Esas No: 2021/8779
Karar No: 2022/11110
Karar Tarihi: 27.09.2022

**5. Ceza Dairesi         2021/8779 E.  ,  2022/11110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Avukatlık mesleğinin niteliği, kapsamı ve avukatların görevlerini yerine getirirken sahip oldukları yetkiler ile uymaları gereken kurallar ve bu mesleğe özgü yaptırımlara ilişkin hususlar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda düzenlenmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde "Avukatların, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği", 2. maddesinde de "Avukatlığın amacının; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ve avukatların bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis edeceği" belirtilmiştir. Kanun'un 35. maddesinde "Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara ait işlerdendir" denilmekte ve ayrıca "Baroda yazılı avukatların birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilecekleri" ifade edilmektedir.

Yukarıdaki açıklamalardan avukatların, hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine sunmak, tarafların hukuki ilişkilerinden ... uyuşmazlıkların ... olarak çözümlenmesinde ve genel olarak mahkemelere ve diğer resmi mercilere yasaların tam olarak uygulanması konusunda yardımda bulunmak, müvekkillerinin bu doğrultuda hukuki bilgilerinden yararlanmasını sağlamak amacıyla görev yaptıkları anlaşılmaktadır.

Avukatların görevlerini yerine getirirken uyması gereken ilkeler ise Kanun'un 34. maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddede "Avukatların, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve ... içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü" oldukları belirtilmiştir.

1136 sayılı Kanun'un 163. maddesi gereğince avukatlık sözleşmesi, taraflar arasında serbestçe düzenlenen, avukat ile müvekkile karşılıklı borç yükleyen, konusu belli bir ücret karşılığında avukatlık mesleğinin amacı doğrultusunda müvekkile yapılacak hukuki yardımı oluşturan, kendine özgü kurallar içeren ve yazılı olma şartı gerektirmeyen bir sözleşme türüdür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 06/03/2007 tarihli ve 2007/13-54 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurt içinde noterlerce düzenlenmektedir. Bir kısım yargı kararlarında da bahsedildiği gibi avukatlık sözleşmesi gereğince avukatın göreve başlaması için bu genel vekaletten sonra, ayrıca özel bir talimat gerekmektedir. Uygulamamızda büyük çoğunlukla vekaletnameler süresiz olarak verilmektedir. Yasalarımızda da, bunu sınırlayan herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesinin uygulamaya geçirilebilmesi için özel bir talimat aranmalıdır görüşü oldukça isabetlidir. Şu halde; bir kişi herhangi bir avukata, o an için yaptıracak bir işi olmasa dahi vekaletname verebilir. Ancak, ileride avukat tarafından yapılacak bir iş olduğunda özel bir talimat verir ve o işin yapılmasını avukattan ister. Avukat, vekaletnameyi kabul etmiş olduğu halde, bu işi yapmayı kabul edip, etmemekte özgürdür. Ancak kabul ettiği takdirde, avukat ile vekalet veren arasında avukatlık sözleşmesi kurulmuş olacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılan tarafından vekaletname çıkartıldıktan sonra aynı zamanda borçlu şirketin de vekili olduğunu belirterek vekaletnameyi alamayacağını söylediği halde icra takibinin katılan tarafından başlatılmasından bir süre sonra noterden temin ettiği vekaletnameyi katılanın alacaklısı olduğu icra takip dosyasına ibraz ederek tahsil ettiği miktarı katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmiş ise de; katılanın aşamalarda sanığa vekaletnameyi bırakmadığını ve icra takibine dair özel bir talimat da vermediğini beyan etmesi, tanık olarak dinlenen ...'ın da bu hususları doğrulaması karşısında, sanık avukat ile katılan arasında avukatlık sözleşmesinin kurulmadığı, sanığın temin ettiği vekaletnameyi kamu kurumu olan icra dairesine sunmak suretiyle menfaat sağlaması eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 27/09/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Katılanın “…eniştem ...'ın ... Ltd. şirketinden 150.562,50 TL alacağı vardı, eniştem buranın muhasebe müdürüydü, firma eniştemin kredi kartlarını kullanarak kendisine borçlanmış, daha sonra ilgili firma iflas etti, enişteme olan borçları için bayinin sahibi olan ... ... ... enişteme benim adıma senet vermiş, enişteme, ben sana olan borcumu ödeyemem, ancak Vodafone firmasından alacağım var, bu alacağıma mahsuben senedi icraya koyup, paranı alabilirsin diyerek senet vermiş, eniştem de henüz bayi kapanmadığı için çalıştığı iş yerini icraya vermek istemediği senedi benim adıma düzenletmiş,” şeklindeki aşamalarda değişen beyanlarından anlaşılacağı üzere senedin asıl alacaklısı olmadığı, tanık olarak dinlenen ... asıl alacaklı olup bu nedenle muarazanın tarafı olduğu, katılanın 13/05/2011 tarihli dilekçesiyle sanığın icradan aldığı paraya ilişkin olarak açılan Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/435 Esas sayılı (HMK’nın 150/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş olan) davada aldırılmış olan bilirkişi raporunda, sanığın kendisi adına tahakkuk edecek bedelin altında olan bir bedelin vekalet ücreti olarak çektiği ve katılanın sanığı azlinin haklı olmadığından sanık avukatın tahsil ettiği ve vekalet ücretinin iadesinin katılan tarafından talep edilemeyeceği yönünde görüş bildirildiğinin anlaşılmış olmasına göre; olayın gelişim şekli ve sürecine göre aşamalarda istikrarlı beyanda bulunan sanığın vekillik görevini üstlenip önce sözlü yardımda bulunup daha sonra icra dosyasına vekalet sunduğu, hukuki olarak alacaklı olan kişinin cezai açıdan bu dava kapsamında sanık olarak sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından yerel mahkemenin isabetli olan kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.