Esas No: 2010/16271
Karar No: 2012/16422
Karar Tarihi: 17.10.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/16271 E.  ,  2012/16422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09/02/2010 tarih ve 2007/348-2010/27 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı şirket denetim kurulu üyeleri, davacı şirketin 2002, 2003, 2004, 2005 yılları ile, 01.01.2006-30.09.2006 dönemine İlişkin olarak yapılan denetimlerde, mahkemenin tedbir kararına rağmen ve ticari amacı bulunmaksızın, davacı şirketin kasasından 03.10.2003 tarihinde grup şirketlerden Rumeli Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş'ne 253.900.000 TL aktarıldığını, bunun 36.980 TL'sının geri ödeme, 1.131,50 TL'sının ise davacı şirketin genel giderlerinin ilgili şirketçe karşılanması suretiyle tahsil edildiğini, davacı şirketin halen 215.788 TL alacaklı bulunduğunu, 27.10.2003 tarihinde de Rumeli Holding A.Ş'ne 36.600 TL aktarıldığını, bunun da 34.270,66 TL'sının henüz tahsil edilemediğini, öte yandan kayıtlarda görünmesine rağmen 471,22 TL'nın fiilen şirket kasasında bulunmadığını, 01.01.2002-13.02.2004 tarihleri arasında davacı şirketin yönetim ve denetim kurulu üyeliklerini yapan davalıların özen ve sadakat borcunu yerine getirmeyerek şirketin zarara uğramasına neden olduklarını ileri sürerek, şimdilik 10.000 TL'nın faiziyle birlikte sorumlulukları oranında davalılardan tahsilini talep ve dava etmişler, yargılama sırasında temlik alan davacı TMSF tarafından alacak istemi 250.530,38 TL'na ıslah olunmuştur.

Davalı ..., davacı şirket de dahil olmak üzere tüm grup şirketlerde işverenin isteği ile ve işini kaybetme korkusundan denetçilik yaptığını, ancak söz sahibi olmadığını, sorumluluğun şirketlerin sahiplerine ait olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğunu, denetim raporlarının gerçeği yansıtmadığını savunmuştur.

Davalı ..., husumet itirazı ve zamanaşımı savunmasının yanı sıra, denetim raporunun afaki olduğunu, usulsüz olduğu belirtilen işlemlerle paranın kimler tarafından aktarıldığına dair bilgi ve belgelerin sunulmadığını, şirkette maaşlı sekreter olarak çalıştığını, kağıt üzerinde denetçilik görevini üstlendiğini, iddia olunan usulsüzlüklerle bir ilgisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davaya dayanak oluşturan denetim raporunun tek taraflı düzenlendiğini, mahkemenin tedbir kararından sonra yine mahkemenin izniyle zorunlu harcamalar dışında harcama yapılmadığını,kasa sayımının hangi tarihte yapıldığının belli olmadığını, kaldı ki haklarında dava açılan denetim ve yönetim kurulu üyelerinin genel kurullarda ibra edildiğini, müvekkilinin yönetim kurulu üyesi olarak özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini savunmuştur.

Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına dayanılarak, grup içi şirketlerde şirketler arasında para aktarımının makul ve ticari prensiplere uygun, hatta çoğu zaman zorunlu olduğu, bu kapsamda davalıların eyleminin özen sorumluluğu ayrık kalmak kaydıyla haksız fiil olarak nitelendirilemeyeceği, bu durumda davacının öncelikle alacağını tahsil için paranın aktarıldığı şirketlere yönelmesi, takibin semeresiz kalması halinde yönetim kurulu üyelerinden talepte bulunması gerektiği,zaten somut uyuşmazlıkta aktarılan paranın da başka bir grup içi şirketten alındığı, davacı şirket ve para aktarılan şirketler dahil tüm grup şirketlere el konulduğu, ortada gerçek manada bir zararın bulunmadığı, denetçilerden grup şirketler arası para aktarımını zarar olarak olarak tespit etmelerinin beklenemeyeceği, öte yandan kasa açığının fiilen tespit edildiği tarih itibariyle kasa sayımı yapılmamış olduğundan kasa açığı iddiasının soyut kalıp, ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve kasa açığına ilişkin temyiz itirazların yerinde görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki benttlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacının eski yönetim, denetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğuna ilişkin olup, mahkemece, yukarıdaki özettenden de anlaşılacağı üzere benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurulu üyeleri görevleri sırasında sebep oldukları zarardan dolayı şirkete, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere verdikleri zarardan dolayı sorumludurlar. Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul, zararın olmasıdır. Zarar gören, bu zararının varlığını kanıtlamadır. Zararın varlığı sabit ise, yönetim ve denetim kurulu üyelerinin zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak bu sorumluluktan kurtulabilirler.

Somut olayda da davacı taraf, önceki dönemde yönetim ve denetim kurulu üyesi olan davalıların davacı şirketi zarara uğrattıklarını ileri sürmüş, hangi eylemleriyle zararın doğduğunu dilekçesinde ayrıntılı şekilde açıklamıştır. Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi temel alınan bilirkişi raporu da uyuşmazlığı çözmeye elverişli değildir. Zira mahkemenin kabulünün aksine, grup içi şirketlere aktarılan paranın şirket zararı olarak kabul edilmesi için yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler aleyhine dava açılmadan önce esas borçlu dava dışı şirketler hakkında borcun takibi için harekete geçilmesinin ve bunun semeresiz kalmasının, başka bir ifade ile alacağın tahsil olunması için gereken tüm hukuki yolların tüketilmesinin davalıların sorumluluğuna gidilemesinin önşartı olarak kabulü olanaklı değildir.

Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın aydınlatılması yükümlülüğü çerçevesinde yukarıda anılan iddianın öncelikle davacı için bir zarar olup olmadığı varsa miktarının denetlenebilir bir şekilde gerektiğinde bilirkişi kurulu marifeti ile kuşkuya yer bırakmaksızın saptanması,bu hususun şirket için bir zarar kalemi olarak kabulü halinde, yönetim ve denetim kurulu eski üyelerinin, TTK.'nun 336 vd maddeleri bağlamında ispat külfeti ters çevrilmiş kusur sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde, kusursuzluklarını kanıtlayamamaları halinde oluşan zarardan sorumlu olduklarının ilke olarak kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, bu yönden yanlış ilkeye ve eksik incelemeye dayalı isabetli olmayan yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, TTK.'nun 359 ncu maddesi hükmü karşısında kabulün aksine denetim kurulu üyesi veya üyeleri sadece yıl sonlarında yönetim kurulunun yıl içindeki etkinliği hakkında denetim kurulu raporu hazırlayan kimseler olmadığı, esasen denetim görevine ilişkin kontrol ve uyarı sorumluluğunun süreklilik arzettiği mahkemece gözardı edilerek, davalı denetim kurulu üyeleri hakkındaki davanın yazılı gerekçeyle reddedilmesi de keza doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 17/10/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.