Esas No: 2015/2681
Karar No: 2018/7346
Karar Tarihi: 10.12.2018

**14. Ceza Dairesi         2015/2681 E.  ,  2018/7346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUKLAR : ..., ..., ..., ..., ..., ...

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuklar Erdi ve Mustafa Şahin için ikişer, suça sürüklenen çocuklar Aykut, İbrahim, Mücahit Ömer, İsmail için birer kez); kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (suça sürüklenen çocuklardan Mustafa Şahin için ikişer; Aykut, Erdi, İbrahim, Mücahit Ömer için birer kez); şantaj (suça sürüklenen çocuk ...)

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuklar Aykut, Mustafa Şahin, Erdi ile Mücahit Ömer'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine; suça sürüklenen çocuk ...'nin şantaj suçundan beraatine; suça sürüklenen çocuk ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine; suça sürüklenen çocuk ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetineİlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu diğer suça sürüklenen çocuklar Erdi ve Mustafa Şahin'le birlikte işleyen suça sürüklenen çocuk ... hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nın 109/3-b. maddesinin uygulanmaması aynı Kanunun 109/3-f. maddesinin tatbiki nedeniyle sonuç ceza miktarı değişmediğinden, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, katılan mağdure vekili ile suça sürüklenen çocuklar İsmail ve Aykut müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında şantaj suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'nin üzerine atılı şantaj suçu 5237 sayılı TCK'nın 107/2. maddesinde düzenlenmiş olup öngürülen cezasının üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 66/1-e, 67/4. maddeleri gereğince altı yıllık asli ve ilave dava zamanaşımı süresine tâbi bulunduğu ve suç tarihi olan 27.04.2009'dan inceleme gününe kadar bu sürenin dolduğu anlaşıldığından, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, suça sürüklenen çocuk ... hakkında açılan kamu davasının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin, Erdi ile Mücahit Ömer haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Suça sürüklenen çocuk ...'un bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğer suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin ile Erdi'nin eylemlerine de 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında katılmasından dolayı hakkında aynı Kanunun 43. maddesiyle birlikte 103/3. maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 30.05.2012 tarihli raporda 'mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu ve ... dışında maruz kaldığı tüm sanıkların eylemlerinin birlikte ruh sağlığını bozduğu' hususunun açıkça belirtilmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ... hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Olay tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin, Erdi, Mücahit Ömer ile İbrahim haklarında düzenlenen 03.06.2009 tarihli farik mümeyyizlik raporlarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuyla ilgili görüş bildirilmesine karşın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili ve suça sürüklenen çocuk ... yönünden ayrıca çocuğun basit cinsel istismarı suçundan herhangi bir tespite yer verilmemesi nedeniyle hükme esas alınan raporlar usulüne uygun olmadığı gibi 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmasının da zorunlu olduğu nazara alınıp, bu kapsamda mahkemece on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin ile Erdi'nin işledikleri suçlarla ilgili alınacak bu raporların bizzat duruşmada yapılan gözlemle birlikte irdelenerek TCK'nın 31/2. maddesine göre suça sürüklenen çocukların işledikleri fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin gelişip gelişmediğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyip, suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin ile Erdi haklarında herhangi bir sosyal inceleme raporu da aldırılmaksızın, usule aykırı farik mümeyyizlik raporuna dayanılarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme de yapılmadan suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin, Erdi, Mücahit Ömer ile İbrahim haklarında yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Olay yeri, zamanı ve süresi gözetilerek yapılan değerlendirmede suça sürüklenen çocuk ...'in, mağdureye yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirmesine engel neden olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde organ sokmaya yönelik icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alınıp mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi ve suça sürüklenen çocuk ...'le birlikte cebir kullanmak suretiyle direncini kırdığı mağdureye karşı aynı mekanda basit cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuk ...'in bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesi kapsamında katılmasından dolayı suça sürüklenen çocuklar Mücahit Ömer ile İbrahim haklarında aynı Kanunun 43. maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Tüm dosya içeriğinden suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin ile Erdi'nin, diğer suça sürüklenen çocuk ...'la birlikte tehdit kullanmak suretiyle direncini kırdıkları mağdureye karşı, aynı mekanda birbirini takiben çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında, haklarında TCK'nın 103/3. maddesinin tatbiki gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle cezaların eksik tayini,

Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 30.05.2012 tarihli raporda 'mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu ve ... dışında maruz kaldığı tüm sanıkların eylemlerinin birlikte ruh sağlığını bozduğu' hususunun açıkça belirtilmesi karşısında suça sürüklenen çocuklar Erdi, Mustafa Şahin, Mücahit Ömer ile İbrahim haklarında kurulan hükümlerde koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle sonuç cezaların fazla belirlenmesi,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birden fazla kişiyle birlikte işleyen suça sürüklenen çocuklar Mustafa Şahin, Erdi, Mücahit Ömer ile İbrahim haklarında TCK'nın 109/3-b. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar Aykut, Mustafa Şahin, Erdi, Mücahit Ömer, İbrahim müdafileri ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.