Esas No: 2019/3601
Karar No: 2019/5586
Karar Tarihi: 17.12.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/3601 E.  ,  2019/5586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme, 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : 1- Sanığın ...'ı öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 81/1, 35, 53, 58/6-7, 63 maddeler uyarınca 12 yıl hapis cezası,

2- Sanığın yasak silah taşımak suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK'nin 52, 53, 54 maddeler uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası, 1200 TL adli para cezasına dair istinaf başvurusunun esastan reddi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında; katılan ...’ı yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen esastan ret kararının, sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'nin 21/12/2018 günlü ve 2018/1815 Esas, 2018/1877 Karar sayılı ilamında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin suç vasfına ve haksız tahrikin mevcut olduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının, tebliğnamedeki düşünce gibi ESASTAN REDDİNE, CMK'nin 304. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, dosyanın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17/12/2019 gününde sanık ... hakkında verilen hükümlerin eksik soruşturma ve 5237 sayılı TCK'nin 36. maddesinin tartışmasız bırakılması ile temyiz incelemesinin, temyiz sebepleri ile bağlı olunmayacağı ve hükümde yanlış uygulanan TCK'nin 58. maddesi gereğince bozulması gerektiğine dair üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan yerel mahkemece verilen kararın hem usul hem de eksik araştırma yönünden bozulması gerektiği kanaati ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

1) Usul Yönünden Muhalefetim:

5271 sayılı CMK'de olağan kanun yolları başlığı altında yer alan 294/1.md: Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır, 295.md: Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir, 298. md: Yargıtay...... yada temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder, 301 md: Yargıtay yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar şeklinde düzenlemeler yapılmakla Bölge Adliye Mahkemelerinden geçerek Yargıtay incelemesine tabi olan dosyalarda temyizin ancak temyiz dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceğini düzenlemiştir.

Yine 5271 sayılı CMK'de olağanüstü kanun yolları başlığı altında 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyetbaşsavcısının itiraz yetkisini düzenlemiş tir.

CMK'nin 308. md: Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

5271 sayılı CMK'nin 232. maddesinin başlığında Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar düzenlenmiş olup CMK'nin 232/6. fıkrasında ;Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun kendisine itirazen gelen bir dosyada sadece itiraz sebepleriyle sınırlı kalmayıp dosyada bulunan yasaya aykırılıkların tamamını resen inceleyip bu hususlarda kararlar verdiği bilinmektedir.

Görüldüğü üzere aynı yasada olağan kanun yollarından temyiz yolunda temyiz davasını açan sanık veya katılan tarafın veya müdafilerinin dilekçesinde sebep bildirme zorunluluğu getirilmiş (CMK'nin 294/1) sebepten yoksun sadece kendi aleyhine verilen

karara karşı temyiz hakkının kullandığını yasal süreleri içerisinde yargı merciine bildiren ve kararı davaya temyiz ediyorum diyen tarafın talebinin ise temyiz sebebi içermemesi nedeniyle reddolunacağını yasa koyucu hüküm altına almıştır. (CMK 298. md.)

Yasa koyucu CMK'nin 232/6. maddesinde kararı veren mahkemenin hükmünde bu karara karşı yasa yollarının neler olduğunu süresini ve merciini tereddüte mahal vermeyecek şekilde kararında belirtmesi gerektiğini belirtmiş ancak bu düzenlemeden daha sonra yürürlüğe giren mevzuatla mahkeme kararlarının temyizinin sebep içermesi gerektiği sebepsiz temyizin geçerli olmayacağı öngörülemediğinden olacak ki mahkemenin kararında temyiz sebebinin de dilekçede bulunması gerektiğini mahkemenin kararında bildirilmesi yasada düzenlenmemiştir. Uygulamada da böyle bir bildirim yapılmamaktadır.

CMK'deki temyiz sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanacak ise temyiz sebebi bildirilmeden yapılan temyizlerin geçersiz sayılacağını ve hak kayıplarının yaşanabileceğini açıkça gören yargı mercilerinin bunun CMK'nin 232/6. md gereği davanın taraflarına kısa kararın son kısmında açıkça bildirilmesinin yasanın zorunlu bir sonucu olduğunu düşünmekle beraber yürürlükte olan mevzuat gözönüne alındığında herhangi bir hukuk eğitimi almayan ve ceza davasına taraf olan kişinin veya ilgili tarafın avukatının istinaf mahkemelerinden aleyhine çıktığını düşündüğü kararı sebep bildirmeksizin süresinde temyiz etse dahi bu temyizin yargıtay dairesince reddolunacağı ancak Yargıtay Cumhuriyet Savcısının ilgili Yargıtay Dairesinin kararına karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz etme hakkını kullanırken hiçbir sebep bildirmek zorunda olmadığı bununda vatandaşın aleyhine olarak 1982 Anayasasının 10, 11, 36, 90 md. ile Avrupa insan hakları sözleşmesinin 6 ve 10. maddelerinde karşılıklarını bulan kanun önünde eşitlik ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini, yasal düzenlemelerin millet adna TBMM tarafından yapıldığını ancak bunların ilahi metinler olmayıp uygulayıcılar tarafından eksik, yanlış veya hakkaniyete aykırı olanlar var ise bunların belirlenip düzeltilmesinin de yasalarda düzenlendiği, usuli bir düzenlemeyi bilemediği için yasal süresi içerisinde temyiz dilekçesini sebep bildirmeden veren davanın tarafı veya taraf avukatının temyiz talebinin usul hükmü gereği sebep bildirilmediği düşüncesi ile reddolunmasının hukuki ve vicdani olmadığını sadece kanuni olduğunu ancak hakimin görevinin kanunu değil hukuku uygulamak olduğunu düşündüğümden Ceza Muhakemesinin odak noktası sayılan maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek mahiyetteki bu usul hükümlerinin davaya konu olaya uygulanması yerine öncelikle bu hükümlerin 1982 Anayasasına aykırılığı düşüncesi ile Anayasa mahkemesine iptal talebi ile gidilmesi bu kabul edilmeyecek ise Yargıtay dairemiz tarafından CMK de sanık lehine kıyasın yasak olmadığı dikkate alınarak CMK'nin 294/1. madde hükmündeki sebeple bağlılık kuralının CMK'nin 308. maddesindeki sebep bildirmenin zorunlu olmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği ve sebep bildirilmese ve hatta taraf müdafii tarafından verilse dahi temyizen incelenme iradesinin belirlenebildiği dosyaların usule aykırılık nedeniyle reddedilip toplumun adalete,devlete,hukuka olan inancının sarsılmasını önlemek ve ihkakı hak yolunun açılmasının önüne de geçmek gerektiği düşüncesi ve gerekçesi ile çoğunluğun kanaatine usul yönünden muhalifim.

Dosyamız kapsamına göre yerel mahkemece tekerrüre esas alınan ilamın kesinleşme tarihi 22.02.2017 olup, dosyaya konu işlenen suç tarihi 29.06.2016 dır. Yani Yargılamaya konu suçun işlenmesinden yaklaşık 6 ay sonra kesinleşen Gazi Osman Paşa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin ilamı 2. kez tekerrüre esas alınmıştır. Ki burada artık şartla tahliye söz konusu olmayıp sanık ve müdafiince bu karar temyiz edilmesine rağmen temyiz tekerrür açıkca belirtmediklerinden bu hususun inceleme dışı bırakılmasının TCK’nin 58. maddeye aykırı şekilde sanığın fazladan cezaevinde kalmasına netice vereceğinden bu uygulamanın doğru olmadığını düşündüğümden sanık hakkında TCK’nin 58/6-7. maddenin şartlarının oluşmadığını, buna yönelik temyizin geçerli sayılarak hükmün bu kısmının bozulması gerektiği kanaatiyle işbu karara usul yönünden muhalifim.

2) Esas Yönünden Muhalefetim:

TCK’nin 36. maddesinde sanık icra hareketlerini gerçekleştirdiği halde neticenin gerçekleşmesini önlerse teşebbüsten cezalandırılmayıp, tamam olan kısmı esasen suç oluşturduğu takdirde sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır demektedir.

Sanık 20.03.2018 tarihli celsedeki savunmasında olayın oluşunu anlatırken “..... ambulansı aradım, ambulans geldi. Müştekiyi aldı götürdü, bende oradan kaçtım...” demiştir.

Dosya kapsamından sanığın mı yoksa bir başkasının mı 112 servisini aradığı araştırılmamış olup, öncelikle 112 kayıtları getirtilerek hangi telefon ile kimin aradığının tespiti ve devamında şartları varsa TCK’nin 36. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde yerel mahkemece bir takdirde bulunulup bu şekilde bir uygulama yapılması, TCK’nin 36. maddesini uygulanmayacak ise bunun nedenleriyle belirtilmesi gerekeceği halde, sanık tarafından 112 nolu hatttın aranıp ambulansın çağrılıp çağrılmadığının tesbiti ile ilgili bir araştırma yapılmadan eksik araştırma ile verilen yerel mahkeme kararını onaylayan kararına katılmıyorum.