Esas No: 2023/6669
Karar No: 2023/7030
Karar Tarihi: 20.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6669 E.  ,  2023/7030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/868 E., 2023/291 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı fer'i müdahil kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Sitesi'nde 15.09.2013-24.06.2017 tarihleri arasında kapıcı-kaloriferci olarak çalıştığını, 24.06.2017 tarihinde davalı site yönetimi tarafından müvekkilinin iş akdinin haksız ve yasaya aykırı olarak son verildiğini, müvekkilinin davalı sitedeki çalışmalarının belirtilen tarihler arasında kesintisiz olduğunu ancak davalı site yönetimi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirimlerin eksik yapıldığını beyan etmiş, müvekkilinin davalı Site Yönetiminde 15.09.2013-24.06.2017 tarihleri arasında kesintisiz bir şekilde çalıştığının tespitini, bu sürelerin diğer çalıştığı süreler ile birleştirilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Site Yönetimi vekili, davacının müvekkili sitede sadece kaloriferci olarak part time çalışmasının olduğunu, davacının kapıcı olarak görev yapmadığını, bahçe işleri, temizlik işleri, apartman bakımı, çöplerin toplanması gibi işlerde çalışmadığını, davacının çalışmasının sadece kaloriferleri yakmak olduğundan sadece kışları soğuk havalarda çalışma yaptığını, davacının tam zamanlı bir çalışmasının bulunmadığını beyan etmiş, davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil vekili, davacının çalışma iddiasının doğru olmadığını, müvekkili kurum kayıtlarının resmi belge niteliği taşıdığını, aksinin ispatının ancak eş değer belge ve bilgilerle kanıtlanabileceğini, bordro tanıklarından başkaca tanık anlatımlarına muvafakatlarının bulunmadığını beyan etmiş, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.02.2020 tarihli ve 2017/1222 Esas, 2020/146 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı fer'i müdahil kurum ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 28.12.2021 tarihli ve 2020/1016 Esas, 2021/2289 Karar sayılı kararıyla; davacının mahkemece kabul edilen dönemde bildirilen süreler haricinde davalı iş yerinde çalıştığı kanaatine varıldığından kurulan hükme ilişkin mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı Site Yönetimi vekilinin ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında; Mahkemece; davacının bildirim öncesine ilişkin sürede çalıştığına ilişkin tanık beyanları yeterli değildir. Bildirim tarihinden itibaren ise taraflar arasında sözleşmeler mevcut olup aynı süre içinde davacının başka işyerlerinden de bildiriminin bulunmaktadır.Bu nedenle davacının tam gün süreyle çalıştığına dair beyanlar bulunmaktaysa da, aile ve çalışma hayatının içiçe geçtiği durumlarda kısmi çalışma değerlendirilmeli, kalorifer yakma dönemleri valilikten sorularak buna göre davacının kalorifer yakma ve yaptığı diğer işlere göre ne kadar süre mesai harcayacağı belirlenmeli, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler de değerlendirilerek davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmesi gerektiği yönünden bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla;Yapılan yargılama, toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, Eskişehir Valiliği'nden celb edilen müzekkere cevabı ile hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının yarı zamanlı olarak çalıştığı,yaptığı iş kapsamı,taraflar arasında imzalanmış sözleşme içeriği gözetilerek davanın kabulüne, davacının davalı yanında 01.04.2014-04.11.2014 tarihleri arasında 144 gün, 09.05.2015-04.01.2016 tarihleri arasında 165 gün, 01.04.2016-24.06.2017 tarihleri arasında 280 gün, SGDP'ye tabi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ve fer'i müdahil kurum vekilleri yeterli inceleme yapılmadığını belirterek kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 15.09.2013-24.06.2017 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı kurum vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

20.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.