Esas No: 2011/3763
Karar No: 2011/7882
Karar Tarihi: 20.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/3763 E.  ,  2011/7882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacı işçinin devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 21.10.2009 tarihli bildirim ile 15-16-17 Ekim 2009 tarihlerinde izinsiz ve geçerli mazeretsiz olarak davacının devamsızlık yapması nedeniyle 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesi gereğince feshedilmiştir.

Davacı 15 Ekim 2009 Perşembe günü çocukta yüksek ateş ve şiddetli öksürük ortaya çıkınca çocuğu acilen Özel Çekirge Doruk Hastanesine götürmek zorunda kaldıklarını, 16 Ekim 2009 günü ise davacının 23.39'da işe geldiğini, durumu vardiya amiri Güner Hanıma anlattığını, ondan izin alarak 35 dakika işyerinde kaldıktan sonra 00.15'de işyerinden ayrıldığını iddia etmiş davacının 15.10.2009 günü çocuğunu muaye ettiğine ilişkin yazılı beyanını sunmuş ve mazeretini davalı işyeri yetkilisine iletmesi için haber gönderdiği diğer çalışan Necmiye Çolak davacı tarafından tanık olarak gösterilmiş ancak adı geçen tanık tanıklıktan çekinmiştir. 16.10.2009 günü ise mesai başlangıcında davacının işyerine geldiği bir süre kaldıktan sonra ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki delil durumuna göre davacının feshe dayanak yapılan günlerde çocuğu rahatsız olması nedeniyle geçerli mazerete dayandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle iş aktinin haklı nedenle feshi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ II- g maddesindeki koşulların oluşmadığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-)Davacı tarafından yapılan 83.70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-)Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 20.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.