Esas No: 2017/46197
Karar No: 2018/3470
Karar Tarihi: 15.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/46197 E.  ,  2018/3470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığı'na bağlı işyerinde, alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığını, 2010 yılının Aralık ayı itibariyle almakta olduğu aylık ücret miktarının 2011 yılının Ocak ayından itibaren rızası olmadan düşürüldüğünü ileri sürerek fark ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı isteminin özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 30.06.2015 tarihli kararıyla, davacının sağlık ve sosyal hizmetler iş kolunda kurulu bulunan Türkiye Sağlık İşçileri Sendikasına üye olmasının mümkün olmadığından üyeliğinin geçersiz olduğu, dolayısıyla sendikanın işçiyi temsilen dava açma yetkisinin bulunmadığı belirtilerek, davacı işçiye davasını bizzat veya vekili aracılığıyla takip etmesi için tebligat yapılması gerekliliğiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak devam edilen yargılama neticesinde, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiş; Dairemizce '''.....01.01.2012 tarihli anılan sözleşmeye karşı davacı taraftan beyanları sorulmalı ve sözleşmeyle birlikte dosya kapsamı yeniden değerlendirmeye tabi tutularak uyuşmazlık çözümlenmelidir..... hükme esas alınan bilirkişi raporunda, uyuşmazlık döneminde asgari ücrete yapılan artış oranlarının uyarlanarak zamlı şekilde belirlenen ücrete göre hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, belirtili hesaplama yönteminin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu halde, davacı işçinin düşürülmeden önceki son ücreti esas alınarak bu ücret ile ödenenler arasında tespit edilecek fark tutarların hesaplanmasıyla sonuca gidilmesi yerine, belirtili şekilde hesaplama yönteminin esas alınarak hüküm tesisi hatalı olmuştur.'' gerekçeleriyle bozma kararı verilmiş, bozma ilamına uyulmasına karar veren Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacıya 2011 yılı Ocak ayından itibaren ödenen aylık ücretinin önceki seneye göre az ödenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında geçerli olup olmadığıdır.

4857 sayılı Kanun'un "Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi" başlıklı 22. maddesinde iş yeri şartlarında yapılacak esaslı değişikliklerin yapılabilme şartları düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde: "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebinin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17. ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma şartlarını her zaman değiştirebilir. Çalışma şartlarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz." hükmünü içermektedir.

Madde metninde de açıkça "İşyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır".

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma şartlarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmaktır. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanun'un 62. maddesinde, her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin kanuni olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 62. maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamıyacağı yasağı, işverenin tek taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler. Zira işyerinin ekonomik şartları bunu zorunlu kılabilir ve işçi işsiz kalmamak için bunu kabul edebilir.

Davalı Sağlık Bakanlığı ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan önceki dönem hizmet alım sözleşmelerinin eki olan idari şartnamelerde ücretin asgari ücrete endekslenerek işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre asgari ücrete endekslenerek belirlendiği, Bakanlık tarafından çıkarılan genelgeler doğrultusunda sonraki dönem için aktedilen hizmet alım sözleşmelerine ait idari şartnamelerde ise ücretin işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre değişmekle birlikte önceki dönem hizmet alım sözleşmelerinde kararlaştırılandan daha düşük oranlarda belirlendiği ve bu şekilde işçilerin ücretlerinde indirim yoluna gidildiği, asgari ücretteki artış oranına bağlı olarak ödenen ücret artmakla birlikte oranın düşürülmesi nedeni ile ücrette azalma olduğu dosya kapsamı ve emsal dosya içeriklerinden anlaşılmaktadır.

Bu şekilde hizmet alımı sözleşmeleri ile yapılan ücretteki indirim 4857 sayılı Kanun'un 62. maddesine aykırı olduğu gibi, aynı Kanun'un 22. maddesi hükmüne uygun biçimde işçinin yazılı rızası alınmadığından işçiyi bağlamayacağı açıktır. Temel uyuşmazlık, fark ücret alacağının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin olup davacının düşürülmeden önceki ücreti asgari ücretin belli bir orandan fazlası olarak kararlaştırıldığına göre bu oranın yeni dönemde de korunması esastır. Her ne kadar bozma kararları ile uyuşmazlık döneminde asgari ücrete yapılan artış oranlarının uyarlanarak zamlı şekilde belirlenen ücrete göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğu yönünde maddi hataya dayalı hüküm kurulmuşsa da mahkemece verilen uyma kararı usuli müktesep hak oluşturmayacak olup Mahkemece 2010 ve 2011 yılına ait davacının çalıştırıldığı hizmet alım sözleşmelerinin idari şartnameleri dosya içerisine alınıp ücrete ilişkin hükümler denetlenerek bilirkişinin, 2010 yılı Aralık ayındaki ücreti o dönemdeki asgari ücrete oranlayarak tespit ettiği kat sayıyı esas alarak işçinin 2011 yılı Ocak ayı ve sonrasındaki dönemde alması gereken ücreti belirledikten sonra ödenen ücreti mahsup ederek fark alacak hesabı yapması gerekmektedir.

Diğer taraftan Mahkemece gerekçeli kararda '' alt işveren şirket tarafından dosyaya sunulan 01.01.2012 tarihli iş sözleşmesinde işçiye ödenecek aylık ücret miktarına yönelik düzenleme olduğu görülmüştür. Bu kapsamda, davacının 01.01.2012 tarihli sözleşmeye karşı diyecekleri sorulmuş ve söz konusu sözleşme davacı tarafından kabul görmüştür. Gerek bu sözleşme gerekse davacı işçinin ücreti düşürülmeden önceki son ücreti esas alınarak, bu ücret ile ödemeler arasında tespit edilen fark tutarlar hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır'' denilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda '' Davacı açık bir biçimde sözleşmenin özgür iradeye dayanmadığını, sözleşmenin devamını sağlamak amacıyla imzaladıklarını beyan etmiştir. Bu halde 2012 sözleşmesiyle düşürülen ücret değil, 2010 ücretinin 4857 sayılı yasa md. 62'ye uygunluğu çerçevesinde aradaki fark kapanıncaya kadar hesabı yapılmıştır. '' denilmiş ve 01.01.2012 sonrası fark alacağın hesaplandığı görülmektedir. Gerekçe ile hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında çelişki oluştur. Öte yandan, 01.01.2012 tarihli sözleşme üzerindeki imza davacı tarafça kabul edilmiş , irade fesadı hali ispat olunmamıştır. O halde sözleşmeye değer verilerek hüküm tesisi gerekirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda dikkate alınmaması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı tarafa iadesine, 15/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.