Esas No: 2017/25044
Karar No: 2019/20127
Karar Tarihi: 04.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/25044 E.  ,  2019/20127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının iş sözleşmesinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları sebebiyle haklı nedene dayalı olarak sona erdirildiğini, davacının tüm mesaisinin sahada geçtiğini, bu nedenle mesaisini kendisinin belirlediğini, davacının çalışma süresi hesabında kendi beyanlarının esas alındığını ve hafta tatillerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

a) Davacı Temyizi Yönünden;

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dosya içeriğine göre; davacı fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerine yönelik davasını belirsiz alacak davası türünde açmış ve bilirkişi raporunda belirlenen alacak miktarına ilişkin tamamlama harcını yatırarak belirsiz alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Bu alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebilmesi mümkündür. Davacı bu istemlere yönelik davasını belirsiz alacak davası olarak açtığına göre, mahkemece hatalı hukuki değerlendirme yapılarak davanın kısmi dava gibi sonuçlandırılması yerinde değildir. Bu halde, hüküm altına alınan hafta tatili ile fazla çalışma ücret alacaklarına işletilecek faizlerin başlangıç tarihi dava tarihi olmalıdır. Ayrıca belirsiz alacak davasında zamanaşımı süresi dava açılmakla kesildiğinden, ıslaha karşı zamanaşımı def'inin dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece, hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edildiği göz önüne alınmaksızın ıslaha karşı zamanaşımı savunmasına değer verilmesi ve mahkemece, hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edildiği göz önüne alınmaksızın dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır. Davanın türü konusundaki talep nazara alınarak kurulacak hükümde davanın kabul ret oranının belirlenmesi ve vekil ile temsil edilen taraflar lehine vekalet ücretinin takdiri de gerektiğinden, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.

b) Davalı Temyizine Gelince;

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında davalı feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde, “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.Somut olayda, davacı işçi iş sözleşmesinin haksız olarak sona erdirildiğini ileri sürerken; davalı yan, davacının müşteri adına fatura ettiği ürünleri başka bir yere götürerek satmak suretiyle fatura usulsüzlüğü yaptığı, okul kantinlerinden aldığı paraları zimmetine geçirdiği, makbuzsuz tahsilatlar yaptığı, iadeleri çöpe attığı, satılan ürünlerin birinci tahsilatlarını zimmetine geçirdiği, ikinci tahsilatları ise birinci tahsilat olarak gösterdiği gerekçeleriyle iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/II-e madde ve bendi uyarınca haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini savunmuştur. İddia ve savunmaya göre davacının iş sözleşmesinin davalı yanca feshedildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Bu noktada, davalı feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı önem arz etmektedir. Mahkemece; dosya kapsamında ileri sürülen fesih iddiasına yönelik bir kayda rastlanmadığı, yine dosya kapsamında yer alan ... dökümünü gösterir 17.09.2012 tarihli bilirkişi raporundaki konuşmalar incelendiğinde konuşmaların kime olduğu tespit olunamayıp bunların feshe dayanak olarak kabulünün mümkün olmadığı, tanık beyanları ile de feshin nedenlerinin yeterli ve inandırıcı biçimde kanıtlanamadığı gerekçeleriyle, davacının iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin sunduğu ...'nin (...), hangi ortamda ne şekilde kaydedildiği, gerçekten davalı taraf yetkililerine ait konuşmaları içerip içermediği belli olmadığından delil olarak itibar edilmesine olanak bulunmadığı anlaşıldığından bu husustaki mahkeme kabulü isabetlidir. Ancak, davalı vekili tarafından 08.01.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde mahkemeye sunulan tahsilat makbuzları ile cari hesap ekstrelerinin davalı yanca ileri sürülen fesih sebepleri çerçevesinde incelenmediği anlaşılmakla, bu delillerin de değerlendirmeye tabi tutularak davalı feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ve yazılı gerekçeyle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında, davacının hafta tatili çalışması ile fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Aynı ilkeler hafta tatili çalışmasının ispatı için de geçerlidir. Somut olayda, davacı işçi 14.11.2011 tarihinden itibaren davalı firma bünyesinde haftanın 3 günü 07.30-18.30, diğer 3 günü ise 07.30-19.30 saatleri arasında çalıştığını, 14.11.2011 tarihinden önce ise Nisan- Ekim ayları arasında 07.30-24.00 saatleri arasında, diğer aylarda ise saat 21.30'a kadar çalıştığını, kış aylarında 15 günde bir gün saat 22.00-07.30 saatleri arasında çalıştığını, ayda bir kez de hafta tatilini kullandığını iddia etmiştir. Davalı yan, davacının tüm mesaisinin sahada geçtiğini, bu nedenle mesaisini kendisinin belirlediğini, davacının çalışma süresi hesabında kendi beyanlarının esas alındığını ve davacının hafta tatillerini kullandığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının haftanın 3 günü 11 saat, 3 günü ise 12 saatlik süre ile çalıştığı, davacının 1,5 saatlik ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek davacının haftada 60 saat çalışarak 15 saat fazla çalışma yaptığı, Nisan ayından Eylül ayı sonuna kadar ayda 2 hafta tatili, diğer dönemlerde ayda 1 kez hafta tatilinde çalıştığı tespit edilmiştir. Yapılan hesaplamada tanık anlatımlarının dikkate alındığı ifade edilmiş ise de, çalışma saat aralığı belirtilmeksizin sonuca gidilmesi sebebiyle alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan; mahkemece dinlenen ve beyanları ibraz edilen davacı tanıklarının aynı istemlerle dava açan, başka bir deyişle davalı ile husumetli olan kişiler olması nedeni ile tek başına beyanlarına itibar edilmesi mümkün görülmemektedir. Davacının tanık listesinde yer alan ... isimli diğer tanığın ise UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulamada davalıya karşı açtığı aynı mahiyette bir dava dosyasına rastlanılmaması ve davacının bu tanığın dinlenmesinden vazgeçildiğine yönelik bir irade beyanının bulunmaması karşısında, bu tanığın beyanları da alınarak, dosya kapsamındaki tüm delillerle birlikte fazla çalışma ve hafta tatili çalışma iddiaları yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 04.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.