Esas No: 2011/342
Karar No: 2011/342
Karar Tarihi: 26.09.2011

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/342 E.  ,  2011/342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.05.2010 gün ve 2008/216 Esas, 2010/89 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısının ve sanık müdafiin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin anlatımlarıyla dosya içeriğine ve kabule göre mağdurenin çenesini tutup öpmek isteyen sanığın TCK.nun 35/1. maddesi anlamında mağdurenin vücuduna organ sokmaya yönelik elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığına ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı, belirtilen davranışlarının TCK.nun 102/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde sanık hakkında aynı Kanunun 102/2. maddesinden hüküm kurulması,

Mağdurenin 05.03.2009 tarihli duruşmada 'ilk başta moralim bozuktu ancak şu anda iyiyim herhangi bir rahatsızlığım yoktur' dediğinin, hükümden sonra verdiği 13.07.2008 günlü dilekçesinde de "...meydana gelen olaylarda

aşırı etkilenmem, aramızda geçen olayların fazla etkisi olduğu kanaatinde değilim.." şeklinde beyanda bulunduğunun ve Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulunun 27.02.2009 tarihli raporunda da iki doktorun "ruh sağlığının etkilenmiş olabileceği fakat 102/5 kapsamında olmadığı kanısındayız" biçiminde muhalif görüş belirttiklerinin anlaşılması karşısında, oluşan tereddütlü durumun giderilmesi açısından Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan mağdurenin bu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda nihai rapor alındıktan sonra, sanık hakkında TCK.nun 102/5. maddesinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın atılı suçu, İskilip Asliye Ceza Mahkemesinin 02.10.2006 tarihinde kesinleşen 18.07.2003 günlü 2002/83 Esas, 2003/135 Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün infazı aşamasında şartlı tahliye süresi içinde işlediğinin anlaşılması karşısında hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimin uygulanmasına karar verilmemesi,

Kabule göre de;

TCK.nun 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak ancak 102/2, 102/3-c maddeleri ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 102/5. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden TCK.nun 35. maddesinin 102/5. maddesinden sonra uygulanması suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.