Esas No: 2017/1611
Karar No: 2018/1128
Karar Tarihi: 23.05.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1611 E.  ,  2018/1128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Hatay 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.12.2012 gün ve 2009/129 E., 2012/652 K. sayılı karar davalı arsa sahipleri vekili ve davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 04.10.2013 gün ve 2013/3932 E., 2013/6077 K. sayılı kararı ile,

“…Davacı vekili, davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, davalı yüklenici ile davacı arasındaki protokol gereğince, davacının inşaatın masraflarına ortak olduğunu, ancak inşaat bittiği halde yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin yarı hissesinin davacıya devredilmediğini ileri sürerek, dava dilekçesinde bildirdiği bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile yarı hisselerinin davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının protokol gereğince edimlerini yerine getirmediğini; diğer davalı arsa sahipleri vekili ise davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacı ile davalı yüklenici arasındaki protokolün alacağın temliki hükümlerine tabi olduğu, davacının bunu davalı arsa sahiplerine de ileri sürebileceği ve davacının eksik iş bedelini de depo ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne ve depo edilen miktarın davalı ...'a ödenmesine karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Davalılardan ... ile diğer davalı arsa sahipleri arasında 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, sözleşmede yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin ferağ aşamaları da belirlenmiştir. Bilahare davacı ile davalılardan ... arasında 08.08.2008 günlü hukuki niteliğince bir adi ortaklık sözleşmesi imzalanmış ve inşaatın birlikte yapılması kararlaştırılmıştır. Adı geçen sözleşmede arsa sahipleri taraf olmayıp, arsa sahiplerinin muhatabı, talepte bulunabilecekleri ve borç altına girdikleri kişi, davalı ...'tır. Eldeki davada, adi ortaklardan davacı ... Dağlı tarafından, kendisine verilmesi gerektiği ileri sürülen bağımsız bölümlerden pay tescili istenildiğinden ve bunların tapu kayıtlarının halen arsa sahipleri üzerinde olduğu anlaşıldığından, arsa sahiplerinin davada yer almalarında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

O halde, mahkemece yapılması gereken iş, davadaki talep tapu iptali ve tescil olmakla, dava konusu bağımsız bölümlerin, arsa sahiplerinin akidi olan davalı yüklenici ... tarafından 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre hak edilip edilmediği hususunun tespit edilmesinden, anılan sözleşme gereğince yapılacak inceleme sonucu, davalı yüklenicinin hakettiği bağımsız bölüm var ise; bu durumda davacı ile davalı yüklenici arasındaki 08.08.2008 günlü sözleşme uyarınca davacının talepte bulunma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılıp, değerlendirilerek, sonucuna uygun bir hükme varılmasından ibarettir.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan, hatalı yorumla, davacı ile davalılardan ... arasındaki hukuki ilişkinin alacağın temliki olarak kabulü ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir,…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı yüklenici ile arsa sahipleri olan diğer davalılar arasında 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre inşaatın yüklenici tarafından yapılacağı ve karşılığında 8 adet daire verilmesinin kararlaştırıldığını, inşaatın tamamlandığını, 1, 2 ve 6 nolu dairelerin satılarak yeni maliklerine intikalinin yapıldığını, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan 08.08.2008 günlü protokole göre ise müvekkilinin yüklenici ile arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı yükleniciye verilmesi gereken 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 nolu dairelere tüm hak ve borçlarıyla ortak olduğunu ve dairelerde eşit oranla malik olmaya hak kazandığını, müvekkilinin inşaatın yapımı için yükleniciye 136.605,00-TL ödeme yaptığını, ancak davalının protokol hükümlerine aykırı olarak 1, 2 ve 6 nolu dairelerin satışını yaptığı hâlde müvekkiline düşen bedeli vermediğini, yükleniciye bırakılacak bağımsız bölümlerde ½ oranında tescil talep etme hakkı doğduğunu ileri sürerek, davalılar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tamamlanan binada yükleniciye verilecek olan 7, 8, 9, 10 ve 11 nolu dairelerin yarı hissesinin davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici vekili, müvekkili ile diğer davalı arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin inşaata başladığını, temel ile sığınak kısmı bittikten sonra davacının müvekkiline yaptığı ortaklık teklifini kabul ettiğini ve 08.08.2008 tarihinde davacı ile ortaklık protokolü düzenlendiğini,  davacının bu tarihten itibaren yapılacak tüm giderlere ve gelirlere ½ oranında ortak olduğunu ancak protokolün 8. maddesinin kendisine yüklediği edimleri yerine getirmediğini, ödemesi gereken miktarları ödemekten kaçındığını, 136.605,00-TL ödeme yaptığı iddiasının doğru olmadığını, müvekkilinin arsa sahipleriyle yapmış olduğu sözleşme uyarınca inşaatı önemli ölçüde tamamladığını belirterek davanın reddini savunmuş, 21.06.2010 havale tarihli dilekçesiyle davaya konu bağımsız bölümlerin ¼ hissesinin davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edimlerini yerine getirdiği takdirde kişisel hak kazacağı, bu kişisel hakka dayanarak arsa sahibinden kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin mülkiyetinin adına tescilini isteyebileceği ya da yazılı olmak koşulu ile arsa sahibinin rıza ve muvafakatini almaya gerek olmadan kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik edebileceği, üçüncü kişinin de gerek yükleniciye ve gerekse arsa sahibine karşı temellük ettiği kişisel hakkını ileri sürebileceği ve bağımsız bölümlerin mülkiyetlerinin adına tescilini isteyebileceği, yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, yüklenicinin kendisine verilmesi gereken ancak halen arsa sahipleri adına kayıtlı olan 7, 8, 9, 10 ve 11 nolu bağımsız bölümlerin adına tescilini talep edebileceği, alacağın temliki hükümlerine göre davacının da yüklenicinin diğer davalılara karşı ileri sürebileceği haklarına halef olduğu kabul edilerek, arsa sahibi davalılar adına kayıtlı 7, 8, 9, 10 ve 11 nolu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile ½ hissesinin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, kalan hissenin davalı arsa sahipleri adına ipkasına karar verilmiştir.

Davalı yüklenici vekili ve davalı arsa sahipleri vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçeler yanında yüklenicinin, arsa sahipleri olan diğer davalılara karşı kazandığı kişisel hakkını kısmen davacıya temlik ettiği, bu durumun 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış alacağın temliki niteliğinde olduğu, davanın yüklenicinin davacıya karşı olan yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebine ilişkin olduğu, yüklenicinin arsa sahiplerine karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği hususunun araştırılmasının bu davanın konusu olmadığı, davalı yüklenici ile diğer davalı arsa sahipleri arasında bu yönde bir uyuşmazlık olduğuna ilişkin delil de bulunmadığı, Özel Daire bozma kararında belirtilen şekilde araştırma yapıldığı, davacı ile davalı yüklenicinin 07.08.2007 günlü sözleşme hükümlerine göre hak ettikleri bağımsız bölümlerin tespit edildiği ve sonucuna göre karar verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı yüklenici vekili ve davalı arsa sahipleri vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davacının, yüklenici ile yaptığı 08.08.2008 günlü protokole göre alacağın temliki hükümleri uyarınca arsa sahipleri adına tapuda kayıtlı bulunan taşınmazların ½ hissesinin adına tescilini talep edip edemeyeceği, davacının arsa sahiplerinden talepte bulunma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle “eser sözleşmesi” ile “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” ve "yüklenici ile arsa malikinin borçları" üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır:

Eser sözleşmesi, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 355. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 470.) maddesinde, "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (yüklenici), diğer tarafın (iş sahibi) vermeğe taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kural olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 s. TBK) 470. maddesinde (818 s. BK., m. 355) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.

İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı takeffül borcudur (Karataş İ; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara 2009, s.99).

Yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. BK'nın 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Yüklenicinin belirtilen borçlarına karşılık bu tür sözleşmelerde, iş sahibi de arsa üzerinde meydana getirilen esere karşılık, “arsa payı devri” suretiyle bir bedel ödemeyi asli edim olarak borçlanmaktadır. Bu sözleşmelerde iş sahibinin ödeyeceği ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. Bu tür sözleşmelerin genellikle yıllara yayılması nedeniyle, sözleşmedeki amaca ulaşılması, ifa süresindeki tek bu ücret ediminin yerine getirilmesi ile mümkün bulunmaz. Bu nedenle iş sahibi tarafından bazı yan borçların da yerine getirilmesi gerekir. Bunlar; üzerinde hukuki ve fiili bir engel bulunmadan arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslimi, arsanın imar durumunun ve inşaat ruhsatının alınması, plân ve projelerin yetkili merci olan belediyede onaylattırılması, yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm tapularının finans temini için satışı, kat irtifakı kurulması, iskân ruhsatı alımı gibi iş ve işlemler için gerektiğinde yükleniciye vekâletname verilmesi, sözleşmede belirlenen arsa payının devri gibi yükümlülüklerdir.

Her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinde kural olarak, taraflardan birinin önceden ifada bulunma yükümlülüğü mevcut değilse, kendi edimini ifa etmeyen borçlu, karşı taraftan edimini ifa etmesini talep edemeyecektir (Kılıçoğlu A.M: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s.581). Bu husus BK'nun 81. maddesinde "Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır" amir hükmü ile düzenlenmiş, aynı husus TBK'nun 97. maddesinde de hükme bağlanmıştır.

Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2004, s. 34 vd.).

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri de, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusu önem taşımaktadır. Bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmelidir. Bir başka ifade ile, öncelikle sözleşmeye uygun eser yapılmalı, daha sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesi talep edilmelidir.

Arsa maliki, arsa payı devri edimini değişik şekillerde ifa edebilir. Bu edimi ya kararlaştırılan arsa paylarının devrinin inşaat bitirilince yükleniciye devredilmesi ya da sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri şeklinde yerine getirebilir. Bu ikinci hâlde yani kademeli tapu devrinde, yüklenici her aşamada devri kararlaştırılan tapuları arsa sahibinden istemeye hak kazanır.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2016 gün ve 2014/23-724 E., 2016/168 K., 26.02.2016 gün ve 2014/23-569 E., 2016/181 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Açıklanan bu maddi hukuk kuralları, somut olay ortaya konularak değerlendirildiğinde;

Davalı yüklenici ile diğer davalı arsa sahipleri arasında Hatay 2. Noterliğinin 07.08.2007 gün ve 12425 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre, arsa sahipleri adına kayıtlı Hatay ili Antakya ilçesi Çekmece köyü 7337 parsel sayılı taşınmaz üzerinde, mahalli belediye ve fen işlerinden istihsal edilecek plan ve projeye uygun olarak çizilecek projeye ve ekli krokiye göre bir bodrum, bir zemin ve üç normal kattan oluşan bir blok yapılması kararlaştırılmıştır. İnşaatın yüklenici tarafından tamamlanması hâlinde, zemin kat, 2 nolu dairenin 1/3'ü, birinci kat 3, 4 ve 5 nolu normal dairelerin tamamı arsa sahiplerine ait olacak, geriye kalan zemin kat 2 nolu dairenin 2/3’ü ve ikinci kat 6, 7 ve 8 nolu daireler ile üçüncü katta bulunan 9 nolu daire ile 10 ve 11 nolu dubleks daireler yükleniciye ait olacaktır.

Sözleşmenin 12. maddesine göre, proje bedeli, yapı-denetim, belediye ile ilgili proje giderleri, kat irtifak harçları, tapu ile ilgili harçları, sigorta prim bedelleri, malzeme bedeli, iş ve işçilik bedeli yükleniciye ait olacaktır.

Ayrıca sözleşmede inşaatın yapım aşamasında yükleniciye bağımsız bölümlerin aşamalı olarak ne zaman devrinin yapılacağı düzenlenmiştir.

Yüklenici ile davacı arasında ise 08.08.2008 günlü protokol düzenlenmiştir. Protokole göre davacının, yüklenicinin arsa sahipleri ile imzaladığı 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği tüm yükümlülükleri yarı yarıya paylaşması, hak ve sorumluluklara eşit şekilde ortak olması kararlaştırılmıştır.

Protokolün 7. maddesine göre, davacının protokol gereği edimini yerine getirmesi hâlinde yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerin yarısı oranında maliki olacağı, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden elde edeceği tüm hak ve menfaatlerden, borç ve sorumlulukta olduğu gibi eşit şekilde yararlanacağı belirtilmiştir.

Mahkemece alınan 07.05.2011 tarihli ek bilirkişi raporunda, yüklenici ile arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan inşaatta tamamlanmayan işlerin bedelinin 3.700,00-TL olduğu, yapı denetim hizmet bedeline ilişkin olarak bakiye 14.957,00-TL’nin hâlen ödenmediği belirlenmiştir. Mali müşavir bilirkişiden alınan 11.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda ise, davalı yüklenicinin yapılan inşaat kapsamında 19.616,68-TL SSK primini ödemediği belirlenmiştir.

Hatay Vergi Dairesi Başkanlığının 20.07.2012 günlü yazısında ise, davalı yüklenicinin 01.03.2008 tarihinden itibaren inşaat işi faaliyetinden dolayı 6.463,29-TL vergi borcunun bulunduğu belirtilmiştir.

Davalı yüklenici, davacı ile imzaladığı 08.08.2008 tarihli protokole göre davalı arsa sahipleri ile imzaladığı 07.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşecek bağımsız bölümlerin yarısını, kişisel hakkına dayanarak davacıya devretmeyi taahhüt etmiştir. Ancak gerek yüklenicinin gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak devralan davacının, bu hakkını davalı arsa sahiplerine karşı ileri sürebilmesi için, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, öncelikle yüklenicinin arsa sahiplerinden 07.08.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre, dava konusu bağımsız bölümleri hak edip etmediğinin belirlenmesi, yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm olduğu takdirde, davacının davalı yüklenici ile imzaladığı 08.08.2008 günlü protokol hükümleri uyarınca bağımsız bölüm talep etme şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmekte iken, bu hususlara riayet edilmemiş, eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulmuştur.

Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yüklenici ve davalı arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.