Esas No: 2017/9315
Karar No: 2018/931
Karar Tarihi: 22.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9315 E.  ,  2018/931 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyenin otobüs işletme müdürlüğünde otobüs şoförü olarak çalıştığını, 14.05.2012 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığını, Toplu İş Sözleşmesi'nin 22. maddesine göre haftalık çalışma süresinin kırkdört saat olarak belirlendiğini, aynı sözleşmenin 18. maddesine göre vardiyalı işçilerin onaltı saat dinlendirilmeden çalıştırılamayacağını, otobüs işletmesinde çalışan şoförlerin işin gereği ara dinlenmesi verilmeden çalışılması halinde ileri bir günde mutlaka dinlendirilmesi gerektiğini, iki vardiya usulünde haftada en az 48 saat çalıştığını, buna göre toplu iş sözleşmesinin belirtilen 44 saatlik sürenin aşıldığını, ancak yapılan fazla çalışmanın karşılığının ödenmediğini, ara dinlenmelerde çalışılmasına rağmen bunun karşılığının da ödenmediğini belirterek fazla mesai alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, otobüs işletmesinde çalışan şoförlerin iki vardiya halinde çalıştıklarını, gün içinde altı ile sekiz saat arasında toplam haftalık kırk dört saat çalışma yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada vardiya dönüşümlerinde ara dinlenmesi süresi ve buna bağlı olarak davacının fazla mesaisi olup olmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak şartı ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.

Somut olayda, davacı haftada 1 değişen vardiyalar halinde 2 vardiya usulü ile çalışıldığını 1 hafta boyunca 05.00-13.00 saatleri arasında ara vermeden çalıştığını diğer hafta 13.00-21.30 saatleri arası ara dinlenme vermeden bil fiil çalıştığını vardiya dönüşümlerinde örneğin 21.30 da biten mesainin ardından sabah 05.00 de mesaiye gelmek zorunda kaldığını bu nedenle ayda en az 2 kez 8 saat ara ile üst üste çalıştırıldığını ancak Toplu İş Sözleşmesinin 18. maddesi uyarınca vardiyalı işçilerin 16 saat dinlendirilmeden çalıştırılamayacağını belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 6 günü çalıştığını ve davacının birinci hafta 05:15-13:00 vardiyasında 39 saat 10 dakika çalıştığı, 13:00-21:15 vardiyasında ise 43 saat 30 dakika çalıştığı, bununla birlikte dinlenen davalı tanıkları ile de sabit olduğu üzere 13:00-21:15 vardiyasında ertesi gün dinlenmeden 05:15-13:00 vardiyasına geçildiğinden ayda iki defa bir gün 14 saat çalıştığı buna göre vardiya dönümü haftasında toplam haftalık çalışmasının 46 saat 25 dakika olduğunun anlaşıldığı ve Toplu İş Sözleşmesi gereği 44 saatin üzerindeki çalışma fazla çalışma olduğundan ayda iki defa 2 saat 25 dakika davacının fazla mesai yaptığı belirtilmiştir. Vardiya Usulü Çalıştırma başlıklı Toplu İş Sözleşmesinin 18. maddesi “İşin gerektirdiği hallerde işçiler iki veya Uç vardiya halinde çalıştırılabilirler. Bir işçi iki haftadan fazla gece vardiyasında çalıştırılamaz. Vardiya cetvelleri her ay liste halinde işyerinde ilan olunur. İki hafta böyle çalışan işçi takiben iki hafta gündüz çalıştırılır. Vardiyalı işçiler 16 saat dinlenmeden önce işe çağırılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının iş yerinde haftalık değişen 8 saatlik vardiyalarda çalıştığı, ilk vardiyanın 21.15 te bitmesinin ardından davacının 05.15 te işe başlayarak Toplu İş Sözleşmesine aykırı olarak 16 saat dinlendirilmeden çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla 16 saat yerine 8 saatlik bir ara vermeden sonra yeniden davacı işe başladığına göre 24 saatlik zaman diliminde yarım saat ara dinlenme ile 2 defa 7,5 saat çalışarak 15 saat çalışma yapmakta ve 11 saati aşan 4 saat kadar fazla mesai yapmaktadır. Ayda 2 kez vardiya dönüşümünde bu çalışma sistemi ile çalışıldığına göre davacının ayda 8 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığından hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.