Esas No: 2011/14142
Karar No: 2012/6775
Karar Tarihi: 14.06.2012

**14. Ceza Dairesi         2011/14142 E.  ,  2012/6775 K.**

* BEDEN VE RUH SAĞLIĞINI BOZACAK ŞEKILDE ÇOCUĞUN BASIT CINSEL İSTISMARI

* CINSEL AMAÇLA KIŞIYI HÜRRIYETINDEN YOKSUN KILMA

* MÜŞTEREK FAIL

* HUKUKA AYKIRI RIZA

* VELAYET HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 348

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 339

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 335

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 26

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: DİĞER SANIKLA BİRLİKTE SUÇU BAŞTAN İTİBAREN BİLEREK VE İSTEYEREK TERTİPLEYİP, PLANLADIKLARI, BU SURETLE SUÇUN İCRASINDAKİ ROLÜ VE SUÇUN İŞLENİŞİNDEKİ KATKISININ ARZ ETTİĞİ ÖNEMİ GÖZÖNÜNDE BULUNDURULDUĞUNDA, MAĞDURENİN ANNESİ OLAN SANIĞIN DA DİĞER SANIK GİBİ MAĞDURENİN BEDEN VEYA RUH SAĞLIĞINI BOZACAK ŞEKİLDE ÇOCUĞUN BASİT CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNUN MÜŞTEREK FAİLİ OLDUĞU GÖZETİLİP TCK’NIN 37/1. MADDESİ UYARINCA MAHKUMİYETİNE KARAR VERİLMELİDİR.

SUÇ TARİHİNDE 15 YAŞINI BİTİRMEMİŞ OLAN KÜÇÜK MAĞDURENİN YAŞI İTİBARIYLA KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA SUÇU YÖNÜNDEN RIZA VEYA RIZASIZLIĞININ SUÇUN UNSURLARININ OLUŞUMU YÖNÜNDEN HUKUKİ BİR DEĞER TAŞIMADIĞI, MAĞDURE HAKKINDA VELAYET HAK VE YETKİSİNE SAHİP OLAN ANNE BABANIN, BU HAK VE YETKİLERİNİN HU­KUKUN ÇİZDİĞİ SINIRLAR İÇİNDE HUKUKA UYGUN ŞEKİLDE KULLANMA­LARININ ZORUNLU OLDUĞU, BU BAKIMDAN SANIĞIN ANNE VEYA BA­BASININ İRADELERİNİN BU SUÇ YÖNÜNDEN NE ŞEKİLDE ORTAYA ÇIKTIĞININ İRDELENMESİNDE ZORUNLULUK OLDUĞU GÖZETİLMELİDİR.

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar Hüseyin ve Livaze’nin bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; sanık Hüseyin’in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti ile atılı diğer suçtan beraatine, sanık Livaze’nin üzerine atılı her iki suçtan beraatine dair (Bursa Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi)’nden verilen 09.03.2011 gün ve 2010/354 Esas, 2011/39 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık Hüseyin müdafii ile katılanlar vekilleri tarafından istenilmiş ve sanık Hüseyin müdafiince incelemenin de duruşmalı olarak yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Daireye gön­derilmekle, dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık Hüseyin hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ONAN­MASINA,

Sanık Livaze hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde ço­cuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükmünün incelenme­sinde;

Mağdurenin soruşturma aşamasında dosyada bulunan diğer deliller ile de uyum içinde olan ve sanık Hüseyin’in kendisine yönelik cinsel davranışlarını annesine anlattığı halde annesinin kendisine sabretmesini söylediği ve bun­ların sona ermesini sağlayacak herhangi bir girişimde bulunmadığı yolunda ortaya çıkan samimi ve inandırıcı anlatımları, sanık Livaze’nin kollukta müdafii huzurunda alınan “...bu şahsın kızım ile birlikte kalıp sadece sevip okşamasına ve kendini tatmin etmesine bir nevi göz yumdum. Bunun sebebi de bizim paraya ihtiyacımız olması ve Hüseyin’in de bize maddi yönden destekte bulunmasıdır...” şeklinde tevilli ikrarı içeren beyanları, yine sanık Hüseyin’in müdafii huzurunda alınan kolluk beyanında geçen “…Küçük kızın annesi Livaze mağdureyi sürekli bana itmiştir... Telefon görüşmelerinde küçük Büşra’nın sürekli beni arzuladığını, kendi kendini tatmin etmeye çalıştığını bana söy­lemekteydi…” şeklindeki açıklaması ve tüm dosya kapsamına göre; sanık Livaze’nin diğer sanık Hüseyin’in mağdureye yönelik cinsel içerikli davranışlar sergilediğini ve bunu da bir süredir devam ettirdiğini bildiği halde, mağdureyle birlikte sanığın evine gittikten sonra mağdureyi diğer sanıkla önceden var­dıkları fikir ve eylem birlikteliği çerçevesinde, bankamatikten para çekme bahanesiyle dışarı çıkıp sanık Hüseyin ile mağdureyi yalnız bıraktığı ve en son olayda da bu ikisini çay bahçesinde beklediği, diğer sanık Hüseyin ile birlikte suçu baştan itibaren bilerek ve isteyerek tertipleyip, planladıkları, bu suretle sanık Livaze’nin suçun icrasındaki rolü ve suçun işlenişindeki katkısının arz ettiği önemi gözönünde bulundurulduğunda, sanık Livaze’nin de diğer sanık gibi mağdurenin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun müşterek faili olduğu gözetilip TCK’nın 37/1. maddesi uya­rınca ek savunma hakkı verilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine isabetsiz gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

Sanıklar hakkında cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suç­larından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Suç tarihinde 15 yaşını bitirmemiş olan küçük mağdure Büşra’nın yaşı itibarıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden rıza veya rıza­sızlığının suçun unsurlarının oluşumu yönünden hukuki bir değer taşımadığı, mağdure hakkında velayet hak ve yetkisine sahip olan anne babanın, bu hak ve yetkilerinin hukukun çizdiği sınırlar içinde hukuka uygun şekilde kullan­malarının zorunlu olduğu, bu bakımdan sanığın anne veya babasının irade­lerinin bu suç yönünden ne şekilde ortaya çıktığının irdelenmesinde zorunluluk bulunduğu, bu kapsamda kamu davasına konu somut olayda; diğer sanığın cinsel istismarından haberi olduğu halde sanık Hüseyin’in mağdure üzerindeki istismarını gerçekleştirmesi amacına matuf olarak mağdurenin sanığın yanında kalmasına rıza gösteren mağdurenin annesi sanık Livaze’nin bu yöndeki ira­desinin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na göre velayetin nez’ini gerektirecek şekilde velayet hakkının suç işlemek için kötüye kullanılması ve bu suretle hukuka aykırı biçimde ortaya çıkan bir rıza niteliğinde olduğu, sanık Hüseyin’in de hukuka aykırı bu rızaya dayalı olarak mağdureyi yanında tuttuğu, kaldı ki; somut olayda mağdurenin rızasının da bulunmadığı, suça konu eylemlerin başlangıcını oluşturan İstanbul’daki ilk eylemde mağdurenin annesi ile birlikte gitmek istemesine karşın annesi ile sanık Hüseyin’in mağdurenin dışarı çık­masını onu ikna ederek engelledikleri, sonrasında ise mağdurenin o gün uğradığı istismarı annesine nakletmesine rağmen sanık Livaze’nin mağdureye sabretmesi, sanığın cinsel eylemlerine dayanması, dayanmak için biraz gayret göstermesi gerektiği yönündeki telkinleri sonucu mağdurenin hukuka aykırı şekilde sanık Hüseyin’in yanında kalması şeklinde ortaya çıkan bu eylemde her iki sanığın zincirleme şekilde cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde beraat hükmü tesisi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.