Esas No: 2013/1773
Karar No: 2013/6664
Karar Tarihi: 25.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/1773 E.  ,  2013/6664 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, tahkim şart nedeni ile davanın özel hakemde görülmesi gerektiği gerekçesi ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin 15.09.2011 tarihinde iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, taraflar arasında imzalanmış iş sözleşmesinde özel hakem şartı bulunduğunu, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra imzaladığı ibraname ve feragatnamede de özel hakem şartını kabul ettiğini, davacının 11.09.2009 tarihinde mesai saatleri içerisinde uyuduğunun tespit edildiğini, davacının da alınan savunmasında bu durumu kabul ettiğini, bu nedenle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmiş olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, taraflar arasında düzenlenen ibraname ve feragatname başlıklı belgenin düzenlenme tarihi ile fesih tarihi ve davacıya tebliğ tarihi aynı olduğu ve belgenin fesihten sonra düzenlendiği anlaşılmakla tahkim anlaşması hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Davacı vekili, ibraname ve feragatnameyi imzalamadığı takdirde alacaklarının ödenmeyeceğinin belirtildiğini, bu nedenle serbest iradesi ile imzalamadığını, tazminatından mahrum kalmamak için imzaladığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşçi ve işverenler arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri 5521 sayılı Kanunun birinci maddesi gereğince İş Mahkemeleridir. İşe iade davalarında 4857 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince ayrık hüküm getirilmiştir. "Taraflar arasında uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür" tümcesi yeni bir yargı yeri getirmektedir. Başka bir anlatımla Yasa Koyucu "özel hakem" kurumunu feshe bağlı bir sonuç olarak görmüştür. Hükmün sözünden de bu anlaşılmaktadır. İşçinin işveren karşısında ekonomik açıdan zayıf olduğu iş sözleşmesinin kuruluşunda ve devamında işverene hukuken bağımlı olduğu tartışmasızdır. İşçi işveren otoritesi altında ve onun emir ve talimatları ile iş görür. Denetim altındadır. İrade serbestliği yoktur. Ancak fesihle bağımlılık ortadan kalkar.

Gerek metodoloji gerek taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, işe iade davalarının özel hakeme götürülmesinin ancak iş sözleşmesinin feshinden sonra anlaşma - sözleşme ile mümkün olacağı sonucuna götürür. Aksi halde işçinin iradesi dışında kendisinin yabancı olduğu bir yargılama sürecine zorlanması söz konusu olur. Yasanın amacı dışında bir sonuç doğar. Hükmün bu fıkrasının önceki düzenlemesindeki "Toplu İş Sözleşmesinde hüküm varsa veya ..." tümcesinin Anayasa Mahkemesinin 9.10.2005, 2003/66 E 2005/72 Sayılı Kararı ile iptal edilerek işçinin iradesine üstünlük tanınması yukarıdaki gerekçeyi doğrulamaktadır. Fesihten önce yapılan özel hakem sözleşmesi geçersizdir.

Diğer taraftan, tahkim şartını içeren sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmasında karşımıza çıkar. Ayrıca tahkim anlaşmasının geçerliliği, tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığı yer vermeyecek şekilde açık olması ile doğru orantılıdır. Açık ve kesin irade açıklaması, tahkim anlaşması ister bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse tahkim şartı şeklinde yapılsın, akdin geçerliliği için aranan esaslı şartlardandır. Özellikle belirtmek gerekir ki, tahkim sözleşmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi yolundaki taraf iradesini tereddüde yol açmayacak şekilde içermesi gerekmektedir.

Dosya içeriğine göre davacı ile davalı işveren feshin bildirildiği tarih olan 15.09.2011 tarihinde düzenlenen “İbraname ve Feragatname" başlıklı belge de "Davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanununun 17.maddesi gereğince tazminatlı olarak tek yanlı işverence feshedilmesi nedeniyle işyerinden ayrıldığı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarını aldığı, başka hiçbir hak ve alacağı kalmadığı, 4857 Sayılı İş Kanununun 20.maddesi gereğince dava açmak istemesi halinde, üç kişiden oluşan Özel Hakemde dava açacağı, bu hususun tarafların rızaları ile yapmış oldukları bir tahkim anlaşması hükmünde olduğu, şirketi tüm konularda ve genel manada gayri kabili rücu olarak kayıtsız şartsız ibra ettiği” belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, öncelikle tahkim şartını içeren belge, fesih bildirimi belgesi ile aynı tarihte düzenlenmiştir. İşçi, halen bu tarihte işverenin denetimi altındadır. Bu nedenle tahkim şartını içeren bu belgenin fesihten sonra düzenlendiğinden söz edilemez. Diğer taraftan ibraname ve feragatname başlıklı belgenin fesih yanında, işçinin işçilik haklarının da ödenmesini içerdiği, bir bakıma bu hakların ödenmesinin tahkim şartını içeren bu sözleşmenin imzalanmasına bağlanıldığı, davacının imzalamak zorunda bırakıldığı, davalı şirketin davacı işçi üzerinde, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirdiği anlaşılmaktadır. Tahkim sözleşmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi yolundaki davacı işçi iradesini açık ve kesin olarak taşıdığı söylenemez. İbraname ve feragatname başlıklı belgedeki tahkim şartı geçersizdir. Uyuşmazlığın iş mahkemesinde çözümlenmesi gerekir. Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.02.2013 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre taraflar arasında imzalanan "özel hakem" sözleşmesinin geçerli kabul edilebilmesi için iş akdinin feshinden sonra ve özgür iradeyle imzalanmış olması gerekmektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, iş akdinin davacı işçinin 11.09.2009 tarihinde mesai saati içerisinde uyuduğu tespiti üzerine 15.09.2009 tarihinde işverence feshedildiği, durumun aynı gün davacı işçiye tebliğ olunduğu, fesih sonrasında ancak yine aynı tarihte " ibraname ve feragatname" başlıklı belge içerisinde de bu defa " özel hakem" sözleşmesinin itirazi kayıt olmaksızın imzalandığı anlaşılmaktadır.

"Özel hakem" anlaşmasının geçerli olması için aranan fesihten sonraya ait olması şartı fesihten sonraki başka bir tarih anlamında değildir. Fesihten sonra olmak şartıyla fesihle aynı tarihli de olabilir.

Nitekim, davacı tarafın temyiz dilekçesinde de açıkça yazılı olduğu üzere " hakem sözleşmesi"nin fesihten sonra yapıldığı hususu taraflar arasında anlaşmazlık konusu değildir.

Davacı taraf, fesihten sonraya ait olduğunu kabul ettiği "özel hakem" anlaşmasının ispatlayamadığı irade fesadına istinaden geçersiz kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.

"Özel hakem" sözleşmesinin imzalandığı belge içeriğinde, aynı zamanda davacı işçiye ödenecek kıdem tazminatı, kullanılmayan yıllık ücretli izin ücreti ve henüz ödenmemiş Haziran ayı ücreti ile "ibra" ve "feragat" e de yer verilmiş olması, davacı işçinin bu belgeyi imzalamasaydım alacaklarım ödenmeyecekti şeklindeki irade fesadı iddiasını kanıtlamaya tek başına yeterli değildir.

Sonuç olarak "özel hakem" sözleşmesinin fesihten sonraya ait olduğunun her iki tarafın da kabulünde olması ile irade fesadı iddiasının usulünce kanıtlamaması karşısında, sair yönleriyle de usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 25.02.2013