Esas No: 2019/4388
Karar No: 2019/12908
Karar Tarihi: 19.09.2019

**13. Ceza Dairesi         2019/4388 E.  ,  2019/12908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Olay tarihinde katılanın gündüz vakti saat 10.45 sıralarında İş Bankası ATM'sinden kartla işlem yapmak istediği sırada, sanık ... ile suç arkadaşının yanına gelerek ATM'de sorun olduğunu söyleyip katılanı yakında bulunan Yapı Kredi Bankası ATM'sine yönlendirdikleri, burada sanığın katılanın hemen arkasında durup ATM'nin tuşuna basarak ekranın kararmasına sebep olduğu ve bir şekilde ATM cihazına kurdukları düzenekle katılana ait kredi kartını ele geçirdikleri ve katılanın para çekemeden ATM'den kendisine ait olmayan başka bir kartla uzaklaşmasını sağlayarak hemen akabinde, katılana ait kartla değişik bankamatiklerden ve farklı miktarlarda toplamda 2.308 TL para çekildiği olayda, sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu, ancak 6763 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 253. maddesinin 3. fıkrasına göre "uzlaşma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" şeklindeki amir hükmü karşısında uzlaşmaya tabi olmayan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuyla birlikte işlenen hırsızlık suçu bakımından uzlaştırma hükümleri uygulanamayacağı belirlenerek yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın, katılanın ATM cihazına yerleştirdiği bankamatik kartını katılana fark ettirmeden alması şeklindeki eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/17-96E. 2019/79 K. sayılı kararına göre TCK’nın 141/1. maddesinden düzenlenen suçu oluşturduğu ve alt sınırdan ayrılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde aynı Kanunun 142/2-b maddesi ile uygulama yapılması,

2-Sanığa yüklenen yargılama giderinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olması nedeniyle Devlet Hazinesi üzerinde bırakılması hususunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkının korunmasına, 19/09/2019 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Sanığın suç arkadaşı ile birlikte ATM'ye özel bir düzenek yerleştirip müştekinin banka kartını ve şifresini ele geçirdiği Mahkemece ve Dairemizce kabul edilmiştir. Bu halde eylemin özel beceri ile işlendiğinin kabulü gerekir. Bu kabulden sonra ise uyuşmazlık, TCK'nun 141. Veya 142/2- b. maddelerinden hangisinin uygulanacağı noktasındadır.

Dairemizin çoğunluğu YCGK'nun uygulamasına paralel olarak TCK'nun 141. maddesinin uygulanacağı görüşündedir.

Kanaatimizce dilbilgisi ve gramer kuralları, kanunun gerekçesi, kanunun amacı ve ceza hukuku yorum metodları hep birlikte değerlendirildiğinde TCK'nun 142/2-b. maddesinin uygulanması hakkaniyete ve hukuk adaletine daha uygun olacaktır.

YCGK'muz 2017/497 ve 2019/79 karar sayılı kararlarında özel becerinin ancak kişinin elinden veya üstünden çekip almak suretiyle hırsızlık suçlarında gösterilmesi halinde uygulanacağını kabul etmiştir. Bu kararlarında dilbilgisi kurallarını, gerekçenin bağlayıcı olmaması, metne aykırı gerekçenin maddenin uygulama alanını genişleteceği, öğretide bu yönde görüşler olduğu, özel becerinin yankesiciliğe göre daha kapsayıcı olduğu, TCK'nun 142/2. maddesinin son fıkrasının da bu görüşü desteklediği gerekçelerine yer vermiştir.

Madde metninin "Elde ve üstte taşınan eşyanın; a) Çekip almak suretiyle. b) Özel beceriyle çalınması" şeklinde anlaşılması gerektiğini belirtmiştir.

YCGK'umuzun bu görüşünü ileride görüşeceği dosyalarda değiştireceği kanaatini taşımaktayız.

Şöyle ki;

1)Söz konusu fıkra bendini sadece dilbilgisi ve gramer kurallarını, bu kurallar ışığında maddenin ve Kanunun tümünün metnini dikkate alınarak değerlendirdiğimizde hırsızlık suçunun elde ve üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlenmesi ya da hırsızlık suçunun özel beceri ile işlenmesi şeklinde yorumlamamız gerekir. Kanun koyucu tüm maddelerde olduğu gibi bu madde de tekrardan kaçınmak için "hırsızlık suçunun;" ve "işlenmesi halinde" tabirlerini tüm bentleri kapsayıcı şekilde bir defa kullanmıştır.

Aksine yorumda metin yazılırken muhakkak surette " Elde ve üstte taşınan eşyayı; çekip almak suretiyle ya da özel beceri ile," şeklinde yazılması ve (;) veya (,) işaretinin kullanılması gerekirdi. Nitekim YCGK'muz gerekçesinde yorum yaparken metni "elde ve üstte taşınan eşyayı;" şeklinde yazarak ve eşyayı kelimesinden sonra (;) kullanmıştır.

2) Sorun maddeyi metini okuyarak nasıl yorumlayacağımızdır. İlk önce Lafzi Yorum Metoduna göre başlayacağımız ve daha sonra Sistematik, Tarihi ve Amaca Göre Yorum Metodlarını dikkate alarak yapacağımız yorum sonucuna göre metin gerekçe ile örtüşecek veya farklılıklar olacaktır.

Öğretide; yorum metodlarını dikkate almamak objektif olması gereken kararların subjektif olması sonucunu doğuracağı, sadece lafzi yorum metodunda bile normun hukuki açıdan taşıdığı anlamını bulmak ve diğer yorum metodları ile denetleme yapmak gerektiği, kanunun sadece metnine bağlı kalarak değil amacına ve özüne göre (ruhuna göre) yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir.

Kanunun gerekçesine ve mülga 765 sayılı Kanun'un ilgili maddelerini dikkate alarak yorum yaptığımızda, kanun koyucunun şahsi çeviklik ve yankesicilik tabirinden daha kapsayıcı olan özel beceri tabirini kullanarak ve çekip almak tabirini de ekleyerek yankesicilik dışındaki kişinin üzerinde olmayan malını alma özel becerilerini de bu bent kapsamına almayı amaçladığı gerekçede belirtilen şahsi çeviklik ve hayvanları eğiterek hırsızlık yaptırma örneklerinden anlaşılmaktadır. Aksine Genel Kurulumuzun şahsi çeviklik ile veya hayvanları kullanarak hırsızlık yapmak özel becerilerinin kişinin üstünden eşyasını almakta kullanılması gerektiği, kişinin üstünden eşyayı almada yankesicilik dışında daha kapsayıcı özel beceri tabirinin kullanıldığı kanaati gerek lafzi gerekse ruhi yorum metoduna tam uygun değildir kanatindeyiz. Zira yankesicilik zaten kişinin üzerinden özel beceri ile kişiye hissettirmeden malını almaktır.Bunun dışındaki eylemler elden veya üstten çekip alma tabiri ile zaten karşılanmaktadır.

3) Şüphesiz Ceza Hukuku Genel prensiplerine göre kanunsuz suç olmaz ve aleyhe kıyas yapılamaz. Olayımızda TCK'nun 142/2-b maddesinin uygulanması halinde bu prensipleri aykırı olarak kanunda tarif edilmeyen bir eylemi suç haline getirme ve kıyasen suç ihdas etmiş olunmayacaktır. Hukukun Genel prensiplerine göre tüm hukuk dallarında yoruma tereddüt halinde başvurulabilir. Hatta tüm uygulama yorumun sonucuna göre şekillenmektedir. Kanunun gerekçesi, lafzı ve ruhu birlikte dikkate alındığında gerekçe ile metin örtüşmektedir.

Anılan nedenler sanık hakkında TCK'nun 142/2-b. maddesinin uygulanması gerektiği kanaati ile Heyetimizin çoğunluğunun görüşünü katılmıyoruz.