Esas No: 2019/3520
Karar No: 2019/14143
Karar Tarihi: 25.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/3520 E.  ,  2019/14143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/06/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde, 21.09.1991-13.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, dayanışma aidatı ödediği Petrol-İş Sendikası ile davalı arasında akdedilen Toplu İş Sözleşmesi bulunduğunu, işverenin 31.08.2004 tarihinde işten çıkış ve işe giriş yaptığını, bundan sonra hak ettiği yıllık izinleri yeni işe girmiş bir işçi gibi hesaplayıp eksik kullandırdığını, oysa müvekkilinin aynı işverenin aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, müvekkili adına ... İş Mahkemesi'nin 2007/502 Esas-2008/609 Karar sayılı kıdem teşvik primi davasında müvekkilinin kıdem süresinin ilk işe giriş tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiğine karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, 4857 sayılı Yasa'nın emredici nitelikteki 54. maddesine göre müvekkilinin ilk işe girdiği tarih dikkate alınarak kıdemi ve buna bağlı olarak yıllık izninin hesaplanması gerektiğini ileri sürerek; yıllık izin ücreti ile yıllık izin ücretinin TİS 15/A-B maddeleri gereğince davalı işverence ödenmemesi nedeni ile gecikme ücretinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Dairemizin bozma kararından sonra açılan ve birleşen davada ise davacı, 31.07.2013 tarihinden itibaren işlemiş gecikme ücretinin faizi ile birlikte tahsili talep etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının aynı mahiyetteki ... İş Mahkemesi'nin 2009/623 esas sayılı dosyasında davasından feraget ettiğini, işe giriş tarihinin 01.09.2004 olduğunu, işyerindeki faaliyet konusunun değişmesi nedeni ile rafineri faaliyetinde istihdam edilen tüm personelin iş akdine son verildiğini ve depolama faaliyetinde çalışmak isteyen personelin yeni görevlere müracaat etmesi ile bundan sonra yapılacak seçim çerçevesinde yeni işe alınacak personelin belirlenmesine karar verildiğini, bu çerçevede Petrol-İş Sendikası ile yeni şartlara uygun bir toplu iş sözleşmesi de yapıldığını, iş akdi o dönem feshedilen işçilere haklarının ödendiğini, kıdem olarak 01.09.2004 tarihinin esas alınarak uygulandığını, ayrıca paket ödemesi de yapıldığını, kağıt üzerinde bir feshin söz konusu olmadığını ve davacının 31.08.2004 tarihli ibraname ile müvekkilini ibra ettiğini savunmuştur.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 24.04.2018 tarih, 2017/6315 Esas-2018/9206 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; gecikme ücreti alacağının reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, söz konusu alacağın cezai şart niteliğinde olmasından dolayı Borçlar Kanunu uyarınca uygun bir indirim yapılarak hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Bozma ilamında gecikme ücreti alacağının cezai şart niteliğinde olduğu ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 182. maddesi uyarınca uygun bir indirim yapılarak hüküm altına alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davalardaki gecikme ücreti alacaklarından %30 oranında bir indirime gidilerek alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Asıl davanın ve özellikle ek davanın açılış tarihleri dikkate alındığıda yapılan indirimler çok az olup, daha fazla oranda indirim yapılmalıdır.

3- Kabule göre davalı lehine hükmedilen red vekalet ücreti de hatalıdır. Takdiri indirim dışındaki reddedilen miktara göre vekalet ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

4- Davacının, asıl davadaki ıslah dilekçesi incelendiğinde, davayı gecikme ücretinin net olarak hesaplandığı rapor doğrultusunda ıslah ettiği anlaşılmış olup, HMK'nun 26. maddesine aykırı olarak, asıl davadaki gecikme ücretine brüt tutar üzerinden hükmedilmesi de hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.