Esas No: 2012/35522
Karar No: 2013/23678
Karar Tarihi: 24.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/35522 E.  ,  2013/23678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, cezai şart alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 2 yıl süreli hizmet akdi ile davacı işyerine ait hastanede biomedikel görevlisi olarak çalışmakta olan davalının 2 yıllık süre dolmadan işe gelmeyerek iş aktini feshettiği, görevini gereklerini yerine getirmeyerek, fesihten sonra zimmetindeki bazı eşyaları teslim etmeyerek işyerini zarara uğrattığını ileri sürerek, iş akti uyarınca cezai şart alacağını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalının 16/03/2010 tarihinde işyeri İnsan Kaynakları Müdürlüğüne verdiği dilekçe ile işten ayrılmak istediğini bildirdiği, karşılıklı olarak yaptıkları görüşmelerde iş akdinin sonlandırılması konusunda işveren ile anlaştıkları, bu doğrultuda davacı işyerinin www. kariyer. net sitesine işçi aradığına ilişkin ilan verdiği, bu ilanlar sonucu başvuranlarla davacı şirketin isteği ile davalının görüştüğü, bu görüşmeler neticesinde davalının tavsiyesi ile şu anda biiyomedikal sorumlusu olarak görev yapan ...'in göreve getirildiği, tüm bu hususların tarafların sözleşmeyi karşılıklı olarak feshettiklerini kanıtladığı, iş aktini davalının feshettiği kabul dahi edilse haklı fesih olacağı; zira, önceleri ücretler düzenli ödenirken sonradan sürekli gecikmeli ödenmeye başlandığı ve iş aktindeki 5 günlük süreye uyulmadığı, işverenin İş Kanunu'nun 24/2-a-e maddesine aykırı davrandığı, ücretin sözleşme ile anlaşılanın altında ödendiği, sözleşmenin cezai şart başlıklı 9. maddesinde " sözleşme süresi bitmeden ancak her iki tarafın karşılıklı rızasıyla sözleşme feshedilebilir " denildiğini, bu durumda sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiği göz önünde bulundurulduğunda cezai şartın ödenmesi talebinin yersiz olduğununu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, belirli süreli sözleşme yapılması için objektif nedenlerin bulunmadığı, sözleşmenin belirsiz süreli iş akti sayılması gerektiği, davacı tarafından dosyaya sunulan işyeri iç yazışması şeklindeki 01,02,03/03/2010 tarihli yazılardan biomedikal sorumlusu davalının mazeret bildirmeksizin işe gelmediğinin tespit edildiğinin bildirildiği; gene 30/03/2010 tarihli "tutanaktır" başlıklı yazıda ise davalının ekli listede yer alan ve kendisine teslim edilen cerrahi aletlerin iade edilmediğinin belirtildiği, her nekadar davacı davalının iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırıda davranması ve devamsızlığı nedeniyle sözleşmenin feshedildiği ve davalının cezai şart ödemesi gerektiği iddia edilmiş ise de dinlenen tanık beyanlarında davalının iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırı davrandığı yönünde bir bilgi bulunmadığı gibi davacı tanıkları davacının işe düzenli geldiği ve işveren ile karşılıklı anlaşarak hatta davalı tarafından yerine birini bulmak suretiyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığı yönünde beyanda bulundukları, şirket çalışanı durumundaki davacı tanıklarının beyanlarının objektif nitelik taşımadığı, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere ... isimli işçi 09/03/2011 tarihinde biomedikal sorumlusu olarak davalı yerine işe alındığı, tanık beyanlarına göre bu kişinin işe alınması ile ilgili görüşmelerin davalı tarafından bizzat gerçekleştirildiği, bu durumun iş sözleşmesinin davacı ve davalı tarafından karşılıklı rıza ile sonlandırıldığını diği, zira davalının 16/02/2010 tarihli istifa dilekçesini davacıya sunduğu ve ailevi nedenlerden ötürü 01/03/2010 tarine kadar iş yerinden ayrılmak istediğini beyan ettiği ve davacı tarafından da...Elektronik Yayıncılık ve İletişim Hizmetleri A.Ş. aracılığıyla yapılan 01/03/2010 tarihli ilanda biyomedikal teknikeri aradığı, Davacının, davalının devamsızlığı ve iyiniyet ile ahlak kurallarına aykırı davranışı nedeniyle zarara uğradığını bu sebeple davalının ceazi şart ödemesi gerektiğini iddia etmiş ancak iddiasını ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Davalının, davacı işverenlik nezdinde 21/05/2008 tarihinde bağıtlanan hizmet aktine istinaden biomedikal görevlisi olarak olarak çalışmaya başladığı, davalının 01/03/2010 tarihinden itibaren haklı nedene dayanmaksızın iş yerini terkettiği, davalının 16/02/2010 tarihli dilekçesinde ailevi zorunluluklar nedeni ile iş aktini en geç 01/03/2010 tarihine kadar feshetmek istediğini bildirdiği, tarafların özgür iradeleri ile yaptıkları hizmet aktinin 9uncu maddesinde haklı neden olmadan sözleşmenin feshi halinde taraflara cezai şart öngörüldüğü, fesih şekline bağlı iki taraflı cezai şartın geçerli olduğu, davacının devamsızlık sebebinin ailevi sebepler olduğu, bu istifa sebebinin İş Kanunu'nda ya da sözleşmede yazılı haklı fesih sebeplerinden olmadığı, yazılı sözleşme ve yazılı istifa belgesi karşısında şahit beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından sözleşmede belirlenen ve bilirkişi tarafından hesaplanan cezai şartta sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi de dikkate alınarak belirlenecek miktarın hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.