Esas No: 2016/3248
Karar No: 2016/15287
Karar Tarihi: 29.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/3248 E.  ,  2016/15287 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait iş yerinde yaklaşık 13 yıldır çalıştığını, davacının görevde olduğu sürenin son 7 yılında süper kontrol yetkilisi olarak çalıştığını, davacının yaptığı işin fabrikanın tüm üretiminde, üretimin her alanında kontrol ve denetleme yapmak olduğunu, işin mahiyeti itibari ile fabrikada üretim tümüyle durmadan, tabiri caiz ise fabrikanın kapısına kilit vurulmadan bu görevin kapanması gibi bir durumun söz konusu olamayacağını, davacının pozisyonunun da kapanmadığını, aksine 3 farklı işçiye bu konuda eğitim verilerek davacının yerine 3 kişinin görevlendirildiğini, davacının yıllarca davalı işveren şirkette özveri ile çalıştığını, yaptığı işin sonucu yine yaklaşık 7 yıldır boyun fıtığı hastalığından şikayetçi olduğunu, buna karşın işverenin fesih bildiriminde fesih nedeninin davacıdan kaynaklanmadığını kabul ettiğini, fesih sebebi olarak davalı işverenin "Ana müşteriler" olarak adlandırdığı...ve .... için yapılan üretimin 2014 yılı Temmuz ayı itibari ile kademeli olarak bitmesi düşünülecek olursa dahi; bunun davacı ile ilişkisi kurulmadığı gibi davacının işinin tüm fabrikayı kapsayan bir iş olduğunu, sadece bu projeler ile sınırlı olmadığını, davalı işverenin gönüllü olarak işi bırakmak isteyen işçiler ile ikale sözleşmesi imzalanabileceği çağrısına fabrikada çalışan işçilerin neredeyse dörtte birinin olumlu cevap verdiğini, davacının verdiği bilgilere göre fabrikada çalışan 3000 işçi olduğunu, 3000 işçinin yine yaklaşık olarak 750 tanesinin işveren ile görüşüp gönüllü olarak işten ayrıldıklarını, ancak işverenin bununla da yetinmediğini ve yine alınan bir duyuma göre yaklaşık olarak 250 işçiyi daha çıkarmak üzere harekete geçtiğini, bu işten çıkarılması planlanan 250 kişiden birinin de muhtemelen rastgele tayin edilen davacı olduğunu, davacıya öncelikle yıllık izin kullandırıldığını, sonra 1 hafta ücretli izin verildiğini ve sonuç olarak da bunları takiben fesih bildiriminin geldiğini, ihbarda da bildirildiği üzere işverene ait...’de bulunan fabrikada çalışan işçilerin ...’da bulunan fabrikaya gönderilerek çalışma seçeneğini değerlendirmediklerini, bunun ailesel ve kişisel sebepleri olduğu gibi asıl nedenin ise durumun ... fabrikasında da farklı olmaması olduğunu, işverenin ... fabrikasında da benzer şekilde toplu işten çıkarma işlemleri yaptığını, bunu haber alan işçilerin bu nedenle bu seçeneği samimi bulmadığını ve değerlendirmediğini, davacının öncelikle ...'da da işten çıkarılan işçilerin olduğunu bilmesi ve bunun yanı sırada veli olup eşinin de....’de çalışıyor olması, yine....'de okula giden bir çocuğunun olması ve tüm aile bireylerinin düzenini...’de kurmuş olması nedeni ile bu seçeneği değerlendirmediğini beyanla feshin geçersizliğin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 14.01.2002 tarihinde davalı şirkette işe başladığını, iş sözleşmesinin 13.01.2015 tarihinde geçerli nedenlerle sonlandırıldığını, davacının davalı şirketteki son görevinin montaj operatörü olduğunu, davalının... Serbest Bölgesi’nde kurulu bir şirket olduğunu, serbest bölgede faaliyette bulunan tüm şirketlerin ancak yurtdışı kaynaklı iş yapabildiklerini, Türkiye piyasası ile herhangi bir ticari faaliyette bulunamadıklarını, davalı firmanın kısaca otomobillerin elektrik aksamını ürettiğini, yurt dışında mukim otomobil firmalarının marka ve model bazında davalıya otomobillerin elektrik aksamını üretmeleri için sipariş verdiğini, verilen bu siparişler kapsamında davalının gerekli üretimi yaptığını, davalının iş yapabilmesinin ancak yurtdışındaki otomobil firmalarının sipariş ve talep göndermesine bağlı olduğunu, davaya konu fesih gerekçesinin ... ve...’ın tüm projeleri ile ...projesinin kesin, geri dönülemez ve ikame edilmez bir şekilde sonlanması olduğunu, davalının tüm imkanlarını kullanarak feshi engellemeye çalıştığını, istihdamın korunması için gereken her türlü çareyi denediğini diğer ifade ile feshe son çare olarak başvurduğunu, davacının tam 6 tane işletmesel karar aldığını, ... ve...r’ın tüm projeleri ile.... projesinin sonlanacağının ilk olarak 01.06.2014 tarihinde davalı firmanın yurtdışındaki merkezinin yerel yönetime yaptığı bilgilendirme ile ortaya çıktığını, söz konusu bilgilendirme yazısında özetle 2014 Temmuz ayından 2015 Ocak ayına kadarki süreçte ... ve....’ın tüm projeleri ile... projesinin kesin bir şekilde sonlanacağının yerel yönetime bildirildiğini ve davalıdan gerekli tedbirleri almasının istendiğini, 01.06.2014 tarihli bu bilgilendirme üzerine davalı şirket yetkililerinin toplanarak biteceği bildirilen projelerin iş yerine mali, finansal ve iş gücüne yönelik etkileri ve alınacak tedbirler konusunda değerlendirme yaptıklarını, bu şekilde bir süreçte çalışanların mağdur edilmemesi yönündeki tedbirlerin de masaya yatırıldığını ve bir dizi önlemler paketi alındığını, bu kapsamda ilk işletmesel kararın 20.06.2014 tarihinde alındığını ve bu kararda özellikle ... ve...’ın tüm projeleri ile ... projesinin sonlanması neticesinde bunun şirketin mali, finansal ve iş gücü durumuna etkisinin araştırılmasının istendiğini, takiben 01.07.2014 tarihinde iki numaralı işletmesel karar alındığını ve ilk işletmesel kararda araştırılması istenen hususlara ilişkin bilgi verildiğini, bu tarih itibariyle yaklaşık kaç kişinin bu olumsuz süreçten etkilenebileceği ve bu tarih itibariyle ... fabrikasında boş kadro olup olmadığının değerlendirildiğini, 01.07.2014 tarihi itibariyle ... fabrikasında yeteri kadar boş kadronun olmadığı sonucuna varıldığını, ayrıca işten gönüllü olarak ayrılmak isteyen işçiler olup olmadığı bu şekilde gönüllü ayrılmak isteyenler var ise ne gibi imkanların sunulabileceği konusunda araştırma yapılmasının istendiğini, 25.07.2014 tarihinde alınan 3 nolu işletmesel kararda ise 2 numaralı kararda belirtilen gönüllü işten çıkmak isteyenlere talepleri halinde kıdem, ihbar tazminatlarına ek olarak 1200 saat x saat ücret TL makul yarar sunulmasına karar verildiğini, bu konuda iş yerinde ikale duyurusu asılmasına ve talep eden işçilerle ikale sözleşmesi imzalanması sonucuna varıldığını, 01.11.2014 tarihinde ise 4 nolu işletmesel karar alındığını, bu tarihlerde ... Fabrikasına...'dan gelen siparişlerde artış olduğunun gözlendiğini ve ... fabrikaya işçi alımı gerekliliğinin hasıl olduğunu, 01.07.2014 tarihinde ... Fabrikası'nda boş kadro anlamında bir gereksinim olmadığı yönünde bir tespit yapılmış iken, Renault'dan gelen talep artışı nedeniyle 2014 sonbahar döneminden itibaren personel ihtiyacı olduğunun görüldüğünü, dolayısıyla ... fabrikadaki bu yeni personel ihtiyacını, davalının iyi niyetli bir şekilde....'deki çalışanları ikame etmeyi ve bu şekilde istihdamın korunmasını sağlamaya çalıştığını, bu çerçevede 01.11.2014 tarihli işletmesel kararda ...'ya nakil olmak isteyen işçilerin çalışma koşul ve şartları hakkında ayrıntılı bir karar alındığını ve bunun iş yerinde ilanına karar verildiğini, 03.12.2014 tarihinde ise 5 nolu işletmesel karar alındığını, bu tarih itibariyle Temmuz ayından itibaren başlayan kademeli proje sonlanmalarının etkilerinin daha ciddi bir şekilde görülmeye başlandığı, 4 nolu işletmesel karar kapsamında 1 işçinin ...'ya nakil için müracaat ettiği ve onun da ...'ya nakledildiğinin ifade edildiğini, bununla birlikte biten projelerdeki alanlarda çalışan işçilerin iş yerinde yapılacak bir iş kalmadığı için zorunlu olarak izne gönderildiği hususunun ifade edildiğini, bu kapsamda izinli olan vd bir kısım işçiye ...'da çalışmayı isteyip istemedikleri hususunun bir kez daha sorulmasına, bu konuda gerekli bildirimin kendilerine yapılmasına karar verildiğini, 07.01.2015 tarihli son kararda ise ...'ya nakil konusunda yapılan bildirim/bildirimlere rağmen herhangi bir şekilde geri dönüş alınamadığının bildirildiği ve bunun üzerine artık ortada yapılacak bir iş kalmadığından son çare olarak fesih sürecine geçilmesine karar verildiğini, alınan tüm işletmesel kararlardaki hususların objektif ve tutarlı bir şekilde uygulandığını, nitekim 3 nolu işletmesel karar kapsamında alınan ikale talep duyuru ilanının fabrika genelindeki tüm saat ücretli çalışanlar için ... 35. Noterliğinden 25.09.2014 tarih ve 21427 nosu ile 26.09.2014 tarihinde sendika temsilcisinin de imzaladığı tutanak ile ilan edildiğini, bu duyuruda belirtilen müracaat süresinin gelen talep üzerine uzatıldığını, sonrasında 01.11.2014 tarihli işletmesel karar ile öngörülen ...'ya nakil konusundaki ilanın ... 35. Noterliğinden 11.11.2014 tarih ve 25323 sayı ile onaylı şekilde 11.11.2014 tarihinde sendika temsilcisinin de imzaladığı tutanakla iş yerinde ilan edildiğini, söz konusu ilana müracaat eden bir işçinin ...'ya nakil işleminin gerçekleştirildiğini, söz konusu işçinin halen ...’da çalıştığını, takiben ... 35. Noterliği'nden 19 Kasım 2014 onay ve 25991 sayılı...'da çalışma yönündeki iş teklifinin izinde olan işçilerin adreslerine gönderilmeye başlandığını, yine bu süreçten sonra işçilerin evlerine gönderilen yazılarla ...'ya nakil hususunun ikinci kez sorulduğunu ve 5 nolu ara kararın gereğinin yerine getirildiğini, ...'ya nakil işleminin göstermelik amaçlarla yapılan bir husus olmayıp, gerçek ve samimi bir teklif olduğunu, bu konuda defaten yapılan ilanlara rağmen sadece bir işçinin müracaat ettiğini, onun da ...'ya nakledildiğini, dosya ekine sunduğumuz ... fabrika kayıtları uyarınca ...'ya Aralık 2014'te 30 civarında işçi alındığının görüleceğini, eğer İzmir'den müracaat olsaydı, ...'ya nakil işlemini gerçekleştirebilecek imkan var iken, böyle bir müracaat gelmemesi nedeniyle ...'dan işçi alımının tercih edildiğini, fesih süreci kapsamında üretim alanında fazla mesai yapılmadığını ve yine üretim alanında yeni işçi alımı yapılmadığını, dolayısıyla fesihte keyfi veya tutarsız nitelikte olabilecek hiçbir fiilde bulunulmadığını, somut olayda, projelerin sonlanması neticesinde öncelikle davacıya ...'da çalışması için bildirim/bildirimlerde bulunulduğunu, söz konusu bildirime davacı tarafından olumlu yanıt verilmediğini, bununla birlikte davacıya belirli müddet izin/yıllık izin kullandırıldığını, netice itibariyle son çare olarak feshe başvurulduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı şirkette biten projeler nedeniyle davalı şirketin ... Fabrikasında yapılan üretimde düşüş meydana geldiği, davalı işverenin peşpeşe çok sayıda işletrmesel karar aldığı, toplu işçi çıkardığı ve toplu işçi çıkarmaya yönelik yasal yükümlülüklere uyulduğu, gönüllü olarak ayrılmayı talep eden işçilere işten çıkmaları neticesinde mağduriyetlerini gidermek anlamında ikale sözleşmesi imzalanarak kıdem, ihbar tazminatının yanında 1200saat x saat ücret TL tutarında makul yarar tutarında ücret ödenmesine karar verildiği, fesih tarihine kadar yaklaşık 750 civarında işçinin iş akdinin ikale-fesih sureti ile sona erdirildiği, ilaveten işçilere ... ilinde çalışmalarının teklif edildiği, sadece bir işçinin teklifi kabul ettiği ve ... fabrikasına nakledilerek çalıştırılmaya devam edildiği, işçilerin bir kısmının, mağdur olmamaları için izne gönderildikleri, ayrıca davacıya ...'ya nakil konusundaki teklif yazısı gönderildiği, ...'ya nakil konusundaki tekliflere herhangi bir cevap vermediğinin görüldüğü, sonuç olarak davalı işverenin, ... ve ...’ın tüm projeleri ve ....projeleri 2014 Temmuz ayından başlayarak kademeli olarak 2015 Ocak ayı sonuna kadar fabrika ile iş ilişkisini sonlandırılması sebebi ile oluşan istihdam fazlalığı sebebi ile yasal olarak ve bir işverenden beklenebilecek her türlü hassasiyet ve özeni göstererek uyguladığı tedbirlere rağmen istihdam fazlalığının devam etmesi üzerine davacı işçinin iş sözleşmesini feshettiği, feshin geçerli sebebe dayandığı ve geçerli şekilde yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre somut olayda, davalı şirket, otomobillerin elektrik aksamını üreten bir firma olup davacının da, davalı işyerinde üretim bölümünde kontrol elemanı olarak çalıştığı, iş akdinin, fabrikanın müşterilerinden olan ... ve ...’ın tüm projeleri ve....’nun ise bir kısım projelerini ve davalı şirketle olan iş ilişkisini sonlandırdığından bahisle istihdam fazlalığı nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı şirketçe fesih öncesinde çok sayıda işletmesel karar alınmıştır. Şirketin ..., ... ve ... illerinde fabrikası bulunmakta iken ilk olarak 2013 yılında ... ilindeki fabrika kapatılmış; 2014 yılı sonu ve 2015 yılı başında ise toplu çıkış prosedürü işletilmiştir. Öncelikle, gönüllü olarak işten ayrılmak isteyen ve bu konuda talepte bulunan çalışanlarla yasal haklarına ek olarak 1200 saat x güncel saat ücreti ödenmek suretiyle iş sözleşmelerinin ikale ile sonlandırılması yoluna gidilmiştir. Bu yeterli olmayınca, işçilere ... iline yine saat ücretli transfer teklifi götürülmüştür. İkale ve transfer teklifleri işyeri ilan panolarında duyurulmuştur. Davacıya ayrıca ...'ya nakil konusunda teklif yazısı da gönderildiği, davacının teklife herhangi bir cevap vermediği anlaşılmaktadır. Davacı, ikale ve nakle yanaşmayınca önce yıllık izin peşinden de ücretli izin kullandırılmış; son olarak, kadro gereklilikleri ve objektif nedenler(performans, tutum, davranış vb. nedenler) gerekçe gösterilerek 03.12.2014 tarihli ve 07.01.2015 tarihli işletmesel kararlar sonucu iş akdi feshedilmiştir.

Mahkemece, fesih öncesinde tüm tedbirlerin alındığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de, Dairemizden aynı nedenle aynı tarihte iş akdi feshedilen iki işçinin işe iade kararlarının ONANARAK geçtiği anlaşılmıştır. (7. HD-2016/882 ve 4376 E)

Sözü edilen emsal dosyalar ve eldeki dosyadan tüm iddia, savunma, alınan bilirkişi raporları, taraflarca sunulan tüm bilgi, belge ve beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının hangi seçim kriterlerine göre iş akdinin feshedildiği ortaya konulamadığı gibi, fesihte son çare ilkesine de uyulmadığı görülmektedir. Şöyle ki, işyerinde fazla çalışmaların devam ettiği, ...’daki saat ücretinin...r'e göre daha düşük olduğu ve teklifin samimi olmadığı, davalı işverenin davacının iş akdinin hangi ölçüte göre feshettiğini somut olarak kanıtlayamadığı, işverenin fesih öncesinde alması gereken tüm tasarruf tedbirlerini aldığını, fazla mesaileri kaldırdığını, esnek çalışma modellerini uyguladığını ispatlayamadığı ve feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, feshe dayanak yapılan işletmesel kararlardan 03.12.2014 tarihli işletmesel kararda performans, tutum ve davranış gibi bir takım seçim kriterleri öngörülmüş ise de, karşılaştırmalı olarak ya da davacının tek olarak performans değerlendirmesi sunulmamıştır. Davranış, tutumdan da neyin kastedildiği ve neye göre ölçüldüğü ispatlanamamıştır. İlaveten, davacı tarafça sunulan çok sayıda iş ilanları bulunmaktadır. Bunlardan birisi el ilanı şeklinde olup tarih içermediği 18-30 yaş arası, lise mezunu düz işçi arandığı, diğer ilanlar ise kariyer.net sitesinde fesih tarihinden sonra yapılan ilanlar olup işe alınmak istenen görev tanımlarının “....Teknisyeni, Parttime Malzeme Planlama Mühendisi ve .. .. .. “ olarak gösterildiği görülmektedir. Bu durum da, davalı işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulamadığının bir göstergesidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6- Davacı tarafından yatırılan Yargıtay’a geliş-dönüş dahil toplam 491,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 29/09/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.