Esas No: 2011/7338
Karar No: 2012/4319
Karar Tarihi: 11.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/7338 E.  ,  2012/4319 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince tapu iptâl ve tescil, birleşen dava ise aynı sözleşmeye göre eksik ve kusurlu işler ile gecikme cezası alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında biçimine uygun olarak Ankara 31. Noterliği'nde düzenlenen 11.12.1996 gün 36816 yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin daire karşılığı inşaat sözleşmesi başlıklı kısmının 3.3. maddesinde yüklenicinin kendisine isabet eden dairelere aşamalı olarak hak kazanacağı, geri kalan dairelerden sadece birinin; taahhüdün tamamen bitirilmesi, dairelere ait yapı kullanma izinlerinin alınması, arsa sahibine ait dairelerin kabulünün yapılması, dairelerin arsa sahibine tam, noksansız ve kusursuz olarak teslimini müteakip yükleniciye bırakılan dairenin satışına izin verileceği kararlaştırılmıştır. İddia ve savunmaya göre dava edilen 3 nolu bağımsız bölümün yükleniciye bırakılıp sözleşmenin bu maddesi gereği teminat olarak bırakılan son daire olduğu anlaşılmaktadır. Yine davalı-birleşen dosya davacısının yaptırdığı delil tespiti ile

mahkemece yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre eksik ve kusurlu imalâtların bulunduğu ve arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Yapı kullanma izin belgesi 12.12.2001 tarihinde alınmış ise de, arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerde eksik ve kusurlu işler bulunduğu ve geç teslimle ilgili gecikme tazminatı cezası alacağı da oluştuğu ve teminat olarak tutulan daire halen yükleniciye iade edilmediğinden, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Medeni Kanun'un 779. ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Türk Medeni Kanun'un 864. maddesine göre rehinle temin edilmiş alacaklarda zamanaşımı işlemeyeceği kuralı gereği yükleniciye bırakılan son dairenin arsa sahibince tapuda devrinin yapılmaması gayrimenkul rehni niteliğinde olduğu, kaldı ki asıl dosya davacısı yüklenicinin bu son bağımsız bölüme hak kazanabilmesi sözleşme ve eklerine göre inşaatı eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlayıp arsa sahibine teslim edilmesi koşuluna bağlı olduğu arsa sahibinin eksik ve kusurlar ve gecikme tazminatı bulunduğuna dair savunması mahsup itirazı niteliğinde olduğundan, ayrı bir dava açılmasına dahi gerek olmaksızın ileri sürülebileceğinden zamanaşımı süresinin geçtiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu durumda birleşen davadaki yüklenici vekilinin zamanaşımı def'inin reddi ile gecikme cezası yönünden arsa sahibine bırakılan dairelerin sözleşmenin 4.2 maddesine göre cezalı sürenin 30 takvim günü olup bunun feshedilemeyen süre niteliğinde bulunduğu ve bu süreden sonraki dönem için de BK'nın 106/II. maddesi hükmünce gecikme tazminatı istenebileceği gözönünde tutulmak suretiyle hükme esas rapor veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla arsa sahibinin birleşen davada isteyebileceği alacak miktarı hesaplattırılıp, yine birleşen davada hükmedilecek alacağın BK'nın 81. maddesi hükmünce ödenmesi koşuluyla asıl davadaki tapu iptâl ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesis olunması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...'e geri verilmesine, 11.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.