Esas No: 2016/16868
Karar No: 2019/2101
Karar Tarihi: 06.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/16868 E.  ,  2019/2101 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirttiği gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacının 01.04.1996-15.02.2003 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden davalıya ait işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile hak düşürücü süre bakımından değerlendirme yapılmaksızın davanın kabulü yönünde yazılı şekilde karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereği davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmelerinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bağlamda, hak kayıpları ile gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği dikkate alınmalıdır.

Diğer taraftan, söz konusu onuncu fıkrada, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Anılan Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun üçüncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Ancak söz konusu Yönetmelikle tespit edilen belgelerin bu meyanda işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur.

1-Eldeki dosya kapsamında, davacı için davalı kuruma verilen ilk işe giriş bildirgesinde sigortalının işe başlama tarihinin 01.06.2000 olarak öngörülmesi karşısında işbu işe giriş bildirgesinin hak düşürücü süreyi kesmesi 01.06.2000 öncesi için değil, sonrasındaki (bu tarih dahil) çalışma dönemi için söz konusudur.

Yukarıda açılanan maddi ve hukuki bilgiler ışığında mahkemece dava konusu dönem olan 01.04.1996-01.06.2000 tarihleri arası dönem açısından hak düşürücü sürenin değerlendirilmesi bakımından, davalı işveren tarafından davacı için 01.06.2000 tarihinden önce kuruma işe giriş bildirgesinin verilip verilmediği veya bildirimin yapılıp yapılmadığı yahut buna ilişkin kurum tarafından bir tespitin yapılıp yapılmadığı araştırılmalı ve çalışma olgusuna dair karar verilmeli, hak düşürücü süreyi kesecek bir durumun olmadığı sonucuna varıldığı takdirde ise işbu davanın, hak düşürücü süre içersinde açılıp açılmadığı değerlendirilmeli ve soınucuna göre karar verilmelidir.

2-01.06.2000-15.02.2003 arası dönem yönünden de verilen karar eksik araştırma ve inceleye dayalıdır. Dosyada bulunan 07.12.2007 tarihli yoklama tutanağında söz konusu adreste ... Gıda Limited Şirketinin faaliyet gösterdiği, 2000-2001 yıllarında konfeksiyon işi yapıldığı ancak işyerinin yaklaşık 2002 yıllarında terk edildiği aynı adresin ... Gıda tarafından kullanıldığı, ... ’ın tanınmadığı, muhtarlıkta kaydının olmadığının belirtilmesi karşısında ... tarafından devir edilip edilmediği ve tarihi hususlarında irdeleme yapılarak davacının çalışmalarının davalıya ait işyerinde mi yahut başka işveren bünyesinde mi çalıştığı sorularak talebi tam olarak açıklattırılmalı, şayet başka işveren/işverenler nezdine çalışma iddia edilirse, davacının talebi halinde yöntemince ve usule uygun şekilde taraf teşkili sağlanmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ile birlikte; resen araştırma ilkesi gereğince, davalı ... adında kayıtlı 5417 sicil nolu işyerinin 2000/2 dönem bordrosunda davacı ile birlikte çalışan olarak ... isimli şahısın bulunduğu anlaşılmakla, anılan şahıs tanık sıfatyla dinlenilmeli, ayrıca davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, davacının çalışmasını bilebilecek, çalışmasının geçtiği iddia edilen işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri ve iş yeri çalışanları, zabıta marifetiyle tespit edilerek, bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacının ücretini elden mi banka aracılığı ile mi aldığı tespit edilerek yöntemince gerekli araştırma yapılmalı, işyerinin kapsam, kapasite, niteliği ve faaliyet durumu araştırılmalı, işyeri işvereninin vergi kayıtları irdelenerek çalışan sayısı tespit edilmeye çalışılmalı buna göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.