Esas No: 2016/26444
Karar No: 2016/16929
Karar Tarihi: 29.09.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/26444 E.  ,  2016/16929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR : ..

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Rektörlüğe ait hastanede diğer şirketin işçisi olarak radyoloji teknikeri sıfatı ile çalışırken, Yasa gereği günde 5 saat çalışması gerekirken 6 gün, günde 14 saat çalıştırıldığını ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücret alacağının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili, davacının iddia ettiği çalışma sürelerinin kabulünün mümkün olmadığını, davacının yapmış olduğu mesai ve muayeneleri karşılığında prim ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .....Üniversitesi Rektörlüğü vekili ise, zamanaşımı def'ini öne sürüp, gerçek işverenliğin davalı şirket olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 01.10.2015 tarih, 2014/13833 Esas, 2015/27121 Karar sayılı kararı ile, taraf tanıklarının anlatımlarından prim adı altında ödenen paranın "döner sermaye payı" olup, ödenmesinin fazla çalışmaya bağlı olmadığı anlaşıldığından, prim adı altında ödenen miktarların fazla çalışma alacağından mahsup edilmesinin hatalı olduğu, davacının ıslah dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde hükmedilen fazla çalışma alacağının ıslah edilen kısmına faiz yürütülmesinin taleple bağlılık kuralına aykırı olduğu, .. Rektörlüğünün harçtan muaf olduğu dikkate alınmaksızın davalı Rektörlük aleyhine harca hükmedilmesinin ve hükmedilen miktarın “net” mi yoksa “brüt” mü olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesinin de hatalı olduğu gerekçeleri ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir karar vermeden yeniden hükümde karar vermek zorundadır. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, Yerel Mahkemenin bozma öncesi ilk kararında 11.329,48 TL fazla mesai ücret hesabı yapılan 13.01.2014 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve fazla mesai ücretinden % 30 takdiri indirim yapılmıştır. Hükmün bu kısımları bozma kapsamı dışında kalarak davalılar lehine usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda ise, dosyada mevcut 09.07.2012 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış, 17.966,74 TL olarak hesaplanan fazla mesai ücretinden % 25 oranında takdiri indirim yapılarak 13.475,06 TL alacağa hükmedilmiştir. Bu durum, bozmaya uyulmakla davalılar lehine oluşan usulü kazanılmış hak ilkesine aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş; net 11.329,48 TL olarak hesaplanan fazla mesai alacağından % 30 takdiri indirim yapılarak bu alacağa hükmetmektir.

3-Davalı ..Rektörlüğü harçtan muaf tutulmasına karşın yargılama giderlerine harç katılarak hükmedilirken harç giderlerinden sorumlu tutulması da hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.