Esas No: 2013/6201
Karar No: 2014/2665
Karar Tarihi: 30.01.2014

**4. Ceza Dairesi         2013/6201 E.  ,  2014/2665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda beraatine dair, Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 gün ve 2009/531 esas, 2010/236 karar sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 09.10.2012 gün ve 2011/3542 esas, 2012/20017 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan ... vekilinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA " oy çokluğu ile karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.01.2013 gün ve 2010/327079 sayılı yazısı ile;

"Dosyanın incelenmesinde Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin onama kararının yerinde olmadığı ve dosyaya toplanan delillerin sanığın mahkûmiyeti için yeterli olduğu görülmüştür.

08.09.2009 tarihli oturumda dinlenen tanık ... beyanında "ben, babam ...’nun tedavi gördüğü Meram Tıp Fakültesi Ramotoloji Servisinde babamı muayene ettirmek istedim, döner sermayeye para yatırmak için döner sermayedeki memura baş vurdum, babamın sağlık karnesinde problem olduğunu söyledi, servisle görüşmemi söyledi, servise gittik, doktor Recep Bey’in döner sermaye ile çalışmadığı söylendi, kapıda bir liste vardı, adımızı yazdık, sıramız geldi, doktor bey hastayı gördü, daha sonra 100 TL ücret istedi, ben kendisine parayı verdim, makbuzu sekreterden mi alacağız dedim, makbuz vermiyoruz dedi, ben de bir şey söylemeden ayrıldım, şikayet dilekçesi verdim, bu dilekçeyi babamın o gün doktor tarafından görüldüğü tarihte Meram Tıp Fakültesi hastanesinde personel işlerine bakan Ahmet Topbaş isimli şahsa ben yazıp verdim, tarihini tam hatırlamıyorum, aradan bir müddet zaman geçti, hastaneden beni çağırdılar şikayetimin devam edip etmediğini sordular, şikayetçi olduğumu söyledim, o zaman bir dilekçe daha ver dediler, aynı konuda bir daha dilekçe verdim, bunun tarihini de hatırlamıyorum, olay anlattığım şekilde oldu, babam da 2008 yılı 26 Temmuz’da vefat etti dedi.

Tanığa dosyada mevcut kendi adı ve imzası bulunan dilekçe fotokopisi gösterildi, soruldu; doğrudur dilekçedeki yazı ve imza bana aitdir, dedi. " şeklinde, yine aynı oturumda tanık ... beyanında "eşim İftade Yalçın doktor ...’a 2007 yılı Ekim ayında muayene olmuş, resmi hasta olmasına rağmen, doktor bey tarafından kendisinden 100 TL alınmış, herhangi bir makbuz verilmemiş, makbuz istendiğinde bir daha geldiğinde ücretsiz muayene olabileceği söylenmiş, bu şekilde kayıtsız para alınmasının usulsüz olduğunu düşünerek kendisi ile görüşmek istedim, ulaşamadım ve olaydan 1-2 gün sonra bu olay hakkında yazılı olarak şikayetde bulundum, hatta 2008 yılı Temmuz ayında doktor ..., beni aradı, şikayetçi olmadan önce kendisi ile görüşebileceğimi söyledi, eşim Üftade Yalçın tanık sıfatı ile çağrılmıştı, ancak umrede olduğu için katılamadı dedi.

Tanığa 4/10/2007 tarihli dosyada mevcut dilekçesi gösterildi, soruldu; dilekçedeki yazı ve imza bana aitdir, doğrudur bir örneği de bendedir dedi." şeklinde,

Tanık ... 22.12.2009 tarihli beyanında: " eşimle birlikte tıp fakültesine gitmiştik romatizma için muayene olunacaktı. Bende de bel fıtığı vardı. İkimiz de muayene olduk sanık doktor beye ücretin nasıl ödeneceğini söyledim elden ikimiz için kendisine 150 TL verdim. Bize her hangi bir makbuz vermedi. Film çekildikten ve para verildikten sonra kapıdaki uyarı yazısını gördüm elden para verilemeyeceğine dair ibare vardı. İki üç ay sonra hastaneden aradılar parayı nasıl ödediğimi sordular ben de gidip ifade verdim dedi.

Soruşturmacıya verdiği ifadesi okundu doğrudur dedi."

Tanık ... 22.12.2009 tarihli beyanında: "olay tarihinde romatoloji bölümünde sanık doktora muayene oldum. Borcunuz şu kadardır dedi. Bende istediği miktarı elden verdim 100 TL olabilir. Bana her hangi bir belge vermedi. 5-6 ay sonra belki daha fazla bir süre sonra hastaneden aradılar sordular bana sanık ... bey döner sermaye yerine kendisi elden para aldığını söylediler bende durumu söyledim ifademi verdim ifadem doğrudur dedi.

Soruşturmacıya verdiği ifadesi okundu doğrudur dedi"

Tanık İftade Yalçın 22.12.2009 tarihli beyanında "Olay tarihinde romatoloji bölümünde sanık doktor beye muayene oldum 100 TL istedi 100 TL ödedim banka bize ödeme yapacağı için fiş istedim o da şimdi veremeyeceğini bir dahaki sefer bedava muayene edeceğini söyledi. Dışarı çıkınca hastalara sordum para alıp fiş vermiyor dediler. Eşime söyledim eşim bana kızdı şikayet etti dedi.

Soruşturmacıya verdiği ifadesi okundu doğrudur dedi"

Ayrıca Meram Tıp Fakültesi Dekanlığınca soruşturmacı olarak görevlendirilen Prof. Dr. Mehmet Bitirgen'in düzenlendiği raporun netice ve kanaat bölümünde, " kendisini Dr. ...'un muayene ettiğini belirten hastalardan Dr. ...'un elden para aldığını söyleyen çok sayıda hasta çıkmış, Konya'da Romatoloji dalında tek hekim olması sebebiyle şikayetçi olurlarsa hekimsiz ve tedavisiz kalacakları korkusuyla şikayetçi olmayacaklarını belirtmişlerdir. Ancak dört hastanın şikayetçi olduklarına dair dilekçe verdiklerini" belirterek, Doç. Dr. ...'un, Meram Tıp Fakültesi Döner Sermayesine ödenmesi gereken özel muayene ücretini makbuz kestirmeden elden şahsen tahsil ederek kurumu zarara uğratması nedeniyle "lüzumu muhakemesine" gerek bulunduğuna dair 10.07.2008 günlü raporunu Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Dekanlığına sunmuş,

Meram Tıp Fakültesi Dekanlığı Disiplin Kurulunun 23.09.2008 gün ve 2 sayılı toplantısında" Doç. Dr. ...'un Meram Tıp Fakültesi Döner Sermayesine ödenmesi gereken özel muayene ücretini şahsen tahsil ettiğinin sabit olduğundan Yükseköğretim Kurumları Yönetici Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 9/c ve 13 ncü maddeleri uyarınca brüt aylığının 1/2'si oranında kesinti yapılmasının uygun olduğuna" dair verilen kararın Rektörlük makamı tarafından da uygun görüldüğü, sanık tarafından verilen cezaya karşı yapılan itirazın Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 24.02.2009 gün ve 2009/47 sayılı kararı ile reddedildiği,

Disiplin cezasının iptali istemiyle Konya 2. İdare Mahkemesine açılan davanın da, "birbiriyle bağlantısı olmayan farklı kişilerin (hastaların) davacının muayene ücretini makbuzsuz bir şekilde elden aldığı yönünde beyanlarının bulunduğu, ...hastane döner sermayesine makbuz karşılığı ödenmesi gereken muayene ücretinin davacı tarafından makbuzsuz olarak elden alınması suretiyle davacının görevi ile ilgili her ne suretle olursa olsun çıkar sağladığı fiilini işlediği sonuç ve kanaatine varılarak reddine" karar verildiği,

Sanık hakkında yapılan soruşturma sonrası düzenlenen 'Lüzumu muhakeme' kararını itirazen inceleyen Danıştay 1. Dairesince 19.02.2009 gün ve 2009/93 esas-2009/346 sayılı karar ile Lüzumu muhakeme kararının onanmasına, sanığın eylemine uyan Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesi uyarınca yargılanmasına, dosyanın Konya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine dair oybirliği ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

./..

-3-

Yerel Mahkemenin "Mahkememizde yapılan yargılama ve toplanan delillerden sanık hakkında görevi kötüye kullandığı gerekçesi ile dava açılmış ise de soruşturma ve kovuşturma aşamasında beyanları alınan tanıkların müşteki konumunda oldukları soyut iddiaları dışında sanığın döner sermayeye girmeden hasta ve yakınlarından elden özel muayene ücreti alarak görevi kötüye kullandığına dair tanık olarak dinlenen müştekilerin soyut iddiaları dışında cezalandırılmasına yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın müsnet suçtan beraatine karar vermek gerekmiştir" şeklindeki beraat gerekçesine katılmak mümkün değildir, şöyle ki soruşturma aşamasında dinlendikten sonra kovuşturma aşamasında da yeminli olarak dinlenen kişilerin sanık doktorla önceye dayalı bir husumetlerinin olduğuna ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Sanığa iftira atmalarını gerektirecek bir nedende tespit edilememiştir. Mahkemenin gerekçesindeki "...soruşturma ve kovuşturma aşamasında beyanları alınan tanıkların müşteki konumunda oldukları..." bu nedenle beyanlarına itibar edilmediğinin kabulü halinde her mağdurun veya Anayasal hakkı olan şikayet hakkını kullanan vatandaşın birde yanında uğradığı her bir haksızlık için tanık bulundurması gerektirdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durumda mağdurların beyanı ile kimseye ceza verilmeyeceğinin kabulü mü gerekecektir.

Kaldı ki kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen ... beyanında "... hatta 2008 yılı Temmuz ayında doktor ..., beni aradı, şikayetçi olmadan önce kendisi ile görüşebileceğimi söyledi," şeklindeki beyanının akside ispat edilemediğine göre sanığın işlediği suçun neticelerinden kurtulmak için çalışmalar yaptığı da anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan durumlara göre sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek cezalandırılması yerine kovuşturma aşamasında yeminli olarak dinlenen tanıklarının beyanlarına neden itibar edilmediği tam açıklanmadan yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmesi,

2-Kabule göre;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesine göre, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, hükmolunan maktu vekalet ücretinin katılandan alınmasına karar verilmesi,

Nedenleri ile Yüksek Daire'nin kararına itiraz edilmesi gerekmiştir.

Sonuç ve istem : Yukarıda açıklanan nedenlerle

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09/10/2012 gün ve 2011/3542 Esas, 2012/20017 Karar sayılı ONAMA İLAMININ KALDIRILMASI,

3- Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin sanık ... hakkındaki 20.04.2010 gün, 2009/531 esas ve 2010/236 karar sayılı hükmünün yukarıda açıklanan gerekçelerle BOZULMASI,

4-Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise, itirazın incelenmesi bakımından 5271 sayılı CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine,

Karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Dairemizce verilen 09.10.2012 gün ve 2011/3542 esas, 2012/20017 karar sayılı, onama kararının KALDIRILMASINA,

Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 gün ve 2009/531 esas, 2010/236 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Birbiriyle bağlantısı olmayan ve sanık doktorla aralarında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan müştekiler ..., ..., ... ve ..., ...’ne ibraz ettikleri dilekçeleri ile soruşturma ve kovuşturma aşamalarında vermiş oldukları tutarlı ifadelerinde, sanığa muayene olduktan sonra elden para ödediklerini ancak karşılığında herhangi bir makbuz veya belge verilmediğini belirtmeleri, aynı eylemle ilgili Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davanın, Konya 2. İdare Mahkemesinin 23.12.2009 tarihli kararı ile reddedilmesi ve lüzum-u muhakeme kararına yönelik itirazın da, Danıştay 1. Dairesinin 19.02.2009 tarihli kararı ile, yeterli delil bulunduğu gerekçesiyle kabul edilmemesi karşısında; muayene ettiği hastaların Meram Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletmesine yatırmaları gereken muayene ücretini kendisine vermelerini söylemek ve kabul etmek şeklindeki eylem nedeniyle TCK'nın 257. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunun yasal öğeleri olan, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına veya kişilere haksız menfaat sağlanması veya TCK'nın 158/1-e madde ve fıkrasında düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmesi gerektiği kanıtları değerlendirme ve suçu nitelendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, görevsizlik kararı verilmesi yerine, yargılamaya devamla takdirde hataya düşülerek delillerle uyumsuz gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

2- Kabule göre de;

a-Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hükmolunan vekalet ücretinin, CMK'nın 327/2. maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak hazine yerine katılandan tahsiline karar verilmesi,

c-Müştekilerin tetkik ve tedavi sürecine ilişkin poliklinik kayıt defteri ile diğer belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınmaması,

Kanuna aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, itiraz yazısına uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 30.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.