Esas No: 2021/3145
Karar No: 2022/305
Karar Tarihi: 27.01.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/3145 E.  ,  2022/305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar ile davalılar T. ... ve ... Bankası A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalılardan ... Yapı Müh. Ltd. Şti. arasında imzalanan tarihsiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkillerinin maliki olduğu taşınmazdaki tapu hisselerini avans olarak yükleniciye devrettiklerini, başka arsa sahiplerinin de davalı ile benzer sözleşmeler yaptıklarını, tapuyu alan yüklenicinin diğer davalı ... kredi kullanması nedeniyle taşınmazlar üzerine 10.000.000,00 TL limitli ipotek tesis ettirdiğini, diğer davalıların da yükleniciden olan alacakları nedeniyle taşınmazlar üzerine birçok icra dosyası üzerinden hacizler koydurduğunu, banka tarafından da ipotek takibi yapıldığını, sözleşme uyarınca müvekkillerine A2 blok 1. kat 2 nolu bağımsız bölümün verileceğini, davacıların çekince koyarak üzerindeki yüklerle birlikte tapuyu teslim aldıklarını, ancak çekinceleri gereği işbu davayı açmak durumunda kaldıklarından bahisle müvekkillerine ait olan daire üzerindeki ipoteklerin ve tüm hacizlerin kaldırılmasına ve 45.000,00 TL akdi vekalet ücretinin davalı yüklenici ve...’dan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar.... ve ... Bankası A.Ş. vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; tapu kaydına göre taşınmazın yükleniciye satış yoluyla devredilmiş olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dair tapuda herhangi bir şerh bulunmadığını, tapu siciline güvenerek ayni hakkın tesis edildiğini, iyiniyetli kazanımının korunması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.

Davalılar ...Şirketleri, ve ...’in de; benzer şekilde davanın reddini savundukları anlaşılmıştır.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle: dava tarihi itibariyle herhangi bir haczinin bulunmadığını belirterek pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalıların cevap vermediği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; davacı arsa sahiplerinin paylarını sözleşme uyarınca davalı yükleniciye avans olarak devrettiklerini iddia etseler de, bu hususun üçüncü kişilere karşı ispata muhtaç olduğunu, davacıların dayandıkları sözleşmelerin adi yazılı olması nedeniyle iki taraf arasında danışıklı olarak her zaman düzenlenebileceği, davacıların yaptığı resmi satış sözleşmesi karşısında dosya kapsamındaki sözleşmelerle iddialarının ispat edilemeyeceği, davacıların iddia ettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mülkiyet devrini de amaçlaması nedeniyle (TMK m.706) resmi şekle tabi olmasına rağmen buna uyulmamış olduğu, şekil şartına uyulmasa da tapu devrinin yapılmış olması gibi bazı istisnai hallerde sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilse dahi üçüncü kişilere karşı ispatı bakımından noterde yapılmamış olması veya TMK m. 1009’a göre herhangi bir şerh verilmemiş olması nedeniyle meydana gelen sonuç karşısında davacının dayandığı adi yazılı sözleşmenin herhangi bir ispat kuvveti olmadığından sözleşme dışında olan davalıların tapu siciline dayanan haklarını ortadan kaldıramayacağı, taşınmazda bir kısım malikler için ispatı her zaman mümkün olan noterde kura çekerek bağımsız bölümlerin tespit edilmiş olmasına rağmen davacı için böyle bir durumun olmamasının danışıklı işleme ilişkin şüpheleri artırdığı gerekçesiyle davanın reddine, dava tarihi itibariyle davalı ... lehine haciz şerhi bulunmadığından bu davalıya yönelik davanın da pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi sonucunda Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2020/994 Esas – 2020/947 Karar ve 23.06.2020 günlü kararı ile; taraflar arasındaki sözleşme adi yazılı olsa da, arsa sahiplerince tapuda pay devri yapılarak geçerli hale geldiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibince yapılan pay devirlerinin kural olarak sözleşme gereği yapıldığının kabul edildiği, dosya kapsamından bunun aksinin ispatlanamadığına göre arsa sahibince yükleniciye yapılan taşınmaz devrinin sözleşme gereği yapıldığının kabulünün zorunlu olduğu, ek sözleşme ile bağımsız bölümün davacı arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığı, yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediğine bağlı olmaksızın taşınmazın yükleniciden kaynaklı kısıtlamalardan ari olarak arsa sahiplerine ait olacağının kabulü gerektiği, bu nedenle taşınmaz üzerine konulan ipotek ve hacizlerin geçerli olmadığı, taşınmazın gerçek sahiplerinin arsa sahipleri olduğu nazara alınarak ilk derece mahkemesince davalı ... dışındaki davalılar açısından davanın kabulü yerine reddine karar verilmesinin doğru olmadığı, şartları oluşmadığından davacının akdi vekalet ücreti talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Karar, davacı arsa sahipleri, davalılar... ile ... Bankası A.Ş. tarafından karar temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Davalılar... ile ... Bankası A.Ş’nin temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında imzalanan tarihsiz adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 8. maddesinde, parsellerdeki hissedarların tamamının yüklenici tarafından belirlenen bloklar içerisinde kendi hisse oranlarına göre olan dairelerden diğer hissedarlarla birlikte kura çekerek dairelerin belirleneceği düzenlenmiştir. Sözleşmede arsa sahipleri ile yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerin net bir şekilde belirlenmediği anlaşılmıştır. Davacı arsa sahipleri taşınmaz üzerindeki arsa paylarını 04.02.2011 tarihinde satış suretiyle davalı yükleniciye devretmişlerdir. Bir kısım arsa sahiplerinin katılımı ile Konya 9. Noterliğince 15.07.2012 tarihli çekiliş tespit tutanağı düzenlenmiş, davacı arsa sahiplerinin bu çekilişe katılmadıkları anlaşılmıştır. Davacı arsa sahipleri ile yüklenici arasında imzalanan tarihsiz adi yazılı ek sözleşme ile dava konusu A2 Blok 1. kat 2 nolu bağımsız bölüm davacı arsa sahiplerine bırakılmış, yüklenici adına kayıtlı iken satış işleminden 09.05.2018 tarihinde arsa sahipleri adına tescil edilmiştir. Söz konusu bağımsız bölüm arsa sahipleri adına tescil edilmeden önce davalı yüklenicinin borcuna istinaden bağımsız bölüm üzerine davalı.... tarafından 17.11.2017 tarihinde ipotek tescili, davalı ... Bankası A.Ş. tarafından da 29.03.2018 tarihinde haciz şerhi tescil ettirildiği anlaşılmıştır.

Kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa devrinin yapılması avans ödemesi olarak kabul edilir ve sözleşme ifa edilmez ve feshedilirse avansın iadesi gerekir. Davaya konu olayda edimin ifa edildiği davacı ve davalılardan yüklenicinin de kabulünde olup, esasen bu konuda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. İhtilaf davacı arsa sahiplerine düştüğü iddia edilen bağımsız bölüm üzerine davalı üçüncü kişiler tarafından konulan haciz ve ipotek şerhlerinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı arsa sahipleri haciz ve ipotek şerhleri konulan bağımsız bölümün sözleşme uyarınca kendilerine düşen bağımsız bölüm olduğu iddiasıyla yüklenicinin borcundan dolayı konan haciz ve ipotek şerhlerinin kaldırılmasını talep etmiş iseler de; davalı bankalar adına konulan ipotek ve haciz şerh tarihleri dikkate alındığında bağımsız bölümün davalı yüklenici adına kayıtlı olduğu ve tapu kaydında bağımsız bölümün sözleşmeye göre arsa sahibine bırakılan bağımsız bölüm olduğuna dair bir şerh bulunmadığı anlaşıldığı gibi, taraflar arasında imzalanan adi yazılı sözleşmede de bağımsız bölümlerin paylaşımına dair bir belirleme de bulunmamaktadır. Davacı arsa sahipleri sonradan düzenlenen ek sözleşme ile bu bağımsız bölümün taraflarına düştüğünü iddia etmiş iseler de, asıl sözleşmede bağımsız bölümün çekilecek kura sonucu belirleneceği düzenlendiğinden, adi yazılı ve tarihsiz olan, ne zaman ve ne maksatla düzenlendiği şüpheden uzak bir şekilde anlaşılamayan bu ek sözleşmeye itibar edilerek üçüncü kişilerin haklarının zedelenmesi düşünülemez. Davacı arsa sahipleri, davalı.... ile ... Bankası A,Ş.’nin, ipotek ve haciz konulan bağımsız bölümün sözleşme uyarınca kendilerine bırakılan bağımsız bölüm olduğunu bildiğini ve yüklenici ile işbirliği içerisinde ipotek ve haciz şerhlerini tesis ettirdiklerini yasal delillerle kanıtlayamadığından davalı bu üçüncü kişilerin tapuya güven ilkesi uyarınca iyiniyetli olduklarının kabulü ile bu davalılar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalılar... ile ... Bankası A.Ş’nin temyiz itirazlarının kabulü ile Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının davalılar... ile ... Bankası A.Ş. yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalılar T. ... ile ... Bankası A.Ş.'ye iadesine,

6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine, karardan bir örneğin ise Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, 27.01.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.