Esas No: 2020/9614
Karar No: 2021/9528
Karar Tarihi: 05.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/9614 E.  ,  2021/9528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında karşılıklı olarak görülen alacak ve tazminat davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm, davalı/karşı davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 05/10/2021 tarihinde davacı/karşı davalı vekili Av. ... ile davalı/karşı davacı vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirket ile her türlü inşaat ve üçüncü şahıslarla yapılacak olan ortaklık ve diğer komisyon işlerinin üstlenilmesi için ortak olduklarını, ortaklık sözleşmesine göre yapılacak işlerde elde edilen gelirin 40'ının tarafına verileceği hususunda anlaştıklarını, yine tarafına verilen vekaletname ile 24/09/2012 tarihinde davalı şirket adına hareket etme yetkisi kazandığını, bu yetki kapsamında Tüpraş Rup Projesi dahilinde ... İnşaat ve Tesisak A.Ş. ile anlaşma sağlandığını ve işin sonunda 789.363,22 TL'nin davalıya ödenmesine rağmen hakkına düşen payın ödenmediğini; yine aynı şekilde üçüncü şahıslarla davalı adına yapılan anlaşma ve işlerden dolayı 7.032.748,86 USD'nin davalı şirkete ödendiğini; tüm iyi niyetli yaklaşımlara karşın davalı şirketin ticari ahlaktan uzak hal ve tavırlar içinde bulanarak hak etmiş olduğu kazançları ödemediğini ileri sürerek; fazlaya dair hakkı saklı kalmak üzere, tespit edilecek hak edişler neticesinde ödenmesi gereken ücretten şimdilik 1.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; taraflar arasında 31/07/2012 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığını, bu sözlemeye istinaden davacı kar payı hak talebinde bulunmakta ise de davaya konu ... Enerji San. Tic. A.Ş. ile alt yüklenici olan davalı şirket arasında taşeronluk sözleşme tarihinin 13/07/2012 tarihi olduğu, davaya konu edilen adi ortalık sözleşme tarihinin ise 31/07/2012 tarihi olduğu ve bu sözleşmenin taraflarca uygulanmadığını, adi ortaklık sözleşmesinin geçmişe yönelik bir hüküm taşımadığını; sözleşme şartları yerine getirilmediğinden hükümsüz olduğunu, davacının proje koordinatörlük görevini layıkıyla yapmayıp 31/07/2012-15/05/2013 tarihleri arası yapmış olduğu işlerin tamamının kusurlu, hatalı olduğunu, bu nedenle şirketin zarara uğradığını savunmuş; karşı davasında ise; karşı davalının 15/05/2013 tarihinden itibaren görevli

olduğu proje koordinatörlüğünü terk ettiğini, yarım bıraktığı işleri şirket adına başka bir mühendisin bitirdiğini, işlerde firmanın referans kayıpları yaşadığını ve asgari %10’luk kar payı kaybı nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek ; fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 15.000 TL tazminatın ticari temerrüt faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece; taraflar arasında düzenlenen 31/07/2012 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin geçerli olduğu, adi ortaklığın sona erdiğine dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığından adi ortaklığın sona erme tarihi olarak dava tarihinin olması gerektiği, bu durumda davacı tarafın adi ortaklık kar payı talebinin yerinde olduğu anlaşıldığı karşı davacının zararını belgelendirecek delil sunamadığı gerekçesiyle; asıl davanın kabulü ile 828.645,68 TL alacağın, 1.000 TL’sinin dava tarihinden kalan kısmının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine; ispatlanamayan karşı davanın reddine karar verilmiş; hüküm davalı/karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Taraflar arasında 31/07/2012 tarihli adi ortaklık sözleşmesi imzalandığı, buna göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu mahkemenin ve tarafların da kabulündedir.

Somut olayda; davacı taraf, üçüncü şahıslarla davalı adına yapılan anlaşma ve işlerden dolayı davalı şirkete ödemelerde bulunulduğunu, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesine ve tüm iyi niyetli yaklaşımlara karşın davalı tarafın ticari ahlaktan uzak hal ve tavırlar içinde bulanarak hak etmiş olduğu kazançları ödemediğini ileri sürerek dava açmış; davalı taraf davacının proje koordinatörlük görevini layıkıyla yapmadığını, yapmış olduğu işlerin tamamının kusurlu ve hatalı olduğunu, davacının proje koordinatörülüğü görevini terk etmesi nedeniyle referans kayıpları yaşadığını, kar kaybı nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, karşı davayı açmıştır.

Bilindiği üzere, adi ortaklık bir kişi ortaklığı olup, ortaklar arasındaki güven ilişkisine dayanmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 nci maddesi; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşmedir." hükmünü içermektedir. Maddenin lafzından anlaşıldığı üzere, adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yüklenen kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğudur. Bir adi ortaklığın varlığından bahsedilebilmesi için, bu unsurlara ilaveten, ortakların müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çaba ve özen göstermek zorunluluğu bulunmaktadır.

Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsuru kişidir. Adi ortaklık sözleşmesi, iç ilişkide karşılıklı güvene ve iyiniyete dayanmaktadır. Ortaklar öteki sözleşmelerden tamamen farklı olarak, emeklerini ve sermayelerini ortak bir amaç için birleştirdiklerinden, aralarında sıkı bir işbirliği kurulmakta ve güvene dayanan bu işbirliği ilişkisi nedeniyle ortaklar birbirlerinin vekili gibi, ortaklık işlerinden dolayı özenle hareket etme, ortakları zarara uğratmamakla yükümlü tutulmuşlardır.

Adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için, ortakların müşterek bir amaç etrafında toplanmış bulunmaları yeterli değildir. Ortakların ayrıca, ortaklığın amacının gerçekleşmesine yönelik faaliyetlere katılmayı, bu yolda diğer ortaklarla işbirliği yaparak, onlarla birlikte çaba sarf etmeyi de üstlenmiş olmaları gereklidir. Amaç, ortak araç veya güçlerle izlenmeli, taraflar amacın izlenmesinde birlikte etkin olmalıdırlar. Her bir ortak şu veya bu şekilde amacın gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadırlar. Birlikte çaba yükümlülüğü bir yan edim yükümü olmayıp, asli edim yükümü durumundadır ve adi ortaklığın sürekli borç ilişkisi karakterine uygun olarak, süreklilik arz etmelidir. Adi ortaklıkta tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, taraflardan (ortaklardan) birinin yukarıda sayılan yükümlülüklerini ihlal etmesinin, TBK'nın 639/7. maddesi hükmü gereğince adi ortaklığın feshini haklı kılacak nedenlerdendir.

Adi ortaklığın sona erme sebeplerini düzenleyen TBK'nun 639/7. maddesinde; "Haklı sebeplerin bulunması halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla" ortaklığın sona ereceği belirtilmiştir.

Adi ortaklık sözleşmesinin haklı sebeple feshi için, ortaklık süresinin önemi bulunmamaktadır. Haklı sebeple fesih hakkı, mutlak ortaksal bir hak olup, bu hakkın ortaklık sözleşmesiyle sınırlandırılması veya tamamen ortadan kaldırılması olanaksızdır. Gerçekten, ortaklar arasındaki ilişkinin devam etmesini haklı göstermeyecek bazı durumlar ortaya çıkarsa, bu durumda ortakların ortaklığın feshini mahkemeden istemesi mümkündür. Hatta belirli süreli ortaklıklarda da, sözleşmede belirtilen ortaklık süresinin bitmesinden önce haklı sebeple sözleşmenin feshi davası açmak olanaklıdır.

Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında yönetim ve gelir paylaşımı konusunda ciddi sorunlar bulunduğundan işbirliği, birlikte çaba, karşılıklı güven ilişkisinin ortadan kalktığının kabulü gerekmektir. Bu durumda taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinde de, sözleşmenin süresiz olduğunun belirtilmiş olması karşısında artık tarafların taleplerinin, adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak fesih talebi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklığın devamının mümkün bulunmadığı göz önüne alındığında, adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak fesh edildiği kabul edilerek, uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642 ncı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644 ncü maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643 ncü maddesinde ise; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623 ncü maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan kanun hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesi incelenerek, ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişkin hükmün bulunmadığı gözetilerek, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın dava tarihi itibariyle sona erdiği kabul edilip, varise ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634 ncu vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nın 297 nci maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında asıl ve karşı davanın; adi ortaklığın haklı nedenle feshi talebi olarak ele alınması ve yukarıda açıklanan tasfiye hükümleri doğrultusunda, maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenmek ve ayrıca karar tarihine en yakın tarih dikkate alınmak suretiyle ortaklığın tasfiye edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davalı/karşı davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’nın 428 nci maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı/karşı davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınıp davalı/karşı davacıya verilmesine,

peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.