Esas No: 2017/8236
Karar No: 2020/2399
Karar Tarihi: 02.07.2020

**20. Hukuk Dairesi         2017/8236 E.  ,  2020/2399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı kişiler vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 112 ada 2 parsel sayılı 22496,73 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği, satın alma ve hibe nedeniyle fındık bahçesi niteliği ile davalılar Kadir ve ... adına 127 ada 8 parsel sayılı 26933,42 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve hibe nedeniyle kargir ev, ahır, bir depo ve fındık bahçesi niteliği ile davalılar ..., .......adlarına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., kanunî süresi içinde irsen intikal nedeniyle asıl dosyada 112 ada 2 sayılı parsele birleştirilen 2004/1 E sayılı dosyada ise 127 ada 8 sayılı parsellere yönelik olarak, davacı Hazine ise birleştirilen 2004/18 E. sayılı dosya ile kadastro tesbitinde uygulanan 07.10.1996 tarihli satış senedinin miktarının 14 dönüm olduğu, miktar fazlasının Hazine adına tescili gerektiği iddiasıyla 112 ada 2 sayılı parsele yönelik olarak dava açmışlardır.

Ferizli (kapatılan) Kadastro Mahkemesince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonunda 22.04.2008 gün ve 2004/9 E. - 2008/2 K. sayılı kararı ile davacı Hazinenin davasının reddine, davacı ...’ün davasının kabulüne ve çekişmeli taşınmazların davacı ve dahili davalıların murisi ... mirasçıları adlarına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Hazine temsilcisi ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 12/02/2010 gün ve 2010/828 E. - 909 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "...Davacı Hazine ve davalılar vekilinin 112 ada 2 sayılı parsele yönelik temyiz itirazları hakkında; mahkemece, çekişmeli taşınmazın kök muris Recep'ten kaldığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Davacı ..., taşınmazların kendisi ile davalıların babası Mehmet'in ortak murisi Recep'ten intikal ettiği, mirasçıları arasında taksim yapılmadığı iddiasına dayanmış; davalılar ise, taşınmazların bir kısmının kök muristen kaldığını kabul etmekle birlikte pay satın almaya dayanmışlar, geri kalan bölümünü ise üçüncü kişilerden satın aldıklarını ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, tarafların dayandıkları satış senetleri usûlünce uygulanarak kapsamları tam olarak belirlenmemiş, bu şekilde kök muristen intikal eden bölüm ile davalıların satın aldıkları bölümlerin neresi olduğu kesin olarak saptanmamış, ayrıca; Hazinenin davası yönünden güneydeki komşu Ağacık köyünde kalan taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve varsa dayanakları getirtilerek uygulanmamıştır. Doğru sonuca varılabilmesi için, komşu Ağacık köyünde kalan taşınmazların kadastro tutanak örnekleri ve varsa dayanakları kayıtlar getirtilerek dosya tamamlandıktan sonra taşınmaz başında dava konusu taşınmazı iyi bilen yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile uzman ziraat mühendisi ve teknik bilirkişi hazır olduğu halde yeniden keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında dosyada mevcut satış senetlerindeki sınırlar yerel bilirkişilerden tek tek sorularak teknik bilirkişi vasıtasıyla senetlerin kapsamları belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın tarım arazisi olduğunun ve taraf şahıslar adına zilyetlikle edinme koşullarının oluştuğunun kabulü halinde davalıların babası Mehmet'in halen sağ olması nedeniyle davacı ile davalılar arasında mirasçılık ilişkisinin bulunmadığı gözönünde bulundurularak davalıların 20 yılı aşan zilyetlikleri varsa davalıların kök muris Recep'ten kalan bölümü zilyetlik nedeniyle kazanabilecekleri hususu üzerinde durulmalı, davalıların 20 yılı aşan zilyetliklerinin bulunmaması halinde, taksim yapılmamış olması nedeniyle bu bölümün tüm Recep mirasçıları adına tescil edilmesi düşünülmeli, bunun dışında kalan ve davalıların üçüncü kişilerden satın aldıkları bölümler yönünden ise davalılar adına tescil hususu düşünülmeli; davalılar vekilinin çekişmeli 127 ada 8 sayılı parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, çekişmeli taşınmazın kök muris Recep'ten kaldığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Davacı ..., taşınmazların kendisi ile davalıların babası Mehmet'in ortak murisi olan Recep'ten intikal ettiği, mirasçıları arasında taksim yapılmadığı iddiasına dayanmış, davalılar ise taşınmazın kök muristen kaldığını kabul etmekle birlikte pay satın almaya dayanmışlardır. Mahkemece, taşınmaz başında keşif yapılmadan, taşınmaza ilişkin yerel bilirkişi ve tanık beyanları alınmadan karar verilmiştir. Doğru sonuca varılabilmesi için taşınmaz başında dava konusu taşınmazı iyi bilen yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile teknik bilirkişi hazır olduğu halde, keşif yapılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.” denilmiştir.

Bozma kararına uyulduktan sonra Ferizli (kapatılan) Kadastro Mahkemesi 31.08.2012 gün ve 2011/2 E. - 2012/34 K. sayılı kararı ile; "... tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Hazine tarafından açılan davanın reddine, 112 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tesbit gibi tesciline, 127 ada 8 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile (A) harfiyle işaretli 13193,50 m²'lik bölümün ... mirasçıları ...... mirasçıları adına Ferizli Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/38 E. - 2004/47 K. sayılı ilâmındaki paylar halinde iştirak halinde mülkiyet hükümlerine göre tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfiyle işaretli 13717,55 m²'lik bölümünün tesbit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından 127 ada 8 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen bölümüne, davacı Hazine vekili tarafından ise 112 ada 2 sayılı parsele yönelik temyiz edilmiş, neticesinde hüküm Dairemizin 19.03.2013 gün ve 2012/13366 E. - 2013/2930 K. sayılı kararı ile 112 ada 2 sayılı parsele yönelik olarak bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "...1) Davalılar vekilinin 127 ada 8 sayılı parselin fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli bölüme yönelik temyiz itirazları yönünden;

Mahkeme hükmü davalılar vekiline 14/08/2012 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise, 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 432. maddesinde öngörülen 15 günlük kanunî süre geçirildikten sonra davalılar vekili tarafından 03/09/2012 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 3/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtayca da bu yolda karar verilebileceğinden, süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı Hazine vekilinin 112 ada 2 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın davaya konu miktar fazlasının, orman sayılmayan yerlerden olduğu ve tesbit malikleri yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, mahkemece orman tahdidine ilişkin tüm belgeler getirtilmediği gibi raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda orman tahdit haritası ile kadastro paftası çakıştırılmadığından yetersiz olduğu zilyetlik araştırmasında ise mahalli bilirkişi ve tanıkların soyut beyanları ile yetinilmiş olup, yeni tarihli memleket haritasıyla denetlenmediği için yetersizdir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile tesbit tarihinden 20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar tesbit malikleri yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, bayileri yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır...." denilmiştir.

HSYK Genel Kurulunun 22/05/2013 tarih 460 sayılı kararı ile Ferizli Kadastro Mahkemesinin kapatılması neticesinde dosya Sakarya Kadastro Mahkemesine devredilerek yargılamaya devam olunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde mahkemece;

1) Davanın kabulüne,

2) Dava konusu Sakarya ili, Ferizli ilçesi, Kusça köyü 112 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile 27/07/2016 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 8496,73 m² yüzölçümlü taşınmazın aynı ada ve parsel numarası verilmek suretiyle KK'nın 18. maddesi gereğince Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (A2) ile gösterilen 14.000 m² yüzölçümlü taşınmazın aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle tespit gibi tesciline,

3) Davalı ... Yönetimi hakkında açılan davanın pasif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davalı kişiler vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1977 yılında başlanılan ve 1982 yılında kesinleşen orman kadastrosu ve 1993 yılında 6831 sayılı Kanuna göre yapılan 2/B madde çalışması bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince davalılardan onama harcı alınmasına yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/07/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.