Esas No: 2021/13194
Karar No: 2022/1281
Karar Tarihi: 16.02.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/13194 E.  ,  2022/1281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Kadastro Tespitine İtiraz

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş olup, hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı bir kısım ... mirasçıları ile bir kısım asli müdahil ... mirasçıları vekili Avukat ..., asli müdahil ... mirasçıları vekili Avukat ..., davacılar ... mirasçıları ve ... mirasçıları vekili Avukat ... ile ... mirasçıları vekili Avukat ... tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.12.2019 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü temyiz eden davacı bir kısım ... mirasçıları ile bir kısım asli müdahil ... mirasçıları vekili Avukat ..., davacılar ... mirasçıları ve ... mirasçıları vekili Avukat ..., davacı ... mirasçısı ... vekili Avukat ... ..., Orman İdaresi vekili Avukat ... ..., Hazine vekili Avukat ..., ... mirasçıları vekili Avukat ... ve karşı taraftan ... ve arkadaşları vekili Avukat ..., ... ve arkadaşları vekili Avukat ..., ... ve arkadaşları vekili Avukat ..., ... ve arkadaşları vekili Avukat ..., ... mirasçıları vekili Avukat ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... Özel, ... ve M. ...' nün katılımlarıyla duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosyanın incelenmesi sonucu görülen eksikliklerin ikmali için mahal mahkemesine iadesine karar verilmesini takiben eksiklikler tamamlanmış olmakla; dosya yeniden incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemece verilen önceki karar ... tarafından bozulmuş olup, bozma ilamında özetle “tespite esas her 3 tapu kaydının ayrı ayrı uygulanması, tapuların sabit sınırlı olup olmadıklarının ve kapsamlarının ayrı ayrı belirlenmesi, uygulama sonunda tapu kapsamı dışında kalan yerler bakımından imar ve ihya yoluyla edinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulması, tapu kapsamı içerisinde kalan yer bakımından, 3402 sayılı Kanun'un 13/B-b maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının bu olguya göre araştırılması ve 3402 sayılı Kanun'un 13/B-b ve 14. maddeleri uyarınca zilyedlikle edinme koşulları gerçekleşen yerler ile zilyetleri ayrı ayrı saptanıp, tüm delilleri buna göre toplandıktan sonra hep birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, tescile itiraz davacılarının kök murisi tapu maliki "Deveci" ... (...) mirasçılarının ve aynı yönde hak iddia eden müdahil davacıların davalarının kabulüne; kök muris-tapu maliki "Deveci" ... mirasçıları ve aynı yöndeki müdahil davacılar dışında hak iddia edenlerin, tescil davacısı ... mirasçılarının, ... ve ... oğlu ... ve ... mirasçılarının ve Orman İdaresinin davalarının reddine; dava konusu ... ili ... ilçesi ... Köyü 23 parsel sayılı 33.150 m² yüzölçümlü taşınmaz ile aynı yer 253 parsel sayılı 71.000 m² yüzölçümlü taşınmazın kadastro tespitlerinin iptali ile; kadastro tespitindeki sair hususlar aynı kalmak suretiyle teknik bilirkişi... imzalı 01.09.2014 tanzim tarihli miras payı hesabına ilişkin ek raporun ekindeki hisse döküm çizelgesindeki hisselerle taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı 709.632.000 hisse kabul edilerek, ortak kök muris ... ve ... oğlu 1918 ölüm tarihli ... mirasçılarına ait olacak şekilde tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... mirasçıları, ... mirasçıları, ... mirasçıları, ... mirasçıları, ... mirasçıları ..., ... ile ... ve arkadaşları, ... mirasçıları ile asli müdahil Orman İdaresi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların ... adına olan dayanak tapu kayıtlarının kapsamında kaldığı ve usule uygun bir paylaşım bulunmadığından taşınmaz hakkındaki devir ve satış işlemlerinin hukuken geçerli olmadığı gerekçesiyle, taşınmazların ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

Şöyle ki; miras bırakan ...’in, Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihi olan 1926 yılında önce 1918 yılında öldüğü, Türk Kanunu Medenisinden önce elbirliği mülkiyetine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından terekesine ilişkin olarak feraiz hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Murisin ölüm tarihine göre terekesi müşterek mülkiyet esasına tabi olup, mirasçıların payları da paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğundan her bir mirasçı kendi payı üzerinde tasarruf hakkında sahiptir. Dosya kapsamında muhtelif tarihlerde yapılan keşiflerde dinlenen mahalli birlikişiler, muris ...’in mirasçıları arasında taşınmazların taksim edildiğini, her bir mirasçının kendi payını satıp devrettiğini ve taşınmazların halen satın alan kişilerin mirasçılarının zilyetliklerinde bulunduğunu beyan etmişlerdir. Keza, bir kısım müdahil tarafından, muris ... mirasçılarından bizzat tapu kaydı ile taşınmaz satın alınmış, bir kısmı tarafından adlarına vergi kayıtları oluşturulmuş ve bir kısmı taşınmazı satan kişinin mirasçıları aleyhine idari yoldan men kararı aldırmıştır. Yine bir kısım mirasçı da kadastro sırasında kadastro teknisyeni huzurunda taşınmazı satıp devrettiklerini beyan ve kabul etmişlerdir.

Bu durum karşısında, muris ... mirasçılarından çekişmeli taşınmazı satın alan kişiler yönünden ilgisine göre 3402 sayılı Kanun'un 13/A-a, 13/B-a ve 13/B-b maddelerindeki şartların gerçekleştiğinde şüphe bulunmamakta olup, mahkemenin aksi yöndeki kabulünde isabet bulunmamaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, muris ... mirasçılarından olan ...’ün ölüm tarihinin 06.09.1932 olarak değiştirilmesine yönelik eldeki dava devam ederken yalnızca ... mirasçılarının ve Nüfus Müdürlüğünün yer alacağı şekilde hasımsız olarak açılan dava sonucunda verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2008/55 Esas, 2008/399 Karar sayılı hükmü bulunmakta ise de, söz konusu dava dosyası incelendiğinde; ... Nüfus Müdürlüğünün mahkemeye hitaben yazdığı 20.05.2008 tarih ve 1004 sayılı yazısında, ...’ün ölüm tarihinin 06.09.1932 olduğunun ve ölümüne dair bir belge bulunmadığının bildirildiği; yine dosya içerisinde yer alan ... Nüfus Müdürlüğüne hitaben yazılan 25.09.2008 tarihli Yeminli Tercüman ... imzalı yazıda ise, 2. ölüm defterinin 9. sayfasının 118. sırasında kayıtlı olan evrakın incelendiğinin ve ...’ün hastalık sebebiyle ... Hastanesinde 16.11.1932 tarihinde vefat ettiğinin ve ölümün ... Hastanesinin 03.12.1932 tarihli yazısıyla bildirilerek 05.12.1932 tarihinde Nüfus Müdürlüğünce kaydedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Anılan mahkeme kararına karşı yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması üzerine, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/816 Esas numarasına kaydedilen dava dosyasında, yukarıda adı geçen ölüm defteri Adli Tıp Kurumunca incelenmiş olup 15.09.2011 tarih ve 8319 numaralı yazıda, defterin 9. sayfasındaki 118. sırada yer alan 16.11.1932 yazısının günler hanesindeki 1 ve 6 okunur rakamları üzerinden mükerrer gitmeler sebebiyle evvelki rakamların veya sonradan ilave yapılıp yapılamadığının tespit edilemediği bildirilmiştir. Öte yandan ...’ün nüfus kaydında, ölüm tarihinin ... Hastanesinin 03.12.1932 tarihli ölüm bildirim yazısına istinaden 06.09.1932 iken 16.11.1932 olarak düzeltildiğine ve 2008/470 no ile tescil edilerek ölüm tarihinin 06.09.1932 iken 16.11.1932 olarak düzeltildiğine dair şerhler yer almaktadır. Ayrıca 6100 sayılı HMK’nin 204. ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 82. maddesinde, Noterlikçe belgelendirilen işlemlerin resmi işlem sayılacağı ve sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olacağı düzenlenmiş olup, bir kısım davacı ve müdahilin dayandığı 05.11.1932 tarihli resmi senet niteliğindeki ferağ vekaletnamesi başlıklı noter senedinin sahteliğinin ispat edildiği de dosya kapsamına yansımamıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, aksi ispat edilene kadar geçerli olan nüfus kaydının ve bunu düzeltici mahiyetteki mahkeme kararının, sahteliğinin sabit olduğunun ispatlandığı dosya kapsamına yansımayan noter senedine dayanan kişileri bağlamayacağının anlaşılması ve keşiflerde dinlenilen mahalli birlikişilerin, muris ...’in kızı ...’ün de, payını bir kısım davacı ve müdahilin miras bırakanlarına satıp devrettiğini ve taşınmazın halen satın alan kişilerin mirasçılarının zilyetliğinde bulunduğunu beyan etmeleri karşısında, satın alan kişiler yararına 3402 sayılı Kanun'un 13/B-b ve 13/son maddelerindeki şartların gerçekleştiği Mahkemece gözden kaçırılmıştır.

Bununla birlikte; Mahkemece, taşınmaza uygulanan 1327 tarih ve 40, 41 ve 42 sıra numaralı kök tapu kayıtlarının sınırlarının sabit olduğu kabul edilmiş ise de, tapu kayıtlarının uygulanmasında zeminde bulunamayan ve açık kalan sınırlarının olduğu belirlenmiş olup, bu nedenle tapu kayıtlarının 3402 sayılı Kanun'un 20/C maddesi uyarınca değişebilir ve genişletmeye elverişli sınırlar içerdiği ve tapu kaydında yazan miktar itibariyle geçerli olduğu gözetilmeksizin, yanılgı sonucu dava konusu 23 ve 253 parselin tamamının tapu kaydı kapsamında kaldığı yönündeki mahkeme kabulü hukuka aykırıdır.

Yine, eski tarihli memleket haritasında 253 parsel sayılı taşınmazın kısmen yeşil alanda kaldığı belirlenmesine rağmen bu durum bilirkişilere denetlemeye elverişli biçimde açıklattırılmamış, taşınmaza uygulanan tapu kaydı değişebilir ve genişletmeye elverişli sınırlar içerdiğinden, tapu kaydı kapsamı dışında kalan bölümleri yönünden kişiler yararına zilyetklikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmamış, taşınmazlar imar planı kapsamına alınarak farklı ada ve parsel numaraları verildiği halde, bu hususa dikkat edilmeyerek infazı kabil olmayacak şekilde hüküm kurulmuş ve taşınmazların tespit tarihindeki değerleri yerine karar tarihindeki son dönem emlak vergisi değeri üzerinden harç tahakkuk ettirilmiş olması nedeniyle, verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmadığı gibi, yapılan araştırma ve inceleme de karar vermek için yeterli bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece, öncelikle yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir ziraat mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve bu keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (... veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli; taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten, müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı; taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlenen bölümlerinin orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmeli; şayet taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlenir ise, bu kez dayanılan tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadığı saptanmalı, bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmaz başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle davacı tarafın dayanağını oluşturan tapu kaydı, yerel bilirkişi yardımıyla zemine uygulanmalı, bu uygulamada tapu kaydının haritası, haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı; yerel bilirkişilerce bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, tapu kayıtlarının değişebilir sınırlar içermesi nedeniyle 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 20/C maddesi gereğince miktarı itibariyle kapsamı belirlenmeli, böylelikle tapu kaydının kapsamı kesin olarak tespit edilmeli ve çekişmeli taşınmazın tapu kayıtlarının miktarı kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız şekilde saptanılmalı; tapu kaydı kapsamında kalan ve orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenen taşınmaz bölümleri yönünden, satın alan kişiler yararına 3402 sayılı Kanun'un 13/B-b maddesinde yer alan koşulların gerçekleştiği belirlendiğinde adlarına tesciline karar verilmeli; yapılacak uygulama sonunda tapu kaydının miktar fazlasının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, bu bölümler yönünden zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığı denetlenmeli; dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı ve bu yolla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişisinden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki düzenlemesi istenilmeli; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit yada tescil edilip edilmediği ilgili tapu müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğü'nden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, taşınmazların imar planı kapsamına alınarak farklı ada ve parsel numaraları verildiği dikkate alınarak infaza elverişli hüküm kurulmaya özen gösterilmeli; 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/2. maddesi uyarınca, dava harcı ile yargılama giderlerinin tespit ve hesaplanmasında ilgili taşınmazlara ait son beyan dönemi emlak vergisi değerinin yani kadastro tutanağında yazılı “harca esas değerin” dikkate alınacağı gözetilmeli ve bundan sonra toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece. Bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazıl şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, tüm temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ... duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 2.037,00 TL avukatlık ücretinin ... mirasçılarından, ... mirasçılarından ve ...mirasçılarından alınarak ... duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacılar ... mirasçıları ... ve arkadaşlarına, davalılar ... mirasçıları ... ve arkadaşlarına, davacı ... mirasçıları ... ile ... ve arkadaşlarına, davalı ... mirasçıları ... ve arkadaşlarına verilmesine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince ... ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,

peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine, 16.02.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.