Esas No: 2015/23946
Karar No: 2018/21068
Karar Tarihi: 21.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/23946 E.  ,  2018/21068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının görevini aralıksız ve özenle devam ettirmesine karşılık iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının eksik bazı haklarının ise hiç ödenmediğini, davacının her hafta 60 saat çalışmasına karşılık fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının dini ve milli bayramlarda çalışmaları karşılığındaki ücretlerinin de ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, fazla mesai alacağı, dini-milli bayram alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı üniversite yönetim kadrosunun değişmesi ile alınan kararlar doğrultusunda yeni bir yapılanmaya gidildiğini, bu işletmesel karar gereği davacının iş akdinin feshedildiğini, bu fesih nedeniyle davacının hak edişlerinin eksiksiz ödendiğini, davacının kıdem tazminatının hesabında yol yardımının dahil edildiğini ve herhangi bir eksiklik olmadığını, davacının haftalık 15 saat fazla mesai iddiasının doğru olmadığını, davacının yapmış olduğu fazla mesailerin bordrolarda tahakkuk ettirilerek davacıya ödenmiş olduğunu, davalı üniversitede dini ve milli bayramlarda herhangi bir faaliyet bulunmadığını, davacının bu tarihlerde davalı işyerinde çalışması olmadığını, dolayısıyla bu alacak kaleminden herhangi bir alacağının olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, bilirkişi tarafından yapılan ücret hesaplaması uygun bulunduğundan ücret haricinde yol ve yemek ücreti de dahil edilerek giydirilmiş ücret üzerinden davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı hesaplandığı,davacı hafta da 2 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün izin yaptığını, ve günde 12 saat çalıştığını belirterek fazla mesai talebinde bulunduğu, bordrolar incelendiğinde, Aralık 2007, Kasım aralık 2008, Şubat 2012 dönemleri hariç diğer aylarda bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunduğu, bordrolardaki miktarlar ile banka kayıtlarının örtüştüğü, davacının bu yazılı belgelerin aksini yazılı bir belge ile ispat edemediği, günlük çalışmasının 12 saat olduğu, 1,5 ara dinlenme düşürüldüğünde 5 gün çalıştığı hafta fazla mesaisinin 7,5 olduğu, gece çalıştığı zaman diliminde 7,5 saati aşan çalışmalarının fazla mesai olduğu kabul edilerek ve bordrolarda tahakkuk bulunmayan aylara ilişkin bilirkişinin 21/07/2014 tarihli raporundaki 2. seçenek dikkate alınarak fazla mesaiye ilişkin talebin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İş Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından yapılan denetimde, işyerinde haftada 10 saat fazla çalışma olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerinde hesaplama yapılması gerektiğini belirterek itiraz etmişse de, müfettiş raporunda davacının haftanın 2 günü gündüz, 2 günü gece çalışıp 2 gün de izin kullandığını açıkça belirtildiği, ara dinlenmelerin 1 saat olarak raporda dikkate alındığı, ancak Yargıtay uygulamasında da görüldüğü üzere, 11 saatten fazla süren çalışmalarda ara dinlenmelerin 1,5 saat olarak düşürülmesi gerektiği, ara dinlenmeler 1,5 saat düşürüldüğünde haftalık fazla çalışmanın 7,5 saate tekabül ettiği, müfettiş raporunda ara dinlenmenin 1,5 saat olarak dikkate alınmamasından farkın oluştuğu, diğer haliyle bilirkişi raporu ve müfettiş raporu arasında bir çelişkinin bulunmadığı bordrolardaki ödemelerin de dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından davacının bu yöndeki itirazı yerinde görülmediğini, genel tatil alacağı ile ilgili olarak da tanık anlatımları ile ispatı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesaplanma şeklinde ihtilaf mevcuttur.

Davalı tanığı davalı iş yerinde idari işler müdürü olup "işyerinde güvenlik elemanları 2 gün gündüz saat 08:00-20:00 saatleri arasında 2 gün gece saat 20:00-08:00 saatleri arasında çalışıyordu iki gün ise izinliydi, tekrardan liste bu şekilde devam ediyordu, kendisine aylık olarak 25 saat üzerinde fazla mesai parası ödeniyordu günde 1 saat yemek molası 2 defa da 15'er dakikalık çay molası vardı" yönünde beyanda bulunduğu, davacı tanıkları da bu çalışma düzenini doğruladığı görülmekle davacının aslında fazla mesai ücretinin eksik ödendiği yorumu çıkmaktadır.Nöbet çizelgelerinde de 20:00-08:00, 08:00-20:00 çalışması görünmekle birlikte bu belgeler çeşitli yılların çeşitli dönemlerine ait olduklarında hesaba esas alınmaya elverişli değildir.

Dosyadaki İşkur yazısı davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış olup, güvenlik elemanlarının haftada 5 gün 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri araısnda 1 saat ara dinlenmesi ile 10 saat haftalık fazla mesai yaparak çalıştığı belirtilmiştir.

Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkeme tarafından yapılacak iş, İşkur'dan davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış bulunan cevabi yazının dayanağı olan şikayet dilekçesi, inceleme raproru, İşkur çalışanı ile işverenin birlikte tuttuğu tutanak, bu inceleme nedeni ile işveren ve/veya işçi tarafından İşkur'a verilen belgeler, İşkur tarafından alınmış ise işçi ifadeleri ve sair İşkur dosyasında bulunan ilgili ve dayanak her türlü belgeyi İşkur'dan celbetmektir.

İşkur'dan gelecek belgeler incelenmeli ve fazla mesaiye ilişkin eldeki hesaplama ile İşkur'un hesaplaması arasında mevcut farklılıklar ve nedenleri tespit edilip hangi farklılığa itibar edilp edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Ayrıca, eldeki hükme esas hesaplamada sadece bordrosunda fazla mesai tahakkuku olmayan aylar için fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Ancak mevcut delil durumuna göre fazla mesai tahakkuku içerse de davacının imzasını içermeyen bordroların ait oldukları aylarda için fazla mesai ücreti hesaplanmalı, bordrolardaki tahakkukların bankaya ödenip ödenmediği kontrol edilerek ödenmiş ise bu fazla mesai tahakkukları mahsup edilmelidir. Yani, davacının imzasını taşımayan fakat fazla mesai tahakkuku içeren bordroların ait olduğu aylar dışlanmamalıdır, içerdikleri fazla mesai tahakkukları fazla mesai alacağından mahsup edilmelidir.

Bir diğer husus, bilirkişi raporunda mevcut kabule göre hata olmasıdır. Şöyle ki, 2 gün gündüz 08:00-20:00, 2 gün gece 20:00-08:00 saatleri arası çalışma ve 2 gün dinlenme şeklindeki çalışma sistemi, kendisini 6 haftalık döngüler halinde tekrarlamaktadır. İlk 4 hafta, haftada 5'er gün, son 2 hafta haftada 4'er gün çalışılmaktadır. Buna göre ilk 2 hafta 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi ise 6'şar saat, 3. ve 4. haftalarda 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece fazla mesaisi ise 9'ar saat, son 2 hafta 45 saati aşan fiili çalışma olmamakla birlikte günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi 6'şar saattir. Bir hafta içinde hem normal fazla mesai hem gece mesaisi şeklinde fazla mesai var ise hangisi daha yüksekse onun üzerinden o hafta için fazla mesai hesaplanacağı gözetilerek, 6 haftalık döngüde davacının fazla mesaisi, (7,5+7,5+9+9+6+6) / 6 hft = haftalık ortalama 7,5 saat fazla mesai etmektedir. Bilirkişi raporunda, mevcut çalışma sistemine göre örneğin 1. haftada Pazartesi ve Salı 08:00-20:00, Çarşamba ve Perşembe 20:00-08:00 arası çalışılacağı, Cuma ve Cumartesi dinlenme olacağı, Pazar günü 08:00-20:00 saatleri arası çalışılacağı, bu çalışma sisiteminin haftalık çalışılan gün ve saatler değişime uğrayarak kendini 6 haftada bir tekrarlayacağı, 20:00-08:00 çalışmasında örneğin Perşembe 20:00 saatinde başlayan çalışmanın Cuma sabah 08:00da sona ereceği gibi hususlar gözetildiğinde yukardaki açıklamalar sonucu ulaşılan doğru neticeye varılacaktır. 20:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmanın yarısından fazlasının gece çalışması olarak geçmesi nedeni ile tamamının gece çalışması olarak kabulünün gerektiği ve haftalık fiili çalışma saati 45 saate ulaşmasa / 45 saati geçmese de ara dinlenmesi düşüldükten sonra artan fiili gece çalışması süresinin günlük 7,5 saat aşan kısmının fazla mesai olarak kabulünün gerektiği de gözetilmelidir.

Diğer yönden, Dairemiz tarafından yukarda açıklanan hesaplama şekli ile İşkur'dan gelecek belgeler karşılaştırılarak, bu hesaplama şeklinde İşkur'dan gelecek belgelere göre değiştirilmesi gerekli olduğu sübut bulan kısımlar değiştirilmelidir. Aksi halde Dairemizce yukarda belirtilen hesaplama şekli uygulanmalıdır.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 12 saatlik çalışmada 1,5 saat ara dinlenmesi verilmesi kural olarak doğru ise de, eğer İşkur'dan gelen bilgi ve belgeler ile aksi ispatlanır ise ara dinlenmesi süresi de buna göre belirlenmelidir.

4-Davacının çalışmasının 22.07.2011 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmakla davacının talebini aşacak şekilde ulusal bayram ve genel tatil ücretinin 2012 tarihine kadar hesaplanması hatalıdır.

5-Davalı Üniversitenin 2547 sayılı Kanun’un 26/b maddesinin delaleti ile Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeden, Üniversite aleyhine harca hükmedilmesi hatalıdır. Davacının ödediği tüm harçların davacıya iadesine karar verilmesi gerekirken harçların yargılama giderine katılarak davalıya yüklenmesi isabetsizdir. Ayrıca, kabule göre, yargılama harçlarının kabul edilen ve reddedilen miktarlara göre oranlanamayacağının gözetilmemesi de hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.