Esas No: 2013/712
Karar No: 2014/185
Karar Tarihi: 15.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/712 E.  ,  2014/185 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İSTANBUL ANADOLU 6. Ağır Ceza

Günü : 18.06.2013

Sayısı : 166-220

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık B.. Y..’ın 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.07.2012 gün ve 354-290 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.02.2013 gün ve 14357-1952 sayı ile;

“Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 27.10.2011 günlü, 1851335 sayılı raporda mağdureye travma sonrası stres bozukluğu ve depresif nöbet tanısı konularak izlendiğinin bildirilmesi karşısında, mağdurenin ruh sağlığının olay sonucunda bozulup bozulmadığı hususunda, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu yada Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alındıktan sonra, TCK'nun 103/6. maddesinin tatbikine gerek olup olmadığına karar verilmesi gerektiği halde, bu husus araştırılıp belirlenmeden yazılı şekilde hükme varılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 18.06.2013 gün ve 166-220 sayı ile;

“...Davaya dayanak 27.09.2011 tarihli iddianamede sanık aleyhine TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması istenmemiş ve iddianamede mağdurenin bu maddenin uygulanmasını gerektirecek beden veya ruh sağlığının bozulduğuna dair bir anlatıma da yer verilmemiştir. Bunun yanı sıra mağdure mahkememizin 30.01.2012 tarihli oturumunda psikolog hazır olduğu halde dinlenmiş, söz konusu olay nedeni ile TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirecek beden veya ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin bir gözlemde bulunulmadığı gibi mağdurenin buna ilişkin bir iddia ve anlatımı da olmamıştır.

Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr. M.V..'ın düzenlediği 27.10.2011 tarihli raporda sadece 'yapılan fiziki muayenesinde hastanın travma sonrası stres bozukluğu ve depresif nöbet tanıları ile izlenmekte olduğu' belirtilmiştir. Bu raporda TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirecek ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin bir tespit ve bulgudan bahsedilmemiş olması, mağdurenin suç tarihinde 15 yaşı içersinde olup 15 yaşını doldurmasına 1 aydan az bir süre kalmış olması, yargılama süreci içersinde ruh sağlığının TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirecek şekilde bozulduğuna ilişkin bir iddia ve kanıtın tespit edilememiş olması karşısında Yargıtay 14. Ceza Dairesi Başkanlığının söz konusu bozma ilamında belirtildiği şekilde bu yönde rapor aldırılması yoluna gidilmeyerek önceki kararda direnilmesinin somut olaya, yasal düzenlemelere, adalete ve hakkaniyete uygun düşeceği kabul edilmiştir" gerçekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmünde, Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2013 gün ve 273860 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Doğum tutanağına göre 31.08.1996 tarihinde resmi sağlık kuruluşunda doğduğu ve suç tarihinde 15 yaşını tamamlamadığı anlaşılan mağdurenin, arkadaş edinmek için kullanmış olduğu telefon numarasını bir televizyon kanalına mesaj yoluyla gönderdiği, sanığın bu şekilde edindiği telefon numarasını aramak suretiyle mağdure ile tanıştığı, tanışmadan itibaren yaklaşık iki ay süreyle telefonla görüştükleri, 02.08.2011 günü İstanbul 4. Levent'te bulunan Ziraat Bankası önünde buluşmaya karar verdikleri, anılan tarihte kararlaştırdıkları yerde buluştuktan sonra birlikte sanığın Kavacık’ta bulunan evine gittikleri, sanığın gözaltına alındığı 05.09.2011 tarihine kadar burada birlikte yaşadıkları, bu süre içinde birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, sanığın kardeşinin izlediği bir televizyon programında mağdurenin arandığını öğrenmesi üzerine durumu sanığa bildirdiği, sanığın da rıza göstermesi üzerine kardeşinin polisi arayıp mağdure ve sanığın kaldığı evin adresini söylediği, bu bilgi üzerine evine gelen emniyet görevlilerinin sanığı yakaladığı, sanık ve mağdureyi karakola intikal ettirdikleri, mağdurenin ifadesi alındıktan sonra ailesine teslim edildiği,

Mağdurenin soruşturma aşamasında, sanıkla evlenmeyi düşündüğü için kendi isteği dahilinde sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini ifade etmesine karşın, yargılama aşamasında sanığın tehdit etmesi ve zorlaması sonucu sanıkla cinsel ilişkiye girmek zorunda kaldığını ifade ettiği,

Sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, cinsel istismar ve alıkoyma eylemlerinin mağdurenin rızası dahilinde gerçekleştiğini savunduğu,

İddianamede, sevk maddeleri arasında mağdurenin muhatap olduğu cinsel istismar suçundan beden ve ruh sağlığının bozulması nedeniyle artırım öngören TCK’nun 103. maddesinin 6. fıkrasının gösterilmediği,

Katılan vekilinin 29.12.2011 tarihli celsede, mağdurenin psikolojik tedavi gördüğünü ifade ederek ibraz ettiği Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 27.10.2011 gün ve 1851335 sayılı raporunda, "hasta psikiyatri polikliniğimizde travma sonrası stres bozukluğu ve depresif nöbet tanılarıyla izlendiği” ifadelerine yer verildiği,

19.07.2012 tarihli celsede Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalasını açıklamasından sonra görüşü sorulan katılan vekilinin; “mağdure psikolojik tedavi gördüğü için ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda rapor aldırılarak karar verilsin” şeklinde talepte bulunduğu,

Katılan vekilinin; "Mahkeme, mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınmadan yasaya aykırı olarak eksik inceleme sonucu hüküm tesis etmiştir" gerekçesiyle hükmü temyiz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Çocuğun cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin altıncı fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, fıkranın gerekçesinde; "suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

İlgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar sonucuna bağlı olarak mağdurenin beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmektedir.

Bu aşamada ceza muhakemesinde bilirkişi incelemeleri üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun “Bilirkişinin atanması” başlıklı 63. maddesinde;

"1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.

2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir.

3) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde bilirkişi; "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da hareketle denilebilir ki, sahip bulunduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye bir ispat sorununda yardımcı olup, raporu delil değil, delil değerlendirmesi aracı olan bilirkişiye başvurmanın amacı, “çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde görüş alınmasıdır”. Bununla birlikte ceza muhakemesinde bilirkişi kendiliğinden bir rol üstlenemeyecektir. Bir sorunun ne zaman uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecektir.

Anılan düzenlemeler uyarınca hâkim, çözümü ancak özel veya teknik bir bilgi gerektiren hallerde bilirkişi dinleyebilecek veya rapor isteyebilecektir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bir bilgi ile çözümü mümkün bulunan konularda bilirkişiye başvurulamayacaktır. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği akıl hastalığı, parada sahtecilik, moleküler genetik inceleme gibi hususlarda ise hâkimin bilirkişi raporu alma zorunluluğu bulunmaktadır.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edilebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Diğer taraftan temyiz yargılama makamı olan Yargıtayın görevi, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması halinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde ise CMUK'nun 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık tespit etmesi halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte CMUK'nun 326/3. maddesi uyarınca Yargıtayın bozma kararlarına karşı mahkemelerin direnme hakkı da bulunmaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul yönünden uyuşmazlık bulunmayan olayda, katılan vekilinin yargılama aşamasında suç nedeniyle mağdurenin psikolojik tedavi gördüğünü, bu nedenle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini ileri sürmesi, iddiasını doğrular şekilde mağdurenin tedavi gördüğüne ilişkin Bağcılar Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık raporunda mağdurenin travma sonrası stres bozukluğu ve depresif nöbet tanılarıyla izlendiğinin belirtilmesi karşısında, yerel mahkemece sanığın işlemiş olduğu cinsel istismar suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri olan mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak çözümü uzmanlık gerektiren bu konuda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınması gerekirken, iddianamedeki anlatım ve mahkeme gözlemi gerekçe gösterilip, bu konuda araştırma yapmaktan sarfınazar edilerek eksik araştırma ile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.06.2013 gün ve 166-220 sayılı direnme hükmünün, mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerinden rapor alınmadan eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.