Esas No: 2013/24389
Karar No: 2014/3516
Karar Tarihi: 11.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/24389 E.  ,  2014/3516 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Manavgat İş Mahkemesi

Tarihi : 04/04/2013

Numarası : 2012/164-2013/143

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, haftanın 2 günü hariç diğer günler günde 4 saat fazla mesai yaptığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının devamsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca fazla mesai yaptığı gerekçei ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai süresi konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69.maddesine göre çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin  ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez.

Yasanın 69.maddesinin 2. fıkrasındaki yönetmelik çıkarılmadığından hali hazırda gece sayılan zaman dilimi aynı maddenin 1. fıkrasına göre belirlenmekte ve 20-06 saatleri arasındaki süre gece sayılmaktadır.

işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Somut olayda;

Davacı vekili davacının haftanın 2 günü hariç diğer günler günde 4 saat fazla mesai yaptığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiştir.

Davacı tanık dinletmemiş, dinlenen ve beyanı hesaplamaya esas alınan davalı tanığı davacının 1 gün 17.00-07.00 saatleri arasında çalışıp 1 gün dinlendiğini beyan etmiştir.

Benimsenen bilirkişi raporunda davacının 17.00-07.00 saatleri arasında 14 saat çalıştığı, 2,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu halinde 11,5 saat çalıştığı, haftalık mesaisinin 45 saati aşmamasına rağmen gece çalışmasının 7.5 saati aşmayacak olması nedeni ile haftada 3 gün günde 4 saatten haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiştir.

Davacının haftanın 1 günü 17.00-07.00 saatleri arasında çalıştıktan sonra ertesi gün dinlendiği, bu hali ile bir hafta 3 gün, bir hafta 4 gün çalıştığı sabittir. Davacının mesaisi 17.00-07.00 saatleri arasında gerçekleştiğine göre, bu çalışmanın 20.00-06.00 saatleri arasındaki 10 saatlik bölümü gece çalışmasıdır. Bundan 1 saat ara dinlenme süresi çıkarıldığında gece çalışması 9 saat olmaktadır. Buna göre davacının 3 gün çalıştığı hafta 9-7,5=1,5x3=4,5 saat; 4 gün çalıştığı hafta 1,5x4=6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesap edilmesi gerekirken, mesaisinin bir kısmı gündüz vaktine denk gelen davacının tüm çalışmasının gece çalışması gibi değerlendirilerek yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Islah dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde 6100 sayılı HMK'nun 26.maddesine aykırı biçimde talep aşılarak alacakların ıslah ile istenen bölümlerine de faiz işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedeni konusunda ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tuttuktan sonra çıkacak sonuca göre davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.