Esas No: 2018/4493
Karar No: 2018/9803
Karar Tarihi: 25.04.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/4493 E.  ,  2018/9803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, 4857 sayılı İş Kanununa göre Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişinin 24.04.2014 tarihli ve 9651-İNC-16 sayılı inceleme raporunun iptalini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacı ile alt işveren ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasında tesis edilen asıl işveren-alt işveren hukuki ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacı ile ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusu olup, Mahkemece bu konuda yapılan araştırma yetersizdir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren-ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda, Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişince tanzim olunan 24.04.2014 tarihli ve 9651-İNC-16 sayılı İnceleme Raporu'nda "... Öğretmenevi Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü İşletmesi'nin bir otel olmadığı ancak, görülen hizmetin konaklama hizmeti olduğu, alt işverene verilen işlerde kat hizmetlerindeki oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri ve resepsiyon hizmetlerinin asıl işten olduğu, bu işlerin teknolojik sebeple uzmanlık gerektiren bir yönlerinin de olmadığı, bu sebeple bu hizmetlerin alt işverene verilmesinin mümkün olmadığı, bu işlerde çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği, depo personeli, muhasebe ve mal teslim işlerinde çalışan işçiler ile ilgili olarak bu işlerde çalışan işçiler ile ilgili olarak hizmet alımı değil işçilik temini yapıldığı, bu işlerin zaten asıl işlerden sayıldığı, bu hizmetler dışındaki hizmetlerin konaklama hizmetinin yardımcı işleri olduğu, bu işlerin alt işverene verilmesinin mümkün olduğu ve kanuna uygun olduğu, muvazaa tespit edilen kat (oda) temizliği, resepsiyon, çamaşırhane, muhasebe, mal teslim ve depoda çalışan işçilerin asıl işleri yaptıkları açık olduğu, her ne kadar işveren gizli bir işlem yapmasa da asıl işte bu işçileri çalıştırmalarına kanun ve yönetmelik cevaz vermediği gibi, bu işçiler dolaylı olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanamadıklarını, bu yüzden sözkonusu hizmetlerde muvazaaya konu teşkil eden olayın Öğretmenevinin asıl işi vermesinden ve işçi temini gerçekleştirmesinden kaynaklandığı, netice olarak kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetlerinin asıl iş olması sebebiyle, bu hizmetler yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmadığı, raporda adı geçen işçiler için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmamasının kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tamamını etkilemeyeceği.” hususları bildirilmiştir. Rapora süresi içesinde davacı taraf itiraz etmiş, Mahkemece yapılan incelemede davacı ve ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdolunan kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetleri hizmet alım sözleşmesinin mâhiyeti birlikte tetkik edildiğinde, asıl işveren davacıya ait işletme işyerininin konaklama hizmeti verdiği, kat hizmetleri, oda temizliği, çamaşırhane hizmetleri, resepsiyon hizmetleri, muhasebe, mal teslimi ve depo hizmetlerinin asıl işten olduğu, bu bölümlerde, davacı asıl işverene ait işçiler ile taşeron işçilerinin birlikte çalıştığı gerekçeleri ile davacı ile alt işveren ... Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. arasında tesis edilen asıl işveren-alt işveren hukuki ilişkisinin muvazaalı olduğuna karar verilmiştir. Ancak muvazaa olgusu tespitine dair yeterli araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece, uzman bilirkişiler ile işyerinde keşif yapılmak ve gerektiğinde tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, ... Öğretmenevinin idari yapı içerisindeki statüsel durumu, mevzuatında davacıya yaptırılan işin üçüncü kişlere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. İlgili mevzuatta davacının yaptığı belirlenen işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan iş asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, davacının kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı, yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları yerinde olup Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.