Esas No: 2012/2028
Karar No: 2014/173
Karar Tarihi: 14.01.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/2028 E.  ,  2014/173 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 5 - 2010/263892

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından sanık A.. Ç..'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 04.03.2010 gün ve 2009/161 Esas, 2010/48 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan vekili ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

27.05.2009 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 03.08.2009 tarihinde verilen raporu düzenleyen heyette adli tıp uzmanı bulunmaması nedeniyle Kanuna uygun teşekkül etmediği gibi, Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, cinsel saldırı eylemi sonucunda erişkinlerde ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin suç tarihinden itibaren en az 12 ay geçtikten sonra yapılması gerektiğinin gözetilmediği dikkate alınarak, mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ve beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olup olmadığı konusunda suç tarihinden itibaren en az 12 ay geçtikten sonra Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ölçütlerine göre, (içinde en az bir adli tıp uzmanı ile tetkik edilecek konunun uzmanı bir hekimin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden) oluşacak bir heyetten rapor alınarak sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan temel ceza tayin edilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi ve mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu gerekçesiyle cezasında artırım yapılırken uygulanan kanun maddesinin TCK.nın 102/5. yerine 103/5. maddesi olarak yanlış gösterilmesi suretiyle CMK.nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Sanığın alkollü olarak geceleyin yalnız yaşayan mağdurenin evinin kapısını tekme atarak zorla açıp içeriye girdiği, evin içerisinde silahla tehdit ederek ve cebir kullanarak yere yatırıp elbiselerini çıkararak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ettiği, ancak mağdurenin bağırarak yardım istediğini duyan komşusu Mustafa'nın gelerek engel olması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı olayda, suçların işleniş biçimi işlendiği yer, meydana gelen tehlikenin ve sanığın kasta dayanan kusurunun ağırlığı gözetilip TCK.nın 61. maddesi nazara alınarak, her iki suçtan mahkûmiyet hükmü kurulurken hakkaniyet gereğince temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken asgari hadden verilerek eksik ceza tayini,

Sanığın mağdurenin evine girerken elinde silah bulunup bulunmadığı konusunda çelişkili beyanlarda bulunması karşısında, bu husus mağdureden sorulup beyanları arasındaki çelişki giderilerek sonucuna göre, sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan hükmolunan cezada TCK.nın 119. maddesinin 1. maddesinin (a) bendi uyarınca artırım yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.