Esas No: 2014/20801
Karar No: 2014/26071
Karar Tarihi: 09.12.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/20801 E.  ,  2014/26071 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 21. İş Mahkemesi

Tarihi : 03.06.2014

No : 2014/260-2014/393

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ve Balkar Transport Taahhüt ve Ticaret Ltd.Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi . tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararında da gerçek ücretin tespiti konusunda belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerektiği hususu vurgulanmıştır. 506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan

sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Davacı, 2003/Temmuz-2008/Eylül döneminde bildirilmeyen çalışmalarının tespitini istemiştir. Mahkeme kararı, Dairemizin 03.03.2014 tarih ve 2013/20072 E- 2014/4383 K. sayılı ilamı ile; usul ve yasaya uygun kısa karar oluşturulmaksızın gerekçeli karar yazıldığı gerekçesi ile bozulmuş olup, Mahkemece; bozma ilamına uyulmak suretiyle, davalılardan B.. Ü.. yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, şirket yönünden ise, 01.07.2003-01.10.2005 tarihleri arasında çalışma tespit edilerek kısmen kabule karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Davacının davalı şirket işyerinden 01.10.2005-04.10.2005 döneminde 4 gün ve 01.11.2005-28.07.2008 döneminde tam süreli çalışmalarının bildirildiği, 2003/6 ila 9. aylar arasında işsizlik ödeneği aldığı anlaşılmakla, işsizlik ödeneğinden yararlandığı sürede çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, gerektiği takdirde dinlenilen tanıklar yeniden dinlenilmeli, asgari ücretin üzerinde belirlenen ücretlere ilişkin olarak ise; az yukarıda yazılı araştırma yapılmak suretiyle tüm deliller toplanıp birlikte değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve B.T.Taahhüt ve Ticaret Ltd.Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, 09.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi