Esas No: 2011/8673
Karar No: 2013/12934
Karar Tarihi: 30.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/8673 E.  ,  2013/12934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 28.11.1989 tarihinden 16.10.2007 tarihine kadar son 14-15 yılı şef garson, 3-4 yıl da mesul müdür olarak çalıştığını, davacının primlerinin davalı şirketçe sık sık giriş çıkış yapılarak düzensiz biçimde ödendiğini ve aldığı aylık ücretten çok daha düşük miktarlar gösterilerek eksik ödendiğini, çoğu kez de hiç ödenmediğini öğrendiğini, bu durumun davacının maddi kaybına ve emeklilik işlemlerinin de gecikmesine neden olduğunu, açılan tespit davasının devam ettiğini, davacının uzun yıllar boyunca oldukça yoğun bir şekilde çalışarak yılda sadece birkaç günü geçmeyen dini günler (kandillerde) haricinde, ramazan ayı içerisinde, hafta sonlarında, tüm resmi kutlama ve anma günlerinde, akşam saat 15-16.00’dan sabahın ilk ışıklarına kadar çalıştığını, davacının işyerinde cereyan eden kendisinin dahil olmadığı, sadece davalıya ait işyerinde çalışmasından dolayı içinde yer aldığı ve suç unsuru taşıyan bir takım faaliyetlerden dolayı 6 ay kadar tutuklu kaldığını, tahliyesinin ardından işyerine dönerek kısa bir süre daha çalıştığını, bu sürenin sonunda 1989 yılından bu yana çalıştığı davalı işyerinden mevcut alacaklarını istediğini, bırakın yıllardır çalışmasından dolayı kazandığı tazminatları, tahliye olduktan sonraki çalışmasının dahi karşılığını kanun hükümleri veya iş sözleşmesi şartları gereğince alamayan davacının işverenin olumsuz tavrı nedeniyle sözleşmesini kanuni prosedüre uygun biçimde haklı olarak feshederek hakkını yasal yollarla alacağını söylediğini, davacının haklı nedenlerle sözleşmeyi feshetmesine rağmen, davalı işverenin davacının devamsızlığı sebebiyle sözleşmeyi feshetmiş gibi haksız bir yöntem izlediğini, yasal haklarını alamamaktan dolayı sözleşmesini feshederek işyerinden ayrılan işçinin sözleşmesinin işverence işçinin devamsızlığı sebep gösterilerek feshedildiğini, ardından da davacının çalışma süresince (ayrılırken değil) farkında olmadan, çoğu kez de işini kaybetme korkusuyla ve işine son verileceği tehdidiyle içeriğini dahi bilmeden imzaladığı ibranamelerin karşısına çıktığını, bu, işine son verme tehdidiyle alınan ibranameler ve zaten davacı tarafından haklı olarak feshedilen ve artık geçerliliği kalmamış olan sözleşmenin işverence feshi bildirimini kabul etmenin mümkün olmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 1989 yılından 2007 yılına kadar kesintisiz çalışmadığının mahkeme kararı ile sabit olduğunu, davacının zaman zaman iş akdini kendisinin sonlandırdığını, başka gece kulüplerinde çalıştığını, davacının 14.03.2003 tarihinde işten ayrıldığını, 27.05.2003 tarihinde tekrar işe başladığını, 14.03.2003 tarihinde işten ayrılırken tüm haklarını aldığını içeren ibraname düzenleyip imzaladığını, davacının yıllar boyu izin kullanmadan, fazla mesai yaparak, ulusal bayram ve hafta tatili günlerinde çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, turistik hizmet veren gece kulüplerinde gece 11.30 gibi mesainin başladığını, Turizm Teşvik Yasasının 20. maddesi uyarınca sabah en geç 05.30’da işyerinin kapanıp mesainin bittiğini, ayrıca müvekkili şirket gibi işyerlerinde hafta sonu işlerin yoğunluğu nedeniyle çalışanlara hafta içi izinlerinin kullandırıldığını, davacının günde 6 saatten haftada 36 saatlik çalışması olduğunu, davacının uzun süre mazeret bildirmeden işe gelmediğini, bunun akabinde ihtarname keşide edilerek hangi tarihlerde mazeret bildirmeden işe gelmediği ve 3 gün içinde haklı ve yasal nedeni veya alınmış bir doktor raporu varsa bildirmesi ve işe dönmesinin ihtaren bildirildiğini, işyerinde tutanak da düzenlendiğini, akabinde haklı nedenle sözleşmenin feshedildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, İzmir 11. İş Mahkemesinin 2007/55 E,2008/767 K sayılı dava dosyasında davacının davalı işveren nezdinde sigortasız çalıştırıldığından bahisle dava ikame edilip kararın kesinleştiği, bu itibarla çalışma süresi ve ücret seviyesinin kesinleşen mahkeme ilamı ile sabit olduğu, kural olarak iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfetinin işverene ait olduğu, davacının cezaevinden çıktıktan sonra 1 hafta kadar davalı iş yerinde çalışıp bilahare genel tatil günlerinde çalışması karşılığı hak ettiği ücretlerin ödenmemesi sebebi ile davacının haklı nedene dayalı olarak iş akdi feshedilmiş olmakla davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacının hizmet tespiti davasına ilişkin Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 15.06.2010 gün ve 2010/8663 Karar sayılı kararına göre işyerindeki çalışmasının 14.03.2003 tarihinde kesintiye uğradığı ve 27.05.2003 tarihinde tekrar işe girerek 16.10.2007 tarihine kadar çalıştığının kesinleşmiş yargı kararı ile saptandığı anlaşılmaktadır. Olayda tartışılması gereken husus 14.03.2003 tarihli ibranamenin geçerli olup olmadığıdır. İbranamenin irade fesadı ile verilip verilmediği hususu ayrıntılı olarak araştırılıp tartışılmadan sadece 2. dönem çalışmalarını değerlendiren bilirkişi raporuna bağlı kalınarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.