Esas No: 2008/15109
Karar No: 2009/1204
Karar Tarihi: 03.02.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/15109 E.  ,  2009/1204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı-k.davalı vekili tarafından, davalılar aleyhine 18.07.2005 gününde verilen dilekçeyle tapu iptali tescil veya tazminat, karşı davacı vekili tarafından davacı-k.davalı aleyline 05.09.2005 gününde verilen dilekçe ile ecrimisil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali tescil davasının kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 07.10.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-k.davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin 15.01.1998 günlü temliki işlemine dayalı tapu iptali tescil, ikinci kademedeki istek dava konusu payın parasal karşılığı olan 10.000,00 YTL’nin davalı yükleniciden tahsili istemleriyle açılmıştır.

Davalılardan arsa sahibi ..., inşaatın eksik ve ayıplı işlerle terk edildiğini, yüklenici aleyhine açtığı davada 84.668.695.564 TL alacağının saptandığını ve bu miktarın tahsili için yüklenici aleyhine takip yaptığını, yüklenicinin borcunu ödeyememesi üzerine 27.09.2004 tarihinde ibra sözleşmesi yaptıklarını, alacağına karşılık 24.05.1996 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yapıdaki 4 ve 7 numaralı bağımsız bölümler tapusunun da kendisine bırakıldığını, kaldı ki sözleşmede teslimin iskana bağlı olarak yapılacağının hüküm altına alındığını, açılan davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise davacının 4 numaralı bağımsız bölümdeki işgalinin haksız olduğunu, ecrimisil tahsili isteminde bulunmuştur.

Diğer davalı yüklenici şirket, binadaki 4 numaralı bağımsız bölümün satış vaadinin davacıya yapıldığını, alacağını aldığını, davalı arsa sahibi ile yaptıkları 27.09.2004 günlü sözleşmenin icra tehdidi altında yapıldığını belirtmiştir.

Mahkemece, 27218 ada 5 parselde inşa edilen binanın 4 numaralı bağımsız bölümünün davalı arsa sahibi üzerindeki 56/132 payının iptal edilerek davacı adına tesciline, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi ... temyiz etmiştir.

Davalılar arasında, biçimine uygun düzenlenen 23.05.1996 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu üzerine bina yapılması kararlaştırılan yapıyı fen ve sanat kuralları ile sözleşmeye uygun meydana getirmek ve arsa sahibine teslim etmektir. Kuşkusuz, yüklenicinin borcu teslimden sonra ayıba karşı tekeffül borcu olarak sürer. Yüklenici bu tür bir yapı meydana getirmiş arsa sahibine teslim etmişse, sözleşmede aksine hüküm olmadıkça eserden kaynaklanan alacağını arsa sahibinden meydana getirilen ve kendisine bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa payı olarak isteyebilir. Yüklenicinin sözleşmeden kazandığı hak, kişisel haktır. Kişisel hakkın doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürülme olanağı bulunduğu gibi, bu hak üçüncü kişilere borçlunun (arsa sahibinin) rızası gerekmeksizin alacağın temliki yoluyla temlik edilebilir. Davadaki istemin dayanağı olan 15.01.1998 günlü satış vaadi sözleşmesi aslında bir alacağın temliki işlemidir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddeden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Gerçekten, yapıdaki 4 numaralı bağımsız bölüm 24.05.1996 günlü sözleşme hükümleri uyarınca davalılardan yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yerlerdendir. Ne var ki, yüklenici eseri tamamlamamış, davalı arsa sahibi tarafından açılan 20.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/568 esasında kayıtlı davada 24.05.1996 günlü sözleşme uyarınca alacakları hüküm altına alınmış, yapılan icra takibinin semeresiz kalması üzerine davalılar arasında 27.09.2004 gününde yapılan sözleşmeyle alacağa karşılık binadaki 4 ve 7 numaralı bağımsız bölümlerin de arsa sahibine bırakılması kararlaştırılmıştır. Kısaca ifade etmek gerekirse, yapıdaki eksik, ayıp, gecikme tazminatı ve ceza koşulu olarak davalı arsa sahibinin diğer davalıdan alacağı 85.000,00 YTL’dir. Yukarıda sözü edildiği üzere davalı arsa sahibi kendisine bu ödeme yapılmadan Borçlar Kanununun 81.maddesinden yararlanarak davacının alacağın temliki yoluyla kazandığı kişisel hakkını ifadan kaçınabilir. Davacı ise, 15.01.1998 günlü sözleşmenin ademi ifasından dolayı uğradığı zararı yine Borçlar Kanununun 96.maddesine dayanarak ancak akidi olan yükleniciden isteyebilir.

Bu durumda, bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, 4 numaralı bağımsız bölümün tapudaki çekişme konusu 56/132 payına karşılık gelen parasal tutarın ne olduğunun dava tarihine göre bilirkişiye hesaplatmak, bulunacak bu bedel ancak davacı tarafından davalıya ödenmek üzere depo edilirse isteği birlikte ifa kurallarına göre hüküm altın almak, aksi takdirde davayı reddetmek olmalıdır. Değinilen yönler bir yana bırakılarak 24.05.1996 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi davalı arsa sahibi tarafından ifa ile sonuçlanmış gibi davacı isteminin kısmen bilirkişi raporunda yazılı bazı gerekçelerle kabulü doğru olmamıştır.

Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

Kabule göre de;

24.05.1996 günlü davalılar arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin “hukuki şartlar” başlıklı 1.sayfasında yapının tesliminin iskan koşuluna bağlanmış olduğu görülmektedir. Davalılar arasındaki sözleşmenin bu hükmü HUMK.nun 287.maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, davalı arsa sahibi binanın iskan = oturma ruhsatı alınmadan teslim edildiğinin kabulüne olanak yoktur. Mahkemenin, teslimin iskan koşuluna bağlandığına ilişkin sözleşme hükmünü de bir yana bırakması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 03.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.