Esas No: 2016/3572
Karar No: 2017/11547
Karar Tarihi: 04.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/3572 E.  ,  2017/11547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, sigorta başlangıç tarihinin 01.01.2009 olarak tespit ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.01.2009-14.09.2011 tarihleri arasında ... Aile Sağlığı merkezinde aralıksız olarak çalıştığı halde sigorta girişinin yapılmadığı ve primlerinin ödenmediğini, aile sağlığı merkezinde aynı anda iki hekimin görev yaptığını, davalılar Dr. ... ve Dr. ... döneminde göreve başladığını, sırasıyla da Dr. ... ve Dr. ..., Dr. ... ve Dr. ... dönemlerinde devam ettiğini, Dr. ... ve Dr. ... döneminde de işine haksız olarak son verildiğini, hafta içi 8.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını sonuç olarak 01.01.2009-14.09.2011 tarihleri arasında davalılar yanında sigortalı olarak çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin 01.01.2009 olarak tespit ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı İşverenlerin Cevabının Özeti:

Davalı işverenler vekili, davacının 01.04.2009 tarihinden itibaren yevmiyeli olarak günlük 1-1,5 saat, haftanın sadece 3-4 iş günü istediği saatte gelerek çalıştığını, aynı zamanda ... Belediyesinde de başkanın odası ile salonu temizlediğini bu kurumdan da makbuz karşılığı yevmiye aldığını, gündelikçi temizlikçi olarak evlere temizliğe gittiğini, tam gün ve sigortalı olarak çalışmayı kendisinin istemediğini, aile sağlığı merkezindeki doktorlardan 125-150 TL., belediyeden de 150 TL. aldığını, aile sağlığı merkezinde 01.10.2010 tarihinden sonra temizlik çalışanlarının zorunlu sigorta kapsamına alındığını, yevmiyesinin her zaman kendisine ödendiğini, davanın reddini savunmuştur.

Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı'nın Cevabının Özeti:

Bakanlık vekili, 09.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5258 sayılı Ali Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanunun (Aile Hekimliği Kanununun) 8. maddesinde "... aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ve sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin....." yönetmelik ile düzenleneceğinin hüküm altına alındığı, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 4.fıkrasındaki düzenleme gereğince de aile sağlığı merkezini işleten aile hekimleri Bakanlıkça merkez için belirlenen aile sağlığı elemanına ilave sağlık hizmetleri personeli yada güvenlik, temizlİk, kalorifer, sekretarya vb. işler için personel çalıştırmak isterlerse; bu kişileri ancak ferden veya müştereken kendi adlarına çalıştırmak ya da hizmeti satın alma yolu ile gerçekleştirebilirler. Aile hekimlerinin, Bakanlığın nüfus yoğunluğu, teknik ve fiziki donanım durumuna göre bir aile sağlığı merkezi için belirlediği aile sağlığı elemanı sayısına ilaveten aile hekimlerince kendi insiyatifleri dahilinde işe alınan kimseleri SGK'ya bildirilip, bildirilmemelerinden ve işçilik haklarından Bakanlığın sorumluluğunun doğmasının mümkün olmadığını, Bakanlığın denetim ve gözetim yükümlülüğünün çıkarılan yönetmelikler ile belirlenen hizmet standartlarına aile hekimlerince uyulup uyulmadığı ile sınırlı olup, aile hekimi ile çalıştırdıkları kişiler arasındaki ihtilaf sadece hizmet ilişkisi içinde oldukları tarafları bağlayacağından, davalı idarenin işveren sıfatı bulunmadığından, Bakanlık hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddini savunmuştur.

Davalı ... Güvenlik Kurumu'nun Cevabının Özeti:

Davalı Kurum vekili, davacı tarafın iddialarına rağmen kurum kayıtları incelendiğinde davacının kaydına rastlanmadığını, müfettiş raporu bulunmadığını, davacının çalışma iddiasını yazılı delillerle ispat etmesi gerektiğini, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini, kabul yada kısmen kabul halinde aleyhe vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini,savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ... Belediyesi'ne usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı halde duruşmalara gelmemiş ve cevap dilekçesi de sunulmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davalı işyerinin dava konusu edilen dönemler bakımından T.C. Sağlık Bakanlığı'na bağlı sağlık ocağı olmadığını, bu dönemler içerisinde aile sağlığı merkezi olarak faaliyet yürütüldüğü, 2009-2011 yılları arasında davalı aile hekimlerinin dosya kapsamındaki sözleşmelerden de anlaşılacağı üzere valilik ile yaptıkları aile hekimliği hizmet sözleşmeleri gereğince çalıştırıldıkları, dolayısı ile yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davalı T.C. Sağlık Bakanlığı'nın işveren sıfatının ve sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından bu davalı açısından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş,

Diğer davalı doktorlar bakımından ise, davacı ile bu davalılar arasında iş sözleşmesinin varlığından sözedilemeyeceği, hernekadar dinlenen tanık beyanları davacının sağlık merkezinde temizlik işleri yaptığı yönünde ise de yine aynı tanık beyanlarından ve dosya kapsamındaki diğer delillerden anlaşıdığı üzere çalışmasının düzenli olmadığı, sağlık merkezi ile dava dışı belediyenin aynı bina içinde bulunduğu, dava dışı ... Belediyesinde de temizlik işi yaptığı, ödeme belgelerinden de 2009, 2010, 2011 yıllarında yevmiyeci temizlik işçisi olarak düzenli ödemelerin yapıldığı, tanık beyanlarına göre haftada 1-2 gün hiç işe gelmediği, evlere temizliğe gittiği, sabah çalışmasının olduğu, belediyenin işlerini de yaptığı tüm bunlar değerlendirildiğinde davacının davalı işyerinde sürekli ve düzenli çalışmasının bulunmadığı, yevmiye usulü ile temizlik işi yaptığı, davacı ile davalılar arasında iş sözleşmesinin unsurlarının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı işverenlere ait işyerinde 01.01.2009-14.01.2011 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesi olup, sosyal güvenliğin de anayasal bir hak olduğu gözetildiğinde bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olduğu ve özel bir duyarlılıkla aynı zamanda özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, dava değerlendirildiğinde; dava konusu dönemde davalı aile sağlığı merkezi işyerinin, belediye binası içinde belediye başkanının odasının bulunduğu koridorda bulunduğu, davacının hem aile sağlığı merkezinde, hem de belediyeye ait bölümlerde temizlik yaptığı, çay işlerine baktığı belirgin olup, Mahkemece, yazılı gerekçelerle istemin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, yapılan işin kapsam ve niteliği ile tanık beyanları nazara alındığında kısmi çalışmanın mümkün olduğu ve davacının da kısmi çalıştığı anlaşılmakla, Aile Sağlığı Merkezi olarak işletildiği anlaşılan işyerinin kapsamı, işyerinin haftada kaç gün halka hizmet verdiği, işyerinde kaç gün davacının temizlik ve servisine ihtiyaç duyulduğu, Belediye işyerinde geçtiği belirtilen çalışmalar için de davacının, temizlik ve servisine aynı şekilde kaç gün ve günün hangi saatleri için ihtiyaç duyulduğu, ev temizliğine gitmiş ise hafta içi mi hafta sonu mu olduğu gibi hususlar gerektiğinde yeniden tanık ifadesine başvurularak irdelenmeli, davacının çalışmasının niteliği ile aile sağlığı merkezindeki değişen işverenler yanında geçen dönemler ve belediyede geçen çalışma süreleri ayrıştırılarak açıkça belirlenmeli, ihtiyaç duyulursa uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde, her iki işyerinde ayrı ayrı bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, HMK.nın 297. maddesine uygun infaza elverişli olacak şekilde ayrı ayrı aile sağlığı merkezi ile belediye işyerinde geçen sigortalılık sürelerinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.