Esas No: 2014/10846
Karar No: 2015/2550
Karar Tarihi: 14.04.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10846 E.  ,  2015/2550 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde katılma yoluyla asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ve asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşma istenilmeksizin temyiz edildikten sonra duruşma talebinde bulunulduğundan, duruşma talebinin süre yönünden reddi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Asıl davada davcı vekili, müvekkili ile davalı arasında avan projeye göre 23.12.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, proje değişikliği nedeniyle yeni paylaşım yapılması gerektiğini, Vakıflar Meclisince yapılan değerlendirme sonucu alınan 16.06.2009 tarihli karar gereğince 1 adet dükkan ve 12 adet daire ile birlikte 121.220,00 TL'nin davalı yüklenici tarafından müvekkiline verilmesi gerektiğini, bu hususta davalı tarafa yapılan ihtaratlara rağmen sözkonusu bedelin ödenmediğini ileri sürerek, 121.220,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 02.03.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında yapılan 23.12.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kabul edilen avan projeye yapılacak inşaatta, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Kararı ve imar mevzuatı gereği yapılmak zorunda kalınan proje değişikliği neticesi, müvekkilinin ekstra imalat ve ödeme yapmak durumunda kaldığını, paylaşım dengesinin müvekkili aleyhine değiştiğini, müvekkilinin dış cephe giydirme, yapılamayan otopark nedeniyle 5 araç için ödenmek zorunda kalınan harç, müvekkiline düşen dairelerden birisinin iptal edilerek, arsa sahibinin dairesine katılması ve davalı tarafça 9 ay 12 gün süreyle inşaatın durdurulması nedeniyle müvekkilinin dairelerine geç sahip olması nedeniyle uğranılan kira kaybı yönünden müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, 836.341,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 25.11.2009 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesi uyarınca, sözleşme ve proje dışında ilaveler yapılması halinde bu ilavelerin taraflar arasında yeniden değerlendirmeye tabi tutulacağı ve bu değerlendirmede ihale teklifindeki değerlerin esas alınacağının belirtildiği, bu doğrultuda aldırılan bilirkişi rapor ve ek raporlarında hesaplanan asıl davada davacı alacağının bakiye ihale bedeli uygulama farkı olarak 13.354,00 TL ve proje değişikliği sonrası yapılmayan .../...

S.2

asansör karşılığı 30.000,00 TL olmak üzere toplam 43.354,00 TL olduğu, birleşen davada davacının alacak miktarının ise paylaşımda m² esas alındığında 595.856,00 TL olduğu gerekçesiyle, bu miktarlar üzerinden asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve katılma yoluyla asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davacı vekili ile birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği yönündeki hüküm, HMK'nın 281. madde hükmü karşısında hakim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Kaldı ki, somut uyuşmazlık, çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir.

Bilirkişi kurulunca, yüklenici tarafından ihale bedeli olarak ödenen 86.000,00 TL'nin eklenmesi suretiyle yapılan hesaplamaya göre ilk sözleşmedeki paylaşım oranı %52,18 bulunmuş olup, bu hesaplamanın doğru olduğu kabul edilmiştir. Asıl davada davacı tarafça ilk sözleşmedeki %52,18'lik paylaşım oranı dikkate alınarak avan proje değişikliği sebebiyle oluşan değişiklik üzerine Vakıflar Meclisi'nin 16.06.2009 tarihli kararı uyarınca 121.220,00 TL'nin verilmesi gerektiği ileri sürülerek işbu dava açılmıştır. Bilirkişi kurulunca, proje değişikliği üzerine davacı arsa sahibine ilk sözleşmedeki gibi yine 1 dükkan, 12 daire kaldığının kabulü ile, yeni duruma göre parasal değer dikkate alınarak paylaşım dengesinin bozulup bozulmadığı, bozulmuş ise hangi taraf aleyhine bozulduğu yönünde belirleme yapılması gerekmektedir. Asıl davada davacı vekilinin rapora teknik nitelikte itirazlar ileri sürmesine rağmen ek bilirkişi raporunda itirazlar karşılanmamıştır. Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, önceki rapora yapılan teknik nitelikteki itirazları da karşılar nitelikte, parasal değer bazlı paylaşım oranına göre gerekçeli, ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Birleşen davada davalı vekilinin farklı ve fazla imalatlarla ilgili temyiz itirazları yönünden;

Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihinde yürürlükte olan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemeye hakkı vardır. Dairemiz'in

.../...

S.3

01.03.2013 tarih ve 2012/6495 E., 2013/1204 K; 03.03.2014 tarih ve 2013/8578 E., 2014/1540 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Kural olarak her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Mahkemece, birleşen davada davacı yüklenici vekilince talep edilen, giydirme cephe bedeli, 5 araçlık otopark harcı ve dava dilekçesinde ayrıntılarını açıkladığı farklı ve fazla imalatlarla ilgili bilirkişiden yukarıda açıklanan ilkeler dikkate alınarak rapor alınıp, yüklenicinin bu imalat bedellerini talep edip edemeyeceği belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Diğer yandan, proje değişikliği sebebiyle arsa sahibi idarece inşaatın 05.12.2007 tarihinde durdurulduğu ve 11.09.2008 tarihli yazısı ile inşaat çalışmalarına devam edilmesinin bildirildiği anlaşılmış olup, 9 ay 12 günlük bu gecikme arsa sahiplerince inşaat süresine eklenmiştir. İnşaat süresindeki bu gecikme sebebiyle arsa sahiplerince yükleniciye tazminat ödeneceğine ilişkin taraflar arasındaki sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmadığı, sözleşmedeki kademeli ferağın yükleniciye avans sağlama amacıyla öngörüldüğü, yüklenicinin inşaat tamamen bitmeden kira gelirinden mahrum kaldığından söz edilemeyeceği, kira mahrumiyetine ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı olarak kabulü doğru olmamıştır.

4-Asıl davada davalı vekilinin asansör bedeline yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Asıl davada davacı tarafça avan proje değişikliği sebebiyle sözleşmedeki paylaşım dengesinin bozulduğu ileri sürülerek belirlenen tazminatın tahsili istenmiştir. Mahkemece, asıl davada dava konusu edilmeyen bir asansörün yapılmaması sebebiyle belirlenen tutarın da hüküm altına alınması HMK'nın 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı vekilinin, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, anılan taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.