Esas No: 2014/2873
Karar No: 2014/5023
Karar Tarihi: 07.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/2873 E.  ,  2014/5023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 19. İş Mahkemesi

TARİHİ : 05/11/2013

NUMARASI : 2013/179-2013/940

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2011/2796 esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibinde bulunulduğunu, davalının süresi içinde itiraz ettiğinden takibin durduğunu, davalı sendikaya karşı Ankara 16. İş Mahkemesinin 2008/716 esas, 2009/128 karar sayılı dava dosyası ile işe iade davasının açıldığını, 31.03.2009 tarihinde davanın kabulüne karar verildiğini, mahkeme kararının Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, 16.03.2011 tarihinde davalı sendikaya başvurularak davacının tekrar işe başlatılması, başlatılmaması halinde dokuz aylık ücret tutarının ödenmesini talep ettiklerini, bu talebin sendika tarafından reddedildiğini, 26.640,00 TL olarak tespit edilen alacağına karşılık 10.000,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye alacak için icra takibi başlatıldığını ancak borca itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, bu sebeple fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL'lik kısmına ilişkin itirazın iptaline, alacağın tahakkuk ettiği tarihten itibaren mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizinin uygulanmasına, yüzde kırkdan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş, 23.01.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile, talebini 6.459,71 TL olarak artırmıştır.

Davalı vekili; Ankara 16. İş Mahkemesinde açılan işe iade davasının sendika aleyhine sonuçlandığını ve Yargıtay onaması ile kesinleştiğini, davacının alacaklarının ödenmesi amacıyla sendikaya başvurduğunu, muhasebe müdürlüklerince davacının beş aylık işe başlatmama tazminatı 5.226,52 TL, dörtaylık ücret alacağı (Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım) 3.577,78 TL, dört aylık kıdem tazminatı farkı 720,05 TL, dört aya tekabül eden ikramiye alacağı 1.173,04 TL olmak üzere toplam 10.897,39 TL olarak hesap edildiğini, davacının imzalı dilekçesi gereği S.S Tes-İş Çalışanları Konut Yapı Kooperatifine olan 4.249,58 TL aidat borcunun kesildiğini, bakiye 6.647,81 TL'nın davacının Halkbank Şubesi hesabına 14.04.2011 tarihinde gönderildiğini, davacının işe iade kararı gereğince hak etmiş olduğu tüm alacaklarının 14.04.2011 tarihinde ödendiğinden bakiye bir alacağının kalmadığını bu sebeple borca itiraz ettiklerini, kötü niyetli takibe geçen davacının en az yüzde kırk oranı üzerinden icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ettiğini, işletilecek faizin kanuni faiz olup başlangıç tarihinin takip tarihi olduğunu, ödeme emrindeki talebin kanuni faiz olduğundan dava dilekçesinde en yüksek banka mevduat faizi üzerinden takibin devamının istenmesinin hukuka aykırı olduğunu bu sebeple haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı alacak ve tazminat yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğinden, davacının 23.06.2003-01.08.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde teknisyen olarak çalıştığı, Ankara 16. İş Mahkemesinin 2008/716 esas, 2009/128 karar sayılı dava dosyası ile davacının işe iade davası açtığı, mahkemece 31.03.2009 tarihinde davanın kabulü ile davacının işe iadesine ve 5+4 tazminat ve alacağa karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/49980 esas, 2011/1382 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2011/2796 esas sayılı takip dosyasında, işe iade davasının sonuçlarına ilişkin 16.000,00 TL asıl ile 11,84 TL faizinin davalıdan tahsili için 20.04.2011 tarihinde davalı aleyhine ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin 21.04.2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının 22.04.2011 tarihinde borcun ödendiğini ileri sürerek süresi içinde borca ve faiz miktarına itiraz ettiği, davacının, itirazın 6.500,00 TL lik kısmına yapılan itirazın 08.08.2011 tarihinde süresi içinde kaldırılmasını talep ettiği, işverence beş aylık işe başlatmama tazminatı 5.226,52 TL, dört aylık ücret alacağı (Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım) 3.577,78 TL, dört aylık kıdem tazminatı farkı 720,05 TL, dört aya tekabül eden ikramiye alacağı 1.173,04 TL olmak üzere toplam 10.897,39 TL'dan davacının S.S. Tes-İş çalışanları Konut Yapı Kooperatifine olan 4.249,58 TL aidat borcunu keserek bakiye 6.647,81 TL'nın davacının Halkbank Şubesi hesabına 14.04.2011 tarihinde yatırdığı anlaşılmıştır.

Mahkemece verilen ilk kararın, Dairemizin 2012/7765 esas, 2012/28375 karar sayılı, 14.12.2012 tarihli kararıyla, “....Somut olayda, boşta geçen süre ve diğer hakların hesabında, davacının geçersiz fesih tarihinden sonraki dördüncü ayın sonundaki ücreti tesbit edilerek, toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca giydirilmiş brüt ücrete eklenecek ödemeler belirlendikten sonra brüt giydirilmiş ücret tesbit edilerek hesap yapılması, yapılan ödemeler düşülerek sonucuna göre brüt olarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi ile işe başlatmama tazminatının brüt olarak hesaplanması gerekirken net olarak hesabının yapılması hatalıdır.Öte yandan, davacının, takibin 6.459,71 TL'lik kısmına yapılan itirazın iptalini talep etmesine rağmen, mahkemece talep aşılarak takip miktarının tümü üzerinden değerlendirme yapılarak hüküm kurulduğu anlaşılmış olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesine aykırı hareket edilerek, yargılama gideri ve avukatlık ücretlerinin de buna göre yanlış hesaplanması doğru değildir. Ayrıca, Anayasanın 141. maddesinde, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı açıklanmış, aynı zorunluluk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesinde de düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanuni düzenlemede hakimin, uyuşmazlık konusu olan olay hakkında tüm delilleri toplaması, tartışması, bu delillerden hangilerine değer vermediğinin sebebi, hangilerini üstün tuttuğunun dayanaklarını değerlendirdikten sonra bir sonuca varmasının zorunlu ve gerekli olduğu vurgulanmıştır. Böyle bir yöntemin izlenmesi durumunda ancak kararın gerekçeli olduğunun kabul edilebileceği sonucuna varılabilir. Hükmü kuran yargıcın böyle bir yöntemi izlemesi halinde maddi olgularla hüküm fıkrası arasında bir bağlantı kurulmuş olabilecektir. Ayrıca gerekçe sayesinde kararın doğruluğu denetlenmiş ve davanın yanları tatmin ve inandırılmış olacaktır. Tüm bunlardan başka ve en önemlisi adil bir

yargılamanın yapıldığı sonucuna varılacaktır. Mahkemece, belirtilen esaslara uygun gerekçe yazılmamış olması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir .

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur .

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Sözkonusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz .

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Kanun ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Kanunda, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz .

Somut olayda, boşta geçen süre ücreti yönünden, 01.08.2008 tarihinden itibaren dört ay süre ile çalışmaya devam ettiği kabul edilerek yapılan ücretin tesbitinde, mahkemece, Tes-İş Sendikasının cevabına göre ücret tesbiti yapılarak, ücrete bu dönemde zam yapılmadığı kabul edilmiş ise de, 01.01.2007 - 28.02.2009 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinin ücret zammı başlıklı 37. maddesinde "01.03.2007 tarihinden itibaren Tes-İş Sendikasının kamu toplu iş sözleşmeleriyle belirlenecek tarihlerdeki zam oranları, varsa enflasyon farkı dahil, aynı tarihler itibarıyla sendika üyesi işçilerin ücretlerine de aynen uygulanacaktır" hükmü düzenlenmiştir. Hal böyle olunca, toplu iş sözleşmesi hükmüne göre, Tes-İş Sendikasının kamu toplu iş sözleşmeleriyle belirlenecek tarihlerdeki zam oranları, varsa enflasyon farkı dahil, ücrete zam yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Öte yandan, işe başlatmama tazminatı hesabında, işverence gelir vergisi kesintisi yapılarak davacıya ödeme yapılmış, mahkemecede bu alacak miktarı bu şekilde kabul edilmiş ise de, işe başlatmama tazminatından kesilen gelir vergisinin ilgili vergi dairesine yatırılıp yatırılmadığı araştırılarak, ödenmemişse bu tutarında hüküm altına alınması, vergi dairesine ödenmiş ise ilgili vergi dairesinden davacının tahsilatına muhtariyetine karar verilmesi gerekirken hatalı yorum ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.