Esas No: 2015/3724
Karar No: 2015/9173
Karar Tarihi: 18.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3724 E.  ,  2015/9173 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı .... vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalı ......'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...... ile imzaladığı hizmet sözleşmesi ile 18/11/2006 tarihinde işe başladığını ve davalı şirketin diğer davalı ..... ile imzaladığı taşeronluk sözleşmesi uyarınca .....’ne ait işyerinde çalıştığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı .... tarafından diğer davalı ile imzalanan taşeronluk sözleşmesinin sona ermediği gerekçesi ile 02/01/2011 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin çalıştığı gün sayısına göre 4857 sayılı Yasanın 13. maddesine göre yevmiye usulü (kısmi istihdam) ücret ödemesinin yapıldığını, yapılan iş dikkate alındığında sözleşmesinin kısmi süreli iş sözleşmesi olarak kabulünün mümkün olamayacağını, öte yandan davacının davalı ....’nin işyerinde üretim bölümünde sigara paketleme makinelerinde hatalı yapılan paketlemeleri açarak sağlam sigaraları tekrar paketlemek için makinelere verilmesi, otomatik olarak filtreleme ve paketleme yapan makinelerde arıza olması haline filtrelerin manuel olarak verilmesi işlerinde çalıştığını, davalılar arasında yapılan sözleşmenin temizlik hizmetlerine ilişkin olmasına ve davacının temizlik işçisi olarak işe alınmasına rağmen alt işverenin aldığı temizlik hizmetlerinde değil asıl işin bir bölümünde çalıştırıldığını, bu durumunda davalılar arasındaki ilişkinin asıl – alt işveren ilişkisi değil işçi teminine ilişkin olduğunu, bu nedenle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davacının baştan beri davalı .....'nin işçisi sayılarak onun işçilerine tanınan haklardan yararlandırılması gerektiğini, ancak asıl işveren işçilerine sağlanan haklardan davacının yararlandırılmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı ile 70 günlük ücretinin de ödenmediğini iddia ederek kıdem, ihbar ve eşit davranmama tazminatı ile yıllık izin, ikramiye, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti ile diğer işçilere tanınan sosyal hakların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...... vekili, davalı müvekkili şirketin diğer davalı .....’nin alt işvereni olup, davacının davalı alt işverenin iş olduğunda çağrılan çalışanı olarak diğer davalıya ait işyerinde SGK kayıtlarında görüldüğü gibi 31/12/2010 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketler arasında yapılan taşeronluk sözleşmesi uyarınca alt işveren – asıl işveren ilişkisinin bulunduğunu, davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin çağrı üzerine iş sözleşmesi olması nedeni ile davacının belirsiz süre ile ve sürekli çalıştırılma mecburiyetinin bulunmadığını, davacının ihbar tazminat hakkı da doğmadığı gibi 31/12/2010 tarihi itibari ile davalı ......’nin taşeronluk işinin sona ereceğini ekim ayında tüm çalışanlarına bildirdiğini, ayrıca davacının .....’de çalıştığı tüm süre boyunca ücretlerinin düzenli olarak hesabının bulunduğu bankaya yatırıldığını, 2010 Aralık ayı maaşının ise diğer davalı .....’nin ......’ne ait olan 55.000,00 TL’lik banka teminat mektubunu iade etmediğinden ödenemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..... vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında 01/07/2008 tarihinde depo operasyon, malzeme deposu operasyon, konteyner istifleme, atık toplama sahası işleri ile mutfak malzeme temin ve temizlik işleri üstlenilmesi hakkında yapılan “Operasyon Destek ve Temizlik İşleri Sözleşmesi” akdedildiğini, yapılan bu sözleşmelerin en son 31/12/2010 tarihine kadar uzatıldığını ve bu tarih itibari ile sona erdiğini, davacının kısmi süreli olarak müvekkili şirketin işyerinde yardımcı işlerde çalıştığını, dolayısıyla da davalı şirketler arasında .....’nin savunmasının aksine asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmadığını, davacının çalıştığı işin kısmi süreli olması nedeni ile müvekkili şirketin müteselsil sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalılardan ......’ne ait işyerinde diğer davalı ...... işçisi olarak 18/11/2006–02/01/2011 tarihleri arasında çalıştığı, hizmet süresinin 4 yıl, 1 ay, 14 gün (1504 gün) ve ücretinin asgari ücret olduğu, davacının, atık ayrıştırma işi, paket açma işi ile aynı zamanda palet ve sigara arabaları taşıma işinde çalıştığı, her ne kadar operatör olarak davalı işyerinde çalışmasa da çalıştığı sürelerde yaptığı işin doğrudan imalatla ilgili olup yapılan işin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi gereğince alt işverene verilmemesi gereken bir iş olduğu ve asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının davalı .....'nin işçisi sayılması gerektiği, ancak bu davalının davacı emsali işçisi bulunmadığından fark ücret ve sair taleplerinin yerinde olmadığı, eşit işlem borcuna aykırı davrandığına dair bir tespite varılamadığı, fesih şekline göre kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davalı .... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalı hakkındaki davanın ise husumetten reddine karar verilmiştir.

Davalı .....Şirketinin hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu tutulup tutulmayacağı ihtilaflıdır.

Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ..... Şirketinin davacının hüküm altına alınan işçilik alacaklarından diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde husumetten red karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 18/11/2006–02/01/2011 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeme esas hizmet süresinin 4 yıl 1 ay 14 gün (1504 gün) olduğu kabul edilmiş ise de, davacının kuruma bildirilenler dışında bu tarihler arasında sürekli çalıştığını ispat edememesi ve dosya içeriğinden çalışmanın çağrı usulü olduğunun anlaşılmasına göre davacının 18.11.2006-2.1.2011 tarihleri arasında kuruma bildirilen hizmetlerinin toplamı üzerinden hizmet süresinin belirlenmesi ve buna göre işçilik alacaklarının hesap edilmesi gerekirken yazılı şekilde hazırlanan rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

4-Milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece tanık beyanlarına göre hesap edilen milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hüküm altına alınmış ise de, davalı ..... vekili davacı işcinin işyerine giriş çıkışına ilişkin kart basma kayıtlarını sunarak rapora itiraz etmiştir. Ek hesap raporunda işçinin imzası bulunmadığı gerekçesi ile itiraz yerinde bulunmamış ise de, dosya içeriğinden ve Dairemiz tarafından incelenen emsal dosyalardaki delillerden davalı .....'ye ait işyerine girişin kart basma sureti ile yapıldığı, bu suretle işyerine giriş çıkışın kontrol altında tutulduğu anlaşılmaktadır. Kart basma kayıtlarında da işin mahiyeti icabı işçinin imzasının bulunması mümkün değildir. Bu itibarla davacının milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilirken kayıt sunulan dönem bakımından davalı şirketin sunduğu kart basma kayıtlarına göre hesaplama yapılmalıdır.

5-Dosya içeriğindeki delillerden davacının davalı ....'nin asıl işinde çalıştığından davacının davalı .....'nin işçisi sayılması yerindedir. Yine davacının emsali işçi bulunmadığından fark ücret taleplerinin reddi de doğrudur. Ancak davacı davalı .....'nin işçisi sayıldığına göre bu davalının işçilerine sağladığı ikramiye ve diğer sosyal yardımlardan yararlandırılması gerektiğinden bu hususta işyerindeki uygulamanın araştırılarak sonucuna göre ek hesap raporu da alınarak talepler hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddi yerinde değildir.

O Halde davacı ve davalı ....'nin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ....'ye iadesine, 18/05/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.