Esas No: 2005/753
Karar No: 2005/12
Karar Tarihi: 02.02.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/9-753 E.  ,  2005/12 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Adana 1.İş.Mahkemesi

**Günü** : 5.7.2004

**Sayısı** : 720-999

Taraflar arasındaki “*Ücret Farkı İhbar ve kıdem tazminat*ı alacağı“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1.İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.9.2003 gün ve 2003/177 E, 1041 K. sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 5.4.2004 gün ve 2003/19606- 2004/7404 sayılı ilamiyle;

(...*Davalıya ait işyerinde çalışan davacı, işverence iş sözleşmesinin feshedilmesi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatları, Türk Tabipler Birliğince belirlenen tarifedeki ücret üzerinden eksik ödenen ücret ve yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasını ve tazminatlarının da tarifedeki ücret esas alınarak belirlenmesini talep etmiştir.*

*Mahkemece, sözleşmedeki ücretin tarifedeki ücretten az olduğu kabul edilmekle birlikte, tarifenin bağlayıcılığının olmadığı, doktor olan davacının bu tarifeden haberdar olduğu, bunu bildiği halde özgür iradesi ile sözleşmeyi imzaladığı gerekçesi ile fark ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının reddine, sözleşmedeki ücret üzerinden hesaplanan ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir.*

*Davacının mensubu olduğu Türk Tabipler Birliği, işyeri hekimliği asgari ücret tarifesini 6023 sayılı Kanunun 28/II maddesine göre belirlemektedir.Bu düzenlemeyle birliğe bağlı bulunan işyeri hekimleri için asgari ücret tarifesi belirleme yetkisi verilmiştir.Belirlenen tarifedeki ücretin,sözleşmelerde alt sınır olarak kabul edilmesi zorunluluğu vardır.Yasal bu düzenleme hem işyeri hekimini hem de taraf olan işvereni bağlar.Davacı ile davalı işverenin tarifedeki ücretin altında ücret kararlaştırmaları ve davacının uzun süre bu ücreti kabul etmesi, tarifenin bağlayıcılığını ortadan kaldırmaz.Bir başka anlatımla davacı tarifede belirlenen ücreti talep edebilir.Somut bu hukuksal olgulara göre işyeri hekimi ücret tarifesine göre belirlenen tazminat ve alacakların bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınması gerekir.Yazılı şekilde sözleşmedeki ücret esas alınarak karar verilmesi hatalıdır...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A**-**Dava konusu:** Hizmet sözleşmesi ile kararlaştırılan ücretin, Türk Tabipler Birliği tarafından saptanan işyeri hekimleri asgari ücret tarifesinden düşük olması nedeniyle aradaki farkın, ihbar ve kıdem tazminatı ile ücretli izin alacağı farkının tahsili istemine ilişkindir.

**B-Davacının isteminin özeti:** Davacı, davalı şirkete ait işyerinde 01.01.1987 tarihinde işyeri hekimi olarak çalışmaya başladığını, sözleşmesinin her yıl yenilendiğini, en son sözleşme süresi dolmadan iş akdinin 1475 sayılı Kanunun 13. ve 19. maddeleri hükümlerine uyulmaksızın, ihbar ve kıdem tazminatı da ödenmeden 30.11.2002 tarihinde feshedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan işyeri hekimliği aylık ücretlerinin çalıştığı süre boyunca hep Türk Tabipler Birliğince düzenlenen işyeri hekimliği asgari ücret tarifesindeki aylık ücretinin altında kaldığını ileri sürerek, son beş yılın aylık ücret farkı ile ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin parası farkını talep etmiştir.

**C-Davalının cevabının özeti :** Davalı, davacının sözünü ettiği tarifenin müvekkilini bağlamayacağını, olsa olsa davacı bakımından disiplin sorununu gündeme getirebileceğini, davacının kıdem tazminatını ödemeye hazır olduklarını beyan ederek, bunun dışındaki istemleri yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

**D-Yerel mahkeme kararının özeti;** Türk Tabipler Birliği tarafından hazırlanan ücret tarifesinin, işçiler için belirlenen asgari ücret gibi uygulanması zorunlu bir tarife olmadığını, bu tarifenin Türk Tabipler Birliği tarafından tek taraflı olarak belirlendiğini, kamu düzenini ilgilendiren bir yönü bulunmadığını, davacının serbest iradesi ile sözleşmede belirlenen ücretini hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin aldığını, partime çalışan doktorun aldığı ücretin tek geçim kaynağı olmadığı yönündeki gerekçe ile, davacının fark ücret isteyemeyeceği sonucuna varılarak bu yönden davanın reddine karar verilmiş, ayrıca bilirkişi tarafından hesaplanan ihbar ve kıdem tazminatına hükmedilmiştir.

**E-Temyiz evresi, bozma ve direnme;** Hükmün davacı vekilince temyizi üzerine, Yüksek Özel Dairece; Tamamı yukarıya aynen alınan ve özetle 6023 sayılı Kanunun 28/II-maddesinin Türk Tabipler Birliğine asgari ücret tarifesi belirleme yetkisi verdiği, belirlenen tarifede ki ücretin, sözleşmelerde alt sınır olarak kabul edilmesinin zorunlu bulunduğu ve yanları bağlayacağı gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; işyeri hekiminin ücreti konusunda sözleşme özgürlüğü ilkesinin geçerli olduğu, Türk iç hukukunda Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen tarifenin uyulması zorunlu ve bağlayıcı olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı, tarifeden daha düşük ücretle çalışmayı kabul eden işyeri hekimi bakımından Türk Tabipler Birliği’nce disiplin cezası uygulanmasının bu tarifeyi bağlayıcı kılamayacağı, bu hususun hekimle Türk Tabipler Birliği arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirdiği gerekçeleri ile önceki hükümde direnmiştir.

**F-Uyuşmazlık;** Türk Tabipler Birliği tarafından 6023 sayılı Kanunun 28/II.maddesine dayalı olarak belirlenip yayınlanan işyeri hekimleri asgari ücret tarifesinin, işverenler bakımından uyulması zorunlu ve emredici bir kural olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

**G-Gerekçe;** Belli sayıda işçi çalıştıran işverenlere işyeri hekimi istihdam etme zorunluluğu getiren İşçi Sağlığı İş Güvenliği Tüzüğünün 91.maddesine dayanılarak çıkarılan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelikte; işyerlerinde işyeri hekimi olarak çalışacak doktorların nitelikleri ve işyeri ile işyeri hekimi arasında yapılacak sözleşmede zorunlu olarak bulunması gereken unsurlar açıklanmış olup, ücret konusunda herhangi bir hüküm getirilmemiştir.

Sözleşmede zorunlu olarak bulunması gereken unsurlar, işyerinin yer aldığı risk gurubu, çalışan işçi sayısı, çalışma süresi hekimin sertifika numarası ve uzmanlık alanıdır.

Öte yandan Türk Tabipler Birliğinin yayınladığı tarifelerin yasal dayanağını oluşturan 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun İdare Heyetinin Diğer Vazifeleri başlıklı 28.maddesinin 7.6.1985 gün ve 3224/54 sayılı Kanun ile değişik II.bendinde ki; “*Tabip odalarının veya birlik teşekküllerinden herhangi birisinin göstereceği lüzum üzerine, bazı mıntıkalarda odalarla tabip tedavisi ücretlerinin en az miktarını gösteren tarifeler düzenlemek...*”şeklindeki düzenlemeden de açık bir biçimde anlaşılabileceği gibi, Türk Tabipler Birliğine; işyeri hekimleri bakımından uyulması zorunlu bir şekilde asgari ücret belirleme yetkisi verilmemiştir. Bir tarifenin uyulmasının zorunlu olduğunun söylenebilmesi için, mutlaka yasal dayanağının gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işçiler için Asgari Ücret Tesbit Komisyonu tarafından belirlenen ve uyulması zorunlu olan asgari ücret, yasal dayanağını 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39 ve 102.maddelerinden almaktadır.

6023 sayılı Kanunun 28/II. maddesinde belirtildiği şekilde, talep üzerine bazı mıntıkalar ve odalar için tarife düzenlenebilmesi, bu tarifeleri emredici ve uyulması zorunlu hale getiremeyeceğinde duraksama olmaması gerekir. Kanunda, bu tarifenin dışına çıkılamayacağı yönünde bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, doktirinde de kabul edildiği üzere (Doç.Dr.Ömer Ekmekçi İşverenlerin İşyeri Hekimi Bulundurma Zorunluluğu ve Tabip Odalarının Yetkisine İlişkin Sorunlar MESS Mercek Dergisi, Nisan 2001, s. 73 vd. “İşyeri Hekimi İstihdamında Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Semineri” 23 Mayıs 2002 Dedeman Oteli/İstanbul s.23 vd) Türk Hukukunda işyeri hekimi ile işveren uygulayacakları ücreti serbestçe kararlaştırabilecekleri işyeri hekiminin tarifenin altında ücretle çalışmayı kabul etmesinin ancak işyeri hekiminin tıbbi deontoleji kurallarına uymaması nedeniyle, hakkında meslek içi disiplin kurallarının uygulanmasının gerekçesi olabileceği anlaşıldığından, Türk Tabipler Birliği tarafından saptanan işyeri hekimleri asgari ücret sözleşmesinin uygulanması zorunlu ve bağlayıcı bir tarife olmadığı yönündeki direnme kararı doğru olup, onanması gerekir.

**SONUÇ :** Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (1.10.YTL) bakiye ilam harcının temyiz edenden alınmasına 2.2.2005 günü oybirliği ile karar verildi