Esas No: 2009/5504
Karar No: 2009/9066
Karar Tarihi: 28.12.2009

16. Hukuk Dairesi 2009/5504 E., 2009/9066 K.

**16. Hukuk Dairesi 2009/5504 E., 2009/9066 K.**

**- TİCARETİ TERK HÜKÜMLERİNE MUHALEFET**- 7201 S. TEBLİGAT KANUNU [ Madde 32 ]

- 7201 S. TEBLİGAT KANUNU [ Madde 35 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 337 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 44 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 136 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 14 ]

**"İçtihat Metni"**

Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanıklar M.... K....., Ü....... K....., M.... Ş..... ve Ş... K.....'in ayrı ayrı İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3'er ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş; hüküm yasal süresi içerisinde sanıklar vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

31.01.2008 tarihinde sanıkların yokluklarında verilen ve ayrı ayrı üçer ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin hükme yönelik olarak vekilleri aracılığıyla Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere İcra Mahkemesine sunulan 11.06.2008 tarihli dilekçe ile;

Antalya 1. İcra Mahkemesince 2007/2433 esas ve 2008/220 sayılı kararıyla ticareti usulsüz terk suçundan kurulan hüküm süresinde itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleşmiş olsa da, anılan hükmün Tebligat Yasasına aykırı olarak tebliğ edildiğinden bahisle eski hale getirme talebinin kabulü isteminin, temyiz kanun yoluyla tabi suç hakkında itiraz kanun yoluna başvurması istemini içermesi karşısında dilekçenin temyiz istemine ilişkin ve inceleme makamının Dairemiz olduğu anlaşılmakla, Antalya 2. İcra Mahkemesince talebin yargılamanın yenilenmesi olarak kabulü sonucu yapılan işlemler ile 04.02.2009 gün 2007/2433 esas ve 2008/220 sayılı yargılamanın yenilenmesinin reddine ilişkin kararı yok hükmünde kabul edilmiş ve ayrıca sanıkların mahkumiyetine yönelik olarak yokluklarında verilen 31.01.2008 tarihli hükümde CMK'nun 232/6. maddesi gereğince yasa yolu başvuru süresinin gösterilmemesi sebebiyle, sanıkların 11.06.2008 tarihinde vekilleri aracılığıyla verdikleri eski hale getirme talepli temyiz isteminde temyiz süresinin Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca öğrenme ile başladığının ve temyiz talebinin süresinde olduğunun kabulüyle 31.01.2008 tarihli mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesi sonucunda;

Müşteki vekili 21.05.2007 havale tarihli şikayet dilekçesiyle; borçlular Ş... K..... Ltd. Şti ve Elmalı Plastik Ltd. Şti. haklarında yapılan takibin, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebliğle kesinleştiğini şirketin ticareti terk etmesine rağmen şirket yetkililerinin İİK'nun 44. maddesi gereğince mal beyanında bulunmadıklarını ileri sürerek, İİK'nun 337/a maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; Borçlu Şirketler hakkında takibin kesinleştiğini, sanıkların yetkilisi olduğu borçlu şirketin gerek yasal ikametgah adresinde gerekse başka bir adreste faaliyetlerini sürdürmediği, ticareti terk ettiği kabul edilen şirketle ilgili olarak sanıkların 15 günlük yasal süre içerisinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu Ticaret Sicil memurluğuna bildirmedikleri gerekçesiyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında, "Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur.

Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemiyen tacir beyanda bulunmamış sayılır." hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasanın 337/a maddesinde ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı da, "Ticareti terk edenlerin cezası" başlığı altında, "44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörüldüğüne göre, uyuşmazlık, kimlerin tacir sayılacakları, bir başka anlatımla "ticaret şirketini temsile yetkili ortağın veya bu konuda yetki verilen şirket müdürünün" İcra ve İflas Kanunu'nun 44. ve 337/a maddelerinin uygulanması açısından tacir sayılıp sayılmayacaklarına ilişkindir.

Kimlerin tacir olduğu 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur."

Biçiminde düzenlenmiş olup, bunun yanında ayrıca aynı Yasa'nın 18. maddesindeki, "Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar." Hükmü ile de diğer tacir sayılanlar gösterilmiştir.

Diğer taraftan anılan Kanun'un 136. maddesinde de ticaret şirketlerinin nev'ilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ticareti terk hususu değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Eş anlatımla Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisi sona erdirilmektedir.

Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.

Açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, ticaret şirketleri açısından, bunların müdürleri veya yetkililerinin, İcra ve İflas Kanunu'nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunduğunu söylemek kanunu zorlama olacaktır. Hal böyle olunca, Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri yönünden İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun işlenmesi mümkün olmadığı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetsiz olduğundan temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.