Esas No: 2014/1364
Karar No: 2014/6362
Karar Tarihi: 16.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1364 E.  ,  2014/6362 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 16/04/2013

NUMARASI : 2011/435-2013/112

Taraflar arasındaki cezai şart alacağı ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile arsa sahibi davalılar arasında 04.11.2008 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme imzalandığını, sözleşmeler ile natamam vaziyetteki inşaatın yapılması karşılığında müvekkiline üç adet daire verileceğinin, sözleşmenin ihlâli halinde ise sözleşme bedeli kadar cezai şart ödeneceğinin ve ayrıca yapı denetim ücretinin arsa sahiplerine ait olduğunun kararlaştırıldığını, ancak davalıların yapı denetim ücretini ödemedikleri gibi bir kısım arsa ve bağımsız bölüm sahiplerinin müvekkiline vekaletname vermediklerini, bu nedenlerle müvekkilinin inşaata başlayamadığını, davalıların yükümlülüklerini ihlâl etmesi sonucu müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, sözleşmede düzenlenen 482.820,14 TL cezai şarttan şimdilik 80.000,00 TL ile müvekkilin uğramış olduğu zararın ve mahrum kaldığı gelirin hesaplanarak, şimdilik 20.000,00 TL 'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar T.. A.., S.. A.., İ..A.. ve S.. K.. vekili, davalıların gerekli vekaletnameleri verdiklerini, inşaat ruhsatı alınabilmesi için öncelikle garajın projeye uygun hale getilmesi gerektiğini, yapı denetim ücretinin ödenmemesinin inşatının başlamasına engel olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar O.. İ.. ve A.. B.., davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya yanıt vermemişlerdir.

Fer'i müdahil O.. A.., davacının üç yıldır inşaata başlamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 04.11.2008 tarihinde imzalandığı, ayrıca yapı denetim borcuna ilişkin adi yazılı ek sözleşmenin imzalandığı, ek sözleşmenin, asıl sözleşmenin 5. maddesi ile aykırı hükümler içerdiği, davacı tarafça sözleşmenin imzalandığı tarihten yaklaşık iki yıl sonra 14.12.2010 tarihinde vekaletnamelerin verilmesi ve yapı denetim giderinin ödenmesi konusunda ihtarname gönderildiği, yapı denetim ücreti ile ilgili araştırmanın da 2010 yılının Kasım ayında yapılmaya başlandığı, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin ifasını engelleyen vekaletnamelerin verilmemesi veya yapı denetim bedelinin ödenmemesi hususlarının derhal iş sahibine bildirilmesi gerekirken, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yüklenicinin, bundan doğan sonuçlardan da sorumlu olduğu, bu nedenle sözleşmeye dayalı olarak hak iddia edemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak cezai şart ve kâr mahrumiyetinin tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin "Resim-Vergi ve Harçlar" başlıklı 5/1. maddesi, "Arsanın ve natamam inşaatın arsa sahiplerine düşen arsa ferağının yükleniciye verilmesine kadar bu gayrimenkul ile ilgili tüm vergi, resim ve harçlar ile arsa üzerindeki haciz ve ipoteklerin ödemeleri arsa sahibine aittir. Arsanın emlak vergileri, veraset ve intikal vergileri dışında kalan inşaat temel ruhsatının alınabilmesi için Belediyeye ödenmesi gereken harç, resim, pul vs. masraflar yüklenici tarafından ödenecektir." hükmünü içermektedir.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun, yapı denetim hizmet bedelini ödeme borcunu yapı sahibine yüklemektedir. Sözleşmede yapı denetim bedelinin yükleniciye ait olduğu yolunda herhangi bir hüküm bulunmadığı taktirde, yapı denetim bedelinden yapı sahibi sorumludur. Sözleşmenin 5/1. maddesinde, yüklenicinin yapı bedelinden sorumlu olduğu anlamına gelecek herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki adi yazılı şekilde yapılmış ek sözleşmede, sözleşme ve Yapı Denetimi Hakkında Kanun hükümleriyle uyumlu olarak yapı denetim borcunun davalı arsa sahipleri tarafından ödeneceği yolunda hüküm getirilmiş olup; ek sözleşme, asıl sözleşme ile getirilen hükümleri ağırlaştırmadığı gibi çelişki de yaratmadığından, mahkemenin, ek sözleşmenin ve anasözleşmenin 5. maddesinin birbiri ile aykırı hükümler taşıdığı yolundaki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 12. (TBK'nın 13.) maddesinde belirtilen istisna nedeniyle ek madde hükmü geçerlidir ve tarafları bağlar.

Somut olayda davacı yüklenici tarafından, dava tarihinden önce 14.12.2010 ve 09.06.2011 tarihlerinde, vekaletnamelerin verilmesi ve yapı denetim giderlerinin ödenmesi konusunda ihtarnameler gönderildiği anlaşılmıştır. Davalı arsa sahiplerince, yükleniciye vekaletnamelerin verildiği savunulmuş olup, mahkemece, yüklenici tarafından vekaletnamelerin verilmesi ve yapı denetim giderlerinin ödenmesi için keşide edilen ihtarnamelerin davalı arsa sahiplerine tebliği edilip edilmediği, arsa sahiplerinin davacıya vekaletnameleri verip vermedikleri hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, yüklenici tarafından keşide edilen ihtarnamelerin hangi arsa sahibi ya da arsa sahiplerine tebliğ edilmişse ihtarnameleri tebliğ alan arsa sahiplerinin vekaletnameleri verip vermedikleri, yapı denetim giderlerini ödeyip ödemedikleri, ihtarnamelerin tebliği ile dava tarihi arasındaki süre nazara alınarak davalıların temerrüde düşüp düşmedikleri, kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, ihtarnamelerin tebliğ edilmemiş olması halinde 818 sayılı BK'nın 357. maddesi uyarınca uyarı yapmakla yükümlü olan davacı yüklenici şimdiki gibi kusurlu kabul edilip, dava reddedilmeli, davacının kusursuz, diğer anlatımla davalıların kusurlu olduğu sonucuna varılması halinde de seçimlik ceza niteliğindeki cezai şart ile olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybının birlikte talep edilip edilmeyeceği tartışılmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde inceleme yapılmadan yüklenicinin kusurlu olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.