Esas No: 2013/16370
Karar No: 2013/13475
Karar Tarihi: 18.09.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/16370 E.  ,  2013/13475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Yukarıdaki ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde;

... Ticaret Lisesi Müdürü olan katılanın evinde gece saatlerinde internet üzerinden okulun güvenlik kameralarını incelediği esnada sanığı okulun içerisinde görerek durumu kolluk görevlilerine ihbar etmesi neticesinde sanığın okulun dördüncü katılanda bir sınıfa gizlenmiş vaziyette yakalandığı, yapılan incelemede okulun içerisinde kilitli vaziyette bulunan kapıların bazılarının sanık tarafından tekmelenerek kırıldığının tespit edildiği, sanığın üzerinden okula ait fotoğraf makinesi, cep telefonu, güvenlik kameraları, öğrencilere ait yüzükler ve çakmakların ele geçtiği olayda mahkemenin "kamu malına zarar verme" ve "kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan eşya hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs" suçlarının oluştuğuna yönelik kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31.01.2012 tarihli ve 2011/4-277 E, 2012/4 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi, 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği

üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı TCK’da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir. Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır. 07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir. Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.

Somut olayda; sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan ve bu sabıkaları nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulanan, aşamalarda alınan savunmalarında pişman olduğunu söylese de okul zararını herhangi bir şekilde karşılamayan sanık hakkında hüküm fıkrasında; “...başkaca kanuni ve takdiri arttırım veya indirime yer olmadığına” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edildiğinden, tebliğnamedeki son oturumda lehe olan yasa hükümlerinin uygulanması isteğinin, 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesini de kapsadığı gözetilmeden, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi gerekçesi ile bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın adli sicil kaydında bulunan ve mahkemece tekerrüre esas olduğu belirtilen ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/02/2010 tarihli ve 2009/1381 E, 2010/142 K sayılı ilamının, hükmedilen 1.500,00 TL adli para cezası miktarı itibarı ile kesin nitelikli olduğu ve tekerrüre esas alınamayacağı hususunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının 4.bendindeki "... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1381 esas, 2010/142 karar sayılı 07/11/2012 tarihinde kesinleşen ilamın" ibaresinin çıkarılarak hüküm fıkrasında yazılı diğer hükümlülüğünün tekerrüre esas alınması suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.