Esas No: 2012/3257
Karar No: 2012/9905
Karar Tarihi: 05.11.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/3257 E.  ,  2012/9905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26.01.2012 gün ve 331/17 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde; miras yoluyla intikal, taksim, eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal sebeplerine dayanarak kadastro çalışmaları sonucunda davalı Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilen 111 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, cevap dilekçesinde; nizalı taşınmazın ... yatağı içerisinde kaldığını, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını Porsuk Çayının ıslah amacıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırıldığını, ancak tapu senetlerinin uygulanmadığını, senetsizden Hazine adına tescil edildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Cevap dilekçesi ekinde 10.07.1953 tarih 65 sıra numaralı, maliki; ... olan tapu kaydı sunmuştur.

Mahkemece, nizalı taşınmazın öncesinde Hatice isimli kişiye ait olduğu, 1970 yılında davacının babası tarafından haricen satın alındığı, babasının ölümünden sonrada mirasçıların kendi arasında yapmış oldukları rızai taksim sonucu davacıya düştüğü, kazanmayı sağlayan zilyetlik şartlarının gerçekleştiği anlaşıldığından davanın kabulüne, Hazine adına tapuda kayıtlı olan 111 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, miras yoluyla intikal, taksim, eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu 111 ada 2 parsel senetsizden ham toprak vasfı ile 18.07.2007 tarihinde davalı adına tespit edilmiş, kadastro tutanağının itirazsız 07.09.2007 tarihinde kesinleşmesi ile tapuya tescil edilmiştir. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları dava konusu taşınmazın davacının babası tarafından Hatice isimli kişiden satın alındığı ve satın alındığı 1970'li yıllardan beri arpa, buğday, mısır ekilerek tarım arazisi vasfında kullanıldığını bildirmiş olmasına rağmen, dosya içinde bulunan ziraat mühendisi bilirkişi raporunda; taşınmazın yağışlara bağlı olarak geçmişte 2- 3 yılda bir sel basmasına maruz kaldığı belirtilmiş, fen bilirkişinin krokili raporunda ise, dava konusu taşınmaz ...ile dere arasında bulunduğu tespit edilmiş olup, taşınmazın niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.

TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddelerine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları kamusal yönü ağırlıklı olan davalar olduğundan hakim tarafından her aşamada re'sen araştırma ve inceleme yapma olanağı mevcuttur. Bu itibarla şahıslar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, başka bir deyişle dava konusu taşınmazın zilyetlikle edinilmeye elverişli olup olmadığının mahkemece usulüne uygun şekilde araştırılması gerekmektedir. Hal böyle iken uyuşmazlığın çözümü için hava fotoğraflarından yararlanılmadığı gibi, taşınmazın dere yatağı sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamış, Hazinenin dayanmış olduğu tapu kaydı usülünce uygulanmamıştır, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuştur.

Bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastro tespitinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için kadastro tespit tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait (1977-1987 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla üç boyutlu olarak incelenmesi gerekir. Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde, arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği görülecektir. Ne var ki, yukarıda açıklandığı üzere mahkemece hava fotoğraflarından yararlanma yoluna gidilmemiştir.

Bu halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle dava konusu taşınmaza komşu parsellere ait tapu kayıtları ile kadastro tutanakları ve varsa dayanak belgeleri tapu sicil müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve bildirilen tanık varsa bu tanıklar HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, dava konusu taşınmazın kadastro öncesi niteliği, tarımsal amaçlı zilyetliğin hangi tarihte başladığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşulları, komşu parsellere ait kayıtlar da gözönünde bulundurularak yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK. nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, aynı keşifte ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeoloji mühendisi, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak uzman bilirkişi kurulu marifetiyle kadastro tespit tarihinden geriye doğru 20–25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliği ve tarımsal amaçlı olarak ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılmalı, HUMK.nun 366 ve HMK.nun 290/2.maddeleri uyarınca yakın plan ve panoramik fotoğraflar konunun uzmanı ve atanacak bilirkişi aracılığıyla çektirilip mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulmalı, tanık ve yerel bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, ayrıca yapılacak olan keşifte Hazinenin dayanmış olduğu 10.07.1953 tarih 65 sıra nolu tapu kaydı teknik bilirkişi aracılığı ile uygulanarak sınırları yerel bilirkişi ve tanıklara okunarak mevki ve sınır itibariyle nizalı taşınmaza uyup uymadığı hususu tereddüde hasıl olmayacak şekilde belirlenip, toplanacak deliller sonucunda karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 05.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.