Esas No: 2015/30396
Karar No: 2018/5032
Karar Tarihi: 11.04.2018

**17. Ceza Dairesi         2015/30396 E.  ,  2018/5032 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye, hakimin takdirine göre; suçların sanık ... tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Başka suçtan aynı yer yargı çevresinde Gaziantep E T ipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nda hükümlü olan ve duruşmalardan vareste tutulmaya dair bir talebi de bulunmayan sanık ...’nun kısa kararın okunduğu oturuma getirtilmeyerek savunma hakkının kısıtlanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı davranılması,

2-Suç tarihinde Gaziantep ili için güneşin doğuş saatinin yaz saati uygulaması nedeniyle 05.50 olması, sanığın gece saat 04.00 sıralarında yakalanmış olması ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...’ın eylemini gece gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK’nın 143. ve 116/4 maddelerinin uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Olay tutanağına göre gece saat 04.00 sıralarında haber merkezinin iki şahsın ... Mahallesi .... Sokak üzerinde ikametleri gözetlediği anonsu üzerine ... Mahallesi .... Sokak ile ... nolu sokağın kesiştiği noktada sanık saklanmış vaziyette ve 1 metre yanında 3 adet cep telefonu ve bayan kol saati ile birlikte yakalanmış, sanık ile yapılan mülakatta ... Mahallesi .... Sokak No: ... sayılı ikametten hırsızlık yaptıklarını belirtiği bu suretle çalınan malzemelerin bir kısmını henüz başvurusu bulunmayan müştekiye iadesini sağladığının anlaşılması karşısında ; müştekiden soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168/1-4. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama olanağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Suç tarihindeki sabıka kaydına göre, sanık ...’ın adli sicil kaydındaki açıklanması geri bırakılan hükmün, 5271 sayılı CMK'nın 231/6-a maddesine esas olabilecek kesin hüküm niteliğinde bulunmaması, konut dokunulmazlığının ihlali suçunun zarar doğurmaya elverişli suçlardan olmaması, sanığın tekrar suç işlemeyeceği yolunda kanaate ulaşılarak tayin edilen hapis cezasının ertelendiği, erteleme müessesesinden daha lehe olduğundan kuşku bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının da anılan nedenlerle oluştuğu gözetilmeden, zararın giderilmediğinden bahisle ile yazılı şekilde konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmesi,

5-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan neticeten hükmedilen 2 yıl hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, aynı Yasa'nın 53/3. maddesinde yer alan "mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz." bu haliyle uzun süreli hapis cezası ertelenenler hakkında, sadece kendi altsoyu bakımından TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen haklar dışındaki diğer haklardan yoksun kılınma kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

6-Sanık ...’ın müştekiye ait çanta ile cep telefonunu çaldıktan sonra çantayı yakması ve cep telefonunun ekranını kırması eyleminin mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeyerek sanığın üzerine atılı mala zarar verme suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...’nun temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeksizin hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesine göre sanık ...’ın kazanılmış haklarının gözetilmesine,11.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.