Esas No: 2018/4148
Karar No: 2019/3556
Karar Tarihi: 19.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/4148 E.  ,  2019/3556 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava sözleşme dışı yapılan imalât bedeli ile davacı yüklenicinin hak ettiği halde devredilmeyen bağımsız bölümlerle ilgili cezai şart alacağının tahsili, birleşen dava ise aynı sözleşmeye göre arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümlerin teslimindeki gecikme bedeli ile cezai şart alacağı ile eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli, nama ifaya izin ve bu işlemlerin yapılması için gerekli giderlerin kaşılanması için yükleniciye ait bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın ek imalât bedeli yönünden ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak kabulüne, birleşen davada cezai şart isteminin reddine, nama ifa talebinin kabulü ile 287.086,68 TL tutarındaki eksik iş bedelinin yüklenici şirket adına tamamlanması için yükleniciye verilmesi gereken B blok 23 nolu dairenin satışına, bedelin eksik işlerin tamamlanmasına yetmemesi halinde B blok 1 nolu dairenin satışına izin verilmesine dair verilen karar, davalı birleşen dosya davacısı arsa sahibi kooperatif tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-.... Noterliği'nde taraflarca imzalanan 25.08.2010 gün, 10725 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Daire Karşılığı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici şirket, davalı-birleşen dosya davacısı kooperatife ait arsa üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin bedeli ve konutların paylaşımı başlıklı bölümünde yüklenici ve arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin sayısı belirtilmiş, devamında yüklenicinin satış yetkisini hak ederek yazılı talep ettiği halde arsa sahibinin bu dairelerin satış yetkisini yazılı başvurudan itibaren 10 gün içinde veremez ise daire başına o günkü bir dairenin rayiç değerinin 1/5'i kadar ceza ödeyeceği, gecikmenin arsa sahibinden kaynaklanmayan sebeplerle meydana gelmişse arsa sahibinin ceza ödemeyeceği ancak gecikme süresi kadar iş süresine ilave yapılacağı kararlaştırılmış, inşaatın seviyesine göre aşamalı olarak satış yetkisi verileceği belirtilmiş, satış yetkisi verilmeden önce yüklenicinin SGK'dan dönem ile ilgili borcu bulunmadığına dair yazı ve prim makbuzlarını, emlak vergisi dahil vergi borcu olmadığına dair yazıyı eksiksiz olarak yerine getireceği kabul edilmiştir. Yine sözleşmenin "cezai şartlar" başlıklı 6. maddesinin "a" bendinde arsa sahibinin yüklenicinin hak kazanmış olduğu dairelerin tapularını geç intikâl ettirdiği takdirde yazılı talebe rağmen gecikme olduğu takdirde o günkü dairenin rayiç değerinin 1/4 cezai şartı yüklenici firmaya vereceği ve aylık %10 gecikme faizi uygulanacağı belirtilmiştir.

Asıl dava davacısı yüklenicinin aşamalı devir nedeni ile hak ettiği bağımsız bölümlerin hacizlerin terkin edilerek sattığı 3. kişilere devredilmesi talebine karşı arsa sahibi cevabi ihtarlarında kendi sorumluluğunda olan borçlar nedeni ile konulan hacizlerin kaldırılmış olup kayıtlardaki hacizlerin sözleşme nedeni ile yüklenicinin yükümlülüğünde olan ve üstlendiği belediye alacaklarının ödenmemesi nedeni ile konulduğundan sorumlu tutulamayacaklarını, devir aşamasının gelmediği ve 3. kişilere devir talep edilemeyeceğini ileri sürerek devirden kaçınmışlardır. Aşamalı devire göre yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler üzerine konulan hacizlerle ilgili yüklenici tarafından sunulan ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü'nün 10.09.2014 gün, 11320 sayılı yazısı ile arsa sahibi vekilleri tarafından sunulan 25.12.2015 gün 21553 sayılı yazıları birbirinden farklı ve çelişik olmasına rağmen mahkemece ilgili belediyeden sorulup farklılık giderilmediği gibi arsa sahibinin yüklenicinin aşamalı devri hak etmediği savunması da yeterince incelenmemiştir. Koşulların gerçekleşmesi halinde yüklenici hak ettiği bağımsız bölümlerin tapularının kendisine devrini isteyebilmesi mümkün olduğu gibi sattığı 3. kişilere devrini de arsa sahibinden istemesi mümkündür.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, teslim edilen inşaatta eksik ve kusurlu işlerin bulunması durumunda arsa sahibi bunların giderim bedelini talep edebilir. Arsa sahibi bu halde, nama ifa niteliğinde olan eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelini isteyebileceği gibi (Yargıtay 15.HD'nin 09.07.2007 gün, 2006/2252 Esas, 2007/4653 Karar sayılı ilamı) 818 sayılı BK'nın 97. (6098 sayılı TBK'nın 113.) maddesi gereğince nama ifaya izin verilmesini isteyebilecektir. Yargıtay uygulamalarında nama ifaya izin davası ve satışa yetki verilmesi talep edilmesi halinde nama ifa talep edilen eksik ve kusurlu işlerin teker teker nelerden ibaret olduğu, bunların tamamlanması ve giderilmesi için yapılması gereken masrafların avans olarak da olsa miktarlarının tespit ettirilerek kararın hüküm fıkrasında gösterilmesinin zorunlu olduğu ve eksik ve kusurlu işlerin giderimini karşılayacak miktar ve değerde yükleniciye kalan bağımsız bölümün satışına izin ve yetki verilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 15. HD'nin 06.02.2012 gün, 2011/3280 Esas, 2012/699 Karar, 04.06.2012 gün, 2012/2291 Esas, 2012/4166 Karar sayılı ilamları).

Az yukarıda belirtildiği gibi eksik ve kusurların giderim bedelini talep etmek dahi nama ifa nedeni ile alacak davası niteliğinde olduğundan nama ifaya izinin de sadece eksik işlerle ilgili değil kusurlu işler yönünden de talep edilmesi mümkündür. Bu nedenle bilirkişilerin ve ona itibar eden mahkemenin ayıplar ile ilgili nama ifaya izin talep edilemeyeceğine dair görüş ve kabulünde isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece; öncelikle ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü'nün 10.09.2014 gün, 11320 sayılı ve 25.12.2015 gün, 21553 sayılı yazı suretli eklenip yazı cevapları arasındaki farklılığın nedeninin sorulup açıklattırılması ve borçların hangi tarihte, kimin tarafından ödendiği ve hacizlerin kimin tarafından kaldırıldığı da sorulup tesbit edildikleri ve ilgili belge suretleri getirttirildikten sonra konusunda uzman yeniden mali müşavir ve teknik bilirkişilerden oluşacak bilirkişi kurulundan asıl dava davacısı yüklenicinin tapu devrini talep ettiği tarihler itibarı ile sözleşmenin 5. maddesindeki aşamalı devre göre tapu devrini istemeye hak kazanıp kazanmadığı, ne kadarına hak kazandığı, arsa sahibinin devre karşı çıkmakta haklı olup olmadığı ve yüklenicinin hak kazandığı bağımsız bölüm sayısına göre dairelerin devir yetkisini kazandığı tarih itibariyle rayiç değeri ile bunun 1/5'i miktarı ve yine sözleşmenin "6.a" maddesine göre 5. maddesine ilaveten arsa sahibinin tapu devrinde gecikmesi nedeni ile ceza istemekte haklı olup olmadığı ve bunun devre hak kazandığı tarihteki bir dairenin rayiç değerine göre 1/4 miktarının ne olduğu;

Arsa sahibi tarafından açılan birleşen davadaki eksik ve kusurlu işler ve nama ifaya izin talebine ilişkin olarak, ayıplı işlerin giderim bedeli ile ilgili olan nama ifa ve izin talep edilebileceğinden arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümler ve ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu, bunların birleşen dava tarihine göre mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli, satışa izin ve yetki verilmesi istenilen yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin raporun düzenleneceği tarih itibari ile mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp asıl davada daha önce hesaplanan 198.879,00 TL ilave iş bedeli alacağı ile cezai şart konusunda ve akdî faizin sözleşmenin "6.a" maddesine göre istenebilecek ceza için uygulanabileceği de gözetilerek asıl dava sonucuna uygun bir karar verilmesi, birleşen davada da nama ifaya izin talep edilen eksik ve kusurlu işlerin talep de dikkate alınarak teker teker nelerden ibaret olduğu, bunların tamamlanması ve giderilmesi için yapılması gereken masrafların avans olarak da olsa miktarının kararın hüküm fıkrasında gösterilmesi, satışa izin ve yetki verilmesi talep edilen yükleniciye ait bağımsız bölümlerden eksik ve kusurlu işlerin giderimi için avans olarak hesaplanan miktarı karşılayacak sayıda bağımsız bölüm ya da bölümlerin bedellerini de gösterilmek suretiyle satışa izin verilmesi ve eksik ile kusurlu işlerin giderim bedellerinin satış bedellerinden karşılanmasına karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile özellikle birleşen davada infazda tereddüt yaratacak şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün arsa sahibi kooperatif yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısı yükleniciden alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibine verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.