Esas No: 2015/15213
Karar No: 2015/19013
Karar Tarihi: 12.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/15213 E.  ,  2015/19013 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili; davacının iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili; müvekkil şirketlerin içinde bulunduğu ... Holding'in ekonomik gerekçelerle küçülme kararı aldığını, bu kararın holding bünyesinde yer alan diğer şirketler gibi müvekkili şirketleri de etkilediğini, ilaç sektörünün Türkiye'de küçüldüğünü, holding şirketlerinin zor durumda bulunduğunu, ilk önce tasarruf tedbirlerine başvurulduğunu ancak bunun çare olmadığını, holding şirketlerinin çalışma sistemlerinin değiştirildiğini ve son çare olarak işçi çıkarılma yoluna gidildiğini savunmuş ve feshin geçerli nedene dayandığından bahisle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tanık beyanları ile dava konusu döneme ilişkin davalı şirketin aynı işletmesel kararının ve mali durumunun incelenmesine ilişkin emsal teknik bilirkişi raporuna göre; davalı işverenin 2011 yılından 2012 yılına geçişte önemli sayılabilecek olumsuzluklar yaşadığı, 2013 yılının 9 aylık döneminde olumsuzluğun bir miktar azaldığı, ancak bu olumluluğun şirketin dönem karı veya zararına yansımadığı tespit edilmiş ise de, işverenin yeniden yapılanma ve norm kadro çalışması sonuçlarının davacının çalıştığı tıbbi satış mümessilleri kadrolarına etkisi hakkında her hangi bir ifadeye fesih bildiriminde yer verilmediği, davacının yürüttüğü görevin işletmesel karardan dolayı nasıl etkilendiği hususunun açık ve kesin olarak fesih yazısında ifade edilmediği, davacının performansının yüksek bir personel olmasına rağmen iş akdinin feshinde performans kriterinin nasıl uygulandığı hususunun açık ve kesin bir şekilde ifade edilmediği, bu konuda davacının savunmasının alınmamış olduğu, davalı işverenin toplu fesih sonrasında iş akdi feshedilen 12 çalışanını tıbbi mümessil olarak tekrar işe aldığı, bu durumu dava dosyasında hangi objektif kritere göre geri çağırma uygulaması yaptığını açıklamadığı, ayrıca davacının iş akdi bitmeden önce İbrahim Gökmen isimli tıbbi tanıtım ve satış mümessilinin davacı ile aynı grupta olmasına rağmen işe alındığının davacı tanıklarınca da ifade edildiği dikkate alındığında işletmesel kararın uygulanmasında işverenin tutarlılık ve çelişkili davranmama ilkeleri ile çeliştiği, çalışanların performansına ilişkin karşılaştırmalı yeterli verinin dosyaya sunulmadığı işletmesel kararın tutarlılık ölçülülük, keyfi davranmama ve feshin son çare olma ilkesi ile örtüşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi,feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.

Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.

Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.

Somut olayda; davalı vekili, Bakanlığın ve SGK'nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketlerin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda ... 'ye aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve Alman Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, ... Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda ...'ye devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı ...'ye devrolduğu savunulan ... Holding bünyesindeki ... İlaç San. ve Tic AŞ ile ... Araştırma Geliştirme AŞ'nin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı, halen faal olup olmadıkları da net değildir. Davalılar vekilince sunulan ... İlaç San. ve Tic AŞ ile ... Araştırma Geliştirme AŞ olağanüstü genel kurul toplantı tutanaklarında tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte külliyen davalı ... İlaç San. ve Tic AŞ tarafından devralınmalarına karar verildiği görülmekte ise de, dosyada ... İlaç San. ve Tic AŞ'ye ait fesih sonrası organizasyon şemaları bulunmaktadır.

Davalı ... İlaç San. ve Tic. AŞ'ye devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak; ... İlaç... AŞ, ... İlaç.... AŞ ile ... Araştırma Geliştirme AŞ'nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, işçi alımı varsa bu işçilerin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen işçiler mi yoksa işe yeni alınan işçiler mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Türk İş Hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup, buna ilişkin olarak bir takım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece, davalı tarafça iş akdi feshedilecek personelin seçiminde performans kriterinin nasıl uygulandığı hususunun açık ve kesin bir şekilde ifade edilmediği, bu konuda davacının savunmasının alınmamış olduğu gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilmiştir. Ne var ki, iş akdinin fesih nedeni davacının performansının düşük olması olmayıp, performans değerlendirilmesi davalı işveren tarafından seçim kriteri olarak belirlenmiştir. Performans değerlendirmesinin seçim kriteri olarak esas alınması halinde, performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin sonlandırılmasından farklı olarak, IMS verilerinin dikkate alınmış olmasının, savunma alınmamış ve hedef gerçekleştirmek için eğitim verilmemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan, yukarıda da ifade edildiği üzere davalının kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının denetlenmesidir. Mahkemece bu yönde de bir değerlendirme yapılmamıştır.

Sonuç olarak; mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı belirlenmeksizin ve ayrıca konusunda uzman bilirkişiler belirlenip mahalinde yerinde inceleme yaptırılarak denetime elverişli rapor aldırılmakızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 12.10.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.