Esas No: 2012/5473
Karar No: 2013/775
Karar Tarihi: 13.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5473 E.  ,  2013/775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin, davalının da arasında bulunan arsa maliklerine ait ... parça taşınmaz üzerinde ....06.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yapıldığını, daire tapularının verildiğini, davalı ile yapılan anlaşmada sadece A1 ve A3 konumlu ... ve .... katta yer alan ... sokağına bakan iki daire verilmesinin kararlaştırıldığını ve bu iki dairenin davalı ...'e teslim edildiğini, sözleşme hükümleri gereğince davalının bu iki daire haricinde başka bir yer üzerinde hak iddia etmesinin mümkün olmadığını, davalının hiçbir ihtirazi kayıt sürmeden yıllardır bu iki daireden istifade etmesine rağmen halen yükleniciye ait yerleri teslim etmediğini ileri sürerek, 769 ada 53 parselde davalı ... adına kayıtlı zemin kat ... nolu, zemin kat ... nolu ve zemin kat ... nolu dükkanın .../74 hisselerine ait tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmeye göre A1 ve A3 konumlu ... ve ... nolu bağımsız bölümlerin müvekkiline verilmesi gerektiğini fakat aralarında çıkan ihtilaflar sonucu, yüklenici ile yapılan anlaşmayla zemin katta ... nolu bağımsız dükkanın, zemin katta ... nolu bağımsız dairenin ve yine zemin katta ... nolu bağımsız bölüm olan dükkanın .../... hissesinin davalı adına tescil edildiğini, sözleşmeye göre davalının alması gereken ....kat ... nolu daire daha değerli olduğundan bu şekilde anlaşıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, ... .... Hukuk Dairesi'nin 03.05.2011 tarih 2011/2324 Esas, 2011/5997 Karar numaralı ilamıyla, taraflar arasında düzenlenen adi yazılı sözleşmenin, tapu devirleri sonucu geçerli hale geldiği, dosyada yer alan ... numaralı bağımsız bölüme ait tapu kaydında maliklerin dava dışı ... ve diğerleri olduğu, mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin .... maddesi hükmünün irdelenip değerlendirilmediği, şayet ... numaralı bağımsız bölüm, arsa sahiplerine bırakılan yerler arasındaysa bunun tapu kaydının hangi nedenle diğer arsa sahipleri adına oluşturulduğunun araştırılmadığı, bu durumda mahkemece yapılması gereken işin; ....06.1998 tarihli sözleşmenin .... maddesi ile davalı arsa sahibine bırakılması kararlaştırılan binadaki A-... ve A-... konumlu bağımsız bölümlerin eylemli olarak hangi bağımsız bölümlere

karşılık geldiğini yerinde keşif yapmak suretiyle bilirkişilere inceletmek, bu bağımsız bölümün tapusunun kimin adına olduğunu saptamak, şayet bunlar arasında ... numaralı bağımsız bölüm varsa bu bağımsız bölümün tapusunun hangi nedenle davalı arsa sahibi üzerinde değil başka kişiler adına olduğunu taraflara açıklattırılarak sonuca uygun bir karar vermesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu, davalıya düşen bağımsız bölümlerin .... kat ... ve .... kat ... numaralı bağımsız bölümler olduğu, dava konusu taşınmazların/taşınmaz hissesinin davalıya düşen bağımsız bölümlerden olmadığı, kat irtifakının yüklenici tarafından yerine getirildiği, dava konusu bağımsız bölümlerin, sözleşmeye göre arsa sahibine düşeceği yazılı olan bölümlerden olmadığı halde arsa sahibi davalı adına ....03.2005 tarihinde tescil edildiği, davalı ...'in savunmasında dava konusu bağımsız bölümün kendisine cezai şart ve .... kat ... numaralı dairenin karşılığı olarak verildiğini ispat yükü altında olduğu, ancak toplanan delilleri göre davalının iddiasını ispat edemediği, davalının yemin deliline de dayanmadığı, kat irtifakı kurulması sırasında oluşan hatadan davacı yüklenicinin mesul tutulamayacağı gibi ancak şartları varsa ayrı bir davanın konusunu oluşturabileceği gerekçesiyle, ... numaralı bağımsız bölümün, ... numaralı bağımsız bölümün .../74 hissesinin ve ... numaralı bağımsız bölümün tamamının davalı ... adına oluşturulan tapu kaydının iptaline, davacı yüklenici adına kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında ....06.1998 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davalı arsa malikine ait olacak yerler tespit edilmiş olup, diğer arsa malikleriyle yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümler belirlenmemiştir.

Sözleşmenin düzenlenmesinin üzerinden takriben altı yıl geçtikten sonra, davacı yüklenici tarafından, ........2004 tarihinde, noterlikçe onaylanmış bağımsız bölüm listesiyle kat irtifakı tesisi sağlanmıştır. Kat irtifakı tesisi sırasında yüklenici, gerek kendi adına asaleten, gerekse vekaletname aldığı diğer arsa malikleri adına bağımsız bölümleri tespit ve tescil ettirmiştir. Yapılan bu işlem tarihinden dava tarihine kadar geçen dört yılı aşkın süre zarfında yürürlükte bulunan BK'nın 31. madde kapsamında, iradesinin fesada uğradığından bahisle bir bildirimde de bulunmamıştır. Bu durumda, resmi senetle belirlenen durumun aksi ileri sürülemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.