Esas No: 2006/11211
Karar No: 2007/8703
Karar Tarihi: 28.05.2007

**21. Hukuk Dairesi         2006/11211 E.  ,  2007/8703 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi      : Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk ( İş)  Mahkemesi

Tarih                : 23.03.2006

Davacı,  tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.Dava, davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Gerçekten, 506 Sayılı Yasa’da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa’dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 Sayılı Yasa'nın 79.maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 Sayılı Yasa’dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 Sayılı Yasa’nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin ihale ile Kahramanmaraş Merkez İlköğretim Okulu İkmal İnşaatı işini üstlendiği, davalı Kurumca asgari işçilik oranının  % 6,75 olduğunun kabulüyle 105.326,71 YTL. eksik işçilik bildirimi tesbit edilerek  37.390,99 YTL. ek prim 04.02.2005 tarihine kadar 55.620,98 YTL. gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davalı şirket tarafından yapılan itirazın Komisyonca reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dosyadaki deliller  üzerinden alınan  08.12.2005 tarihli bilirkişi raporunda işin bir bütün olduğu gözardı edilerek yapılan işin 12  adet imalattan oluştuğundan söz edilerek yapılan imalatların her biri için ayrı ayrı asgari işçilik günü belirlenmek suretiyle  ve her kalem iş için kaç işçi çalışabileceği ve o kalem işi kaç günde yapabileceği belirlenerek ortalama asgari işçilik oranının % 6,75 olduğu kabul edilerek 4.022.500 YTL. eksik işçilik bildirimi bulunduğu tesbit edilerek davacı şirketin  ek prim ve  gecikme zammı borcu bulunmadığını bildirildiği, mahkemenin ise soyut ve takdire dayalı bilirkişi raporunu esas alarak sonuca gittiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş;  öncelikle davalı kurumun işçilik oranının belirlenmesine ilişkin tüm  belgeleri kurumdan istemek ihale konusu işlerde, asgari işçilik oranının teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak bu heyete yapılan işin bir bütün olduğu   dava konusu tahakkuka  ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan birim fiyat analizlerinden de yararlanılmak, işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 16-118 sayılı ve 16-192 sayılı Ek Genelgedeki işçilik oranlarıda dikkate alınmak suretiyle yapılan işin kaç günde kaç işçiyle yapılabileceğini (kurum kayıtlarıyla ve Bayındırlık Bakanlığı verileriyle karşılaştırılarak) belirlemek asgari işçilik oran ve miktarını tesbit ettirmek, bilirkişilerce tesbit edilecek işçilik günü ve işçi sayısına kurumca kabul edilen miktardan ve de oranın genelgedeki oranlardan farklı olması halinde sebeplerini açıklattırmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oran ve işçi miktarını, yapılan bildirimin noksan olup olmadığını saptamak ve sonucuna göre hüküm kurmaktır.

Mahkemece öngörülen biçimde bir inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.