Esas No: 2013/6503
Karar No: 2014/6728
Karar Tarihi: 20.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/6503 E.  ,  2014/6728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Siverek 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 30/05/2012

NUMARASI : 2009/147-2012/263

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacının İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeden bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil ile yol ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını, işin niteliği gereği fazla çalışma yapılmadığını, alacak taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İhbar tazminatı ve hafta tatili alacakları yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması sebebiyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 4857 sayılı Kanun’un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda mahkemece, devamsızlık tutanaklarının işverence hazırlanıp çalışanlara imzalatıldığından söz edilerek işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacının, temizlik personeli olarak çalışması yönünde yapılan iş değişikliği sebebiyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği dosyadaki bilgi ve belgelerde anlaşılmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması isabetli ise de, haklı sebeple de olsa iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatını talep edemeyeceğinden ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.

3-Dosyadaki şahit beyanına göre hafta tatilinde nöbet durumuna göre çalışma olduğu anlaşılmakla, ispatlanamayan hafta tatili ücret alacağının da reddi gerektiğinden bilirkişi tarafından ayda iki hafta tatilinde çalışma yapıldığına yönelik hesaplama esas alınarak söz edilen alacağa hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.