Esas No: 2010/32978
Karar No: 2012/42011
Karar Tarihi: 10.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/32978 E.  ,  2012/42011 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının özelleştirme sonucu hissesi satılan davalıya ait işyerinde çalışmakta iken iş akdinin haklı bir sebep gösterilmeden ve açıklama yapılmadan davalı tarafça feshedildiğini, aynı şekilde işten çıkartılan kişilerin kazandıkları tüm haklar ve tazminatlar ödenmesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, 004/7898 sayılı bakanlar kurulu kararı ile işçilere özelleştirme tarihinden itibaren 6 ay içinde iş akdinin işveren tarafından feshi halinde kamu personeli olmak hakkının verildiğini, ancak bu haktan yararlanılabilmesi için iş akdinin işveren tarafından feshinin zorunlu olduğunu, özelleştirme sonrası dönemde 657 sayılı yasanın 4/C maddesi kapsamında kamu personeli olarak çalışabilmek için iş akdinin işveren tarafından feshedilmesini talep eden birçok personel olduğunu, ancak Petkim’de halen çalışmakta olan personelin büyük bir kısmının emekliliğe hak kazanmış olması ve bunların istedikleri an şirketten ayrılabilecekleri göz önüne alınarak şirketi geleceğe hazırlamak için yedekleme ve yetiştirme elemanı olarak 2006 yılından itibaren işe alınan davacının da aralarında bulunduğu genç teknik personelin fesih taleplerinin kabul edilmediğini, zira bu personele birçok yatırım yapıldığını, bu teknik personelden bir kısmının 4/C’den yararlanma konusunda son derece ısrarlı olduğunu, taleplerinin kabul görmemesi üzerine noterden ihtarname göndererek, iş akitlerinin feshedilmesini sağlamaya çalıştıklarını, davacının 28.11.2008 tarihli dilekçesi ile 657 sayılı devlet memurları yasasının 4/C maddesi kapsamında kamu personeli olarak çalışma hakkından yararlanmak istediğini bildirdiğini, ancak bu haktan yararlanabilmesi için iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi zorunlu olduğundan, kıdem ve ihbar tazminatları ödenmeksizin iş akdinin Petkim tarafından feshedilmesini talep ettiğini, akdin feshinden sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinden feragat ettiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalı ...'in 30.05.2008 tarihinde yapılan blok hisse senedi satış uygulaması çerçevesinde kamu niteliğini yitirerek özelleştiği Bakanlar Kurulu'nun 2004/7898 sayılı “Özelleştirme uygulamaları sonucu işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmelerine ilişkin esasları” belirleyip yayınladığı, bu kararı uyarınca 4/C'den istifade etme hakkının 6 aylık bir sürece tabi olup bu sürecin 28.11.2008 tarihinde sona erdiği, davacının da özlük dosyasındaki belgelerden anlaşılacağı üzere 28.11.2008 tarihli dilekçe ile özelleştirme tarihinden itibaren 6 ay içerisinde şirket tarafından akdin feshedilmesi halinde 657 sayılı yasanın 4/C maddesi kapsamında kamu kurumlarına geçme hakkı bulunduğunu, kamu personeli olarak çalışmaya devam etmek istediğini, bu haktan yararlanabilmesi için tarafına ihbar öneli verilmeksizin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeksizin akdin şirket tarafından feshedilmesini talep ettiği, bu talep üzerine de aynı tarihli yazı ile hizmetine ihtiyaç duyulmaması nedeniyle iş akdinin işverence feshedildiği, davacının 4/C'den yararlanma yönündeki talebi ve bunu doğrulayan davalı tanık anlatımından da anlaşılacağı üzere iş akdinin feshinin 657 sayılı yasanın 4/C maddesinden yararlanma gayesi ile gerçekleştiği, Bakanlar Kurulu'nun ilgili kararında 4/C'den yararlanma hakkının özelleştirme tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde ve iş akdinin işveren feshine bağlı olarak yapılması şartına bağladığı, her ne kadar fesih yazısında hizmetine ihtiyaç duyulmaması gerekçesine bağlı olarak işveren feshi şeklinde görülmekte ise de bu işlemin gerçek anlamda işveren feshi olmayıp davacının 4/C'den istifade etmesine yönelik prosedürü tamamlama işlemi olduğu, davacının bu talebi neticesinde davalı işverence 4/C'den yararlanma gayesiyle şirkete müracaat eden personelin nakil formu ve eklerini 16.12.2008 tarihinde Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na gönderdiği bu liste içerisinde davacının da ismi bulunduğu, dolayısıyla tarafların iş akdinin feshi konusunda bir nevi karşılıklı olarak anlaştıkları bir nevi ikale ile son bulduğu anlaşılan iş sözleşmesinden dolayı davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olmadığı gibi gerçek anlamda işverence yapılmış bir fesih işlemi bulunmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, her ne kadar davacı tanıklarınca Petkim’in kıdem ve ihbar tazminatından feragat etmesi halinde kamuda çalışmasına müsaade edeceklerine yönelik beyanları mevcutsa da davacının tazminatlardan vazgeçerek 4/C'den yararlanma talebinin hata, hile, ikrah gibi iradeyi sakatlayan hallerde gerçekleştiği hususu iddia ve ispat edilemediği gibi aksine iş akdinin feshinden sonra 03.12.2008 tarihli dilekçe ile davacının kıdem ve ihbar tazminat hakkından da feragatname verdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Somut olayda uyuşmazlık, özelleştirme kapsamında olan davalı şirketin, hissesinin blok satılması üzerine kapsam içi çalışan ve emekliliğe hak kazanmayan davacının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Kanunu’nun 21 ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan esasları kapsamında 4/C kapsamında kamu kurumlarında çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin feshi üzerine, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı, davacının bu yönde iş sözleşmesinin feshini istemesinin ve kıdem ve ihbar tazminatından vazgeçmesinin ikale olup olmadığı, tazminatlardan feragat edip etmediği, ikale ve feragatnamenin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 4046 sayılı kanunun 21. Maddesinde açıkça, “özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirmeye hazırlanması, özelleştirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin kısmen ya da tamamen durdurulması, süreli ya da süresiz kapatılması veya tasfiye edilmesi nedeniyle; bu kuruluşlarda iş sözleşmesine dayalı olarak ücret karşılığı çalışanlardan iş sözleşmeleri tâbi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara, kanunlardan ve yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden doğan tazminatları dışında ilave olarak iş kaybı tazminatı ödeneceği” belirtilmiştir. Keza devamı fıkralarında açıklandığı üzere“maddede öngörülen şekilde hizmet akitleri sona erenlerden; hizmet akitlerinin sona erme tarihi itibariyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun hükümleri gereğince hizmet ve prim ödeme sürelerine göre yaşlılık aylığına hak kazananlar iş kaybı tazminatı ve diğer hizmetlerden yararlanamazlar. İş kaybı tazminatı ve diğer hizmetlerden yararlananların, işe yerleştirilmeleri veya kendilerinin iş bulmaları halinde ödenmekte olan tazminata ve diğer hizmetlere ilişkin hakları sona erer. İş kaybı tazminatının verilmesi ve diğer hizmetlerin sağlanmasına ilişkin usul ve esaslar; İdare ile Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü arasında yapılacak protokolle belirlenir”.

Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esasların 1. Maddesine göre ise “4046 sayılı Kanun gereğince yapılan özelleştirme uygulamaları çerçevesinde kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirilmesi neticesinde sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bu kuruluşların küçültülmesi, devredilmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiyesi halinde veya diğer nedenlerle, İş Kanunu hükümlerine tabi daimi veya geçici işçilerden (kapsamdışı personel hariç) iş akdi feshedilenlerden; müracaat tarihi itibariyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanamayıp, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin l, 4, 5, 6 ve 7 nci alt bentlerinde yer alan genel şartları taşıyanlar, iş akitlerinin kamu tarafından feshedilmesini müteakip 30 gün içerisinde kuruluşları kanalıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilmeleri halinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrası kapsamında, kamu kurumlarının ilgililerle yapacakları hizmet sözleşmelerinde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, her halükarda bir mali yıl içinde on ayı geçmeyecek şekilde Devlet Personel Başkanlığı kanalıyla istihdam edilirler. Özelleştirme programındaki kuruluşlarda çalışanlardan, işletmelerinin özelleştirilmesi sonrasında, bu işletmelerde çalışmaya devam eden ve özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş akitleri özel sektör tarafından feshedilenler de bu maddedeki şartlar ve esaslar çerçevesinde istihdam edilirler. Bu türden personelin bu haktan yararlanabilmesi için, iş akitlerinin feshedilmesini müteakip 30 gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket kanalıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri gerekmektedir”.

Dosya içeriğine göre davalı şirketin özelleştirilmesini müteakiben işçilerin 657 sayılı yasanın 4/C maddesi kapsamında istihdam edilebilmeleri için öngörülen 6 aylık sürenin bitiminden önce işverenlikçe duyuru yapıldığı, kayıtlara göre toplam 292 işçinin iş akdinin talepleri doğrultusunda işveren tarafından feshedilerek isimlerinin özelleştirme idaresine bildirildiği, bu işçilerden 190’nına hak ettikleri ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmiş olduğu, davacı konumundaki 50 kadar teknik personelin ise ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarından feragat etmiş olmaları gerekçe gösterilerek ödeme yapılmadığı, işverence açıklanan fesih bildiriminde fesih sebebi davacının hizmetine ihtiyaç duyulmaması olarak gösterildiği, davacıya yasal ihbar önellerinin tanınmadığı, bunun yanında işveren tarafından Özelleştirme İdaresine bildirilen formlarda iş sözleşmesinin özelleştirme nedeni ile feshedildiği ve kıdem tazminatının ödendiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davalı şirketin blok satış sureti ile hisse devri 30.05.2008 tarihinde gerçekleşmiştir. Davalı işveren emekliliği gelmeyen kapsam içi çalışan işçilerin 4046 sayılı kanun ve uygulanmasına ilişkin esasları işyerinde ilan etmiş ve işyerinde 292 işçi bu şekilde başvurmuştur. 190 ve üzeri işçiye iş sözleşmesinin feshi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenirken, davacı ve birkaç işçi için ilk dilekçelerinde olmamasına rağmen altı ayın bitmesine son iki gün kala kıdem ve ihbar tazminatı istemediklerine dair dilekçe vermeleri ve bu tazminatlardan vazgeçmelerine ilişkin belge düzenlemeleri halinde, özelleştirme idaresine kamu kurumlarında 4/C kapsamında değerlendirilmeleri için form düzenleneceği ve bildirileceği iddia edilmiş, davacı tanıkları da bu olguyu doğrulamıştır. Nitekim emsal aynı yer 1 ve 3 iş mahkemeleri bu iddiayı yerinde bularak, davacıların kıdem ve ihbar tazminatlarını kabul etmişlerdir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre özelleştirilen bir yerde kapsam içi çalışan ve emekli olmayan bir işçinin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Kanunu’nun 21 ve bu maddeye dayanılarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan esaslardan yararlanarak başka kamu kurumunda 4/C kapsamında çalışabilmesi için, iş sözleşmesinin işveren tarafından tazminatları ödenerek feshedilmesi yasal koşuldur. İş sözleşmesinin ikale yolu ile veya işçi tarafından feshedilmesi halinde, işçinin 4/C kapsamında kamu kurumunda çalışma olanağı bulunmamaktadır. Yasal düzenleme bu yönde iken, bir işçinin tazminatlarından mahrum kalacak şekilde, iş sözleşmesinin feshini istemesi, aslında kamu kurumlarında da çalışma hakkını ortadan kaldırdığından hayatın olağan akışına uygun değildir.

292 işçiden bu yönde dilekçe alan ve takriben 190 işçiye kıdem ve ihbar tazminatını ödeyen işverenin, bu kapsamda çalışmak için başvuran davacıdan sürenin bitimine iki gün kala kıdem ve ihbar tazminatı istenmeden iş sözleşmesinin feshine ilişkin dilekçe ve bu tazminatlardan feragat dilekçesi alması, ancak özelleştirme idaresine bildirilirken, ödemediği halde kıdem tazminatını ödediğini belirtmesi eşit işlem borcuna aykırı olduğu gibi işveren karşısında zayıf olan davacı işçinin iradesinin fesada uğratıldığının işaretidir. Zira işverenin sosyal ve ekonomik üstünlüğünü kullanarak, tazminatları ödeme koşulu, benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması veya işçiyi aynı şekilde karşılıklı anlaşma sureti ile iş sözleşmesinin feshine zorlanması halinde, gerçek bir istifa ve ayrılma iradesinden söz edilemez (Dairemizin 16.03.2009 gün ve 2008/16987Esas, 2009/6809 Karar sayılı kararı). Yasal hüküm gereği tazminatları ödenmesi gereken davacının, tazminatlardan vazgeçecek şekilde iş sözleşmesinin feshedilmesi ve tazminatlarında feragat etme yönünde dilekçe vermesi, işverenin sosyal ve ekonomik üstünlüğünü kullanması ile gerçekleşmiştir. Kaldı ki emsal karar ve tanık anlatımlarından feragatin fesihten önce alındığı, doğmamış haktan da feragat edilemeyeceğinden, feragatin bu nedenle de geçersiz olduğu açıktır. Davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.