Esas No: 2010/9746
Karar No: 2012/237
Karar Tarihi: 16.01.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/9746 E.  ,  2012/237 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, çalışma süresi ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ..... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 20.10.2010 T., 2010/10-480 E., 2010/523 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere, “5510 sayılı ....Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı .......79/10. maddesidir…

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... ... davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı 02.03.2001 – 30.06.2006 tarihleri arasında reklam ve halkla ilişkiler müdürü olarak çalıştığının (son net maaşının 1.500,00 TL olduğu dikkate alınarak) tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece, 10.03.2003 – 30.06.2006 tarihleri arasındaki dönemde en son 1500,00 TL net ücretle fiilen ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Ne var ki dosyada, davacıya ödenen maaşa ilişkin herhangi bir makbuz, ücret bordrosu, ticari defter kayıtları vs. bulunmadığı, ancak davalı Şirket Müdürü Esma Hascan tarafından davalıya ait banka hesabına 2005 yılının 9, 10 ve 11.aylarında sırasıyla 1.275 TL, 1.000 TL ve 1.200 TL EFT yapıldığı anlaşılmaktadır.

O halde, davacıya banka hesabı üzerinden yapılan ödemelerin maaş ödemesi olup olmadığı hususu sorulmalı, davalı şirketin giderleri ile ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıya 2003 - 2006 yıllarında yapılan maaş ödemeleri tespit edilmeli, son aylığının 1.500 TL olduğuna ilişkin yazılı delil bulunamaması, ancak yukarda belirtilen aylardaki ödemelerin maaş ödemesi olduğunun belirlenmesi durumunda, bunun yazılı delil başlangıcı olarak kabul olunarak aldığı maaş konusunda bilgi sahibi olabilecek durumdaki tanık beyanlarına başvurulmalı, ücreti yukarda belirtilen açıklamalar ışığında belirlenmeli, aksi halde ise, 506 sayılı Yasanın 78.maddesi hükmü gözetilerek asgari ücret üzerinden hüküm kurulmalıdır.

O halde, temyiz eden ..... Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.