Esas No: 2016/5593
Karar No: 2019/4124
Karar Tarihi: 09.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5593 E.  ,  2019/4124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalılar ..., ..., ... vekilince duruşmalı, davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar ... ve diğerleri vekili Avukat ... gelmiş tebligata rağmen diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı arsa sahibi vekili davalı yüklenici ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın süresinde bitirilmeyerek terk edildiğini, %50 seviyesinde bırakıldığını ileri sürerek sözleşmenin feshini ve 3. kişilere devredilen kat irtifak tapularının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, birleşen davalarda davalı tapu maliklerinin yükleniciden satın aldıklarını ve halefi konumunda olduklarını, yüklenici edimini yerine getirmediğinden tapuya hak kazanamadıklarını ileri sürerek adlarına kayıtlı tapunun iptali ve tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2015/83 Esas sayılı dosyada davalı ... , taşınmazı arsa sahibinden satın aldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sözleşmeye göre inşaatın 30.05.2015 tarihinde bitmesi gerektiği, tamamlanma oranının %56,75 olduğu, sözleşmenin geriye etkili fesih talebinin haklı olduğu, davalının sözleşmeye göre kendisine düşen bağımsız bölümleri kat irtifakı tesisinden sonra davalılara sattığı, yüklenici edimini yerine getirmediğinden davalılara yapılan tescilin yolsuz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, birleşen dosyada davalı ... ile ...,..., ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar ..., ..., ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı ... temyiz itirazları yönünden ise;

Davalı ... 3 numaralı bağımsız bölümü davacı arsa sahibinden satın aldığını savunmuş olup, sözleşmede de bu bağımsız bölümün davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerden olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davalı ... 'ın taşınmazı kimden aldığı araştırılarak, arsa sahibinden aldığının kesin olarak tespiti halinde bu bağımsız bölüm yönünden davanın reddi gerekeceği dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ..., ..., ... vekillerinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı ... yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı ...'a verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu 09.10.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda, Dairemizin Sayın çoğunluğunun davalı ... hakkındaki bozma gerekçesine aynen iştirak ediyoruz. Ancak temyiz eden davalı ... açısından da kararın bozulması gerekeceği kanaatindeyiz.

Şöyle ki;

Davacı/arsa sahibi ile Davalı ... arasında 11.05.2013 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, kat irtifakı kurulduktan sonra arsa sahibi 5 nolu bağımsız bölümü ...’e; ..., ...’a; ... ise davlı ... satmıştır. Yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme geriye etkili fesh edilmek suretiyle ... adına olan tapu kaydı iptal edilerek arsa sahibi adına tescil edilmiştir. ... yargılamanın tüm aşamalarında iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek 5 nolu bağımsız bölümü satın aldığını beyan etmiştir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, irtifak tapusu yaptıktan sonra yüklenicinin gösterdiği kişilere irtifak tapularını devretmiştir. ... arsa sahibinin yüklenici adına devrettiği kişiden sonraki kişilerden devralan 5. kişi konumundadır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişinin (somut olayda beşinci kişi) iyi niyeti asıldır. Yani davalı ... Aksoy’un TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalının mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir.Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın sadece ... açısından bozulmasına dair kararın eksik nedenle bozulmasına muhalifim.