Esas No: 2016/5838
Karar No: 2016/10489
Karar Tarihi: 19.12.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/5838 E.  ,  2016/10489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil veya tazminat davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 11.12.2015 gün ve 2015/1308 Esas, 2015/11513 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde bir kısım davalılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat isteğine ilişkindir.

Bir kısım davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 11.12.2015 tarihli 2015/13081-11513 sayılı ilamı ile; ''Davacı, arsa sahibi ve yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici hissesine düşen A-13 no'lu bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığını belirterek bu davayı açmıştır. Yargılamanın devamı sırasında inşaat sözleşmesine aykırı şekilde yüklenici hissesine düşen bağımsız bölümleri arsa sahipleri, arsa sahiplerinin hissesine düşen bağımsız bölümleri ise yüklenicinin tasarruf ettiği, bu kapsamda davacının da kendisine temlik edilmeyen B-13 no'lu bağımsız bölümde oturmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacı bu nedenle inşaat sözleşmesinin tarafları olan arsa sahibi ve yüklenici tarafından yaratılan fiili durum karşısında, yükleniciden temlik aldığı A-13 no'lu bağımsız bölümün arsa sahiplerinden ... tarafından tapudan oğlu ...'a devredilmesi nedeniyle sözleşme ile kendisine temlik edilmeyen B-13 no'lu bağımsız bölümü talep etmek gibi bir durumla karşı karşıya kalmıştır.

Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre arsa sahibi ...'ın inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici hissesine düşen ve yüklenici tarafından davacıya temlik edildiği anlaşılan A-13 no'lu bağımsız bölümü tapudan muvazaalı şekilde tapudan oğlu ...'a devrettiği görülmektedir.

Diğer taraftan her ne kadar davacı B-13 no'lu bağımsız bölümde oturmakta ise de yüklenici tarafından bu taşınmazın 3. bir şahsa temlik edilmiş olması halinde bu daire üzerinde korunabilecek bir hakkı bulunmamaktadır. Arsa sahibi ... da A-13 no'lu bağımsız bölümü tapudan 3. bir şahsa devrettiğinden artık bu bağımsız bölüm yönünden yüklenicinin veya ondan temlik alan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendilerine karşı edimini yerine getirmedikleri savunmasında bulunamaz.

Bu itibarla mahkemece davacıdan inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden temlik aldığı A-13 no'lu bağımsız bölümün adına tescilini isteyip istemediği sorularak, istediği takdirde adına tescili, istemediği takdirde ikinci kademedeki tazminat talebi değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.'' gerekçesiyle bozulmuştur.

Dairemizin bozma ilamına karşı bir kısım davalılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yap-satçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut uyuşmazlıkta; Davalı arsa malikleri ile diğer davalı yüklenici şirket arasında düzenlenen 04.12.2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davaya konu 6065 ada 5 parselde yapılacak inşaatta A blokun yükleniciye, B blokun ise arsa sahiplerine verileceği kararlaştırılmışsa da, inşaat tamamlandığında aralarında çıkan anlaşmazlık sonucu A blok arsa sahiplerine B blok ise yükleniciye verilmiştir. Sonradan oluşan bu durumla ilgili davacı ve davalı taraflar arasında bir ihtilaf da yoktur. Davacı ile yüklenici şirket arasında 16.08.2011 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi gereği de henüz inşaat tamamlanmadan yükleniciye düşmesi planlanan A bloktaki 13 numaralı bağımsız bölümün satışı vaad edilmiştir. İnşaat tamamlandığında B blok 13 numaralı bağımsız bölümün davacıya teslim edildiği ve uzun yıllardır da zilyetliğinin davacıda olduğu fakat genel iskan ruhsatı alınmadığı gerekçesiyle davalı arsa malikleri tarafından tapusunun devredilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda Dairemizin bozma ilamında belirtildiği şekilde A blok 13 numaralı bağımsız bölümün davacı tarafından talep edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki davacı da 01.03.2012 tarihli dilekçesi ile B blok 13 numaralı bağımsız bölümün tapusunun devrini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, yükleniciye düşen B bloktaki 18 adet bağımsız bölümden 14 adet bağımsız bölümün tapusunun devredildiği davacıya düşen bağımsız bölüm ile birlikte 3 adet bağımsız bölümün tapusunun arsa maliklerinde kaldığı genel iskan şartı yerine getirilmediğinden tapuların devredilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacıya genel iskan belgesi alması için süre verilmiş verilen sürede edimini yerine getirmediğinden söz edilerek tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak mahkemece, Dairemizin yukarıda belirtilen ilkeleri doğrultusunda mahallinde yeniden keşif yapılarak dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu binada iskan ruhsatı alınması için gerekli masrafların bilirkişi vasıtası ile saptanması, bilirkişiye hesaplatılacak miktarın yüklenicinin halefi olan davacıya TBK'nın 97. maddesi uyarınca depo ettirilmek ve inşaatın genel iskan raporunun alınmasını sağlamak üzere yetki ve süre verilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi, ruhsat alınmadığı takdirde ikinci kademedeki tazminat talebi değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken davacıya usulüne uygun süre verilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Hükmün açıklanan gerekçeyle bozulması gerekirken, Dairemizce yanılgılı gerekçe ile davacıdan inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden temlik aldığı A-13 no'lu bağımsız bölümün adına tescilini isteyip istemediği sorularak, istediği takdirde adına tescili, istemediği takdirde ikinci kademedeki tazminat talebi değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir denilerek bozulduğu yeniden yapılan incelemede anlaşıldığından bir kısım davalılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle bir kısım davalılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 11.12.2015 tarihli ve 2015/13081-11513 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 19.12.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.