Esas No: 2023/9877
Karar No: 2023/8737
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/9877 E.  ,  2023/8737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... sözleşmesinin işverence feshi nedeniyle açılan işe iade davasında işe iade kararı verildiğini, işe başlatılma talep ettiği hâlde işverence işe başlatılacağı beyan edilmesine rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı farkları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 28.07.2014-10.02.2016 tarihleri arasında konkasör operatörü olarak çalıştığını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacıya 2.162,21 USD kıdem tazminatı, 1.254,60 USD ihbar tazminatı ve işe iade davası neticesinde boşta geçen süre ücreti ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.01.2019 tarihli ve 2018/121 Esas, 2019/44 Karar sayılı kararı ile dosya kapsamı ve toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 03...2020 tarihli ve 2019/1624 Esas, 2020/682 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 16.02.2021 tarihli ve 2020/2341 Esas, 2021/3912 Karar sayılı ilâmı ile; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2.500,00 USD net ücret miktarının yurt içinde çalışan işçiye göre sigorta ve vergi kesintileri esas alınarak 3.496,95 USD olarak brütlendirilmesinin hatalı olduğu, bu nedenle davacının ... ücreti 2.500,00 USD kabul edildikten sonra yurt dışı çalışma esaslarına göre ve çalışılan ülkeye göre sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanan bir ülke olup olmadığı ile topluluk sigortasının olup olmadığı da araştırılarak belirlenecek sigorta primi ve diğer kesintiler esas alınarak ... ücretin brüt miktarı belirlenerek alacakların hesaplanması, giydirilmiş ücretin esas alınacağı alacaklar yönünden ise belirlenen brüt ücrete dosya kapsamına göre belirlenecek yemek ve barınma yardımı da eklenerek bulunacak giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplanacak tutarlar üzerinden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyularak yapılan araştırmada davacının çalıştığı ... ile Ülkemiz arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığının tespit edildiği, bu kapsamda davacı işçi yurt dışında çalıştığından sadece genel sağlık sigortası primi olan %5'i ödemekle mükellef olup bu doğrultuda bilirkişiden ek rapor aldırıldığı ve brüt ücretin yeniden tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; somut olayda ... hukukunun uygulanması gerektiğini, hesaplamalara esas alınan ücretin hatalı olduğunu, davacının yurt dışında çalışması nedeniyle ücretinden gelir ve damga vergi kesilmemekte olup kendisinin vergiden muaf olduğunu, fiili imkânsızlık nedeni ile davacı tarafa işe başlatmama tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığını, boşta geçen süre alacağının eksiksiz olarak ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; hizmeti yurt dışında geçen davacıya ödenen aylık brüt ücretin tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi,

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 32 nci maddesi.

3. 13...1997 tarihli ve 23018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ... Cumhuriyeti Hükümeti ile ... Hükümeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması'nın "Bağımlı Faaliyetler" başlıklı 15 ... maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"2. 1 ... fıkra hükümlerine bakılmaksızın, bir Akit Devlet mukiminin diğer Akit Devlette ifa ettiği bir hizmet dolayısıyla elde ettiği gelir, eğer:

a) Gelir elde eden kişi ilgili mali yıl içinde başlayan veya sona ... herhangi bir oniki aylık dönemde bir veya birkaç seferde toplam 183 günü aşmayacak şekilde kalırsa, ve

b) Ödeme, diğer Devletin mukimi olmayan bir işveren tarafından veya böyle bir işveren adına yapılırsa, ve

c) Ödeme, işverenin diğer Devlette sahip olduğu bir işyerinden veya ... yerden yapılmazsa yalnızca ilk bahsedilen Devlette vergilendirilecektir."

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olmasına, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut uyuşmazlıkta, bozma ilâmı sonrasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin 2.500,00 USD olarak belirlenen net ücretine %5 genel sağlık sigortası primine ilave olarak %15 gelir vergisi eklendiği görülmektedir. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında yer verilen çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasındaki düzenlemeye göre ...'da ifa ettiği çalışma dolayısıyla gelir elde eden kişi ilgili mali yıl içinde başlayan veya sona ... herhangi bir on iki aylık dönemde bir veya birkaç seferde toplam 183 günü aşmayacak şekilde kalırsa elde edilecek gelirin yalnızca ilk bahsedilen Devlet olan ...'de vergilendirilmesi gerekecektir. Davacı işçinin ise sözü edilen dönemdeki çalışmalarında 183 günden fazla bir süre ...'da kaldığı anlaşıldığından gelirin ...'de vergilendirilmesi mümkün değildir. O hâlde, davacının ücreti brütleştirilirken %15 gelir vergisi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

07...2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.