Esas No: 2013/444
Karar No: 2013/402
Karar Tarihi: 01.10.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/10-444 E.  ,  2013/402 K.**

* UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURAN VE KULLANAN KİŞİ HAKKINDA, TEDAVİYE VE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNE HÜKMOLUNMAKSIZIN DOĞRUDAN HAPİS CEZASI VERİLMESİ

* YARGI HİZMETLERİNİN HIZLANDIRILMASI AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6217) Madde 20

* ÇEŞİTLİ KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN (5560) Madde 7

* TÜRK CEZA KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5377) Madde 24

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 191

**"İçtihat Metni"**

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanıklar Erkan Y. ve Dilek E.'nin 5237 TCK'nun 191/1, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanık Sait B.'nin aynı kanunun 191/1, 192/3, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.10.2010 gün ve 112-351 sayılı hükmün sanıklar Sait B.ve Erkan Y. müdafii ile sanık Dilek E. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.03.2013 gün ve 17945-2722  sayı ile;

“...B) Sanıklar Erkan Y., Dilek E. ve Sait B. haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkralarındaki olasılıklardan hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunması” isabetsizliğinden  bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 09.05.2013 gün ve 235758 sayı ile;

“5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesi 2. fıkrasındaki 'karar verilebilir' ifadesi ile 6. fıkrasının 1. cümlesindeki 'tâbi tutulabilir' ibaresinden de anlaşılacağı üzere; kullanmak için uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında 19.12.2006 tarihinden itibaren tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek mecburi olmaktan çıkarılarak hâkimin takdirine bırakılmıştır. Bu nedenle hâkim dosya kapsamına uygun yasal ve yeterli gerekçe göstererek uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında;

TCK md.  191/1’e göre doğrudan hapis cezası,

TCK md.  191/2’ye göre doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya

TCK md.  191/6 yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis,  tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

Seçenek yaptırımlarından birini uygulayabilecektir.

Bu hukuki durum karşısında somut olay değerlendirildiğinde; mahkeme uyuşturucu madde kullandığı sabit görülen sanıkların daha önce de aynı suçu işlemeleri nedeniyle haklarında verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmemesini gerekçe göstererek, sanıkların TCK’nin 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını ise gerekli görmemiştir.

Mahkemece gösterilen gerekçe olaya ve dosya içeriğine uygun yasal ve yeterli olup, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin hükmedilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 10. Ceza Dairesince, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Erkan Y. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Erkan Y., Dilek E. ve Sait B. hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı,

2-Somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanıklar hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yapılan istihbarı çalışmalar neticesinde sanık Erkan Y.’nin eroin kullandığı ve sattığı bilgisine ulaşılması üzerine emniyet görevlilerince sanığın takibe alınması sonucunda olay tarihinde sanık Erkan’ın sanık Sait ve hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan sanık Barış’a eroin sattığının tespit edildiği, evinde yapılan aramada üzerinde eroin bulunan sanık Erkan’ın, sanık Dilek ve hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan diğer sanıklarla birlikte uyuşturucu madde kullanmaya yarayan düzeneklerle birlikte yakalandıkları,

Sanık Erkan Y.’nin savunmasında, yedi yıldır eroin kullandığını, olay tarihinde de sanık Sait’ten eroin aldığını ve evde bulunanlarla birlikte kullandıklarını beyan ettiği, sabıkasında ise sekizi hırsızlık, üçü uyuşturucu madde kullanmak suçundan olmak üzere toplam 11 kaydın olduğu, ayrıca 01.06.2006 ve 07.05.2006 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçlarından TCK'nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,

Sanık Sait B.’nin savunmasında 1995 yılından beri eroin kullandığını, olay tarihinde de sanık Erkan’dan eroin aldığını beyan ettiği, sabıkasında ikisi mala zarar verme, biri 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan olmak üzere toplam 3 kaydın olduğu, ayrıca 10.03.2008 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan TCK'nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye  ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,

Sanık Dilek E.'nin savunmasında, bir yıldır eroin kullandığını, en son sekiz gün önce esrar aldığını beyan ettiği, sabıkasında uyuşturucu madde kullanmak suçundan bir kaydın olduğu, ayrıca 2008 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan TCK'nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine  karar verildiği,

Yerel mahkemece“…TCK’nun 191/1 ve devamı maddeleri gereğince denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesine rağmen sanık yeniden bu suçu işlediğinden sanığa verilen hapis cezasının TCK’nun 191/2 ve devamı fıkralarındaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine takdiren yer olmadığına” gerekçesi ile sanıkların doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,

Aynı dosyada haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan yargılama yapılan diğer dört sanık hakkında da TCK’nun 191/2 ve devamı maddeleri gereğince doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin geçirdiği aşamaların incelenmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş iken;

08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasının; “kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış, maddenin ikinci fıkrası ise, “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 7. maddesiyle de anılan maddede esaslı değişiklikler yapılarak;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şekline dönüştürülmüş,

Son olarak da 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin ikinci fıkrasına; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 191. maddesinin ilk halinde 1. fıkraya göre hapis cezasına hükmedilmesinden sonra 2. fıkraya göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi zorunluluğu, 5377 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle de; "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur" denilmek suretiyle aynen korunmuştur.

Ancak madde metninde 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda yer alan ikinci fıkranın sonundaki ''karar verebilir'' ve 6. fıkranın birinci cümlesinin sonundaki ''tâbi tutulabilir'' ifadeleri dikkate alındığında, tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorunlu olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır.

Bu durumda, dosya kapsamına uygun, kanuni ve yeterli gerekçe gösterilmek suretiyle kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında;

1-) TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasına göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası,

2-) 191. maddenin 2. fıkrasına göre öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

3-) 191. maddenin 6. fıkranın yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

Seçeneklerinden birinin uygulanması yönünde hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında madde metninde yer alan ifadelerin, dolayısıyla kanun koyucunun iradesinin dikkate alınmaması anlamına gelecektir. Zira, başka ifade şeklinin kullanılması mümkün iken 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrasında "karar verilebilir" ve 6. fıkrasında ise "tâbi tutulabilir" ibarelerinin tercih edilmesi kanun koyucunun iradesini açıkça ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, aynı fiili işleyen failler arasında, bu derece farklı yaptırımlar içeren 191. madde ile uygulama yapılırken, hakimin bu seçenekli yaptırımlardan hangisini tercih ettiğinin haklı ve hukuki nedenlerine de gerekçesinde yer vermesi gerekmektedir. Esasen bu husus 5271 sayılı CMK’nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin de zorunlu sonucudur.

2) Birinci uyuşmazlık bu şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra, somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanıklar hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığına gelince:

Savunmalarında uyuşturucu madde kullandıklarını belirten, suç tarihinden önce kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkum olan, fakat haklarında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesine rağmen uyuşturucu madde kullanmaya devam ettikleri belirlenen sanıkların, daha önce hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmeyerek tekrar uyuşturucu madde kullanmaları gerekçe gösterilerek haklarında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek, TCK'nun 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği anlaşıldığından, hapis cezası ile birlikte ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde kanuni bir zorunluluk da bulunmadığı nazara alındığında, yerel mahkemenin tedavi ve denetimli serbestik tedbirinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve bozma dışında suçun sübutu, niteliği ve uygulama bakımından Özel Dairece de isabetli bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Her iki uyuşmazlık konusunda da çoğunluk görüşüne katılmayan  Genel Kurul Üyesi A. Kınacı;

"I- Olay-İddianame:

09.01.2010 tarihinde, sanık Sait'in üzerinde 4,8 gram eroin bulunmuş; sanıklar  Erkan ve Dilek'in ise birlikte kullanmak için aynı evde bulundurdukları 1,4 gram eroin ele geçirilmiştir.

Sanıklar eroin kullandıklarını, bağımlı olduklarını ve tedavi olmak istediklerini söylemişlerdir.

Sanıklar hakkında 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçundan kamu davası açılmıştır.

II- Yerel mahkeme'nin kararı:

Yerel Mahkeme tarafından;

a) Sanık Sait hakkında TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası, 192. maddesinin 3. fıkrası ve 62. maddesi uygulanarak 5 ay hapis cezası; sanıklar Erkan ve Dilek hakkında ise TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddesi uygulanarak 10'ar ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

b) Sanıkların aynı suçtan sabıkalı oldukları ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı halde yeniden bu suçu işledikleri gerekçesiyle, 'sanıklara verilen hapis cezasının TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına'

Karar verilmiştir.

Hükümler sanıklar Sait ve Erkan'ın müdafileri ile sanıklar tarafından temyiz edilmiştir.

III- Yargıtay 10. ceza dairesi'nin bozma kararı:

'Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkralarındaki olasılıklardan hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanıklar Erkan ve Sait ile müdafilerinin ve sanık Dilek'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince Bozulmasına...'

IV- Yargıtay cumhuriyet başsavcılığı'nın itirazı:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında;

'5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nin 191. maddesi 2. fıkrasındaki "karar verilebilir" ifadesi ile 6. fıkrasının 1. cümlesindeki "tâbi tutulabilir" ibaresinden de anlaşılacağı üzere, kullanmak için uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında 19.12.2006 tarihinden itibaren tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek mecburi olmaktan çıkarılarak hâkimin takdirine bırakılmıştır...

... mahkeme uyuşturucu madde kullandığı sabit görülen sanıkların daha önce de aynı suçu işlemeleri nedeniyle haklarında verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmemesini gerekçe göstererek, sanıkların TCK'nin 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını ise gerekli görmemiştir.

Mahkemece gösterilen gerekçe olaya ve dosya içeriğine uygun yasal ve yeterli olup, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin hükmedilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır.'

Denilerek, Özel Daire'nin bozma kararının kaldırılmasına ve hükümlerin onanmasına karar verilmesi istenmiştir.

V- Tartışma konuları:

1- TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri';

a) Cezadan önce ya da ceza ile birlikte uygulanan 'güvenlik tedbiri' midir?

b) Yoksa hapis cezasının çevrilebileceği  'seçenek yaptırım' mıdır?.

2- Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran, bu nitelikteki maddeyi kullanmış ve bağımlı olan sanık hakkında;

a) Hangi seçeneklere göre hüküm kurulabilir?

b) Sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunlu mudur?

3- TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresinden, yargılama konusu suç mu yoksa sanığın daha önce işlediği aynı nitelikteki başka bir suç mu anlaşılmalıdır?

VI- Konuyla ilgili 5237 sayılı türk ceza kanunu'nun 191. maddesi:

A) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk metin:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

Madde 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metne göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, sadece 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunur.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Görüldüğü gibi, seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

B) 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metin (Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddenin ikinci fıkrası  değiştirilmiştir):

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (İkinci cümle 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla metinden çıkarılmıştır).

(2) (08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla değişik fıkra) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metin gereğince, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirine uyup uymamasına bir sonuç bağlanmamıştır.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

C) 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla madde aşağıdaki şekilde tümüyle değiştirilmiştir:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

'MADDE 191 – (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda,  hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'

Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, mahkemenin iki seçenekten birine göre karar vermesi gerekmektedir (6. fıkra):

aa) Birinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

bb) İkinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılır; uymadığı takdirde infaz edilir. (7. fıkra).

D) 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la  maddenin 2. fıkrasına bir cümle eklenerek, madde aşağıdaki son şeklini almıştır:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) – (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 6217 s.K; RG: 14.04.2011-27905) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.

5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metinle ilgili açıklamalarım bu son metin için de geçerlidir.

VII- Konuyla ilgili diğer kaynaklar:

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 58. maddesinin 2. fıkrası:

'Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.'

2- Türkiye'nin taraf olduğu 'Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 38. maddesinin 1. fıkrası:

'Uyuşturucu madde müptelâlarının tedavilerini, bakılmalarını ve tabiî hayata intibaklarını sağlamak üzere, Taraflar gereken tedbirlerin alınmasını öncelikle göz önünde bulunduracaklardır.'

3- Avrupa Uyuşturucu ve Uyuşturucu Bağımlılığını İzleme Merkezi'nin 'Avrupa’da Uyuşturucu Sorununun Durumu' Hakkında 2009 yılına ilişkin  raporu:

'Avrupa çapında, bağımlılar için ceza yerine tedaviye yönelik siyasi destek konusunda oybirliği bulunmaktadır.'

4- TCK'nın 191. maddesini değiştiren 5560 sayılı Kanun'un gerekçesi:

'Yeni Türk Ceza Kanunu'nda işlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. bu nedenle, yeni Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde, kişinin öncelikle tedavi edilmesini ve tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan korunmasını sağlamaya yönelik olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmıştır.

Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.

Buna göre, kişinin tedavi olmayı ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmayı  kabul etmesi halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir.

...Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davası ile ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.

Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.

Kişinin, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak, hakkında 191 inci maddenin birinci fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

Maddenin altıncı fıkrasında ise, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu açık tutulmuştur.

Buna göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkûm edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, ... kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Buna karşılık, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hümolunan ceza derhal infaz edilir.'

5- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.02.2011 tarihinde oybirliğiyle verdiği 2010/263- 2011/15 sayılı kararı:

'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.'

6- Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.02.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 sayılı kararı:

'İtiraz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasakoyucu, uyuşturucu kullanan sanığı öncelikle tedavi edilmesi gereken bir kişi olarak kabul etmekte ve bu anlayışın yansıması olarak da tedavi olma konusunda sanığa hükümden önce ve sonra olmak üzere, iki kez olanak tanımaktadır. Buna göre hakim, öncelikle sanıktan tedavi olmak isteyip istemediğini soracak, tedavi olmayı kabul etmesi halinde, kişisel durumunu veya olayın diğer özelliklerini de değerlendirerek, 191. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca, hüküm vermeden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebilecektir. Buna karşılık, sanığın hakim tarafından kendisine önerilen tedavi olma teklifini kabul etmemesi veya hakimin sanığın kişisel durumunu ve olayın diğer özelliklerini dikkate alarak hükümden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmemesi durumunda ise yasakoyucu cezaya hükmedildikten sonra, bu kişinin bir kez de ceza tehdidi altında tedavisini sağlamak ve böylece sanığa bir olanak daha vermek amacıyla, 191. maddenin (6) numaralı fıkrasıyla hakime takdir hakkı vermiştir. Buradaki düzenlemenin amacının, hükümden önce tedavi olmayı reddeden sanığı ceza tehdidi altında tedaviye zorlayarak, onu yeniden  topluma kazandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın rızası ile sanığın kişiliğini ve olayın özelliklerini dikkate alarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmesinde hakime hükümden önce ve sonra olmak üzere takdir hakkı tanınması ve bunlar için farklı hukuksal sonuçlar öngörülmesi, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Söz konusu takdir yetkisinin, kişinin yeniden topluma kazandırılması düşüncesi gibi kamusal bir yarar dikkate alınarak kullanıldığı ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı açık olduğundan, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'

VIII- TCK'nın 191. maddesinin yorumu ve anlamı:

Kanunun bir hükmü yorumlanırken, maddenin tamamı, varsa konuyla ilgili  genel ya da ortak hükümler, madde başlığı, maddenin gerekçesi, konuya ilişkin anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri, yargı kararları ve öğreti dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 191. maddesi bu kapsamda değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.

1- TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri'nin niteliği:

Cezadan önce ya da ceza ile birlikte uygulanan bir 'güvenlik tedbiridir'. Yerel mahkemenin kararında belirtildiği gibi hapis cezasının çevrilebileceği bir 'seçenek yaptırım' değildir.

Yerel mahkemenin 'hapis cezasının tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' ilişkin kararı yasaya aykırıdır.

2- Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran, bu nitelikteki maddeyi kullanmış ve bağımlı olan sanık hakkında iki seçenekten birinin uygulanması  gerekir:

TCK'nın 191. maddesinde ve bu maddenin gerekçesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında cezaya hükmolunduğunda; ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanıp uygulanmamasının mahkemenin takdirinde olduğuna' ilişkin bir seçeneğe yer verilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararları da bu yöndedir. Başka bir ifadeyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında, ya 'cezaya hükmolunmadan sadece ceza ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' veya 'cezayla birlikte  tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' gerektiği belirtilmiş; 'sadece cezaya hükmolunması' seçeneğinden söz edilmemiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesine göre, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir.

a) Birinci seçenek:

191. maddenin 2. fıkrası gereğince, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmedilmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'davanın düşmesine', uymadığı takdirde ise  1. fıkradaki 'cezaya' hükmedilecektir.

b) İkinci seçenek:

191. maddenin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkradaki cezaya hükmolunacak ve ayrıca 2. fıkra gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'ceza infaz edilmiş sayılacak', uymadığı takdirde ise   'ceza infaz edilecektir'.

Uyuşturucu madde kullanan ve bağımlı olan kişi bir anlamda hasta olarak kabul edilmekte ve öncelikle tedavi edilmesi amaçlanmaktadır. Bu durum aynı zamanda sosyal devlet olmanın da bir gereğidir. Bu kişiler tedavi edildiğinde suç işlemekten uzaklaşacak ve topluma kazandırılacaktır.

Madde bağımlısı bir kişinin, kendisine tedavi olanağı tanınmadan hapis cezası ile cezalandırılarak infaz kurumuna konması demek, onu ölüme ya da akıl hastası olmaya terk etmek demektir.

'Sadece cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  bulunmamaktadır. Yerel mahkeme hükmü bu açıdan da yasaya aykırıdır.

3- Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunludur:

Yukarıda belirtilen her iki seçeneğe göre 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' zorunludur.  Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulayıp uygulamama konusunda mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi yoktur. Başka bir ifadeyle 'sadece  cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  öngörülmemiştir.

191. maddenin 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde seçenekli uygulama söz konusu olmadığı için 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

Oysa, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, iki seçenekli uygulama öngörüldüğü için, mahkemenin bu seçeneklerden birini tercih edebileceğini belirtmek amacıyla, 2. fıkrada 'verebilir' sözcüğüne, 6. fıkrada ise 'tâbi tutulabilir' ibaresine yer verilmiştir.

4- TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmektedir:

191. maddenin 6. fıkrasına göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, yukarıda belirtilen ikinci seçeneğe göre, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilecektir.  Ancak, bunun için sanık hakkında, daha önce birinci seçeneğin uygulanmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, mahkeme birinci seçeneğe göre sanık hakkında cezaya hükmetmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar vermiş, sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymamış ise, kovuşturmaya devam edilerek sanık hakkında 1. fıkradaki cezaya hükmolunacaktır. İşte bu durumda, daha önce sanık hakkında uygulandığı için tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayacağını' belirtmek amacıyla 'kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' denmiştir. 6. fıkradaki 'bu suç nedeniyle' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmekte olup, daha önce işlediği bu nitelikteki suç anlamına gelmemektedir.

Daha önce işlediği suç nedeniyle 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, sonradan işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı cezayla birlikte tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasında sakınca değil fayda bulunmaktadır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyarsa, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaktan kurtulacak ve topluma kazandırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan olmayınca, bu maddelere talep de ortadan kalkacaktır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde ise hükmolunan ceza zaten infaz edilecektir.

Aksi görüşün kabulü halinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hakkında bir kez 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, daha sonra işleyeceği bu nitelikteki suçtan dolayı hiçbir şekilde 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmadan, doğrudan hapis cezası verilecektir. Bu görüş, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir, bu nedenle öncelikle tedavi edilmesi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerekir' şeklindeki yasa koyucunun amacına ve uluslararası metinlerde yer alan ilkelere aykırı olacağından kabul edilemez.

Yerel mahkemenin, sanıkların aynı suçtan sabıkalı oldukları ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı halde yeniden bu suçu işledikleri gerekçesiyle, 'sanıklara verilen hapis cezasının TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' ilişkin kararı yasaya aykırıdır.

Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında geçen 'bu suç' ibaresinden iddianamede tarif edilen yargılama konusu suçun anlaşılması gerektiği kabul edildiği halde, yerel mahkemenin sanıkların sadece önceki suçuna dayanan ve yukarıda belirtilen gerekçesinin yasaya uygun olduğunun benimsenmesi açık bir çelişkidir.

IX- Sonuç:

1- Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.12.2006 tarihinden bu yana verdiği binlerce kararında duraksamasız olarak aynı görüşü benimsemiştir. Dairenin bu yöndeki kararlarına şimdiye kadar hiç direnme olmamıştır. Daire görüşüne aykırı olan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen hükümler Adalet Bakanlığı'nın talebi üzerine Daire tarafından kanun yararına bozulmuştur. Bu konuda yazılmış hiçbir ciddi eser veya makalede Dairenin görüşü eleştirilmemiştir.

2- TCK'nın 191. maddesinin uygulanması yönünde ülke düzeyinde istikrar sağlandığı halde, Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen görüş, gerek ulusal gerekse uluslararası normlara aykırıdır.

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın hiçbir dayanağı olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.03.2013 gün ve 17945-2722 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.10.2010 gün ve 112-351 sayılı kararının, sanıklar Erkan Yetgin, Dilek Erten ve Sait Başdaş hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan  kurulan hükümler yönüyle de  ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.