Esas No: 2015/13771
Karar No: 2018/2990
Karar Tarihi: 13.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/13771 E.  ,  2018/2990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili ile ihbar olunan vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... ... San. A.Ş. ile imzaladığı 10.07.2006 tarihli sözleşme ile acil hemşiresi olarak işe girdiğini, işyerinin davalıya devredilmesi üzerine ek iş sözleşmesi yapıldığını ve bu sözleşmede ... ... San. A.Ş. işyerinde çalışılan dönemdeki hakların saklı olduğunun hükme bağlandığını, işyerinde 07.00-15.00, 15.00-24.00, 24.00-08.00 şeklinde üçlü vardiya sistemi uygulanmasına ve bu vardiyalarda çalışacakların liste halinde belirlenmesine rağmen, bu sisteme uyulmayarak çalışma süresinin uzatıldığını, bu kapsamda 07.00-24.00, 15.00-08.00, 08.00-23.00 gibi uzun sürelerde çalıştırıldığını bazen gün içinde 17 saat çalıştırıldıktan sonra devam eden hafta tatili gününde de çalıştırıldığını ancak buna dair ücretlerinin ödenmediğini, bu çalışmaların kart basma sisteminde işverenin aylık çalışma programları ve icap göstermelerinde belirlenebileceğini resmi ve dini bayram günlerinde iki vardiya olarak 12 saat aralıksız çalıştırılarak 10,5 saat çalıştırılmış gibi gösterildiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını çalışma sistemine ilişkin itiraz ve taleplerinin karşılanmadığını, çalışma şartları düzeltilmeyen ve alacakları da ödenmeyen davacının 20.10.2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili ile ihbar olunan ... ... San. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-İhbar olunan ... ... San. A.Ş.vekilinin temyizi yönünden;

İhbar olunan hakkında temyize konu kararda bir hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, ihbar olunanın kararı temyiz hakkı bulunmadığından temyiz isteminin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. ve 432. maddeleri uyarınca REDDİNE,

2-Davalı temyizi yönünden;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir.

Dosya içeriğinden, davacının davalı işyerinde 10.07.2006-21.10.2011 tarihleri arasında hemşire olarak görev yaptığı anlaşılmıştır.

Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan 26.03.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda, her ne kadar davacının haftalık yedibuçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; 26.08.2013 tarihli bilirkişi kök raporunda esas alınan işyeri kayıtlarının dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim işyeri kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak hazırlanan 26.08.2013 tarihli bilirkişi kök raporunda, davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunmadığı mütalaa edilmiştir. Ayrıca davalı işyerinde aynı dönemde aynı işi yapan dava dışı işçilere ait emsal dosyalarda (Dairemizin 2014/9808, 2016/5915, 2016/3204 esas ) fazla çalışma yapılmadığının tespit edildiği görülmüştür. Bu durumda fazla çalışma ücreti alacağının varlığı dosya kapsamına, tanık anlatımlarına ve 26.08.2013 tarihli bilirkişi kök raporuna göre kanıtlanmış değildir. Hal böyle olunca, emsal dosya içerikleri de dikkate alınarak tüm dosya kapsamına göre, fazla çalışma ücreti alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.