Esas No: 2013/7536
Karar No: 2015/871
Karar Tarihi: 19.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/7536 E.  ,  2015/871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, soy ay bahşişi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalının işlettiği İstanbul-Bebek’deki barda barmen olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve son ay ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ....vekili, davacının 3 kez mesaiyi erken terk etmesi sebebiyle akdin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, feshin haksız olduğu sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün, 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda davacı, davalının işlettiği İstanbul-Bebek’deki barda barmen olarak 21.05.2009-24.03.2011 arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ücret + bahşiş payı sistemi ile çalışmıştır.

Davacı, 6 ay gündüz vardiyasında saat 07.00-19.00 arasında, 16 ay ise gece vardiyasında saat 15.30-04.00 arasında 15-20 dakika ara dinlenmesi ile çalıştığını iddia ederek, fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı, işyerinde fazla çalışma olmadığını, hizmet akdinde bu yönde hüküm olduğunu savunmuştur.

Hizmet akdinde, yıllık 270 saate kadarki fazla çalışmaların aylık ücrete dâhil olduğu öngörülmüştür.

Davacı tanığı Veli, davacı ile 2 yıl birlikte çalıştıklarını, gündüzcülerin saat 07.00-19.00 arasında, gececilerin ise 17.00-05.00 arasında çalıştığını, davacının genellikle gündüz vardiyasında çalıştığını, ara dinlenmesinin 20 dakika olduğunu söylemiştir.

Davacı tanığı Hakan, davacı ile 2 yıl birlikte çalıştıklarını, davacının genellikle saat 16.00’da gelip gece saat 03.00’de ayrıldığını, ara dinlenmesinin 45 dakika-1 saat olduğunu söylemiştir.

Davalı tanığı, davacı ile 3 ay birlikte çalıştıklarını, davacının günde 10 saat mesai yaptığını, ara dinlenmesinin 1 saat olduğunu söylemiştir.

Mahkemece, davacının günde 12 saat çalıştığı, bunun 1,5 saatinin ara dinlenmesi olup haftalık 18 saat fazla çalıştığı, ancak iş sözleşmesindeki hüküm sebebiyle 5 saat düşürülerek haftalık 13 saat fazla mesai yaptığı, ücret+ bahşiş usulüyle çalıştığından fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği kabul edilip % 50 zamlı kısım yönünden talebin kabulüne karar verilmiştir.

Somut olaya özgü olarak, davacının yaptığı işin niteliği ve işyerinin bulunduğu yer, her iki taraf tanıklarının beyanları dikkate alındığında ara dinlenmesinin 1 saat olarak kabulü dosya içeriğine uygun olacaktır.

Mahkemece, ara dinlenmesinin 1 saat yerine 1,5 saat kabul edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 19.01.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.