Esas No: 2016/3774
Karar No: 2019/1376
Karar Tarihi: 19.02.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/3774 E.  ,  2019/1376 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, eksik hesaplandığı iddiası ile ölüm geliri ve ölüm aylıklarının miktarının yeniden tespit edilmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle; davanın reddine dair, karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı açtığı bu dava ile aslen murisi ...’in vefatından önce aylık 1.000,00 TL ücretle çalışmasına rağmen kendilerine asgari ücret üzerinden belirlenen aylık ve ölüm geliri bağlandığını buna göre aylıkların yeniden hesaplanması ile gerçek miktarın belirlenmesini istemiş olup, mahkemece davanın reddine dair karar verilmiş ise de, vereilen karın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, husumet konusu, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Eldeki davada ise, davacının murisi Kemal’in ölmeden önceki aylık ücretinin 1000 TL olduğuna dair iddiasının varlığı karşısında, elde edilecek hükmün uygulayıcısı konumundaki davalı Kurum tarafından yerine getirilebilmesi için, davanın öncelikle işverene husumet yöneltilerek davaya devam edilmelidir.

Davacılar murisi işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Açıklanan nedenlerle, mahkemece öncelikle gerçek ücret iddiası bakımından inceleme ve araştırma yapılmalı, davacı murisinin işvereninin tespit edilmesi ile HMK 124. maddesi gereğince davaya dâhil edilmesi, delillerinin toplandıktan sonra gerçek ücretin belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 19.02.2019 gününde karar verildi.