Esas No: 2016/20139
Karar No: 2019/8381
Karar Tarihi: 10.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/20139 E.  ,  2019/8381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 18/12/2006 tarihinde ... Mühendisi olarak çalışmaya başladığını, davalı işyerinde Belediye Sendika Temsilcisi tarafından sendikaya lise mezunu olarak bildirildiğini, ... Mühendisleri için Sendikada belirlenen en düşük yevmiyenin 2006 yılında 38,60 TL olmasına rağmen 18/12/2006 S.D./955 sayılı yazı ile ... Mühendisi olarak 33,00 TL yevmiye ile işe başladığını, Sendika ve Belediye tarafından sözleşmeli kadroya alınmamamısı konusunda yanıltıcı bilgi verildiğini, 2006 yılında norm kadroya geçmek için 6 ay ... şartının aranmamasına rağmen norm kadroya (sözleşmeli) 10.07/2009 tarihinde alındığını, aynı bölümde çalışan Mimar, İnşaat, ... ve Makine Mühendisi işçinin ücret bordroları incelendiğinde eşit davranılmadığının anlaşılacağını, davalı iş yerinin 30 ay süre ile lise mezunu ve altında yevmiye ile ... Mühendisi hizmetinden yararladığını, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutarak kaba bir hesap ile maaş, sigorta matrahı, yıllık rutin zamlar, ikramiye ve diğer ek ödemelerin, bölümden çalışan diğer bir teknik elemana göre farkı gözetildiğinde 30.000,00 TL zarara uğradığını, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

... Mühendisi olan davacının 17/12/2006 /805 sayılı Encümen kararı ile tespit edilen brüt 33,00 TL yevmiye ücret ile işe başladığını, ...'nde en düşük yevmiyenin 25,00 TL olduğunu, ...'nde lise, yüksek okul, üniversite mezunu ayrımı yapmadığını, norm kadroya alınması konusunda yanıltıcı bilgi verilmediğini, 18/12/2006 işe giriş tarihi itibari ile 5620 sayılı Kanun kapsamı dışında kalması sonucu haklı olarak sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmediğini, mühendis kadrolarının branşlara göre ayrılmadığını, 29/03/2009 tarihinde yapılan genel mahalli seçimler sonrasında norm kadro sayılarının tekrar tespit edildiğini, 06/06/2009 tarihli Belediye Meclis Kararı ile onaylanarak daha önce kadro yokluğu nedeni ile sözleşmeli personel olarak çalıştırılmayan ve geçici personel statüsünde çalıştırılmaya devam edilen mühendislerin Belediye Kanunu 49. Hükmünce Mühendis kadrosuna alındığını, sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlaması ile Belediye Kanunu'nun 49. maddedeki düzenleme uyarında ücretinin ödendiğini, sözleşmeli personel statüsüne geçmeden önceki dönem ...'nde Mühendis ücretlerinin belirlenmesi konusunda bir düzenlemenin olmadığını, ücretini kabul ederek işe başlayan davacının zarara uğramadığını, tazminat talep edemeyeceğini, davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının İmar ve Şehircilik Müdürlüğünde ... Mühendisi olarak 33 TL yevmiye ile 18/12/2006 tarihinden itibaren davalı belediyede çalışmaya başladığı hususu tartışmasızdır. Davacının davalı belediyedeki ... sürecinde görevinin 31/12/2008 tarihi itibariyle sona ereceğinden bu tarih itibariyle ilişiğinin kesilmesine karar verilmiş ancak 2009 yılı içinde mevsimlik işçi olarak 02/01/2009 tarihi itibariyle göreve devam etmiştir. Yerel seçimler sonrası bazı belde belediyelerin diğer belediyelere devir olunması ile devir alan Belediyedeki norm kadro sayısının artması ile birlikte personel ihtiyacı doğmuş davacı sözleşmeli personel statüsüne geçirilmiştir. Böylece davacı 09/07/2009-31/12/2009 ile 01/01/2010-31/12/2010 dönemlerinde 5. Dereceli mühendis kadrosunda çalışmıştır.

Dosyada yer alan 10.03.2011 tarihli Tayfun Telci tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ve 15.07.2013 tarihli alınan heyet raporlarının ( kök ve ek raporlar) aynı yönde olduğu, dosyadaki tüm bilgi belgeler ile alınan raporlar değerlendirildiğinde, davacının çalıştığı dönemden 657 sayılı yasanın 4/B maddesine göre sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlamasına kadar geçen dönemde norm kadroya geçirilmemesine ilişkin itirazları incelendiğinde hukuki dayanağı olan 5620 sayılı Kanun'un kapsam başlıklı 1/c bendinde '' .... Belediyeler .... Ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda toplam 6 ay veya daha fazla süreli çalışmış olan geçici işçileri'' kapsadığı düzenlenmiştir. Buna göre 2006 yılı içinde işçi olarak 13 gün çalışması bulunan davacının 5620 sayılı Kanun'un kapsamı dışında bulunduğu açıktır.

Davacının 2006 yılında en düşük yevmiyenin 38.6 olduğu ancak kendisinin 33 TL yevmiye ile işe alındığına ilişkin beyanı değerlendirildiğinde dosyadaki bilgi ve belgelerden en düşük yevmiyenin 38.6 TL olduğuna ilişkin bir bilgi edinilememiş 2006 ile 2007 yıllarına ilişkin imzalanan ve davacının işe alındığı dönemde yürürlükte bulunan ...'in 41. maddesinde günlük ücret tabanının 25 TL olduğu kabul edilmiştir. Davacının üyesi olduğu ve ...'in tarafı olan sendikaya lise mezunu olarak bildirilip bildirilmediğine ilişkin bir belge dosya içerisinde bulunmadığı gibi böyle bir bildirim yapılsa dahi sendika kayıtlarındaki mezuniyet durumlarının ücretlere etki edeceğine ilişkin bir sözleşme hükmüne de rastlanmamıştır.

O halde bilirkişi raporlarında da kabul edildiği gibi davanın konusu davalı belediyenin davacı ile birlikte çalışan diğer mimar ve mühendislerin ücretlerine göre davacının ücretini eksik hesaplamak suretiyle eşit davranma ilkesine aykırı hareket edip etmediğidir.

İşverenin ücret ödeme borcu işçiyi koruma borcu gibi borçlarının yanında eşit davranma borcu da yer almaktadır. Temelini Anayasa'nın 10. maddesinden alan bu borç 4857 sayılı İş Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiş ve işverenin iş ilişkisinde dil, ırk, renk, felsefi düşünce ve benzeri nedenlerle ayrım yapamayacağı esası kabul edilmiştir. İşverenin eşit davranma borcu aynı durumda olan işçiler arasında maddede sayılan ve buna benzer sebeplerle farklı muamelede bulunmamasını içerir. Dava konusu olayda işçinin farklı muamele gördüğünü beyan ettiği husus kendisine ödenen ücret konusundadır. Buna göre işçinin eğitim durumu işyerindeki günlük ... süresi kıdemi yabancı dil bilgisi gibi nedenlerle ücret bakımından farklı muamelede bulunulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Bunun gibi sektör içinde veya belirli bir zaman diliminde aranan nitelikteki işçiyi bulmanın zor olduğu varsayımında farklı dönemlerde farklı işe alınan işçiler arasında ücret bakımından bir farklılık bulunabilir. Bir başka ifadeyle eşitlik ilkesi aynı durumda olanlar arasında farklı işlem yapmamayı gerektirir.

İş Kanunu'nun 5-son maddesi uyarınca işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığını öncelikle işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olacaktır. Davacı tarafından sunulan dilekçelerde aynı dönemde ruhsat projelerine birlikte imza atan dört teknik elemanla şahsının arasında ... olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle davacı işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket edip etmediği incelenirken anılan üç teknik eleman dikkate alınmalıdır. Tümü lisans mezunu olan bu personelden mimar ...'ın 17/03/2004 tarihinde, İnşaat Mühendisi ...'un 29/06/2005 tarihinde Makine Mühendisi ...'ın 28703/2006 tarihinde işe alındığı görülmüştür.

Bilirkişiler tarafından ''davacının emsal gösterdiği personelden ...'ın davacıdan 2 yıl 9 ay, ...'un da 1 yıl 6 ay daha kıdemli olduğu tespit edildiğinden davacı işçi ile emsal olarak değerlendirilecek olan teknik elemanın davacıdan 8 ay 21 gün önce işe başlayan ... olacağı kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte anılan teknik elemanların aynı projeye imza atması olgusu teknik elemanların her zaman birbirleri ile tamamen aynı işi yapmış olmaları sonucunu doğurmaz. Dosyada ki bilgi ve belgelerden bu teknik elemanların görev tanımı yapmış oldukları işler bu işlerin yoğunluğu konusunda bir kanaat edinilememiştir. Davacı ile emsal olarak kabul edilen ...'ın her ikisininde mühendis olması, bu teknik elemanlarının niteliklerinin aynı olduğu sonucunu doğurmaz. Kaldı ki davacıdan 8 ay 21 gün önce işe başlayan ...'ın ücretine aradaki dönemde ve devam eden yıllarda zam yapılması ihtimali de bulunmaktadır. Davalı tarafından sunulan 11/10/2010 tarihli dilekçenin ekinde yer alan sözleşmeli personeli gösterir cetvelde ...'ın sözleşmeli personel olduğu gözükmektedir. Bu nedenle de işçi olarak alınan davacı ile sözleşmeli personel statüsünde görev yapan ... arasında ücret bakımından farklılık bulunması mümkündür.'' şeklinde ayrıca görüş beyan edilmiştir

Bilirkişi kurulunca hazırlanan 28/09/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda'' kök raporda davacının taleplerinin incelendiğini davacının en düşük yevmiyeden daha düşük bir yevmiye ile çalıştırıldığı, lise mezunu olarak gösterildiği ve haksız olarak sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmadığına ilişkin taleplerin isabetli olmadığı sonuç ve kanaatine varılmış uyuşmazlığın davalı işveren tarafından ücret bakımından eşitlik ilkesine aykırı davranılıp davranılmadığı konusunda toplandığı tespit edilmiş ve Bilirkişi Kurulumuz davacı aleyhine eşitlik ilkesinin ihlal edildiği bir durumun olmadığı kanaatine varmıştır.'' şeklinde görüş beyan edilmiştir. Ancak aynı raporda Mahkeme tarafından eşitlik ilkesinin ihlal edildiği takdir edilirse farklı ücretlerin hesaplanması için davacının emsal gösterdiği 3 adet teknik personelin kıdemleri, sözleşmeli personel olmaları değerlendirilerek emsal alınabilecek işçinin davacıdan 8 ay önce işe başlayan ve Mart 2008'de sözleşmeli personel olan ... olabileceğinin belirlendiği ve ...''ın ve davacının Aralık 2006-Haziran 2009 tarihleri arasındaki çıplak ücretleri gösterir ücret bordrolarının da dosya içine sunulması ile iki çalışan arasındaki ücret farkını hesaplamıştır.

Tüm dosya kapsamı ile yeterli ve denetime elverişli bilirkişi raporları dikkate alındığında davacının iddia ettiği gibi eşit işlem ilkesinin ihlaline ilişkin bir durumun bulunmadığı, bilirkişi heyeti tarafından verilen ek raporlarda da ısrarla eşitlik ilkesinin ihlal edildiği bir durumun olmadığının belirtildiği anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulü yönünde hüküm tesisi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.