Esas No: 2012/16287
Karar No: 2013/6604
Karar Tarihi: 28.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16287 E.  ,  2013/6604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde arasında mutfak şefi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi misafirine içki ikramında bulunduğunu ve bunu ödemekten kaçındığını, bu olayla ilgili olarak savunması istenmesi üzerine işyerini terk ettiğini, ayrıca diğer çalışanları da etkileyerek kendisinin işten ayrıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süreli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin işverenin güvenini kötüye kullanması ve doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan davranışlarda bulunduğu gerekçeleri ile haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Yargılama sırasında beyanına başvurulan davacı tanıkları, davacının sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden gösterilmesi ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle işten ayrıldığını belirtmişlerdir. Somut olayda iş sözleşmesi davacı tarafından sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden gösterilmemesi, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle feshedilmiş olduğundan, kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru ise de haklı da olsa iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemeyeceğinden ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.