Esas No: 2011/47995
Karar No: 2013/32355
Karar Tarihi: 09.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/47995 E.  ,  2013/32355 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde eğitim personeli psikolog olarak çalışırken davalının ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan halleri nedeni ile iş akdinin İş Kanununun 24/II maddesine göre fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve ücret alacağının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 06.03.2009 tarihinde saat 14.00 a kadar çalıştığını ve bu saate kadar hastalık izin talebi olmadığını, aynı gün saat 16.00 da davacının dayısının gelerek izin talebinde bulunduğunu, bu sırada toplantı halinde olması sebebi ile görüşme için uygun olmadığını ve randevu alarak gelinmesini istediğini, davacının dayısının bu duruma tepki göstererek bağırdığını, davacı ve dayısının birlikte işyerinden ayrıldıklarını, olaydan 3 gün sonra da istifa ettiğini bildiren ihtarnamenin geldiğini, istifa eden davacının kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacağını, fazla çalışması olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının ilk olarak istifa ettiğini bildirdikten sonra 09.03.2009 tarihli ihtarname ile iş aktini İş Kanunu 24/II maddesine göre feshettiğini bildirmesinin kabul edilmeyeceğini, iş aktinin davacının istifası 06.03.2009 tarihinde sona erdiği ve kıdem tazminatına hak kazanmayacağı, ödenmeyen 1 haftalık ücret alacağının kaldığı yine davacının davalı işyerinde 5 saat fazla sürelerle çalışma yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda davacının fazla çalışma istemi kabul edilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün 09.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak bu düzende haftada 5 saat fazla sürelerle çalışması olduğu belirtilmiş ise de, hesaplamada ara dinlenme süresinin dikkate alınmadığı görülmüştür.

Yukarıdaki ilke kararında da açıklandığı şekilde davacının günlük çalışma süresinden 1 saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra fazla çalışma hesabı yapılması gerekirken ara dinlenmenin dikkate alınmadığı rapora itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.