Esas No: 2009/2139
Karar No: 2009/5654
Karar Tarihi: 05.05.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/2139 E.  ,  2009/5654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.01.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescili istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 28.07.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 05.05.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yükleniciden temlik alınan haklara dayalı tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır.

Hükmü, temyiz eden davalılar, sözleşmenin ifa ile sonuçlanmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, vazgeçme sebebiyle bir kısım davalılar hakkındaki davanın reddine, iradi olarak tapu devrine yanaşmayan davalılar üzerindeki payın iptali ile davacı kooperatif adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, bir kısım davalılar vekili Av.... temyiz etmiştir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, dava dışı yükleniciler ... ... ile ... ... ... ve 14 ada 4 sayılı parselin arsa malikleri arasında arsa payı devri karşılığı 17.05.1996 tarihli, yine dava dışı yükleniciler ve 14 ada 3 sayılı parselin arsa malikleri arasında 21.05.1996 tarihli inşaat yapım sözleşmelerinin bulunduğu, yüklenici ... ...’ın bu sözleşmeden kaynaklanan haklarını 26.11.2004 tarihinde, ... ... ...’nin ise 06.02.2001 tarihinde davacı S.S. ... Konut ... Kooperatifine temlik ettikleri anlaşılmaktadır. Davacı Kooperatif, eldeki davayı bu temlik sözleşmelerine dayanarak açmış bulunmaktadır.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Burada ayrıca, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin niteliği üzerinde de durmak gerekecektir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak, arsa maliki veya maliklerinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde, inşaat yapımının ücreti, arsa sahibi tarafından yükleniciye bir miktar para olarak değil, ayın olarak ödenmektedir. Davacı kooperatifin, temlik alarak yüklenici sıfatını kazandığı davalılar ile dava dışı arsa sahipleri arasındaki 17.05.1996 ve 21.05.1996 tarihli sözleşmeler hukuki mahiyetleri itibariyle az yukarıda tarifi yapılan ve istisna sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleridir.

Arsa sahipleri ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan davacı kooperatifin, arsa sahiplerini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, BK’nun 167.maddesi gereğince; “borçlu temlike vakıf olduğu zaman, temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def’iler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise, o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK’nun 81.maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu genel bilgilerden sonra somut olaya gelince;

Yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; sözleşme konusu 14 ada 4 ve 3 sayılı parsellerin tevhit edilerek 1658 ada 31 parsel numarasını aldığı, bu taşınmaz üzerinde 4 ayrı blok halinde inşaat yapıldığı görülmektedir. Temyiz eden davalıların taraf olduğu 17.05.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yapılacak inşaatlara karşılık arsa sahiplerine 27 adet daire ve 9 adet dükkan verilmesinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Kısaca,

bu sayıdaki daire ve dükkan dışındaki bağımsız bölümlerin maliki sözleşmenin yüklenici tarafı, 27 adet daire ve 9 adet dükkanın maliki sözleşmeyi arsa sahibi olarak imzalayan taraf olacaktır. Mahkemece, çekişme konusu sözleşmenin 1658 ada 31 sayılı parsel üzerine yapılan hangi bloka ait olduğu araştırılıp incelenmemiştir. Keza, bilirkişi tarafından varlığı bildirilen eksik ve ayıplı işlerin hangi blok üzerindeki inşaata ait olduğu, o bloğun 17.05.1996 tarihli sözleşme konusu yer olup olmadığı da açıklığa kavuşturulmamıştır. Zira, bu hususlar üzerinde durulmadan, sözleşmenin ifa ile sonuçlandığı ve temlik alacaklısı kooperatifin arsa sahiplerini ifaya zorlamaya yetkili olduğu kabul edilemez.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken ...; yerinde yeniden keşif yapılarak, sorunun hukuki yönünde yardımcı olacak bir hukukçu bilirkişi de bulundurulmak suretiyle 1658 ada 31 sayılı parsel üzerinde mevcut blokların hangisinin 17.05.1996 günlü sözleşme kapsamında kaldığını belirlemek, bu sözleşmeyle temyiz eden davalılara bırakılması gereken 27 adet daire ve 9 adet dükkanın fiziki durumunu bilirkişilere inceletmek, gerek bağımsız bölümlerdeki gerekse de bu bağımsız bölümlerin bulunduğu bloktaki sözleşmeye, fenne ve sözleşmedeki amaca aykırı ... ve işlemleri belirlemek, bunların parasal karşılığını bilirkişilere hesaplatmak, bu şekilde sözleşmenin ifa ile sonuçlanıp sonuçlanmadığını saptamak, sözleşmenin ifa ile bitirildiği veya mevcut ayıp ve eksiklikler eserin reddini gerektirmeyecekse ayıp ve eksiklikler tutarını davacı kooperatife depo ettirmek, yapının kat irtifakı henüz kurulmadığından yapıya kat irtifakı kurulacakmış gibi bağımsız bölümlere isabet edecek arsa payını bilirkişilere tespit ettirmek, bunlardan arsa sahiplerine sözleşmeyle bırakılması gerekenleri ayırmak, bunun dışındakileri birlikte ifa koşulu ile yüklenici kooperatif adına tescil etmek, eserin reddi gerekiyorsa sözleşme ifa ile bitirilmediğinden davayı da reddetmek olmalıdır.

Bütün bu yönler üzerinde durulmaksızın, temyiz eden davalıların tüm arsa paylarını yazılı olduğu şekilde davacı kooperatif adına tescili doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 625.00 TL. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak temyiz eden davalılara verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 05.05.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.