Esas No: 2010/248
Karar No: 2011/104
Karar Tarihi: 24.05.2011

**Ceza Genel Kurulu         2010/2-248 E.  ,  2011/104 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2010/148005

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Sanık OA'in kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCY'nın 86/2 ve 29. maddeleri uyarınca 90 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan gün para cezasının anılan Yasanın 52. maddesi uyarınca bir günü 40 YTL'den 3.600 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine, sonuç adli para cezasının 10 eşit taksitle ödenmesine ilişkin, Aydın 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2008 gün ve 58-186 sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 30.06.2009 gün ve 29367-31324 sayı ile;

“…2- Sanık OA hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesinde;

a) İddianamede sevk maddesi olarak gösterilmemiş olması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 86/2 maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden ceza tayini suretiyle 5271 sayılı CYY'nın 226/3. maddesine aykırı davranılması,

b) Yapılan araştırmada, geçim durumunun zayıf olduğu belirlenen sanık hakkında bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı belirlenirken alt ve üst sınır arasında hak ve nesafete uygun bir miktara hükmedilmesi gerekirken, sanığın oğluna ait bakkal dükkanında veresiye verebilecek kadar hak sahibi olduğu gerekçesi ile takdirde hataya düşülerek asgari haddin çok üzerinde ceza tayin edilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Aydın 2. Sulh Ceza Mahkemesince 02.12.2009 gün ve 1046-1389 sayı ile;

“Her ne kadar Yüksek mahkemece kararımız bozulmuş ise de, mahkememiz Yüksek mahkemeyle aynı görüşte değildir ve bu sebeple önceki kararda (O. yönünden) direnilmiştir. Şöyle ki, mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek önceki kararda da belirtildiği üzere sanık O.'un eylemi sabit olmuştur. İddianamede sanık O.hakkında bozma kararının aksine TCY 86/2. madde gereği cezalandırılma istenmiştir. Yani bunun için ek savunmaya gerek yoktur. Bu nedenle bozma kararının bu bölümüne iştirak edilmemiştir. Diğer bozma konusuna gelince sanığın geçim durumunun zayıf olduğu yönündeki polis araştırma raporu içeriğine göre gün adli para cezası miktarı fazla görülmüştür. Oysa bilindiği üzere adli kolluğun araştırması mahkemeyi mutlak bağlar nitelikte değildir. Sanığın hem emekli polis olduğu hem de bakkal işlettiği ve oğlunun adıyla açılan marketi çalıştırarak veresiye verecek kadar hak sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu marketi fiilen işlettiği anlaşılmaktadır. Böyle olmakla kendisinin beyanı ya da polisin yaptığı araştırmada ki gelir durumunun zayıf olduğu yönündeki soyut sonuç mahkemeyi bağlamaz. Eğer polisin araştırmasına mutlak uyulacak olsa kararlar da adil olmayan sonuçlar çıkması muhtemeldir. Kaldı ki polisin araştırmasında hem sanığın evi, arsası, beyaz eşyaları ve kamyonetinin olduğu belirtilmiş olup geçim durumunun zayıf olduğu yönündeki sözleri kendi içinde çelişki oluşturmuş ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sanığın gelirinin yüksek olduğu kanaatine varılmıştır. Zaten bozma öncesi kararda da kısmen bu konuda görüş belirtilmiştir. TCY 52. maddede gün adli para cezasına tayininde sanığın ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurularak gün adli para cezasının günlük miktarının belirleneceği belirtilmiştir. Bu durumda hakime takdir hakkı verilmiş olmakla duruşma hakimi bozma öncesi kararda takdirini kullanırken gerekçelerini de belirtmiş ve sanığın soyut beyanı ile adli kolluğun çelişkili beyanından ziyade dosyadaki deliller ve hayatın olağan akışı birlikte değerlendirilerek miktar belirlenmiştir. Dolayısıyla ikinci bozma gerekçesine de uyulmamış ve önceki kararda direnilmiştir” gerekçesiyle direnilerek ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.

Bu hüküm de sanık O. A. tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C. Başsavcılığının “onama” istemli 25.11.2010 gün ve 148005 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Olayın oluş şekline ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa 5237 sayılı TCY'nın 86/2. maddesinden ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmeyeceği ile sanık hakkında belirlenen adli para cezasının hesaplanması sırasında bir gün karşılığı “40 YTL” takdir edilmesinin isabetli bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin ise de; bozmadan önceki duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu bildirmesine rağmen kendisinden davaya katılmak isteyip istemediği sorulmayan müşteki Ş.'un gıyabında verilen direnme hükmünün, bu kişiye tebliğinin zorunlu olup olmadığı hususunun ön sorun olarak görüşülmesi gerekmektedir.

Önsoruna ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmede, bozmadan önceki 24.03.2008 tarihli duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu açıkça beyan etmiş olmasına karşılık, şikayetçi Ş..B.'den davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması 5271 sayılı CYY'nın 238/2. maddesine aykırılık oluşturmakta ise de, müştekinin 24.03.2008 günü yüzüne karşı verilen ilk hükmü yalnızca kendi hakkındaki hakaret suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak temyiz ettiği, ayrıca sanık O. A. hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmü temyiz etme hakkı bulunduğu halde, temyiz etme konusunda herhangi bir irade ortaya koymadığı, yerel mahkemenin direnme hükmünün de müşteki Ş.aleyhine bir durum yaratmadığı gibi, sanığın kazanılmış hakkı da gözetildiğinde sanık hakkında daha aleyhe bir hükmün de kurulamayacağı anlaşıldığından, yokluğunda verilen direnme hükmünün şikayetçi Ş.B..tebliğinin gerekmediğine oybirliği ile karar verilerek uyuşmazlığın esasının görüşülmesine geçilmiştir.

Özel Daire bozma kararına konu edilen ve yerel mahkemece direnilen iki husustan birincisi; "iddianamede sevk maddesi olarak gösterilmemiş olması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 86/2. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmemiş bulunmasına" ilişkin ise de; 5237 sayılı TCY'nın 86/2. maddesinin iddianamede gösterilen sevk maddeleri arasında yer aldığının saptanması karşısında, bu yöne ilişen direnme kararı isabetlidir.

Yerel mahkemece direnilen ikinci husus ise; kollukça yapılan araştırmada geçim durumunun zayıf olduğu belirlenen sanık hakkında, sonuç adli para cezası hesaplanırken, bir gün karşılığı uygulanacak para cezasının "20 Lira" yerine "40 Lira" olarak takdir ve tayin edilmiş olmasıyla ilgilidir.

İncelenen dosya içeriğinden;

17.01.2008 tarihli tensiple, "mağdur müşteki sanıkların oturdukları yer muhtarlıklarından ve çevresinde yaşayan kişilerden ayrıntılı araştırma yapılmak suretiyle, sanığın işi ve gelir durumunun ne olduğunun, emekli ise emekli aylığının, öğrenim durumunun, varsa eşinin ne iş yaptığının ve çocuklarının sayısının, yaşlarının ve öğrenim durumlarının, kendisinin ve ailesinin oturduğu evin ve çalıştığı yerin ayrıntılı durumunun, evinde kaç kişinin ve kimlerin yaşadığının, sahip olduğu bilinen menkul kıymetlerinin, banka hesabının, taşınır ya da taşınmaz mallarının, motorlu aracının ve bunların araştırma tarihi itibarıyla değerlerinin ne olduğunun" tespit edilmesine karar verildiği, buna bağlı olarak aynı tarihte Emniyet Asayiş Şube Müdürlüğüne yazılan yazıya cevap olarak gönderilen, 30.01.2008 tarihli sosyo-ekonomik tahkikat konuları başlıklı rapordan ise; 1957 doğumlu olan sanığın, malûlen (sanığın temyiz dilekçesindeki beyanına göre astsubaylıktan) emekli olduğu, 4 çocuğuna ve eşine kendisinin baktığı, kendi evinde oturduğu, 500 Lira emekli aylığının bulunduğu, ikamet ettiği evinden başka bir arsasının ve bir kamyonetinin bulunduğu, evinde beyaz eşyalarının olduğu, ziynet eşyasının bulunmadığı, geçim durumunun zayıf olduğu, şeklindeki saptamalara yer verildiği görülmektedir.

Ayrıca, dosya kapsamından anlaşıldığına göre; sanığa ait olup oğlunun adına kayıtlı olan ve sanığın da zaman zaman çalıştığı bir de bakkal dükkanı bulunmaktadır.

Yerel mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda evi, oğluna ait olsa bile sanığın da çalıştığı bir bakkal dükkanı, kamyoneti olan ve 500 Lira emekli maaşı alan kişinin geçim durumunun zayıf olamayacağı kanaatine varılmak suretiyle, adli para cezası alt sınır olan günlük "20 Lira" yerine, "40 Lira" üzerinden hesaplanmıştır. Özel Daire ise, bu değerlendirmenin isabetli olmadığı görüşündedir.

5237 sayılı TCY'nın 52/2. maddesine göre; "En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri gözönünde bulundurularak takdir edilir".

Bu düzenlemenin gerekçesi de aynen; "Diğer yandan, suç işleyen kişinin ekonomik durumu dikkate alınmadan hükmolunan para cezası, eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Ödeme gücü olan kişi üzerinde etkisi olmayan, ödeme gücü olmayanı ise sonuçta yine infaz kurumuna gönderilmesini sonuçlayan bu sistemden vazgeçilerek; gün para cezası olarak adlandırılan ve günümüzde Almanya, Avusturya, Polonya, İsveç, Finlandiya, Danimarka ve hatta, Fransa gibi bir çok ülkede uygulanan sisteme geçilmiştir.

Gün para cezası sisteminin temel amacı, para cezasının kişinin ödeme gücüne göre belirlenmesi yoluyla, suç işleyen zengin ile fakir arasındaki eşitsizliği gidermektir. Bunun yanında sistem, uygulaması basit, etkili, saydam ve para cezasından güdülen amaçları yerine getirebilecek özelliktedir...." şeklindedir.

Dolayısıyla; yasa koyucu "verilen cezadan beklenen etkinin oluşturulabilmesi için adli para cezasının belirlenmesinde kişinin ekonomik gücünün önemli olduğunu" vurgulamış ise de; belirtilen "soyut çerçeve" içerisinde, "bir gün karşılığı miktarı takdir etme" yetkisini yine de hakime vermiştir.

Hakim bu saptamayı yaparken, kolluk güçlerince belirlenen somut verileri göz önünde bulundurmalı, ancak raporun son bölümünde ifade edilen "geçim durumu zayıf" gibi sübjektif değerlendirmeler ile de bağlı olmamalıdır.

Olayımızda da; somut verileri dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendiren hakim, alt sınır olan "20 Liradan" uzaklaşarak "40 Lirayı" takdir etmiş, bu miktarı uygulamak suretiyle bulduğu cezayı da birer ay ara ile 10 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirmiştir. Hakimin bu konudaki takdir yetkisine müdahale edilerek, takdir yetkisinin alanının bu denli daraltılması müessesenin amaçlarıyla örtüşmeyecektir. Zira, sonuç olarak verilen 3600 Lira adli para cezası sabit maaşı, kendisiyle birlikte oturduğu düşünülen çocuğu adına kayıtlı bakkal dükkanı, kamyoneti, evi ve arsası bulunan bir kişi için ödenemeyecek bir miktar olmadığı gibi, cezanın bu kişi üzerinde etkili olması açısından da uygun bir miktar olarak görünmektedir. Kaldı ki, taksitlendirme nedeniyle sonuç adli para cezası da 10 ayda ödenecektir.

Dolayısıyla, sonuç adli para cezası hesaplanırken, bir gün karşılığı uygulanacak para cezasının "20 Lira" yerine "40 Lira" olarak takdir edilmesi gerektiğine yönelik yerel mahkeme direnme kararı da isabetlidir.

Bu itibarla, isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- İsabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2011 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.