Esas No: 2017/25194
Karar No: 2019/17950
Karar Tarihi: 02.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/25194 E.  ,  2019/17950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin yüklenici olarak faaliyet gösterdiği... Hidorelektrik Santralinde 15.06.1999-30.09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, ancak sigortasının ara ara yatırılmadığını, 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre çalışma planlanmasına rağmen bu sisteme uyulmadığını, iki veya üç gün üst üste nöbet tuttuğunu, haftalık 14 saatin üzerinde fazla çalışma yaptığını, dini ve milli bayramlarda çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin haftalık iznini ve yıllık iznini kullanamadığını, hak kazanılan işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın kısmi dava olarak açılamayacağını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının kıdemi bir yıldan az olduğundan kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının bakiye ücret alacağının olmadığını, fazla çalışma iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, çalışma süresi boyunca davacının tüm alacaklarının ödendiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının değişen alt işverenler bünyesinde geçen çalışmasının kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının... Hidroelektrik Santrali santral, şalt sahası, su alma yapıları ile diğer tesislerin işletme, bakım, onarım ve arıza hizmetleri işinde yüklenici davalı şirket bünyesinde 30.09.2013 tarihine kadar çalıştığı sabittir. Davacı tanıkları, davacının ihaleyi yeni alan firma nezdinde çalışmaya devam ettiğini beyan etmişler ve dava dışı yeni alt işveren şirketin, davacının çalışmalarından işyeri devri kuralları gereği sorumlu olacağı muhakkak ise de, alt işverenin sorumluluğunda işyeri devrinden söz edilebilmesi için çalışma süresinin kesintisiz olması gerekmektedir. İşyeri devri ile birlikte iş sözleşmesinin de devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçinin kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra çalışmaya devam etmesi halinde işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir. Dosya kapsamında yer alan davacıya ait hizmet döküm cetveli 30.09.2013 tarihine kadar olan çalışmayı göstermekte olup; bundan sonraki çalışmaya ilişkin bildirimler yer almamaktadır. Ancak dosyada 01.11.2013 tarihli işe giriş bildirimi yer almakta olup, davacının bu tarih itibariyle ...Temizlik Yemek Enerji ... Tic. Ltd. Şti. nezdinde işe başladığı ve davacı tanık beyanlarına göre de bahse konu şirketin yeni alt işveren olduğu hususu anlaşılmaktadır. Ancak değişen alt işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Buna göre, davacının hizmet döküm cetvelinin tümü getirtilerek, hizmet döküm cetveli ve işe giriş bildirgeleri bir bütün halinde değerlendirilmek suretiyle öncelikle 30.09.2013-01.11.2013 tarihleri arasında davacının başkaca alt işveren nezdinde çalışmasının olup olmadığının araştırılmalıdır. Bu dönemde başkaca alt işveren nezdinde çalışmasının olmadığının anlaşılması halinde, bir aylık sürenin makul süreyi aşan kesinti olduğu ve dolayısıyla ...Temizlik Yemek Enerji ... Tic. Ltd. Şti. nezdindeki çalışmasının yeni bir sözleşme olduğu kabul edilerek, davacının kesintisiz kaç dönem halinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre zamanaşımı savunması da gözetilerek kıdem ve ihbar tazminatları hesaplanmalıdır.

3-Taraflar arasında ıslah dilekçesinin ve ek bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edilip edilmediği ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamanın aşamalarından haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Davanın tarafları ile vekillerinin davaya ilişkin işlemleri öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde tarafların hukuksal hakları kısıtlanmış olur.

Dosya kapsamına göre; davacının ıslah dilekçesinin ve 07.09.2015 tarihli ek bilirkişi raporunun davalı vekiline tebliğine ilişkin mahkemece 01.10.2015 tarihli celsede ara karar kurulmuş ise de, ıslah dilekçesinin ve ek bilirkişi raporunun davalıya edildiğine ilişkin tebliğ mazbatası dosyada yer almamaktadır. Bu husus hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olup davalı tarafa ıslah dilekçesinin ve ek bilirkişi raporunun tebliği, beyanda bulunması için süre verilmesi ve sunulan beyanlar değerlendirildikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davalı vekiline ıslah dilekçesi ve ek bilirkişi raporu tebliğ edilmeden ve bu suretle davalının hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması ve usul ve yasaya aykırı olup Dairemizce bozma nedenidir.

4-Öte yandan davacı, dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası açtığını belirtmeden fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle kısmi olarak bildirdiği alacakların tahsilini talep etmiştir. Sonrasında da tam ıslah yapılarak usulüne uygun bir şekilde dava belirsiz alacak davasına dönüştürülmemiştir. Mahkemece davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olduğu belirtilerek hüküm kurulmuş ise de, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmadığı açıktır. Hal böyle olunca, Mahkemece davanın kısmi dava olduğu dikkate alınarak, kısmi davaya ilişkin kurallara göre görülüp sonuçlandırılması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.