Esas No: 2016/256
Karar No: 2018/113
Karar Tarihi: 07.02.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2016/256 E.  ,  2018/113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.09.2014 gün ve 2013/754 E.-2014/558 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.02.2015 gün ve 2014/20923 E.- 2015/955 sayılı kararı ile;

(...1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının Aralık 2000 - Nisan 2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak alt işverenler nezdinde çalıştığını, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3'ncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'nci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1'inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Buna göre;

İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere,

1.Genel, katma ve özel bütçeli daireler,

2.Sermayesi değişen kurumlar,

3.Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,

4.Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

5.3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermeye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları,

3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1 inci maddesinde, kapsama dahil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.

Yukarıda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de Kanun kapsamına alınmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda, davacı alt işveren işçisi olarak çalışmıştır. Alt işveren şirketin 6772 sayılı Yasa kapsamında ilave tediye ödemekle yükümlü olmadığı açıktır. Asıl işverenin sorumluluğu alt işvereni geçemez. Mahkemenin gerekçeli kararında da açıklandığı üzere temizlik hizmeti yardımcı iş niteliğindedir. Davacının çalıştırıldığı temizlik hizmeti ihalelerinin muvazaalı olduğu veya davacının görevi dışında asıl işin bir bölümünde çalıştırıldığı gibi hususlar ispatlanamamıştır. Davacının bu nedenle baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması ve ilave tediye alacağından sorumlu tutulması mümkün değildir. İlave tediye alacağının reddi yerine kabulü hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı Muradiye Devlet Hastanesinde alt işveren işçisi olarak çalışırken 2013 yılı Nisan ayında emeklilik nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, davacının tüm çalışması boyunca hastanenin acil servis bölümünde davalı Bakanlığın kadrolu personeli olan hasta bakıcı ve sağlık personelinin yapması gereken hastanenin asıl işlerinde çalıştırıldığını, iş ile ilgili emir ve talimatları kurum bünyesindeki görevlilerden aldığını, çalışma saat ve şartlarının yine bu kişiler tarafından belirlendiğini, işin yürütümünde gerekli olan teçhizatın alt işverene ait olmadığını, bu nedenlerle davalı Bakanlık ile yüklenici firmalar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı ve davacının da aslında davalı idarenin işçisi olduğunu iddia ederek ilave tediye alacağı ile diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davalı Bakanlığın asıl işveren olmadığını, şartnamelerdeki hükümlere göre işçilik alacaklarından yüklenicinin sorumlu olduğunu, alt işverene yardımcı işin verildiğini, muvazaa iddiasının ve ilave tediye talebinin yerinde olmadığını, davacının tüm hizmet süresine göre belirlenecek işçilik alacaklarından son alt işverenin sorumlu olması gerektiğini, bu nedenle davanın bu şirkete ihbarını talep ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan Özel Pozitif Temizlik Turizm Servis Taşımacılığı Yemek Tekstil İnşaat Bilgisayar Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti ve ve Tüm-Pa Temizlik Hiz. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti. vekilleri gerçek işverenin davalı ... olduğunu, dava konusu edilen alacaklardan da bu nedenle davalı idarenin sorumlu tutulması gerektiğini; Başel Temizlik İnş.Tur. Bilg. Med. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Mehmet Selimoğulları İnş.Mad. Otom. Nak. Orman Ürün Zirai Alet Hay. Temizlik Taah. Tahliye Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti vekilleri ise 6552 sayılı Kanunla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112'nci maddesinde yapılan değişiklik karşısında kıdem tazminatından davalı Bakanlığın sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.

Mahkemece Yargıtay içtihatlarında kamuya ait hastanelerde hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin malzemeli temizlik ve hastane destek hizmeti (sekretarya, teknik destek ve kalorifercilik hizmeti, yük taşıma, bahçıvanlık, hasta karşılama, yönlendirme, bilgilendirme, santral hizmeti ve evrak transportu) hizmetlerinin tamamının yardımcı işler olduğunun kabul edildiği, 9. Hukuk Dairesi kararında temizlik işçisi olmasına rağmen fiilen sözleşme kapsamı dışında hasta bakıcılık, hemşirelik gibi asıl işlerde çalıştırılması hâlinde o işçi yönünden muvazaanın varlığının kabul edileceğinin belirtildiği, ilave tediye alacağının ise 6772 sayılı Kanunda düzenlendiği, tüm beyan, belge ve kanun maddelerinden davacının ek tediye ücretine hak kazandığı belirtilerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ilave tediye alacaklarının faizleri ile birlikte davalı Bakanlıktan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, Bursa 4. İş Mahkemesinin 2014/952 ila 957 Esas sayılı dosyalarında davacının çalışmış olduğu Muradiye Devlet Hastanesinde müdür yardımcısı olan, iş yerindeki çalışma koşulları ve düzeni konusunda ayrıntılı bilgi sahibi ve davacının amiri konumunda bulunduğu belirtilen davalı tanığının beyanına aynen yer verildikten sonra, tanığın beyanının yalnızca dinlendiği davanın davacısına ilişkin olmayıp, beyanında temizlik personeli olarak işe alınan alt işveren şirket işçilerinden bahsettiği, muvazaa kriterlerinin tamamının davalı iş yerindeki alt işverenlik ilişkisi açısından gerçekleştiği, davalı idareden iş alan yüklenici firmaların işveren sıfatı taşımayıp sadece davalıya işçi temin ettiği, asıl ve tek işverenin davalı idare olduğu, yerleşik içtihatlara göre, muvazaa kriterlerinin araştırılıp bu kriterlerden birbirini destekler nitelikte olan birkaçının bir arada bulunması hâlinde muvazaanın varlığının kabul edilmekte olduğu, bu kapsamdaki kriterlerin varlığının ispatı açısından ise, özel bir ispat kuralı düzenlenmediği, muvazaa iddiasının her türlü delille ispat edilebileceği, bu kapsamda bordro tanığı olan ve aynı iş yerinde çalışan işçilerin tanık beyanları ile desteklenmesinin önemli ve yeterli olduğu, bu nedenle tüm dosya kapsamı, dinlenen tanıklar ve emsal nitelikte açılan davalarda dinlenen tanık beyanları ile bu davaların kabul edilerek Yargıtay tarafından onanması karşısında muvazaa kriterlerinin gerçekleştiği, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ... Bakanlığına bağlı Devlet hastanesinde çalışan işçi tarafından asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu iddiası ile 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediye ücreti ödenmesi istemi ile açılan eldeki davada, davalı Bakanlık ile ihbar olunan şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkinin muvazaalı olduğunun ispat edilip edilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının ilave tediye ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, mahkemenin bozma kararı sonrası davacı vekili tarafından sunulan başka mahkemelerde açılan davalarda dinlenen tanık beyanlarından Bursa 4. İş Mahkemesinin 2014/952 ila 957 Esas sayılı dosyalarında hastane müdür yardımcı olan tanığın beyanına gerekçesinde yer verip, bu tanığın açıklamalarına da dayanarak direnme adı altında verdiği kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi).

Somut olayda, mahkemece ilk kararda kamuya ait hastanelerde hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin malzemeli temizlik ve hastane destek hizmetlerinin tamamının yardımcı işler olduğu, 9. Hukuk Dairesi kararlarında temizlik işçisi olmasına rağmen fiilen sözleşme kapsamı dışında hasta bakıcılık, hemşirelik gibi asıl işlerde çalıştırılması hâlinde o işçi yönünden muvazaanın varlığının kabul edileceğinin belirtildiği, dosyadaki tüm beyan, belge ve kanun hükümlerine göre davacının ek tediye ücretine hak kazandığı gerekçesi ile 6772 sayılı Kanunda düzenlenen ilave tediye alacağının davalı Bakanlıktan tahsiline karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra davacı vekilinin 28.09.2014 havale tarihli dilekçesine eklediği, başka mahkemelerde açılan davalarda dinlenen tanık beyanlarından Bursa 4. İş Mahkemesinin 2014/952-957 Esas sayılı dosyalarında davalı tanığı olarak dinlenen ve hastane müdür yardımcısı olan tanığın beyanına gerekçede aynen yer verildikten sonra, bu tanığın açıklamalarına da dayanılarak direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.

Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.