Esas No: 2011/5101
Karar No: 2011/5580
Karar Tarihi: 21.11.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/5101 E.  ,  2011/5580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ            : Mersin 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/07/2010

Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işletmesel bir karar alındığını ve bu karar sonucu da 2009 yılında ekonomik nedenlerle  şirketin zarar etmesi nedeni ile verimliliğini artırılıp harcamalarda tasarrufa gidilmesi alt yapıda  modernizasyon çalışmalarının yapılması dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işyerini rafineri iken  tasfiye edilerek istasyona dönüştürüldüğü davalı işverenin  ekonomik durumun iç açıcı olmadığı alınan ekonomik tedbirler uyarınca davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine

tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren  ispat  yükünü  yerine  getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere alınan bilirkişi raporuna göre davalı işverenin  2007 ve 2008 yılında faaliyet karının devam etmesine rağmen gerekçeleri açıklanmadan ekonomik durumunu çok iç açıcı olmadığını bildirildiği, davalı işverenin maliyeti düşürmek için işçi çıkarımı konusunda işletmesel karar aldığı davacının iş sözleşmesini bu işletmesel karar uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, alınan ekonomik tedbirler gereğince  israfın kısılmaya çalışıldığı  bazı yardımcı işlerin alt işverene bırakıldığı davalının işçi çıkarırken objektif seçim kriterine uygun davrandığı  sonucuna varılmış ise de, davalı işverenin yeniden yapılanmaya ilişkin işletmesel kararı ve bu karar doğrultusunda  organizasyona gidilip gidilmediği ve bu yeniden yapılanma kapsamında  davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı kısaca feshin son çare olup olmadığı saptanmamıştır. Hükme esas bilirkişi raporu yukarda belirtilen denetimleri açıklayamadığı gibi, feshin son çare olması ilkesine de uyulup uyulmadığını  somut olarak ortaya koymuş değildir.

Mahkemece, bu yönde araştırma yapılmalı ve davacının başka bir bölümde                 çalıştırılmasının mümkün   olup   olmadığı  hususu işyerinde özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif icra olunarak belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup  uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması  usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.