Esas No: 2006/1174
Karar No: 2006/4074
Karar Tarihi: 06.04.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/1174 E.  ,  2006/4074 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.12.1997 gününde verilen dilekçe ile tapuya vakıf şerhinin yazılması istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan duruşma sonunda; davalı Tapu Sicil Müdürlüğü yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... ve ...mirasçıları yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm kesinleştiğinden yeniden bu konuda karar ittihazına yer olmadığına, davalılar ... ve ...... haklarında taviz bedelini yatırdıklarından davanın konusu kalmadığından karar ittihazına yer olmadığına dair verilen 20.10.2005 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili ve davalı...... mirasçıları vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, 144 ada 125 parsel kaydına " ..... Vakfından İcarelidir " şerhinin işlenmesi istemiyle açılmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin 01.06.1999 tarihli ilk hükmü davalı ... vekili, davalı ...mirasçıları vekili ve davalı Hazine vekili temyiz etmiştir.

Hüküm Dairemizce, ...... ve ...mirasçılarının temyizine has ve eksik inceleme ve araştırma nedeniyle, davalı Tapu Sicil Müdürlüğü yönünden de husumet yokluğundan reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkemece bu kez 20.12.2002 tarihinde, davalı Tapu Sicil Müdürlüğü aleyhinde ki davanın husumet yönünden reddine, 144 ada 125 parsel kaydına vakıf şerhinin işlenmesine karar verilmiş, bu hükmü de davalılar...... vekili ve ...mirasçıları vekili temyize getirmiştir.

Sözü edilen bu hüküm de Dairemizce, davalılar .....'in parsel üzerinde yer alan binada maliki bulundukları 4, 5 ve 7 numaralı bağımsız bölümleri yargılama sırasında dava dışı üçüncü kişilere satarak devrettiklerinden, artık adı geçen davalıların davada taraf sıfatı sona erdiğinden davacıya HUMK.nun 186.maddesinde tanınan hakkının hatırlatılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği yönünden bozulmuş, bozma kararının incelenmesinden de görüleceği gibi, temyiz edenler yönünden esasa ilişkin bir inceleme yapılmamıştır.

Mahkeme bu bozmaya da uymuş ve davalı Tapu Sicil Müdürlüğü aleyhindeki davanın husumet yönünden reddine, davalılar .... ve ...mirasçıları yönünden vakıf şerhinin işlenmesine dair verilen önceki hüküm kesinleştiğinden yeniden bu konuda karar ittihazına yer olmadığına, diğer davalılar ise taviz bedelini yatırdığından bunlar hakkında davanın konusu kalmadığından karar ittihazına yer olmadığına karar vermiştir. Bu son hükmü de davalı ... vekili ve ...mirasçıları vekili temyiz etmiştir.

Az yukarıda sözü edildiği üzere 20.12.2002 günlü mahkeme kararının temyizi üzerine bu hüküm Dairemizce bozulduğundan, bozmadan sonra verilen kararda da daha önce hakkındaki dava kabul edilen davalılar yönünden de hüküm tesisi gerekir. Çünkü, 20.12.2002 günlü mahkeme kararı Yargıtay'ca bozulduğundan ortadan kalkmıştır. Esasen, 20.12.2002 günlü mahkeme kararı, usul yönünden bozulmuş olup, yukarıda açıklandığı gibi, hükmü temyiz eden davalılar açısından esasa yönelik bir inceleme yapılmamıştır. Mahkemece bu yön gözardı edilerek önceki kararla davalılar....ve ...mirasçılarına ilişkin davanın kabulüne dair hüküm onanmışçasına ve kesinleşmişçesine bu davalılarla ilgili yeni bir karar tesis edilmemesi doğru olmamıştır ve hükmü temyiz eden davalıların temyiz istemlerinin incelenmesi gerekmiştir.

Bir malın vakıf malı olduğunun isbatı onu iddia edene düşer Bu iddia, tapu kaydı, evkaf idareleri; şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnameler ile kanıtlanabileceği gibi, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevvelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler ile de kanıtlanabilir.

Bilindiği gibi, konusu mülk arazi ve diğer mülk olan menkul ve gayrimenkul mallar sahih vakıflardır. Bu malların tüm tasarruf hakları rekabesi (kuru çıplak mülkiyeti) vakfa aittir. Vakfın bir başka türü de, devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflardır. Gerek sahih, gerekse sahih olmayan türdeki ..., önceleri vakfı tarafından tamir veya yeniden yaptırılırken zamanla vakfın buna gücü

yetmemesi nedeniyle mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. .....; vakıf taşınmaz, kendi olanaklarıyla vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödemek suretiyle kiralanmış, bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların mirasçılarına geçeceği mukaatanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilmeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. İcareteynde ise, yok olan vakıf binalarının yeniden inşası için bir tür süresiz kiraya benzeyen usul oluşturulmuş, kiracıdan kıymetine eşit “müeccele” denilen peşin bir bedel alınıp harab olan bina vakıf tarafından yeniden tamir ettirilerek her sene “muaccele” adı verilen küçük bir bedel karşılığı süresiz olarak kiracılarına bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye ise mutasarrıf denilmiş, tasarruf hakkı da ölümle mirasçılarına intikal ettirilmiştir.

2762 sayılı ... Yasasının yürürlüğü ile vakıfa ait taşınmaz malların incareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Gerçekten anılan yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde özetle “...mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise 10 yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı...” öngörülmüştür. Burada belirtilmelidir ki; vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil edilemeyeceğinden bunu (taviz bedelini) “gayrimenkul mükellefiyeti” (M.K. m.849) olarak anlamak gerekir. Yine, burada üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da; üzerinde vakıf şerhi taşıyan tapu kayıtları kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeli ödenip ödenmeyeceği meselesidir. Uygulamada, çekişme konusu taşınmazların taviz bedeline tabi olup olmadığının tesbitinde, kayıtlardaki vakıf şerhlerinin şeklinden çok içerdiği hakkın mahiyetinin tesbiti gerekeceği kabul edilmektedir.

1274 tarihli Arazi Kanunnamesinin 4.maddesinde araz-i mevkufenin iki kısım olduğu bunlardan birincisinin sahihhan araz-i memlukeden (mülk arazi) iken şeri usullere göre vakfedilmiş olan sahih ...; ikincisinin ise tahsisat

kabilinden (gayri sahih, irsat kabilinden) ... olduğu belirtilmiştir. Tapu kaydında vakıf şerhi bulunan bir taşınmazın taviz bedeline tabi sahih mukaatalı veya icareteynli bir vakıf olduğunun söylenebilmesi için Arazi Kanunnamesinin 121. maddesinde belirtildiği üzere öncelikle bu taşınmazın vakfedenin özel mülkü olması gerekir. Osmanlı Hukukunda mülk arazi dört türden oluşmaktadır:

a- Eski köy ve kasaba sınırları içinde bulunan arsalarla bunların kenarlarında bulunan ev ve benzeri gibi oturmaya yarayan yerleri tamamlayan yarım dönüm tutarındaki yerler,

b- Sahih temlikle ve kamu yararı amacıyla üçüncü bir kişiye temlik edilen miri arazi.

c- Öşürlü arazi,

d- Haraçlı arazi,

Yukarıda sayılan dörttür araziden olan bir taşınmazın vakfedilmesi halinde sahih bir vakıftan ve bu taşınmaz daha sonra icareteyn veya mukaataya bağlanmış ise tavize tabi taşınmazdan söz etmek mümkündür. Tahsisat kabilinden (gayrisahih) vakıf ise Arazi Kanunnamesinin 4.maddesinde “Araz-i miriyeden bilifarz selatini uzam hazeraatının veyahut bizzat izni ile aharlarının vakfeylemiş olduğu arazidir ki bu misillu arazinin vakfiyeti yalnız araz-i miriyeden bir kıta-i müfrüzenin aşar ve rüsumatı misillu menafii miriyesi tarafa saltanatı seneyeden bir cihete tahsis demek olduğundan bu makule araz-i mefkufe evkafı sahihden değildir.” şeklinde tarif edilmiştir. İşte tahsisat kabilinden olan bu vakıflarda hiçbir şekilde bedel ödenmesi gerekmez. Çünkü, bu tür vakıflarda vakfedilen şey vakfedenin kendi mülkü değildir. Burada yapılan Sultan veya bizzat izin verdiği kişi tarafından miri arazinin belirli bir kısmının aşar ve rusumatı (resimleri ve vergileri) gibi gelirinin belli bir amaca tahsis edilmesidir.

Her ne kadar ... Yasasının 27.maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan ... yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de, 17 Şubat 1341 tarih, 552 sayılı Aşar’ın ilgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki kanunla devlet gerek öşür ve gerekse bedel-i öşür mukataasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla “aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş” taşınmazlar için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.1995 tarih, 4103 sayılı yasa ile (sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkulların mülkiyetleri, bu gayri menkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet takdir komisyonunca takdir edilerek rayiç bedellerinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında

mutasarrıfına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır.) Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur.

Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığının, taviz bedeli ödenip ödenmeyeceğinin vakıf şerhinin doğrudan kaldırılması gerekip gerekmediğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmadan saptanması bu tür davalarda önem kazanmaktadır. Hal böyle olunca vakıflara ait tapu kaydı ilk tesisinden getirtilmeli, vakıf durumunu gösterir kayıtlar ve dayanılan diğer belgeler merciinden istenmeli, ... Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı ve HUMK.nun 275. maddesi uyarınca yukarıdan beri sayılan ilkeleri kapsar biçimde bilirkişi görüşüne başvurularak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.

Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında;

... İdaresinin kayıtlara bu şerhi düşürmek istemekteki amacı ileride taviz bedelinden mahrum kalmamayı sağlamaktır. Taşınmazın taviz bedeline tabi olma koşullarından birisi de o taşınmazın sahih vakıflardan olduğunun saptanmasıdır. Başka bir anlatımla, uyuşmazlığın giderilmesinde " ..... Vakfından İcarelidir " şerhine konu olan vakfın niteliğinin saptanması önemlidir. Çünkü, ancak böylece belirlenen vakfın türüne göre çekişmeli taşınmazda davacı ... İdaresinin bir hakkı bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle davalıların taviz bedeli ödemesi gerekip gerekmediği sonucuna varılabilir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yeterli araştırma ve uygulama yapılmadan, özellikle de vakıf taşınmazın türü hakkında yeterli bilgiye sahip, Hukuk Fakültelerinin Medeni Hukuk Kürsüsün'de görevli akademik kariyere sahip, uzman bilirkişilerden hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar Abdülmecit Yılmaz ve ...mirasçılarının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde yatıranlara iadesine, 06.04.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.