Esas No: 2018/5372
Karar No: 2018/18165
Karar Tarihi: 13.12.2018

**13. Ceza Dairesi         2018/5372 E.  ,  2018/18165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz isteminin hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz isteminin sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebebe yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 168/2. maddesi ''Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.'' şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kovuşturma başladıktan sonra etkin pişmanlık hükümleri failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle ancak hüküm verilinceye kadar tamamen gidermesi halinde uygulanabilecektir.

İlk derece mahkemesince verilen hükümden sonra mağdur ...'ın 26/02/2018 havale tarihli dilekçesi ile, sanık tarafından zararının tamamının giderildiğini, şikayetinden vazgeçtiğini belirttiği anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesince verilen hükümden sonra yapılan ödeme sebebiyle sanık hakkında TCK'nın 168/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı ana kural olmakla birlikte, bu kuralın birinci istisnası, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2013 tarih, 2012/11-979 esas ve 2013/46 karar sayılı kararı ile istikrarlı uygulamalarında belirtildiği üzere, sonradan ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılması ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemeler sebebiyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesinin mümkün olmasıdır.

Ayrıca sanık tarafından ilk derece mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gitmesi ve bu aşamada mağdurun uğradığı zararın giderilmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesinin hükmü sadece TCK'nın 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulamayacak ise de; ilk derece mahkemesi hükmünün başka sebeplerle bozulması halinde ilk derece mahkemesince yeniden yargılama yapılacağından bu aşamada yine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Aynı şekilde ilk derece mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gitmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak istinaf tarafından yargılama yapıldığı sırada yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Nihayet hükmün temyizi üzerine dosya Yargıtay'a gelipte, bozma üzerine ilk derece mahkemesine gittiğinde yada Yargıtay'ın ilk derece mahkemesi olarak yargılama yaptığı sırada yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra somut olayda; mağdurun 20.02.2018 tarihli oturumda alınan beyanında, zararının hepsinin giderilmesini istediğini, kısmi iadeye muvafakatinin bulunmadığını ifade ettiği, ilk derece mahkemesince hüküm verildikten sonra mağdurun 26/02/2018 havale tarihli dilekçesi ile, sanık tarafından zararının tamamının giderildiğini, şikayetinden vazgeçtiğini belirttiğinin anlaşılması karşısında; mağdurun zararının ilk derece mahkemesince hüküm verilmeden önce giderilmemesi sebebiyle sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK'nın 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılmasının mümkün olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 13/12/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.