Esas No: 2015/726
Karar No: 2017/24
Karar Tarihi: 18.01.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/726 E.  ,  2017/24 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.03.2009 gün ve 2008/807 E. 2009/148 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 20.06.2011 gün ve 2009/17845 E. 2011/18388 K. sayılı ilamı ile;

"...Davacı işçi davalı Bakanlığa ait Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Onarım Destek Komutanlığı Gelibolu-Çanakkale işyerinde çalışmakta iken, emekli olmak suretiyle iş sözleşmesini feshettiğini, davalıya ait işyerine girmeden önce 01.04.1985-14.12.1990 tarihleri arasında 5 yıl 8 ay 14 gün süre ile Çanakkale'deki Kız Yetiştirme Yurdunda T.C.Emekli Sandığına tabi olarak çalıştığını daha sonra işçilik imtihanına girerek davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14.maddesinin 4. fıkrası uyarınca davacının emekli sandığına tabi olarak geçen hizmetlerinin davalı bakanlıkça kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekirken sözü edilen hizmeti için kıdem tazminatı ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı farkı tahsili isteğiyle bu davayı açmıştır.

Davalı işveren T.C.Emekli Sandığına tabi olarak Çanakkale Kız Yetiştirme Yurdunda geçen hizmetlerin istifa ile sona erdiğini, 1475 sayılı Yasanın 14.maddesinin 5.fıkrasına göre bu hizmetinin kıdem tazminatı bakımından birleştirilmesinin mümkün olmadığını, Yerleşmiş Yargıtay ve Hukuk Genel Kurulu kararlarının da bu yönde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının memur olarak çalışırken iş başvurusunda bulunduğu ve işe kabulü halinde memuriyetten istifa edeceğini bu başvuruda bildirdiği, Bakanlıktaki işe kabul edilmesi üzerine, 14.12.1990 Cuma günü Çanakkale Kız Yetiştirme Yurdundaki görevinden ayrıldığı ve Cumartesi ve Pazar günlerini izleyen 17.12.1990 Pazartesi günü ara vermeksizin davalı bakanlıktaki görevine başladığı, istifanın hukuki prosedürün tamamlanması olduğu gerekçesiyle memuriyette geçen süre için de kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı işçinin kıdem tazminatı hesabında daha önce memur olarak kamu kurumunda çalışılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı yasanın 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiş olmakla, aynı kuralın memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışılan süre yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Temel amacı işçiyi korumak olan İş Kanununun, işçi yönünden öngörmediği bir kuralın memur olarak çalışılan süre için uygulanması düşünülemez. Aksine çözüm tarzı, tüm süreyi işçilikte geçirdiği halde ilk dönem çalışması istifa ile sona eren işçi bakımından bir eşitsizlik ortaya çıkarır.

İşyerinde memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmış olan ve kendi isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır(Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.).

İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak çalışılan süreler 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 6. maddesinde sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

Somut olayda davacı memur olarak çalıştığı sırada davalı bakanlıkta çalışmak üzere iş başvurusunda bulunmuş ve işe kabulü üzerine istifa ederek memuriyet görevinden ayrılmıştır. Yukarda yapılan açıklamalara göre istifa ile sona eren memuriyet dönemi için kıdem tazminatına hak kazanılması söz konusu olmaz. Mahkemece kıdem tazminatı farkı isteğinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne dair karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet birleştirmesi sonucu memuriyette geçen süreye ilişkin fark kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı Bakanlığa ait Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Onarım Destek Komutanlığı Gelibolu-Çanakkale işyerinde çalışmakta iken, emekli olmak suretiyle iş sözleşmesini feshettiğini, müvekkilinin davalıya ait işyerine girmeden önce 01.04.1985-14.12.1990 tarihleri arasında 5 yıl 8 ay 14 gün süre ile Çanakkale'deki Kız Yetiştirme Yurdunda T.C. Emekli Sandığına tâbi olarak çalıştığını, daha sonra işçilik imtihanına giren davacının davalı işyerinde çalışmaya başladığını, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 4.i fıkrası uyarınca davacının emekli sandığına tâbi olarak geçen hizmetlerinin, davalı Bakanlıkça kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekirken, sözü edilen hizmeti için kıdem tazminatı ödenmediğini ileri sürerek, memuriyette geçen süreye ilişkin kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının T.C. Emekli Sandığına tabi olarak Çanakkale Kız Yetiştirme Yurdunda geçen hizmetinin istifa ile sona erdiğini, 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin 5. fıkrasına göre bu hizmetinin kıdem tazminatı bakımından birleştirilmesinin mümkün olmadığını, yerleşmiş Yargıtay ve Hukuk Genel Kurulu kararlarının da bu yönde olduğunu belirterek açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yerel mahkemece, dosyaya sunulan personel hal bilgi fişinin incelenmesinde, 19.09.1990 tarihinde davalı Bakanlığa iş için başvuran davacının, 29.03.1985 tarihinden itibaren Merkez Kız Yetiştirme Yurdunda Teknisyen Yardımcısı olarak çalışmakta bulunduğunu beyan ettiği, ayrılış sebebi sütununa ise "istifa nedeniyle" yazarak, işe kabulü halinde istifa etmek suretiyle işten ayrılacağını bildirdiği, davalı Bakanlıktaki işe kabul edilmesi üzerine, 14.12.1990 Cuma günü Çanakkale Kız Yetiştirme Yurdundaki görevinden ayrılan davacının, Cumartesi ve Pazar hafta tatilini izleyen 17.12.1990 Pazartesi günü ara vermeksizin davalı Bakanlıktaki görevine başladığı, buna göre davacının çalışmalarında bir süreklilik söz konusu olduğu, bir kamu kuruluşundan diğer bir kamu kuruluşuna intikal etmenin istifa dışında başka bir yolu bulunmadığı, davacının gerçek iradesinin istifa olmayıp yasal prosedürün tamamlanması olduğu, bu nedenle tartışmalı sürenin de kıdem tazminatı hesaplanmasında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, “kamu kurumunda memuriyetten işçiliğe geçiş prosedüründe zorunlu istifa hali dışında çalışana tanınan bir hak, bir yasal imkan söz konusu olmadığı, bu nedenle yasal prosedürü tamamlama cümlesinden olarak memuriyetten istifa edilerek hiçbir kesinti süresi olmaksızın aynı işyerinde fiilen çalışmaya devam edilmesi halinde, memuriyette geçen sürenin kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir çalışma süresi olarak kabul etmenin ve istifanın bir zorunlu halin gereği olarak değil de hür iradenin sonucu olduğunu kabul etmenin hak ve nısfet kurallarına ve vicdan ölçüsüne aykırılık teşkil ettiği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, daha önce kamu kurumunda memur olarak çalışmakta iken istifa suretiyle görevinden ayrıldıktan sonra, davalı Bakanlıkta işçi statüsünde çalışan davacının, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesinin feshi durumunda, istifa ile sona eren önceki memuriyet döneminde geçen çalışma süresinin kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem Tazminatı” başlıklı 14. maddesinde; T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödeneceği, buna karşılık belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin iş sözleşmesinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi durumunda ise bu hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı ifade edilmektedir.

Anılan maddede kıdem tazminatına hak kazandıran nedenler sınırlı olarak sayılmış olup, istifa kıdem tazminatına hak kazandıran “hizmet akdinin sona erme nedenleri arasında” yer almamaktadır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında davacının, 01.04.1985-14.12.1990 tarihleri arasında 5 yıl 8 ay 14 gün süre ile Çanakkale Kız Yetiştirme Yurdunda T.C. Emekli Sandığına tâbi olarak çalıştığı, 14.12.1990 tarihinde istifa suretiyle kendi iradesi ile görevinden ayrılan davacının, 17.12.1990 tarihinde davalı Bakanlığa bağlı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Onarım Destek Komutanlığı Gelibolu işyerinde çalışmaya başladığı, kurumlar arası naklin söz konusu olmadığı, memur olarak çalışmakta olduğu kamu kurumundan istifa ederek daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçen davacı yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda da söz edilemeyeceği, dolayısıyla iş sözleşmesinin anılan maddede belirtilen kıdem tazminatını gerektirecek nedenlerle son bulmadığı anlaşıldığına göre; emeklilik nedeniyle yapılan kıdem tazminatı ödemesinde, memuriyet döneminde geçen çalışma süresinin işçilikte geçen süre ile birleştirilmesinin mümkün olmadığı belirgindir.

Nitekim aynı ilke Hukuk Genel Kurulu’nun 12.11.2003 gün ve 2003/9-685 E.-690 K.; 11.05.2005 gün ve 2005/9-318 E.-327 K.; 07.03.2007 gün ve 2007/9-115 E.-115 K.; 28.11.2007 gün ve 2007/9-814 E.- 2008/896 K.; 15.10.2008 gün ve 2008/9-586 E.-633 K.; 25.11.2009 gün ve 2009/9-469 E.- 2009/570 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Belirtilen bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/son maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.01.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.