Esas No: 2014/10663
Karar No: 2016/2154
Karar Tarihi: 06.04.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10663 E.  ,  2016/2154 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVACILAR : ...

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, davalıların babası arsa sahibi.... ile 29.12.1988 tarihinde, bir kısım müvekkillerinin murisi ...nün ortağı....nin aralarında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzaladıklarını, daha sonra....'nin hissesini diğer bir kısım müvekkilerinin murisi....'ye devrettiğini, bu devir işleminin arsa sahibi ....'ın muvafakatiyle gerçekleştiğini, böylece muris....'nün birlikte ortak çalışarak binayı bitirip teslim ettiklerini, kat irtifakında bütün bağımsız bölümlerin arsa sahibi.... adına tescil edildiğini, yüklenicilerin hak ettikleri bağımsız bölümlerin tescillerini kendi üzerine yapamadıklarını, hangilerine müşteri çıkmışsa o müşteriye arsa sahibi üzerinden satış yapıldığını, yüklenicilerin bu konuda arsa sahibine güvendiklerini, arsa sahibi .... vefat edince kendisine kalan bağımsız bölümler ile henüz yükleniciler adına tescil işlemi yapılamış olan ve sözleşmeye göre yüklenicilere ait olan 1, 2 ve 3 bağımsız bölüm no'lu üç adet dükkan vasıflı taşınmazların davalı mirasçılara veraset ve intikal yoluyla geçtiğini, tapu sicilinde davalılar adına kayıtlı olan bu taşınmazların gerçek malikinin müvekkilleri olduğunu ileri sürerek, bu üç bağımsız bölümün tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, gerek dava dışı olan kiracılar bakımından ve gerekse de dava dışı malikler bakımından onları etkileyecek nitelikte hüküm kurulmasının usulen mümkün olmadığını, kendi edimini ifa etmemiş olan davacı tarafın müvekkilleri aleyhine dava açmaya hakkının olmadığını, davacıların davayı açması için binayı sözleşmeye uygun şekilde teslim etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı yüklenicilerin süresinde sözleşmeye göre inşaatı bitirip iskâna hazır vaziyette teslim etmediği, inşaat yapımında sözleşmeye ve projeye aykırılıklar bulunduğu, bu hali ile iskân alınmasının mümkün bulunmadığı, taşınmazların dava dışı şahısların da kullanımında oldukları, projeye aykırılıkların giderilmesi ve iskâna salih hale getirilmesi için tahliyelerin zorunlu olduğu, mahkemece tahliyelerin sağlanmasının da mümkün olmadığı, davacıların, edimlerini yerine getirmediklerinden, tapu iptal ve tescil talebinde bulunamayacakları gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

.../...

S.2.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, taraflar murisleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesi, “Altıncı normal katın betonu döküldüğünde müteahhitlere tapu verilecektir. Tapu verilmesi sırasında da dükkanlara ipotek konacak, diğer bölümler serbest olacaktır. Dükkanlar üzerindeki ipotek ise, binanın tamamen bitimiyle derhal, bila bedel ve tüm neticeleriyle fek olunacaktır.” hükmünü, 5. maddesi ise, “Müteahhit firmanın işi bitirme süresi; bu sözleşme tarihinden itibaren 20 ay içersinde bitirip iskana salih bir halde arsa sahibine teslim edecektir.” hükmünü içermektedir.

Sözleşmeyle yüklenici iskân almayı taahhüt etmemiş ise de, projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yaparak, iskan belgesi almaya hazır olarak binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir.

Mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak, binadaki imara ve projeye aykırılıkların giderilmesinin mümkün olduğu belirlenmiş olup, yapılması gereken tadilatın tahliyeyi gerektirdiği, tahliyeyi de mahkemenin sağlamasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın m. 97) maddesine göre, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve ancak bu durumda yüklenici, kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan binanın iskân almaya hazır hale getirilebilmesi için inşai ve mimari yönden yapılması gereken işlemler ile projeye aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, davacılara binayı iskâna hazır hale getirmek üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye .../...

S.3.

aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, süre ve yetki talep etmediklerinde ise, sözleşme ile üstlendikleri iskân almaya hazır hale getirilmesi için yapılması gereken genel masrafların dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için davacılara süre verilmesi, depo etmemeleri halinde, davacılar tarafından sözleşmeye uygun iskânı almaya hazır şekilde bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenici davacıların karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek istemin reddine karar verilmesi gerekir.

İnşaattaki projeye aykırılıkların tadilat projesi ile giderilebileceği belirlenip davacılarca verilen sürede bina iskâna hazır hale getirilirse ya da genel masrafları depo edilirse;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ... ve ... ile davalıların murisi...ile 29.12.1988 tarihinde imzalandığı, 22.09.1989 tarihinde Mustafa Ekşi'nin sözleşmedeki haklarını her türlü hukuki vecibeleriyle birlikte bir kısım davacıların murisi ...'ye devrettiği, dava konusu bağımsız bölümler davalılar adına kayıtlı ise de arsa sahibi ...'ın davada taraf olmayan başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmıştır.

Ne var ki, dava konusu hisse, arsa sahiplerinin yükleniciye devretmesi gereken son bağımsız bölümün hissesi olup, sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerinin teminatını oluşturduğundan, sadece davalıların tapu kaydına dayalı olarak açılan davanın bu haliyle sonuçlandırılması mümkün değildir. Yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimleri, tüm arsa sahipleri bakımından yerine getirilmeden, dava konusu hisse yüklenici adına tescil edilmemelidir. Bu itibarla, bu davanın sonucu diğer mirasçıların hukukunu da etkileyecektir. Zira, diğer mirasçıların taraf olmadığı bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Bu durumda mahkemece, arsa malik...'ın diğer mirasçılarına karşı dava açılması için davacılar vekiline kesin süre verilmesi, süresinde dava açıldığında işbu dava ile birleştirildikten sonra, davacı tarafça inşaattaki projeye aykırılıklar giderilerek bina iskân almaya hazır hale getirilirse davacı tarafın tapu iptali tescile hak kazandığının gözetilmesi, davacılarca binanın iskân almaya hazır hale getirilmesi için gereken masraflar depo edilirse, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde davalı tarafa ödenmesi koşuluyla tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalıların dava tarihi itibariyle davacılara tapuları devretmemekte, diğer anlatımla davacıya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.