Esas No: 2015/29718
Karar No: 2019/2927
Karar Tarihi: 07.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/29718 E.  ,  2019/2927 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin alt işvereni konumunda bulunan EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.’de 2007 yılı Haziran ayında depo sorumlusu olarak çalışmaya başladığını ve 2012 Nisan ayında iş akdinin işveren tarafından haksız bir şekilde feshedildiğini, Nisan ayı sonlarında EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş. ile Sinpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin arasında yapılan sözleşmenin feshedildiğinden bahisle EGF İnşaat şirketinin bünyesinde çalıştırdığı işçilerin iş akitlerini usul ve yasaya aykırı bir biçimde sözlü olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin, maaş alacağı ve asgari geçim indirimi alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sinpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekili, şirketin Sermaye Piyasası mevzuatı çerçevesinde kurulmuş bir Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı olduğunu ve husumet itirazında bulunduklarını, diğer davalı EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.’nin davalı şirkete ait ... Modern Projesi inşaatında çalışan müteahhit firmalardan olduğunu, anahtar teslimi ile ihale ettiğini, diğer davalı ile herhangi bir taşeronluk sözleşmesinin olmadığını ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin de bulunmadığını, davalı şirket ile işçi arasında hiçbir şekilde hukuki ve ticari bir ilişki olmadığını, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin alt iş vereni olan EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.’de 07.05.2007 - 07.09.2011 tarihleri arasında, dava dışı asıl işveren İmece şirketinin nezdinde alt işvereni olan davalı EGF de 07.09.2011 tarihinden iş aktinin fesih tarihi olan 30.04.2012 tarihine kadar çalıştığı, davacı tanıklarının davacının davalı Sinpaş’ın taşeronu olan EGF şirketinin depo sorumlusu olarak çalıştığını, işyerinin kapanması nedeniyle işten çıkarıldığını ve davalı işverenlikte alınan ücret, çalışma saatleri ve çalışma koşulları hakkında beyanda bulundukları, davalı ... A.Ş.’nin SPK mevzuatı çerçevesinde kurulmuş bir gayrimenkul yatırım ortaklığı olarak tabi olduğu Gayrimenkul Yatırım Ortaklarına İlişkin Esaslar Tebliğinin ''Yapılmayacak işler başlıklı 24. maddesi gereğince inşaat işi yapmasının yasaklandığı, davalı Sinpaş A.Ş.’ye husumet yöneltilemeyeceği, davalı EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.’nin iş akdini haklı neden ile feshettiği hususundaki ispat külfetini yerine getiremediği, tanık beyanları ile davacının resmi tatillerde çalıştığı ve haftalık yasal 45 saati aşacak şekilde haftalık 14 saat fazla çalışma yaptığı, asıl işveren davalı sinpaş ve dava dışı İmece şirketinin alt işvereni EGF şirketinde çalıştığı, tüm hizmet süresinden EGF şirketinin sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, adı geçen şirketin anahtar teslimi iş verip vermediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin,

Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması,

İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Mal, hizmet üretimi ile yapım işinin ne olduğu ise Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre;

Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklarını,

Hizmet ise, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerini, ifade etmektedir.

Aynı madde de yapım işi ise “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak açıklanmıştır.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

Davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş., Sermaye Piyasası Kurulunun ilgili düzenlemelerine göre gayrimenkullere ve gayrimenkul projelerine yatırım yapmak üzere kurulmuş halka açık bir gayrimenkul yatırım ortaklığıdır.

Davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.nin konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak asıl işi kapsamındadır. Bu iş Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.‘nin devamlılık arzeden faaliyet alan içinde yer almaktadır. Diğer davalı şirkete asıl işini ihale kapsamında yapılması için vermiştir. Bu işten elini çekmediği gibi ve faaliyet alanı dışında bağımsız bir iş değildir. Verilen iş, asıl iş olduğundan anahtar teslimi iş olarak nitelendirilemez. Davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapma üstlenen diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi vardır.

Diğer taraftan dava dışı İmece İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile EGF inşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş. arasında 18.07.2011 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesinde, İmece İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. müteahhit, EGF inşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş. alt yüklenici, Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. işveren olarak belirlenmiştir.

Davacı, davalı Sinpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.'nin alt iş vereni olan EGF inşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.'de 07.05.2007 - 07.09.2011 tarihleri arasında, yine dava dışı asıl işveren İmece İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. şirketinin alt işvereni olan davalı EGF inşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.’de 08.09.2011 tarihinden iş akdinin fesih tarihi olan 30.04.2012 tarihine kadar çalışmıştır.

Dinlenen davacı tanıkları davacının davalı Sinpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.'nin taşeronu olan EGF inşaat şirketinin depo sorumlusu olarak çalıştığını işyerinin kapanması nedeniyle işten çıkarıldığını ve davalı işverenlikte alınan ücret, çalışma saatleri ve çalışma koşulları hakkında beyanda bulunmuşlardır.

Dosya da mevcut dava dışı İmece İnşaatın SGK’ya davalı EGF inşaatın 20.07.2011 tarihinden itibaren alt işvereni olduğunu bildirdiği anlaşılmıştır.

Davacının davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.'nin alt işvereni olan EGF İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.'de 07/05/2007-30/04/2012 tarihleri arasında çalıştığı, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu çok açıktır.

Kaldı ki Mahkeme kararının gerekçe bölümünde asıl işverenin davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin davacının asıl işvereni olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu gözden kaçırılarak, davacının tüm işçilik alacaklarından, davalı Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.‘yi diğer davalı ile birlikte sorumlu tutması gerekirken, Simpaş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. yönünden davanın pasif husumet husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.