Esas No: 2007/14807
Karar No: 2007/16019
Karar Tarihi: 14.12.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/14807 E.  ,  2007/16019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.3.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.1.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifi üyesi olduğunu ileri süren davacı, Kooperatifin 28.2.2000 tarihinde yapılan kura çekiminde H Blok 5. kat 9 numaralı bağımsız bölümü tahsis ettiği dava dışı ...’den temlik aldığını belirterek, kat irtifakında arsa sahibi davalı ... adına tescil edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile tescilini istemiştir.

Davalı arsa sahiplerinden ..., yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, esasen yapıda imara aykırılıklar bulunduğunu, başlangıçta 96 parsel olan taşınmazın sonradan 146 ada 1 parsel sayısını aldığını, imardaki değişikliklerden dolayı 244 olan bağımsız bölüm sayısının önce 188’e sonra 168’e düştüğünü, 12.10.1994 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesine ek olarak 18.1.2000 ve 10.1.2003 tarihli sözleşmelerin yapıldığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Konut Yapı Kooperatifi ise davacının üyesi olduğunu, çekişme konusu bağımsız bölümün davacıya tahsis edildiğini belirtmiştir. Diğer davalılar savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalılardan ... ve ... temyiz etmiştir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden arsa sahibi davalılar ile davalı ... Limited Şirketi arasında biçimine uygun düzenlenen 12.10.1994 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme ile davalı yüklenici şirketin arsa sahiplerinin maliki olduğu 96 parsel üzerine inşaat yapım işini yüklendiği, meydana gelecek bağımsız bölümlerden % 47’sinin arsa sahibine, % 53’ünün yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, fakat sözleşmede bağımsız bölüm sayısının belirlenmediği, bağımsız bölümlerin paylaşımını mimari projenin tamamlanmasından sonra yapılacak sözleşme ile kararlaştırılacağının hükme bağlandığı, yüklenicinin 10.4.1995 tarihli devir, satış ve inşaat yapım sözleşmesi ile arsa sahibinden kazanacağı kişisel hakkını davalı ... Konut Yapı Kooperatifine temlik ettiği, işi yine yüklenici sıfatı ile sürdürdüğü, davacının da davalı ... Konut Yapı Kooperatifinin üyesi olduğu, 28.2.2000 tarihinde kooperatifin kura çekimi sonucu dava konusu bağımsız bölümü üçünü bir kişiye tahsis ettiği, davacının onun şahsi hakkını 21.1.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile temlik aldığı anlaşılmaktadır.

Burada öncelikle, 12.10.1994 tarihli arsa sahipleri ile ... Limited Şirketi arasındaki sözleşmenin niteliği ve bu sözleşmenin taraflarına sağladığı hak ve borçların ne olduğu yönü üzerinde durulmalıdır. 12.10.1994 günlü sözleşmenin tarafları 96 parsel sayılı taşınmazın maliki olan arsa sahipleri ile yüklenici ... Limited Şirketidir. Bu sözleşme ile yüklenici şirket arsa sahiplerinin mülkiyetindeki 17.800 metrekare yüzölçümündeki 96 parsel sayılı taşınmaz üzerine bina yapım işini yüklenmiştir. Sözleşmede üretilecek bağımsız bölüm sayısı belirlenmemiş, ancak 8.maddesinde paylaşımın % 47’si arsa sahiplerine % 53’ü yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenicinin edimi, arsa sahiplerinin maliki olduğu taşınmaz üzerine sözleşmesine, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun bina yaparak onlara teslim etmek, arsa sahiplerinin karşı edimi ise sözleşme ile yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm tapularını yükleniciye devretmektir. Kuşkusuz, yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Yüklenicinin sözleşme ile kazandığı hak şahsi haktır. Kazanılan hakkın Borçlar Kanununun 162 ve 163. maddeleri hükmünce arsa sahibinin rızası gerekmeden üçüncü kişilere devir ve temliki olanaklıdır. Şayet yüklenici, kişisel hakkını temlik etmişse temellük eden üçüncü kişi veya onun temlik ettiği diğer kişiler devralan evvelki alacaklının yerine geçeceğinden borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de

borçluyu ifaya zorlamak hakkını kazanır. 12.10.1994 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan davalı ... Limited Şirketi ile davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifi arasındaki 10.4.1995 günlü sözleşmede bir temlik sözleşmesidir. Gerçekten, davalılardan ... Limited Şirketi anılan sözleşmenin 1. maddesi hükmünce 12.10.1994 günlü sözleşme ile yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümler mülkiyetini davalılardan ... Konut Yapı Kooperatifine temlik etmiştir. Eldeki davada davacının isteminin dayanağı ise kooperatifin üyesine tanıdığı şahsi haktan ibarettir. Görülüyor ki, davalı arsa sahipleri kendilerinin taraf olmadığı diğer davalılar arasında yapılan alacağın temliki işlemleri sonucu davacının istemine muhatap olmuştur. Zira alacağı devralan kişiler evvelki alacaklı veya alacaklıların yerine geçeceğinden artık borçlarını ifayı istemek veya ifaya zorlamak onların hakkı olur.

Ne var ki; devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve def’ilerde bulunmak hakkına sahiptir. Başka bir anlatımla, Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanacak olan borçlu (arsa sahipleri) kendisinin taraf olduğu sözleşmedeki alacaklısına (yükleniciye) karşı ne tür def’iler ileri sürülebilecekse aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Bir bakıma denilebilir ki, temlik işleminin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminden haberdar olunca işlemin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir ve ifa isteğini reddedebilir. Örneğin; karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesinden kaynaklanan borç kısmen veya tamamen yüklenici tarafından yerine getirilmeden yüklenici şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş ve üçüncü kişi ifa istemişse arsa sahibi yüklenicinin öncelikli borcunu bildirerek üçüncü kişinin temlik yoluyla kazandığı hakkını ifadan kaçınabilir.

Bu genel bilgilerden sonra somut olaya gelince;

Davalı arsa sahibi ..., 12.10.994 günlü sözleşme konusu yapılarda imar mevzuatına aykırılıklar bulunduğunu, örneğin bazı bloklarda kaçak katlar olduğunu, yüklenicinin eseri bütünüyle meydana getirmediğini, başlangıçta 244 olan bağımsız bölüm sayısının önce 188’e sonra 168’e düştüğünü, bunun için yüklenici ile 18.1.2000 ve 10.1.2003 tarihli ek sözleşmeler yapıldığını, esasen bağımsız bölümlerin paylaşımının ileride

yapılacak sözleşmelere bırakıldığını, davanın reddini savunmuş, mahkemece bu savunma üzerinde durulmamıştır.

Ancak; az yukarıda sözü edildiği üzere karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesinden kaynaklanan borç kısmen veya tamamen yüklenici tarafından yerine getirilmemişse yüklenici veya onun şahsi hakkını temellük eden üçüncü kişinin ifa talebine karşı arsa sahibi yüklenicinin öncelikli borcunu ileri sürerek üçüncü kişiye karşı temlik yoluyla kazanılan hakkı ifadan kaçınabileceğinden bu savunma üzerinde durulması zorunludur. Diğer taraftan yapının mutlaka kamu düzeninden olan imar kurallarına uygun meydana getirilmesi gerektiğinden, özellikle de yapının bütününde imar düzenine aykırılıklar olup olmadığı saptanmalıdır. 3194 sayılı İmar Kanununun 26 ve 27. maddelerinde belirtilen ayrıcalıklar dışında inşaata başlanmadan önce tüm yapılar için ruhsat alınması zorunludur. Yapıya ruhsat alınmadan başlanmışsa veya ruhsat alınmakla birlikte yapı ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılmışsa uygulamadaki adı ile bu tür inşaata “kaçak inşaat” denir. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılara uygulanacak müeyyidenin ne olduğu ise İmar Kanununun 32/son maddesinde gösterilmiştir. Buna göre ruhsata aykırı binanın yasal hale getirilmesi sağlanmazsa ilgili belediyece masrafı sahibinden tahsil edilerek yıkılması gerekir. Öte yandan, “imar kirliliğine neden olma” başlıklı Türk Ceza Kanununun 184. maddesinde de ruhsat alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan ve yaptıran kişinin cezalandırılacağı hükmü bulunmaktadır. O yüzden, ne yüklenicinin nede onun şahsi hakkını temlik alan kişilerin yasaya aykırı ve mevcut konumu suç teşkil eden bir yapı üzerinde yasaya aykırılığın devamını sağlayacak sonuç doğuran istemde bulunamaz. Ayrıca, arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki 12.10.1994 günlü sözleşmede kararlaştırılmadığından paylaşma şekline ilişkin savunmada geçen 18.1.2000 ve 10.1.2003 günlü ek sözleşmeler incelenip, dava konusu taşınmazın yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yerlerden olduğu saptanmadan mülkiyetin davacı üzerine aktarılması olanağı bulunmamaktadır.

Bütün bunlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yerinde yeniden keşif yapılarak 12.10.1994 günlü sözleşme konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviyeyi bilirkişilere hesaplatmak, yapıda imar mevzuatına aykırı imalatlar varsa bunları yasal hale getirmek üzere yüklenici davalıya veya onun şahsi hakkını temlik alan davacıya uygun süre verip yasaya aykırılıkları gidermek, inşaat arsa sahiplerinin reddedemeyeceği fiziki seviyede bulunur ancak bazı eksik ve ayıplı

işler varsa bunların bedelini ifayı temin açısından davacıya depo ettirmek, özellikle de varlığı davalı arsa sahibi tarafından savunulan ek sözleşmelere göre paylaşımda dava konusu taşınmazın yüklenicinin şahsi hakkına temellük eden kooperatife düşüp düşmediğini belirlemek, böylelikle oluşacak sonuç doğrultusunda bir karar vermek olmalıdır.

Değinilen yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ve araştırma ve savunmada ileri sürülen hususlar üzerinde durulmaksızın davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın iadesine, 14.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.