Esas No: 2022/4623
Karar No: 2022/5403
Karar Tarihi: 27.04.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4623 E.  ,  2022/5403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı iş yerinde yiyecek içecek bölümünde asistan servis müdürü olarak 21.03.2008-05.09.2012 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, fazla mesailerinin ödenmesi konusunda davalıya ihtarname tebliğine rağmen ödeme yapılmadığını ve işine son verildiğini ileri sürerek fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu yapılan fazla çalışma alacağının zamanaşımına uğradığını, davacının işe giriş tarihinin 23.09.2008 olduğunu, sürekli olarak 16 saat çalıştığı iddiasının doğru olmayıp genel olarak 09.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, arizi olarak yaptığı fazla çalışma karşılıklarının ise ücret olarak kendisine ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulü hakkında verilen 16.04.2015 tarihli ilk karar, taraf vekillerinin temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 03.07.2018 gün 2018/9821 Esas, 2018/16616 Karar sayılı kararında yazılı gerekçelerle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada fazla mesai yapıp yapmadığı, ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 1 Mayıs 30 Ekim tarihleri arasındaki dönemde, haftada 3 günlük fiili çalışma süresinin 16 saat olduğu kabul edilerek 33 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir. Ne var ki, yukarıda belirtilen esaslara göre kabul edilen çalışma süresine uygun olacak şekilde ara dinlenme süresinin belirlenmesi ve fazla mesai süresinin buna göre hesaplanması gerekirken, davacın ara dinlenmesi olmadan kesintisiz çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olup, karar bu yönü ile eksik incelemeye dayalıdır.

Diğer taraftan, fazla çalışmanın ispatı konusunda davacı tanık beyanları esas alınmış olmakla birlikte, dosya içeriğinden dinlenen davacı tanıklarının, davacı ile tüm çalışma döneminde birlikte çalışmadıkları anlaşılmaktadır. Tanığın çalışma düzenine ilişkin bilgisinin işyerinde çalıştığı süre ile sınırlı olduğu hususu göz ardı edilmemelidir. Bir diğer deyişle, her bir tanık açısından davalı işverende çalışmadıkları ve dolayısı ile davacının çalışma şeklini bilemeyeceği dönem için beyanı esas alınmamalıdır. Hal böyle olunca davacı tanıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı işyerinde davacı ile birlikte çalıştıkları süre belirlenmeli ve belirlenen bu süreler için fazla çalışmanın ispatlandığı kabul edilmelidir. Bu husus gözetilmeden yapılan hesaplamaya itibar edilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.04.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.