Esas No: 2023/94
Karar No: 2023/152
Karar Tarihi: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/94 E.  ,  2023/152 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 18. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2019 tarihli ve 409-270 sayılı, resen istinafa tabi hükme yönelik katılan ... vekili ile sanık ... müdafisi tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 25.11.2019 tarih ve 1615-348 sayı ile Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan hükmün kaldırılarak, sanığın teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu kararın da katılan ... vekili ile sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.12.2021 tarih ve 14323-10233 sayı ile; "... sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay gecesi yolda yürümekte olan reşit katılanı arkasından tutup sivri uçlu cismi sırtına dayamak suretiyle yan taraftaki boşluğa götürmesinin ardından yere yatırdığı, katılanın kalçasına dokunarak alt kıyafetini çıkarmaya çalıştığı sırada direnip bağırması üzerine eylemine devam etmeksizin bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren fiilin 5237 sayılı TCK’nın 102/1-c.1, 3-d. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.03.2022 tarih ve 58237 sayı ile; "...İtirazın konusu, sanığa atılı cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin vasıflandırmasının hukuka uygun olduğuna, eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğuna dairdir.... Somut olayda sanık mağdurun ağzını kapatmak ve elindeki sivri uçlu cisimle tehdit etmek suretiyle yere yatırdığı mağdurun iç çamaşırını sıyırmaya çalışmak, bir yanda da kendi pantolonunu indirip cinsel organını çıkaramaya çalışmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, mağdura 'izin ver boşalıp gideceğim' diyerek nitelikli cinsel saldırı kastını açıkladığı, bir ara mağdurun iteklemesi sonucu sanığın ağzını kapatan elinden kurtulan mağdurun bağırması üzerine sanığın mağduru bırakarak kaçtığı, bu sırada yoldan geçen iki kişini olduğu ve mağdurun onlardan da yardım istediği, sanığın mağdurun fiziken direnmesi, akabinde sanığın ağzını kapatan elinden kurtularak bağırıp yardım istemesi, çevrede mağdura o anda yardım edebielecek kişilerin varlığı da gözetildiğinde kast ettiği eylemi elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlayamadığının ve TCK'nın 36. maddesi koşullarını olayda bulunmadığının kabulü gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2022 tarih ve 3566-8987 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak sanığın katılana yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...’ın suç tarihinde yirmi altı yaşında, sanık ...’ın ise yirmi iki yaşında oldukları,

05.10.2018 tarihli olay yakalama tutanağına göre; 17.09.2018, 22.09.2018 ve 24.09.2018 tarihlerinde gerçekleşen cinsel istismar ve cinsel saldırı olayları ile ilgili olarak olay yerleri ile çevresinden olay öncelerini ve sonralarını gösteren güvenlik kamera görüntülerinin temin edildiği, olayı gerçekleştiren şüpheli şahsın net eşkâl bilgileri tespit edilerek bu bilgiler doğrultusunda yapılan çalışmalarda üç farklı olayı da gerçekleştiren şahsın aynı kişi olduğunun belirlendiği ve yapılan istihbari çalışmalar neticesinde kamera kayıtlarına yansıyan şüpheli şahsın sanık ... olduğunun, cinsel saldırı/istismar olaylarının gerçekleştiği yerler ile sanığın ikamet adresinin yan yana sokaklar olduğunun ve sanığın kaçış istikametinin her defasında bu adres çevresinde son bulduğunun anlaşıldığı, güvenlik güçleri tarafından 05.10.2018 tarihinde ikamet adresinde yakalanarak ... Asayiş Büro Amirliği’ne getirilen sanığın, burada yapılan mülakatta polis memurlarına samimi ikrarda bulunmak istediğini söyleyerek uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, bahse konu üç cinsel saldırı olayını uyuşturucu madde kullandıktan sonra maddenin etkisi altında gerçekleştirdiğini, yaşanan bu olaylar nedeniyle pişman olduğunu belirttiği,

05.10.2018 tarihinde gerçekleştirilen teşhis işleminde; katılanın kendisine cinsel saldırıda bulunmaya çalışan şahsın sanık ... olduğunu net ve kesin bir şekilde ifade ettiği,

24.10.2018 tarihli ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından katılan hakkında düzenlenen rapora göre; katılanın 28.09.2018 tarihinde yapılan genel muayenesinde; ensede sol oksipital bölgede 1x1 cm boyutundaki alanda kıl köklerinde kopma içeren, peteşial kanamalı alan bulunduğu, boyunda hareket ettirmekle subjektif ... tariflediği, sırtta 1,4x1,2 cm boyutunda pembe-kırmızı renkli ekimoz, sol uyluk arka yüzde dizden yaklaşık 10 cm yukarıda 0,8x1,2 cm boyutunda pembe-kırmızı renkli ekimoz bulunduğu, katılanın 28.09.2018 ve 12.10.2018 tarihlerinde yapılan ruhsal durum değerlendirmesinde; katılanın olay tarihinde dolmuştan inip eve giderken tanımadığı birisinin arkasından gelip ağzını kapattığını, 5-6 metre geri götürüp bahçeye soktuğunu, bıçak görmediğini ancak parlak, sivri bir şey gördüğünü ve bunun bir jilet olduğunu düşündüğünü, sanığın, saçını çekmesi üzerine başının yukarı doğru çevrildiğini, aralarında bir itişme yaşandığını, saldırı esnasında etrafa bakarak “Beni kimse duymaz, o kadar ıssız bir yerdeyim ki bu adam beni bir kez bıçaklamakla kalmaz.” diye düşündüğünü, sanığın kendisine “Seni keserim, öldürürüm.” şeklinde sözler söylediğini, 7-8 bıçak darbesi alacağını, sanığın, yüzünü keseceğini düşündüğünü, bir tercih yapmak zorunda kaldığını, oldukça zayıf olan sanığın elini ağzından çekmeyi başardığını, devamında sanığın pantolonunu çıkardığını görünce “Gerekirse öl.” diye düşünerek bağırmaya başladığını, o esnada üstünde olan sanığın panik yapıp kaçtığını, peşinden koşarken “Yakalayın.” diyerek bağırdığını, iki şahsın sanığın peşinden koştuklarını ancak yakalayamadıklarını anlattığı, katılanda uyku düzensizliği, kaygı, yeniden yaşantılama, kaçınma, aşırı uyarılmışlık gibi belirtilerle giden akut stres bozukluğu tespit edildiği, bu bulguların katılanın aktardığı cinsel saldırı girişimi ve fiziksel saldırı ile uyumlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda özetle; 24.09.2018 tarihinde saat 23.10 sıralarında dolmuştan inerek .....Caddesi üzerinde yürüdüğünü, otobüs durağının 4-5 metre gerisinde yolun sağında bulunan tel örgülerin arkasında bir ses duyarak ne olduğunu anlamak için sağ tarafına baktığını, o esnada yaklaşık 5 metre gerisinde elindeki telefonla ilgilenen erkek bir şahsın kendisiyle aynı istikamette yürüdüğünü gördüğünü, etrafta başka bir kimsenin olmadığını, yürüyerek yoluna devam ettiği sırada sanığın sağ eliyle ağzını kapattığını ve “Elimde bıçak var. Ses çıkartırsan seni bıçaklayacağım. Sakın bağırma. Hareket edersen, kımıldarsan seni bıçaklarım.” şeklinde sözler söylediğini, eliyle ağzını kapatıp çekerek yolun sağ yanında bulunan tel örgülerin arkasına götürdüğünü ve yere yatırdığını, aynı sözlerle kendisini tehdit etmeye devam ettiğini, kurtulmak için çaba göstermesine rağmen sanığın üstüne çıktığını, aralarında bir arbede yaşandığını, sanığın, iç çamaşırını çıkarmaya çalıştığını, elleriyle üç beş kez kalçasına dokunan sanığın düğmesini açarak pantolonunu indirmeye ve cinsel organını çıkarmaya çalıştığını, bir yandan da “Merak etme. Korkma. Sana bir şey yapmayacağım. Sadece izin ver. Boşalıp gideceğim.” dediğini, eliyle sürekli ağzını kapatarak bağırmasına engel olduğunu, sanığı itekleyince elinin boşa çıkmasından faydalanıp etrafa doğru “İmdat, yardım edin!” diyerek bağırdığını ve bunun üzerine sanığın tel örgülerden çıkarak cadde üzerinde koşmaya başladığını, o esnada yoldan geçmekte olan iki erkek şahsa “Yakalayın. Bana tecavüz etmeye çalıştı.” şeklinde sözlerle bağırınca sanığın ..... Sokağı’na girip sokağın sonuna doğru koştuğunu ve gözden kaybolduğunu, olay sırasında sanığın elinde bıçak görmediğini ancak metalik bir parlaklığı olan sivri uçlu bir cisim olduğunu gördüğünü, bulunduğu nokta ile sanık tarafından zorla götürüldüğü ağaçlık bölgenin arasının yaklaşık 4 metre mesafede olduğunu, sanığın bu sivri uçlu nesneyi kol ve karın bölgesine bastırarak kendisini ağaçlık alana götürdüğünü ve orada yere yatırırken de sivri uçlu nesneyi aynı bölgelerine bastırdığını ifade etmiştir.

Sanık ... Kollukta ve Sulh Ceza Hâkimliğinde; yaklaşık 6-7 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olayın gerçekleştiği tarihte de uyuşturucu etkisi altında olduğunu, Org. ....Caddesi üzerinde yürürken hâlihazırda tanıyamayacağı bir kadını görüp arkasından bir müddet yürüdüğünü, otobüs durağının arkasında bulunan çimenlik alana doğru kadını çektiğini, ayakta kadına karşı elle fiziksel temasta bulunduğunu, kadının "İmdat!" diyerek bağırması üzerine korkup olay yerinden kaçtığını, arkasından bir erkek şahsın kovalamaya başladığını, koşarak ikametine gittiğini, almış olduğu uyuşturucu maddenin etkisiyle kadınla ne konuştuğunu hatırlamadığını, pantolonunu çıkartmaya çalışmadığını, üzerinde bıçak taşımadığını ve kadına bıçak çekmediğini,

Mahkemede; polislerin öğle saatlerinde evine geldiklerini, evde tek başına olduğunu ve öncesinde bonzai kullandığını, uyuşturucu etkisi altında olduğunu, kendisini dışarı çıkarıp resmini çektiklerini ve sonrasında ekip arabasına oturttuklarını, son zamanlarda suç işleyip işlemediğini sorduklarını, cevaben iki üç gün önce bonzai yakalattığını, başkaca suç işlemediğini söylediğini, “Beni neyle itham ediyorsunuz?” diye sorduğu polislerin de kamera kayırlarından iddianamede anlatılan eylemin şüphelisi olduğunu belirlediklerini söyleyip suçu ikrar etmesi hâlinde yardımcı olacaklarını ifade ettiklerini ve kendisini evinin bir sokak üstünde bulunan olay yerine götürdüklerini, devamında götürüldüğü karakolda pantolonunun dizine kadar indirildiğini ve alt iç çamaşırının çıkarıldığını, polislerin cinsel organıyla dalga geçtiklerini, bu dava dahil üç tane eylemle suçlandığını öğrendiğini, bir kadın avukatın gelerek iki olayla ilgili görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu söylediğini, bu dosyadaki tecavüz olayı ile ilgili olarak görüntüleri izlemediğini belirttikten sonra “Suçlamayı kabul edersen senin lehine olur.” dediğini, bu şekilde işkenceye maruz kaldığı ve madde etkisi altında olduğu için bütün tutanakları imzaladığını, kollukta alınan ifadeyi ve yapılan işlemleri kabul etmediğini, iddia olunan eylemi gerçekleştirmediğini, polis memurlarının “Eğer adliyede yani sorguda bizi suçlayacak tarzda beyanda bulunursan çıkışında seni zor günler bekliyor. Çekeceğin var.” şeklinde sözler söylemeleri üzerine korktuğunu ve bu nedenle sorguda kollukta alınan beyanını doğruladığını, yakalama tutanağı altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, tutanağı düzenleyen polis memurları ile arasında bir husumet bulunmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiğinin; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan ... bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–... Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ... 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş ..., Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ...-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Baskı, ..., 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 25.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın "Gönüllü Vazgeçme" başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ... 2013, s.478.), "Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır." (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ... Yayınevi 2. Bası, ... 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir." (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, ... 2013, s.412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir." (... Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, ... 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Katılan ...’ın 24.09.2018 tarihinde saat 23.10 sıralarında dolmuştan inerek Org. İzzettin Aksolur Caddesi üzerinde yürüdüğü esnada otobüs durağının 4-5 metre gerisinde yolun sağ tarafında bulunan tel örgülerin arkasında bir ses duyarak ne olduğunu anlamak için sağ tarafına baktığı, akabinde 5 metre gerisinde sanığın elindeki telefonla ilgilenir bir vaziyette kendisiyle aynı istikamette yürüdüğünü gördüğü, etrafta başkaca bir kimsenin bulunmadığı, katılanın yoluna devam ettiği esnada sanığın sağ eliyle katılanın ağzını kapattığı ve ona hitaben “Elimde bıçak var. Ses çıkartırsan seni bıçaklayacağım. Sakın bağırma. Hareket edersen, kımıldarsan seni bıçaklarım.” şeklinde sözler söylediği, eliyle katılanı çekerek yolun sağ yanında bulunan tel örgülerin arkasına götürdüğü, ağzını kapatmaya devam ederek katılanı yere yatırdığı ve benzer sözlerle tehdit etmeye devam ettiği, kurtulmak için çaba göstermesine rağmen sanığın katılanın üstüne çıktığı, aralarında bir arbede yaşandığı, sanığın katılanın iç çamaşırını çıkarmaya çalıştığı, elleriyle üç beş kez katılanın kalçasına dokunduğu, ardından sanığın düğmesini açarak pantolonunu indirmeye ve cinsel organını çıkarmaya çalıştığı, bir yandan da katılana “Merak etme. Korkma. Sana bir şey yapmayacağım. Sadece izin ver. Boşalıp gideceğim.” dediği ve eliyle katılanın ağzını kapatarak bağırmasına engel olduğu, itelemesi üzerine sanığın elinin boşa çıkmasından faydalanan katılanın “İmdat, yardım edin!” şeklinde sözlerle bağırması sonrasında sanığın tel örgülerden çıkarak cadde üzerinde koşmaya başladığı, katılanın o esnada yoldan geçmekte olan iki erkek şahsa “Yakalayın. Bana tecavüz etmeye çalıştı.” şeklinde sözlerle bağırması üzerine sanığın Günebakan Sokağı’na girip sokağın sonuna doğru koştuğu ve gözden kaybolduğu, olay sırasında sanığın elinde parlak, sivri uçlu bir cismin bulunduğu ve katılana yönelik olarak gerçekleştirdiği eylem sırasında bu cismi kullandığı, katılanın ensesindeki kıl köklerinde kopma içeren, peteşial kanamalı alan ile sırtında ve sol uyluk arka yüzde dizinden yaklaşık 10 cm yukarıda pembe-kırmızı renkli ekimozlar bulunduğu anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde saat 23.10 sıralarında, etrafta başkaca bir kimsenin bulunmadığı anda sokakta tek başına yürümekte olan katılanın ağzını kapatıp "Elimde bıçak var. Ses çıkartırsan seni bıçaklayacağım. Sakın bağırma. Hareket edersen, kımıldarsan seni bıçaklarım." şeklinde sözlerle tehdit etmek suretiyle yolun sağ tarafında bulunan tel örgülerin arkasına götürmesi, benzer mahiyette sözlerle katılanı yere yatırıp üstüne çıkması, katılanın alt iç çamaşırını çıkarmaya çalışması, elleriyle üç beş kez katılanın kalçasına dokunması, ardından düğmesini açarak pantolonunu indirmeye ve cinsel organını çıkarmaya çalışması, bir yandan da katılana "Merak etme. Korkma. Sana bir şey yapmayacağım. Sadece izin ver. Boşalıp gideceğim." şeklinde sözler sarf etmesi, bütün bu eylemler sırasında eliyle katılanın ağzını kapatarak bağırmasına engel olması ve elinde parlak, sivri uçlu bir cisim bulunup gerek katılanı tel örgülerin arkasına sürüklediği sırada gerekse cinsel eylemi gerçekleştirdiği sırada bu nesnenin korkutucu gücünden faydalanması, sanığı iteklemesi neticesinde elinin boşa çıkmasını fırsat bilen katılanın “İmdat, yardım edin!” şeklinde sözlerle bağırması üzerine sanığın tel örgülerden çıkarak olay yerinden uzaklaşması ve TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme kurumunun varlığının tespiti bakımından öncelikle sanığın kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlamasının ve suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmesinin gerekli olması birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda otobüs durağına yakın ve işlek bir cadde üzerinde bulunan olay yerinin özellikleri, sanığın katılana hitaben söylediği "Merak etme. Korkma. Sana bir şey yapmayacağım. Sadece izin ver. Boşalıp gideceğim." şeklindeki sözleri ve bu sözleri destekler mahiyette katılanın kalçasına üç beş kez dokunmak şeklindeki dış dünyaya yansıyan ve katılanın direnerek bağırması üzerine sonlandırdığı aşamaya kadarki eylemlerinin vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu kapsamda sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna (vücuda organ veya sair cisim sokmaya) yönelen icrai bir hareketinin de bulunmadığı, aksine katılana bir şey yapmayacağını, boşalıp gideceğini söylemesinin vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın da gerçekleştirilebilecek olan (sürtünme gibi) basit cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, aksinin kabulünün sanığın niyetinin okunması ve cezalandırılması anlamına geleceği dikkate alındığında, sanığın kastının basit cinsel saldırı suçuna yönelik olması ve eylemine kendiliğinden son vermemesi nedenleriyle olayda TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma olanağının bulunmadığı, mağdurun bağırması üzerine sanığın kast edip tamamlamış olduğu basit cinsel saldırı eylemine son vererek kaçtığı anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın katılana yönelik eylemleri teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,

3- Dosyanın, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 15.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.