Esas No: 2016/12955
Karar No: 2019/10234
Karar Tarihi: 09.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/12955 E.  ,  2019/10234 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı inşaat bünyesinde 29/08/2006 tarihinde şoför olarak işe başladığını, 20/08/2008 tarihinde yakın zamanda tekrar işe alınacağı belirtilerek işten çıkarıldığını, sonrasında 05/04/2011 yılında tekrar davalı bünyesinde işe başlayarak ...yolu ve ...TOKİ konutlarının yapımında çalıştığını, bu çalışmasının da 20/05/2012 tarihine kadar kesintisiz ve aralıksız devam ettiğini, 2012 yılında aynı sebeplerle tekrar işi bırakmak zorunda kaldığını, 10/09/2013 tarihinde Tatvan’da tekrar işe başlayan müvekkilinin, sert kış şartları sebebiyle Ocak ve Şubat aylarında çalıştırılamadığını, Mart ayında tekrar çalıştırılmaya başlandığını, bu çalışmasının da 27/06/2014 tarihine kadar sürdüğünü, 27/06/2014 tarihinde şirket formenlerinden ...'ın müvekkilini telefonla arayarak mesai saati dışında ve iş tanımı dışında sürekli olarak çalışmasını istediğini, müvekkilinin çalışamayacağını söylemesi üzerine ... tarafından işten çıkarıldığını, müvekkilinin çalıştığı süre zarfında iş makinesi şoförü olarak 06:00-18:00 saatleri arasında öğle tatili kullanmaksızın çalıştığını, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirket ortaklığında 24/10/2013-04/12/2013 ile 18/03/2014-30/06/2014 tarihleri arasında asgari ücret ile vasıfsız inşaat işçisi olarak çalıştığını, davanın müvekkil şirket ortaklığına açıldığını, iş ortaklığı süresinde davacının toplam çalışma süresinin 4 ay 23 gün olduğunu, hesaplama yapılacaksa da bu süre üzerinden yapılması gerektiği belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında uyuşmazlık adi ortaklığa yöneltilen davada, taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusundadır.

Yargılamanın hukuka uygun, sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Dosya içeriğinden davanın ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. ve Ticaret Kollektif Şirketi iş ortaklığı aleyhine açıldığı, tebligatların iş ortaklığına yapılmış ve alacaklarla ilgili adi ortaklık aleyhine hüküm kurulmuştur. Bu durumda davacı vekiline, adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı tebligat yapılması için süre verilmeli ve taraf teşkili sağlanarak yargılamaya devam edilmeli, hüküm adi ortaklığı oluşturan tüzel kişilikler hakkında kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Kabule göre de kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına yönelik talepler bakımından; davacı çalışma süresini, aylık ücret miktarını, fesihte tanınması gereken ihbar süresini ve kendisine kullandırılmayan izin süresini belirleyebilecek durumdadır. Bu itibarla, dava konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının davacı tarafça belirlenebilir nitelikte olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alındığında, Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı bakımından davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde olmakla birlikte, yıllık izin alacağı bakımından da davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Yine kabule göre Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarının ortalamasına göre fazla mesai süresi ve hafta tatili çalışması belirlenerek davacının tüm çalışma dönemi bakımından hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıklarından ... davacı ile birlikte 2007 yılı Nisan ayından aralık ayına kadar çalışması olduğu yönündeki beyanı dikkate alınarak birlikte çalıştıkları dönem bakımından sözkonusu alacakların hesaplama yapılması gerekli iken tüm çalışma süresi bakımından yapılan hesaplamaya itibar edilmesi de hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.