Esas No: 2021/5406
Karar No: 2022/8301
Karar Tarihi: 19.12.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/5406 E.  ,  2022/8301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili, davacıların .... ilçesi, ..... köyü .... mevkii 120 ada 3 parsel sayılı taşınmazın malikleri olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında yol olmadığı ve davacıların da muvafakatı olmadığı halde, davacılara ait olması gereken 15,78 m2 lik alanın yol olarak tespit dışı bırakıldığını, davacıların mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, paftasında yola terk edilen 15,78 m2 lik alanın davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Giresun 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 2013/33 E., 2015/240 K. sayılı kararıyla; davacılara ait olduğu, ancak kamulaştırma işlemi tamamlanmadan kamulaştırma planında yol olarak gösterilmesi nedeni ile kadastro çalışmaları esnasında yol olarak tespit dışı bırakıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, fen bilirkişisi Mustafa Koç'un rapor ve krokisinde (B) harfiyle gösterilen yeşil renk ile taralı 15,78 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın hüküm yerinde gösterilen payları oranında davacı ... ve müşterekleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesi’nin 14.05.2018 tarihli ve 2015/17887 E- 2018/3199 K. sayılı kararıyla; “ ..Mahkemece yasal ilanlar yapılmadan yazılı olduğu şekilde davanın esası hakkında karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

3. Mahkemesince Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Giresun 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.11.2020 tarihli ve 2018/502 E., 2020/337 K. sayılı kararıyla; bozma ilamına uyularak davanın kabulüne, fen bilirkişisi .....ç'un rapor ve krokisinde (B) harfiyle gösterilen yeşil renk ile taralı 15,78 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın hüküm yerinde gösterilen payları oranında davacı ... ve müşterekleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, taşınmaz bölümünün Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

6.2.Hukuki Nitelendirme

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun "Tapuda kayıtlı taşınmaz malların tespiti" başlıklı 13. maddesinde “Tapuda kayıtlı taşınmaz mal: A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi adına, b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına, c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına, B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına, b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına, c) (Değişik: 3/5/2012-6302/4 md.) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur. Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı veya düzenlenen satış vaadi senedi teknisyen huzurunda yapılmış muvafakat sayılır.”

"Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti" başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

Kayıt ve belgelerin kapsamını tayini başlıklı 20.maddesinde “Tapu kayıtları ile diğer belgelerin kapsadığı yeri tayinde; A) Kayıt ve belgeler, harita, plan ve krokiye dayanmakta ve bunların yerlerine uygulanması mümkün bulunmakta ise, harita, plan ve krokideki sınırlara itibar olunur. B) Harita, plan ve krokiye dayanmayan kayıt ve belgelerde belirtilen sınırlar mahalline uygulanabiliyor ve bu sınırlar içinde kalan yer hak sahibi tarafından kullanılıyor ise, kayıt ve belgelerde gösterilen sınırlar esas alınarak tespit yapılır. C) Harita, plan ve krokiye dayanmayan kayıt ve belgelerde belirtilen sınırlar, değişebilir ve genişletilmeye elverişli nitelikte ise, bunlarda gösterilen miktara itibar olunur. Ancak değişebilir ve genişletilmeye elverişli sınırlardaki taşınmaz malların kayıtları, fizik yapıları ve konumları itibariyle belli bir yeri kapsıyorsa, tespit o sınır esas alınarak yapılır...” düzenlemeleri yer almaktadır.

6.3. Değerlendirme

6.3.1.Mahkemece davacı tarafça dayanılan tapu kaydının bilirkişi raporunda belirtilen taşınmaz bölümüne uyduğu ve bu bölümler üzerinde davacı taraf yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek karar verilmiş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar vermeye yeterli bulunmamaktadır.

6.3.2.Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir. Kadastroca tescil harici bırakılan yerler için açılan tescil davalarında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/3. maddesi uyarınca davanın yasal hasım konumunda olan Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunludur. Yasal hasım konumundaki tüzel kişiler davaya dahil edilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması mümkün değildir. Çekişmeli taşınmazın sınırında Giresun-Espiye Karayolu bulunması ve ilgili kurum tarafından kamulaştırma yapılması nedeniyle yasal hasım konumunda olan Karayolları Genel Müdürlüğü yöntemince davaya dahil edilmemiş, tutunulan tapu kayıtları tüm tesis ve tedavülleri ile birlikte ifraz haritaları ve tüm oluşum belgeleri ile getirtilmemiş, kayıtların kapsamı, yöntemine uygun şekilde araştırılmamıştır. Öte yandan Kadastro Müdürlüğü çekişme konusu yerin kamulaştırıldığını bildirmesine rağmen Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından verilen yazı cevabında kadastro çalışması sırasında yolun terkin edildiği bildirilerek çelişki oluştuğu halde oluşan bu çelişki giderilmeden karar verilmiştir. Eksik araştırma, inceleme ve uygulama ile karar verilemez.

6.3.3. Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi öncelikle Karayolları Genel Müdürlüğü’nün davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre ve imkan verilmeli, taraf teşkili sağlandıktan sonra Nisan 1327 tarih 239 ve 240 sıra nolu tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri (eski yazı olanların Tapu Daire Başkanlığından) getirtilmeli, 120 ada 3 parsel ile söz konusu tapu kayıtlarının revizyon gördüğü tüm taşınmazların kadastro tutanak örnekleri ve oluşan tapu kayıtları ile dava konusu taşınmaza komşu olan taşınmazların tespit tutanaklarının onaylı suretleri ve dayanaklar ile bu parselleri bir arada gösterir pafta harita örneği getirtilmeli, çekişmeli taşınmazda yol ve kamulaştırma çalışması yapılıp yapılmadığı, tespit dışı bırakılan kısmın kamulaştırılıp kamulaştırılmadığı araştırılmalıdır.

6.3.4. Bu şekilde dosya keşfe hazır hale geldikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, taraf tanıkları, ziraat mühendisi bilirkişisi, inşaat mühendisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında öncelikle çekişmeli taşınmaza ait kamulaştırma haritası ve kamulaştırma işlemine ilişkin diğer belgeler uygulanmak suretiyle, taşınmazın kamulaştırılan alanlardan olup olmadığı tespit edilmeli; bundan sonra davacının dayandığı tapu kaydının haritasının var ise bu harita zemine uygulanarak kaydın kapsamı 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca haritasına göre belirlenmeli; tapu kaydının krokisinin/haritasının uygulanamaması durumunda, tapu kaydı tesisinden itibaren tüm tedavülleriyle birlikte okunup sınırlarının bilirkişilerce zeminde tek tek gösterilmesi istenilmeli, bilirkişilerin gösteremediği sınırlar için taraflara tanık dinletme imkanı sağlanmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, bu şekilde tapu kaydının kapsamı kesin olarak belirlenmeli; yine yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın öncesinde kime ait olduğu, kimden kime kaldığı, kim tarafından ne zamandan beri ve ne şekilde kullanıldığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanlar arasında doğabilecek çelişkilerin gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmesine çalışılmalıdır.

6.3.5. Ziraat mühendisi ve inşaat bilirkişisinden, çekişmeli taşınmazın toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini bildiren, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğraflarını da içerir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

6.3.6. Fen bilirkişisine, tapu kaydı ve kamulaştırma haritasının kapsamı, kadastro paftasıyla ölçekleri eşitlenip çakıştırılmak suretiyle 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 20/A maddesi gereğince haritasına göre belirlenmesi, keşfi takibe imkan veren denetime elverişli ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmeli; tapu kaydının revizyon gördüğü parseller varsa dikkate alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek kamulaştırma sonucu mülkiyetin geçtiği sonucuna varılır ise tespit hükmü kurulması gerektiği dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

6.3.7. Mahkemece, bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi davada yasal hasım konumunda bulunmaları nedeniyle vekalet ücreti de dahil hiç bir yargılama giderinden sorumlu tutulamayacakları gözetilmeden, karar ve ilam harcının davacılardan alınması gerekirken davalı Hazine’nin harçtan muaf olduğu gerekçesiyle alınan peşin harcın davacılara iadesine karar verilmiş olması da isabetsizdir.

V. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle; Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, kesin olmak üzere 19.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, davalının yasal hasım olduğu gerekçesiyle davalıdan alınmasına yer olmadığına ayrıca davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesin karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Köy tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin doğru olması nedeniyle bu hususun bozma sebebi yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.