Esas No: 2024/5133
Karar No: 2024/12738
Karar Tarihi: 02.12.2024

**6. Ceza Dairesi         2024/5133 E.  ,  2024/12738 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2024/1895 E., 2024/1680 K.

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükümleri çıkarılarak yeniden mahkûmiyet hükümleri kurulmak suretiyle düzeltilerek esastan ret kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

5271 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinin, ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanun'un 294 üncü maddesinin, ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanun'un 301 inci maddesinin, "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usûle ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;

Suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında kurulan hükümlerde kararın yazılması sırasında suç tarihinin “08.09.2023” yerine 15.09.2023 yazılması, mahallinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası kabul edilmiştir.

I.Suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ... hakkında mağdurlar ... ve ...'a yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelemesinde;

Oluş ve dosya içeriğine göre, nitelikli yağma suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında kurulan hükümlerde, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca dosyada 5271 sayılı Kanun'un 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 11.07.2024 tarihli ve 2024/1895 Esas, 2024/1680 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk ... müdafii ve sanık ... müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun'un 288. ve 289. maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, hukuka aykırılık görülmediğinden aynı sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ayrı ayrı ONANMASINA,

II. Suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ... hakkında mağdurlar ..., ...'ya yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararına göre; suçların, suça sürüklenen çocuk ve sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Bazı yazarlar ilk hüküm verildikten sonra artık iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı görüşündedirler (Tezcan .../... ... Ruhan/ Önok R.... Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. baskı, Ankara 2013, sayfa 685).

Ancak bizimde katıldığımız çoğunluk (Gökcan Haşan .../Artuç ... Türk Ceza Kanunu Şerhi Yorumlu Uygulamalı, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 6196 ; Balcı, Fidan /Öztürk, Seyithan Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 246 ) görüşü ve Yargıtay uygulamaları ise; kanun metni ve gerekçesinde ilk karar son karar vs gibi herhangi bir ayrım yapmaması nedeniyle ilk derece mahkemesinde yargılama sürdüğü müddetçe etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği görüşündedir. Yani dosya defalarca Yargıtay incelemesine gelip bozulup tekrar dönse bile döndüğü mahkemede yargılama yapılırken iade veya tazmin gerçekleşmiş ise etkin pişmanlık uygulanabilir. Bozma sonrasındaki etkin pişmanlığa dayalı ödemelerde de diğer şartlarının bulunması halinde TCK 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekir.

6. CD 2022/6345 E., 2023/12248 K;"... mağdurdan yağmaladıkları ... cep telefonunun mağdurun bozma öncesi beyanında iade edilmediğinin belirttiği, bozma sonrası beyanında ise kendisine iade edildiğini söylediği dolayısıyla cep telefonu bakımında da soruşturma aşamasında rızai iadenin söz konusu olmadığı, 500,00 TL paranın ise, kovuşturma aşamasında PTT aracılığı mağdura iade ettiklerinin anlaşılması karşısında, mağdurdan yağmalanan para iade edilmekle kovuşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iade durumunun oluştuğu anlaşılmakla, mağdurdan kovuşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iadeye onay verip vermediği sorularak, sonucuna göre, zararın kovuşturma aşamasında giderilmiş olması nedeniyle, sanıklar hakkında ... nitelikli yağma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 168/4-3 (2. cümlesi) düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uyarınca 1/3'e kadar indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile zararın soruşturma aşamasında giderildiğinden bahisle 1/2 indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır..."

6. CD 2023/14981 E., 2023/9540 K;"...Şikâyetçi H.K.'ye yönelik eylemde suça konu aracın polis tarafından sanığa teslim edildiği, şikâyetçiden zorla alınana cüzdan içinde bulunan 500,00 TL ve 140 Euro' nun ise sanık tarafından bozma sonrası yargılama sırasında ödenmiş olması kısmi iade oluşturduğu ve şikâyetçiye kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızası olup olmadığı sorularak, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168/3-2. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulaması gerektiğinin düşünülmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır..."(olayda sormadan uygulanmış)

Kanunumuz açıkça "hüküm verilinceye kadar" ibaresini kullanmıştır. Ancak hükümler arasında herhangi bir sınırlama yapmamıştır. Yani ilk hüküm son hüküm vs herhangi bir ayrıma gitmemiştir. Benzer nitelikte Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlardan zimmet suçundaki etkin pişmanlık düzenlemesinde 5237 sayılı Kanun'un 248/2. maddesinde gerekçede açıkça "ilk hüküm verilinceye kadar" şeklinde açık bir nitelendirme yapmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 168. maddedeki etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen maddemizde ve gerekçesinde ise böyle bir sınırlama yapılmamıştır. Yorum yoluyla bunun sınırlanması da mümkün değildir. O halde hüküm verilinceye kadar pişmanlık gösterilerek iade yapılmış ise 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi uygulanmalıdır.

İlk derece mahkemesi hüküm verdikten sonra bu karar bozulmadığı müddetçe artık infazı gereken hüküm niteliğinde olduğundan sonradan yapılan iadeler hükmün denetlenmesinde dikkate alınmamalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) tarafından istinaf incelemesi sırasında yapılan denetimde eğer ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılmamış onanmış ise veya doğrudan onanması gerekiyorsa BAM'ın yaptığı işlem ikinci derece mahkemesi olarak yargısal değil denetim olarak kabul etmek gerekeceğinden infaz edilecek hüküm ilk derecenin hükmü olduğundan ilk derece kararı verdikten sonra ama istinaf incelemesinden önce iade edilmesi halinde karar sırf bu nedenle bozulmasını gerektirmez. Çünkü geçerli olan karar, hüküm ilk derecenin kararıdır. O verilinceye kadar yapılması gereken ödeme yapılmamış olduğuna göre sonradan yapılan iadenin ödemi yoktur. BAM sırf aradaki ödeme nedeniyle ilk hükmü kaldırması gerekmez. Sırf bu nedenle kaldırması kanuna ve usule aykırılık teşkil edecektir. Ancak başka bir nedenle ilk derece mahkemesinin kararını kaldıracak olursa artık ortada bir hüküm, karar kalmamış olduğundan kendi kararı asıl karar olacağı için aradaki ödeme-iade etkin pişmanlık olarak kabul edilecektir.

BAM istinaf incelemesinde ilk derece mahkemesi hükmünü başka nedenlerle kaldırıp yeni hüküm kurmasının gerektiği hallerde BAM'ın pozisyonu artık derece (ikinci) mahkemesi gibidir. Yani artık denetim değil yargılamayı kendisinin yapıp sonuçlandırması gereken yargılama mercii pozisyonuna geçer. Bu nedenle kendisi hüküm kurduğu ana kadar ödemede bulunur ise etkin pişmanlık hükümlerini uygulaması gerekir. Hükmün kurulduğu andan sonra iade veya ödemede bulunursa bu durum artık Yargıtay incelemesinde dikkate alınmayacaktır. Çünkü Yargıtay sadece denetim mahkemesidir. Hüküm verilmeden önce iade ve tazmin yoktur. (..., Tüm Yönleriyle Malvarlığına Karşı Suçlarda Etkin Pişmanlık, Yargıtay Dergisi, cilt 50, sayı 182, 4 Ekim 2024).

Yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek somut olaya gelince;

İlk derece mahkemesinin 23.05.2024 tarihli kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanık müdafiince istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince duruşma açılmasa da ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yeni bir hüküm kurduğu ve dolayısıyla eski hüküm ortadan kalktığı için BAM kararının artık infazı gereken bir hüküm olduğu bu nedenle bu karardan önce yapılan iadenin dikkate alınması gerektiği, mağdurlar ... ve ...'nın 27.06.2024 havale tarihli dilekçeler ile, "...sanıkların yakınlan tarafından zararımız giderilmiş olup zararımız kalmamıştır, şikâyetten vazgeçiyoruz." şeklinde beyanda bulunduklarının anlaşılması karşısında, zararın giderilip giderilmediği ve dilekçelerde belirtilen beyanların doğruluğu mağdurlardan sorularak sonucuna göre suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında, mağdurlar ... ve ... yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1-3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışmasız bırakılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz istekleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle, Tebliğname'ye aykırı olarak ayrı ayrı BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

02.12.2024 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.