası sözleşmeler ile kabul edilen 'Çocuğun Üstün Yararı' ilkesi karşımıza çıkmaktadır.

BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocuk hakların ilişkin dört temel ilkeyi belirlemiştir. Bunlardan biri de 'Çocuğun Üstün Yararı İlkesidir.' Bu ilke 'kamusal yada özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir' hükmünü içermektedir. Ülkemiz bu sözleşmeyi 09.12.1994 tarihinde onaylamış ve 27.01.1995 tarih RG;22189 ile de sözleşme yürürlüğe girmiştir. Bu ilke, çocukların

yararlarının herzaman ve her koşulda öncelikli olarak korunmasını ve karşılaşılan tüm sorunlarda çocuk yararına çözümlerin tercih edilmesini emreden bir ilkedir.

Küçük çocuklar, üçüncü kişilerin onları istismar etmelerini önleme gücüne sahip değildirler ve bu ilke yetişkinlere göre daha güçsüz ve zayıf durumda olan çocuklara karşı bir koruma işlevi de görür.

Çocuğun Üstün Yararı ilkesi, Ülkemizin de taraf olduğu Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Çocuklar Cinsel Sömürü ve İstismarına Karşı Korunması Sözleşmesi ve BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesinde de yer almaktadır.

Anayasanın 90. Maddesinde Türkiye'nin taraf olduğu ve usulune uygun olarak onaylanıp resmi gazetede yayımlanan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler, kanun ile eşdeğerde olmakla beraber, kanunlarla çelişmesi halinde kanunlara göre öncelikli olarak uygulanmak zorundadır.

Bununla birlikte, Engizisyon yargılamalarından damıtılarak günümüzdeki ceza yarılamasının evrensel ve en temel prensibi haline gelen, 'in dubio pro reo' kuşkudan sanık yararlanır kuralının, Çocuğun Üstün Yararı ilkesi de göz önüne alınarak, birlikte somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda bilgiler ışığında mevcut dosyada iki evrensel ilkenin çatışması sözkonusudur. Bu durumda mağdur çocuklardaki fayda ve zarar ile sanıktaki fayda ve zarar karşılaştırıp sonuca göre karar vermek gereklidir. Mağdur çocuklarda telafisi zor, imkansız ve ömür boyu silinmeyecek izler bırakabilecek istismar olaylarında, mağdurda meydana gelecek zarar sanıktakinden çok daha fazladır.

Yukarıda da belirtildiği şekilde, somut olayda, olayı en başından sonuna kadar görmüş olan, görgüye dayalı tanık anlatımların bulunmamaktadır. Dosya kapsamı incelendiğinde tek delilin mağduun beyanları olduğu görülmüştür. Bu durumda önem arzeden husus, mağdur beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğidir. Bu hususta, günümüzde kabul gören bilimsel veriler çerçevesinde bir değerlendirme yaptığımızda, öncelikli olarak mağdur beyanında geçen olayların gerçekten yaşanıp yaşanmadığına ilişkin bazı ölçütlere göre karar vermek mümkündür. Bu ölçütler, ifadenin tutarlılığı, spontane yani yapılandırılmamış olması, yeterli miktarda detay içermesi, olayın kavramsal olarak zaman ve mekan bağlantılı olarak ifade edilmesi, sanıkla karşılıklı etkileşim ve diyalogların anlatılması, ifadede beklenmedik yarım bırakmalar ve alışılmadık detayların olması, çevresel detaylardan bahsedilmesi, harici olaylara göndermeler, mağdurun kendi psikolojik durumuna göndermeler yapması, ifadede spontane düzeltmeler yapması, hafızanın yanılabilirliğini kabul ve suça dair spesifik karakteristiklere yer vermesidir. Bu bilgiler ışığında mağdurenin anlatımları değerlendirildiğinde;

-Mağdurun beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususu;

Bu bilgiler ışığında; mağdurenin anlatımları değerlendirildiğinde; 01/12/2016 tarihinde soruşturma aşamasında alınan beyanlarında ssç ...t'in kendisinin pantolonu çıkarmak istediğini ancak çıkartmadığını beyan ettiği ancak kovuşturma aşamasında alınan beyanında ise iç çamaşırını çıkarttığını, yine soruşturma aşamasında alınan ifadesinde ssç ...t'in kendisinin cinsel organına ellediğini beyan ettiği, kovuşturma aşamasında ise ssç ...t'in eli ile kendisinin cinsel organına dokunmadığını beyan ettiği görülmüştür.

Yine, mağdure Kardelen'in hazırlık aşamasında okul Rehber Öğretmeni tanık ...'a vermiş olduğu ve birbirini tamamen yalanlayan, beyanlarda bulunduğu görülmüşür.

Ayrıca yine mağdure Kardelen'in, kendisi ile hazırlık aşamasında birebir dialog ve etkileşime girdiği görülen tanık, Rehber Öğretmen İklime \*\*\* ile de iki sefer konuştuğu, bu iki konuşmasının biricisinde yaz tatilinde ssç ...t'in eylemlerde bulunduğunu beyan ettiği; ikincisinde ise bu olayın 4-5 yıl önce yaşandığını beyan ettiği, mağdurenin olayın yaşandığı tarih konusunda net bir tarih veremediği anlaşılmıştır.

Yine mağdurenin gerek hazırlık aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında vermiş olduğu beyanlarda ssç'nin Hatice Hatun Camiin Tuvaletinin kapısını anahtarla kilitlediğini beyan ettiği, ancak tanık Ali \*\*\*'ın yaklaşık 14 senedir Hatice Hatun Caminde imam olarak çalıştığı ve tanığın beyanları

ile tuvaletin anahtarının olmadığı anlaşılarak mağdurenin çelişkili ve tutarsız beyanlarda bulunduğu anlaşılmıştır.

Tanık İklime \*\*\*'ın kovuşturma aşamasında alınan beyanı ile mağdurenin başlarda şahsın kim olduğu söylemediğini, ancak mağdurenin kardeşinin şahsın kim olduğunu söyledikten sonra mağdur Kardelenin bu şahıs diye tespit ettiği şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Bu bilgiler ışığında mağdurenin anlatımları değerlendirildiğinde; gerek hazırlık gerekse kovuşturma aşamasında alınan uzman görüşlerinden anlaşılacağı ve gerekse de mahkeme gözlemi olarak da mağdurenin alınan beyanlarının birlirleri ile tamemen çelişkili olduğu, hazırlık beyanları ile kovuşturma aşamasında alınan beyanlarının birbirini teyit etmedikleri; mağdurenin beyanlarına itibar edilemeyeceği hususu mahkemece kabul edilmiştir.

Tanık İlayda Cemile \*\*\*'in aşamalarda alınan beyanlarının birbirleri ile çelişkili olduğu, mağdurenin kardeşi olduğundan tarafsız beyanlarda bulunmadığı mahkememizin kabulüdür.

Böylelikle, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair, mağdure Kardelen'in herhangi bir delil, tanık ile doğrulanmayan aşamalarda çelişik, soyut, müphem ve mütenakız beyanları haricinde, sanığın cezalandırılmasına yeter başkaca bir delil mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Hukuk devletinde ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan in dubio pro reo kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir.Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet büyük veya küçük bir ihtimali değil kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.02.2005 tarih ve 2004/193 Esas – 2005/2 karar sayılı ilamı)

Yukarıda belirtilen, Şüpheden Sanık Yararlanır ilkesi, sadece suçun sübutu ile mevcut olmadığı arasında bir kıstas olmayıp, aynı zamanda suçun nitelikli hali ile basit hali arasındaki bir ölçüt konumundadır.

Yukarıdaki yargısal içtihatta da belirtildiği üzere, şüphenin olduğu yerde mahkumiyetten söz edilemeyecektir. Sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraati yönünde karar verilmiş'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli ve süresi, suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunması, mağdurenin aşamalardaki beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 15.04.2019 tarihli ve 2017/2776 Esas, 2019/312 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Elbistan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.05.2023 tarihinde karar verildi.