Esas No: 2010/5136
Karar No: 2010/6889
Karar Tarihi: 27.09.2010

**5. Ceza Dairesi         2010/5136 E.  ,  2010/6889 K.**

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli cinsel saldırı, bu suça teşebbüs ve nitelikli yağma suçlarından sanık ...’in yapılan yargılanması sonunda; sanığın mağdure ...’ye karşı nitelikli yağma eyleminin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulüyle ve ayrıca nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkümiyetine, mağdure ...’ye karşı eylemleri nedeniyle nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan beraetine, nitelikli yağma eylemlerinin ise nitelikli hırsızlık ve tehdit suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetine, mağdure ...’ya karşı eylemleri nedeniyle de atılı nitelikli yağma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.05.2008 gün ve 2007/16 Esas, 2008/169 Karar sayılı hükümlerin yasal süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ve Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin görevsizlik kararı ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

O Yer C.Savcısının talebinin temyiz dilekçesi içeriğine göre sanık lehine olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Sanığın mağdure ...’ya yönelik nitelikli cinsel saldırı fiiline uyan TCK.nun 102/2 ve 102/3-d. maddeleri uyarınca tayin edilen 15 yıl hapis cezası aynı maddenin 5. fıkrasında alt sınır olarak öngörülen on yıllık cezayı geçse dahi, mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan da rapor aldırılmak suretiyle hakkaniyet gereği ve TCK.nun 102/5. maddesine işlerlik kazandırılabilmesi için ayrıca cezasından bir miktar daha artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle, sanığın mağdure ...’ya karşı eylemleri nedeniyle nitelikli yağma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından, mağdure ...’ye karşı eylemleri nedeniyle de nitelikli hırsızlık ve tehdit suçlarından kurulan mahkümiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ...’ye yönelik eylemi nedeniyle hırsızlık ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dairemizce de benimsenen YCGK.nun 02.02.2010 gün ve 2009/1-238 Esas, 2010/16 Karar sayılı ilamında ayrıntıları açıklandığı üzere yağma suçunda, tehdit veya cebir malın alınması veya teslimini sağlamaya yönelik olmalı yada bu suçta araç olarak kullanılmalıdır. Başka maksatlarla kullanılmış cebir veya tehdidin etkisiyle malın alınması yağma suçunu oluşturmayacağı cihetle tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında TCK.nun 142/1-b maddesinden hüküm kurulurken cezanın üst sınırının 5 yıl hapis olduğunun gözetilmemesi,

Sanığın mağdureye yönelik eylemi hakkında 5237 sayılı TCK.nun 102/3-d maddesinin tatbikini gerektirir kanıtlar gösterilmeden silahla işlendiği kabul edilerek artırım yapılması,

Sanığın işlediği kabul edilen zorla ruh sağlığını bozacak biçimde nitelikli cinsel saldırı suçuna uyan 5237 sayılı TCK.nun 102/2 ve 102/3-d. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yılı geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın TCK.nun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan da rapor aldırılmak suretiyle hakkaniyet gereği ve anılan maddeye işlerlik kazandırılabilmesi için cezada bir miktar daha artırım yapılması gerektiği gözetilmeden 102/5. maddenin uygulama dışı bırakılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O Yer C.Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, kazanılmış hak saklı tutulmak suretiyle hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.