Esas No: 2013/9276
Karar No: 2014/1042
Karar Tarihi: 23.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/9276 E.  ,  2014/1042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kastamonu Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 06/06/2013

NUMARASI : 2009/82 - 2013/14

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili asliye hukuk mahkemesine verdiği 05/05/2008 havale tarihli dava dilekçesinde; Kastamonu İl İdare Kurulunca verilen 14/04/2008 tarih 2008/1 sayılı karar ile 3091 sayılı Kanun gereği Kastamonu, Merkez, . Köyü, .. (K..) Mevkiinde bulunan müvekkillerine ait taşınmazlardan menine karar verildiği, verilen men kararının hatalı olduğunu, dava konusu taşınmazların müvekkillerine ait olduğunu ileri sürerek, davalıların dava konusu taşınmazlara yapmış olduğu müdahalenin menine ve taşınmazların müvekkilleri adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Yörede kadastro çalışmaları başladığından davaya konu taşınmazların Kastamonu, Merkez, .. Köyü 172 ada 2, 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar olduğu belirlenmiştir. Asliye hukuk mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların kadastro tunaklarının malik haneleri açık bırakılması gerekirken, malikler belirtilerek tesbitleri yapılmış, mahkemece davalı olarak tutanak asılları dosyaya getirtildikten sonra,davanın kabulü ile .. Köyü 172 ada 2, 172 ada 4 parsel numaralı taşınmazların kadastro tesbitinin iptali ile tarla niteliğinde 1/2'şer hisseyle davacılar adlarına, 172 ada 5 parsel numaralı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile (A1) harfiyle gösterilen sarı renkle boyalı 217,54 m2 yüzölçümündeki yerin, (A2) harfiyle gösterilen yeşil renkle boyalı 164,63 m2 yüölçümündeki yerin, (S1) harfiyle gösterilen kahverengi renkle boyalı 1404,94 m2 yüzölçümündeki yerin zincirleme bir şekilde Kastamonu Merkez Haydarlar Köyü 172 ada son parsel numarası verilerek tarla niteliğinde 1/2'şer hisseyle davacılar adlarına, 172 ada 5 parsel sayılı taşınmazdan fen bilirkişileri M.. A.. ve E..E..'e ait 14/05/2013 tarihli rapor eki "kroki 2" isimli krokide (A1), (A2) ve (S1) harfiyle gösterilen yer çıktığında bakiye kalan 24043,80 m2 yüzölçümündeki yerin Kastamonu Merkez ..Köyü 172 ada 5 sayılı parsel numarası verilerek ham toprak niteliğinde Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından 172 ada 2 ve 4 sayılı parseller ile 172 ada 5 sayılı parselin (A1), (A2) ve (S1) bölümlerine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

3402 sayılı Kanunun 27. maddesinin 3. fıkrasında “Kadastro hâkimi, devredilen bu dava dosyaları ile beşinci madde gereğince müdür tarafından gönderilen kadastro tutanaklarını birleştirerek 11 inci maddede yazılı şekle uygun olarak askı ilânını yaptırır. İlân süresi bitmeden duruşmaya başlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların kadastro tutanakları, 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince kadastro mahkemesine devredildiğine göre, taşınmaz üzerinde hak sahibi olabilecek başkaca kişilerin davaya katılmasına imkan verilmesi gereği de gözönünde bulundurularak, yargılamaya 3402 sayılı Kanunun 27/3. maddesi gereğince askı ilânları yapılmak suretiyle devam edilmesi gerekirken bu husus yerine getirilmeden hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Bundan ayrı, mahkemece yapılan inceleme ve araştırma da hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davacıların dayanağı Kastamonu Asliye Hukuk Mahkemesinin 24/12/1987 tarih 1987/195 Esas - 1987/991 Karar sayılı dosyasında davacılar H..M..ve S.. M.. adına, . Mevkiinde Doğusu ve Kuzeyi: İsmail, Niyazi ve Satı, Batısı: orman, Güneyi: Kastamonu-..şosesi olan 3634 m2'lik taşınmaz tarla niteliği ile tescil edilmiş daha sonra dosyamız davacılarına satış yoluyla intikal etmiştir. Mahkemece tapu kaydının tescil krokisi zemine uygulandığında, dava dışı 172 ada 3 parsel ile birlikte, dava konusu 172 ada 4 parsel ile 172 ada 5 parsel sayılı taşınmazın (A1) ve (A2) bölümlerini kapsadığı belirlenmiştir. Bu durumda tapu kaydının batı hududu orman okuduğuna göre, tescil davasında da bu kısım orman olarak göründüğü gözönüne alındığında, orman bilirkişi raporunda 172 ada 2 sayılı parselin eski ve yeni tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açıklık alanda kaldığı belirtilmesine karşın o tarihlerde taşınmazın ekonomik amaca uygun olarak tarımsal amaçlı kullanılıp kullanılmadığı açıklanmamış, taşınmaz üzerinde keşif tarihi itibariyle 12 yaşlarında kavak ağaçları bulunduğu bildirilmesine rağmen ziraat bilirkişi raporunda taşınmazda imar-ihyanın ne zaman başlayıp ne zaman tamamlandığı taşınmazın ne kadar süredir tarım arazisi olarak kullanıldığı hususu açıklanmamış, bu parseldeki imar-ihya ve zilyetliğe ilişkin yerel bilirkişi ve tanık beyanları da soyut içerikli ve yetersizdir. Yine davacılar adına tesciline karar verilen 172 ada 5 parselin (S1) ile gösterilen 1404,94 m2'lik kısmının davacıların dayandığı 21/05/1995 ile 19/09/2004 tarihli satış senetleri kapsamında kaldığı, imar - ihya ve zilyetlik koşullarının davacılar yararına oluştuğu belirlenmiş ise de bu bölüm yönünden de yapılan araştırma imar-ihya ve zilyetlik koşullarının davacılar yararına oluşup oluşmadığını belirleme noktasında yetersizdir. Yine taşınmazların sınırında dere bulunduğu belirtilmesine rağmen, jeolog bilirkişiden rapor alınarak taşınmazın dere yatağı içerisinde olup olmadığı belirlenmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazla ilgili 3402 sayılı Kadastro Kanununun 11. ve 27.maddesi hükmünde öngörülen şekilde yöntemine uygun askı ilânı yapılmalı, askı ilânı süresi içerisinde itiraz edenlerin olması durumunda itiraz edenlerin de taraf olacağı düşünülmeli, daha sonra taşınmazlara komşu parsellere ait tapulama tutanakları ve eklerinin, varsa dayanak tapu ve vergi kayıt örneklerinin tüm tedavülleriyle birlikte, davalı iseler dava dosyalarının, kesinleştilerse kadastroca oluşan tapu kayıt örneklerinin, çekişmeli taşınmazlar ve geniş çevresini hep birlikte gösterir orijinal kadastro paftası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir fen elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazların hangi parseller olduğu belirlenerek çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal - renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan, dosyada mevcut orman bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderir ve açıklayıcı nitelikte, duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; çekişmeli taşınmazın bir bütün olarak düşünüldüğünde 6831 sayılı Kanunun 17/1-2. maddeleri karşısındaki durumu araştırılmalı, imar - ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve tapu kayıtları kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde, davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 - 1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddî olaylara dayalı olmasından hareketle, maddî olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8- 939 E. - 1994/176 sayılı kararı), jeolog bilirkişi aracılığıyla taşınmazın dere yatağı içerisinde kalıp kalmadığı araştırılmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tesbit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, çekişmeli taşınmazın fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları H.U.M.K.'nun 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar, ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 23/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.