Esas No: 2015/8820
Karar No: 2015/16532
Karar Tarihi: 06.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/8820 E.  ,  2015/16532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı vekili, müvekkilinin davalılar nezdinde 03/01/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, en son ......Teknoloji Grubu - Şebeke Bölge Operasyonları Direktörülüğü ( Ege Bölgesi BTS ) bünyesinde Fethiye - Muğla bölgesinde uzman teknisyen olarak çalıştığını, iş akdinin davacının görev yapmakta olduğu projenin sona ermesi gerekçe gösterilerek davalı .. bünyesinde davacı ile benzer görevi yürüten bir çok işçi ile birlikte sona erdirildiğini, iş akdine son verilen işçilerin bir bölümünün .. ..'de bir bölümünün ise ..'de çalıştığını, müvekkili ile diğer işçilerin hiç birinin bir proje kapsamında görev yürütmesinin söz konusu olmadığını, davacının doğrudan ve fiilen ...'ye bağlı olarak çalıştığını ve emir ve talimatları ... yöneticilerinden aldığını, davacı ve bağlı bulunduğu birim tarafından yapılan elektronik bakım işinin süreklilik arzeden ve zorunlu bir faaliyet olduğunu, davalı ..'de çalışan sigortalı işçilerin fesih nedeni olarak " işçinin çalıştığı birim bünyesinde yapılan elektronik bakım işinin dışarıdan hizmet satın alma yoluyla yapılmasına karar verilmesi " şeklinde belirtildiğini, diğer davalı ... tarafından gönderilen ihtarnamede ise " işçinin görev yapmakta olduğu projeyle ile sözleşmenin sona ermesi " nin fesih gerekçesi olarak belirtildiğini, davalı...'nin çalışmasına tüm birimleriyle ve aynı şekilde devam ettiğini, davacının yaptığı görevinin ve yapmakta olduğu işlerin aynen devam ettiğini, davacının yaptığı görevinin ve yapmakta olduğu işlerin aynen devam ettiğini, ancak bu işlerin daha düşük ücret alan taşeron şirket çalışanları tarafından yürütüldüğünü, davacının yapmakta olduğu işe duyulan ihtiyacın ortadan kalkmadığını, her iki işverenin de fesih öncesinde ve sonrasında işçi alımlarını sürdürdüğünü, davalı işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığını, iş akdi davalı işveren tarafından 31/10/2012 tarihinde 4857 Sayılı Yasanın 18/1. ve 19.maddelerine aykırı olarak, herhangi bir geçerli nedene dayanmaksızın ve usulsüz biçimde feshedildiğini iddia ederek davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının ....'deki işine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı ...vekili; davacının müvekkili şirkette herhangi bir çalışması bulunmaması, diğer davalı ... şirketi ile iş sözleşmesi imzalaması ve bu şirkette çalışması nezdinde çalışması, İş Kanunun 2/6. Maddesi anlamında asıl işveren kabül edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin gelişme amacına uygun çözümler üretme yoluna gittiğini ve mevcut kadroda değişiklikler yapmaya, işletmenin bir bölümünde , dış kaynak kullanılması ile hizmet alınmasına yönelik işletmesel karar alındığını, müvekkili şirketin teknoloji grubu, şebeke direktörlüğü, bölge operasyonları bünyesinde yapılmakla olan elektrik bakım işinin dışarıdan hizmet satın alma yoluyla yapılması, bu nedenle elektrik bakım işinin dışarıdan hizmet satın alma yoluyla yapılması, bu nedenle elektrik bakım görevinde çalışan davacının da aralarında bulunduğu personellerin iş akitlerinin feshedilmesinin işletmesel bir karar olduğunu, davacının görev aldığı bölümde önemli yapılanma ve değişiklikler meydana geldiğinden davacının görevine gerek kalmadığını, davacının niteliği gereği başka bir birimde görev almasının mümkün olmadığını, iş akdi alınan işletmesel karar doğrultusunda diğer davalı şirket tarafından geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacınn müvekkili şirkette belirli süreli iş sözleşmesi ile 24/01/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, iş bu sözleşmenin 24/01/2011 - 31/03/2012 tarihlerini kapsar şekilde düzenlendiğini, projenin uzatılması nedeniyle davacının devam ettiğini, iş sözleşmesinin 9. Maddesine göre sözleşmenin ... ile ... arasında imzalandığını, .... tarafından projenin herhangi bir nedenle sonlandırılması durumunda adayla ... arasındaki hizmet akdinin feshedileceğini iş görenin peşinen kabül ettiğini, davacının proje bazlı olarak işe başladığını ve projenin bitiminde iş ilişkisinin biteceğini peşinen kabül ettiğini, davasının görev aldığı projenin sona ermesi ve davacının görevlendirilebileceği bir pozisyonda bulunmadığından feshin son çare olması ilkeside gözetilerek iş akdinin 31/10/2012 tarihi itibariyle İş Kanunu'nun 17. ve 18. Maddeleri gereğince geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, personelin norm kadro sayılarının belirli usul ve esaslara göre belirlenmesi gerekmekte olup, dosyada bu türden çalışmalar yapıldığına dair bir bulguya rastlanmadığı, davalı tarafın davacının performansına, verimine veya yeterliliğine ilişkin herhangi bir iddiası bulunmadığı, bu nedenle davacının pozisyonuna gerek kalmadığına dair somut bir veri tespit edilemediği, davalı şirkette 1,5 yıllık iş tecrübesi ve hizmeti bulunan davacının süreçte iş sözleşmesi feshedilen çalışanlar arasında seçilmesinin sebebi anlaşılamadığı, bu nedenle objektif kriterler uygulanmadığı, işletmesel kararın objektif ve açıklıkla uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Bilindiği üzere, alt işveren asıl işveren karşısında bağımsız hizmet sunan bir işveren durumundadır. Alt işveren, asıl işverenin emir ve talimatlarına göre değil, alt işverenlik sözleşmesinde belirtilen proje ve teknik şartlara göre işi yürütür. Asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı yönetim veya işin ifasını isteme hakkı olamayacağı ancak işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak asıl işverenin genel nitelikli talimatlar verebileceği bilinmektedir.

İş Kanunu’nun 2 inci maddesinin altıncı fıkrası; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet ücretine ilişkin yardımcı işlerde veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasından kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu açıkça belirtilmiştir. Yasal düzenlemeye uygun olarak alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işlerde olabilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması ve asıl işveren ile alt işverenin muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olarak sayılabilir.

Gerçek işverenin tespitinde hukuki ilişkinin değerlendirilmesinin yapılması gerektiğinden muvazaa konusu da doğal olarak irdelenir, bu husus konunun içindedir. Bu husus tespit edilirken alt-asıl işveren ilişkisinde kanun gereği hizmet alımı yapılmalıdır. Personel alımı değil, çıkarılan/ çalıştırılan personelin hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılması gereken personelden olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda alt işverene işin tamamı verilebilir, verilmelidir. Ancak o işle ilgili bir ya da birkaç personel temini şeklinde bir uygulama yapılamaz. Şoförlerin, büronun tamamı iş olarak başka işverene verilebilir. Tek bir şoför, sekreter vb. personelin temini için hizmet alımının yapıldığı halde yapılan işin İş Kanunu 2.madde anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olmaz.

Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair verilen karar isabetli ise de davacının hangi davalı nezdinde işe iadesine karar verildiğinin gösterilmemesi hatalı olmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin işletmesel sebepler ve işyeri gerekleri nedeniyle alınan 04.10.2012 tarihli karar doğrultusunda işletmenin bir bölümünde dış kaynak kullanıldığı ve hizmet alındığı, Teknoloji Grubu, Şebeke Direktörlüğü, Bölge Operasyonları bünyesinde yapılmakta olan elektronik bakım işinin dışarıdan hizmet satın alma yoluyla yapılması nedeniyle de elektronik bakım görevinde çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği, işin niteliği ve söz konusu faaliyet alanları dikkate alındığında, davacının elektronik bakım işinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde yasal bir engel bulunmadığı, söz konusu iş, işyeri, işletme gerekleri ile teknolojik nedenlerle özel uzmanlık gerektiren bir iş olması sebebiyle alt işverene verilebilir ve yargı denetiminin dışında olduğu, dava konusu uyuşmazlıkta ... şirketi ile davalı ... şirketi arasındaki ilişkide asıl işveren- alt işverenlik ilişkisinin unsurlarının tespit edilemediği, davalı ... işletmesi altında bulunan işyerinde ... şirketi bordrosunda görünen kişilerin istihdam edildiği, işin yürütülme şekli ile yönetim, organizasyon, emir ve talimat yetkisinin ... şirketinde olduğu, sigorta kayıtlarında ise davacının ... çalışanı olarak göründüğü, .... bordrolama ve personel temini hizmeti sunduğu, ... şirketinin gerçek işveren olduğu bu nedenle davacının ... şirketinin işçisi sayılması gerektiği, her ne kadar davacının iş akdi '' iş, işyeri ve işletmeden kaynaklanan'' sebeplerle gösterilerek feshedilmiş ise de; davalı işverenin fesih gerekçelerini açıklayacak belgeler istenmesine karşın sunamadığı, ispat yükümlülüğü üstünde olmasına karşın feshi ispatlayamadığı, feshe gidilen dönemde yeni işçiler aldığı, sadece feshin yapıldığı ayda yeni 86 kişinin davalı şirketlere girişinin yapıldığı, bu nedenlerle fesihte son çare ilkesine uyulmadığı ve feshin geçersiz olduğu, davalı Adecco şirketinin diğer davalı Avea'nın yaptığı işleri yapacak bir işyerinin bulunmadığı, bu davalının yaptığı işin sadece bordrolama ve işçi temininden ibaret olduğu sabit olduğundan açılan davanın bu davalı yönünden reddine karar verilmesi ve hangi davalının işe iadeden ve işe iadenin mali sonuçlarından sorumlu tutulduğunun gösterilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davacının davalılardan .... aleyhine açtığı işe iade davasının reddine,

3- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı ... şirketindeki İŞİNE İADESİNE,

4-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

6-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalı .....den alınıp davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafından yapılan 115.55 TL yargılama giderinin davalı .....'den alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak, 06.05.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.