Esas No: 2015/36902
Karar No: 2016/11834
Karar Tarihi: 31.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/36902 E.  ,  2016/11834 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, ...Havaalanı’nda güvenlik görevlisi olarak çalıştığını sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile eksik ödenen aylık ücret, fazla çalışma ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi ile buna bağlı olarak davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili, iş sözleşmesinin ihale süresinin bitmesinden sonra haksız olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı şirket ise davacının iş sözleşmesinin boy şartını taşımadığı için nakledildiği yere gitmemesi nedeniyle feshedildiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunmuştur.

Davacı Şanlıurfa ... Havaalanında güvenlik görevlisi olarak çalışırken ... İşletmesi ile davalı ... Güvenlik Ltd. Şti. arasındaki şartnameye göre, ...Meydanları İşletmesi tarafından belirlenen boy şartını taşımadığı için davalı şirket tarafından 11/05/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile ... ..’de bulunan Vali... Öğrenci Yurdu’na nakledilmiş ancak görev yerine gitmeyerek iş sözleşmesini eylemli olarak kendisi feshetmiştir. Davacının işyerine gitmemek suretiyle iş sözleşmesini feshinden sonra davalı şirketin iş sözleşmesinin 13. maddesinde yer alan başka yerde çalıştırma yetkisini kullanarak yapılan işyeri değişikliğine uymaması nedeniyle yaptığı feshin sonuca etkisi bulunmamaktadır. İş şartları bulunduğu şehirden başka bir şehirde bulunan işyerinde görevlendirilmek suretiyle aleyhe değiştirilen davacının feshi haklı nedene dayanmakta olup bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulü doğrudur. Ancak iş sözleşmesi kendi fesheden ihbar tazminatı talep edemeyeceğinden, ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı 26/06/2015 havale tarihli ıslah dilekçesinde alacak miktarlarını arttırmış ancak faiz yürütülmesini talep etmemiştir. Bu durumda HMK 26. maddesi uyarınca talep de gözetilerek; hüküm altına alınan kıdem tazminatının ıslah ile arttırılan bölümüne faiz yürütülmüş olması ayrıca kabule göre de ıslah dilekçesinde faiz talebi bulunmadığı halde ihbar tazminatının ıslah dilekçesi ile talep edilip hüküm altına alınan bölümüne faiz yürütülmüş olması ve ihbar tazminatına dava dilekçesinde en yüksek banka mevduat faizi talep ettiğinden ihbar tazminatının dava dilekçesi ile talep edilip hüküm altına alınan kısmına yasal faiz oranı aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizine hükmetmek gerekirken yasal faiziyle tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur.

4- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Somut olayda davacı 2008 yılında işe başladığını 2 yıl boyunca 12 saat çalışma 24 saat dinlenme sonraki gün 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme şeklinde çalıştığını kalan sürede ise 8’er saatlik 3 vardiya halinde çalıştığını beyan ederek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı ise ... Meydanları’nın yazısı gereği davacının 08.00-16.00-24.00 saatleri arasında 8’er saatlik üçlü vardiya halinde çalıştığını, fazla çalışmasının bulunmadığı savunmuştur.

Davacı tanıkları davacının 2008 yılı başından 2010 yılı Mart ayları arasındaki dönemde gündüz 12 saat çalıştıktan sonra 24 saat dinlenme ve takip eden gecede 12 saat çalışma ve 48 saat dinleme şeklinde vardiya ile çalıştıklarını beyan etmiş, davalının da kabulünde olduğu gibi ... Meydanları İşletmesi 13/04/2009 tarihli yazısı ile 01/05/2009 tarihinden itibaren 8’er saatlik vardiyaya geçilmesinin istenildiği anlaşıldığından davacının işe başlama tarihinden 2010 yılı Mart ayına kadar çalıştığı dönemde fazla çalışma alacağı bulunmakta olup bu dönem yönünden fazla çalışma alacağının hesaplattırılıp çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu alacak talebinin reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 31/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.