Esas No: 2014/36505
Karar No: 2016/6146
Karar Tarihi: 02.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/36505 E.  ,  2016/6146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 07.06.2005 tarihinden itibaren temizlik işçisi olarak asıl işveren bünyesinde çalışmaya başladığını, ancak davacının temizlik işçiliği dışında aynı zamanda çaycı, garson ve bulaşıkçılık yaptığını, çalışma saatlerinin 07.00-18.00 saatleri arasında olduğunu belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili , müvekkili Başkanlığın merkez binasının temizlik hizmetinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre hizmet satın alınarak yürütüldüğünü, davacı ile müvekkili Başkanlık arasında iş akdi olmadığını, belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Oto, İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. temsilcisi, davalı ... Başkanlığının merkez binası genel temizlik hizmet alımı ihalesini 02.05.2013 tarihinde alarak işe başladığını, davacıyı şirket prensipleri ve kanuni çerçeve içinde işe başlatmadığını, davacının şirket bünyesinde çalışmadığı için herhangi bir akdi ve kaydı olmadığını, ayrıca davacı ile aralarında bir borç alacak ilişkisi bulunmadığını, bu sebeple davada taraf olmadıklarını, davadan ayrı tutulmalarını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı ... ile dava dışı ihale alan firmalar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, davalı Başkanlığın asıl işveren olması sebebiyle davacının alacaklarının tamamından sorumlu olduğu, davalı şirket ile davacı arasında iş sözleşmesinin hiç kurulmaması sebebiyle davalı şirketin davada davalı sıfatının ve pasif husumet ehliyetinin olmadığı gerekçesi ile davanın davalı Başkanlık yönünden kabulüne davalı şirket yönünden reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Başkanlığının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının; haftanın beş günü 07.30-18:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile çalıştığı, buna göre bir haftalık ikibuçuk saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dairemiz temyiz incelemesinden geçen aynı işyerinde benzer nitelikte işte çalışan davacı tanığına ait 2014/30854 esas sayılı dosyada , davacının diğer tanığının haftanın beş günü 07.30-17.30 saatleri arasında çalıştıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre davacının, haftalık çalışmasının kırkbeş saati aşmadığı ve fazla mesai alacağının bulunmadığının kabulü dosya içeriğine, emsal dosyadaki kabule, işin niteliği ve dosyadaki delil durumuna daha uygun düşecektir. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.