Esas No: 2016/5936
Karar No: 2018/6676
Karar Tarihi: 15.10.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/5936 E.  ,  2018/6676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.08.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 24.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, eski 720 ada 14 parselde bulunan ifraz sonucu 720 ada 48 ve 49 parselde kayıtlı bulunan gayrimenkulün üzerine A ve B bloktan oluşan inşaatın yapımı hususunda ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile yüklenici ...'nın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca anlaştıklarını, B blok 3 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin ... tarafından 1.4.1997 tarihli adi yazılı satış vaadi sözleşmesi ile davacıya satıldığını, inşaat eksik haldeyken davacı tarafından teslim alındığını ve 1996 yılından bu yana kullanıldığını, yüklenicinin A bloku arsa sahibine teslim ettiğini ancak belediyenin cezaları olduğu gerekçesiyle müteahhide ait daireleri teslim etmediğini beyanla tapuda arsa sahibi adına kayıtlı görünen bağımsız bölümlerin davacı adına tescilini istemiştir.

Davalı ... vekili cevabında; tüketici mahkemesinin görevsiz olduğunu, sorumluluğun tamamen müteahhide ait olduğunu, dava konusu işin ruhsat projesi ve eklerine uygun yapılmadığından tadilat ruhsatı alınması gerektiğini beyanla davanın belediye yönünden reddini istedi.

Davalı müteahhit, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece dava konusu gayrimenkulün; ... Havalimanı 3. pist geçiş düzeyi alanında kaldığı, yapının ilk projeye uymadığı, yapı kullanma izin belgelerinin verilmemiş olduğu, ... Belediye Başkanlığının 29/11/2013 tarihli yazısında İmar Kanunun 29 md. gereğince söz konusu binanın da içinde bulunduğu gayrimenkulün 5 yıllık ruhsat süre içerisinde yapı kullanma izni alınmadığından İmar Kanunun 29 maddesi gereğince söz konusu iki blok inşaatın ruhsatsız konumuna düştüğü, ruhsatsız duruma gelen yapılar için imar mevzuatına göre yeniden yapı ruhsatı alınması gerekeceği ancak işlem dosyasında mevzuata uygun hazırlanmış tadilat projesiyle yapılmış müracaat bulunmadığının belirtilmiş olması ve yüklenicinin imara ve projeye uygun yasal bir yapı yapmak sureti ile edimini yerine getirmekle yükümlü olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def' ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; dava konusu inşaat hakkında keşif yapılarak bilirkişi raporu aldırılmadan imara aykırı tescil kararı verilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; bilirkişiye inşaatın geldiği seviye hesaplatılmadan, eksikliklerin ya da projeye aykırılıkların giderilip giderilemeyeceği tam olarak tespit ettirilmeden tesis edilen hüküm hatalıdır.

Davalılar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşme tasarısının 41.maddesine göre; “ihale neticesi yükleniciye verilecek hisseye tekabül eden bağımsız bölümlerin ancak tüm yapının anahtar teslim esasına göre ve eksiksiz noksansız bitirildikten ve geçici kabulü yapıldıktan sonra devredileceği, 43. maddeye göre ise söz konusu işin projesine uygun ve zamanında bitirilmesinin esas olduğunu, yapının kısmen bitirilmiş olmasının yükleniciye bir hak tanımayacağını, kesin kabulü yapılmadığı sürece tasarruf hakkının idareye ait olduğu” kararlaştırılmıştır. ... Büyükşehir Belediyesi Emlak Yönetimi ve Daire Başkanlığı 7.5.2009 tarihli yazısında; müteahhitten istenen tadilat projesinin yapılan yazılı talimata rağmen idareye ulaştırılmadığından idarenin teknik elemanlarınca binanın mevcut projesinin hazırlatıldığı, hazırlanan projeden bahse konu davalının yapının ilk uygulama projesine uygun olarak bitirildiği 31.8.1997 tarihli geçici kabul varakasıyla teslim alındığı ancak mevcut yapı ilk projeye uymadığından işin kesin kabulünün yapılmadığı belirtilmiş, 29.11.2013 tarihli ... Belediye Başkanlığı' na ait yazıda da 18.8.1994 tarihinde her iki blok için yapı ruhsatı tanzim edildiği, ancak 5 yıllık ruhsat süresi içinde yapı kullanma izni alınmadığından söz konusu iki bloğun ruhsatsız hale düştüğü, ruhsatsız hale gelen yapılar için imar mevzuatına göre yeniden yapı ruhsatı alınması gerektiği belirtilmiştir.

Bu nedenle mahallinde karar tarihine yakın yeniden keşif yapılarak binanın fiziki ve hukuki tamamlanma oranı, binadaki eksikliklerin neler olduğu, proje ve ruhsatına aykırılıklar bulunup bulunmadığı, varsa giderilmesinin mümkün olup olmadığı, aykırılığın giderilmesi mümkün ise binadaki eksikliklerin giderilmesi için gereken bedel bilirkişiler vasıtası ile belirlenmeli, bu bedelin depo edilmesi için davacı tarafa yetki ve süre verildikten sonra gerekli bedelin yatırılması halinde davacılar adına dava konusu taşınmazın tesciline karar verilmelidir

Mahkemece, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.