Esas No: 2009/12041
Karar No: 2009/13746
Karar Tarihi: 27.10.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/12041 E.  ,  2009/13746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 20.000.00TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan Boyutsan Tic.Ltd.Şti’den alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan Boyutsan Tic.Ltd. Şti. vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince süresinde, davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekilince de süresi dışında duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.06.2009 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat ...... ile davalılardan ... vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 13.01.1997 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yardıma muhtaç % 100 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi zararının karşılanarak ibraname düzenlendiğinden bahisle, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar davacı ile davalılardan Boyutsan İnş. Dek. Tah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

01.05.2000 Tarihinde düzenlenen İbranameye göre, davacının 13.01.1997 tarihindeki iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat alacaklarına karşılık 1.000,00-TL alarak davalı işvereni ibra ettiği, ibranamenin davacı adına avukatı tarafından imzalandığı ve davacı avukatının ibraya yetkisinin bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık davalı işverenin yaptığı ödemenin ne kadarının maddi tazminata, ne kadarının manevi tazminata ilişkin olduğu, davacı avukatının düzenlediği belgenin ibraname olarak kabulünün mümkün olup olmadığı, anılan belgenin ibraname değil kısmi ödemeyi içeren makbuz olarak kabul edilmesi halinde maddi tazminattan indirimin nasıl yapılması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Davacı taraf yapılan ödemenin maddi tazminata ilişkin olduğunu, manevi tazminatla ilgili ödeme bulunmadığını, davalı işveren ise ibranamenin manevi tazminatı da kapsadığını ileri sürmüştür. İbranamede açıkça iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminatlara karşılık ödemenin kabul edildiğinin yazılı bulunmasına, tarafların yapılan ödemenin maddi ve manevi tazminatlara bölüştürülmesi konusunda anlaşamamış bulunmalarına ve ödemenin dağılımı konusunda başkaca bir delil de ileri sürülmemesine göre, 1.000,00-TL’lik ödemenin maddi ve manevi tazminatlar arasında eşit olarak bölüştürülerek, 500,00TL’sının maddi tazminata ve 500,00-TL’sinin da manevi tazminata karşılık alındığının kabulü gerekirken ödemenin tamamının maddi tazminata ilişkin olduğunun kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava konusu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Yargıtay H.G.K’ nun 25.9.1996 gün ve 1996/21-397-637 karar ile 13.10.1999 gün ve 1999/21-684-818 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Hal böyle olunca davacının manevi zararına karşılık yapılan ödemeyi kabul ederek ibraname verdiği göz ardı edilerek manevi tazminat talebinin reddi yerine, manevi tazminatın bölünmeyeceği göz ardı edilerek yazılı şekilde manevi tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davalı işveren tarafından maddi tazminata karşılık yapıldığının kabulü gereken 500,00-TL’lık ödemenin borcu sona erdirip erdirmediği, diğer bir deyişle ibranamemi yoksa kısmi ifayı içeren makbuz mu olduğu ve kısmi ifayı içeren makbuz ise tazminattan indirimin nasıl yapılacağına gelince: Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunmaması gerekir.

Başka bir anlatımla, ödemenin yapıldığı tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunduğu durumlarda, yapılan ödeme makbuz niteliğinde kabul edilebilir. Bu durumun, ödemenin yapıldığı tarih göz önünde tutularak davacıların gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirleneceği hukuksal gerçeği ortadadır. Oysa yukarıda açıklandığı biçimde inceleme ve araştırma yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; ödemenin yapıldığı tarihteki veriler esas alınarak hesaplanan tazminattan, yasal indirimler ve ödeme tarihindeki verilere göre kurum tarafından hesaplanarak bildirilecek peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle gerçek zararı saptamak, böylece tazmin edilecek miktar ile buna karşılık işveren tarafça maddi tazminata karşılık ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığını denetlemek, açık oransızlığın bulunması durumunda ödemeleri “kısmi ifayı içeren makbuz” niteliğinde kabul etmek ve yapılan ödemenin; davacının ödeme tarihindeki, gerçek zararını hangi oranda karşıladığını saptamak, son verilere göre hesaplanan tazminat miktarından, yasal indirimler yapılmak suretiyle belirlenecek gerçek zarardan davalı tarafın; ödeme yapılan tarihe göre; zararının karşılandığı oranda indirim yapılarak kalan miktara hükmetmek, açık oransızlığın bulunmadığının tespiti halinde ise davacının maddi tazminat talebinin reddine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde ödeme tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminattan ödeme tarihideki verilere göre kurum tarafından bildirilecek peşin sermaye değeri indirilerek gerçek zarar bulunduktan sonra, işveren ödemesi ile gerçek zarar arasında açık bir oransızlık bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken,rücu davasında hesaplanan tavan zararın ödeme tarihindeki verilere göre hesaplanan maddi tazminattan fazla olduğundan bahisle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Hesap raporuna yönelik temyiz itirazlarına gelince: Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı ile yardıma muhtaç % 100 oranındaki iş göremezlik uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Somut olayda davacının olay tarihindeki ücretinin SSK gelir bağlama kararında asgari ücret olduğu, kesinleşen rücu davasında da davacının asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı görülmektedir. Davacı boyacı ustası olarak asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığının ileri sürmüş, hükme esas alınan rapor ise brüt asgari ücretle düzenlenmiştir. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Sigortalının boya ustası olarak çalıştığı tüm dosya kapsamından ve özellikle 4857 sayılı yasanın 92/son maddesi gereğince aksi kanıtlanana kadar geçerli bulunan iş müfettişinin raporundan anlaşılmaktadır. Boya ustasının da asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği giderek davacının taraf olmadığı rücu davasında esas alındığından bahisle asgari ücretle çalıştığının kabulünün gerçeği yansıtmadığı açıktır. Kaldı ki Kurum müfettişi de iş yerindeki ücret bordrolarının S.S.İ. yönetmeliğine aykırı düzenlendiğinden geçerli bulunmadığını tespit etmiştir.

Yapılacak iş tecrübeli bir boya ustasının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olup olmadığı da dikkate alınarak, gerektiğinde meslek odasından emsallerinin ücreti araştırılarak gerçek ücret belirlendikten sonra tazminatı hesaplatmaktan ibarettir.

Diğer yandan tazminat miktarının işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise, bakım ihtiyacının yaşam boyu süreceğinin belirgin bulunmasına göre, ayrıca asgari ücretin brütü üzerinden yaşam boyunca bakıcı gideri hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Hal böyle olunca pasif devrede de bakıcı giderinin hesaplanması gerekirken, aktif devre ile sınırlı olarak bakıcı giderinin hesaplanması hatalı olmuştur.

Mahkemece hüküm altına alınan tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ancak olay tarihi açıklanmamıştır. Davacı, 27.02.2006 tarihli kısmi dava dilekçesinde olay tarihinin 03.11.1997 olarak sehven yazıldığını, gerçek olay tarihinin 13.01.1997 tarihi olduğunu, 12.06.2006 tarihli dilekçesi ile açıklamasına ve iş kazasının 13.01.1997 tarihinde meydana geldiğinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına rağmen, gerekçeli kararın gerekçe bölümünde dava dilekçesi açıklanırken olay tarihinin 03.11.1997 olarak belirtilmesi hatalıdır.

5-İbraname ile karşılanması nedeniyle maddi tazminat isteminin tümüyle, manevi tazminat isteminin ise kısmen reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti takdiri yerindedir. Ancak reddolunan maddi ve manevi tazminat tutarları üzerinden ayrı ayrı avukatlık ücreti yerine toplamları üzerinden ve tarifeye aykırı biçimde davalı işveren yararına noksan avukatlık ücreti takdiri isabetsizdir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalılardan Boyutsan İnş. Dek. Tah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin bu yönleri temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, davacı yararına takdir edilen 625.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, 27.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.