Esas No: 2008/11278
Karar No: 2010/6192
Karar Tarihi: 01.06.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/11278 E.  ,  2010/6192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25.03.2008 tarih ve 2006/205 - 2008/164 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili ile katılma yolu ile davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 01.06.2010 gününde davacı avukatı Murat İnce ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin hamili, davalının keşidecisi olduğu çekin karşılıksız çıktığını, davalı ve dava dışı lehdar hakkında başlattıkları takibin kesinleşmesi sonrasında, davalının istediği süre kadar müvekkilinin beklemesi nedeniyle zamanaşımının dolduğunu ve davalının açtığı dava sonunda davalı lehine icranın geri bırakılmasına karar verildiğini, davalı keşideciye TTK'nun 644. maddesine dayalı işbu davayı açmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek, çek bedeli olan 18.950,00 YTL asıl alacak ile 01.12.2004 ibraz tarihinden dava tarihine kadar işlemiş olan 8.664,00 YTL temerrüt faizi toplamı 27.614,00 YTL alacağın, asıl alacağa dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile lehdar arasında borç erteleme protokolü ve ibraname imzalandığını, tahsilat makbuzu alındığını, lehdarın çeki 28.11.2004 tarihine kadar iade etmemesi nedeniyle müvekkilince ödeme yasağı koydurduğunu, müvekkilinin ibraname kapsamında lehdara ifa yerine verdiği çekler lehdarın ciro edip piyasaya sürdüğünü, müvekkilinin bu iki çeki ödediğini, müvekkilinin nedensiz zenginleşmesinin bulunmadığını, diğer yandan davacının lehdar hakkında başlattığı takibi sonuçlandırmadan bu davayı müvekkili keşideciye karşı açamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, nedensiz zenginleşme karinesinin aksini davalı keşidecinin kanıtlaması gerektiği, davalının dayandığı borç erteleme ve ibraname belgesini davacının takip borçluları davalı ve dava dışı lehdarın düzenlediği, her zaman dözenlenmesinin mümkün olduğu, ödemeyi kanıtlayan başka bir kanıt bulunmadığı, lehdarın defterlerine ulaşmak için tebliğe çıkarılan muhtıranın tebliğ edilemediği, davacının elindeki çek alınmadan lehdara başka çekler verilmesinin hamile karşı ileri sürülebilecek bir ödeme şekli olmadığı, davalının bu durumda nedensiz zenginleşmenin gerçekleşmediğini kanıtlayamadığı, diğer çekleri ödediğini kanıtlamasının, dava konusu çek ödendiği anlamına gelmeyeceği, davalının lehtar tarafından takibe uğratıldığı, ilişkinin ve protokolün başka çeklere de dayandığı ve protokolün sıhhatinin denetlenemediği, diğer yandan davacının lehdar hakkındaki takibi sonuçlandırmadan da işbu davayı keşideciye karşı açabileceği, takip tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğü, bu takip tarihi ile dava tarihi arasında, 5.282,32 YTL işlemiş temerrüt faizi doğduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ile katılma yolu ile davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin katılma yolu ile yaptığı temyize gelince; davacı vekilinin katılma yolu ile kaleme aldığı temyiz dilekçesini hakime havale ettirmiş ise de, temyiz defterine kaydı yapıldığına dair bir kalem işlemine rastlanmamıştır. Davacı banka, harçtan muaf ise de, HUMK'nun 434/2. maddesinde harca tabi olmayan kararların temyiz defterine kayıt tarihinde temyiz edilmiş sayıldığı öngörüldüğünden, davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davacı vekilinin katılma yolu ile yaptığı temyiz isteminin HUMK'nun 432/4 ve 434/2. Maddesi uyarınca REDDİNE, takdir olunan 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.112,38 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 01.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.