Esas No: 2016/224
Karar No: 2016/4208
Karar Tarihi: 10.03.2016

**8. Hukuk Dairesi         2016/224 E.  ,  2016/4208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ve müdahil davacılar ... ve müşterekleri ile Hazine ve ..., dahili davalılar ... ve müşterekleri, kayyımlar ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine dair .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 03.07.2009 gün ve 25/169 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili, kayyım vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ve davaya katılan davacılar vekili, 238 ada 3 nolu parselin kadastro çalışmalarında malik hanesinin boş bırakıldığını, hiç kimse adına tescil yapılmadığını, vekil edeni tarafından 40-50 yıldır malik sıfatı ile zilyet edildiğini, tapuda malikleri olmayan bu kaydın hukuki değerini yitirdiğini açıklayarak tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına 1/3'er oranda tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın davalı ... yönünden husumet yokluğu sebebiyle reddine, diğer davalılar bakımından ise TMK'nun 713/2. maddesinde belirtilen maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan hukuki sebebine dayanıldığı ve davanın ispatlandığı gerekçesiyle kabulü ile 238 ada 3 parselin tapusunun iptali ile 4/12'şer payı oranında davacı ... ile katılan davacı ... adlarına, 1/12'şer pay oranında ise diğer katılan davacılar ... adlarına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili ile davalı Kayyım vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu 238 ada 3 parselin, 163 m2 yüzölçümüne sahip, kargir ev vasfında olduğu, kadastro beyannamesinin 01.12.1965 tarihinde düzenlendiği, kadastro tutanağının malik kısmında paylı olarak ... oğlu ..., ... kızı ..., ... kızı ..., ... kızı ..., ... kızı ..., ... kızı ...ve ... karısı ...nın kardeşi ... adlarına yazıldığı, tespite karşı üçüncü kişiler tarafından yapılan itirazın 14.10.1966 tarihinde reddine karar verildiği, ardından ... Asliye Hukuk Mahkemesinde 1966/808 Esas ve 1967/1164 Karar sayılı dosyada (Tapulama mahkemesi sıfatıyla) tespite itiraz ile komisyon kararının iptali için dava açıldığı ancak davanın müracaata bırakıldığı, bu sebeple

HUMK'nun 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırıldığı ve bu şekilde esasının kapatıldığı mahkemesinden gönderilen müzekkere cevabından anlaşılmaktadır. Temyiz incelemesi sırasında eksikten istenilen mahkeme dosyasına ve açılan dava sonucunda mahkemece verilen ve kesinleşen karara ulaşmanın mümkün bulunmadığı bildirilmiştir. Tapu Müdürlüğünden getirtilen dava konusu taşınmazın tapu kaydının halen davalı durumda, malik hanesi açık olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar tapulama tespiti 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu yürürlükte iken yapılmış ve ilanlar dahi aynı kanun hükümleri uyarınca ikmal edilmiş ise de az yukarıda esas ve karar numarası bildirilen kadastro mahkemesine tespite itiraz davası açıldığı tarihten önce 766 sayılı Tapulama Kanunu yürürlüğe girmiş olup, bu Kanun'un 54. maddesinde "Hakim; tarafların delillerini topladıktan sonra re'sen tahkikatı genişletmek; lüzumlu gördüğü diğer delilleri toplama ve delilleri serbestçe takdir etmek yetkisini haizdir. Tahkikatın elde edeceği kanaate göre gayrimenkulün kimin adına tescil edileceğini belirtmekle mükelleftir. Benzer nitelikli düzenlenme 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 30/2. maddesinde ise ''Kadastro komisyonlarından gönderilen tutanaklar ile Mahalli Mahkemelerden devredilen dosyaların muhtevasından malik tespiti yapılamadığı veya dava açan mirasçının dışında başka mirasçıların da bulunduğu anlaşıldığı takdirde, hakim resen lüzum gördüğü diğer delilleri toplayarak taşınmaz malın kimin adına tescil edileceğine karar vermekle yükümlüdür. Taşınmaz malın ölü bir şahsa ait olduğu anlaşılır ve mirasçıları da tespit edilemezse, ölü olduğu yazılmak suretiyle o şahsın adına tescil kararı verilir'' şeklindedir.

Her ne kadar az yukarıda mahkemesi esas ve kararı açıklanan dava dosyası ile dava konusu taşınmaza düzenlenen tutanak hakkında dava açılmış ise de gerek dava dosyasına gerekse o dava sonucunda verilen ve kesinleşen nihai karara ulaşmak mümkün olmamıştır. Şu hali ile o taşınmazla ilgili kadastro işleminin tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla, dava konusu 238 ada 3 parsel sayılı taşınmazla ilgili kadastro işleminin tamamlanması ve taşınmazın tapudaki malik hanesinin doldurulması gerekir.

Şu halde; Dava konusu parselin, malikleri belirtilmek suretiyle tapulama tutanağının düzenlendiği ancak, itiraz sebebiyle tapulama işlemlerinin kesinleştirilmediğinden tapu kaydında malik hanesinin açık bırakıldığı, halen malik hanesinin boş olduğu, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 30/2. maddesi (766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 54. maddesi) uyarınca gerçek maliki belirleme görevi ile malik hanesindeki boşluğu doldurma görevi Kadastro Mahkemesi'ne ait olduğuna göre, uyuşmazlık hakkında görevsizlik kararı verilmek suretiyle dava dosyasının görevli ve yetkili Kadastro Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekirken uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekili ile Kayyım vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle Usul ve Yasa'ya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine bozma sonucunda oybirliği, bozma gerekçesinde oyçokluğuyla 10.03.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1987 yılında yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'ndan önceki 766 Sayılı Tapulama Kanunu'nun "mahalli mahkemelerden dava listesinin istenmesi" başlıklı 13.maddesi; "...Tapulama müdürü, birlikte tapulama işine başlamadan önce, mahalli hukuk mahkemelerinden o birlikteki gayrimenkuller hakkında tapulama ile ilgili olup, görülmekte bulunan davalarla, hükme bağlanmış olup da henüz kesinleşmeyen davaların birer listesini alır; tapulama müdürü, bu listeyi tapu ve vergi kayıtları ile birlikte tesbitte nazara almak üzere, teknisyen ve yardımcısına tevdi eder. Gayrimenkulün tesbitinde, davanın mahiyetine göre ihtilaf mülkiyete ait ise maliki açık bırakılmak, hududa taalluk ediyorsa o kısım işaretlenmek suretiyle birlikteki parsel sırasına göre ilgili gayrimenkullerin tesbitini yaptırarak tutanakları ekleriyle birlikte hemen tapulama mahkemesine verir; listenin müdür tarafından alınmasından sonra o birlikte bulunan gayrimenkul hakkında mahalli hukuk mahkemelerine açılan davalar derhal tapulama müdürüne bildirilir. Bu halde tapulama müdürü yukarıdaki fıkralar hükmü dairesinde işlem yapar. Mahalli Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan davanın konusu gayrimenkul hakkında, tapulama tutanağı tanzim edilince, keyfiyet hemen davanın görülmekte olduğu mahkemeye bildirilir... "hükmünü taşımaktaydı. Yine 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan şehir kadastrosuna ilişkin 2613 Sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu'nun 27.maddesi de "...22 nci maddenin (A) fıkrasına göre yapılacak ilandan sonra ve ilanda yazılı yerlerde gayrimenkul mallara taalluk eden, kadastroyu ve tahriri alakalandıran her türlü ihtilafların halli kadastro mahkemelerine aittir. Mahkemelerce görülmekte olan veya yüksek salahiyetli mahkemelerden bozularak iade kılınan bu gibi hususlara ait dava evrakı da resen kadastro mahkemesine devrolunur; kadastro mahkemesi devrolunan dava evrakını kaldıkları noktadan ve bozularak iade edilenleri bozma sebeplerine göre tetkik ve fasleder, kadastro mahkemelerinin verdiği hükmün yüksek salahiyetli mahkemece bozularak iadesi zamanında komisyonlar o yer mahkemesinin kaza hududu dışına çıkmış ise bu davaya o yerin salahiyetli mahkemesi bu kanun hükmüne göre bakar. .. hükmünü içrmekteydi.

Sonradan yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 26'ıncı maddesinde de, bir taşınmaz hakkında kadastro tutanağının düzenlenmesi ile Kadastro Mahkemesi'nin görevinin başlayacağı, 27'nci maddesi hükmünde de, mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan veya henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevinin sona ereceği, dava dosyalarının resen Kadastro Mahkemesine devrolunacağı açıklanmış, Kadastro Hakiminin devredilen bu dava dosyaları ile beşinci madde gereğince müdür tarafından gönderilen kadastro tutanaklarını birleştirerek 11'inci maddede yazılı şekle uygun olarak askı ilanını yaptıracağı, ilan süresi bitmeden duruşmaya başlanamayacağı, henüz kesinleşmemiş olan davalara, kaldıkları noktadan bu kanunda öngörülen esas ve usul dairesinde devam olunacağı hükümleriyle önceki kanunlardaki sistemin, benzer şekilde korunduğu görülmektedir.

Kadastro tespitiyle ilgili bu olguların kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle istek olmasa bile mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Toplanan delillerden tapulama (kadastro) tespitinin yapıldığı 1966 tarihinde davaya konu ... İli, ... İlçe, ... mah.11 Pafta, 238 Ada, 3 parsel sayılı 2016/224 Esas, "016/4208 Karar taşınmazın tapulama(kadastro) işleminin tamamlanamadığı, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1966/808 esas nolu dosyasında davalı olması sebebiyle malik ve yüzölçüm haneleri açık bırakılarak tespitlerinin yapıldığı ve halen mevcut tapu kaydında malik hanesinin açık durumda olduğu, kadastro tutanak ve belgelerinin o tarihte görevli

Tapulama mahkemesine intikal ettirilemediği, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce tapulama tespiti yapılırken adı geçen dava dosyasının o tarihteki birim olan Şehir Kadastrosu Müdürlüğüne davalı olduğu açıklanmak suretiyle bildirildiği, buna rağmen anılan 1966/808 esas sayılı dosyanın 1967/1164 Karar numarasıyla karara çıktığı ancak dosyanın ve karar kartonlarının bütün aramalara rağmen bulunamadığı ve bu nedenle kararın mahiyetinin de tespit edilmediği görülmektedir.

Bu durumda; Kadastro müdürlüğü ile, mevcut davanın sürdüğü Asliye Hukuk Mahkemesi ve davanın aktarılması gerektiği Tapulama (Kadastro) mahkemesi arasında gerekli bağlantının kurulamadığı, tapulama (kadastro) tespitinin tamamlanamadığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu taşınmaz hakkında bir dava bulunduğu (davalı olduğu) gerekçesiyle 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 5. Maddesi (766 S.K.m.13 ve 2613 S.K.m.27) hükmü uyarınca malikhanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Hal böyle olunca somut olayda aynı Yasa'nın 30. maddesi hükmünün uygulanacağı kuşkusuzdur. Bir başka anlatımla gerçek malikin Kadastro Mahkemesince belirlenmesi zorunludur.O halde; mahkeme evrakının kaybolduğu belirlendiğine göre, mahkemece öncelikle dava konusu taşınmazlara ilişkin kadastronun tamamlanması amacıyla; ilgili Kadastro müdürlüğünce eksikliklerin ihyasının sağlanması, gerekli ilanların yeniden usulüne uygun biçimde yapılması, itiraz edenlere ve aktarılması gereken ilgili Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasının tarafları tespit edilebildiği takdirde, bu kişilere dava dilekçesi ve duruşma gününün 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğü uyarınca yöntemine uygun şekilde tebliğe çıkartılması, bu yolla husumet yaygınlaştırılarak davada taraf oluşumunun gerçekleştirilmesi, bundan sonra davanın tüm taraflarına delil gösterme imkanı sağlanması ve gösterdiklerinde toplanması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilip gerçek malik saptanmak suretiyle tespit ve tapuya tescile karar verilmesi gerekir. Uyuşmazlığa ilişkin bu çözüm, referans nitelikteki Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 15.11.2012 tarih ve 2012/1468-8005 Esas ve Karar sayılı kararında da aynı doğrultuda benimsenmiştir. Kadastro tespitinin tamamlanması bakımından, Kadastro müdürlükleri ile Kadastro mahkemeleri arasında var olan ilişki, Asliye hukuku mahkemeleri ile Kadastro müdürlükleri arasında bulunmadığından; açıklanan kadastro işlemlerinin yerine getirilmesi gereğini tespit ve karara bağlama işi Kadastro mahkemesine aittir.Bu nedenle mahkemece Kadastro mahkemesine görevsizlik kararı verilmelidir. Açıkladığım sebeplerle; değerli çoğunluğun görevsizlik kararı verilmesine ilişkin bozma sonucuna katılıyor; bozma gerekçesinin açıkladığım şekilde genişletilmesi gerektiğini düşünüyorum.