Esas No: 2013/3366
Karar No: 2013/8793
Karar Tarihi: 11.06.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/3366 E.  ,  2013/8793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.10.2003 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan muhakeme sonunda; davacı ...'nin davasının açılmamış sayılmasına, diğer davacıların davalarının reddine dair verilen 22.11.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekilleri tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.06.2013 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... ile davacı asil ... ile karşı taraftan davalı ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, davalı yüklenici ... ile davalı arsa maliki ... arasında ... 1. Noterliğinde düzenlenen 20.12.2000 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 34 parsel sayılı taşınmazdaki 9 adet bağımsız bölümün davalı yükleniciyle düzenlenen satış vaadi sözleşmeleri uyarınca satışının vaat edildiğini, edimlerini yerine getirdikleri halde tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazların adlarına tescilini istemişlerdir.

Davalı ... yüklenicinin sözleşmeden doğan edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, yükleniciden kira alacağı bulunduğunu, edimler yerine getirildiğinde bağımsız bölümleri hak sahiplerine devredeceğini belirterek davanın reddini savunmuş; davalı ... süresinde yanıt vermemiştir.

Mahkemece, davacı ... hakkındaki davanın HMK’nun 150. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, diğer davacıların davasının ise, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı ...; davacı ... vekili ve diğer davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Mahkeme kararı hükmü temyiz eden ...’a usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra temyiz isteminde bulunmuştur.

HUMK'nun 432/4. maddesi ve 01.06.1990 tarihli ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince süresi geçirilen temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Diğer davacıların temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Arsa sahibi kural olarak BK’nun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. BK’nun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, BK’nun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa

sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut uyuşmazlıkta, 20.12.2000 günü ... 1. Noterliği’nde arsa maliki ... ile yüklenici ... arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlemişlerdir. Bu sözleşme uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 9 adet bağımsız bölüm davalı yüklenici ile davacılar arasında düzenlenen satış vaadi sözleşmeleri uyarınca davacılara temlik edilmiştir. Davacıların, temlik sözleşmesine dayanarak tescil isteminin kabulü için, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmesi gerekir. Bilirkişi kurulu raporlarından, dava konusu taşınmazdaki imalatın projeye aykırı yapıldığı ve arsa malikinin yükleniciden 91.360$ kira alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, yüklenicinin yapı kullanma belgesi koşulunu da yerine getirmediği görülmektedir. Bu nedenle, davacıların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin süresinde olmayan temyiz isteminin reddine; (2.) bentte açıklanan nedenlerle diğer davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, 11.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.