Esas No: 2016/8724
Karar No: 2019/4385
Karar Tarihi: 22.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/8724 E.  ,  2019/4385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, taraflar arasında 15.05.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 5. maddesine göre mal sahiplerine bırakılacak olan 6 adet dairenin sözleşmenin imzalanmasını takiben 24 aylık süre içerisinde anahtar teslimi olarak bitirilmesinin kararlaştırıldığını, 9. madde ile kararlaştırılan sürede inşaat bitirilmediği taktirde mal sahiplerine 6 ay içinde emsal kira ödemesinin yapılacağı, ilaveten verilen bu sürenin de aşılması halinde imzalanmış olan sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı hükmünün getirildiğini, ayrıca 9. madde de belirtilen ek süreye rağmen inşaatın bitirilmemesi durumunda mal sahiplerinin zararını karşılamak üzere 10. madde ile taşınmazlar üzerine yapılmış olan tüm imalatın bedelsiz olarak mal sahiplerine verilmesinin taahhüt altına alındığını, davalı sözleşme uyarınca kendisine kalacak olan 559 parseldeki daireleri bitirip sattığını, ancak mal sahiplerine 558 parselde yapacak olduğu daireleri kaba inşaat halinde bıraktığını ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile bu sözleşmeye konu taşınmazlar üzerine, davalı tarafından yapılan daireler ve diğer tüm imalatın terk edilerek bedel alınmaksızın davacılara devrine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının 24 ay içerisinde sözleşme teslim etmeyi vaad ettiği 558 parselde bulunan 6 dairenin bulunduğu yamaç sokağa paralel olarak yapılacak bloku yapmayıp sadece temelini attığı, bu haliyle davacıların sözleşmeyi fesih talebinde haklı oldukları, fesh edilen sözleşme uyarınca ceza-i şart olarak belirlenen tüm imalatların davacılara bırakılması yönündeki kısım ile ilgili davalının ceza-i şart uygulanması halinde iktisadi mecburiyetinin büyük bir tehlike altına gireceği veya yıkılmasının mucip kılacak bir hal olduğu yönünde davalı tarafça beyanda bulunulmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve ceza-i şart talebine ilişkindir. Ahde vefa ilkesi gereği kural olarak eser sözleşmesi, sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona erer. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "Sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Kuşku yok ki, fesih için açılan davada feshin ileri etkili değil, geriye etkili olarak hüküm altına alınması halinde sözleşmeyi fesheden arsa sahibi ifaya ekli cezayı veya müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatını talep edemez. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inşaatın getirildiği seviyenin tespiti çok önem arzetmektedir. Kuşkusuz teknik bir konu olan seviye tespiti 6100 Sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmünce uzman bilirkişiler tarafından saptanacaktır.

Somut olayda taraflar arasında Maltepe mahallesinde kain 649 ada 558 ve 559 parseller üzerinde inşaat yapılmak üzere sözleşme aktedilmiş 559 parselde bulunan inşaatlar bitirilerek kat irtifak tapuları verilmiş bir kısmı da yüklenici tarafından satılmış, 558 parselde bir blok inşaatı %97 seviyesinde bir blok inşaatı da %1 seviyesinde olduğu anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinde sözleşmenin geriye veya ileriye etkili feshini mi talep ettiğini bildirmemiştir. Ancak yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde "satmış olduğu dairelerden yeterli gelir elde etmiştir." şeklinde ifade de bulunduğu görülmektedir. Bu ifade yüklenicinin elde ettiklerini geri istemedikleri manasına gelir ki bu da ileriye etkili fesih sonucunu doğurur. Mahkemece bu hususta davacı vekilinin beyanı alınmadığı gibi davanın ne şekilde sonuçlandırıldığı da anlaşılamamaktadır.

İnşaatta yapılan imalatın fesih halinde arsa sahibine bırakılacağına ilişkin ceza-i şart hükümleri gerçersizdir. Bu nedenle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10. maddesine değer verilerek sonuca gidilmesi de doğru değildir.

Yukarıda sözleşmenin ileriye ve geriye etkili fesih hallerinde tarafların hangi haklarının bulunduğu belirlenmiş olup mahkemece davacının haklarının bulunduğu belirlenmiş olup mahkemece davacının bu konudaki beyanı alınıp belirlendikten sonra geriye etkili fesih talep edilmesi halinde sözleşmeye konu tüm inşaat bir bütün halinde değerlendirilip dairemizce kabul edilen oranlar nazara alınarak geriye etkili feshin gerekip gerekmediği belirlenmeli, ayrıca geriye etkili fesihte tapu kaydı verilen tüm maliklerin de davada bulunması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

İleriye etkili fesihte ise davacıların inşaat sonucunda elde edeceği bağımsız bölümler değerinden davalının satmış olduğu bağımsız bölümlerin değerleri ve arsa üzerinde bulunan diğer imalat bedelleri toplanıp mahsup edildikten sonra bakiye bedel kalması halinde bunun hüküm altına alınması şeklinde karar verilmelidir.

Tüm bu hususlar nazara alınmadan ayrıca infazında tereddüt yaratacak şekilde karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bette açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.