Esas No: 2021/5533
Karar No: 2023/398
Karar Tarihi: 23.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5533 E.  ,  2023/398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

KARAR : Kısmen Kabul Kısmen Ret

Taraflar arasında görülen kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Kaş Asliye Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Kaş ilçesi, ... köyü 136 ada 69 parsel sayılı taşınmaz ... ... varisleri olarak davacılar adına, 68 parsel sayılı taşınmaz ... adına, 67 parsel sayılı taşınmaz ... oğlu ... adına Kadastro Komisyonu kararı ile tescil edildiğini, aynı yerde bulunan her üç parselin de müvekkillerine dedelerinden kaldığını, müvekillerinin dedesi olan ...'nin bu parsellerin üçünü bir bütün halinde zeytinlik olarak imar-ihya ederek kullandığını, daha sonra çocukları olan müvekkillerinin babası ...'e ve diğer çocuğu ...'a bıraktığını, ... ve ...'un babalarından kalan bu yeri kendi aralarında taksim ederek kullandıklarını, herkesin sınırının ve taşınmazının belli olduğunu, bu nedenlerle Kaş ilçesi, ... köyü 136 ada 67 ve 68 parsel no.lu taşınmazların davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tapuya tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar cevap dilekçesinde özetle, taşınmazları davacıların dedeleri ... ...'ndan 50-60 yıl önce satın aldıklarını davacıların hiçbir zilyetliklerinin bulunmadığını, daha önce dava açan ... feragatiyle taşınmazların adlarına hükmen tescil edildiğini öne sürerek davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 20/11/2014 tarihli 2010/180 Esas, 2014/457 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesinin 20.03.2019 tarihli ve 2018/4772 Esas, 2019/2034 Karar sayılı kararıyla; "Dava konusu 136 ada 68 parsel sayılı taşınmaz ile 136 ada 67 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; Mahkemece, çekişmeli taşınmazların hükmen tesciline esas alınan Kaş Kadastro Mahkemesinin 2007/221 Esas, 2008/138 Karar sayılı dava dosyasının, davacısının ..., davalılarının ise ... ve ... olduğu, davacı tarafından davadan feragat edilmesi nedeniyle davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, söz konusu bu hükmün eldeki dosyada davacı ... yönünden kesin hüküm oluşturacağı gerekçesiyle ... payının davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ise de, verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Davacıların yakın miras bırakanı ... ...’nun dosya içinde bulunan veraset ilamına göre, murisin ... dışında mirasçılarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle muris ... ...’nun terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, mirasçılardan birinin terekeye ait mal varlığı hakkında açmış olduğu davadan feragati terekeyi bağlamayacağından davacı ... payı yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir..." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemesince Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda belirtilen tarih ve sayılı kararı ile taşınmazın evveliyatının ... ...'na ait olduğu, ... köyü Gölcük mevkii 34 cilt, 15 sayfa, 18 sıra nolu, 09/03/1954 tarihli dava konusu taşınmazın kadastro tespitine dayanak tapu kaydının bir bütün olarak dava konusu yeri ve diğer parselleri kapsadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi ile "-Dava konusu Antalya ili Kaş ilçesi ... köyü 136 ada 68 parsel sayılı taşınmazların tapusunun iptali ile 1/8’er hissesinin ..., ... (...), ..., ... (...), 1/8 hissesinin ... (...), 1/8 hissesinin ... (...), 1/8 hissesinin ... (...), 1/8 hissenin davalı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, -Dava konusu Antalya ili Kaş ilçesi ... köyü 136 ada 67 parsel sayılı taşınmazın bilirkişi Taşkıran Cansever'in 01/10/2014 hakim havale tarihili raporuna ek krokisinde 136 ada 67 parselin A harfi ile gösterilen 12.752,97 m2 lik kısmının tapusunun iptali ile adanın son parsel numarası verilerek 1/8’er hissesinin ..., ... (...), ..., ... (...), 1/8 hissesinin ... (...), 1/8 hissesinin ... (...), 1/8 hissesinin ... (...),1/8 hissenin davalı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, -01/10/2014 hakim havale tarihli fen raporuna ek krokisinde 136 ada 67 parsel sayılı taşınmazın B harfi ile gösterilen 7605.01 m2 lik kısmına yönelik davanın reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; Kaş Kadastro Mahkemesinin 2007/221 E. ve 2008/138 K. sayılı dosyasının davacı ... yönünden kesin hüküm oluşturduğunu, davacıların muris dedeleri ... ...'ın bizzat sağlığında iki ayrı parça halinde taşınmazları davalı müvekkillerin murisleri olan ... ... ve ... ...'e sattığını, bu husus mahalli bilirkişiler, tespit bilirkişisi ve hatta davacı tanıklarının beyanlarıyla da ispatlandığını, bu satın alma olgusunun tarafların murisleri arasında gerçekleşmiş olması ve üzerinden 50 yıla yakın süre geçtiği düşünüldüğünde taşınmazların terekeye dahil olduğunun kabul edilemeyeceği, keşif, mahalli bilirkişi, tespit bilirkişisi ve tanık beyanları ile taşınmazların davacıların kök muris dedeleri ... ...'nun sağlığında davalı müvekkillerin murislerine yaptığı satış işlemi ile davalıların murislerine intikal ettiği, dolayısıyla dava konusu taşınmazlarda artık davacıların miras hakkının bulunduğundan söz etmenin mümkün bulunmadığı gibi, murisin ölümünden sonra mirasçılarının yaptığı taksimin dava konusu taşınmazlar bakımından bir geçerliliğinin olmadığı, Mahkemenin kararında 5. maddede hüküm kurulan 136 ada 67 parsele ilişkin vekalet ücreti de hatalı hesaplandığı, davalı ...'ın ödeyeceği vekalet ücretini hesaplarken taşınmazın tamamı üzerinden hesaplandığı, vekalet ücreti, taşınmazın tamamının değerinden (203.579,90 TL.) reddedilen kısmın değeri (76.040,10) çıkartılarak kalan fark (127.539,80 TL) üzerinden nispi vekalet ücreti 16.066,28 TL. olması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadastro öncesi nedene dayanarak açılan tapu iptal ve tescil davasıdır.

2. İlgili Hukuk

1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi şöyledir “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 13. maddesinde şöyledir“Tapuda kayıtlı taşınmaz mal:

A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa;

a) Kayıt sahibi adına,

b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına,

c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına,

B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa;

a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına,

b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına,

c) (Değişik: 3/5/2012-6302/4 md.) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur.”

3. Değerlendirme

1. Kadastro sonucu 136 ada 67 ve 68 parsel sayılı taşınmazlar zeytinlik vasfıyla 9.3.1954 tarihli 18 no.lu tapu kaydı ile tamamı ... ... adına kayıtlı iken 67 parseli ...'a, 68 parseli ...'e bedelleri mukabilinde satarak alakasını kestiği belirtilerek ... ve ... adına tespit ve 02.06.2008 tarihinde hükmen tescil edilmiştir.

2. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2 maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Kanunu’nun 428. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

3. Dosya içeriğine, toplanan delillere, (V/B.) no.lu paragrafta yer verilen yasal ve hukuksal gerektirici nedenler ile hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik bulunmamasına, hüküm fıkrasında lehine pay tesciline karar verilen davacı ...'nun "davalı" olarak yazılmasının yerinde düzeltilebilir maddi hata olmasına göre davalıların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4. Davalının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazına gelince; 136 ada 67 parsel sayılı taşınmazın değeri 203.579,91- TL olup, kabul edilen miktar olan 127.539,80-TL üzerinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına hükmedilmesi gereken nispi vekalet ücreti 16.066,28-TL iken, Mahkemece kabul edilen miktar yerine toplam taşınmaz değeri üzerinden fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Ne var ki, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün bu yönden düzeltilmesi gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle,

Davalılar vekilinin yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile, Mahkeme hükmünün 5. fıkrasının 2. bendinde yer alan “22.700,59-TL” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “16.066,28-TL” ibaresinin yazılmasına hükmün bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Davalıların sair temyiz itirazlarının reddine,

İstek halinde peşin alınan temyiz harcının yatırana iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.