Esas No: 2014/26902
Karar No: 2014/28351
Karar Tarihi: 20.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/26902 E.  ,  2014/28351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 11. İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/05/2014

NUMARASI : 2013/49-2014/540

Hüküm süresi içinde davalı B..Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı B.. Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı’nın iş yerinde 08.08.2007 tarihinden itibaren araştırma uzmanı olarak çalıştığını, 22.10.2012 tarihinde doğum yaparak izne çıktığını ve Amerika'ya eşinin yanına gittiğini, doğum izni bitmesinden önce Kurumla yazışarak altı aylık ücretsiz izin talep ettiğini, davalı Kurumun izin talebinin yazmasının yeterli olacağını bildirmesi üzerine 11.12.2012 tarihinde faksla, ertesi günde noter kanalı ile izin talebini her iki işverene gönderdiğini, Kurum tarafından izin talebinin diğer davalı A.. Temizlik Elektronik Bilgisayar Peyzaj Organizasyon Reklam Yayın Hizmetleri İnsan Kaynakları Eğitim Pazarlama İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından değerlendirileceğinin cevabı verildiğini, A.. Şirketinin ise hiç cevap vermediğini, davalı A... Şirketinin sadece kağıt üzerinde işveren kurumun bünyesinde çalıştığını, Kurumun personel ihtiyacını taşeron firmalarla yaptığı ihalelerle sağladığını, A.. Şirketinin ihale süresinin 31.12.2012 tarihinde bitmesi sebep gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini beyanla feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı kurum (Ajans) vekili; müvekkil Kuruma husumet yönlendirilemeyeceğini, A.. Şirketinin 2013 yılı hizmetinin devam etmediğini ve ihalenin başka bir şirkete verildiğini, bu sebeple işe iadenin mümkün olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı A.. Şirketi vekili; müvekkil şirket ve diğer davalı ile aralarında akdedilen hizmet alım sözleşme süresinin 31.01.2013 tarihinde bittiğini, davacının diğer davalı Kurumun iş yerindeki işine iadesini istediğinden davanın muhatabı olmadıklarını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle A.. Ltd. Şirketine yönelik davanın husumetten reddine; davalı kuruma yönelik olarak ise iş sözleşmesinin haklı veya geçerli bir sebeple feshedildiğinin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı kurum vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasında davanın açıldığı tarihte bir işveren feshinin bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, hak sahibine, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır.

İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenmiştir. İşverenin süreli fesih bildiriminin kanuni düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17. maddesinde ele alınmıştır. İşçinin iş güvencesi olan feshin geçersizliği isteminde bulunabilmesinin ön şartlarından biri, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesidir.

Somut olayda; araştırma uzmanı olarak çalışan davacı 22.10.2012 tarihinde doğum yaparak, 17.12.2012 tarihinde sona eren doğum izninin akabinde ücretsiz izne ayrılmak istemiş, her iki davalı tarafından bir cevap verilmemiştir.

Dosya içeriğine göre, işverence düzenlenmiş yazılı bir fesih bildirimi bulunmamaktadır. Bu sebeple mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacının ücretsiz izin talebine ilişkin cevap alamadığı ve doğum izninin bitimini takip eden gün olan 18.12.2012 tarihi; ücretsiz iznin kabul edilmediği kanaati ile fesih tarihi olarak değerlendirilmiştir. Mahkeme ise; davacının iş sözleşmesinin, davalı A.. Şirketinin ihale süresinin 31.12.2012 tarihinde sona erdiği belirtilerek davalı kurum tarafından feshedildiğini kabul etmiştir. Davacı; davalı kurum yetkililerince diğer davalı şirketin ihale süresinin 31.12.2012 tarihi itibariyle bittiği belirtilerek sözlü olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmiştir. Davalı kurum vekili; davalı şirketin 2013 yılı hizmetinin devam etmediğini, 2013 yılında ihalenin başka bir şirkete verildiğini ileri sürmüştür. Davalı şirket vekili ise; davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 31.01.2013 tarihinde sona erdiğini belirtmiştir.

Davacı iş sözleşmesinin davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin süresinin bitmesi sebebi ile sonlandırıldığını ileri sürmüş, davalı işverenlik yazılı fesih bildiriminde bulunmadığı gibi, farklı bir fesih sebebi de ileri sürmemiştir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ile eki niteliğindeki şartnameler dosya kapsamında bulunmamaktadır. Davacının iş sözleşmesinin, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin süresinin bitmesi sebebi ile sonlandırıldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davanın ise 14.01.2013 tarihinde açıldığı sabittir. Ancak ihale süresinin sona erme tarihi belirsizdir. Her davanın açıldığı günkü şartlara göre değerlendirilmesi gerekir. Fesih hususunun aydınlatılabilmesi için davanın açıldığı tarihte, ihale süresinin dolması sebebiyle bir işveren feshinin bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

2-Taraflar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram tatili, genel tatil, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin tarafı sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm sebebi ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Ayrıca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuni unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı da gözetilmelidir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmelidir.

Somut olayda, davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının incelenmesinden, davacının 01.05.2011 tarihinde dava dışı M.. İnsan Kaynakları Ltd. Şti.’ne ait işyerine, 08.08.2007 tarihinde dava dışı N.. Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ait işyerine ve 01.04.2012 tarihinde de davalı A.. Şti.'ne ait işyerine giriş yaptığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden, davalılar arasındaki hukuki ilişki net olarak anlaşılamamaktadır. Öncelikle davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve dava dışı şirketler ile davalı kurum arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ile ekleri getirtilmelidir. Davalılar arasında ve davalı kurum ile dava dışı şirketler arasında iş hukuku yönünden ne tür bir ilişki bulunduğu, asıl işveren-alt işveren, geçici iş ilişkisi, birlikte istihdam, işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri gibi ilişkiler yönünden inceleme yapılmalı, kurulan ilişkinin 4857 sayılı Kanunu’na uygun olup olmadığı irdelenmeli, sona ermesinin davacının iş sözleşmesinin üzerindeki etkileri kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı, mahkemece belirtilen eksiklikler giderildikten sonra T.. Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun’un 11. maddesi de gözönüne alınarak diğer delillerle birlikte değerlendirilme yapılarak sonucuna göre davalı kurum tarafından ihale ile yaptırılan işin aynı Kanun'un 2. maddesi kapsamında davalı şirkete verilip verilemeyeceği hususları tespit edilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.