Esas No: 2015/46026
Karar No: 2016/8962
Karar Tarihi: 21.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/46026 E.  ,  2016/8962 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı vekili, iş akdine geçerli bir neden bulunmaksızın son verildiğini öne sürerek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının Ramazan bayramından sonra 31.07.2014 tarihinde 24.00-08.00 vardiyasına diğer vardiya elemanları ile birlikte toplu halde ve mazeret bildirmeden işe gelmeyerek devamsızlık yapması nedeniyle 8 saat üretimin durduğunu, zarara uğradığını, davacının savunma vermekten imtina ettiğini, devamsızlık sonucu meydana gelen üretim kaybı ve maddi zarar nedeniyle iş akdine son verildiğini, haklı fesih koşulları oluşmasına rağmen iyiniyetli olarak kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "Ramazan Bayramından sonra 31/07/2014 tarihinde 24.00-08.00 vardiyasına diğer vardiya elemanları ile birlikte toplu halde gelmeyerek ve mazeret vermeyerek devamsızlık yaparak iş kanununun kendisine yüklemiş olduğu itaat borcuna aykırı hareket ederek işverenin zarar etmesine sebep olduğu tesisin 8 saat süresince çalıştırılamadığı bu nedenle üretim kaybı yaşanarak şirketin zarara sokulduğu", bu eylemin davalı işverenin güven duygusunu zedelediği ve iş ilişkisinin devamının sağlanamayacağı bu nedenle iş sözleşmesini feshinin geçerli sebebe dayandığının kabulu gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı da araştırılmamış olup normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Mahkemece belirtilen ilkeler gözetilerek fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı da tespit edilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

2-İşyerinde fesih tarihinde 30 işçi çalıştığının anlaşılması halinde ise; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.03.2007 tarih ve 2007/8-161 E., 2007/155 K. sayılı kararı ile de belirtildiği üzere adil yargılanma ve dinlenilme hakkının bir gereği olarak hakim, taraflara duruşmalarda hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için imkan vermeli, tarafları usulüne uygun bir biçimde duruşmaya davet etmelidir. Fakat tarafların kendilerine tanınan bu imkana rağmen, duruşmaya gelmek zorunluluğu yoktur. Hukuk davalarında duruşmaya gelmemenin müeyyidesi, dava dosyasının işlemden kaldırılması veya yargılamanın gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilmesidir.

Dava ile ilgili olan kişilerin davaya ilişkin bir işlemi öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması, duruşma gün ve saatinin muhataba bildirilmesi gerekmektedir. Duruşma günü ile tebligatın çıkarıldığı tarih arasında makul bir süre olmalıdır. Aksi takdirde tarafların hukuksal dinlenme ve savunma hakkı kısıtlanmış olur.

AİHM'ye göre de iç hukuktaki duruşmada hazır bulunma hakkını kullanıp kullanmamaya karar verecek olan davanın bir tarafına, duruşmaya katılma imkanı verecek şekilde duruşmanın bildirilmemesi, silahlarda eşitlik ve çekişmeli yargılama ilkelerini özünden yoksun bırakır.

Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir..

Bu kapsamda hukuki dinlenilme hakkı, bilgilenme/bilgilendirme, açıklama yapma, yargı organlarınca dikkate alınma ve kararların gerekçeli olması gibi hususları içerdiği açıktır. Bilgilenme hakkı, yargılamanın içeriğine dair tam bir bilgi sahibi olmanın yanında gerek karşı tarafın gerekse de yargı organlarının dosya içeriğine yapmış oldukları işlemleri öğrenmelerini kapsar. Bilgilenme/ bilgilendirme hakkının etkin biçimde kullanılabilmesi için gönderilecek tebligat ve davetiyelerde kanunda öngörülmüş şekil şartlarına sıkı sıkıya uyulması gerekmektedir. Ayrıca bu hak sadece davanın başındaki iddia ve savunmalar açısından değil yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda devam eden bir yargılamada, tarafların açıklamaları için bilgilendirme yeterli olmayıp yargılamada yer alan diğer kişilerin ( tanık, bilirkişi gibi) açıklamaları açısından da önemlidir. Bilgilenme hakkının usulüne uygun kullanımı ile tarafların haklarında öğrendikleri isnat ve iddialara karşı beyanda bulunabilme, davaya yönelik bilgi ve belge verebilme yani açıklama yapma hakkı da hukuki güvenceye bağlanmaktadır. Böylece davanın her iki tarafına eşit şekilde açıklama yapma hakkı tanınması ile adaletin görünür kılınması sağlanacaktır. Açıklamada bulunma hakkı, tarafların, yazılı veya sözlü şekilde iddia ve savunmalara karşı itirazda bulunabilme, davaya ilişkin beyanda bulunmalarını sağlar.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, yargılama makamlarının işlemlerinin çelişkili bulunmaması gerekmektedir. Yani mahkemece, adaletin görünür kılınmasını sağlayacak usul ve esaslara uyulurken, taraflarda farklı anlamlandırılabilecek işlemlerden kaçınılması gerekmektedir. Örneğin, taraflara tebliğ edilen davetiyelerde kesin süre verilmesine rağmen kesin süre sona ermeden karar verilmesi gibi.

Somut olayda, 05.08.2014 tarihli fesih bildirimi ile davacının Ramazan Bayramından sonra 31.07.2014 tarihinde 24.00-08.00 vardiyasına diğer vardiya elemanları ile birlikte toplu halde ve mazeret bildirmeden işe gelmediği, bu nedenle tesisin devreye alınamadığı ve sekiz saat süresince çalıştırılamadığı, sekiz saatlik bir üretim kaybı yaşandığı ve şirketin zarara sokulduğu, davacının savunma vermekten de imtina ettiğinin tutanak ile tespit edildiği, açıklanan nedenler ile iş akdinin sonlandırıldığı belirtilmiştir.

Davalı işveren fesih bildiriminde iş akdine haklı mı yoksa geçerli nedenle mi son verdiğini açıklamamıştır. Ancak davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapmıştır. 29.09.2014 tarihli davacının ihtarına cevabi ihtarında da, 31.07.2014 tarihindeki devamsızlık nedeniyle haklı fesih imkanı varken iyiniyetli olarak kıdem ve ihbar ödemesi yaparak iş akdini sonlandırdığını belirtmiştir. Şu durumda, işveren kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapmakla iş akdinin tazminat gerektirecek şekilde son bulduğunu kabul etmekte bir başka deyişle geçerli bir nedene dayalı olarak iş akdini sonlandırdığını savunmaktadır. İş akdinin haklı bir neden olmaksızın sonlandırıldığı fesihlerde 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesine göre feshin yazılı olarak bildirilmesi ve fesih sebebinin açık ve kesin olması zorunludur. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise bu şekilde yapılan fesihlerde işçiden savunma istenmesi ön koşuldur.

Ne var ki, davacı 07.08.2014 tarihinde noter kanalıyla gönderdiği ihtarında ve dava dilekçesinde iş akdine sözlü olarak son verildiğini öne sürmektedir. Dosya içerisinde davacının fesih bildirimini almaktan imtina ettiğine ilişkin tutulan bir tutanağa rastlanılmadığı gibi davacıya fesih bildiriminin tebliğ edildiğini gösteren bir belge bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı kendisinden savunma da istenmediğini öne sürmektedir.Davacı feshin usulen ve esasen geçerli olmadığının ispatına yönelik tanık deliline dayanmış, mahkemece tanık isim ve adreslerini bildirmesi için davacıya süre verilmiş, davacı süresi içerisinde tanıklarının isim ve adresleri ve tanıklık edecekleri konuları bildirmiş ve tanıkların dinlenilmesi talebini duruşmada yinelemiştir. Buna karşın herhangi bir gerekçe de sunulmaksızın araştırılacak bir husus kalmadığından bahisle hüküm kurulmuştur.

Mahkemece davalı işverence feshin belirtilen biçimsel koşullarına uyulup uyulmadığı irdelenmeden, deliller toplanmadan, tanıklar dinlenmeden hukuki dinlenilme ilkesine aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Davacının sunduğu deliller toplanmalı, tanıkları dinlenmeli, feshin haklı yada geçerli bir nedene dayalı olduğunun ispatının işveren üzerinde olduğu da gözetilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21/04/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.