Esas No: 2012/8076
Karar No: 2013/6729
Karar Tarihi: 12.12.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/8076 E.  ,  2013/6729 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı yüklenici tarafından açılan asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Davacı yüklenici açtığı asıl davada, ....04.2004 tarihli sözleşme ile ... ....... .... Aşama Yapımı işini üstlendiğini, sözleşmenin süresi bitmeden davalı idare tarafından tek yanlı feshedildiğini, ardından şantiyede bulunan her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine, yedek parça ve tesisata el koyup bunların tespit edilecek bedel karşılığı devri için ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/209 Esas, 2008/478 Karar sayılı dosyada dava açıldığını, mahkemece 09.....2008 tarihli karar ile ekipmanların ....281.003,... TL karşılığında idareye devir ve teslimine karar verildiğini, belirlenen malzeme bedeline göre kendilerinin 03.....2006 el koyma tarihinden dava tarihine kadar 778.066,99 TL ticari avans faizi alacaklarının oluştuğunu belirterek bu miktarın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan sözleşmede, "sözleşme ekleri" başlıklı maddede Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Yine taraflar arasında görülen ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/209 Esas, 2008/478 Karar sayılı dosya kapsamına göre davalı idare tarafından Sözleşme eki şartname uyarınca davacı yükleniciye ait malzemelerin değer tespitlerinin yapılarak idareye devrinin talep edildiği, talebin kabulüne karar verilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Yapım İşleri Genel

.

Şartnamesi'nin 49. maddesinde sözleşmenin feshi halinde yükleniciye ait malzemelerin, idareye bedeli karşılığı devir alınması konusunda yetki verilmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Nitekim idare de buna dayanarak malzemelere el koymuştur. Saptanan bu olgulara göre asıl davaya esas olan alacağın sözleşmeden kaynaklandığı açıkça ortadadır. Sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ise bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için borçlunun BK'nın 101. maddesi uyarınca usulüne uygun ihtarla temerrüde düşürülmesi ya da kesin vadede borcun ifa edilmemiş olması gerekir. Somut olayda faiz talep edilen asıl alacağa ilişkin temerrüt ihtarının bulunduğu kanıtlanmadığı gibi kesin vade de olmadığından tamamı faiz talebine ilişkin olan asıl davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

...-Davacının temyiz talebine gelince;

Davacı yüklenici birleşen dosyada açtığı davada, daha önce tespit edilen malzeme bedelleri ile ilgili olarak yaptığı icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini istemiş, mahkemece dava kabul edilip hüküm altına alınan alacağa % ... oranında icra inkâr tazminatı uygulanmasına karar verilmiştir.

İİK'nın 67/.... maddesindeki %40'dan ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 Sayılı Kanun'un .... maddesi ile %...'sinden şeklinde değiştirilmiştir. İİK'nın 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 Sayılı Kanun'un .... maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 Sayılı Kanun'un 38. maddesi ile İİK'ya eklenen geçici .... maddeye göre, bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Geçici .... maddesindeki “takip işlemleri” ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatı asgari %40 olarak uygulanacaktır. 6352 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatı asgari %... olarak uygulanacaktır. Somut olayda davacının başlattığı icra takibinin tarihi ........2008 olup, 6352 Sayılı Kanun'un 38. maddesi ile İİK'ya eklenen geçici .... maddesi uyarınca davacı lehine %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken %... oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi anılan Yasa hükmüne aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ....bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, kararın ....bentte açıklanan nedenlerle davalı, ....bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ........2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.