Esas No: 2015/12211
Karar No: 2015/7211
Karar Tarihi: 16.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/12211 E.  ,  2015/7211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıya)

Dava Türü : İşe İade

Davacı vekili, Dairemizin 23.09.2014 gün ve 2014/13004 E., 2014/17893 K. sayılı mahkeme kararının bozulup kaldırılmasına davanın reddine ilişkin kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede yapılan maddi hatanın düzeltilmesi ve mahkeme kararının yeniden değerlendirilmesi talep edilmiştir.

Somut olayda, davacı vekili, davalı British American Tobacco Tütün Mamülleri San Tic AŞ'ye ait işyerinde çalışmakta iken diğer davalı ... ile taşeron şirket olarak anlaşma yapıldığı ve buna dayanılarak davacı işçi ile 3 yıllık iş sözleşmesi imzalandığını, asıl işverene ait işyerinde çeşitli birimlerde çalıştırıldığını, iş sözleşmesi süresi bitmeden "personel sayısında azaltmaya gidilmesi ve ihtiyaç duyulmaması" gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davalı şirket ile diğer davalı şirket arasında akdedilen hizmet sözleşmesinin değişen koşullar sebeyile yeni bir protokol yapıldığını, imzalanan protokol uyarınca yapılan iç yazışmalar ve fesih işleminin bu yöndeki işletmesel kararı gösterdiğini, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, iş sözleşmesinin usulüne uygun ve süresinde feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve yapılan feshin de geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar tarafından temyizi üzerine Dairemizce maddi hataya konu karar ile dosya içeriği ile uyuşmayan, aynı mahkemece aynı gün karar verilen ve aynı gün Dairemiz incelemesinden geçen Bafra 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 08.04.2014 tarih ve 2013/119 E-2014/192 K sayılı kararı ile verilen işe iade kararının davacı işçinin, davranışlarına dayalı olarak yapılan feshin geçerli nedene dayandığının kabulüyle Dairemizin 23.09.2014 tarih ve 2014/13003 E-2014/17892 K.sayılı kararı ile mahkeme kararının bozulup kaldırılmasına davanın reddine kararının kalem personelince sehven maddi hataya konu bu dava dosyasına eklenmek suretiyle mahkemesine gönderildiği anlaşılmakla davacı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

O halde davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli, Dairemizin 23.9.2014 tarihli mahkeme kararının bozulup ortadan kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin kararı kaldırılmalı davalıların 8.4.2014 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında muvaza bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı görülmüştür.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı temizlik görevlisi olarak yaklaşık 1 yıl süreyle çalışmış olup mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu avukat bilirkişiden aldığı raporu de esas alarak kabul ettiği görülmüştür.

Mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılmaksızın ve dosya üzerinden avukat olduğu anlaşılan tek bilirkişiden rapor alarak sonuca gitmiş ise de alınan bilirkişi raporu, davalı şirketler arasındaki ilişkinin tespiti yönünde yeterli olmadığı açıktır.

Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı şirketlerin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı ... üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtlar davalı şirketlerden celp edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla davacının yaptığı iş ile yakından ilgisi bulunma ihtimali bulunan bu kayıtların da getirtilmesi gerekmektedir.

Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece üniversitelerden davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı ... asli faaliyetlerinin bir parçası niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre emir ve talimatların ... yetkililerinden alınması, üretim alanında çalışılması gibi unsurlar da değerlendirmeye alınarak iş makinesi ve çatı temizliğinin bir bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda tartışma konusu yapılmamış ise de davalı B.A.T Şirketinin taşeronlarından olan ve aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ve bu tespit kesinleşmiş bulunan dava dışı İbrahim Derya Şirketi ile ve bu şirketten sonraki taşeron olan şirketler ve bunlarla yapılan hizmet alım sözleşmeleri de incelenerek, davacının öncesinde ... çalışanı olup olmadığı, çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaanın tespitinden sonra davacının hangi işveren bünyesinde çalıştırıldığı, hizmet cetvelinde muvazaanın tespitinden sonra davacının prim ödemelerinin hem asıl işveren olduğu belirtilen ... tarafından hem de taşeron şirket tarafından ödenip ödenmediği gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Zira davacının ... çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaa nedeniyle artık asıl işveren olan .. işçisi olacağından konunun bu açıdan da değerlendirmesi gerekmektedir. Bu arada İbrahim Derya Şirketi ve sonrasına ait hizmet alım sözleşmeleri ile muvazaanın tespitine dair kayıtların da getirtilmesi yerinde olacaktır.

Sonuç olarak, davalı ...ile davalı ... arasındaki tüm hizmet alım sözleşmeleri ile ... önceki ve özellikle de dava dışı ... ve takip eden şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmeleri karşılaştırılıp muvazaa tespitine dair tüm kayıtlar getirtilerek işyerinde fiili durum karşılaştırılarak davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı dinlenilecek tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı her iki şirket kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu sonucu davalı şirketler arasında muvazaa olduğunun belirtilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebinin kabulüyle Dairemizin 2014/13004 Esas, 2014/17893 Karar nolu 23.09.2014 tarihli mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan 8.4.2014 tarihli kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 16.04.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.