Esas No: 2020/11487
Karar No: 2021/4716
Karar Tarihi: 10.03.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/11487 E.  ,  2021/4716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : İstinaf isteminin esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek ve sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden temyiz isteminin reddine ilişkin Gaziantep Bölge Adliye mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 11/11/2020 tarihli ek kararının temyiz edilmediği anlaşılmakla, sanık müdafisinin yağma suçu yönünden temyiz isteminin, koşulları bulunmayan suçlar üzerinden alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi, 5237 sayılı TCK’nin 39, 40 ve 150/1 maddelerinin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde, nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Oluş ve dosya içeriğine göre, suç tarihinde mağduru boş araziye götüren sanık ve hakkındaki mahkumiyet hükümleri kesinleşen suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ...’ın mağduru kemerle döverek üzerini aradıkları ve üzerinde buldukları mağdurun değerinin 15 TL olduğunu beyan ettiği mp3 çaları aldıkları, ayrıca mağduru lögar çukuruna sokmaları şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın, mağdura yönelik eyleminin TCK'nin 149/1-a,c,h maddesinde anlamını bulan silahtan sayılan kemerle, birden fazla kişiyle birlikte gece vakti yağma suçunu oluşturmasına rağmen, sanık hakkında TCK’nin 149/1-c, h, 168/3-2, 62/1 maddeleri kapsamında mahkûmiyet hükmü verilmiştir. Herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin değer azlığı indirimi de uygulanmamıştır.

TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da -suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145.(veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK.'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, mağdurun üzeri aranarak mp3 çaları alınmış olsa bile, suç tarihi olan 04.10.2019 itibariyle paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığa verilen cezada değer azlığı indiriminin yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Olay tarihinde hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen diğer sanıklarla birlikte boş bir araziye götürdükleri mağduru kemerle döven ve üzerine arayıp cebindeki mp3 çalarını yağmalayan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 149/1-(c) ve (h) bendleri yanında (a) bendiyle de uygulama yapılması ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, bu hususların dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi,

2 - 5237 sayılı TCK’nin 150/2. maddesiyle sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi,

3- 15.04.2020 gün ve 13100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nin 53. maddesinde yapılan değişikliğin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın Siverek 1. Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesine, CMK'nın 307/4. maddesi uyarına ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, bozma sonucunun 5271 sayılı CMK'nin 306. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ...’a sirayet ettirilmesine, 10.03.2012 tarihinde bozma ilamının (2) nolu bendi yönünden oy çokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;

5237 sayılı TCK'nın 150/2. fıkrasındaki "malın değerinin azlığı" kavramında yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği; somut olayda mağdur ...'u suça sürüklenen çocuk ... ve sanıklar ...'in parkta gördükleri, daha önceden hırsızlık yaptırmak amacıyla kendisini dövdükleri için yine dövüleceğinden korktuğundan ötürü ...'un kaçtığı, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların mağduru yakaladıkları, kolundan tutup boş bir araziye götürdükleri, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdurun boynundan tutup üzerini aradığı, cebinde bulduğu MP3 çaları aldığı, suça sürüklenen çocuk ...'in kemerle mağduru dövdüğü, kemeri ...'ın verdiği, ...'in de yumrukla vurduğu, mağduru rögar kapağını alıp rögar çukuruna attıkları, çukurun üstünü rögar kapağı ile kapattıkları, mağdurun sabaha kadar orada kaldığı, sabah tekrar gelip mağduru dövdükleri, olay sonucu mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların özgülenen kastının mağdurun üzerinde ne varsa almaya yönelik olduğu, bu nedenle üzerini aradıkları ve buldukları MP3'ünü aldıkları, başkaca bir şey bulamadıkları, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların özgülenen kastı olayın özelliği ve suçun işleniş biçimi nazara alındığında TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanma şartları oluşmadığından aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.