Esas No: 2016/3652
Karar No: 2016/3888
Karar Tarihi: 23.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2016/3652 E.  ,  2016/3888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVACILAR : 1-... 2-... Vekilleri Av. ...

DAVALILAR : 1-... 2-... Vekilleri Av. ...

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, müvekkillerinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı ...'in murisi .... arasında 09.09.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı ...'in mirası reddetmeyen tek mirasçı olduğunu, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ve mal kaçırmak için kötüniyetli olarak eşi olan diğer davalı ...'e muhtelif arsa paylı dört adet kat irtifakı tesis ettiğini, sözleşmenin bitim süresi 24 ay olduğu halde davalının murisi yüklenicinin 2008 yılına kadar inşaata ruhsatsız kaçak devam ettiğini, bu nedenle inşaatın mühürlendiğini, .... sayılı davasında inşaatın seviyesinin % 17 olarak tespit edildiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, tazminat miktarının belirlenememesi nedeniyle 5.000,00 TL belirsiz alacağın ticari faiziyle tahsiline, davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri ve paydaşlar adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; 09.09.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı ...'in murisi yüklenici .... ile arsa sahipleri davacılar ... ve ... ile dava dışı .... arasında imzalandığı, davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi de talep edilmiş olup, TMK'nın 692. maddesi hükmü uyarınca paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tasarruf işlemlerinin yapılmasının oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlı tutulduğu, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile feshinin mümkün olmadığı ve fesih istemi paylı maldaki olağanüstü yönetim işlerinden olduğundan fesih davasının tüm paydaşlar ve sözleşmeyi imzalayan arsa sahiplerince birlikte açılması gerektiği, dava paydaş ve sözleşmenin taraflarından ... ve ... tarafından açılmış olup, diğer paydaş ve sözleşmenin tarafı olan.... dava açmadıkları, davacılar arasında bulunmadıkları gibi harç yatırmak suretiyle davaya katılmadıkları, sadece davaya muvafakat etmelerinin kendilerine taraf sıfatı kazandırmayacağı gerekçesiyle, taraf koşulu oluşmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, davacıların da arasında bulunduğu arsa malikleri ile davalı ...'in murisi.... arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tazminatın

../..

S.2.

tahsili, diğer davalı ... adına oluşan tapu kaydının iptali ile tescili istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Öte yandan, tüm arsa maliklerince imzalanan ve bu şekilde geçerlilik kazanan böyle bir sözleşmenin feshi ya da iptali davası "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, TMK'nın 692. maddesi uyarınca, davanın sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerince ve sonradan el değiştirmişse tüm tapu paydaşlarınca açılması veya tüm paydaşların davacı ve davalı safında bulunması, davacı ve davalılar dışında kalan diğer paydaşlar varsa bu kişi yada kişilerin zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davacı tarafa bu kişileri davaya dahil etmesi için süre verilmesi gerekir.

Dosya kapsamından, sözleşmede imzası bulunan .... davaya muvafakatlerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeye uygun olarak sözleşmede imzası olan, ancak davanın tarafı bulunmayan arsa malikleri .... davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre verilmesi, davaya dahil edildiklerinde taraf teşkilinin sağlandığı gözetilerek uyuşmazlığın esası incelenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacıların dava konusu subjektif hakkı dava etme yetkisi, bir başka anlatımla aktif dava sıfatı bulunduğu gözden kaçırılarak yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Kabule göre, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Mahkemece, TMK'nın 692. maddesi yollamasıyla HMK'nın 114/2 ve 115/2. madde hükümleri gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın taraf sıfatı yokluğundan reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.