Esas No: 2016/243
Karar No: 2016/293
Karar Tarihi: 31.05.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/243 E.  ,  2016/293 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Asliye Ceza

Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ...-... sayı ile;

“Sanık hakkında 2002 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddiasıyla başlatılan vergi incelemesine esas olmak üzere, anılan takvim yılına ait tüm defter ve belgelerini 15 günlük yasal süre içerisinde ibraz etmesi için usulüne uygun şekilde düzenlenen defter belge isteme yazısının 01.10.2007 günü işyeri adresinde bizzat sanığa tebliğ edildiği, sanığın 2002 takvim yılına ait diğer tüm belgeleri süresinde vergi dairesine ibraz etmesine rağmen yasal defterine kaydettiği belirlenen 1 adet tarih ve sayısı belli olmayan 5.500 TL tutarlı faturanın kaybolduğundan bahisle incelemeye ibraz edilmediği somut olayda, kayıp iddiasıyla anılan faturayı incelemeye ibraz edemediğini savunan sanığın işyerinde vergi incelemesi yapılması zorunluluğu bulunmadığı, 213 sayılı Kanunun 139/2. maddesindeki istisnai şartların varlığının kabulü gerekeceği, sanığa yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu ve sübuta erdiği cihetle mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç kastıyla hareket etmediğinden bahisle yazılı şekilde sanığın beraatine hükmolunması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Asliye Ceza Mahkemesi ise ... gün ve ... sayı ile;

" 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4008 Sayılı Kanunun 13. maddesiyle değişik 344. maddesinin 2. fıkrasında (6) bent halinde sayılan nedenlerin varlığı durumunda 'kastın varlığının kabul edileceği' hükme bağlanmış ve 2. fıkranın 6. bendinde vergi kanunlarına göre tutulması ve muhafazası mecburi olan defter veya vesikaları yok etmek veya gizlemek (mevcudiyetleri noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde vergi incelemesine yetkili kimselere inceleme sırasında defter ve vesikaların ibraz edilmemesi gizleme demektir) hükmünün yer alması nedeniyle, uygulamada defter ve belgelerin veya bir kısmının incelemeye sunulmaması durumunda, suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu, yükümlünün ceza sorumluluğunun ancak ve ancak aynı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen mucbir sebeplerin varlığı durumunda söz konusu olmayacağı kabul edilmiş isede, bu kabüle katılmak olanaksızdır. Çünkü ;

1- Kastın varlığının kabul edileceğine ilişkin bu hüküm 4369 SY ile kaldırılmıştır ve sonrasında da kast karinesine yer veren bir düzenleme yapılmamıştır.

2- 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 5. maddesi 'Bu Kanunun genel hükümleri, özel Ceza Kanunları ve ceza içeren Kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır' hükmünü koymuş,

Genel hükümler arasında yer alan 21. maddenin 1. fıkrasında ise 'Suçun oluşması kasdın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştiril- mesidir' hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler ile Yasa, kasdın var olup olmadığının her somut olayda yargıç tarafından değerlendirilmesini öngörmüştür ve sonradan yürürlüğe giren bir yasal düzenleme olmadığı sürece kast karinesinin kabülü mümkün olmadığı gibi, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı olan 213 SY.nın 13. maddesinin ceza hukuku alanında yargıcı bağlayacağı da kabul edilemez.

3- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22/05/2001 tarih ve 11-99 E. 104 K. sayılı ilamında, 213 SY nın 13. maddesi ile sınırlı olmayacak şekilde bir değerlendirme yapılarak kasdın var olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği şu şekilde ifade edilmiştir. '...o halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan 213 SY nın 13. maddesinde düzenlenen, irade dışında meydana gelen kaybolma, çalınma, yanma, yer sarsıntısı veya su basması sonucu yok olma ve benzeri mücbir sebeplere dayanılması, bu hallerin veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulu de zorunludur'

Somut olay değerlendirildiğinde; faaliyetini sürdürmekte olan sanığa 213 SY'nın 139/2. maddesinde öngörülen ayrıksı durumlar önceden belirlenmeksizin, defter ve belgeleri Vergi Denetimleri Büro Başkanlığına sunması konusunda uyarı yazısı tebliğ edilmiştir. Sanığın hiç bir belge ve defter sunmaması ve bunun gerekçesini yargılama aşamasında, hukuka uygun bir talep olmaması nedenine dayandırması durumunda, Yerleşmiş Yargıtay Kararlarına göre verilecek karar beraat olacağına göre (11. Ceza Dairesinin 17/02/2011 tarih 2008/2189 E, 2011/1054 K, aynı dairenin 15/02/2011 tarih 2008/1992 E, 2011/946 K ve 7. Ceza Dairesinin 25/07/2006 tarih 2006/1281 E, 2006/14978 K sayılı kararları),

Tek bir belge dışında tüm defter ve belgelerini incelemeye sunan (hakkında bilerek sahte fatura kullanmaktan mahkumiyet kararı verilmesine neden olan faturalarda dahil) ve sunulamayan faturayıda, 19.10.2007 tarih ve VDENR.2007-370/34 sayılı Vergi İncelemesi Raporunun 6 nolu başlığında belirtildiği gibi, incelemeye sunulamayan fatura şirketinin (Ba) formunda düzenleyici firma adı ve vergi numarasıyla göstererek açıklayan sanığın kaybolduğu için incelemeye sunamadığını bildirdiği faturayı gizleme amacıyla hareket ettiği ve buna bağlı olarak suç kasdının varlığı kabul edilemez...” gerekçesiyle direnerek önceki hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.01.2014 gün ve 2890 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın beraatine ilişkin yerel mahkemece verilen ilk hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulduğu, bozmadan sonra yerel mahkemenin önceki kararda yer almayan sanığın kastının bulunmadığına dair açıklamalarda bulunup konuya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 7 ve 11. Ceza Dairelerinin verdiği kararlara da değinerek yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurduğu görülmektedir.

İlk hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bu hususların Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı direnme kararı, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.