Esas No: 2014/6577
Karar No: 2014/10360
Karar Tarihi: 23.09.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/6577 E.  ,  2014/10360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden re'sen de temyize tâbi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenip gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulunun 04.03.2005 tarih ve 2005/6-60 Esas, 2005/81 Karar sayılı ilamı ile benzer nitelikteki 04.07.2006 tarih ve 2006/7-187 Esas, 2008/179 sayılı Kararı nazara alındığında, Üye Hakim Tuncay Elarslan'ın sanık hakkında uygulanan TCK.nın 103/6. maddesine esas alınan raporun olay tarihinden 21 gün sonra alınmış olması nedeniyle bu konuda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğine ilişkin kullanılan karşı oyun niteliği itibariyle kovuşturmanın genişletilmesine yönelik olup, mahkemece “ön sorun” olarak CMK.nın 229/2. maddesi uyarınca öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise, azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai oylama yapılması gerektiği halde bu hususa uyulmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarında; sanık daha önceden de dükkanına alışverişe gittiğimde dükkanında başka kimse yoksa beni kucağına oturtup yanağımdan öperdi, olay günü ise sanığın yanağından ve dudaklarından öpmeye başladığını, daha sonra eşofmanını ve kilotunu indirerek bacaklarını ve kalçasını elleriyle okşadığını, ayrıca karnına ve memelerini ellediğini, cinsel organının etrafını elleri ile okşadığını, ancak parmağını cinsel organına sokmadığını, bu olaylar olurken sanığın kendi pantolonunu aşağıya indirmediğini, giyinik vaziyette olduğunu belirttiği, mağdurenin alınan raporunda ise kızlık zarının sağlam olduğu belirtilmesi karşısında sanığın eyleminin, çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi,

Adli Tıp Kurumunun bilinen uygulamalarına göre, eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 6 ay süre geçtikten sonra yapılması gerektiği gözetilmeden, 6 aylık süre dolmadan Samsun 19 Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen rapora itibar edilerek TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.