Esas No: 2015/8495
Karar No: 2016/5672
Karar Tarihi: 12.04.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/8495 E.  ,  2016/5672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; davalıların, internet kafe olarak işlettikleri iş yerinde, kuruma kayıtlı olmayan alt kapağı mühürsüz ve sözleşmesiz sayaçtan elektrik kullandıklarının 09.06.2009 tarihli kaçak tespit tutanağı ile tespit edildiğini ve davalılar hakkında 12.026,68 TL borç tahakkuk ettirildiğini, bu borcun davalılarca ödenmemesi üzerine haklarında icra takibi başlatıldığını ancak davalıların itirazı üzerine icra takibinin durduğunu belirterek, davalıların 18. İcra Müdürlüğü'nün 2012/6086 esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazlarının iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili.. yönünden husumet itirazında bulunduklarını, zira müvekkili.. bu iş yeri ile ilgisinin olmadığını, tahakkuk ettirilen kaçak elektrik borcu ile istenen faiz miktarının fahiş olduğunu, ayrıca müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmolunamayacağını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, .. 18 İcra Müd. 2012/6086 E.sayılı dosyası üzerinde borçlunun 12,894,97 TL üzerindeki borca itirazının iptali ile , takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, asıl alacak üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Dava İİK'nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş; 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere..ı Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.

Somut olaya gelince; davacı kurum görevlilerinde düzenlenen 09.06.2009 tarihli kaçak tespit tutanağı incelendiğinde, davalı ... hakkında, ... adresinde bulunan ve internet kafe olarak işletilen iş yerinde kuruma kayıtsız ve alt kapağı mühürsüz sözleşmesi olmayan sayaçtan elektrik kullanmak suretiyle kaçak elektirk enerjisi kullandığının belirtildiği ve orada bulunan diğer davalı ...'nün (kardeşi) "... (frot şeklinde yazılmış) borçlarımız var mahkemelik olduk sözleşme yapamıyoruz" şeklindeki beyanının da tutanağa yazıldığı ve tutanağın ... tarafından imzalandığı, davacı şirket tarafından Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13/a-b kapsamında kaçak tahakkuku yapıldığı, fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle davalılar hakkında icra takibi yapıldığı ve davalılar tarafından süresinde takibe itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan hükümler gereği, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesinin, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu ve Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13./a-b maddesi hükmüne göre kaçak elektrik tüketimi hesaplaması yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Ancak, hükme esas alınan 23.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda, davalıların, kuruma kayıtsız ve alt kapağı mühürsüz sayaçtan elektrik kullanmak şeklindeki eylemlerinin kaçak elektrik kullanımı niteliğinde olduğu ve Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. ve 15. Maddeleri gereğince kaçak elektrik tüketim hesabı yapılması gerektiğinin belirtilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, kaçak hesabı yapılırken kaçak tutanağının tutalduğu tarihte yürürlükte bulunan 622 sayılı kurul kararında belirtilen usullere göre hesaplama yapılması gerekirken, 122 sayılı kurul kararına göre işlem yapıldığı, ayrıca Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararında belirtilen

süre, tüketim miktarı hesaplama, ortalama aylık çalışma süreleri ve tahakkuka ilişkin düzenlemelerdeki hususlar dikkate alınmadan denetime elverişli olmayacak şekilde rapor tanzim edildiği, bunun yanında dosya içerisinde herhangi bir bilgi-belge bulunmamasına karşın hakkında tutulan 09.08.2008 tarihli mükerrer kaçak tutanağından bahsedildiği ve kaçak hesabının da 09.08.2008 tarihli bu tutanak ile dava konusu 09.06.2009 tarihli kaçak tutanağı arasındaki süre esas alınarak hesaplama yapıldığı, bu yönüyle bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davacı tarafın temyiz dilekçesindeki “kararın, Yargıtay incelemesinde re’sen görülecek sebeplerle de bozulması gerektiği” ifadesi göz önünde bulundurulduğunda; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme yasa yolundan da geçen) gereğince kayıp-kaçak bedelinin elektrik dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği ve Dairemizin uygulamasına görede; kayıp-kaçak bedeli yanında, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin de elektrik dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilmeyeceği şeklindeki uygulamasının nazara alınması gerekir.

Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu ise, yukarıda ifade edilen hususları karşılar nitelikte ve yeterlilikte değildir.

O halde mahkemece; davacı kurum tarafından yapılan kaçak tüketim tahakkukları ile şayet mevcut ise davalılar hakkında daha önce tutulan kaçak tutanaklarının da dosyaya getirtilerek tahakkuk tarihinde yürürlükte olan 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararı ile belirlenen kaçak tahakkuk hesabı yöntemi uygulanmak suretiyle, kayıp kaçak bedeli yanında sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de davalıdan tahsil edilemeyeceği de gözetilerek, alanında uzman bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik ve hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, icra takibinin konusu kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığından alacağın varlığı ve miktarı, yapılan yargılama sonucu (bilirkişi raporuna) saptanmış olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması ve yine hükümde yalnızca takip konusu asıl alacak miktarı üzerinden takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, faize faiz yürütülecek şekilde takibe konu tüm alacağın takip tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu husus da ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.