Esas No: 2016/11340
Karar No: 2019/1201
Karar Tarihi: 12.02.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/11340 E.  ,  2019/1201 K.**

**"İçtihat Metni"**

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 07.06.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 31.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, 2497 ada 27 parselde 1/2 hisse satın alan davalı aleyhine önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.

Davalı vekili, davadan yeni haberdar olduklarını, tapu kayıtlarında işlem satış olarak görünmekte ise de aslında satıcı ... ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı bir devir işlemi olduğunu, bilirkişi raporunda dava konusu taşınmaz için belirlenen değerin düşük olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili işlemde muvazaa olduğu gerekçesiyle temyiz etmiştir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olup, yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m. 706, BK m. 213, Tapu Kanununun 26. ve Noterlik Kanununun 60. maddesi uyarınca Tapu Sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

Hukuk Genel Kurulunun 27.11.2015 tarih 2014/324 Esas, 2015/2787 sayılı kararında vurgulandığı üzere "...Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlaması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimine yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiç bir bedel ödemeden payın kendisinden devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez..." hükmünü düzenlemiştir.

Yukarıdaki ilkeler karşısında somut olayda; dava konusu 2497 ada 27 parselde davacı ve davalı 1/2’ şer pay ile hisse sahibi olup, dosya arasında yer alan 15.05.2012 tarih 11440 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde ... ile davalı ... Gayrimenkul Danışmanlık İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre taşınmazda 1/2 hisse sahibi ..., emlak rayiç değeri 90.000,00TL olan ... İli, ... İlçesi, ... Köyü’nde kain 167 ada 27 parsel numarasında kayıtlı taşınmazda 1/2 hissesini, 72.000,00TL bedel karşılığında taşınmaz üzerinde 10 adet bağımsız bölümlü bir bina inşa etmek üzere davalı şirket yetkilisi ...’a satmayı vaat ve taahhüt etmiştir. Sözleşmeye göre dava konusu hissenin avans olarak davalıya devredildiği, ortada gerçek bir satış işlemi olmadığı anlaşılmış olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.