Esas No: 2018/4573
Karar No: 2018/4414
Karar Tarihi: 19.06.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/4573 E.  ,  2018/4414 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine dair İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.10.2016 gün ve 2014/15 Esas, 2016/253 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan mağdure vekilinin 09.02.2017 tarihinde tefhim edilen hükme yönelik 16.02.2017 tarihli temyiz dilekçesini Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elektronik imzalı olarak gönderdiği ve temyizinin süresinde olduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık, müdafii ve katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık ... müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçları ile anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine göre sanığın, kendisinde hafif mental retardasyon bulunan ve daha önce de evine gelen mağdureyi kahvaltı için çağırıp kahvaltı yaptıktan sonra mağdureyle cinsel ilişki yaşadığının anlaşılması karşısında, savunma ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, eylemin TCK'nın 109/2. maddesinde düzenlenen hile kapsamında kalmadığı ve sanığın eylemini cebir, tehdit veya hile kullanarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir delil de bulunmadığı gözetilmeden, dosyada mevcut delillerle çelişen gerekçeyle sanık hakkında TCK'nın 109/1. maddesi yerine yazılı şekilde aynı Kanunun 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 09.02.2017 gün ve 2016/337 Esas, 2017/274 Karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 19.06.2018 tarihinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hüküm hakkındaki bozma kararı ile sınırlıdır.

Dosya içeriğine göre, sanığın suç tarihinde on altı yaşında olan ve mevcut zeka geriliği nedeniyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş mağdureyi yoldan geçerken görüp kahvaltı yapalım diye evine çağırdıktan sonra cinsel istismarda bulunduğunun iddia edildiği, yerel mahkemece mağdurenin kendiliğinden sanığın evine gittiği, cebir şiddet veya hile kullanılmadığı kabul edilerek TCK'nun 109/1, 109/3, 109/5, 53 ve 58. maddelere göre cezalandırılmasına karar verildiği, mağdure vekili, C. Savcısı, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince " sanığın zeka geriliğini bildiği ve kendince saf olarak nitelendirdiği mağdureyi yoldan geçerken görüp kahvaltı yapalım diye hileyle evine çağırıp alıkoyduktan sonra cinsel istismarda bulunduğu, bu şekilde cinsel amaçla ve hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sonucuna varılarak TCK'nun 109/2, 109/3, 109/5, 53 ve 58.maddeleri gereğince tecziyesine karar verildiği, iş bu kararın temyizi üzerine Dairemizce "sanığın daha önce de evine gelen mağdureyle kahvaltı yaptıktan sonra cinsel ilişki yaşadıklarının anlaşılması karşısında, savunma ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, eylemin 109/2.maddede düzenlenen hile kapsamında kalmadığı, eylemini cebir, tehdit veya hile ile kullanarak gerçekleştirdiği yönünde delil bulunmadığı gözetilmeden, mevcut delillerle çelişen gerekçeyle TCK'nun 109/1 yerine 109/2.maddesinin uygulanmasının kanun aykırı olduğu", gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildi anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesinin maddi tespiti (sanığın başka zamanda zeka geriliği nedeniyle kolay kandırılabilen mağdureyi evine götürmediği veya çağırmadı, sadece olay günü yoldan geçerken kahvaltı yapalım diye hile kullanarak evine götürdükten sonra cinsel istismarda bulunduğu kabul edilmiş iken), Yargıtay tarafından (mağdurenin daha önceleri de sanığın evine gittiği, olay günü ise kahvaltı yaptıktan sonra cinsel ilişkiye girdikleri, eylemde cebir şiddet veya hile bulunmadığı sonucuna varılmıştır) değiştirilmiştir.

Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakanın ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, ayrıca oylamanın CMK'nın 229.maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

A-5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2.maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Hükmün hukuki yönüne ilişkin olmayan, maddi tespitin hatalı yapıldığına yönelik nedenler yasamıza göre temyiz sebebi olarak dahi kabul edilmemektedir. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.

Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle maddi tespitlerin temyizde bazı yönleriyle sınırlı olarak incelenmesi kabul edilmektedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;

1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.

2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya hükmün esasına etkili bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160.maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir. Ayrıca hüküm sonrası esasa etkili yeni kanıt ortaya çıktığında, örneğin öldüğü kabul edilen kişinin yaşadığının anlaşılması, sanığın suç işlendiği sırada olay yeri dışında olduğunu gösteren kamera kayıtlarının bulunması gibi durumlarda, Yargıtay yeni ortaya çıkan kanıtın duruşmada incelenip tartışılmasından sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek yeniden hüküm kurulması için hükmü bozarak dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gerekecektir.

3-CMK.nun 217/1. maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullanıldığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir.

4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.

5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlar ile farklılık arz eden kanıtların inceleme ve değerlendirme dışı bırakılması, üstün tutulmama sebeplerinin açıklanmaması çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olmasıdır.

Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.

Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozma kararına ve hükmün içeriğine göre, maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren ve yukarıda sayılan hususlardan hiçbiri somut olayda gerçekleşmemiştir.

Duruşma açarak yargılama yapan istinaf mahkemesi mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımlarına, adli raporlara ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelere dayanarak eylemin hile ile ve bir kez işlendiğini kabul etmiş, Yargıtay ise mevcut dosyadaki aynı kanıtları yeniden değerlendirip mağdurenin birden fazla sanığın evine gittiğini, olay günü de hile kullanmadığı ve mevcut eylemlerin hile sayılamayacağı sonucuna varmıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Yukarıda açıklandığı üzere kanıtları değerlendirme, mağdurenin yaşına, eğitim durumuna, mental kapasitesine ve sair yönlerine göre hangi fillerin onun için kandırıcı olduğunu belirleme, mağdurun veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel veya istinaf mahkemesine aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır, kanıtlarla yüzleşen yerel ve istinaf mahkemelerinin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Öğretide hemfikir olunan husus sadece doğrudan duruşma yapan hakimin elde edilebilecek bilgiyle varılacak kanaatin, temyiz hakimince denetlenmeyeceğidir.Netice olarak dosyadaki kanıtları değerlendirme ve maddi gerçeği belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtay'ın bu konuda değerlendirme yaparak yukarıdaki biçimde bozma kararı vermesi açık yetki gasbıdır ve yasal değildir, CMK.nun 288. maddesine açıkça aykırdır. Adli yanılgılara neden olur.

B- Oylamanın yasal olup olmadığı konusuna gelince; Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluğu oluşturan grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu ön sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi oylanıp, inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi. Dairemiz kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229. maddelerine açıkça aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Daire kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme yetki ve görevi dışında kaldığı, bozmanın yetki aşımı niteliği taşıdığı, ayrıca bu karar verilirken CMK'nın 224 ve 229. maddelerine aykırı oylama yapıldığı anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.