Esas No: 2015/11669
Karar No: 2015/19298
Karar Tarihi: 01.12.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/11669 E.  ,  2015/19298 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/11/2013

NUMARASI : 2004/572-2013/589

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl ve birleşen davalılar Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve Tedaş vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada, davacı vekili dilekçesinde; müvekkili olan davacının, davalı il özel idaresi ile düzenlenen kira sözleşmesi uyarınca kiracı olarak bulunduğunu, Modern Çarşıda çıkan yangın nedeni ile dükkanın tamamen yandığını, buna ilişkin zararları olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada ise; davacı vekili, müvekkili olan davacının, davalılardan il özel idaresi ile düzenlenen kira sözleşmesi uyarınca kiracı olarak bulunduğunu, Modern Çarşıda çıkan yangın nedeni ile dükkanın tamamen yandığını, Ankara 10.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/95 Esasında kayıtlı davasında düzenlenen bilirkişi raporunda B.... ve A.. B..nın da olayda kusurlu olduğunun belirlendiğini, buna ilişkin zararları olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile bu dosyanın, 11.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/572 Esasında kayıtlı davası ile birleştirilerek 97.000,00TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme, asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davalılar A.. B.. ve Tedaş vekilleri tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davalı Belediye'nin temyiz itirazları yönünden:

Davacı dava dilekçesinde; davalı A.. B..'nın sorumluluğunu, hizmet kusuruna dayandırmış olup, nüfusun yoğun olduğu bir alanda patlayıcı malzeme satan dükkanların açılmasına ve çalışmasına ruhsat verdiği gerekçesiyle uğradığı zarardan davalı Belediyenin de sorumlu olduğunu iddia etmiştir.

Kural olarak, idarenin kusurlu veya kusursuz eylem ve işlemleri sonucunda verdiği zararlar nedeniyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/b maddesi gereği idare mahkemelerinde tam yargı davası açılabilir. İYUK'nun 3 ve sonraki maddelerinde, idari davaların nasıl açılacağı açıkça gösterilmiştir. Bir idari dava açılırken yasada gösterilen yöntemlere uyulması gerekir.

Belediyenin iş yeri açılmasına ruhsat verme işlemi idari bir işlem olduğuna göre, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin davaların, idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Yargı yolunun caiz olması dava şartıdır. (HMK m. 114/1-b) İdari yargının konusuna giren bir dava, adliye mahkemelerinde açılamaz; açılırsa, bu husus yargılamanın her aşamasında bir dava şartı olarak taraflarca ileri sürülür ve mahkeme tarafından kendiliğinden gözönüne alınır.

Davalı A.. B.. bir kamu tüzel kişisi olup, kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet gösterdiğinden, eylem ve işlemleri de kamusal niteliktedir. Davada ileri sürülüş ve olayın gerçekleşme biçimine göre, davanın anılan davalıya yöneltilmesinin nedeni de hizmet kusurudur. Bu nedenle davanın, davalı belediyeye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası olarak açılması gerekir.

Hal böyle olunca mahkemece; davalı A.. B.. aleyhine açılan davanın, idare mahkemesinde açılması gerektiği gerekçesiyle, davalı belediye yönünden yargı yolu bakımından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

Davalı Tedaş vekilinin temyiz itirazları yönünden ise;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı Tedaş vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak; Borçlar Kanunu'nun 44/1 maddesi, zarar gören tarafın, zararın meydana gelmesine razı olması, kendi fiiliyle zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi yahut zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hakime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tümüyle reddetme yetkisi tanımak suretiyle ortak kusurlu davranışın tazminatı etkisinin kabul etmiş bulunmaktadır.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışın objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılmayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgelerden; çarşı esnafının, elektrik kesintilerine karşı gerekli hassasiyeti gösterip, bir arada bulunmanın ortak bilinci ile hareket etmedikleri, tehlike anında kullanılacak mahallerin kaçak dükkan olarak kiralanmasına sessiz kaldıkları, hiçbir tedbir almadan sadece her esnafın kendi dükkanını beslemek için kullandığı jenaratörleri gelişigüzel çalıştırdığı, hassas malzemeleri önlem almaksızın depoladıkları anlaşılmıştır.

Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında alınan raporda; çarşıda sürekli elektrik kesilmesine rağmen gerekli girişimde bulunmadıkları, elektrik kesintilerini sonlandırmak üzere alınması gerekli tedbirleri belirleyemedikleri, çarşı içerisinde yanıcı, parlayıcı ve patlayıcı madde bulundurulmasına, satılmasına karşı ortak hareket etmedikleri, ortak mahallerin amacı dışında işyeri yapılmasına karşı çıkmadıkları, ortak mekanların düzensiz kullanılmasına müsamaha gösterdikleri, çarşının güvenliğini tehlikeye düşürebilecek taksirli davranışları önlemede yetersiz kaldıkları belirtilerek çarşı esnafının %20 oranında kusurlu olduğu rapor edilmiştir.

Mahkemece; davacının da aralarında bulunduğu esnafın, kusur oranının belirlenmesi, zarar bedelinin tamamından belirlenen bu miktar indirilerek, hasıl olacak sonuca göre kalan miktarın tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu esnaf kusuruna yönelik bir inceleme yapılmamış olması da doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.