Esas No: 2015/15283
Karar No: 2015/17578
Karar Tarihi: 22.10.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/15283 E.  ,  2015/17578 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava, hizmet, istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı vekili, davacının 01/01/1999 ile 31.12.2002 tarihleri arasında ... nezdinde askeri ateşe sekreteri olarak çalıştığının tespitine, bu hizmetlerinin diğer hizmetler birleştirilmesine, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabulüne, 14/11/1997 tarihinden itibaren prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Bununla birlikte hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu

değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. HMK 200. maddesi, Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar ve değerleri ikibinbeş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibin beşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz, demekle, Kanunda ispat sınırı olarak gösterilen belli tutarı aşan hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar kural olarak yalnız senetle ispat edilebilir. Bu kaidenin istisnaları bulunmakta olup, somut olayda ise bir istisna bulunmamakla birlikte senetle ispat şartı geçerlidir. Bir hukuki işlemin senetle ispatının gerekip gerekmediği o hukuki işlemin tümünün değerine göre belirlenir. Buna göre de, Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun’un 78.maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanun’un 78.maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Öte yandan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74’üncü maddesinde; Medeni Kanun ile belirtilen hükümler saklı olmak üzere, hakimin her iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı bulunduğu, ondan fazlası veya başka bir şey hakkında karar veremeyeceği belirtilmiş, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Taleple bağlılık ilkesi” başlığını taşıyan 26'ncı maddesinde de, hakimin, tarafların istem sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği açıklanmış olmakla, hukuk yargılamasında, “istemle bağlılık” ilkesi egemendir.

Yukarıdaki bilgiler ışığı altında,

Davacının hizmet tespitine yönelik talebinin 01/01/1999 ile 31/12/2002 tarihleri arasındaki süreye ilişkin olmasına rağmen, mahkemece taleple bağlılık ilkesi ihlal edecek şekilde, talep aşılarak 14/11/1997 ile 31/03/1998 tarihleri arasında 137 gün çalıştığının tespitine yönelik hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Kaldı ki, somut olayda, davacının prime esas kazancının tespitine yönelik olarak, 2006 yılıdan itibaren düzenlenmiş belirli süreli iş sözleşmelerinin bulunduğu, yine 2005 yılında davacıya ödenen ücrete ilişkin ödeme makbuzunun bulunduğu, ancak 2005 tarihinden öncesinde yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte belgeler bulunmadığı, davacının da ücret ödemelerine ilişkin bir belge dosyaya ibraz etmediği nazara alındığında, 2005 yılı öncesi dönem ispatlanamadığından, mahkemece 2005 yılı öncesi prime esas kazanç yönünden kabul kararı verilmesi isabetsizdir.

Ne var ki; bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Geçici 3'üncü madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 438'inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : Hükmün;

1- Birinci fıkrasında yer alan “Davanın kabulü ile” ibaresi silinerek yerine “Davanın kısmen kabulü ile” ibaresinin yazılmasına,

2- Hükmün 1.fıkrasının 1.bendinde yer alan “14.11.1997-31.03.1998 tarihleri arasında 137 gün ve” ibaresinin tamamen silinmesine,

3-Prime esas kazancın tespitine ilişkin hükmün 1.fıkrasının 2.bendinin 2005/1.döneme kadar olan kısmının silnerek hükümden çıkartılmasına,

4-Hükmün 4.fıkrasının a.bendinde “yargılama giderinin” kısmında sonrası silinerek yerine “kabul ve ret oranına göre, 505-TL sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Hükme 5.fıkra eklenerek, “Yürürlükte olan Avukatlık asgari ücret tarifesinin 13.maddesi gereğince 1.500,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine” ibaresinin yazılmasına, hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınmayan temyiz harcının davalılardan ...'nden alınmasına, 22.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.