Esas No: 2014/7381
Karar No: 2014/14889
Karar Tarihi: 25.12.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/7381 E.  ,  2014/14889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ :1-Sanık ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (14 kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş

2-Sanık ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (5 kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş, resmi belgede sahtecilik, insan ticareti

3-Sanık ... hakkında;beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ( 2 kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş

4-Sanık ... hakkında;beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş

5-Sanık ... hakkında;beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı

6-Sanık ... hakkında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı

7- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

8-Sanık ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

9- Sanık ... hakkında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

10-Sanık ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iki kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş

11-Sanıklar ... ve ... hakkında; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı,

12-Sanık ... hakkında;beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ( 3 kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : 1-Sanıklar ... ve ..., hakkında; fuhuş ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının mağdurenin 15 yaşından küçük olduğundan bahisle eylemlerinin kül .....zincirleme şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan ve atılı diğer suçlardan mahkûmiyetlerine

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; fuhuş ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının mağdurenin 15 yaşından küçük olduğundan bahisle eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetlerine

3-Sanıklar ..., ... , ... , ..., ve ... hakkında; çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine

4-Sanık ... hakkında; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine

5-Sanık ... hakkında;çocuğun nitelikli cinsel, istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına

6- Sanık ... hakkında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan mahkumiyetine, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan beraatine

7-Sanıklar ... ve ... hakkında; atılı suçlardan beraatlerine

8-Sanık ... hakkında ;çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine,

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle ve sanık ... müdafiin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 26.11.2014 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ......hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerde gözetilip aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Ceza miktarlarına nazaran sanıklar ... ve ... müdafilerinin yaptıkları duruşmalı inceleme talebinin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilmekle ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.2012 tarihli ve 2011/785-2012/101 sayılı kararında açıklandığı üzere; “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçundan dolayı, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararın, sözü edilen fıkraya 6217 sayılı Kanunla eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden önce ya da sonra verilip verilmediğine bakılmaksızın, temyiz değil itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle sanık ... müdafiin bu karara yönelik temyiz isteğinin de aynı Kanunun 264. maddesi gereğince itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilmesi gerektiğinden incelemenin diğer suçlardan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükümle ilgili olarak mağdurenin anılan suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle mağdure vekili ve SHÇEK vekilinin bu suç yönünden, mağdureye baroca görevlendirilen vekilin ayrıca, 15 yaşından küçük mağdurenin babasının sanıklar ..... ve .....'tan şikayetçi olmadığını ve ... hakkında da davaya katılmak istemediğini beyan etmesi nedeniyle bu sanıklar hakkında kurulan hükümleri de temyiz hakkı bulunmadığından temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık ... hakkında ...'nın çocuğun basit cinsel istismarı eylemine, sanık ... hakkında da sanıklar ..... ve ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemlerine yardım etme suçundan açılan davalarla ilgili olarak zamanaşımı süresi içinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında TCK.nın 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulandığından;

Hastane doğumlu olup suç tarihinde 12 yaş 8 aylık olan mağdure hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 08.07.2011 tarihli raporunda, mağdurenin doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği ve suç tarihinde 13 yaş içinde olup henüz 13 yaşı bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı şeklindeki raporu, mağdurenin 04.05.2009 tarihli duruşmada beyanı alınırken bulunan psikoloğun mağdurenin fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşı ile doğru orantılı olduğu şeklindeki beyanı, yine sanık ... hakkında insan ticareti, resmi belgede sahtecilik, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarından ayırma kararı verilen aynı mahkemenin 2010/106 Esas, 2010/136 Karar sayılı dosyasının mahkumiyete dair kararının gerekçe bölümünde mağdurenin duruşmada gözlemlenen fiziki özellikleri dikkate alındığında yaşının küçük olduğunun ilk bakışta anlaşıldığı şeklindeki değerlendirmesi, sanık ...'nın savcılık ifadesinde ...... ile mağdure evine geldiklerinde .....'ya hitaben " ... ben bu kız küçük değil mi dediğimde..." yine sanık ...'nin mahkemede "... yaşı konusunda biraz tereddüt yaşadım ancak çok da oralı olmadım "...'in de kollukta alınan ifadesinde"... ben bayana çok küçük gösteriyorsun kaç yaşındasın dedim..." şeklindeki anlatımları, mağdurenin 13.02.1996 doğumlu olmasına karşın sahte olarak kullandığı nüfus cüzdanındaki doğum tarihinin ise 27.11.1986 olup aralarında 10 yaş fark bulunması ve tüm dosya içeriği karşısında tebliğnamedeki düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, resmi belgede sahtecilik, insan ticareti suçlarından, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından, sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, sanık ... hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafileri, sanıklar ..., ..., ..., katılan SHÇEK vekili, katılan mağdure vekili ve O Yer Cunhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine,

Ancak,

Sanıklar ... ve ...'nın 12 yaş 8 aylık olan mağdureyle birden fazla kez , sanık ...'nin de bir kez ilişkiye girdiği ve her üç sanığın da mağdurenin birden çok kez fuhuş yapmasını sağladıkları oluşa uygun olarak kabul edildiği halde, sanıkların fuhuşa aracılık eylemlerinin TCK.nın 37. maddesi kapsamında hem zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, hem de fuhuş suçunu oluşturduğu gözetilerek TCK.nın 44. maddesi uyarınca bu suçların en ağırı olan zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar ... ve ....'nin eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK.nın 103/2-6, 43, sanık ...'in TCK.nın 103/2, 43,sanıklar ....., .... ve ....'nin mağdureye yönelik kendi gerçekleştirdikleri cinsel istismar eylemleri nedeniyle de ayrıca sanık ...'nın TCK.nın 103/2-6 , 43/1, sanık ...'nin TCK.nın 103/2-6, sanık ...'in TCK.nın 103/2, 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmeleri gerekirken sanıkların eylemleri kül h....nde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık ... hakkında hükmolunan hapis cezalarının 5237 sayılı TCK.nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemesi,

Sanık ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat, sanık ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, sanıkların beyanları, teşhis tutanakları ve tüm dosya içeriğine göre sanık ...'ın sanık ...'i sanık ...'in telefonundan arayarak buluştukları, .....'in ..., ... ve mağdureyi araca alarak ...'ın tarlasının bulunduğu yere gittikleri burada ... ve ...'ın aracın yanından ayrıldıktan sonra .....'in mağdureyle ilişkiye girdiği oluşa uygun olarak kabul edildiği halde ve yine sanık ...'nın sanık ... ile birlikteyken sanık ...'i arayarak ilişkiye girmek için bayan olup olmadığını sorduğu, ...'in var demesi üzerine .... ve ...'ın ....'in yanına giderek mağdureyle ilişkiye girmek amacıyla ...'nin ...'e para verdikten sonra ... ve ... mağdureyi alarak sanayide bir dükkanın bulunduğu yere giderek önce ....'nin mağdureyle dükkanda ilişkiye girdiği, ... çıktıktan sonra, ...'ın mağdurenin bulunduğu kata çıktığı, ancak ilişkiye girmekten vazgeçip hep birlikte ...l'in bulunduğu yere giderek mağdureyi teslim ettikleri şeklinde gerçekleşen olayda sanıklar ... ve ...'ın TCK.nın 109/1-3bf-5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi,

14.04.2009 tarihli iddianamede sanıklar ..... ve ...... hakkında mağdureyle bir kez ilişkiye girme eylemleri nedeniyle haklarında dava açıldığı ve hükmün gerekçe bülümünde de sanıkların eylemlerinin iddia edildiği şekilde gerçekleşitiği kabul edildiği halde hüküm fıkrasında sanıkların, sanık ...'nin mağdureyle cinsel ilişkiye girmesini sağlayarak bu suça asli fail olarak katıldıkları gerekçesiyle cezanladırılmalarına karar verilerek çelişkiye düşülmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, sanıklar ..., ..., O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılan SHÇEK vekili, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 25.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Mağdurenin 04.09.2009 tarihli mahkeme beyanında ilişkiye girdiği sanıklardan bazılarının yaşını sorduklarında 22 yaşında olduğunu söylediğini ifade etmesi, sanıklardan ..., ... ve ...'ın mağdure ile ilişkilerinin bir defaya mahsus ve kısa süreli olması, sanıklardan ...'in mağdureye küçük gösteriyorsun diye sorması üzerine mağdurenin 1986 doğumlu gözüken kimliğini gösterdiğini, sanık ...'nın ilişkiden önce yaşını sorduğunu, onada kimliğini gösterdiğine ilişkin beyanları, sanık ...'ın ise ilişkiye kendisinin girmediğini, .....adlı bir arkadaşının 22 yaşlarında bir kız varmış demesi ve söylemesi üzerine arkadaşı için mağdureyi temin eden şahsı aradığını, arkadaşı ile birlikte mağdureyi alarak bağ evine bıraktığını, ilişkiden sonrada bağ evine giderek arkadaşı ile mağdureyi alarak geri götürdüğünü, karanlık olması nedeniyle yaşının küçük olduğunu bilmediğini ifade etmesi karşısında, mağdurenin 04.09.2009 tarihli mahkeme beyanı, kısmen kilolu olması, sanıkların aksi sabit olmayan savunmaları, iş bu sanıkların ilişkilerinin bir defaya mahsus ve bir arada kalma sürelerinin uzun olmaması, mağdurenin 1986 doğumlu olduğunu gösterir sahte kimlik taşıması birlikte değerlendirildiğinde, bu sanıklar yönünden mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bildiklerine dair tam bir vicdanı kanı verecek, sübuta yeter kesin deliller bulunmadığından sayın çoğunluk görüşüne adı geçen sanıklar yönünden katılmıyorum.