Esas No: 2022/14500
Karar No: 2023/5171
Karar Tarihi: 10.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14500 E.  ,  2023/5171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/296 E., 2022/679 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili ile davalı SGK vekili temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekilinin vermiş olduğu dava dilekçesinde, davacının davacının davalı ... İnş. Ltd. Şti.'de 10.10.2007 tarihinden 2009 yılı Nisan ayına kadar çalıştığını, müvekkilinin işe başlamasının sosyal güvenlik kurumuna bildirilmediğini ve sigortasız çalışma yaptırıldığını belirterek, 10.10.2007-Nisan 2009 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının hiçbir zaman müvekkili şirket nezdinde yevmiyeli işçi olarak çalışmadığını, o nedenle şirket bünyesinde davacıya ait şahsi sicil dosyası yada diğer kayıtlarında bulunmadığını, davacının müvekkili şirketin taşeronu olarak işini yaptığını ve yaptığı iş karşılığı 9.000,00 TL parasını 29.09.2008 tarihinde aldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde; hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile yargıtayca belirlenen kıstaslar çerçevesinde fiili çalışmanın ispat edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 21.04.2016 tarihli 2011/206 Esas ve 2016/263 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile

Davacının davalı şirket nezdinde 19.10.2007-17.03.2008 arası 148 gün, 03.08.2008-09.07.2008 arası 7 gün, 11.03.2008-28.03.2008 arası 17 gün ve 28.10.2008-03.11.2008 tarihleri arasında 6 gün süre ile hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının ve bu çalışmalarının 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi gereğince sigortalı çalışma sayılması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 13.03.2019 tarihli ve 2016/17468 E.2019/2327 K. sayılı kararında,"..Somut olayda, davalı şirketin Sağlık Bakanlığı Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanlığının inşaat ve modernizasyon işini 19.10.2007-17.03.2008 tarihleri arasında, Güdül İlçesi özel idare müdürlüğü lojman onarım işini, 03.07.2008-09.07.2008 tarihleri arasında yaptığı, Bala köy hizmetleri bina tadilatının 28.10.2008-03.11.2008 tarihleri arasında yaptığı belirlenen bu işlerde, davacının fayans işi yaptığını belirtmesi karşısında, Mahkemece yukarıda belirtilen işlerin dönemlerine ilişkin ihale dosyalarının celbedilerek bu işlerde davacı tarafından yapıldığı belirtilen fayans işlerine ait m2 üzerinden bilirkişi marifetiyle yapılacak hesaplama ile davacının çalışma süreleri belirlenmeli, toplanan tüm deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir..." denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "..Öncelikle davacı tarafından yapıldığı belirtilen fayans işlerine ait metrekare üzerinden davacının çalışma saatlerinin belirlenmesi amacıyla dosya inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş ,bila tarihli rapor içeriğine göre özetle dava konusu işlerde yer alan seramik kaplama işleri için gerekli olan seramik kaplama işçiliği 98 gün olarak hesaplanmıştır. (Rapordaki maddi hata mahkememizce 14.09.2021 tarihli duruşma tutunağında düzeltilmiştir.) Devamında dosya sosyal güvenlik uzmanı bilirkişiye tevdi edilmiş ve 22.02.2022 tarihli rapor dosyaya ibraz edilmiş olup davacının davalı şirket nezdinde 19.10.2007-17.03.2008 tarihleri arasında 73 gün (05.01.2008 tarihinde primi ödenen 1 gün dışında kalan) 03.07.2008-09.07.2008 tarihleri arasında 12 gün ve 11.03.2008-03.11.2008 tarihleri arasında 12 gün olmak üzere toplam 97 gün süreyle hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı ve bu sürelerin de 5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesine (506 sayılı Kanun'un 2/1) göre sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne,

Davacının davalı şirket nezdinde 19.10.2007-17.03.2008 tarihleri arasında 73 gün (05.01.2008 tarihinde primi ödenen 1 gün dışında kalan) 03.07.2008-09.07.2008 tarihleri arasında 12 gün ve 11.03.2008-03.11.2008 tarihleri arasında 12 gün olmak üzere toplam 97 gün süreyle hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı ve bu sürelerin de 5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesine (506 sayılı Kanun'un 2/1) göre sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, davanın kabulü yerine kısmen kabulünün hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili çalışmanın ispatlanamadığı, eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesinin 9 uncu fıkrası hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz karar harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.