Esas No: 2013/280
Karar No: 2013/250
Karar Tarihi: 21.05.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/10-280 E.  ,  2013/250 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2008/244879

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık Ü. Ş.'in 5237 sayılı TCK’nun 191/1, 53 ve 54. maddeleri gereğince bir yıl  hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, Kayseri 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.06.2008 gün ve 1002-678 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.12.2011 gün ve 18100-59088 sayı ile;

“5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkra hükümlerinin hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.01.2012 gün ve 244879 sayı ile;

“Yüksek Daire ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki görüş farklılığı uyuşturucu madde kullandığı anlaşılan sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar vermeden önce aynı yasanın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı hususundadır.

TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrası TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmeden önce cezaya hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ikinci ve dördüncü fıkralar hükümlerine göre ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabileceği amir hükmündedir. Görüldüğü gibi fıkrada hakime takdir hakkı tanınmakta, herhangi bir zorunluluk yüklememektedir. Hakim öncelikle 6. fıkra uyarınca sanığın cezalandırılmasını tercih etmesi halinde ayrıca olayın özelliği ve sanığın kişisel durumu gibi faktörleri de göz önüne alarak 2. fıkra hükmünün uygulanması gerekip gerekmediğini takdir edebilecektir.

Dosya kapsamından sanığın altı yıldır uyuşturucu madde kullandığını belirttiği ve daha önce de uyuşturucu madde kullanmak suçundan yargılandığı, ancak hükmedilen tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı anlaşılmaktadır. Bu husus karar yerinde tartışılmış, sanığın sabıkalı ve uslanmaz kişiliği de gerekçe gösterilerek öncelikle TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezalandırılması yönü tercih edildikten sonra ayrıca 2. fıkra hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Kararda 6. fıkra hükmüne aykırılık bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.01.2013 gün ve 19389-928 sayı ile,  Daire Üyesi H. U.'nun itirazın kabul edilmesi gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı,

2- 5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan “bu suç” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği,

3- Somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

21.05.2007 olan suç tarihinde sanık Ü.Ş.'in şüphe üzerine yapılan üst aramasında bir paket halinde 0.7 gram esrar ele geçtiği ve soruşturma aşamasında 19.06.2007 günü alınan kan örneğinde esrar bulgusuna rastlandığı,

Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.09.2006 gün ve 264-605 sayılı ilamına göre; 20.02.2006 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanununa aykırılık suçundan aynı kanunun 15. maddesi gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün 27.09.2006 günü kesinleştiği,

Kayseri 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.04.2007 gün ve 305-365 sayılı ilamına göre ise; 20.03.2006 günü işlediği kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nun 191/1, 6, 7. maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği, 02.07.2007 tarihinde kesinleşen bu karar sonrasında, mahkemece 09.05.2008 gün ve 305-365 sayılı ek karar ile, 18.03.2008 tarihli periyodik muayenesinde madde kullandığı tespit edilen ve rehberlik görüşmelerine de katılmayarak ihlalde bulunan sanık hakkında TCK'nun 191. maddesinin 7. fıkrası uyarınca hükmolunan on ay hapis cezasının infazına karar verildiği,

Yerel mahkemece, "daha önce aynı suçtan mahkûmiyeti ile tedavi  ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunduktan sonra tedbire uymayan sanığın cezasının infazına karar verilmesi, mevcut hali ile sabıkalı ve uslanmaz kişiliği dikkate alınarak hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına  yer olmadığına ve sanığın TCK'nun 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin geçirdiği aşamaların incelenmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş iken;

08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasının; “kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış, maddenin ikinci fıkrası ise, “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 7. maddesiyle de anılan maddede esaslı değişiklikler yapılarak;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şekline dönüştürülmüş,

Son olarak da 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin ikinci fıkrasına; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 191. maddesinin ilk halinde 1. fıkraya göre hapis cezasına hükmedilmesinden sonra 2. fıkraya göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de  hükmedilmesi zorunluluğu 5377 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle de; "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur" denilmek suretiyle aynen korunmuştur.

Ancak madde metninde 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda yer alan ikinci fıkranın sonundaki ''karar verebilir'' ve 6. fıkranın birinci cümlesinin sonundaki ''tâbi tutulabilir'' ifadeleri dikkate alındığında, tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorunlu olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır.

Bu durumda, dosya kapsamına uygun, kanuni ve yeterli gerekçe gösterilmek suretiyle kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi  hakkında;

1-) TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasına göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası,

2-) 191. maddenin 2. fıkrasına göre öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

3-) 191. maddenin 6. fıkranın yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

Seçeneklerinden birinin uygulanması yönünde hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında madde metninde yer alan ifadelerin, dolayısıyla kanun koyucunun iradesinin dikkate alınmaması anlamına gelecektir. Zira, başka ifade şeklinin kullanılması mümkün iken 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrasında "karar verilebilir" ve 6. fıkrasında ise "tâbi tutulabilir" ibarelerinin tercih edilmesi kanun koyucunun iradesini açıkça ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, aynı fiili işleyen failler arasında, bu derece farklı yaptırımlar içeren 191. madde ile uygulama yapılırken, hakimin bu seçenekli yaptırımlardan hangisini tercih ettiğinin haklı ve hukuki nedenlerine de gerekçesinde yer vermesi gerekmektedir. Esasen; bu husus 5271 sayılı CMK’nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin de zorunlu sonucudur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.K. (1) ve (3) nolu uyuşmazlık konularında ortak karşı oy düşüncesi açıkladığından, karşı oy düşüncesine (3) nolu uyuşmazlıkta yer verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2) 5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan “bu suç” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği;

TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" düzenlemesi içermektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalara göre maddenin bu fıkrasında, kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulunduran kişi hakkında hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanabileceği belirtilmekte olup, "tabi tutulabilir" ibaresi kullanılmak suretiyle böyle bir tercihe işaret edilmektedir. Bununla birlikte maddede sanık hakkında hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilmesi için, "Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" şeklinde olumsuz şart ortaya konmuştur. Buna göre, aynı yargılamada sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiş ve tedbir hükümleri ihlal edilmiş ise artık hapis cezasının yanında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunamayacaktır. Bu nedenle, TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrasında bahse konu tedbire hükmolunabilmesi için öngörülen şartın yeraldığı cümlede geçen "bu suç" ibaresinden de iddianamede tarif edilen yargılama konusu suç anlaşılmalıdır. Sanık hakkında yargılama konusu eylem dışında kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan açılan diğer kamu davalarında tedavi ve denetimli serbestlik kararları verilmiş ise, bu durum 6. fıkra uyarınca hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına engel teşkil etmeyecek, fakat; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası ya da öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri  seçeneklerinden biri uygulanırken bu husus mahkemesince gözönüne alınabilecektir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan 'bu suç' ibaresinin yalnızca iddianame konusu suçu değil, sanık hakkındaki diğer kamu davalarına konu kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçlarını da kapsadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

3) Birinci ve ikinci uyuşmazlık konularının bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra, somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığına gelince:

Savunmalarında altı yıldır uyuşturucu madde kullandığını belirten, suç tarihinden önce kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkûm olan ve fakat hükmedilen tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı belirlenen, suç tarihinden sonra da 19.06.2007 günü alınan kan örneğinde esrar bulgusuna rastlanan sanığın, daha önce  hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmemesi, mevcut hali ile sabıkalı ve uslanmaz kişiliği gerekçe gösterilerek hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek, TCK'nun 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği anlaşıldığından, hapis cezası ile birlikte ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde kanuni bir zorunluluk da bulunmadığı nazara alındığında, yerel mahkemenin tedavi ve denetimli serbestik tedbirinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel kurul Üyesi; "TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olmadığı" düşüncesiyle,

Birinci ve üçüncü uyuşmazlık konularında çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.Kınacı ise;

"I- OLAY:

21.05.2007 tarihinde, devriye görevi yapan kolluk görevlileri, bulvarda yürüyen sanığı şüphelendikleri için durdurmuşlar, arama yapacaklarını söyleyip üzerinde ne olduğunu sormuşlar, sanık üzerinde bulunan bir paketçik halindeki net 0,78 gram esrarı teslim etmiştir.

Yapılan tahlil sonucu, ayrıca sanığın kanında esrarın etken maddesi olan “THC” (Tetra Hidro Cannobinal)  bulunmuştur.

II- İDDİANAME:

Esrar bulundurduğu ve kullandığı ileri sürülen sanık hakkında Türk Ceza Kanunu'nun (TCK'nın) 191. maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fıkraları ile 53 ve 54. maddelerinin uygulanması istenmiştir.

III- YEREL MAHKEME'NİN KARARI:

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasına, suç konusu esrarın müsaderesine hükmetmiş; ancak 'sanığın daha önce 2006 yılında aynı suçu işlediği, hapis cezasıyla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunduğu, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı için hapis cezasının infazına karar verildiği' gerekçesiyle, sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar vermiştir.

Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir.

IV- YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ'NİN BOZMA KARARI:

'... 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkralarındaki olasılıklardan hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA...'

V- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI'NIN İTİRAZI:

'Yüksek Daire ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki görüş farklılığı uyuşturucu madde kullandığı anlaşılan sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar vermeden önce aynı yasanın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı hususundadır.

TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrası TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmeden önce cezaya hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ikinci ve dördüncü fıkralar hükümlerine göre ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabileceği amir hükmündedir.

Görüldüğü gibi fıkrada hakime takdir hakkı tanınmakta, herhangi bir zorunluluk yüklememektedir.

Hakim öncelikle 6. fıkra uyarınca sanığın cezalandırılmasını tercih etmesi halinde ayrıca olayın özelliği ve sanığın kişisel durumu gibi faktörleri de göz önüne alarak 2. fıkra hükmünün uygulanması gerekip  gerekmediğini takdir edebilecektir.

Dosya kapsamından sanığın altı yıldır uyuşturucu madde kullandığını belirttiği ve daha önce de uyuşturucu madde kullanmak suçundan yargılandığı, ancak hükmedilen tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı anlaşılmaktadır. Bu husus karar yerinde tartışılmış, sanığın sabıkalı ve uslanmaz kişiliği de gerekçe gösterilerek öncelikle TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezalandırılması yönü tercih edildikten sonra ayrıca 2. fıkra hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Kararda 6. fıkra hükmüne aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle Yüksek Dairenin bozma kararı isabetsizdir...'

VI- TARTIŞMA KONULARI:

1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, hangi seçeneklere göre hüküm kurulabilir?

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" karar verilmesi zorunlu mudur?

3) TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "bu suç" ibaresinden, yargılama konusu suç mu yoksa sanığın daha önce işlediği aynı nitelikteki başka bir suç mu anlaşılmalıdır?

VII- KONUYLA İLGİLİ 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU'NUN 191. MADDESİ:

A) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk metin:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metne göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, sadece 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunur.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tebiririne hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Görüldüğü gibi, seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

B) 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metin (Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir):

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (İkinci cümle 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla metinden çıkarılmıştır).

(2) (08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla değişik fıkra) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metin gereğince, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirine uyup uymamasına bir sonuç bağlanmamıştır.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

C) 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla madde aşağıdaki şekilde tümüyle değiştirilmiştir:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

'MADDE 191 – (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'

Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, mahkemenin iki seçenekten birine göre karar vermesi gerekmektedir (6. fıkra):

aa) Birinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

bb) İkinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılır; uymadığı takdirde infaz edilir. (7. fıkra).

D) 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la  maddenin 2. fıkrasına bir cümle eklenerek, madde aşağıdaki son şeklini almıştır:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) – (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 6217 s.K; RG: 14.04.2011-27905) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.

5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metinle ilgili açıklamalarım bu son metin için de geçerlidir.

VIII- KONUYLA İLGİLİ DİĞER KAYNAKLAR:

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 58. maddesinin 2. fıkrası:

'Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.'

2- Türkiye'nin taraf olduğu 'Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 38. maddesinin 1. fıkrası:

'Uyuşturucu madde müptelâlarının tedavilerini, bakılmalarını ve tabiî hayata intibaklarını sağlamak üzere, Taraflar gereken tedbirlerin alınmasını öncelikle göz önünde bulunduracaklardır.'

3- Avrupa Uyuşturucu ve Uyuşturucu Bağımlılığını İzleme Merkezi'nin “Avrupa’da Uyuşturucu Sorununun Durumu” Hakkında 2009 yılına ilişkin  raporu:

'Avrupa çapında, bağımlılar için ceza yerine tedaviye yönelik siyasi destek konusunda oybirliği bulunmaktadır.'

4- TCK'nın 191. maddesini değiştiren 5560 sayılı Kanun'un gerekçesi:

'Yeni Türk Ceza Kanunu'nda işlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. Bu nedenle, yeni Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde, kişinin öncelikle tedavi edilmesini ve tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan korunmasını sağlamaya yönelik olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmıştır.

Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.

Buna göre, kişinin tedavi olmayı ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmayı  kabul etmesi halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir.

... Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davası ile ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.

Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.

Kişinin, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak, hakkında 191 inci maddenin birinci fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

Maddenin altıncı fıkrasında ise, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu açık tutulmuştur.

Buna göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkûm edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, ... kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Buna karşılık, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hükmolunan ceza derhal infaz edilir"

5- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.02.2011 tarihinde oybirliğiyle verdiği 2010/263- 2011/15 sayılı kararı:

'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.

6- Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.02.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 sayılı kararı:

'İtiraz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasakoyucu, uyuşturucu kullanan sanığı öncelikle tedavi edilmesi gereken bir kişi olarak kabul etmekte ve bu anlayışın yansıması olarak da tedavi olma konusunda sanığa hükümden önce ve sonra olmak üzere, iki kez olanak tanımaktadır. Buna göre hakim, öncelikle sanıktan tedavi olmak isteyip istemediğini soracak, tedavi olmayı kabul etmesi halinde, kişisel durumunu veya olayın diğer özelliklerini de değerlendirerek, 191. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca, hüküm vermeden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebilecektir. Buna karşılık, sanığın hakim tarafından kendisine önerilen tedavi olma teklifini kabul etmemesi veya hakimin sanığın kişisel durumunu ve olayın diğer özelliklerini dikkate alarak hükümden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmemesi durumunda ise yasakoyucu cezaya hükmedildikten sonra, bu kişinin bir kez de ceza tehdidi altında tedavisini sağlamak ve böylece sanığa bir olanak daha vermek amacıyla, 191. maddenin (6) numaralı fıkrasıyla hakime takdir hakkı vermiştir. Buradaki düzenlemenin amacının, hükümden önce tedavi olmayı reddeden sanığı ceza tehdidi altında tedaviye zorlayarak, onu yeniden  topluma kazandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın rızası ile sanığın kişiliğini ve olayın özelliklerini dikkate alarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmesinde hakime hükümden önce ve sonra olmak üzere takdir hakkı tanınması ve bunlar için farklı hukuksal sonuçlar öngörülmesi, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Söz konusu takdir yetkisinin, kişinin yeniden topluma kazandırılması düşüncesi gibi kamusal bir yarar dikkate alınarak kullanıldığı ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı açık olduğundan, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'

IX- KONUNUN İRDELENMESİ VE TARTIŞILMASI:

1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, iki seçenekten birinin uygulanması  gerekir:

TCK'nın 191. maddesinde ve bu maddenin gerekçesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında cezaya hükmolunduğunda; ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanıp uygulanmamasının mahkemenin takdirinde olduğuna' ilişkin bir seçeneğe yer verilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararları da bu yöndedir. Başka bir ifadeyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında, ya 'cezaya hükmolunmadan sadece ceza ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' veya 'cezayla birlikte  tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' gerektiği belirtilmiş; 'sadece cezaya hükmolunması' seçeneğinden söz edilmemiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesine göre, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir.

a) Birinci seçenek:

191. maddenin 2. fıkrası gereğince, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmedilmeden sadece "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri" uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'davanın düşmesine', uymadığı takdirde ise  1. fıkradaki 'cezaya' hükmedilecektir.

b) İkinci seçenek:

191. maddenin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkradaki cezaya hükmolunacak ve ayrıca 2. fıkra gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa "ceza infaz edilmiş sayılacak", uymadığı takdirde ise 'ceza infaz edilecektir'.

'Sadece cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  bulunmamaktadır.

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunludur:

Yukarıda belirtilen her iki seçeneğe göre 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' zorunludur.  Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulayıp uygulamama konusunda mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi yoktur. Başka bir ifadeyle 'sadece  cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  öngörülmemiştir.

191. maddenin 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde seçenekli uygulama söz konusu olmadığı için 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

Oysa, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, iki seçenekli uygulama öngörüldüğü için, mahkemenin bu seçeneklerden birini tercih edebileceğini belirtmek amacıyla, 2. fıkrada 'verebilir' sözcüğüne, 6. fıkrada ise 'tâbi tutulabilir' ibaresine yer verilmiştir.

3) TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmektedir:

191. maddenin 6. fıkrasına göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, yukarıda belirtilen ikinci seçeneğe göre, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilecektir. Ancak, bunun için sanık hakkında, daha önce birinci seçeneğin uygulanmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, mahkeme birinci seçeneğe göre sanık hakkında cezaya hükmetmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar vermiş, sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymamış ise, kovuşturmaya devam edilerek sanık hakkında 1. fıkradaki cezaya hükmolunacaktır. İşte bu durumda, daha önce sanık hakkında uygulandığı için tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayacağını' belirtmek amacıyla 'kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' denmiştir. 6. fıkradaki 'bu suç nedeniyle' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmekte olup, daha önce işlediği bu nitelikteki suç anlamına gelmemektedir.

Daha önce işlediği suç nedeniyle 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, sonradan işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı cezayla birlikte tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasında sakınca değil fayda bulunmaktadır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyarsa, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaktan kurtulacak ve topluma kazandırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan olmayınca, bu maddelere talep de ortadan kalkacaktır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde ise hükmolunan ceza zaten infaz edilecektir.

Aksi görüşün kabulü halinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hakkında bir kez 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, daha sonra işleyeceği bu nitelikteki suçtan dolayı hiçbir şekilde 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmadan, doğrudan hapis cezası verilecektir. Bu görüş, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir, bu nedenle öncelikle tedavi edilmesi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerekir' şeklindeki yasa koyucunun amacına,  Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararlarına ve uluslararası metinlerde yer alan ilkelere aykırıdır.

X- SONUÇ:

Dairemizin yaklaşık 7 yıldan beri yerleşmiş uygulaması açıkladığım şekildedir. Bu doğrultuda binlerce karar verilmiştir. Şimdiye kadar kararlarımıza yönelik direnme ve ciddi bir eleştiri olmamıştır.

Hiçbir yasal dayanağı olmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.12.2011 gün ve 18100-59088 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Kayseri 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.06.2008 gün ve 1002 – 678 sayılı hükmünün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.