Esas No: 2015/16608
Karar No: 2018/11
Karar Tarihi: 15.01.2018

**10. Hukuk Dairesi         2015/16608 E.  ,  2018/11 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davacı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davalıya tebligat yapılmıştır. İdari yollarla ödenmemesi üzerine hakkında icra takibi yapılmış, yapılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmiştir. Bu durum üzerine davacı Kurum tarafından, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkin eldeki dava açılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Bu tür davalarada davacının boşandığı eşi ile eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle, Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, eşlerin boşanma sebebi, boşanma ilamında velayet, çocukla kişisel ilişki, nafaka, tazminat hükümleri varsa nasıl yerine getirildikleri belirlenmeli, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise ödeme için adına açılan banka hesabında kayıtlı yerleşim yeri saptanmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak tutanakları tutan görevliler dinlenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; dava öncesinde Kurum denetmeni tarafından, davalının ... adresinde araştırma yapıldığı, yapılan araştırmada; mahalle sakini ve mahallede esnaflık yapan ...’ın imzalı beyanının alındığı, 14.01.2009 tarihli beyanında; davalı ve boşanmış olduğu eşinin yukarıda belirtilen davalı adresinde 3 ay öncesine kadar birlikte oturmakta iken nereye taşındıkları hususunda bilgisinin olmadığı şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemedeki beyanında ise; davalı ve boşanmış olduğu eşini tanımadığı şeklinde beyanda bulunduğu, apartman sakinleri sözlü beyanlarında; davalının bu adresten taşındığı, taşınmadan önce birlikte yaşadıkları şeklinde beyanda bulundukları, mahalle bakkalı sözlü beyanında; davalının eşi ve çocukları ile birlikte yaşadığı, nereye

taşındıkları hususunda bilgi sahibi olmadığı şeklinde beyanda bulunduğu, Kurum denetmeni tarafından düzenlenen rapor ile davalı ve boşanmış olduğu eşinin 01.11.2008-31.08.2009 tarihleri arasında boşanmış oldukları halde fiilen birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, Mahkemece yapılan yargılamada; Nüfus Müdürlüğünden, davalı ve boşanmış olduğu eşine ait yerleşim yeri adreslerinin istenildiği, İlçe Seçim Kurulu Başkanlığından, kayıtlı adreslerin istenildiği, mahalle muhtarlığı ve kolluk vasıtasıyla yukarıda belirtilen davalı adresinde araştırma yapıldığı, davalının oturduğu binanın yönetim kurulu başkanı ve yönetim kurulu üyelerinin dinlenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davalının boşanmış olduğu eşine ait Nüfus Müdürlüğünden bildirilen adres bilgilerinde; 07.08.2009 tarihi öncesine ait bilgi bulunmamaktadır. Mahalle sakini ve esnaflık yapan ...’ın Kurum denetmenine verdiği imzalı beyanı ile mahkemedeki beyanı arasında çelişki oluştuğu halde giderilmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, tüm uyuşmazlık dönemini kapsar şekilde, davalının boşanmış olduğu eşine ait adres hareketleri Nüfus Müdürlüğünden temin edilmeli, mahalle sakini ve esnaflık yapan ...’ın beyanları arasındaki çelişki giderilmeli, mahalle bakkalı kolluk vasıtasıyla tespit edilerek dinlenilmeli, davalının boşanmış olduğu eşine ait tespit edilecek adreslerde, oturup oturmadığı, kimlerin oturduğu, muhtar, kapıcı, komşu, yönetici gibi kişiler dinlenilmek suretiyle ve kolluk vasıtasıyla araştırılmalı ve yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde uyuşmazlık konusu dönemle sınırlı araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.