Esas No: 2018/5060
Karar No: 2018/7671
Karar Tarihi: 20.12.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/5060 E.  ,  2018/7671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUKLAR

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (Serhat dışındaki tüm sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar için ayrıca Halil İbrahim, Ziya ve Hüseyin Tuna için ikişer kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (Serhat için)

HÜKÜM : Serhat, Hüseyin Tuna, Halil İbrahim'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, Süleyman Hilmi'nin atılı suçlardan beraatlerine (Hüseyin Tuna ve Halil İbrahim'in birer kez), ..., Hasan Hüseyin, Halil İbrahim, Ziya, Hüseyin Tuna, Şerif, Ali ..., Gökhan, Fatih Hüseyin, Hüseyin, Ahmet, Haşim ve Özkan'ın atılı suçlardan mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri, sanık ..., katılan Bakanlık vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve incelemenin bir kısım sanıklar müdafileri tarafından duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık ... Tuna müdafiin katılmadığı anlaşılmakla, incelemenin belirtilen sanık yönünden duruşmasız, bir kısım sanıklar müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden ise duruşmalı yapılmasına karar verildikten sonra yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ... Tuna haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ikişer kez dava açıldığı halde birer kez hükümler kurulmuş ise de mahkemesince belirtilen suçlardan hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Suça sürüklenen çocuk ..., sanık ... Tuna haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanıklar Ali ve Hüseyin Tuna haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklar Ali ve Hüseyin haklarında TCK'nın 53. maddesi uygulanmamış ise de Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararı da dikkate alınarak infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, katılan Bakanlık vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkûmiyet ve beraat hükümlerinin ONANMASINA,

Sanıklar Hasan Hüseyin, Ziya, Gökhan, Fatih Hüseyin, ..., Ahmet, Haşim ve Özkan haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar Ziya ve Gökhan haklarında 5237 sayılı TCK'nın 109/1-3f-5, 43. maddelerinin tatbikiyle bulunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından aynı Kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldığında, 3 yıl 1 ay 15 gün yerine 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri eleştiri dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuklar, ..., Şerif, ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar Hasan Hüseyin, Ziya, Hüseyin Tuna, Ali, Gökhan, Fatih Hüseyin, ..., Özkan, Ahmet ve Haşim haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 29.01.2013 tarihli raporda ''Bireyde maruz kaldığı eylemler nedeniyle ruh ve beden sağlığında bozulma saptandığı (depresif bozukluk) öyküsünde birden fazla olay tanımladığı ve bu eylemler arasında geçen sürenin kısa olması nedeniyle bu bozulmanın hangi eyleme bağlı olduğunun tefrikine tıbben imkan bulunmadığı,'' şeklindeki tespiti karşısında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 04.12.2013 tarihli raporunda ise travma sonrası stres bozukluğu ve depresyon denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği ve mağduru bulunduğu olaylarda nitelikli istismarda bulunanların eylemlerinin her birinin ayrı ayrı ruh sağlığını bozduğunun mütalaa edilmesi karşısında tam bir vicdani kanaatin oluşması açısından ve raporlar arasında çelişki bulunduğundan mağdurenin tüm raporlarla birlikte sevk edilerek her bir sanık ... suça sürüklenen çocukların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına etkisi açısından incelenip tıbben değerlendirilerek, 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının her bir sanık, suça sürüklenen çocuk ... suç yönünden ayrı ayrı bozulup bozulmadığına dair Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor alınıp sonucuna göre, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerde nazara alınarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Savunma ile mağdure beyanı ve tüm dosya içeriğine göre sanık ...'in mağdureye karşı basit cinsel istismarda bulunduğu, eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirmesini engelleyecek harici bir durumun bulunmadığı gözetilmeden rapor içeriği de dikkate alınarak TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanamayacağı gözetilerek çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden TCK'nın 51. ve CMK'nın 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümlerinin incelenmesinde;

Dosya kapsamında göre, suç tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu düzenlenmediği, psikiyatri uzmanınca düzenlenen raporunda cinsel istismar suçuna ilişkin olduğunun anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrıca adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması halinde uzman hekimden görüş alındıktan sonra her iki suç yönünden alınacak sosyal inceleme raporuyla birlikte yapılacak değerlendirme neticesinde; suça sürüklenen çocuğun cezai sorumluluğunun tesbiti gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraat kararı verildiği halde, hükmün gerekçesinde mahkumiyetine hükmedilmesi gerektiğinin belirtilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Uygulamaya göre de;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi gereğince yapılan 1/2 oranındaki indirim sonucunda bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasının aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve takdiri indirimin de bu ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar, sanıklar müdafileri, katılan Bakanlık vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile bir kısım sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.