Esas No: 2020/2498
Karar No: 2020/4351
Karar Tarihi: 22.10.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/2498 E.  ,  2020/4351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 17.04.2018 tarih ve 2014/846 E- 2018/443 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin feragat nedeniyle reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 18.10.2018 tarih ve 2018/2091 E- 2018/1614 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, alt yüklenici olarak davalıların oluşturduğu ortak girişim firmasına laboratuvar ve kalite kontrol hizmetleri ve numune alım işleri konusunda hizmet verdiğini, taraflar arasında imzalanan 12.06.2012 tarihli ve 1TU406-00121-SBC sayılı Marmaray projesi CR3 sözleşmesi Gebze-Halkalı Banliyö hattı iyileştirilmesi sözleşmesinde belirtilen çalışma sahasında, davacıdan başka bir firma faaliyet göstermeye başladığını, bu durumun davalı tarafa gönderilen ihtarname ile bildirildiği halde sözleşmeye aykırılıkların giderilmediğini, davalı borçlu tarafından başka bir firma ile anlaşılarak faaliyetlerine engel olduğunu ve sahadan çıkarıldığını, davalıların iş bu sözleşmeye aykırı tutum ve davranışları nedeniyle davacının uğramış olduğu kazanç kaybının ödenmesi için icra takibi başlatıldığını, ancak davalıların icra takibine itiraz etmiş ve takibi durdurmuş olduğundan itirazlarının iptaline ve icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taraftar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 12/1 maddesinde sözleşme bedelinin 208.775,00 EURO olarak belirlendiğini ancak ödemeler incelendiğinde sözleşmenin yüklenicilerinin sözleşmedeki bedelden fazlasını davacı firmaya ödediğinden davanın reddi gerektiğini, takip konusu alacağın ne sözleşmeye konu hizmetle ne de başka bir alacak konusuyla ilgisi bulunmadığını, davacının iddia ve taleplerinin gerçeğe, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin davalılar tarafından feshedilmediği, davalıların sözleşme süresi bitmeden evvel davacı tarafından yapılan işleri dava dışı bir 3. kişiye vererek borca aykırı davrandığı, sözleşme süresinin yerine getirilmeyen %33 kısmının karşılığı olan 174.518,93 TL zarar tespit edildiği ve bu zararın takip konusu edilen 150.000.-TL'lik tutardan yüksek olduğu gözetildiğinde davacının başlatmış olduğu icra takibinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, alacağın likit nitelikte olmadığı göz önüne alınarak koşulları bulunmayan icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş ve ilk derece mahkemesi kararına karşı davalılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 2018/2091 esas ve 2018/1614 karar sayılı ve 18.11.2018 tarihli kararında, istinaf başvurusundan sonra davalılar vekilince 07.09.2018 havale tarihli dilekçe sunulduğu, taraflar aralarında 17.08.2018 tarihli sulh protokolü düzenlediklerini ve birbirlerini ibra ile fazlaya dair haklarından, yargılama masrafı ve vekalet ücreti taleplerinden feragat ettikleri, buna bağlı olarak istinaf taleplerinden de vazgeçtiklerini bildirdikleri ve dilekçe ekine taraflar arasındaki sulh protokolünü de ekledikleri görüldüğü, davalılar vekilinin sunmuş olduğu vekaletnamesinde de kanun yoluna başvurmaktan feragat yetkisine de haiz olduğu, feragat dilekçesinin usüle uygun olduğu gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeni ile reddine karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekilince temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen karara davalılar vekilince itiraz edilerek istinaf kanun yoluna başvurulmuş ancak istinaf başvurusundan sonra başvurudan feragat edildiğine ilişkin dilekçe verilmiştir. Davalılarca istinaf başvurusundan feragat edilmesine rağmen istinaf kararının 4. paragrafında davadan feragat ile ilgili açıklamalara yer verilmiş ancak hüküm fıkrasının 1. maddesinde “1-HMK m.349 uyarınca istinaf başvurusunun feragat nedeniyle REDDİNE” denilmiştir. Mahkemenin gerekçe kısmında davadan feragat edilmiş gibi gerekçe yazılmış ise de davalılar vekilince istinaf başvurusundan feragat edilmiş olup bu husus doğru olmadığı gibi hüküm fıkrasının 4. bendinde de istinaf kanun yoluna başvurulurken yatırılan başvuru harcının davalılara iadesine karar verilmesi gerekirken alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu hususların yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle istinaf mahkemesinin 4. paragrafının “HMK 307. Maddesine göre feragat davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. HMK 311 maddesine göre feragat ve kabul kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurmakta, 310. Maddeye göre de hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilmektedir. Öte yandan feragat davaya son veren taraf işlemidir. Karşı tarafın kabulüne de bağlı değildir.” gerekçeden çıkarılarak yerine “HMK 349. maddesine göre, (1) Taraflar, ilamın kendilerine tebliğinden önce, istinaf yoluna başvuru hakkından feragat edemez. (2) Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur.” yazılmasına ve hüküm fıkrasının 4. bendinin “4-Alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden alınmasına yer olmadığına,” hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “4-Peşin alınan harcın davalılara iadesine” yazılmasına hükmün düzeltilmiş haliyle onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan neden ve hususlarla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 2018/2091 esas ve 2018/1614 karar sayılı ve 18/11/2018 tarihli kararının düzeltilerek ONANMASINA, dosyanın İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 22.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.