Esas No: 2011/235
Karar No: 2011/592
Karar Tarihi: 12.09.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/235 E.  ,  2011/592 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/12/2009

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine ...Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin ...Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı belediye vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan .... Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı belediye ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği, davacının dava sırasında işe başlatıldığı gerekçesi ile işe iade ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, boşta geçen süre ücretinden davalıların müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerekir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Somut olayda, davalı ....Belediye Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı dışı bir firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, davacının temizlik işini üstlenen firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, firma tarafından iş sözleşmesinin “…Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile ....İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle ...adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır.  İhale işini yürüttüğümüz ...Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı ...ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Seyhan Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle ...Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde Seyhan Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda ... Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği ....Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli ... Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin .... Belediyesince yerine getirileceği yönünde ....ile ...Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar ...Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi ...Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın Seyhan Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Kanuna  uygun  olarak  kurulduğu  anlaşılan  asıl  işveren  alt  işveren  ilişkisinin muvazaaya dayanıp  dayanmadığı  da  uyuşmazlık  konusudur.  Hizmet  alım  sözleşmesinde,

idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediye işçisi olarak kabul edilmiş olması doğru olmamıştır.

Dosyada bulunan 29.9.2009 tarihli SGK Hizmet Cetveline göre davacının 1.8.2009 tarihinde işe başladığı anlaşılmakta ise de, davacı vekili, davacının birkaç günlüğüne çağrılıp işe alınır gibi yapıldığını, sonra tekrar çıkarıldığını ileri sürmüştür. Davacının tekrar işe alındıktan sonra ne kadar çalıştırıldığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Öncelikle bu husus açıklığa kavuşturulmalıdır. Çok kısa bir süre işe başlatılıp tekrar çıkarılması söz konusu ise işverenin bu davranışının işe başlatma ve dolayısıyla feshin geçersizliğini kabul ettiği şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Öte yandan, davalı ...Ltd.Şti. fesih bildirimini noter kanalıyla bildirdiğini cevap dilekçesinde belirtmiştir. Bu hususun da araştırılmasından sonra feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı yönünde inceleme yapılmalı, feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde ayrıca işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti belirlenmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.