Esas No: 2013/28763
Karar No: 2013/18862
Karar Tarihi: 16.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/28763 E.  ,  2013/18862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, genel tatil ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı .... San. A. Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, üç aylık ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, izin, vergi iadesi, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Tepe Klima Denizcilik Gemi Nakliye İnşaat İthalat San. ve Tic. Ltd. Şti., iş sözleşmesinin davacı tarafından sonlandırıldığını, ödenmeyen ücret alacağı olmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı, Proteksan Turkuaz Yat San. A. Ş., davacı ile aralarında herhangi bir iş ilişkisi olmadığını, davacının diğer davalı işçisi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı .... A. Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmışsa karşılığının ödenip ödenmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının hak ettiği fazla çalışma ücreti hesaplanırken dosyaya sunulan taşeron tevzi listesi ve kartlı giriş- çıkış kayıt dökümünün, davacı tarafından imzalanmadığı gerekçesiyle dikkate alınmadığı ve tanık anlatımları ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Ancak kartlı geçiş sistemi, işe giriş çıkışları kart basma saatine göre tespit ederek sistemde saklayan ve dökümü istendiğinde liste halinde veren bir sistemdir. Bu nedenle bu kayıtlarda davacının imzasının olmaması doğaldır. Fazla çalışma alacağı hesaplanırken giriş çıkış kayıtları varken, bunlar dikkate alınmadan tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

Davacı, dava dilekçesinde, son 3,5 ay boyunca fazla çalışmaların hiç ödenmediğini, öncesinde ise eksik ödendiğini belirtmiştir. Davacı ve davalı tanık anlatımlarının birlikte değerlendirilmesi ile fazla çalışmaların karşılığının daha önce eksik ve gecikmeli de olsa ödendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda ise davacıya tüm çalışması boyunca hiç fazla çalışma ücreti ödenmemiş gibi hesaplama yapılmıştır. Mahkemece davacı isticvap edilerek, son 3,5 ay öncesinde kendilerine fazla çalışmaların hangi miktarda ödendiği, kısmi ödemelerin elden mi yapıldığı, karşılığında makbuz alınıp alınmadığı hususları sorulmalı ve tespit edilebilen miktarlar mahsup edilmelidir. Tespit edilememesi halinde ise, bir kısım ödeme yapıldığı sabit olmakla hakkaniyet indirimi oranı arttırılmalıdır.

3-Taraflar arasında olan uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma alacağına yönelik talebinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığına ilişkindir.

Davacının, ıslahla artırdığı fazla çalışma alacağına karşı daha açık bir anlatımla ıslah dilekçesine karşı davalı vekili tarafından yöntemine uygun biçimde zamanaşımı definde bulunulduğu halde, fazla çalışma alacağının da ücret alacakları içinde değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeden ve fazla çalışma talepleri bakımından söz konusu defiin değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor aldırılmadan karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.