Esas No: 2019/3676
Karar No: 2023/4822
Karar Tarihi: 11.04.2023

**5. Ceza Dairesi         2019/3676 E.  ,  2023/4822 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/66 Esas, 2014/607 Karar

SUÇLAR : Edimin ifasına fesat karıştırma, icrai davranışla görevi kötüye kullanma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Osmaniye 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.10.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/607 sayılı Kararının suçtan zarar gören Hazine vekili ve sanıklar müdafileri ile O yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

Tebliğnamede adına yer verilen sanık ... hakkındaki ölümü nedeniyle kamu davasının düşmesine dair hükme yönelik bir temyiz başvurusunun bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında başvuru tarihinde katılan sıfatını kazandığı kabul edilmiştir.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.01.2013 tarihli ve 2012/4819 Soruşturma, 2013/331 Esas, 2013/134 numaralı İddianamesiyle sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 236 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 53 üncü maddesi uyarınca, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları ve hak yoksunlukları uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Osmaniye 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.10.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/607 sayılı Kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 37 nci maddesi delaletiyle 236 ncı maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 2 yıl 6'şar ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunlukları uygulanmasına, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve aynı Kanun'un 51 inci maddesi gereği bu cezalarının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri

Sanıkların atılı suçları işlediklerine dair yeterli delil bulunmadığından haklarında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

B. Suçtan Zarar Gören Hazine Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanıklar hakkında üst sınırdan ceza verilmesi yerine alt sınırdan cezaya hükmedildiğine, takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine, kararın eksik araştırma ve incelemeye dayalı verildiğine, kamu davasına katılmalarının sağlanmadığına,

C. Sanıklar Müdafiilerinin Temyiz Sebepleri

Suçun unsurların oluşmadığına ve eksik araştırma ile mahkumiyet hükmü kurulduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Osmaniye Devlet Hastanesine akaryakıt alımına ilişkin ihalenin 16.10.2009 tarihinde 2009/118 ihale kayıt numarası ile yapıldığı, ihalenin ... Petrol Pazarlama ve Ticaret (...) isimli şirkete verildiği, ihaleyi alan şirketin ihaleyle 600.000 kilogram özel kalorifer yakıtını (kalyak) işin başlamasından bitiş tarihine kadar TS-21171995 özelliklerine ve TÜPRAŞ spesifikasyonlarına uygun olarak vereceğini taahhüt ettiği, her ne kadar ... adına kayıtlı olsa da şirketin sanık ...'ya ait olduğu, sanıklar ... ve ...'nun sanık ... ..'nin kardeşleri olup şirketi birlikte işlettikleri, Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ihbar üzerine 25.11.2009 tarihinde Osmaniye Devlet Hastanesine kalorifer yakıtı (kalyak) boşaltımı yapan... plaka sayılı tankerde yapılan inceleme sonucunda, tanker üzerinde bulunan kapakların üçünün açık ve mühürsüz olduğunun, boşaltılan ürüne ait sevk irsaliyesinin bulunmadığının, tankerdeki yakıtın ... deposuna boşaltıldığının tespit edildiği, tespitten sonra ibraz edilen sevk irsaliyesinin 25.11.2009 tarihli ve A-155289 seri numaralı olduğu ve 13.000 kilogram olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı ancak Osmaniye Devlet Hastanesinden gönderilen belgede aynı alım için 25.11.2009 tarih ve A-155290 seri numaralı ve 12.720 kilogram olarak düzenlenen belgenin gönderildiği, ayrıca tanker boş olarak tartıldığında 280 kilogram eksik yakıt teslim edildiğinin belirlendiği, satış faturaları ve kantar fişlerinin karşılaştırılması sonucunda faturalarda 637.100 kg yakıt teslim edildiği belirtilmesine karşın, tartı fişlerine göre 640.740 kg yakıt teslim edildiğinin belirlendiği, 01 RH 128 plaka sayılı araçtan ve hastaneye ait depolardan alınan yakıt numuneleri üzerinde TÜBİTAK tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.03.2010 tarih ve 5055927 sayılı akaryakıt analizleri konulu yazı ve eklerinde, F09/5694 sayılı Fuel Oil No:4 muayene raporu ile... plaka sayılı araçtan alınan numunenin teknik düzenlemelerde yer alan özelliklere uygun olduğunun, F-095695 sayılı Fuel Oil No:4 sayılı muayene raporu ile Devlet Hastanesinin 2 Nolu tankından alınan numunenin teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun, F-095696 sayılı Fuel Oil No:4 sayılı muayene raporu ile Devlet Hastanesi 1 Nolu akaryakıt tankından alınan numunenin teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun belirlendiği, TÜBİTAK'ın 07.04.2010 tarih ve 4233 sayılı cevabi yazısında ise, Osmaniye Devlet Hastanesinin 2 Nolu akaryakıt tankından alınan numunenin Fuel Oil 6 numara olduğunun, 1 Nolu tankından alınan numunenin ise Fuel Oil 5 numara olduğunun belirtildiği, ihaleyi alan şirketin ihaleyle 600.000 kilogram özel kalorifer yakıtını (kalyak), işin başlamasından bitiş tarihine kadar TS-21171995 özelliklerine ve TÜPRAŞ spesifikasyonlarına uygun olarak vereceğini taahhüt ettiği ve şirket yetkilisi olan sanıkların yakıtı OPET A.Ş'den aldıklarını beyan ettikleri ancak OPET Petrolcülük A.Ş'nin 14.06.2010 tarihli ve OPP teyg 2010/06-323 sayılı yazılarında MP Petrol Pazarlama ve Ticaret isimli firmanın 01.01.2009 - 25.11.2009 tarihleri arasında Mersin dolum tesislerinden Fuel Oil:4 (66.120 Kg.), Fuel Oil:5 (29.460 Kg.), Fuel Oil:6 (721.080 Kg.) aldığının bildirildiği görüldüğü, bu şekilde ihaleyi alan şirketin ihale ve sözleşmede belirtilen nitelik ve miktardaki yakıtı ihale tarihinde almadığı, daha düşük kalitede yakıt aldığı, bu hususun alınan numuneler ve belgeler üzerindeki incelemeler ile de sabit olduğu, 1 Nolu tankta yaklaşık 25.000 kilogram, 2 Nolu tankta ise yaklaşık 22.000 kilogram akaryakıt olduğunun belirlendiği, soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporu ile kamunun 01.01.2009-25.11.2009 tarihleri arasında 230.533,17 TL, 26.11.2009-01.07.2010 tarihleri arasında 100.418,25 TL zarara uğratıldığının tespit edildiği, soruşturmaya konu ihale teknik şartnamesinin 7 ve 8. maddelerinde, hastaneye teslimatı yapılacak kalorifer yakıtı için yüklemede çalışan tanker şoförlerine rafineri veya dolum tesisi çıkışında verilen kalorifer yakıtı çıkış pusulası ve sevk irsaliyesinin hastane yetkililerine mutlaka teslim edileceğinin, sevk irsaliyesinde yakıtın cinsi, miktarı, aracın plakası ve mühür numarası bulunacağının, yakıtın bu belgeler verilmeden alınmayacağının ve bedelinin ödenmeyeceğinin, tankerin vanalarının ve kapaklarının rafineri veya dolum tesisinde yetkili kişilerce mühürleneceğinin, belirtilmesine rağmen tankerin mühürsüz olduğu, sevk irsaliyesinin ve faturalarının bulunmadığı, buna rağmen hastane görevlilerince teslim alındığının, ayrıca faturalar ve irsaliyelerde aracın plakası ve mühür numarası yazılması gerekirken, araç plakası ve mühür numaralarının yazılı olmadığının tespit edildiği, hastane müdürü olan sanık ...'un muayene ve kabul komisyonu başkanı olduğu, sanık ...'ın hastaneye gelen yakıt tankerini dolu ve boş olarak tartmak ve bu fişleri satın alma komisyonuna göndermekle görevli olduğu, sanıklar ... ve ...'ın yakıt tankerindeki mühürleri ve irsaliyeleri kontrol etmek, numune almak ve yakıtın boşaltılmasına izin vermek ile görevli oldukları, sanıkların aynı zamanda muayene ve kabul komisyonu üyesi oldukları ancak tankerlerin mühürsüz olmasına, sevk irsaliyesinin ve faturalarının bulunmamasına ve ihale ile belirlenen miktar ve kalitede olmamasına rağmen görevlerini kötüye kullarak yakıtı teslim aldıkları, 25.11.2009 tarihli fiili tespitte de tanker kapaklarının açık ve mühürsüz olduğu görüldüğü gibi ihaleyi alan şirket yetkililerinin beyanları ve sanık ...'nun soruşturma aşamasındaki Osmaniye Devlet Hastanesine bazen mühürlü bazen de mühürsüz yakıt getirdiklerine ilişkin beyanlarının da tespitleri doğruladığı anlaşıldığından, sanıklar ...., ... ve ...'nun, teslim ettikleri akaryakıt ihalesinin teknik şartnamesinde belirtilen teknik özelliklere uygun olmadığından, ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslimini ve belirlenen miktardan eksik teslimini yapmak suretiyle üzerlerine atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunu, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın, teknik şartnamede belirtilen evsaf ve miktara uygun olmayan malları kabul ederek görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri sonuç ve kanaatine ulaşılarak atılı suçtan cezalandırılmaları yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE VE KARAR

.A. Sanıklar ..., ..., ... ve ... Hakkında Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Edimi ifa ile görevli sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiklerine dair delil bulunmayan sanıkların eylemlerine uyabilecek 5237 sayılı Kanun’un 257 nci maddesinin birinci fıkrası gereği belirlenecek cezanın üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği 8 yıllık olağan, 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı sürelerinin öngörüldüğü, suç tarihi olan 07.06.2010 ile temyiz incelemesi arasında durma süreleri de eklendiğinde 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından ve bu itibarla Osmaniye 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.10.2014 tarihli, 2013/66 Esas ve 2014/607 sayılı Kararına yönelik temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

B. Sanık ... Hakkında Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

C. Sanıklar ... ve ... Hakkında Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Edime esas teşkil eden ihaleyi alan şirkette şoför olarak çalışan, sözleşmenin tarafı adına hareket eden kişilerden olmayan sanıkların özgü suça iştirak ettiklerine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu ortaya konulmadan, maaşları dışında eylem nedeniyle yarar sağlayıp sağlamadıkları tespit edilmeksizin hatalı değerlendirmelerle haklarında yazılı şekilde uygulama yapılması kanuna aykırı bulunmuş ve sanıklar müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi uyarınca hükümlerin oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.04.2023 tarihinde karar verildi.