Esas No: 2016/1180
Karar No: 2018/26328
Karar Tarihi: 05.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2016/1180 E.  ,  2018/26328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının yarı zamanlı çalıştığını, işveren tarafından tam zamanlı çalışmasının istendiğini, davacının bunu kabul etmediğini bu nedenle hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu beyan ederek kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacağının davalından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle sona erdirildiğini beyan ederek davanın redddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafça yapılan feshin haklı nedenle yapıldığının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğundan, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde yarı zamanlı olarak çalıştığı, davalı tarafça davacıdan tam zamanlı çalışmasının istendiği, davacının, davalının iş koşullarındaki değişiklik talebini kabul etmediği ve 05/05/2014-06/05/2014-07/05/2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığı, davalı tarafından gönderilen ihtarnameye rağmen işe gelip başlamadığı ve devamsızlığına ilişkin mazeret de sunmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına ve tanık beyanlarına göre; davacının çalışma koşullarının ağırlaştırıldığı, yarı zamanlı çalışmadan tam gün çalışmaya geçildiği ve bu konuda davacıdan yazılı muvafakat alınmadığı açıktır. Davacı işe gelmeyerek iş akdini haklı nedenle feshettiği bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı anlaşılmakla Mahkemece, ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.