Esas No: 2009/6265
Karar No: 2010/697
Karar Tarihi: 11.02.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6265 E.  ,  2010/697 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptâl ve tescil istemiyle açılmış davalı arsa payı devrine karşı çıkmadıklarını, ancak dairelerin geç teslimi ve kusurlu işler nedeniyle zararlarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece asıl ve karşı davasının kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı ve karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme dayanak bilirkişi raporunda kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki paylaşım gözetilerek arsa payı hesabının yapıldığı ve davalının da karşı çıkmadığının anlaşılmasına göre davalı ve karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacı ve karşı davalı kooperatifin davadan önce gönderdiği 09.05.2007 günlü ihtarına cevabında davalının irtifak paylarının bildirilmesi halinde tapuyu devre hazır olduğunu bildirdiği gibi davaya cevabında da açıkça, davaya konu arsa payı devrinin zaten davacı tarafa yapılacağını, ancak gecikme tazminatı ve eksik işler bedelinin ödenmesi gerektiğini bildirmiştir. Gerçekten arsa sahibinin tazminat istemi de kabul edildiğinden davalının davanın açılmasına sebebiyet vermediği ortadadır. O halde davalı arsa sahibinin dava masraflarıyla kısmen sorumlu tutulmasında isabet yoktur. Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de düşülen hatanın giderilmesi yeniden yargılamaya ihtiyaç göstermediğinden hükmün HUMK’nın 438/VII. maddesince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalı ve karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hüküm fıkrasının 6. paragrafında yer alan “5.060,00 YTL avukatlık ücreti ve %99’unun davalıdan alınarak davacı kooperatife verilmesine” kelime dizininin çıkartılmasına, yerine “...davanın açılmasına davalı sebebiyet vermediğinden davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına ve yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına” kelime dizininin yazılmasına ve hükmün değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.226,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ... vasisi Müesser Uygun’dan alınmasına, 11.02.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı yüklenici ile davalı ve dava dışı arsa sahipleri arasında Karşıyaka 2. Noterliği’nde düzenlenen 17.10.1995 tarih 67612 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile, arsa sahiplerine ait 25178 ada 5 ve 6 parsellerin aynı ada 7, 8, 9 parsellerle tevhit edilerek oluşturulacak parsel üzerinde inşaat yapılması kararlaştırılmış, davalı arsa sahibi ...’a 2,5 daire verilmesi kabul edilmiş ve Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin kesinleşen 13.10.2004 gün 2004/97-398 E.K. sayılı ilâmı ile bu bağımsız bölümlerin tevhit sonucu oluşan 25178 ada 12 parseldeki C Blok 2. kat 3 nolu, B Blok 3. Kat 17 nolu dairelerin tamamı ile B Blok 4. Kat 23 nolu dairenin 1/2’si olduğu tesbit edilmiştir. Dayanak sözleşmede diğer arsa sahiplerine

bırakılacak dairelerde belirlenmiştir. Davacı yükleniciye tapuda hisse verileceğine ve bu hisse miktarına ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Dosyadaki tapu kaydına göre kat irtifakı tesis edilmemiş olup tevhiden oluşturulan 12 parsel davalı arsa sahibi ile diğer paydaşlar arasında paylı mülkiyet şeklinde kayıtlıdır. Davalı 17.05.2007 tarihli cevabi ihtarında eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatı isteminde bulunarak bu alacaklarının ödenmesinden ve tüm parsellerdeki arsa payı dağılımının hakkaniyetli yapılıp yapılmadığının denetlenebilmesi için tapuya tescil edilecek kat irtifakı paylarının bildirilmesinden sonra kat irtifak paylarının hakkaniyetli yapılması halinde arsa paylarını devredeceklerini bildirmiş, cevap dilekçesinde de diğer itirazları yanında aynı hususları savunma olarak ileri sürmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir hesaplama yapılmış ise de bu hesaplama şekli sözleşmelerin tarafları ve diğer kayıt maliklerine isabet eden bağımsız bölümlerin arsa payları dikkate alınmadan yapılmış olması sebebiyle Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına aykırı olduğu gibi denetime de elverişli değildir. Bu şekilde oluşturulan tapu iptâl ve tescil kararının kesinleşmesi halinde, daha sonra kat irtifakı tesis aşamasında davalı arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerin arsa payları toplamının daha fazla saptanması durumunda kesin hüküm nedeniyle davalı hakettiği arsa payına sahip olamayacaktır.

Bu durumda mahkemece davacı yükleniciye davada taraf olmayan tevhitten önceki 5 ve 6 parselin diğer hissedarları ile tevhit edilen 7-8-9 parsellerle ilgili yapılan sözleşmelerde yer alan arsa sahiplerinin ve diğer paydaşların davaya katılmalarını sağlamak ya da bu dava ile birleştirilmek üzere dava açmak için süre verilip açılacak dava birleştirildikten sonra, konusunda uzman bir bilirkişiden alınacak raporla tasdikli ruhsat ile projesine uygun yapılan bağımsız bölümlerin kat irtifakına esas arsa paylarının hesaplattırılıp, davalıya aidiyeti kesin hükümle saptanan bağımsız bölümlerin arsa payları toplanıp davalının mevcut 15100/226800 hissesinden düşüldükten sonra geri kalan hisse miktarı üzerinden iptâl ve tescil kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı biçimde iptâl kararı verilmesi doğru olmadığı, kabul şekline göre de cevabi ihtarname ve cevap dilekçesinde kat irtifakı ve arsa payları tesbit edilip kontrol edildikten sonra davacıya arsa payının devredileceğinin kabul edilmiş olması ve eksik, kusurlu işler bulunması sebebiyle davalı davaya karşı çıkmakta haklı olup dava tarihi itibariyle davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden ücreti vekâlet ve yargılama giderleri ile sorumlu tutulmaması gerekirken asıl davada bunlardan da sorumlu tutulması ve yine asıl davadaki iptâl-tescil kararının BK’nın 81. maddesi hükmüne göre birleşen davada arsa sahibi lehine hükmedilen alacakların ödenmesi şartına bağlanmaması, başka bir anlatımla birlikte ifaya karar verilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı bulunduğundan yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyoruz.