Esas No: 2016/4634
Karar No: 2017/4512
Karar Tarihi: 20.12.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/4634 E.  ,  2017/4512 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi

Davalı-karşı davacı :... Dizayn Dek. Mob. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısı şirket yetkilisi gelmedi. Davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, ile karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat, menfi tespit ve alacak taleplerine ilişkin olup mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne, asıl davadaki karşı davanın kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Tur. A.Ş. asıl dosyada açtığı davasında kendilerine ait olan otelin dış cephesini fiber takviyeli beton FTB ile kaplama ve montaj işini 14.07.2007 tarihli sözleşme gereğince davalının üstlendiğini, sözleşme bedeli olan 140.000,00 euroyu davalıya ödediklerini, ancak davalının otelin dış cephesini sözleşme şartlarına ve yasal yükümlülüklerine aykırı olarak eksik ve kusurlu yaptığını, mahkemede yaptırılan tespit bilirkişi raporunda dış cephenin sözleşmede belirtildiği şekilde yapılabilmesi için 140.000,00 euro masrafın gerektiğinin tespit edildiğini, kusurlu ve eksik iş nedeniyle müşteri kaybettiklerini belirterek hatalı imalât olan dış cephe kaplamanın sökümü ve yeniden imalâtı için tespit edilecek miktarın ödenmesi, iç cephede tespit edilen hasar ve zararlar ile yapılan masrafların giderilmesi, hatalı yapımın neden olduğu müşteri kaybına ilişkin zararın tazminine ilişkin olarak 50.000,00 TL tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında maddi tazminat talebini ıslah ederek 358.859,00 TL'sine çıkarmıştır.

Davalı ... Dizayn Dek. Mob. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. savunmasında bütün edimleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiklerini, sözleşmenin 7. maddesi gereğince verilen teminat çekinin işin bitmesine rağmen kendilerine geri verilmediğini, yokluklarında yapılan tespiti kabul etmediklerini, sözleşme konusu inşaattaki boyalardaki dökülme ve pullaşma ile bina içindeki hasardan sorumlu olmadıklarını savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davasında sözleşme gereğince davacı karşı davalıya verilen teminat çekinin müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak edimini ifa etmesine rağmen iade edilmediğini ileri sürerek 50.000,00 TL teminat çekinin iadesine olmadığı takdirde iptâli ile çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı-karşı davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Tur. A.Ş. birleşen dosyada açtığı davasında, asıl dava dosyasında açtıkları dava dilekçesinde hata sonucu faiz talebinde bulunulmadığını belirterek ... 3. Noterliği'nin 2011/25108 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide tarihi olan 27.09.2011 tarihinden itibaren uğranılan zararların avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece alınan 3. bilirkişi heyeti raporu göz önüne alınarak asıl davanın kısmen kabulü ile 82.464,80 TL'nin davalı-karşı davacıdan tahsiline, karşı davanın kabulü ile teminat olarak verilen dava konusu çekin iadesine,birleşen davada da 46.000,00 TL'nin 06.10.2011 tarihinden itibaren 27.04.2012 tarihine kadar yasal faiz, bu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Yargılama sırasında mahkemece üç kez bilirkişi raporu alınmış, birinci raporda asıl ve birleşen dosya davalısı-karşı davacı ... Dizayn Dek. Mob. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan imalâtların kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup sökülüp yeniden yapılması gerektiği belirtilmiş, ikinci bilirkişi raporunda da aynı görüş tekrarlanmış, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise kısmen ayıplı olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de bilirkişi raporları arasındaki bu çelişki giderilmeden, taraf itirazları karşılanmadan hüküm kurulması doğru olmadığı gibi HMK'nın 297. maddesine aykırı olarak birleşen dava yönünden infaza elverişli hüküm kurulmaması da doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş öncelikle her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi, birleşen dava yönünden infaza elverişli hüküm kurulmasından ibarettir. Açıklanan bu gerekçe ile mahkeme kararının taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.