Esas No: 2023/255
Karar No: 2023/1619
Karar Tarihi: 22.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/255 E.  ,  2023/1619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstecenlik

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.06.2022 tarihli ve 2021/390 Esas, 2022/405 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ...'in çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve dördüncü fıkrası uyarınca 15 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanunun 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca 9 yıl, müstehcenlik suçundan 226 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 6 yıl hapis ve 60.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

b) Sanık ...'in çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve müstehcenlik suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatine,

karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/817 Esas, 2022/1189 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ... müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.01.2023 tarihli ve 2022/141664 sayılı kısmen onama kısmen bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık ...'in de atılı suçlardan cezalandırılması ve sanık ... yönünden en üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık ...'in atılı suçlardan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurun beyanları dışında delil olmadığına, mağdur beyanlarının doktor raporları ile doğrulanmadığına, sanığın mağdurun yaşının küçük olduğunu bilmediğine, hata hükümlerinden faydalanması gerektiğine, mağdurun rızasının olduğuna, sanığın suç kastının bulunmadığına, teşdit hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık ...'in olaydan yaklaşık 1 ay öncesinde mağdureye ve babasına yardım fonuna başvurmalarına yardımcı olduğu, aynı gün yine sanık ...'in kullandığı araçla Kaymakamlığa katılan, katılan ... ve sanık ... olacak şekilde gittikleri, bu esnada tarafların oluşan ... ilişkisi nedeniyle birbirlerinin telefonunu aldıkları, sanık ...'in bu esnada mağdureye bilgisayar bulma vaadinde bulunduğu ve bu olaydan yaklaşık 1 ay sonra da katılan ...'ı arayarak bilgisayar için emekli astsubay bir arkadaşının bağ evine gitmeleri gerektiğini söylediği, akabinde sanık ...'in kendi aracı ile önce diğer sanık ...'i aldığı daha sonra da ... köyüne doğru yola çıktıkları, sanık ...'in katılan ...'a "Ben bilgisayar alacağım kişiye kızın babası yok dedim, sen bizi burda bekle alıp döneceğiz" şeklinde beyanda bulunarak mağdurenin babasının kendileri ile gelmesini önlediği ve ... köyü civarında köy yolunda ... Dinlenme tesisinde katılanı indirdiği, bu esnada yaklaşık 3 km sonra da mağdurenin ve sanık ...'in araçtan indiği, sanık ...'in ise tarafları indirdikten sonra köyüne devam ederek olay yerinden uzaklaştığı, sanığın katılanı bağ evinden bilgisayar alacağı zannıyla olay yerinde bulunan kulubeye hile ile getirdiği, burada üzerini çıkarmasını istediği ve mağdurenin üzerine çıktığı, pantolonunu ve diğer kıyafetlerini çıkarttığı, akabinde mağdurenin rızası dışında göğüslerini ellediği ve öptüğü, cinsel organını mağdurenin vajinasına sokmaya çalıştığı, bu esnada mağdurenin üzerine yattığı, sanığın mağdurenin iradesini kırmak için cebir kullandığı, bu durumun da dosyadaki adli rapordan anlaşıldığı, yine sanık ...'in mağdurenin iradesini kırmak için istismar esnasında telefonunu çıkardığı ve mağdureyi kayda aldığı, dosya içeriğindeki video kaydına ilişkin tutanaktan da anlaşıldığı üzere olay esnasında mağdurenin ağladığının görüldüğü, nitekim buradan da mağdurenin istismar esnasında ... dışı ve zorla hareket ettiği hususunun sabit olduğu, sanığın mağdureyi olay esnasında cinsel içerikli sözler söylemeye zorladığı, sanığın alınan savunmasında mağdurenin beyan ettiği iddianame kapsamındaki eylemlerini ikrar ettiği ancak ... ile mağdure ile bu olayların yaşandığını, mağdurenin 18-19 yaşında olduğunu zannetiğini beyan ettiği ancak yine beyanında sanığın ortaokula gittiğini bildiğini beyan ederek çelişkiye düştüğü, yine sanığın bilgisayar almaya gittiğini beyan ettiği, tanığın sanık ...'i doğrulamadığı hususu da birlikte değerlendirildiğinde sanığın beyanlarının suçtan kurtarmaya yönelik olduğu ve itibar edilmediği, yine bu bağlamda sanığın mağdurenin yaşı hususunda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinden yararlanmasının hukuken mümkün olamayacağının değerlendirildiği, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre hukuken ... açıklama ehliyetine sahip olmayan katılan çocuğun cebir ve hile ile sanık ... tarafından kulubeye getirilip cinsel istismarda bulunulduğu hususunun yasa koyucunun 15 yaşından küçüklere karşı her türlü cinsel eylemin istismar kapsamında olduğunu düzenlemesi karşısında sabit olduğu, dosya kapsamında Kastamonu Eğitim ve Araştırma hastanesi tarafından verilen adli raporda ise mağdurenin kıyafetlerinde çamur ve toz izleri mevcut olup peri anal bölgede belirgin morluk, kızarıklık, sıyrık ya da yırtık olmadığının ve fili livata düşündürecek özellik saptanmadığının belirtildiği görüldüğünden dava konusu olayda 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı, sanığın çocuğa karşı cebir ve hile ile çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği hususunun sabit olduğu, sanığın aynı zamanda bilgisayar alacağı zannıyla mağdureyi olay yerinde bulunan kulubeye götürerek cinsel istismarda bulunduğu esnada cebir ve hile ile dışarı çıkmasını veya olay yerinden ayrılmasını engellediği ve bu suretle de hürriyetini kısıtlayarak mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği, sanığın kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu esnasında aynı zamanda da cinsel amaçla hareket ettiğinin kabulü gerektiği ve sanık ...'in işlediği sabit olan çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında yapılan değerlendirmede ise; sanığın dosya içeriğinde bulunan ve mağdurenin rızası ile girdiği cinsel ilişki görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi, bunları herhangi bir yerde paylaşmaksızın uhdesinde muhafaza etmesi şeklindeki eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.06.2014 tarih ve 2013/13-551 Esas, 2014/311 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceği, sanığın mağdureyi istismar ettiği esnada onun videosunu çektiği ve "Anı olarak kalsın istedim" şeklindeki beyanından da anlaşılacağı üzere kişisel bulundurma kastıyla hareket ettiği, sanığın olay tarihinde katılan çocuğun 18 yaşından küçük olduğunu bildiği, sanıktan ele geçirilen telefondan ele geçen videoya ilişkin tutanaktan da anlaşılacağı üzere mağdurenin çıplak olduğunun ve istismar edildiğinin sabit olduğu ve eylemin devam ettiği esnada söz konusu kaydın yapıldığının belirtildiği, sanığın amacının kişisel kullanım amacıyla üretmek ve depolamak olduğu anlaşılmakla sanığın müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılamada ise; Her ne kadar sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı, kişi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik suçlarına yardım etme suçundan kamu davası açılmış ise de sanık ...'in mağdureye bilgisayar alacağına dair diğer sanık ...'in bilgisinin bulunmadığı, bu hususun taraf beyanlarından da anlaşıldığı, yalnızca olay anında bu durumu bildiği, sanık ...'in yine taraf beyanlarından da anlaşıldığı üzere diğer sanık ... mağdureye olay yerinde bırakarak evine döndüğü, daha önce de aynı tarafları taşıdıklarına dair beyanlar ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanık ...'in üzerine atılı suça iştirak ve yahut yardım ettiğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden üzerine atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

1. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebeplerine Yönelik

Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümlerde, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık ... Müdafiinin Temyiz Sebeplerine Yönelik

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki ayrıntılı ve istikrarlı beyanları, tanık beyanı, adli raporlar, savunma ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık ... müdafiinin eksik araştırmaya, sanığın hataya düştüğüne, sübuta ve lehe hükümlerin uygulanmasına yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiş ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden Katılan Mağdure Vekili ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebeplerine Yönelik

Sanığın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 30.01.2023 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesinin 1 inci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci bendi uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmış ve tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/817 Esas, 2021/1189 Karar sayılı kararında sanık ... ve müdafi ile katılan mağdure vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/817 Esas, 2022/1189 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.