Esas No: 2019/6990
Karar No: 2019/18372
Karar Tarihi: 21.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/6990 E.  ,  2019/18372 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 1. İŞ (SOSYAL GÜVENLİK) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 06/05/1992-01/04/2011 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, 5947 sayılı kanunla kısmi süreli çalışma olanağının kalktığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyeri hekimi olarak çalışmasının haftada iki gün 08:30-09:30 olarak belirlendiğini, hizmetine karşılık ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini, 30/07/2010 tarihinde kısmi zamanlı işyeri hekimliğinden ayrılıp, kamu görevinde kalacak hekimlerin fesih tarihinden 8 hafta önce işverene bildirmeleri gerektiği halde davacının 01/04/2011 tarihine kadar herhangi bir bildirimde bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti :

Yerel Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 01/06/2017 tarih ve 2015/10163 E., 2017/9469 K. sayılı ilamı ile; "Davacı davalı işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığını belirtmiş ve süreyi de açıklamıştır. Davalının süreye itirazı olmadığı gibi haftada iki gün 08:30-09:30 olarak çalışma saatlerinin belirlendiğini, hizmetine karşılık ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini savunmuştur. Bu durumda anılan sürede davacının kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilmelidir. Mahkemece davacının kısmi süreli çalıştığı yukardaki ilkelere göre kabul edilmeli, tazminata hak kazanma yönünden ise deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı ve çelişki yaratacak şekilde karar verilmesi hatalıdır." gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. ve 3. fıkraları değişikliğe uğramıştır.

1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin değişik 2. fıkrası; “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası." şeklinde düzenlenmişken, Anayasa Mahkemesi'nin 16.07.2010 tarih, 2010/29 E., 2010/90 K.sayılı kararı ile bu fıkradaki “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi iptal edilmiştir.

1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin değişik 3. fıkrası ise; "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." şeklinde olup, mahalli idareler veya kamu kuruluşlarında çalışan ve döner sermayeden ek ödeme almayan hekimlerin işyeri hekimliği yapabilecekleri düzenlenmiştir.

01/08/2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 49. maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (fesih tarihinde yürürlükte bulunan) mülga 81 inci maddesine de; “İşyeri hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmeleri hususunda diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi eklenmiştir.

30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 4857 sayılı Kanun'un 81.maddesi yürürlükten kaldırılmış ancak Kanunun 8/8.maddesi ile; "Kamu sağlık hizmetlerinde tam süreli çalışmaya ilişkin mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, işyeri hekimlerinin ve diğer sağlık personelinin işyeri sağlık ve güvenlik birimi ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmelerinde ve hizmet verilen işyerlerinde çalışanlarla sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmelerinde, diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz." şeklindeki hüküm ile mevcut durum devam ettirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 01.04.2011 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davalı şirkete ait işyerinde 06/05/1992-01/04/2011 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 19. maddesine göre tabiplerin kısmi süreli çalışmasına olanak sağlayan 2368 sayılı Kanun'un 30.07.2010 tarihi itibariyle yürürlükten kalktığını, anılan yasal düzenleme ile resmi sağlık kurumu dışındaki çalışmalara son verilmesinin zorunlu olduğunu ve bu nedenle davalı işyerindeki çalışmasının 01.04.2011 tarihi itibariyle sona erdiğini belirterek işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiş, dava dilekçesi ile de 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanun gereğince kısmi süreli çalışma olanağının kalmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, yasal düzenleme ile özel çalışma icra eden sağlık personelinin 30/07/2010 tarihinde çalışmalarını sonlandırması gerektiği, davacının bu yasal düzenleme kapsamında iş akdini sonlandırma imkanının bulunduğu ve kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, davacının feshi nedeniyle ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalardan anlaşılacağı üzere, 5947 sayılı Kanun ile kamuda çalışan hekimlere işyeri hekimi olarak çalışmaları konusunda bir yasak getirilmemiştir. Kamuda çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan hekimlerin işyeri hekimi olarak da çalışabilecekleri düzenlenmiştir. Davacının da 5947 sayılı Kanun 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen iş sözleşmesinin sona erdiğini 01.04.2011 tarihinde davalıya bildirdiği, bu tarihe kadar davalı işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, davacının 01.04.2011 tarihinde iş sözleşmesini feshi haklı nedene dayanmadığından kıdem tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

İhbar tazminatı yönünden reddine karar verilen miktar aşılarak maktu vekalet ücretine karar verilmesi de kabul şekli itibariyle hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 21.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.