Esas No: 2007/171
Karar No: 2007/235
Karar Tarihi: 13.11.2007

Ceza Genel Kurulu 2007/8-171 E., 2007/235 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/8-171 E., 2007/235 K.**

**- ÇOCUKLAR HAKKINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

- RE'SEN DEĞERLENDİRME ZORUNLULUĞU**- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 231 ]

- 5395 S. ÇOCUK KORUMA KANUNU [ Madde 23 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık Kadir'in yasak bıçak taşımak suçundan 6136 sayılı Yasa'nın 15/1, 647 sayılı Yasa'nın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 2.420 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, emanetin 2004/1081 sırasında kayıtlı bir bıçağın 5237 sayılı Yasa'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin olarak (Şanlıurfa Birinci Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2006 gün ve 136-1190 sayılı hükmün temyiz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra Adalet Bakanlığı'nın yasa yararına bozma isteminde bulunması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi 17.05.2007 gün ve 5217-3878 sayı ile;

"1- Suç tarihinde kayden 20.11.1986 doğumlu olan sanık Kadirin 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmediği ve bu nedenle de 765 sayılı TCK'nın 55/3. maddesinin uygulanması gerekirken, cezasından indirim yapılmamak suretiyle fazla ceza tayini ile,

2- Sanık hakkında 12.12.2006 tarihinde karar verilmesi ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunumun yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, anılan Yasa'nin 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Kanuna aykırı ve bu nedenle de Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğümün 18.04.2007gün ve 20678 sayılı yazılanna atfen Yargıtay C.Başsavcılığının 02.05.2007 gün ve 85418 sayılı ihbarname içeriği yerinde görülmüş olmakla;

Şanlıurfa Birinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12.12.2006 tarih ve 2005/136 esas ve 2006/1190 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına" karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu karara karşı 04.07.2007 gün ve 85418 sayılı itiraznameşinde özetle; takdire bağlı bir konuda mahkemenin gerekçesini göstererek gerçekleştirdiği bir uygulamada takdir hak ve yetkisini yanlış kullanması veya mahkemenin takdirine bağlı bulunan bir husustaki istemin kararda tartışmasız bırakılması gibi nedenlerin yasa yararına bozma konusu yapılamayacağını, suç tarihi itibarîyle somut olayda uygulanması mümkün bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesinin, yargıca, bazı koşulların varlığı halinde ve kendisinde oluşacak kanaat ve takdire göre çocuk hakkındaki hükmün açıklanmasını geri bırakma olanağı sağladığını, somut olayda suç tarihinde 18 yaşını bitirmeyen sanık hakkında uygulaması mahkemenin takdirine bağlı bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar verilmemesi yasaya aykırı ise de; bu hususun ancak olağan yasa yolu olan temyiz incelemesinde bozma konusu yapılabileceğini, bu nedene dayalı olarak yasa yararına bozma kararı verilemeyeceğini belir-

terek itiraz etmiş, Özel Daire kararının 2 nolu bendinin kaldırılması isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

20.11.1986 doğumlu olup, suçun işlendiği 03.07.2004 tarihinde henüz onsekiz yaşını bitirmemiş bulunan sanık Kadirin yasak bıçak taşımak suçundan 6136 sayılı Yasa'nın 15/1, 647 sayılı Yasa'nın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 2.420 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, suça konu bıçağın 5237 sayılı Yasa'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Adalet Bakanlığının başvurusu üzerine Özel Daire, suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olan sanık hakkında TCY'nin 55/3. maddesi ile indirim yapılmaması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, ayrıca karar tarihinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın yürürlüğe girmiş olması karşısında anılan Yasa'nın 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının kararda tartışılmaması nedenlerine dayalı olarak hükmü yasa yararına bozmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, olayda, cezanın miktarı ve türüne ilişkin koşullar mevcut bulunmakla birlikte, cezanın açıklanmasının ertelenmesi için aranan diğer koşulların varlığının değerlendirilmesinin hakimin kanaat ve takdirine bağlı olduğunu, takdire dayalı bir hususun kararda tartışılmamasının olağan yasa yolu olan temyizde bozma konusu yapılabileceğini, ancak bunun yasa yararına bozma başvurusu yoluyla incelenemeyeceğini, dolayısıyla bu nedene dayalı istemin reddi gerektiğini belirterek itiraz etmiştir.

Yerel mahkemede yargılama sürerken yürürlüğe girmiş bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesi ile, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı getirilmiştir. Bir kısmı objektif, bir kısmı da sübjektif nitelikte bulunan bu koşullardan cezaya ilişkin olanı, mahkemece belirlenen cezanın en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası olmasıdır. Somut olayda, hükmolunan ceza miktarına göre bu koşulun yerine geldiği anlaşılmaktadır. Fail bakımından aranan diğer koşullar ise; çocuğun daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları

itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesinden ibarettir. Ancak, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde bu koşul aranmayabilecektir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünden sonra 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda değişiklik gerçekleştirilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, bazı koşullarında kısmi değişiklikler yapılmak suretiyle bu Yasa'nın 231. maddesinde de düzenlenmiştir. Ayrıca Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesi de değiştirilmiş, çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından, Ceza Muhakemesi Yasası'nda öngörülen koşulların aranacağı belirtilerek, büyükler ve çocuklar arasında paralellik sağlanmıştır. Ancak hemen belirtilmelidir ki, CYY'nin 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez" şeklindeki koşul, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesinin ilk şeklinde, başka deyişle, yerel mahkemenin hüküm kurduğu tarihte yürürlükte bulunan ilk halinde mevcut değildir. O nedenle, somut olayda ertelenmiş cezayı içeren bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması da olanaklıdır.

Özenle vurgulanması gereken bir diğer husus da şudur; yargılama sonunda belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir sujesinin istemde bulunması gerekmez. Maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı yargıç tarafından her olayda kendiliğinden değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime olanak sağlayacak biçimde kararda gösterilmelidir.

Yasa yararına bozma yöntemi ise, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak Ceza Yargılaması Yasası'nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu denetimin konusu, maddi ve yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılıklardır. Ancak, gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlıdır; her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir. Nitekim, yasa yolunun bu özelliği nedeniyle, hakimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıklar, örneğin; temel ceza miktarının saptanmasında kullanılan ölçütlerin hatalı takdir edilmesi, cezada artırma ve indirme yapılırken kullanılan oranların seçimindeki isabetsizlik gibi hususlar, Yargıtay'ın sadece olağan bir denetim yolu olan temyiz incelemesi sırasında dikkate alabileceği hukuka aykırılıklardandır.

İncelenen olayda, sanığın suç tarihi itibarıyla 18 yaşını bitirmediği bellidir. Ancak hüküm verilirken bu husus gözden kaçırılmıştır. Dolayısıyla, hem yaş küçüklüğüne dayalı indirim gerçekleştirilmemiş, hem de 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesindeki düzenleme nedeniyle, hüküm tarihi itibarıyla sadece çocuklar bakımından tatbiki mümkün bulunan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu değerlendirme dışı bırakılmıştır. Başka deyişle, biri maddi ceza hukukuna, diğeri ise yargılama hukukuna ilişkin bulunan iki hukuk kuralı uygulanmamıştır. 6u hatalı uygulamalardan ikincisinin Yargıtay'ca denetlenen ve hukuka aykırılığı vurgulanıp yasa yararına bozma konusu yapılan yönü, yargıcın takdirini yanlış kullanmasıyla ilgili değildir. Denetlenen husus, yargıcın bir değerlendirme yaparak sonuca varıp, bunu da hükmünde açıklaması zorunluluğuna uyulmamış olmasıdır. Hukuka aykırılık oluşturduğu açık olan bu iki husustaki hatalı uygulamanın aynı nedenden kaynaklandığı gözönünde tutularak, yasa yararına bozma konusu yapılması isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsav

cılığıma TEVDİİNE, 13.11.2007 günü oybirliği ile karar verildi.