Esas No: 2017/14264
Karar No: 2019/8741
Karar Tarihi: 15.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/14264 E.  ,  2019/8741 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2009 ila 2014 yılları arasında turizm sezonlarında (her yılın Nisan ile Kasım ayları arasında) davalı şirket tarafından işletilen otelde bar şefi olarak, en son net 1.210 TL aylık ücretle, yemek, servis ve lojman sosyal yardımlarından faydalanarak çalıştığını, davalı işverenin müvekkilin hak ettiği alacakları tam ve eksiksiz ödememesi nedeniyle iş akdinin müvekkili tarafından 13/10/2014 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, müvekkilinin davalı işyerinde haftanın 6 günü 12:00 ila 01:00 saatleri arasında, dini ve milli bayram günleri dahil olmak üzere çalıştığını ancak fazla mesai ve genel tatil çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili işyerinde brüt 1.350 TL aylık ücretle çalıştığını, devamsızlık yaptığını, müvekkili tarafında noter kanalıyla davacıya varsa mazeretini bildirmesi için ihtar çekildiğini ancak davacı mazeretini bildirmediği gibi müvekkiline çektiği ihtar ile iş akdini feshettiğini ve bir gün içinde tüm alacaklarının ödenmesini istediğini ancak alacaklarının hangi sebepten kaynaklandığı ve miktarını bildirmediğini, davacının 15:00 ila 00:30 saatleri arasında fazla mesai yapmadan çalıştığını ancak fazla mesai yapmış ise ve genel tatil günlerinde çalışmış ise imzalı ücret bordrosuna yansıtılarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu, dinlenen davacı tanıklarının davalı işverene karşı davalarının bulunması gerekçeleri ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri ret, kıdem tazminatı talebi ise kabul edilmek suretiyle, dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve bununla bağlantılı olarak davacının ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, ücreti ödenmeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışma karşılıklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini ileri sürmüş, davalı vekili ise, davacının fazla mesai yapmadan çalıştığı, fazla mesai yaptığı takdirde ise ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini savunmuştur. Mahkemece ise, davacının dinlettiği tanıkların davalıya karşı davalarının bulunması, bir başka anlatımla davalı işverenle ihtilaf içinde olmaları nedeniyle beyanlarının ispata elverişli olmadığı gerekçesiyle davacının fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri reddedilmiş ancak bu kabulle çelişki oluşturacak şekilde davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesine dayanılmıştır.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davacının dinlettiği iki tanık, aynı gün temyiz incelemesi yapılan Dairemizin 2017/11591 ve 11557 esas sayılı dosyalarının davacıları olup, davalı işverenle ihtilaf içinde olan kimselerdir. Fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı konusunda davacı tanıklarının beyanları, herhangi bir yan delille desteklenmediğinden ve davalı tanık beyanları ile de uyumsuz olduğundan, mahkemece davacı tanık beyanlarına itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, davacı tanık beyanlarına göre miktarları farklı olmakla birlikte davalı savunması ve davalı tanık beyanlarına göre de davacının fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının 15:00 ila 24:30 saatleri arasında çalıştığını savunmuş, davalı tanıkları da yaklaşık olarak aynı yönde beyanda bulunmuşlardır. Davalı vekili, davacının 2 saat ara dinlenme ile çalıştığını ileri sürmüş ise de, bu iddiasını ispatlayamamıştır. Davalı savunması ile davalı tanık beyanlarına göre davacının çalışması hesaplandığında, davacının günlük 9,5 saatlik çalışmasından, 1 saat ara dinlenme tenzil edildiğinde, günlük 8,5 saat, haftalık 51 saat çalışma ile haftalık 45 saati aşan 6 saat fazla mesai ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında, imzalı bordroların tahakkuk bulunmayan dönemleri için davacının haftada 6 saat fazla mesai yaparak çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılıp, fazla mesai alacağının buna göre hüküm altına alınması ve davacının fazla mesai alacağının bulunması nedeniyle iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu ve bu sonuca göre de davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığı kabulü gerektiği halde yazılı gerekçeyle fazla mesai talebinin reddi ile kıdem tazminatının çelişkili ve dayanaksız gerekçe ile kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.