Esas No: 2016/14160
Karar No: 2017/2303
Karar Tarihi: 20.03.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/14160 E.  ,  2017/2303 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, boşanmanın muvazaalı bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ölüm aylığının geçerli olduğunun tespitine, kesilen maaşın kesildiği tarihten itibaren tekrar bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davalı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davacıya tebligat yapılmıştır. Bu durum üzerine boşanmanın muvazaalı bulunmadığının tespiti istemli eldeki dava açılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Dava öncesinde, Kurum tarafından yapılan araştırmada, davacı ve boşanmış olduğu eşinin 11.06.2012 tarihinde yeniden evlendikleri, ... adresinin ortak yerleşim yeri adresleri olduğu, aynı sandıkta oy kullandıkları tespit edilmiştir. Kurum tarafından, ... adresinde yapılan araştırmada, davacının boşandığı eşinin kardeşinin eşi olan ...’in imzalı beyanı alınmış, beyanında; davacının, yaklaşık 38-40 yıldır bu adreste eşi ... ile birlikte ikamet ettiği beyan edilmiştir. Apartman yöneticisi ...’ın imzalı beyanı alınmış, beyanında; doğduğundan beri aynı apartmanda ikamet ettiği, davacıyı da bildi bileli tanıdığı, hep bu adreste eşi ile birlikte ikamet ettikleri, şu anda ...'da oldukları, davacı ve boşanmış dolduğu eşinin birlikte yaşadıkları beyan edilmiştir. Davacının oğlu Burak ...'in imzalı beyanı alınmış, beyanında; annesi ve babasının 2007 yılında ayrıldığı, kız kardeşinin söz, nişan ve düğünü nedeniyle 2007 yılı Ekim ayı bir arada bulundukları, babasının hastalığı nedeniyle sık sık bir araya geldikleri ve 2012 Haziran ayında tekrar evlendikleri beyan edilmiştir.

Yukarıda belirtilen bilgi ve belgelerden, davacı ve boşanmış dolduğu eşinin, boşanmalarına rağmen fiilen birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.