Esas No: 2015/9272
Karar No: 2016/3520
Karar Tarihi: 09.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/9272 E.  ,  2016/3520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı kooperatif başkanı ..... ve vekili.... ile davacı ... ve vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, arsa maliki olan müvekkiline ait taşınmaz üzerinde konut yapılmak üzere davalı kooperatif yetkililerine vekaletname verildiğini, ancak inşaat alanının konut alanı olmaması nedeniyle davalı kooperatifin anasözleşmesini değiştirerek turizm amaçlı kooperatife dönüştüğünü ve inşaat ruhsatı alınarak inşaata başlandığını,.... no'lu ... Koruma Kurulu'nun şikayeti üzerine arsanın üçüncü derece sit alanı ilan edildiğini, daha sonra 6 kat inşaat yapılmasına izin verildiğini ve taraflar arasında 04.03.1997 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın 28 ay içinde bitirilmesi gerektiğini, ancak davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye dönük olarak feshi ile davalı kooperatife devredilen tapunun iptaline ve müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açtığı davada aynen ifa talebinde bulunduğunu, bu davada ise fesih istediğini, bu davanın reddi gerektiğini, taraflar arasındaki 04.03.1997 tarihli sözleşmenin tek imza ile imzalandığı için müvekkili kooperatifi bağlamayacağını, taşınmaz üzerinde kat mülkiyetinin kurulmasının mümkün olmadığını, işin yapılması için gerekli objektif sürenin geçmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 07.02.2013 tarih ve .... sayı ilamıyla; taraflar arasında düzenlenen 04.03.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile işin sözleşme tarihinden itibaren 28 ay içerisinde tamamlanarak teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, inşaatın % 80 seviyesinde olduğu, hali hazırda davacı arsa sahibine hukuken geçerli bir teslim de bulunmadığı, davacının asıl talebinin akdin feshi ile tapu iptali ve tescil olduğu, her ne kadar bu davadan önce yüklenici aleyhine kira tazminatı ve diğer zararlarının tazmini hususunda ayrı bir dava açılmışsa da bu taleplerinden bilahare vazgeçmek suretiyle dönme hakkını kullanabileceği, ... Mahkemesi'nde açılan davada ise bu davanın sonucuna göre değerlendirme yapılacağının tabiî olduğu, yüklenicinin sözleşmede belirlenen teslim tarihini aşarak .../...

S.2

temerrüde düştüğü, inşaat seviyesinin geriye etkili fesih (dönme) koşullarını sağladığı belirtilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile sözleşmenin geriye dönük feshine, tapuların iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye dönük feshi ve sözleşme gereği davalı yükleniciye devredilen tapunun iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında, davacıya ait 10105 m² alanlı, ... ada-pafta, 11562 parsel numaralı (sonradan 419 ada 7 parsel ve son olarak ise 168 ada 7 parsel sayılı) taşınmaz üzerinde 1992 tarihinde sözlü, 04.03.1997 tarihinde ise adi yazılı olarak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlenmiştir. Adi yazılı sözleşme metnine göre, belediyenin onaylayacağı proje kapsamında daire ve sosyal tesislerin 1996 yılı sonuna kadar yapılması konusunda anlaşmaya varılmış ve sözlü anlaşmanın yazıya döküldüğü belirtilmiştir. Sözleşme gereği, arsa sahibince taşınmazın tapusunun yüklenici kooperatife devri yapıldığından sözleşmenin geçerli hale gelmiş olduğunda dosyanın geldiği aşama itibariyle de şüphe bulunmamaktadır.

Mevcut tapu kayıtlarına göre; sözleşme konusu eski ....l ( ....parsel) sayılı taşınmazın son kaydı 168 ada 7 parsel olup; başından bu yana 10105,00 m²'dir ve taşınmazda 02.01.1989 tarihli II. ve III. derecede korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı şerhi bulunmaktadır. Davalı kooperatif, taşınmazın 02.02.1993 tarihinde maliki olmuştur. Sözleşme konusu işbu taşınmaz hakkında .... Kurulu Başkanlığı'nın 22.07.1983 tarihli kararı ile "yapı kalıntısının korunarak, temel kazılarının Müze elemanları denetiminde yapılması koşuluyla imar mevzuatına göre inşaat yapılmasında sakınca olmadığına" karar verilmiştir. Yine ...... Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 13.04.1994 tarihli kararı ile dava konusu taşınmazla ilgili olarak; yapılmak istenen turistik tesisin, yapı kalıntısı içine giren ve koruma alanı sınırı içinde bulunan kısmının ve parselin kuzeyindeki rekreasyon alanında bulunan süpermarketin kaldırılması, ayrıca, kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı arasında önerilen lokantanın iptal edilmesi koşuluyla vaziyet planı hakkında olumlu görüş bildirilmiştir. Bu durumda, inşaatın yapılmasına imkan tanınan sınırlar çizilmiş bulunmaktadır.

Fesih kararına esas alınan fiziki seviye hesabında, inşaat yapılması mümkün olmayan kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan ve başlangıçtan beri imara uygun olmaması nedeniyle fiili imkansızlık bulunan bu kısımla ilgili sözleşme yapılması kamu düzenine aykırı olması karşısında Dairemiz bozma ilamında belirtilen ve mahkemece hükmüne uyulan hususlar kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Kamu düzeni kriteri, kazanılmış hak kavramının istisnası niteliğinde bulunduğundan ve bunun yanında inşaat kapsamında bir kısım sosyal tesislerin yapılması kararlaştırılan taşınmazın da tapu kayıtlarına göre hazineye ait olduğu ve burada inşaat yapılması için, taraflarca aksi kararlaştırılmadığından, kural olarak anılan taşınmazı arsa sahibinin hazineden satın alması gerekirken, bu yola da başvurulmadığı anlaşılmıştır.

Şu halde dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, taraflar arasındaki sözleşme adi yazılı olduğundan ve inşaatın kapsam, nitelik ve detayları açıklanmayarak, sadece onaylanacak projeye göre inşaat yapılması öngörüldüğünden, kamu düzenine ilişkin hususlar özellikle dikkate alınarak, proje ve yapı ruhsatı esas alınarak değerlendirme yapılması gerektiği açıktır. .../...

S.3

Buna göre, kamu düzeni gereği kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan yerlerin yapılamayacağı yukarıda açıklanan kurul kararı ile sabittir. Yine,.....'ye ait olan taşınmazın satın alınamaması nedeniyle projede ifası mümkün bulunmayan kısımlar hariç tutularak, sözleşme uyarınca yapılan inşaatın fiziki oranına göre fesih kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu oranın kesin olarak tespiti sonucunda, dava konusu talepler hakkında bir sonuca varılması gerekir.

Diğer yandan, .... Başkanlığı'nın 28.03. 2012 tarihli yazısına göre, mevcut yapılı inşaatın 1. bodrum ve altı normal katlı yapılacağı yapı ruhsatı ile belirlenmişken, fiili durumda kat ilavesi yapıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca, yine Belediye'nin, 24.01.2011 tarihli yazısından, dava konusu inşaat için ruhsat süresinin dolduğu ve koruma amaçlı imar planı çalışmalarının halen devam ettiği, taşınmaz üzerindeki yapılar için ruhsatın verilmesinin veya inşaatın yasaya uygunluğunun tespitinin ancak imar çalışmalarının bitmesinden sonra mümkün olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusu inşaatın bulunduğu bölgede 07.04.2003 tarihli revizyon imar planının düzenlendiği ve fakat bu konuda dava açılması sonucu planın 19.04.2007 tarihinde iptal edilmesi nedeniyle kesinleşmiş bir plan bulunmadığı, mevcut duruma göre inşaatın yasal olup olmadığı veya yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususunun tespit edilemediği açıktır. Bu nedenlerle mahkemece, imar planı çalışmalarının sonucu beklenerek kesinleştikten sonra, mevcut inşaatın imar planına uygun olup olmadığı denetlenmelidir. Uygun olmadığının tespiti halinde, uygun hale getirme imkanı bulunup bulunmadığı öncelikle ilgili Belediyeden sorularak, gerekirse uyuşmazlık konusunda bilirkişi kurulundan görüş alınarak tespit edilmelidir. İmara uygun hale getirilmesinin mümkün olduğunun anlaşılması halinde ise; yükleniciye yetki ve yeterli süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.