Esas No: 2017/2229
Karar No: 2018/4028
Karar Tarihi: 11.09.2018

**19. Hukuk Dairesi         2017/2229 E.  ,  2018/4028 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalının kredi lehtarı lehine taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettiği ipotek akit tablosu ile müteselsil kefil olduğunu, kredi ödemelerinin vadesinde yapılmaması üzerine hesap kat edilerek kredi borcu ve çek riski alacağının tahsili için borçlular hakkında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu bildirerek itirazın iptaline, takibin devamına ve inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin ipotek veren kişi olduğunu, kefil olmadığını, ipotek akit tablosunun önceden hazırlanmış bir metin olup müzakere edilmeksizin imzalandığını, davanın İİK'nun 67. maddesinde öngörülen 1 yıllık süreden sonra açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın ipotek aktinin sadece taşınmaz değeri ile sınırlı olup, davalının kefil kabul edilemeyeceği gerekçesi ile reddine dair verilen hükmün davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 2012/7584 Esas 2012/12935 Karar sayılı 13/09/2012 tarihli ilamıyla davacı tarafından harç yatırılmadan açılan davanın yargılamasına devam edilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş, davacı tarafından dava harcı yatırılmış, davalıya ait ipotekli taşınmazın davacı alacaklı tarafından ipotek borcuna ilişkin olarak satıldığı, davalının dava konusu çeklerle ilgisinin de olmadığı ayrıca, harç yatırıldığı tarihte itirazın iptali davası için öngörülen 1 yıllık sürenin de geçtiği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine,Dairemizin 13.11.2014 gün ve 2014/13144 E, 2014/16206 K.sayılı ilamı ile ''Dava, banka kredi sözleşmesine dayanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, dava dışı kredi lehdarı lehine davalının taşınmazı üzerine ipotek hakkı tesis edilmiştir.14.07.2008 tarihli resmi senedin şartlar başlıklı 1. maddesinde “....ve ayrıca yukarıdaki ipotek limiti tutarında müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kabul ve beyan ederim.” şeklindeki düzenleme altındaki imza davalıya aittir. Bu yönde bir ihtilaf bulunmamaktadır. Aynı madde içinde ipotek limiti de 200.000,00 TL olarak belirlenmiş olduğundan kefaletin bu limit kapsamında olduğunun kabulü gerekir. İpotekli taşınmazın satılmış olması davalının ipotekli taşınmazdan doğan ipotek bedeli yönünden sorumluluğunu sona erdirse bile kefalete ilişkin sorumluluğu devam eder.Bu yön gözetilmeden kefaletin sona erdiği gerekçesi ile davanın reddi doğru değildir. Diğer yandan ödeme emrine itiraz 26.07.2010 tarihinde yapılmış, dava İİK'nun 67. maddesindeki yasal süre içinde açılmış olup, Yargıtay bozma ilamından sonra eksik harcın ikmalinin yapılmış olması davanın açılmasına ilişkin tarihi değiştirmez. Bu husus da gözetilmeden itirazın iptali davasının 1 yıllık yasal süre içinde açılmadığının davanın reddine gerekçe yapılması usul ve yasaya aykırıdır.'' gerekçesi ile hükmün bozulması sonucunda, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, davalının ipotek resmi senedinin 1. maddesi nedeni ile ipotek satılsa bile kefaletinin devam ettiği, davanın yasal sürede açıldığı, davacının bilirkişi raporunda belirtilen miktar alacağı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı, icra takibinde aynı alacak ile ilgili olarak teminatında ipotek bulunması nedeniyle ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile tahsilde tekerrür olmamak ibaresiyle talepte bulunmuştur.Mahkemece yapılacak olan icra takip tarihi itibariyle alacak borç durumunun tespiti ile “itirazın iptaline tahsilde tekerrür olmamak suretiyle “ibaresi yazılmak suretiyle bir karar verilmesinden ibarettir.Dava dışı ipteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipteki ödeme miktarının bu takipteki alacaktan mahsubuna karar verilmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 11/09/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı alacağına kavuşmak için tahsilde tekerrür olmamak şartıyla hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla hem de ilamsız takip yoluyla takip yapabilir ise de ilamsız takipteki itirazın iptali davası bitmeden ipotekli takipte ipotek paraya çevrilirse itirazın iptali davasında kefillerin sorumluluğunun belirlenmesinde bu hususun dikkate alınması gerekir.

Bu itibarla yerel mahkeme kararında bu bakımdan bir isabetsizlik olmadığından saygıdeğer çoğunluğun bozma kararına muhalifim.11.09.2018