Esas No: 2013/879
Karar No: 2013/28980
Karar Tarihi: 12.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/879 E.  ,  2013/28980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı ... Turizm Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, çalıştığı dönemlere ilişkin hak ve tazminatlarının davalı işverenler tarafından ödenmediğini, bu nedenle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ve yıllık izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını ve davacının fazla mesai talebinin zamanaşımına uğradığını, tüm işçilik alacaklarının ödendiğini, davasının reddine karar verilmesini talep ve müdafaa etmiştir.

Davalı ... usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalının davaya cevap vermediği görülmüştür.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalı ... Turizm Taşıma İnş Güvenlik Sis. Temizlik Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.'nin ihale sureti ile davalı ... Başkanlığının temizlik işini üstlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi gereğinde aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu, davacının emekliliğini hak ettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak kıdem tazminatının davalı firma tarafından davacıya tahakkuk ettirilerek ödendiğinin anlaşıldığı, bu sebeple ispat yükünün davacıya geçmiş olması nedeni ile yemin teklifi yapıldığı, davalı işveren temsilcisi tarafından yeminin yerine getirildiği, bu sebeple davacıya kıdem tazminatının ödendiğinin kesin delille ortaya koyulduğu, davacının davalı işyerinde kullanmadığı 72 günlük yıllık izninin bulunduğu, yıllık iznin kullanıldığına dair imzalı yıllık izin defteri ya da eş değer nitelikte yazılı belgenin sunulmadığı, davacı tanık beyanlarına göre davalı işyerinde haftalık 45 saati aşan ve sunulan bordrolar dışlandıktan sonra karşılığının ödendiği ispat edilemeyen fazla mesai, dini ve milli ... alacağının bulunduğu göz önünde tutularak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Davayı, davalı ... Turizm Taşıma İnş Güvenlik Sis. Temizlik Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı ile fazla çalışma sürelerinin tespiti bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olarak davalıya ait işyerinde temizlik görevlisi olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı alınan bilirkişi raporu doğrultusunda haftalık 15 saat fazla çalışıldığı kabul edilerek hüküm altına alınmışsa da, dosya içeriğine ve davacının tanık olarak beyanda bulunduğu aynı işyeri ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/11941-2012/18309 sayılı kararı ile onanan dosyadaki tanık anlatımlarına göre haftalık fazla çalışma süresinin 9 saat olarak kabulü gerekirken, aralarında menfaat birliği bulunan tanık anlatımlarına göre fazla mesai alacağının yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.