Esas No: 2012/4380
Karar No: 2012/24753
Karar Tarihi: 09.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/4380 E.  ,  2012/24753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ve hafta tatili alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı şirketin...Holding'e ait merkez binada güvenlik elemanı olarak çalıştığını, davalı şirketin davacıyı temizlik elemanı olarak başka bir şirkete göndermek istediğini, ancak davacının bunu kabul etmediğini, bunun üzerine işten çıkarıldığını, son maaşının net 540,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, fazla mesai ücretinin ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmediğini, hafta tatilinde çalıştırılmasına karşın ücretinin ödenmediğini beyan ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100,00 TL kıdem tazminatı, 100,00 TL ihbar tazminatı, 100,00 TL yıllık ücretli izin alacağı, 100,00 TL fazla mesai alacağı ve 100,00 TL hafta tatili alacağının faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu işçilik alacaklarının zaman aşımına uğradığını, davacının talep ettiği alacakların doğmadığını, 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanunu'nun özel güvenlik görevi ifa edenlere özel güvenlik sertifikası sahibi olma zorunluluğu getirildiği, 5188 sayılı Kanun'da belirtilen yükümlülüğe rağmen davacının gerekli eğitimi almadığını, davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının mümkün olmadığından davacının işyeri değiştirilerek davacının mağdur edilmesinin önlenmeye çalışıldığını, davacının 01.04.2008 tarihinden itibaren dava dışı... Temizlik Şirketi'nde çalışmaya başlaması konusunda davacı ile anlaşıldığını, 20.03.2008 tarihli işyeri değişikliğine ilişkin yazıyı davacının itirazı kayıt ileri sürmeksizin imzaladığını, 01.04.2008 tarihinde... Temizlik Şirketi'nde çalışmaya başlaması gereken davacının 01.04.2008 tarihinden itibaren haber vermeksizin mazeret beyan etmeden işe gelmediğinden 07.04.2008 tarihli ihtarname ile haklı sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 01.05.1998 – 20.03.2008 tarihleri arasında davalı ...Güvenlik Sistemleri Bilgi Araştırma Limited Şirketi'nde çalıştığı, 20.03.2008 – 01.04.2008 tarihleri arasında dava dışı... Limited Şirketi'nde çalıştığı , 20.03.2008 tarihi itibari ile davacının da katılımı ile davalı şirket ve dava dışı... Limited Şirketi arasında yapılan sözleşme ile davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından dava dışı... Limited Şirketi'ne devrolunduğu, devire davacının rızasının olduğu, davacının iş sözleşmesinin devrine rağmen dava dışı... Limited Şirketi'ne ait işyerinde devamsızlık yaptığı, devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesinin devralan... Hijyenik Endüstriyel Temizlik Gözetim Denetim Danışmanlık ve Sosyal Hizmetler Limited Şirketi tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği, devralan işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde görülmediği, önceki işveren olan davalı şirketin yıllık ücretli izin alacağından sorumluluğunun bulunmaması sebebi ile davacının yıllık izin talebinin yerinde görülmediği, davacının fazla mesai alacağının bulunduğu tanık anlatımları ile kanıtlanlandığından davalı şirketin fazla mesai alacağından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar kanuni süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davalı şirkete ait işyerinde 01.05.1998-24.03.2008 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanun'u uyarınca özel güvenlik sertifikasının bulunmaması nedeniyle iş sözleşmesinin dava dışı... Hijyenik Endüstriyel Temizlik Gözetim Denetim Danışmanlık ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’ne devredilmek istendiği, bu konuda üçlü bir protokol yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı üçlü protokolü imzalamasına rağmen temizlik işine verildiğini anlaması üzerine dava dışı... Temizlik Şirketine ait işyerine gitmemiş ve iş sözleşmesi anılan şirket tarafından devamsızlık nedeniyle feshedilmiştir. Davalı şirkette insan kaynakları müdürü olarak çalışan davalı tanığının beyanına göre davalı şirketle dava dışı... Temizlik Firmasının sahibinin aynı kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Özel güvenlik görevlileriyle ilgili 5188 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra özel güvenlik sertifikası bulunmayan davacının görevi konusunda mesleki bir yetersizliğinden söz edilmelidir. Bu durumda davacının başka bir işte değerlendirilmesi feshin son çare ilkesine uygun bir davranış olup, buna bağlı olarak çalışma koşullarında yapılacak esaslı bir değişikliğin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi gereğince davacının değişikliği yazılı olarak kabul etmemesi halinde aynı kanunun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesi feshedilebilir. Bu durumda davacı şartları varsa ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Somut olayda davalı işverence davacının iş sözleşmesi aralarında organik bağ bulunan başka bir işverene devredilmek istenmiş ve davacının imzası alınmış ise de, davacının temizlik işine verildiğini öğrenmesi üzerine dava dışı firmada çalışmak istemediği anlaşılmaktadır. Mahkemece dinlenen davacı işçi, önüne konulan belgelerin sözleşmenin devrine ilişkin olduğunu bilmediğini, imzalamadığı takdirde maaşının verilmeyeceğinin belirtildiğini açıklamıştır. Dosya içeriğine göre iş sözleşmesinin devrine ilişkin mutabakat metni imzalandığı sırada işverenin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, davacıya iş sözleşmesinin devredilmek istendiği işveren yanında çalışma koşullarıyla ilgili yeterli bilgi vermediği anlaşılmakla, davacının sözleşmesinin devrine muvafakatinin bulunduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Bu nedenle iş sözleşmesinin dava dışı firmaya devredildiği kabul edilemez. Mevcut delil durumuna göre davacının iş sözleşmesi davalı işverence haklı bir neden olmadan feshedildiğinden ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağı hüküm altına alınmalıdır. Yazılı gerekçe ile anılan isteklerin reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.