Esas No: 2013/12630
Karar No: 2014/12244
Karar Tarihi: 09.06.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/12630 E.  ,  2014/12244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'ya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Ele geçen eşyanın niteliğine ve suç tarihine göre, sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi ve,

Sanık hakkında dairemizde aynı gün incelemesi bulunan 2013/12631 Esas sayılı dosyada, 31.10.2010 tarihinde kaçak sigara satmak suçundan 04.11.2010 tarihli iddianameyle açılan davada Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/827 esas, 2011/86 karar sayılı ve 21.02.2011 günlü kararı ile mahkumiyet kararı verildiği görülmekle, sanığın anılan dosyadaki eylemi ile temyiz incelemesine konu mahkemenin 2010/828 esas sayılı dava dosyasındaki eylemi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunsa da, sanığın eyleminin 4733 sy'nın 8/4 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, buna göre hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması halinde dahi verilecek cezanın sanık aleyhine olması temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasından vekalet ücretine ilişkin kısmın çıkartılması ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.06.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yolda yürümekte olan sanık kolluk görevlilerince durdurulup, elinde bulunan poşette yapılan arama sonucunda 30 paket sigara bulunmuş, sanık savunmasında sigaraları içmek için aldığını savunmuş, açılan kamu davasında yargılanan sanığın, dosya içeriğine aykırı şekilde sigaraları satarken yakalandığı gerekçesiyle 5607 sayılı Yasa'nın 3/5 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

CMK'nın 119. maddesine göre, aramaya karar verme yetkisi hakime aittir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir.

Somut olayda, kollukça belirtilen şartlara uymaksızın doğrudan arama yapılmış ve sigaralar ele geçirilmiştir.

Anayasamıza göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti, devlet organlarının tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket eden devlet olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 20. maddesi, hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça kimsenin üstü, eşyası ve kağıtları aranamaz hükmünü amirdir.

Bu düzenlemelere nazaran kollukça yapılan aramada hukuka uygun hareket edilmediği aşikardır.

Anayasanın 38/6, CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamazlar.

Yapılan arama hukuka aykırı şekilde icra edildiğinden arama sonucu elde edilen deliller de hukuka aykırı biçimde ele geçirilmiş deliller olup bunlara dayanılarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Açıklanan nedenlerle, her aşamada suçlamayı reddeden ve mahkumiyeti için hakkında başka delil bulunmayan sanık hakkında yasaya aykırı biçimde ele geçen delillere dayanılarak, dosya içeriğine de aykırı şekilde hüküm kurma olanağı bulunmadığından hükmün sanık yönünden esastan bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bu husustaki kararına katılmıyorum.

Muhalif Üye

...