Esas No: 2016/7788
Karar No: 2018/14346
Karar Tarihi: 02.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/7788 E.  ,  2018/14346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... A.Ş. ve davalı ...Ş.’nin ortak girişim şeklinde yaptıkları ... hafif raylı sistem ve metro inşaatı projesinde taşeron firma olan ... Güvenlik Ltd. Şti. bünyesinde 07.03.2009 tarihinde güvenlik elemanı olarak işe başladığını, asıl işverenler ve son taşeron davalı ... Temizlik Ltd. Şti. tarafından iş akdine 05.03.2013 tarihinde son verildiğini, her ne kadar taşeron firmalarla sözleşme imzalamış ise de asıl sorumlunun ortak girişimi oluşturan asıl işveren davalı şirketler olduğunu, maaşların ödenmemesi ve ... saatlerinin fazla olmasından dolayı zaman zaman ortak girişimi oluşturan şirketlere bütün güvenlik elemanlarının imzalarıyla başvuruda bulunduklarını, en son maaşının 1.100,00 TL. olduğunu, asgari ücret kısmının bankadan diğer kısmının ise elden ödendiğini, öğle ve akşam yemeklerinin işverence karşılandığını, ayrıca davalı şirketin yatma yeri için kalacak yer de tahsis ettiğini, çalıştığı tüm süre boyunca haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, ayda bir kez de 36 saat aralıksız çalışmasının olduğunu, tüm dini ve resmi bayramlar ile genel tatil günlerinde çalıştığını, çalıştığı tüm süre boyunca asgari geçim indirimi alacaklarının da ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız bir şekilde davalı işverenler tarafından feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile asgari geçim indirimi, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ... Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkillerinin adi ortaklık olarak ... Büyükşehir Belediyesi'nin ana işveren olduğu "Otogar ... Raylı Toplu Taşıma Sistemi İnşaat, Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı ve Araç Temini İşi" Projesi kapsamında metro inşaası yapan müteahhit firma olduğunu, ortaklığın iştigal konusunun inşaat işi olduğunu, diğer davalı ... Temizlik Ltd. Şti.'nin iştigal konusunun ise özel güvenlik hizmeti sunumu olduğunu, 5188 sayılı Yasaya göre ... Temizlik Ltd. Şti.’nin gözetim ve denetiminde güvenlik personeli olarak istihdam edilen davacının davaya konu talepleri ile ilgili olarak ortaklığın ve onu oluşturan her bir şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, davanın husumet ve usul yönünden reddedilmesi gerektiğini, her ne kadar 07.03.2009-05.03.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalışıldığı iddia edilse de bu hususun doğru olmadığını, dava dilekçesindeki davacının ... Temizlik İlaçlama Şirketi nezdinde de çalıştığı şeklindeki açıklamanın bu durumu ortaya koyduğunu, bu manada müvekkili şirketin ve ortaklığın hiçbir sorumluluğu olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Temizlik ve Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, davacının 17.07.2012 tarihinde müvekkili şirkette işe başladığını, hiçbir baskı ve zorlama olmadan kendi rızası ile 26.11.2012 tarihinde sözlü olarak istifa ederek iş akdini haksız olarak feshettiğini, sözleşmesini haksız feshetmiş olmasına rağmen müvekkilinin davacıyı 19.12.2012 tarihinde yeniden işe alması ve ihbar tazminatı istememiş olmasının müvekkilinin iyiniyetli olduğunun göstergesi olduğunu, davacının 19.12.2012 tarihinden sonra 3 ay kadar yeniden çalıştığını, fakat davalı ... A.Ş. ile ... Holding A.Ş.’nin birlikte ortak girişim şeklinde yaptıkları ... raylı sistem ve metro inşaatı projesine ilişkin olarak müvekkili ile arasındaki sözleşmenin 12.02.2013 tarihinde bittiğini ve bu nedenle davacının işten çıkarılmış gibi gösterildiğini, ortak girişim şirketleriyle sözleşmenin 13.02.2013 tarihinde müvekkili şirket üzerinden yenilendiğini ve davacının yine 13.02.2013 tarihinde işe başlamış olarak gösterildiğini, 13.02.2013 tarihinden sonra l aydan daha az çalışarak davacının iş akdini sözlü olarak feshettiğini, davacı iş akdini haksız olarak feshettiği ve toplam 1 yıldan az çalıştığı için kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, davacının ücretinin asgari ücret üzerinden banka hesabına yatırılması ve kalanının elden ödenmesi iddiasının gerçeği yansıtmadığını, fazla mesai, dini ve ulusal bayram ile genel tatil, hafta tatili ücretlerinin davacının kendi isteği üzerine elden nakit olarak verildiğini, bu ücretler elden ödendiği için davacının hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanunî gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, ayda bir kez de 36 saat aralıksız çalışmasının olduğunu iddia etmiş, davalı taraf ise fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin davacının isteği üzerine elden nakit olarak verildiğini savunmuştur.

Bilirkişi tarafından davacının haftanın 6 günü günlük 12 saat çalıştığı, günlük 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle haftalık 63 saat çalışarak 18 saat fazla mesai yaptığı, yine ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı belirlemesi yapılıp buna göre fazla mesai ve hafta tatili talepleri hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hesaplama şekli davacının davalı son alt işverene kadar ki çalışması yönünden yerinde ise de, tanık beyanlarından davacının davalı son alt işveren yanında geçen 17.07.2012-05.03.2013 tarihleri arası çalışmasında ... şeklinin değiştiği anlaşılmaktadır. Zira davacı tanığı ... ".. ... döneminde yine iki vardiya halinde çalışılıyordu, vardiyalar gündüz vardiyası 08.00-20.00, gece vardiyası 20.00-08.00 şeklinde idi, ancak ... döneminde güvenlik görevlisi 5 gün çalışıp haftada 2 gün istirahat ediyordu.." şeklinde, davalı ... Temizlik ve Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti. tanığı Garip Mercen'de "..davacı projede çalıştığı dönemde haftada 5 gün çalışıp 2 gün istirahat etti, davacı iki farklı şantiyede çalıştı, davacının günlük ... saati 12 saat civarında idi.." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Buna göre, davacının 17.07.2012-05.03.2013 tarihleri arasında haftanın 5 günü günlük 12 saat çalıştığı, günlük 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle haftalık 52,5 saat çalışarak 7,5 saat fazla mesai yaptığı, hafta tatili çalışmasının ise olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu husus gözetilmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Ayrıca ulusal bayram genel tatil ücreti talebi de 17.07.2012-05.03.2013 tarihleri arası için yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02/07/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.