Esas No: 2017/15185
Karar No: 2018/22329
Karar Tarihi: 16.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15185 E.  ,  2018/22329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde çalışmakta iken ... sözleşmesinin işverence haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... (...) vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde (... katılma yoluyla temyiz şeklinde olmak üzere) taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ... sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut uyuşmazlıkta davacı ... sözleşmesinin işverence hiçbir sebep yokken “git kendine ... ara”denilmek suretiyle feshedildiği ileri sürülmüş, davalı ise, ... sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini, feshin haklı sebebe dayandığını savunmuştur. Davacının devamsızlık yaptığı günlere ilişkin tutanaklar dosyaya sunulmuş olup, devamsızlık olgusu tutanakta imzası bulunan tanıklarca da doğrulanmıştır. Mahkemece, davacının yaptığı ..., davalı işyerinde çalışan işçi sayısı, işletmenin küçüklüğü ve işyeri çalışanı olan tüm tanıkların davacının eşinin sorunlu gebelik geçirdiğini ve doğan çocuğun hasta olduğunu bilmesine rağmen işverenin bu durumdan habersiz olmasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle, tutanaklara ve tanıkların beyanlarına itibar edilmeksizin feshin haksız olduğunu sonucuna varılmıştır. Ne var ki, işverenin davacının durumunu bilmesi, davacının devamsızlığına izin verdiği anlamına gelmeyeceği gibi devamsızlığı haklı hale de getirmez. Dosyaya sunulan tutanaklardan davacının 15 Şubat, 19 Şubat, 22 Şubat ve 25 Şubat, 01 Mart, 12 Mart, 13 Mart, 20 Mart, 26 Mart günlerinde devamsızlık yaptığı, bunun üzerine ... sözleşmesinin işverence 29 Mart tarihinde haklı sebeple feshedildiği tespit edilmektedir. Davacının devamsızlığı tanıklarca da doğrulanmış olup, bazı tanıkların tutanağın davacının gelmediği günde tutulmayıp sonradan tutulduğunu beyan etmesi sonuca etkili değildir. Zira, tanıklar davacı devamsızlık yapmadığı halde tutanak düzenlendiğini değil, tutanağın devamsızlık günü ile aynı gün düzenlenmediğini ifade etmiştir. Bu itibarla davacının belirtilen günlerde işe devam etmediği açıktır. Diğer taraftan, somut olayda devamsızlığın izinsiz olduğu ve haklı bir mazerete dayanmadığı da ortadadır. Dosya kapsamında, davacının devamsızlık yapılan günlerde haklı bir mazeretinin bulunduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi, işverenin devamsızlığa izin verdiğine veya sonradan icazet verdiğine dair herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Bu itibarla tanık anlatımları ile sınırlı kalan davacının eşine veya çocuğuna ilişkin ... sorunları, belirtilen günlerde izinsiz devamsızlık için haklı bir mazeret oluşturmaz. Hal böyle iken, ... sözleşmesinin işverence feshinin haklı bir sebebe dayandığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece hatalı hukuku değerlendirme yapılarak, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, davacı dava dilekçesi ile davalı ... ve ...’a husumet yöneltmiş, yargılama sırasında ise ...’a husumet yöneltmesinin maddi bir hataya dayandığını, bu sebeple ...’un davalı taraf olmaktan çıkartılmasını, davasını... Plastik ve ...’a karşı sürdürmek istediğini açıklamıştır. Mahkemece Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124. maddesine göre davacının ...’a husumet yöneltmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığı gerekçesi ile davalı ... aleyhine açılan davaya devam edilmiş, ... yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Ancak, “Varollar Ahşap Plastik ve Doğrama” işletme adı olduğu halde, karar başlığında (1) numaralı davalı olarak gösterilmesi hatalı olmuştur. Ayrıca “Varollar ..şirketi” aleyhine açılan herhangi bir dava bulunmadığı ve... şirketi adı altında bir taraf bulunmadığı halde, hüküm kısmında, alacaklardan “Varollar .. şirketi” ile “...’un” müştereken müteselsilen sorumlu tutulması yerinde olmamıştır.

4-Ayrıca HMK’nun 124. maddesine göre taraf olmaktan çıkartılan ... lehine, aynı maddenin 4. fıkrasının son cümlesi gereği vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi hatalı ise de, davalı ... vekilinin 24.08.2015 tarihli “ek temyiz dilekçesi” adı altındaki dilekçesi dışında, aynı taraf adına yasal temyiz süresi içinde yapılmış usulüne uygun bir temyiz başvurusu bulunmamaktadır. Bu itibarla belirtilen husus bozma sebebi yapılmayıp, sadece eleştirilmekle yetinilmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.