Esas No: 2009/10513
Karar No: 2010/1244
Karar Tarihi: 09.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2009/10513 E.  ,  2010/1244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ALANYA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 31/03/2009

Taraflar arasında görülen davada; Davacı, kayden paydaşı olduğu muz bahçesi vasfındaki çekişme konusu taşınmazlara, davalının zarar vermek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuş, birleştirilerek görülen davada ise taşınmazları muz bahçesi haline getirmek, masrafta ve kârda ortak olmak, taraflardan biri ölünceye kadar ortaklıkları devam etmek üzere davacıyla sözlü olarak anlaştıklarını, 4 yıl uğraşarak, masraf ve emek sarfetmek suretiyle taşınmazları muz bahçesi haline getirdiğini, ancak, 2003 yılında üretim için gerekli tüm işleri yaptığı halde, davacının taşınmazlardan kendisini uzaklaştırdığını ileri sürerek, üretim masraflarının yarı tutarı ile gelecek yılın mahsulünden payına düşen miktarın davacıdan alınarak kendisine verilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davada, davalı karşı davacı M.A.'nin elatmasının önlenmesine, birleşen davada, maliyet bedelinin yarısı ile mahrum kalınan kârın toplam tutarı olan 51.550.00.-TL'nın davacı karşı davalı H.'den alınarak davalı karşı davacı M. A.'ye verilmesine karar verilmiştir. Karar, taraflar vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.2.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden H.O. vekili Avuka...... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen M.A. T. vekili Av...... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi; birleşen dava alacak isteğine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne; birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, özellikle Alanya Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ihkakı hak sebebine ilişkin tahkikat evrakından, tarafların, 233/1, 236/1, 241/1, 248/1, 239/1, 249/1 parsel sayılı taşınmazlarda muz yetiştirmek, bununla ilgili gerekli olan masrafları ortak karşılamak v.s gerekleri birlikte ifa etmek ve elde edilecek semerelerinden de birlikte istifade etmek üzere anlaştıkları, ancak, bir müddet sonra aralarının bozulduğu, bu sebeple asıl davada davacı H.in söz konusu taşınmazlara davalı M.A.'nin elatmasının önlenmesi ve gerekse davalı M. A.'nin birleşen dava ile anlaşma çerçevesinde yapmış olduğu masraflarla birlikte 2003 yılındaki üretime hazırlama işlemlerine iştiraki sebebiyle 2004 yılı mahsülünün yarısına tekabül eden tutarın ödenmesini istedikleri anlaşılmaktadır.

Mahkemece, çekişme konusu 236 ada 1 sayılı parsele davalı M. A.'nin elatmasının önlenmesine ve birleşen davadaki istekler bakımından tarafların üretime hazırlık ve üretim için yapmış oldukları masraflardan karşı davacı M.A.'ye isabet eden pay ile birlikte taşınmaz mahsulünden istifade edememesi sebebiyle "mahrum kaldığı kar oranının" hüküm altına alındığı görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki; davacı H.'in, çekişmeye konu edilen 233/1, 236/1, 241/1, 248/1 sayılı taşınmazlarda dava dışı kişilerle birlikte paydaş olduğu; davalı M. A.nin bu parsellerde kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı; 239/1 ve 249/1 sayılı parsellerde ise; tarafların mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı kayden sabittir.

Davacı H.tarafından 6 parça taşınmaz için elatmanın önlenmesi isteğinde bulunulduğu halde, Mahkemece, sadece 236 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak elatmanın önlenmesine karar verilmiş; diğer parseller hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir.

Ne varki; davacı H.'in bu yöne ilişkin temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Elatmanın önlenmesine karar verilen 236 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacı H.'in paydaş olduğu gözetilerek, anılan parsel bakımından 21.6.1944 tarih 13/24 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca mutlak elatmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur .

Davalı M. A.'nin, tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Davacı H.in temyizine gelince; davalı M.A. birleşen davasında 2003 yılı için ürün yetiştirmek bakımından masraf yaptığını ve 2004 yılında elde edilecek mahsulden payına düşene tekabül eden değerin hüküm altına alınmasını istemiş isede, Mahkemece, bu isteğin mahrum kalınan kar olarak nitelendirilerek buna göre belirlenen meblağın karar kapsamına alınmış olması isabetsiz olduğu gibi; davacının mülkiyet ilişkisi ve bundan kaynaklanan bir hakkı bulunmayan mülkiyeti ahara ait olduğu kayden sabit olan 239/1, 249/1 parsel sayılı taşınmazlara yapılan ve TMK'nun 684. maddesi uyarınca bunların mütemmim cüzi haline gelen muhtesatlar sebebiyle davacı H.'in sorumluluğuna gidilmiş olması ve bundan kaynaklanan tespit edilen meblağın davacı H.'den alınarak davalı M. A.'ye verilmesi şeklinde hüküm kurulması isabetsizdir.

Diğer taraftan, dava tarihinden önce yapılan tespite ilişkin bilirkişi raporuyla, dava sırasında elde edilen bilirkişi raporu arasında belirtilen değerler yönünden çelişki bulunduğu açıktır.

O halde çelişki giderilmeden tespit bilirkişi raporunun hükme esas alınması da doğru değildir.

Ote yandan, davacı H. tarafından davalı M. A.'ye masraflar bedeli karşılığı olarak 10.000.00.-TL tutarın ödendiği yönündeki savunması doğrultusunda, dosyada mevcut Alanya Belediyesi Hal Hakem Kurulunca 15 Mayıs 2003 tarihinde yapılan toplantıda alınan karar gereğince 22 Mayıs 2003 tarihinde davalı M. A.'ye 10.000.00.-TL ödeme yapıldığı yönünde düzenlenen harici belgelerin değerlendirilmesi gerekirken, bu hususun dikkate alınmamış olmasıda doğru değildir.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen yönler itibariyle davacı H.'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 09.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.