Esas No: 2013/15072
Karar No: 2013/17521
Karar Tarihi: 09.12.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/15072 E.  ,  2013/17521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; tarafların orman istihsal işi yapmak üzere anlaştıklarını, kamyon alıp ortak ödediklerini ,masrafların ortak olduğunu, net karın ½ paylaşıldığını, hesab yaptıklarını, ....000. TL'nin davalıda kaldığını belirterek, ....000.-TL orman işletmesinden alındığı tarihten itibaren ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde;davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ortaklığa ilişkin yazılı belge bulunmadığı, davaya konu miktar nedeni ile ve onay olmadığından tanık dinlenemeyeceği, davacının yemin deliline dayanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz edilen bu karar; "Borçlar Kanunu’nun adi şirkete ilişkin 520 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklığın kurulabilmesi için yazılı şekil şartı gerekli değildir. Adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Tarafların Orman İdaresi ile ayrı ayrı sözleşme yapmış olmaları da, iddia edilen ortaklığın reddi için yeterli değildir. Davalının, dava dışı orman muhafaza memuru ......’ı ... Orman Bölge Müdürlüğüne şikâyet ettiği, müfettişe verdiği ifadesinde; ............ ile ortaklaşa istihsal işi yaptıklarını, istihsal işinde kullanılan kamyonun ortak olduğunu, parasının yarısının ............ tarafından verildiğini, dosyadaki resmi işlemlerin ............’in babası ... üzerine yapıldığını bildirdiği, yine, .......... Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2010/... Esas sayılı dosyasında, davalının, 2008 yılında ... ile ortak orman işi yaptığını, bu işe ............’in ön ayak olduğunu beyan ettiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. ........... Orman İşletme Müdürlüğü’ne bağlı Pınar Orman İşletme Şefliği, Pınar serisindeki kesim, sürütme ve taşıma şartnamelerinin davacı ve davalı tarafından birlikte imzalandığı da açıktır. Öyle olunca, davacının adi ortaklık ilişkisini ispatladığının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, taraflar arasındaki ilişkiyi gösterir bir belge ibraz edilemediği ve adi ortaklığın ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddedilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Bozmayı gerektirir" gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bozma kararına uyulmakla, yararına bozma kararı verilen taraf için kazanılmış hak, bozma içeriğine uygun olarak işlem yapma konusunda mahkeme için zorunluluk doğar. Somut olayda, mahkemece bozma kararına uyulmuş, ancak bozma kararının gereği yerine getirilmemiştir.

Mahkemece; benimsenen ve mali müşavir tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda, 2008 yılında davacının ....663.28 TL, davalının 46.356.28 TL hakediş aldığı belirtilmiş, anılan bu rapor aşağıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle hükme dayanak alınacak nitelikte bulunmamıştır.

Tüm dosya içeriğinden ve mahkemece uyulan bozma kararının gerekçesinden; taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Taraflar, Orman İşletme Müdürlüğünden aldıkları hakedişlerin paylaşılması konusunda anlaşamamışlar, davacı bu durumu ileri sürerek, davalıya alacak davası açmıştır. Davacının isteminin ortaklığın tasfiyesi aşamasında değerlendirilmesi ve adi ortaklığın son bulduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda; taraflar arasındaki ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun ....maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan herbiri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliği ile verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır."

Tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından ... aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK.nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.