Esas No: 2010/239
Karar No: 2010/247
Karar Tarihi: 05.05.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/9-239 E.  ,  2010/247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 17/06/2009

Taraflar arasındaki “İşçi Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10. İş Mahkemesince “davanın kabulüne” dair verilen 27.06.2007 gün ve 885-267 sayılı kararın incelenmesi davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 18.02.2009 gün ve 38075-2917 sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.(Yargıtay 9.HD 18.7.2008 gün 2007\25857 E. 2008\20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004\24398 E. 2005\14779 K. Ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün ve 2004\11620 E. 2004\27020 K.)   Gerçekten bir işçinin uzun süre ver her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda hesaplama tamamen tanık beyanlarına dayanmış olmakla hesaplanan fazla çalışma ücretinden indirime gidilmesi gerekirken tamamının hüküm altına alınması hatalı olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Sağlık Bakanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik haklarından kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; davalı Bakanlık vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne aynen alınan nedenlerle fazla çalışma alacağı noktasından bozulmuştur.

Mahkemece, fazla çalışma ücretinden indirim yapılması yönündeki bozmaya uyularak bozma doğrultusunda hüküm kurulmuş; fazla çalışma ücretinden yapılan indirim nedeniyle reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği yönündeki bozma nedenine ise direnilmiştir.

Kararı davalı Bakanlık vekili temyize getirmiştir.

1- Mahkemece bozma ilamının fazla mesai ücretinden indirim yapılmasına işaret edilen bölümüne uyularak kurulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının temyiz incelemesi Özel Daireye aittir.

Bu nedenle bu yöne ilişen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

2- Vekalet ücretine ilişkin direnme kararına gelince;

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 417. maddesi;

“Kanunen musarrah olan hallerden maadasında masarifi muhakemenin aleyhinde hüküm verilen taraftan istifa olunmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme her birini masrafla ilzam veya bu masrafı aralarında takdir ettiği surette taksim eder.

Hakim huzurunda tetkik olunan davalara ait masarifi muhakeme iki taraf beyninde mukaveleye göre ve böyle bir mukavele yoksa ahkamı sabıkaya tevfikan hükmolunur.”

hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere, maddede açıklanan davanın kısmen reddi halinde vekâlet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre paylaştırılmasına ilişkin olan bu kural, davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık, “takdire elverişli bulunan alacak iddialarında”, mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekâlet ücreti takdiri yoluna gidilemez.

Borçlar Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davalarda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilemez.

Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarının vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/11/2009 gün ve 2009/18-421 E, 2009/526 K sayılı ilamı)

İlke bu olmakla birlikte, somut olayda, davacı işçi diğer işçilik alacakları ile birlikte fazla mesai alacağını da istemiş ve bu talebini tamamen tanık beyanlarına dayandırmıştır. Mahkemece, davacı işçinin yıl boyunca çalışma süresi içinde her gün 07.30 ile 17.30 saatleri arasında ve haftada 6 gün çalışarak, haftalık 6 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca yılda 6 gün izin kullandığı kabul edilmiştir.

Olağan hayat koşullarına göre, bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması mümkün değildir.

Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, gerçek mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanmadığı bu gibi durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Fazla çalışma süresinden ve dolayısı ile fazla mesai ücretinden yapılan indirim hâkimin kendi takdiri ile yaptığı bir indirim değildir. Fazla mesai ücreti de teknik olarak işçi ücreti niteliğinde bir alacak olduğundan, bunda hâkimin kendi takdiri ile bir indirime gitmesi olanaklı değildir. Burada yapılan indirim, kesin delillerle kanıtlanamayan fazla çalışma süresinden, gerçek fazla çalışma ücretinin saptanması için yapılan bir indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmez.

Görülmekte olan dosyada hesaplama tamamen tanık beyanlarına dayanmış olmakla, mahkemece; hesaplanan fazla çalışma ücretinden indirime gidilmekle birlikte, ıslah talebi ile arttırılan dava konusu miktardan reddedilen kısım için HUMK’nun 417. maddesine göre davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Dairenin davalı lehine vekâlet ücreti hükmedilmesine ilişkin bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: 1- Yukarıda 1.bentte belirtilen nedenlerle; fazla mesai ücretinin yeniden hesaplanması suretiyle oluşturulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.Hukuk Dairesine gönderilmesine,

2- Yukarıda 2.bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile  direnme kararının yukarıda ve Özel Dairenin bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA,

05.05.2010 gününde oyçokluğuyla  karar verildi.