Esas No: 2018/5408
Karar No: 2019/3454
Karar Tarihi: 12.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5408 E.  ,  2019/3454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava ve karşı dava eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanmış olup, asıl dava haksız fesih nedeniyle kazanç kaybı, ödenmemiş bedel, vade farkı, kalıp ve malzeme ile kira bedeli, personel giderleri ve teminatın iadesi, karşı dava ise menfi zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karar, davacı-k.davalı alt yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-k.davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı, davasında sözleşmenin haksız olarak feshi nedeniyle 1.200.000,00 TL alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemenin talebi üzerine mahkemeye verdiği 13.10.2015 tarihli taleplerinin açıklanması ile ilgili beyan dilekçesinde diğer alacak kalemleri yanında 96.000,00 TL içeride kalan, iade edilmeyen teminat tutarını da talep etmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 18.02.2013 tarihli sözleşmenin 24.2 maddesinde, davacı alt yüklenicinin onaylanan hakedişinden %10 teminat kesintisinin yapılacağı, teminat başlıklı 10. maddenin son cümlesinde nakit teminat kesintisinin kesin hesabın yapılmasından sonra 90 günlük çek ile taşerona ( davadaki alt yükleniciye) ödeneceği kabul edilmiştir. Yine sözleşmenin 10.1 maddesinde taşeronun (alt yüklenici) bu iş için 250.000,00 TL tutarında teminat senedini yükleniciye vereceği, işin geçici kabulü yapılıp SGK ilişiksiz belgesi, prim borcu olmadığı yazısı ve işçilerin tüm alacaklarını ödediğine dair belgeyi teslim ettikten sonra bu teminatın iade edileceği kabul edilmiştr. Sözleşmenin feshi başlıklı 23.1 maddesinde sözleşmenin iş sahibi (davada davalı yüklenici) tarafından haklı nedenle feshi halinde kesin teminatın irat kaydedileceği kararlaştırılmıştr. Buna göre sözleşme uyarınca davacı alt yükleniciden kesin teminat senedi alınmasının yanında hakedişlerden nakdi teminat kesintisi de yapılacağı kabul edilmiştir. Sözleşmelerin haklı nedenle feshi halinde irat kaydedilecek teminat 10. 1 maddenin 1. cümlesinde yazılı 250.000,00 TL'lik kesin teminat senedidir. Sözleşmede fesih halinde nakdi teminat kesintisinin alt yükleniciye iade edilmeyeceği ve irat kaydedileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi gereğince hakim Türk Hukukunu re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. Davacının dava ve açıklama dilekçesinde kesin teminat senedinin ya da bedelinin iadesine ilişkin bir talebi bulunmamaktadır. Açık olarak ifade edilememekle birlikte davalı şirkette, içeride kalan ve iade edilmeyen teminatın iadesi şeklindeki beyanından nakti teminat kesintisini talep ettiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre kesin hesap çıkartılmış olup davacı alt yüklenicinin davalı yükleniciye borcu olmayıp, ödenmeyen iş bedeli ve malzeme bedelinden alacağı olduğu da saptanmıştır. Davalının da nakti teminat kesintisini iade ettiğine dair savunması ve delili bulunmamaktadır.

Bu halde mahkemece hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan, davacı alt yüklenicinin hakedişlerinden sözleşmenin 24. maddesi gereğince davalı tarafça kesilip, 10. maddenin son cümlesine göre iadesi gereken nakti teminat kesinti miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp daha önce hesaplanan alt yüklenici alacağına katılmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu bu kalem isteminde reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-k.davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.