Esas No: 2016/13794
Karar No: 2016/16542
Karar Tarihi: 06.06.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/13794 E.  ,  2016/16542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının ...'nun alt kuruluşu olan ... ile sözleşme imzalayarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin kesintisiz olarak devam ettiğini ve 31.12.2014 tarihinde sahada işi bitmesinin ardından yeni görev verilmesi konusunda işverene yaptığı başvuruların sonuçsuz kaldığını, 30.06.2015 tarihinde yazılı bir bildirim ve açıklama olmadan iş sözleşmelerinin feshedildiğini şifahen öğrendiklerini, müvekkilinin yaptığı işin asıl işverenin alanına giren, iş olduğunu, ihalelerle çeşitli firmalara hizmet alım, sözleşmeleri ile verdiğini, Petrol arama ve üretim petrol saha hizmetleri petrol ticaret ve petroj dağıtım alanlarında faaliyet gösteren ... daha ucuz işçi çalıştırmak amacıyla muvazaalı olarak gerçekleştirdiği belirli süreli iş sözleşmeleriyle taşeron işçileri alarak akdettiği personelin aslında asli ve sürekli işlerde çalıştıkları ve işyerinin asli ve sürekli işçileri olduklarını, iş kanunu ve sair işveren yönetmeliğine aykırı muvazaalı işlem yapıldığını, ...'ın sçzleşme yaptığı şirketlerin işi yapabilecek kapasite ve yeterlilikte olmadığını, işçi, aynı işverene ait aynı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığını, ...'in Botaşa devrinin faaliyetlerini sonlandırmak için bir etken olmadığını, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediğini belirterek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek, süre içip dört aylık süreye ait ücret ve diğer haklarının, mahkemece verilecek işe iade kararına davalı tarafından uyulmaması halinde sekiz aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dayalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ...... vekili, davacımın ...'den yüklenilen ihaleler kapsamında 30.06.2015 tarihine kadar çalıştırıldığını, ihalelerin şirketin üzerinde kalması, üzerine çalışacak personelin isimlerinin ... tarafından liste, olarak bildirildiğini, yapılan işin petrol, gaz ve jeotermal sahalarında hizmet verilmesi olduğunu, hizmetin son derece özellikli bir iş olduğunu, bu kapsamda çalışan işçilerin özel uzmanlık sahibi işçiler olduğunu, şirketin elinde başkaca emsal iş olmadığı için davacının başka işyerinde çalıştırılmasının mümkün olmadığını, işi sona erdirenin ihaleye çıkmayan ... olduğunu, davacının proje bazlı çalıştırıldığını, projenin sona ermesi ile çalıştırılma imkanının ortadan kalktığını, işçilerin ihale sürelerine göre belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştırıldığını, ... Bakanlığı müfettişinin muvazaanın varlığına ilişkin raporuna karşı ... ... İş Mahkemesinin 2014/820 esas sayılı dosyasında açılan davanın derdest olduğunu, ..... İş Mahkemesinin kararı ile işçilerin ...'e iadesine karar verildiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ............., davacının ....'nin işçisi olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, ....'nin ...'nun talep etmesi durumunda petrol ve gaz kuyularında çalıştırılmak üzere Kamu İhale Mevzuatına uygun olarak idari ve teknik personel temin ettiğini, asıl işveren sıfatı bulunmadığını, ihale makamı olduğunu, davacının ihaleyi kazanan değişik şirketler nezdinde kendi isteği ve rızası ile çalıştığını, işçilerin ihaleyi alan firmalar tarafından tespit edilerek ...'e bildirdiğini, çalışan veya işten çıkarılan işçileri belirleme yetkisinin ...'e ait olmadığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığım, davacının imzaladığı sözleşmede işin 30.06.2015 tarihinde sona ereceğinin belirtilmiş olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesine 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen usul ve kurallara uyulmadan son verildiği, ayrıca davalılarca fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunun ispatlanamadığı gibi ihale sözleşmesinin sona ermesinin tek başına geçerli nedenle fesih nedeni olamayacağı anlaşılmış olup feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan gerçek işveren ... şirketine işe iadesine, ............ Şirketi yönünden ise muvazaa nedeniyle taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı, bu şekilde bir ilişki varsa muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanun olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi'’nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise. kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut olayda; davacı davalı .............'in (...) yurt içinde bulunan petrol, gaz arama ve üretim sahalarında davalı ......... nezdinde sigortalı olarak çalışırken iş sözleşmesinin sona erdiğini iddia etmiştir. Dosya kapsamında davalılar arasındaki sözleşme örneğinin bulunmadığı, taraflar arasındaki hukuki ilişkiye ilişkin gerekli evraklar toplanılmadan eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığının tespiti için yapılan araştınna yetersizdir. Buna göre; yukarıda ilke kararında belirtildiği üzere, işyerinde teknik ve hukukçu uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak davacının yaptığı iş belirlenmeli, asıl iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı, davalı ... tarafından diğer davalıya yüklenen, ihale edilen bir hizmet bulunup bulunmadığı, kanuni yükümlülüklerden kaçınmak için davacının diğer davalı üzerinden sigortalı gösterilip gösterilmediği araştırılmalı, ayrıca ... Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 18.06.2014 tarihli inceleme raporundaki muvazaa tespitine karşı ... .... İş Mahkemesinin 2014/820 esas sayılı dosyası ile muvazaa tespitine itiraz olarak açılmış olan dava sonucu verilecek karar iş bu davanın da esasını etkileyeceğinden bu davanın neticesi de beklenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.