Esas No: 2023/2164
Karar No: 2023/2401
Karar Tarihi: 13.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2164 E.  ,  2023/2401 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/340 E., 2022/524 K.

...

...

TASFİYE MEMURU : ...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen sigorta primine esas kazancın tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde en son net 1500 TL ücretle çalıştığını belirterek Kuruma eksik bildirilen prime esas kazançlarının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 03.02.2016 tarihli ve 2013/515 Esas 2016/47 Karar sayılı kararıyla; ihtilaflı dönem için tüm dosya kapsamından yazılı belge ibraz edilemediği, ihtilaflı dönemde senetle ispat kuralının geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV.BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılardan Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında, öncelikle davalı ... San. Tic. A.Ş.'nin ilgili ticaret sicilinden faal olup olmadığını sormak, ticaret sicilinden terkin edildiğinin anlaşılması halinde her iki şirketin, faaliyeti devam ettiği takdirde sadece tüzel kişiliği tümüyle ortadan kalkan davalı ... Otomasyon Mont. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin usulüne uygun olarak ihyası ve tasfiye memuru atanması için davacıya uygun bir süre vermek, ihya edilip tasfiye memuru atandığı taktirde usulüne uygun şekilde tasfiye memuruna tebligat yapılarak taraf teşkilini sağlamak, söz konusu davalıların sunacağı delilleri değerlendirmek ve sonucuna göre bir karar vermek gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde, davacının 03.02.1997-24.05.2000 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı ... iş yerinden, 25.05.2000-11.12.2009 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... Otomasyon Mon. San.Ltd.Şti iş yerinden sigortalı bildiriminin bulunduğu, ... 2. İş Mahkemesi'nin 2009/1192 Esas sayılı dosyasında davacının en son ücretinin 1.500,00 TL ücret aldığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı ve 9.000,00 TL ücret alacağı ve 3109,00 TL fazla mesai ücreti alacağına hükmedildiği, kararın kesinletiği ve davacı tarafa işçilik alacaklarının ödendiğinin belirtildiği, davacı vekilinin 24.11.2020 tarihli talep açıklama dilekçesinde, davacının aldığı ücretleri yıllar ve aylar itibariyle açıkladığı, davacı vekilinin talep ettiği ücretlerin yıllar itibariyle senetle ispat sınırını aştığı, bu kapsamda talep edilen ücretlerin yazılı delil ile ispatlanması gerektiği, dosya kapsamında sunulan 27.09.2001 tarihli şirket imzası ve kaşesini taşıyan yazıda, davacının ... A.Ş.'de 27.09.2001 tarihi itibariyle 300.000.000 TL (300,00 TL) aylık net ücret aldığının belirtildiği, brüt karşılığının 423.000.000 TL (423,00 TL) olduğu, ancak davacının talebinin 402,60 TL olduğu ve talebin aşıldığı, yine 16.05.2005 tarihinde davalı tarafça davacının hesabına 600 Euro yatırıldığı, davacı asilin 28.09.2022 tarihli beyan dilekçesinde, yurtdışına çıktığında prim olarak verildiğini iddia ettiği, bu hususta tasfiye memuru ...'ye davetiye gönderilerek, davacı hesabına 2005/05 ayında yatan 600 Euronun neye ilişkin olarak yatırıldığına dair beyanda bulunmak, aksi halde davacının iddiasını kabul edeceğine dair kesin süreli ihtarat gönderildiği, ancak bu hususta cevap verilmediği anlaşılmakla 600 Euronun ücret olarak kabul edildiği, 16.05.2005 tarihinde Euro kurunun 1.73 TL olduğu ve toplam 1.038,00 TL net/1.448,63 TL brüt ücrete karşılık geldiği, 2005/05 ayında davacının talebinin ise 1.338,90 TL olduğu ve talebin aşıldığı anlaşılmakla, söz konusu yazılı deliller yönünden, bu belgenin öncesine veya sonrasına teşmil etmeyeceğinden sadece yazılı delil bulunan ay yönünden değerlendirme yapıldığı, yine taleple bağlı kalınarak fark spek tutaranın hesapladığı, dosya kapsamında başkaca yazılı delile rastlanılmadığı, işçilik alacakları dosyasında ödeme yapıldığı, davacı vekilinin 16.11.2022 tarihli celsedeki beyanı ve hizmet dökümünde en son 23.10.2009 tarihine kadar bildirim yapıldığı dikkate alınarak, yasal mevzuat ve yerleşmiş yargıtay kararları gereğince son ayın prime esas kazancına dahil edilmesi gerektiği anlaşılmakla 2009 yılı 10. ayı yönünden prime esas kazanç tavan sınır dikkate alınarak fark spek tutarının hesaplandığı, dosya kapsamında alınan 28.02.2022 tarihli bilirkişi raporunun yasal mevzuata, yerleşmiş Yargıtay kararlarına ve dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının ... sicil numaralı davalı ... Otomasyon Montaj San. Ltd. Şti. işyerinde kuruma bildirilmeyen fark SPEK tutarının 2001 yılı 3. ay 756,40 TL, 2005 yılı 5.ay 838,90 TL ve 2009 yılı 10.ay 2.686,41 TL olduğunun tespitine fazlaya ilişkin talebin, davalı ... San. Tic. A.Ş. yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, iddia yazılı ispat sınırının altında olmasına rağmen dosyadaki delillerin değerlendirilmediğini, tanık beyanlarının, banka hesap dökümünün ve davalı şirket tarafından düzenlenerek davacıya verilmiş belgelerin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, sigorta primine esas kazancın eksik ödendiğine dair belge olmadığını, mahkemece eksik araştırma ile karar verildiğini belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7 nci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 nci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.

Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanun'un 3 üncü maddesinde ücret, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

3. Değerlendirme

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda, ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı Mahkemece araştırılmalı, davalı işverenden ücret bordrolarını sunması istenmeli, banka hesabına 16.05.2005 ve 18.05.2005 tarihinde yatırılan 701 Euronun davalı tarafından yatırılıp yatırılmadığı araştırılmalı, yukarıda bahsedilen ilkelere uygun olarak yapılacak araştırma sonucunda elde edilecek sonucuna göre usulî kazanılmış haklar gözetilerek bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

13.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...