Esas No: 2010/1601
Karar No: 2011/1045
Karar Tarihi: 03.02.2011

**4. Hukuk Dairesi         2010/1601 E.  ,  2011/1045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 30/10/2003 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 30/07/2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, davalı doktorun, doğum sırasındaki hatalı tıbbi tedavi uygulaması nedeniyle davacının bebeğinin anne karnında ölümü nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiştir.

Medeni Yasa'nın 8/1. maddesinde her insanın hak ehliyeti olduğu, 28. maddesinde de kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlayacağı kuralına yer verilmiştir. Kişiliğin hangi anda kazanılacağı, kişinin hak ve yükümlülüklere sahip olması ve hukuk düzenince korunması yönünden önem taşır. Çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği belirtilerek, cenine de koşullu olarak hak ehliyeti tanınmasına ilişkin Medeni Yasa'nın 28/2. maddesindeki yasal düzenlemenin amacı, miras hukuku ve özel hukuk bakımından açılacak davalar yönünden önem taşımaktadır. Miras hukuku yönünden sağ olarak doğmayan cenin mirasçı olamaz. Destekten yoksun kalma tazminatının yasal dayanağı ise Borçlar Yasası'nın 45. maddesi olup aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ölenin yardımından yoksun kalanların zararının da karşılanması gerekir. Destek kavramı, gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi umulan bir bakım ilişkisini gösterir. Eylemli ve düzenli olarak bir kimsenin geçiminin bir bölümü veya tümünü sağlayacak biçimde ona yardım eden veya olayların olağan akışına göre eğer ölüm meydana gelmeseydi az çok yakın bir gelecekte de bu yardımı sağlayacak olan kişi destek sayılır. İlk durumda eylemli destek, ikinci durumda ise varsayılan (farazi) destek kavramı söz konusudur.

Dava konusu olayda; davacılardan ...’un hamile olduğu, doğum sırasında anne karnında olan ceninin daha doğmadan öldüğü anlaşılmaktadır. Şu durumda annesinin karnında iken ölen cenin, sağ olarak doğmadığı için kişilik kazanamamıştır. Kişilik kazanamadığından hak ehliyeti de bulunmayan ceninin ileride davacılara destek olacağı da düşünülemez.

Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek; davacıların, koşulları oluşmayan destekten yoksun kalma tazminatı istemlerinin reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

3-Borçlar Yasası'nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

Dava konusu olayın özelliği, olay günü, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, davalının kusur oranı ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacılar yararına takdir edilen manevi tazminat tutarları fazladır. Daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) ve (3) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle bozulmasına, davalının öteki temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 03/02/2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Anayasa’nın 129/5. maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü ile buna paralel olarak düzenlenmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi hükmünün açık, net ve amir olması, bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 03/02/2010