Esas No: 2018/866
Karar No: 2020/4307
Karar Tarihi: 15.12.2020

**23. Hukuk Dairesi         2018/866 E.  ,  2020/4307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün asıl ve birleşen 20013/682 Esas sayılı davada davalı-birleşen 2014/533 Esas davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı-birleşen davada davacı şirket vekili Avukat ... ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili Avukat ...'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı ...İnşaat Turzm. Tic. Ltd. Şti. vekili, taraflar arasında düzenlenen inşaat kontrol sözleşmesi uyarınca, müvekkili firmanın, davalı adına gerekli kontrolleri yaparak edimini yerini getirdiğini, 100.000 Euro tutarındaki sözleşme bedelinin son taksidi olan 10.000 Euro’nun davalı tarafça ödenmemesi üzerine, anılan tutarın karşılığı olan 22.429,00 TL asıl alacak ve işlemiş faizi 4.440,94 TL olmak üzere toplam 26.869,94 TL’nin tahsili amacıyla girişilen icra takibine karşı davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini; birleşen 2013/682 E. sayılı davada ise inşaat kontrol sözleşmesinde, sözleşme koşullarına uymayan tarafın 50.000 Euro ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, borcun son taksidini ödememekle sözleşmeyi ihlal edilen davalının ceza-i şartı ödemekle yükümlüğü olduğunu, 112.145,00 TL asıl alacak ve 24.492,52 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 136.637,52 TL’nin tahsili amacıyla girişilen icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazı iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2014/533 E. sayılı davada davada davacı ... İnş. Emlk. Turz. Tic. Ve San. Ltd. Şti. vekili, davalı tarafın inşaat kontrol sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ettiğini, inşaatın büyük ölçüde yapı denetimi olmadan devam ettirildiğini ve bitme aşamasına getirildiğini, ayıplı imalatlar nedeniyle dava dışı yüklenici firma ile olan sözleşmenin feshedildiğini, inşaatların uzun süre durduğunu ve satış yapılamadığını, ilgili idare tarafından projeye aykırı imalat nedeniyle müvekkiline ceza kesildiğini, kontroller titizlikle yapılmadığından düşük kalitede malzeme kullanıldığını, sözleşmeye aykırı bu davranışları nedeniyle davalının son taksit alacağının ödenmediğini, sözleşmeye aykırı hareket eden davalının 50.000 Euro tutarındaki ceza-i şartı ödemekle ve müvekkilinin uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlüğü olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 145.000,00 TL ceza-i şart bedeli ve 55.000,00 TL maddi tazminat olmak üzere toplam 200.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı sayılı davalarda davacının, taraflar arasındaki inşaat kontrol sözleşmesiyle üstlendiği kontrol ve denetim işini yerine getirerek sonuçlarını e-posta, faks ve ihtarnamelerle davalıya bildirdiği, kaçak inşaattan ve ilgili idare tarafından kesilen para cezasından sorumlu tutulamayacağı, sözleşmede yazılı ücretin tamamına hak kazandığı ayrıca, sözleşmeye aykırı olarak kendisine borcun son taksidi ödenmediğinden, ceza-i şart bedeline hak kazandığı, buna karşılık asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı davalarda davalı-birleşen 2014/533 E. sayılı davada davacı iş sahibi şirketin taleplerinin yerinde

olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı davaların kabulüne, birleşen 2014/533 E. sayılı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı davalarda davalı - birleşen 2014/533 E. sayılı davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı davalarda davalı - birleşen 2014/533 E. sayılı davada davacı vekilinin, asıl ve birleşen 2014/533 E. sayılı davalarda verilen hükümlere yönelik tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Birleşen Alanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/682 E. sayılı davasında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen 2013/682 E. sayılı dava, cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 158/1 maddesinde “Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.” düzenlemesine, dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/1. maddesinde ise “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan düzenlemelerde yer alan ceza türü, öğretide ifa yerine seçimlik ceza koşulu olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediğini düşünen taraf, sözleşmenin ifasını ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında artık bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 21.05.2010 tarihli sözleşmede, “iş bu sözleşme koşullarına uymayan taraf 50.000 Euro ceza-i şart ödeyecektir.” hükmüne yer verilmiş olup, kararlaştırılan bu ceza seçimlik ceza niteliğinde olduğundan, asıl davada akdin ifasını isteyen davacı tarafın, asıl davadan sonra açtığı işbu birleşen davada seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir.

Mahkemece, açıklanan bu nedenle, birleşen 2013/682 E. sayılı davanın reddi gerekirken, kabulü doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2012/682 E. sayılı davalarda davalı - birleşen 2014/533 E. sayılı davada davacı vekilinin, asıl ve birleşen 2014/533 E. sayılı davalarda verilen hükümlere yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2013/682 E. sayılı davada verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile birleşen 2013/682 E. sayılı davada verilen hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, asıl ve birleşen 20013/682 Esas sayılı davada davalı-birleşen 2014/533 Esas davada davacı tarafından fazla yatırılan harcın istek halinde iadesine, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 3.050,00'şer TL duruşma vekalet ücretinin her bir yandan alınarak yek diğerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.12.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.