Esas No: 2012/33962
Karar No: 2014/28076
Karar Tarihi: 25.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/33962 E.  ,  2014/28076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 18. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/05/2012

NUMARASI : 2010/1222-2012/397

DAVA :Davacı, vardiya zammı, sosyal yardım, giyim yardımı, aile yardımı, ücret farkı, ilave tediye ile şeker ikramiyesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Ankara Şeker fabrikasının rafineri ambalajlama bölümünde T.. şirketinin işçisi olarak çalıştığını, Şeker İş Sendikası nın şeker sanayinde çalışmakta olan işçilerin üye oldukları T..-İ.. e bağlı bir işçi sendikası olup davalı Türkiye Şeker fabrikaları AŞ işyerlerinde 2009-2011 döneminde geçerli Türkiye Şeker Sanayi İşverenleri Sendikası ile imzalanan 23. dönem TİS in tarafı olduğunu, söz konusu sendikaya üyeliğinin 19.10.2010 tarihinde kabul edildiğini, 02.11.2010 tarihinde de davalı işverene bildirimde bulunduğunu, işverenin hizmet alımı yapılan firmada çalışanlara ait sendika üyelik formlarının fabrika ile bir ilgisi olmadığı gerekçesiyle üyelik formlarını iade ettiğini, davacının üyeliğini sendikaya bildirdiği tarihten itibaren TİS'den yararlanma hakkının bulunduğunu, davacının yaptığı işin şeker üretim sürecinde asıl iş niteliğinde olduğu ve 4857 SK 2/6,7 md leri uyarınca alt işverene gördürülmesi mümkün olmayan bir iş olduğundan muvazanın söz konusu olduğunu, davalının işçi teminine yönelik muvazaya dayalı işlem tesis etmiş olduğundan alt işverenlik ilişkisinin geçersiz ve davacının baştan itibaren asıl işveren olan Türkiye Şeker Fabrikalarının işçisi olduğunu iddia ederek TİS hükümleri doğrultusunda bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının Türkşeker'den ihale ile iş alan müteahhit firma işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını,davacının müteahhit firma çalışanı olması nedeniyle Türkşeker işçilerine uygulanan TİS'den yararlanmasının mümkün bulunmadığını, müvekkili şirket ile alt işveren arasında imzalanan sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını,davacının yaptığı işin asıl iş değil yardımcı iş niteliğinde bulunduğunu, ambalajlama ünitesinin esas üretim faaliyetinin bitiminden sonraki işin ifa edildiğ yer olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenlik ile ihbar olunan T.. Nakliye Gıda Tem.İnş.Mak.Ltd.Şti.arasında "60.000 ton kristal şekerin torbalara konulup ağzının dikilerek şeker ambarına verilmesi"işi hizmet alımına ilişkin sözleşmenin imzalandığı,davacının yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olmayıp direk üretim faaliyetine yönelik olduğu ,teknik şartnamede davacının yapmış olduğu iş nedeniyle belirli bir eğitim seviyesi aranılarak uzmanlık gerektiren iş statüsüne sokulmuş ise de davacının düz işçi olduğu, teknolojik nedenlerle uzmanık gerektiren bir iş olmadığı, davacı ve diğer alt işverene ait olarak çalışan elemanların konularında uzman elemanlar olmadığı, kontrol denetim ve gözetimin T.. çalışanı uzman elemanlarca yapıldığı ve teknolojinin T..'e ait olduğu,işletmenin veya işin gereği olarak da bölünerek alt işverene verilmesini gerektiren bir iş olmadığı, asıl işveren ve diğer alt işveren işçilerin yaptığı ve birbiri ile bağlantılı olan işin,sürekli iş niteliğinde olduğu,dolayısıyla davacının baştan beri davalı Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.nin işçisi olduğu ve tis hükümlerinden faydalanması gerektiği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davalı işveren 60.000 ton kristal şekerin torbalara konulup ağzının dikilerek şeker ambarına verilmesi işini ihale ile T.. Nakliye Gıda Tem.İnş.Mak.Ltd.Şti.ne vermiştir. Davacı da söz konusu firma işçisi olarak ambalajlama işinde çalışmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ihale ile verilen işin davalı anonim şirketin asıl işi mahiyetinde olup olmadığı ve asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaya dayalı olup olmadığı noktasındadır.

Şeker – İş Sendikası tarafından Türkiye Şeker Fabrikaları aleyhine Afyon Şeker Fabrikasında kristal şeker ambalajlanması işi için 20.4.2010 da yapılacak olan ihaleye yönelik onay işleminin işverenin kendi işcileri ve yönetim organizasyonu ile hizmet üretimi yapması esasına aykırı olarak işin asıl iş kapsamında olan kısmının ihale edilmesinin iş kanununa aykırı olduğu, hizmet alımına konu işin yardımcı değil asıl iş kapsamında olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasında alınan bilirkişi raporuna istinaden 31.10.2011 tarihli kararında kristal şeker ambalajlama işinin asıl iş olmaması, hizmet alımı yoluyla yaptırılmasında engel bir durum bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ankara da muhtelif iş mahkemelerine açılan işe iade davalarında kristal şekerin ambalajlanması işinin asıl iş değil yardımcı iş mahiyetinde olduğu bu nedenle Ş.. Fabrikaları A.Ş aleyhine açılan davaların husumet nedeniyle reddi yönünde verilen kararlar 22.HD nin 2012/ 25443 , 28979, 28992 E lı ilamları ile karara bağlanmıştır.

Dosyamızda uyuşmazlığın çözümü ve yapılan işin asıl iş ya da yardımcı iş olduğunun tespitine yönelik olarak alınan bilirkişi raporu kimya mühendisi iş güvenliği uzmanı, sosyal güvenlik ve hesap uzmanı ile hekimden oluşan bilirkişi kurulunca düzenlenmiştir. Söz konusu bilirkişilerin uzmanlık alanları dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Yine dosya içeriğinde davalı işveren hakkında aynı yönde bir çok işçinin dava açtığı, farklı mahkemelerde açılan davalarda farklı bilirkişi raporları ile değişik gerekçelerle davaların kabulüne veya reddine karar verildiği görülmektedir.

Bu sebeple alınan bilirkişi raporu uyuşmazlığın çözümüne ve denetime elverişli olmadığı gibi sunulan bazı emsal kararlarla da çeliştiğinden, çelişkinin de giderilmesi açısından; mahkemece yapılacak iş konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturulup, yeniden mahallinde keşif yapılarak , davacının çalıştığı bölümler ve makineler tek tek gezilmeli, yaptığı iş tam olarak saptanmalı, tanıklar dinlenmeli, davalı tarafın itirazları değerlendirilmeli, çalışma şartlarını belirleyen ve işyeri çalışma düzenini oluşturan tüm işyeri kayıt ve belgeleri, hizmet alım sözleşmesi ile idari ve teknik şartnameler incelenerek asıl-alt işveren ilişkisinin yasal koşulları araştırılmalı, davacının asıl işte mi yoksa yardımcı işte mi çalıştırıldığı, asıl iş ise uzmanlık ve teknolojik nedenler olup olmadığı, yardımcı iş ise hizmet alınan alt işverenin hukuki ve ekonomik bağımsızlığa sahip olup olmadığı, genel muvazaa kriterlerine göre muvazaa bulunup bulunmadığının yukarda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri kapsamında incelenerek ve anılan kural ve ilkeleri karşılayacak bir bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmesi gerekir.Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.