Esas No: 2019/2006
Karar No: 2021/9243
Karar Tarihi: 26.10.2021

**11. Ceza Dairesi         2019/2006 E.  ,  2021/9243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tefecilik, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet

A)Sanık hakkında ''2008 takvim yılında Vergi Usul Kanuna Muhalefet'' suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ... müdafisinin temyizlerinin incelenmesinde;

Sanığa yüklenen “2008 takvim yılında Vergi Usul Kanuna Muhalefet'” suçunun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği ve bu itibarla sanık ... müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

B) Sanık hakkında 'Tefecilik' ve '2009 takvim yılında Vergi Usul Kanuna Muhalefet' suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafisinin temyizlerinin incelenmesinde;

1) Tefecilik suçu yönünden; sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

2) '2009 takvim yılında Vergi Usul Kanuna Muhalefet' suçu yönünden;

a)“Sahte fatura kullanma” ve “sahte fatura düzenleme” suçları birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olup biri diğerinin unsuru olmadığı gibi her iki suçun birbirine dönüşemeyeceği gözetilmeden, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığının 13.08.2013 tarihli 2013/3105 esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında ''2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme'' ve ''sahte fatura kullanma'' suçlarından kamu davası açılmasına karşın, hangi suçtan hüküm kurulduğu da belirtilmeksizin tek bir mahkumiyet hükmü kurulması,

b)Sanık hakkında 2009 takvim yılında ''sahte fatura düzenleme'' ve ''sahte fatura kullanma'' suçlarından açılan kamu davasında, sanığın savunmasında, suça konu faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını beyan etmesi ve davanın dayanağını oluşturan vergi suçu raporu ve eklerinde 2009 takvim yılında düzenlendiği ve kullanıldığı belirtilen faturalara ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verilmediğinin anlaşılması karşısında; sahte fatura düzenleme suçunda suç tarihinin en son düzenlenen fatura tarihi, sahte fatura kullanma suçunda ise suç tarihinin suça konu sahte faturaların en son kullanıldığı beyanname tarihi olduğu da dikkate alınarak sanığa yüklenen suçlar yönünden zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

aa)2009 takvim yılında sanık tarafından düzenlediği ve kullanıldığı belirtilen faturaların ilgili vergi dairesi müdürlüğünden ve kullanan mükelleflerden araştırılarak temin edilmesi ile zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulması,

bb)Faturaları düzenleyen ve kullanan mükellefler hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilmesi, aynı mükellefler hakkında ilgili takvim yılında sahte fatura düzenleme veya kullanma suçlarından dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise dosyaların getirtilerek incelenmesi ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

cc)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması yasaya aykırı,

3)Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 26.10.2021 tarihinde B/1 nolu bozma nedeni yönünden Yargıtay Üyesi ...'ın eylemin tefecilik suçunu oluşturduğu yönünde karşı oyu ve oycukluğu diğer bozma nedenleri yönünden oy birliğiyle karar verildi.

Üye (K.O.)

Karşı görüş:

Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak suçlarından kamu davası açıldığı ve atılı suçlardan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği olayda sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem TCK'nin 241 hemde 5464 sayılı Kanunun 36 maddesinde düzenlenen suçu oluşturması TCK'nin 241 . Maddesinin genel 5464 sayılı kanunun 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde bulunması ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda gerçek içtima kuralının benimsenmesi nedeniyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olup, bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nin "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Suçun kanuni tanımı bağlamında fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği esas alınmak suretiyle fiil değerlendirilerek hukuki nitelendirilmeye gidilmelidir.

TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçu "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme fiilinin tamamlanması ile oluşur. 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç ise kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması ile oluşacaktır.

Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesine aykırılık suçları birbirinden farklı ve bağımsız fiillerle işlenebilen suçlardır.

Somut olayda kazanç elde etme amacıyla ödünç paranın sanık tarafından ödünç para verilen kişinin hakimiyet alanına aktarılması ile tefecilik suçu vücut bulmuştur. Tefecilik suçu yönünden ödünç verilen paranın geri dönüşünün garanti altına alınması bu suçtan bağımsızdır. Somut olayda sanık tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla verdiği ödünç nakit paranın geri dönüşünü garanti altına almak amacıyla POS cihazı ile ödünç nakit para ödediği kişilerin kredi kartlarından çekim yapmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle tefecilik eyleminden ayrı ve bağımsız ikinci bir eylemde bulunmuştur ki bu eylem 5464 sayılı kanunun 36. maddesine aykırılık suçunu da oluşturabilecektir. Ancak bu suç nedeniyle açılmış bir dava bulunmamaktadır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde yazılı suçlar bileşik suç olmadığı gibi suç normu farklı ve birbirinden bağımsız olması nedeniyle özel norm genel norm ilişkisinden de söz edilemeyecektir. Kaldı ki farklı kasıtlar altında oluşan sanığın bir den fazla suç teşkil eden eylemlerine TCK 'nin 44 maddesinin uygulanma koşulu bulunmamaktadır. Yine olayda TCKnin 43 maddesininde uygulanma koşulu yoktur.

Somut olayda sanık hakkında 213 sayılı kanuna aykırılık ve tefecilik suçlarından dava açılmış olduğu gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemi nedeniyle sanık hakkında açılmış bir dava bulunmaması karşısında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bu hususa ilişen B-1 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. 26.10.2021