Esas No: 2015/22603
Karar No: 2016/12833
Karar Tarihi: 24.10.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/22603 E.  ,  2016/12833 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının hizmet süresi ile prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalıların vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.

Önceki bozma ilamında da belirtildiği gibi, prime esas kazanç tutarlarının tespiti açısından davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanununun 77. maddesidir. Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Güvenlik Kurumu’na (....davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ....primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte;.... Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, tespitini istediği dönemde prime esas kazançlarının belirlenmesini talep etmiş, mahkemece davacının 01.01.2006-05.09.2007 tarihleri arasında 1400,00 TL. brüt ücretle çalıştığı kabul edilerek sonuca varılmıştır.

Mahkemece, davacının 01.01.2006-05.09.2007 tarihleri arasındaki sürede aldığı aylığın tespitinde 2006 yılı ocak ayına ait ücret bordrosu esas alınarak sonuca gidilmiş ise de, anılan belgenin davalı işverenin imzasını taşımaması karşısında, anılan belgenin yazılı delil niteliğinde bulunmadığının kabulü zorunlu olup ancak şartlarının varlığı halinde yazılı delil başlangıcı niteliğinde değerlendirilebileceği ve ayrıca sadece ait olduğu aya ait delil niteliğinde bulunduğu gözetilerek, ihtilaf konusu dönemde geçerli olan prime esas aylık kazanç alt sınırını ve yazılı delille ispat sınırını aşan prime esas ücret tutarları yönünden, yukarıdaki esaslar dahilinde yazılı delil yada yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler celp edilip değerlendirilerek, bu yönde

delil bulunmaması halinde, tanık beyanları yada sendika ve benzeri sivil toplum örgütlerinden alınan ortalama ücret tutarları esas alınarak karar verilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalıların vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalı ....'na iadesine, 24.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.