Esas No: 2010/7080
Karar No: 2011/3932
Karar Tarihi: 04.07.2011

**8. Hukuk Dairesi         2010/7080 E.  ,  2011/3932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.04.2010 gün ve 2/194 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava konusu 104 ada 121 ve 237 nolu parseller ile 105 ada 54, 232, 257 ve 287 nolu parsellerin kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini, bu taşınmazların tarafların ortak miras bırakanı Hidayet Sarı’dan mirasen kaldığını açıklayarak dava konusu parsellerdeki davalı adına olan tapu kayıtlarının müvekkilinin miras payı oranında iptali ve tescilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu taşınmazlar hakkında dava dışı kardeşleri ...’nın açmış olduğu tapu iptali ve tescil davasının 1984 tarihli satış senedi doğru olduğundan redle sonuçlandığı ve Yargıtay’ca onanarak kesinleştiğinden o dosyanın eldeki dava için kesin hüküm ya da kesin delil olduğunun dikkate alınmasını ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, dosyada mevcut davalı tarafın tutunduğu 19.01.1984 tarihli harici satış senedinde satıcılardan ..., ... ve ...’nın parmak izlerinin olması nedeniyle bu satış senedinin HUMK. nun 297. maddesine uygun olmadığından ve tüm dosya kapsamı da dikkate alınarak davacının davasının kabulüne, dava konusu parsellerin davacının miras payı oranında tapu kayıtlarının iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu parsellerin senetsizden, 19.01.1984 tarihli “Gayrimenkul Zilyetliği Devir Suretiyle Yapılan Köy Satış Senedi” esas alınarak, davalı adına tespitlerinin 21.01.2008 tarihinde yapıldığı, dava dışı kardeş ...’nın kadastro komisyonuna yaptığı itiraz sonucunda komisyonca, itirazlar reddedilmekle satış senedi dikkate alınarak davalı adına tesciline karar verildiği ve Kadastro Mahkemesine dava açılmadığından kadastro komisyonu kararına binaen çap kayıtlarının oluşturulduğu görülmüştür. Davaya konu taşınmazların tamamının yanların 1979 yılında dul olarak ölen ortak miras bırakanı Hidayet Sarı’ya ait olduğu ve Hidayet Sarı’nın ölümünden sonra, mirasçıları arasında taksim yapılmadığı tartışmasızdır. Ancak, dava konusu yapılan altı adet çaplı taşınmazdaki miras paylarının satıcılar ..., ..., ... ve ... (davacı) tarafından diğer kardeşleri (alıcı) ...’ya murisin ölümünden sonra ve kadastro tespitinden çok önce 19.01.1984 tarihli senetle satılarak zilyetliğinin teslim edildiği, söz konusu senedin satıcılardan ..., ... ve ...’nın parmak izlerinin olması nedeniyle iki tanık huzurunda imzalandığı ve bu senedin köy muhtarı ile iki aza tarafından tasdik edildiği görülmüştür. Dolayısıyla senedin düzenleme biçimi HUMK. nun 297. maddesi kapsamına uygundur. Esasen bu senedin doğruluğu satıcılardan ...’nın davalı ... aleyhine aynı taşınmazlarla ilgili olarak miras payı oranında iptal ve tescil isteğiyle 30.05.2008 tarihinde Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesine 2008/361 Esasta kayıtlı dava açılmış ise de, satışın gerçek olduğu belirlenmekle davanın senede konu parseller yönünden reddine karar verildiği ve Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 30.9.2009 tarih, 2009/3085-4369 Esas ve Karar sayılı ilamıyla açıklamalı onama yapılarak kesinleştiği belirlenmiştir. Davacı taraf, eldeki dava aşamasında söz konusu senedin sahte olduğunu ya da parmak izinin kendisine ait olmadığını ileri sürmemiş veya bu konuda dava açmamıştır. Kaldı ki, önce görülen davada, şimdiki davacı tanık olarak dinlenmiş olup; o dosyanın 14.11.2008 tarihli keşif zaptının 4. sayfasındaki beyanında özetle; “…babam sağlığında çocuklarına yer vermedi, davalı ... babam öldükten sonra yaklaşık 20 yıl önce bir kağıt hazırlamış, bana getirdi, bana babamın ölümünü düşüttürmek için buna parmak basmam gerektiğini söyledi, bende bana verdiği kağıda parmak bastım, kağıtta yazı olup olmadığını hatırlamıyorum, okuma yazmam da yoktur, dava konusu taşınmazlardaki ya da diğer taşınmazlardaki babamdan kalan hisseyi davalıya satmadım, devretmedim, diğer kardeşlerim arasında bir anlaşma olup olmadığını bilmiyorum, babam öldükten sonra malları mirasçıları arasında paylaşılmadı…” şeklinde açıklamada bulunmuş, bu beyanını parmak iziyle onaylamıştır.

Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazların ortak muristen kaldığı, murisin terekesindeki malların paylaşılmadığı, ancak, dava konusu taşınmazlardaki miras paylarının satıcılar ..., ..., ... ve ... tarafından alıcı ...’ya 19.1.1984 tarihinde satılarak zilyetliğinin devredildiği, bu yerlerin davalının zilyetliği altında olduğu, kadastro tespitine ...’nın yaptığı itirazların kadastro komisyonunca reddedildiği, davacının parmak izinin kendisine ait olmadığı yolunda bir iddiası olmadığı ve tespite esas olan bu senedin iptali için herhangi bir dava açılmadığı, değinilen senedin de HUMK. nun 297. maddesine uygun olarak düzenlendiği ve ... ile ... arasında aynı taşınmazlara yönelik önce görülen tapu iptali ve tescil davasının değinilen harici satış senedinin geçerli olması nedeniyle reddedildiği ve bu ret kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleştiği anlaşılmakla davacının davasının reddine karar vermek gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 04.07.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı ... vekili, dava konusu altı adet taşınmazın tarafların ortak miras bırakanı Hidayet Sarı’dan kaldığını, vekil edeninin miras payının bulunmasına rağmen tamamının davalı kardeşi adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, tapu kayıtlarının miras payı oranında iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının 19.1.1984 tarihli senet ile miras payını vekil edenine sattığını, aynı senetteki diğer satıcı ...’nın açtığı davanın reddedilerek kesinleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafın savunmasında bildirdiği satış senedinin HUMK’nun 297.maddesine uygun olarak düzenlenmediğinden geçersiz olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu taşınmazlar kadastro çalışması sonucunda, Hidayet Sarı’ya(tarafların ortak miras bırakanı) ait yerler olduğu, 1979 yılında ölümü ile terekesinin mirasçılarına kaldığı, mirasçılarından ...(davacı), ..., ... ve ...’nın miras paylarını 19.1.1984 tarihli satış senediyle diğer mirasçı ...’ya(davalı) sattıkları belirtilerek tamamı davalı adına tespit ve tescil edilmiştir. Taşınmazların ortak miras bırakan Hidayet Sarı’dan kaldığında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dosya arasında bulunan nüfus aile kayıt tablosuna göre ortak miras bırakan Hidayet Sarı 4.5.1979 tarihinde ölmüş olup, terekesi elbirliği mülkiyeti hükmüne tabidir. TMK.nun 70l ve 702.maddeleri hükmü uyarınca, elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygın olduğundan paylarını üçüncü kişilere satıp devredemezlerse de, kendi aralarında yapacakları satış ve devir bakımından bir sınırlama getirilmemiştir. Mirasçılar arasında yapılan taksimin geçerliliği tüm mirasçıların katılımına bağlı olmakla birlikte kendi aralarında yaptıkları miras paylarının devrine ilişkin sözleşmelerinin geçerliliği, diğer mirasçıların muvafakatına da bağlı değildir.

Somut olayda; 19.1.1984 tarihli “Gayrimenkul Zilyetliğin Devri Suretiyle Yapılan Köy Satış Senedi” başlıklı adi nitelikli senet ile mirasçılardan ..., ..., ... ve ... babalarından kalan miras paylarını 1.000.000(bir milyon) liraya alıcı kardeşleri ...’ya satmışlardır. Davalı tarafın dayandığı satış senedinde satıcılardan ... imza atmış, temyize konu davanın davacısı ... ve diğer satıcılar ise parmak basmışlardır. Satış senedi muhtar ve iki aza ile iki tanık tarafından onaylanmışsa da tarafların delil olarak dayandıkları dosya arasında bulunan Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/361 Esas 2008/506 Karar sayılı dosyanın 14.11.2008 tarihli keşif tutanağında tanık olarak dinlenen eldeki davanın davacısı ... ifadesinde “…babam sağlığında çocuklarına yer vermedi, Hasan bir kağıt hazırlamış bana getirdi, babamın ölümünü düşüttürmek için parmak basmam gerektiğini söyledi, bende bana verdiği kağıda parmak bastım, kağıtta yazı olup olmadığını hatırlamıyorum, okumam yazmam da yoktur. Babamdan bana kalan hisseyi davalıya (Hasan’a) satmadım, devretmedim. Babam öldükten sonra malları paylaşılmadı…” demiştir. Dayanak satış senedini muhtar sıfatıyla onaylayan Mustafa Özaydın aynı keşif tutanağında “…Hasan(davalı) bana senet getirdi, tanıklar senedi imzalamıştı, tarafların kız kardeşlerinin taraflar arasındaki anlaşmaya dahil olduğu hususunda bir şey duymadım. Yine benim onayladığım senette tarafların kız kardeşinin parmak izi yoktu…” aza olarak onaylayan Hasan Özaydın “…senetteki imza bana aittir. Senedi bana imzalamam için muhtar getirdi, muhtarın imza attığını görünce senedi imzaladım. Senet içeriği hakkında bilgim yoktur…”, tanık Necdet Keskin ise “…senetteki imza bana aittir, davalı (...) senedi bana getirdi, senet bana geldiğinde tarafların kız kardeşleri tarafından parmak basılmıştı, parmak izlerinin davalının kardeşlerine ait olup olmadığını bilmiyorum…” şeklinde ifade vermişlerdir. Bu açıklamalara göre, 19.1.1984 tarihli senedin, ihtiyar heyeti ve tanıklar tarafından parmak basan davacı ...’ın huzurunda onaylanmadığı gibi içeriğinin okunarak adı geçene anlatıldığı da kanıtlanamamıştır. HUM.nun 297.maddesi hükmüne göre, okuma yazma bilmeyen kişi tarafından parmak basılmak suretiyle düzenlenen senedin muhtar, en az iki aza ve mahallince bilinen iki tanık tarafından onaylanması gerekmektedir. Yasa koyucunun bundaki amacı, senet içeriğinin [muhtevasının] borçlu tarafından bilinmesini sağlamaktır. Başka bir anlatımla yasa koyucu bu yolla okuma yazma bilmeyen bir kimseyi içeriğini bilmediği bir belge ile borç altına sokulması tehlikesinden korunmasını sağlamak istemiştir. Az yukarıda açıklanan senet imzalayıcılarının beyanlarına göre, ihtiyar heyeti ve tanıklar davacı ...’ın huzurunda senedi onaylamadıkları gibi, içeriğini de okuyup anlatmamışlardır. Yani, davacının senet içeriğini ve hukuki sorumluluğunu bilerek parmak bastığı kanıtlanamamıştır. Buna rağmen, söz konusu dayanak senedi geçerli saymak yasa koyucunun amacına uygun düşmez. Nitekim Dairemizin önceki uygulaması(8 H.D’nin 22.4.2010 gün 2009/6809 Esas 2010/2009 Karar), Yargıtay’ın 13 ve 16.Hukuk Dairelerinin uygulamaları da bu yöndedir (13 H.D’nin 2.7.1996 gün 1996/6369 Esas 1996/6680 Karar, 12.10.1978 gün 1978/3947 Esas 1978/4118 Karar, 16 H.D’nin 1.4.2008 gün 2008/2519 Esas 2008/2018 Karar). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.4.1995 gün 1994/2-635 Esas 1995/270 Karar sayılı kararında; parmak izinin bizzat borçlu tarafından basıldığının ihtıyar kurulunca ve o yerde tanınmış iki tanık tarafından onaylanması gerektiği belirtilmiştir.

Mirasçıların, aralarında düzenleyecekleri sözleşmeyle miras paylarını diğer mirasçılardan bağımsız olarak birbirlerine serbestçe satıp devredeceklerine göre, 19.1.1984 tarihli senette satıcı olarak imza atmış bulunan mirasçı ...’nın aynı parseller hakkında ... aleyhine açtığı ve aleyhine sonuçlanarak kesinleşen Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 4.12.2008 gün 2008/361 Esas 2008/506 Karar sayılı ilamı aynı senede parmak basan eldeki dosyanın davacısı ... aleyhine bağlayıcı nitelikte bulunmamaktadır.

Davalı ... vekili, 4.2.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde 19.1.1984 tarihli senede dayanmış, davacı vekili de, Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 4.12.2008 gün 2008/361 Esas 2008/506 Karar sayılı dava dosyasına delil olarak dayanmıştır. Dayanak dava dosyasında davacı ...’ın tanık olarak verdiği ifade de, senet içeriğini bilmeden parmak bastığını ileri sürmesi nedeniyle; temyize konu dava dosyasında dayanak senedin geçerliliği “hadise” olarak ele alınıp hüküm kurulurken göz önünde bulundurulması gerekir.

Gerek temyize konu dava dosyasında gerekse her iki tarafın delil olarak dayandığı tarih ve sayısı yukarıda belirtilen dava dosyasında davacının miras payını davalı kardeşine sattığı, senet dışındaki başka delillerle de kanıtlanmadığından davanın kabulüyle davacının miras payı oranında tapu kaydının iptaliyle adına tesciline ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanması gerekirken bozulmasına ilişkin Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız.