Esas No: 2016/9810
Karar No: 2019/21233
Karar Tarihi: 28.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/9810 E.  ,  2019/21233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalının yöneticisi olduğu apartman görevlisi olarak 21.10.2009 -29.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını, kendisine asgari ücret ödeneceği kararlaştırılmasına rağmen ücret alacaklarının neredeyse hiç ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı ile müvekkili apartman yönetimi arasında herhangi bir işçi-ışveren ilişkisi bulunmadığını, davacının eşi ...’nin bina yönetimi ile muhatap olduğunu, görevli dairesini davacının eşi ile birlikte işgal ettiklerini, bu nedenle kendilerinden 06.12.2013 tarihli ecrimisil talebinde bulunduklarını, müvekkiller davalı F Bloktaki dâirelerini aldıklarında kapıcı dairesinde oturan bu şahıslarla sözlü olarak kapıcı dairesinde oturmaları ve çöplerin alınması şeklinde anlaştıklarını, davacıya temizlik parası adı altında da para verildiğini, müvekkillerince binanın ve bodrum katın temizliği, bahçe, peyzaj gibi işlerin başka kişilere ücret mukabili yaptırıldığını, müvekkilleri tarafından davacı ve eşine resmi olarak görevli statüsünde çalışmalarının teklif edilmesine rağmen davacı tarafın bundan kaçındığını, çöpleri toplama dışında davacının bir çalışması olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekilinin müvekkilinin 21.10.2009 - 29.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını beyan ettiği, Kurum kayıtlarına göre davacının sigortalılık kaydı bulunmadığı, davacı vekilince dosyaya ibraz edilen 15.02.2010 ve 10.06.2010 tarihli para makbuzlarında “Görevli Gülbahar" ibaresi ile davacıya Ödemeler yapıldığı, davacı tanıklarının davacının 2009 kış aylarından 2013 yılına kadar apartman görevlisi olarak çalıştığı yönündeki beyanları ve özellikle davalı tanıklarından ...’ın kendisinin 2007 yılından beri F Blokta oturduğu, davacı ve ailesinin ise bu tarihten 1,5 yıl kadar sonra kapıcı dairesine taşındıkları yönündeki beyanı dikkate alındığında, davacının hizmet süresinin 21.10.2009- 29.10.2013 olduğu kabul edildiği, davacı vekilinin müvekkiline asgari ücret ödeneceği yönünde anlaşma yapıldığını beyan ettiği, davalı vekilinin davacının kapıcı görevlisi olmadığını ancak çöp toplamaları karşılığında temizlik parası adı altında davacıya ödeme yapıldığını savunduğu, davalı sitede İkamet eden davacı tanıkları davacının ücretini bilmediklerini beyan ettiği, davalı tanıkları ise eski yönetim tarafından davacıya bir miktar ücret verildiğini ancak tutarını bilmediklerini beyan ettiği, davacı vekilince F Blok tarafından davacıya 15.02.2010 tarihinde 190,00 TL ve 10.06.2010 tarihinde 350,00 TL ödeme yapıldığını gösterir para makbuzları sunulmuş ise de ödemelerin neye istinaden yapıldığının belirsiz olduğu, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, konut kapıcılarının yaptığı işe göre çalışmasının günde kaç saat sürdüğü tespit edilerek ve tespit edilecek haftalık çalışma saatinin yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saate oranlanması ile alacaklarının bu miktar üzerinden hesaplanması gerektiği, davacının fesih tarihindeki ücreti aylık net 405,74 TL / brüt 477,34 TL olduğu değerlendirilmiştir. öte yandan, Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 13. maddesinde kapıcının su, elektrik, ısınma gibi giderlere kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği düzenlendiği, davacı tanıklarından ... nün davacının oturduğu kapıcı dairesinin doğalgaz, su ve elektrik giderlerinin davacının eşi tarafından karşılandığını beyan etmiş olmakla, kıdem tazminatına esas ücrete yalnızca konut yardımı ilave edilmesi gerekeceği, davalı tarafça davacıya gönderilen İhtarnamede davacı tarafından kapıcı dairesinin haksız işgali nedeniyle aylık 600,00 TL tutarında ecrimisil bedeli talep edilmiş olmakla, kapıcı dairesinin aylık emsal kira bedelinin 600,00 TL olacağı, bu tutarın aylık brüt ücrete ilavesi ile giydirilmiş brüt ücret 1,077,34 TL olduğu, davacının davalı apartmanın çöp toplama, merdivenleri silme, genel temizlik gibi işleri yaptığı, yaptığı işin günde 3 saat, haftada 21 saat sürdüğü, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen iş ilişkisi olduğu ve davacının haftalık çalışma süresi dikkate alındığında iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin '‘İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” düzenlemesi gereğince “kısmi süreli iş sözleşmesi” olarak kabul edilmesi gerektiği, konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 13. maddesinde kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesinin zorunlu olmadığı, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, buna göre davacının yaptığı İşlerin karşılığı hak etmiş olduğu ücret yerine kapıcı dairesinde ikamet etmesi İşverenin ücret ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, davacı vekilinin müvekkilinin sigortasının yapılmaması, işçilik alacaklarının ödenmemesi, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmaması nedenleriyle İş sözleşmesini haklı olarak sona erdirdiğini beyan ettiği, yerleşik Yargıtay içtihatları, birden fazla gerekçe İle iş akdinin feshi halinde, gerekçelerden birinin dahi sübut bulmasının feshi haklı kılacağı yönünde olduğu, davalı tarafça davacımn ücret alacaklarının eksiksiz olarak ödendiğini gösterir yazılı deliller dosyaya ibraz edilmemiş olması ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde davacı işçinin iş sözleşmesini ücretinin ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshetmiş olduğu, iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı, diğer işçilik alacakları da olduğu, ıslah dilekçesi de dikkate alınarak bayram ve genel tatil alacaklarından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, tüm hesaplamalara esas ücret miktarı ve fazla mesai ücreti açısından;

Hükme esas bilirkişi raporunda; davacının davalı apartmanda çöp toplama, merdiven silme, genel temizlik gibi işler yaptığı, yaptığı işin günde 3 saat, haftada 21 saat sürdüğü, 4857 sayılı Kanun’un 13 maddesine göre kısmi süreli iş akti olarak kabulü gerektiği, konut kapıcılarının ücretlerinin yaptığı işe göre günde kaç saat sürdüğü tespit edilerek ve tespit edilecek bu çalışma saatinin haftalık yasal çalışma saati olan 45 saate oranlanarak alacakların bu ücret miktarı üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilerek tespit edilen 21 saatlik çalışmanın 45 saate oranı olan 0,466 oranına göre fesih tarihindeki asgari ücret olan 1021,50 TL’na 0,466 oranı uygulandığında davacının ücretinin brüt 477,31 TL olduğu açıklamaları ve kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Davacının çalışma süresinin varsayıma göre belirlenmesi hatalıdır.

Mahkeme tarafından, davacının çalıştığı bloğa gidilerek keşif yapılmalı, çalışma süreleri, çalışma sistemi ve davacının tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi çalıştığı saptanmalıdır. Gerekirse bu konularda tanıklar yeniden dinlenmelidir.

Yukarıda bahsedilen şekilde çalışma süreleri tespit edilerek fazla mesai süreleri varsa hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Ayrıca, yine yukarıda belirtilen şekilde belirlenecek çalışma sürelerine göre ücret miktarı belirlenmeli ve bunun tüm alacak kalemlerine etkisi irdelenmelidir.

3-Davalının sıfatı bakımından;

Konut kapıcılarının hak ve alacaklarından kat malikleri sorumludur. İşveren vekili konumundaki yöneticiliğe dava açılması yerinde ise de hüküm altına alınan hak ve alacaklardan kat malikleri sorumludur. Bu nedenle işçilik alacaklarından 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 20/a maddesi uyarınca kat maliklerini eşit olarak sorumlu tutacak şekilde hüküm kurulması gerekirken sorumlulukta tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/11/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.