Esas No: 2021/304
Karar No: 2022/687
Karar Tarihi: 02.11.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/304 E.  ,  2022/687 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanık ... ... Süt’ün 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-c,3-a, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis, 05.06.2008 tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yemek Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis, 07.05.2008 tarihinde ... Dr. ... Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 31.01.2008 tarihinde ... İli...Devlet Hastanesinin Özel Güvenlik Hizmet Alımına İlişkin İhale’ye fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-c,3-a ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına; sanık ...’ın 30.04.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-c,3-a, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına; sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b, 35/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay ve 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-d,3-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, tüm sanıklar hakkında TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri gereğince hak yoksunluklarına, cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 8.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.01.2014 tarihli ve 641–191 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.04.2019 tarih ve 2567-7433 sayı ile; hatalı yazılan isimler, vekâlet ücreti ve gösterilmeyen kanun maddeleri yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.12.2019 tarih ve 2014/183269 sayı ile;

"...İncelenen dosya kapsamına, Yerel Mahkeme ve Yüksek Dairenin uyumlu olarak benimsedikleri oluşa göre; sanıklar ... ... Süt ve ...'ın işlettiği şirketler ve kendilerinin talimatları doğrultusunda hareket eden örgüt üyeleri sanıklar ... ve ... vasıtasıyla kamu kurumlarının açtıkları ihalelere fesat karıştırmak suretiyle menfaat temin ettikleri ve gizli anlaşmalar yaparak rekabet ilkesini işlemez hâle getirdikleri konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus, işlenen ihaleye fesat karıştırma suçlarında TCK'nin 43/1. maddesinin koşullarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, sanıkların eylemlerini ayrı kasıtlar içerisinde gerçekleştirdiği kabul edilerek gerçek içtima kuralları uygulanmış, her ihaleden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanlığının 21.02.2019 tarihli 12493-2302, 07.06.2018 tarihli 2370-4336 ve 02.03.2016 tarihli 6385-2250 sayılı içtihatları da dikkate alınarak ... Bakanlığına karşı işlenen suçlar arasında hukuki kesinti de bulunmayıp suç kastının yenilenmemesi karşısında 5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesi delaletiyle tek bir temel ceza belirlenmesi, belirlenen ceza üzerinden zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım yapılması gerekirken, gerçek içtima kuralları uygulanarak her bir eylem yönünden ayrı ayrı cezalar verilmesi suretiyle fazla cezalar tayin edilmesi nedeniyle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır..." görüşüyle itiraz yoluna başvurulmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.06.2021 tarih ve 3909-11440 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca inceleme sanıklar ... ... Süt, ..., ... ve ... hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz konusu yapılan ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçları bakımından TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... ... Süt’ün suç örgütü kurarak örgüte dahil ettiği sanıklar ..., ... ve inceleme dışı diğer sanıkları örgüte dahil edip aralarında ... bölümü yaparak sevk ve idare ettiği, yakın akrabaları olan bu kimseler adına kurduğu ... Yemekçilik Ltd. Şti, Zengi Temizlik Ltd. Şti, Ulusal Temizlik Ltd. Şti, ... Temizlik Ltd. Şti, Evsane Özel Güvenlik Ltd. Şti, Kral Özel Güvenlik Ltd. Şti, Vip Temizlik ve Yemekçilik Ltd. Şti. isimli şirketler üzerinden ihaleye fesat karıştırma suçlarını işlediği, sanık ...’ın da aynı amaçla Bayıktem İnş. Tem. San. ve Ltd. Şti’ni kurduğu, bu kapsamda itiraza konu olayların niteliğine göre ihaleye katılmak isteyen ya da katılan kişilerle ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşma yapmak ve/veya cebir ya da tehdit kullanmak suretiyle veya hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veyahut koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suretiyle sanık ... ... Süt’ün 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 05.06.2008 tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yemek Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma, 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 07.05.2008 tarihinde ... Dr. ... Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma ve ... İli...Devlet Hastanesinin Özel Güvenlik Hizmet Alımına İlişkin İhale’ye fesat karıştırma; sanık ...’ın 30.04.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırma, 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs; sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma ve sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ile 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçlarını işlediklerinin sabit olduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

TCK’nın ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla maddenin birinci fıkrası;

"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.",

Üçüncü fıkrası da;

"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.

Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; "Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Bu anlamda, "Topluma Karşı Suçlar" suçlar kısmında düzenlenmiş olması da dikkate alındığında, ihaleye fesat karıştırma suçunun mağduru toplumu oluşturan bireylerin tamamı, başka bir ifadeyle kamu olduğu, suçun belirli bir kimse aleyhine işlenmiş olması durumunda bu kişinin de mağdur olduğunda kuşku bulunmamaktadır (Ersan Şen/Ertekin Aksüt, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayıncılık, ... 2014, s. 64; Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayıncılık, ... 2011, s. 129; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, ... 2013, s. 106; Doğan Soyaslan/... .../... Gülseven, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, Yetkin Yayıncılık, ... 2014, s. 128).

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (... Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, ... Yayınevi, 3. Baskı, ..., s. 170).

TCK'nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:" denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.

Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller: ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ile tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarıdır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından “Zincirleme suç” kavramının ve özellikle ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükmünün hangi koşullarda uygulanabileceği hususunun açıklanması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus ... Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Bası, ..., 2012. s. 339; ... Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ..., 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 9. Bası, ..., 2016, s. 500-507; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).

765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. ... Artuk-... Gökcen-M. ... Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, ..., 2017, s. 303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, ..., 2015, s. 214-216; Koca-Üzülmez, s. 507-508; ... Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, ..., 2014, s.7958-7959.).

Yapılan açıklamalara göre, Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda ihlâli aynı kişiye karşı olmalıdır. Kanun’daki bu açık ifade nedeniyle, aynı suçu işleme kararı ile Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda, ancak farklı kişilere karşı ihlâl edilmesi hâlinde müteselsil suçtan söz edilemeyecektir. Örneğin, aynı suçu işleme kararı ile farklı zamanlarda birden fazla kişinin malına kasten zarar verilmesi hâlinde zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. Bunun yerine fail, her bir fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bununla birlikte bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, 14. Bası, ..., 1999, s. 398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, ..., 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, ..., 1972, s. 136-137; Koca-Üzülmez, s. 508-510), Kanun'da kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 18. Bası, ..., 2015, s. 612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. Bası, ..., 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564.), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk-Gökcen-Alşahin-Çakır, s. 718-719) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin güncel içtihatları ile ihaleye fesat karıştırma suçlarında fail hakkında, bir suç işleme kararı ile hareket ettiği sürece aynı Kanun'un 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.01.2021 tarihli ve 2019/8345 E. – 2021/106 K. sayılı kararı), bu anlamda sanıkların suç kasıtlarının nasıl yenilediği ve eylemlerinin neden bağımsız suç olarak kabul edildiğinin denetime imkân verecek şekilde gerekçeleriyle birlikte tartışılmasında zorunluluk bulunduğu (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.06.2022 tarihli ve 2018/11924 E. – 2022/6957 K. sayılı kararı) kabul edilmiştir. Bu anlamda işlenen suçun failin yeni bir suç işleme kararına dayandığı belirlenmedikçe veya hukuki kesinti gerçekleşmedikçe ihalenin hangi coğrafi sınırlar içerisinde, hangi Bakanlık veya kurum tarafından ve hangi yöntemle yapıldığına bakılmaksızın ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... ... Süt’ün suç örgütü kurarak örgüte dahil ettiği sanıklar ..., ... ve inceleme dışı diğer sanıkları örgüte dahil edip aralarında ... bölümü yaparak sevk ve idare ettiği, yakın akrabaları olan bu kimseler adına kurduğu ... Yemekçilik Ltd. Şti, ... Temizlik Ltd. Şti, Kral Özel Güvenlik Ltd. Şti, Vip Temizlik ve Yemekçilik Ltd. Şti. isimli şirketler ile itiraza konu edilmeyen Zengi Temizlik Ltd. Şti, Ulusal Temizlik Ltd. Şti. ve Evsane Özel Güvenlik Ltd. Şti, üzerinden ihaleye fesat karıştırma suçlarını işlediği, sanık ...’ın da aynı amaçla Bayıktem İnş. Tem. San. ve Ltd. Şti’ni kurduğu, bu kapsamda itiraza konu olayların niteliğine göre ihaleye katılmak isteyen ya da katılan kişilerle ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşma yapmak ve/veya cebir ya da tehdit kullanmak suretiyle veya hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veyahut koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suretiyle sanık ... ... Süt’ün 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 05.06.2008 tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yemek Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma, 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 07.05.2008 tarihinde ... Dr. ... Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma ve ... İli...Devlet Hastanesinin Özel Güvenlik Hizmet Alımına İlişkin İhale’ye fesat karıştırma; sanık ...’ın 30.04.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırma, 27.05.2008 tarihinde ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs; sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 14.08.2008 tarihinde ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma ve sanık ...’ın 17.06.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ile 23.10.2008 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçlarını işlediklerinin sabit olduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda;

İhaleye fesat karıştırma suçunun yanı sıra sanıklar ... ... Süt ve ...’ın suç örgütü kurmak ve yönetmek suçundan, sanıklar ... ve ...’ın ise suç örgütüne üye olmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmesi, bu nedenle sanıkların başından beri ihaleye fesat karıştırma suçunu işleme kararının icrası kapsamında yüklenen suçları işlediklerinde kuşku bulunmaması, TCK’nın ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, başka bir ifadeyle kamu olması, yine aynı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da anılan fıkra hükmünün uygulanacağına yer verilmesi ve sanıkların suç kasıtlarının yenilendiğine ilişkin dosyaya yansıyan bir delile rastlanmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Ancak sanık ... ... Süt hakkında 31.01.2008 tarihinde ... İli...Devlet Hastanesinin Özel Güvenlik Hizmet Alımına İlişkin İhale’ye fesat karıştırdığı iddiasıyla açılan 07.08.2008 tarihli kamu davasının, anılan sanık tarafından 27.05.2008 tarihinde işlenen ... ... Devlet Hastanesi Temizlik İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs, 05.06.2008 tarihinde işlenen ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yemek Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma, 17.06.2008 tarihinde işlenen ... Devlet Hastanesi Temizlik Hizmeti İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 07.05.2008 tarihinde işlenen ... Dr. ... Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçları bakımından hukuki kesinti oluşturması nedeniyle Yerel Mahkemece zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından sanık ... ... Süt’ün 07.08.2008 tarihinden önce işlediği yukarıda değinilen ihaleye fesat karıştırma suçlarının ayrı; 14.08.2008 tarihinde işlenen ... 70. Yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmet Alım İhalesi’ne fesat karıştırmaya teşebbüs ve 23.10.2008 tarihinde işlenen ... Doğum ve Çocuk Hastanesi Malzemeli Genel Temizlik Alım İhalesi’ne fesat karıştırma suçlarının ayrı değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 15.04.2019 tarihli ve 2567-7433 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2014 tarihli ve 641–191 sayılı hükmünün; 07.08.2008 tarihli iddianamenin, sanık ... ... Süt’e yüklenen ve söz konusu tarihten önce işlenen ihaleye fesat karıştırma suçları bakımından hukuki kesinti oluşturduğu da gözetilerek, sanıklar hakkında koşulları oluştuğu hâlde TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.