Esas No: 2015/13361
Karar No: 2017/17264
Karar Tarihi: 02.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/13361 E.  ,  2017/17264 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 19:00-23:30 saatleri arasında lokantaya gelen müşterilerin araçlarının bırakıldığı otoparkta gözetim-güvenlik ve 23:30-10:00 saatleri arasında bekçilik yaptığını, bekçilikten aldığı sabit maaşın 1.000,00 TL ve otoparktaki görevinde müşterilerden bahşiş olarak 1.500,00 TL aldığını, bekçilik ücretinin düşük olduğunu davalıya defalarca belirtmesine rağmen davalının bahşişle birlikte 2.500,00 TL aldığından bahisle ücretini yükseltmediğini, davacının ise bahşişlerden aldığı ücret nedeni ile bekçilik ücretini bu şekilde kabul ederek çalışmaya devam ettiğini, 04/10/2013 tarihinde davalı yetkilisi ....'in bundan sonra otopark işinde çalışmayacağını söylediğini, davacının ise bekçilik ücreti ile geçinemeyeceğini bekçilikten aldığı az ücreti otoparktan aldığı bahşişler nedeni ile kabul ettiğini, zaten davalının da bahşişler nedeni ile bekçilik ücretine zam yapmadığını davalı yetkilisine belirtince davalı yetkilsinin bundan böyle işe gelmemesini işten kovduğunu hakarete varan sözlerle söylediğini, bu olay nedeni ile davacının hastalandığını ve rapor aldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının bekçi olduğunu, otoparkta görevli olmadığını ancak gece bekçiliği için tahsis edilen bekçi kulübesinde görevini yapmayarak otopark görevlilerinin görevini yapmasına engel olduğunu, sürekli otoparka giderek işi olmadığı halde otopark görevlisi imişçesine müşterileri karşılayıp onlardan bahşiş almaya çalıştığını, otopark personeli ile tartıştığını, savunmasını sözlü veya yazılı olarak vermediğini, 04/10/2013 tarihli son olaydan sonra 5,7,8,9/10/2013 tarihlerinde işe gelmeyerek işyeri güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü, davalının mazeret soran ihtar gönderdiğini, davacının cevabi ihtarında gerçek dışı iddialarda bulunduğunu, doktor raporunu 05/10/2013 tarihinde işverene elden verdiğini beyan ettiğini, bunun üzerine davalının yeniden ihtar göndererek iddiaları yalanlayıp mazeret sorduğunu, savunma istediğini, 06/11/2013 tarihinden itibaren devamsızlıktan iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde 20/07/2009-04/10/2013 tarihleri arasında iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalı tarafça ücret bordrolarının ibraz edildiği, 2013 Şubat ve sonrasına ilişkin bordroların imzasız olduğu, davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği, emsal ücret araştırma yazıları ve tanık anlatımlarından hareketle son aylık net ücretinin 2.000,00 TL olduğu, davacının keşide ettiği 07/10/2013 tarihli ihtarnamesi ile otopark görevinden alınmasından sonra işveren yetkilisi ile yaşadığı tartışmanın ardından 04/10/2013 tarihinde işten çıkartıldığını iddia ettiği, davalının devamsızlık savunmasına dayandığı, iş sözleşmesinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğinin ispat yükü davalı üzerinde olup işverence davacıya işe daveti içerir ihtarnamelerin keşide edildiği, 19/11/2013 tarihli fesih ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnamenin davacıya 21/11/2013 tarihinde tebliğ edildiği, devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ise de; tutanak içeriklerinin tanık anlatımları ile kanıtlanamadığı, davacı tanıklarının davacının işverence işten çıkartıldığını beyan ettikleri, tüm bu delil durumundan hareketle davalı tarafın üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği, akdin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, davacının işakdine haklı bir neden olmaksızın son verildiği değerlendirilmiş, davacının talebi ve davalı tarafın savunması nazara alınarak davacının bakiye yıllık ücretli izin alacağının mevcut olduğu, fazla çalışmanın ispat yükü davacı işçi üzerinde olup davalının ibraz ettiği puantaj kayıtlarında görülen çalışma saatleri ile davalı tarafın cevap dilekçesinde beyan edilen mesai saatlerinin farklılık arz ettiği, bu çelişki sebebiyle bu belgelere itibar edilemeyeceği, tanıkların ortak anlatımlarından davacının fazla mesai yaptığı, hafta tatili kullandırılmadığı, bir kısım bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, buna karşılık çalışma ücretlerinin tam olarak ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı, banka kayıtları ve ücret bordroları dikkate alınarak davacının bakiye 250,00 TL ödenmemiş ücret alacağının mevcut olduğu, ödendiği tespit edilmeyen 2009 ve 2010 yıllarına ait asgari geçim indirimi alacaklarının bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmış, 07/01/2015 tarihli ek bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne, davacı işçinin izinli veya raporlu olduğu süreler varsayılarak fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil çalışma alacaklarından takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmasına karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti talepleri bakımından, davacı tanıklarından...'ın davalıya karşı davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacı tanığı ...'in davacı ile birlikte çalıştığı için bildiği dönem davacı tanığı ...'in beyanına göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Davacı tanığı ...'in davacı ile birlikte çalışmadığı için bilmediği dönemler ise davalı vekilinin cevap dilekçesine göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından,davacı tanıklarından...'ın davalıya karşı davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacı tanığı ...'in davacı ile birlikte çalıştığı için bildiği dönem iiçin davacı tanığı ...'in beyanı da dikkate alınarak ve davalı delili olmakla davalıyı bağlayıcı nitelikte bulunan giriş çıkış kayıtlarında (puantajlarda) davacının çalıştığı görünen günler hesaplanarak hüküm altına alınmalı, ödendiği ispatlanan ay dışlanmalı, davacı tanığı ...'in beyanı ile giriş çıkış kayıtlarının kapsadığı dönem dışında kalan dönemler ise davalı vekilinin cevap dilekçesine göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

4-Asgari geçim indirimi alacağı bakımından, dosyada bir kısım tahakkuk listeleri mevcut olup 2009 ve 2010 yılları için davalı vekili tarafından ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunulmuştur. Ödeme belgeleri yargılamanın her aşamasında göz önüne alınacağından, öncelikle bu listeler davacı asıl celbedilerek asgari geçim indirimi alacaklarının ödenip ödenmediği sorulmalı, ödenmediğini belirtmesi halinde gerekirse banka kayıtları celbedilmeli ve bu listelerdeki tahakkukların muhasebe tekniğine uygun maaş, asgari geçim indirimi, sair ödeme ve kesintileri içerip içermediği yani bu listelerdeki tahakkukların bankaya ödenmesi durumunda asgari geçim indiriminin ödenmiş sayılması gerekip gerekmediği, bir başka deyişle bu listelerin bordro gibi kabul edilmesinin mümkün olup olmadığı yani asgari geçim indirimi ödemesini sıhhatli yansıtıp yansıtmadığı bu listelerde yapılan muhasebeleştirme ay ay irdelenerek, asgari geçim indirimi ödemesini sağlıklı gösterdiği sonucuna varılır ise banka ödemeleri ile karşılaştırılıp bu listelerdeki tahakkukların ödendiğinin anlaşılması halinde ödenen ayların dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Hüküm altına alınan alacak kalemlerine yürütülecek faiz cinsi, her bir alacak kalemine mevzuat gereği uygulanması gereken faiz cinsinin oranını geçmemek üzere davacı vekilinin ıslah dilekçesinde talep ettiği faiz cinsi oranı olarak hüküm altına alınmalıdır. Ayrıca ıslah dilekçesinde belirtilen faiz cinsinin alacak kalemlerinin dava dilekçesi ile istenen kısımlarını da kapsar şekilde ıslah dilekçesinde talep ettiği de gözetilmelidir. Bir diğer deyişle, ıslah dilekçesinde istenen faiz cinsi, dava dilekçesinde istenen miktarlar bakımından da geçerlidir.

Bu nedenle, bozma üzerine verilecek yeni kararda, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimine “yasal faiz oranını geçmemek üzere Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın açıkladığı Türk Lirası mevduata uygulanacağı bildirilen azami faiz oranı” olarak faiz yürütülmeli, kıdem tazminatına ise “bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranını geçmemek üzere Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın açıkladığı Türk Lirası mevduata uygulanacağı bildirilen azami faiz oranı” olarak faiz yürütülmelidir.

Diğer taraftan, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücretine kural olarak en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesi gerekirken, Mahkeme kararında bu alacak kalemlerine yasal faiz yürütülmüştür. Sadece davalı temyizi bulunduğundan davalı lehine oluşan usuli müktesep hakkın gözetilmesi gerekir. Bu durum da Mahkeme tarafından faize hükmedilirken sayılı bu alacak kalemleri bakımından davalının usuli müktesep hakkı da gözetilmelidir.

Bu nedenle, bozma üzerine verilecek yeni kararda, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatli ücreti ve genel tatil ücretine "yasal faiz oranını geçmemek üzere Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın açıkladığı Türk Lirası mevduata uygulanacağı bildirilen azami faiz oranı” şeklinde faiz yürütülmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.