Esas No: 2017/3996
Karar No: 2018/872
Karar Tarihi: 21.03.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/3996 E.  ,  2018/872 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I- Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın, block kullanıcısı olup olmadığına dair, ID, şifre, kişi listeleri gibi bilgileri içeren ayrıntılı değerlendirme ve tespit tutanağı dosyaya getirtilip, ayrıca istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan "bylock analiz tutanağının" CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik araştırma tutanağına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,

II- Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zararın ağırlığı göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden dosya içeriğine uygun olmayan gerekçe ile temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b) Sanığın geçmişte sabıkasının bulunmaması, suçunu kısmen kabul edip örgüt mensupları ve faaliyetleri ile ilgili bir kısım bilgiler vermesi, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının tespit edilememesi karşısında, dosya kapsamına uygun olmayan, "cezanın geleceği üzerindeki etkisinin" takdiri indirim nedeni kabul edilebilecek kriterlerden olması da gözetildiğinde, yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edildiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında tahliye talebinin reddine, 21/03/2018 tarihinde Üye ...'ın hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ID, şifre, kişi listeleri gibi bilgileri içeren ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının dosya içerisine getirtilip istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan Bylock analiz tutanağının CMK' nın 217 maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik araştırma tutanağına dayanılarak hüküm kurulduğundan bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Sanığa atılı suç dosya kapsamında bulunan delillerle suç sübuta ermiş midir? Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda 1 nolu bozma yönünden görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın Elektrik teknisyeni olduğu 667 sayılı KHK ile kapatılan Kimse Yok mu Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği asil üyesi olduğu, örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla örgüt tarafından sismatik olarak kullanılan Bylock iletişim sistemini kendi adına olan .... nolu hat üzerinden kullandığı haklarında soruşturma yürütülen diğer örgüt mensupları ile irtibatlı olup haftada bir iki defa yapılan örgütsel toplantılara katıldığı bu toplantılarda örgüt elebaşının kitaplarının okunduğu himmet, burs, kurban adı altında örgüte para toplandığı sanığın esnaf grubunda faaliyet gösterip ünitenin oluşturulmasında rol oynadığı kendisine verilen talimatları yerine getirdiği kabulü ile silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. Dosya kapsamından sanığın Bylock iletişim sistemine iki ayrı IMEI numaralı cihaz ile 01.02.2015 tarihinde bağlandığı anlaşılmış olup sanığın duruşmadaki ifadesinde ... adlı kişinin telefonunu istemesi üzerine verdiğini Bylock programını ...'in yüklemiş olabileceği şeklinde kaçamaklı beyanının mevcut olduğu; sanığın Bylock kullandığının KOM raporu ile ilk tespit tarihi ... olmak üzere kendi hattından iki ayrı IMEI nolu telefon cihazı ile tespit edildiği yine sanığın Bylock kullandığı hususunda sanığın telefonuna ... adlı sohbet hocasının Bylock yüklediği hususunda ...'nin duruşma dahil aşama beyanının bulunduğu gibi yine ...'nin toplantıları sanığa ... hocanın Bylock üzerinden haber verip gruptaki diğer kişilere de sanığın bildirdiği yönünde duruşma dahil beyanın bulunduğu; bu suretle sanığın Bylock programını kullandığı sabit olduğu gibi sanığın bizzat duruşmada savunmasında 2011- 2014 yılları arasında sohbetlere katıldığını 2014 de ilk bir kaç ay devam ettiğini, 2014 ortalarında sohbetlerin bittiği, sohbet grubunda ..., ..., ..., ...'nin bulunduğu ... hocanın kendisine gmail hattından bahsettiğini ... bu hattı kendi onayını almadan yüklemiş olabileceğini dernek faaliyetininde ...li'nin talebiyle başlayıp devam ettiğini savunmuş, ... 2013-2015 arasında ...'ın hocalık yaptığı sohbetlere sanığın da katıldığını ...'ın gmail görünümlü bir programdan bahsedip sohbet grubundakilere yüklemeye çalıştığını kendi telefonu Ipone olduğu için yükleyemediğini ancak sanığın telefonuna yüklediğini 2014 sonrasında toplantıları ...'ın sanığa haber verdiğini sanığın da kendilerine bildirdiğini aşama ifadelerinde beyan etmiş yine ...'da ...'ın Hocalık yaptığı sohbetlere sanığın da katıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği yukarıda yazılı deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca Bylock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde Yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığın atılı suçu işlediği sanığın savunması, ... ve ...'ın aşama beyanları, KOM raporu ve tüm dosya kapsamı ile örgüt üyeliği suçu sübut bulmuş olup ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı tüm deliller duruşmada tartışılmış sanık ve müdafinden diyecekleri sorulmuştur.

Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Yine sayın çoğunluğun Bylock analiz tutanağının CMK'nın 217 maddesine göre sanık ve müdafine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen Bylock analiz raporu hükme esas alınmamıştır. CMK' nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Bylock analiz raporu istinaf aşamasından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK'nın 217 maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün bozma ilamının sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun temel cezanın fazla tayin edildiğine ilişkin II-a nolu bozma düşüncesine de iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın 61'inci maddesinde cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirtilmiştir.

Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nın 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.

Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nun 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nun 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.

Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK'nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34 üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.

Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 sayılı Kanunun 7'nci maddesi ile TCK’nın 61'inci maddesine 7'nci fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.

Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde: sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlenmesindeki yer ve zaman, konusunun önem ve değeri, meydana getirtiği tehlikenin zarar ve ağırlığı sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile sübut kabul edilen silahlı terör örgütüne yapılan yardımın niteliği de göz önünde bulundurularak, vehamet arz edebilecek olumsuzlukların gözlemlenmesi eylemlerindeki çeşitlilik, yoğunluk ve örgüt yapılanmasındaki konumu, çeşitli ve yoğun olan bu eylemlerinin örgütün devam edebilmesi adına etkin eylemler olarak değerlendirilmesi nedeniyle sanığa ceza tayin edilirken örgütün niteliği ve yaşanan darbe teşebbüsü de dikkate alındığında, sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği yönündeki gerekçe ve hüküm fıkrasında temel ceza tayin edilirken suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının ağırlığını, amaç ve saiki, göz önüne alınmak suretiyle temel cezanın belirlendiği tayin edilen 6 yıl hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olup, karar gerekçesinde yazılı vahamet arz edecek olumsuzluklara ilişkin gerekçenin sanığın örgütsel faaliyetlerine ilişkin bir değerlendirme olduğu gibi, 'örgütün niteliği ve yaşanan darbe teşebbüsü süreci' şeklinde gerekçenin de tehlikenin ağırlığına vurgu yaptığı nazara alındığında temel cezanın alt sınırdan bir yıl ayrılmak suretiyle tayininin dosya kapsamına uygun ve uyumlu olduğu, cezanın bireyselleştirmesine ilişkin gerekçede herhangi bir çelişkinin bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun II-a nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.

Sayın çoğunluğun bozma ilamının II-b maddesinde yer alan sanık hakkında takdiri indirim nedenin yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile reddedildiğine ilişkin bozma nedenine de aşağıda yazılı gerekçe ile katılmak mümkün olmamıtır.

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması nedeniyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301-2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış ve içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise genel bir gerekçe ile takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 4. bendinde ''sanığın suç işleme hususundaki eğilimi, suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi ve cezanın geleceği üzerinde olası etkileri gözetilerek TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına' karar verildiği gibi hükmün gerekçesinde yine TCK'nın 62. maddesi uygulanmamasına ilişkin olarak 'sanığın geçmişteki hali suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi nedeniyle hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmadığına' ilişkin gerekçede çelişki olmadığı gibi, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisinin cezanın özel önleme amacına ilişkin olduğu da düşünüldüğünde gösterilen gerekçeler uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki II-b nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş olup hükmün bozma ilamının II-c maddesindeki bozma nedeni yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun diğer bozma nedenlerine katılmıyorum.