Esas No: 2016/28699
Karar No: 2017/2128
Karar Tarihi: 14.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/28699 E.  ,  2017/2128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence geçerli bir nedene dayanmadan feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, en başından beri ...'nın işçisi olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Temizlik vekili cevap dilekçesinde davacının temizlik şirketine ekli iş talep ve bilgi formu ile başvurarak işçi olarak iş talebinde bulunduğunu, 11.08.2000 tarihinde imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile asgari ücretle temizlik elemanı olarak işe başladığını, temizlik işini yaptıkları ... Ticaret Odasını haksız olarak yıllar sonra ... çalışanı olarak faaliyet gösterdiğini ileri sürüp dava açtığını ve şirketi zor durumda bıraktığını, hizmetini aksattığı için İş Kanunu'nun 27. maddesine göre işine son verileceğinin bildirildiğini, daha sonra iş yerine gelmediğini ve yasal süreleri kullanmadan işini terk ettiğini, davacının haksız yarar sağlamak istediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ise; iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve kötü niyetle feshedildiği iddiasının haksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğuna, işe başlatma tazminatının beş aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davalı işverence yapılan feshin, Mahkemece; geçerli ve haklı sebebe dayanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olmasının dosya içeriğine uygun olduğu görülmüştür. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesindeki sendikal sebeple yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine ve özellikle davacının çalışma süresine göre söz konusu tazminatın davacının yedi aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi gerekirken beş aylık ücret tutarı olarak belirlenmiş olması hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren ... Temizlik Güvenlik Hizmetleri Turizm ve İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.'ne ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin yedi aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 104,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.