Esas No: 2015/15073
Karar No: 2017/16060
Karar Tarihi: 04.07.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/15073 E.  ,  2017/16060 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 09.10.2007 tarihinde çalışmaya başlamasına rağmen sigorta kaydının 01.02.2010 tarihinde yapıldığını ve iş akdinin haksız nedenle feshedildiği 27.12.2010 tarihine kadar aralıksız çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde 02.02.2010-25.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını ve sigortasız çalışmasının olmadığını, 25.12.2010 tarihinde davacının işyerinde çalışan ... isimli bayanla tartışıp bu bayana ve işyerine küfür ve hakaretlerde bulunduğunu ve bayana yemek tabakları fırlattığını, bu tartışmadan sonra hesabının çıkartılmasını talep ederek işyerinden ayrıldığını ve 27.12.2010 ve 28.12.2010 tarihlerinde işe gelmeyince iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25-II maddesine göre feshedildiğini ve davacının kıdem tazminatı talep hakkının olmadığını, bu hususun tutulan tutanaklar ile sabit olduğunu, davacının tüm hak ve alacaklarının ödendiğini savunarak açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

A-Davacı temyizi yönünden:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği tartışmalıdır.

Somut olayda, davacı işe başladığı tarihten itibaren davalı işyerinde her zaman asgari ücret altında çalıştırıldığını, hakettiği mesai ücretlerinin ödenmesini talep ettiğinde olumsuz cevap aldığını, bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshederek bu tarihten sonra davalı işyerine gitmediğini iddia etmiştir. Davalı ise işçinin işyerinde bir bayanla tartışıp, küfredip işi bırakıp gittiğini ardından iş akdinin 25/2 uyarınca ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller başlıklı madde gereğince feshedildiğini savunmuş ise de, dosya kapsamından davacının işyerini terketmek suretiyle iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiği sabittir. Bilirkişi raporundaki tespitlerden davacının ödenmemiş ücret ile fazla mesai alacağı bulunduğu anlaşıldığından, dava dilekçesindeki iddiaları da gözetildiğinde iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğinin kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. Hal böyle olmakla, davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı görülmüştür.

B-Davalı temyizi yönünden:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalınn aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla mesainin yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir.

Somut olayda, mahkemece davacı tanık beyanlarına göre davacının haftanın altı günü 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacı tanığı ...'in 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştıklarına yönelik beyanda bulunduğu görülmektedir. Bu halde, davacı tanık beyanı ile davacının yaptığı işin niteliği birlikte değerlendirildiğinde davacının haftanın 6 günü 08-18 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde fazla mesainin belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgililere iadesine, 04.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.