Esas No: 2011/4667
Karar No: 2011/8494
Karar Tarihi: 27.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/4667 E.  ,  2011/8494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; iş sözleşmesinin davalı kuruma ait SSK ... Rant Tesislerinde çalıştığını, davalı kurumun 5620 sayılı kamuda geçici iş pozisyonlarında çalışanların sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerine ilişin taleplerini reddettiğini, işçileri sendika üyeliklerinin de geçerli olacağını anlayan davalı işverenin aralarında davacının da bulunduğu 18 işçinin iş akitlerini 16/05/2009 günlü ihtarname ile feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı kurum vekili işyerinde fesih tarih itibari ile 30 işçiden az sayıda işçi çalıştığını 5502 sayılı yasa kapsamında kuruluş şeması oluşturulan kurumun davacının işi ile ilgili bir kadro tahsisi yapmaması nedeniyle yasal koşullar nedeniyle kurumca davacının çalıştırılamadığını, davacı ve diğer işçilerin 5620 sayılı yasa kapsamında değerlendirilebilecek geçici işçi statüsünde de bulunmamaları nedeniyle vizeleri de yapılmadığını ve çalıştırılamadıklarını, bu itibarla "işletmeden kaynaklanan" nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalı kuruma ait işyerinden 29/12/2009 günü ayrılarak aynı gün davalı kurumun taşeron şirketi olan ...Temizlik İnş. Tur. Gıda Tarım Ürün. Bil. San. Tic. Ltd. Şti işyeri işçisi olarak fesihten önceki işyerinde aynı işi yapmaya devam ettiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi gereğince davalı kurum ile taşeron ... Temizlik İnş. Tur. Gıda Tarım Ürün. Bil. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin başından itibaren ve halen davalı kurum işçisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı kurum tarafından 26/10/2009 günlü fesih bildirimi ile 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu kanunu uyarınca yeniden yapılandırma süreci sonunda 16/05/2009 tarihi itibariyle SSK İzmir İnşaat ve Emlak Sigorta Müdürlüğü’ nün kapatılması nedeniyle yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilerek ihbar öneli sonunda 29/12/2009 tarihinde çıkışının yapıldığı, davalı kurumun SGK İl Müdürlüğü tarafından SGK Rant Tesislerin temizlik hizmetlerinin, hizmet alımı sureti ile taşeron şirkete devredildiği, davacının taşeron... Temizlik İnş. Tur. Gıda Tarım Ürün. Bil. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 1370773 sicil numaralı işyerinde çalışmasına ara vermeden 29/12/2009 günü çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar mahkemece davacının davalı kuruma ait işyerinde çalışmasına ara vermeden aynı işyerinde taşeron işçisi olarak çalışmaya devam etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6.maddesi gereğince, davacının iş sözleşmesinin başından itibaren ve halen davalı ... nın işçisi olduğu gerekçesi ile reddine karar verilmiş ise de fesih bildiriminden sonra davalı kurum tarafından davacının çalıştığı ... Rant Tesislerinde temizlik, ısıtma, bakım, onarım, han görevlisi vb. hizmetleri yerine getirmek üzere 24/12/2010-31/03/2010 tarihleri arası için... Temizlik İnşaat Turizm Gıda Tarım Ürn.Bilg.San. Tic. Ltd.Şti arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanarak alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece fesihten sonra kurulan alt işverenlik ilişkisinin muvazaya dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davalı kurum tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmesinin muvazaya dayanmadığı ve geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Fesih bildiriminden sonra kurulan alt işverenlik ilişkisinin feshin geçerliliğine bir etkisi olmayıp davalı kurum tarafından feshin geçerli bir nedene dayandığı ispatlanamadığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirme ile reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 283,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 27/12/2011 tarihinde karar verildi.