Esas No: 2013/241
Karar No: 2013/4454
Karar Tarihi: 25.03.2013

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2013/241 E.  ,  2013/4454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı tarafından, davalı aleyhine 22.04.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 20.10.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden temlik alınan bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili isteğine ilişkindir.

Davacı, dava dışı arsa sahipleriyle davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığını ileri sürerek bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmesidir.

Burada öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmenin hüküm ve sonuçları üzerinde durulması gerekmektedir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, yüklenicinin finansını kendisi sağlayarak arsa maliklerine ait arsa üzerine bina yapımı işini yükümlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde bina inşaatı sebebiyle yükleniciye ödenmesi gereken ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olanak ödenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ilk unsur “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir.” Zira, bu tür sözleşmelerde yüklenici finansı sağlayarak sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina meydana getirmekle, buna karşılık arsa sahipleri de taşınmaz malda belli bir mülkiyet payını yükleniciye devretmekle yükümlüdür. Kural olarak da arsa sahibi

bu borcunu Türk Borçlar Kanununun 479. maddesi gereğince eserin teslimi anında yerine getirmekle mükelleftir. Ancak uygulamada, yükleniciye finans kolaylığı sağlamak amacıyla üzerine bina yapılacak taşınmazın kat irtifakı peşinen kurulmakta, daha inşaat meydana getirilmeden yükleniciye satış imkanı sağlanmakta, bu şekilde yükleniciye bir bakıma arsa sahibi tarafından kredi kullandırılmaktadır. Kuşkusuz, bu tür bir işlemle eser teslim edilmeden yükleniciye yapılan devirler bir bakıma arsa sahibinin yükleniciye yaptığı “avans ödemesidir”. Yine uygulamada görüldüğü üzere yüklenici, arsa sahibi tarafından kendisine yapılan avans ödemesinden yararlanarak ileride kazanacağı kişisel hakkını peşinen üçüncü kişilere devretmekte ve bu şekilde bina inşaatına finans (kaynak) sağlamaktadır.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacının) arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın arsa sahiplerinin de taraf olduğu bir davada yapılması gerekir. Bu durumda mahkemece, davacılara arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi olan tarafları hakkında dava açmak üzere mehil verilmeli, açılırsa o dava eldeki dava dosyası ile birleştirilmeli, arsa sahiplerinin savunma ve delilleri toplanmalı, davacıların talepleri hakkında bundan sonra bir karar verilmelidir.

Taraf teşkili tam olarak sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, yatırılan harcın istek halinde iadesine, 25.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.