Esas No: 2015/6803
Karar No: 2016/6249
Karar Tarihi: 15.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6803 E.  ,  2016/6249 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı işyerinde 24.11.2006 tarihinde çalışmaya başladığını ve 04.01.2012 tarihine kadar çalıştığını bu tarihte işten çıkarıldığını beyan ederek kötüniyet tazminatı, fazla çalışma alacağı, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Davacı davalı işyerinde hafta içi 8 saat, cumartesi günleri 8 saat ve son 1yıl hariç Pazar günleri 12 saat çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı ise işyerinde günlük 8 saatlik 3 vardiya ile çalışma sistemi olduğunu , fazla mesai yaptığında ücretinin ödendiğini savunmuştur.

Davacı tanıklarından ... işyerinde üç vardiya olduğunu vardiyaların 07.00.15.00,- 15.00-23.00, 23.00-07.00 saatleri arasında olduğunu, iş durumuna göre bazen haftada bir defa, bazen iki üç defa ikinci sekiz saati çalışabildiğini, yani 16 saat çalışma yaptıklarını, yazları genelde 6 ay Pazar mesaisi yaptıklarını, iki yıl öncesine kadar bunun 12 saat olduğunu, son iki yılda da 8 saat mesai yapmaya başladıklarını, kışın 6 ay ise bazen bir bazen de iki Pazar çalıştıklarını beyan etmiş davacının kardeşi olan ve davalıya karşı açılmış davası bulunduğunu beyan eden diğer davacı tanığı ... ise sabah 07.00 de başlayıp 15.00’e kadar çalıştıklarını, 15.00 te başlayan vardiyanın 23.00 ‘e kadar sürdüğünü, 23.00 ‘te başlayan vardiyanın 07.00 de bittiğini,bazen haftada iki, üç bazen ayda beş defa ikinci bir sekiz saat çalıştıklarını, yani 16 saat çalıştıklarını, ortalama ayda üç Pazar çalıştıklarını. ancak halı sezonunda yılda iki üç ay düşüş olduğunu, o dönemlerde Pazar çalışması yapılmadığını beyan etmiştir.

Somut olayda mahkemece davacı tanıklarına itibarla davalı işyerinde günde 8 saatten 3 vardiya sistemiyle çalıştığı ve iş durumuna göre haftada 2 defa normal mesaiye ilaveten 8 saat daha çalıştığı, 6 gün günde 8 saat çalışıp 1 saat ara dinlenmesi yapılrak toplam 42 saat ve haftada 2 kere 8 saatten 1’er saat ara dinlenmesi düşüldüğünde toplam 14 saat ve hesap hatası yapılarak haftada toplam 56 saat çalışıldığının kabulü gerekirken haftada 57 saat çalıştığı ve haftada 2 saat fazla mesai yapıldığı ancak ancak davalının kararı temyiz etmemesi nedeniyle bu hususun davacı lehine kazanılmış hak oluşturduğu gözetilerek bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. Ayrıca davalı tarafça sunulan bordrolarda fazla mesai sütununun bulunduğu ,bu bordrolar davacı tarafından imzalandığından bu imzalara da yargılama sırasında itiraz edilmediğinden , bordroların aksi yazılı belgeyle de ispatlanamadığından ve sadece 2008 yılından sonraki dönemlere ait bordrolar sunulduğundan bordrosu sunulmayan 24.11.2006 ve 31.12.2007 arasındaki çalışma döneminde fazla mesai yapıldığı kabul etmiştir.

Davalı tarafından dosyaya sunulan 2009- ve 2011 yılı bordrolarında fazla mesai bölümü boş olarak gösterilmiş, davacıya bu dönemlerde fazla mesai tahakkuku yapılmamıştır. Bu nedenle davacının bu dönemlere ilişkin olarak fazla mesai alacağını talep edebileceğinin kabulü gerekecektir. Mahkemece yapılması gereken iş bordrolarda fazla mesai bölümü boş olarak gösterilen aylara ilişkin tanık beyanları doğrultusunda davacının fazla mesai alacağını hesaplamaktır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.