Esas No: 2021/586
Karar No: 2021/4281
Karar Tarihi: 18.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/586 E.  ,  2021/4281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin 01.07.2007 ile 01.01.2014 tarihleri arasında davalı ...'na bağlı Kumluca Devlet Hastanesinde değişen alt işveren şirketler nezdinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, husumet itirazında bulunmuş, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar ... ile ... Otomasyon Hiz. Tem. Rek. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın husumet bakımından reddine, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte Kumluca Devlet Hastanesinde alt işveren olan davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik ...Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı, davalı işveren tarafından feshin haklı veya geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı gerekçesiyle, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin davalılardan ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. işyerindeki işe iadesine, işe başlatmama tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının tahsiline şeklinde karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı işverenlerce feshin geçerli sebebe dayandığı ispatlanmadığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun bulunmakta ise de,dosya kapsamına göre davacının fesih tarihinde davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. ile dahili davalı ... Turizm İnşaat Gıda Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı işçisi olduğu anlaşılmakla, davacının iş ortaklığını oluşturan şirketler nezdinde işe iadesine karar verilmesi gerekirken yalnızca ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti.'ye işe iadesine yönelik olarak verilen karar hatalı bulunmaktadır.

3-4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 vd. maddeleri uyarınca feshin geçersizliği istemi yani işe iade davasında kurulacak hüküm tespit hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, faiz ile ilgili herhangi bir ibare de kullanılmaksızın hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. Tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez.

Dosya içeriğine göre, Mahkemece, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin tespiti ile yetinilmesi gerekirken, tahsili yönünde hüküm kurulması bir diğer hatalı husustur.

4-4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup, söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında ve işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Dosya kapsamına göre, işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının iş yerinde 01.07.2007 - 01.01.2014 tarihleri arasında 6 yıldan fazla kıdemi olduğu anlaşılmakla, söz konusu tazminatın davacının 5 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

5-Davacının davalı ... Bakanlığına bağlı Kumluca Devlet Hastanesi işyerinde, ihale ile temizlik hizmeti satın alınan değişen alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışmasına ve buna göre davalı ... ile son alt işveren bulunan iş ortaklığını oluşturan şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmasına karşın, davalı ... yönünden davanın husumet bakımından reddine karar verilmiş olması isabetsiz bulunmaktadır. Yine davalı ... Bakanlığının Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu dikkate alınmaksızın mahkemece davalı Bakanlık aleyhine harca hükmedilmesi de başka bir hatalı yöndür.

Yukarıda sayılan hususlar kararın bozulmasını gerektirmekteyse de, söz konusu hataların giderilmesi yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

Sonuç: Temyiz konusu kararın hüküm fıkrasının 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10. bentlerinin hükümden tamamen çıkartılarak yerine;

“2.Davanın davalılardan ... Otomasyon Hiz. Tem. Rek. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden husumetten REDDİNE,

3.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. ile dahili davalı ... Turizm İnşaat Gıda Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı nezdinde İŞE İADESİNE,

4.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde işveren tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının beş aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5.Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,

6.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılar ..., davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. ile dahili davalı ... Turizm İnşaat Gıda Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7- Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 27,70 TL harç tutarının, başlangıçta yatırılan 170,80-TL'den mahsubu ile 143,10-TL harcın karar kesinleştikten sonra davacıya iadesine, davacı tarafından yatırılan 27,70TL maktu harcın ise davalı ... harçtan muaf bulunduğundan davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. ile dahili davalı ... Turizm İnşaat Gıda Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafından yapılan toplam 218,00 TL yargılama giderinin davalılar ..., davalı ... Gıda Temizlik Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. ile dahili davalı ... Turizm İnşaat Gıda Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9-Davalı taraflarca yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,

10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde iadesi,” bentlerinin yazılmasına,hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı tarafa iadesine, 18/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.