Esas No: 2022/2051
Karar No: 2023/3637
Karar Tarihi: 04.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/2051 E.  ,  2023/3637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2015/1258 E., 2020/902 K.

DAVA TARİHİ : 25.03.2013

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edildiği anlaşıldıktan; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı işyerinde çalışırken 05.09.2007 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malul kaldığını, Kurum tarafından iş göremezlik oranının % 86 olarak belirlendiğini, iş kazası nedeniyle işyerinde iş güvenliği tedbirlerini almayan koruyucu ekipman ve malzeme bulundurmayan davalının Kocaeli 3. İş Mahkemesinin 2010/910 E sayılı dosyası ile % 80 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin iş kazası sonucu kolunu kaybettiğini, ameliyat olduğunu, derin acılar çektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5.000 TL maddi tazminat, 100.000 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 05.09.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda ...'in vefat ettiğini, davacı ... ve ...'ın yaralandıklarını, bu üç çalışanın da ateşleyiciler B grubu ateşleyici belgesine sahip uzun yıllar bu işi yapmış deneyimli işçiler olduklarını, davacı ...'in ekibin lideri olduğunu, kendilerine seminerler verildiğini, kurslara katıldıklarını, vefat eden... ile ekip lideri davacının kazada birinci derecede kusurlu olduklarını, Derince Devlet Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulunun 15.05.2008 tarihli raporuna göre davacının olay nedeniyle % 57 oranında malul kaldığının belirtildiğini, bu nedenle % 86 olarak belirtilen maluliyete itiraz ettiklerini Adli Tıp kurumundan yeniden rapor aldırılmasını, davacının kaza sonrası 30.04.2011 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini, davacının talep ettiği tazminat miktarının fahiş olduğunu, belirterek davanın reddine karar verilmesini savunduğu anlaşılmıştır.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARLARI

1.İlk Derece Mahkemesinin 25.05.2015 tarihli ilk kararında; davacı, davalı ... fabrikasına hammadde temin etmek için işlettiği taş ocağında üretimin delme ve patlatma yöntemiyle çalıştıkları sırada 05.09.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yaralanmış ve % 86 oranında malul kalmıştır. Meydana gelen iş kazasında davalı işveren % 50, ...'in %25, ...'ın %5, ...'ın %20 oranında kusurlu olduğu anlaşılmış, davacının dava ettiği maddi zararının Kurum tarafından karşılandığı anlaşılarak maddi tazminat talebinin reddine, davacının iş kazası sonucu %86 oranında malül kaldığı, kazanın meydana geldiği tarih, davacının sürekli iş göremezlik derecesi, tarafların kusur durumları, davacının yaşadığı elem ve ızdırap göz önünde bulundurularak 80.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 05.09.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 07.12.2015 tarih ve 2015/15478 E- 2015/21802 K sayılı ilamında özetle; somut olayda; 05.09.2007 tarihli zararlandırıcı olayın SGK Teftiş Kurulu Başkanlığınca iş kazası kabul edildiği, dava dilekçesinde davacının sürekli iş göremezlik oranını % 86 olarak belirtilerek bu oran üzerinden tazminat talebinde bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu Maluliyet Tespit Daire Başkanlığının 09.08.2009 tarihli raporunda davacının % 86 oranında malul olduğu belirtilmişse de; davalı tarafından iş bu maluliyet oranına itiraz ve maluliyet oranın tespiti için Kocaeli 1. İş Mahkemesinin 2014/586 Esasında dava açıldığı ve davanın derdest olduğu anlaşılmakla, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması açısından iş bu dava dosyasının sonucu beklenilerek, maluliyet oranı kesinleştikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi yönünden mahkeme kararı bozulmuştur.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

Bozma kararına uyan mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararda özetle; bozma ilamı doğrultusunda Kocaeli 1. İş Mahkemesi'nin 2014/586 Esas sayılı dosyası bekletici mesele yapılmış olup Mahkemenin 09.02.2017 tarih ve 2014/586 E,2017/21 K. sayılı ilamıyla davanın reddine ilişkin kararrın Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2017/5258 E, 2019/7984 K. sayılı ilamı ile onanarak 04.11.2019 tarihinde kesinleştiğini, maddi tazminatın tespiti için davacı tarafın talebi doğrultusunda dosya hesap bilirkişisine tevdii edilmiş ve 27.10.2020 tarihli raporda; meydana gelen kaza nedeniyle davacının maddi zarar alacağının 46.176,67 TL olarak hesaplandığı anlaşılmış ise de; Mahkemenin 25.05.2015 tarih ve 2013/160 Esas 2015/212 sayılı karar ile davacının maddi tazminat talebinin reddine karar verildiği ve bu kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle, mahkeme kararının kesinleşmiş olması ile davalı yönünden usulü müktesep hak oluştuğu değerlendirildiğinden davacının maddi tazminat talebi hakkında yeniden ret kararı verildiği, Yargıtayın içtihatlarında belirlendiği gibi manevi tazminatın sınırı tazminatın amacına göre özel hal ve şartlar dikkate alınarak öbjektif ölçüler kullanılmak suretiyle belirlenmelidir. Davacı, kaza tarihi itibariyle 57 yaşında olup olay sonucu % 86 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı anlaşılmakla tarafların mali, içtimai durumu, paranın alım gücü, olayın meydana geliş şekli, olay tarihindeki rayiçler, kusur durumu, manevi tazminatın niteliği dikkate alınarak hakkaniyete uygun, takdiren 80.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 05.09.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; ilk kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalı lehine usuli kazanılmış haktan bahsedilemeyeceğini, bozma nedeniyle tespit davasının beklenmesi nedenyile geçen süreçte asgari ücrette meydana gelen değişiklikler kapsamında bu asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni kapsamında rapora yansıtılması gerektiğini nitekim bu kapsamda alınan rapor doğrultusunda maddi tazminat alacağının 46.176,67 TL olarak hesap edildiği anlaşılmakla bu miktara itibar edilmesi gerekirken usuli kazanılmış hak gerekçe gösterilerek kamu düzeni kapsamında uygulanması gereken asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılmamasının hatalı olduğunu beyanla maddi tazminat hükmü yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının ve diğer işçilerin Ohm metre ile kontol yapması gerekirken manyeto ile kontrol yapmamaları nedeniyle kazaya sebebiyet verdikleri, ohm metre cihazının davacıya teslim edildiği, kıdemli işçi olup, ekip lideri olduğu ve ateşleyici belgesi olduğunu bu nedenle ağır kusurlu olarak kabulü gerekirken müvekkiline %80 kusur verilmesinin hatalı olduğunu, kusur raporunda kaçınılmazlık durumunun değerlendirilmediğini, davanın zamanaşımına uğradığına yönelik def'ilerinin değerşendirilmediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 303 üncü maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanun'un 41,42,43,44,46 ve 47 inci maddeleri ile 53 üncü maddesi, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 inci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunun 77 inci maddesi, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 22.06.1996 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A)Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

2.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

3.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

4.Somut olayda bozmadan önce verilen kararda davacının maddi tazminatının hesabı için 23.03.2015 tarihinde hesap bilirkişiden alınan rapor çerçevesinde, davacının maddi tazminat alacağının Kurum tarafından bağlanan gelirlerin rücuya kabil kısmıyla karşılandığının belirtildiği mahkemece bu rapora itibar edilerek maddi tazminat isteminin reddine karar verildiği ve bu kararın davacı tarafından temyiz edilmediği gözetildiğinde, mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama neticesinde usuli kazanılmış hak kapsamında maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi yerinde olup davacı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının reddi ile maddi tazminata ilişkin hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

B) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 inci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.818 sayılı Borçlar Kanununun 332 inci maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” aynı Kanun 98/2 inci maddesinde "Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlerede tatbik olunur." hükmüne yer verilmiştir.

7.Bu maddeye göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 inci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." düzenlemesi yer almıştır.

8.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

9.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

10.Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

11.İş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun 53 üncü maddesine göre hukuk hakimi zarar verenin kusuru olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabul, hukuk hakimini de bağlar.

12.Öte yandan (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 22.10.2013 tarih ve 2013/10753 – 18935 esas - karar sayılı emsal nitelikteki ilamında da işaret olunduğu üzere, “Her ne kadar ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesinleşmiş bir mahkumiyet kararından söz etmek mümkün değilse de, ceza yargılamasındaki maddi vakıaların göz önüne alınması gerektiği açıktır" maddi vakıaların ise mahkeme kabulü olmayıp; iş bu dosya kapsamında toplanmış olan deliller olarak dikkate alınması gerektiği açıktır.

13.Davaya konu olayda uygulanması açısından kesin hükümle ilgili HMK 303/1.maddesine değinmek faydalı olacaktır. HMK 303/1.maddesi kapsamında; bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.

14.Somut olayda, Davalı ... Anonim Şirketi'nin hammadde temin etmek amacıyla işlettiği taş ocağında üretimin delme ve patlatma yönetimiyle gerçekleştirildiği, delici makine ile delinen deliklerin amonyum nitrat ve fuel oil patlayıcı ile doldurulduğu, yemleme olarak emülsiyon tip patlayıcı kullanıldığı, işyeri çalışanları davacı ... ile beraber ... ve ...'ın B sınıfı ateşleyici yeterlilik belgesi sahibi oldukları, adı geçen kişilerin 05.09.2007 tarihinde toplam 16 deliğe patlayıcı madde ile elektrikli ateşlemede kullanılan elektrik kapsülü yerleştirip, deliklerden 15 tanesinin sıkılamasını kayaç kırıntıları ile ağaç tıpa kullanarak tamamladıkları, 16. deliğe patlayıcı yerleştirdikten sonra sıkılama işlemini henüz yapmadıkları sırada ... ve ...'ın deliğin yakınında çömelerek devre hattınım tamam olup olmadığının kontrolü için ohmmetre ile kontrol yapmaları gerekirken bu aletin getirilmemesi nedeniyle yanlarında bulunan manyeto ile elektrikli kapsülleri kontrol etmek istedikleri sırada işçi ...'ın üç metre uzakta kabloları kontrol ettiği, manyetonun ...'in elinde olduğu, aniden gerçekleşen patlama soncu dava harici ...'in öldüğü, davacı ... ve dava harici ...'ın ise yaralandıkları anlaşılmıştır.

15.Mahkemece bu dava dosyası kapsamında kusur raporu alınmadığı, aynı iş kazasında vefat eden ... hak sahiplerine bağlanan gelirin rücusu istemiyle Karum tarafından açılan Kocaeli 3. İş Mahkemesinin 2010/910 E- 2014/15880 K sayılı davada alınan 28.02.2013 tarihli rapora itibar edildiği bu rapora göre davalı işveren şirkete %50, ...'a %20, ...'e %25 ve ...'a %5 kusur verildiği kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

16.Davaya konu iş kazası nedeniyle Körfez 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/435 E- 2008/279 Karar sayılı dosyasında görülen kamu davasında sanık olarak hammadde Şefi ...ve hammadde teknisyeni...hakkında dava açıldığı sanıklar hakkında taksirle ölüm ve yaralamaya sebep olma suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen dosyada alınan 10.07.2008 tarihli raporda; ateşçi ...'in 1. derecede asli, ekip şefi... ...'ın 2. derece tali, ateşçi ...'ın 3. derece tali, sanık ...nin 3. derece tali, sanık Levki Gümüş'ün ise 2. derece tali kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

17.Bu açıklamalar doğrultusunda; Kurum tarafından açılan rücu dava dosyası ile iş bu temyize konu davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olmaması nedeniyle rücu davasındaki kusur tespitinin bu davayı bağlayacağını kabul etmek mümkün olmayıp ancak kuvvetli delil niteliğinde olduğunun kabulü mümkündür.

18.Öte yandan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ceza dava dosyasındaki maddi olguların hukuk mahkemesince delil olarak kabul edilerek değerlendirilmesi gerektiği, bu olgulara göre davacının... ekibin şefi olarak çalışmaktayken devre hattı kontrolünün ohmmetre ile yapılması gerektiğini bilmesine karşın manyeto ile yapılmasına izin verdiği gözetildiğinde hükme esas alınan kusur raporunda kabul edilen %20 orandan daha fazla kusurlu olduğunun kabulü gerektiği açıktır.

19.O halde mahkemece yapılacak iş yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda iş kazasının gerçekleştiği alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak üç kişilik heyetinden rapor alınarak kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

20.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

21.O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, bozma sebebine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin maddi tazminat isteminin reddine dair hükme yönelik yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan maddi tazminat hükmünün ONANMASINA,

2.Davalı vekilinin manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne dair hükme yönelik temyiz itirazları gözetilerek mahkeme kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine 4. Aşağıda dökümü yapılan harcın davacıdan tahsiline,

5. Dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi