Esas No: 2015/46
Karar No: 2016/357
Karar Tarihi: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/46 E.  ,  2016/357 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 109/2, 109/3-b, 62 ve 53. maddeleri gereğince iki kez 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna, sanık ...'ın cezalarının TCK'nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Adana 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2011 gün ve 5–272 sayılı hükümlerin sanık ... müdafii ve diğer sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.06.2014 gün ve 10766–7928 sayı ile;

"Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinden önce sanıklardan .....'in resmî nikahlı eşi, diğer sanıkların ise akrabası olan ..... ....'ın, birlikte tarım işçiliği yaptığı yakın arkadaşı mağdure ....'dan şaka yapmak için aldığı telefon numarasından ....'ın eniştesi olan diğer mağdur ...'i arayıp, kendisini İzmirli güzel bir bayan olarak tanıtıp görüşmesinin ardından 28.05.2008 tarihinde kaybolması üzerine, ....'in yaptığı araştırmada .....'nin en son telefonla .... ve İbrahim'le çok sık görüştüğünü tespit ettiği ve 30.05.2008 gecesi sanıklar ile açık kimlikleri saptanamayan diğer yakınlarının araçlarla evine geldikleri .... ve anılan yere telefonla çağrılan İbrahim'i polis karakoluna ifade vermeye götüreceklerini beyanla araca bindirip ayrılmalarından sonra ....'ın eşi tanık .....'ın polisi arayıp kaçırma ihbarında bulunduğu, bu arada sanıkların karakola götürmeyip kanal kenarında araçtan indirdikleri iki mağduru zorla alıkoyup .....'nin yerini öğrenmek için dövmelerinden sonra Hüseyin'in evine götürüp buradan serbest bıraktıkları tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, eylemlerine uyan TCK'nın 109/2-3b. maddesi (iki kez) gereğince belirlenen cezaların koşulları oluştuğu halde, haksız tahrike ilişkin aynı Kanunun 29/1. maddesi ile indirilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle cezaların fazla tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.07.2014 gün ve 218981 sayı ile;

"Mahkemenin ve Yüksek Dairenin oluşa uygun kabulüne göre, çevresindekilere şaka yapmaktan hoşlandığı anlaşılan ..... .... isimli tarım işçisinin yine birlikte çalıştığı ...'dan şaka yapmak amacı ile ....'ın eniştesi olan ...'in telefon numarasını alarak ...'i aradığı, kendisini İzmirli güzel bir kadın olarak tanıttığı, bu görüşmelerden sonra 28.05.2008 günü kaybolduğu, ..... ....'ın telefon kayıtlarından en son ... ve ... ile görüştüğünü tespit eden ..... ....'ın eşi sanık ... ve diğer sanıkların 30.05.2008 gecesi ...'ın evine geldiği, ...'i de oraya çağırarak kendilerini karakola götüreceklerinden bahisle araçlara bindirdikleri, mağdur ...'ın o tarihte evli olduğu tanık ...'ün polise kaçırma ihbarında bulunduğu, sanıkların mağdurları karakola götürmeyip, kanal kenarında araçlardan indirip mağdurları döverek ..... ....'ın yerini öğrenmeye çalıştıkları ve mağdurları alıkoydukları, daha sonra da sanık ...'nun evine getirerek oradan serbest bıraktıkları olayda, mağdurlardan ..... ile iş arkadaşı olan ....'ın, .....'nin şaka yapması için eniştesi İbrahim'in telefonunu vermek, İbrahim'in de kendisini İzmirli güzel bir kadın olarak tanıtarak arayan ..... ile konuşmaktan başka bir hareketlerinin olmadığı, .....'nin kaybolması ile de bir ilgilerinin bulunmadığı gözetildiğinde, sanıklara veya .....'ye karşı haksız fiil olarak nitelendirilebilecek bir hareketin dosyaya yansımadığı, Yüksek Dairenin haksız hareketin ne olduğuna dair bir saptamasının da bulunmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.11.2014 gün ve 7720– 13320 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Kovuşturma evresinde ölen sanık ... hakkında yerel mahkemece verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin gerçekleşme şekli, suçun sübutu yönünden uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizlik olmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın eşi ..... .... ile mağdure ...'ın komşu olup aynı zamanda birlikte tarım işçiliği yapmalarından dolayı samimi arkadaş oldukları, mağdur ...'in ise mağdure ....'ın eniştesi olduğu, suç tarihinden iki gün önce .....'nin kaybolduğu, sanık ...'in telefon kayıtlarından ..... ile en son mağdure ve mağdurun konuştuğunu tespit etmesi üzerine diğer sanıklarla birlikte bilgi almak üzere mağdur ve mağdurenin ikametine gittikleri, mağdur ve mağdureyi "polis merkezine gidiyoruz" diyerek araca bindirdikten sonra atık su kanalı civarına götürdükleri, burada ..... ....’ın yerini sorup darp ettikten sonra serbest bıraktıkları,

31.05.2008 tarihli olay tutanağında; ... ve ... isimli şahısların kaçırıldıklarının bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, ....'ın kayınvalidesi ile yapılan görüşmede 01 TJ 778 plakalı araç ile ikametlerine gelen şahısların, tarihten iki gün önce kaybolan ..... .... isimli şahısla ilgili konuşmak istediklerini, ... ve akrabası ...'in kendi rızaları ile şahısların otosuna binerek olay yerinden ayrıldıklarını söylediği, ...'in ikametine intikal edildiğinde ise ikamet önünde bekleyen ... ile çeşitli yerlerinden darp edilmiş olan ...'ın alınarak polis merkezine götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... soruşturma evresinde; komşusu ..... ile yakın arkadaş olduklarını, birlikte tarım işçiliği yaptıklarını, .....'nin ortadan kaybolması üzerine sanık ...'in kendisinden .....'nin yerini sormaya başladığını, suç tarihinde saat 00.30 sıralarında evde ailesi ile bu konuyu konuşurken sanıkların geldiğini, "karakola gidiyoruz" diyerek kendisini ve mağdur ...'i araca bindirip atık su kanalına götürdüklerini, kendilerini araçtan indirip .....’nin yerini sorduklarını, kendisinin bilmediğini ancak eniştesi olan mağdurun bildiğini söylediğini, sanıkların kendisini dövdüklerini, daha sonra sanıkların ".....'yi bulun" diyerek kendilerini bıraktıklarını, .....'nin kaybolduktan sonra mağdur ile görüştüğünü sonradan öğrendiğini,

Kovuşturma evresinde ise; .....'nin çalıştırdığı kadınlara ve kız kardeşine "kocanız sizi aldatıyor mu" diye şaka yaptığını, .....’ye kız kardeşinin eşi olan mağdurun telefon numarasını verdiğini, .....'nin amacının şaka yapmak olduğunu, telefonla mağduru arayıp kendisini İzmirli, sarışın, yeşil gözlü bir bayan olarak tanıtıp buluşmak istediğini söylediğini, daha sonra gelişen olayları bilmediğini beyan etmiş,

Mağdur ...; mağdure ....'ın baldızı olduğunu, .....'yi ise mağdure vesilesi ile tanıdığını ve kendisiyle bir kaç kez telefonla görüştüğünü, .....'nin evden kaçtığı gün saat 16.00 sıralarında kendisini telefonla arayarak "gel beni al" dediğini, .....'ye işi bitince kendisini alacağını söylediğini ancak .....'nin bir daha aramadığını, 31.05.2008 günü saat 00.30 sıralarında mağdurenin evinde bulunduğu esnada sanıkların geldiğini, kendilerini alarak atık su kanalına götürüp .....'nin yerini sorduklarını, bilmediklerini söylemeleri üzerine mağdureyi dövdüklerini, daha sonra kendilerini serbest bıraktıklarını ifade etmiş,

Hakkında ölüm nedeniyle düşme kararı verilen sanık ...; mağdure ve mağdura .....'nin yerini sorduklarını, mağdurun kendilerine "baldızım olan .... bana tarihten 10 gün kadar önce 'enişte ben sana bir İzmirli kadın ayarladım' diyerek telefon numarası verdi, ben de bu numarayı birkaç kez aradım, ancak telefondaki bayanın ..... olduğunu kesinlikle bilmiyordum, bilseydim konuşmazdım, özür dilerim" dediğini, daha sonra da baldızı olan ....'a 'neden bana bunu yaptın' diyerek vurmaya başladığını, sanık ...'in olayın daha fazla büyümesini önlemek amacı ile mağdur, mağdure, sanık ... ve kendisini aracına alıp bir süre dolaştırdıktan sonra kendi evine götürdüğünü, şahıslara .....'nin nerede olduğunu sorduklarını, tuvalete gidip geldiğinde şahısların evden ayrıldıklarını fark ettiğini söylemiş,

Sanık ... soruşturma evresinde; eşi olan .....'nin kendi adına kayıtlı olan cep telefonu hattını kullandığını, 29.05.2008 günü kaybolması üzerine telefon kayıtlarından en çok görüşülen numarayı tespit ettiğini, eşi ile samimi arkadaş olan mağdurenin telefonunu incelediğinde ise tespit ettiği numaranın mağdurenin eniştesi olan mağdur ...'e ait olduğunu anladığını, mağduru arayıp eşini getirmesini istediğini, mağdurun da kabul ettiğini, suç tarihinde mağdure ile mağduru bir araya getirip eşini bulmaya çalıştığını, akrabası olan sanık ...'in arabası ile birlikte kanala gittiklerini, burada bir süre konuştuktan sonra geri döndüklerini,

Kovuşturma evresinde ise; eşinin kaybolduğunu, daha sonra ölü olduğunun anlaşıldığını, sanıklar Hüseyin ve Şeyhmus ile birlikte mağdur ve mağdureyi alıp kanala gittiklerini, üzerine atılı suçu işlemediğini,

Sanıklar ... ve ... benzer şekilde; .....'nin kaybolduğunu, mağdurenin ..... ile samimi arkadaş olması nedeniyle birlikte mağdurenin ikametine gittiklerini, .....'nin nerede olduğunu sorduklarında mağdurenin, her şeyi eniştesi olan mağdurun bildiğini, mağdurun köyde olduğunu, bir saat sonra geleceğini söylediğini, mağdur geldikten sonra mağdur ve mağdurenin ağız münakaşası yapıp birbirlerine girdiklerini, sanık ...'in ortalığı sakinleştirmek için mağdur ve mağdureyi arabası ile götürdüğünü,

Sanık ...; ablası olan .....'nin kaybolması üzerine sanıklar Fasih ve Hüseyin ile birlikte mağdure ....'ın evine gittiklerini, daha sonra yanlarına gelen sanık ... ile birlikte mağdureye .....'nin yerini sorduklarını, sanık ...'in aracı ile getirdiği mağdur ...'e de .....'nin yerini sorduklarını, mağdurun kendilerine ".... bana 10 gün kadar önce 'enişte ben sana İzmirli bir kadın ayarladım' diyerek telefon numarasını verdi. Ben de bu numaraya birkaç kez telefon açtım" dediğini, daha sonra da mağdure ....'a "bana bunu neden yaptın" diyerek vurmaya başladığını, sanık ...'in olayın daha fazla büyümesini önlemek amacı ile mağdur, mağdure, sanık ... ve kendisini aracına alıp bir süre dolaştırdıktan sonra kendi evine götürdüğünü, şahıslara .....'nin nerede olduğunu sorduklarını, mağdurun "bana iki saat müsaade edin, baldızım .... ile .....'yi bulup geleceğiz" diyerek yanlarından ayrıldıklarını,

Sanık ...; mağdurenin bir akrabasının kendisini arayıp .....'nin kaybolduğunu söylemesi üzerine mağdurenin yanına gidip ne olduğunu sorduğunu, bu esnada mağdur ...'in mağdureye “.....’nin telefon numarasını sen vermedin mi, mavi gözlü, sarışın, İzmirli güzel bir bayan ayarladım demedin mi" dediğini, mağdurenin de telefonu verdiğini kabul ettiğini, bu sırada etrafın kalabalıklaştığını, etraftaki kişilerin mağdur ve mağdurenin üzerine yürümeleri üzerine araya girip, her ikisini aracına alarak atık su kanalını dolaştırıp evine getirdiğini, daha sonra şahısların evinden ayrıldıklarını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Failin yakını veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli şartlarda haksız tahrik oluşturacağı gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda kabul edilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklardan ....'in eşi, diğer sanıkların akrabası olduğu anlaşılan .....'nin suç tarihinden iki gün önce kaybolması üzerine, sanıkların .....'yi bulmak için mağdur ve mağdureyi karakola götüreceklerini söyleyerek araca bindirip atık su kanalına götürmek ve darp etmek suretiyle alıkoydukları, sonrasında serbest bıraktıkları olayda; mağdure ....'ın, .....'ye şaka yapması için eniştesi olan mağdur ...'in telefon numarasını vermesi, mağdur ...'in de kendisini telefonla arayarak İzmirli güzel bir kadın olarak tanıtan ..... ile telefonda konuşması dışında bir hareketlerinin olmaması, .....'nin kaybolması ile de ilgilerinin bulunmaması, sanıkların mağdur ...'in kaybolan ..... ile telefonla konuşmasından dolayı değil, mağdure ....'ın .....'nin bulunabileceği yeri bildiğini düşünerek, .....'nin yerini söyletmek için mağdure ve mağduru başlangıçta hile ve daha sonra zor kullanarak hürriyetlerinden yoksun bırakmaları ve mağdure ile mağdurun sanıklara veya .....'ye karşı haksız fiil olarak nitelendirilebilecek bir hareketlerinin dosyaya yansımaması karşısında, sanıklar hakkında TCK'nun 29. maddesinin uygulanması koşulları oluşmadığından, yerel mahkeme hükmünde bir isabetsizlik bulunmayıp, Özel Daire kararı yerinde değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 11.06.2014 gün ve 10766-7928 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Adana 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.04.2011 gün ve 5-272 sayılı hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan ONANMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.