Esas No: 2013/20076
Karar No: 2014/5616
Karar Tarihi: 11.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20076 E.  ,  2014/5616 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/05/2013

Numarası : 2011/431-2013/300

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalıştığını, net ücretinin 932,00 TL olmasına rağmen resmiyette düşük gösterildiğini, 30/01/2010 tarihinde işlerin ağır olması ve bir takım işçilik haklarının ödenmemesi sebebi ile ayrılmak istediğini söylediğini, istifa dilekçesi vermesi halinde haklarının ödeneceğinin söylenmesi sebebi ile istifa dilekçesi verdiğini, işverenin de kısmen tazminatını ödediğini ancak tamamını ödemediğini, fazla mesai yapıp hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili,davacının 1991 yılından itibaren davalının alt işverenleri nezdinde çalıştığını her seferinde işten ayrılmak istediğini söyleyerek ayrıldığını kendisine ayrılma sırasında kıdem tazminatı ödendiğini, ibraname vererek işverenlerini ibra ettiğini, davalı nezdinde ise 2005-2010 yılları arası çalıştığını, istifa etmek istediğini söyleyerek işten ayrıldığını, kendisine kıdem tazminatının ödendiğini, 1 ay sonra ibraname alındığını, bu nedenle ibranameye itibar edilerek davanın reddi gerektiğini, fazla mesai yapmış, tatil günlerinde çalışmış ise ücretinin ödendiğini, hafta tatilini kullandığını, ücretinin asgari ücret olduğunu, alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiği, kıdem tazminatının eksik ödendiği, fazla mesai yapıp genel tatil günlerinde çalıştığını, kullanılmamış yıllık izinlere ait ücretinin ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ve genel tatil ücreti taraflar arasında ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı vekili davacının fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek fazla mesai ve milli bayram-genel tatil çalışma ücreti talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücretin asgari ücret olarak kabul edilmesi halinde davacının imzasını içeren ve ihtirazi kayıt bulunmayan bordro ve puantajlara göre yaptığı fazla mesailerin ve genel tatil çalışmalarının ücretini aldığından talebin reddi gerektiği, davacı işçinin net 932,00 TL ücret aldığının benimsenmesi halinde ise, tanık anlatımlarına göre haftada 18 saat fazla mesai yapıp dini bayramlar dışındaki genel tatiller ile milli bayram gününde çalıştığı belirtilerek fazla mesai ücreti ve milli bayram-genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiş ve mahkemece hakkaniyet indirimi yapılarak alacaklar hüküm altına alınmış ise de, yukarıda belirtildiği üzere davacı fazla mesai, milli bayram-genel tatil çalışma ücret tahakkuku bulunan bordroları ve bunlara ilişkin puantajları ihtirazi kayıtsız imzaladığından, tahakkuk edilenden daha fazla çalıştığı konusunda yazılı delil de sunmadığından fazla mesai ve milli bayram-genel tatil çalışma ücret taleplerinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.

3-Davacı vekili davacının yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek ücretinin tahsilini istemiştir.

Benimsenen bilirkişi raporunda davacının 2005-2006- 2007-2008-2009-2010 yıllarına ait yıllık izin süresi hesap edilmiş, 2005 yılından sonra kullanılanların mahsubu ile bakiye 40 gün için yıllık izin ücreti hesap edilmiştir.

Dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmış olup davalı vekili 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden önce vermiş olduğu cevap dilekçesinin deliller bölümünde “sair delil“ ibaresi ile yemin deliline dayanmıştır. Davanın devamı sırasında 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 448, 450 ve Geçici 1.madde hükümlerine göre yemine ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmektedir. Buna göre hakimin taraflara yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerekmediği gibi resen yemin teklif etmesi de mümkün değildir.

Ancak bu şekilde 1086 sayılı HUMK döneminde açılan davada açıkça ya da “sair delil” “her türlü yasal delil” ibaresi ile yemine deliline dayanan taraf, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden sonra dahi kendisine yemin teklif etme hakkı olduğunun hatırlatılması gerektiği halde hatırlatılmadığını temyiz yolu ile ileri sürdüğü taktirde tarafın bu temyizine itibar etmek gerekip karar bu nedenle bozulmalıdır.

Somut olayda davalı vekili cevap dilekçesinin deliler bölümünde “sair delil” ibaresi ile yemin deliline dayanmış bu hakkın hatırlatılmadığını açıkça temyize getirdiğinden bu hususun bozma nedeni yapılması gerekmektedir. Bu itibarla davalı vekiline yıllık izin açısından davacıya yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılmalı, sonucuna göre usuli işlemlerin tamamlanmasından sonra yıllık izin ücret alacağı hakkında karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.