Esas No: 2015/35170
Karar No: 2019/6122
Karar Tarihi: 19.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/35170 E.  ,  2019/6122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının 20/07/2009-13/05/2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, davacının hafta içi veya hafta sonu mesai saatleri dışında çalışmasının istenildiğini, bu nedenle davacının açıköğretim sınavlarına girmesinin engellendiğini,davacının maaş ve prime dayalı bir sistemle çalıştığını, davacıya prim kazanma süreci sonunda aktarılması gereken bilgilerin doğru olarak aktarılmadığını, aktarılan bilgilerin yanlış olduğunu, bu nedenle ihtarname çekerek iş akdini fesh ettiklerini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai,ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacı tarafından gerçekleştirilen feshin nedeninin haklı neden teşkil etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle davacının kıdem tazminatı alacağının doğmadığını, ihbar tazminatının iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğunu, bu nedenle davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacı tarafın yükümlü olduğu işleri haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresi içerisinde tamamlayamaması sebebinin iddia edildiği gibi iş yükü olmadığını, davacının düzensiz ve yetersiz çalışma gibi kişisel nedenlerle işlerini mesai saatleri içerisinde tamamlayamadığını, bu nedenle davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil gibi alacaklarından davalı şirketin sorumlu olmadığını, davalı şirkette ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ve hafta tatillerinde çalışma olmadığını, davacının aylık ücrete ilave prim sistemi kapsamında çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücreti ve kıdem tazminatı ücreti alacağının olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı işçi gerek dava dilekçesinde gerekse de fesih için işverene gönderdiği ihtarında iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti isteklerinde bulunmuştur.

Davalı işveren ise davacının haklı neden olmaksızın işyerinden ayrıldığını savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının fesih yazısında yer alan fesih sebeplerini ispatlayamadığı gerekçesiyle sözü edilen taleplerin reddine karar verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan fesih yazısında davacı işçi fazla çalışma yaptırıldığından söz etmiş ve primlerle ilgili bazı uygulama sorunlarına değinmiştir.

Bilirkişi raporunda davacının yaz ve kış dönemlerine göre fazla çalışma ücretleri hesaplanmış ise de mahkemece davacının prim aldığı ve primlerin fazla çalışma ücretini karşıladığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiştir.

Fazla mesai kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Yukarıdaki ilke kararında da belirtildiği gibi davacının prim alması, aynı dönem için fazla çalışma ücretine hak kazanmasına engel olmayıp hesaplamanın %50 zam kısmına göre yapılmak kaydıyla fazla çalışma ücreti belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken fazla çalışma ücret alacağının reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davacının fesih bildiriminde fazla çalışma yaptırıldığına da dayanması sebebiyle de iş sözleşmesini İş Kanununun 24/2-e maddesi uyarınca haklı nedenlerle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.