Esas No: 2013/14166
Karar No: 2013/34897
Karar Tarihi: 25.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/14166 E.  ,  2013/34897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, resmi tatil ücreti, dini ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait apartman işyerinde 08.06.2001 tarihinden 08.05.2008 tarihine kadar kapıcı olarak kesintisiz bir şekilde çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız bir şekilde feshedildiğini, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca yıllık ücretli izin kullanmadığını, resmi bayram ve hafta sonu tatillerinde çalışmış olduğu günlerin ücretlerinin ödenmediğini ve işine son verildiğinde tazminatlarının da verilmediğinden bahisle; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, resmi, dini ve hafta tatili çalışma ücreti alacağı ile fazla mesai ücreti alacağının; kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte diğer alacak kalemlerinin ise işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 28/05/2010 tarihli karar ile;

1)Davacının izin talebinin kısmen kabulü ile; 1.297,92 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 1.000,00 TL'si için dava tarihinden itibaren, bakiyesi için ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

2)Davacının diğer taleplerinin reddine, karar verilmiştir.

Bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizce; “Dosyada bulunan, davacının görev yerinde olmadığına, yakıt bitmeden bildirmediği gerekçesi ile kaloriferlerin yanmadığına, maliklere saygısız davrandığına ilişkin tutanakların en yenisi 02.04.2008 tarihlidir. Apartman Kat Malikleri Kurulu 06.05.2008 tarihinde olağanüstü toplanarak aynı nedenlerle davacının iş sözleşmesinin yasanın 25/II-h maddesi gereğince feshine karar vermiştir. Noterden yapılan fesih tebliğinde ise görülen lüzum üzerine hizmet aktinin feshedildiği yazılıdır.

Savunmaya konu edilen tutanaklar nedeniyle 6 iş günü geçtiği gibi, davacıya yapmadığı görevinin hatırlatıldığına ilişkin bir tutanakta olmadığından davalı feshi haksızdır.

İş Müfettişi raporunda, ise davacının iş veren vekiline tehdit ve sataşmada bulunduğundan feshin haklı olduğu yazılıdır. Fesih kararının 07.05.2008 tarihinde davacıya tebliği sırasında tutulan tutanakta, davacının iş veren vekiline hakaret ve tehditte bulunduğu yazılıdır. Bu tutanak fesih gerçekleşmesinden sonrasına ait olduğu gibi davalı dosyada tanık deliline dayanmadığından bu iddia kanıtlanmamıştır.

Mevcut delil durumu karşısında iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının kıdem, ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

Davacının ibraname içeriğinde yer almayan fazla çalışma isteğinin apartmanın kapıcı dairesinde oturup iş ve çalışma hayatı içiçe geçtiği gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

Kapıcılar oturdukları apartmanın servis, temizlik ve kaloriferlerini yaktıklarından sadece kapıcı dairesinde oturdukları için iş ve çalışma hayatının içiçe geçtiğinden söz edilemez. Böyle olunca apartmanın kaç daireli ve kaloriferlerde hangi yakıt kullanıldığı belirlenmeli kömürle ısıtılan kalorifer kullanılıyorsa kış aylarında davacının kaloriferi yakması ve başında durması gereken saatler belirlenip fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile anılan isteğin de reddine karar verilmesi isabetsizdir.”gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak; yeniden yargılama yapılmıştır.

Bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda;

"1-Davanın kısmen kabul kısmen reddine,

a)4.208,10 TL kıdem tazminatının 2.000.00 TL lik kısmının 08/05/2008 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte kalan kısmının ise faiz işletilmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

b) 1.135,68 TL ihbar tazminatının 1.000,00 TL lik kısmının 25/12/2008 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte kalan kısmının ise faiz işletilmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

c)1.297,92 TL yıllık izin ücreti alacağının 1.000,00 TL lik kısmının 25/12/2008 dava tarihinden itibaren kalan kısmının ise 21/07/2009 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

d)Takdiren 317,66 TL ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacağının 25/12/2008 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

e)Takdiren 1.232,72 TL hafta tatili çalışma ücreti alacağının 1.000,00 TL lik kısmının 25/12/2008 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte kalan kısmının ise faiz işletilmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

f)Davacının fazla mesai ücreti alacağı talebinin reddine," karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda; Mahkemece bozmadan önce genel tatil ve hafta tatili alacak talepleri reddedilmiş ve genel tatil ve hafta tatili alacakları bozma kararı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece bu durumun davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası bu alacakların reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 25.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.