Esas No: 2009/1550
Karar No: 2009/4742
Karar Tarihi: 14.04.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/1550 E.  ,  2009/4742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı/K.Davalı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.04.2005 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, olmadığı takdirde tazminat, birleşen davada müdahalenin men'i, ecrimisil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; asıl davada tapu iptali, tescil talebinin kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 25.03.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi asıl davanın davalıları ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.04.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler asıl davanın davalıları ... vd. vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin 13.12.1998 günlü adi yazılı temliki işlemine dayanan tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemlerine ilişkindir.

Birleştirilen davada, kayıt maliki ..., mülkiyet hakkına dayanarak elatmanın önlenmesi ve ecrimisil ödetilmesi istemlerinde bulunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile kat irtifakı kurulan 1810 ada 4 sayılı parsel üzerindeki B Bloktaki 3.kat 7 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tesciline, birleştirilen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil taleplerine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalılardan ... ve aynı zamanda birleşen davanın davacısı olan ... temyiz etmiştir.

Davacı ..., adi yazılı 13.12.1998 tarihli yüklenici ...’ın yaptığı temlik işlemine dayanmıştır. Davalılar ... ile

yüklenici ... arasındaki 02.02.1996 günlü arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep ... edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa ... etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik ... evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik ... üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri ... alacaklıya (temlik ... üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı ... alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak

kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Temlik işlemine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dosyada yer ... bilgi ve belgelerden arsa sahibi ...’nun yüklenici aleyhine 02.02.1996 tarihli sözleşmenin feshi için Mersin Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/275 esasında kayıtlı davayı açtığı, mahkemenin 07.12.2001 günlü kararı ile sözleşmeyi feshettiği ve bu hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır. Fesih davası sırasında keşif yapılmış, bilirkişiler 19.03.2001 günlü raporlarında inşaatın getirildiği fiziki seviyeyi %65 olarak saptamıştır. Diğer taraftan, yüklenicinin 13.06.2003 tarihli ibraname ile arsa sahibini borçlarından dolayı ibra ettiği görülmektedir. Kural, sözleşmenin geriye etkili feshidir. Geriye etkili fesihte ileriye etkili fesihte olduğu gibi yükleniciye inşaatı getirdiği fiziki seviye itibariyle uygun bağımsız bölüm tapusu verilmez. Aksine, yüklenici yaptığı imalatlara karşılık ancak sebepsiz zenginleşmeye dayanarak parasal talepte bulunabilir. Sözleşme geriye etkili feshedildiğinden ve yüklenici alacakları sebebiyle arsa sahibini 13.06.2003 tarihinde ibra ettiğinden ne yüklenici ve ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi bağımsız bölüm mülkiyetinin verilmesini talep edemeyeceklerinden davacının tapu iptali ve tescil davası açıklanan nedenlerle reddolunmalıdır. Her ne kadar aynı sözleşmeden kaynaklanan dava sebebiyle Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde Mersin 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.05.2006 günlü ve 2004/711 Esas, 2006/243 Karar sayılı ilamı onanmışsa da bu onama temyiz edenin sıfatına göre yapıldığından eldeki davaya etkili değildir.

Açıklanan bu sebeplerle mahkemece yapılması gereken iş; davacı üçüncü kişinin mülkiyet aktarımı istemini reddetmek, ikinci kademedeki tazminat istemini inceleyip değerlendirmek, aynı şekilde birleşen dava konusunu da değerlendirip sonucu doğrultusunda bir hüküm kurmak olmalıdır.

Karar açıklanan bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, 625.00 TL. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak temyiz eden davalılara verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 14.04.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.