Esas No: 2013/19506
Karar No: 2014/4076
Karar Tarihi: 17.03.2014

**3. Hukuk Dairesi         2013/19506 E.  ,  2014/4076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 18.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/07/2013

NUMARASI : 2011/340-2013/269

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı (k.davalı) tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalının adi ortaklık kurduklarını, albüm ve sahne gelirini paylaştıklarını, davacının 60.000.00 TL ortaklık için ödediğini, ortaklık ilişkisi dışında davalıya 35.000 Euro borç verdiğini, davalının bir kısmını ödediğini, davalının bilgi ve hesap vermediğini, paraları kullandığını, akdin feshinin ve kar payının ödenmesinin gerektiğini belirterek, ortaklık sözleşmesinin feshine, şimdilik 5.000.00 TL'nin ticari faizi ile, davalıda kalan 6.500 Euro karşılığı olan 15.827.500 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacının ödediği 60.000.00 TL'nin geri dönüşümsüz iştirak payı olduğunu, albümün giderlerini davalının karşıladığını, albüm geliri olarak davacıya 3 adet çek verildiğini belirterek asıl davanın reddine, davalının fazla ödediği gelirler için şimdilik 5.000.00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın ve karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece; benimsenen ve telif hakları uzmanı hukukçu, mali müşavir ve hukukçu bilirkişiler tarafından hazırlanan bilirkişi kurulu raporunda, kalan tek aktifin 3.232 adet CD (albüm) olduğu, toptan satış fiyatına göre zararın ortadan kalkmasının mümkün bulunmadığı, birbirlerinden talepte bulunamayacakları belirtilmiş, anılan bu rapor aşağıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle hükme dayanak alınacak nitelikte bulunmamıştır.

Dosyada yeralan adi ortaklık sözleşmesinden taraflar arasında 15/12/2009 ve 31/12/2011 tarihleri arasında geçerli olan bir adi ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Taraflar gelirlerin paylaşılması konusunda anlaşamamışlar, davacı bu durumu ileri sürerek, davalıya 04/11/2011 tarihinde alacak davası açmıştır.

Ortaklığın süresi belirli olduğu gibi davacının bu isteminin ortaklığın tasfiyesi aşamasında değerlendirilmesi ve adi ortaklığın son bulduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda; taraflar arasındaki ortaklığın henüz süresi dolmadan fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan herbiri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliği ile verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır."

Tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK.nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Ayrıca, HMK.nun 359/2.maddesinde; "Hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden herbiri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir" düzenlemesi yeralmaktadır.

Somut olayda; davacı adi ortaklık ilişkisi dışında davalıya verdiği 6500 Euro borcun karşılığı olan 15.827.500 TL'nin yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği halde, mahkemece bu talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru bulunmamıştır.

Mahkemece; oluşturulacak hükümde taleplerin tümünün karşılanması gerekir iken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.