Esas No: 2015/18798
Karar No: 2015/21036
Karar Tarihi: 01.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/18798 E.  ,  2015/21036 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.04.1995 – 30.11.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitini talep etmiş, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1' inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin niteliği, vazgeçilemez ve devredilemez insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine olanak sağlayan özelliği de gözetilerek, hak kaybı ve yersiz sigortalılık süresi edinmeyi önlemek açısından, gerektiğinde re'sen kanıt toplanmak suretiyle, imzalı ücret tediye bordrolarının mevcut olup olmadığı ve bunların hukuksal geçerliliğe sahip belgeler olarak düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılmalı, yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden çalışması kayıtlara yansımış başkaca işyeri çalışanlarının tanıklıklarına başvurulması ve dinlenen tanıkların aynı dönemde birlikte çalışmaya ilişkin iddialarının da kayıtlarla doğrulanması gerekleri gözetilmeli, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılmalı, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır. Böylece, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu dönemin, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; delillerin hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda;

1. Davacının, davalı işveren nezdinde kaptan olarak ve davalıya ait ... ... isimli işyerinde de kasiyer olarak çalıştığı belirtildiğine göre, davacının çalıştığını ileri sürdüğü geminin kime ait olduğu ve donatanı belirlenmeli, işveren nezdindeki çalışmalarının kaptan mı, kasiyer mi olarak gerçekleştiği, çalışmanın varlığı ve süresi hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2.Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararında da gerçek ücretin tespiti konusunda belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerektiği hususu vurgulanmıştır. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Davacı, 01.04.1995 – 30.11.2011 tarihleri arasında asgari ücretin üzerinde ücretle çalıştığının tespitini istemiştir. Davacı, aylık net 18,00 TL ücretle işe başladığını, en son ücretinin aylık net 4.500,00 TL olduğunu ileri sürmüş, Mahkemece, yaz aylarında kaptan olarak çalıştığı tespitine dayalı bilirkişi raporuna itibar edildiği halde, aylık net kazancının 2.500,00 TL olduğu, ücretin o dönemdeki asgari ücretin 4,17 katı olduğu kabul edilerek, davanın kabulüne dair hüküm kurulmuştur.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Mahkemece, öncelikle davacının çalışmasının niteliği, kaptan ve kasiyer olarak geçen çalışmaların başlangıç ve bitiş tarihleri hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında prime esas kazancın tespiti gerekir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalı şirkete iadesine, 01.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.