Esas No: 2014/27131
Karar No: 2016/2193
Karar Tarihi: 27.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/27131 E.  ,  2016/2193 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin üst işveren olan davalı ... Belediyesinden ihale ile ...’de 30.04.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 31.12.2009 tarihinde Belediye tarafından yapılan ihaleyi kazanamaması üzerine iş akdinin bildirimsiz ve neden gösterilmeksizin son verilmesine kadar alt işverende çalışmasını sürdürdüğünü, daha sonra müvekkilinin davalılardan asıl işveren olan Adalar Belediye’sinin taşeron olarak iş verdiği Simge İnşaat adlı firmada çalışmaya devam ettiğini, 30.03.2011 tarihinde emekli olması nedeniyle ış ilişkisini sona erdirdiğini, müvekkilinin davalı alt işveren Tem-İş Döneminde ve diğer taşeron şirkette şoför olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin haftanın 6 günü, bazı haftalar 06.00-15.00, bazı haftalar 07.00-16:00 saatleri arasında olduğunu, en son net aylık ücretinin 1.078,00 TL. olduğunu, Tem iş şirketinde çalışırken davalı işverence müvekkilinin işine ihbar öneline uyulmadan ve neden gösterilmeksizin son verildiğini, müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, Tem-İş dönemi için müvekkilinin işe giriş tarihi 30.04.2005 ve iş akdine son veriliş tarihi 31.12.2009 tarihleri arasında geçen kıdem ve ihbar tazminatına esas çalışma süresinin 5 yıl 8 ay olduğunu, müvekkilinin 31.12.2009 tarihinden itibaren Adalar Belediyesinin taşeron olarak iş verdiği Simge İnşaat isimli firmada çalışmaya başladığını ve emekli olduğu tarih olan 30.03.2011 tarihine kadar çalıştığı sürenin 1 yıl 3 ay olduğunu, Müvekkilinin haftada 6 gün, günde 9 saat olmak üzere haftada toplam 54 saat çalıştığını, fazla çalışmalarının karşılığının kendisine ödenmediğini, Müvekkilinin 30.04.2005-31.12.2009 ve 31.12.2009-30.03.2011 tarihleri arasındaki tüm dini milli bayramlarda, tüm resmi bayramlarda çalıştığını, çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, müvekkilinin tüm çalışma dönemi boyunca hak ettiği yıllık ücretli izinlerin de kullandırılmadığını, yıllık izin alacağının ödenmediğini, Davalı ilk taşeron şirketin müvekkilinin içeride kalan 15 günlük ücret alacağını kendisine vermediğini, Müvekkiline ödenmesi gereken asgari geçim indirimlerinin de ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarının faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Vekili özetle, müvekkili şirketin Adalar Belediyesinin temizlik ve çöp toplama işini 2004 yılından 2009 yılının sonuna kadar çeşitli dönemlerde açılan ihale tarihlerine bağlı olarak ihale yoluyla yürüten taşeron firma-alt yüklenici olduğunu, davacının esasen Adalar Belediye Başkanlığının işçisi olduğunu, davacının talepleri bakımından tek hukuki sorumluluğun Adalar Belediyesi’ne ait olduğunu, davacının 30.04.2005 tarihinde davalı taşeron şirkette sigortalı olarak çalışmaya başladığını ve ihalenin bittiği 31.12.2009 tarihine kadar “belirli süreli iş sözleşmeleri” kapsamında çalıştığını, davacının halen Adalar Belediyesi ve yeni alt yüklenici firma nezdinde çalışmaya devam ettiğini, davacının çalışma saatlerinin kış sezonunda 07.00-16.00, yaz sezonunda 06.00-15.00 olarak belirlendiğini, öğle tatilinin 1 saat olduğunu, günde 2 kez 15’er dakikadan çay molası olduğunu, teknik şartnameler incelendiğinde araçların günde sadece 4 saat çalıştıklarının sabit olduğunu, fazla mesainin söz konusu olmadığını, davacıya çalıştığı Pazar ve tatil günlerine ilişkin ücretlerinin ödendiğini, bu ücretlerin resmi hesap pusulalarına yansıtıldığını, fazla mesai alacaklarına ilişkin talep hakkının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, dıva tarihinin 18.04.2011 olduğu gözetildiğinde 18.04.2006 tarihinden öncesine ilişkin fazla mesai ve yıllık ücretli izin alacağına ilişkin taleplere ve diğer tüm taleplere ilişkin zamanaşımı itirazında bulunduklarını diğer dönemlere ilişkin fazla mesai alacağının ise bulunmadığını, maaş bordroları ve hesap pusulalarında davacının hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imzasının mevcut olduğunu, ayrıca davacının tüm alacak ve haklar bakımından davalı şirketi geçmişe yönelik olarak ibra ettiğini, davacının, davalı şirket ihaleyi almadan önce de önceki alt işveren (Paytem Temizlik) nezdinde çalıştığını, aynı şekilde davalının ihale süresi bittikten sonra da gerek Adalar Belediyesinde gerekse yeni taşeron firmada çöp toplama ve temizlik işinde aynı şartlarda ve aynı yerde çalışmaya devam ettiğini, bu durumda davalı ile yeni alt işveren arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında işyeri devrinin gerçekleştiğinin kabulünün gerektiğini, bu nedenle davalının feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirketin henüz kıdem tazminatı ödeme borcu bulunmamasına rağmen, ileride hak kazanılacak kıdem tazminatına mahsuben, davacı işçi hesabına 23.06.2009 tarihinde 445,16 TL., 24.07.2009 tarihinde 205,38 TL. ve 20.08.2009 tarihinde 750,00 TL olmak üzere toplam 1.400,54 TL. kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, dava dilekçesi ile “içerde kalan ücret alacağı” talep edilmişse de, davacının ücret alacağı olmadığını, en son çalıştığı ay olan Aralık 2009 ayı hesap pusulasında görüleceği üzere maaşının tam olarak davacıya verildiğini, 590,00 TL.’sinin banka kanalı ile asgari geçim indirimi alacağı ile birlikte bakiye 394,79 TL.’sinin Belediye tarafından imzası karşılığı elden ödendiğini, asgari geçim indirimi alacağının davacının maaşına dahil edildiğini, hesap pusulalarında miktarının açıkça gösterildiğini ve maaşı ile birlikte banka hesabına yatırıldığını, bu nedenle asgari geçim indirimi alacağının da bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...’na usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı halde duruşmalara katılmamış ve açılan davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; bakiye kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarının kabulüne fazla mesai ücreti alacağının kısmen kabulüne ve fazlaya dair istemlerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı ... Vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davacı vekili kararı temyiz etmiş ise de, usulüne uygun çıkartılan muhtıraya rağmen temyiz harç ve masrafları yatırılmadığından, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.

2-Davalı temyizine gelince;

A)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

B)Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinin 1 numaralı bendinin 2. paragrafı ve 3 numaralı bendinde, fazla mesai çalışmaları ile ilgili olarak, günlük 9 saatten haftada 6 günde 54 saat çalıştığını, bazen 06:00-15:00 bazen 07:00-16:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Fazla mesai ücretlerinin bu açıklamalar doğrultusunda hesaplanması gerekirken, talep aşılarak hesaplama yapılan bilirkişi raporunda ki hesaba itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır

C)Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.