Esas No: 2020/19864
Karar No: 2021/16439
Karar Tarihi: 27.09.2021

**2. Ceza Dairesi         2020/19864 E.  ,  2021/16439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya kapsamına göre; sanık ...’in sadece 28.05.2015 tarihli 1. duruşmaya katıldığı, zararı gidermek istediğine dair bir beyanda da bulunmadığı, müştekinin de 05.11.2015 tarihli 3. duruşmaya katılarak zararının giderilmesini talep ettiği, 24.02.2016 tarihli 6. duruşmada etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaksızın mahkumiyet hükmü kurulduğu,

Sanığın veya müştekinin iade ve tazmine dair hüküm verilinceye kadar duruşmaya katılarak sözlü yada yazılı olarak mahkemeye başvurularının olmadığı,

Hüküm verildikten sonra temyiz aşamasında sanığın müştekinin zararını hükümden önce giderdiği halde müştekinin bunu mahkemeye bildirmediği yolunda dilekçe verdiği, müştekinin de yine temyiz aşamasında verdiği dilekçe ile zararının hükümden önce giderildiği yolunda dilekçe verdiği görülmektedir.

Sanığın, mağdurun/zarar görenin zararını iade veya tazmin suretiyle gidermesi halinde doğal olarak amacı TCK 168. maddesindeki ceza indiriminden faydalanmak olup, bunu da yasal düzenleme gereği hükümden önce yapması ve mahkemeye bildirmesi halinde etkin pişmanlıktan istifade edebilecektir. Rıza sorulması gereken veya tereddüt olan halde müştekinin beyanına başvurulabilecektir.

İnceleme konusu olayda da yasal düzenlemeden istifade hakkı olmakla birlikte bu hakkın kanunun koruduğu yöntemle, hakkın suistimaline ve adil yargılamanın olumsuz etkilenmesine yol açmayacak şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerekir.

Hükümden sonraki başvuruda; hükümden önce ödeme yapıldığının banka dekontu veya PTT havale makbuzu gibi maddi ve sonradan üretilemeyecek bir belgeyle ispat edilmesi halinde itibar edilmesi gerekecektir.

Somut olayda ise bu nitelikte bir belge sunulmadığı gibi, yapıldığı iddia edilen ödemenin hüküm verilinceye kadar mahkemeye neden bildirilmediğinin yargı makamlarınca itibar ve kabul edilebilir meşru mazereti de ortaya konulamamıştır.

Aksine bir kabul tarafların muvazaalı bir şekilde geçmişe dönük başvurularına, CGK’nun 14.02.2012 tarih, 2012/195 Esas, 2012/40 Karar sayılı kararında kısmen konu edildiği gibi sanık-suça sürüklenen çocuk’dan korkan tedirgin olan mağdurların sanıkları koruma amaçlı beyanlarına, açıklanan şekilde soyut beyanlar ile yargılamaların uzatılmasına, davaların zamanaşımına uğratılmasına yol açabileceği değerlendirilmekle tebliğnamadeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi yolundaki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h, 143 maddeleri uyarınca belirlenen 7 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun’un 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılırken 5 yıl yerine 4 yıl 12 ay hapis cezasına, aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, 4 yıl 2 ay yerine hesap hatası sonucu 3 yıl 14 ay hapis cezasına hükmedilmesi ve sanık ... hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h,143 maddeleri uyarınca belirlenen 7 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, 6 yıl 3 ay yerine hesap hatası sonucu 5 yıl 15 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin kısmen istem gibi ONANMASINA, 27.09.2021 gününde Dairemiz üyeleri ... ve ...'ın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için kararın bozulması gerektiğine dair karşı oyları ve oy çokluğu ile 27.09.2021 günü karar verildi.

KARŞI OY:

İncelenen dosyada sanık ve müştekinin karar tarihinden sonra, yargılama dönemi içerisindeki bir tarihte zararın tamamının karşılandığına ilişkin verdikleri dilekçelerin TCK’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerine göre değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu tartışma konusu olarak ortaya çıkmıştır.

Kanaatimizce sanık lehine bir düzenleme olan TCK’nın 168. maddesinden yaralanma hakkı olan ve pişmanlığını göstererek zararı ödeyen sanığın bu hakkını çeşitli kısıtlamalara tabi tutmak doğru değildir. Sanığın mazereti nedeniyle ödeme bilgilerini mahkemeye ulaştıramamış olması, ödemenin indirimden faydalanma imkânı tanıdığını bilmemesi, unutması ya da benzeri sebeplerle hüküm verilinceye kadar yaptığı ödemeyi mahkemeye iletememesini sanık aleyhine yorumlamamak gerektiği düşüncesindeyiz. Olayımızda hem sanık hem de sanığın beyanını doğrulayan müşteki, kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmeden önceki bir tarihte kendisine sanığın tüm zararı ödediğini kabul etmiş olmasına göre öncelikle bu hususun yeterli sayılarak sanığın herhangi başka araştırmaya gerek kalmaksızın TCK’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir.

Biran için bu durumun çeşitli suistimallere yol açacağı düşünülecek olsa bile sanık ve müştekinin yargılama dönemi içerisindeki ödemeye ilişkin bilgilerinin doğruluğunun mutlaka araştırılarak sonucuna göre mahkemenin hüküm kurması gerektiği kanaatindeyiz. Bu araştırmanın da sadece banka dekontu veya PTT havalesi gibi maddi deliller ile ya da sonradan üretilemeyecek belgelerle sınırlandırılması doğru değildir. Yargılama aşamasında kabul görecek her türlü delil ile bu husus ispat edilebilmelidir. Örneğin; müştekinin ve sanığın samimi beyanları ya da tanıklar huzurunda yapılan ödeme ya da ödemeye ilişkin tarafların imzaladıkları belgeler de sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma sonucunu doğurabilmelidir. Dolayısıyla tüm bu hususlar yapılacak yargılamadan sonra ortaya çıkacağından kararın bozulması gerekmektedir.

Yine bu düzenlemeden faydalanma hakkı olduğu kabul edilen sanığın hakkı, hakkın suistimali ya da adil yargılamanın olumsuz etkilenmesine yol açması gibi kaygıların üstünde tutulması gerekmektedir. Bu tür kaygılarla daha üstün olan sanığın hakkı ve hürriyetinin önünde herhangi bir engel oluşturulmamalıdır. Yine geçmişe dönük başvuruların müştekilerde ya da mağdurlarda korku nedeniyle veya sanıkları koruma amaçlı beyanlar verilmesi sonuçlarını doğurabileceği, yargılamaların uzamasına neden olacağı, davaların zamanaşımına uğramasına yol açabileceği endişelerinin hiçbirisi sanığın kutsal kabul edilen adil yargılanma hakkından üstün değildir. Sanığın adil yargılanma hakkı tüm bu endişelerin üzerinde bir ilkedir.

Dolayısıyla öncelikle sanık ve müştekinin yargılama dönemi içerisindeki bir tarihte ödeme yapıldığına ilişkin beyanları TCK’nın 168. maddesinin sanık lehine olarak uygulanması için yeterli kabul edilmelidir. Bu husus yeterli kabul edilmediği takdirde tarafların mahkemeye sundukları bilgilerin sıhhatini tespit amacıyla araştırma yapmak üzere kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun düşüncesine katılınmamıştır.