Esas No: 2017/26469
Karar No: 2019/23343
Karar Tarihi: 16.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/26469 E.  ,  2019/23343 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekilinin işi akdinin haksız neden fesh edildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-İşçiye işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi halinde bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin 2. fıkrasında, ara dinlenmelerinin ilkim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Adı geçen yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasında da ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde inşaat işlerinin niteliği gereği 07:30 ‘da işe başlayıp geç saatlere kadar çalıştığını ileri sürmüş, davalı ise davacının bir alacağının bulunmadığını savunmuş, bilirkişi tarafından ise, davacının çalışmasının 12 saat olduğu, 0,5 saat ara dinlenemin mahsubu ile 11,5 saat çalıştığı, 15 günde 1 hafta tatilinde çalışması nedeni ile 7,5 saatin üstündeki 4 saatlik çalışmasının fazla çalışma olduğu ve hafta tatililerindeki 4 saatlik fazla çalışmasının 2 haftaya bölünmesi nedeni ile haftalık 26 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece bu rapor hükme esas alınmıştır.

Mahkemece dinlenen davacı tanığı ... ;”sabah : 07:00-07:30 gibi işe başlar akşam: 19:00- 19:30 gibi işi bırakırdı. “ şeklinde, ... ise; ”sabah 07:00-07:30 gibi işe başlar akşam 19:00- 19:30 gibi işi bırakırdı.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Davacı dava dilekçesinde 07:30’da işe başladığını beyan ettiğinden ve taleple bağlılık gereği davacının 07:30’da işe başladığı, tanık beyanlarına göre de 19:00’da işi bıraktığının kabulü dosya kapsamına ve ispat yüküne daha uygundur.

Davacının çalışma saatlerinin 07:30- 19:00 olarak değerlendirilmesi halinde, 11,5 saatin üstündeki çalışmalarda 1,5 saat ara dinlenmenin düşülmesi gerektiğinden, davacının 10 saat çalıştığı 10\*6 =60 saat, 15 günde 1 hafta tatili çalışması nedeni 2,5 saat fazla çalıştığı ve bunun 4 haftaya bölünmesi gerektiği bu durumda davacının haftalık 1,25 saat hafta tatilinden kaynaklanan fazla çalışmasının bulunduğu ve toplam 61,25-45 = 16,25 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir. Ancak İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin 5/2 maddesi gereği, Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır. " düzenlemesi gereği davacının 1 hafta haftalık 15 saat 1 hafta ise haftalık 17,5 saat fazla çalışma yaptığı kabulü gerekirken mahkemece haftalık 26 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesabı yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.12.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.