Esas No: 2015/33263
Karar No: 2016/665
Karar Tarihi: 21.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/33263 E.  ,  2016/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 03/10/2014 günü arkadaşı ..... ile çay kuyruğunda beklerken ...... isimli işçinin davacıya saldırmasına karşın davacının iş akdine son verildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, iş akdine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-d maddesi gereği haklı nedenle son verildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı ile ............ isimli çalışan arasında işyerinde tartışma olduğu bunun kavgaya dönüştüğü, kavga esnasında tarafların birbirlerine müessir fiilde bulundukları, davacının BEFTS vidasını bir kaç kez .........'in sol bacağına salladığı, .........'in iş pantolonunun sol cebinin yırtıldığı, bu kavga neticesinde davacı ve davacının kavga ettiği ......... isimli çalışanın iş akdinin feshedildiği, davalı şirketin davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-d maddesi gereğince haklı nedenle feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının iş akdine 13.10.2014 tarihli fesih bildirimi ile 03.10.2014 tarihinde diğer işçi ............ isimli işçi ile kavga etmesi nedeniyle 9.10.2014 tarihinde savunması alınarak tazminatsız olarak son verilmiştir.

Davacı, olayın diğer işçi ............ tarafından başlatılmasına karşın bu işçinin iş akdine hakları ödenerek son verildiğini iddia etmektedir. Davacı tanıkları davacının tartıştığı ............ isimli işçinin iş akdine hakları ödenerek son verildiğini doğrulamışlardır. Davalı tanıkları ise diğer işçinin iş akdi feshedilirken haklarının ödenip ödenmediğini bilmediklerini beyan etmişlerdir.

Ne var ki; davacı tarafça olaya karışan diğer işçinin iş akdinin tazminatlı olarak sona erdirildiği iddia edilmesine ve bu iddianın tanıkları tarafından doğrulanmasına karşın mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine göre “Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır”. Yine 111 Sayılı Ayrımcılık Sözleşmesinin 1.a maddesinde, “Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma” ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir.

Anayasa’nın 10 ncu ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5 nci maddeleri bu sözleşmelerin iç hukuktaki yansımalarıdır. Anayasanın 10. Maddesinin 1. Fıkrasında açıkça “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir.

İş Kanunu’nun 5. Maddesine göre de “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz”.

Anılan 5. Madde ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılık yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılığı tanımlamamıştır. Ölçüt olarak alınacak Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 sayılı yönergelerindeki tanımlara göre “bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık; buna karşın görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, örneğin bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemekte ise dolaylı ayrımcılık söz konusudur.

İşveren açısından fesih nedeni olarak kabul edilecek davranışta bulunan ve aynı konuda olan işçilerden bir kısmının iş sözleşmesi bu nedenle feshedilmezken , bu davranışın bazı işçiler için fesih sebebi olarak kullanılması , dolaylı ayrımcılık ve dolayısı ile eşit işlem borcuna aykırılık teşkil eder.

Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, olaya karışan diğer işçi ................hakkında davalı işveren tarafından ne gibi bir işlem yapıldığı, bu işçinin iş akdine tazminatlı olarak son verilip verilmediği, davalı işveren tarafından eşit işlem borcuna aykırı davranılıp davranılmadığı araştırılıp; davalı işverenin eşit işlem borcuna aykırı bir tasarrufu var ise bu tasarrufun eldeki dosyaya etkisi değerlendirilmeden feshin haklı nedene dayalı olduğunun kabulü ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21.01.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.