Esas No: 2016/6550
Karar No: 2017/3110
Karar Tarihi: 15.03.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/6550 E.  ,  2017/3110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı Tedaş tarafından 5320 nolu aboneliğin 2003-2009 arası elektrik kullanımı nedeniyle 210.873,20 TL ek tahakkuk faturası düzenlediğini, borca itiraz edilmesine rağmen kurumun itirazın reddine karar verdiğini, bu miktar elektrik kullanılmadığı ileri sürülerek, şimdilik 10.000,00 TL borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesi istenilmiştir.

Davalı, ek tahakkuk faturasının Elektrik Piyasası Kanununa ve bu Kanuna göre düzenlenen Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 19. ve 20. maddeleri hükümlerine uygun düzenlendiği nedeniyle davanın reddine karar verilmesi savunulmuştur.

Mahkemece, davacı şirketin 17.10.2003-10.12.2009 tarihleri arası kullandığı elektrik nedeniyle ek tahakkuk faturası ile borçlu olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm, süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi neticesinde; Dairemizin 2013/4065 esas 2013/9045 karar sayılı 03/06/2013 tarihli ilamıyla “HUMK'nun 275. maddesi (yeni HMK 266.) hükmüne göre, mahkemece, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Kural olarak bilirkişi raporu hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

./..

-2-

Somut olaya gelince, mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 08.03.2011 tarihli ilk raporda davacının 5320 nolu aboneliğinin bulunduğu işyerinde bulunan sayacın arızalı olduğu 17.10.2003 ile 10.12.2009 arası 2246 gün süre ile 14 850 kw üzerinden ek tüketim için düzenlenen fatura miktarı ile borçlu olduğu, hesaplamanın sayaç çalışır duruma geldikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerin ortalamasının dikkate alınarak 210.873,20 TL borçlu olduğu belirtilmiştir. 05.12.2011 tarihli ikinci raporda ise; aynı dönem ek tahakkuk fatura bedeli EPMHY'nin 19. maddesi uyarınca tüketimin doğru kaydedildiği iki dönem ortalaması ve geçmiş dönem tarifeleri göz önüne alınarak hesaplanan ek tahakkuk bedeli olan 173.799,19 TL miktarında davalıya borçlu olduğu bildirilmiştir. Mahkemece, ...nun 297/C maddesi hükmüne aykırı şekilde deliller değerlendirilmeden davacı şirketin borçlu olduğu gerekçesi ile davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Mahkemece ilk rapora itibar edilmemiş, ikinci rapor alınmıştır. Ancak, ikinci rapor birinci rapordan farklı olup borç miktarı fatura ile istenilenden daha az belirlenmiştir. Dava, sayacın bozuk olması nedeniyle düzenlenen ek tahakkuk faturası bedeli ile borçlu bulunmadığının tespiti isteminden ibarettir. Mahkemece, ilk rapor yeterli görülmeyerek ikinci rapor alındığına ve her iki rapor arasında çelişki oluştuğuna göre çelişkiyi gidermek amacıyla üçüncü bilirkişi raporu alınması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan olgular gözönüne alınarak, oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan elektrik bedeli yönünden raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde rapor alınması, davacının kullanımının kaçak olup olmadığı ve ödenen miktarın olay tarihi itibariyle uygulanması gereken EPDK kararlarına uygun olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği görülmektedir.

Söz konusu bozma ilamı uyarınca; mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının davalı ... şirketine 184.711,28 TL borçlu olduğu tespit edilmiş olmakla, davacıya davalı tarafından tahakkuk ettirilen borç miktarı ile bilirkişi heyetince hesaplanan gerçek borç miktarı arasındaki fark davacının davada tespitini istediği miktardan fazla olduğundan taleple bağlı kalınarak davacının davalıya söz konusu ek elektrik tüketim tahakkuku nedeniyle davanın kabulüyle 10.000 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gidilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Vergi Ödevi" başlıklı 73. maddesinde yer alan "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" şeklindeki düzenleme doğrultusunda tarifeye ilişkin kurul kararının iptal edilmediği sürece geçerliliğini koruması nedeniyle davanın reddinin gerektiği yönündeki dairemiz

../...

görüşü değiştirilmiş ve kayıp-kaçak bedeli ile yine dağıtım şirketleri tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin mevcut mevzuat kapsamında nihai tüketici olan aboneden tahsil edilmesinin hukuka uygun olmadığı görüşü kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 07.06.2016 Tarihli 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17.maddesine eklenen 10.bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26.maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Dosyanın incelenmesinde; bozma ilamı sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunun açıklama kısmında dağıtım, psh, iletim bedeli gibi tarife bileşenleri ile TRT payı ve enerji fonu dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen hesap tablosunda TRT payı, btv ve enerji fonunun hesaplamaya dahil edildiği, davalı ... şirketinin itirazında belirttiği dağıtım, psh, iletim bedellerinin hesaplamada dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece değerlendirilmesi ve gerekirse yeniden bilirkişiden rapor aldırılması suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı taraf yararına HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.