Esas No: 2015/3529
Karar No: 2015/5676
Karar Tarihi: 30.11.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/3529 E.  ,  2015/5676 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2011/405325

MAHKEMESİ : Niğde Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 08/07/2011

NUMARASI : 2010/220 (E) ve 2011/192 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/12. maddesi uyarınca temyizinin mümkün olmayıp, itiraza tabi olduğu, Sanık ...... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı, sanık müdafiinin itiraz ettiği, itirazın reddedilerek bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz talebinin, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin verilen mahkumiyete dair karara yönelik olduğunun kabulü ile yapılan incelemede;

I- Sanık ...... hakkında verilen, soruşturma izni verilmemesi sebebiyle kamu davasının düşürülmesine dair hükme yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık ..... hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni verilmediği ve kararın kesinleştiği sabit olduğundan, Cumhuriyet savcısı'nın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık ......'nın kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelen temyiz itirazlarına gelince;

1- Sanık ......'nın, eşi olan diğer sanık .......'nın hastane nöbetlerini tuttuğu, bu tarihlerde muayene ettiği hastalara reçete düzenlenirken eşinin kaşesini kullandığı, bu hastaları ve eşi yerine nöbet tuttuğu günler dışında hastanede sünnet ettiği hastaları ...... muayene etmiş gibi bilgi işleme kaydettirdiğinin iddia olunması ve sanığın tevil yollu ikrarı ile eşine ait kaşeyi kullanarak reçeteleri imzaladığını kabul etmesine rağmen görev mahallinde sınırlı sayıda hekim olması, düzenlenen reçete ile raporların fiilen muayene edilmiş hastalara ilişkin olması doktor olan eşinin işini yaparak işin aksamasının önlenmesi ve bir mağduriyete meydan verilmemiş olması, sahtecilik suçlarında esas olan zarar verme bilinç ve iradesinin bulunmaması, kendi nöbet görevi dışında eşinin yerine muayene ve tedaviler yaparak eşi yapmış gibi belgeler düzenlenmek şeklinde gerçekleşen eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı,

2- Kabul ve uygulamaya göre ise;

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen “resmi belgede sahtecilik” fiilleri “maddi sahtekârlık” ve “fikri sahtekârlık” olmak üzere iki türlüdür. Maddi sahtekarlık “belgenin maddiyetine” ilişkin olduğu halde, fikri sahtekarlık varakadaki yazının “özüne ve muhtevasına” yöneliktir.

Maddi sahtekârlık, tahrif olunan belgenin dış görünüşünde yapılan sahtekârlıklar olup bu gibi hallerde sahte varakanın taklit, tağyir veya imha edildiği gözle görülebilen, fiziki, kimyevi usullerle yahut taklit halinde grafoloji sayesinde meydana çıkarılabilen sahteciliklerdir. Fikri sahtekârlıkta ise, sahte varaka dış görünüş bakımından en ufak bir yolsuzluk dahi göstermemekte olup şekil itibariyle gerçek olan bir varakadan hiçbir farkı yoktur. Sahte olan, gerçeğe uygun bulunmayan cihet, varakanın özü ve muhtevasıdır. Fail şeklen sahih, fakat muhteva itibariyle sahte bir varakaya vücut vermiştir. Bu nevi sahtecilikte önceden mevcut hiçbir varaka yoktur, fail belirli bir varakayı zaten meydana getirmeğe yetkili ve görevli olan kimsedir ki, bu varakanın tanziminde bütün kanuni şekil ve merasime tamamı ile riayet etmekle beraber, muhtevasını özünü değiştirmektedir. Mesela; kendisine söylenmemiş sözleri veya huzurunda cereyan etmemiş olayları işittiğini veya gördüğünü gerçeğe aykırı olarak varakaya yazmaktadır. Hiç kimse özel bir varaka düzenlerken doğru söylemeğe zorlanamaz. Fakat resmi bir varakanın tanzimi sırasında ve bu varakanın delil teşkil edeceği noktalarda bunu düzenleyen memurun bizzat gördüğünü, duyduğunu, aldığını, verdiğini beyan ettiği hususların gerçekten vuku bulduğuna herkes inanmakla yükümlüdür. Çünkü bu tür belgeler kamu güvenine sahip olan belgelerdir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere fikri sahtekârlık, ancak bir “memur(kamu görevlisi) tarafından işlenebilir. Bu nedenledir ki; 765 sayılı TCK.nun özel(gerçek) kişiler tarafından işlenen “resmi belgede sahtekârlık ”tan bahseden 342. maddesinde, sadece 339. maddeye atıfta bulunulmuş, 340. madde zikredilmemiştir. Bu itibarla kanun koyucu özel kişilerin resmi belgede ancak “maddi sahtekârlıkta” bulunabileceklerini kabul etmiş ve bu sebepledir ki, yalnız 339. maddeye atıfta bulunmakla yetinmiştir. Ancak “özel (gerçek)” kişilerle asli fail olan “memur(kamu görevlisi)” arasında iştirak varsa özel kişinin şerik sıfatıyla 340. maddedeki suçtan sorumlu tutulacağı tabiidir. TCK.nun 340. Maddesinde: “Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim ve tahrir ederken, hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmez yahut bu ifadeleri değiştirir ise...balâdaki maddede yazılı cezalarla cezalandırılır." denilmek suretiyle madde de düzenlenen sahtecilik fiilinin ancak gerçek varaka düzenlenir ve yazılırken işlenebileceği belirtilmektedir. Bu genel açıklamalardan sonra 340. Maddeyi incelersek, maddede iki fiilin düzenlenmiş olduğunu görürüz:

a) Failin gerçeğe uymayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi,

b) Zabtına memur olduğu ifadeleri zabtetmesi veya değiştirmesi

“Gerçeğe aykırı olayları sahih imiş gibi göstermek” fiili, memurun huzurunda cereyan etmemiş olan keyfiyet ve ifadeleri huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi suretiyle olabileceği gibi bizzat memurun yaptığı hareketleri de kapsar. Bu itibarla, yapmadığı bir

işlemi yaptığını bildiren, bir varakayı tanzim ettiği yerden başka bir yerde düzenlediğini beyan eden memur da bu fiili işlemiş olacaktır. Burada kamunun güveneceği nokta, ancak yetkili memurun bizzat şahidi olduğunu beyan ettiği hususlardır. Biz ancak bu gibi cihetlerin doğruluğuna inanmak zorunluluğunu fertlere yükleyebiliriz. Bu itibarla varaka, yalnız memurun bizzat gördüğü, işittiği yaptığı şey ve işlemlerin delilini teşkil eder. Şu halde ancak bu şey ve işlemler gerçeğe uygun olmayarak varakaya yazılmış bulunursa, kamu güveni sarsılmış ve sahtekârlık suçu işlenmiş olur. (Erman, Sahir. Sahtekârlık Suçları, Ticari Ceza Hukuku Cilt III, İstanbul, 1981)

Her ne kadar 5237 sayılı TCK. Eski 765 sayılı TCK gibi detaylı bir düzenleme içermiyor olsa da aynı eski Yasa döneminde olduğu gibi bu Yasada da maddi ve fikri sahtecilik ayrımı olduğu kabul edilmektedir.

Somut olayımızda ise; suç tarihinde Altunhisar İlçesi Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanıkların karı koca oldukları, sanık ......'nın hastanenin başhekimlik görevini vekaleten yürüttüğü, Altunhisar ilçesi Kaymakamının 08.09.2008 tarihinde geceleyin saat 21:30 sıralarında denetim yapmak üzere devlet hastanesine gittiğinde kayıtlarda nöbetçi olarak gözüken Dr. ........'nın yerine eşi olan sanık .......'nın nöbet tutmakta olduğunu ve bu nöbet sırasında orada bulunmayan Dr. .......'ın kaşesinin kullanılmış olduğunu tespit ettiği, buna ilişkin tutanak düzenlediği, bunun üzerine yapılan idari ve adli soruşturma sonucunda sanık ........'nın nöbetçi olduğu günlerde mesai sonrasındaki nöbetlerinin kendisinin yerine eşi olan diğer Dr. ....... tarafından tutulmuş olduğu, nöbeti fiilen tutan kişinin sanık ........ olmasına rağmen Dr. ........'nın Başhekimlik görevini yürütmesi nedeniyle döner sermayeden aldığı pay sabit olduğundan döner sermayeden daha fazla pay alabilmek için bilgi işleme nöbeti tutan, muayene ve tedavileri yapan doktor olarak eşi olan sanık ......'nın girilmiş olduğunun anlaşıldığı, yine suç tarihlerinde nöbet dışında da sanık .......'nın hastanede yaptığı sünnetlerin tamamına yakınının sanık ....... adına kaydedilmiş olduğu, sanık .......'nın başka doktorlar adına sünnet kayıtları olduğunu belirtmesine rağmen 01.06.2008 ile 08.09.2008 tarihleri arasında toplam 40 kişinin bu sanık tarafından sünnet edilmiş olduğu ancak bunlardan 39 adedinin ....... adına, 1 adedinin ise sanık ... adına kaydedilmiş olduğunun tespit edilmiş olması karşısında sanık ......’un içerik itibariyle birden çok sahte belge düzenlediğinin kabulü ile mahkumiyet kararının onanması gerekirken yerine bozulması usul ve yasaya aykırıdır.

Başhekim olan sanık yönünden iki ayrı iddia bulunmaktadır:

a) Kayıtlarda nöbetçi olarak gözüken eşi Dr. .......'nın yerine nöbet tutmak ve reçetelere eşinin kaşesini basarak altını kendisinin imzalaması,

b) Nöbet dışında hastanede yaptığı sünnetlerin tamamını eşi Dr.............. muayene ve sünnet etmiş gibi kaydettirmesi, suretiyle eşinin haksız yere döner sermayeden daha fazla pay almasını sağlamak.

Sayın çoğunluk her ne kadar bozma kararında, başhekim olan sanığın bu eylemleri yaptığını kabul etmekte ancak; sanığın “...işin aksamaması ve zarar verme bilinç ve iradesinin bulunmaması... ” nedeniyle bu eylemlerin “görevi kötüye kullanma” suçunu

oluşturacağını belirtmektedir. Ancak bu kabul dosya içeriği ile hiçbir şekilde uyuşmamaktadır. Öncelikle sanığı eşi ve yerine nöbet tutulan sanık ....... aşamalardaki savunmalarında, annesinin sağlık durumu nedeniyle gece nöbetlerini eşi olan sanığın tuttuğunu kabul etmiş olup kaşesini basıp basmadığını bilmediğini belirtmiştir. Halbuki başhekim olan ve nöbet listelerini düzenleyen sanık ise savunmasında eşi olan Berna’nın yerine nöbet tuttuğunu ve düzenlediği reçetelere eşinin kaşesini basarak imzaladığını açıkça ikrar etmekte olup sanık hiçbir zaman bu eylemi sayın çoğunluğun dediği gibi “işin aksamaması” düşüncesi ile değil eşinin döner sermayeden pay alabilmesi için yaptığı sabittir.

Ayrıca sayın çoğunluğun ikinci gerekçesi olan “zarar verme bilinç ve iradesinin bulunmaması” görüşü ise dayanaktan yoksundur. Şöyle ki; sanık ...... savunmasında dava konusu yapılan 40 sünnetin kendisi tarafından yapıldığını halde hastane çalışanların istemi üzerine, kendisi sabit döner sermaye aldığından eşi dahil kayıtlara bu sünnetlerin hastanedeki diğer doktorların yaptığına dair kayıtlara şerh düşülmesini istemesi ile eşi ve diğer doktorların haksız yere döner sermayeden pay almalarını bu sahte belgelerle sağlamaktadır. Yani bu hareketi bize sanığın kendi lehine olmasa bile başkaları lehine haksız kazanç sağlamak bilinç ve iradesi içerisinde olduğunu göstermektedir. Kaldı ki; bu 40 sünnetten 39’unda ise sanığın eşi olan Dr. .. ..’nın kaşesi vardır.

Bu sebeplerden dolayı sanık hakkında “memurun resmi belgede sahteciliği” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine suç vasfı yanlış tayin olunarak eyleminin “görevi kötüye kullanma” olduğuna dair sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.