Esas No: 2020/312
Karar No: 2023/57
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/312 E.  ,  2023/57 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'nin TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2014 tarihli ve 273-149 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.01.2015 tarih ve 8998-376 sayı ile;

"…Olay tarihinde mağdurenin komşusu ve aynı zamanda ev sahibinin damadı olan sanık Hamdi’nin evine kendi rızasıyla gittiği, evde sanığın eşinin de bulunduğu, evde birlikte oturdukları esnada sanığın getirdiği şarabı birlikte içtikleri, devamında sanığın eşinin alt katta oturan hasta annesine bakmak için yanlarından ayrıldığı, mağdurenin bu sırada evden çıkmak istemesi üzerine sanığın evin kapısını kilitlemesinin ardından kolundan tutarak halının üzerine yatırıp üzerindeki kıyafetleri çıkardığı ve nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu olayda; mağdurenin rızasıyla eve geldiği, sanığın evin kapısını kilitlemesi sonrasında uyguladığı cebrin, mağdureye karşı gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismar suçunda direncin kırılmasına yönelik olduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin kapıyı kilitleme sonucu oluştuğu gözetilerek sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin 1. fıkrası yerine aynı maddenin 2. fıkrasının uygulanması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 26.05.2015 tarih ve 121-171 sayı ile; "...mağdurenin sanığın evine rızası ile girdikten sonra gitmesini engellemek bakımından kapının kilitlenmesi, ayrıca zor kullanılanarak cinsel istismarda bulunulması sırasında mağdurun rızasının olmadığı, cinsel istismar ve cinsel saldırı eylemlerinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılınması eylemlerinin cinsel saldırıyı gerçekleştirmek amacına yönelik olduğu, 5237 sayılı TCK.nun 109. maddesi dikkate alındığında failin hem cinsel saldırı veya cinsel istismar, hemde cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırıldığı, olayımızda da cinsel saldırının herhangi bir aşamasında mağdureye yönelik zor kullanılmış ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden 5237 sayılı TCK.nun 109/2 maddesinin uygulanması gerektiği kanaatine varıldığından buna ilişkin bozma ilamına karşı direnilmesine karar vermek gerekmiştir." şeklinde gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2015 tarihli ve 302535 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 7-1681 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.03.2017 tarih ve 393-1209 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 246-186 sayı ile yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda verilen kararların tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, tebligat eksikliğinin giderilmesinin ardından anılan Bakanlık vekili tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2019 tarihli ve 88964 sayılı "bozma" istekli ek tebliğnamesiyle ve Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih ve 7028-3133 sayı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Bakanlık vekilinin temyiz istemi reddine karar verilmesi sonrasında, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmakla kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cebirle gerçekleştirip gerçekleştirmediği, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’in suç tarihinde 14 yaş 5 aylık, katılan mağdure ve ailesinin eski komşusu olan sanık ...’nin ise 41 yaşında olduğu,

22.08.2013 tarihinde katılan mağdurenin annesi ve babası tarafından imzalanarak Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan dilekçede; ... ... isimli şahsın katılan mağdureye hap içirdikten sonra nitelikli cinsel istismarda bulunduğunun belirtildiği, yürütülen soruşturma kapsamında katılan mağdurenin 22.08.2013 tarihinde Savcılıkta alınan beyanında; söz konusu dilekçe içeriğinin doğru olmadığını, ... ... isimli şahısla bir gönül ilişkisi içinde olduğunu ancak aralarında cinsel anlamda bir ilişki yaşanmadığını, esasen 15.06.2012 tarihinde eski komşuları olan sanık ...’nin, kendisine nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu, ailesinin tepkisinden korktuğu için bu olayı saklamak durumunda kaldığını, olaydan yaklaşık 2-3 ay sonra erkek arkadaşı ... ...'in sanıkla arasında ilişkisi olduğu yönünde dedikodular duyduğunu söylemesi nedeniyle yaşadıklarını onunla paylaştığını, sonrasında da ... ...'in kendisine sahip çıktığını anlatması üzerine sanık hakkında soruşturmanın başlatıldığı,

22.08.2013 tarihinde ... Devlet Hastanesi tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; vagenin duhule müsait olduğu, kızlık zarında eski iyileşmiş yırtıklar bulunduğu, yeni zorlama izine rastlanılmadığı,

10.09.2013 tarihinde ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği epikriz raporuna göre; kendine zarar verici davranışlarda bulunma ve çoklu madde kötüye kullanımı yakınmaları bulunan katılan mağdurenin 10.09.2013-09.10.2013 tarihleri arasında yatarak tedavi gördüğü, psikiyatrik muayenesi sonucunda duygudurumunun ve düşünce içeriğinin depresif, algılama ve düşünce akışının normal olduğu, katılan mağdurenin klinik tedavi sürecinde genel olarak uyumlu olduğu, tedavisi tamamlandıktan sonra remisyon hâlinde annesine teslim edilerek taburcu edildiği,

12.03.2014 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; uygulanan projektif ve psikometrik testler sonucunda katılan mağdurenin yaşına uygun zihinsel ve psikososyal gelişime sahip olduğu, katılan mağdureyle yapılan klinik görüşme ve ailesinden alınan bilgiler doğrultusunda uğradığı iddia olunan cinsel istismar sonrasında olayla ilgili yineleyici düşünceleri, kaçınma davranışı, madde kullanımı, tekrar yaşantılama deneyimleri, kötülük göreceğine dair endişe, sinirlilik ve uykuya dalmakta güçlük yaşadığının öğrenildiği, bu bulguların travma sonrası stres bozukluğu ile uyumlu olduğu ve ruh sağlığının bozulduğu,

28.08.2013 tarihinde ... Devlet Hastanesi tarafından inceleme dışı sanık... Demdi hakkında düzenlenen raporda; klinik olarak hafif düzeyde mental retardasyon bulunduğunun bildirildiği,

18.11.2013 tarihinde...Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından inceleme dışı sanık... Demdi hakkında düzenlenen raporda; hafif mental retardasyon tanısı olan... Demdi’nin ceza ehliyeti açısından TCK’nın 32/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin uygun olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Savcılıkta; 15.06.2012 tarihinde saat 18.00 sıralarında eski ev sahibinin damadı olan sanığın evine gittiğini, bir süre sohbet ettikten sonra sanığın elinde bir şişe şarap olduğu hâlde eve geldiğini, sanık ve sanığın eşi... ile birlikte o şarabı içtiklerini, bir ara...’nın tuvalete gitmek için yanlarından ayrıldığını, bir süre bekledikten sonra...’nın geri dönmediğini fark ederek tuvalete gittiğini ve...’yı orada göremediğini, dışarı çıktığını düşünerek tuvalet ihtiyacını giderdikten sonra kendisinin de dışarı çıkmak istediğini, sanığın koşarak kapıyı kilitlediğini ve anahtarı da cebine koyduğunu, sanığın niyetinin kötü olduğunu anlayıp elini sanığın cebine attığını ancak sanığın anahtarı almasına izin vermediğini, üzerine gelerek kendisini tokatlayan sanığın, eşofmanını çıkarmaya çalıştığını, eşofman ve alt iç çamaşırını indirip kendisini ittirerek halının üzerine yatırdığını, karşı koymasına rağmen bacaklarını ayırıp cinsel organını ön cinsel organına ithal ettiğini, 1-2 defa üzerinde gelip gittiği sırada kapı zilinin çaldığını, paniğe kapılan sanığın hemen üzerinden kalkıp toparlandığını ve kapıyı açtığını, içeri giren...’nın, olay sırasında tırnaklarıyla zarar vermesi neticesinde eli yüzü kan içinde olan sanığa ne olduğunu sorduğunu, sanığın da...’ya "Şeymanur dövdü." dediğini, Zeliha’nın olayın üzerinde fazlaca durmadığını, izin alıp evden ayrıldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; sanık ve ailesi ile komşu olduklarını ancak daha sonra bu evden taşındıklarını, taşınmadan önce dahi sanığın kendisine yönelik olarak cinsel istismar teşebbüsünde bulunduğunu ancak sanığa izin vermediğini, bu eylemleri sanığın eşi...’nın da gördüğünü hatta sanığı uyarmasını...’ya söylediğini, annesi çalıştığı için kendisine bakan, bir anne, bir abla olarak gördüğü...’nın, kendisini sohbet etmek için olay tarihinde evlerine davet ettiğini, sanığın o sırada dışarı çıkıp bir şişe şarap alarak eve döndüğünü, hep birlikte o şarabı içtiklerini, tuvalete giden...’nın 5-10 dakika içinde dönmemesi üzerine peşinden gittiğini, tuvaleti kullandıktan sonra evden ayrılacağı sırada üzerine doğru gelmeye başlayan sanığın, zorla üzerindekileri çıkarıp organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu, olay esnasında sanığın yüzünü tırnakladığını, kapı zilinin çalması üzerine sanığın hemen toparlanıp kapıyı açtığını, o sırada kıyafetlerini giydiğini, Zeliha’nın sanığın yüzünü görerek ona ne olduğunu sorduğunu, sanığın da "Şeyma beni dövdü." şeklinde sözlerle cevap verdiğini, Savcılıkta alınan beyanının okunarak sorulması üzerine; sanığın olaydan önce kapıyı kilitlediğini, olay sırasında sanığın çocuklarının bir alt katta olduklarını, sanıkla evde yalnız kaldıklarını, bağırma seslerinin alt kattan duyulup duyulmadığını bilmediğini, kapıya gelen...’nın sanığa "Yaptın mı?" şeklinde bir soru sormadığını, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Katılan ... Tekin aşamalarda özetle; katılan mağdurenin yaklaşık 6 senedir aile dostu olmaları sebebiyle sanık ve ailesinin evine gidip geldiğini, sanığın eşi...’nın temiz olmadığını söyleyerek katılan mağdureyi göndermek istemediğini, böyle bir olayın gerçekleşebileceğini hiç aklından geçirmediğini, katılan mağdureyle yaptığı yoğun görüşmeler sonucunda sanığın ona cinsel istismarda bulunduğunu öğrendiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Katılan ... aşamalarda özetle; sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

İnceleme dışı sanık... Demdi Kollukta; babasının eski kiracıları olması nedeniyle tanıdığı katılan mağdurenin zaman zaman evlerine geldiğini, bazı zamanlarda yatılı misafir olarak da kaldığını, sıklıkla alkol kullanmadığını ancak olay tarihinde sanığın bir şişe şarap alarak odaya girdiğini ve beraber içmeyi teklif ettiğini, o esnada tuvalete gittiğini ve devamında da rahatsız olan annesine bakmak için bir alt kata indiğini, eve tekrar döndüğünde sanığın yüzünde çizikler ve kan lekeleri görerek ne olduğunu sorduğunu, sanığın "Şeymanur beni dövdü." şeklinde sözlerle cevap verdiğini, katılan mağdure ile sanık arasındaki sorunun ne olduğunu bilmediğini ve olayın üstüne gitmediğini, annesinin evinde bulunduğu yaklaşık 30 dakika boyunca üst katta bulunan evden gürültü sesleri geldiğini ve bunun üzerine eve döndüğünü, eve gittiğinde katılan mağdurenin üzerinde kıyafet olmadığını, katılan mağdureyi tamamen çıplak bir hâlde görünce sanığa "Sen bu kızı yaptın mı, yapmadın mı?" diye sorduğunu, sanığın cevaben "Evet yaptım ancak sen bu olaydan kimseye bahsetme." dediğini, mağdurenin de sanığa "O... çocuğu yaktın beni." diyerek kıyafetlerini giyinip evden ayrıldığını,

Mahkemede özetle; katılan mağdurenin evlerine sürekli gelip gittiğini, olay tarihinde de resmî nikahlı eşi olan sanığın şarap getirdiğini, işi olduğu için bir süre mutfağa gittikten sonra tekrar sanığın yanına döndüğünü, çocukların da odada televizyon seyrettiklerini, katılan mağdurenin saat 17.30 sıralarında evden ayrıldığını, iddia edilen olayların yaşanmadığını, kollukta polis memurlarının, kendisini "Seni hapse atarım." diyerek korkuttuklarını ve bu nedenle o şekilde ifade verdiğini, şimdiki beyanının doğru olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta özetle; olay tarihinde birlikte içmek için bir şişe şarap açtığını, katılan mağdure ve inceleme dışı sanık...’nın az miktarda içtiklerini, şarabın çoğunu kendisinin içtiğini, içkiler bittikten sonra...’nın evden ayrılıp ayrılmadığını bilmediğini, suçlamaların asılsız olduğunu, Zeliha’nın neden bu şekilde anlatımlarda bulunduğunu bilmediğini,

Savcılıkta özetle; katılan mağdure ve inceleme dışı sanık... ile birlikte şarap içmediklerini, suçlamaları kabul etmediğini, Zeliha’nın dengesiz sözlerinin olduğunu, bu nedenle kollukta alınan beyanında belirttiği hususları kabul etmediğini,

Sulh Ceza Mahkemesinde; hatırlayamadığı bir tarihte katılan mağdure ve inceleme dışı sanık... ile birlikte şarap içtiklerini ancak katılan mağdure ve...’nın sadece şarabın tadına baktıklarını, daha çok kendisinin içtiğini, tecavüz iddialarının asılsız olduğunu, katılan mağdurenin neden böyle bir isnadda bulunduğunu bilemediğini, aralarında bir sorunun da bulunmadığını, katılan mağdurenin zaman zaman evlerine geldiğini, komşu olmaları sebebiyle katılan mağdurenin çocukluğunun kendilerinin yanında geçtiğini,

Mahkemede özetle; katılan mağdurenin zaman zaman evlerine geldiğini, katılan mağdure ve ailesiyle aralarında bir sorun ya da husumet bulunmadığını, olay tarihinde katılan mağdurenin ısrarı üzerine marketten şarap alıp eve gittiğini, birlikte şarabı içtikten sonra katılan mağdurenin evden ayrıldığını, yaklaşık 1-2 saat süren bu olayda inceleme dışı sanık...’nın da evde olduğunu ve ara sıra mutfağa gidip döndüğünü, evden hiç çıkmadığını, katılan mağdurenin neden böyle bir iddiada bulunduğunu bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğüne giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "Kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ...-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ...-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, ...-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, ..., 1972, s. 226-238).

Öğretide amaç suç-... suç ilişkisinin bulunduğu hâllerde, amaçlanan suç işlendiği takdirde, bu suçtan dolayı da failin ayrıca cezalandırılacağı, gerçek içtima kurallarının uygulanacağı savunulmuştur (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2013, s. 538, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, ..., 2019, s. 505).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Bası, ..., 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır (M. Emin Artuk-... Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 375.)

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Olay tarihinde 15 yaşından küçük olan katılan mağdurenin eski komşuları olması sebebiyle tanıdığı sanık ve resmî nikahlı eşi olan inceleme dışı sanık...’nın evine zaman zaman gittiği, kimi zamanlarda bu evde yatılı misafir olarak da kaldığı, katılan mağdurenin anne ve babasının da bu durumdan haberdar oldukları, 15.06.2012 tarihinde yine sanığın evine giden katılan mağdurenin sanık ve...’yla birlikte alkol aldığı, bir süre sonra...’nın tuvalete gitmek için sanık ve katılan mağdurenin yanından ayrıldığı, hem...’ya bakmak hem de ihtiyacını gidermek için tuvalete giden katılan mağdurenin...’nın evde olmadığını anladığı, tuvaleti kullandıktan sonra evden çıkmak istediği, bu durumu fark eden sanığın hemen koşup evin giriş kapısını kilitleyerek anahtarı cebine koyduğu, katılan mağdurenin anahtarı almak istediği ancak sanığın buna izin vermeyerek katılan mağdureye ... attığı, katılan mağdurenin karşı koymak istemesine rağmen sanığın katılan mağdurenin alt kısmında bulunan kıyafetlerini zor kullanmak suretiyle çıkardığı, itekleyerek katılan mağdureyi halının üzerine yatırdıktan sonra cinsel organını vajinal yoldan ithal etmek suretiyle katılan mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, kapı zilinin çalmasıyla birlikte eylemlerine son vererek hemen toparlanan sanığın kapıyı açtığı, eve gelen...’nın sanığın elinde ve yüzünde mağdurenin tırnaklarıyla çizmesi sonucu oluşan kan izlerini görerek ne olduğunu sorduğu, sanığın da katılan mağdurenin kendisini dövdüğünü söylemek suretiyle soruyu geçiştirdiği, katılan mağdurenin de hemen evden ayrıldığı olayda;

Kanuni temsilcileri olan anne ve babasının zımni rızasıyla, eski komşusu olan ve aralarındaki samimiyet dolayısıyla sıklıkla sanık ve eşinin evine ziyarete giden 15 yaşından küçük katılan mağdurenin olay tarihinde de cebir, tehdit ve hile olmaksızın sanığın evine gitmesi, katılan mağdureyle birlikte evde yalnız oldukları bir zamanda katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işleyen sanığın bu şekilde katılan mağdureyi hürriyetinden de yoksun kılmasına dair iddianameye konu eylemde, amaç suç niteliğindeki cinsel istismar suçunun konusunun kişinin vücut dokunulmazlığı olması, zorla gerçekleştirilen eylemin cinsel istismar süresi boyunca katılan mağdurenin hürriyetini sınırlandırmadan işlenmesine olanak bulunmaması nedeniyle cinsel istismar eylemi süresiyle sınırlı olarak alıkonulma hâlinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağının kabulünde zorunluluk bulunması, sanığın cinsel istismar eyleminden önce veya sonra katılan mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddia veya delilin de olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın katılan mağdureye cinsel istismarda bulunurken bu eylem süresince sınırlı olarak alıkoyması şeklinde gerçekleşen olay nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 121-171 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.