Esas No: 2013/4729
Karar No: 2013/6638
Karar Tarihi: 30.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4729 E.  ,  2013/6638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı kooperatif yönünden kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden husumet yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı kooperatif vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı-yüklenici kooperatif ile diğer davalıların murisi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin arsa sahibi davalılar murisinden 1998 yılında üç adet bağımsız bölüm satın aldığını, ancak davalı yüklenicinin inşaatı tamamlamadığını ileri sürerek, davacının satın aldığı üç adet bağımsız bölüm yönünden toplam 81.000,00 TL kira tazminatının tüm davalılardan kademeli olarak işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı kooperatif vekili, diğer davalılar murisinden üç adet bağımsız bölüm satın alan davacının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin halefi olabileceğini, ancak dava tarihi ile satın alma tarihi arasında ... yıllık süre geçmiş olduğundan alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili müvekkillerinin murisi ile davalı-yüklenici kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı sırada davacının, davalı kooperatifin başkanı olduğunu, murisin 2002 yılında vefat ettiğini, inşaatın yüklenici kooperatif tarafından geç tamamlanmasından dolayı müvekkillerinin sorumlu olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, ....000,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı kooperatiften tahisiline, diğer davalılar yönünden davanın husumet yokluğundan reddine dair verilen kararın, davacı ve davalı kooperatif vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin ....06.2012 tarih ve 1843 Esas, 4318 Karar sayılı ilamıyla, davacının talebinin, süresinde teslim edilmeyen dairelerden dolayı beş yıllık yoksun kalınan kira kaybı olduğu halde, mahkemece HMK'nın .... maddesi hükmüne aykırı olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesindeki cezai şart üzerinden hüküm kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece uyulan bozma ilamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı yüklenici kooperatifin, inşaat ruhsat tarihi ....01.1996 tarihinden itibaren 36 ay içerisinde daireleri teslim etmediği, davacının sahip

olduğu üç adet daire yönünden ....02.2003 ila ....02.2008 tarihleri arasında toplam 72.464,04 TL kira kaybı olduğu gerekçesiyle, davalı kooperatife yönelik davanın kısmen kabulüne, yüklenici konumunda olmayan diğer davalılara yönelik davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı kooperatif vekili temyiz etmiştir.

Dava, davacıya ait dairelerin geç tesliminden kaynaklanan kira tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Arsa sahibi ...'den kayden bağımsız bölüm satın alan davacı, arsa sahibinin halefi olarak dava açma hakkının olduğunu ileri sürerek, işbu davayı açmıştır.

Davacı ile davalı yüklenici kooperatif arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığından, davacının arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, davalı yüklenici ile diğer davalılar murisi arasında yapılan ......1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi muris ya da mirasçıları olan davalılar tarafından davacıya temlik edildiğine ilişkin BK’nın 163. (6098 sayılı TBK'nın m.184/...) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu, temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı, temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulmuştur. .../...

Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir.

BK'nın 162. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın ....03.2008 tarih ...-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin ....03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K; ....09.2013 tarih ve 3694 E, 5737 K sayılı ilamları bu yöndedir.)

Arsa sahibiyle davalı yüklenici kooperatif arasında yapılan ......1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi ... tarafından davacıya temlik edildiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, mahkemece, davacının dava konusu bağımsız bölümleri satış yoluyla tapuda devir almakla önceki malik ... 'nin sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve borçlarına halef olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, davalı yüklenici vekili tarafından sunulan yanıt dilekçesinde ve gerek bozma öncesi gerekse bozma sonrası verilen karara yönelik temyiz dilekçesinde, davacının arsa maliki ...'nin sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve borçlarına halef olduğu kabul edildiği gibi, gerek bozma öncesi gerekse bozma sonra verilen hüküm, aleyhlerine olan bu gerekçe yönünden arsa sahibi ... mirasçıları olan diğer davalılar tarafından da temyiz edilmemiş ve sözleşmeye dayalı hakların davacı tarafından kullanılması benimsenmiş olduğundan, davacının sözleşmenin tarafı olmadığına, davanın kooperatif yönünden de reddi gerektiğine yönelik bir bozma yapılmamıştır.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı kooperatif vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ......2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.