Esas No: 2017/1940
Karar No: 2018/4763
Karar Tarihi: 26.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/1940 E.  ,  2018/4763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı şirkete ait ... – ...’da bulunan sigara fabrikasında 2003 – 2010 yılları arasında sanitasyon görevlisi olarak çalıştığını, davacının davalı fabrikanın içinde bulunan NTM ve Bin filing alanında sigara makinelerinin ve ürünlerin böcekten arındırılması ve sanitasyon işlemi işlerini davalı şirketin kendi çalışanları ile birlikte görmesine ve talimatları davalı şirketten almasına rağmen kayıtlarda muvazaalı bir şekilde taşeron firmaların çalışanı olarak gösterildiğini, çalışma süresince davacı üzerinde sürekli olarak baskı kurulduğunu, eşinin rahatsızlığı nedeniyle izin talebinde bulunduğunda izin verilmeyerek istifa etmeye zorlandığını beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, sosyal yardım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, alt işverenlerle muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını ve bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan ilk yargılamada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine ilgili karar, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 2015/3033 esas ve 2015/4266 karar sayılı ilamı ile davacınının muvazaa olgusuna dayandığı, bu sebeple mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle davacının yaptığı iş ve alt işverenlik ilişkisinin niteliği ve tanıklar yerinde dinlenmek suretiyle davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti ve elde edilecek sonuca göre davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerektiği, eksik inceleme ile hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece, keşif yapılmak suretiyle toplanılan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, bozmadan sonra ıslah mümküm olmadığı kuralı da gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında, davalı şirket ile dava dışı şirket arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, mahkemece bozma ilamı sonrası yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının alt işveren işçisi olarak, hizmet alım sözleşmesi kapsamında temizlik işçisi olarak işe alınmış ve hizmet süresi içinde alt işveren nezdinde ve onun işçisi konumunda çalıştırılmış ise de sigara üretim makinelerinin bulunduğu yerde ve makineler üzerinde yaptığı “sanitasyon ve fumigasyon” temizliği işi için önce özel bir eğitim verildiği, aldığı bu eğitim sonucu üretim makinelerinin asıl işverenin yetkili işçileri tarafından durdurulmasından sonra bunların sökülmesi, üzerinde bulunan tütün parçaları ile tütün tozlarının temizlenmesi, böceklerden arındırılması ve böceklenmemesi için gerekli bakımın yapılması işini, yine asıl işverenin işçileri ile birlikte ve onların gözetim ve emrinde yaptığı, buna göre de davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı asıl işverenin alt işverene vermediği ve alt işverenin işçilerine yaptıramayacağı ve yaptıramadığı sigara üretim makinelerinin tütün parçaları ve tozlar ile böceklerden temizlenmesi işinde çalışması nedeniyle asıl işverenin işçisi olarak kabul edilmesinin gerekeceği, buna göre de davacının dava konusu yapılan taleplerinin asıl işverenin işçisi olarak, birlikte çalıştığı asıl işverenin işçilerinin aldığı ücret ve diğer haklarına göre belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle talep konusu işçilik hakları hüküm altına alınmıştır. Davalı işveren tarafından uyuşmazlık konusu işlerin niteliği itibarıyla yardımcı işler niteliğinde olduğu, alt işverene verilmesinde usul ve kanuna aykırı herhangi bir yönün bulunmadığı, alt işverene verilmesinin İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliğine uygun olduğu, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı belirtilmiş ise de, işyerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davacının çalıştığı filtre operasyonu bölümündeki sanitasyon temizliği işinin fabrikada yer alan üretim makineleri ile makineler dışında modül ekipmanlarını ve üretim alanında böcek riskini taşıyan diğer şeyler ile tütün böceği yoğunluğuna göre belirli bölgelerde acil önlem amaçlı yapılabilecek, böcek riskini içeren ve üretim alanına yeni girecek olan diğer ekipmanların temizliği ile marka değişiminde işlenen markadan kalan tütün ve tütün tozlarının temizliğini de içeren bir iş olduğu anlaşılmaktadır. Filtre operasyonu ve sanitasyon temizlik işinin yapılan işin niteliği de gözönünde tutularak hızlı ve seri üretimin yapılabilmesi ve tütün markaları arasındaki farkın korunabilmesi için vazgeçilmez bir çalışma yöntemi olduğu açıktır. Bu durumda söz konusu iş, asıl işin olmazsa olmazı olup asıl işten sayılan işlerden bulunduğu, dava dışı ... Hizmet ve İşletmecilik A.Ş.'nin sözkonusu sanitasyon işini üstlenen işçilerinin bu işleri yapmaması halinde davalının yapmakta olduğu asıl işin yapılması imkan dahilinde olmaktan çıkacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan sanitasyon temizlik işinin asıl işin içerisinde yer alan işlerden sayılması sebebiyle bu işlerde çalışan işçilerin de asıl işveren davalı şirketin başlangıçtan itibaren işçisi olduğu ve bu durumda sanitasyon temizliği işinde çalışan işçiler açısından muvazaa olgusunun bulunduğu kabul edilmelidir. Hal böyle olmakla birlikte, davalı şirketin çalışan elemanları üretim yapan makinelerin başında görev yapmakta olup, sanitasyon temizliğinin üretim makinelerinin durdrurulmasından sonra yapıldığı ve sanitasyon temizliğine ilişkin filtre operasyonu bölümünde sadece dava dışı ... Hizmet ve İşletmecilik A.Ş'nin işçilerinin görev yaptığı anlaşılmaktadır. Ayrıca keşif esnasında yapılan tespite göre, davacıyla aynı işi yaptığı belirtilen birkısım davalı ... şirketi işçilerinin de genel olarak üretim makinelerinin bulunduğu binanın genel temizliğini yaptıkları, özel olarak sanitasyon temizliği yapmadıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda aynı işyerinde çalışan emsal işçilere yapılan ödemeler dikkate alınarak işçilik alacaklarının hesaplandığı belirtilmiş ise de, söz konusu işçilerin görev tanımı da üretim teknisyenliği, bakım teknisyenliği, depo vardiya koordinatörlüğü gibi davacının görev tanımından farklı olduğundan emsal işçi olarak kabul edilmeleri hatalıdır.

Bu bakımdan davalı ile dava dışı ... Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. arasında muvazaalı asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi kurulmasına rağmen, davacının geriye yönelik, bire bir yaptığı iş aynı olmayan davalı şirket işçilerinin aldığı ücretler üzerinden kendisine de ücret ve diğer haklar adı altında ödeme yapılması isteminin yerinde olmadığı, zira davacının bire bir işini yapan emsali davalı şirket işçisi bulunmaması sebebiyle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.