Esas No: 2012/29447
Karar No: 2013/20354
Karar Tarihi: 01.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29447 E.  ,  2013/20354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili, fazla çalışma ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı cevabında, satış elemanı olan davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, tahsil ettiği nakit paraları ödeme yerine kendi ve eşine ait kartı ile ödeme yaparak şirketi komisyon ödeme zorunda bıraktığını, görev yeri değiştirildiği yapıldığı halde performansında düzelme olmadığını ve en son devamsızlık ettiğinden iş sözleşmesinin bu sebeplerle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir

Mahkemece bilirkişi raporu dikkate alınarak alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Dosya arasında 05.01.2012 tarihli izin belgesinde davacıya 06.01.2012-10.01.2012 tarihleri arasında ihbar süresine mahsuben izin verildiğinin yazılı olduğu ve davacının da 12.01.2012 tarihli noter ihtarında kendisine beş günlük ihbar süresine mahsuben verilen bu izin dönüşü işyerine sokulmadığını bunun fesih anlamına geldiğini bildirerek alacaklarının ödenmesini istediği, davalının ise 16.01.2012 tarihli noter ihtarında davacının 12.01.2012-14.12.2012 tarihleri arasında işe gelmediğinden varsa mazeretini bildirmesinin istendiği ve 30.01.2012 tarihli fesih bildirimi ile devamsızlık yaptığı, mesai saatlerine uymadığı, performansının düşük olduğu ve müşteriden tahsil edilen paranın bir çok defa kendi veya eşinin kredi kartı ile tek veya taksitli çekim yaparak zimmetine para geçirdiği iddiaları ile davacının iş sözleşmesinin son verdirildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacıya ihbar süresine mahsuben adı altında izin verilmesi ve bu izinden dönüşte işe alınmadığı konusunda 12.01.2012 tarihli işçinin ihtarı karşısında davalının bu tarihten sonraki devamsızlığa dayanması fesih açısından haklı sebebi oluşturmaz. Fesih gerekçesi yapılan müşteriden nakit tahsilat yapıldığı halde bunun işverene kredi kartı ile taksit veya tek çekimle ödenmesi dair olaya ilişkin işverence belgelerin sunulduğu (kredi kartı ile ödemeye dair birden fazla belge var) ve davacının da 16.08.2011 tarihli savunmasında parayı bir bayide unutmuş veya kaybetmiş olabileceğinden sorumluluk ta kendisinde olduğundan kart ile ödeme yaptığını kabul ettiği anlaşılmıştır. Davacı tahsil ettiği nakit parayı kaybettiği ve unuttuğu şeklindeki savunmasını somutlaştıramadığından ve dolaylı kabulüne göre bu eylemin doğruluk ve bağlılığa aykırı olduğu açıktır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesine göre feshin altı günlük süre içinde yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekir. Bu konuda anonim şirket şeklinde yapılanan davalı tüzel kişilikte iş sözleşmesinin fesih yetkisinin kimde olduğu bu organın feshe konu bu olayı ne zaman öğrendiği araştırılarak feshin usule uygun yapılıp yapılmadığı değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatı konusunda bir karar verilmesi gerekir.

Fazla mesai hesabında davacının dondurma bölümünde yaz ve kış aylarındaki çalışmaları ile sigara bölümünde geçen çalışmalarının bilirkişi raporundaki açıklamaları ayrı ayrı yapıldığı halde hesap tablosunda tek tablo üzerinden işlem yapıldığından bu dönemlerin ayrı ayrı denetlenmesi mümkün olamamaktadır. Bu yönü ile bilirkişiden çalışma yerlerine ve sezonlara göre her dönem için yapılan hesap tablosu ve açıklamalarını ayrı ayrı gösteren denetime açık ve elverişli ek rapor alınarak fazla mesainin alacağının açıklığa kavuşturulması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.