Esas No: 2016/14755
Karar No: 2019/12727
Karar Tarihi: 30.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/14755 E.  ,  2019/12727 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı müzede 12/07/2005 ile 30/09/2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak çalıştığını, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, ödenmeyen fazla çalışma ücretlerinin ve kullanılmayan yıllık izinlerinin bulunduğunu, aynı yerde çalıştığını ancak taşeron şirketlerin değiştiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş. vekili özetle; asıl işverenin diğer davalı Bakanlık olduğunu, emir ve talimatların bakanlık çalışanları tarafından verildiğini, müvekkili şirkette davacının belirli sürelerle çalıştığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili özetle; davacının Bakanlık çalışanı olmadığını, mutfaktan sorumlu temizlik personeli olduğunu, son 4 yıldır diğer davalı şirkete bağlı olarak çalıştığını, işçilerin davalı şirket tarafından temin edildiğini ve yönetim hakkının davalı şirkette olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre dava kısmi olarak açılmış davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Hüküm altına alınan ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan genel tatil çalışması karşılığı ücretin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davalı Bakanlığın 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeden, harçların dahil edildiği yargılama gideri tutarından davalı Bakanlığın sorumlu tutulması isabetsizdir.

4-Davalılar arasında asıl alt işverenlik ilişkisi bulunup hak ve alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kabul edildiği halde, hüküm altına alınan yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilinde “davalı taraftan alınarak” şeklinde hüküm kurulması da hatalıdır.

5-Davacı tarafından açılan dava, kısmi dava niteliğinde olduğundan, kıdem tazminatı dışındaki alacakların ıslahla arttırılan miktarlarına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, bu alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi ve kıdem tazminatı hüküm altına alınırken, fesih tarihinin açıkça yazılmaması da bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ... İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş.'ye iadesine, 30.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.