Esas No: 2012/870
Karar No: 2012/4369
Karar Tarihi: 23.03.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/870 E.  ,  2012/4369 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 07.01.2008 ve 16.08.2011 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 04.10.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... mirasçıları ... ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, davalı yüklenici ... ile davalı arsa sahipleri arasında 16.04.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca 787 sayılı parsel üzerine 5 katlı ve 10 bağımsız bölümden ibaret binanın yapım işini davalı yüklenicinin üstlendiğini, yapıdaki 4 bağımsız bölümün arsa sahiplerine, 6 bağımsız bölümün ise yükleniciye bırakılmasının kararlaştırıldığını, yükleniciye bırakılması kararlaştırılan zemin kattaki 2, 2.kattaki 3 numaralı bağımsız bölümlerin davacı ...’e 25.10.1999 tarihli adi yazılı temlik sözleşmesiyle, 3.kattaki 5 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin ...’e, aynı tarihli sözleşmeyle 3.kattaki 8 numaralı bağımsız bölümün 27.05.1999 tarihli temlik sözleşmesiyle ...’a, 4.kattaki 9 numaralı bağımsız bölümün de 27.06.1999 tarihli sözleşmeyle davacı ...’e yüklenici tarafından temlik edildiğini, bağımsız bölümlere ait tapu kayıtlarının iptali ile her bir davacı adına ayrı ayrı tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici ... davayı kabul etmiş, arsa sahiplerinden ... ve ... vekili yüklenicinin 24.03.2006 tarihli taahhütnameyle inşaatı 25.07.2006 tarihinde teslim etmeyi kabul ettiğini, taahhütnamede yapı bu tarihte

teslim edilmezse kendilerine sözleşmenin feshi yetkisinin tanındığını, sözleşmenin de 05.10.2006 tarihinde feshedildiğini, davanın reddini savunmuştur. Diğer arsa sahibi davalılar savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir.

Hükmü, arsa sahiplerinden ... mirasçıları ... ve ... temyiz etmiştir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenicinin finansını sağlayarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini yüklendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdendir. Bu sözleşmelerde yükleniciye verilmesi gereken ücret (bedel) arsa sahibi tarafından para olarak değil, ayın olarak ödenir. Bir bina yapımından maksat ise, o binanın sözleşmesine, imar kurallarına, fen ve amacına uygun olarak yüklenici tarafından meydana getirilmesi ve ifa olarak arsa sahiplerine teslim edilmesi demektir. Yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde kazanacağı hak kişisel bir hak olup, yüklenici kazanacağı kişisel hakkını doğrudan arsa sahiplerine karşı ileri sürebileceği gibi, bu hakkı Borçlar Kanununun 162 vd. maddelerinden yararlanarak üçüncü kişilere de temlik edebilir.

Alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir.

Davada dayanılan 25.10.1999, 27.05.1999 ve 27.06.1999 tarihli adi yazılı sözleşmeler aslında alacağın temliki maksadıyla yapılmış sözleşmelerdir. Ne var ki, yapıldığı anda temlik işleminin tarafı olmayan borçlu (arsa sahibi), ifanın üçüncü kişiler tarafından (davacılar) kendilerinden talep edilmesi üzerine yeni alacaklıların (davacıların) ifa talebine hemen uymak zorunda değildir. Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanarak önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne gibi def’ilere haiz ise yeni alacaklılara (davacılara) bu def’ileri ileri sürebilir. Başka bir deyişle, alacağı temellük edenlerin ifa talebine muhatap olan borçlular (arsa sahipleri), yükleniciye karşı 16.04.1998 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ne gibi def’i ileri sürebilecekse davacılara karşı da bunları bildirebilir.

Bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Bilirkişi incelemesine göre, inşaatın getirildiği fiziki seviye %98’dir. Diğer bir ifadeyle, yüklenici sözleşmeden kaynaklanan borçlarını bütünüyle ifa etmemiş bulunmaktadır. İşin ifa ile sonuçlanması, eserin %2’sinin daha yapılması koşuluna bağlıdır. Bu koşul yerine gelmeden veya %2 fiziki eksikliğin parasal tutarı ifa olarak arsa sahiplerine ödenmeden ne yüklenici ne

de onun temlik ettiği davacı üçüncü kişiler arsa sahiplerinden ifayı isteyemez. Mahkemece yapılan bu saptamanın göz ardı edilmesi doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, 787 parsel tapuda arsa niteliğiyle maliki olan arsa sahiplerine 1/4’er oranında paylı mülkiyet olarak kayıtlıdır. Yapıdaki kat irtifakı veya kat mülkiyeti henüz kurulmuş değildir. Böyle olsa da, eser bütünüyle bitirilmiş veya eksiğinin parasal tutarı ifa olarak arsa sahiplerine ödenmek üzere depo edilmişse de bu yerde tıpkı kat irtifakı kurulacakmış gibi bağımsız bölümlere isabet eden arsa payları hesaplanmak üzere bunların davacılar adına tescili olanaklıdır. Ne var ki, arsa payını hesaplayan bilirkişi raporu da gerekçeli değildir.

Bütün bunlardan sonra yapılması gereken iş, yerinde yeniden keşif yapılarak yapıdaki %2 fiziki eksikliğin parasal tutarını bilirkişiye hesaplatmak, bu tutarı ifa olarak arsa sahiplerine ödenmek üzere davacılara depo ettirmek, yapının tamamı üzerinde kat irtifakı kurulacakmış gibi bağımsız bölümlere isabet edecek arsa paylarını gerekçeli bir raporla yine bilirkişilere hesaplatmak, bu arsa paylarının davacılar adına tesciline karar vermek olmalıdır.

Mahkemece tüm bu yönler göz ardı edilerek istemin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 23.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.