Esas No: 2021/1225
Karar No: 2022/1071
Karar Tarihi: 28.02.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/1225 E.  ,  2022/1071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı, davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalılardan ... vekili Avukat ...ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, davacı ile davalılar ... ve ... arasında, davalıların yükleniciliğini üstlendiği 14.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalılara düşecek olan 5 no'lu bağımsız bölüm hakkında 12.11.2010'da taşınmaz satış vaadi sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme ile belirlenen bedelin tamamını ödeyip daireyi fiilen kullanmaya başlamasına rağmen tapu devrini alamadığını ileri sürerek, davalı arsa sahibi ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı yüklenici ..., davayı kabul etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici tarafından gerçekleştirilen inşaatın tamamlanma oranının %85,21 olduğu, edimlerin tamamının yerine getirilmemiş olması nedeniyle yüklenicinin dava konusu bağımsız bölüm tapusunu hak etmediği, kaldı ki sözleşmenin 28. maddesi ile üçüncü şahıs adına tapu devrinin yasaklanmış olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişinin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Türk Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanunu'nun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanunu'nun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Mahkemece, 14.10.2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 28. maddesi gereğince yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişilere devir ve temlik etmesi yasaklandığı için davacının arsa sahibini ferağa zorlayamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de; sözleşmenin ilgili maddesinde bahsedilen üçüncü kişilere devir yasağının inşaatın yapımı sürerken yükleniciye düşen arsa payının devrine ilişkin olduğu, oysa davacının talebinin arsa payı değil, yüklenici ile imzaladığı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi gereğince (kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye düşecek olan) kat mülkiyetine geçmiş 5 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptali ile kendi adına tescili olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının dava konusu ettiği yer, inşaatın tamamlanması halinde yüklenici davalı ...’ya düşecek olan 5 numaralı bağımsız bölümdür.

Davacının hakkını temlik aldığı yüklenicinin dava tarihi itibariyle henüz edimlerini tamamlamadığı, bu haliyle ret kararı sonucu itibariyle doğru ise de davacı vekili tarafından inşaatın tamamlandığına ilişkin iddiası mevcuttur. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre bu tür davalarda dava tarihinden sonra inşaatta meydana gelen değişikliklerin göz önünde tutulması gerekir. Bu nedenle mahkemece; yukarıdaki ilkelere göre inceleme yapılarak, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde yapılacak keşifle, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviye belirlenmeli, inşaatın yüklenici tarafından tamamlanmış olması halinde 5 numaralı bağımsız bölümün yüklenici ile yapılan sözleşme gereği tapusunun iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, eksik ve ayıplı işlerin bulunması halinde ise, bunların ikmali için davacıya makul süre ve yetki verilmesi ile ikmali halinde yahut bilirkişi tarafından belirlenen eksik işler bedeli depo edildikten sonra, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Bölge Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davacı yararına verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde taraflara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.02.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.