Esas No: 2021/9549
Karar No: 2022/5655
Karar Tarihi: 14.04.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/9549 E.  ,  2022/5655 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2021/1153-2021/989

İlk Derece

Mahkemesi : ... 19. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı şirket ve davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı şirket ve davalı kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin 2006 yılının Ağustos ayında davalı şirkette çalışmaya başladığını, 2007 yılının Mayıs ayında davalı şirket bünyesinde Çin’ in Şhanghai şehrinde ... Lojistik Ltd. şirketinde şirketin yasal temsilcisi ve genel müdürü olarak görevlendirilerek Çin’e gittiğini, davalı işyeri ile arasında 01.06.2012 tarihli iş sözleşmesinin olduğunu, davacının Şhanghai'da bulunan davalı işyerinde çalıştığı sürelerde almış olduğu aylık net ücretin 21.550 CNY(Çin Yuanı), Merkez Bankası kuruna göre 6.667,78 TL olduğunu ve aylık ücretlerinin davacının banka hesabına ödendiğini, davacının Çin’e gönderildiği tarihten 06.01.2009 tarihine kadar ücretinin davalı işyeri tarafından davalı kuruma asgari ücret üzerinden yapılmış olduğunu ve bu tarihten sonra sigorta primlerinin yatırılmamış olduğunu, davalı şirketin 01.04.2011 tarihinde tekrar primlerini yatırmaya başladığını beyan ederek davacının davalı şirket bünyesinde 01.08.2006-31.05.2013 tarihleri arasında geçen kesintisiz çalışmalarının ve prime esas kazançlarının gerçek ücreti üzerinden tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili, davacının 02.08.2006 tarihinde davalı şirket bünyesinde operasyon görevlisi olarak çalışmaya başladığını, davacının 06.01.2009 tarihinde davalı işyerine ait Çin’ de bulunan ofis bünyesine nakil olmasından dolayı sigorta primlerinin bu tarihten sonra Çin SGK mevzuatına göre iş sözleşmesinde belirtilen ücreti üzerinden Çin’de yatırıldığını, davalı şirketin davacının primlerini mükerrer defa yatırma yükümlülüğünün olmadığını, davalı şirketin herhangi bir yükümlülüğü olmamasına rağmen davacının SGK primlerini tekrar Türkiye'de şirket nezdinde çalışabileceği düşünülerek asgari ücret üzerinden bildirildiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı kurum vekili, kurum tarafından yapılan işlemlerde kanun ve mevzuata aykırı bir durum olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile,

a-Davacının davalı şirkete ait ... sicil numaralı işyerinde;

01.05.2007 - 31.05.2007 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan toplam 1.920,60 TL Kazançla

01.06.2007 - 30.06.2007 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan toplam 1.778,15 TL Kazançla

b) Davalı şirkete ait ... sicil numaralı işyerinde;

01.07.2007 - ... 31.03.2011 tarihleri arasında 30 gün" ve ilamda belirtilen prime esas kazançlar üzerinden,

c) Davalı şirkete ait 1145138.34.35 sicil numaralı işyerinde;

01.04.2012 - ... 28.05.2013 tarihleri arasında" ve ilamda belirtilen prime esas kazançlar üzerinden olmak üzere toplam 804 gün hizmet akdine bağlı sigortalılığının ve hizmet bildirimi yapılan dönemlere eklenmek üzere bildirilmesi gereken sigorta primine esas kazancının tespitine,

2-Davacının sigorta primine esas kazanç tespiti istemi yönünden fazlaya dair isteminin reddine, karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"... 19. İş Mahkemesi'nin 18/02/2021 tarihli, 2018/212 Esas - 2021/102 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının 2009- 2011 tarihleri arasında davalı şirket adına yurtdışında geçen çalışmalarının yeteri kadar araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının bu döneme ilişkin yurtdışında geçen çalışmalarının varlığı araştırılarak, gerektiğinde tanık beyanları alınarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2) Prime esas kazanç tespiti yönünden ise;

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda, Mahkemece, dosya içerisine alınan bilgi ve belgeler ışığında davacının prime esas kazancının tespiti noktasında; bilirkişi raporunda tespit edilen ücretlerin bir kısmının banka kayıtları ile uyumlu olmadığı anlaşılmakla; alanında uzman bilirkişiden denetime elverişli hesap raporu alınarak banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılıp inceleme yapılmalı, bankadan yapılan ödeme kayıtları esas alınarak ve davacının kararı temyiz etmemesi karşısında davalılar lehine oluşan usuli haklar da gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı şirket ve davalı kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.04.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.