Esas No: 2017/6951
Karar No: 2017/18531
Karar Tarihi: 20.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6951 E.  ,  2017/18531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01/09/2004-24/11/2013 tarihleri arasında polisaj ustası olarak çalıştığını, maaşlarının Sosyal Güvenlik Kurumuna tam bildirilmemesi ve bazı işçilik alacaklarının zamanında veya tam veya hiç ödenmemesi nedeniyle, müvekkilinin davalıdan sosyal güvenlik kurumu bildirimlerinin tam maaş üzerinden gösterilmesini, maaşlarının düzenli ve tam ödenmesini, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile fazla mesai ücretlerinin ödenmesini, izin hakkının kullandırılması ya da ücretinin ödenmesini talep ettiğinde, bölüm şefi tarafından “böyle bir hakkının olmadığını, bu talepleri nedeniyle diğer çalışanlara kötü örnek olduğu, bu şartlarda çalışması gerektiği, istemiyorsa da işten ayrılarak başının çaresine bakması” kendisine söylenerek hukuksuz ve adil olmayan düzende çalışmaya yada işten ayrılmaya zorlanarak, bu şekilde üstü kapalı şekilde işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının maaşının bordrosunda görüldüğü kadar olduğunu, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini, yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını, 25/11/2013 ve devamı günlerinde işe gelmediği için ihtarname gönderildiğini, işe davet edildiğini ancak işe başlamadığını, bunun üzerine müvekkil tarafından iş akdinin İş Yasası'nın 25/2-g maddesine istinaden haklı nedenle feshedildiğini ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna ve davacının 25/11/2013 tarihinde davalı işverene gönderdiği ihtarname karşısında, davacının takip eden günlerde devamsızlık yaptığından bahsedilemeyeceği ve buna göre davacının iş akdinin 24/11/2013 tarihinde davalı işveren tarafından haksız şekilde sonlandırıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin kimin tarafından, ne şekilde feshedildiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17’nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26’ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, iş akdinin davalı tarafından üstü kapalı şekilde feshedildiğini ileri sürmekte, davalı vekili ise, davacının işe gelmeyip devamsızlık yaptığını savunmaktadır.

Davacının dinlettiği üç tanıktan sadece tanık ...., fesih tarihinde davalı işyerinde çalışmakta olup, duruşmada alınan beyanında; davacı ile birlikte üstü kapalı olarak işten çıkartıldıklarını ifade etmiştir. Davalı tanığı Osman ise, davacının işi kendisinin bıraktığını beyan etmiştir.

Davacı vekilinin dava dilekçesinde ve davacı tanığının duruşmada beyan ettiği şekliyle, davalı işverenin, davacının işçilik alacaklarının ödemesi konusunda ileri sürdüğü haklı talepleri yerine getirmeyi kabul etmeyerek “üstü kapalı şekilde” işten çıkarttığı beyanından anlaşılması gereken, iş akdinin davacı tarafından feshedildiğidir. Zira, davacı işçinin hak ettiği işçilik alacaklarının, davalı işveren tarafından eksiksiz bir şekilde ve zamanında ödenmesine yönelik haklı talebinin işveren tarafından yerine getirilmemesi veya kabul edilmemesi, şüphesiz davacı işçiye iş akdini haklı olarak feshetme imkânı vermekle birlikte, bu durum tek başına davalı tarafın iş akdini sonlandırma iradesi olarak yorumlanamaz. Kuşkusuz fesih iradesi eylemle de ortaya konulabilir ancak somut uyuşmazlıkta davalı tarafın fesih iradesine dair bir eylemi veya sözel bir ifadesinin bulunduğu iddiası bulunmamaktadır. Bu durumda davacı vekilin iddia ettiği şekilde, haklı fesih nedenlerinin oluşmasına sebep olan tarafı, haklı neden koşullarını kaldırmadığı veya düzeltmediği gerekçesiyle farazi olarak iş akdini fesheden taraf olarak kabule olanak yoktur. Buna göre tüm dosya kapsamından, hatta salt dava dilekçesi dikkate alınsa dahi, taraflar arasındaki iş akdinin eylemli bir şekilde davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, haklı nedenle dahi olsa, iş sözleşmesini sona erdiren davacının ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gözetilerek, davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

3- Davalı cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmış, 28/04/2015 tarihli karar duruşmasında, yemin teklifi için süre talep etmiştir. Hâl böyle olunca, mahkemece davalıya yemin teklifine ilişkin usuli işlemleri yerine getirmesi için süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta olumlu yada olumsuz karar verilmeden ve bu delil üzerinde durulmadan sonuca gidilmeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/11/017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.