Esas No: 2024/212
Karar No: 2024/1470
Karar Tarihi: 19.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/212 E.  ,  2024/1470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/2929 E., 2023/2967 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/447 E., 2023/323 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın fer'i müdahil Kurum vekili ile taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, fer'i müdahil Kurum vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 11.07.2013 tarihinde Muratkent Sitesinde kapıcı olarak çalışmaya başladığı, 30.08.2021 tarihine kadar 8 yıl 1 ay 19 gün kesintisiz, aralıksız ve tam zamanlı olarak çalıştığı, bu süre zarfında davalı Site'de yer alan binanın genel temizliği, dairelerden çöp toplama, bahçe ve ortak kullanım alanlarının temizliği, bahçe bakımı görev ve işlemlerini yerine getirdiği, çalıştığı süre boyunca asgari ücret karşılığı çalıştığı, ödemelerini elden aldığı, davalı işveren yanında çalıştığı süre zarfında davalı siteye ait kapıcı dairesinde ikamet ettiğin davacının çalıştığı süreler zarfında tam zamanlı olarak çalışmış olmasına rağmen sigorta primleri eksik yatırıldığı ve çalışma süreleri eksik olarak gösterildiği, sigorta sürelerine ilişkin işveren tarafından gerçeğe aykırı bildirim yapıldığı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacının 11.07.2013 tarihi ile 30.08.2021 tarihleri arasında davalının işyeri nezdinde tam gün ve bilfiil olan çalışmasının tespiti ile asgari ücrete kapıcı konutunun emsal kira bedelinin dahil edilmesi suretiyle ücret tespiti yapılarak davalı tarafından eksik ödenmiş SGK primlerinin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiği, Kurum taraf olmayıp fer'i müdahil olduğu, iş akdinin unsurlarının araştırılması gerektiği, kamu düzenine ilişkin davada re'sen araştırma yapılması gerektiği, salt tanık anlatımlarına göre karar verilemeyeceği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kapıcı olarak hiçbir zaman çalıştırılmadığı, davacının sadece "merdiven temizliği ve çöp toplama" işi yaptığı dikkate alındığında, "konut kapıcısı" tanımlamasına da uymadığı, davacının iş tanımı ise "temizlik işçisi" olup, görevi sadece binanın merdiven temizliği ile çöp toplama işi olarak belirlenmiş ve bu işler için fazla bir zamana ihtiyaç duyulmadığı için de davacı ile kısmi zamanlı sözleşme yapıldığı, tam zamanlı bir çalıştırma olmadığı gibi, primlerinin ve ücretinin de düşük gösterildiği ve ödendiğinin de doğru olmadığı, zira davacının çalıştığı dönemlere ilişkin çoğu bordrosunda imzası bulunduğu, çalışma saatleri ve tahakkuk etmiş olan ücretleri hakkında bilgisi dahilinde hiç bir itiraz veya ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin bu bordroları kendi iradesi ile imzaladığı savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından; davacı ...'ın tanıkların beyanları ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda Muratkent Sitesi Yöneticiliğinin 1010299 032 sicil numaralı işyerinde Part-Time olarak günde ortalama 5 saat çalıştığı dikkate alındığında, ayda 30 x 5 saat= 150 saat / 7,5 = 20 gün çalıştığının anlaşıldığı, davacının dava konusu dönemde aylık olarak 20 günün altında hizmet bildirimi yapılan toplam 929 günlük süresinin 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası gereğince sigortalılık süresi olarak tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacı ...'ın tanıkların beyanları ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda Murat Kent Sitesi yöneticiliğinin 1010299 032 sicil numaralı iş yerinde part- time olarak günde ortalama 5 saat çalıştığı dikkate alındığında, ayda 30\*5 saat = 150 saat / 7,5 = 20 gün çalıştığı anlaşıldığından, davacının dava konusu dönemde aylık olarak 20 günün altında hizmet bildirimi yapılan toplam 929 günlük süresinin 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası gereğince sigortalılık süresi olarak tespitine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil ve taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanık anlatımlarının inandırıcılıktan uzak olduğu, Kurumun davadan sorumlu olmadığı, hak düşürücü sürenin geçtiği iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanıkların davacının kapıcı olmadığını ve sitemin merdiven temizliği ve çöp toplama işini yaptığını ve tam zamanlı çalışmadığını samimi olarak ifade ettikleri, tanıkların otopark temizliği ve bahçe sulama ile ilgili beyanları olmadığı, davanın haftanın üç günü çöp toplama ve bir günü merdiven temizliği dışında çalışması olmadığı iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının kapıcı olup işe hazır şekilde beklediği sürelerin de hesaba dahil edilmesi ve tam zamanlı çalıştığının tespitine karar verilmesi gerektiği, aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirinin hatalı olduğu iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacıya ait hizmet döküm cetveline göre 11.07.2013 ile 31.08.2021 tarihleri arasında fasılalı olarak 1024 gün 4/1-a davalı işveren tarafından bildirimde bulunulduğu, davacı tarafından yapılan işlere ilişkin iddia ve bir kısım tanık beyanlarınca site işlerinin yapıldığına ilişkin genel beyanlar karşısında, inşaat bilirkişi ek raporuna göre davalı iş yerinin site olduğu ve 3.156,93 m2 bir alan üzerine kurulu beş blok toplam seksen dokuz daireden oluştuğu dairelerin brüt 115 m2 olduğu; bir kısım alanın damla sulama ile sulandığı, bunun dışında bir günde bir veya bir buçuk saat süreyle kalan bahçenin sulanabileceği; açık otopark temizliğinin yine bir gün içerisinde otuz ile kırk beş dakika; ortak alan temizliğinin bir gün toplam yüz elli dakika; çöp toplama işinin bir gün her blok için on beş dakikadan toplam yetmiş beş dakika gibi bir süre alacağı, günde beş saat ve aylıkta yüz elli saatten (günlük 7,5 saat hesabıyla) aylık yirmi gün şeklinde bildirim yapılması gerektiği değerlendirmesiyle tesis edilen hükmün dosyadaki yazılara, Dairece de benimsenmiş bulunan kanuni ve hukuki gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili ile davalı işveren vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili ile davalı işveren vekili istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz isteminde bulunmuşlardır.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davacının davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 11.07.2013 - 30.08.2021 tarihleri arasındaki tam zamanlı çalıştığının tespiti davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1. Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2. 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar... sigortalı sayılırlar."

3. 5510 sayılı Kanun'un 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten... itibaren başlar."

4. 5510 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten... itibaren sona erer.

5. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ilgili 9 uncu fıkrası şöyledir:

"Aylık prim ve hizmet belgesi (veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır."

3. Değerlendirme

1.5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılmakla ve 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca çalışmaya başladıkları tarihten ibaren edinilir. Söz konusu sigortalılık niteliği anılan Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca hizmet akdinin sonlandığı tarihte sona erer.

2. Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Somut olayda; davalı işveren tarafından, kapıcılık işyerinden, 11.07.2013 - 30.07.2021 tarihleri arasında ayda 4 - 16 gün arasında değişen sürelerde "puantaj" kodu ile kısmi bildirimleri yapılan davacı, çalışmalarının tam zamanlı olduğunu iddia etmektedir. Dosya kapsamından davacının bildirimi yapılan dönemin tümünde davalı işverene ait sitede kapıcı olarak çalıştığı sabittir. Ne var ki kısmi bildirimi bulunan dönemdeki çalışmasının niteliği kesin ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilememiştir.

4. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan keşifte sitenin 5 bloktan oluştuğu, bloklarda 12 -21'er daire bulunduğu, merkezi doğalgaz sistemiyle ısıtılan sitede bahçe ve açık otopark bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece bahçenin her gün 1,5 saat sulandığı ve otoparkın her gün 45 dakika temizlendiği kabulüyle kısmi çalışma süresi belirlenmiştir. Ancak bahçe sulama ve açık otopark temizleme işinin her mevsim her gün yapılması hayatın olağan akışına uygun değildir. Öte yandan, bir kısım tanıklar temizliğin önceleri haftada iki kez yapılırken sonradan haftada bire indiği, haftada üç kez çöp toplandığını beyan etmişlerdir. Açık otopark temizliğine ilişkin ise tanıkların herhangi bir beyanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının kapıcılık yaptığı sitede çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi rutin işlerle uğraştığı, bu bağlamda günlük, haftalık ve aylık işlerin günde kaç saat sürdüğü, söz konusu işlerin mevsimden mevsime değişiklik gösterip göstermediği hususları araştırılmalıdır. Bu amaçla gerekirse tanıkların bilgi ve görgülerine tekrar başvurulmalıdır. İş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile davacının yaptığı işe göre eylemli çalışmanın lüzumu halinde bilirkişi incelemesi ile günlük kaç saat sürdüğü belirlenmelidir. Böylece yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak davacının çalışmasının kısmi olup olmadığı hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

5. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.