Esas No: 2011/33657
Karar No: 2013/26627
Karar Tarihi: 23.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/33657 E.  ,  2013/26627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA: Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarını, davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış karşı davayı kabul etmiştir.Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin maden mühendisi olarak 21.01.2004 tarihinde girdiğini, çalıştığı yerin maden ocağı şantiyesi olduğunu, davacının her sabah 07.00, 07.30 işbaşı yapıp akşam 18.30 paydos olduğunu, günde ortalama 11 saat çalıştırıldığını, fazla çalışmaları bir tarafa cumartesi Pazar günleri de aynı şekilde çalışmaya devam edildiğini, ayda 2 gün izin verildiğini, çalışılan yerin maden ocağı olması nedeniyle 7,5 saat çalıştırılması gerekirken 11 saat çalıştırdıklarını, bu fazla çalışma haricinde ş çıkışından bir, bir buçuk saat gecikmeli olarak servis arabalarıyla işyerinden çıkışlarının da ayrı bir sorun yarattığını, çalışan mühendis veya işçilerin işten atılma ve atıldığında iş bulamama endişesi nedeniyle uygulamalara karşı çıkma cesareti gösteremediklerini, çalışanların zaman zaman güvenlik görevlilerince tartaklandığını, ayda sadece 2 gün izin verildiği de göz önüne alınırsa durumun vahametinin ortada olduğunu, çalışanların çoğunun psikolojik sıkıntılar yaşadığını, bu nedenle çoğunun işi terk etmek zorunda kaldığını, davacı ve çalışanların bir kısmının bu koşullar altında çalışmanın çok zor ve imkansız olduğundan istifa etmek zorunda kaldığını, bu nedenlerle İş Kanunu madde 24 gereği iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, işverenin de 18.11.2006 itibariyle işe gelinmediği gerekçesiyle İş Kanunu madde 25/II-g uyarınca devamsızlık dolayısıyla iş akdini feshedildiğinin bildirildiğini, ancak 18.11.2006 ve 19.11.2006 tarihlerinin cumartesi pazara rastladığını, kaldı ki davacı tarafından istifa ettiğini içeren ihtarın davalıya tebliğinden sonra çekilen ihtarla iş akdine son verildiğinin bildirildiğini, bunun işverenin haksızlığının bir kanıtı olduğunu, davacının aldığı ve bordroya geçen aylığı brüt ücreti 900 TL olduğu halde, bordro harici ayrıca elden 1.000 TL ödendiğini, davacının brüt olarak aldığı miktarın 2.300 TL civarında olduğunu iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı karşı davacı vekili, davacının büro mühendisi olarak çalışmakta iken 18.11.2006 tarihinden itibaren sebepsiz olarak işyerine gelmemeye başladığını, bilahare de noter vasıtasıyla istifa dilekçesi gönderdiğini, haklı nedenlerle fesih için 6 günlük hak düşürücü süreye uyulmadığını, uzun süre çalıştıktan sonra söz konusu iddialarda bulunmanın dürüstlükle bağdaşır yanı olmadığını, 18-20-21.11.2006 günü işe gelmeyip, davalıya 21.11.2006’da ulaşan istifanameyle iş akdini feshetmelerinin de kötü niyetli olduğunu, davacının aldığı ücretin bordrolara aynen yansıtıldığını, hariçten bir ücret ödemesi söz konusu olmadığını, davacının maden ocağında değil büro mühendisi olarak çalıştığını, dava dilekçesindeki baskı, tartaklama gibi iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacı haksız olarak istifa ettiğinden ve devamsızlıktan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, tatil çalışması ve fazla mesaisinin bulunmadığını, davacının büro mühendisi olarak anlık raporlama yapan konumda çalıştığını, işe gelmeyerek işlerin aksamasına neden olduğunu ileri sürerek şimdilik 100 TL ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davasının kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti bakımından kabulüne, ihbar tazminatı talebinin reddine, karşı davacının ihbar tazminatı talebinin de kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre, davacı işçi fazla çalışma ücreti ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshetmiş olup, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretine hak kazanmaktadır.Yerel mahkemece davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerindedir.Ancak, davalı-karşı davacı işveren yönünden karşı dava yolu ile talep edilen ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.İhbar tazminatının, bildirim önellerine uymaksızın iş akdini haksız fesheden tarafından ödeneceği gözardı edilerek, davalı-karşı davacı tarafından talep edilip mahkemece hüküm altına alınan ihbar tazminatı talebinin reddi yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulü bozma nedeni ise de, temyiz eden taraf sıfatına göre bu husus bozma nedeni yapılmamış, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu ilave gerekçe ile onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı ilave gerekçeyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.10.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.