Esas No: 2010/13062
Karar No: 2012/8566
Karar Tarihi: 21.05.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/13062 E.  ,  2012/8566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 1.3.1999-15.2.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı ... ...'un tescilsiz davalı işveren Ürün İşhanı yönetimine ait kapıcılık işyerinde 01/05/2000-07/12/2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 2736 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının tam veya kısmi süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Ay içerisinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin İş Kanunu'na göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir. Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Pazar günü hafta tatili olduğundan 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma olarak kabul edilmektedir.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde çalışmaya başladığına dair sigortalı işe giriş bildirgesinin düzenlenmediği gibi Kuruma bildirilen çalışmanın da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığını idida ettiği işyeri 4 kat ve 18 bağımsız bölümden oluşan işhanı olup kalorifer bulunmamaktadır. İşhanı karar defterine göre 24.4.2000 tarihinde işhanının temizlik görevlisinin işten ayrılması nedeniyle yerine yeni bir kişinin temin edilmesine ve 7.12.2007 tarihli karar ile de davacının işten çıkartılmasına karar verilmiştir. Karar defteri, tanık beyanları ve 10.08.2001 – 11.3.2003 tarihleri arasında temizlik ücreti adı

altında davacıya ödeme yapılması nedeniyle mahkemece davacının davalı işyerinde 01/05/2000-07/12/2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığına karar verilmesi yerinde ise de davacıya temizlik ücreti adı altında yapılan ödemenin mahiyeti ve net asgari ücrete oranı, davacının sosyal konumu, davacının eşine mutad olarak işhanı görevlisi tarafından yapılması mümkün olan bir kısım işler nedeniyle ücret ödenmesi, davacıdan önce aynı işyerinde temizlik görevlisi olarak çalışan ...'ye ödenen ücretin mahiyeti ve asgari ücrete oranı ve tanık beyanlarına göre davacının davalı işyerindeki çalışmasının kısmi süreli olduğu, kalorifer sistemi bulunmayan ve 18 bağımsız bölümden ibaret bir işhanında kadın ve çocuklu olan davacının 08:00-19:00 saatleri arasında tam süreli çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanık beyanlarına göre işhanında tam gün çalışmayı gerektirir bir işin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacının bir hafta süresince davalı işyerinde hangi işleri yaptığı ve bu işleri yapmak için kaç saat çalıştığı belirlenerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile 5510 sayılı Yasa'nın 79.maddesine göre davacının aylık kazanç toplamı ile çalışma gün sayısının (prim ödeme gün sayısı) hüküm altına alınması gerekirken mahkemece bu yönde yeterli ve gerekli bir araştırma yapılmadan davacının tam süreli çalıştığının kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, İzmir 11.İş Mahkemesinin 2008/761 Esas sırasında görülmekte olan işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasını getirtmek, işyerine ait ücret ödeme belgelerini ( bordro, gider makbuzları vs) getirterek davacıya hangi ad altında (temizlik ücreti vb), hangi sıklıkta ve ne miktarda ödeme yapıldığını belirleyerek çalışmanın geçtiği dönemdeki asgari ücret ile karşılaştırarak kaç günlük çalışma karşılığında ödendiğini belirlemek, davacının çalıştığı dönemde komşu apartman ve işhanı görevlileri ile işyerine yakın mağaza, ofis ve benzeri işyerlerinin çalışan ve yöneticilerini tanık olarak dinleyerek davacının davalı işyerinde hangi işleri yaptığı ve bu işleri yapmak için günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile 5510 sayılı Yasa'nın 79.maddesine göre davacının aylık kazanç toplamı ile çalışma gün sayısını (prim ödeme gün sayısı) hüküm altına almaktan ibarettir.

Kabule göre, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi de doğru değildir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine, 21.5.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.