Esas No: 2019/175
Karar No: 2021/701
Karar Tarihi: 29.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/175 E.  ,  2021/701 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi

Sanıklar ... ve ...’ın katılan ... ve mağdur ...’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b-d, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin ... Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2013 tarihli ve 862-81 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.12.2017 tarih ve 1268-6406 sayı ile gerekçeli kararın mağdur ...'ya tebliğ edilmediği takdirde tebliği ile mağdur tarafından temyiz edildiği takdirde ek tebliğname düzenlenmesi ve gerekçeli kararda imza eksikliği bulunması nedenleriyle dosyanın Yerel Mahkemeye tevdiine karar verilmiş, mağdur ... tarafından temyiz edilmeyen karardaki imza eksikliğinin giderilmemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.03.2018 tarih ve 1510-1973 sayı ile dosyanın tekrar Yerel Mahkemeye tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih ve 5067-5064 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.12.2018 tarih ve 93821 sayı ile;

"...İtirazımızın konusu, sanıklar ... ve ...'nın müsnet Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediklerine dair, dosya içeriğinde kesin nitelikli kanıt bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi, kabule göre de sanıklar hakkında 5237 s TCK nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkindir.

Şöyle ki;

Mahkeme gerekçe kısmındaki kabulünde, polis memuru olan sanıkların... İlçe Emniyet Müdürlüğü Ekipler Amirliğinde görev yaptıkları, mağdurlar ... ve ...'ın ise aynı yerde bulunan 23. Motorlu Piyade Alayında askerlik görevini yapmakta oldukları, suç tarihinde askeri birliğin bulunduğu bölgede devriye görevini yapan sanıkların, çarşı izni için dışarıya çıkan mağdurları durdurarak GBT sorgulaması yaptıkları ve bu sırada bilinmeyen bir nedenle aralarında tartışma çıkığı, tartışma sırasında sanıkların mağdur ...'a 'piç' diyerek ... attıktan sonra mağdurları ekip otosuna bindirip, boş bir alana götürerek araç içerisinde darp ettikleri ve BTM ile giderilebilir şekilde yaraladıkları, bilahare yakınlardaki bir benzin istasyonuna götürüp serbest bıraktıkları belirtilerek, sanıkların mağdur sayısınca Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulü bu şekilde olmakla birlikte, aşağıda izah edileceği üzere atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğine ilişkin kuşkular mevcuttur.

Olay tarihinin 17/07/2011 olmasına ve mağdurların asker olup olayın önemine binaen derhal amirlerine bilgi vermeleri gerekmesine rağmen, ancak dört gün sonra adli mercilere müracaatta bulunmuşlardır.

Mağdurların müracaatları üzerine Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan soruşturmada olayın faillerinin tespiti açısından ilgili emniyet biriminden görevli tüm personelin fotoğraflı isim listesi istenmiş, teşhis işlemi bu birimden gelen ve içeriğinde personele ait, çok küçük ebattaki vesikalık fotoğrafların bulunduğu fotokopi kağıt parçası üzerinden yaptırılmış, mağdurlar yanılma payı oldukça yüksek, bu niteliksiz belge üzerinde yaptıkları yüzeysel gözlemle sanıkları teşhis ettiklerini beyan etmeleri üzerine, esasen imkan dahilinde olmasına rağmen, başkaca teşhis yöntemlerine (canlı teşhis) tevessül edilmeksizin, eylemi gerçekleştiren kişilerin sanıklar olduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılmıştır.

Kovuşturma aşamasında da sanıklarla mağdurlar hiç yüz yüze getirilmemiş, sanıklar mağdurlara kesin ve net bir biçimde teşhis ettirilmemiş, mağdurlardan yalnızca Recep'in ifadesine istinabe yoluyla başvurulmuş, bunda da istinabe evrakına sanıkların teşhise elverişli fotoğrafları eklenmediğinden teşhis yaptırılamamış, mağdur ... ise hiç dinlenmemiştir.

Sanıkların suç tarihinde mağdurları nereden aldıkları ve nereye götürdükleri, aradaki mesafenin ve mağdurların alıkonulduğu iddia edilen sürenin ne kadar olduğu mahkemece mağdurlara açıklattırılmadığı gibi, mağdurların araç içinde dövüldükleri iddiası dikkate alındığında, zaten araç içinde kolayca darp edebilecekleri mağdurları, daha riskli olmasına rağmen, neden uzağa götürmeleri gerektiği de mağdurlardan sorulmamıştır. Oysa kabule göre darp olayı henüz GBT sorgusu için mağdurlar durdurulduğunda çıkan tartışma üzerine başlamış ve araç içerisinde devam etmiştir. Bu durumda atılı suçun oluşabilmesi bakımından mağdurların özgürlüklerini kısıtlayıcı hareketlerin nelerden ibaret olduğu net bir şekilde ortaya konulmalı, mağdurların olay yerinden bir başka yere götürülüp götürülmedikleri, başka yere götürme eyleminin, aradaki mesafe de gözetilerek, aynı zamanda özgürlüğü kısıtlama amacına yönelik olup olmadığı, yine alıkonuldukları sürenin de atılı suçun oluştuğunun kabulünü gerektirecek boyutta olup olmadığı hususları açıklığa kavuşturulmuş olmalıdır. Mağdurlar hakkında düzenlenen adli raporlardan anlaşılacağı üzere mağdurlarda ekimoz tespit edilmişse de, ekimozların niteliği ve sayıları gözetildiğinde, mevcut darp bulguları, mağdurların iddia ettiği gibi her iki sanık tarafından elverişli ortam sağlanıp, copla uzun süre vurularak gerçekleştirildiği iddiası ile örtüşmemektedir. Zira bu durumda daha fazla bedensel zararın oluşmasının gerekeceği açıktır.

Mağdurlar soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerinde sanıkların kullandığı ekip otosunun plakasının.....olduğunu beyan etmişler, ancak... İlçe Emniyet Müdürlüğünün 11/08/2011 tarihli cevabi yazısında belirtilen plaka sayısında bir ekip otosunun bulunmadığı bildirilmiştir.

Sanıklar tüm aşamalarda verdikleri savunmalarında olayın gerçekleştiği kışla önünde devriye görevi yaptıklarını, çarşı iznine çıkan askerlerin zaman zaman uyuşturucu madde kullandıklarını, bu nedenle bu kişileri yakalayıp komutanlarına teslim ettiklerini, bundan dolayı mağdurların kendilerine iftira attıklarını beyan etmişler ve atılı suçlamayı reddetmişlerdir.

Olayın tek görgü tanığı olan ..., soruşturma aşamasında alınan beyanında sanıklarla birlikte bir süre aynı ekipte çalıştığını, ancak böyle bir olaya tanık olmadığını söylemiş, kovuşturma aşamasında ise dinlenmemiştir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan nitelikte kanıt elde edilemediğinden 5271 sayılı CMK nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmesi gerekmektedir.

Kabule göre de;

Sanıkların görevlerini ifa ettikleri sırada, belirlenemeyen bir nedenle mağdurlarla aralarında tartışma çıkması ve bu tartışmayı hangi tarafın başlattığının tespit edilememesi karşısında, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da nazara alınarak hakkaniyet gereği haklarında 5237 s TCK nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir. Yukarıda açıklandığı üzere sanıklar hakkında atılı Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediklerine dair dosya içeriğinde her türlü kuşkudan uzak ve kesin nitelikte kanıt bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi gerekirken, mahkumiyetlerine hükmolunması ve kabule göre de sanıklar hakkında 5237 s TCK nın 29. maddesinin tatbik edilmemesi usul ve kanuna aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.12.2019 tarih ve 1-7590 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında hakaret ve kasten yaralama suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar itiraz mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı,

Sabit olduğunun kabulü hâlinde;

2- TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli kararında sanıkların mağdurlara karşı eylemleri nedeniyle ayrı ayrı iki kez mi yoksa ayrı ayrı bir kez mi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerinin onandığına ilişkin bir açıklık bulunmadığından Özel Dairenin onama kararının kapsamı belli olmaksızın Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmiş, bu konuda bir tereddüt bulunmadığı sonucuna varılarak ön sorunun aşılması üzerine uyuşmazlık konularının görüşülmesi sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanınca sanıklara atılı suçun sabit olduğunun kabulü hâlinde ayrıca sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi nedeniyle bu husus da ayrı bir uyuşmazlık konusu olarak ele alınmıştır.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurlar tarafından 19.07.2011 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan dilekçede; 17.07.2011 tarihinde çarşı iznine çıktıklarını, 2 polis memuru tarafından GBT sorgulamasının yapıldığını, ardından polis otosuna bindirildiklerini, ıssız bir alana götürülerek darbedildiklerini, kimliği bilinmeyen 3 polis memuru tarafından Sümer Caddesi, Sarıgazi, ...’da GBT sorgulaması yapıldığını, arkalarında bulunan bir kişinin polise bağırması sonucu polislerin sinirlendiğini ve göğüslerine yumruk attıklarını, kimliklerini sorduklarını, ağır hakaretlerde bulunduklarını, polislere suçlu olmadıklarını söyleyip kendilerine bu şekilde davranılmasının sebebini sorduklarını, bunun üzerine söz konusu fena muamelelerin şiddetlendiğini, dövülerek polis otosuna bindirildiklerini, ıssız bir araziye götürülüp darbedildiklerini, yüzlerine polisler tarafından biber gazı sıkıldığını, Recep Barış’ın biber sıkıldıktan sonra sağ omzundan copla darbedildiğini, ...’a ise ... atılarak kafasını ekip otosuna vurmasına neden olunduğunu, polislere onlardan şikâyetçi olacaklarını söylemeleri üzerine herhangi bir kötü muamelede bulunmayan üçüncü polis memurunun araya girerek kendilerini Sümer Caddesinde bulunan benzin istasyonunun önüne bırakmalarını sağladığını, çarşı izninden döndüklerinde durumu nöbetçi amire bildirdiklerini, ardından GATA’ya gönderildiklerini, darbedildiklerinin anlaşılması üzerine rapor verildiğini bildirdikleri,

19.07.2011 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur ... hakkında düzenlenen rapora göre; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 17.07.2011 tarihli raporunda; hafif derecede darp ile uyumlu bulgular izlendiğinin belirtildiği, yapılan muayenede; sırtta sağ lomber bölge üzerinde 2x3 cm uzunluğunda ekimoz görüldüğü, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

19.07.2011 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur ... hakkında düzenlenen rapora göre; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 17.07.2011 tarihli raporunda; hafif derecede darp ile uyumlu bulgular olduğunun belirtildiği, yapılan muayenede; sağ omuz başı orta yüzde 6x1 ve 3x1 cm uzunluklarında ekimoz görüldüğü, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

29.07.2011 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığınca mağdur ...’ın şikâyet dilekçesinde belirttiği 17.07.2011 tarihinde görevli emniyet memurlarının kimlik bilgilerinin istenildiği, Sancaktepe İlçe Emniyet Müdürlüğünce 18.09.2011 tarihli yazının ekinde 19 kişilik isim listesi ve listedeki kişilerin üniformalı vesikalık fotoğraflarının gönderildiği,

11.08.2011 tarihinde... İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından Asayiş Büro Amirliğine gönderilen yazıda; Sancaktepe Ekipler Amirliğine bağlı plakası 34 AA ile başlayıp 6456 ile biten veya bu plakaya benzer kod numaralı ekip otosunun mevcut olmadığının, Sümer Caddesinde herhangi bir benzin istasyonunun bulunmadığının, sistemsel anlamda GBT sorgusunun hangi adreste yapıldığının belirlenemediğinin bildirildiği,

07.04.2012 tarihinde... Kaymakamlığınca ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan yazıda; 17.07.2011 tarihinde mağdurlar hakkında herhangi adli veya idari bir işlem tesis edilmediğinin belirtildiği,

22.10.2012 tarihinde ... İl Emniyet Müdürlüğünce ... 1. Asliye Ceza Mahkemesine yazılan yazıda; ... Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü ...Ekipler Amirliğine bağlı 34 araca ait plaka numaralarının gönderildiği, gönderilen plaka numaraları arasında.... ile biten bir plaka numarasının olmadığı,

15.04.2013 havale tarihli sanıklar müdafisinin gerekçeli temyiz dilekçesinin ekinde ... Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun 28.02.2012 tarihli kararının bulunduğu, karara göre; 10.08.2011 tarihinde disiplin soruşturmasına başlanıldığı, ...

, ... ile sanıklar ... ve ... hakkında disiplin soruşturması yapıldığı, .... üzerinde Total benzin istasyonunun olmadığı, 500 metre yakınında Eski ... Caddesi üzerinde Total benzin istasyonun bulunduğu, benzin istasyonu yetkilileriyle yapılan görüşmede; öyle bir olayı hatırlamadıklarını, kamera kayıt sisteminin bulunduğunu ancak 17.07.2011 tarihli kayıtların olmadığını belirttikleri, alayın karşısında bulunan Shell benzin istasyonuna gidilerek, oradaki yetkililerle yapılan görüşmede; öyle bir olayı hatırlamadıklarını, 17.07.2011 tarihli görüntü kayıtlarının bulunmadığını belirttikleri, Sancaktepe İlçe Emniyet Müdürlüğü hizmetlerinde 94 656 kod numaralı ekipte polis memurları ... Ünal ve ... Büyükbayram’ın görevli olduğu, Meclis Mahallesinde görev yaptıkları, ifadelerinde; ekipte iki kişi olarak görev yaptıklarını, bahse konu şahıslarla karşılaşmadıklarını beyan ettikleri, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yaptırılan fotoğraf teşhisinde mağdurların sanıklar ... ve ...’ı fotoğraf üzerinden teşhis ettikleri, polis memurları ..., ... ve ...’in olay günü 08.00-19.00 saatleri arasında 94 657 kod numaralı ekipte görev yaptıkları, polis memurlarının ifadelerinde; kışlada izne çıkan askerlerin zaman zaman uyuşturucu ve bali kullandıklarını, zaman zaman izne çıkan askerler hakkında işlem yaptıklarını, bahse konu olayı kesinlikle yaşamadıklarını, yaşadıkları takdirde evrak tanzim edip gerekli işlemi yapacaklarını belirttikleri, yapılan değerlendirmelerde mağdurların görevli polis memurları tarafından darbedildiğine, kötü muamele gördüklerine dair iddialarını ispatlayıcı müspet bir delil bulunmadığı, adı geçen görevlilerin disiplin yönünden kusursuz oldukları, bu nedenle ceza tayinine mahal olmadığı kanaatine varılarak dosyanın il makamına sunulmasına karar verildiği,

Uyap kayıtlarında nüfus kayıt örneğinin incelenmesinde; tanık ...'in ... ili İliç ilçesi doğumlu olduğu,

Sanıklar ... ve ... hakkında katılan ... ve mağdur ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/1-2-3 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle iddianame düzenlendiği, iddianamede kasten yaralama suçuna ilişkin TCK'nın 86/2 ve 86/3-c olarak belirlenen sevk maddelerinin yanında parantez içinde "2 kez" ibaresinin bulunduğu, Yerel Mahkemece 19.03.2013 tarihli kararında; "Polis memuru olan Sanıkların Olay günü ve tarihinde... İlçe Emniyet Müdürlüğü Ekipler Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptıkları devriye görevi yaptıkları sırada 23. motorlu piyade alayında askerlik görevini yapmakta olan ancak o gün çarşı iznine çıkan Müştekiler ... ve ...'yı durdurup GBT sorgulaması yaptıkları, kimlik istemeleri üzerine ...'nın 'günde 10 defa kimlik istiyorsunuz' demesi üzerine polis memuru sanıkların 'piç' diyerek her iki Müştekiye ana avrat küfürde bulundukları ve Burağa ... attıkları, ardından Müştekileri zorla ekip aracına bindirerek boş bir alana götürüp burada araç içerisinde cop kullanarak her iki Müştekiyi doktor raporunda belirtilen şekilde kasten yaraladıkları ve daha sonra bir benzin istasyonunun yakınına götürüp bıraktıkları ve haklarında herhangi bir işlemde yapmadıkları, her iki Müştekinin Sanıklardan şikayetçi oldukları ve Sanıkların üzerlerine atılı Hakaret, Cebir Tehdit kullanarak müştekileri hürriyetinden yoksun kıldıkları ve her iki müştekiyi ayrıca dövmek suretiyle kasten yaralama suçlarını işledikleri sabit görüldüğünden TCK 125/1-4, 109/1-2-3, TCK 86/2(iki kez) maddeleri gereğince cezalandırılmaları cihetine gidilmiş, Sanıkların kişilikleri yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları nedeniyle cezalarında TCK 62. md gereğince indirim uygulanarak daha önce suç işlememiş oluşları ve suç işlemekten çekinecekleri yönünde kanaat oluştuğundan Sanıklara verilen hakaret ve kasten yaralama suçlarından verilen cezaların CMK 231. md gereğince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasın, Sanıkların her iki Müştekiye yönelik cebir tehdit kullanmak suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılma suçundan verilen sonuç ceza miktarı nedeniyle TCK 50-51 ve CMK 231. maddelerinin uygulanamayacağı görüş ve kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesine yer verildiği,

Hüküm kısmında ise;

"…2- Polis memuru olan Sanıkların her iki müştekiyi cebir tehdit kullanarak hürriyetlerinden yoksun kılma suçunu işledikleri subut bulduğundan Sanıkların eylemine uyan TCK'nun 109/1-2 md gereğince suçun işleniş biçini dikkate alınarak asgari hadden hareketle takdiren 2'şer yıl hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına,

Suçun birden fazla kişi ve kamu görevinin yerine getirilmesi ve kamu görevinin sağladığı nufuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmiş olması nedeniyle Sanıklara verilen cezanın TCK'nun 109/3 md gereğince Sanıklara verilen ceza 1 kat arttırılmak suretiyle, 4'er yıl hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına,

Sanıkların kişilikleri yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları lehlerine hafifletici sebep kabul edilerek cezaları TCK 62 md gereğince 1/6 oranında indirilerek 3'er yıl 4'er ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına,

Sanıklara verilen bu cezadan takdiren başkaca arttırma yada eksilme yapılmasına yer olmadığına," ibaresine yer verildiği,

Özel Dairece 10.09.2018 tarih ve 5067-5064 sayı ile;

"…Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına," karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2018 tarihli ve 93821 sayılı itirazının konu takdimi bölümünde;

"…... Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/03/2013 gün ve 2012/682 Esas, 2013/81 Karar sayılı ilamı ile sanıkların, müsnet Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemlerine uyan 5237 s TCK nın 109/2, 109/3, 62/1, 53/1-2-3. maddeleri uyarınca 2 kez 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, Hakaret ve Kasten yaralama suçlarından ise 5271 s CMK nın 231/5-6. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının gere bırakılmasına karar verilmiştir." şeklinde açıklama yaptığı,

Uyap kayıtlarında yapılan incelemede; sanıklar Engin Özkara ve Ender Yıldırım'ın adli sicil kayıtlarında TCK'nın 109/2, 109/3-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasına ilişkin olarak bir kayıt bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... 19.07.2011 tarihinde Savcılıkta; 17.07.2011 tarihinde saat 08.00-09.00 sıralarında mağdur ... ile birlikte çarşı iznine çıktıklarını, alaydan 200-300 metre kadar uzaklaştıklarını, o sırada polislerin kendilerini GBT sorgulaması için çağırdıklarını, polisin ...’a "Gel lan buraya. Kimliğini ver." diyerek sert bir şekilde göğsüne vurduğunu, o sırada kendisinin araya girerek sakinleştirmeye çalıştığını, polisin, kendisine "Sana ne lan? Piç." dediğini ve kendilerini arabaya bindirip ıssız bir yere doğru götürdüklerini, üç polisten ikisinin kendilerine aracın içinde vurmaya başladıklarını, daha sonra kendilerini ıssız boş bir arazide aracın içinde dövdüklerini, bir polisin biber gazı sıktığını, ardından Erzincanlı olan polisin araya girdiğini, alayın karşısında bulunan benzin istasyonuna götürüp ellerini yüzlerini yıkadıklarını ve serbest bıraktıklarını, kendilerine karışmayan polis memurunun özür dilediğini, daha sonra GATA’dan darp raporu aldıklarını, arabanın plakasını tam alamadığını, 34 AA ile başladığını, 6456 ile bittiğini, 64 ile 56 arasında bir harf olduğunu ancak onu hatırlamadığını,

18.10.2011 tarihinde Savcılıkta; Sancaktepe İlçe Emniyet Müdürlüğünün 19.10.2011 tarihli yazısının ekinde bulunan Sümer Caddesi ve civarında çalışan ekiplerde görevli polis memurlarının resim fotokopilerinin gösterilerek sorulması üzerine; olay tarihinde kendisini döven polis memurlarını teşhis ettiğini, ... ile ... isimli polis memurlarının kendisini darbettiğini,

Mahkemede; olay günü çarşı iznine çıktıklarını, polis memurlarının kendilerinden kimliklerini istediklerini, kimliği verip asker olduklarını ifade ettiklerini, mağdur ...’ın "Ben askerim. Günde on defa kimlik istiyorsunuz." dediğini, ...'a ... attıklarını ve bir anda kendisine ve ...’a saldırdıklarını, çok fazla küfür ettiklerini, sinkaflı sözlerin iddianamede olmadığını, "Piç!" dediklerini, ne olduğunu anlamadığını, hiçbir şey söylemediğini, ardından kendilerini araca bindirerek bir dağ başına götürdüklerini, orada tam ortam yumuşayacakken memleketlerini sorduklarını, ...'lu olduğunu öğrenen sanık ...'in "Hepiniz kürtsünüz, teröristsiniz, pkklısınız. Allah hepinizin belasını versin." diyerek tekrar kendisini darbettiğini, ardından bir benzin istasyonu yanında kendilerini bıraktıklarını,

Mağdur ... 19.07.2011 tarihinde Savcılıkta; 17.07.2011 tarihinde arkadaşı katılan ... ile çarşı iznine çıktığını, nizamiyeden çıktıktan sonra 200 metre ileride 3 polis memurunun kendilerini durduğunu, GBT sorgulaması yaptıklarını, o sırada tanımadığı bir kişinin polislere bağırdığını, "Günde 5 kere GBT sorgusu olur mu?" dediğini, bunun üzerine polislerden birisinin gelerek göğsüne vurduğunu, "Sen de kimliğini ver." dediğini ve suratına bir kaç kez ... attığını, bunun üzerine Recep Barış’ın gelerek araya girmek istediğini, polisin ona "Sen karışma piç." dediğini, ona da bir ... attığını, ardından kendilerine arabaya binmelerini söylediğini, arabaya bindirdiklerini, arabanın plakasını tam olarak hatırlamadığını, plakanın 34 6456, olduğunu ancak arada hatırlamadığı bir harfin daha bulunduğunu, ıssız bir yere götürüldüklerini, polislerden ikisinin kendilerini dövmeye başladığını, birisinin olaya hiç karışmadığını, daha sonra olaya karışmayan polisin araya girdiğini, kendilerini tekrar jandarma alayının karşısındaki petrol istasyonuna götürdüklerini, orada ellerini ve yüzlerini yıkayıp birer tane şeker vererek serbest bıraktıklarını, aynı gün GATA’da darp raporu aldıklarını, kendisinin sırtında tırnak izi olduğunu, diğer yaralarının iyileştiğini,

18.10.2011 tarihinde Savcılıkta; Sancaktepe İlçe Emniyet Müdürlüğünün 19.10.2011 tarihli yazısının ekinde bulunan Sümer Caddesi ve civarında çalışan ekiplerde görevli polis memurlarının resim fotokopilerinin gösterilerek sorulması üzerine; olay tarihinde kendisini darbeden polis memurlarını gösterilen fotoğraf fotokopilerinden ... ve ... olarak tespit ettiğini,

Tanık ... Savcılıkta; sanıklar ... ile ...'ı tanıdığını, onlarla kısa bir süre aynı ekipte... tarafında çalıştıklarını, kendisine sorulan hususlarla alakalalı olarak herhangi bir bilgisinin olmadığını, mağdurları tanımadığını ve hatırlamadığını, sanıklarla görev yaptığı süre içerisinde herhangi bir kimseye karşı darbetme ve kötü bir muamele olayına tanık olmadığını, Sarıgazi’deki askeri birlikte askerlik yapanların büyük çoğunluğunun kolları jiletli ve dövmeli kişiler olduklarını, uyuşturucu kullanıldığı ihbarlarının sık sık yapıldığını, bu tür olaylar açısından oradaki polislerin biraz daha hassasiyet gösterdiklerini ancak hiçbir polisin bu kişilere kötü davrandıklarını görmediğini, kötü davranacaklarını da düşünmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; mağdurları tanımadığını, şikâyet konusuyla ilgisinin olmadığını, aynı ekipte sanık ...’ın da bulunduğunu, ekiplerinde iddia edilen tarihte görevli olan diğer arkadaşlarının isimlerini daha sonra bildireceğini, Sarıgazi’deki askeri kışlada izne çıkan askerlerin bir kısmı hakkında uyuşturucu kullanmaları nedeniyle zaman zaman işlem yaptıklarını ancak hiç kimseye kötü davranmadıklarını, iddiaları reddettiğini, öyle bir şey olması durumunda evrak tanzim edeceklerini, mağdurları da tanımadığını, kendisini neden teşhis ettiklerini anlamadığını, yapısı gereği de vatandaşa kötü davranmasının mümkün olmadığını,

Mahkemede; sanık ...’le zaman zaman aynı ekipte çalıştığını, askerlik görevini yapan bazı kişilerin askeri alandan çarşı iznine çıktıklarında bali kullandıkları veya çevreyi rahatsız ettikleri ihbarı üzerine onları komutanlarına teslim ettiklerini, bazılarına işlem yaptıklarını, mağdurları tanımadığını, iddia edilen olayları da gerçekleştirmediğini, suçsuz olduğunu,

Sanık ... Savcılıkta; mağdurları tanımadığını, şikâyet konusu olaylarla hiçbir ilgisinin olmadığını, iddia edilen tarihte... merkez mahallesinde görev yaptığını, ekip arkadaşlarının sanık ... ve tanık ... olduğunu, Sarıgazi’deki askeri kışlada izne çıkan askerlerin bir kısmının uyuşturucu ve bali kullandıklarını, bu nedenle zaman zaman haklarında işlem yaptıklarını ancak bu olaylarla ilgili kesinlikle adli evrak tanzim ettiklerini, gerektiği takdirde rapor alıp evraklara eklediklerini, sorulan olayı kesinlikle kendisinin gerçekleştirmediğini, böyle bir şey olması hâlinde evrak tanzim edeceklerini, mağdurları da tanımadığını, kendisini neden teşhis ettiklerini de anlamadığını, suçlamayı reddettiğini, yapısı gereği vatandaşa kötü davranmasının mümkün olmadığını,

Mahkemede; ekip olarak İsmail Hakkı Tunaboylu kışlasına yakın bir yerde çalıştığını, askerlerin zaman zaman dışarı çıkıp uyuşturucu ve bali gibi maddeler kullandıklarını, askerliğini yapan bazı kişileri yakalayıp komutanlarına teslim ettiklerini, iddianamede belirtilen olaylarla bir ilgisinin olmadığını, mağdurların, kendilerinin ekipte bu şekilde görev yaptıklarını görmüş olma ihtimali nedeniyle böyle bir iftirada bulunmuş olabileceklerini, diğer sanıkla birlikte mağdurlara hakaret etmeleri, yaralamaları veya hürriyetinden yoksun kılmaları gibi bir durumun söz konusu olamayacağını, sanıktan ...plakalı polis otolarını kullanıp kullanmadıklarının sorulması üzerine; belirtilen plakalı araçları kendilerinin kullanmadıklarını, emniyette kullandıkları araçlara ait plakaların... ile başlayıp .... şeklinde devam ettiğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli kararında sanıkların mağdurlara karşı eylemleri nedeniyle ayrı ayrı iki kez mi yoksa ayrı ayrı bir kez mi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerinin onandığı;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 1412 sayılı CMUK'da temyize ilişkin hükümler içerisinde düzenlenmişken, 5271 sayılı CMK'da olağanüstü kanun yolları kısmında yer almıştır. 1412 sayılı CMUK'nın 322/4. maddesi; "Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir." biçiminde iken, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde yer alan "lehe itirazda süre aranmayacağına" ilişkin cümle dışında madde metinleri benzerlik arz etmektedir.

05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle, CMK'nın 308. maddesine;

"(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir." şeklindeki (2) ve (3) numaralı fıkralar eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Temyiz incelemesi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince hükme ilişkin karar verilmesiyle olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak CMK'nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı gündeme gelebilecektir.

5271 sayılı CMK'nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alıp 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Ceza Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevinin yanı sıra kamuoyunun tatminini amaçlayan diğer bir yönü de bulunmaktadır. Ancak bu kanun yolu ile hangi hukuka aykırılıkların denetleneceği yönünde gerek 1412 sayılı CMUK'nın 322/4. maddesinde, gerekse 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde bir açıklık bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi bu yol, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yetki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının olağanüstü kanun yollarından birisi olan itiraz kanun yoluna başvurabilmesi için ön koşul; Yargıtay ceza daireleri tarafından temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesidir. Hakkında temyiz incelemesi yapılarak hüküm kurulmayan sanık hakkında itiraz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanıklar hakkında mağdurlara karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan iddianame düzenlendiği, iddianamenin kabulüyle sanıklar hakkında yapılan yargılamada sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, bu kararın sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında sanıkların iki kez kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği belirtilerek itiraz kanun yoluna başvurulduğu olayda;

Sanıklar hakkında kasten yaralama suçuna ilişkin olarak düzenlenen iddianamede sevk maddesinin yanında parantez içinde "2 kez" ibaresinin bulunması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak söz konusu ibareye yer verilmemesi, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararının hüküm kısmında kasten yaralama suçundan sanıklar hakkında mağdurlara karşı ayrı ayrı ikişer kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine karşın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda sanıklar hakkında mağdurlara karşı bir kez kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması, Yerel Mahkeme kararının gerekçe kısmında "TCK'nın 109/1-2-3, TCK 86/2(iki kez)" şeklindeki ibareye yer verilmesi ve sanıkların adli sicil kayıtlarında TCK'nın 109/2, 109/3-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca bir kayıt bulunması hususları bir bütün olarak dikkate alındığında Yerel Mahkemece sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan bir mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve sanıklar müdafisinin temyizi üzerine Özel Dairece sanıklar hakkındaki birer mahkûmiyet hükmünün onandığı hususunda tereddüt bulunmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Özel Daire kararında sanıkların mağdurlara karşı eylemleri nedeniyle ayrı ayrı iki kez mi yoksa ayrı ayrı bir kez mi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet hükümlerinin onandığına ilişkin bir açıklık bulunmadığı, bu nedenle itirazın değişik gerekçeyle kabul edilerek dosyanın Özel Dairenin onama kararının kapsamının belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Ön sorun konusunda ulaşılan sonuç karşısında sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübuta erip ermediği;

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7133 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile;

"1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) ...

(3)...

(3) …

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)…

(5)…

(6)…",

Hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, ... 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-... Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-... Gökcen, ... 2018 ... Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ... 19.07.2011 tarihinde Savcılıkta özetle; 17.07.2011 tarihinde saat 08.00-09.00 sıralarında mağdur ... ile birlikte çarşı iznine çıktıklarını, polislerin kendilerini GBT sorgulaması için çağırdıklarını, polisin ...’a "Gel lan buraya. Kimliğini ver." diyerek sert bir şekilde göğsüne vurduğunu, o sırada kendisinin araya girerek sakinleştirmeye çalıştığını, polisin, kendisine "Sana ne lan? Piç." dediğini ve kendilerini arabaya bindirip ıssız bir yere doğru götürdüklerini, üç polisten ikisinin kendilerine aracın içinde vurmaya başladıklarını, daha sonra kendilerini ıssız bir boş arazide aracın içinde dövdüklerini, bir polisin biber gazı sıktığını, ardından Erzincanlı olan polisin araya girdiğini, alayın karşısında bulunan benzin istasyonuna götürüp ellerini yüzlerini yıkadıklarını ve serbest bıraktıklarını, 18.10.2011 tarihinde Savcılıkta; sanıklar ... ile ... isimli polis memurlarının kendisini darbettiğini, Mahkemede ek ve farklı olarak; mağdur ...’ın "Ben askerim. Günde on defa kimlik istiyorsunuz." dediğini, bu kişiye ... attıklarını ve bir anda kendisine ve ...’a saldırdıklarını, kendilerini araca bindirerek bir dağ başına götürdüklerini, orada tam ortam yumuşayacakken memleketlerini sorduklarını, ...'lu olduğunu öğrenen sanık ...'in "Hepiniz kürtsünüz, teröristsiniz, pkklısınız. Allah hepinizin belasını versin." diyerek tekrar darbettiğini, ardından bir benzin istasyonu yanında kendilerini bıraktıklarını, mağdur ... 19.07.2011 tarihinde Savcılıkta; 17.07.2011 tarihinde arkadaşı katılan ... ile çarşı iznine çıktığını, polislerin GBT sorgulaması yaptıklarını, o sırada tanımadığı bir kişinin polislere "Günde 5 kere GBT sorgusu olur mu?" diyerek bağırdığını, bunun üzerine polislerden birisinin gelerek göğsüne vurduğunu, "Sen de kimliğini ver." dediğini ve suratına bir kaç kez ... attığını, bunun üzerine arkadaşı Recep Barış’ın araya girmek istediğini, polisin ona "Sen karışma piç." dediğini ve ona da bir ... attığını, ardından kendilerine arabaya binmelerini söylediğini, arabaya bindirilerek, ıssız bir yere götürüldüklerini, polislerden ikisinin kendilerini dövmeye başladığını, birisinin olaya hiç karışmadığını, daha sonra olaya karışmayan polisin araya girdiğini, kendilerini tekrar jandarma alayının karşısındaki petrol istasyonuna götürdüklerini, orada ellerini ve yüzlerini yıkayıp birer tane şeker vererek serbest bıraktıklarını, aynı gün GATA’da darp raporu aldıklarını, kendisinin sırtında tırnak izi olduğunu, diğer yaralarının iyileştiğini, 18.10.2011 tarihinde Savcılıkta; olay tarihinde kendisini darbeden polis memurlarını gösterilen fotoğraf fotokopilerinden ... ve ... olarak teşhis ettiğini iddia ettiği, sanık ... aşamalarda özetle mağdurları tanımadığını, şikâyet konusuyla ilgisinin olmadığını, aynı ekipte sanık ...’ın da bulunduğunu, Sarıgazi’deki askeri kışlada izne çıkan askerlerin bir kısmı hakkında uyuşturucu kullanmaları nedeniyle zaman zaman işlem yaptıklarını ancak hiç kimseye kötü davranmadıklarını, iddiaları reddettiğini, öyle bir şey olması durumunda evrak tanzim edeceklerini, mağdurları da tanımadığını, kendisini neden teşhis ettiklerini anlamadığını, yapısı gereği de vatandaşa kötü davranmasının mümkün olmadığını, sanık ... aşamalarda özetle; mağdurları tanımadığını, şikâyet konusu olaylarla hiçbir ilgisinin olmadığını, iddia edilen tarihte... merkez mahallesinde görev yaptığını, ekip arkadaşlarının sanık ... ve tanık ... olduğunu, Sarıgazi’deki askeri kışlada izne çıkan askerlerin bir kısmının uyuşturucu ve bali kullandıklarını, bu nedenle zaman zaman haklarında işlem yaptıklarını, askerliğini yapan bazı kişileri yakalayıp komutanlarına teslim ettiklerini, iddianamede belirtilen olaylarla bir ilgisinin olmadığını, mağdurların, kendilerinin ekipte bu şekilde görev yaptıklarını görmüş olma ihtimali nedeniyle böyle bir iftirada bulunmuş olabileceklerini savundukları olayda;

Mağdurların olayın gerçekleştiğini belirttikleri 17.07.2011 tarihinde GATA'dan darbedildiklerine ilişkin rapor almaları, 19.07.2011 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına meydana gelen olaya ilişkin olarak suç duyurusunda bulunmaları ve aynı tarihte Savcılıkta ifadelerinin alınması, mağdurların sanıkları 19 kişilik listedeki kişilerin üniformalı ve vesikalık fotoğraflar üzerinden tespit etmeleri, sanık ...'ın Savcılıkta; olayın gerçekleştiğinin iddia edildiği tarihte ekip arkadaşlarının sanık ... ve tanık ... olduğunu belirtmesi, ...'in de sanıklarla aynı ekipte görev aldığını ifade etmesi, mağdur ...'ın ekip aracındaki diğer polisin ... ilinden olduğunu söylemesi ve Uyap üzerinden alınan nüfus kaydında tanık ...'in ... ilinin İliç ilçesi doğumlu olduğunun görülmesi, her ne kadar sanıklar ve tanık ... mağdurlarla hiç karşılaşmadıklarını belirtmişlerse de sanıklar ve tanık ...'in aynı tarihte birlikte görev yapmalarını ve tanık ...'in ... ilinde doğduğunu mağdur ...'ın bilmesinin hayatın olağan akışına uygunluk göstermemesi, mağdurların sanıklara iftira atmalarını gerektirir bir neden bulunmaması, yaralanmalarına ilişkin doktor raporlarının mevcut olması ve olayın derhal ilgili yerlere intikal ettirilmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı;

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

TCK'nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu hâlde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Bu açıklamalardan sonra, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen "hata" konusuna da değinmek gerekmektedir.

TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi,

"(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin 3. fıkrasına göre, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır. Burada hem ceza sorumluluğunu kaldıran hem de ceza sorumluluğunu azaltan hallerde hatanın düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan bir sebebin somut olayda var olduğunu düşünen kişi, bu hususta kaçınılmaz bir hataya düşmesi hâlinde 5237 sayılı TCK’nın 30/3. maddesi gereğince bu hatasından faydalanacaktır. Bu kapsamda haksız tahrik konusunda yanılgıya düşülmesi durumunda hatanın kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilecek, yanılgının kaçınılabilir olduğu sonucuna ulaşılırsa fail hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmayacaktır.

Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sübuta ilişkin uyuşmazlık konusunda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde gerçekleşen olayda;

Her ne kadar katılan ... Mahkemede, mağdur ...’ın "Ben askerim. Günde on defa kimlik istiyorsunuz." dediğini, mağdur ... Savcılıkta alınan ilk beyanında polislerin GBT sorgulaması yaptıkları sırada tanımadığı bir kişinin polislere "Günde 5 kere GBT sorgusu olur mu?" diyerek bağırdığını beyan etmiş ve sanıklar ise katılan ve mağdurla karşılaşmadıklarını savunmuşlarsa da polis memurlarının icra ettikleri görev gereği soğukkanlı bir şekilde hareket etmelerinin beklenmesi, mağdur ...'ın polislere gösterdiği tepkinin sanıkların konumları da dikkate alındığında haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli eleme neden olacak düzeyde kabul edilmesinin mümkün olmaması ve mağdur ...'ın sözlerinin herhangi bir suç teşkil etmeyip aynı zamanda 07.04.2012 tarihinde... Kaymakamlığınca yazılan yazıda 17.07.2011 tarihinde mağdurlar hakkında herhangi adli veya idari bir işlem tesis edilmediğinin belirtilmesi karşısında sanıkların kendilerine karşı işlenmiş bir suç zannıyla hareket ederek atılı suçu işlemedikleri de nazara alındığında, sanıkların ceza sorumluluğunu azaltan nedenler arasında yer alan haksız tahrikin gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düştükleri de kabul edilemeyeceğinden haklarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı;

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları" bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ... 2015, 8. Baskı, s. 351.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293.) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2.) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, ... 2013, s. 22.). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin; TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın TCK'nın 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme", "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme", "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue","Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz", "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "Bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, ... Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, ... 2005, s. 697.).

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.

Örneğin Türk Ceza Kanunu'nun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması aranmıştır. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, zaman şartının yanında diğer şartların da gerçekleşmiş olması gerekir.

TCK'nın "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde de; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir" biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır" açıklamalarına yer verilmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun hukuki niteliği ve unsurlarının değerlendirilmesi sorunun çözümüne ışık tutacaktır.

Kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu mütemadi suçlardandır. Suçun oluşması için, kişinin hareket serbestisi kesintisizlik oluşturabilecek - önemli sayılabilecek - (az ya da çok) bir süre kısıtlanmış olmalıdır (Veli Kafes, Kişiyi Özgürlüğünden Yoksun Kılma Suçu, 2020 basım, s.105). Buna göre, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu, mağdurun iradesine uygun olarak hareket etmesinin önemli sayılabilecek bir süre kısıtlanmasıyla tamamlanır; mağdurun hareket serbestisini tamamen kazandığı anda biter. (Koca/Üzülmez, Özel Hükümler s. 447).

Mütemadi suçlarda suçun icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlıkta işlenmeye devam etmektedir. Çünkü suçun yasal tipi, sadece haksız durumu sebebiyet vermekle değil, aynı zamanda onun sürdürülmesiyle gerçekleşmektedir. Bu nedenle suçun mütemadi/kesintisiz olma niteliği failin fiilin icrasını hem irade olarak devam ettirmek hem de sona erdirmek hususunda hukuki iktidarının bulunmasını gerektirmektedir (Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, cilt 1, s.520).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçu gerçekleştirilirken cebir, tehdit veya hile kullanılması nitelikli unsuru oluşturmaktadır. Bu halin oluşması için cebir, tehdit veya hilenin "fiili işlemek için veya işlediği sırada" kullanılmış olmalıdır. Suçun yasal tanımında belirlenmiş olan fiilin icra hareketlerine başlamış olan failin "fiili işlemek için suç yolunda ilerlemesiyle birlikte, hareketleri haksızlık niteliği kazanır". Fail icra hareketlerine başladığı anda suçun bitmesine kadar geçen süre içerisinde cebir, tehdit veya hile kullanırsa ...109/2 maddesinde öngörülen nitelikli hal gerçekleşir. Mütemadi suçlarda suç tamamlanmış olsa bile fiilin icrası devam ettiği sürece sona erinceye kadar suçun nitelikli hale dönüşmesi mümkündür.

Her bir bağımsız suçları oluşturan fiillerin unsur olarak bir araya getirilerek tek fiil oluşturması ve yeni bir suçun meydana getirilmesi veya bağımsız suçları oluşturan fiillerden birinin bir diğer suçun cezasının arttırılmasını gerektiren nitelikli şeklini oluşturması halinde birleşik suç vardır. Birleşik suç halinde ortada esasında birden çok suç değil tek bir fiil ve tek suç, kanunun ifadesiyle tek fiil sayılan suç bulunmaktadır (Koca/Üzülmez, TCK Genel Hükümler 14. Basım s. 553).

Görüldüğü üzere suçun nitelikli hali birleşik suçtur. Kanunda bağımsız olarak düzenlenen cebir veya tehdit kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun basit şekliyle birleşmesi sonucunda bu nitelikli hal ortaya çıkmaktadır. Unsurlarında yağma (m. 148) ya da nitelikli halinde konut dokunulmazlığını ihlal (m. 116/4) gibi "cebir" i barındıran suçlarda tek fiil vardır.

Bu açıklamalar ışığında kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçunda bazı koşullar gerçekleştiğinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı sağlanmıştır.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir.

Soruşturmanın başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.

3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdurun fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "Halkın içine çıkabilecek bir halde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Failin mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Kanunda "mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma" şartından sözedildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Mağdurun şahsına ilişkin zararın hafif veya ağır, maddi ya da manevi olması arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.

TCK'nun 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" düzenlemesine yer verilmiş, gerekçesinde de; "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir" denilmiş olup, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinden birinin meydana gelmesi hâlinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, artık mağdurun şahsına zarar verilmiş olacağından etkin pişmanlık için aranan "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma" şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

109. maddenin altıncı fıkrasının "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde yaralanması hâlinde, diğer şartların da varolması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.12.2015 tarih, 2014/14-416, 2015/499 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Aksi yöndeki kabul hürriyetten yoksun bırakma suçunun cebir kullanarak işlenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin hiçbir şekilde uygulanmayacağına ilişkin bir sonuç çıkacaktır ki bu da ceza hükümlerinde genişletici yorum ve aleyhe kıyas yapmama yasağına aykırılık oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların katılan ... ve mağdur ...'ı araca bindirdikleri ve bir süre alıkoyduktan sonra onları bir petrol istasyonuna götürerek ellerini ve yüzlerini yıkayıp şeker vererek kendiliğinden serbest bıraktıkları, katılan ... ve mağdur ...'ta meydana gelen yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun düzenlenen adli raporlardan anlaşıldığı olayda; mağdurlardaki yaralanmaların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru niteliğinde olması ve sanıkların, mağdurları güvenli olmayan, mağdurların sanıklar tarafından götürüldüklerini belirttikleri ıssız bir yerde değil de güvenli olan askerlik vazifesini yaptıkları kışlanın karşısında bulunan bir yere bırakmaları hususları birlikte gözetildiğinde, sanıklar hakkında TCK’nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkemece sanıklar hakkında mağdurlara karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılamayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanıklar hakkında katılan ... ve mağdur ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ... Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesince 19.03.2013 tarih ve 862-81 sayı ile bir kez kurulan mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih ve 5067-5064 sayı ile onanmasına ilişkin kararın kapsamında BELİRSİZLİK OLMADIĞINA,

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olmadığına ve sabit olduğunun kabulü hâlinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğuna ilişkin itirazının REDDİNE,

3- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, uyuşmazlık konularının görüşülmesi sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanınca sanıklara atılı suçun sabit olduğunun kabulü hâlinde ayrıca sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarına ilişkin çıkarılan uyuşmazlık yönünden DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

4- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 5067-5064 onama kararının KALDIRILMASINA,

5- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ... Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2013 tarihli ve 862-81 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

6- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.11.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede Özel Dairenin onama kararının kapsamına ilişkin olarak belirlenen ön sorun yönünden yeterli çoğunluk sağlanamadığından 29.12.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede ön sorun ve uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğuyla karar verildi.