Esas No: 2014/11287
Karar No: 2014/21426
Karar Tarihi: 18.11.2014

**6. Ceza Dairesi         2014/11287 E.  ,  2014/21426 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2014/214202

MAHKEMESİ : Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 09/04/2014

NUMARASI : 2014/163 (E) ve 2014/214 (K)

SUÇLAR : Yağma, Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Belli bir olay ile ilgili suç işlediği izlenimini veren ve hakkında herhangi bir araştırma yapılan kişi, şüpheli statüsüne girer. Şüpheli muhakeme hak ve yetkilerine sahiptir.

Yargılanacak her uyuşmazlıkta; şüphelilik, uyuşmazlığın somut olması ve uyuşmazlığın çözümü şeklinde özellikler vardır. O halde önce olay öğrenilmelidir. Yani sübut konusunda bir hükme varılır. Sübut (veya ispat) meselesi maddi mesele olup, bu konu geçmişteki olayı zihnimizde yeniden yaratmak, yani nasıl meydana geldiğini belirlemektir. Olay belirlendikten sonra, olaya uygulanacak hukuki norm ve bunun olayın tipine uygun olup olmadığı konusunda sonuç çıkarılır. Maddi durumun tespiti, hukuki durumun tespitidir. Olayın faillerinin kim olduğu ve bunların ceza hukuku karşısındaki sorumlulukları öncelikle olayın belirlenmesi ile mümkündür.

Olay ise deliller ile öğrenilebilir. Delillerin gösterdiği objektif bakımından bir (ihtimal)’dir. Buna rağmen ihtimal belli bir dereceye gelince kanaat (kanı) olacaktır. Şüphe yerini kanaate bıraktığında ispatta aranan belirlilik ortaya çıkar. Yani belirliliğe şüphenin yenilmesi ile ulaşılır.

Ceza Muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçeğe ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; Sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hakim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden araçlarla açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilir. Suç konusu ve/veya alet olayın bir parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser, belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir.

Yağma olaylarında genelde tanık yoktur, bu nedenle mağdurun beyanı ve teşhisi önemlidir. Şayet bu konuda duraksama varsa, ortada yenilmesi gereken bir şüphenin olduğunu düşünülmesi gerekir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarak da deliller eşdeğerdedir. Bu nedenle deliller yeterince araştırılmamış veya soruşturma eksik ise bu hususlar giderilmelidir. Soruşturma evresinde toplanmamış delilleri mahkemenin toplaması gerekir. Hakimin sanık lehine ve aleyhine olan delilleri araştırıp; tam bir inanışla özgürce değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Kuşkular yenilmelidir. Yani hükümde varsayıma dayalı kuşkulu kalan hususlar olmamalıdır. Maddi gerçeğin olayın bir bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan ortaya çıkarılması gerekir. Bir takım varsayımlara dayanılarak karar verilmesi ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır. Kuşku ve çelişki yenilmeden karar verilemez. Bir suç varsa bunun failini belirlemede ancak kanıtların yorumu ile cevaplanacaktır. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa imkan vermemelidir. Yüksek ihtimal ile deliller yeterli toplanmadan bir ceza verilemez. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığı belirlenmesi için eylemin önce işlenip işlenmediğinin sorunu çözülerek başlanır. Bu da kanıtların yorumu ile cevaplanacaktır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığını, yorum ile nasıl bir kanıya ulaştığını, kararının gerekçesinde göstermek zorundadır.

Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizin ise iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu, sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm, normun yorumu ve en nihayet ulaşılan sonuç olan hüküm şeklinde olmalıdır.

Teşhisin yöntemine gelince; ceza yargılaması hukukumuzda teşhise ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup, bu konu ilk kez 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Ek 6. maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiş, anılan maddede teşhis işleminin ne şekilde yapılacağı, "Polis, olaydaki failin gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir. İşleme başlanmadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde teşhis sırasında bir numara bulundurulur.

Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir. Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.

Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir. Teşhis işlemi tutanağa bağlanır" şeklinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza gelirsek;

1- Mağdurun, olaydan sonra hazırlık soruşturması sırasında 13.02.2014 tarihinde alınan ifadesinde; sanığın "25-30 yaşlarında, 70-80 kg ağırlığında, 170-175 cm boylarında, sol yüzünde beni olan" bir kişi olarak eşgalini verdiği, daha sonra sanığın başka bir olay nedeniyle yakalandığında; emniyette mağdura diğer olay mağdurları ile birlikte bir teşhis işlemi yaptırılmış ise de; sanığın eşgal bilgilerinin zapta geçmediği, mağdurun verdiği eşgale uyup uymadığının tespit edilemediği,

Mağdurun duruşmaya gelmesi için zorla getirilmesi hususunda müzekkere yazıldığı ancak müzekkerenin yerine getirilmesi beklenmeden mağdurun dinlenilmesi kararından vazgeçilerek yargılamaya devamla karar verildiği, sanığın ise aşamalarda suçlamaları kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; öncelikle, mağdurun ilk verdiği eşgal bilgileri ve 02.03.2014 tarihli yakalama ve teşhis tutanağındaki duraksamalar karşısında bunların ortadan kaldırılması, suçun failinin sanık olup olmadığı yönündeki kesin delillerin oluşmasını sağlamak için mağdurun mahkemeye celp edilip, ayrıntılı beyanı alınıp, verdiği eşgal bilgileri ile sanığın ne şekilde örtüşmesi sağlanıp teşhis işlemi gerçekleştiği yönündeki açıklaması belirlenip, gereğinde sanıkla yüzleştirilmesi, bu olanaklı değilse, sanığın olay tarihindeki ilgisiz ve mevcut haline ilişkin fotoğrafları temin edilip, gereğinde sanığın mahkeme heyeti tarafından gözlenip bunun da tutanaklara yansıtılarak karar verilmesi yerine, sadece teşhis tutanağına dayanılarak, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Mağdurun yağmalanan cep telefonunu olaydan sonra kullanan şahısların sanıkla irtibatının olup olmadığının araştırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Mağdurun karardan sonra mahkemeye verdiği 02.05.2014 tarihli dilekçe ile sanığın annesi tarafından mart ayı başında, zararının karşılandığını ifade etmesi karşısında, öncelikle zararın giderilip giderilmediği, giderilmiş ise tarihi mağdurdan sorulup araştırılarak sonucuna göre, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş sanık E.. A.. savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 18.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.