Esas No: 2014/17096
Karar No: 2015/3540
Karar Tarihi: 31.03.2015

**14. Hukuk Dairesi         2014/17096 E.  ,  2015/3540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 07.03.2002 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ıslah ile kabul edilmediği takdirde alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 04.06.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 31.03.2015 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili gelmedi. Karşı taraftan davalı ... vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil, yargılama esnasında ıslah ile ikinci kademede bedel istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, müvekkilinin davacı ile diğer davalı yüklenici arasındaki satış sözleşmesinin tarafı olmadığını, yüklenicinin inşaatı süresinde tamamlayıp müvekkiline teslim etmediğini, her parselde bir dairenin yükleniciye isabet ettiğini, yüklenicinin dava konusu parseldeki daireyi de sattığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici ... vekili, sözleşme gereğince yapması gereken inşaatları büyük oranda tamamladığını, 1997 yılında davalı arsa sahibinin aldığı ihtiyati tedbir kararı gereğince inşaatlarla ilgisinin kalmadığını, dava konusu daireyi davalı arsa sahibinin davacıya devretmediğini beyan etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dairemizin 2008/10088 Esas 2008/11493 Karar sayılı ilamı ile tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Somut olaya gelince; mahkemece arsa sahibine karşı ileri sürülen talep haklarının inşaat sözleşmesinde 3. kişilere temlikinin yasaklanmış olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de mahkemenin bu gerekçesi yerinde değildir. Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen 03.10.1991 tarihli inşaat sözleşmesinde yer alan ve mahkeme gerekçesine esas olan hüküm yüklenicinin arsa sahibine karşı sorumluluğunu düzenlemekte olup, yüklenicinin 3. kişiye temlikini yasaklamamaktadır. Dairemizin yukarıda açıklanan ilkeleri doğrultusunda dolayısı ile inşaatın fiziki oranında artış da olabileceği gözetilerek gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimlerini yerine getirip getirmediği de belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Diğer taraftan, Yargıtayca temyiz incelemesi esnasında usul yönünden yapılan bozma kararlarından sonra da ıslah talebinde bulunulabilir. Dairemizin 13.10.2008 tarihli bozma ilamında tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi ve HMK'nın 177. maddesi gereğince ıslahın tahkikatın sonuna karar yapılabilecek olması, usuli bozma kararına uyularak tahkikata devam edilmesi nedeniyle yapılan ıslah yasaya ve usule aykırı bulunmamıştır. Bu nedenlerle mahkemece, tescil koşullarının gerçekleşmemiş olması halinde davacının ıslah yoluna başvurabileceği ve tapu iptali tescil talebini bedele dönüştürebileceği gözetilerek bu hususta araştırma ve inceleme yapılarak bedel yönünden bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, belirtilen bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.