Esas No: 2014/2759
Karar No: 2015/13935
Karar Tarihi: 13.04.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/2759 E.  ,  2015/13935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait araçlarda şoför olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile diğer şoförün gececi ve gündüzcü olmak üzere günlük 90,00 TL'den toplam 180,00 TL bedelle müvekkiline ait ticari taksinin kiracıları olduğunu, aracın 24 saat boyunca kiracı şoförlerin kontrolü altında bulunduğunu davalıdan emir ve talimat almadıklarını aradaki ilişkinin Borçlar Kanunu'nda tanımını bulan kira sözleşmesi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hizmet akdi ile davalı işçisi olarak çalıştığı, davacının çalıştığı aracın kaza geçirip tamir süreci ve sonrasında aracın bir başka kişiye kiraya verilmesi sonucu davacının iş akdinin fesih edildiği, davalının haklı fesih konusunda ispatının olmadığı, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca davacının fazla çalışma ücreti alacağı da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda katılma yolu ile temyiz müessesesi düzenlenmediğinden davacı vekilinin harcı bulunmayan temyiz talebinin reddine,

2- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davacı, davalı işçisi olarak 12 saatlik vardiya usulü ile çalışma yaptığnı ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini ileri sürmüş, davalı ise arada iş ilişkisi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftalık 25 saatlik fazla çalışma hesabı yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda taraflar arasında fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmakta olup, toplanan delillere göre ve yukarıdaki ilkeler doğrultusnda denetime elverişli şekilde çalışma saatleri ve ara dinlenme süreleri belirlenmelidir. Ayrıca davacı dosyaya ibraz etmiş olduğu cevaba cevap dilekçesinde kendisi ve diğer şoförün pazar günleri dinlendirilip aracın 3. bir şahsa verildiğini beyat etmiş olup bu beyan da hesaplamada dikkate alınmalıdır. Bu husus emsal dava olan ... İş Mahkemesinin 2013/610 E. 2013/107 K. sayılı kararı ile ilgili Dairemizin 2014/935 E. 2015/12262 K. ve 30/03/2015 tarihli bozma kararında da belirtilmiş olup Mahkemece emsal olan dava da dikkate alınmak suretiyle denetime elverişli rapor temin edilerek fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekir.

Davacı beyanının göz ardı edildiği ve denetime elverişli olmayan rapora itibarla fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.