Esas No: 2017/2776
Karar No: 2017/5324
Karar Tarihi: 03.07.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/2776 E.  ,  2017/5324 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı ... Tuğla Fabrikası San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne üstüne olan ancak 2008 yılında ... Tuğla Fabrikası San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından devralındığı iddia edilen tuğla fabrikasında sürekli çalıştığından bahisle, 04.05.2003-28.02.2008 tarihleri arası dönemde ... Tuğla Fabrikası San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde; 01.03.2008-2008 haziran ayına kadar çalışmalarının ise davalı ... Tuğla Fabrikası San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde kesintisiz 750,00 TL ücret ile çalıştığının tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hükme esas alınan ve aynı iş yerinde çalıştığı anlaşılan tanık anlatımları ile bu tanıkların söz konusu iş yerindeki bildirim süreleri ile söz konusu ''tuğla fabrikası'' iş yerinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle uyuşmazlığa konu dönemdeki çalışmaların sürekli olup olmadığı, mevsimsel çalışma bulunup bulunmadığının, anılan iş yerinin faaliyet dönem ve süreleri de araştırılarak belirlenmesi gerekirken, kesintisiz çalışmadan hareketle yazılan şekilde karar tesisi hatalıdır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Mahkemece, özellikle davalı işyeri ile husumeti bulunmayan, davalı işyerinde davacının çalışmalarını bilebilecek talebe konu tüm dönemi kapsar şekilde resen tespit edilecek bordro tanıkları dinlenilmeli, dinlenen bordro tanıklarının hizmet döküm cetveleri celp edilerek beyanları denetlenmeli, aynı şekilde talebe konu bordro tanığının bulunmadığı dönemler yönünden, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; bozmadan önce dinlenen tanıklar ile bozmadan sonra dinlenecek tanık beyanları arasında çelişki olursa giderilmeli, işçilik alacak dosyası ve varsa emsal kesinleşen dosyalarda gözetilerek böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Öte yandan davalı ... Tuğla Fabrikası San. Tic. Ltd. Şti.'nde nezdinde geçen çalışmanın sadece beyanlara dayalı şekilde aylık 750,00 TL ücretle çalıştığının tespitine hükmedilmişse de, mahkemenin ücrete ilişkin kabulü de eksik araştırmaya dayalıdır. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287)

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı

Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Tüm bu açıklamalar karşısında davacının prime esas kazancının tespiti için yapılan araştırma ve eldeki deliller hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Dosya kapsamının yukarıda sayılan ilkeler ile örtüşmediği gibi, 2008 yılında alındığı iddia edilen maaş üzerinden oranlama suretiyle sonraki yıllar için hesaplama yapılamaz. Mahkemece yapılacak iş, yukarıda ilkeleri ortaya konulduğu üzere uyuşmazlığa konu 2008 ocak/haziran prime esas kazancın varlığı tespit etmekten ibarettir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan Kurum bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 03.07.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.