Esas No: 2017/8051
Karar No: 2018/12917
Karar Tarihi: 07.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/8051 E.  ,  2018/12917 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı idare vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 1.3.1996 tarihinden 14.1.2014 tarihine kadar ... Devlet Hastanesinde temizlik görevlisi-hasta bakıcı olarak çalıştığını, 14.1.2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğini ancak işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılma tarihinin 31.12.2013 tarihi olarak belirtildiğini, iş yerinde müteahhitler değişse de davacının işine ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, davalıların asıl işveren ve alt işveren ilişkisi içinde olduklarını,davacının en son 950,00 TL aylık net ücret aldığını, davacıdan çalıştığı dönemde ''alacağımı aldım,istifa ediyorum'' şeklinde belgelerin baskı ve tehdit ile alındığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı İdare vekili, müvekkil ile davacı arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, idarenin ihale eden konumunda olduğunu, temizlik işlerinin ihaleyi kazanan kişi veya firmalarca yerine getirildiğini, davacının ücretlerinin teknik ve idari şartname hükümlerine göre ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, gerekçeleri itibarı ile olaya uygun ve denetime açık olduğu için 30.10.2014 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, davacının ... Devlet Hastanesinde temizlik hizmetleri bünyesinde temizlik görevlisi ve hasta bakıcı olarak çalıştığı, genel temizlik ve hasta bakım hizmetlerinin her yıl veya bir kaç yılda bir değişik şirket veya şahıslara ihale suretiyle yaptırıldığı, davacının gerek tanık beyanları gerekse hizmet döküm cetveline göre işine ara vermeden şirketler değişse de aynı yerde çalışmaya devam ettiği, emir ve talimatların ... Hastanesi Başhekimliği tarafından verildiği, temizlik ve sağlık hizmetlerinin yardım iş niteliğinde olduğu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu ve diğer davalı arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisinin kurulduğu, 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine göre asıl işveren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davalılar arasında ihale suretiyle işyeri ve işçi devri ilişkisi olduğu, dosya incelendiğinde, son alt işverenin Belpa Şirketi olduğu, feshin son alt işveren döneminde gerçekleştiği, bilirkişi raporunun Yargıtay 7. HD nin 11.4.2013 tarih, 2013/ 9335 esas, 2013/6336 karar sayılı ilke kararında belirtilen hususlara uygun ve açıklanan ilke ve kurallar dikkate alınarak düzenlendiği, aktin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandığının ispat yükü davalı işverenlerin üzerinde olduğu, Davalı Kamu Hastaneleri Kurumu vekili davacının devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğini ileri sürdüğü, davacının 31.12.2013 tarihinde '' işin sona ermesi ''çıkış kodu ile çıkışının bildirildiği, 15.1.2014,17.1.2014,20.1.2014 ve 21.1.2014 tarihlerinde devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, davacının 16.1.2014 tarihinde dava açtığı, bu nedenle dava tarihinden sonraki tarihlere denk gelen devamsızlık tutanaklarının hukuki kıymetinin bulunmadığı, davacının dava tarihinden önce 15.1.2014 tarihinde mazeretsiz devamsızlık yaptığı kabul edilse dahi üst üste 2 gün devamsızlık şartının gerçekleşmeyeceği, kaldıki davacının dava açmak üzere avukatına verdiği vekâlet tarihinin 7.1.2014 tarihi olduğu, bu nedenle akdin en geç bu tarihte son bulduğunun sabit olduğu, davalı işverenlerin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle fesih olgusunu ispat edemediği, davacının tanık beyanlarına göre saat 07:00-20:00 saatleri arası, ara dinlenme ilke kararına göre 11 saati aşan çalışmalarda 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğinden günde 11,5 saat çalıştığı, haftada ise bir işçinin günde 3 saatten fazla mesai yaparak çalışması insan doğasına aykırı olduğundan 18 saat fazla mesai yaparak çalıştığının anlaşıldığı, davacının tanık beyanlarına göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşıldığı, davalı işverenler ücretlerin ödendiğini ispat edemediği, tanık beyanıyla ispat edilen bu alacaklardan % 30 oranında takdiri indirim yapıldığı, davalı işveren tarafından ödendiği ispat edilemeyen ücret ve asgari geçim indirimi alacağı taleplerinin kabulüne karar verildiği, yıllık izinlerin kullandırıldığının ispat yükü davalı işverenler üzerinde olduğu, davacıya 135 gün yıllık izin kullandırıldığı izin kullanım belgesiyle ispat edildiği, bu nedenle davacının bakiye yıllık izin ücreti alacağı talebinin kabulüne karar verildiği, davacının taleplerini net ücretler üzerinden ıslah ettiği anlaşıldığından taleple bağlı kalınarak net ücret üzerinden hüküm kurulduğu, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının red olunan kısımları hakkaniyet indirimi nedeniyle olduğundan bu kısımlar için davalı lehinde vekâlet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı İdare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından %30 oranında indirimler yapılmasına rağmen Mahkeme tarafından %30 daha indirim yapılarak mükerrer indirim ile hakkın özüne dokunulması davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, asgari geçim indirimi alacağına ıslah dilekçesindeki talep de gözetilerek en yüksek banka mevduat faizini geçmemek üzere yasal faiz yürütülmesi gerekirken en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesi, ayrıca, kıdem tazminatına ıslah dilekçesinde dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi istendiğinden dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Fazla mesai ücreti bakımından, davacı asıl Ayşe'nin Dairemizin 2017/8902 Esas sayısı ile incelenen ... İş Mahkemesinin 2013/774 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği “çalışma şartları ağırlaşmıştı, baskı da artmıştı, çay içmeye dahi vaktimiz yoktu, izin vermiyorlardı … sabah 07.00 de hastanede oluyorduk, akşam bazen 18.00 , bazen 19.00, bazen de 20.00 de çıkıyorduk, haftanın 5 günü mesaimiz bu şekildeydi, cumartesi günleri de sabah 07.00 akşam 17.00 arası çalışıyorduk, haftada 6 gün çalışıp bir gün izin yapardık … fazla mesai ve tatiller için ek ücret ödenmezdi … öğlen yarım saat yemek molamız vardı, bunun dışında başka molamız yoktu, ” yönündeki ifade ile bağlı olduğu gözetilerek, fazla mesai bu beyanla sınırlı olarak hesaplanmalıdır.

5-Davalı kurumun harçtan muaf olduğu belirtilerek hükmün iki paragrafında harç davalı şirkete yükletildikten sonra harç ve yargılama gideri adı ile bazı yargılama giderinin davalı kuruma yüklenmesi hatalıdır.

Davalı Şirketten alınması belirtilen 170,80TL peşin harç, 666,50 TL'nin ıslah harcı olduğu anlaşıldığından, kuruma yüklenen yargılama gideri içinde dava açılırken yatan başvurma harcı ve vekalet harcı olmak üzere toplam 29 TL'nin dahil edildiği izlenimi doğmaktadır. Davalı kurumun harçtan muaf olduğu gözetilerek, yargılama harç ve giderleri denetime elverişli şekilde miktarsal olarak hüküm fıkrasında açıkça belirtilmeli ve davalı kuruma harç yüklenmemelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 07/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.