Esas No: 2014/2377
Karar No: 2017/428
Karar Tarihi: 08.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2014/2377 E.  ,  2017/428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.05.2012 gün ve 2007/6 E., 2012/81 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Van Yüzüncüyıl Üniversitesi vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 11.06.2013 gün ve 2012/20278 E., 2013/11742 K. sayılı kararı ile,

“...Somut olay incelendiğinde; davacının 28.08.1989-30.08.2002 tarihleri arasında kesintisiz olarak, Van Yüzüncü Yıl Üniversitesine bağlı Tatvan Meslek Yüksek Okulunda temizlik görevlisi olarak çalıştığı, sadece 1645 günlük hizmet süresinin davalı Kuruma bildirildiği, bildirilmeyen sürelerin tespitine karar verilmesini istediği, mahkemece, istem gibi davanın kabulü yönünde hüküm tesis edildiği görülmüştür.

Davalı işveren beyanında; Tatvan Meslek Yüksek Okulu'nun temizlik işlerini Kamu İhale Kanuna göre.... Temizlik şirketine ihale edildiği, davacının bu şirkette çalıştığını, husumetin temizlik şirketine yöneltilmesi gerektiğini ifade ettiği görülmüştür.

Kamu tanıkları beyanlarında;davacının 1994 yılına kadar Tatvan Meslek Yüksek Okulu vizeli işçi olarak çalıştığı, 1994 yılından sonra temizlik işlerine ilişkin ihaleyi alan.... Temizlik şirketine bağlı çalıştığının belirtildiği görülmüştür.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79. ve 87. maddeleridir.

Mahkemece, Tatvan Meslek Yüksek Okulu'nun temizlik işlerini Kamu İhale Kanuna göre.... Temizlik şirketine ihale edildiği iddiası karşında,.... Temizlik şirketinin işverenliği hususunda herhangi bir irdeleme yapmadığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi kapsamında, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığının kabul edilmemesi için; işin belirli bir bölümü ya da işyeri eklentisinde bir işin alt işverene yüklenmeyip, tamamının anahtar teslimi başka işverene yüklenmesi, asıl işverenin de, bu yerlerde veya faaliyet alanında sigortalı çalıştırmıyor olması gerekir.

Mahkemece yapılması gereken iş;.... Temizlik şirketinin alt işveren olup olmadığı araştırılmalı, alt işveren olduğunun anlaşılması halinde dava açılması için süre verilmeli ve usulünce husumet yöneltildikten sonra birleşen davalar hakkında karar tesis edilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçe ile karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin 28.08.1989 ile 30.08.2002 tarihleri arasında davalı ... Yüzüncü Yıl Üniversitesine bağlı Tatvan Meslek Yüksek Okulunda hizmet akdiyle kesintisiz bir şekilde çalıştığını, ancak sadece 1645 günlük çalışmasının sigortaya bildirildiğini, müvekkilinin iş akdinin haksız bir şekilde feshedilmesi üzerine Tatvan Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinde açmış olduğu çalışılan sürelere ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı alacağına ilişkin davada 12 yıl 3 ay 28 gün hizmetinin olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek sigortaya eksik bildirilen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

Davacı vekili 09.04.2012 tarihli dilekçesi ile Kuruma bildirilen sürelerin dışında 16.01.1994 – 30.06.1997 tarihleri arasında 585 gün ve 01.11.1997 – 30.08.2002 arası 1763 gün olmak üzere toplam 2348 gün sürekli olarak davalı işveren nezdinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ettiğini belirtmiştir.

Davalı SGK vekili davanın ya Kurumun ikametgahı olan Ankara’da ya da HUMK’nın 17. maddesine göre işlemleri yapan şubesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılmasının gerektiğini, davanın yetkisiz yerde açıldığını, kaldı ki davanın 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığını, öte yandan tek başına işe giriş bildirgesinin verilmesinin çalışmanın varlığını göstermeyeceğini, bu tür davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan çalışma olgusunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak açıklıkta ortaya konmasının gerektiğini, son olarak Kurumun ihtilafa sebebiyet vermediğinden yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Yüzüncü Yıl Üniversitesi vekili yetkili mahkemenin Üniversitenin bulunduğu Van İş Mahkemesi olduğunu, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, ayrıca hizmet tespitine yönelik olarak yasal mevzuatta belirtilen 5 yıllık sürenin de dolduğunu, davacının ilk kez rektörlük bünyesinde sigortalı olarak işe başladığını ve daha sonra Tatvan Yüksekokulu bünyesinde 15.11.1994 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, bu süre zarfında Maliye Bakanlığının iznine tabi olan mevsimlik işçi vizesine tabii olarak çalıştığını, hizmet akdinin 15.11.1994 tarihinde sona erdiğini, 15.11.1994 tarihinden sonraki dönemlerde Maliye Bakanlığınca Üniversitenin talebine rağmen vizeli işçi çalışma izni verilmediğini, bu nedenle 15.11.1994 tarihinden sonraki dönemlerde davacı ile herhangi bir hizmet akdi imzalanmadığını, çalışması olmadığından davanın reddinin gerektiği belirtilmiştir.

Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.06.2005 gün ve 2005/84 E., 2005/139 K. sayılı kararı ile davalı Kurum vekilinin yetki itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle, mahkemenin yetkisizliğine, dosyanın yetkili ve görevli Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin 12.09.2005 tarihli dilekçesi ile dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesi talebi üzerine dosya Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesine gönderilmiştir.

Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi 24.01.2006 tarihli kararında, Tatvan İş Mahkemesinde verilen yetkisizlik kararının kesinleşmesinden sonra kanunen tanınan 10 günlük sürenin dolduğu ve davacı vekilinin yasal süre geçtikten sonra dosyanın gönderilmesi talebinde bulunduğu gerekçesiyle davacının davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine;

Özel Daire 21.06.2006 tarihli kararında Tatvan İş Mahkemesi’nin yetkisizlik kararı üzerine davacı vekilinin dosyanın yetkili mahkeme olan Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesine gönderilmesine yönelik talebinin on günlük yasal süresi içinde olduğu, bu nedenle Bitlis Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince verilen davanın açılmamış sayılmasına yönelik kararın usul ve yasaya uygun olmadığı, mahkemece esasa girilerek tarafların tüm kanıtları toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme 03.05.2012 tarihli kararında Özel Daire bozma kararına uyarak yapmış olduğu yargılamada, davacının Yüzüncü yıl Üniversitesine bağlı Tatvan Meslek Yüksek Okulunda sigortalı olarak 28/08/1989-05/02/1990 tarihleri arasında işe başladığı, davacının vize süresinin 15/11/1994 tarihinde bittiği, Maliye Bakanlığının vize vermemesi üzerine Tatvan Meslek Yüksek Okul Müdürlüğü’nce davacının vizeli olarak tekrar işe alınmadığı, ancak Tatvan Meslek Yüksek Okulunun temizlik işlerinin ihalesini alan şirket bünyesinde Tatvan Meslek Yüksek Okulunda çalışmaya devam ettiği, mahkemece dinlenen kamu tanıklarının beyanları ve bu beyanları kuvvetlendiren Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesinin kıdem ve ihbar tazminatı davasının kabulüne yönelik kararının kesinleştiği dikkate alındığında davacının bildirilmeyen 16/11/1994-30/06/1997 ve 01/11/1997-30/08/2002 tarihleri arasında da davalı idare nezdinde sigortalı olarak çalıştığı konusunda mahkemece kanaat oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Van Yüzüncüyıl Üniversitesi vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Van Yüzüncüyıl Üniversitesi vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda dava dışı temizlik şirketinin işveren sıfatının bulunup bulunmadığının araştırılmasına yer olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece bozma kararına uyulmasından sonra direnme kararı verilip verilemeyeceği hususu önsorun olarak tartışılmıştır.

Mahkemenin 03.05.2012 tarihli kararının Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamanın 07.11.2013 tarihli celsesinde verilen ara kararı ile bozma kararına uyulmasına karar verilmiş, ancak daha sonra 08.05.2014 tarihli celsede Özel Daire Kararına uyulmasına dair verilen ara karardan dönülerek direnme kararı verilmiştir.

Burada "usul hukuku" ile ilgili ortaya çıkan sorun tarafların beyanları alındıktan sonra mahkemece “Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına uyulmasına” ilişkin ara kararı oluşturulmasına karşın, bu hukuki sonucun tam aksine bir karar verilmesinin hukuken mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir.

Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar.

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozma kararında gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bozma nedenidir.

Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme bu uyma kararı ile bağlıdır. Daha sonra bu uyma kararından dönerek direnme kararı veremez; bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak ya da gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır.

Aynı ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/8-83 E., 2003/72 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E., 2010/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b İstanbul 2001, s 4738 vd).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde somut olayda,davalı Sosyal Güvenlik Kurumu ve Van Yüzüncüyıl Üniversitesi vekilinin temyizi neticesi verilen Yargıtay bozma kararı üzerine yerel mahkemenin bu karara uyması ile davalılar yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Burada usuli kazanılmış hakkın gerçekleşmesine engel olacak istisnai bir durum da bulunmadığına göre, artık önceki kararda direnilmesi usulen mümkün değildir. Dolayısıyla bir defa uyulmasına karar verildikten sonra uyma kararından dönülmesinin davaya bir etkisi bulunmamaktadır. Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeni ile ilgili olup temyiz aşamasında kendiliğinden dikkate alınması gerekir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece bozmaya uyulmakla gerçekleşen usuli kazanılmış hak nazara alınarak hükmüne uyulan bozma gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, uyma kararından dönülüp direnme kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu ve Van Yüzüncüyıl Üniversitesi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı usulden BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.