Esas No: 2013/1816
Karar No: 2013/8897
Karar Tarihi: 11.06.2013

**9. Ceza Dairesi         2013/1816 E.  ,  2013/8897 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Yazısının Tarihi : 15.02.2013

İtiraz Edilen Daire Kararı : 19.12.2012 tarih ve 2012/7759 - 2012/15343 sayılı bozma kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Afyonkarahisar 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2010 tarih 2009/255-2010/100 sayılı kararı

İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 268. maddesi yollamasıyla 267/1, 43/1 269/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Suç : Başkasına ait kimlik bilgilerini kullanma

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında başkasına ait kimlik bilgilerini kullanma suçundan açılan davanın yargılaması sonunda kurulan mahkumiyet hükmü sanık tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 19.12.2012 tarih ve 2012/7759 – 2012/15343 sayılı kararı ile;

"Gerçek kimliği, 17.03.2008 tarihinde Adana Emniyet Müdürlüğünce yapılan parmak izi araştırması sonucu ortaya çıkan sanık hakkında şartları oluşmadığından TCK'nın 269. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanma gerekçesinin kararda gösterilmemesi" hususu kanuna aykırı bulunarak bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 15.02.2013 tarihli itiraz dilekçesinde;

"Yüksek Yargıtay Ceza Dairelerinin bir çok kararda aleyhe temyiz yoksa sanık aleyhine olan hususları eleştirerek hükmü onama yolunu seçtiği ve böylece dosyadaki hataya işaret edilmekle birlikte topluma ve adalete zarar verecek olan zaman ve kaynak (işgücü, para) israfının önüne geçilmekte olduğu Başsavcılığımızca da bilinmekte olup, uygulamanın da bu yönde devam ettirilmesi hususunda aynı düşünceyi paylaşmaktadır. Ancak, Başsavcılığımız, dosyanın bir başka nedenden dolayı zaten bozulacağı hallerde 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi de gözetilerek, sanık aleyhine bozma nedenlerinin eleştiri konusu yapılmayıp bu hususların da bozma nedenleri arasında gösterilmesi gerektiğini düşünmektedir.

Konunun aydınlığa kavuşması açısından "aleyhe bozma yasağı" nedir sorusunu cevaplamak gerekirse;

1412 sayılı CMUK'un 326. maddesinin 4. fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde düzenleme vardır. Aynı şekilde 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin 4. fıkrası da;

“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde bir düzenlemeye yer vermektedir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 326/4. maddesindeki düzenlemeye göre; Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” aleyhe bozma yasağını oluşturmaktadır.

Aleyhe bozma yasağı, öğreti ve uygulamada “lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak da ifade edilmektedir. Ceza yargılamasındaki bu ana kuralın amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçların aleyhe değiştirilip değiştirilmediği, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 27.03.2012 gün ve 2011/2–353 Esas - 2012/129 Karar, 03.04.2012 gün ve 2011/12-378 Esas - 2012/137 Karar, 10.04.2012 gün ve 2011/2-425 Esas - 2012/144 Karar, 07.10.2008 gün ve 198 Esas–211 Karar, 21.09.2004 gün ve 144 Esas - 170 Karar sayılı, 09.07.2002 gün ve 158 Esas–289 Karar, 17.11.1998 gün ve 282 Esas - 348 Karar, 29.09.1998 gün ve 196 Esas–277 Karar ve 08.09.1992 gün ve 190 Esas - 237 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı CMUK'un 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca sanık lehine hatalı bir uygulama yapıldığı tespit edildiğinde aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.

Yerel mahkeme tarafından eleştiri konusu husus göz önünde bulundurulmadan yeniden hatalı bir hüküm kurması mümkün olduğu gibi, uygulanması gereken lehe veya aleyhe tüm kanun maddeleri uygulandıktan sonra cezanın kişiselleştirilmesi hususunda bir karar verilmesi gerektiği de gözden kaçırılabilir. Sanık lehine uygulanmaması gereken bir kanun maddesi, kazanılmış hak oluşturduğu düşüncesi ile uygulanmak suretiyle cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarının uygulanmasında hataya düşülebileceği de akıldan uzak tutulmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Koşulları bulunmadığı halde sanık hakkında TCK'nın 269. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının, aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle eleştirilmesi yerine, hükmün zaten TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması sırasında gerekçe gösterilmemesinden dolayı bozulmasına karar verildiğinden yerel mahkeme hükmünün sanık aleyhine temyiz edilmemiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bu husustan dolayı da bozulmasına karar verilmesi gerektiğini" belirterek Dairemizin eleştirili bozma kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, "...sanık hakkında şartları oluşmadığından TCK'nın 269. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesine” dair belirlenen hatalı uygulamanın, aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılmasına ilişkindir.

İtiraz, 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelendiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülerek kabul edilmiş ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR:

1- Dairemizin itiraz edilen “eleştirili bozma kararının” kaldırılmasına,

2- Sanığın temyizine ilişkin incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazların reddine, ancak;

1- Gerçek kimliği, 17.03.2008 tarihinde Adana Emniyet Müdürlüğünce yapılan parmak izi araştırması sonucu ortaya çıkan sanık hakkında şartları oluşmadığından TCK'nın 269. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

2- Sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanma gerekçesinin kararda gösterilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanık hakkında tayin olunan sonuç cezanın miktarı bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 11.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.