Esas No: 2014/107
Karar No: 2016/957
Karar Tarihi: 05.10.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/107 E.  ,  2016/957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : .. 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Av. ...

DAVALILAR : 1-..Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ...,

2-... vekili Av. ...

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; .... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce davanın 15.940-TL üzerinden kabulüne dair verilen 06/11/2007 gün ve 2003/479 Esas, 2007/261 Karar sayılı kararının Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 28.09.2009 gün ve 2008/4792 Esas, 2009/9682 Karar sayılı kararı ile ilan konusunda kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulduğundan söz edilerek birinci defa bozulması üzerine bu kez 23.910-TL üzerinden kabulüne dair verilen 17/06/2010 gün ve 2010/6 Esas, 2010/119 Karar sayılı karar, davacı ve davalı şirket vekilinin temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 17.04.2012 gün ve 2010/14542 Esas, 2012/6249 Karar sayılı kararı ile;

“...Davacı vekili, müvekkilinin haftalık yayınlanan “ ....” isimli derginin yayıncısı, yayın ve isim hakkı sahibi olduğunu, anılan dergide yayınlanan yazı, fotoğraf, harita, illüstrasyon ve konuların her hakkının saklı olduğunu, izinsiz, kaynak gösterilerek dahi alıntı yapılamayacağını, buna karşın davalı şirkete ait www.gecce.com isimli internet sitesinde derginin sayfalarının izin alınmadan ve bedelsiz olarak yayınlandığını, derginin piyasaya sürülen her yeni sayısının izinsiz kullanılması ve bu durumun süreklilik arz etmesinin müvekkiline zarar verdiğini, kar kaybına uğradığını, izinsiz kullanımın dört ayrı tarihte noterlikçe tespit edildiğini, diğer davalının internet sitesinin yazı işleri müdürü olduğunu ileri sürerek, derginin izin alınmaksızın sözleşme dışı kullanımdan doğan her bir sayı için 5.000 USD + KDV olmak üzere izinsiz yayınlanan ve derginin dört ayrı sayısı için 20.000 USD + KDV olmak üzere, FSEK'nun 68.maddesi hükmünce üç kat fazlası olan 60.000 USD + KDV'nin temerrüt faizi ile davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Basın Kanunu uyarınca bazı bölümlerinin derginin yayınından 24 saatten çok daha uzun bir süre geçtikten sonra yayınlanmış olmasının hukuka aykırı olmadığını, davanın kötü niyetle açıldığını, maddi tazminat isteminin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve tüm dosya kapsamına göre, derginin bütün olarak yayınlandığı, tazminat hesabının tek tek fotoğraflara göre değil, derginin bütünselliğine göre belirlenmesi gerektiği, derginin bir aylık telif bedelinin 7.970,00 YTL olarak hesaplandığı, fotoğraflar kullanılan dergi içeriği kapsamında kaldığından ve telif bedeline dahil olduğundan fotoğraflar için ayrıca telif bedeli hesaplanmasının gerekmediği, önceki hükümle bağlı olmama ve hükmün davacı yararına bozulması ile içtihatlar doğrultusunda tespit edilen telif bedelinin FSEK m.68 gereğince 3 misli artırıldığı gerekçesiyle, davalı şirket hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalı hakkındaki davanın ise husumetten reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

1- FSEK'nun 1/b maddesinde eser kavramı sahibinin hususiyetini taşıyan ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini olarak tanımlanmış olup, dava konusu uyuşmazlık bakımından dosya kapsamında alınmış olan değişik tarihli bilirkişi raporlarında dava konusu dergi içeriğinde yer alan fotoğraf ve yazıların FSEK'nun 1/b maddesine göre eser niteliğinde olmadığı mütalaa edilmiştir. Yine, eser niteliğini taşımayan yazı ve fotoğrafların bir arada bulunduğu dergilerin de FSEK'nun 1/b maddesi uyarınca eser olarak kabulü mümkün olmayıp, FSEK'nun 9. ve 10. maddeleri kapsamında bu nitelikteki dergiler üzerinde birlikte veya ortak eser sahipliğinden de söz edilemez. Ancak, somut uyuşmazlıkta davalıya ait internet web sayfasında davacı tarafça ticari maksatla çoğaltılmış bulunan ''. ....'' isimli derginin izinsiz olarak umuma iletildiği anlaşıldığına göre davalı eyleminin FSEK'nun 84. maddesi delaletiyle TTK'nun 56 vd. maddeleri uyarınca haksız rekabet oluşturduğu kabul edilerek bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken somut uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmayan 5846 sayılı FSEK'nun 68. maddesine dayalı olarak maddi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava eser hakkına tecavüz iddiasıyla 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 68 inci maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece izinsiz kullanılan dergi sayfalarının bütün olarak değerlendirilmesi ile hesaplanan telif ücreti ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 68 inci maddesinde öngörülen arttırmaya göre davanın 23.910,-TL üzerinden kabulüne dair verilen karar, taraflar vekillerinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda gösterilen sebeplerle bozulmuştur.

Mahkemece bu kez Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 10/son ve 1/B maddelerinin bir arada yorumlanmasından (gazete ve ansiklopedi gibi) tüzel kişilerin koordinasyon ve yönetiminde gerçekleştirilen kollektif çalışma ürünlerinin de eser sayıldığı ve bu kabule göre içindeki münferit fotograf veya yazıların ayrı ayrı eser sayılmayacağı ancak derginin kendisinin eser olduğu; derginin, tamamı profesyonellerden oluşan bir kadro tarafından derginin sahibinin, temsilcisinin insiyatifi ile büyük bir fikri çaba emek ve masraf yapılarak oluşturulan bir çalışma olmakla Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 2 nci maddesi kapsamında dil ve yazı ile ifade edilen eser kategorisi içinde yer aldığı; 29.10.1993 gün ve 1993/98 sayılı Telif Hakları Koruma Sürelerinin Uyumlu Hale Getirilmesine İlişkin Avrupa Konsey Direktifinin, Bern Konvansiyonunun ve TRIPS’in genel eğiliminin “kişiliğin izi” kavramından çok “kopyalanamama” kriterini benimsemek yönünde olduğu, bütün bu metinlere göre derginin bütün olarak eser sayıldığı gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu derginin sayfalarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu anlamında “eser” sayılıp sayılmayacağı ve buradan varılacak sonuca göre bunların haksız kullanımının Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırılık mı yoksa haksız rekabet mi (6762 s.TTK.m.56 vd.) sayılacağı noktasında toplanmaktadır.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun “tanımlar” başlıklı 1/B maddesinin (a) bendine göre eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musıki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade etmektedir. Yasanın benimsediği tanımda nesnel (objektif) ve öznel (subjektif) olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Nesnel unsur maddede sayılan türlerden birine dahil olmak, öznel unsur ise “sahibinin hususiyetini taşımak”tır.

Yasanın aradığı temel unsurlar açısından bakıldığında davalı yanın internet sitesinde davacı yanca yayımlanan derginin sayfalarının ve bu kapsamda fotograflarla birlikte haber ve röportajların da paylaşıldığı, dosyadaki tespitlerden anlaşılmaktadır. Her şeyden önce Bern Sözleşmesinin 2 nci maddesi uyarınca derginin eser olarak kabul edildiği ve bu haliyle nesnel unsuru taşıdığında tartışma bulunmamaktadır.

Öznel unsur bakımından da iki ayrı hususun değerlendirilmesi gerekir: Bunlardan birincisi dergi formunda hazırlanmış bir yayın bakımından “sahibinin hususiyetini taşımak” şartının gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Bir derginin kollektif bir çalışmanın ürünü olması yanında tasarımı, bir diğer anlatımla yapısı, sayfa düzeni, sunum biçimi ve diğer ögeleri bakımından sahibinin hususiyetlerini taşımak noktasında FSEK. m. 4/son anlamında öznel unsuru da taşıyabileceğinin kabulü gerekir. İkinci olarak, müstakil fotograflar için sahibinin hususiyetini taşıma niteliğinin ve bu çerçevede bunların eser olduğu noktasının netleştirilmesidir ki, bu yöndeki değerlendirme dosyadaki bilirkişi raporlarında yapılmıştır. Gerçekten de alınan bilirkişi raporlarında özellikle davacı çalışanlarınca çekilmiş fotografların belirli bir teknik bilgi ve deneyimin sonucu olduğu ancak sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle eser sayılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Mahkemece direnme gerekçesinde özellikle Bern Konvansiyonuna ve TRIPS’in yeni eğilimlerinden söz edilmiştir. Türkiye’nin de taraf olduğu Bern Konvansiyonu öncelikle eser sahibinin haklarını korumakta ve bu koruma bakımından ülkesellik prensibini getirmektedir. Bir diğer ifade ile bir eser yaratıldığı ülkenin yasaları çerçevesinde korunmaktadır (ÖZTAN, F.: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s.40). Yoksa Bern Konvansiyonu iç mevzuatta benimsenen “eser” kavramını değiştirmiş ya da genişletmiş değildir.

Fikri Mülkiyet Haklarının Ticari Niteliklerine İlişkin Anlaşma (=Agreement On Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) olarak tanımlanan TRIPS de bir yandan Bern Konvasiyonunu desteklemekte ve özellikle başka ülke vatandaşlarının eser sahipliği haklarının korunması bakımından, kendi vatandaşlarına sağlanan haklardan daha azının sağlanmayacağını garantiye almaktadır.

Bu haliyle somut olay bakımından uluslararası anlaşmaların sağladığı korumalar dahi Türk iç hukukunu değiştirir nitelikte olmayıp, bu halde Yasada sayılan türlerden birine girmeyen ve sahibinin hususiyetini taşımayan ya da taşımaya elverişli olmayan ürünlerin fikir ve sanat eseri kapsamında korunması mümkün görülmemektedir.

Diğer taraftan koruma kapsamında eser sayılmanın da asgari özellikleri vardır. Bu anlamda yaratma derecesinin belli bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Herkes tarafından kaleme alınabilecek bir haberin, çekilebilecek bir fotografın eser sayılması, ilke olarak mümkün değildir. Mahkemece vurgulandığının aksine “kişiliğin izi” kavramından uzaklaşılması ve sırf “kopyalanabilme” unsurunun öne çıkartılması halinde vasıfsız ürünlerin de eser sayılması ve bu haliyle “eser” tanımının gerçek koruma amacından uzaklaşması riski gündeme gelecektir.

Şu da önemle vurgulanmalıdır ki somut olay bakımından dergi sayfalarının haksız kullanımı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Dava konusu dergilerin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu anlamında eser sayılmaması, davalının eyleminin müeyyidesiz kalacağı anlamına gelmemektedir. Gerçekten de Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 84 üncü maddesinin birinci fıkrasında bir işareti, resim veya sesi, bunları nakle yarayan bir alet üzerine tesbit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimseye, aynı işaretin, resmin veya sesin üçüncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını men edebilme hakkı tanınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında tevacüz edenin tacir olmaması halinde dahi bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağı; son fıkrada ise eser mahiyetinde olmayan her tür fotoğraflar, benzer usullerle tespit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir. Maddede atıf yapılan ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 56 ve devamı maddeleri aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamakta ve müeyyideye tâbi tutmaktadır. Nitekim Yasanın 57 nci maddesinde başkalarına ait (fotograf, haber, röportaj, vb.) iş mahsullerinin iltibas yaratacak biçimde kullanılması bu nevi davranışlara örnek olarak gösterilmektedir. Açıklanan durum karşısında ihlalin ve bunun belirlenmesi halinde tazminat hesabının haksız rekabet hükümleri uyarınca yapılması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davalının internet sitesinde yayımlanan dergi bölümlerinin, içindeki fotograflardan ve yazılardan bağımsız olarak eser sayılıp sayılmayacağı hakkında da bilirkişi incelemesi yaptırılması ve buradan varılacak sonuca göre gerek uygulanacak yasanın belirlenmesi ve gerek tazminat hesabının buna göre yapılması gerektiği ileri sürülerek yerel mahkeme kararının değişik gerekçe ile bozulması görüşü dile getirilmiş ise de, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki görüş aykırılığına neden olan ve direnme kararına konu somut uyuşmazlığın niteliği itibariyle, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından belirtilen nedenle kabul edilmemiştir.

Sonuç olarak, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı .....ic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.10.2016 günü bozma hususunda oybirliği, bozma nedeninde oyçokluğu ile karar verildi.

...

6.H.D. Bşk.

...

11.H.D. Bşk.

...

4.H.D. Bşk.

...

12.H.D. Bşk.

Değişik Bozma

...

5.H.D. Bşk.

...

2.H.D. Bşk.

Değişik Bozma

...

7.H.D. Bşk.

...

1.H.D. Bşk.

Değişik Bozma

...

9.H.D. Bşk.

...

8.H.D. Bşk.

Değişik Bozma

...

10.H.D. Bşk.

...

13.H.D. Bşk.

Değişik Bozma

...

...

3.H.D.Bşk.V.

...

Değişik Bozma

...

...

...

...

...

...

...

...

...

Değişik Bozma

Yz.İş.Md.