Esas No: 2016/500
Karar No: 2021/243
Karar Tarihi: 02.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2016/500 E.  ,  2021/243 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 327-157

Kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan sanıklar ..., ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2009 tarihli ve 460 - 160 sayılı hükümlerin, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 23.09.2013 tarih ve 20047-13438 sayı ile;

"...Katılan ...'ün, kadın doğum uzmanı sanık ... tarafından sezaryen ile doğum yaptırıldığı, ...'in rahatsızlıklarının devam etmesi üzerine 21.10.2004 tarihinde genel cerrah olan sanıklar ... ve ...'ın katılımıyla yeniden alındığı ameliyatta, ilk ameliyat sırasında katılanın karnında unutulmuş olan gazlı bezin çıkarıldığı, ancak adı geçen sanıklar tarafından bu durumun ameliyat ve tedavi evraklarına aksettirilmediğinin iddia olunması, katılan anlatımları, ameliyatta görevli tanık hemşireler ..., ..., ...'ın, doktor ...'ın ameliyata dahil olduktan sonra gazlı bezin çıkarıldığını gördüklerini beyan etmeleri, sanık ...'ın gazlı bezi çıkarttığını savunması, Adli Tıp Kurumunun 30 Haziran 2006 tarihli raporunda 'apse poşunun içinde gaz görüldüğünün bildirilmesine karşılık operasyon kayıtlarında yabancı cisme ait herhangi bir kaydın bulunmadığı, batında herhangi bir operasyon sırasında kendi başına geç dönemde ortaya çıkan (3,5 ay sonra) bu tipte bir apsenin oluşumunun mümkün görülmediği, bu apsenin içeride unutulmuş olan bir yabancı cisme bağlı geliştiğinin' tespit edilmesi karşısında, sanık doktorların ameliyat sırasında gözlemledikleri ve normal olmadığı aşikâr olan durumu, görevleri gereği tanzim etmek zorunda oldukları tıbbi belgelere işlemekle görevli oldukları halde, ilk ameliyatı yapan doktor sanığın eylemini soruşturma tehdidinden kurtarmak maksadıyla apsenin batında unutulan gazlı bez nedeni ile oluştuğunu bilerek ifade etmemek suretiyle gerçek durumu yansıtmayan biçimde belge düzenledikleri böylece atılı suçun unsurlarının oluştuğu gözetilerek sanıkların mahkumiyetleri yerine yetersiz ve yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, sanıkların, TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 204/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.04.2014 tarihli ve 327-157 sayılı hükümlerin, sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.11.2015 tarih ve 769-30805 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.12.2015 tarih ve 280916 sayı ile;

"...Sanıklar hakkında isnad edilen ve mahkemece sabit kabul edilen eylem, katılan ... ...'ün kadın doğum uzmanı doktor sanık ... tarafından sezaryen ile doğum yaptırıldıktan sonra, katılanın rahatsızlanması üzerine 21.10.2004 tarihinde sanık ... ve genel cerrah olan diğer sanıkların, katılanın karnında unutulmuş gazlı bezin çıkarılmış olmasına ve bu durumu görevleri gereği tanzim etmek zorunda oldukları ameliyat ve tedavi belgelerine işlemekle görevli oldukları halde, ilk ameliyatı yapan doktor ...'i soruşturma tehdidinden kurtarmak maksadıyla bilerek ifade etmemek suretiyle gerçek durumu yansıtmayan biçimde belge düzenlemeleri eylemidir.

Dosya kapsamına ve özellikle tanıklar ile sanıklar ... ve ...'in anlatımlarına göre; olay tarihinde, sezaryenle doğuma ilişkin 29/06/2004 tarihli ilk ameliyatın kadın doğum uzmanı doktor sanık ... tarafından yapılmış olması nedeniyle davaya konu 21.10.2004 tarihli ikici ameliyata aynı doktor tarafından başlandığı, rahmin açıldığı ve normal olduğunun görülmesi ve nöbetçi icapçı doktorun başka bir ameliyatta olması üzerine genel cerrahi uzmanı doktor ... ...'ın ameliyata çağrıldığı, hastayı devralan sanık ...'ın hastanın karnını açtığı, ince ve kalın bağırsakların bir kitle oluşturduğu ve bir gazlı bezin de bu kitlenin içinde olduğunu gördüğü ve genel cerrah başhekim ... Bey'e haber verilmesini istediği ve bu arada gazlı bezi çıkardığı, sanık ...'in gelmesinden sonra da bağırsakları birlikte tamir ettikleri ve ameliyattan çıktıkları; ameliyat sonrası ameliyat kayıt defterinin sanık ... tarafından yazılarak ameliyat evresinin kısaca belirtildiği ve sanık ... ... tarafından da bir cerrahi notu yazıldığı, her iki belgede katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığının belirtilmediği anlaşılmaktadır.

Sanık ...'ın cerrahi notunda: 'Hasta operasyonda iken konsültasyon istendiği, ameliyathanede batına alt median insizyonla girildiği, sert apse poşunun bulunduğu tespit edildiği, barsaklar ve kolon apseye konglomerat olacak şekilde yapışık oldukları, transvers kolon, sigmoid kolon ve ileumdan açılmalar olduğunun gözlendiği, cerrah arkadaşla beraber primer sütürle kapatıldığı, dren konularak katlar anatomik olarak kapatıldığı' şeklinde açıklama yazıldığı görülmüştür.

Adli Tıp Kurumu 3. Adli İhtisas Kurulu'nun 30.06.2006 tarihli raporunun sonuç bölümünde; 'Tıbbi belgelerde gazlı bez çıkarıldığına dair kayıt bulunmadığı, hastanın yapılan birinci ameliyatında endikasyonun doğru olduğu, birinci ameliyattan 4 ay sonra pratisyen hekimin yaptığı muayene sonrası ele gelen kitle sebebiyle kişiye birinci operasyonu yapan hekime yönlendirdiği, batında apse teşhisi ile batının açıldığı, hastanın drene edildiği, ameliyat notunda apsenin etrafında barsakların bir konglomerat oluşumu ile ileum, transverskolon-sigmoid kolonda bir perforasyon tanımlandığı, operasyona davet edilen cerrah Dr. ... ...'ın ifadesinde, apse poşunun içinde gaz görüldüğünün bildirilmesine karşılık, operasyon kayıtlarında yabancı cisme ait herhangi bir kaydın bulunmadığı, batında herhangi bir operasyon sonrasında kendi başına geç dönemde ortaya çıkan (3,5 ay sonra) bu tipte bir apsenin oluşumunun mümkün görülmediği, bu apsenin içerde unutulmuş olan yabancı cisme bağlı gelişmiş ve etraftaki barsak elemanlarının apsenin üzerine yapışarak bir konglomerat meydana getirmiş olabileceğinin mümkün görüldüğü, ifadelerdeki çelişkilerin mahkemenizce aydınlatılması gerektiği, 29.06.2004 günlü sezaryende bez unutulduğunun mahkemenizce kabulü halinde ise, ameliyatta yeterli batın kontrolü yapılmaması nedeniyle Dr ...'in ve malzeme sayımı yapmaması nedeniyle ameliyathane sorumlusu hemşirenin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı kararına varıldığı' belirtilmiştir.

Sanık ... gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamalarında katılan ...'in karnından gazlı bez çıkarıldığını, cerrahi olarak ne yaptıysa bunu cerrahi notuna yazdığını, gazlı bez çıkarılırken sanık ...'in orada olmadığını, sanık ...'nın ameliyatın başından beri bulunduğunu, hasta kendi hastası olsa ve ilk ameliyatı kendisi yapsa idi gazlı bezden doğan bu iltihaplanmayı ameliyat notunda belirteceğini söylemiştir.

Sanık ... savunmasında, ameliyata başlangıçta katılmadığın, yardım istenince gittiğini, gittiğinde karın yıkanmış ve iltihabın giderilmiş olduğunu, bağırsaklardaki birkaç deliği tamir ettiklerini, nedenini sorduklarında gazlı bezden bahsettiklerini belirtmiştir.

Sanık ... ise suçlamaları kabul etmeyerek, sanığın karnından gazlı bez çıkarılmadığını belirtmiştir.

Sanıklar hakkında isnad edilen kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçuna ilişkin olarak, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 339. maddesinin 1. fıkrasında, 'Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahküm olur. Eğer işbu varaka sahteliği ispat edilmedikçe muteber olan evrak kabilinden ise ağır hapis cezası beş seneden on iki seneye kadar verilir.' ve 340. maddesinde ise 'Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmıyan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zaptına memur olduğu ifadeleri zaptetmez, yahut bu ifadeleri değiştirir ise bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde baladaki maddede yazılı olan cezalar ile cezalandırılır.' hükümleri öngörülmektedir.

Söz konusu hükümlere göre; atılı resmi belgede sahtecilik suçunun maddi unsurunu oluşturabilecek fiiller şunlardır:

1) Tamamen veya kısmen sahte bir belge düzenlemek. Kısmen sahte bir belge düzenleme eyleminde, failin elinde gerçek bir belge vardır ve sahtekârlık bu belgenin tamamlığına zarar vermemekte; ancak, fail tamam olan gerçek belgeye sahte kısımlar eklemektedir.

2) Gerçek bir varakayı tağyir ve tahrif etmek

3) Gerçek olmayan durum ve ifadeleri gerçek ve huzurda gerçekleşmiş gibi göstermek,

4) Zaptına memur olunan ifadeleri zapt etmemek veya değiştirmek (Bu fiil ancak memura yapılan beyanlar hakkında işlenebilir.).

Şayet memur huzurunda gerçekleşen fill ve vakıaları zabtetmez veya tağyir ederse, yukarıdaki fiillerden ne (3). bendde belirtildiği gibi, huzurunda gerçekleşmeyen olayları gerçekleşmiş gibi göstermekte, ne de sadece beyanlarla ilgili olan (4). bentte belirtilen eylemi gerçekleştirmektedir. Bu durum ancak 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen 'görevi kötüye kullanmak' suçunu oluşturabilir. (Prof. Dr. Sahir Erman, 'Sahtekârlık Suçları', ...-1987, beşinci bası, sayfa: 432)

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 114. Maddesinde, 'Ameliyatı yapan uzman, ameliyatın sonunda yaptığı ameliyatı ameliyat kayıt defterine kaydeder. (Ek 52 Form 11)' düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda, belirtilen kural gereği ameliyat sonrası kayıt yapılması gereken ameliyat kayıt defterine, ilk ameliyatı yapan ve ameliyatın başından sonuna kadar bulunan kadın doğum uzmanı sanık ... tarafından ameliyat evresi yazılmıştır. Sanık ... ise cerrahi notu yazmıştır. Ameliyat kayıt defterinde apse izlendiği ve boşaltıldığı, kolon ve bağırsakların dikildiği belirtilmiş, sanık ... tarafından yukarıda belirtilen şekilde cerrahi notu düzenlenmiştir. Her iki belgede de ameliyatta katılan ...'in karnından gazlı bez çıkarıldığı belirtilmemiştir. Sanık ... ise ameliyata gazlı bezin de çıkarılmasından sonra katılmış, ameliyata ilişkin herhangi bir belge düzenlememiştir.

Resmi memur olan sanıklar ... ve ... tarafından, katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığının düzenlemiş oldukları söz konusu belgelerde belirtilmeleri gerekirken belirtmemişlerdir. Böylelikle, bizzat içinde yer aldıkları bir olayı (vakıayı) düzenledikleri resmi belgelere kaydetmemişlerdir. Ancak, gerçekleştirmiş oldukları bu eylem, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 339 ve 340. maddelerinde öngörülen ve yukarıda 4 bend halinde sayılan tipik fiillerden herhangi birine de uygun düşmemektedir. Sanıkların fiillerinin kanunun söz konusu ilgili maddelerdeki tarifine uygun düşmemesi nedeniyle, atılı resmi belgede sahtecilik suçunun maddi unsuru gerçekleşmediğinden bu suçtan cezalandırılmaları olanaklı değildir.

Sanık ...'in ise ameliyatın evrelerine ilişkin düzenlemiş olduğu herhangi bir belge ve diğer sanıklara söz konusu belgelerin düzenlenmesi sırasında iştirak ettiğine ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır.

Sonuç olarak;

1) Sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin, kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçunu değil, 765 sayılı TCK'nın 240 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257. maddelerinde öngörülen 'görevi kötüye kullanma' suçunu oluşturduğu,

2) Suçu bildirmeme suçundan diğer sanıklardan ... gibi hakkında Biga Asliye Ceza Mahkemesi'ne ayrıca kamu davası açılıp, davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilen sanık ... yönünden ise, ameliyata ilişkin herhangi bir belge düzenlememiş olması nedeniyle, beraat hükmü kurulması gerektiğinin,

Gözetilmemesi; ancak, görevi kötüye kullanmak suçu için yasada öngörülen cezanın miktarına göre, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle, Yüksek Dairenizce hükmün bozulmasına ve 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.03.2016 tarih ve 9980-1804 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’ın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının,

2- Sanık ...’ın eyleminin suç oluşturmadığı sonucuna varılması hâlinde yalnızca diğer sanıklar ... ve ...’ın; sanık ...’ın eyleminin suç oluşturduğu sonucuna varılması hâlinde ise tüm sanıkların eylemlerinin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının,

3- Sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna varılması hâlinde de, eylemleri görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen sanık veya sanıklar yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

Belirlenmesine ilişkin olup bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince ... ve ...'in eylemlerinin de suç oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bir numaralı uyuşmazlık konusuyla birlikte bu hususun da değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Biga Devlet Hastanesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olarak görev yapan sanık ...’in 29.06.2004 tarihinde katılan ...’e sezaryen doğum yöntemiyle doğum yaptırdığı, doğum sonrasında katılan ...’in ameliyat bölgesindeki şikâyetlerinin geçmemesi ve başka doktorlarca yapılan kontrollerde karnında bir kitle bulunduğunun belirlenmesi nedeniyle sanık ... tarafından 21.10.2004 tarihinde ikinci bir ameliyata alındığı, ameliyat sırasında cerrahi müdahale gerektiğinden ameliyata adı geçen Hastanede genel cerrahi uzmanı olarak görev yapan sanık ... ile Hastane Başhekimi sanık ...’ın da katıldığı ve katılan ...’in karnında önceki ameliyatta unutulan bir gazlı bezin bulunduğu iddiasıyla sanık ... hakkında taksirle yaralama, sanıklar ... ve ... hakkında da kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarından Biga Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,

Biga Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında 01.12.2008 tarih ve 2007/231 esas sayı ile; sanıkların 21.10.2004 tarihindeki ameliyat sırasında ve sonrasında tanzim ettikleri birtakım belgelerin gerçeğe aykırı düzenlendiği iddiası yönünden Biga Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,

Bunun üzerine Biga Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar hakkındaki bu sahtecilik iddialarının soruşturulmasına başlandığı,

Biga Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.03.2008 tarihli ve 2008/25 sayılı evrakla Biga Kaymakamlığından sanıklar hakkında soruşturma izninin istendiği,

Biga Kaymakamlığınca 07.05.2008 tarih ve 2008/19 sayı ile; sanık ... yönünden soruşturma izni verilmesine, diğer sanıklar ... ve ... yönünden ise soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, bu karara sanık ... ve katılan ... vekilinin itirazı üzerine inceleme yapan ... Bölge İdare Mahkemesince 11.07.2008 tarih ve 98-95 sayı ile; sanık ... yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan sanık ...’nın itirazının reddine, diğer sanıklar ... ve ... yönünden verilen kararda usul ve yasaya uygunluk bulunmadığından katılan ... vekilinin itirazının kabulüyle Kaymakamlık tarafından kararın sanıklar ... ve ... yönünden verilen kısmı bozularak adı geçen sanıklar hakkında da soruşturma izni verilmesine karar verildiği,

Biga Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen fezleke üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.11.2008 tarih ve 2252-217 sayı ile; ameliyat sırasında ve sonrasında düzenlenen ameliyat kayıt defteri, fiziki inceleme bulguları başlıklı cerrahi notu, 22.10.2004 tarihli hasta günlük gözlem belgesi, çıkış özeti başlıklı belge (epikriz raporu) ve konsültasyon kağıdı başlıklı belgede katılan ...’in batınında gazlı bez unutulduğunun yazılmadığı, bunun yerine hastanın batınında oluşan apsenin yazıldığı, bu şekilde doktor olan sanıkların belirtilen belgeleri sahte olarak düzenledikleri iddiası ile sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

İddianameye konu edilen belgelerden;

1- Ameliyat kayıt belgesinde; 73. sıranın hasta bölümünde katılan ...’in adı, soyadı, doğum yeri ve yılının yazılı olduğu, operatör kısmında “Dr. ..., Dr. ..., Dr. ...”, hemşire kısmında “..., ...”, anestezist kısmında “...” isimlerinin yer aldığı, ameliyatın evresi başlığı altında ise yapılan ameliyatta karın bölgesinde apse görüldüğü, apsenin boşaltıldığı, apsenin bağırsakla yapışıklıklarının bulunduğu ve bağırsakta oluşan delinmeden dışarıya sızdırma olduğu, kolon ve bağırsağa primer sütur konduğu şeklindeki anlatımın aktarıldığı,

2- Fiziki inceleme bulguları başlıklı cerrahi notunda; hasta operasyonda iken konsültasyon istendiği, ameliyathanede batına alt median inzisyonla girildiği, sert apse poşunun bulunduğu, bağırsaklar ve kolonun bu apseye konglomerat (kitle oluşturacak bir biçimde bir araya gelmiş küme veya oluşum) oluşturacak şekilde yapışık oldukları, kolonlarda açılmalar olduğunun gözlendiği, cerrahların beraber primer sutürle kapattıkları şeklinde anlatımın yer aldığı, belgenin altında “Op. Dr. ..., Op. Dr. ...” isimlerinin bulunduğu,

3- 22.10.2004 tarihli hasta günlük gözlem belgesinde; karın altında 5 cm apse oluşumu izlendiği, bağırsak ve kolonun bu apse oluşumuna yapışık olduğu, yapışıklığın giderildiği bilgilerinin yer aldığı, yazı altında “Dr. ..., Dr. ..., Dr. ...” isimlerinin bulunduğu,

4- Konsültasyon kağıdı başlıklı belgede; hastanın adı soyadı kısmına katılan ...’in ad ve soyadının yazıldığı, konsültasyon yapanın görüşü kısmında ise harici muayenede hastanın distandü (safra kesesi, mide, batın, karın ve mesane bölgelerinde oluşmuş gerginlik), bağırsak seslerinin hipokinetik şekilde olduğu, palpasyonda (elle dokunularak yapılan muayene) hafif hassasiyet bulunduğu, sağdaki her iki drende drenaj bulunmadığı şeklindeki tespitlerin yer aldığı, ayrıca hastaya verilmesi gereken ilaçlar ile uygulanması gereken tedavi şeklinin belirtildiği, belge altında “Op. Dr. ...” ismi ve imzasının bulunduğu,

5- Çıkış özeti başlıklı belgede (epikriz raporu); yakınması, öyküsü, klinik bulgular, röntgen bulguları, EKG bulguları, laboratuvar bulguları, çıkış durumu ve bulgular, kesin tanı ve öneriler şeklinde yan başlıkların bulunduğu, belgede yer alan başlıklara ayrı ayrı değil de bir bütün hâlinde “Cerrahi Notu” başlığı altında; yara yerinde enfeksiyon olduğu, kadın doğum uzmanınca ameliyata alınan hastaya istenen konsültasyon sonucunda apsenin boşaltıldığı, apsenin yapışık olduğu bağırsaklarda açılmanın mevcut olduğu, bu açılmanın onarıldığı, batın enfeksiyonunun yaygın olmadığı, batının yıkandığı, operasyona son verildiği, operasyonun 5. gününde batın dreninden safralı mayi geldiği, 2 gün gelmediği, sutür cilt kısmından açılarak muhtemel ileum fistülü düşünülen mayi aspire edildiği, Gis fistül düşünlen hava ileri tetkik ve tedavi için sevk edildiği şeklindeki anlatımın yazıldığı, belgenin en altında “Op Dr ..., Op. Dr. ...” isimlerinin yer aldığı, sanık ...’ın isminin yazıldığı yer altına imzasını da attığı,

Sanık ... hakkında taksirle yaralama, sanıklar ... ve ... hakkında da kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarından yürütülen soruşturma sırasında Biga Cumhuriyet Başsavcılığınca aldırılan ve incelemeye konu dosyada da bir örneği bulunan Adli Tıp Kurumunun 30.06.2006 tarihli ve 2887 sayılı raporunda; hastanın yapılan birinci ameliyatında endikasyonun doğru olduğu, birinci ameliyattan 4 ay sonra pratisyen hekimin yaptığı muayene sonrası ele gelen kitle sebebiyle kişiye birinci operasyonu yapan hekime yönlendirildiği, batında apse teşhisi ile batının açıldığı, hastanın drene edildiği, ameliyat notunda apsenin etrafında bağırsakların bir konglomerat oluşumu ile ileum, transvers kolon – sigmoid kolonda bir perforasyon tanımlandığı, operasyona davet edilen cerrah Dr. ...’ın ifadesinde, apse poşunun içinde gaz görüldüğünün bildirilmesine karşılık operasyon kayıtlarında yabancı cisme ait herhangi bir kaydın bulunmadığı, batında herhangi bir operasyon sonrasında kendi başına geç dönemde ortaya çıkan (3,5 ay sonra) bu tipte bir apsenin oluşumunun mümkün görülmediği, bu apsenin içeride unutulmuş olan bir yabancı cisme bağlı gelişmiş ve etraftaki bağırsak elemanlarının apsenin üzerine yapışarak bir konglomerat meydana getirmiş olabileceğinin mümkün görüldüğü kanaatine varıldığı,

Biga Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında taksirle yaralama, sanıklar ... ve ... hakkında da kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarından açılan ve kovuşturması Biga Asliye Ceza Mahkemesince yapılan kamu davasında, Mahkemece 26.11.2010 tarih ve 231-647 sayı ile; sanıklar ... ve ...’in eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 530. maddesi kapsamında olduğu kabul edilerek oluşan zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına, sanık ... yönünden ise verilen 647 TL adli para cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükümlerin temyizi üzerine, sanıklar ... ve ... hakkındaki kararın düzeltilerek onanmasına, sanık ... hakkındaki kararın ise bozularak sanık ... hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ...; hamileliği süresince sanık doktor ...’in takibinde olduğunu, özel muayenehanesine giderek rutin kontrollerini yaptırdığını, sezaryen için hastaneye yatırıldığını ve operasyon yapıldığını, doğumdan sonra beş gün kadar hastanede kaldığını, daha sonra taburcu edildiğini, ancak karın bölgesindeki ağrısının devam ettiğini, şikâyetlerinin günden güne arttığını ve düzelemediğini, doğumdan yaklaşık üç buçuk ay sonra sanık ...’ya şikâyetlerinden bahsedince, sanık ...’nın da ağrılarının normal olduğunu, sezaryenin basit bir ameliyat olmadığını söylediğini, ancak karnına bakmadığını, önemsemediğini, şikâyetleri devam edince başka bir kadın doğum uzmanı olan ...’e muayene olduğunu, ... ultrasondan bakınca karnında bir kitle bulunduğunu gördüğünü, acilen ameliyat olması gerektiğini, ancak uzmanlık alanı olmadığını söyleyerek kendisini genel cerrah olan sanık ...’a yönlendirdiğini, sanık ...’ın da ultrasondan baktığında karnında kitle olduğunu gördüğünü ve hemen ameliyat olması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine eşi ...’ın Hastane Başhekimi sanık ... ile görüştüğünü, sanık ...’in de, kendisi ile diğer sanıklar ... ve ...’ın birlikte ameliyata gireceklerini söylediğini, bunun üzerine kendisini ameliyata aldıklarını, ameliyattan sonra yine kendisine gelemediğini, en sonunda ambulansla ... Tıp Fakültesine sevk edildiğini, orada da iki ameliyat geçirdiğini, kendisine olanlar hakkında hiçbir hekim tarafından bilgi verilmediğini, olayların kendisinden gizlendiğini, yeni doğan çocuğuyla ilgilenemediğini, olay nedeniyle çok mağdur olduğunu, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

Katılan ...; eşi ...’ün gebeliği süresince rutin muayenelerini doktor sanık ...’e olduğunu ve sezaryen doğumunu da bu doktorun gerçekleştirdiğini, ancak ameliyattan sonra eşinin şikâyetlerinin geçmediğini, yaklaşık üç buçuk ay sonra sanık ...’in muayenehanesine gittiklerinde eşinin ağrılarının normal olduğunu söylediğini, eşini muayene dahi etmediğini, sonrasında eşinin baş ağrısı olduğu için doktor ...’ya gittiklerini, eli ile muayene ettiğinde karnında sertliğin olmaması gerektiğini, ultrasonla bakınca da karnında bir kitle gördüğünü ve kadın doğum uzmanına görünmeleri gerektiğini söylediğini, ardından doktor ...’e gittiklerini, eşinin muayene olduğunu, ultrasondan baktığında ...’ün de bir kitle gördüğünü ve kendilerini genel cerraha yönlendirdiğini, bu sefer sanık ...’a gittiklerini, sanık ...’ın da eşinin karnında bir kitle olduğundan bahsettiğini ve ameliyat olması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine Hastane Başhekimi ...’ın yanına gittiğini, durumu anlattığını, kendisini oda dışarısına çıkartıp sanık ...’i odasına çağırdığını, bir müddet sanık ... ile görüştükten sonra kendisini yeniden odasına aldığını, sanık ... “Gereken yapılacak, yine doktorunuza ameliyat olun.” diyerek sanık ...’i gösterdiğinde, kendisinin de bu doktora güvenmediğini söylediğini, yanında başka bir doktor olursa kabul edebileceğini belirttiğini, sanık ...’in de “Ben ve doktor ... da ameliyata girecek.” demesi üzerine kendisinin bu ameliyata razı olduğunu, ancak sonradan sanık ...’nın ameliyata yalnız başladığını, diğer doktorların sonradan katıldığını öğrendiğini, ameliyattan sonra sanık doktorlar ... ve ...’e ne olduğunu sorduğunda, “Apse yapmış.” dediklerini, ancak gazlı bezden bahsetmediklerini, bilgi vermediklerini, eşi düzelmeyince eşini ...’ya götürdüklerini, orada iki ameliyat daha olduğunu, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

Tanık ...; Biga Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığını, katılan ...’in doğumunun gerçekleştiği ameliyata katılmadığını, sonraki ikinci ameliyatına Hemşire ... ve Anestezist... ile birlikte katıldığını, ameliyata sanık Doktor ... ile başladıklarını, sanık ...’nın katılan ...’in karnını açtığını, ardından genel cerrahı çağırmalarını istediğini, o gün icapçı olan Doktor Hüseyin’in ameliyatta olması nedeniyle diğer sanık Doktor ...’ı çağırmalarını istediğini, sanık ...’ın ameliyata katılmasından sonra kesinin biraz daha genişletildiğini, apse şeklindeki iltihaplı alanı gördüklerini, bu bölüm temizlendiğinde de hastanın karnında batın gazı dedikleri bezi bizzat gördüğünü, bezin bu bölgedeki organlara yapışarak zarar verdiğini de gördüklerini, enfeksiyon nedeniyle kokunun da var olduğunu, ameliyat alanı steril olduğu için problem çıkabilir diye batın gaz bezini sanık ...’ın çöpe attığını ve diğer sanık Başhekim ...’in de çağrılmasını istediğini, sanık ... geldiğinde batın gaz bezinin çıkarılmış ve çöpe atılmış olduğunu, ancak sanık ... ameliyata katıldıktan sonra diğer sanık doktorların önceki ameliyattan batın gazının içeride unutulmuş olduğunu söylediklerini, bağırsakların neden delindiğini soran sanık ...’e batın gazından kaynaklı olduğunun da diğer sanık doktorlar tarafından söylendiğini, daha sonra katılan ...’in hasarlı bağırsaklarının dikilip kapatıldığını, bu olaydan sonra sanık ...’nın isteği üzerine diğer sanıklar ... ve ..., tanıklar ... ve... ile kendisinin bir araya geldiklerini, bu toplantıda sanık ...’nın kendilerine batın bezinin ilk ameliyattan kaldığı şeklinde değil de, sanki ikinci ameliyatta unutulmuş ve çıkarılmış olduğu şeklinde anlatmalarını istediğini, aksi hâlde ilk ameliyatta görev alan arkadaşlarının zarar görebileceğini, en fazla yalancı şahitlikten ceza alabileceklerini, onun da paraya çevrileceğini söylediğini, diğer sanık doktorların herhangi bir telkininin olmadığını, kendisinin de bunu kabul etmediğini belirterek sanık ...’ya karşı çıktığını, hatta toplantıdan önce sanık ...’nın kendisiyle tek başına konuşmak istediğini, ancak bu teklifi kabul etmediğini, diğerleri ile bu şekilde konuşmak isteyip istemediği hakkında bilgi sahibi olmadığını, ameliyata alınan hastanın kimlik bilgilerini, ameliyatın türünü ve ameliyata giren ekibi kayıtlara girdiklerini, bunun dışındaki ameliyatın içeriği ve sonuçları ile ilgili kayıtları doktorların tuttuğunu, hasta dosyasını ve servisteki kayıtları doktorların tuttuğunu, bu ameliyattaki kayıtların hangi doktorlar tarafından tutulduğunu bilmediğini,

Tanık ...; Biga Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığını, katılan ...’in ikinci ameliyatına Hemşire ... ile birlikte katıldığını, ameliyata sanık Doktor ... ile başladıklarını, sanık ...’nın katılan ...’in karnını açtığında apse olduğunu görmesi üzerine genel cerraha haber verilmesini istediğini, icapçı Doktor ...’in ameliyatta olması nedeniyle sanık ...’ın ameliyata katıldığını, karın bölgesinin biraz daha açılması üzerine apse ile çevrilmiş batın gazını gördüklerini, sanık ...’ın batın gazını çıkardığını, kokunun da çok fazla olması nedeniyle batın gazının çöpe atıldığını ve sahadan uzaklaştırıldığını hatırladığını, ardından ameliyata sanık ...’in de çağrıldığını, geldiğinde sanık ...’e hasta karnından batın gazı çıkarıldığının anlatıldığını, konuyu sanık ...’in de öğrendiğini, onun da katılımı ile hastanın bağırsakları dikilerek ameliyatın tamamlandığını, sonrasında kendisinin müsaade isteyerek ameliyattan çıktığını, ameliyattan belli bir süre sonra sanık ...’nın kendilerini topladığını, bu toplantı da sanık Doktorlar ... ve ...’in de bulunduğunu, soruşturma açıldığı takdirde ilk ameliyata giren ekibin zarar göreceğini, gazlı bezden bahsetmemelerini istediğini, ancak kendilerinin “Biz ne biliyorsak onu anlatırız.” dediklerini, diğer sanık doktorların kendilerine herhangi bir telkini olmadığını, ameliyata giren hastanın kimlik bilgilerini hemşirelerin kaydettiğini, onun dışındaki ameliyatın içeriği ve sonuçlarını hekimlerin kaydettiğini,

Tanık ...; Biga Devlet Hastanesinde anestezi teknisyeni olarak görev yaptığını, katılan ...’ün ikinci ameliyatına katıldığını, ameliyattan önce hastanın ağzından kötü bir koku geldiğini hatırladığını, sanık Doktor ...’nın ameliyata başladığını, rahim açıldığında rahimin normal göründüğünü, ardından sanık ...’nın kendisi ile ilgili bir durum olmadığını söyleyerek genel cerrahı çağırmalarını istediğini, icapçı doktor ...’in yandaki ameliyathanede ameliyatta olması sebebiyle sanık ...’ın ameliyata geldiğini ve hastayı devraldığını, karın bölgesini biraz daha açtığında hastanın karnında alt tarafında apse oluşturmuş batın gazı olduğunu gördüklerini, batın gazının bağırsaklara yapışmış hâlde olduğunu, sanık ...’ın batın gazını çıkarıp çöpe attığını, ardından ameliyata sanık ...’i de çağırdıklarını, sanık ...’in de geldiğinde batın gazını gördüğünü, diğer doktorlar tarafından “İçinden çıkan bu.” diyerek konuşulduğunu, batın gazının sanık ... ameliyathaneye gelmeden önce çıkarıldığını ancak ...’e gösterilip durumun anlatıldığını, ardından ameliyatın sonlandırıldığını, ameliyat sırasında sanık ...’nın “Bu iş nasıl oldu?” şeklinde konuştuğunu, ameliyatı yapan diğer sanıklar ... ve ...’in de “Olur böyle şeyler, hata yapılabilir, unutulabilir, herhangi bir şikâyet olmazsa sorun olmaz.” gibi sözler söylediklerini, bir süre sonra sanık ...’nın ikinci ameliyata girenleri topladığını ve bu olayı gizlemeleri gerektiğini söylediğini, kendilerinin de yalancı şahitlik yapamayacaklarını söylemeleri üzerine sanık ...’nın “Yalancı şahitlikten bir şey olmaz, alt tarafı 200 milyonun ucuna bakıyor.” şeklinde bir şeyler dediğini, diğer sanık doktorların herhangi bir telkini olmadığını, kendisinin narkoz teknisyeni olduğunu, ameliyat ile ilgili notları kendisinin almadığını, ameliyat içeriği ve sonuçları ile ilgili kayıtları doktorların tuttuğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... dosya içerisinde yer alan muhakkik huzurunda verdiği ifadelerinde, Biga Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/231 esas sayılı dosyasındaki savunmalarında ve incelemeye konu dosyadaki aşamalarda; Biga Devlet Hastanesinde genel cerrah olarak görev yaptığını, hatırlayamadığı bir tarihte katılan ...’in kendisine muayeneye geldiğini, yaklaşık üç buçuk ay önce sanık ... tarafından sezaryenle doğumunun gerçekleştirildiğini, daha sonra rahatsızlandığını ve rahatsızlığının da giderek arttığını söylediğini, katılan ...’in karnında şişlik olduğunu gördüğünü, muayene ettikten sonra bir an önce ameliyat olması gerektiği katılan ...’e söylediğini, daha sonra katılan ...’in kadın doğum servisinde yattığını, hastayı sanık Doktor ...’nın yatırdığını, takibini de ...’nın yapacağını duyduğunu, ertesi gün ameliyathaneden çağrıldığını, kendisinin o tarihte icapçı doktor olmadığını, icapçı doktorun ... olduğunu, ancak Doktor ... ameliyatta olduğu için kendisinin ilgilendiğini, gittiğinde katılan ...’in karnının kısmen açılmış olduğunu, sanık ...’nın orada bulunduğunu, hastanın karnı açıldığında karnında gazlı bez olduğunu, bağırsakların kısmen delindiğini, aşırı iltihaplanma olduğunu gördüğünü, ciddi bir operasyon gerektirdiğinden Hastane Başhekimi sanık Doktor ...’i de ameliyata çağırdığını, sanık ...’in, ameliyattaki hemşire ve anestezi teknisyeninin de bunu gördüklerini, sanık ... ile birlikte bağırsağı onardıklarını, gözden kaçan bir yırtık olmadığına karar verdiklerinde ameliyatı sonlandırdıklarını, cerrahi olarak ne yapıldıysa cerrahi nota yazdığını ve imzaladığını, daha sonra hastada fistül komplikasyonu geliştiğini, hastanın ...'ya sevkinin yapıldığını, hastanın esas doktorunun sanık ... olduğunu, kendisinin sadece cerrahi olarak yapılan işlemi ameliyat notunda belirttiğini, bu nedenle suçlamaları kabul etmediğini, yazdığı tüm şeylerin yapıldığını ve doğru olduğunu, yapılan işlemin cerrahi işlem olduğunu, üç doktorun birlikte ameliyat yaptıklarını, gazlı bez çıkarıldığında sanık ...’in orada olmadığını, zaten gazlı bez çıkarıldıktan ve iç organlardaki bu durum görüldükten sonra sanık ...’in çağrıldığını ve gazlı bez olayından ...’in bu şekilde haberi olduğunu, sanık ...’nın baştan beri orada bulunduğunu, sanık ...’nın uzmanlık alanının doğum ile ilgili olduğunu, hasta kendi hastası olsaydı ve başlangıçtaki ameliyatı kendisi yapsaydı gazlı bezden doğan bu iltihaplanmayı ameliyat notunda belirtmiş olacağını, katılan ...’in, sanık ...’nın hastası olması nedeniyle katılanla ilgili tüm tedavi belgelerinin sanık ... tarafından doldurulduğunu, katılan ...’in ...’ya sevk epikrizini sanık Doktor ... ile birlikte yazdıklarını, fizik inceleme bölümündeki cerrahi notu da kendisinin yazdığını, ameliyat kayıt defterini, konsültasyon kağıdındaki görüşü ve 22.10.2004 tarihli hasta günlük kağıdındaki notu kendisinin yazmadığını ve haberinin olmadığını, hastanın sanık ...’nın hastası olması ve Hastane Başhekimi sanık ...’in de ameliyata katılarak hastadan gazlı bez çıkarıldığından haberdar olması nedeniyle kendi düzenlediği belgeye bu hususu yazma gereği duymadığını, bunun yazılmasının kendi görevi olmadığını düşündüğünü, ayrıca ameliyat sonrasında kendi aralarında yaptıkları görüşmede herhangi bir soruşturma olması durumunda herkesin bildiğini anlatması gerektiği yönünde karar aldıklarını, kendisinin de bu doğrultuda telkinde bulunduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... dosya içerisinde yer alan muhakkik huzurunda verdiği ifadesinde, Biga Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/231 esas sayılı dosyasındaki savunmalarında ve incelemeye konu dosyadaki soruşturma evresinde; Biga Devlet Hastanesinde başhekim olarak görev yaptığını, aynı zamanda genel cerrahi uzmanı olduğunu, katılan ...’in kendisinin başhekim olmasından bir müddet sonra sezaryenle doğum yapmış olduğunu, doğal olarak bu ameliyattan kendisinin haberdar olmadığını, daha sonra bir gün katılan ...’in eşi olan diğer katılan ...’ün, başhekimlik odasına geldiğini, eşinin rahatsızlandığını ve ameliyat edilmesi gerektiğini kendilerine söylediğini, ancak daha önceden bulunan borçları nedeniyle dosya açılmadığını beyan ettiğini, durumun da acil olduğunu söyleyince önceki ameliyatı yapan doktor sanık ...’yı çağırttığını, sanık ... da hastanın ameliyat olması gerektiğini söyleyince her iki ameliyat parasını da sonradan ödemek üzere hastanın resmî işlemlerini başlattıklarını, katılan ...’in 21.10.2004 tarihinde yapılan ikinci ameliyatına başlangıçta girmediğini, müdür yardımcıları odasında toplantı yaptığı sırada Ameliyat Hemşiresi Nermin Kaya’nın sanık Doktorlar ... ve ...’ın ameliyathaneden kendisini çağırdıklarını söylemesi üzerine ameliyatın başlamasından epey bir sonra ameliyata girdiğini, sanık ...’ın hastanın sağında ameliyatı yapan operatör konumunda, sanık ...’nın da karşısında asiste pozisyonda ameliyata devam ettiklerini, sanık ...’ın bağırsaklardaki delikleri tamir etmeye çalıştığını gördüğünü, kendisine de bağırsaklardaki delikleri göstererek fikrini sorduklarını, kendisinin de fikrini beyan ettiğini, kendisinin de ameliyata sanık ...’ın karşısında, hastanın solunda asiste pozisyonda dahil olduğunu, ameliyata girdiğinde hastanın karnının ve bağırsaklarının temiz olduğunu apse veya gazlı bez gibi bir yabancı cismin bulunmadığını, kendisinin de hastanın bağırsaklarındaki deliklerin onarımına yardım ettiğini, deliklerin tamir işlerini tamamladıktan sonra işlerinin yoğunluğu nedeniyle izin isteyerek ameliyathaneden ayrıldığını, ameliyat sırasında diğer sanık doktorlar tarafından kendisine hastanın karnından gazlı bez çıkarıldığına dair bir şey söylenmediğini, sadece deliklerin nasıl oluşmuş olabileceğini sanık Doktor ...’a sorduğunda, ...’ın batından yabancı bir cisim çıktığını ima eder gibi bir şeyler söylediğini, ancak kendisinin durumun ne olduğunu bilmediğini, iddia edildiği gibi gazlı bez çıkarıldıysa bile ameliyathanede kendisine gazlı bez gösterilmediğini, kendisinin de kesinlikle gazlı bez görmediğini, sonradan hastanın karnında gazlı bez unutulduğuna dair söylentiler çıkınca sanık Doktor ...yı yanına çağırdığını, görüştüklerinde sanık ...’nın kendisine iddiaların doğru olmadığını, karında oluşan apseyi temizlemek için koyduğu gazlı bezi görmüş olduklarını söylediğini, eğer iddia edildiği gibi hastanın karnından gazlı bez çıkarıldıysa bunun diğer sanık doktorlar tarafından ilgili belgelere görevleri ve sorumlulukları gereği yazılmış olması gerekeceğini, gazlı bezi görmeyen, çıkarmayan veya çıkarılmasına yardım etmeyen kendisi tarafından yazılmamasının doğru olduğunu, katılan ...’in ameliyattan altı gün sonra ameliyat yerinden su geldiğini kendisine söylediklerini, diğer sanık doktorlarla görüştüğünü, kendilerine hastanın ...’ya sevkinin uygun olacağını, kendi hastanelerinde tedaviye devam edilecek ise de tedavinin nasıl yapılması gerektiği yönünde fikrini belirttiğini ve hatta tedavi yöntemini de konsültasyon kağıdına yazdığını, katılan ...’in ...’ya sevk günü yazmış olduğu konsültasyon notu hariç diğer hiçbir belgeyi kendisinin yazmadığını, bu belgeleri de kendisinin düzenleme görevi olmadığını, belgeleri ameliyatı yapan doktorun düzenlemesi gerektiğini, yazdığı notta da yazılanların gerçeğe uygun olduğunu, herhangi bir sahtelik bulunmadığını, olayın kapatılması için hastanede bir toplantı yapıldığı hususunun da doğru olmadığını, bir gün ameliyata giren doktor ve diğer personelin bir odada toplanmış olduklarını, kendisini de çağırdıklarını, kendisinden önce konuşulanları bilmediğini, kendisi geldikten sonra katılan ...’in ameliyatı nedeniyle açılan soruşturma hakkında konuşulduğunu, “Ne yapalım?” diye kendisine sorduklarını, kendisinin de “Herkes ne biliyorsa anlatsın, ben bir şey görmedim.” diye cevap verdiğini, kendisinin ve orada bulunan kişilerin olayın kapatılması yönünde bir telkini olmadığını, ancak sanık ...’nın durumun bu şekilde aksettirilmesi hâlinde ilk ameliyata giren hemşirelerin de sorumlu olacağını söylediğini, kendisinin orada bulunduğu sırada sanık ...’nın da şahısların ifadelerini etkilemek için herhangi bir şey söylemediğini,

İncelemeye konu dosyadaki kovuşturma evresinde ise ameliyata sonradan katıldığında hastanın karnının yıkanmış, iltihabın giderilmiş olduğunu, bağırsaklarda birkaç delik bulunduğunu, bu deliklerden birkaçının da tamir edildiğini gördüğünü, nedenini sorduğunda, sanık ...’ın gazlı bezden bahsettiğini, ancak sanık ...’nın kabul etmediğini, zaten ameliyat sırasında bu husus üzerinde fazla da durulmadığını, sanık ...’nın gazlı bezi o gün yapılan ameliyat sırasında koyduğunu söylediğini, bu gazlı bezin koku yaydığı için oradan uzaklaştırılmış olduğunu da sonradan öğrendiğini ve gazlı bezin çıkarılışını da, gazlı bezi de görmediğini, ancak personelin iltihabın gazlı bezden meydana geldiğini, daha doğrusu hastanın karnından gazlı bez çıktığını söylediklerini, sanık doktorların üçünün de ameliyata girdiğini, ancak başlangıçta müdahalenin sanık ... tarafından yapıldığını, daha sonra sanık ...’ın çağrıldığını, kendisinin ise sonraki aşamada bağırsakların onarılmasına katıldığını, bu nedenle ameliyat kayıt defterine üçünün de adının yazıldığını, ameliyat notunun ameliyattan sonra düzenlendiğini, bu notun şekline, içeriğine başhekim dahil kimsenin karışamayacağını, sonradan bir denetimden geçmediğini, ameliyat notunun yazılıp yazılmadığını, eksik olup olmadığını bazen kendilerinin incelediğini, müfettişlerin de gerekirse içerik olarak değil ama yazılıp yazılmadığını kontrol ettiklerini, konsültasyon kağıdının da ameliyattan tahminen yedi gün sonra düzenlenmiş bir belge olduğunu, ameliyat sırasında yapılan tespitlerle ilgili bir belge olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... dosya içerisinde yer alan muhakkik huzurunda verdiği ifadelerinde, Biga Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/231 esas sayılı dosyasındaki savunmalarında ve incelemeye konu dosyadaki aşamalarda; Biga Devlet Hastanesinde kadın doğum uzmanı olarak görev yaptığını, katılan ...’in kendi hastası olduğunu, doğum zamanı geldiğinde katılan ...’in sezaryen ameliyatla doğumunun gerçekleştirildiğini, ameliyatın başarılı geçtiğini, hiçbir problem yaşanmadığını, ameliyat hemşirelerine malzemelerin tam olup olmadığının sorulduğunu, malzemelerin tam olduğu cevabı alındıktan sonra hastanın batını kontrol edilerek kapatıldığını, hastanın şifa ile taburcu edildiğini, hastanın ameliyat sonrası dikiş aldırmaya ve kontrole gelmediğini, aradan 4 - 5 ay geçtikten sonra diğer sanıklardan Başhekim ...’in kendisini odasına çağırdığını, hastayı hemen tanıdığını, katılan ...’in çok zayıfladığını gördüğünü, vücudundan da apse kokusu geldiğini, sanık Doktor ...’a muayene olduğunu, ameliyat olması gerektiğini söylediğini ancak paraları bulunmadığından sanık ...’den yardım etmesini istediklerini, sanık ...’in de hastayı kendisine devrettiğini, katılanı ultrasona aldığını ve katılanın göbeğinin üzerinde apseye benzer bulgular veren görüntü gördüğünü, servise yatırdığını, tüm tahlillerini yaptırdığını ve bir an önce katılanı ameliyat etmeye karar verdiğini, diğer sanıklar ... ve ...’a da durumu söyleyerek ameliyata davet edebileceğini bildirdiğini, ertesi gün katılan ...’i ameliyata aldığını, ...’in karnını diklemesine kestiğini, kesiğin üzerinde 5 – 6 cm büyüklüğünde apse olduğunu fark ettiğini, hemen cerrahlara haber verilmesini söylediğini, bu arada hastanın karnı püy içinde olduğundan batına bir gazlı bez koyarak beklemeye başladığını, sanık ... gelince operatör sahasını ona bırakarak asistan sahasına geçtiğini, sanık ...’ın apseyi boşalttığını, bağırsak duvarında zedelenmeler tespit ettiğini, sanık ...’i ameliyata davet ettiğini, her iki cerrahın da son derece başarılı bir ameliyat gerçekleştirdiğini, hastanın batınına iki diren koyularak batının kapatıldığını, ameliyathaneden çıkmadan her iki sanığın da görüşü alındığını, doktorlar olarak ameliyatta ne yaptıklarını ve ne yazacaklarını konuştuklarını ve ameliyathane defterine ameliyat notunu birlikte karar vererek yazdıklarını, bu notu kendisinin yazdığını, ancak diğer iki sanığın da bu nottan haberleri olduğunu, bu iki sanığın da rızasıyla yazıldığını, ayrıca katılan ...’in dosyasında bulunan 22.10.2004 tarihli günlük gözlem kağıdındaki notu da kendisinin yazdığını, ameliyattan sonra hastanın çok hızlı bir şekilde iyileştiğini, ameliyatın dördüncü gününde hastanın batınından bin cc sarımtırak bir sıvının geldiğini, ertesi gün direnlerden sıvı gelmediğini, hastanın ayağa kalktığını, bağırsak seslerinin iyi olduğunu, yavaş yavaş ağızdan sıvı almaya başladığını, ameliyatın yedinci günü hastayı taburcu edecekleri gün olduğunu, o günün sabahında sanık ...’ı gördüğünde artık hastaya bakmayacağını söylediğini, aynı gün saat 11.00 sıralarında servis sorumlu hemşiresi ...’ün kendisini arayarak hemen yukarı gelmesini istediğini, gittiğinde sanık ...’ın hastanın karnına baş parmaktan daha kalın bir direni sokup çıkarttığını, “Ne yaptın?” diye ...’a sorduğunu, ...’ın da “Galiba bağırsağı deldik.” diye cevap verdiğini, sanık ... ile Doktor ...’in de hastasının başında bulunduğunu sonradan öğrendiğini, kendi bilgisi olmadan hastasına müdahale edildiğini ve bağırsağının delindiğini, bu olaydan sonra cerrahlarla birlikte başhekim odasında toplandıklarını ve hastanın ... Yüksek İhtisas Hastanesine sevk edilmesine, oradan tanıdık bir cerraha teslim edilmesine karar verdiklerini, hastanın kendi isteğiyle ... Tıp Fakültesine gittiğini, burada da operasyon geçirdiği, orada yapılan operasyon kayıtları da ameliyat sonu batın içine diren sokulması ve bağırsak delinmesi işlemini doğrulayacağını, sanık ...’ın bu olaydan sonra panikleyerek ameliyathane hemşireleriyle defalarca toplantı yaptığını, sanık ... ve tanık hemşirelerin kendi aleyhine ifade verilmesi hususunda anlaştıklarını, ameliyathane ile ilgili hastanede göreve başladığından beri şahsına bir husumet beslendiğini, bahsettiği gibi ilk ameliyat sırasında unutulmuş bir gazlı bez olmadığını, buna ilişkin herhangi bir tutanak ve kayıt da olmadığını, batında bez olduğuna dair bir tomografi, röntgen ve ultrason bulgusu da bulunmadığını, böyle bir bezin unutulmadığını, kaldı ki batın gazı denilen bu bezler steril olduğundan apseye neden olmayacağını, katılan ...’in karnında meydana gelen apsenin sebebinin kontrole gelmemesi, ilaçlarını düzenli kullanmaması ve kötü bakımdan kaynaklandığını, ayrıca kendisinin kimseye farklı beyanda bulunulması yönlendirmesinde bulunmadığını, bu iddiayı ve suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından “resmî belgede sahtecilik” ve “görevi kötüye kullanma” suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde düzenlenen "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, kanunda yazılı hâllerden başka her ne şekilde olursa olsun, görevini kanunun gösterdiği usul ve esaslardan başka bir surette ifa etmesi veya kanunun koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu ise 765 sayılı Kanun'un 240. maddesinde düzenlenmiş olan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal" ve 228. maddesinde yer alan "görevde keyfi davranış" suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın görevi kötüye kullanma başlıklı 257. maddesinin birinci fıkrası; "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, maddede 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak "kazanç" ibaresi "menfaat", "bir yıldan üç yıla kadar" olan yaptırımı da "altı aydan iki yıla kadar" biçiminde değiştirilmiştir.

5237 saylı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu davranışı nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşur. Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, norma aykırı hareketin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir.

Maddenin gerekçesinde de görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesinin şartları; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." biçiminde vurgulanmıştır.

Öğretide; "Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar suç olarak değerlendirilemez. Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç yalnız icrai hareketle işlenebilir. Bu suçun ihmali hareketle gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Suçun ikinci fıkrada belirtilen hâli ise ihmali hareketle de işlenebilir. Her iki fıkra açısından suçun manevi unsuru kasttır. Görevini belirleyen kanuni hüküm ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin bu tür bir davranışı istemesi kastı teşkil eder." şeklinde görüşlere yer verilmiştir. (M. Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. bası 2012, s.904; Durmuş Tezcan - M. Ruhan Erdem - Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. bası, 2013, s. 913)

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinde düzenlenmiş olan görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranmasının yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir menfaatin bulunması gerekmektedir.

Memurun resmî belgede sahteciliği suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 339. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir memur, memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahkûm olur. Eğer işbu varaka sahteliği ispat edilmedikçe muteber olan evrak kabilinden ise ağır hapis cezası beş seneden on iki seneye kadar verilir." şeklinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 204/2. maddesinde; "Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde hüküm altına alınmıştır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güvenidir. Suçun oluşumu için genel kast yeterli olup saik aranmaz. Seçimlik hareketli bir suç olup fıkrada seçimlik hareketler memurun/kamu görevlisinin, sahte resmî belge düzenlemesi, gerçek bir belgeyi tağyir ve tahrif etmesi şeklinde düzenlenmiştir. Suçun oluşması için zararın varlığı şart olmayıp zarar olasılığı yeterlidir. Resmî belgede sahtecilik suçunda, belgenin sahte olarak düzenlenmesi yeterli olup kullanılması suçun oluşması için gerekli değildir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Biga Devlet Hastanesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olarak görev yapan sanık ...’in 29.06.2004 tarihinde katılan ...’e sezaryen doğum yöntemiyle doğum yaptırdığı, doğum sonrasında katılan ...’in ameliyat bölgesindeki şikâyetlerinin geçmemesi ve başka doktorlarca yapılan kontrollerde karnında bir kitle bulunduğunun belirlenmesi sonucunda sanık ... tarafından 21.10.2004 tarihinde ikinci bir ameliyata alındığı, ameliyat sırasında cerrahi müdahale gerektiğinden ameliyata adı geçen Hastanede genel cerrahi uzmanı olarak görev yapan sanık ... ile Hastane Başhekimi sanık ...’ın da katıldığı ve katılan ...’in karnında önceki ameliyatta unutulan bir gazlı bezin bulunduğu, ancak 21.10.2004 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında sanıklar tarafından düzenlenen ameliyat kayıt defteri, fiziki inceleme bulguları başlıklı cerrahi notu, 22.10.2004 tarihli hasta günlük gözlem belgesi, çıkış özeti başlıklı belge (epikriz raporu) ve konsültasyon kağıdı başlıklı belgede katılan ...’in batınında gazlı bez unutulduğunun yazılmadığı, sanıkların bu şekilde gerçeğe aykırı belge düzenledikleri iddiasıyla, sanıklar hakkında kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan kamu davası açıldığı olayda;

1- Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede;

Sanık ... aşamalarda daha önceden yapılan sezaryen ameliyatında katılan ...’in karnında gazlı bez unutulmadığını savunmuş ise de diğer sanık ..., tanıklar ..., ... ve...’ın beyanları, Adli Tıp Kurumunun 30.06.2006 tarihli ve 2887 sayılı raporu ile tüm dosya kapsamından, 21.10.2004 tarihinde katılan ...’in ameliyatına sanık ...’nın tek başına başladığı, daha sonra cerrahi müdahale gerektirmesi nedeniyle diğer sanık ...’ı da ameliyata çağırdığı, ameliyata giren ...'ın ameliyat bölgesini biraz daha açtığında karın içerisinde unutulmuş gazlı bezi gördüğü, bu gazlı bezi çıkardığı ve çöpe attığı, bu aşamaların tamamına sanık ...’nın da şahit olduğu, ancak buna rağmen sanık ...’nın doldurduğu ameliyat kayıt defterinde katılan ...’in karnından çıkarılan gazlı bezden bahsetmediği anlaşılmakla, sanık ...’nın düzenlediği bu belgede katılan ...’in karnı içinde oluşan iltihaba ve bağırsaklarındaki delinmelere neden olan gazlı bezden bahsetmesi gerekirken kasıtlı şekilde bahsetmeyerek gerçeğe aykırı belge düzenlediği, bu suretle sanık ...’ya yüklenen kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Sanık ...'in eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ...’in eyleminin TCK’nın 204/2. maddesindeki kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ile aynı Kanun'un 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçlarından hangisini oluşturduğu hususundan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı ...nun 340. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte farklı hükümlere de yer veren 5237 ...nun 204/2. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

765 sayılı TCK’nın 340. maddesi - Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmıyan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zaptına memur olduğu ifadeleri zaptetmez, yahut bu ifadeleri değiştirir ise bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde baladaki maddede yazılı olan cezalar ile cezalandırılır.

5237 sayılı TCK’nın 204/2. maddesi; görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde gerekçesi;

Söz konusu suçu oluşturan hareketler, birinci fıkrada tanımlanan suçu oluşturan seçimlik hareketlerden ibarettir. Ancak, bu bağlamda özellikle belirtilmelidir ki, kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi hâlinde, bu fıkra hükmünde tanımlanan suç oluşur.

765 sayılı TCK’nın 340. maddesinde özet olarak, fikri sahteciliği;

a-) Kamu görevlisinin, gerçeğe uygun olmayan keyfiyet ve ifadeleri gerçek ve huzurunda cereyan etmiş gibi göstermesi;

b) Yahut zaptına memur olduğu ifadeyi zapt etmemesi ya da bu ifadeleri değiştirmesi,

5237 sayılı TCK’nın 204/2. maddesinde ise fikri sahtecilik, gerçeğe aykırı belge düzenlemek şeklinde özetlenmiştir.

Öğretide ise fikri sahtecilik aşagıdaki şekilde özetlenmiştir.

Erman-Özek-Ceza Hukuku-Özel Bölüm-Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar-Sayfa: 415-416)

Fikri sahtecilik ancak bir memur tarafından ve resmi varakada işlenebilen bir sahtecilik şeklidir.

Bizce cezalandırılabilen bütün sahtekarlık halleri daima maddidir; sırf fikri olan sahtelik ceza hukukunun alanı dışında kalır. Bu itibarla TCK’nın 340. maddedeki suç da maddi bir sahtekarlık halidir.

765 sayılı TCK’nın 340. maddesinde iki hareketin öngörülmüş olduğu anlaşılır.

a) Failin gerçeğe uymayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurda cereyan etmiş gibi göstermesi,

b-) Zabtına memur olduğu ifadeleri zapt etmemesi veya değiştirmesi,

Prof. Dr. M. Emin Artuk - Prof. Dr. Ahmet Gökçen - Doç. Dr. M. Emin Alşahin - Dr. Öğr. Üyesi Kerim Çakır;

Kamu görevlileri, huzurunda gerçekleşen olayları veya açıklanan irade beyanlarını veya yaptığı muayene veya gözlemlenen sonucunu olduğu gibi belgeye yansıtmakla yükümlüdür. Eğer bir kamu görevlisi, huzurunda gerçekleşen bir olayı veya açıklanan bir irade beyanını veya muayene ve gözlem sonucu edindiği kanaatı, gerçeğinden farklı biçimde belgelendirirse, gerçeğe aykırı bir belge düzenlemiş olur. Aynı şekilde kamu görevlisi, huzurunda gerçekleşmemiş bir olayı veya açıkanmamış bir iradeyi kendi huzurunda gerçeklenmiş veya açıklanmış gibi tevsik ederse bu halde de gerçeğe aykırı belge düzenlenmiş olacaktır. (Artuk Gökçen - Ceza Hukuku - Özel Hükümler - 19. Baskı - Adalet Yayınevi - ... 2021 - Sayfa: 822)

Doç. Dr. Pınar Memiş Kartal;

5237 sayılı TCK’nın 204/2. maddesinde tanımlanan fikri sahtecilik olarak da adlandırılan gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle sahtecilik, belgenin dış görünüşü itibariyle usulsüz olmayan, içerik olarak, belgenin özü itibariyle sahte olması anlamına gelmektedir. Kamu görevlisinin gerçeğe aykırı belge düzenlemesi, ETCK’nın 340. maddesinde de yer almaktaydı. Maddi sahtekarlık ETCK’nın 339, fikri sahtekarlık ETCK’nın 340. maddelerinde düzenlenmiş ve bunlar arasındaki ayrımın da maddi sahteciliğin 'sahih olmama' fikri sahteciliğin ise 'gerçek olmama' kıstası ile yapılacağı ifade edilmiştir. Bu ayrım günümüzde de değerini korumakla birlikte, Yargıtayın görüşü fikri sahteciliğin resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunun düzenlendiği TCK’nın 206. maddesinde öngörüldüğü yönündedir.

Maddi sahtecilikte bozma, oynama, taklit vardır halbuki fikri sahtecilikte şekil itibarıyla belgede bir sahtecilik bulunmamakta fakat belgenin özünün tamamının yanlış olması gerekmektedir.-(Memiş Kartal - Özel Ceza Hukuku, Cilt VI, Kamu Güvenine, Kamu Barışına, Ulaşım Araçlarına veya Sabit Platformlara Karşı Suçlar, On İki Levha Yayınçılık, ... 2020-Sayfa:103-104)

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;

Bir kamu görevlisi, huzurunda gerçekleşen olayları ve açıklanan irade beyanlarını olduğu gibi belgeye yansıtmakla yükümlüdür. Kamu görevlisinin buradaki yükümlülüğü, olayları ve irade beyanlarını doğru bir şekilde belgelendirmekten ibarettir. Eğer bir kamu görevlisi, bir olayı huzurunda gerçekleştiğinden farklı bir şekilde belgelendirirse veya bir irade beyanını aslından farklı bir şekilde tevsik ederse gerçeğe aykırı belge düzenlemiş olur. Aynı şekilde bir kamu görevlisi, huzurunda gerçekleşmemiş bir olayı sanki böyle bir olay gerçekleşmiş gibi gösteren bir belge düzenlerse veya irade edilmemesine rağmen bir beyanı kendi huzurunda açıklanmış gösteren belge düzenlerse gerçeğe aykırı belge düzenlemiş olur.-(Prof. Dr. Mahmut Koca - Prof. Dr. İlhan Üzülmez - Türk Ceza Hukuku - Özel Hükümler - 7. Bası - Adalet Yayınevi - ... - 2020 - Sayfa: 781)

Yukarıda açıklandığı üzere, fikri sahtecilik, 765 sayılı TCK’nın 340. maddesinin birinci cümlesinde hakikate uygun olmayan keyfiyeti ya da ifadeyi yazmak şeklinde tanımlanırken, ikinci cümlesinde keyfiyetten sözedilmeyerek sadece sonuca etkili ifadeyi yazmamak veya değiştirmek şeklinde tanımlanmıştır.

5237 sayılı Kanun'da ise 765 sayılı TCK’nın 340. maddesindeki düzenlemeden farklı olarak ifade ya da keyfiyet ayrımına gidilmeksizin, gerçeğe aykırı belge düzenlemekten söz edilerek, fikri sahtecilik suçunun kapsamı ile ilgili değişiklik yapılmamasına karşın, anılan suçun tanımı sadeleştirilmiştir. Sonuca etkili ifadenin belgeye yazılmaması halinde TCK’nın 204/2. maddesindeki gerçeğe aykırı belgenin ortaya çıkacağı hususunda herhangi bir tereddüdün bulunmamasına karşın, somut olayımızda sahtecilik kastı olmaksızın sadece bir olayın anlatılması için düzenlenen ancak daha sonraki aşamada bir olayın ispatında kullanıldığı için tesadüfen belgeye dönüşen ameliyat raporunun düzenlenmesi sırasında sadece sonuca etkili olabilecek bir keyfiyetin belgeye yazılmaması, başka bir deyişle yazılmayan hususun olmadığına dair aksine bir ibareye yer verilmemesi halinde içerik itibariyle sahtecilik söz konusu olamayacağından, TCK’nın 204/2. maddesindeki gerçeğe aykırı belgeden de söz edilemeyeceği açıktır.

Zira resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olup resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi, resmi belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi (Yargılamaya konu edilen eylem) veya sahte resmi belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Bazı belgeler özellikle bir konuda delil olmak üzere oluşturulur; örneğin bir suç tutanağı, ilam, vekaletname veya borç senedi ya da sözleşme bu şekildedir. Bu tür belgelere ‘mahsus evrak’ denilmektedir. Buna karşın bazı belgeler böyle bir maksatla oluşturulmadıkları halde, hal ve şartlardaki değişiklikler nedeniyle delil niteliği kazanabilirler ki bunlara da ‘tesadüfi evrak’ denilir.

Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden fikri sahtecilik suçu ile görevi kötüye kullanma suçları arasındaki farkın daha iyi anlaşılabilmesi için somut olayımıza benzeyen ve benzer gibi olmakla birlikte arada farklar bulunan bazı olayların Yargıtay içtihatlarında nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 11.CD. 15.5.2007, 6384/3382 sayılı ilamında;

'... Büyükşehir Belediyesi E... Hastanesi'nde göz doktoru olarak çalışan sanığın, Emekli Sandığı'na tabi hastalara, sağlık karnelerini alarak hastanedeki resmi işlemlerini onlara gerek olmadan yaptırmak suretiyle kolaylık sağladığı intibaını yaratıp, bu şekilde gelen birçok hastayı, özel muayenehanesinde muayene ettikten sonra anılan hastanede gerekli kayıt işlemlerini yaptırıp ancak hastaları muayene etmeden, daha önce yaptığı özel muayene sonuçlarına göre reçetelerini düzenleyerek resmi işlemlerini onlar olmadan yaptırmaktan ibaret eylemlerinin, zincirleme görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, kanuna aykırıdır.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2015/26671 K sayılı ilamı ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı içtihatlarında da Yargıtayın uzun yıllara dayanan yerleşik uygulamaları desteklenmiş, somut olayımıza benzer bir şekilde yalan beyana istinaden oluşan içerik itibariyle sahte ilamlardan, yalan beyanda bulunun kişi sorumlu tutulmayarak, yalan beyanda bulunma veya iftira suçlarının oluşacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı ilamı;

Bir suç ihbarı üzerine yakalanan sanığın kendisini soruşturmadan kurtarmak maksadıyla adını önce '...', ardından '...' olarak söyleyip gerçek kimliğini gizlediği, beyanı üzerine '...' hakkında açılan kamu davasının yargılaması sonucunda yalan beyanda bulunmak ve sahte nüfus cüzdanı kullanmak suçlarından adı geçen hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, bu mahkumiyet hükmünü de '...' kimliği ile sanık ...'nun infaz ettiği anlaşılan olayda, kendisini soruşturmadan kurtarmak amacıyla kimliği konusunda gerçek dışı beyanda bulunan sanığın, sahtecilik suçunu oluşturabilecek şekilde 765 sayılı TCK'nın 339 ve 342. maddeleri ile 5237 sayılı TCK'nun 204. maddesinde sayılan bir hareketinin ya da bu hareketlere yönelik kastının bulunmadığı, dolayısıyla sanığın yalan beyanda bulunduktan sonra '...' isimli kişi hakkında mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir.

Sanığın kimliği konusunda yalan beyanda bulunması üzerine adını verdiği kişi ile ilgili olarak yapılan yargılama neticesinde kişinin hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle eylemin resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunun ileri sürülmesi, 5237 sayılı TCK'nun 206. maddesindeki resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu ile 765 sayılı TCK'nun 343. maddesindeki resmi bir varakanın düzenlenmesi esnasında yalan beyanda bulunma suçunun işlenemez hale gelmesi sonucunu doğuracaktır. Her iki maddede tarif edilen eylemlerin de resmi evrak tanzim edilmesi sırasında işlenmesi şart olduğundan, eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi halinde, kanunun amacına aykırı olarak 765 sayılı TCK'nun 343 ve 5237 sayılı Kanunun 206 ya da 268. madde hükümleri uygulanamaz hale gelir ki, bu görüşün kabulü mümkün değildir.

Bu nedenle, gerçekte var olan bir kişinin kimlik bilgilerinin kullanılmış olması halinde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 268/1. maddesi delaletiyle 267/1. maddesinde düzenlenen iftira suçunun oluşacağı 765 sayılı TCK hükümlerine göre ise eylemin 343/2. maddede düzenlenen yalan beyanda bulunmak olarak nitelendirilmesi gerekeceği kabul edilmelidir.

YCGK-2007/55 K sayılı ilamı;

Sanıkların polis görevlisi olmaları nedeniyle işlenen bir suçu tespit ettiklerinde, bu suça el koymak, suç eşyasını zapt etmek ve durumu C. savcılığına bildirmekle görevli oldukları açıktır. Olay günü sanıklardan ...’in, mahkeme kararı uyarınca bir işyerinde yapılan aramaya görevli olarak katıldığı, bu sırada elde ettiği ruhsatsız tabancayı diğer görevlilere bildirmeden ve göstermeden yanına alıp, emniyete döndüklerinde durumu amiri olan diğer sanık ...’ye açıkladığı ve ardından her bir sanığın fikir ve eylem birliği yaparak tabancanın sahibi olan kişiden hakkında işlem yapmamak karşılığında para istedikleri anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra resmi belge niteliğindeki arama tutanağının bu sonuca hizmet eder biçimde düzenlendiği, sanıkların, tabancanın bulunduğunu diğer görevlilerden gizleyerek herhangi bir suça ve suç unsuruna rastlanmadığına ilişkin tutanak düzenlenmesini sağladıkları görülmektedir.

Gerek yerleşmiş yargısal kararlarda, gerekse öğretide genellikle kabul gören görüşe göre evrakta sahtecilik suçlarının hukuki konusu, kamunun güvenidir. Belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç sayılıp yaptırıma bağlanmıştır.

Yukarıda açıklanan yasa hükümleri uyarınca sanıkların, suç tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY.nın 100. ve 2559 sayılı PVSY.na ek 4. maddesi uyarınca el koydukları tabancanın yakalandığını tutanağa geçirmek ve durumu derhal C. savcılığına bildirmekle yükümlü oldukları halde, bu görev ve yükümlülüklerini terk ile, tutanakta, söz konusu tabancanın ele geçirildiği gereğine yer vermedikleri, böylece eksik ve saptırıcı beyanla maddi gerçeği gizledikleri sabittir.

Görevlilerce düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan arama tutanağı, 'herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı' tarzıyla düzenlendiğinden içeriği itibarıyla sahte bir belge niteliğindedir.

Resmi belgeler, içerdikleri saptamalar ölçüsünde, içermesi gerekirken içeriğinden dışlananlar yönünden de ispat vasıtası olacaklarından, bu yöndeki bilinçli bir eksikliğin, yasaların yüklediği sorumluluk karşısında, sahtecilik kastı ve eylemi kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece resmi belgede sahtecilik suçunun oluştuğu kabul edilerek, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetli olup usul ve yasaya uygundur.

Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; henüz herhangi bir soruşturmanın bulunmadığı bir sırada daha önce ameliyat ettiği bir hastanın rahatsızlanması üzerine yeniden ameliyat ederken unutmuş olduğu gazlı bezi çıkarmasına karşın, gazlı bezin çıktığına ya da çıkmadığına ilişkin olumlu ya da olumsuz bir ibareye yer verilmeksizin düzenlemiş olduğu ameliyat raporunun sanık açısından hakkında yapılması muhtemel adli ya da idari soruşturma ile açılacak tazminat davasından kurtulma dışında herkese karşı hüküm ifade edecek şekilde hukuki sonuç doğurma ihtimalinin mevcut olmadığı açıktır. Esasında sanığında, YCGK 2014/214 K sayılı ilamında vurgulandığı üzere sahtecilik suçunu oluşturabilecek şekilde TCK'nun 204. maddesinde sayılan bir hareketinin ya da bu hareketlere yönelik kastının bulunmadığı gibi ayrıca ameliyat raporunun her ameliyat sonrası düzenleneceğine dair herhangi bir kanuni düzenleme de bulunmamaktadır. Ancak hastaların gerek o andaki gerekse ilerideki rahatsızlıklarından dolayı tıbbi teşhis ve tedavilerine yardımca olmak amacıyla düzenlenmesi teamül haline gelmiş bir belgedir. Tıpkı hastanede yatarak tedavi gören hastaların, ateşi ve tansiyonu ile lüzum görülen verilerin işlendiği diğer tedavi belgeleri gibi. Tedavide kolaylık sağlamaları için kullanılan diğer yardımcı belgeler gibi ameliyat raporu da hastalığın takibine yardımcı olan tesadüfi bir belgedir. Elbetteki tesadüfi olsada gerçek duruma aykırı bir ibarenin bu rapora yazılması halinde henüz herhangi bir soruşturma olmasa da bu gerçeğe aykırı belgenin zarar verme ihtimali ortaya çıkacağından içerik itibariyle sahte belgeden söz edilebilecektir. Örneğin, ameliyat sırasında gazlı bezin çıkmasına karşın, düzenlenen belgede doğal olmayan herhangi bir cisme rastlanılamadığına dair bir ibareye yer verilmesi halinde belgenin gerçeğe aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Tıpkı CGK. 2007/55 K sayılı ilamında açıklandığı üzere yaptıkları aramada ruhsatsız silah ele geçiren görevli memurların herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığına ilişkin olarak düzenlemiş oldukları tutanak gibi. Somut olayımızda gerçeğe aykırı bir ibareye yer verilmediği gibi ayrıca sahtecilik kastı da bulunmamaktadır. Sahtecilik suçunda saikin önemi olmasa da sahtecilik kastının bulunması zorunludur. Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için anılan görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi halinde kamu görevlisinin her görevi ihmal ya da kötüye kullanmak suretiyle düzenlediği belgenin gerçeğe aykırı belge olarak kabul edilmesi ve buna bağlı olarak da kamu görevlisinin sahteciliği suçunun işlendiği kabul edilmesi anlamına gelir ki, böyle bir kabulün yerleşik içtihatlara aykırı olacağı gibi ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik, hakkaniyet ve orantılılık ilkelerine aykırı olacağı açıktır. Kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçu ile görevi kötüye kullanma suçları arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisinden yola çıkılarak daha özel hüküm olan sahtecilik suçunun uygulanma önceliği de bu sonucu değiştirmeyecektir. Örnek olarak gösterilen içtihatlarda açıklandığı üzere, sahtecilik suçunun şekli bir suç olmadığı, saik aranmasa dahi mutlaka sahtecilik kastıyla hareket edilmesinin zorunlu olduğu, her görevin gereklerine uyulmaksızın düzenlenen belgenin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı açıkça görülmektedir. TCK'nın 204/2. maddesindeki suçun oluşabilmesi için görevli memurun görev gereği düzenlemek zorunda olduğu belgeyi hukuki sonuç doğuracak ve iğfal yeteneğine haiz olacak şekilde gerçeğe aykırı olarak düzenlemesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle içerik sahteciliğinden söz edilebilmesi için sonuca etkili gerçeğe aykırı bir ibarenin ya da irade beyanının belge içeriğinde yer alması ya da sonuca etkili bir ifadenin kasıtlı olarak yazılmaması gerekmektedir. Somut olayımızda; sanığın başlangıç aşamasından itibaren hedeflediği şekilde ameliyat sırasında unuttuğu gazlı bezin sebebiyet verdiği rahtasızlığa son vermek amacıyla hastayı yeniden ameliyat ettiği sırada daha önceki ameliyat sırasında unuttuğu gazlı bezi çıkarrmasına karşın, ameliyat raporuna oluşan rahatsızlığın nedenini yazmamış ise de gerçeğe aykırı bir ibareye de yer vermemiş olması nedeniyle rahatsızlığın gerçek nedeni bilirkişi incelemesi ve tanık beyanları ile anlaşılabileceğinden hükme esas alınan ameliyat raporunun içeriği itibarıyla, sanık hakkındaki idari ve adli soruşturmayı ya da tazminat davasını engelleyemeyeceği açıktır. Başlangıç aşamasından itibaren ileride olması muhtemel adli ya da idari soruşturmalar ile tazminat davasına engel olmak isteyen sanığın görevi kötüye kullanma suçunu hedeflediği dosya içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçunu amaçlayan bir memurun, bir hakkın doğmasını ya da yok edilmesini sağlayacak belgeye hazırlık için düzenlediği her belgenin resmi evrakta sahtecilik olarak kabulünün görevi kötüye kullanma suçunun uygulama alanını son derece daraltırken, fikri sahtecilik suçunun sınırlarını da son derece genişleteceği, örneğin; Cumhuriyet savcısının, düzenlediği iddianamede; kasıtlı olarak sırf sanığa menfaat sağlamak için üç suçtan dava açması gerekirken, iki ağır suçu yargılamaya konu etmemesi, görevli memurun belge düzenlerken bazı bilgileri kasten belgeye yazmaması, olay mahalline keşif için giden hakimin taşınmazı yeterince incelemeden keşif tutanağı düzenlemesi, ya da kasıtlı olarak mahkumiyet kararı vermesi gerekirken, beraat kararı vermesi, sonuca etkili delilleri kararda göstermemesi durumunda görevli memurun sahteciliğinden söz edilmesi gerekir ki böyle bir kabulün; kusur ilkesine dayanan ceza hukukunun amacına da aykırı olacağı gibi zaman içerisinde giderek istikrar kazanan yerleşik uygulamalara da aykırı olacağı açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı ilamında özetlendiği üzere; hırsızlık ya da başka bir suçtan yakalandığında; başkasının kimlik bilgileri kullanan kişi, başka birisi adına mahkûmiyet hükmünün oluşmasına sebebiyet vermesine karşın, sahte ilamdan sorumlu tutulmayarak 765 sayılı Kanun döneminde TCK'nın 343/2 maddesinden, 5237 sayılı Kanun döneminde ise iftira suçundan sorumlu tutulurken, yine mutat araştırma görevinin bulunması hâlinde ibraz edilen resmi belgelerin hukuki sonuç doğurmayacağından bahisle resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşmayacağı hususundaki içtihatlar yerleşik uygulamaya dönüşürken, yargılama aşamasında yalan beyanda bulunan tanık, yalancı tanıklıktan sorumlu tutulurken, olay yerine gitmeden, muhatabın bulunmadığını belirten tebligat memurunun sadece görevi kötüye kullanmak suçundan sorumlu tutulacağını dair çok sayıda içtihat varken, uyuşmazlığa konu somut olayımızda ihmali nedeniyle unuttuğu gazlı bezi ikinci ameliyatta çıkarttığı halde gazlı bezden hiç bahsetmeksizin ancak oluşan rahatsızlığın da nedeni hususunda hiçbir açıklama yapmaksızın ameliyat raporu düzenleyen sanığın memur tarafından işlenmesi mümkün olan fikri sahtecilikten sorumlu tutulması, ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan kanunilik, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira TCK’nın 204/2 maddesinde seçimlik hareket olarak hukuka aykırı belgeden sözedilmesi, anılan maddenin gerekçesinde 'kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi hâlinde, bu fıkra hükmünde tanımlanan suç oluşur' şeklinde anılan suçun unsurlarının nasıl oluşacağının net bir şekilde belirtilmiş olması, yargılamaya konu edilen ameliyat raporunda gerçeğe aykırı bir ibareye yer verilmemiş olması karşısında;

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin incelemeye konu onama kararının kanaatimizce resmi evrakta sahtecilik suçu konusunda bu güne kadar gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse Özel Dairelerin içtihatlarına aykırı olacağı ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesi ile birlikte TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ve hakkaniyet ilkelerinin de zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık ... hakkında Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının, Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi tarafından onanmasına ilişkin karara karşı, sanığın eyleminin TCK'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağından bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmediği" düşüncesiyle,

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Katılan ...'ün kadın doğum uzmanı olan doktor sanık ... tarafından 29.06.2004 tarihinde sezeryan ile doğum yaptırıldıktan sonra, katılanın rahatsızlanması üzerine, 21.10.2004 tarihinde sanık ... ve genel cerrah olan diğer sanıklar ... ... ve ... tarafından birlikte ameliyat edildiği, kamu görevlisi olan her üç sanığın katılanın karnından sezeryan sırasında unutulmuş olan gazlı bezin çıkarılmış olmasına ve bu durumu görevleri gereği tanzim etmek zorunda oldukları ameliyat ve tedavi belgelerine işlemeyerek gerçek durumu yansıtmayan biçimde belge düzenlemeleri şeklindeki eylemlerinden dolayı, Ceza Genel Kurulu tarafından sanık ...’in TCK'nın resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyeti yönündeki ve resmi belgede sahtecilik suçunun sübutuna dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. Şöyle ki;

21.10.2004 tarihinde ameliyata ilk önce sanık sanık ... tarafından başlanarak rahmin açıldığı ve normal olduğunun görülmesi üzerine genel cerrahi uzmanı doktor sanık ... ...'ın ameliyata çağrıldığı, hastayı devralan sanık ...'ın hastanın karnını açtığı, ince ve kalın bağırsakların bir kitle oluşturduğu ve bir gazlı bezin de bu kitlenin içinde olduğunu gördüğü ve genel cerrah olan sanık başhekim ... Bey'e haber verilmesini isteyerek gazlı bezi katılanın karnından çıkardığı, sanık ...'in gelmesinden sonra da bağırsakları birlikte tamir ettikleri ve ameliyattan çıktıkları; ameliyat sonrası ameliyat kayıt defterinin sanık ... tarafından yazılarak ameliyat evresinin kısaca belirtildiği ve sanık ... ... tarafından da bir cerrahi notu yazıldığı, her iki belgede katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığının belirtilmediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 339. maddesinin 1. fıkrasında, 'Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur. Eğer işbu varaka sahteliği ispat edilmedikçe muteber olan evrak kabilinden ise ağır hapis cezası beş seneden on iki seneye kadar verilir.' düzenlemesi mevcuttur. Maddede, memurun tamamen veya kısmen sahte bir belge düzenlemesi, memurun gerçek bir belgeyi değiştirmesi, tahrif etmesi halleri yaptırıma bağlanmıştır. Madde içeriğinde belgeye eksik bilgi yazılması, bilgilerin tamamının yazılmaması hallerinden bahsedilmemektedir.

Suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 765 sayılı TCK nun 340. maddesinde ise 'Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir, yahut zaptına memur olduğu ifadeleri zaptetmez, yahut bu ifadeleri değiştirir ise bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde baladaki maddede yazılı olan cezalar ile cezalandırılır.' düzenlemesi mevcuttur. Bu maddede ise memurun belge düzenlerken gerçeğe uymayan olay, durum ve beyanları huzurunda olmuş gibi göstermesi, yazmaya zorunlu olduğu beyan ve ifadeleri tutanaklara yazmaması, değiştirerek yazması halleri yaptırıma bağlanmıştır. Bu maddede, 'resmi belgeye bilgileri/beyanları eksik yazma' halinin yer almadığı, anlaşılmaktadır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nun 204/2. maddesinde ise 'Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' düzenlemesi mevcuttur. Madde içeriğinde, kamu görevlisinin resmi bir belgeyi sahte olarak düzenlemesi, gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirmesi, gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemesi, sahte belgeyi kullanması halleri yaptırıma bağlanmıştır. Bu düzenlemede de resmi belgeye eksik bilgi yazma halinden bahsedilmemektedir.

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 114. maddesinde, 'Ameliyatı yapan uzman, ameliyatın sonunda yaptığı ameliyatı ameliyat kayıt defterine kaydeder.' düzenlemesi mevcuttur. Yönetmeliğin bu maddesinde ameliyatı yapan hekim tarafından ameliyatın deftere kaydedileceği, ancak bu kaydın nelerden ibaret olacağı, kayıtta zorunlu olarak hangi hususların yer alması gerektiği konusunda bir ayrıntı içermediği görülmektedir.

Somut olay değerlendirildiğinde; ameliyat kayıt defterine, ilk ameliyatı yapan ve ameliyatın başından sonuna kadar bulunan kadın doğum uzmanı sanık ... tarafından ameliyat evresi özet olarak yazılmıştır. Genel cerrahi uzmanı Sanık ... ... tarafından ise cerrahi notu yazılmıştır. Ameliyat kayıt defterinde apse izlendiği ve boşaltıldığı, kolon ve bağırsakların dikildiği belirtilmiştir. Her iki belgede de ameliyatta katılan ...'in karnından gazlı bez çıkarıldığı belirtilmemiştir. Hastane başhekimi ve genel cerrahi uzmanı Sanık ... ise, ameliyata gazlı bezin çıkarılmasından sonra katılmış ancak katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığını öğrenmiş olup bu sanık tarafından ameliyata ilişkin herhangi bir belge düzenlenmemiştir.

Memur/kamu görevlisi olan sanıklar ... ve ... tarafından, katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığı hususuna bu sanıklarca düzenlenmiş olan söz konusu belgelerde yer verilmediği, sanıkların böylelikle, bizzat içinde yer aldıkları bizzat yaşayıp gördükleri bir tıbbi vakıayı düzenledikleri resmi belgelere kaydetmedikleri hususu tartışmasızdır. Sanık ... de hem ameliyata katılıp gazlı bez çıkarıldığını bilmesi ve aynı zamanda hastane başhekimi olması nedeniyle diğer sanıklarla beraber hareket etmiştir. Sanıkların 765 sayılı TCK nun 339 ve 340. maddeleri ile 5237 sayılı TCK nun 204/2 maddelerinde yaptırıma bağlanan, resmi belgeyi sahte olarak düzenleme, resmi belgeyi tahrif etme, değiştirme, resmi belgeye gerçeği yansıtmayan bir husus yazma, beyan ve ifadeleri tutanaklara farklı yazma – yazmama, gerçek olmayan durum, vakıa ve ifadeleri huzurda gerçekleşmiş gibi göstermek gibi fiilleri olayımızda söz konusu değildir. Olayımızda sanıklar tarafından düzenlenen hastane evraklarında yazılı hususların tamamının doğru ve gerçek olduğu yönünde bir kuşku yoktur. Sadece belgelere eksik bilgi yazılması durumu söz konusu olabilir. Kolluk görevlisinin bir arama sırasında suç unsuru bulmasına rağmen tutanağa herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığını yazması halinde, ifade alma sırasında söylenenlerin tutanaklara farklı yazılması durumlarında, içerik sahteciliğinden dolayısıyla gerçeğe aykırı resmi belge düzenlemeden bahsedilebileceği yine somut olayda, sanıklar tarafından hastane evraklarına 'katılanın karnından gazlı bez çıkmamıştır' şeklinde bir ibare yazılmış olsaydı ancak o zaman içerik sahteciliği dolayısıyla gerçeğe aykırı sahte resmi belge düzenlemeden bahsedilebilirdi. Halbuki somut olayda hastane evrakları içeriği doğru ve gerçek, sadece içerik eksiktir. Madde gerekçesinde gerçeğe aykırı belge düzenleme fiili; 'kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi' ifadeleriyle açıklanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, sanık ... ve diğer sanıkların ameliyat sırasında katılanın karnından gazlı bez çıkarıldığını hastane evraklarına yansıtmamaları şeklindeki eylemlerinde üzerlerine atılı resmi belgede sahtecilik suçu unsurları itibariyle oluşmamıştır. Sanıklar ... ve diğer sanıkların eylemlerinin, 765 sayılı TCK'nın 240 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257. maddelerinde öngörülen 'görevi kötüye kullanma' suçunu oluşturduğu, karşılaştırmalı uygulamada sanıkların lehine olduğu değerlendirilen 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle sanık ... ve diğer sanıklar hakkındaki görevi kötüye kullanmak suçuna ilişkin kamu davasının CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanık ...'in eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık ... ve ... yönünden yapılan değerlendirmede ise;

21.10.2004 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında düzenlenen ameliyat kayıt defteri, fiziki inceleme bulguları başlıklı cerrahi notu, 22.10.2004 tarihli hasta günlük gözlem belgesi, çıkış özeti başlıklı belge (epikriz raporu) ve konsültasyon kağıdı başlıklı belgelerden, dosya kapsamından sanık ...'ın, çıkış özeti başlıklı belge (epikriz raporu) ile fiziki inceleme bulguları başlıklı cerrahi notunu, sanık ...'in ise yalnızca konsültasyon kağıdı başlıklı belgeyi düzenlemiş olmaları, "Ameliyatın Evresi" şeklindeki başlığa yer verilen ve katılan ...’in karnı içinde oluşan iltihaba ve bağırsaklarındaki delinmelere neden olan gazlı bezden bahsedilmesi gereken belge olarak kabul edilen ameliyat kayıt defterinin sanık ... tarafından doldurulmuş olması, sanık ...'nın aşamalarda; ameliyathaneden çıkmadan diğer sanıklar ... ve ...'ın da görüşü alındığını, doktorlar olarak ameliyatta ne yaptıklarını ve ne yazacaklarını konuştuklarını ve ameliyathane defterine ameliyat notunu birlikte karar vererek yazdıklarını, bu notu kendisinin yazdığını, ancak diğer iki sanığın da bu nottan haberinin olduğunu savunmasına rağmen, sanık ...'ın; sanık ... tarafından ameliyata başlandıktan sonra ameliyathaneden çağrıldığını, hastanın asıl doktorunun sanık ... olduğunu, hastanın kendi hastası olması ve başlangıçtaki ameliyatı kendisinin yapması hâlinde gazlı bezden doğan bu iltihaplanmayı ameliyat notunda belirtmiş olacağını, katılan ...’in, sanık ...’nın hastası olması nedeniyle katılanla ilgili tüm tedavi belgelerinin sanık ... tarafından doldurulduğunu, hastanın, sanık ...’nın hastası olması ve Hastane Başhekimi sanık ...’in de ameliyata katılarak hastadan gazlı bez çıkarıldığından haberdar olması nedeniyle kendi düzenlediği belgeye bu hususu yazma gereği duymadığını, bunu yazmasının görevi olmadığını düşündüğünü, sanık ...'in ise katılan ...’in ameliyatına gazlı bezin çıkarılmasından sonra dahil olduğunu, gazlı bezi görmediğini, ameliyata girdiğinde iltihabın temizlenmiş ve batının yıkanmış bulunduğunu, diğer genel cerrahi uzmanı sanık ...’a yardım ederek hastanın bağırsaklarında oluşan delikleri onardıklarını, katılan ...'in ...'ya sevk günü yazmış olduğu konsültasyon notu hariç diğer hiçbir belgeyi kendisinin düzenlemediğini, belgeyi ameliyatı yapan doktorun düzenlemesi gerektiğini, başlangıçtaki müdahalenin sanık ... tarafından yapıldığını, daha sonra sanık ...'ın, bir sonraki aşamada da kendisinin ameliyata katıldığını, bu nedenle ameliyat kayıt defterine üçünün de adının yazıldığını, ameliyat notunun ameliyattan sonra düzenlendiğini, bu notun şekline, içeriğine başhekim dahil kimsenin karışamayacağını, sonradan bir denetimden geçmediğini, ameliyat notunun yazılıp yazılmadığını, eksik olup olmadığını bazen kendilerinin incelediğini, müfettişlerin de gerekirse içerik olarak değil ama yazılıp yazılmadığını kontrol ettiklerini, kendisinin yazdığı konsültasyon kağıdının da ameliyattan tahminen yedi gün sonra düzenlenmiş bir belge olduğunu, ameliyat sırasında yapılan tespitlerle ilgili bir belge olmadığını savunmaları karşısında; katılan ...’in karnı içinde oluşan iltihaba ve bağırsaklarındaki delinmelere neden olan gazlı bezden bahsedilmesi gerektiği kabul edilen ameliyat kayıt defterinin doldurulması bakımından haklarında sanık ...'ya iştirak ettiklerine dair adı geçen sanığın aşamalarda çelişen savunmaları dışında delil bulunmayan ve belirtilen belgenin ameliyata başlayan sanık ... tarafından doldurulması gerektiği düşüncesiyle hareket eden sanıklar ... ve ...'ın sahtecilik kast ve iradesini haiz olmadıkları, ancak; ameliyata katılmış olmalarına, katılan ...'in karnından gazlı bez çıktığını bilmelerine ve ameliyathane kayıt defterinin ameliyata katılan doktorlar bölümünde kendi isimlerinin de yer alması nedeniyle bu belgeye yazılan notların kendileri açısından da sorumluluk doğuracak olmasına rağmen, sanıklar ... ve ...'ın belirtilen belgeyi diğer sanık ... ile ortak bir irade içinde doldurmaları gerekirken bu sorumluluğun, ameliyata başlayan doktor olan sanık ...'ya ait olduğu inancıyla adı geçen belgenin doldurulması aşamasına katılım göstermeyerek görevlerinin gereklerine aykırı hareket ettikleri, bu suretle sanıklar ... ve ...'ın eyleminin TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar ... ve ...'ın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

3- Ulaşılan sonuç karşısında sanıklar ... ve ...'a atılı görevi kötüye kullanma suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirmesine gelince;

Sanıklar ... ve ...'a atılı görevi kötüye kullanma suçu için, dava zamanaşımı süresi yönünden lehe olan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 240. maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezası öngörülmüş olup 765 sayılı TCK’nın 102/4. maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı süresi 5 yıl, aynı Kanun'un 104/2. maddesi göz önünde bulundurulduğunda kesintili dava zamanaşımı süresi ise 7,5 yıldır.

21.10.2004 tarihinde gerçekleştirdikleri eylemle ilgili olarak, haklarında Yerel Mahkemece 05.05.2009 tarihinde kurulan ilk hükümlerin beraat hükümleri olduğu dikkate alınan sanıklar ... ve ... yönünden dava zamanaşımını kesen en son işlemin 27.01.2009 tarihli sorguları olduğu, bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir neden olmadığı gözetildiğinde, 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7,5 yıllık kesintili dava zamanaşımı süresi Yargıtay 11. Ceza Dairesinin inceleme tarihinden önce 21.04.2012 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden reddine, sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden kabulüne, sanık ... yönünden kurulan hüküm yönünden ise değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

A) Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden REDDİNE,

B) Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden KABULÜNE,

C) Sanık ... yönünden kurulan hüküm yönünden ise DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 11.11.2015 tarihli ve 769-30805 sayılı sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli ve 327-157 sayılı sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hâlen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar ... ve ... hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCK’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.05.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede sanık ...'in eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden oy birliğiyle, sanıklar ... ve ...’ın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları ile sanık ...'in eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 02.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede sanıklar ... ve ...’ın eylemlerinin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, eylemleri görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen sanıklar ... ve ... yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.