Esas No: 2022/5770
Karar No: 2022/6683
Karar Tarihi: 30.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5770 E.  ,  2022/6683 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki kurum işlemi iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Kurum baş müfettişi tarafından ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan inceleme sonucu Hastanedeki temizlik işine ait alt işveren ve asıl işveren ilişkisinin muvazaalı, alt işveren işçilerinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçileri olduğu ve idari para cezasının uygulanması gerektiğine dair rapor düzenlendiğini, bu işlemin kanun, hukuka ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, muvazaanın üçüncü kişileri aldatmak amacı ile gerçek iradelerine uymayan bir anlaşma olarak tanımlandığını, buna ilişkin bir kanıtın bulunmadığını, İdarece temizlik işinin ihaleye çıkarıldığını, ......Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihaleyi kazandığını, hizmetin bu ortaklık tarafından yürütüldüğünü, taşeron şirkete iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin verilmesinin muvazaa ile ilgisinin bulunmadığını, raporda ihalenin koşullarının muvazaaya delil olarak gösterildiğini belirterek davalı İdarenin 22.03.2016 tarihli ve 95558539-667-2635 sayılı işleminin geçersizliğine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın süre yönünden reddi gerektiğini, Hastanenin asıl işe bağlı ve iş sürdükçe devamlılık gösterecek olan temizlik işini yapan Karaban...Temizlik İş Ortaklığı yönünden işin idaresinin asıl işverende olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu'nda (4857 sayılı Kanun) belirtilen kurallara uygun olmadığı için muvazaa tespit edildiğini, çalışan 255 işçinin 4857 sayılı Kanun'a göre çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği ve Kanun'un 2 üncü maddesi gereğince yapılan muvazaalı olduğu ve sözleşmenin başlangıcından beri çalışan işçilerin Türkiye Kamu Hastaneleri Birliğinin işçisi olarak işlem görmesi gerektiğinden muvazaa tespit edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Hastanede dinlenen personelin beyanlarına göre alt işveren personelinin morga ex taşımaları, yanlarında sağlık personeli eşlik etse de hasta bakımı (alt-üst değiştirme vs.) yaptıkları anlaşıldığından yapılan bu işlerin asıl işin bir parçası olduğu ve alt işverenin kullandığı demirbaşların alt işveren tarafından sağlanıp asıl işverenin demirbaşına kaydedildiği, temizlik malzemelerinin asıl işverence temin edildiği, bu hâliyle alt işverenin bağımsız iş organizasyonuna sahip olmadığı ve taraflar arasındaki ilişkinin muvazaya dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, 4857 sayılı Kanun'a göre muvazaadan bahsedebilmek için ya asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmiş olması ya da asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanmış olması gerektiğini, bu iki durumun da mevcut olmadığını, Hastane ile temizlik işini yüklenen Şirket arasında muvazaa ilişkisinin bulunduğuna dair hiç bir kanıt olmadığını, ihalenin koşullarının muvazaaya delil olarak gösterilmeye çalışılmasının hatalı olduğunu, temizlik malzemelerinin asıl işverence mi alt işverence mi karşılanacağı hususunun ihale dökümanlarında karşılaştırılacak bir husus olduğunu, afaki bir takım sözde tespitlere dayalı, hatalı ve eksik müfettiş raporuna dayandırılan bilirkişi raporuna da aykırı durumdaki Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığını, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması dahi düşünülmeden bilirkişi raporunun aksine muhalefet şerhine göre karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı Kurum ile dava dışı şirket arasında yapılan ihalenin temizlik işine ilişkin olduğu, dava dışı şirket işçilerinin ihale konusu temizlik işi dışında hasta bakımı, hastaların taşınması ve ölülerin morga taşınması gibi işlerde çalıştırıldıkları, işe alma ve işten çıkarma yetkisinin davacı Kurum yetkililerince kullanıldığı, dava dışı şirketin işyerinde ayrı bir iş organizasyonunun bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf sebeplerini tekrarla Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyizen bozulmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı Kurum ile dava dışı alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve buna göre davacı Kurum aleyhine düzenlenen müfettiş raporunun iptalinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Çalışma hayatının denetimi ve teftişi 4857 sayılı Kanun'un 91 inci ve 92 nci maddelerinde düzenlenmiştir.

2. 4857 sayılı Kanun'un "Devletin yetkisi" kenar başlıklı 91 inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Devlet, çalışma hayatı ile ilgili mevzuatın uygulanmasını izler, denetler ve teftiş eder. Bu ödev Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı ihtiyaca yetecek sayı ve özellikte teftiş ve denetlemeye yetkili iş müfettişlerince yapılır."

3. 4857 sayılı Kanun'un "Yetkili makam ve memurlar" kenar başlıklı 92 nci maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"91 inci madde hükmünün uygulanması için iş hayatının izlenmesi, denetlenmesi ve teftişiyle ödevli olan iş müfettişleri, işyerlerini ve eklentilerini, işin yürütülmesi tarzını ve ilgili belgeleri, araç ve gereçleri, cihaz ve makineleri, ham ve işlenmiş maddelerle, iş için gerekli olan malzemeyi 93 üncü maddede yazılı esaslara uyarak gerektiği zamanlarda ve işçilerin yaşamına, sağlığına, güvenliğine, eğitimine, dinlenmesine veya oturup yatmasına ilişkin tesis ve tertipleri her zaman görmek, araştırmak ve incelemek ve bu Kanunla suç sayılan eylemlere rastladığı zaman bu hususta Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte açıklanan şekillerde bu halleri önlemek yetkisine sahiptirler.

(Değişik ikinci fıkra: 13/2/2011-6111/78 md.) Teftiş, denetleme ve incelemeler sırasında işverenler, işçiler ve bu işle ilgili görülen başka kişiler izleme, denetleme ve teftişle görevli iş müfettişleri (…) (1) tarafından çağrıldıkları zaman gelmek, ifade ve bilgi vermek, gerekli olan belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek; iş müfettişlerinin birinci fıkrada yazılı görevlerini yapmaları için kendilerine her çeşit kolaylığı göstermek, bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.

(Değişik üçüncü fıkra: 13/2/2011-6111/78 md.) Çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri (…) (1) tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir. ..."

4. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesine göre, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.

5. 4857 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2 nci maddesinin ilgili bölümü şöyledir :

"...

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. ...

..."

3. Değerlendirme

1.Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesi tarafından davacı Kurumda çalışan temizlik personeline yönelik davacı Kurum ile dava dışı işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna yönelik müfettiş raporunun iptali talebinin, davacı Kurumda çalışan temizlik personelinin asli olarak sağlık hizmeti işinde çalıştırıldıkları gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

2. Yargılama sırasında Mahkemece tanık dinlenmiş ayrıca müfettiş raporu hazırlanırken dinlenen tanık beyanlarına itibar edilmiş ve sonuca gidilmiştir. Dosyanın incelenmesinde, hem yargılama aşamasında hem de raporun hazırlanma aşamasında dinlenen tanıkların beyanlarından temizlik personelinin sağlık hizmetine ilişkin işlerde de çalıştırıldığı anlaşılmakla birlikte bu çalıştırılma durumunun ağırlıklı olarak sağlık hizmeti işinde olduğuna dair dosyaya yansıyan bir veri bulunmamaktadır. Gerçekten muvazaa tespiti bakımından kişinin ağırlıklı olarak yaptığı iş önem arz eder.

3. Diğer bir ifadeyle işçilere zaman zaman arızi olarak gelişen ihtiyaçlar sebebiyle görev tanımı dışında iş yaptırılması, bu durum ağırlıklı işi hâline gelmediği sürece muvazaanın varlığının ispatı için yeterli değildir. Ayrıca Mahkemece davacı Kurumda yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyet raporunda da oy çokluğu ile davacı Kurum ile dava dışı şirketler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olmadığı yönünde tespit yapılmıştır.

4. Hâl böyle olunca bilirkişi raporu ve davacı Kurumda çalışan temizlik personelinin ağırlıklı olarak sağlık hizmeti işinde çalıştırıldıklarına yönelik muvazaalı çalışmayı ortaya koyan bir veri bulunmadığı da dikkate alındığında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davacı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.