Esas No: 2011/6316
Karar No: 2012/8725
Karar Tarihi: 04.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/6316 E.  ,  2012/8725 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/07/2011

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini,sendikal nedenle feshedilmediğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işverenlikçe feshin haklı nedenlerle yapıldığının kanıtlanamadığı, fesih sebebi sayılan olayların bir kısmının doğruluğunun ispatlanmadığı, bir kısmının ise fesih sebebi sayılacak ağırlıkta bulunmadığı, Bakanlık Müfettiş raporu, Cumhuriyet Savcılığı soruşturması ve tanık beyanlarına göre davacının iş sözleşmesinin sendika üyesi olması sebebi ile feshedildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 21.04.2008-10.12.2010 tarihleri arasında davalı ...şirketince alt işletim sözleşmesiyle ..şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, 13.12.2010 tarihli fesih bildirimi ile, davacının 01-09.02.2010 tarihleri arasında muayene tekrarına gelen 14 aracın far değerlerini manuel giriş yaparak muayeneyi sonlandırdığı tesbit edilerek uyarı cezası verildiği, 05.11.2010 tarihinde  muayene sürecini bırakarak sığınaklar bölgesinde işyerinden ayrılan arkadaşı ile telaş ve endişe verici bir şekilde konuştuğunun istasyon amiri tarafından tesbit edildiği, davacının ağır kınama cezası ile cezalandırıldığı, 29.11.2010 tarihinde, istasyon kılık kıyafet yönetmeliğine uymayarak ikazlara rağmen kıyafet birliğine uymadığı nedeniyle davacıya ağır kınama cezası verildiği ve 01.12.2010 tarihinde, müşteri şikayeti sonucu yapılan incelemede, davacının kurum prosedürüne uymayarak 414. sıradaki işi alması gerekirken 425. sıradaki işi alarak sıra dışı iş emri aldığının  istasyon  amir  yardımcısı  tarafından   tesbit edildiği, davacıya ağır kınama cezası verildiği belirtilerek, davacının ... çalışan değerlendirme kurulunca araç muayene ve yetki belge ve şifresinin iptal edildiği, davacıya görevden çıkarma cezası verildiği, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiği, Bakanlık Müfettişinin 15.02.2011 tarihli raporunda, feshe konu son olayın 01.12.2010 tarihinde meydana geldiği, iş akdinin ise 10.12.2010 tarihinde 6 günlük süre geçtikten sonra feshedildiği, bu sürenin aşılmış olması nedeniyle fesih işleminin yerinde olmadığı, işçiye kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği, diğer konularında feshe konu olacak ağırlıkta olmadığı, işçinin sendikaya üye olması nedeniyle bu suçlamalarda bulunularak işçiden kurtulmak istendiği işveren ve işçilerden alınan bilgilerin bu durumu doğrular nitelikte olduğu hususlarının belirtildiği, fesih bildiriminde belirtilen olaylara ilişkin tutanaklar tutulduğu, davacının savunmalarının alındığı, davacının savunmalarında, kavga olayının servis sürücünün tavrı nedeniyle çıktığını, diğer konularda iş yoğunluğu ve dalgınlık nedeniyle oluşmuş olabileceğini beyan ettiği, ... ve ....şirketleri arasında altişletim sözleşmesi imzalandığı, .... şirketine ait işyerlerinin .... şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin .... şirketine 25.10.2010 tarihinde devredildiği, işçiler ....ve .... işyeri yetkilisi hakkında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları, Cumhuriyet Savcılığı'na dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat iş sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı, 27.10.2010 tarihinde Bakanlığa yetki talebinde bulunduğu, Bakanlıkça 11.11.2010 tarihinde çalışan sayısının 95, sendika üye sayısının 49 olduğu belirtilerek işyerinde çoğunluğu sağladığının belirtildiği,bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24 işçinin üyelikten istifa ettiği, istifa edenlerden üç kişi hariç işyerinde halen çalışmaya devam ettikleri, işverenin yetki itirazında bulunduğu, davanın derdest olduğu, TİS yapılamadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, ... A.Ş.'nin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği   hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci  fıkrası  uyarınca  taraf  sıfatı  olmadığı  halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ....... A.Ş.'ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına girilerek  şirketler arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddeleri yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılarak incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde  hüküm kurulması  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.