Esas No: 2015/2170
Karar No: 2018/62
Karar Tarihi: 09.01.2018

**1. Hukuk Dairesi         2015/2170 E.  ,  2018/62 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.01.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat ..., Avukat ... ile temyiz edilen davalılar vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, davalılar ile tapuda düzenledikleri trampa sözleşmesi uyarınca edindiği taşınmazın tapusunun Hazine tarafından aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davası sonucu iptal edildiğini, bu nedenle tarafların verdiğini geri isteme hakkının bulunduğunu ileri sürerek, trampa suretiyle davalılara devrettiği 4366 ada 8 parsel sayılı taşınmazdaki A blok 1, 2, 3, B blok 1, 2, 3, 4, 5, 6, ve 7 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile adına tesciline, olmazsa rayiç bedelin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacının trampa yapılmadan önce tapu kaydındaki yolsuz tescil şerhini bildiğini, trampa edilen taşınmazlar dışında herhangi bir ödeme yapmadığını, Hazine tarafından davacı aleyhine açılan iptal tescil davasının kendilerine ihbar edilmediğini, zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının taşınmaz kaydındaki yolsuz tescil şerhini bilerek trampa sözleşmesini gerçekleştirdiği, aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasını trampa sözleşmesinin tarafı olan davalılara ihbar etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 4366 ada 8 parsel sayılı taşınmazdaki A blok 1, 2, 3, B blok 1, 2, 3, 4, 5, 6, ve 7 nolu bağımsız bölümlerin davacı, 1440 ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise 1/2’şer pay ile davalılar adına kayıtlı iken 27.09.2005 tarihinde trampa edildiği, trampa tarihi itibariyle davacının temellük ettiği 1440 ada 2 parsel sayılı taşınmaz beyanlar hanesinde yolsuz tescil şerhinin bulunduğu, dava dışı Hazinenin 1440 ada 2 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak davacı ... aleyhine tapu iptali ve tescil isteği ile açtığı davanın ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/265 Esas, 2010/477 Karar sayılı kararı ile kabulle sonuçlanıp anılan taşınmazın tapu kaydının iptal edilerek Hazine adına tesciline karar verildiği, kararın deracattan geçerek 13.06.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davacının maliki olduğu taşınmazların tapusu (sicil kaydı) derecattan geçerek kesinleşen mahkeme kararıyla iptal edildiğine göre, davacının isteminin zapta karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi yerinde olacaktır.

Bilindiği üzere, zapta karşı tekeffül, satılan malın bir üçüncü kişinin iddia ettiği üstün bir hak yüzünden alıcının elinden alınmasından veya iddia olunan bu hak sebebiyle alıcının mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamamasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır. Zapta karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti nakil borcunun bir sonucu ve müeyyidesidir. Gerçekten üçüncü kişi kendi mülkiyetini iddia ederek satılanı zapt edecek veya alıcının mülkiyet hakkını ihlal eden bir hak ileri sürecek olursa, satıcı mülkiyeti nakil borcunu tamamen veya kısmen yerine getirmemiş olur.

Satıcının mülkiyeti nakil borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olması halinde mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96 ve devamı maddelerine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.112 vd.) dayanmak mümkündür. Ancak pratik bazı düşüncelerle zapta karşı tekeffül hakkında özel hükümler konulmuş ve alıcıya ek bir korunma sağlanmıştır. Burada mülga 818 sayılı BK. 96. maddedeki esasın aksine, kural olarak, kurtuluş beyyinesi yoktur, usul sadeleştirilmiştir ve zaptın hukuki sonuçları kesin biçimde belli edilmiştir. Satıcının zapta karşı tekeffül borcu kanuni bir borçtur. Satıcının bu hususta ayrıca taahhütte bulunmasına gerek yoktur. Bu arada, zapta karşı tekeffül hükümlerinin (mülga 818 sayılı BK. m. 189 vd.) tapuya kayıtlı taşınmazların satışında da (mülga 818 sayılı BK. m. 217) doğrudan doğruya uygulanacağını belirtmekte yarar vardır.

818 sayılı Borçlar Kanunun 232. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun m. 283) maddesinde satım hükümlerinin trampada da (mal değişim sözleşmesine de) tatbik edileceğine değinildikten sonra 233. maddesinde de (TBK m. 284) aynen “Trampa suretiyle aldığı şeyi yedinden zaptolunan yahut onu ayıbından dolayı reddeden taraf muhayyerdir; dilerse zarar ve ziyanı diğer tarafa tazmin ettirir dilerse vermiş olduğu şeyi istirdat eder.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen yasal düzenlemelere göre şey elinden alınan kimse verdiği şeyi istemeyip müsbet zararının tazminini isteyebileceği gibi akdi feshedip Borçlar Kanununun 233. (TBK m. 284) maddesinin getirdiği tekeffüle ilişkin hükümlerden yararlanarak verdiği şeyin geri alınmasını istemek hakkı vardır. Sözü edilen Kanunun 217. (TBK m. 246) maddesinde taşınmaz satışında, menkul satışına ait hükümlerin “kıyas” yoluyla uygulanması kabul edilmiştir. Kanunun menkul satışında, zaptla ilgili hükümlerinin taşınmazların trampasından doğan uyuşmazlıklara dahi uygulanmasını önleyen bir hüküm yoktur.

Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen yasal düzenlenemeler ve saptanan olgular karşısında sicilin dayanağını (illetini-hukuki sebebini) teşkil eden trampa (mal değişim) sözleşmesinin önceki kesinleşen kararla iptal edildiği gözetilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.