Esas No: 2011/19671
Karar No: 2013/3885
Karar Tarihi: 05.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/19671 E.  ,  2013/3885 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Serbest Meslek Sahibi Kişiler Tarafından, Mesleklerinden Dolayı Kendilerine Duyulan Güvenin Kötüye Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 53.maddesi gereğince, sanığın belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasının kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmanın kanuni sonucu olması nedeniyle, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, daha önce tapu müdürlüğünde müdür olarak görev yaptıktan sonra emekli olduğu, katılanın da serbest Avukat olarak çalıştığı, tarafların daha önce tanıştıkları, tesadüfen sanığı gören katılanın, tapu dairelerinde işlerin hızlı gidip gitmediğini sorduğu, sanığın da, iyi gittiğini ama kendisinin yardımcı olabileceğini, bu ... karşılığında para bile almayacağını söyleyerek katılana yardımcı olmak istediğini söylediği, katılanın da tapu işlemlerinde yardımcı olabilir düşüncesiyle bu teklifi kabul ettiği, sanığın emlak komisyonculuğu işi yaptığı, bu çerçevede, katılandan tapu işlemleri yapılacak belgeleri, tarafların resim, nüfus cüzdanı fotokopilerini aldığı, bu konuşmalardan sonra sanığın 550,00 TL masraf adı altında para istediği, katılanın bu parayı müvekkillerinden alarak sanığa verdiği, iki gün sonra işlerin uzadığını, murisin baba adının bazı belgelerde yanlış yazıldığını, 1.000 TL daha masraf gerektiğini belirterek bu parayı da katılandan aldığı, tapu masrafı ve vergiler için 5.000 TL daha istediği, katılanın, sanığa güven duyması nedeniyle, işlerin bitmesi için 4.000 TL daha para verdiği, sanığın bir süre ortadan kaybolduğu, verdiği bu paralar karşılığında katılanın, sanıktan, parayı verdiğine dair yazılı belge aldığı, sanık tekrar tapu harcı için diyerek 500 TL daha para istediyse de, katılanın verdiği bu paraların harcandığı yerlerle ilgili makbuzlar gelmeden para vermeyeceğini belirttiği, sanığın 3 adet makbuzu getirip katılana verdiği, makbuzlardan ikisinin ... Bankasına yatırılan 2.149 TL bedelli dekont niteliğinde, numaralarının 355 ve 356 olduğu, bir makbuzun da döner sermaye payı niteliğinde olduğu, katılanın makbuzları bankaya sorduğunda, 356 numaralı makbuzun sahte olduğunu, bu numaralı gerçek makbuzun başka kişi adına yapılan bir işlemle ilgili olduğunu öğrendiği, böylece sanığın, yapmadığı harcamayı katılanın avans olarak verdiği paradan harcayarak toplam 3.127 TL'yi uhdesinde tutarak dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-5237 Sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37.maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlak komisyoncusu olduğu belirtilen kişinin bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği; ayrıca sanığın emlak komisyonculuğu görevinin 18/02/2006 tarihi ile 28/08/2006 tarihi arasında devam ettiği, suç tarihinin 05/12/2006 tarihi olduğu dikkate alındığında, sanığın bu tarihte böyle bir görevinin de bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK'nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05/03/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Karşı Oy;

Bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi için, bankanın olağan faaliyetlerinden veya bu faaliyeti yürüten sujelerinden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri çerçevesinde üretmiş oldukları maddi varlıkların (çek, dekont, makbuz v.s.) suçta araç olarak kullanılması suretiyle haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.

Somut olayda; Emlak komisyonculuğu ile uğraşan sanığın, katılanın müvekkillerine ait tapu dairesinde yapılacak intikal işlemlerinin takibi hususunda ücretsiz anlaştığı halde; vergi, harç ve masraf adı altında değişik zamanlarda katılandan 5.550,00 TL para aldıktan sonra emeğine karşılık "üçyüz-beşyüz" lira ücret istediği, katılanın ise "yaptığınız harcamaların resmi belgelerini getirin, ona göre hesap yapalım" demesi üzerine, sanığın ... Bankası ... şubesine ait herbiri 2.149,00 TL bedelli iki adet dekont ile aynı bankanın döner sermaye payına ilişkin 74, 00 TL bedelli üç adet dekontu ibraz ettiği, bankanın maddi varlıklarından olan bu dekontlar katılan tarafından incelendiğinde... nolu dekontlardan şüphelenmesi üzerine sanığın "diğer makbuzları da getireceğim" diyerek tapu harcı yatıracağından bahisle katılandan 500,00 TL istediği, ancak katılanın tüm makbuzlar gelmeden ve paraların nereye yatırıldığını görmeden ödeme yapmayacağını belirtmesi üzerine, sanığın son olarak istediği 500,00 TL'yi alamadığı ve son eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı,

Böylece sanığın en azından teselsülün son halkasını oluşturan 500,00 lirayı almak için bankanın maddi varlıklarından sayılan dekontları ibraz ederek katılana karşı, bankayı aracı kılmak suretiyle TCK'nın 158/1-f ve 43.maddelerinde yazılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği sabit ve bu husus aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmaksızın hükmün Adli para cezasına ilişkin kısmının düzeltilerek onanması gerekirken, eylemin TCK 157/1 maddesine temas ettiğinden bahisle bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.

(Muh. Üye)