Esas No: 2023/6970
Karar No: 2023/8560
Karar Tarihi: 21.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6970 E.  ,  2023/8560 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/125 E., 2023/37 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesince görülen fiili hizmet süresi zammı davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkeme kararı davalı ve dahili davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde LOG servisinde geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı TPAO vekili, derdestlik itirazında bulunduğunu zamanaşımı ve hak düşürücü süre talebinde bulunduğunu, davacının iddialarının kabul edilmez olduğunu, davacının radyasyon görevlisi sayılamayacağını, çalışma alanının radyasyon tüzük ve yönetmelikte belirlenen sınırların altında olduğunu davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını, yıllık doz sınırı altında kaldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili, davacının iddialarının kamu düzenine uygun delillerle ispatlanmasının gerektiğini davacının talebinin davalı işyerinde eylemli ve sürekli olarak çalıştığının ispatlanmasının gerektiğini işlemlerinin resmi kayıtlarda belgelenmesi gerektiğini zamanaşımı görev husumet yetki hak düşürücü süre itirazlarında bulunduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.08.2016 tarih, 2016/367 Esas 2016/275 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya ait ...'da ki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 25.05.2011 den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 no. lu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, buna göre davacının 14/07/2014 tarihinde emekli olduğu anlaşılmakla; 25.05.2011-14.07.2014 dönemi toplam 1080 gün 5510 sayılı Kanun'un 40/1-11 bendi gereği çalışma kabul edildiğinden 1080\*90 /360 = 270 gün süre ile davacının fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve dahili davalı Kurum vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi üzerine davalı ve dahili davalı Kurum vekillerinin temyizi üzerine kararın Dairemiz 13.09.2017 tarih 2017/89 Esas 2017/5759 Karar sayılı ilamı ile bozulduğu,

İlk Derece Mahkemesince verilen 03.02.2021 tarih, 2017/319 Esas 2021/27 Karar sayılı kararın davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Daire kararında "...Aynı şekilde davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı dava konusu Lüleburgaz’daki işyerine ilişkin tanık beyanı keşif sonucu alınan bilirkişi raporundaki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup mahkemece davanın kabulü yönündeki saptaması isabetli ise de fiili hizmet süresinin tespiti yönündeki belirleme hatalı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar verilmelidir...." gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya ait Lüleburgaz'da ki 37064 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 25.05.2011 den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 no.lu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, rapora göre 25.05.2011-14.06.2014 dönemi toplam 701 gün fiili çalışma süresi üzerinden 5510 sayılı Kanun'un 40/1-11 bendi gereği 701/360×90 = 175 gün hesabı üzerinden davacının fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK' ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, artan kısma ilişkin isteğin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve dahili davalı Kurum vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ve dahili davalı Kurum vekilleri eksik araştırma ve inceleme sonucu verile kararın bozulması gerektiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkete ait işyerinde LOG teknisyeni olarak geçen ve bildirilen çalışmalarına fiili hizmet süresi zammı verilip verilemeyeceği husundadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2. 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi olup, düzenleme;

"Fiilî hizmet süresi zammı

MADDE 40- (Değişik: 17/4/2008-5754/25 md.)

Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10.09.2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır."

Tablonun 11 numaralı sırasında ise, "11) Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler " de "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar" ın çalıştığı her yıl için "90" gün fiili hizmet süresi zammı verileceğini düzenler.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; kararın bozulmasını gerektirecek bir husus görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle davalı ve dahili davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıdaki yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.