Esas No: 2006/5014
Karar No: 2006/6460
Karar Tarihi: 13.11.2006

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/5014 E.  ,  2006/6460 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Davacı yüklenici, 17.07.1995 tarihli sözleşme ile yapımını üstlendiği inşaatı ikmal ederek 31.12.1997 tarihinde davalı arsa sahibine ait bir adet daireyi teslim ettiğini, inşaatın gecikmesi nedeniyle sözleşmenin 15.maddesinde kararlaştırılan aylık 95 Dolar gecikme cezasının davalı arsa sahibine ödendiğini, sözleşmenin 17.maddesinde arsa sahibine verilecek dairenin zamanında yapılmasını temin için diğer arsa payları üzerine arsa sahibi lehine birinci dereceden ipotek tesis edileceğine dair hükme dayanarak 18.07.1995 tarihinde tesis edilen 3.000.000.000 TL tutarındaki ipoteğin paraya çevrilmesi için davalı arsa sahibi tarafından Amasya İcra Müdürlüğü’nün 2001/6045 sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, takibin haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek arsa sahibinin dairesindeki eksikliklerin yüklenici sıfatıyla kendisinden kaynaklanmadığının, sözleşme dışı yapılan işler bedelinin, eksik işler bedelinin tespitine karar verilmesini, ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile girişilen icra takibinde arsa sahibinin haklı olduğu kabul edilse dahi ne kadarlık miktar için takip yapabileceğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Dava, yukarıda açıklanan mahiyeti itibariyle diğer taleplerin yanı sıra davalı arsa sahibinin Amasya İcra Müdürlüğü’nün 2001/6045 sayılı dosyasıyla girişilen icra takibi nedeniyle açılan menfi tespit davası niteliğindedir.

Mahkemece yargılamada alınan 17.07.2003 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak davacı yüklenicinin davalı dairesinde yaptığı iyileştirici ek işlerin bedelinin 4.949.882.362 TL olduğunun tespitine karar verilmiş, davacının diğer talepleri ise reddedilmiş, karar taraflarca temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükme esas alınan 17.07.2003 tarihli bilirkişi raporunda sözleşmede arsa sahibine verilecek dairenin net alanının 114,50 m² olacağı yazılı olduğu halde binaya ait projenin daire giriş cephesinde yapılan değişiklikten dolayı davalıya ait mutfak, salon ve yemek odası balkonu ile mutfak, salon ortak balkonunda yaklaşık olarak toplam net 7 m² büyüme nedeniyle daire fazlalık alanında 1.617.000.000 TL.nin sözleşme dışı iş bedeli olarak kabul edileceği belirtilmiş, bilirkişilerin bu görüşü mahkemece aynen benimsenmiştir. Binaya ait projenin giriş cephesinde yapılan değişiklik nedeniyle meydana gelen büyüme sadece arsa sahibine ait daire ile ilgili olmayıp binanın tümünü ilgilendirdiğinden ve bu büyümeden arsa sahibi kadar davacı yüklenici de yararlandığından 7 m²lik büyüme nedeniyle 1.617.000.000 TL.nin sözleşme dışı iş kabul edilmesi doğru olmamış, bilirkişi raporuna göre diğer sözleşme dışı işlerden yüklenici alacağı olarak belirlenen 3.723.186.758 TL.den yüklenicinin eksik bıraktığı işler bedeli 1.145.371.197 TL.nin mahsubu suretiyle yüklenicinin sözleşme dışı işler nedeniyle (2.577.815.561 TL + %18 KDV.464.006.800 TL) = 3.041.822.361 TL alacaklı olduğunun tespitine karar verilmesi yerine KDV.li olarak sözleşme dışı işlerden yüklenici alacağının 4.949.882.362 TL olduğunun tespitine karar verilmesi doğru görülmemiş, karar bu yönden bozmayı gerektirmiştir.

3-Arsa sahibi ... yüklenici aleyhine Amasya Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/429 esasına kayıtlı olarak açtığı davada, yüklenicinin inşaatı geç teslim etmesi nedeniyle 16 ay karşılığı kira kaybı olarak 3200 Dolar karşılığı 5.340.000.000 TL.nin tahsilini istemiş, mahkemece 30.04.2003 tarihinde bu dosyanın yüklenici tarafından açılan aynı mahkemenin 2002/70 esasına kayıtlı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Birleştirme kararının temyiz edilmesi nedeniyle dosya 2002/70 Esas sayılı dava dosyası içine intikâl etmediğinden mahkemece birleştirilen dava yönünden hüküm kurulmamış ise de birleştirme kararlarının müstakilen temyizi kabil olmadığından temyiz dilekçesinin reddi ile dosya intikâl ettiğinde birleştirilen dava yönünden de işin esasına girilerek arsa sahibinin gecikme karşılığı kira tazminatı alacağı olup olmadığının hüküm altına alınmasını teminen kararın bozulması gerekmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş, asıl dava yönünden yüklenicinin sözleşme dışı işler nedeniyle arsa sahibi davalıdan eksik işler bedelinin mahsubu sonucu 3.041.822.361 TL. alacaklı olduğunun tespitine karar verilmesi, arsa sahibinin Amasya İcra Müdürlüğü’nün 2001/6045 sayılı dosyası ile yüklenici aleyhine 3.000.000.000 TL.lik ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile girişilen icra takibinin borçlu itirazı üzerine durduğu anlaşılmakla itirazın iptali ve takibin devamı için dava açılıp açılmadığı da araştırılmak suretiyle asıl davada yüklenicinin menfi tespit talebi, birleşen davada ise arsa sahibinin gecikme tazminatı talebi yönünden sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, tüm bu yönler nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.)bentte yazılı nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün (2. ve (3.) bentlerde açıklanan nedenlerle taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 13.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.