Esas No: 2011/35973
Karar No: 2013/28409
Karar Tarihi: 06.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35973 E.  ,  2013/28409 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, bakiye kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olup, davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01.09.1997 tarihinde ... ... şubesinde işe başladığını, 1999 yılında Trakya Kurumsal şubesine geçtiğini, bu şubede de 31.10.2009 tarihine kadar çalıştığını, davalı bankada güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, işyerinde 08:00-17:30 saatleri arasında çalışma yapıldığını, ancak bankanın kapanış saatinden sonra işlemler bitene kadar saat 20:00'ye ve daha da geç saatlere kadar çalışmaya devam ettiğini, işe giriş çıkışlarda silah defterini imzaladığını, bu kayıtlardan ve bankanın güvenlik sistemi kayıtlarından çalışma saatlerine ulaşılabileceğini, iş günü dışında bankanın açılması durumunda haftasonu da çalıştığını, haftasonu çalışmalarının tutanak altına alındığını ve karakol tarafından onaylandığını, çalışma süresince fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, 19.10.2009 tarihinde ...'na kıdem tazminatı alarak işten ayrılmak istediği konusundaki başvurusu üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu'nun 19.10.2009 tarih ve 13532043 kayıt numaralı yazısına istinaden davalı bankanın 31.10.2009 tarihinde kıdem tazminatı olarak 18.179,31 TL ödeme yaptığını, ancak bu ödemenin eksik olduğunu iddia ederek bakiye kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının 01.09.1997 tarihinde göreve başladığını, 30.10.2009 tarihinde kendisinin yazılı talebi ile 1475 Sayılı Yasanın 14/5 bendi gereği ...'dan aldığı yazı üzerine iş akdinin sona erdiğini, davalı banka tarafından davacıya hak ettiği kıdem tazminatı ve diğer alacaklarının ödendiğini, davacının da bankayı ibra ettiğini, davacının işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, işyerinde çalışma süresinin 45 saat olduğunu ve fazla mesai yapılmadığını, fazla mesai yapılabilmesi için işverenin istek ve iradesinin olması gerekeceğini, davacının çok istisnai olarak tüm çalışma dönemi içinde bir veya iki cumartesi günü veya akşam çalışma yapmış olmasının sürekli olarak davalı işverinin irade ve talebi ile fazla mesai yapıldığını göstermeyeceğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 08.30-20.00 saatleri arasında çalıştığı, güvenlik görevlilerine ara dinlenme sürelerinin usulünce kullandırılmadığı, haftalık çalışmalarının 57,5 saat olduğu, 12,5 saatlik fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği, ayrıca bakiye kıdem tazminatı alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Yerel mahkemece itibar edilen BÇM raporunda, ara dinlenme süresinin düşülmeden fazla mesai süresinin hesaplandığı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda, normal şartlarda günlük 11,5 saatlik çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekmekte ise de, somut olayda dosya kapsamından ve tanık anlatımlarından iş yerinde davacının öğle arası mola vermediği, ancak öğle yemeklerinin diğer güvenlik görevlileriyle dönüşümlü olarak yedikleri anlaşıldığından, günlük yarım saat ara dinlenmesi düşülmesi ile hesaplama yapılması gerekirken hiç ara dinlenmesi düşülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir

3- Davanın kabul-red oranına göre davalı taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacı ıslah dilekçesinde, ıslah ettiği kıdem tazminatı alacağına dava tarihinden itibaren faiz talep etmiş olup, ıslahla artırılan miktara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.