Esas No: 2009/783
Karar No: 2009/1694
Karar Tarihi: 12.02.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/783 E.  ,  2009/1694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 1.3.2007 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali, takibin devamının istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 16.10.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, 1.10.2005 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli hasılat kira ilişkisinden kaynaklanan peşin ödenen kira parası ile elektrik ve su giderlerinin tahsili amacı ile yapılan icra takibine karşı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı kiralayan 1.10.2005 tarihli sözleşme konusu kiralananı davacıya kullanmaya hazır halde teslim ettiğini, davacının oteli tahliye ettiğini, elektrik ve su borcundan ötürü alacakları da olduğunu, bu konuda dava açtığını, eldeki davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava istekle bağlı olarak kabul edilmiş, davalının icra dosyasına yaptığı itirazın 7.000 YTL üzerinden kaldırılmasına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü davalı temyiz etmiştir.

Gerek icra takibine dayanak yapılan, gerekse eldeki davada dayanılan 1.10.2005 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli kira sözleşmesi taşınmaz maliklerinden sadece Atilla Kalyoncu tarafından imzalandığından geçerli değildir. Zira, T.M.K.nun 692.maddesi hükmü gereğince otel işletmesinin kiralanması gibi önemli bir tasarruf işleminin paylı malın maliklerinin tamamı tarafından oybirliği ile yapılması gerekir. Sözleşme geçersiz olunca da tarafların verilenleri karşılıklı olarak iade etmeleri gerekir. Verilenler iade edilmedikçe

taraflardan birinin mal varlığında diğeri aleyhine sebepsiz zenginleşme meydana gelir. Diğer taraftan sebepsiz zenginleşme B.K.nun 61.maddesinde “haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisap eden kimse onu iadeye mecburdur” hükmü ile ifade edilmiştir.

Eldeki davada tüm sorun iadenin kapsamını belirlemek noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten bütün dosya kapsamı ile kiracı olan davacının 1.10.2005 tarihli sözleşme konusu otel işletmesini bu amaca uygun kullanmak üzere teslim aldığı, bir süre kullandığı sonra da tahliye edilerek terk ettiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında otel işletmesinin 2 yıllık kira bedelinin 40.000.00 YTL olduğu da çekişmeli değildir. Bunun dışında kiralayan davalının aynı yer Asliye Hukuk mahkemesinin 2007/26 esasında kayıtlı alacak davasını açtığı, bu davada aslında davacının ödemesi gereken elektrik ve su bedelinin tahsilini istediği, davanın reddolunduğu, fakat hükmün kesinleşmediği görülmektedir.

Öte yandan, davacı yan her ne kadar kullanmanın kendi kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle mümkün olmadığını ileri sürmüş ise de, aktin ifa döneminde bu durumu kiralayana ihbar etmemiş, ihbar mükellefiyetini yerine getirmemiştir. İcra takibine 5.9.2006 tarihinde girişildiğinden tahliyenin ancak bu tarihte yapıldığının kabulü zorunludur. Kısaca belirtmek gerekirse davacının iadesini isteyebileceği peşin ödediği kira parası icra takip tarihi olan 5.9.2006 ila sözleşmenin sona ereceği 1.10.2007 dönemleri içindir. Kuşkusuz, kira süresinin başladığı 1.10.2005 tarihi ile otel işletmesinin tahliye edildiği kabul edilen 5.9.2006 tarihleri arasındaki dönem için ödenmiş olan elektrik ve su paralarından da davacı sorumlu olacaktır. Davacının ödendiğini iddia ettiği makbuzların kiranın başladığı tarihten önceki bir döneme ait olduğu saptanırsa şüphesiz varsa davacının yaptığı ödemeler davalıdan yine sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri istenebilir.

Bütün bu saptamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, yine davacı tarafından açılan mahkemenin 2007/88 esasında kayıtlı dava dosyasının bu dava dosyası ile birleştirmek, davacının geri verilmesini isteyebileceği kira parasını yukarıdaki yönteme uygun hesaplamak, dosya üzerinden ve yetkili mercideki kayıt ve defterlerden yararlanarak davacının tahsilini istediği elektrik ve su giderlerinin hangi dönemlerini kapsadığını, dolayısıyla bu harcamalardan davalının sorumlu olup olamayacağını, bilirkişilere belirletmek, elektrik ve su

harcamalara ilişkin istemin bunun sonucuna uygun olarak karara bağlamak olmalıdır.

Mahkemece eksik incele ve araştırma ile davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

Kabule göre de; icra takip konusu alacağın varlığı yargılama ile belirlenebilecek nitelikte iken İ.İ.K.nun 67 maddesi hilafına borçlunun %40 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi de doğru değildir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana geri verilmesine, 12.2.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.