Esas No: 2017/5966
Karar No: 2018/4144
Karar Tarihi: 28.05.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/5966 E.  ,  2018/4144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.09.2010 gününde verilen dilekçe ile kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ... iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen 14.06.2017 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ... iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; 27.06.2002 tarihinde davalı yüklenici ... ile arsa sahipleri ..., ..., ... ve ... arasında düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, dava konusu 36187 ada 5 nolu parselde inşa edilecek binanın 2. normal katında yer alan bir dairenin tamamı ile 1. ... kat kuzey cephede yer alan 1 dairenin 1/2 sinin ...'e verileceğinin kararlaştırıldığını, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşen 2. ... 2 nolu bağımsız bölümün 05.03.2004 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile satın alındığını, ancak halen tapuda arsa sahibi adına kayıtlı görünen bağımsız bölümün davacı adına tescilini istemiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre 10 nolu bağımsız bölümün tamamı ile 4 nolu bağımsız bölümün 1/2 payının davalıya ait olduğunu, ancak kat irtifakı kurulurken 4 nolu dairenin ... kaydının başka bir arsa sahibi adına düzenlendiğini, davalı ...'in bu durumdan haberi olmadığını, bu durumu farkedip müteahhitten 1/2 hissesini istediğinde, müteahhitin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşen 2. ... kat 2 nolu gayrimenkulü vermeyi teklif ettiği, davalı arsa sahibinin bunu kabul ettiğini, 08.02.2009 tarihli adi yazılı bir sözleşme akdederek, bu değişikliği yazılı hale getirdikleri, bu nedenle davacıya devri kararlaştırılan gayrimenkulün aslında davalıya ait olduğunu, ayrıca yüklenicinin üzerinde düşen yükümlülükleri de yerine getirmediğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili beyan dilekçesinde de; 4 nolu daire yerine aslında 3 nolu dairenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davalıya ait olacağının kararlaştırıldığını, hatalı olarak 4 nolu daireden bahsedildiğini, 3 nolu bağımsız bölümün de diğer arsa sahibi ... adına kayıtlı olup, 28.04.2003 tarihli resmi senet ile ...'a satıldığını beyan etti.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, Mamak ... Sicil Müdürlüğü General Zeki Doğan Mah 36187 ada 5 Parsel de tapuda kayıtlı taşınmaz üzerindeki binanın davalılardan ... üzerine kayıtlı 41/545 arsa paylı 2 nolu bağımsız bölümün ... kaydının 1/2 arsa payı oranında miktarının iptali ile, ( 20,5/545 ) bu arsa payı oranında taşınmazın davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; 27.6.2002 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 36187 ada 5 parsel üzerine yapılan binadaki 2. normal kat güney cepheden bir daire ile 1. ... kat kuzey cepheden 1 dairenin 1/2 sinin arsa sahibi ...'e ait olacağı kararlaştırılmıştır. Ancak ne var ki bu sözleşme ... ile müteahhit yüklenici arasında akdedilen 08.02.2009 tarihli adi yazılı sözleşme ile tadil edilmiş, davalı ...'e verilmesi kararlaştırılan 1.... kat kuzey cepheli bir dairenin 1/2 hissesinin yerine aynı binadan 2. ... kat 2 nolu dairenin 1/2 hissesinin verilmesi kararlaştırılmıştır. Resmi sözleşmeyi tadil eden bu sözleşme yapılmadan önce 05.03.2004 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile de müteahhit kendisine düşen 2. ... kat 2. nolu bağımsız bölümü üçüncü kişi olan davacı ...'a satmayı vaad etmiş, 04.03.2004 tarihli ibraname ile de sözleşme gereği kararlaştırılan bedelin nakden ve peşinen alındığı, dairenin davacıya teslim edildiği belirtilmiştir.

Her ne kadar mahkemece kat karşılığı inşaat sözleşmesinde değişiklik öngören adi yazılı sözleşme geçerli kabul edilerek 2. ... kat 2. nolu bağımsız bölümün 1/2 hissesinin davacı adına kayıt ve tesciline karar verilmiş ise de; resmi şekil ile yapılan sözleşmelerin tadil edilmesi yine resmi şekilde mümkün olacağından arsa sahibi ve yüklenici arasında ikinci kez akdedilen 2009 yılına ait adi yazılı sözleşme geçerli değildir. Dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporuna göre inşaatın %98,05 oranında tamamlanmış olması, 13.9.2002 tarihinde yeni yapı ruhsatının alınması ve eksik iş bedelinin depo edilmesi karşısında davacı adına dava konusu 2. ... kat 2 nolu bağımsız bölümün tamamının tesciline karar verilmesi gerekirken 1/2 hissesinin tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.