Esas No: 2017/7883
Karar No: 2019/4445
Karar Tarihi: 06.03.2019

**18. Ceza Dairesi         2017/7883 E.  ,  2019/4445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Konut dokunulmazlığını ihlal etme

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sanığa yükletilen konut dokunulmazlığını ihlal etme eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ...'in ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 06/03/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Olay: 04/09/2012 günü ... plakalı aracı kiralayan ..., ... ve ... araba ile gezerken ...'yu da araca almışlar, birlikte ... sokağa gelmişler, ... ve ... araçta beklerken, ... ve ... mağdurun evinin önüne gelmişler, önce alt katın kapı zilini çaldırmışlar, içeride kimsenin olmadığını anlayınca ... camı açıp içeri girmiş, ... dışarıda beklemiş, 10 dk sonra mağdurun kapı zili çalınmış, mağdur ... yataktan kalkıp baktığında mutfakta ... ile karşılaşmış, ... evin camından aşağı atlamış ve kendisini sokakta bekleyen ... ile arabanın yanına gelmişler, ...'in kullandığı ... plakalı araçla olay yerinden uzaklaşmışlar.

Evin içine ...'in girdiği, ...'ın kapı önünde gözcülük yaptığı, ... ve ...'ın araba içinde bekledikleri anlaşılmaktadır.

Şüpheliler hakkında, mağdur ...'in evinde hırsızlığa kalkışma ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından 12/09/2012 gün ve 2012/2940 sayılı iddianame ile TCK 142/1-b, 35, 53, 116/1, 119/1-c, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmaları için kamu davası açılmış.

İddianame 18/09/2012 günü kabul edilmiş ve kovuşturma başlanmış.

Mahkeme yaptığı yargılama sonrası ..., ... ve ...'ın Konut Dokunulmazlığını İhlal suçundan Beraatlerine, hırsızlık suçlarından tüm sanıkların Mahkumiyetine karar vermiş. Bu karar ... ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmiş.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi 16/03/2015 gün ve 2015/463 sayılı kararı ile ...'in Ek karar temyizinin reddi ve Hırsızlık suçu yönünden Onanmasına, Konut Dokunulmazlığı suçundan fikri birlik içinde hareket ettikleri TCK 37. maddesine göre müşterek fail olarak sorumlu oldukları belirterek beraat eden sanıklar yönünden hükmün Bozulmasına karar vermiş.

Mahkeme yaptığı yargılama sonrası sanıklar ..., ... ve ...'ın TCK 37/1., 116/1. (6 ay), 119/1-c (12 ay) uyarınca 03/01/2017 tarihinde İstinaf yolu açık olmak üzere Mahkumiyetlerine karar vermiş. Bu karar süresi içinde ... tarafından temyiz edilmiş.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 06/03/2019 gün ve 2019/4445 sayılı kararı ile hükmün oy çokluğuyla Onanmasına oy çokluğu karar vermiştir. Yüksek Dairenin Onama kararına katılmıyorum.

Nedenler: Tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu üzere sanıkların olay yerine gittikleri, ... ve ...'ın arabada beklediği, ... ve ...'in hırsızlık amacıyla evin önüne geldikleri, ...'in içeri girdiği, ...'ın dışarıda gözcü olarak kaldığı, ...'in mağdur tarafından görülmesi üzere camdan atladığı, ... ve ...'in arabanın yanına gelip hep birlikte olay yerinden ayrıldıkları anlaşılmaktadır.

Sorun hırsızlık amacıyla evin bulunduğu sokağa giden araba içinde ve sokakta bekleyen sanıklar hakkında Konut Dokunulmazlığını İhlal Suçundan Ağırlaştırılmış TCK 119/1-c maddesince ceza verilmesi mümkün olup olmadığı hususuna ilişkindir.

Üç sanığın Hırsızlık suçu işlendiği sırada sokak üzerinde ve araba içinde beklediği kabul edilmiştir.

A) Türk Ceza Yasası'nda hırsızlık suçu ve bu suçta korunan Yarar ile Konut Dokunulmazlığını İhlal suçu ve bu suçta korunan yarar farklı şekilde tanımlanmış ve düzenlenmiştir. İki suçun düzenlendiği bölümler birbirinden farklıdır. Biri mal aleyhine suçlar bölümünde, diğeri hürriyet aleyhine suçlar bölümünde düzenlemiştir. Korudukları yarar da birbirlerinden farklıdır. Bu husus kanun koyucunun bilinçli bir taktiridir.

B) TCK 119/1-c maddesindeki cezasının artırılma nedenleri mağdur ile ilgilidir. Bu hallerde suçun işlenişi nedeniyle mağdur üzerindeki etki artmakta, etkisiz hale gelmesi, korkması, yardım isteyememesi, kendini savunma olanağı azalması ve mağdur üzerindeki tehlike artmakta bu nedenlerden dolayı ceza artırılmaktadır.

Konuta girmeyen, girmeye kalkışmayan, azmettirmeyen, yardım etmeyen sanıkların eylemlerinin değerlendirilmesi, bu eylemleri yazanlarla aynı kategoriye konulmaması gerekir.

C) Konut Dokunulmazlığını İhlal suçunda fiilin gerçekleştiği sırada birlikte hareket etmiş olmaları yeterlidir. Konut Dokunulmazlığını İhlal suçunda bir fazla kişinin asli fail olması şart değildir. Ancak birlikte hareket eden bir fazla kimse olan bazılarının mağdurda korku yaratacak uzaklıkta bulunmaları ve içlerinden birinin konuta girmesi, girmeye kalkışması suçun işlenmesi için yeterlidir.

D) Suçun birden fazla kimse tarafından toplu olarak işlenmesinin ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesinin nedeni; mağdurun buna karşı korunma olanağının azlığı ve suçun işlenmesindeki kolaylıktır. Tehlike artmakta ve mağdur kendini savunma olanağı azalmaktadır.

E) Mağdur evin içinde bir sanık ile karşılaşmış ve bu kişiyi yakalamaya çalışmış, bu sırada dışarıda bekleyen diğer sanığı görmemiş, eve giren sanık aşağı atlayıp, eylemini tamamladıktan sonra mağdur sokakta gözcü olarak bekleyen diğer sanığı görmüş, arabada bekleyen sanıklardan ise haberi yoktur.

F) TCK 119 maddesinin gerekçesinde bu madde birinci fıkrada sayılan suçlar açısından söz konusu olan ve cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli unsurları göstermektedir. Maddenin birinci fıkrasında bu nitelikli unsurlar seçimlik olarak belirlenmişlerdir. Yani bir olayda bu hallerden biri veya birkaçı gerçekleşmiş olması durumunda, bu fıkraya göre cezanın artırılması gerekmektedir.

Belirtilen nitelikli haller söz konusu suçların işlenmesi ile varılmak istenen amaç açısından cebir veya tehdit kapsadığı korkutma gücünün etkililiği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddi kaygılar meydana getirmeye elverişli durumlardır.

Silahla cebir veya tehditte bulunulması halinde varılmak istenen amaca daha kolay ulaşılır. Aynı surette kendisini tanınmayacak bir hale getiren kişinin veya birkaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri halinde meydana gelen korku çok yoğun olur şeklinde belirtilmiştir.

Kanun koyucu bu hallerde mağdur üzerindeki etki, korku ve çaresizliği cezanın artırım nedeni olarak kabul etmiştir.

Sonuç: İrade birliği içinde hırsızlık yapmak amacıyla olay yerine giden, iş bölümü nedeniyle araç içinde bekleyen, bina dışında gözcülük yapan ve konut dokunulmazlığı suçuna katılan ..., ... ve ...'in evin içinde mağdur ile karşılaşmadıkları, yalnızca ...'in konut içinde mağdur ile karşılaştığı anlaşılan olayda TCK 119/1-c maddesinde tanımlanan cezanın artırılma nedeninin uygulanamayacağı ve hükümlerin bu noktadan bozulması gerektiği kanısındayım.