Esas No: 2016/375
Karar No: 2016/385
Karar Tarihi: 25.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/375 E.  ,  2016/385 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 05.03.2015

Hırsızlık suçundan sanık ...'nın TCK'nun 142/2-h, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Serik 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.03.2015 gün ve 325-126 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 03.12.2015 gün ve 25545-10531 sayı ile;

"Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

1-Sanığın yakalandıktan sonra ele geçen TV ve uydu alıcı cihazını çaldığı yeri göstererek henüz şikayette bulunmayan müştekiye iadesini sağladığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ile uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.01.2016 gün ve 251700 sayı ile;

"..Kolluk tarafından ihbar üzerine sokakta suça konu televizyon ve uydu alıcısı ile görülen sanığın, esasen yakalanmamak için taşıması da zor olan 102 ekran televizyon ile uydu alıcısını atarak kaçtığı ancak kovalamaca sonucu yakalandığı, suç eşyasının katılana tesliminde sanığın pişmanlığını ortaya koyacak fedakârlığının bulunmadığı, kaldı ki 1-2 gün önce çaldığı diğer müştekilere ait eşyaları ise iade etmediği, sadece hırsızlık yaptığı evin yerini göstermesinin, TCK’nun 168. maddesi anlamında pişmanlığın göstergesi olamayacağı, zira televizyonun seri numarasının belli olması nedeniyle kolluk görevlilerince yapılacak basit bir araştırmayla ya da müştekinin eşyasının çalındığını fark etmesi üzerine müracaatıyla kimliğinin tespit edilmesinin muhakkak olduğu, bu durumda sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına imkân bulunmadığı..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma nedeninin kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının, TCK'nun 53. maddesine ilişkin bozma nedeni yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK' nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 27.01.2016 gün ve 44-932 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında şikâyetçi ...'e yönelik konut dokunulmazlığının ihlali, katılan ... ve mağdur ... Khakımav'a yönelik hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme, katılan ... ve şikâyetçi ...'a yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mâhkumiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanığın şikâyetçi ...'e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

16.07.2014 tarihli yakalama tutanağında; saat 22.00 sıralarında, bir şahsın kolluğu arayarak, Kadriye Mahallesi Burhanettin Kaya İlköğretim Okulu yakınlarında üzeri kanlı erkek bir şahsın elinde televizyon ile gezdiği yolunda ihbarda bulunması üzerine, ekiplerce ihbarda belirtilen yere gidildiği, tarife konu sanığın ekip arabasını görünce elinde bulunan çarşafa sarılı televizyonu yere atarak kaçmaya başladığı ancak kovalamaca neticesinde yakalandığı, karakolda yapılan mülakatta sanığın, televizyonu Kadriye Mahallesinde bulunan bir evden çaldığını ve yerini gösterebileceğini beyan ettiği, televizyonu çaldığı yeri gösterdiğinde, olay yerinin .... Caddesi üzerinde bulunan şikâyetçi ...'e ait ev olduğunun tespit edildiği, şikâyetçi ile görüşme yapılıp evini kontrol etmesi istendiğinde, şikâyetçinin televizyonun yerinde olmadığını, çalınmış olduğunu beyan ettiği bilgilerine yer verildiği, suça konu televizyon ve uydu alıcısının şikâyetçiye iade edildiği,

Şikâyetçinin, olay günü 23.00 sıralarında ikametine döndüğünde, daire giriş kapısının açık olduğunu gördüğünü, içeri girip evini kontrol ettiğinde, Arçelik marka LCD televizyonu ile Jameson marka uydu alıcısının çalındığını fark ettiğini, bu sırada dışarıdan sesler duyduğunu, dışarı çıktığında, kolluk görevlilerinin kendisine televizyonunun çalınıp çalınmadığını sorduklarını, kendisinin de televizyonunun çalındığını söylemesi üzerine şikâyetçi olmak için karakola geldiğini belirttiği,

Sanığın; olay günü çok sarhoş olduğunu ve sarhoşluğun etkisi ile hırsızlık suçunu işlediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılmış ve maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bununla birlikte etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla gösterilmesi de olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü saat 22.00 sıralarında, kimliği bildirilmeyen erkek bir şahsın, Burhanettin Kaya İlköğretim Okulu yakınlarında elinde televizyon ile gezindiği yönünde ihbarda bulunulması üzerine, kolluk görevlilerince ihbarda belirtilen yere gidildiğinde ekip aracını gören sanığın, elindeki televizyonu yere atıp kaçmaya başladığı ancak kovalamaca sonucu yakalandığı, yakalandıktan sonra görevlilerce sanığa televizyonu nereden aldığı sorulduğunda, televizyonu çaldığını söyleyip, kendi iradesi ile yer gösterme işlemi yaparak, o aşamaya kadar henüz bir müracaatı bulunmayan şikâyetçiye eşyaların iadesini sağladığı anlaşılan olayda; ihbarın sanığın hırsızlık yaptığına ilişkin olmayıp bir kişinin elinde televizyonla gezindiği yönünde olması, sanığın kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra ve ele geçirilen eşyaların hırsızlık konusu olduğunun henüz bilinmediği aşamada, bu eşyaların kendisine ait olduğunu iddia etme ve hırsızlık konusu olduğunu söylememe imkanı varken, söz konusu eşyaları çaldığını söyleyip çaldığı yeri göstererek henüz müracaatı bulunmayan şikâyetçiye iadesini sağlamak suretiyle pişmanlığını açığa vurması, somut olayda sanığın iadeyi sağlamasına rağmen ele geçirilen eşyanın seri numarasından yapılacak araştırmayla veya şikayetçinin eşyasının çalındığını fark etmesinden sonra yapacağı müracaat üzerine sanığın tespit edilebileceği yönünde gerçekleşeceği kesin olmayan varsayımlar ileri sürülmek suretiyle aynen iade olgusunun bertaraf edilemesinin mümkün olmaması karşısında; duyduğu pişmanlığı iradi olarak gösterip suça konu eşyaların şikâyetçiye iadesini sağlayan sanık hakkında, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün, hırsızlık suçundan sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.