Esas No: 2017/18970
Karar No: 2018/27377
Karar Tarihi: 17.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18970 E.  ,  2018/27377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 11.04.2006 tarihinden iş akdini haklı olarak feshettiği 15.08.2014 tarihine kadar CNC-Makine operatörü olarak sürekli çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve son ay ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda iş akdinin davacı tarafça ücret alacakları ödenmemesi nedeni ile feshedildiği, feshin haklı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının ücret tutarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı, davalı iş yerinde CNC makine operatörü olduğunu, aylık net 1650, 00 TL ücretle çalıştığını 1096 TL sinin bankadan kalanını ise elden aldığını iddia ederken, davalı taraf davacının bordrolarda gösterilen ücret seviyesi ile çalıştığını savunmuş olup dosya içerisinde bulunan ücret bordrolarına göre davacının ücreti brüt 1398,78 TL dir. Dönemin asgari ücretinin de 1.134 TL brüt , 891,04 TL net seviyesinde olduğu görülmüştür. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırması sonucu; Makine Mühendisleri Odası 2014 1. dönem belgeli bir çalışan ise ( meslek yüksek okulu, milli eğitim müdürlüklerinden, meslek odasından) brüt 1929 TL , belgesiz ise brüt 1409 TL ücret alabileceğini bildirmiştir. Davacı tanıklarından ...un işveren ile husumeti bulunduğu anlaşılmakla diğer davacı tanığı ..., davacının en son 1.650,00 TL civarında maaş aldığını zannettiğini, işveren tarafın sigortaya bildirdiği maaş tutarını banka aracılığıyla ödediğini, bakiyesini ise elden ödediğini beyan etmiş, davalı tanıklarından Abdurrahim Kaçar ise davacının en son aldığı maaşın 1.100,00 TL civarında olduğunu zannettiğini beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının bordolarda gözüktüğü gibi brüt 1398 net 1000 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek dava konusu alacaklar hesaplanmış ise de, tüm dosya kapsamı, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması sonuçları ve özellikle davacının davalı iş yerinde 8 yılı aşkın süre Cnc makine operatörü olarak çalıştığı göz önüne alındığında davacının iddia ettiği gibi net 1650,00 TL ücretle çalıştığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozma nedenidir.

3- İşyerinde ara dinlenme süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Ara dinlenme için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık kırkbeş saati aşan kısmını oluşturması halinde ise zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının gece gündüz vardiyası olmak üzere iki haftalık döngüler halinde 04.09.2009 – 15.08.2013 tarihleri arası gündüz vardiyasında hafta içi 08.30 – 19.30 saatleri arası yarım saat ara dinlenme ile, cumartesi 08.30-14.00 saatleri arası yarım saat ara dinlenme ile gece vardiyasında 19.30 -08.30 saatleri arası yarım saat ara dinlenme ile ile 15.08.2013 tarihinden sonra ise gündüz vardiyasında 08.30-19.30 saatleri arası 1 saat ara ile, cumartesi 08.30- 14.00 saatleri arası 1 saat ara ile, gece vardiyasında ise 19.30 -08.30 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai hesabı yapılmıştır. Dinlenen davacı tanık beyanlarına göre ara dinlenme süreleri belirlenmiş olup davalı tanıkları da beyanlarında iş yerinde 1 saat yemek molası ve günde 2 kez 15 er dakika çay molası verildiğini belirtmişlerdir. Yapılan açıklamalar karşısında mahkemece davacının 04.09.2009 – 15.08.2013 tarihleri arası gündüz vardiyasında hafta içi 08.30 – 19.30 saatleri arası bir saat ara dinlenme ile, tüm dönem çalışması yönünden gece vardiyasında 19.30 -08.30 saatleri arası çalışma için ise 1,5 saat ara dinlenme süresinin kullanıldığının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.