Esas No: 2015/32655
Karar No: 2015/35299
Karar Tarihi: 14.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/32655 E.  ,  2015/35299 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/09/2015

NUMARASI : 2013/381-2015/284

Davacı, ihbar tazminatı ile ihtarname masrafının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın görevsizliğine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı şirket yetkilileri ile öncelikle altı ay süreli sözleşme ile günlük net GBP 350 ücret tutarı karşılığında anlaştığını, sürenin sonunda ise belirsiz süreli olarak çalışmaya devam etmek üzere karşılıklı olarak mutabakata varıldığını, bu doğrultuda davacının F.O. içerisindeki M.Oto AŞ fabrikasına giderek burada çalıştığını ve sonrasında iş gereği Kütahya da bulunan tedarikçi Martur firmasına gittiğini, davacının 3 günlük çalışmasının sonrasında müdür S.. E.. tarafından telefon ile aranarak iş sözleşmesinin sözlü olarak fesih edildiğinin kendisine bildirildiğini, davacı 3 gün çalıştıktan sonra 3 günlük ücreti ödendiğini ancak 6 ay belirli süreli hizmet sözleşmesi konusunda uzlaşmış olmaları nedeni ile bakiye 5 ay 27 günlük ücret alacağının ödenmediğini, taraflar arasında belirli süreli yazılı sözleşme bulunmadığından buna ilişkin hakları saklı kalmak üzere iş sözleşmesinin belirsiz olduğu kabul edilerek davacıya net 4.900,00 GBP ücret tutarında iki haftalık ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini, alacaklarının ödenmesi için davalı şirkete Beyoğlu 37 Noterliği kanalı ile ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye verilen cevapta davacı ile davalı şirket arasında ücret sözleşmesi bulunmadığının, sadece 3 gün süre için hizmet alımı yapıldığının buna ilişkin de karşılıklı olara anlaşarak sona erdirildiğinin savunulduğunu, oysa davacıya 3 günlük ücret alacağının ödendiğini, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesine dayandığını iddia ederek, ihbar tazminatı ile ihtarname masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı Ile müvekkili şirket arasında hiçbir şekilde ne yazılı ne de sözlü olarak belirli veya belirsiz iş sözleşmesi olmadığını, davacının müvekkili şirkete danışmanlık hizmeti verdiğini ve bu hizmetinin de bedelinin kendisine ödendiğini, davacının taraflar arasında hem belirli süreli iş sözleşmesi hem de belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğunu iddia ettiğini, bu durumun çelişkili ve kötü niyetli olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasındaki ilişkinin işçi işveren ilişkisi olmadığını, müvekili şirketin otomotiv ve otomotiv yan sanayinde faaliyette bulunduğunu, davacının da bu konularda tecrübeli ve uzman birisi olduğundan, müvekkili şirketin ürün tedarik ettiği tedarikçilerle doğmuş ve bundan sonra doğacak olan problemlerinin yönetimi konusunda kendisinden danışmanlık hizmeti alındığını, davacının bir danışmanlık şirketine bağlı olarak çalıştığını beyan ettiğini ve bununla ilgili bir CV belgesi sunduğunu, davacıdan 3 günlük danışmanlık hizmeti alınarak kendisine bunun bedelinin ödendiğini, bunun karşılığında davacının talebi üzerine gider pusulası düzenlendiğini, davacının müvekkili şirkette çalıştığını iddia ettiği 28/07/2012 döneminde başka bir şirkette çalıştığını, davacının Kocaeli Çalışma İl Müdürlüğüne yaptığı şikayetin reddedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı, somut uyuşmazlıkta genel hükümlerin uygulanması gerektiği gerekçeleriyle görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasında iş ilişkisi olup olmadığı ve bu kapsamda iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\* Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından davacının 3 gün boyunca işverenin talimatıyla üçüncü kişiye rapor hazırladığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki ilişki 3 günlük de olsa, iş ilişkisinin tüm unsurlarını içermektedir. Mahkemece yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.