Esas No: 2016/5028
Karar No: 2016/9702
Karar Tarihi: 22.11.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/5028 E.  ,  2016/9702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.08.2012 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı arsa sahibi ... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 22.11.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili gelmedi. Karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı vekili 28.8.2012 tarihli dilekçesi ile davalılar arasındaki 21.7.2009 tarihli inşaat sözleşmesine göre yükleniciye düşen 392 ada, 28 parselde 10 no'lu mesken cinsli bağımsız bölümü yükleniciden 16.3.2010 tarih 06182 yevmiye nolu taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile 115.000,00 TL bedelle satın ve 01.4.2011 tarihinde teslim aldığını ileri sürerek 21.10.2010 tarihinde kat irtifakı tesis edilerek davalı arsa sahibi adına kayıtlı tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici, davaya cevap vermemiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili öncelikle davacının dayandığı 16.3.2010 tarihli noter SVS ile 01.7.2009 tarihli adi yazılı protokolün çelişkili olduğunu gerçeğe uygun bulunmadığını; ayrıca, diğer davalı yüklenicinin 21.7.2009 tarihli inşaat sözleşmesine göre edimini yerine getirmediğini, 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/423-2012/434 sayılı dosyasında 16.10.2012 tarihli temyiz edilmeden kesinleşen hüküm ile arsa sahibinin dairelerinde ve ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu işler bedeli ve kira bedelinin toplam 64.300 TL olarak tespit edildiğini, 2013/2 sayılı icra dosyasında takibi yapılan bu alacağın 111.881 TL'ye ulaştığını ödenmediği gibi iskan ruhsatı alınmadığını, dubleks dairesinin normal daire şekilinde yapıldığını; ayrıca, 14.092 TL Belediyece tahakkuk ettiren para cezasının ödenmediğini, böylece yüklenici edimini yerine getirmediğinden davacının yüklenicinin halefi olarak şahsi hak kazanmadığını yüklenicinin borçlarının tamamından davacının sorumlu olduğunu, oranlama yapılmasını kabul etmediklerini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil davasında 12.4.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 21.5.2013 tarihli bilirkişi raporunda ve dosya üzerinden alınan 17.6.2015 tarihli bilirkişi raporunda ve ek raporlarda belirlenen eksik işler bedelinin 29.500,00 TL olduğu, kat maliklerince yapılan masrafın 18.000,00 TL olduğu toplam 47.500,00 TL'den davacının arsa payı olan 16/100 oranına isabet eden miktarın 7.600,00 TL'nin ödenmesi koşuluyla davanın kabulüne 28 sayılı parselde 10 no'lu bağımsız bölümün tapusunun iptaline ve davacı adına tesciline, 1.000 TL tazminatın davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir.

Eser Sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden yeniden yapılacak keşif sonucu dava konusu bağımsız bölümün değil inşaatın bütününün seviyesinin uzman bilirkişi vasıtası ile tespit edilerek arsa sahipleri bakımından tahammül edilebilir oranda ifa ile sonuçlandığı kanaatine ulaşılırsa ve davacı tüketicinin, davalı arsa sahibinin yükleniciden tahsili gereken kira bedeli alacağından ve imar para cezasından sorumlu olmadığı gözetilerek; belirlenecek noksan işler bedelinin ve iskan ruhsatı bedelinin tamamının davalı arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmesi neticesine göre bir karar verilmesi gerekir.

Öte yandan ..... 4. İcra Müdürlüğünün 2013/2 Esas sayılı dosyada dikkate alınarak davalı arsa sahibinin noksan işler bedeli alacağı ile ilgili tahsilde tekerrür olmayacağı hususu da belirtilerek depo kararı verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.