Esas No: 2017/28961
Karar No: 2020/8422
Karar Tarihi: 01.07.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/28961 E.  ,  2020/8422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 02/01/2001 – 21/07/2013 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, davalı işverence 21/07/2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshi üzerine işe iade davası açtığını, kesinleşen işe iade davasına rağmen işe iade edilmediğini, bu sebeple çalışma süresine dört ay ilave edilmesi gerektiğini, davalı işverence kısmi kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ancak kıdem tazminatının eksik ödediğini, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye ve öğrenim yardımı alacaklarının ise hiç ödenmediğini, davalı ile davacı arasında aktedilen işyeri hekimliği sözleşmelerinde ihbar süresinin 3 ay olarak belirlendiğini ihbar tazminatının buna göre belirlenmesi gerektiğini, davalı işverence kapsam dışı olarak değerlendirilen işçilere ikramiye ödemesi ve sosyal yardımlar yapıldığını öğrendiğini, ancak davacı ile davalı arasında aktedilen sözleşme gereği işyerinde çalışan işçilere sağlanan sosyal yardım ve haklardan (ikramiye, ayni yardım, yol yardımı vs.) işyeri hekiminin de yararlanacağının açıkça düzenlendiğini, beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinde 02/01/2001 – 21/07/2013 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin feshedildiği 21/07/2013 tarihine kadar hesaplanan yasal haklarının ödendiğini, davacı tarafından işe iade davası açılması üzerine yapılan yargılama neticesinde işe iade kararı verildiğini, kararın kesinleştiğini, davacının işe iade başvurusu üzerine işe başlatılmayarak tüm haklarının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında çözümü gerekli ilk uyuşmazlık kapsam dışı işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı noktasındadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının davalıya ait işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinin tarafı Belediye-İş Sendikasına kayıtlı işçi olmadığı ve yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin 5. Maddesinde doktorların kapsam dışı olduğunun belirtildiği, ancak dinlenen tanık anlatımları, sunulu olan belgeler ve davacı ile davalı arasında imzalanan Hizmet Sözleşmelerinin birlikte değerlendirilmesinden; kapsam dışı işyeri hekimi olarak çalışan davacının davalı işyerinde uygulanmakta olan sosyal yardım ve haklardan (toplu iş sözleşmesinden) yararlanan işçi olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının sendika üyesi olmadığı ve toplu iş sözleşmesinden dayanışma aidatı ödemek suretiyle de yararlanmadığı dosya kapsamı ile sabittir. Dosya kapsamında bulunan Türkiye Belediyeler ve Genel Hizmetler İşçileri Sendikası (Belediye-İş Sendikası) ile ... Ulaşım Hizmetleri ve Makine Sanayi A.Ş. (İzulaş A.Ş.) arasında bağıtlanan 01/03/2012 – 28/02/2014 tarihleri arasındaki toplu iş sözleşmesinin ‘Sözleşmenin Kapsamı, Uygulama ve Yararlanma Koşulları’ başlıklı 5. Maddesinde; “…a-Bu sözleşme yer olarak, ... A.Ş. işyerleri ile bu işyerlerinin bağlantı ve eklerini kapsar. b- Bu sözleşme kişi olarak yukarıda sayılan işyerlerinde çalışan ve sözleşme süresi içinde işe alınarak çalışacaklardan BELEDİYE-İŞ sendikasına üye işçileri kapsar. Ancak Müdürler, Müdür Yardımcıları, Danışmanlar, Yönetici Pozisyonundaki Mühendis ve Mimarlar, Avukatlar, Doktorlar, Eczacı, Biyolog, Röntgenci gibi sağlık personeli vb. kapsam dışıdır. “ hükmünü içermektedir. Bu hükme göre işyerinde doktor olarak görev yapan davacının kapsam dışı işçi olduğu noktasında da uyuşmazlık yoktur. Mahkemece her ne kadar tanık anlatımları ve taraflar arasındaki iş sözleşmesi hükümlerine göre davacının davalı işyerinde uygulanmakta olan sosyal yardım ve haklardan dolayısıyla toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçi olduğu kanaatine varılmış ise de, bu sonuç hatalıdır. Kural olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanma, taraf sendikaya üye olmayı veya dayanışma aidatı ödenmesini gerektirir. Bu şartları taşımayan işçiler toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz. Bazı hallerde ise belirli işçilerin toplu iş sözleşmesinin uygulama alanı dışında bırakılmasına toplu iş sözleşmesinin tarafı sendika ile işveren birlikte karar verir. Kapsam dışı olarak nitelenen bu işçilerin, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklardan yararlanması mümkün değildir. Toplu iş sözleşmesinden yararlanamayan bu işçilere, bireysel iş sözleşmeleri ile toplu iş sözleşmesindeki haklardan daha iyi haklar tanınması da mümkündür. Ancak somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanmasını zorunlu kıldığına dair bir değerlendirme yapılması mümkün değildir. Bir diğer ifade ile, iş sözleşmesi ile kapsam dışı bir işçinin kapsam içi işçiye dönüştürülmesi mümkün değildir. Taraflar arasındaki 02/01/2001 yürürlük tarihli Hizmet Sözleşmesinin 14. Maddesinde de “İşveren tarafından işyeri hekimine sağlanacak olan sosyal yardım ve haklar işbu sözleşmenin eki olarak ayrıca düzenlenmiştir.” denildiği, 01/01/2002 yürürlük tarihli Hekim Hizmet Sözleşmesinin 14. Maddesinde “İşveren tarafından işyeri hekimine sağlanacak olan sosyal yardım ve haklar işbu sözleşmenin eki olarak düzenlenecektir. Bu düzenleme yapılmadığı takdirde işyeri hekimi çalışanlarına yararlandığı tüm sosyal hak yardım ve haklardan (ikramiye, ayni yardım, yol yardımı vs.) Anayasanın 10. Maddesinden kaynağı alan eşit işlem yapma uygulaması gereğincen dolayı yararlanır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Ancak 2001, 2002 ve 2003 yıllarına ait hekim sözleşmelerinin bu hükümlerinin, kapsam dışı bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmasını sağlayan bir düzenleme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Hal böyle iken, mahkemece yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi ile tanınan tüm parasal haklardan davacının da yararlanabileceği kanaatiyle söz konusu parasal hakların kıdem ve ihbar tazminatına esas ücrete ilave edilmesi, kıdem tazminatına esas ücretin toplu iş sözleşmesine göre 50 gün olarak kabul edilmesi ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre izin ücreti hesaplanması yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.Somut uyuşmazlıkta, işyeri hekimi olarak çalışan davacı, işyerinde kapsam dışı işçi olarak bir kısım işçilere öğrenim yardımı ve ikramiye yardımı yapıldığını, söz konusu ödemelerin kendisine de yapılması gerektiğini ileri sürerek öğrenim yardımı ve ikramiye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek raporda hesaplanan alacaklar yönünden talep doğrultusunda karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, emsal işçilere ait bordrolar ve yine aynı dosya kapsamında dinlenen tanıkların anlatımı değerlendirilerek sonuca gidilmiştir. Ne var ki söz konusu bordroların büyük bir kısmı eldeki dava dosyası içinde bulunmamaktadır. Ayrıca, raporda işyerinde kapsam dışı işçi olarak çalıştığı belirtilen idari işler koordinatörü , teknik işler koordinatörü, mühendis gibi bir kısım çalışanlar ‘emsal işçi’ olarak kabul edilmiş ise de, davacının işyeri hekimi olarak görev yaptığı, ayrıca kısmi süreli işçi olarak görev yaptığı hususu göz önüne alınarak bu yönden inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının özellikle kendisi gibi kapsam dışı olarak çalışan diğer tam süreli işçiler ile arasında ayrım yapılmasını haklı kılacak bir sebep olup olmadığı da belirlenerek, eşit davranma borcuna aykırılık bulunup bulunmadığının tespiti yönünden emsal işçiler titizlikle belirlenerek, zamanda birlik kuralı gereği uyuşmazlık konusu dönemin tamamına yönelik karşılaştırma ve araştırma yapıldıktan sonra işin esası hakkında bir sonuca varılması gerektiği gözetilmelidir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi yerinde değildir.

3-Kabule göre ise, davacının 5510 sayılı Kanunu'nun 4-c maddesine göre kamu kurumunda çalıştığı, davalı şirket ile arasındaki iş sözleşmesinin ise 4857 sayılı İş Kanununa göre kısmi süreli iş sözleşmesi olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacının Hizmet Döküm Cetveli incelendiğinde, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında sigortalı bir çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. 4447 sayılı Kanunun (Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/90 md.) 46. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Bu Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlardan 5510 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında işsizlik sigortası primi ödeyen isteğe bağlı sigortalılar ile aynı Kanunun ek 6 ncı maddesi kapsamındaki sigortalıları ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalıları kapsar.” Anılan düzenleme karşısında, yeniden değerlendirme yapılarak davacının 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında çalışmayıp sadece 4857 sayılı İş Kanununa göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi olduğunun tespiti halinde, bu işçilerden ancak istekleri halinde işsizlik sigortası kesilebileceği dikkate alınarak %1 işsizlik sigortası primi kesilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Aynı şekilde, davacı adına 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında yatırılan uzun vadeli sigorta primi bulunmadığının tespiti halinde, hükmedilen alacaklardan sigorta primi kesilmesinin de mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.