Esas No: 2010/9171
Karar No: 2010/12616
Karar Tarihi: 01.12.2010

1. Hukuk Dairesi 2010/9171 E., 2010/12616 K.

**1. Hukuk Dairesi 2010/9171 E., 2010/12616 K.**

**- HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE**- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Geçici Madde 10 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 12 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 16 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı Hazine, çekişmeli 156 ada 292 parsel sayılı taşınmazın 1339 m2'lik bölümünün kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığını ileri sürerek, bu bölüm yönünden tapu iptal ve sicilin kütükten terkini, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Bir kısım davalılar, davanın reddini savunmuşlar, diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı Hazine temsilcisi tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Şükran Dağlı İlgün'ün raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava ve birleştirilen davalar, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm yalnız Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere, özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelere göre; çekişme konusu 156 ada 292 parsel sayılı taşınmazın öncesini teşkil eden 59 ada 2, 75,77 parsel sayılı taşınmazlardan, 75 ve 77 sayılı parsellerin kadastro tespitinin 7.8.1974 tarihinde; 2 sayılı parselin kadastro tespitinin ise Hazinenin taraf olmadığı, kişiler arasında görülen kadastro tespitine itiraz davası sonucu hükmen 27.4.1978 tarihinde kesinleştiği ve davanın ise 6.12.2004 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, çekişme konusu 156 ada 292 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kalan bölümünün, devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin "bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde, çekişmeli taşınmazın öncesini teşkil eden yukarıda sözü edilen parsellerin kadastro tespitlerinin kesinleştiği tarih olan 7.8.1974 ve 27.4.1978 tarihleri ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Bilindiği gibi, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre olumsuz dava şartlarından olup, kamu düzenine ilişkin bulunduğundan Mahkemece, davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilmesi gerekli olan bir kuraldır.

Temyiz etmemenin 5841 Sayılı Yasanın, yeni getirdiği yasal olanaktan yararlanmaya engel olamayacağı; yeni yasanın usulü kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği; eldeki davanın kesin hükme bağlanmamış olduğu gözetildiğinde kararın davalı tarafından temyiz edilmemiş olması sonuca etkili görülmemiştir.

Hal böyle olunca, Mahkemece, karar verildikten sonra yürürlüğe giren yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmesi için karar bozulmalıdır.

Öyleyse, davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.12.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava ve birleştirilen davalar, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kıyıda kaldığı iddiasına dayalı kütükten sicil kaydının terkini isteğine ilişkin olup, Mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararının davacı Hazine tarafından temyiz edildiği, davalıların bir temyiz itirazının bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir.

Mahkemece, hüküm kurulurken isabetle davanın ret ve kabul edilen bölümlerine göre yargılama giderleri oranlanmak ve kabul edilen bölüm bakımından davada vekille temsil edilen davacı için avukatlık ücreti belirlenmek ve kabul edilen bölüme ilişkin harçda hüküm altına alınmak suretiyle karar tesis edilmiş, davacı hazinece karar sadece hakkında ret kararı verilen bölüme hasren temyiz edilmiş olup, diğer kabul kapsamına alınan bölüme ilişkin bir temyiz itirazı varit değildir.

O halde, temyiz edilmeyen bölüm yönünden kurulan hüküm kesinleşmiştir. Bir başka ifadeyle anılan bölüm bakımından elde var sayılan derdest bir dava kalmamıştır. Buna göre, bu bölümle ilgili olarak kesin hükmün oluşmadığı söylenemez ve kabul edilemez.

Hemen belirtilmelidir ki, kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da kazanılmış hak ilkesi (müktesep hak) gözetilmeksizin 28.6.1960 tarih 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince uygulanacağı ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil ettiği tartışmasızdır. Esasen, bu kural çoğunluğunda kabulündedir. Oysa, sonradan yürürlüğe konulan yasa düzenlemeleri ile çıkan İçtihadı Birleştirme Kararının kesin hükümleri ortadan kaldırmayacağı ve kesin hüküm halini almış olaylarda uygulanamayacağı açıktır.

Öyleyse, 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükümlerinin davası devam eden sadece temyiz edilen bölüme hasren uygulanmasının gerekeceği, kesin hüküm halini alan bölümün yasa kapsamında kalmadığı ve yasanın kesin hükmü bertaraf edemeyeceği sebebiyle bu bölüm yönünden tatbikinin olanaksız bulunduğu görüşüyle kabul kapsamına alınan bölüm hakkında da sonradan çıkan yasanın tatbiki ile bu bölüm bakımından da bozma kararı yapılmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.