Esas No: 2013/7092
Karar No: 2014/1182
Karar Tarihi: 19.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7092 E.  ,  2014/1182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2011/312-2013/110

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan 20.03.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi müvekkillerine 3 ve 4 nolu daireler ile 21.000,00 TL para verileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmedeki paylaşım oranının %40 arsa sahipleri ve %60 yüklenici şeklinde olduğunu, davalı yüklenicinin fazladan 1 bağımsız bölüm daha inşa ettiğini, bu bağımsız bölümden müvekkillerinin payına düşen bedeli yapılan ihtara rağmen ödemediğini ileri sürerek, fazladan yapılan bağımsız bölümün sözleşmedeki hisseleri oranında müvekkilleri adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmede, inşa edilecek 6 katlı binadan 2 adet dairenin davacılara, kalan diğer dairelerin müvekkili yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, buna rağmen fazladan inşa edilen dairenin %40 hissesinin talep edilmesinin haksız olduğunu, davacılar dairelerini teslim alırken bu konuda bir ihtirazi kayıt ileri sürmediklerini, buna rağmen müvekkilinin söz konusu daire için davacılara 23.03.2009 tarihinde 21.000,00 TL ödeme yaptığını, davacıların isteminin kabul görmesi halinde bu ödemenin takas ve mahsup edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi davacılara 2 adet daire verileceğinin kararlaştırıldığı, fakat ileri sürüldüğü gibi ayrıca 21.000,00 TL daha verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, sözleşmede belirtilmeyen bir ödemenin davalı tarafından yapıldığının düşünülemeyeceği, davanın ispat edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tapu iptali ve tescil, bunun mümkün olmaması halinde tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında 20.03.2009 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bodrum kat, zemin kat ve 4 normal katlı ve her katta bir daire olmak üzere 6 daireli bir bina inşa edileceğinin ve 2 dairenin arsa sahiplerine, kalan diğer dairelerin de yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, sözleşmeden 3 gün sonra 23.03.2009 tarihinde davalı yüklenicinin davacı arsa sahiplerine 21.000,00 TL ödeme yaptığı ve taraflar arasında bu ödemeye ilişkin olarak üzerinde "kat karşılığı sözleşme yapılıp müteahhit mal sahibi D.. D.. ve S.. D..'ye nakit 21.000,00 TL ödemiştir" açıklaması bulunan bir belge düzenlendiği, davalı yüklenicinin arsa üzerinde kot farkından yararlanarak fazladan bir bodrum kat daha inşa ederek toplam 7 daire inşa ettiği, yapıya ilişkin mimari ve statik projelerin 02.11.2009 tarihinde onaylandığı ve yapı ruhsatının 19.04.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır.

Davalı yüklenici tarafından ödenen 21.000,00 TL'nin fazladan inşa edilen dava konusu daire için verildiği savunulmuş ise de, sözleşmeden hemen 3 gün sonra ve henüz kot farkından kaynaklı daire artışı olacağının belli olmadığı bir tarihte ödenen bedelin, fazladan inşa edilen daire için değil de sözleşmede kararlaştırılan daire edimine ilave olarak verildiği yönünde davacı arsa sahipleri lehine karine oluştuğunun kabulü gerekir. Davalı yüklenici bu karinenin aksini ispatlamakla yükümlüdür.

Bu durumda mahkemece, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilen yanıt dilekçesinde ileri sürülen vakıanın hangi delillerle ispat edileceği bildirilmemiş ise de, yanıt dilekçesi verilmesi tamamlanmış işlem olup, HMK'nın 129. ve 130. madde hükmünün uygulanamayacağı, HUMK'nın 200/son madde hükmü uyarınca kesin süre verilmesi gerekirken, kesin süre içermeyen 22.09.2011 tarihli ara karar üzerine davalı vekili tarafından süresinden sonra verilmiş olsa dahi, tamamlanmış işlem çerçevesinde kazanılmış hakkın oluşması nedeniyle 01.12.2011 tarihli delil listesinde dayandığı deliller ile davalı tarafa savunmasını kanıtlama yönünde imkân tanınması, delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, ispat yükünün davacı tarafa yükletilmesi suretiyle, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.