Esas No: 2015/207
Karar No: 2015/10030
Karar Tarihi: 26.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/207 E.  ,  2015/10030 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Danışma Biriminde Veri Hazırlama ve Otomasyon sekreteri olarak Döner Sermaye İşletme müdürlüğü kadrosunda çalışmaya başladığını, 09.09.2005 tarihinden itibaren sürekli olarak döner sermaye müdürlüğünde ve taşeron firmalarda ihaleyi üstlenen işverenler değişse de iş sözleşmesinin devredilerek, çalışmasının kesintiye uğramadan devam ettiğini, yıllık izinde iken iş aktinin 17.06.2014 tarihinde haksız yere feshedildiğini feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını, muvazaa nedeniyle baştan beri Üniversitenin işçisi olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine davalı ..... Üniversitesi Hastanesi işyerine işe iadesi ile İş Kanunu 21. maddesindeki haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Üniversite vekili, davacının Üniversitenin çalışanı olmadığından husumet yöneltilemeyeceğini, alt işverene verilen işin yardımcı iş kapsamında bulunduğunu beyanla açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket vekili ihaleyi başka bir firmanın kazanması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin 17.06.2014 tarihinde sona erdiğini, çalışanların listesinin davalı idareye ve ihaleyi yeni alan firmaya gönderildiğini, kimlerin işe başlatılacağına idarenin karar verdiğini ve şu an itibariyle davacının çalıştığı iş kolunda işyeri olmadığından işe iadenin mümkün olmadığını, muvazaa iddiasını ileri süren davacının kendilerine de husumet yöneltmesinin anlamsız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalılar arasında muvazaa bulunmadığı, davacının davalılar arasında akdedilen sözleşmeye uygun iş ve pozisyonda çalışmasını gerçekleştirdiği, davacının talepleri açısından koşullar var olmakla birlikte davanın işe iade yönünden sadece asıl işverene yöneltilmiş durumda olduğu ve asıl işverene bu şekilde husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı, davacının alt işveren şirkete işe iade talebi de bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda; dosya kapsamından davacının 09.09.2005 tarihinde Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü (işyeri sicil ....) nezdinde çalışmaya başladığı, 31.03.2009 tarihine kadar Döner Sermaye Müdürlüğü ve onun alt işvereni şirketlerde dönüşümlü olarak çalıştırıldığı ve bu tarihten sonra da tamamen alt işveren şirketlerde bilgisayar operatörü olarak işe giriş bildirgelerinin verildiği, davalılar arasında yapılan 12.06.2014-17.06.2014 tarihlerini kapsayan ihale sözleşmesinin 5.maddesinde sözleşme konusu işin 142 personel ile belirtilen tarihler arasında 6 gün süre ile veri hazırlama ve otomasyon sekreterliği hizmetleri alım işi olduğu, teknik şartnamenin 4. ve 5. maddelerinde ise; ihalenin konusu ve kapsamının 142 kişiyle 6 gün boyunca Hastane Bilgi Yönetim Sisteminin çalıştırılması ve kullanımı ile ilgili eleman çalıştırılması işini konu ettiği, ihalenin ise hastanenin yetersiz kadrosunun desteklenerek hastanede hizmet kalitesi ve hasta memnuniyetinin arttırılmasını sağlamak amacıyla veri hazırlama ve otomasyon sekreterliği alımının amaçlandığı ifade edilmiştir. Şartnamenin 6.2. maddesinde personelin çalışma düzeni ve disiplinin hastane yönetimi tarafından düzenlenecek ve takip edilecektir hükümleri bulunduğu konu ile ilgili davacı tarafça çok sayıda belgenin dosyaya sunulmuş olduğu anlaşılmıştır.

Alt İşveren Yönetmeliği muvazaa başlıklı 3. maddesinin 2-3 nolu bentlerinde;

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, muvazaa kriterleri olarak saymıştır.

Bu kriterler esas alındığında davacının işe girdiği 09.09.2005 tarihinden itibaren asıl işveren .... Üniversitesinin işçisi olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece .... kayıtlarına göre davacının baştan beri davalı ... Üniversitesinin işçisi olduğu gözetilmeksizin, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve davacının işe iade talebini muvazaa nedeniyle sadece asıl işverene yönelttiği ve alt işveren hakkında bu yönde talebi olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Davacı her iki işveren aleyhine dava ikame etmiştir. Mahkemece muvazaanın resen inceleneceği ve muvazaa gerçekleşmisşe asıl işveren işyerine işe iade edilmesi gerektiği mevzuatın amir hükmüdür. Davacı, asıl işveren işyerine işe iade edilmeli ve davacının 5-15 yıl arasındaki kıdemi nedeniyle 5 aylık işe başlatmama tazminatı ile kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunduklarının tespiti ile davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan, yargılama giderlerinden olan harçların davalı şirketten tahsili yönünde karar verilmelidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Üniversitesi, Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen ... Üniversitesi Rektörlüğünce süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı .... Üniversitesi Rektörlüğüne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın tenzili ile 2.50 TL bakiye harcın davalı şirketten tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, davacı tarafça peşin yatırılan 54.20 TL harcın davalı şirketten tahsil edilerek davacıya verilmesine,

6-Davacının yapmış olduğu 54.00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının davacıya iadesine, 26.05.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.