Esas No: 2017/11216
Karar No: 2018/4851
Karar Tarihi: 26.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11216 E.  ,  2018/4851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVALILAR : 1-... ADINA VEKİLİ

AVUKAT ...

2-AZİM TEMİZLİK YEMEKÇİLİK İNŞ. TİC. LTD. ŞİRKETİ ADINA VEKİLİ AVUKAT ...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 08/12/2006 ile 19/03/2012 tarihleri arasında temizlik görevlisi olarak kesintisiz ve aralıksız çalıştığını, iş akdinin ihbar önellerine uyulmaksızın ve haklı ya da geçerli bir neden gösterilmeksizin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeden feshedildiğini bu nedenle işe iade davası açıldığını, davanın kazanıldığını ancak davalının işe başlatma konusunda samimi olmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Ltd. Şti. vekili, davacının işe iade davasını kazandıktan sonra talebi üzerine kendisinin işe davet edildiğini ancak yapılan 2 çağrıya rağmen iş başı yapmadığını, davalının taşeronluğunu yaptığı Çukurova Kalkınma Ajansındaki çalışmasına ajans yetkililerinin talebi üzerine iş yerinin değiştirildiğini davacının gösterilen işte de çalışmadığını, müvekkil şirkete işe iade davası açtığını dava sonuçlanmadan müvekkilinin sözleşme süresinin dolduğunu ve işin başka bir firmaya geçtiğini, davacının kalkınma ajansında çalıştırılmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının Azim Temizlik Ltd. Şti. bünyesinde ajansta çalıştığını, alt işverenin Azim Temizlik Ltd. Şti. 'nin çalıştıracağı işçileri kendisinin belirleyerek aldığını, işçilik ücretlerinin Azim Temizlik Ltd. Şti. tarafından ödendiğini ve davalı ajansın bu konuda bir yetkisinin bulunmadığını, davacının Azim Temizlik aleyhine işe iade davası açtığını dava sonucunda davacı tarafın işe iadesine karar verildiğini ve davacının işverence 1 aylık süre de işe davet edildiğini fakat davacının gösterilen işe başlamadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı, Adana 6. İş Mahkemesi'nin 2012/817-229 Esas ve Karar sayılı dosyası ile davalı ... Yem. İnş. Pet. Teks. Day. Tük. Ltd. Şti aleyhine işe iade davası açmış, mahkemece davacının işe iadesine karar verilmiş, karar temyiz edilmeksizin 09.02.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı süresinde, işe başlamak üzere davalı ... şirketine ihtarname göndermiş, davalı ... şirketi de 22.02.2013 tarihinde davacıya gönderdiği ihtarnamede, davalı ... Ajansıyla ihalesinin 31.12.2012 tarihinde bittiğini, aynı iş yerinde işe başlamasının fiilen mümkün olmadığını ayrıca İçişleri Bakanlığı tarafından 14.09.2012 tarihinden itibaren 1 yıl ihalelere katılma yasağı verildiğini bu nedenle davacının her hangi bir kamu kurumunda çalıştırılma imkanının olmadığını, ancak şirket mutfağının bulunduğu başka bir adresteki işyerinde aynı maaş ve mahiyetteki işte işe başlamasını bildirmiştir. Davacı ise, davalının işe başlama davetinde samimi olmadığını belirterek işe başlamamış, kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkeme gerekçesinde, davalı işverenin davacıyı işe davet ettiğini iddia etmiş ise de, bu davete ilişkin dilekçenin dosyaya sunulmadığı bu nedenle davetin samimi olup olmadığının Mahkemece irdelenemediği belirtilmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, davacının işe başlama ihtarnamesine karşılık davalı ... Şirketinin 21.02.2013 tarihli ihtarnamesi ile davacıyı işe davet ettiği ihtarnamesinde, diğer davalı ... Ajansıyla ihalesinin bitmiş olması nedeniyle davacıyı çalıştırabileceği yeri açıkça gösterdiği, davacının işverenin davetini samimi bulmadığı, işe başlamayacağını bildirdiği ve alacaklarını talep ettiği ihtarnamesine karşılık, davalı şirket cevap vererek davacıyı yeniden işe davet ettiği görülmektedir. Bu nedenle Mahkemenin işverenini işe davetinin samimi olmadığı gerekçesi hatalıdır. Diğer yandan davacı, davalının işe davetine rağmen işyerine gitmeden işverenin işe davetinde samimi olup olmadığını bilemeyeceği gibi, işe başlamak için işyerine gitmedikçe işçinin kendi samimiyetinden de söz edilemez. Bu nedenlerle işverenin işe davetinin samimi olması nedeniyle işveren tarafından 19.03.2012 tarihinde yapılan fesih geçerli hale gelmiş olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı hesabında boşta geçen süre eklenerek hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Kararın bu nedenle bozulması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

Ş.K.