Esas No: 2013/2756
Karar No: 2013/8069
Karar Tarihi: 28.05.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/2756 E.  ,  2013/8069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.09.2000 ve 26.07.2001 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 21.10.2012 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ile duruşmasız bir kısım davalılar tarafından istenilmekle, tayin olunan 21.05.2013 günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa malikleri ile dava dışı yüklenici arasında 05.07.1996 günü Noterde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bu sözleşmede yer almayan davacının bayii arsa maliki ... ile de 08.07.1996 tarihinde yine Noterde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediğini, anılan bu sözleşmeler uyarınca 528 parsel sayılı taşınmazda yapılacak bağımsız bölümlerden 9 numaralı olan davacının bayii ...’ye bırakıldığını, taşınmazdaki ...’ye ait payın 18.08.2000 tarihinde tapudan adına devredildiğini, ayrıca bu devirden sonra düzenlenen 18.09.2000 günlü satış vaadi sözleşmesiyle de 9 numaralı bağımsız bölümün satışının vaat edildiğini, 05.07.1996 ve 08.07.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak kat irtifakı kurularak 9 numaralı bağımsız bölümde arsa maliklerinin paydaş olduğunu ileri sürerek, 9 numaralı bağımsız bölüme ilişkin kat irtifakının iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.

Birleştirilen dava ile de davacı davasını ... ve arkadaşlarına yöneltmiştir.

Davalılardan ..., ..., ..., ... ve ..., davacı payına 1

adet bağımsız bölümün 1/2 payının verilmesi gerektiği halde 1 adet taşınmaz verildiğini, 05.07.1996 günlü sözleşmenin taraflarca noterde feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Davalı ..., sözleşmelerde taraf olmadığı gibi 9 numaralı bağımsız bölümde de payı bulunmadığını, ortaklığın giderilmesi davasının derdest olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar ise süresinde yanıt vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 9 numaralı bağımsız bölümde davalılara ait payların iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili ile bir kısım davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine aykırı kurulan kat irtifakının iptali ile dava konusu 9 no'lu bağımsız bölümün tam pay olarak davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Sözleşme konusu taraflar arasında serbestçe belirlenir. Ancak, yasanın emredici hükümlerine, ahlaka, kanuna, kamu düzenine veya konusu imkansız olacak biçimde düzenlenemez. Sözleşme ifa ile sonuçlanmadığı veya feshedilmediği veya süresi belirlenmiş ise süresi dolmadığı sürece geçerliliğini korur ve tarafları bağlar. Kişiye sıkı sıkı bağlı olmayan ve aksine sözleşmede hüküm bulunmadığı hallerde de tarafların halefleri de akit hükümlerini yerine getirmekle sorumludur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de yüklenici bir eseri meydana getirme, iş sahibi de bir bedel ödemekle yükümlenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları tüm arsa malikleri ile eseri meydana getirecek yüklenicidir. Arsa maliklerinin tamamının katılmadığı sözleşme bir taahhüt işlemi olarak geçerliliğini korur.

Somut uyuşmazlıkta, bir kısım arsa malikleri ile dava dışı yüklenici 05.07.1996 tarihinde ... 1.Noterliğinde; bu sözleşmede yer almayan taşınmaz paydaşı olup payını davacıya devreden ... ile de ... 1. Noterliğinde 08.07.1996 günü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenlenmiştir. Anılan bu sözleşmeler uyarınca 528 parsel sayılı taşınmazda yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşımı da belirlenmiştir. Bu sözleşmeler uyarınca taşınmazda yapılacak bağımsız bölümler için kat irtifakının kurulması amacıyla arsa malikleri tarafından yüklenicinin istemiyle verilen vekaletnamelere dayanılarak kat irtifakı kurulmuştur. Kat irtifakı kurulması sırasında yapımı süren binadaki tüm bağımsız bölümlerde tüm paydaşlara pay verilmiştir. Dava dışı ... taşınmazdaki 768/19200 payının tamamını 18.08.2000 tarihinde tapuda davacıya nakletmiştir. Tapu kaydının devrinden sonra taraflarca 18.09.2000 günü ... 1. Noterliğinde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile de 9 numaralı bağımsız bölümün satışı vaat edilmiştir. Kat irtifakı kurulmasından sonra, ...

1. Noterliğinin 05.07.1996 günlü sözleşmesi, sözleşme taraflarınca ... 1. Noterliğinde 13.10.1998 tarihinde feshedilmiş ve taşınmaz paydaşı ...’nin katılımı olmaksızın fesih tarihinde başka bir yükleniciyle sözleşme yapılmıştır. ... 1. Noterliğinde ... ile yüklenici arasında düzenlenen 08.07.1996 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise geçerliliğini yitirmemiştir. Ancak, bu sözleşme de tüm arsa malikleri yer almadığı için sözleşme tarafları için geçerli olmakla birlikte diğer arsa malikleri açısından bağlayıcı bir yönü bulunmadığından, davacının isteminin reddi gerekir.

Mahkemece, yukarıda yapılan saptamalar bir yana bırakılarak davacının isteminin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz eden davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 28.05.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, davalı arsa malikleri ile dava dışı yüklenici arasında 05.07.1996 günü Noterde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bu sözleşmede yer almayan davacının bayii arsa maliki ... ile de 08.07.1996 tarihinde yine Noterde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediğini, anılan bu sözleşmeler uyarınca 528 parsel sayılı taşınmazda yapılacak bağımsız bölümlerden 9 numaralı olan davacının bayii ...’ye bırakıldığını, taşınmazdaki ...’ye ait payın 18.08.2000 tarihinde tapudan adına devredildiğini, ayrıca bu devirden sonra düzenlenen 18.09.2000 günlü satış vaadi sözleşmesiyle de 9 numaralı bağımsız bölümün satışının vaat edildiğini, 05.07.1996 ve 08.07.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak kat irtifakı kurularak 9 numaralı bağımsız bölümde arsa maliklerinin paydaş olduğunu ileri sürerek, 9 numaralı bağımsız bölüme ilişkin kat irtifakının iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.

Birleştirilen dava ile de davacı davasını ... ve arkadaşlarına yöneltmiştir.

Davalılardan ..., ..., ..., ... ve ..., davacı payına 1 adet bağımsız bölümün 1/2 payının verilmesi gerektiği halde 1 adet taşınmaz verildiğini, 05.07.1996 günlü sözleşmenin taraflarca noterde feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Davalı ..., sözleşmelerde taraf olmadığı gibi 9 numaralı bağımsız bölümde de payı bulunmadığını, ortaklığın giderilmesi davasının derdest olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar ise süresinde yanıt vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 9 numaralı bağımsız bölümde davalılara ait payların iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili ile bir kısım davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine aykırı kurulan kat irtifakının iptali ile dava konusu 9 no'lu bağımsız bölümün tam pay olarak davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta, bir kısım arsa malikleri ile dava dışı yüklenici 05.07.1996 tarihinde, düzenledikleri sözleşmede, bu sözleşmede hazır olmayan arsa maliki ...'ye 9 no'lu bağımsız bölümün ait olacağını kararlaştırmışlar, bu sözleşmenin tamamlanması için yüklenici ... ile de aynı şartlarla 08.07.1996 tarihinde arsa karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır.

Bu şekli ile tamamlanan sözleşmeye göre inşaat yapılmaya başlanmış, ... olmaksızın 13.10.1998 tarihinde yüklenici ile sözleşme feshedilmiş.

Ancak arsa payı bulunan ... ve bu payı devralan Hüdai fesihlerde ve yeni yapılan sözleşmede yer almamışlardır. Dolayısıyla yapılan her iki sözleşmede (fesih ve yeni yapılan inş. Söz.) arsa maliki ... ve halefi davayı bağlamaz. İlk sözleşmedeki tüm arsa maliklerinin irade birliğindeki bölüm, bütün arsa maliklerini bağlar. Dolayısıyla mahkemece 9 no'lu bağımsız bölümündeki davalıların tüm paylarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı için onanması görüşü ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.