Esas No: 2019/2069
Karar No: 2020/167
Karar Tarihi: 16.01.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/2069 E.  ,  2020/167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

FERİ MÜDAHİL : Sosyal Güvenlik Kurumu Vek. Av. ...

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 6. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi:

Dava, davalıya ait işyerinde 25/11/2011-01/12/2014 dönemindeki sigortasız hizmetlerinin tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının, "Kayhan Mah. Boğaz Sokak No:22 ..." adresinde bulunan kahvehane işletmesi için ruhsat çıkardığını, ancak 2011-2013 yılları arasında fiilen kahvehanenin işletilmediğini, sürekli ve düzenli olarak açık tutulmadığını, davalının Bağ-Kurlu olabilmek için kahvehane işletmesini açık tuttuğunu, davacının bu dönemde fiili bir çalışmasının olmadığını, 01/02/2013 tarihinde bu işyeriyle ilgili olarak ruhsat değişikliği yaparak ikinci el eşya alım satım işine başladığını, davacının ara sıra bu işyerinde eşya taşıma işi yaptığını ve günlük yevmiyesinin kendisine ödendiğini, davacının bu dönemde de sürekli ve düzenli bir çalışmasının olmadığını, taraflar arasında yazılı veya sözlü hizmet akdi olmadığını, davacı tarafından sunulan kayıtlardaki imzaların farklı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle ; Davacının sigortalılığını gerektirecek çalışmalarının varlığını ispatlaması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince ; “Dosyada bulunan davaya konu işyerine ait vergi kayıtlarından işe başlama tarihi olarak 01/05/2000 tarihinin yazılı olduğu, 22/02/2013 tarihli Yoklama Fişi suretinde 01/02/2013 tarihinden itibaren kıraathane işletmeciliği olan faaliyet konusunun endüstriyel mutfak malzemeleri alım satımı olarak değiştirildiğinin yazılı olduğu görülmüştür.

./..

Dinlenen tanık beyanlarından davacı tanıklarının, davalı tanıklarından ...'ın davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını beyan ettikleri, tanıklardan bir kısmının ise davacının çalışma şekli hakkında bilgilerinin olmadığını, bir kısım davalı tanıklarının ise davacının yevmiye usulü çalıştığını beyan ettikleri, davacının davaya konu işyerinde hizmet akdine tabi çalıştığını beyan eden tanıkların, davacının çalışmaya başladığı tarihe ilişkin olarak, 2012 yılı veya 2012 yılı yaz başı olarak beyanda bulundukları anlaşılmış olup dinlenen beyanları ve celp edilen belgelerden davacının 01/06/2012-01/12/2014 döneminde davalıya ait işyerinde sigortasız hizmetlerin tespitine karar verilmesi gerektiği, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle

“ Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

1601009231797 sigorta sicil numaralı davacının, 01/06/2012-01/12/2014 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığının TESPİTİNE,

Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE, ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalının satış yaptığı müşterilerin “davacının 25.11.2011-1.12.2014 tarihleri arasında davalıya ait ikinci el eşya alım satım işyerinin çalışanı olduğu, bazı ikinci el malzeme alışverişi yaptıkları" şeklinde 18.04.2012 tarihli yazılı beyanda bulundukları, kamu tanığı olarak dinlenen ...’nun da aynı belgede imzası bulunduğunu ve duruşmadaki ifadesinde de "davacıyı 2012 yılında beri davalıya ait işyerinde gördüğünü, alışveriş yaptığını" beyan ettiğini, ...’ın, "25.11.2011 tarihinden 01.12.2014 tarihine kadar davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını mal alım satımı, fatura ve gider pusulalarını tanzim ettiğini" belirten yazısının sunulduğunu, tanık ...'in, "davacının çalıştığı sokakta hamallık yaptığını, fabrika işine 2012 yılında başladığını, kendisinin fabrika işine başladığında davacının davalının dükkanında çalıştığını", tanık ...'ın, "davacıyı 2012 yılından beri davalının işyerinde gördüğünü", tanık ...'ın, "davacının 5-6 yıldır davalının işyerinde çalıştığını" beyan ettiklerini, sundukları fatura ve gider pusulalarındaki el yazısının davacıya ait olduğunu, faturalardaki imzalardan da davacıya ait olanların bulunduğunu, davacının dava konusu dönemin tamamında davalıya ait işyerinde çalıştığının ispatlandığını, davanın kısmen kabulünün yerinde olmadığını ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kamu tanıklarının beyanlarında davacının birçok işyerinde geçici getir-götür işleri yaptığını, hatta davalının o tarihlerde iş değişikliği yaptığını açıkça anlattıklarını, kamu tanıklarından Muhammer Solmaz ve ...'ın davacının 2013 tarihinde çalışıp çalışmadığını bilmediklerini, diğer tanıkların da davacının anılan tarihlerde işyerinin olduğu muhitte birçok kişinin dükkanında görüldüğünü ancak davacı ile davalı arasında iş akdi olup olmadığı veya maaş alıp almadığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını açıkça söylediklerini, kararda davacı tanıkların beyanına itibar edildiğini, davalı tanığı ...’ın aleyhe beyanı üzerine hüküm kurulduğunu, asıl hüküm kurmaya esas olan kamu tanıklarının ve diğer tanıkların beyanı lehe olarak değerlendirilmediğini, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Fer'i Müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiğini, bilirkişi raporunun yalnızca tanık beyanları esas alınarak hazırlandığını, tanık beyanları arasında oluşan çelişkiler giderilmeksizin doğrudan bilirkişi raporuna göre karar verildiğini ileri sürmüştür.

./..

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince ''Dava konusu dönemde davalıya ait işyerinden davacı adına herhangi bir çalışma bilidiriminde bulunulmadığı ve davalı işveren adına Kurumda kayıtlı işyeri bulunmadığı, vergi kayıtlarında, davacının çalıştığını iddia ettiği davalıya ait işyerinin işe başlama tarihinin 01.05.2010 olarak gösterildiği, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında vergi beyannamesi verilmediği, 22.02.2013 tarihli vergi yoklama fişinde, kıraathane işyerinin, 01.02.2013 tarihinden itibaren endüstriyel mutfak malzemeleri alım satımı yapılan işyerine dönüştürüldüğünün belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, işyerinin bulunduğu sokaktaki fabrika önünde çalışan davacı tanığı ... ile komşu işyeri sahibi ve çalışanları olarak dinlenen Yaşar Baloğlu, ..., ... ile davalı ile iş yapan tanık ...'ın beyanları ile bizzat davalı tanığı ...'ın beyanları ve dosya kapsamı nazara alındığında mahkemece, davacının 2012 yılı yaz başından itibaren davalıya ait işyerinde çalıştığının kabulünde, dışarıda adi olarak düzenlenen ve davacının davalı işverenin yanında çalıştığı süreyi gösteren belgeye itibar edilmemesinde isabetsizlik görülmemiştir. ” gerekçesiyle

“Davacı ve davalının ile fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Kurum vekili; “Sayın mahkeme dosya kapsamında alınan 02/01/2017 tarihli bilirkişi raporuna göre karar vermiş olup rapor yalnızca tanık beyanları esas alınarak hazırlanmıştır. Tanık beyanları arasında oluşan çelişkiler giderilmeksizin doğrudan bilirkişi raporuna göre karar verilmiş olmasına itiraz etmekteyiz. somut olayda rapor bordro tanığı dahi olmayan kişilerin dinlenmesi üzerine ve bu tanıkların aleyhe beyanları doğrultusunda rapor düzenlenmiş, rapor esas alınarak karar verilmiştir. ” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur

Davalı vekili; “Davacının davalı işyerinde fiilen çalışmadığı ara ara uğradığı sadece davalı işyerine değil diğer işyerlerine de ara ara gidip geldiği tanık beyanları ile sabittir. İstinaf mahkemesi kararında davalı lehine beyanda bulunan tanık anlatımlarını değil de davacıyı ara ara gördüklerini söyleyen tanık anlatımlarını esas alarak hüküm kurmuştur. Üstelik davalıya ait işyeri önceleri kıraathane iken sonra mutfak malzemeleri alım satımı yapan işyerine dönüştürüldüğü belirtilmekle davacının işi gereği farklı alanlarda iki ayrı işyerinde çalışması da hayatın olağan akışına aykırıdır.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, davacının davalı işyerinde 25/11/2011-01/12/2014 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir

./..

duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davalı işyerinden verilmiş işe giriş bildirgesinin bulunmadığı, davacı tarafından işyerine ait bir miktar gider pusulasının sunulduğu, davalı tarafından imzanın davacıya ait olmadığının iddia edildiği ancak Mahkemece imza incelemesi yaptırılmadığı, davacının hizmet cetvelinde en son 08/04/2009 tarihinde 4/b çalışması olduğu ve bu tarihten sonra hizmet kaydının bulunmadığı, davalı işyerinin SGK tescil kaydı bulunmadığı, "Kayhan Mah. Boğaz Sokak No:22 ..." adresindeki davalı işyerinin 31/05/2000 tarihinden itibaren beyaz eşya ve elektrikli ev aleti ticaretinden vergi mükellefiyeti olduğu, Vergi yoklama fişinde "Kayhan Mah. Boğaz Sokak No:22 ...." adresinde kahvehane işletmesi faaliyetini terkederek 01/02/2013 tarihinden itibaren bu işyeriyle ilgili olarak ruhsat değişikliği yaparak ikinci el eşya alım satım işine başladığının tespit edildiği, 15/03/2017 tarihli kolluk araştırmasında komşu işyerlerinin tespit edildiği ve 6 tanık dinlendiği, tanık beyanlarının“çalışan mı yoksa işyeri ortağı mı olup olmadığını bilmedikleri, 2012 den beri sürekli çalıştığını, ara sıra iş olunca çalıştığını, mal indirip bindirdiği,” şeklinde çelişkili olduğu, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

./..

Yapılacak iş, dosyaya sunulan gider pusulalarındaki imzaların davacıya ait olup olmadığını bilirkişi marifetiyle tespit etmek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek için yeni tanık dinlemek ya da dinlenen tanıkları tekrar dinleyerek davacı ve davalının aralarındaki ilişkinin hizmet akti olup olmadığını irdelemek, hizmet akti olduğu kanaatine varılıyorsa, çalışma dönemi ve sürelerini net olarak belirlemek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ve SGK vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.