Esas No: 2014/35220
Karar No: 2015/253
Karar Tarihi: 13.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/35220 E.  ,  2015/253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı işçinin çalışmasının kesintili olduğunu, iş akdinin haksız olarak feshedilmesinin söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 03/07/2012 tarih ve 2010/17713 E-2012/25821 K sayılı kararı ile yerel mahkeme kararı;

"1-Somut olayda davacı davalıya ait iş yerinde kesintisiz olarak çalıştığını iddia etmiş, davalı işveren ise davacının yaz aylarında sezonluk çalıştığını savunmuştur.

Dinlenen davacı tanıkları davacının yaz aylarında Kınalıadadaki lokantada, kışın ise davalıya ait Kurtuluş semtindeki kahvehanede çalıştığını belirtmişlerdir.

Davacı tanıkları da bu kahvehanede çalıştıklarını belirttiklerinden, mahkemece öncelikle davacı tanıklarına ait SGK kayıtları getirtilerek ifadeleri denetlenmeli ve davacının çalışma süresi yeniden belirlenmelidir.

Mahkemece çalışma süresinin eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

2-Davacının yaptığı iş lokantada garsonluk olup yapılan işin niteliği itibariyle sürekli bir iş olduğu ve yasanın anladığı anlamda mevsimlik iş olmadığı gözetilmeden yıllık ücretli izin alacağının reddi hatalıdır.

Mahkemece davacının çalışma süresi belirlendikten sonra tüm çalışma süresine göre hak edilen yıllık ücretli izin süresi belirlenip, izinleri kullandırıldığının ya da fesihten sonra parasal karşılığının ödendiğinin ispat yükünün davalı işverene ait olduğu gözetilerek izin ücreti talebi hakkında karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile izin ücreti talebinin reddi hatalıdır." gerekçesi ile bozulmuştur.

ESAS NO : 2014/35220

KARAR NO : 2015/253

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonunda mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işyerindeki hizmet süresinin ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, bozmadan önce mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının işyerindeki hizmet süresi açısından iki şıklı bir hesaplama yapılmıştır. Birinci şıkta, sigorta hizmet döküm cetvelinde davacının 20/06/1999-30/09/2006 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kesintili olarak 581 gün (=1 yıl 7 ay 11 gün) çalıştığı belirtilmiş ve hizmet süresi 1 yıl 7 ay 11 gün olarak kabul edilmiştir. İkinci şıkta ise, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edildiği takdirde, davacının sigorta hizmet döküm cetvelinde görünen 20/06/1999-30/09/2006 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının kabulü gerekeceği belirtilerek davacının hizmet süresinin 7 yıl 3 ay 10 gün olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece davacının hizmet süresi birinci şıkta belirtilen 1 yıl 7 ay 11 gün olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda yazılı bozma ilamımızda, davacının hizmet süresinin eksik inceleme ile hatalı tespit edildiği açıkça belirtilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında mahkemece, davacı tanıklarından Adil Usta'nın hizmet döküm cetveli celbedilmiştir. Bu belgenin incelenmesinde, davacı tanığı Adil Usta'nın 1995 yılının ikinci ayından 2005 yılının dokuzuncu ayına kadar davacı ile aynı işyerinde çalıştığı anlaşılmıştır.

Bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında mahkemece bilirkişi raporu aldırılmıştır. Ancak bu bilirkişi raporunda sadece izin ücreti alacağı hesaplanmıştır. Kıdem ve ihbar tazminatı alacakları açısından bir hesaplama yapılmamıştır. İş bu bilirkişi raporunda izin ücreti hesabında davacının hizmet süresinin 7 yıl 3 ay 10 gün olduğu kabul edilmiştir.

Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda kurulan hükümde;

Kıdem ve ihbar tazminatı alacakları açısından bozmadan önce mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun birinci şıkkı esas alınmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bahsi geçen raporun birinci şıkkında, sigorta hizmet döküm cetvelinde davacının 20/06/1999-30/09/2006 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kesintili olarak 581 gün (=1 yıl 7 ay 11 gün) çalıştığı belirtilmiş ve hizmet süresi 1 yıl 7 ay 11 gün olarak kabul edilmiştir.

İzin ücreti alacağı açısından ise, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında aldırılan bilirkişi raporu esas alınmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bu raporda (bozmadan sonra aldırılan raporda), izin ücreti hesabında davacının hizmet süresinin 7 yıl 3 ay 10 gün olduğu kabul edilmiştir.

Bu tespitler kapsamında, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı alacakları açısından davacının davalıya ait işyerinde 1 yıl 7 ay 11 gün çalıştığı kabul edilmişken, izin ücreti açısından davacının davalıya ait işyerinde 7 yıl 3 ay 10 gün çalıştığının kabul edilmesi açık bir çelişkidir.

Davacı tanıklarının hemen hemen tamamı ve özellikle bozmadan sonra hizmet döküm cetveli celbedilen Adil Usta davacı ile aynı işyerinde uzun süre birlikte çalışmış olup ortak beyanlarında davacının davalıya ait işyerinde kesintisiz olarak çalıştığını söylemişlerdir.

Davacının iddiası ve bu iddiayı doğrulayan davacı tanık beyanları nazara alınarak, davacının hizmet döküm cetvelinde görünen 20/06/1999-30/09/2006 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kesintisiz olarak 7 yıl 3 ay 10 gün çalıştığının kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece bozmadan önce hükme esas alınan bilirkişi raporunun ikinci şıkkında (davacının hizmet süresinin 7 yıl 3 ay 10 gün olduğunun kabulü ile) yapılan hesaplamalar kapsamında alacakların hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/01/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.