Esas No: 2015/15877
Karar No: 2016/632
Karar Tarihi: 10.02.2016

**20. Ceza Dairesi         2015/15877 E.  ,  2016/632 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme :. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin, yasal süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1, 1412 sayılı CMUK'nın 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, temyiz incelemesi duruşmasız olarak yapılmıştır.

Mahkemenin sanık hakkında adli para cezasının tayininde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yasal ve yeterli bulunduğundan tebliğnamedeki 1 numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- -Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "24.03.2015 – 29.03.2015" yerine "24.03.2015" olarak yanlış yazılması,

2- 24.03.2015 ve 29.03.2015 tarihli fiziki takip, arama ve yakalama tutanaklarının içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ...'a 24.03.2015 tarihinde, ...'a ise 29.03.2015 tarihinde uyuşturucu madde satan sanığın bu suçları, bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla işlediği anlaşıldığından hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4- ... Kriminal Jandarma Laboratuvarı Müdürlüğü’nce alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan re'sen de temyize tabi olan hükmün Üye ... ve Üye ...'nin TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerekmediğine ilişkin karşı oyları ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

10.02.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkındaki hükümle ilgili olay - iddia - uygulama

... Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliğince, ... ili ...... ilçesinde ... isimli şahsın uyuşturucu madde sattığı bilgisi edinilmesi üzerine, ... ilçesinde ikamet eden sanık ...'nın evi kolluk görevlilerince tertibat alınarak fiziki takibe alınmış, 24.03.2015 günü sanığın evinin önüne gelen... plakalı araçtan inen, yakalandıktan sonra hakkında uyuşturucu madde kullanma suçundan işlem yapılan ...'ın ikamete gelerek girdiği, beş dakika sonra çıktığı görülmesi üzerine ikametten uzaklaştığında yakalanmış, üzerinde net 0.302 gram gelen eroin ele geçirilmiş, ... bu eroini ...'dan satın aldığını beyan etmiş ve emniyete götürüldüğünde fotoğrafından teşhis etmiştir.

Bu olaydan beş gün sonra 29.03.2015 günü aynı şekilde sanığın evinin fiziki takibine başlanıldığı ve sanık ...'nın adresine, yakalandıktan sonra hakkında uyuşturucu madde kullanma suçundan işlem yapılan ...'ın gelerek girdiği, beş dakika sonra çıktığı görülmesi üzerine ikametten uzaklaştığında yakalandığı, üzerinde net 0.04 gram gelen eroin ve 6,24 gram esrar ele geçirildiği, ...'ın bu uyuşturucu maddeleri ...'dan satın aldığını beyan ettiği ve emniyete götürüldüğünde fotoğrafından teşhis ettiği anlaşılmıştır.

Bu tespitlerden iki gün sonra 31.03.2015 tarihinde operasyon kararı alınmış, arama kararı ile sanık ...'nın ikametine gidilmiş aramada uyuşturucu madde ele geçirilememiştir.

Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188/3-4 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Mahkemece TCK'nın 188/3. maddesi uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Daire Çoğunluğunun Görüşü

Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilen ve resen de incelenen hükmün, Daire çoğunluğunca TCK'nın 43. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Karşı Oy Gerekçemiz

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Tüm dosya kapsamına bakıldığında, sanığın 24.03.2015 tarihinde uyuşturucu madde satışına ilişkin delilleri (Fiziki takip tutanağı, satın alan kişinin beyanı ve sanığı teşhisine ilişkin tutanaklar, satın aldığı uyuşturucu madde) ele geçirilmiş, uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiştir, yakalanmaması için sebep yoktur. Bu ilk eyleme kadar başka kişilerin onun suçuna iştirak ettiğine ilişkin bir tespit ve bulguya ulaşılmamış devamında da satın alanların dışında soruşturulacak bir kişi de tespit edilememiştir, kolluk görevlilerince son uyuşturucu madde satışından iki gün sonra operasyon kararı alınmış, ... 31/03/2015 tarihinde yakalanmış, bu arada sanığın 29.03.2015 tarihli suçu da işlemesine fırsat verilmiş, bu da yetmemiş yakalanması için hiçbir sebep olmadığı halde iki gün daha beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bu sebeple bozulmaması, diğer sebepler yönünden ise düzeltilerek onama kararı verilmesi mümkün olduğu kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun bozma içeren görüşüne katılmıyoruz.