Esas No: 2016/15206
Karar No: 2019/677
Karar Tarihi: 04.02.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/15206 E.  ,  2019/677 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, davalı işverene ait iş yerinde 23.03.2010 ile 16.09.2011 tarihleri arasında çalıştığı sürelerin ve prime esas gerçek ücretinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanakları 5510 sayılı Kanunun 80 ve 86/9. maddesi olup, anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bununla birlikte davacının, yaptığı işin ve iş yerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Anılan yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, dosyada bulunan belgelerden davacının çalışma iddiasına ilişkin davalı şirketle dava dışı .... İnş. Elektrik Makine Müş. ve Tah. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında taşeronluk sözleşmesi bulunduğu ve sigortalının uyuşmazlık konusu dönem aralığında, dava dışı şirket üzerinden sigortalı bildirimlerinin yapıldığı görülmekle öncelikle çalışmaya konu işin niteliği ile davalı şirketle, diğer dava dışı şirket arasındaki asıl/alt işveren ilişkisi belirlenmeli, bu çerçevede davacının çalışmalarının geçtiği işveren doğru saptanarak, davalı işveren dışında bir yerde çalıştığının belirlenmesi halinde belirlenen işverenin davaya usulüne uygun bir biçimde katılımı sağlanmalıdır. Davacıya ait sigorta primlerinin ödenmesi hususunda asıl işverenle birlikte taşeron şirketin de sorumlu olacağı sürdürülecek yargılamada gözardı edilmemelidir. Bu sebeple başta davacının talep döneminde hangi sürelerle ve hangi işverenler nezdinde çalıştığı açığa kavuşturulmalı, yapılan iş ve davacının çalışmaları bakımından şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi araştırılmalıdır.

Yine kabule konu dönemde, davacının hizmet döküm cetveline göre 2010/06-07-08 aylarında istirahatli olduğunun anlaşılmasına karşın, dosya kapsamında yer alan davacıya yönelik ....Hastanesi tarafından düzenlendiği anlaşılan sağlık kurulu raporlarında, davacının 11.04.2010 ile 30.05.2010 ve 31.05.2010 ile 30.06.2010 tarihleri arasında istirahatli sayıldığı, 01.04.2010 tarihinde iş başı yapmasının uygun olduğunun belirtildiği görülmekle, davacının istirahatli olduğu dönem açısından hizmet döküm cetvelinde ve mevcut sağlık kurulu raporlarında belirtilen tarih aralıkları arasında çelişki olduğu anlaşılmakla, davacının hizmet döküm cetveline göre istirahatli sayıldığı döneme yönelik ilgili raporlar celp edilmek suretiyle, bu döneme yönelik çelişkiler giderilmelidir.

Ayrıca, davacı vekili tarafından davalı işverene yönelik açılan işçilik alacağı dosyasına sunulduğu anlaşılan, işverenin kaşesi ve imzasının yer aldığı 07.02.2011 tarihli, davacının aldığı maaşı bildirir belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olup olmadığı irdelenmeli ve konuya ilişkin işçilik alacağı dosyası da dikkate alınmak suretiyle, davacı yanın ücret iddiası araştırılmalı uyuşmazlık konusu hususlar, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.