Esas No: 2019/2021
Karar No: 2020/1386
Karar Tarihi: 18.02.2020

**3. Hukuk Dairesi         2019/2021 E.  ,  2020/1386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasının reddine dair verilen karar hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle daha önceden belirlenen 18/02/2020 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra, işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ile aralarında İzmir ... AVM'de yer alan ... numaralı 113,19 m² ölçümlü mağazanın kiralanmasına ilişkin olarak 30.12.2014 imza tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafça gönderilen 16.01.2015 tarihli ihtarname ile kiralanan ... numaralı bağımsız bölümün tesliminin mümkün olmadığını bildirerek, alternatif bir takım mağazalar gösterildiğini, 22.01.2015 tarihli cevabi ihtarname ile davalının bu talebinin kabul edilemeyeceğini, sözleşme şartlarına aynen uyulmasını, mecurun teslim edilmesini, sözleşme uyarınca dekorasyon çalışmalarına başlayacağını bildirdiğini, davalı tarafça gönderilen 03.02.2015 tarihli ihtarname ile de, ihtarnamenin tebliğ tarihi itibari ile kira sözleşmesinin kiralayan tarafından tek taraflı olarak fesih edildiği ve kiralama konusu mecurun taraflarına teslim edilmeyeceğinin bildirildiğini, sözleşmede ahde vefa hususunun esas olduğunu, mevcut mağazaları için verdiği siparişlerin üzerinde siparişler verdiğini, yine dava konusu AVM'de yer alan mağaza için dekorasyon hazırlıklarının başladığını belirterek kira akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ve iptali ile mecurun taraflarına teslimine, kira akdinin ve sözlemenin aynen ifasına, bu taleplerinin kabul edilmediği takdirde 5 yıllık kira sözleşmesi nazara alınarak mahrum kalacağı kâr miktarının hesaplanarak ticari faizi ile tazminini istemiş, bilirkişi raporuna göre de, talebini 1.113.379,68TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı, AVM'deki mağazaların konumlanmasında değişiklik yapılmak zorunda kalındığını, davacıya alternatif mağazalar gösterildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davacının harç iadesine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (I) sayılı tarifenin yargı harçları başlığını taşıyan bölümünün karar ve ilam harcı başlıklı III. kısmının 1. fıkrasında, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden tarifede gösterilen oranda nispi karar ve ilam harcı; 2-a fıkrasında ise, 1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlar ve davanın reddi kararlarında maktu karar ve ilam harcı alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda; konusu belli bir değerle ilgili bulunan davada esas hakkında karar verilmesi halinde nispi harç alınacağı, davanın reddi halinde verilecek kararlarda maktu harç alınacağı kuşkusuzdur.

Somut olayda; davacı dava açılırken 95,30 TL nispi harç ve 05.07.2017 tarihinde de, 19.013,75TL ıslah harcı yatırmıştır. O halde; mahkemece, davanın reddine karar verildiğine göre, karar tarihine göre toplam yatırılan harçtan alınması gereken red harcı mahsup edilerek kalan bakiye harcın da iadesine hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HMK 370/2. maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının ikinci bendinde yer alan "Alınması gereken harcın peşin olarak alınan harçtan mahsubu ile (95,30-31,40=63,90) artan 63,90-TL harcın yatırana iadesine," ifadesinin hükümden çıkarılarak yerine "karar tarihi itibariyle alınması gereken 31,40TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan mahsubu ile bakiyesi ve yargılama esnasında davacı tarafça yatırılan ıslah harcı toplamı 19.077,65TL'nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine" ifadeleri eklenmek suretiyle değiştirilerek hükmün düzeltilmesine ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA,

2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 18/02/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

Davalı kiraya veren tarafından, 30.12.2014 imza tarihli ve açıldığı tarihten sonra 5 yıl süreli kira sözleşmesi ile İzmir ... AVM'de yer alan ... numaralı 113,19 m² ölçümlü mağazanın davacıya kiralandığı, davalı kiraya veren tarafça gönderilen 16.01.2015 tarihli ihtarname ile kiralanan ... numaralı bağımsız bölümün tesliminin mümkün olmadığını bildirerek, alternatif bir takım mağazalar gösterildiği, 22.01.2015 tarihli cevabi ihtarname ile davalının bu talebinin kabul edilemeceğini, sözleşme şartlarına aynen uyulmasını, mecurun teslim edilmesini, sözleşme uyarınca dekorasyon çalışmalarına başlayacağını bildirdiğini, davalı tarafça gönderilen 03.02.2015 tarihli ihtarname ile de, ihtarnamenin tebliğ tarihi itibari ile kira sözleşmesinin kiralayan tarafından tek taraflı olarak fesih edildiği hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kira sözleşmesinin iki taraflı sözleşmelerden olduğu hususunda kuşku yoktur. Sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca taraflar akdettikleri sözleşmedeki hüküm ve koşullar ile bağlıdır. Kural olarak 6098 sayılı TBK'nun 301. madde hükmü gereğince kiralayan, taşınmazı sözleşme ile amaçlanan kullanıma uygun bir halde teslim ve sözleşme süresince bu halde bulundurmakla yükümlüdür. TBK 125. maddesine (Mülga BK 106. Maddesine) göre ise temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı her zaman borcun ifasını ve gecikme nedeniyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Somut olayda; Sözleşmenin özel şartlar 4. Maddesinde, "kira sözleşmesi imza tarihinden itibaren hüküm ifade eder" hükmü kararlaştırılmıştır. Kiralananın kullanıma elverişsiz hale gelmesi veya kullanımının önemli ölçüde azalması davacının kasıtlı bir eylemi ile meydana gelmiş olmasa dahi, davalı kiralayan TBK'nın 301. maddesi gereğince kiralananın kullanıma elverişli halde bulundurulması yükümlüğünden kurtulamaz. Geçerli olan bir kira sözleşmesi ya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya mahkeme kararı ile ya da kiralananın yok olması ile sona erer. Sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkesi gereği kiracının ancak 6098 Sayılı Borçlar Kanunu'nda sınırlı sayıda sayılan tahliye nedenleri ile tahliyesi istenebilir. Buna göre haksız feshin koşullarının bulunması halinde dahi mahkeme kararı ile tahliye ilamı alınmadığı sürece akdin sona erdiğinden söz edilemez. Nitekim davacı kiracının, kira sözleşmesini feshetme iradesi bulunmayıp, davacı, borcun aynen ifasını yani sözleşmenin başlangıcında kendisine teslim edilip sonradan henüz sözleşmenin süresi bitmeden tek yanlı olarak tahliye ilamına dayanılmadan haksız fesihle teslim edilmeyen kiralananın iadesini talep etmiş aksi halde ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle doğan zararlarını talep etmektedir.

Davacının talebinde olan ve gecikme nedeniyle doğan zararları kapsamında kalan kâr kaybı zararının bilirkişi tarafından tespiti ile karar verilmesi gerekmektedir. Her ne kadar temyize konu kararda Mahkemece, Davalı tarafından davacıya aynı kira bedeli ile 3 adet alternatif dükkan yeri teklif edildiği ve davcının bunlardan birini kabul ederek kira bedelinden indirim isteyebileceği ve davanın AVM henüz faaliyete geçmediği dönemde 13.02.2015 tarihinde açıldığı ve sözleşme ile AVM'nin 30.10.2015 tarihinde faaliyete geçeceği planlandığı ve sözleşmenin fesih tarihi ile AVM’nin faaliyete geçeceği zaman aralığında davacı kiracının benzer bir iş yeri bulmasının da mümkün olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; dava devam ederken ve henüz AVM açılmadan davaya

konu mağazanın dava dışı başka bir ayakkabı firmasına kiraya verilmesi ve bilirkişi raporlarına göre benzer bir mağazanın aynı koşullarda başka bir AVM'de kiralanması için 2 yıllık makul süre öngörülmesi karşısında Mahkeme gerekçesinin dosya kapsamı ve bilirkişi raporuyla örtüşmediği de görülmektedir. Buna göre, kâr kaybının hesabında kiracının aynı şartlarla (kiralanan mağaza konseptine uygun) bir ayakkabı mağazası kiralaması için gereken makul süre tespit edilip bu süre içindeki kiracı net kârının ne olabileceği ayrıntılı ve denetime elverişli bilirkişi raporu ile tespit edilip mahrum kalınan kârın belirlenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. 18.02.2020