Esas No: 2016/14162
Karar No: 2019/18308
Karar Tarihi: 07.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/14162 E.  ,  2019/18308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının...Devlet Hastanesinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, çalışma dönemi içinde temizlik ihalelerini farklı şirketlerin aldığını, davacının ise aynı hastanade aynı işi yapmak sureti ile alt işveren işçisi olarak aralıksız 24.02.2006 tarihine kadar işyerinde çalıştığını, bu tarihte hiçbir gerekçe olmaksızın bildirim yapılmadan iş sözeşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı kurum vekili, davacının ihale ile iş alan şirketler bünyesinde çalıştığını husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, son çalıştığı şirketin SGK kayıtları ile tespiti ve davanın şirkete yöneltilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının aynı işi yaparken asıl işveren ile yeni alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesine göre devam eden çalışmalarının feshe bağlı işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

Somut olayda; 01.04.2000 yılından itibaren...Devlet Hastanesinde hizmet alım ihalesi yapılan şirketler nezdinde temizlik görevlisi olarak çalışan davacının 24.02.2006 tarihinde iş sözleşmesinin haksız feshedildiği iddia edilmiş ise de; yazılı fesih bildirimi sunulmadığı gibi davacının dosya kapsamında yer alan Sosyal Güvenlik Kayıtlarına göre 25.02.2006 tarihinde yani fesihten bir gün sonra 1008425 numaralı işyerinde işe girişi görülmektedir. Dairemizce 10.06.2019 tarihli ve 16.09.2019 tarihli kararlar ile mahkemeden Sosyal Güvenlik Kurumuna yazı yazılarak davacının 25.02.2006 tarihinde işe girişi yapılan 1008425 işyeri numarasına ait işyeri tescil bilgileri ile Sağlık bakanlığından ihale alan firmalardan olup olmadığının tespit edilmesi, ...Devlet Hastanesine yazı yazılarak 2004- 2007 yılları arası temizlik hizmet alımı yapılan firma isimleri ve şirketlerin işyeri numaralarının bildirilmesine yönelik dosyadaki eksikliğin giderilmesi istenmiştir. Ancak gelen müzekkere cevabından davacının işe girişi yapılan 1008425 numaralı işyeri olarak bildirilen dava dışı...Gıda Ltd Şti ile hizmet alımı yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır. Bu sebeple 16.09.2019 tarihinde “ ...Eğitim ve Araştırma hastenesi ile dava dışı...Gıda Ltd. Şti. arasında 2006 yılı varsa yapılan hizmet alım sözleşmesi ile davacının 25.02.2006 tarihinde işe girişi yapılan dava dışı şirketin 2006 yılı temizlik hizmet alımı yapılan firma olup olmadığının açık ve net şekilde belirten yazı cevabının eklenerek gönderilmesi istenmiş ise de; ek bina idari bodrum katındaki arşivin pis su borusunun patlaması sonucu ıslanarak tahrip olması sebebi ile sözleşmenin kurumda mevcut olmadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamı toplanan deliller ve gelen yazı cevaplarına göre mahkemece fesih konusunda yeterli araştırma yapılmadığından iş sözleşmesinin haksız feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir. Somut olayda, davacının davalı bünyesinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı sabittir. İşyeri devri ile birlikte iş sözleşmesinin de devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçinin kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra çalışmaya devam etmesi halinde işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir.

Davacının iş sözleşmesinin ihale süresinin dolması nedeni ile fesh edilip edilmediği, davalı tarafından iş sözleşmesinin feshine dair bir irade açıklamasının bulunup bulunmadığı, davalı dışındaki başka bir alt iş veren yanında çalışmasını sürdürüp sürdürmediği, 25.02.2006 tarihinde davacının işe girişi yapılan dava dışı şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı belirlenmeli, iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşılması halinde alacaklar değerlendirilmelidir. Mahkemece verilen karar eksik incelemeye dayanmaktadır.

Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme sonucu karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 07.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.