Esas No: 2023/9565
Karar No: 2023/6902
Karar Tarihi: 30.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9565 E.  ,  2023/6902 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1867 E., 2023/229 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

Her ne kadar Tebliğnamede katılan Bakanlık vekilinin de temyiz eden olarak gösterilip görüş bildirilmiş ise de anılan dilekçenin dosya ile ilgisinin olmadığı ve sehven dosya kapsamına girdiği değerlendirilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.10.2022 tarihli ve 2022/153 Esas, 2022/314 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ile 62, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 21.02.2023 tarihli ve 2022/1867 Esas, 2023/229 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusu üzerine sanık müdafiinin istinaf talebinin reddine, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmü kaldırılarak sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 27 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; katılan Bakanlık vekilinin temyiz talebinin süresinde yapılmamış olması ve usulüne uygun açılmış bir dava olmaması gerekçeleriyle usul ve kanuna uygun olmayan hükmün bozulması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Görüntü kayıtlarının Mahkeme kararı olmaksızın alınması nedeniyle yasak delil olduğuna, sanık tarafından cebir kullanıldığı iddia edilen görüntüler ile istismar iddiasının olduğu görüntülerinin aynı zaman dilimine ait olmadığı bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulamasının hatalı olduğuna, mükerrer yargılama yapıldığına, tanık Tuğba ile sanık arasında husumet olduğuna, sanığın mağdurenin altını temizlemesinin cinsel eylem olmayıp bu nedenle zincirleme suç maddelerinin tatbikinin hatalı olduğuna, sanığın mağdureyi öpüp öpmediğinin görüntülerden net olarak anlaşılamadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince ''Sanık ...'ın ... ... Mahallesi ... Sokak No: 15 sayılı yerde otizmli algılama ve konuşma özürlü çocuklara yönelik faaliyet gösteren ... ... YAŞAM VE SPOR KULÜBÜ'nün işletmecisi olduğu, 06/04/2015 doğumlu suç tarihinde 12 yaşından küçük mağdur ...'ın ise otizmli olduğu ve mağdur çocuğun sanığın işlettiği kuruma devam ettiği, kuruma devam ettiği süre içerisinde farklı zamanlarda sanığın mağdur çocuğa yönelik olarak cinsel istismar oluşturacak dudağından öpme, mağdur çocuğa çıplak olarak banyo yaptırmak şeklinde eylemlerde bulunduğu iddiaları üzerine yürütülen soruşturma kapsamında işyerine ait kamera kayıtlarınını incelendiği, sanık ...'ın mağdur çocuk ... ile girdikleri odada yalnız oldukları sırada oda içerisinde kayıtta olan güvenlik kamerası kayıtlarına ilişkin görüntü inceleme tutanağında sanığın mağdur çocuk ...'I dudağından öperek cinsel istismarda bulunduğunun görüldüğü, görüntülerle ilgili bilirkişi raporu aldırıldığı, Adli Görüntü İyileştirme, İnceleme,

Onarma ve Karşılaştırma Uzmanı

Bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 25/06/2022 tarihli Bilirkişi Raporunda, İSTİMAR GÖRÜNTÜSÜ” İsimli 24.02.2022 tarihli Kamera görüntüsünde; 17:45:00 ile 17:52:47 aralığında sanık ile mağdur çocuk ile baş başa oyun odası olduğu anlaşılan odada oldukları, görüntülerde sanığın sürekli çocuğun saçları ile oynadığı bir

taraftan telefon ile görüştüğü, ya da telefonu kulağında tuttuğu,

17:47:12’ de sanığın mağdur çocuğun saçını sağa sola geriye atarken eğilip öpme

hareketi yaptığı, aynı anda yüzünü sevdiği,

17:48:03’ de mağdur çocuğa eğilip öptüğü,

17:51:16’ da sanığın çocuk sandalyesine oturup mağdur çocuğa elini uzatarak yanına

çektiği, belinden tutup çocuğu bacaklarının arasına çektiği, çocuğu yanağından öptüğü,

sonrasında çocuğun sanığı yanağından öptüğü, çocuk tarafından sanığın dudağından 7

defa öpüldüğü, sanığın hiç çekilme tepkisi vermediği 17:52:47’ de odadan çıktıklarının bildirildiği, sanık hakkında mağdur çocuğun da aralarında bulunduğu 8 çocuğa yönelik eziyet etme suçundan dolayı 12 ASCM nin 2022/239 Esas sayılı dosyası ile yargılamanın devam ettiği anlaşılan maddi olayda;

Sanığın suçlamaları inkara dönük savunmaları, tanık ifadeleri, katılanlar anlatımları, görüntü inceleme tutanağı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanığın işletiminde olan otistik çocuklara yönelik bakım ve koruma evi vazifesi gören işletmede görüntülere yansıdığı şekliyle ve beyanlar itibari ile suç tarihinde mağdur çocuk ...'ı kendisinin eğitici görevi olmadığı halde yanına oturtup yakın temasa geçerek tuttuğu, saçlarını okşadığı, terapi eğitimi veriyor adı altında mağduru öptüğü, mağdura kendisini öptürdüğü şeklinde belirlenen eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı boyutuna vardığı ve sarkıntılıktan öteye geçtiği, her ne kadar bir eğitici veya bakıcısı olarak kameranın çektiği aleni ortamda iş yerinde cinsel saik ile hareket edilemeyeceği yönünde savunma geliştirilmiş ise de, sanığın tariflenen eylemleri itibari ile cinsel saik ile hareket ederek mağdur çocuğu dudağından öpmek suretiyle üzerine atılı 12 yaşından küçük çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilen savunmalarına itibar edilmeyerek müsnet suçtan eylemine uyan TCK'nun 103/1 3. cümle gereğince cezalandırılmasına, cinsel istismarın doğrudan bakım gözetim yükümlülüğü bulunmasa da sanığın işletmesindeki genel bakım ve denetim görevi kapsamında işlenmesi nedeni ile TCK'nun 103/3-d maddesi gereği sanığın cezasında yarı oranında artırım yapılmasına; fakat iddianamede sanık hakkında TCK 103/4 ve 43. Md si uyarınca cezasında artırıma gidilmesi talep edilmiş ise de; aynı gün ve birbirine yakın zaman dilimleri içerisinde istismar teşkil eden eylemlerin sürdürüldüğü, suç kastının yenilendiğini gösterecek araya zaman dilimi girmediği, aynı suç işleme kararı ile süre gelen eylem bütünlüğü görüldüğü için zincirleme suç kabûlü yapılamadığı gibi cebir tehdit kullanıldığına dair bir eylem tarifi de yapılanmadığı cihetle aşağıda yazılı olduğu üzere sanığın tecziyesine karar vermek zorunlu görülmüştür'' şeklindeki gerekçeyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "Sanık ...'ın 12 yaşını bitirmeyen mağdure ...'a karşı güvenlik kamera görüntüleri kapsamından spor odasında koşu bandında mağdurenin yaşı ve fiziki yapısını dikkate almaksızın son derece gaddarca davranışlar sergileyerek mağdurenin koşu bandından 3-4 kez düşmesine sebebiyet verecek şekilde koşmaya zorladığı , tokat attığı mağdureyi korkutmak suretiyle baskı altına aldığı anlaşılmış , sanığın mağdurenin temizliği ile ilgili olarak soğuk suyla kış günü duşun altında yıkadıktan sonra mağdureyi kurulanması adına odaya getirdiği klimanın altında saçlarını ve vücudunu kurulamaya çalıştığı yönünde beyanda bulunmuş ise de mağdurenin kendisini öpmesini sağladığı sanığın mağdurenin saçları ile oynadığı alınan doktor raporlarında mağdurenin yanağında bulunan diş izleri ile ilgili olarak tanık Tuğba ... anlatımında sanığın mağdurenin teninin çok hassas olduğu, kanım kaynadı, sevdim, yanağını ısırdım şeklindeki anlatımları karşısında sanık tarafından mevcut izlerin gerçekleştirildiği anlaşılmış olup sanık mağdureye karşı cinsel istismarda bulunmadığını tanık Tuğba ...'a mağdurenin yanağını ısırdım şeklinde herhangi bir beyanda bulunmadığını belirtmiş ise de tanık Tuğba ile sanık arasında husumet bulunmaması güvenlik kamera görüntüleri , doktor raporları birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunma kapsamında kaldığının kabulü gerektiği sanığın sübut bulan eylemlerinin öğrencisine karşı zincirleme şekilde cebir kullanmak suretiyle cinsel istismar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmış , sanığın sübut bulan eylemi sebebiyle suçun işleniş şekli, sanığın kişilik özellikleri dikkate alınarak eylem karşılığı alt sınırdan ceza tayini cihetine gidilmiş sanığın duruşmada da izlenen güvenlik kamera görüntülerinde mağdureye karşı cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği açık bir şekilde görülmesine rağmen eylem sebebiyle pişmanlığını dile getirmemesi sanığın yaşı küçük çocuklara karşı izahı kabil olmayacak şekilde gaddarca davranışlar sergilemiş olması dikkate alınarak sanık lehine TCK 62 maddesi tatbik edilmeyerek aşağıdaki karar tesis edilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmü kaldırılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; sanığın atılı suçu cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 21.02.2023 tarihli ve 2022/1867 Esas, 2023/229 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye değişik gerekçe ile uygun olarak Üye ...'ün beraat kararı verilmesi yönündeki farklı gerekçesi ile oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Her ne kadar sanığın mağdura karşı “cinsel istismar” suçunu işlediği gerekçesiyle verilen mahkumiyet hükmünün sayın çoğunluk tarafından TCK'nun 104 üncü maddesinin uygulanması nedeniyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

Mağdurun 7 yaşında olup otizm hastası olduğu, kendisini ifade edemediği, bu nedenle aşamalarda beyanının alınmadığı,

Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmediği, tanık Şuheda’nın beyanı dikkate alındığında, mağdurenin altına çişini yapması, dışkıdan iğrenmesi nedeniyle sanığın mağdureye banyo yaptırmak zorunda kaldığı,

Kamera görüntüleri incelendiğinde sanığın mağdureyi öptüğünün net olarak görülemediği, dokunma ve tutup çekme şeklindeki eylemleri cinsel amaçla gerçekleştirdiğinin anlaşılmadığı,

Mağdurenin yanağındaki diş izinin ne şekilde oluştuğunun, sanık tarafından yapılıp yapılamadığının anlaşılması karşısında atılı suçu işlediği konusunda kuşku oluştuğundan beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.