Esas No: 2011/10912
Karar No: 2011/13962
Karar Tarihi: 28.12.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/10912 E.  ,  2011/13962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/11/2010

Taraflar arasında birleştirelerek görülen davada;

Davacı, arkadaşı olan ve kredi çekmek istediğini söyleyen davalı E. A.'e gönderdiği vekaletname kullanılmak suretiyle 2214 ada 48 parsel sayılı taşınmazının kendisini zararlandırmak kastı ile birlikte hareket eden diğer davalı E.S.'na devredildiğini, taşınmazın elinden hile ile alındığını, asıl dosyanın temyizi aşamasında tedbirin kalkmasını fırsat bilen davalıların taşınmazı birleşen dosyanın davalısı Y. T.a anlaşmalı olarak devrettiklerini, Y.'un taşınmazın çekişmeli olduğunu bildiğini ileri sürüp tapu kaydının iptali ile adına tescilini olmazsa bedelinin tahsilini istemiştir

Davalı E. A., davanın reddini savunmuş, davalı E.S. yanıt vermemiştir.

Birleşen dosyanın davalısı Y., tapu kaydına güvenerek taşınmazı iyiniyetle iktisap ettiğini, davaların tefriki gerektiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Asıl dosyada, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Dairece "vekilin vekiledeni zararlandırmak suretiyle vekalet görevini kötüye kullandığı sonucuna varılmakla davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece bozmadan sonra birleştirilen davalı Y.hakkındaki davanın tefrikine, asıl dosya bakımından tazminat isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı E. A. vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil, olmazsa taşınmazın bedelinin tahsili isteğine ilişkin olup; mahkemece daha önceden kurulan kararın temyizi üzerine Dairece, "taşınmazın davalı E. S.'na temlikinde vekalet görevinin kötüye kullanıldığı bu sebeple davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle kararın bozulduğu ve davalı E.S. tarafından bu aşamada taşınmazı Y. T.a temlik ettiği, bunun üzerine davacı tarafından Y.T.aleyhine tapu iptal-tescil isteğiyle ayrıca açılan davanın eldeki dava ile birleştirildiği ve yargılamanın sürdürüldüğü, bozma kararı da gözetilerek mahkemece vekalet görevinin kötüye kullanılması olgusu benimsenerek vekil E. A.ve ondan edinen E. S. aleyhine tazminata hükmedildiği, Y.T. hakkındaki iptal-tescil davasının da tefrik edildiği, kararın davacı ve davalı E. A. tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davanın devamı sırasında dava konusunun ahara temliki (devri) halinde ne gibi işlemlerin yapılması gerektiği HUMK'nun 186. md. Belirtilmiş ve 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı yasanın da 125. md. de duraksamaya yer bırakmayacak şekilde hangi usulü işleme tabi olacağı açıkça vurgulanmıştır.Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde (6100 sayılı HMK'nın 125. Maddesinde) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Bu durum karşısında somut olayda taşınmazı yargılama süreci içinde elde eden Y. T. hakkındaki davanın tefrikinin yasal olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, taşınmazı edinen Y. T.'ın ikinci el durumunda olduğu gözetilerek TMK'nın 1023 maddesinin koruyuculuğundan yararlanıp yararlanamayacağı üzerinde durulması, bu konuda tarafların gösterdikleri ve gösterecekleri delillerin toplanması, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yangılı değerlendirmelerle ve eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.