Esas No: 2017/27150
Karar No: 2017/20235
Karar Tarihi: 07.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27150 E.  ,  2017/20235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yol ve yemek ücreti, sosyal yardım alacağı, e kart kesintisi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... A.Ş. ve ... Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti. davalı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin haksız feshedildiğini, her gün 08:00-16:00 saatleri arasında 8 saat çalıştığını ve haftada 4 gün günde 2-3 saat fazla mesai yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yol ve yemek sosyal yardımı, e-kart kesintisi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi, davacının şirketlerinde hiç çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davanın yetki ve husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının belirli süreli iş akti ile çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, istifa ettiğini, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının fazla mesai yapmadığını, tüm haklarının ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, eksikliklerin giderildiği, ... San ve Tic. Ltd. Şti.’ nce Mahkemenize gönderilen 23.06.2011 havale tarihli, 17.06.2011 tarihli yazı ile; davacının şirketlerinde kayıtlı herhangi bir iş akdi bulunmadığı, hiçbir zaman şirketleri bünyesinde çalışmadığı ve dolayısıyla herhangi bir evrakında kayıtlarında bulunmadığının bildirildiği, ... Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. vekili 17.11.2011 havale tarihli cevap dilekçesi ile; şirketlerinin sorumluluğu bulunmadığını, çünkü işyeri devri söz konusu olmadığını, şirketlerinin, açılan ihaleyi kazanarak diğer davalı ... ile sözleşme imzaladığını, dolayısıyla ... ile sözleşmesi olduğu iddia edilen diğer davalılar ile doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir bağı bulunmadığını, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 07.07.2011 havale tarihli, 27.06.2011 tarih ve 5457256 sayılı yazısı ekinde gönderilen Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde ;-07.10.2008- 06.01.2009 tarihleri arasında ... sicil no.lu işyerinde -10.02.2009-30.11.2010 tarihleri arasında ... sicil no.lu işyerinde -01.12.2010-23.12.2010 tarihleri arasında ... no.lu işyerinde çalıştığı,

SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 05.12.2011 tarih ve 22.021.068 sayılı yazısı ekinde gönderilen ... sicil nolu işyerine ait tescil bilgilerine ait yazı ile; ... sicil nolu işyerinin davalılardan ... İth. İhr.. Mad. Kuy. San Tic.Ltd. Şti.’ne ait olduğu, adresinin ... İşt. Müd.Böl. ... Arıza ... olduğunun bildirildiği, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Müdürlüğü’nün 04.04.201 lhavale tarihli, 30.03.2011 tarih ve 1292/6917 sayılı yazıları ile; Davacının 07.10.2008 tarihinde ...Ürt. Madencilik Kuyumculuk İth. İhr. Taah. San ve Tic.Ltd. Şti. firmasına yer teslimi yapılan “... İşletme Müdürlüğü bölgesinde, ...(...) Dağıtım Hatları Arıza Onarım ve Bakım İşçiliğinin Hizmet Alımı” işinde 09.10.2008 tarihi itibariyle Haberleşme veri kayıt operatörü olarak işe başladığı,söz konusu işin 30.11.2010 tarihinde sona erdiği, akabinde ... Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ihaleyi kazandığı, Davacının bu firmada çalışmaya devam ettiği, ancak 24.12.2010 tarihinde mevcut yüklenici ... Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. firmasının personelin işine son verdiğini ... İşletme Müdürlüğü’ ne bildirildiğinin belirtildiği, İşletme ve Bakım Müdürlüğü tarafından, ... İth. İhr.. Mad. Kuy. San Tic.Ltd. Şti. firmasına yazılmış olan 24.01.2011 tarih, 368 sayılı yazıları, ... İth. İhr.. Mad. Kuy. San Tic.Ltd. Şti. firması tarafından ... A.Ş. Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Müdürlüğüne yazılan 25.01.2011 tarihli yazısı, Puantaj kayıtları,Personel dosyalarının gönderildiği, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Müdürlüğü’nün 01.12.2011 tarihli, 104455 / 023516 sayılı yazıları ile;30.03.2011 tarih ve 1292/6917 sayılı yazılarında belirtilen hususları tekrarla birlikte; ... Müşavirlik Hizm. San ve Tic. Ltd. Şti firmasının bölgede yüklenici olarak çalışmadığını, ... ve ... firmalarına ait sözleşme ve şartnamelerin yazıları ekinde gönderildiğinin bildirildiği , ... Elek. İth. İhr.. Mad. Kuy. San Tic.Ltd. Şti. firmasına ait hizmet alım sözleşmesi,... Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ait sözleşme gönderildiği görülmekle, ... Elektrik Teknisyenleri Odası’nm 03.12.2011 havale tarihli, 29.11.2011tarih ve 2011/265 sayılı yazıları ile; mahkeme yazısında belirtilen Elektrik teknisyeninin alabileceği aylık net ücretin, kişinin almış olduğu eğitim, bilgi ve tecrübeye göre net asgari ücret ve bunun 3 katı arasında değişmekte olduğunun, ücret tespitleri ile ilgili yeterli bilgi ve doküman arşivi olmadığından verilen bilgilerin tahmini olduğunun bildirildiği, ... Ticaret Odası, İç Ticaret Şubesi, Ticari İşlemler Servisi’nin 03.01.2012 havale tarihli, 22.12.2011 tarih ve ... sayılı yazıları ile; 09.10.2008 -23.11.2010 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak görev yapan kişinin 11.2010 tarihi itibariyle alabileceği aylık ücretin, 2010 yılına ilişkin asgari ücretin % 10 fazlası olacağının anlaşıldığının bildirildiği görülmekle, ... Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından verilen 23.07.2014 havale tarihli dilekçe ile; davacının şirketlerinde deneme süreli olarak çalıştığını, 23 günlük çalışma sonunda işten ayrıldığını, şirketlerinin elinde sadece işe giriş çıkış bildirgelerinin bulunduğunu bildirerek, yazı ekinde davacıya ait işe giriş ve işten ayrılış bildirgelerinin ibraz edildiği, ...Ürt. Madencilik Kuyumculuk İth. İhr. Taah. San ve Tic.Ltd. Şti. vekili tarafından 30.03.2015 havale tarihli dilekçesi ile; davacı işçiye ait maaş bordrolarının temin edilemediği bildirilerek, dilekçe ekinde, davacıya ait 07.10.2008 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi, ihbar ve kıdem tazminatı hesaplama cetveli, ibraname, yıllık ücretli izin talep formu, işe giriş ve işten ayrılış bildirgelerinin ibraz edildiği , ... A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili tarafından 05.08.2015 havale tarihli, ... sayılı yazı ekinde ibraz edilmiş olan ... İnsan Kaynakları Müdürlüğü tarafından Hukuk Direktörlüğüne yazılmış olan yazı ile şirketleri kayıtlarında yapılan incelemede ... isminde bir çalışanlarının olmadığının tespit edildiğini, davacının yüklenici firma bünyesinde çalıştığının ve yüklenici firmalar ile şirketleri arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin idari şartnamesinin ilgili maddesinde bu iş kapsamındı çalışan personelin her türlü özlük ve sosyal haklarına dair sorumluluğun yüklenici firmaya olduğu, çalışanlara ait tüm bilgi ve belgelerin ilgili yüklenici firma tarafından tutulmakta ve takip edilmekte olduğu, bu sebeple davacının hizmet sürelerine ilişkin bilgi ve belgelerin şirketlerinde olmadığının bildirildiği görülmekle,davalılar tarafından yapılan zamanaşımı itirazı üzerine alınan 15/08/2016 tarihli ek bilirkişi raporundaki ücret miktarı ve hizmet süresinin belirlenmesi alacak kalemlerindeki değerlendirmeler,hesaplamalar mahkememiz tarafından uygun bulunmakla, birlikte davacı yan bilirkişi raporundaki değerlere göre davasını ıslah etmişse de bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 06/05/2016 Tarihli ve 2015/1 Esas sayılı içtihat kararı gözetilerek,dava dilekçesindeki talep ve miktarlar değerlendirilip gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile e-kart kesintisi, hafta tatili ücreti, dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ile davalılardan ... A.Ş. ve ... Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ile davalılardan ... A.Ş. ve ... Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının son işveren olan ... Şirketi ile yaptığı iş aktinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunduğu ve davacının ücretinin asgari ücretin yaklaşık 2,1 katı olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. O halde, davacının ... Şirketi'nde çalıştığı son 23 günlük çalışması bakımından yıllık 270 saat/ haftalık 5,2 saat fazla mesai ücreti yine haftalık bazda hesaplanan fazla mesai süresinden düşülerek sonuca gidilmelidir.

Davacının fazla mesai ücreti hesaplamasına esas olan önceki çalışma süresi bakımından ise hesaba esas dönemde geçerli olan davacının iş aktileri tek tek incelenmeli, eksik olan var ise ilgili yerlerden celbedilmeli, fazla mesai çalışmasının ücrete dahil olduğu hükmü içeren iş akitleri var ise bu iş akitlerinin geçerli olduğu dönemlerde davacının ücretinin, yıllık 270 saat /haftalık 5,2 saat fazla mesai süresinin ücrete dahil kabul edilmesini gerektirecek nispette asgari ücretten yüksek olup olmadığı irdelenerek, koşullarının oluşması halinde haftalık 5,2 saat fazla mesai süresi yine haftalık bazda hesaplanan fazla mesai süresinden düşülerek sonuca gidilmelidir.

3-Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanununun 45/5. maddesi " İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı" hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanununun 45/5. maddesi karşısında “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, zamanaşımı bakımından, Mahkeme gerekçesinde bozmadan sonra ıslah yapılamayacağının belirtilmesi yerindedir. Ancak, bozma sonrası yapılması nedeni ile ıslahın kabul görmemesine rağmen davalı ... Şirketi bakımından ıslaha karşı zamanaşımını hesaplayan bilirkişi raporunun benimsendiği Mahkeme tarafından belirtilerek, zamanaşımının, kabul edilmeyen ıslaha karşı uygulanması hatalıdır.

Ayrıca, hüküm fıkrasında ise buna rağmen ... Şirketi'ni de kapsayacak şekilde genel ifade ile fazlaya dair hakların saklı tutulması da gerekçeli karar ve hüküm fıkrasının çelişkisini doğurmuş olup, hatalıdır.

4-Yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti bakımından, birden fazla davalı olmasına rağmen bir kısım hüküm fıkralarında bu konularda "davalıdan" şeklinde tekil kelime kullanılması, her bir davalı bakımından hak ve yükümlülüklerinin ayrı ayrı ve denetime elverişli şekilde hüküm yerinde yazılmaması hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.