Esas No: 2015/5513
Karar No: 2015/10481
Karar Tarihi: 16.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/5513 E.  ,  2015/10481 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, asıl davada fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, birleşen davada ise kıdem tazminatı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ... ile ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın husumet yokluğundan reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı ... ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... ile ...'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar, davanın veya savunmanın genişletilmesi yasağı sebebiyle yapamadıkları usul işlemlerini, karşı tarafın rızasına gerek duymadan ıslah yoluyla yapabilirler.

Islah, tek taraflı bir usul işlemi olup, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Ancak Dairemiz yerleşik kararlarına göre ek dava niteliğinde olduğundan 6100 sayılı HMK’nın 177 nci maddesi uyarınca ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliği gereklidir.

Islah ile; vakıalar, dava konusu ve talep sonucu değiştirilebilir. Islah yoluyla ikinci tanık listesi verilemez.

Davalı, davaya cevap vermemiş ise, sonradan vereceği ıslah dilekçesi ile davaya cevap veremez. Çünkü, ortada daha önce yapılmış bir usul işlemi yoktur. Örneğin, davalı, davaya hiç cevap vermemiş ise, sonradan vereceği ıslah dilekçesi ile zamanaşımı def’inde bulunamaz. Ancak davacı, savunmanın genişletilmesine açıkça muvafakat ederse, bu durumda mahkemece, zamanaşımı savunmasının dikkate alınması gerekir.

Davacı, kısmî dava konusu talebini, daha sonra ıslah yoluyla artırabilir. Bu hâlde, ıslahla artırılan talep harca tâbi ise, davacının bakiye harcı yatırması gerekir, aksi hâlde harç yatmadıkça ıslah yapılmamış sayılır. Davacı, belirsiz alacak davasında, alacak miktarı belirlendiğinde talebini netleştirerek iddiayı genişletme yasağına tâbi olmadan ve ıslaha gerek olmadan asıl talebini artırabilir. Fakat bu durumda dahi bakiye harcı yatırması gerekir.

Somut olayda davacı, 1086 sayılı HUMK döneminde açtığı kısmî davasındaki taleplerini ıslah yoluyla artırmış, davalı vekili ise ıslaha karşı yöntemince zamanaşımı def’inde bulunmuştur.

Mahkemece, ıslahın ek dava olmaması ve karar verilinceye kadar ıslahın mümkün olması gerekçesiyle davalının zamanaşımı def’inin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay HGK.nun ve Dairemizin yerleşik kararlarına göre ıslah ek davadır ve ıslahtan sonra yaptığı zamanaşımı def’inin dikkate alınmaması hatalıdır.

Mahkemece, davalının ıslahtan sonra yaptığı zamanaşımı def’inin yazılı gerekçe ile reddedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3- Somut olayda davacı, kısmî davadaki taleplerini ıslah yoluyla artırmış, ancak ıslahta faiz istememiştir.

Mahkemece, ıslah ile artırılan alacak miktarlarına da faiz uygulanarak talebin aşılması hatalıdır.

4- Mahkemece, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesine göre harçtan muaf olan davalı Bakanlığa harç yüklenmesi usul ve yasaya aykırıdır.

5- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün, 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak çalışmıştır.

Mahkemece, davacının fazla çalışma alacağı, 07.00-16.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığı dönem yönünden yarım saat ara dinlenmesi düşülerek haftalık 6 saat hesaplanmıştır.

Tanıklar, öğlen saat 12.00-13.00 arasında yemek molası olduğunu, aralarda da çay içmek için ara verdiklerini söylemişlerdir.

İşyerinin hastane olması ve tanık beyanları dikkate alındığında davacının 07.00-16.00 arasında haftada 6 gün çalıştığı dönem yönünden ara dinlenmesinin 1 saat olması ve haftalık 3 saat üzerinden fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 16.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.