Esas No: 2016/31643
Karar No: 2020/15360
Karar Tarihi: 09.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/31643 E.  ,  2020/15360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, 24/05/2005 - 23/05/2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait deniz gezi motorunda aşçı olarak çalıştığını, 15 yıllık sigortalı hizmet süresini doldurmuş olduğuna dair Sosyal Güvenlik Kurumu'dan aldığı yazıyla işverene başvurarak hak ettiği kıdem tazminatının ödenmesini talep ettiğini, davalı şirketin müvekkiline imzalanması için boş belge ibraz ettiğini, bunu imzalamayınca bu kez zamsız şekilde aylık ücret hesabıyla son ücretini ödeyerek müvekkilini işten çıkardığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, asgari geçim indirimi, ücretli izin, fazla mesai çalışma ücreti, hafta genel tatil alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalının , maliki ve donatanı bulunduğu ... l ve ... ll tekneleri ile genelde İstanbul Boğazında turizm faaliyetinde bulunduğunu, davacının ... ll teknesinde 24/05/2005 tarihinden 23/05/2012 tarihine kadar aşçı olarak çalıştığını, kendi isteğiyle işten ayrıldığını, davacının yalnızca yemekli turların olması halinde yemek yapmak üzere çağırıldığını, maaşını tam olarak almasına rağmen işe başladığı tarihten itibaren çağrı üzerine gelip çalıştığını, yemekli tur olmadığında davacının çalışmasının bulunmadığını, diğer taraflar ... ll teknesinin tur teknesi olduğundan daha çok yaz aylarında çalışma olduğunu, kışın herhangi bir çalışma yapılmadığını, davacının çoğunlukla boş kaldığından ekstra işlere gittiğini, hatta kendisine ortak bir işyeri daha açtığını, hergün fazla mesai yapıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, dini ve resmi bayramlarda çalıştırıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, çalışma olması halinde ya ücretinin ödendiğini, yada yerine izin kullandırıldığını, yıllık izinlerinin kullandırıldığı ya da ücretlerinin ödendiği, davacının görev yaptığı tekneye ait gemi jurnallerinin mevcut olduğunu, müvekkilinin özel tüketim vergisiz yakıt kullandığından yakıt raporlarının düzenli olarak denetlenebilmesi için gemi jurnalini düzenli olarak tutmak zorunda olduğunu, bu kayıtlardan geminin hangi günlerde çalıştığının tespit edilebileceğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, bunun dışında bahşiş aldığını, davacının 15 yıl sigortalılık süresini doldurduğuna dair iddiaların gerçek dışı olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu'dan aldığı yazıyı müvekkiline sunmadığını, davacının yemekli bir tur işi için işe çağırıldığını işe gelmeyeceğini söyleyince işten çıkışının yapıldığını, davacının başka bir iş bulması nedeniyle işten ayrıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatının yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davacı, deniz gezi motorunda aşçı olarak çalıştığını, davalı savunmasına göre genelde İstanbul boğazında tekneleri ile turizm faaliyetinde bulunduğunu savunmuştur, sonuç itibari ile davacı gemi adamı olup 854 sayılı Deniz İş Kanunu'na tabidir. Bu nedenle, kıdem tazminatına hak kazanma bakımından Deniz İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir.

İş sözleşmesinin feshine ilişkin düzenleme de aynı kanunun 14. Maddesinde kurala bağlanmıştır.

Anılan hükme göre;

Süresi belirli olan veya olmıyan yahut da sefer üzerine yapılan hizmet akti:

I - İşveren veya işveren vekili tarafından:

a) Gemiadamının herhangi bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya gemiye hiç dönmemesi,

b) Gemiadamının gemide hizmet görmesinin tutukluluk, hapis veya gemide çalışmaktan menolunması gibi sebeplerle imkansız bir hal alması,

c) Gemiadamının işveren veya işveren vekiline karşı, kanuna, hizmet akitlerine sair iş ve çalışma şartlarına aykırı hareket etmesi,

ç) Gemiadamının işveren veya işveren vekiline karşı denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi,

II - Gemiadamı tarafından:

a) Ücretin kanun hükümleri veya hizmet akti gereğince ödenmemesi,

b) İşveren veya işveren vekilinin gemiadamına karşı, kanuna, hizmet akitlerine veya sair iş şartlarına aykırı hareket etmesi,

c) İşveren veya işveren vekilinin gemiadamına karşı denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi,

III - İşveren, işveren vekili veya gemiadamı tarafından:

a) Geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması,

b) Gemiadamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa veya sakatlığa uğraması,

Hallerinde feshedilebilir.

Somut uyumazlıkta davacı 15 yıl hizmeti olduğu ve emeklilik hakını kazandığı gerekçesi ile davalıya Sosyal Güvenlik Kurumun' dan aldığı belgeyi ibraz ederek kıdem tazminatını talep ettiğini, işverenin ise boş belge imzalatmak istediğini davacı kabul etmeyince de işten çıkardığını iddia etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu' dan aldığı belgeyi ibraz ettiği ve kıdem tazminatı talep ettiği iddiası karşısında öncelikle davacının fesih yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak dosya içinde Sosyal Güvenlik Kurumu' ndan alınmış bir belge olmamakla birlikte 854 sayılı Deniz İş Kanununda fesih nedenleri sayılmış olup 15 yıl hizmet süresi 3600 prim şartının bu nedenler içinde olmadığı dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağı hususunun düşünülmemesi bozma nedenidir.

3- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu ihtilaflıdır.

Deniz İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır. Gemiadamının gemide (işyerinde) bulunmakla birlikte serbestçe kullandığı (yemek yeme, yatma, dinlenme, muayene ve bakım gibi) süreler çalışma süresi sayılamaz. Kısaca gemiadamının işyerinde bulunduğu zaman değil, “işte geçirilen zaman” esas tutulmaktadır.

Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. 4857 sayılı İş Kanunu kural olarak haftalık çalışma süresinin (45 saat) aşılması halinde aşılan süreyi fazla saatlerle çalışma olarak belirlemişken, Deniz İş Kanunu hem günlük (8 saat) hem haftalık (48 saat) çalışma süresinin aşılmasını fazla saatlerle çalışma olarak kabul etmiştir. Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. Deniz İş Kanunu’ndaki günlük veya haftalık çalışma esası nedeni ile gemiadamının günlük çalışma süresi 8 saati aşıyor ise haftalık çalışma süresinin 48 saatlik normal çalışma süresinin aşılmasına gerek olmaksızın o gün için fazla saatlerle çalışma yaptığı kabul edilmelidir. Haftalık çalışma, gemiadamının haftanın 7 günü ve günlük çalışmasının 8 saati aşmaması halinde ortaya çıkar. Gemiadamlarının 26. maddeye göre saptanmış haftalık iş süresini işbaşında ya da vardiya tutarak tamamladıktan sonra, hafta tatili gününde de aynı biçimde çalıştırılması halinde, fazla çalışmadan sözedilebilir. Kısaca gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir.

Davacı sabah işe başladığını gece 24.00/01.00 kadar çalıştığını fazla mesai talep ettiğini, davalı ise gemi jurnallerinin düzenli tutulduğunu ve bu kayıtlardan geminin hangi günlerde çalıştığının tespit edileceğini savunarak fazla mesai alacağı olmadığını beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; jurnal kayıtlarından çalşma saatlerini gösteren puantaj cetveli mahiyetinde belge olmadığı eksik günler mevcut olmadığı bu günlerde çalışma olup olmadığının anlaşılamadığını beyan ederek tanık beyanlarına değerlendirme yapılarak davacının haftalık toplam 70 saat çalıştığı ancak Yargıtay kararlarına göre günlük 3 saat haftalık 18 saatten fazla measi olamayacağı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacı, gemi adamı olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Hükme esas bilirkişi raporu incelendiğinde; fazla mesai ücreti hesaplanırken 225 katsayısı uygulandığı saptanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununa tabi çalışanlar için 1 saatlik ücret miktarının tespitinde kullanılan (günlük 7,5 saatten 30 günlük çalışma karşılığı 225 saat) bu katsayının yukarıda belirtildiği üzere Deniz İş Kanununa tabi davacı için de uygulanması hatalıdır.

Zira, Deniz İş Kanununa göre günlük çalışma süresi 8 saattir.

Hatalı hesaplamalar içeren bilirkişi raporuna istinaden, fazla mesai alacağının hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca davacı tanığı ... ya, ait dosyada jurnal kayıtlarına göre fazla mesai yapılmadığının tespit edildiği ve talebin reddine karar verildiği kararın yargıtay denetiminden geçerek 2014/8866 esas, 2015/22629 karar sayılı dosya ile onama karar verildiği anlaşılmakla, gemi jurnallerinin tekrar değerlendirmeye tabi tutularak her iki dosyada jurnal kayıtlarının farklı değerlendirme gerekçesinin tespit edilerek fazla mesai yönünden bir karar verilmedir.

4- Davacı, yıllık izin talebinde bulunmuştur.

Hükme esas raporda davacının 90 gün izin alacağı olduğu yönünde hesaplama yapılmıştır. Ancak yapılan hesaplama 4857 sayılı yasaya göre yaplmış sa da davacının gemi adamı olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

854 sayılı Deniz İş Kanunun 40 maddesinde; "Aynı işveren emrinde veya aynı gemide bir takvim yılı içinde bir veya birkaç hizmet aktine dayanarak en az altı ay çalışmış olan gemiadamı, yıllık ücretli izine hak kazanır.

İzin süresi, altı aydan bir yıla kadar hizmeti olan gemiadamları için 15 günden ve bir yıl ve daha fazla hizmeti olanlar için yılda bir aydan az olamaz," denmektedir. Davacının hizmet süresine tekabül eden izin alacağının hesaplanmasının 854 sayılı Yasaya uygun yapılmaması ayrıca bozma nedeni olsada temyiz edenin sıfatı gereği aleyhe bozma yasağı olacağından 854 sayılı Yasa uyarınca yıllık izin hesaplamasının yapılması gerekmekte ise de bu husus davalı aleyhine olacağından artık bozma nedeni yapılmamıştır.

5- Kabule göre de; davacı gemiadamı olup, 4490 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca gelir vergisinden muaftır. Asgari geçim indirimi vergi mükellefi olan çalışanın devlete ödeyeceği gelir vergisinden kesilerek çalışana iade edilmesidir. Davacı gelir vergisinden muaf olduğundan asgari geçim indirimi alamaz. Mahkemece davacının asgari geçim indirimi alacağının reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.

6-Davacı 854 sayılı Deniz İş Kanunu' na tabi olarak çalışmıştır. Deniz İş Kanununda faizin türüne ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, hüküm altına alınan işçilik alacaklarına yasal faiz uygulanması gerekirken, yazılı şekilde mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.