Esas No: 2015/3210
Karar No: 2016/1614
Karar Tarihi: 15.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/3210 E.  ,  2016/1614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı ... gelmiş, davalı ... ve ...'a çıkarılan tebligatların bila ikmal iade edildiğinden, duruşmalı temyiz eden davacı vekilinin duruşma talebinden vazgeçmesi üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı arsa sahibi vekili, dava dışı yüklenicinin beş adet bağımsız bölüm inşa ederek, bunlardan iki tanesini müvekkiline vermesi konusunda anlaştıklarını, sonradan tadil sözleşmesi yaparak zeminde tek daire yapılması ve davacıya verilmesinin kararlaştırıldığını, ancak yüklenicinin inşaatı kaba halde bıraktığını, sözleşmeye, mevzuata, imara aykırı imalatlar yaptığını, bodrum kat ve çatı piyesini daireye dönüştürdüğünü, encümence para cezası ve yıkım kararı verildiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, üçüncü kişi davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., davacı ile dava dışı yüklenici arasındaki sözleşme uyarınca yüklenicinin üstlendiği binayı yapıp arsa sahibine ait bağımsız bölümleri davacıya teslim ettiğinden sözleşme gereği arsa payına hak kazandığını, müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, sözleşmenin feshinin istenmesinin TMK'nın 2. maddesindeki iyiniyetle bağdaşmayacağını, imara aykırı yapılan çatı katının ... Belediyesi tarafından yıkıldığından imara aykırılıktan söz edilemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., davacının kendisine ait bağımsız bölümü teslim aldığını, ancak davalı yüklenicinin davalılara daireleri satarken eksik hisse ile tam daire satışı yaparak kendine hisse artığı ayırdığını ve tam daire parası aldığını, bu hisse artığı ile davalı ...'e olmayan daire satışı yaptığını, bu nedenlerle zarara uğrayıp mağdur olduklarını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., 21.04.2011 tarihli duruşmada davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.

Davalılar ... ve ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre taşınmazın tamamlanma oranı, eksik işler ve projeye aykırılıkların ekonomik bir değerinin olmayışı, taşınmazın hali hazırda kullanılıyor olmasına göre, davacının sözleşmenin feshi ve bununla birlikte davalılar adına olan tapunun iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi ve tapu iptali tescil isteğine ilişkindir.

Davacı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici... arasında ... 19. Noterliği'nin 26.04.2006 tarih ve 20948 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Arsa sahibi tarafından açılan dava ile, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile birlikte, yüklenicinin taşınmazdan tapuda bağımsız bölüm devri yaptığı üçüncü kişiler üzerindeki tapuların iptali ile adına tescili talep edilmektedir. Davada sözleşmenin feshi istendiğinden, bu davanın görülebilmesi için sözleşmenin taraflarından olan ...'un da davaya dahil edilerek, taraf sıfatını alması gerekir. Bu nedenle öncelikle, dava dışı yüklenici ...'a karşı dava açılıp, bu dava ile birleştirilmesi için yükleniciye süre verilmesi, dava açılıp birleştirildiğinde, yüklenicinin de savunma ve delilleri sorulup toplanarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili dahi sağlanmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.