Esas No: 2018/7049
Karar No: 2019/5112
Karar Tarihi: 28.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/7049 E.  ,  2019/5112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK 'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının 15.12.2015 – 28.11.2016 tarihleri arasında davalı işverenler nezdinde Birleşik Arap Emirlikleri'nin Dubai şehrindeki DAMAC TOWERS BY PARAMOUNT Projesinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile seramik ustası olarak aylık 1.700 USD ücretle çalıştığını, davalı tarafından davacının iş akdinin tek taraflı, geçersiz, ihbarsız olarak 28.11.2016 tarihinde, bir takım belgeler imzalatılarak feshedildiğini ve davacı işçinin ertesi gün 29.11.2016 tarihindeTürkiye'ye gönderildiğini, davalı şirketin Dubai'deki ...projesinde davacının amirleri olan ..., ... ’in davacıya fesh vs hususları bildiren kişiler olduğunu, bu şahısların davacıya 28.11.2016 günü Dubai'de çalışırken bir takım belgeleri, belge içeriklerini kapatarak göstermeden imza atmasını söylediklerini, bunların rutin belgelerden olduğu şeklinde aldatma, korkutmalarda bulunduklarını, davacının da baskı ve kötü muameleye dayanamadığını ve önceden hazırlanmış önüne konan belgeleri imzalamak zorunda kaldığını, işçiye imzalatılan belgelerin muhtemelen işe iade davası açmasını engelleyecek şekilde düzenlenen belgeler olduğu kanaatinde olduklarını, baskı ve tehditlerle davacının belgeleri okuyup imzalaması ya da imzalamadan önce düşünmesi için fırsat verilmeden imzalatılan belgelerin davacıyı bağlamayacağını, davacı içeriğini okumak istemişse de belgeleri okuması engellendiği gibi getirilen tercüman tarafından müvekkile belge içeriği ile ilgili açıklama yapılmadan belgelerin imzalatıldığını, imzalı belgelerin birer nüshalarının verilmediğini, bu şekilde davacının iradesinin fesada uğratıldığını, bu sürecin ihbar öneli kullandırılması, istifa

veya ikale sözleşmesi değil iş akdinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, bu işe iade davasında işe iadenin mali sonuçlarından (işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden) her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Tav Tepe Akfen Yatırım İnşaat Ve İşletme A.Ş. vekili özetle; organizasyon yapısındaki değişiklikler ve iş hacmindeki azalma nedeniyle yapılan fesihin geçerli nedene dayandığını, müvekkili şirketin Birleşik arap Emirlikleri Dubai'de "Damac Towers" projesinde ihale kazanan firma olarak işine başladığını, davacının, bu projede 17/12/2015 tarihinden işten çıktığı 28/11/2016 tarihine kadar mermer işçisi olarak çalıştığını, söz konusu projenin mermer işlerinin bölüm bölüm tamamen bitmeye devam ettiğini, projenin mermer işçilerine ilişkin işlerin neredeyse tamamlanması üzerine mermer işçilerinin yapacağı yeni bir işlem kalmadığını, asıl işveren olarak, projenin tamamlanması üzerine organizasyonda değişiklik yapılması gerektiğini, bu değişikliğin zorunlu sonucu olarak pek çok alt işverenle de iş ilişkisinin bittiğini, davalı şirketin aldığı kararın işletmesel nitelikte bir karar olduğunu, baskı ve kötü muamele ile işçiye evrak imzalatıldığının gerçeği yansıtmadığını, davalı şirketin kurumsal bir yapıda çalıştığını ve Damac Towers projesi gibi pek çok projede yer aldığını, davacıya imzalatılan evrakların standart evraklar olup çalışanlar için düzenlendiğini savunarak süresinde açılmayan davanın esasa girilmeden reddine, davanın esasına girilirse proje durumu dikkate alınarak feshin geçerli nedene dayandığının kabul edilmesine ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili özetle, davanın süresinde açılmadığını işe iade davasının usulden reddi gerektiğini, davacının iddia ettiğinin aksine taraflar arasındaki iş akdinin belirli süreli iş akdi olduğunu, diğer davalının Birleşik arap Emirlikleri Dubai'de "Damac Towers" projesinde ihaleyi kazanan firma olarak inşaat işine başlamasını müteakip müvekkili şirketinde alt taşeron şirket olarak aynı projede yer aldığını, organizasyon yapısındaki değişiklikler ve iş hacmindeki azalma nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayandığını, davacının mermer işçisi olarak çalıştığını, projenin mermer işlerinin bölüm bölüm tamamlandığını ve davacının yapacağı başka bir işin bulunmadığını bu nedenle feshe son çare olarak başvurulduğunu, baskı ve kötü muamele ile işçiye evrak imzalatıldığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak öncelikle davanın usulden reddini, aksi takdirde esastan reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak;

”Davacı aralarındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu davalı taraf ise iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu bu nedenle iş güvencesi hükümlerinin uygulanamayacağını iddia etmektedir.

Davacı ile davalı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 5. maddesi gereği iş akdinin 17.1.2015-30.09.2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere gerçekleştirildiği, 23.10.2016 tarihli fesih bildiriminden de davacının 23.11.2016 tarihinde iş akdine son verileceğinin bildirildiği tespit edilmiştir.

Davalı tanıkları işin 30.09.2016 tarihinde sona erdiğini devam eden işleri için ve işçilerin yurtdışına çıkış işlemleri gereği iş ilişkisinin bir ay kadar devam ettiğini beyan etmişleridir.

Dosyada mevcut deliller davacı ve davalı tarafın iddia ve savunmaları ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmenin belirli süreli olduğu, fesih tarihinin 23.11.2016' ya yani kararlaştırılan sürenin yaklaşık 2 ay daha uzatılmasının, davalı işveren tarafından iş ilişkisinin devam ettirileceği şeklinde yorumlanmasının sözleşme serbestisine aykırı olduğu, bununla birlikte yapılan işin artan işlerinin bu sürede tamamlandığına ilişkin tanık beyanlarının da olayla uyumlu olduğu ve makul bir sürenin belirlendiği, bu hususunun da davacıya tebliğ edildiği anlaşılmakla, iş sözleşmesi belirli süreli olarak kabul edilmiştir.Hal böyle olunca belirli üreli iş sözleşmelerinde iş güvencesi hükümleri uygulanmayacağından davanın reddine karar verilmiştir.“ gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalılardan Tav Tepe Akfen'in asıl işveren Simetri İnşaat'ın ise alt işveren olduğunu, davalı asıl işveren Tav Tepe Akfen A.Ş.'nin işçiyi işten kendisi çıkardığını ifade ederken alt işveren Simetri İnşaat'ın ise SGK çıkışını istifa koduyla verdiğini fakat Simetri İnşaat’ın vekilinin düzenleyip SGK'ya verdiği istifa bildiriminin aksine davacının işine kendilerinin son verdiğini ileri sürdüğünü, vekilin buna aykırı iddia ileri süremeyeceğini, sürse bile mahkemece dikkate alınamayacağını, davacı işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı yazılı iken yerel mahkemenin bu belgeyi görmezden gelerek sanki belirli süreli iş sözleşmesi ilişkisi varmış gibi davalarını reddetmesinin hukuka aykırı olduğunu, başlangıçta belirli süreli iş sözleşmesi varsa da süre bitiminde iş akdinin sonlandırılmadığını, yerel mahkemenin sadece davalı tanıklarının beyanlarına göre hüküm kurduğunu davacı tanıklarının beyanlarını hükümde değerlendirmediğini, fesih tarihinin geçmiş bir tarih olarak yazıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince,

“Taraflar arasında iş sözleşmesinin belirsiz süreli sözleşme olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Dosya kapsamından, davacının, davalı Simetri Tasarım İnşaat Yapım San. ve Tic. Ltd. Şirketi nezdinde 17/12/2015-29/02/2016 ve 01/03/2016-28/11/2016 tarihleri arasında seramik mermer ustası olarak çalıştığı ve işten ayrılış bildirgesinde ayrılış nedeninin 03 kodu "Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa)" olarak bildirilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden; davalı şirketler İşveren TAV Tepe Akfen Yatırım İnşaat ve İşletme A.Ş. nin şubesi olan Tav Construction Dubai Branch Office ile Simetri Tasarım İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şirketi arasında akdedilmiş sözleşmede; sözleşmenin konusunun işverenin taahhüdünde bulunan Lotus Towers- Business Bay, Dubai projesi kapsamındaki "ince işler" olduğunun belirtildiği ve davacı ile davalı Simetri Tasarım Şirketi arasında imzalanan şirkette çalışacak Türk İşçileri ile işveren arasında geçerli yurt dışı iş sözleşmesinde yapılacak işin seramik/mermer işi olarak ve sözleşme süresinin ve sona erdirilmesi başlıklı 5.maddesinde sözleşmenin 17/12/2015-30/09/2016 tarihleri arasında geçerli olduğunun ve sözleşmenin belirsiz süreli olup yurt dışına hareket edilen tarihte yürürlüğe gireceğinin ve işçi ve işverenin iş sözleşmesini 15 gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydı ile feshedebileceğinin belirtildiği görülmüştür. Yine davalı işveren tarafından dosyaya sunulan davacının iş akdinin feshine ilişkin belgede tarihin 23/10/2016 olarak yazılı olduğu ve tercümesinde "bu mektubun iş fesih mektubu olarak kabul etmeniz gerekmektedir. Son çalışma tarihiniz 23 Kasım 2016 hesap kapanış işlemleri ve çıkış işlemlerinin tamamlanması için idari işler departmanı ile iletişim halinde olmanız gerekmektedir." şeklinde tercümesinin yapılmış olduğu, evrakın alt kısmında davacının isim ve imzasının bulunduğu ve tarihin 24/10/2016 olarak yazılı olduğu görülmüştür.

4857 sayılı Kanunun 11. Maddesinde " İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartlara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir sebep olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı sebebe dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar." şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. 6098 sayılı Kanundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 430. Maddesinde de esaslı sebeplerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif sebeplerin varlığı gerekir. (Yargıtay 22. H.D. 11/01/2016 gün ve ... Esas ve 2016/183 Karar ) Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

Bu durumda, dosya kapsamında davacının yaptığı iş ve taraflara arasındaki iş sözleşmesi de dikkate alındığında; davacının davalı işyerinde seramik mermer ustası olarak görev yaptığı ve dosya içeriği ve tanık anlatımlarından davacının işe alınırken sözleşme süresinin kesin olarak belirtilmediği ve işin durumuna göre uzayacağının belirtilmiş olması ve davalı tanığı ... 'nun sözleşme süresi dolduktan sonra da işçinin çalışmaya devam edebileceğine ilişkin beyanı da göz önüne alındığında, davacının çalıştığı işin sürekli olduğu ve taraflar arasında iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektirir belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartların bulunmadığı, kaldı ki taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde 5. Maddesinde de, açıkça sözleşmenin belirsiz süreli sözleşme olduğunun belirtildiği ve bu yönüyle iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiği, mahkemenin aksi yöndeki tespit ve değerlendirilmesinin dosya içeriğine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu, davanın süresinde açılıp açılmadığı hususudur.

Davalı vekili, davacının iş akdinin feshine ilişkin 23/10/2016 tarihli belge ile, iş sözleşmesinin 23/11/2016 tarihinde feshedileceğinin davacıya 24/10/2016 tarihinde bildirildiğini ve davanın bir aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını ileri sürmüştür.

Dosyaya sunulan tercüme evrakında, davacıya tebliğ edildiğine ilişkin bir kayıt olmadığı gibi okuyarak imzaladığına ilişkin bir açıklama da yer almamaktadır. Sadece tarih yazıldığı ve davacının isim ve imzasının bulunduğu görülmüştür.

Davacı tanığı ... beyanında; iş akdi fesih yazısının kendilerine okunmadan imzalarının alındığını ve akabinde işten çıkarılarak Türkiye'ye gönderildiklerini belirtmiştir. Davalı taraf davacının iş akdinin iş bitimi nedeni ile feshedildiğini ve önceden bildirimde bulunduklarını iddia etmişse de, işten ayrılış bildirgesinde; işten ayrılış tarihi 28/11/2016 tarihi olarak ve işten ayrılış nedeninin 03 kodu ile istifa olarak bildirdiği ve bu şekilde davalı tarafın kendi savunması ile çeliştiği görülmekle, dosya içeriği ile, davacıya önceden usulüne uygun bildirim yapılmadığı, davacıya söz konusu belgenin okumadan imzalatıldığı ve bu nedenle davalı işveren tarafından sunulan bu belgeye itibar edilemeyeceği ve davacının öğrendiğini belirtiği 28/11/2016 tarihinde çıkış işlemleri yapılarak iş akdinin feshedildiği, buna göre davanın İş Yasası 20. maddesinde öngörülen bir aylık süre içine açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş akdinin haklı ve/veya geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği de uyuşmazlık konusudur.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre işveren, işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshedebilir. Ancak işçinin yetersizliği, soyut olarak tek başına geçerli fesih nedeni sayılmaz. Yetersizlik aynı zamanda işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise fesih için geçerli neden olabilecektir.

İş Yasası'nın 19. maddesi uyarınca işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ayrıca yine aynı maddeye göre, yasanın 25/II maddesi gereğince iş sözleşmesinin sonlandırılması söz konusu değilse, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle sonlandırılamaz. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda feshin geçerliliğinden söz etmek olanaklı değildir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren davacının iş akdini organizasyon yapısında değişiklikler ve iş hacminde azalma nedeni ile geçerli nedenle feshettiğini belirtmiştir. Dosyaya sunulan iş akdinin feshine ilişkin tercüme evrakında; TAV Tepe Yatırım ve İnşaat Şirket yönetiminin aldığı karar ile, yapmış olduğu hizmetlerin firma için tamamlandığı belirtilerek iş akdine son verileceği belirtilmiştir. Dosyaya feshe dayanak yönetim kurulu kararı da sunulmamıştır. Tanık anlatımlarından söz konusu işin halen devam ettiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren tarafından cevap dilekçesinde belirtilen fesih gerekçesinin somut olarak ortaya konmadığı ve kaldı ki, davalı Simetri Tasarım Şirketinde çalıştığını belirten davalı tanığı ...'ın, Türkiye ye döndükten sonra Simetri şirketinde çalışmaya devam ettiğine ve proje bazında çalıştığına ilişkin beyanı da dikkate alındığında davacının davalı Simetri Tasarım şirketinde devam eden projelerinde çalıştırılma olanağı araştırılmadan iş akdi feshinin fesih son çare olmalı ilkesine de uygun olmadığı ve ortada haklı ve geçerli bir fesih nedeni bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca davalı işverenin işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedenini istifa olarak göstermiş olması nedeni ile kendi savunması ve fesih gerekçesi ile de çeliştiği ve fesih bildiriminin davacıya okumadan imzalatılmış olması da dikkate alındığında, İş Yasası 19. maddesindeki düzenleme gereğince iş akdi feshinin davacıya usulüne uygun yazılı olarak ve fesih sebebi açık ve kesin olarak bildirilmediğinden geçerli olmayacağı, davacı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olduğu ve tüm bu nedenlerle davalı alt işveren Simetri Tasarım Şirketi tarafından yapılan iş akdi feshinin geçersizliğine ve davacının alt işveren Simetri Tasarım İnşaat Yapım San. ve Tic. Ltd. Şirketindeki işine iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından alt işveren Simetri Tasarım şirketi ile asıl işveren TAV Tepe Akfen Şirketinin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurularının yerinde olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ancak delillerin toplanmış olmasına göre karardaki hata ve eksikliklerin yerel mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Dairemizce değerlendirilebileceği sonucuna varıldığından davanın kabulüne dair yeniden hüküm kurulmasının doğru olacağı” gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta; davacıya iş akdinin 23/11/2016 tarihinde feshedileceği 24/10/2016 tarihli bildirimli fesih yazısı ile iletilmiş olup, dava açma süresi fesih ile değil feshin yapılacağının öğrenildiği tarihten itibaren başlayacaktır.

Davacı imzasının ilgili belgede isim ve tarihin hemen altında oluşuna göre, davacının belgeyi okuma imkanı tanınmadığı şeklindeki iddiasına bu durumda itibar edilemeyeceği gözetildiğinde, 23/12/2016 tarihinde açılan davanın 1 aylık hak düşürücü süre içinde açılmadığı anlaşıldığından davanın usulden reddi yerine, yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmaması nedeniyle REDDİNE

3. Alınması gereken 44,40 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 420,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine,

7. Dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, Kesin olarak, 28.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.