Esas No: 2024/3152
Karar No: 2024/6542
Karar Tarihi: 01.07.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/3152 E.  ,  2024/6542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/1761 E., 2023/2251 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR

1. Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.09.2023 tarihli ve 2022/314 Esas, 2023/299 Karar sayılı kararı ile sanıkların birlikte hareket etmek suretiyle katılanla rızası dışında vajinal yoldan birlikte oldukları şeklinde kabul edilen olayda nitelikli cinsel saldırı suçundan ayrı ayrı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 18 yıl 9 hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ..., sanıklar müdafileri ve katılan vekilinin istinaf başvuruları üzerine duruşmasız yapılan inceleme neticesinde, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince sanıkların cezalarında artırım yapıldığı halde her bir sanığın diğerlerinin eylemlerine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırım yapılması, katılan vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi kanuna aykırı bulunduğundan hükmün "TCK 43/1" maddesinin uygulanmasına ilişkin "A-B-C" bendlerinin 3. paragraflarının, "TCK 62" maddesi ile indirim yapılmasına dair hükmün "A-B-C" bendlerinin 4. fıkralarının hükümden tamamen çıkarılmasına, ''A-B-C'' bendlerinin 4. paragraflarında yer alan "18 yıl 9 ay hapis cezası" ibarelerinin çıkartılarak yerlerine "15 yıl hapis cezası" ibarelerinin hükme eklenmesine, ''Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş olması nedeniyle vekil ile temsil edilen katılan mağdur lehine 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanun'un gereğince görevlendirilen vekillere ödenen kısmı olan 2.481,00-TL mahsup edilmesinden sonra Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde belirlenen 17.900,00-TL vekalet ücretinden geriye kalan 15.419,00-TL'nin sanıklardan müteselsilen alınarak katılana verilmesine" bölümünün hükme yeni bir paragraf olarak eklenmesine şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ...'ın Temyiz İstemi

Katılanla isteği doğrultusunda cinsel ilişkiye girdiğini, katılanın sigorta parası almak ve sanık ...’nin parasını ödememek maksadıyla iftira attığını, kamera görüntülerine göre olay yerinden kaçmadığını, katılanın bağırarak yardım istemesi durumunda apart görevlilerinin duyacağını, mükerrer cezalandırılma yapıldığını beyanla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanıkların olay yerinden sakin bir şekilde çıktıklarının rapor ile sabit olduğunu, sanığın telefonunda suç unsuruna rastlanmadığını, katılanın sigortadan para almak maksadıyla iftira atma ihtimalinin bulunduğunu, raporlarda cinsel saldırı bulgusu ile ölü veya canlı sperm hücresine rastlanmadığını, sanık ... ile katılanın diğer iki sanığın odadan çıkmasının ardından bir süre yalnız kaldıklarını, adli rapordaki morlukların bu sırada meydana gelmiş olabileceğini, tanık ...nın dilekçesinde beyan ettiği hususlardan sanığın atılı suçu işlemediğinin anlaşıldığını beyanla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Katılanın beyanlarının çelişkili olduğunu, zorla anal ve vajinal ilişkiye dair bulgu olmadığını, katılanın hem odada soyunduğunu hem de kıyafetlerini salondaki koltuğun altında bulduğunu beyan ederek gerçek dışı anlatımlarda bulunduğunu, katılanın bağırarak yardım istemesi durumunda sesinin duyularak yardım edilebileceğini, sigortadan para almak maksadıyla iftira attığını beyanla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

D. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Cinsel ilişkinin rızalı olduğunu, katılanın sigortadan para almak maksadıyla iftira attığını, bu hususun sigorta şirketlerinden sorulmayarak eksik inceleme yapıldığını, sanıkların odadan sakin bir şekilde çıktıklarını, sperm tespiti yapılmadığını, adli rapordaki morlukların sanık ... ile katılan arasındaki tartışma nedeniyle sanık ... tarafından gerçekleştirilmiş olabileceğini, katılanın beyanlarının çelişkili olduğunu, katılanın olay sonrasında yakınlarından ve tanık ...dan yardım isteyebilmesinin bilincinin yerinde olduğunu gösterdiğini beyanla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

E. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Sanıkların atılı suçu işlediklerinin sabit olması nedeniyle ceza miktarlarını düşüren ve hakkaniyete aykırı olarak verilen kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

Katılanın aşamalardaki beyanları, savunmalar, tanık ifadesi, raporlar, mesaj kayıtları, kamera görüntüleri, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinin gerekçelerine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararlarda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşıldığından sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin kararında sanık ..., sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ... ve Üye ...'in karşı oyları ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.07.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

(Karşı Oy)

2024/3152

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus sanıklar hakkında mağdura yönelik sabit görülen dönüşümlü nitelikli cinsel saldırı eyleminde TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

TCK'nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı aynı fail tarafından işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden aynı kişinin eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılabilir olması, kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra diğer failin işlediği aynı suça ilişkin hareketlerde kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, her bir fail açısından yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesi gerekir.

Sanıklar Berdan, Necmi ve Seyithan'ın mağdurun kollarını tutup boğazını sıkarak birlikte direncini kırmak suretiyle birbirlerinin nitelikli cinsel saldırı eylemlerine doğrudan iştirak ettikleri, sanıkların sırayla ve dönüşümlü olarak nitelikli cinsel saldırıda bulundukları olayda ;

Sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla dönüşümlü birbirini takip eder şekilde mağdurenin rızası olmaksızın, nitelikli cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri mağdurenin yanında bulunup kollarını tutmak ve boğazını sıkarak karşı koymasını engelleyerek bu surette direncini kırıp mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku olmayıp sanıklar hakkında TCK’nın 102/3-d maddesi uyarınca verilen cezaların arttırılması isabetli bir uygulamadır.

Suçu oluşturan hareketlerinin aynı mağdureye karşı birden çok fail tarafından dönüşümlü kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmektedir. Değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi hali ise aynı fail tarafından gerçekleştirilen eylemler için geçerlidir.

İşlenen ve hukuki sonuç doğuran her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği açıktır. Birden çok fail tarafından ve dönüşümlü olarak kesintisiz devam eden eylemlerde, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmek ve her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabul edilmek gerekir.

Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda TCK'nın 43/1. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekmekte olup ilk derece mahkemesinin uygulaması doğru ve isabetlidir.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması söz konusudur.

TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı fail tarafından aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir.

Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları ile ilgili olarak kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda “bir yani aynı failin olduğu durumda aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 08.06.2010 gün ve 98–143 sayılı,28.05.2013 gün 14-35 sayılı ve 28.05.2013 gün 14-1371 sayılı kararlarında aynı hususlar vurgulanmıştır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu'nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Her bir sanığın eyleminde doğal olarak birden fazla hareket yapılıp hukuksal anlamda tek bir fiil oluşturur, üç sanığın ayrı ayrı ve döşümlü eylemlerinde üç ayrı hukuksal anlamda fiil bulunmaktadır. Üç sanığın eyleminin doğal olarak birbirinin devamı olduğunu kabul mümkün değildir. Zira birden fazla doğal eylemleri yapan ayrı kişilerdir, failinin değişmesi aynı doğal hareketleri bitirmesi nedeniyle önceki failden ayrı ve bağımsız farklı hukuksal fiili oluşturur. Kaldı ki aksinin kabulü mağdura karşı bir kişinin eylemi ile birden çok kişinin eylemini birden fazla doğal hareket olarak kabul etmek ve bunun sonucu olarak tek bir hukuki fiil kabul etmekle biz mağdura sana saldıran bir kişi ile on kişi arasında fark yok demiş oluruz ki bu da insan onurunu tüm saldırılardan koruyan ve insan onuruna yakışan bir yorum tarzı olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile suç ve ceza da kanunilik ilkesine aykırı olup birinci failin eyleminden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalacağı açıktır. Sanıklardan birinin eyleminin bitmesinden sonra diğer sanığın eyleminin başlaması nedeniyle sanıkların eylemleri kesintili olup ortada birden fazla suç bulunmaktadır.

Birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK'nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği yönündeki kabul ise yukarıda açıklandığı üzere birinci failden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız

kalması ve mahkemenin de cezayı alt sınırdan tayin etmiş olması nedeniyle hukuki isabet bulunmamaktadır.

Zira bu tür eylemlerde TCK'nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilerek içtihat birliğinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Zira mahkemelerden biri alt sınırdan diğeri ise alt sınırdan uzaklaşarak karar verdiği durumlarda bunun temyiz sebebi yapılıp yapılmamasına göre farklı kararlar çıkacaktır. Somut olayda da olduğu gibi mahkeme alt sınırdan ceza tayini yoluna gitmiş olup bu diğer sanıkların eylemlerinin cezasız kalması ile birlikte mahkemelerin farklı uygulamaları neticesinde kanun önünde eşitlik sağlanamayacak objektif bir kriter de belirlenmemiş olacaktır.

Neticeten yukarıda açıklanan gerekçelerle sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili dönüşümlü olarak birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda ayrı hukuki netice meydana gelmiş olması nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi gereğince cezada arttırım yapılması gerekmekte olup ilk derece mahkemesince yapılan uygulama doğru ve isabetli bulunduğundan İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin kararın düzeltilerek esastan ret kararının bozulması görüşünde olduğumuz için sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.