Esas No: 2016/1049
Karar No: 2016/3600
Karar Tarihi: 01.03.2016

**19. Hukuk Dairesi         2016/1049 E.  ,  2016/3600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul, kısmen reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından her ne kadar duruşma istemli olarak temyiz edilmiş ise de duruşma isteminin miktardan reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 01/03/2016 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, banka kartı kullanılmak suretiyle hesaptan çekilen paranın iadesine yönelik yapılmış olan takibe ilişkin itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı, hesabından çekilen paradan davalı bankanın sorumlu olduğunu iddia ederken, davalı ise kusurun tamamın davacıya ait olup kendilerine kusur izafe edilemeyeceğini savunmuştur.

Bilindiği üzere, teknolojik gelişmelere paralel olarak bankacılık sektöründe ... denilen cihazlar devreye sokularak, hesap sahiplerinin şubesiz ortamlarda da bankacılık işlemleri yapmasına imkan tanınarak önemli kolaylıklar getirilmiştir.

Böylece, bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuşurken, müşteriler de; şubeye kadar gidip sıra bekleme gibi zaman kayıpları yaşamadan ... cihazlarının bulunduğu değişik yerlerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar.

Sunulan bir çok hizmet çeşidinde olduğu gibi ... bankacılığından yararlanılması da müşterinin tercihine bırakılmış olup, gerek müşteri bakımından, gerekse ilgili banka yönünden bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir.

Klasik bankacılık işlemlerinde dahi; zaman zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre,... vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında, ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle işin adeta kusursuz sorumluk derecesine taşınması; kötü niyetli müşterilerin bu tür hukuki yaklaşımlardan faydalanma yolunu da beraberinde getirme potansiyelini taşımaktadır.

Bununla birlikte bankaların birer güven kurumu olmaları yanında, kar amaçlı ticari kuruluşlar olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; bu tür riskleri haklı haksız üstlenmek zorunda bırakılan kuruluşların neticede kar, zarar ve maliyet analizi yapmak suretiyle gerekirse işlerini düzgün bir şekilde yürüten sair müşterilerine birer maliyet kalemi olarak yansıtmak zorunda kalacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çıkacaktır.

Somut vakıada mahkemenin daha önceden vermiş olduğu karar kusur araştırması eksikliği yönünden bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkemenin atadığı teknik bilirkişi ise bankanın güven kurumu olduğundan bahisle uzmanlık alanı dışına taşarak tamamıyla hakimin görev ve yetki sahasında bulunan ispat yüküne değinerek; bankayı tam kusurlu bulmuştur. Rapor bu haliyle hükme dayanak yapmaya elverişli değildir.

Sonuç olarak; bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin sorumluluk alanındaki kart, şifre, parola gibi güvenlik enstrümanlarının üçüncü kişilerce elde edilerek usulsüzlük yapılması halinde, bankanın sorumluluktan tamamıyla kurtulma şartlarının oluşmaması halinde; müşterinin müterafik kusuru da tespit ettirilerek, buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik ve hükme dayanak yapılmaya elverişli olmayan rapora dayanılmak suretiyle karar verilmesi bozmayı gerektirdiğinden hükmün mevcut haliyle onanması gerektiği yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.