Esas No: 2023/193
Karar No: 2023/609
Karar Tarihi: 22.11.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/193 E.  ,  2023/609 K.**

**"İçtihat Metni"**

.

YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 3475-666

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.10.2017 tarihli ve 4-410 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 28.02.2018 tarih ve 3475-666 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 28.03.2019 tarih ve 3121-2165 sayı ile tekerrür hükmünün uygulanması bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 24.10.2022 tarih ve 83150 sayı ile; "...Yüksek Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında oluşan uyuşmazlık; sanık ... hakkında savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan teşdiden uzaklaşılıp yine TCK'nın 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilirken Yerel Mahkemece gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Bu kapsamda;

Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 ve uygulanması zorunlu olan 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddelerinin uygulanması ile birlikte öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alınarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi tayini gerektiğinin anlaşılması karşısında;

Öncelikle sanığın vekaletnameli müdafii Av. ... eşliğinde ilk duruşmada savunmasının alındığı, ancak 23.03.2017 tarihli duruşmaya müdafiinin mazeret bildirerek katılmadığı, duruşmada tanık dinlenmesi dâhil esaslı işlemlerin müdafi olmaksızın yapıldığı, 19.04.2017 tarihli duruşmaya müdafiinin katıldığı ancak daha önce yapılan esaslı işlemlerin hatırlatılmadığı, 18.05.2017, 05.07.2017 ve 14.09.2017 tarihli duruşmalara sanık müdafiinin mazeret göstererek katılmadığı, bu duruşmalarda müdafiin yokluğunda bir kısım esaslı işlemlerin yapıldığı, barodan müdafi talebinde bulunulmadığı, hususiyle 14.09.2017 tarihli duruşmada sanığın müdafii yokluğunda esas hakkında savunmasını yaptığı, 19.10.2017 tarihli hüküm duruşmasına sanık müdafiinin katıldığı ancak daha önce yapılan esaslı işlemlerinin CMK'nın 217. maddesi gereğince sanığa müdafii eşliğinde diyeceklerinin sorulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması usul ve yasaya aykırı bulunduğundan hükmün bozulması gerekmektedir.

Kabule göre ise;

1- Yerel Mahkemenin sanık hakkında teşdiden temel cezanın belirlenmesine yönelik gerekçesine ilişkin olarak;

İnceleme konusu olayımızda, ceza tayin edilirken sanıkların olaydaki konumları, suçu işleyiş şekilleri, kasıtları ayrı ayrı değerlendirilip bireyselleştirme yapılmadan, tüm sanıklar hakkında tek seferde aynı gerekçelerle, Kanun'da yazılı ifadeler tekrara edilerek, eylemleri sebebiyle '...suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların kastlarının ağırlığı, amaç ve saikleri gözönüne alınarak 3713 sayılı Kanun'un 3/1. maddesi yollamasıyla eylemlerine uyan TCY'nin 314/2. maddesi gereğince takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına' diyerek mahkûmiyet kararı verilmiştir.

2- Yerel Mahkemenin sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin tatbik edilmemesine yönelik gerekçesine ilişkin olarak ise;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunmaları dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yazılı şekilde yeterli olmayan '...geçmiş hâlleri, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu hâllerin gözlemlenmemesi nedeni ile haklarında takdiri indirim nedenleri uygulanmamıştır.' şeklindeki gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Buna göre,

1- İtiraza konu sanık ...'in eylemleri, örgütsel konumu haklarında aynı cezaya hükmedilmiş sanıklar bakımından farklı olması, tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullanıcısı olduğunun kabulü ile karar verildiği, başka bir deyişle diğer sanıkların eylemleri ve örgütsel konumlarından daha az yoğunlukta olması nazara alındığında; sanık hakkındaki temel cezanın hak, nesafet ve cezanın bireyselleştirilmesi ölçütlerine uygun bir şekilde TCK'nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca ayrı ayrı belirlenmesi gerekirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden olaya özgülemeden tüm sanıklar hakkında Kanun'un gösterdiği ifadeler tekrar edilip aynı gerekçe ile '...suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların kastlarının ağırlığı, amaç ve saikleri gözönüne alınarak' sanık hakkında da alt sınırdan uzaklaşarak aynı cezaların verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK'nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır (YCGK-K.2013/132).

2- Takdiri indirim nedeni olarak ise; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunmaları dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yazılı şekilde yeterli olmayan '...geçmiş hâlleri, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu hâllerin gözlemlenmemesi nedeni ile haklarında takdiri indirim nedenleri uygulanmamıştır.' şeklindeki gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi de usul, kanun ve dosya kapsamına uygun bulunmadığından kararın bu yönüyle de bozulmasına karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

...

ByLock kullanmadığını aşamalarda ısrarla beyan eden, dosya kapsamından hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı bulunmayan, kendi adına açılmış bir hesapta örgüt talimatı ile Bank Asya'da hesap açılışı, para yatırma vb. işlemlerine tesadüf edilemeyen, daha çok etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan bir kısım başka dosya şüpheli ve tanık beyanlarından sanığın kod adı kullandığı, Afyonkarahisar ilinde il imamına bağlı Büyük Bölge İmamı olarak görev yaptığı, 2015 yılı içerisinde de dönemin İl İmamı Selçuk Bakkalbaşı tarafından Şuhut İlçe İmamlığına atandığına ve bu kapsamda faaliyet yürüttüğüne ilişkin iddia ve kabule göre hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanığın aşamalarda ısrarla SGK kayıtları ile suç tarihlerinde daha çok Afyon ili dışında olduğunu iddia etmesi, sanığın mahkûmiyetine esas alınan esaslı delillerin tanık ve başka dosya şüphelilerinin beyanları olması, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit ve değerlendirme tutanağı ile tespit edilemediği, sanık yanında itiraz dışındaki diğer sanıkların örgütsel faaliyetleri, ByLock kullanıcısı olduklarına, örgütsel faaliyetlerine v.b. bilgi ve belgelerin kararın kesinleşmesinden sonra da dosyaya gelmeye devam ediyor olması, sanık hakkında ByLock kullanıcısı olduğuna ya da mahkûmiyete esas alınan aleyhe deliller dışında dosyaya gelen yeni bilgi, beyan ya da delilin bulunmadığı, aksine aleyhine beyanda bulunan tanığın beyanından döndüğüne ilişkin evrakın dosyaya geldiği, tüm bunlar nazara alındığında sanığın örgütsel konumu ve faaliyetlerinin diğer sanıklar bakımından daha az yoğunlukta olup örgütsel konumunun farklı olduğu, bu kapsamda temel cezanın belirlenmesi ve yukarıda arz ve izah edilen sebepler muvacehesinde takdiri indirim maddesinin tatbiki bakımından diğer sanıklardan farklı bir uygulama yapılmasının dosya kapsamı, hak, nesafet ve adalet ilkeleri gereğince usul ve kanuna uygun olacağının düşünülmemesinin usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olmadığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 16.02.2023 tarih ve 37672-723 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kovuşturma aşamasındaki bazı duruşmaların sanık müdafiinin yokluğunda yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının,

2- TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrası gereğince beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta temel cezanın dokuz yıl hapis cezası olarak tayin edilmesine ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. GEREKÇE

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Afyonkarahisar il yapılanmasına yönelik olarak başlatılan soruşturma neticesinde açılan kamu davasında Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılan olayda;

1- Kovuşturma aşamasındaki bazı duruşmaların sanık müdafiinin yokluğunda yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkin olarak;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'in de içinde olduğu beş sanık hakkında açılan kamu davasının 01.03.2017 tarihinde gerçekleştirilen ilk duruşmasında sanığın vekâletnameli müdafii hazır olduğu hâlde savunmasını yaptığı; 23.03.2017 tarihli ikinci duruşmasında sanığın hazır olduğu, sanık müdafiinin mazeret dilekçesi gönderdiği, ... isimli tanığın dinlendiği; 19.04.2017 tarihli üçüncü duruşmasında sanık ve müdafiinin hazır olduğu, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını verdiği; 18.05.2017, 05.07.2017 ve 14.09.2017 tarihli dördüncü, beşinci ve altıncı duruşmalarında sanığın hazır olduğu, sanık müdafiinin mazeret dilekçeleri gönderdiği, gelen belgelerin okunup sanıktan diyeceklerinin sorulduğu ve 14.09.2017 tarihli duruşmada müdafii hazır olmamasına rağmen sanığın savunma yapmak istediğini söyleyip esas hakkındaki savunmasını yaptığı; hükmün tefhim olunduğu 19.10.2017 tarihli son duruşmasında sanık ve müdafiinin hazır olduğu,

Görülmüştür.

CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdafi atanması zorunlu olan silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan yargılanan sanığın, hakkındaki iddialara ilişkin olarak savunmasını 01.03.2017 tarihli ilk duruşmada müdafii huzurunda yaptığı, 23.03.2017 tarihli ikinci duruşmada sanık müdafiinin yokluğunda dinlenen tanık ...'ın sanıkla ilgili herhangi bir beyanının bulunmadığı, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasını verdiği 19.04.2017 tarihli üçüncü duruşmada sanık ve müdafiinin hazır olduğu, müdafiinin mazeret dilekçesi göndererek katılmadığı duruşmalardan olan 14.09.2017 tarihli altıncı duruşmada sanık tarafından; "Şu anda avukatım yok ama yine de savunma yapmak istiyorum." denilerek esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yapıldığı, hükmün tefhim olunduğu 19.10.2017 tarihli yedinci duruşmaya sanıkla birlikte iştirak eden müdafiin de esas hakkındaki mütalaaya karşı açıklamalarını dile getirdiği ve yokluğunda yapılan işlemlere karşı görüşlerini belirtebilme imkânına sahip olduğu anlaşılmakla yargılamanın savunmada zafiyet oluşturacak şekilde müdafi yokluğunda gerçekleştirildiğinden bahsedilemeyeceği, müdafiinin hukuki yardımından mahrum kalındığına dair bir olguya dosya kapsamı itibarıyla rastlanmadığı gibi hükmün tefhim olunduğu 19.10.2017 tarihli duruşmada müdafii ile birlikte hazır olan sanığın savunmasını yaptığı nazara alınıp dosya kapsamı ve sanık sayısı itibarıyla usul ekonomisi ve davaların makul sürede bitirilmesi ilkeleri de gözetildiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

2- TCK'nın 314/2. maddesine göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta temel cezanın 9 yıl olarak tayin edilmesine ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığına ilişkin olarak;

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkeme hükmünün 2. maddesinde temel cezanın; "TCY'nin 61. maddesi dikkate alınarak suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların katlarının ağırlığı, amaç ve saikleri..." şeklindeki gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği, hükmün gerekçesinde ayrıca; "Sanıkların örgütün il yapılanması içerisinde en üst kademede bulunmuş olmaları, eylemlerindeki çeşitlilik, yoğunluk ve il içerisindeki örgüt yapılanmasındaki konumları, çeşitli ve yoğun olan bu eylemlerinin örgütün devam edebilmesi adına etkin eylemler olarak değerlendirilmesi nedeniyle sanıklara ceza tayin edilirken örgütün niteliği ve yaşanan darbe teşebbüsü süreci de dikkate alındığında, sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi yönünde kanaate ulaşılmıştır." biçiminde açıklamada bulunulduğu,

Hükmün 5. maddesinde; "Sanıkların suç işleme hususundaki eğilimleri, suçtan pişmanlık duyduğu hâllerinin gözlemlenmemesi ve cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri..." gözetilerek TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği ve ayrıca gerekçede; "Geçmiş hâlleri, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu hallerin gözlemlenmemesi nedeni ile haklarında takdiri indirim nedenleri uygulanmamıştır." denildiği,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütler ile aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulduğunda sübutu dosyada mevcut olan delillere uygun şekilde Yerel Mahkeme ve Özel Daire tarafından kabul edildiği üzere örgütte geçirdiği süre, örgütteki konumu ve faaliyetleri itibarıyla temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle 9 yıl olarak belirlenmesi adil ve hakkaniyete uygun olup aynı ceza miktarı tatbik edilen ve benzer konumda olduğu belirtilerek itiraznamede yer verilen inceleme dışı sanıklar ... ve ...'den daha az ceza almasını gerektirecek yoğunlukta eylemler gerçekleştirdiğinden de bahsetmek mümkün değildir.

Ayrıca cezanın, işlenen fiil ile Kanun'da yazılı karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurularak belirlenebilmesi ve gerek toplum gerekse fail açısından etkili ve tatminkâr olabilmesi maksadıyla hâkime tanınan takdiri indirim hakkına ilişkin TCK'nın 62. maddesinin bir atıfet maddesi olmadığı gözetilip her ne kadar sanığın sabıkası olmasa da kollukta müdafii huzurunda alınan ve hukuken geçerli olduğuna dair herhangi bir şüphe bulunmadığından dolayı Yerel Mahkemece hükme dayanak yapılan 31.10.2016 tarihli ifadesini gözaltındayken kötü muameleye maruz kaldığı için gerçekleri yansıtmadığını söyleyerek inkâr etmesi nedeniyle mahkemeye yardımcı olduğundan söz etmenin mümkün olmadığı ve somut olayın özellikleri nazara alındığında anılan maddenin uygulanma imkânının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu açıklamalara ve tespitlere göre, Yerel Mahkemece gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olduğu ve orantılılık ilkesini ihlal etmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

.