Esas No: 2011/14797
Karar No: 2012/8401
Karar Tarihi: 02.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/14797 E.  ,  2012/8401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 02/12/2010

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayanılmaksızın  feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili,  müvekkili  şirketin  banyo malzemeleri,  aksesuarları ve tamamlayıcı ürünleri ve banyo mobilyaları üretimini  Kartal, Tuzla, Gebze ve Bozhöyükte bulunan üretim tesislerinde gerçekleştirdiğini, ekonomik krizin olumsuz etkileri sebebi ile satışların azaldığını ve şirketin zarara uğradığını,  bu sebeple davacının  çalıştığı  Kartal fabrikasının  tamamen kapatılmasına ve üretimini Tuzla'daki tesisler ile birleştirilerek yürütülmesine karar verildiğini, birleştirme kararı ile  istihdam fazlalığı oluştuğunu, davacının diğer bölümlerde ve gruba bağlı diğer iş yerlerinde çalışma imkanı bulunmadığından son çare olarak fesih yoluna başvurulduğunu  savunarak  davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davalı işveren tarafından ekonomik kriz sebebi ile işçi çıkarma yoluna  gidilmiş ise de, fazla mesailerini kaldırılması ve işçileri  meslek içi eğitime tabii tutulması  ve diğer iş yerlerinde  değerlendirilmesi gibi önlemlerin alındığına ilişkin delil ibraz edilmediği, feshin son çare olarak uygulanması ilkesine riayet edilmediği gerekçesiyle davanın  kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili  tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeblerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli sebebini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kurallarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye  kullanılmamalıdır. İşverenin  keyfi davrandığını  ispat yükü işçiye aittir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverenin  fesih tarihinde  Kartal fabrikasını kapatarak   üretimin Tuzla'daki  fabrikadan yürütülmesine karar verdiği  sabittir. Mahkemece, Tuzla fabrikasına ait kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, birleşme sonrasında Kartal fabrikasından Tuzla fabrikasına  kaç işçi aktarıldığı  belirlenmeli, feshe yakın  tarihlerde ve sonrasında Tuzla fabrikasına  yeni  işçi alınıp alınmadığı  araştırılmalı ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır .

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2012 gününde oy birliğiyle karar verildi.