Esas No: 2012/3134
Karar No: 2012/6080
Karar Tarihi: 30.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/3134 E.  ,  2012/6080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının iş sözleşmesinin sebepsiz feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili; yeniden yapılandırma çalışmaları yapıldığını ve norm kadro çalışması ile tüm çalışanların yeniden değerlendirildiğini, Fiyatların %20 düşmesine bağlı olarak daha az personelle çalışılmasının kararlaştırıldığını, toplu feshe gidilmeden önce sosyal seçim kriterlerinin uygulandığını ve emeklilik hakkını kazanan personelle gönüllülere öncelik tanındığını, sayının yetersiz kalması üzerine şirket için objektif yetkinlik kriterleri belirlenmiş olduğu ve norm kadro çalışmasının da yapıldığını, davacının toplu fesih sürecinde işten çıkartıldığını,

Mahkemece davalı şirketin başka bir şirketi satın alması sonucu, ne tür yeniden yapılanmaya gidildiği bunun sonucu olarakta ne kadar işgücünün ne sebeple fazla kaldığı kesin olarak belirtilmediğini, davacı tarafından sunulan internet çıktılarından davacının işten çıktıktan sonraki tarihlerde satış mümessili alımı için ilan verildiğini, bilirkişi raporu doğrultusunda feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki iş ilişkinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erip ermediği hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin, sözleşmenin taraflarınca sona erdirilmesinin de mümkündür. Sözleşmenin doğal yollar dışında tarafların ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki işlem ikale olarak değerlendirilmelidir.

İşçi ve işveren iradelerin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın (icap) ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.

Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez.

Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, İş Hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında İş Hukukunda yararına yorum ilkesi göz önünde bulundurulacaktır.

Bozma sözleşmesinin Borçlar Kanunun 23-31. maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin bozma sözleşmeleri yönünden titizlikle ele alınması gerekir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açmış olması hayatın olağan akışına uygun düşmez.

İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır.

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir.

Somut olayda 01.01.2005-25.11.2009 tarihleri arasında ilaç satış ve tanıtım mümessili olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, sağlık sektöründe son zamanlarda yaşanan olumsuz gelişmeler, şirketin başka bir şirket tarafından satın alınması ve yeniden yapılanma yoluna girilmesi nedeni ile emeklilik hakkını kazanmış olanlar ve kendi istek ve arzusu ile işten ayrılmak isteyen çalışanlara öncelik verildiğini, ancak işgücü fazlalığının devam ettiğini, alınan işletmesel karar gereği davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 29. ve 18 maddesi uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gerekleri nedeniyle feshedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalı vekili davacının gönüllülük dilekçesi imzaladığından Cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasında bahsetmemiştir. Temyiz dilekçe ekinde davacının 24.11.2009 tarihli gönüllülük dilekçesi imzaladığını, gönüllü olmak istediği dilekçeyi özgür iradesi ile şirkete bizzat kendisinin sunduğunu 11.589 TL kıdem tazminatı, 17.174 TL ihbar tazminatı, 5 gün ek ücret 468 TL, izin 281 TL, gönüllü paket 6880 TL, olmak üzere toplam 36.392,45 TL kazanımı da kendisine sosyal paket ile ödendiğini Gönüllülük dilekçesinin dikkate alınmasını ve mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir. Mahkemece nitelikli bir eleman olup imzaladığı belgenin mahiyetini ve doğuracağı hukuksal sonuçlarını tayin ve takdir edebilecek durumda olan davacı asil çağrılmak sureti ile gönüllülük dilekçesine ilişkin diyecekleri sorulduktan sonra deliller bu doğrultuda yeniden değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.