Esas No: 2012/12206
Karar No: 2012/41938
Karar Tarihi: 24.09.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/12206 E.  ,  2012/41938 K.**

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'in'in,765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 157/1 maddesi gereğince 2 yıl hapis ve 2000 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Mardin 1.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12/02/2009 tarihli ve 2008/71 esas, 2009/14 sayılı karar aleyhine vaki temyiz istemi üzerine bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/06/2009 gün ve 2009/142119 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiş,Dairemizin 30/05/2012 gün ve 2011/13928 Esas 2012/38155 sayılı kararıyla hükmün Bozulmasına karar verilmiştir.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK.nın 308.maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine Dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE,

Dairemizin 30/05/2012 gün ve 2011/13928 Esas 2012/38155 sayılı kararının KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına sunulmak üzere Yargıtay C. Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 24.09.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Mardin Cumhuriyet Başsavcılığının 18.02.2008 tarihli iddianamesiyle, maaşını çekmek için bankamatik kartını Vakıfbank ATM'sine yerleştiren şikayetçinin şifresini yazdığı, işlem menüsü çıktığı sırada yanına gelen sanığın yardım etme teklifinde bulunduğu, tuşlara basma konusunda yönlendirdiği, daha sonra sanığın tuşlara basıp para olmadığını söyleyerek kartı şikayetçiye verdiği, şikayetçinin ATM'den uzaklaşmasından sonra ATM'den çıkan parayı aldığından bahisle TCK.nun 157.maddesi uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davasında, mahkemece sevk maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verilmiştir. Uyuşmazlık konusu, sübutu kabul edilen eylemin 5237 sayılı TCK.nun hangi maddesindeki suçu oluşturduğunun saptanmasına ilişkindir.

5237 sayılı TCK.nun 245.maddesinin başlığı "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" şeklindedir. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması durumu maddi vakıa olarak açıklanıp, "her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse cezalandırılmaktadır.

Madde gerekçesinde ise, kart sahibinin rızası bulunmaksızın yani hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle failin kendisine haksız yarar sağlamasının suç olarak tanımlandığı, aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirildiği belirtilmektedir. 765 sayılı TCK.da bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır. Bir suçun işlenmesi sırasında banka kartı veya kredi kartının "kullanılması" söz konusu olduğunda, suç tarihi 01.06.2005 tarihinden önce ise 765 sayılı TCK.nun (dolandırıcılık, bilişim, hırsızlık, güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin) değişik maddelerinin tatbiki gereken durumlar ortaya çıktığı halde, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar için Yasa Koyucu tarafından doktrin ve uygulamadaki yargısal farklılıkların giderilmesi amacıyla 5237 sayılı TCK.nun 245.maddesinde özel bir düzenleme yapılmıştır. Kısaca, suçun işlenmesinde "banka kartı veya kredi kartının kullanılması" olgusu varsa, artık hiçbir yorum yapılmaksızın 245.maddenin uygulanması gerekir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 11-87/150 sayılı kararında özetle; "5237 sayılı TCY'nın 245.maddesinde düzenlenen "Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçu 765 sayılı TCY'nda bulunmayan bir suç türüdür. Maddenin getiriliş amacı gerekçede, "banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak" olarak açıklanmıştır. Sanığın, kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3.maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasakoyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle, 5237 sayılı TCY'nın 245.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereker." şeklinde açıklamada bulunulmaktadır.

Somut olayda; katılan, banka kartını sanığa limitleri dalihinde kullanması için vermemiştir. Sadece, ATM'den para çekilmesi sırasında işlemler menüsünde tuşlara basma hususunda yardımcı olmasını talep etmiş ve en önemlisi ATM'nin verdiği paranın kendisine verilmesini istemiştir. Fakat sanık, bu kartı kendi amacı doğrultusunda kullanarak, katılanın parasını almıştır. Burada kart sahibinin rızasından söz etmek mümkün değildir. Ancak, rıza dışında para alınması genel hüküm niteliğindeki hırsızlık suçunu değil, Yasada özel olarak düzenlenen 245.maddesindeki suçu oluşturur. Bu gibi eylemlerde, "hırsızlık, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma ve sahtecilik" suçlarının tümünün unsurları bulunduğundan değişik yorumların ortadan kaldırılması için özel düzenleme yapılmıştır. Hırsızlık veya dolandırıcılık gibi başka suçların oluştuğunun kabulü halinde, madde gerekçesinde değinildiği üzere, 01.06.2005 tarihinden önce yaşanan yargıdaki düşünce farklılıkları devam edecek ve kanun koyucunun "içtihat farklılıklarını önlemek" amacı yerine getirilmemiş olacaktır.

Olaya net olarak şöyle bakmak gerekir, sanığın elde ettiği parayı bu kartı kullanmadan ulaşması olanaksızdır. Sanığın başlangıçtan beri suç kastı, kartı kullanarak para almaktır. Kartın, katılanın isteğinin yerine getirilmesi için değil, sanığın kendisine haksız yarar sağlama kastıyla kullanılması nedeniyle hukuka aykırılık durumu da oluşmuştur. Kart, katılan tarafından başlangıçta sanığa verilmemiş olsa bile sanık bu kart üzerinde tasarrufta bulunup işlem yapmakla, maddedeki "ele geçirilme veya elinde bulundurma" koşulu da gerçekleşmiştir. O halde, madde başlığı olan "kullanma" ile Yasanın 245.maddesinde tanımlanan suç oluşmuştur. Bu itibarla, sayın çoğunluğun eylemin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği yönündeki görüşüne katılmıyoruz.