Esas No: 2016/18794
Karar No: 2017/2237
Karar Tarihi: 16.03.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/18794 E.  ,  2017/2237 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalılar avukatları tarafından temyizi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 1.10.1989 ile 7.3.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde, asgari ücretin 1,86 katı ücretle sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece, davacının asgari ücretin 1,86 katı ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de, bu kararın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait

yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin, yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Eldeki davada; mahkemece alacak dosyasında dava dilekçesinde 3 numaralı delil olarak eklenen ve yazılı delil başlangıç mahiyetinde olduğu belirtilen belgenin içeriğinden kim tarafından, ne zaman ve ne amaçlı oluşturulduğunun belli olmaması ve tespiti istenen sürelerin tümünü kapsamadığı görüldüğünden hükme esas alınacak nitelikleri taşımadığı ve sigortalı tarafından işveren aleyhine açılan kıdem tazminatının tahsili istemine ilişkin davada, 2005 yılında işten ayrılan tek tanığın beyanına göre son ücretin ve kıdem tazminatının belirlendiği anlaşılmakta olup, Mahkemece buna dayalı olarak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Bu sebeple Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle gönderilmeyen dönemlere ücret bordroları araştırılmalı, gönderilen dönemlere ait imzalı ücret bordrolarının asgari ücret üzerinden düzenlendiği üzerinde durularak, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu, davacının prime esas kazanç tutarının alt sınırından yüksek bir ücret ile çalıştığının tespitine yönelik hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Büro Basımevi Yayın Dağıtım San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 16.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.