Esas No: 2022/13067
Karar No: 2023/3014
Karar Tarihi: 11.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13067 E.  ,  2023/3014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2019/2063 E., 2020/1098 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Sanık müdafiinin dolandırıcılık suçuna yönelik temyiz istemi yönünden; hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz

edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.02.2019 tarihli ve 2018/701 Esas, 2019/94 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına

c) Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 6 ay hapis ve 300 TL adli para cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına

Karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 25.09.2020 tarihli ve 2019/2063 Esas, 2020/1098 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

a) Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçlarından kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekilinin, sanık ve müdafiinin istinaf başvuruların 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,

b) Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin, sanık ve sanık müdafiinin istinaf taleplerinin kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

Karar verilmiştir.

3. Dava dosyalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.09.2022 tarihli ve 14-2020/112895 sayılı ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından alt sınırdan ceza verilmesinin özellikle sanığın suçu işlemek için dini değerleri kullanması nedeniyle hukuka aykırı olduğuna, lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın atılı suçları işlediğine dair mağdurenin soyut beyanı dışında delil olmadığına, mağdurenin beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mağdurenin yaşı dikkate alındığında iddia ettiği beyanların mağdureyi korkutabilecek düzeyde olmadığına, mağdurenin düzeltilmiş yaşına göre iddia edilen eylemde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel bir davranış bulunmadığına, sanığın mağdurun on yedi- on sekiz yaşlarında gösterdiğini ifade etmesi karşısında hata hükümlerinin değerlendirilmediğine, bir gün önce mağdureyle tanışan sanığın mağdurenin yaşı konusunda yanılmasının esaslı olduğuna, ayrıca iddia edilen eylemin kamuya açık bir alanda gerçekleşmesi nedeniyle mağdurenin hiç bir tepki göstermediğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçununda oluşmadığına, sanığın mağdure ve ailesi hakkında “teşekkür” amaçlı dua etmesinin hile olarak yorumlanamayacağına, atılı tüm suçlardan sanık lehine takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadeleri, mağdurenin aşamalardaki beyanları dosya içerisinde mevcut kamera izleme çözümleme tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde olay tarihinde, sanığın katılan ...'e kalem sattığı ve daha sonra katılana aç olduğunu söylemesi üzerine katılan tarafından eve götürüldüğü, burada mağdureye kalem verdiği, daha sonra mağdurenin telefon numarasından kendisini arayarak buluşmak istediğini söylediği, mağdurenin sanığın yanına geldiği burada mağdureyi öpmeye çalıştığı ancak mağdurenin karşı koyması nedeni ile kendisini öpmezse kardeşinin öleceği, anne babasının ayrılacağı şeklinde mağdurenin korkmasına neden olacak beyanlarda bulunduğu, daha sonra mağdurenin iç çamaşırlarını çıkararak kendisine yönelik cinsel eylemde bulunduğu, mağdureden kurban parası istemesi üzerine mağdurenin telefonu satmak suretiyle kurban parasını almak istediği, bu amaçla telefoncuya gittikleri, daha sonra mağdurenin amcasının araması sonucu mağdurenin akrabaları tarafından bulunduğu yerden alındığı ve bu şekilde sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve dolandırıcılığa teşebbüs suçlarını işlediği anlaşılmakla atılı suçlardan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1.İlk derece mahkemesince nitelikli cinsel istismar suçu yönünden sanığın psikolojik tedavi gördüğü halde cezai sorumluluğu bulunup bulunmadığının araştırılmaması, katılan mağdurenin yaşının araştırılmaması katılan mağdurenin ruh bakımından kendini savunacak durumda olup olmadığının araştırılmaması, bu araştırmalara bağlı olarak 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılmaması nedeniyle Dairece davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir.

2.Katılan mağdurenin hastane doğumlu olduğu halde beyan üzerine nüfusa kaydedildiği anlaşılmış olup, nüfus temsilcisinin katıldığı 01.11.2019 tarihli duruşmada katılan mağdurenin doğum tarihi 01.11.2003 olarak düzeltilmiştir. Sanığın Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu tarafından cezai ehliyetinin atılı suçlar yönünden tam olduğu tespit edilmiştir. Katılan mağdurenin ruh bakımından kendini savunacak durumda olduğu tespit edilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılamada sanığın kalem satışı yaparak geçimini sağladığı, 02.12.2018 tarihinde Burhanettin Türbesi'ni ziyaret eden katılan ...'e kalem sattığı, katılan ve eşine bunun üzerine sanığın abartılı şekilde dua ettiği, katılan ve eşinin sanığın aç olduğunu öğrenince evlerine yemek yemeye götürdükleri, bir süre salonda sanık ile mağdurenin yalnız kaldıkları, bu sırada sanığın mağdureye bir adet kalem verip telefon numarasını aldığı, 03.12.2018 tarihinde kendi kullandığı hattan mağdurenin kullandığı hattı arayarak Kartal Şehitliği'ne buluşmaya çağırdığı, kendisini Hızır olarak tanıttığı, gelirken bir gün önce verdiği kalem ile kurban parası getirmesini söylediği, mağdurenin söylenilen yere gittiği, sanığın onu kimsenin görmeyeceği ağaçların altına doğru götürdüğü, burada öpmeye çalıştığı, mağdurenin direnmesi üzerine eğer direnirsen "Kardeşlerinin öleceği, anne ve babasının ayrılacağı" şeklinde sözler söyleyerek onu tehdit edip, boynundan öptüğü, kıyafetlerini çıkarıp göğsünden öptüğü, mağdurenin kendini korumaya çalıştığı ancak sanığın cinsel organını mağdurenin cinsel organına soktuğu, eyleminin 10-15 dakika kadar devam ettiği, daha sonra olayları başkasına anlatırsa kazandığı rütbelerin geri alınacağını söyleyip, kurban parası istediği, mağdurenin parası olmadığını söylemesi üzerine telefonunu satıp parasını vermesini istediği ve mağdure ile birlikte telefonu satmak için cep telefonu dükkanına gittikleri, mağdureden haber alamayan akrabaları sürekli cep telefonu dükkanında telefon şarjda iken mağdurenin yerini öğrenip, mağdureye ve sanığa ulaştıkları, sanığı yakalayıp polis çağırdıkları bu nedenle telefonun satılması ve parasının sanığa verilmesi için başlanılan icra hareketlerinin tamamlanamadığı anlaşılmakla sanığın mağdurenin iddialarını doğrulayan Adli Tıp Kurumu raporu ve sanığın tevil yollu ikrarı da dikkate alınarak sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasınca cezalandırılmasına karar verilmiş. Katılan mağdurenin aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yer alması ve sanığın eylemini silahla işlememesi nedenleriyle cezasından aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca arttırım yapılmamış, verilen cezanın sanık üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak aynı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmamıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçlarından mahkemede kurulan hükümler doğru kabul edilmekle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Nitelikli Dolandırıcılığa Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Sanık müdafiinin nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçuna yönelik temyiz istemi yönünden; hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından anılan hükme yönelik temyiz isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre aşağıda bozma sebebi olarak gösterilen husus dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirim uygulanması hususundaki kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu ve bu kapsamda kanun maddesinde yer alan bazı tabirlerin tekrarlanması şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerekirken yeterli olmayan yazılı gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

3. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Nitelikli Dolandırıcılığa Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle anılan hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 25.09.2020 tarihli ve 2019/2063 Esas, 2020/1098 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

C. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 25.09.2020 tarihli ve 2019/2063 Esas, 2020/1098 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.05.2023 tarihinde karar verildi.