Esas No: 2011/11428
Karar No: 2011/12821
Karar Tarihi: 26.10.2011

**14. Hukuk Dairesi         2011/11428 E.  ,  2011/12821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05.10.2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali, karşı dava ile alacağın tahsili istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 25.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı/karşı davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, eser bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleriyle açılmıştır.

Davalı, davacı ile iddia ettiği konuda bir sözleşmelerinin bulunmadığını, davacıdan mal ve hizmet alınmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı karşı davasında ise, bazı işlerin yapımı konusunda davacı ve karşı davalı ile anlaştıklarını, 4.168,82 TL avans ödemesinde bulunulmuşsa da işin hiç yapılmadığını, 4.168,82 TL avans ödemesinin davacı ve karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl dava kısmen kabul edilmiş bilirkişinin bulduğu 5.131,17 TL iş bedelinden kalan alacağın davalı ve karşı davacıdan tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ve karşı davacı temyiz etmiştir.

Asıl davadaki istem, iş sahibi olan davalı ve karşı davacıya yapılan havalandırma ve filitre işleri malzeme ve işçilik bedelinden kalan alacağa yöneliktir. Davalı ve karşı davacı akti ilişkiyi inkar etmiş, davacı ve karşı davalıdan mal ve hizmet almadığını savunma olarak bildirmiştir. Taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi bulunmadığı çekişme konusu değildir. Akti

ilişkinin varlığı iş sahibi tarafından inkar edildiğinden, bunu yöntemince ispat etme yükü iddia eden yükleniciye düşer. Çünkü, eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olup yüklenici, bir iş yaptığını ve sözleşmesine, fen ve amacına uygun yapılan bu işin teslim edildiğinin ispatla yükümlüdür. Yazılı bir sözleşme bulunmadığına, iş sahibi de akti ilişkiyi inkar ettiğine göre iddia yöntemince ispat edilememiştir. Ancak davacı, 16.12.2010 tarihli delil dilekçesinde “her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline de dayandığından, bu hakkı hatırlatılmalı, asıl dava yemin deliliyle kanıtlanırsa yine taraflar arasında kararlaştırılmış iş bedeli bulunmadığından yerinde keşif yapılarak ve bilirkişi eliyle yapıldığı yıl rayiç fiyatlarına göre davacı yüklenicinin alacağı bulunmalı, aksi takdirde asıl dava reddolunmalıdır.

Mahkemece yapılan bu saptamalar bir yana bırakılarak, orta yerde birbirini doğrulayan ticari defter ve kayıtlar olmadığı, kaldı ki davacının ticari defterleri kanuna uygun olarak tutulmadığından lehine delil teşkil etmeyeceği kuralı bir yana bırakılarak sadece davacı defter durumunun incelenmesi suretiyle istemin yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmamıştır.

Davalı ve karşı davacının, karşı davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Karşı davada bazı işlerin yapım bedeline karşılık davacı ve karşı davalıya 4.186,82 TL avans ödemesinde bulunulduğu ileri sürülerek bu miktarın tahsili talep edilmiştir. Yukarıda belirtilen kural gereği hem işlerin varlığını ispat hem de verilen avansın karşılıksız kaldığını kanıtlama yükü, davalı ve karşı davacıya düşer. Orta yerde yazılı bir sözleşme yoksa da karşı davacı da 03.12.2010 tarihli delil dilekçesinde “her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline de dayanmıştır. Davalı ve karşı davacıya bu hakkı hatırlatılmalı, karşı davada bunun sonucuna uygun bir hükme bağlanmalıdır.

Değinilen yönler bir yana bırakılarak, istemin yazılı olduğu şekilde karar bağlanması doğru olmadığından, hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 26.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.