Esas No: 2018/5231
Karar No: 2019/4275
Karar Tarihi: 01.11.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5231 E.  ,  2019/4275 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen ... ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 28.04.2018 tarih 7139 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile 6200 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca DSİ Genel Müdürlüğü harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.11.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, davacı yüklenici davalı idare ise iş sahibidir. Taraflar arasında ... 18. Noterliği’nin 21.02.2002 tarih ve 2145 yevmiye nolu ... barajı ve hidro elektrik santrali sözleşmesi imzalanmış olup davacı taraf bu sözleşme gereğince edimini ifa ettiğini belirterek açmış olduğu dava ile dört ayrı kalemde talepte bulunmuştur. Bu taleplerden birisi de dolusavak giriş yapıları kazıları hususundadır. Davacı yükleniciler, dolusavak giriş yapıları kazıları kablo vinç aracıyla gerçekleştirildiğini iddia ederek imalata uygun olan ve baraj gövde kazısı için uygulanan E-15.300 pozundan ödenmesi gerekirken kazı alanına karayolu ulaşımı verilmesi halinde uygulanacak olan E-15.300/a pozundan ödeme yapıldığını belirterek arada oluşacak farkın hesaplanarak tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Sözleşme taraflarına baktığımızda, bir tarafta ticari şirketlerden oluşan bir konsersiyum, diğer tarafta da idare bulunmaktadır. Konsersiyumu oluşturan şirketlerin her biri tacir sıfatına haizdir. TTK’nın 18/2. maddesi gereğince, her tacirin basiretli olarak hareket ettiğinin kabulü yanında, işin eser sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle TBK’nın 471/2. maddesi gereğince de yüklenicinin basiretli olarak hareket edeceği beklenir. Dolayısıyla, sözleşme hükümlerinin yorumlanması ve edimlerin ifasında, basiretli olarak haraket edeceklerinin önkabulü bulunmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan şartnameden, derivasyon tünelleri çıkış kazıları E-15.300/a “giriş çıkış yapıları ve dolusavak tünelleri açık kazısı” olarak ayrı bir poz altında düzenlenmiştir. Maddede aynen; “Projelere, Teknik Şartnamelere ve İdarenin talimatlarını uygun olarak giriş çıkış yapıları ve dolusavak tünelleri açık kazısının oturacağı alan içinde her cins ve klastaki zeminlerin, kuruda ve su içinde her derinlik ve yükseklikte, her genişlikte, her yerde (yamaçlarda ve talvegde kret seviyesinin altında ve üstünde, talvegde) kazı sınırları dışında kalan zemine zarar vermeyecek şekilde, idarece kabul edilen atış tekniği kullanılarak kazılması ve şevlerin düzgün şekilde çıkartılması için ön çatlatma (prespliting) uygulanması, bunlar için gereken her türlü makine ve ekipman ve patlayıcının temini, lağım deliklerinin delinmesi uygun evsaftaki patlayıcılarla doldurulması, gerekli tüm emniyet tedbirlerinin alınması, patlatılması, patlatılan zeminin sökülmesi, kazılması, gevşek kısımların temizlenmesi, beton dökülecek hale getirilmesi, kazı malzemesinin, taşımaya mahsus vasıtalara aktarılması, taşıtlara yüklenmesi, depo yerine konması, depo yerinin düzeltilmesi, giriş çıkış yapıları ve dolusavak tünelleri açık kazısının yapılması ve giriş çıkış yapıları ve dolusavak tünellerinin beton dökmüne hazır hale getirilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji vesair masraflarla müteahhit karı ve genel giderler karşılığı ve 25 metreye nakliye bedeli dahil, su zamları hariç giriş-çıkış yapıları ve dolusavak tünelleri açık kazısının yerinde beher metreküp fiyatı” hükmü yer almaktadır. Sözleşme içerisinde, bu kazı için ayrı bir belirleme yapılmıştır. Yukarıda aynen aktarılan metin içeriği dikkatli incelendiğinde de; “kuruda, su içinde her türlü derinlik ve yükseklikte, her genişlikte, her yerden, her türlü makina, ekipman ve patlayıcı temini ile giriş çıkış yapıları ve dolusavak tünelleri açık kazısının beher metre küp fiyatı” şeklinde bir tarif yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, dolusavak tünelleri açık kazısının, her ne şekilde olursa olsun yapılması ve çıkacak malzemenin naklinin bu poz altındı belirlendiği, bu poza göre fiyatlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Yine sözleşmenin E-16.502 pozunda aynen “her yerde, her türlü şartlar altında ve icabında vinç, kablo vinci, asansör ve elevatör kullanılarak ve beton segrasyona meydan verilmeden yerine dökülmesi” hükmü yer almaktadır. Sözleşmenin 28. 6. maddesinde ise; “müteahhit kendi yetkili temsilcilerinin iş yerini gördüğünü iş yeri şartlarına ve idare tarafından verilen kesim proje ve teknik şartnamelere vakıf olduğunu sözleşmede aksine hüküm olmadığı sürece yüklenimindeki işin bu şartlara göre yapmayı kabul ve taahhüt eder” hükmü bulunmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde ise “Ölçüler ve ödemeler ait oldukları poz numaralarında ve ilgili notlarda gösterildikleri şekillerde yapılacaktır. Yapılacak işin ölçülmesi ve bununla ilgili ödemelerde birim fiyat tarifelerine göre yapılacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu uyuşmazlıkta; idare tarafından onaylanan projelere göre, dolusavak giriş yapısı kazılarının, sağ sahilde, ulaşım yolu olmaksızın, gövde kazılarına bağlanarak, gövde

kazıları ile aynı yöntemle, yani kablo vinç kullanılarak yapıldığı, sol sahilde, yine ulaşım yolu olmaksızın, gövde kazıları ile aynı yöntemle, yani kablo vinç kullanılarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu olan bu uyuşmazlıkta; kararlaştırılan yöntem dışında başka bir yöntemle yapılması ve proje değişikliği gerektiği düşüncesi ile idareden onay talep edilmese sözkonusu değildir. Dolusavak giriş yapılarının, bu yöntemle yapılması hususunda idareye bir başvuru olmamış, idare tarafından ayrı bir karar alınmamış, neticede proje değişikliği olmamıştır. Dolayısı ile ödemeninde, E-15.300/a pozundan ödenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar yüklenici tarafından sözleşmenin özel hükümlerinin 15. 5 maddesinde yer alan “Sözleşme kesin projelerinde belirtilen işler dışında kalan her türlü yol işleri, işin yapıldığı yıla ait sözleşme birim fiyatları ile müteahhite ödenir.” hükmüne göre ödeme yapılması talep edilmiş ise de; yukarıda belirtildiği hususlar dikkate alındığında bu hükme göre ödeme yapılması mümkün değildir. Diğer kazılarla ilgili, mevcut pozların yanında bu pozun ayrıca düzenlenmesi, bunun yapılan keşif sonrasında özellikle öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buradan çıkacak malzemenin nakli özellikle kararlaştırılmamış, yükleniciye bırakılmıştır. Yüklenici basiretli bir tacir olarak şartnameyi incelerken burada yapılacak kazı sonrası çıkacak malzemenin ne şekilde nakledileceğini değerlendirip buna göre teklif vermektedir. Çıkacak malzemeyi bir yol yapıp nakletmek veya kablo vinç (kablo kreyn) aracılığıyla gerçekleştirme tercihi yükleniciye aittir. Diğer pozlarda belli bir metre üzerinde nakli yapılması halinde yol açılması ve bunun için ayrıca ücret ödenmesi kararlaştırılmasına karşın, bu şekilde ayrı bir poz düzenlenmekle, diğer kazı ve nakliyeden ayrık bir durum oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Ayrı bir pozda düzenleme ile, şartnameyi okuyan yüklenici de durumun farkındadır. Davacı yükleniciler arazi yapısını görerek, bu iş için ayrı bir poz düzenlendiğini bilerek teklif vermiş olup, bu pozdan ödeme yapılmasını kabul etmeleri gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği gibi davacılar tacir sıfatına haiz olup basiretli olma yükümlülüğü bulunmaktadır. Buna göre şartnameyi okuyarak sözleşmeyi imzaladıklarından ve yukarıda açıklanan poz dikkate alındığında, davacıların kararlaştırılan poz dışında E-15.300 pozu dikkate alınarak fark ödenmesini talep etme hakları bulunmadığından ve bu kaleme ilişkin olarak kararın bozulması gerektiği düşüncemizden sayın çoğunluğun bu poz yönünden onama yönündeki görüşüne katılmamaktayız.