Esas No: 2015/9983
Karar No: 2019/12599
Karar Tarihi: 19.11.2019

**14. Ceza Dairesi         2015/9983 E.  ,  2019/12599 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde,

Mahkemece yüzüne karşı verilen 01.07.2013 günlü hükmü katılan mağdure vekilinin CMUK'nın 310/1. maddesinde düzenlenip tefhimden işlemeye başlayan bir haftalık kanuni süresinden sonra sunduğu 09.07.2013 tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun, olay günü kız arkadaşı olan on beş yaşını tamamlamayan mağdureyi herhangi bir cebir, tehdit veya hile olmaksızın yaşı itibarıyla hukuken geçersiz rızasına istinaden götürdüğü yerde cinsel maksatla alıkoyduğu anlaşıldığından müsnet suçtan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 109/1,3-f,5. maddeleri gereğince mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 109/2,3-f,5. maddeleri ile hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik işlediği çocuğun basit cinsel istismarı eylemiyle ilgili olarak kovuşturma evresinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinden aldırılan 12.03.2013 tarihli raporda olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi nedeniyle mahkemece müsnet suçtan belirlenen temel ceza 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi ile artırılmış ise de, suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasındaki yaş farkının azlığı, suça sürüklenen çocuğun içinde bulunduğu sosyal ortam, eğitim düzeyi ve kişisel özellikleri gözetildiğinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın mağdureye basit cinsel istismarda bulunması sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyeceği ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurunun bulunmaması sebebiyle cezasında TCK'nın 103/6. maddesi ile artırım yapılamayacağı ancak bu durumun temel cezanın belirlenmesinde nazara alınabileceği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme nazara alındığında, mahkemece anılan maddede düzenlenen alt ve üst sınırlar arasında ceza miktarına yönelik takdir hakkı kullanılırken denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeyip, maddede sayılan bir kısım ibarelerin aynen tekrarlanmasıyla yetinilerek temel cezanın teşdiden belirlenmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2018 gün ve 2016/6-986 Esas, 2018/554 sayılı Kararı uyarınca, on beş-on sekiz yaş grubundaki suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmadığı takdirde bunun gerekçesinin hükümde gösterilmesi zorunlu olduğu halde gerekçeli kararda bu hususun tartışılmaması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.