Esas No: 2013/2905
Karar No: 2013/5699
Karar Tarihi: 04.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2905 E.  ,  2013/5699 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde oto motor tamircisi olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, feshin asıl nedeninin fazla çalışma ücretlerinin istenmesi ve çıkış saatlerinin belli olmasının talep edilmesi olduğunu, işverenin bu konuların kendisiyle konuşulması üzerine “işinize gelirse böyle, işinize gelmezse çıkın gidin, siz çetemisiniz” demek suretiyle iş akdinin sonlandırıldığını bildirerek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının işe geç gelmesi nedeniyle sürekli uyarıldığını, işe geç gelmeyi alışkanlık haline getiren diğer çalışan ...’un iş akdinin feshedilmesi üzerine, davacının “...işten çıkarılıyorsa biz de çalışmıyoruz“ diyerek diğer iş arkadaşları ... ve ...’la birlikte işverenden izin almaksızın 20.12.2011 tarihinde çalışma saatleri içerisinde işyerini terk ettiğini ve daha sonrasında işe gelmediğinden dolayı devamsızlık tutanağı tutulduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverence ispat edilemediği, davacının çalışma şartlarının düzeltilmesi yönünde davalı şirkette talepte bulunduğu ancak bu taleplerinin yerine getirilmediği ve buna bağlı olarak davalı işverenin davacının iş akdinin fesih yoluna gittiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ve diğer işçilik alacaklarının da davacı tarafça ispatlandığı ancak davalı tarafından ödendiği ispat edilemediği gerekçesiyle bu alacakların da kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve fazla mesai alacağından hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Ayrıca fazla çalışma alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda davacı fazla mesai alacaklarının ödenmemesi ve çıkış saatlerinin belli olmaması ve bu durumu işverenle konuşmak istenmesi üzerine işverenin haksız olarak iş akdini feshettiğini, davalı taraf ise davacının iş akdi feshedilen diğer çalışan ...‘a destek vermek amacıyla işyerine terk ettiğini ve bir daha işyerine gelmediğinden dolayı iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini belirtmiştir. Davalı taraf iddiasını destekler nitelikte 20.12.2011 tarihinde yaşanan olayları tutanak altına almış ve davacının 21-22.12.2011 tarihlerinde devamsızlık yaptığına dair tutanaklar tutmuştur. Fesih bildiriminde işveren iş akdinin 4857 ayılı Yasa'nın 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini belirtmiştir. Davalı işverenle davası olup husumetli olan davacı tanıkları davacı iddiasını destekler nitelikte hep beraber çalışma saatlerinin düzeltilmesi için işverenle konuşmak istediklerini ancak işverenin üçünü birden işyerinden kovduğunu belirtmişlerdir. Davalı tanığı ve işyerinde satış temsilcisi olarak çalışan ... ifadesinde olay günü ...’un işten çıkartılması üzerine davacı ve arkadaşı İsmail’in işyeri sorumlusu ...’la görüşmek istedikleri, “...çalışmayacaksa biz de çalışmayacağız“ diyerek işyerinden çıktıklarını, bu olayların masasının tam karşısında olması nedeniyle gördüğünü, davalı tanığı ... ise “işyerinde oto pratik bölümü yöneticisi olarak çalıştığını, ...adlı işçinin disiplinsiz davranışları nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığını, davacı ve arkadaşı İsmail’in kendisine ...’u işten çıkarma biz kendisine kefiliz dedikleri, ancak bu talepleri kabul etmediğini ve bunun üzerine davacı ve İsmal’in ...yoksa biz de yokuz deyip masasına vurup işyerini terk ettiklerini” beyan etmiştir. Tüm bu delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacı tanıklarının işverene karşı davalarının olması ve davalı tarafın yaşanan olayları tutarlı bir şekilde ispatlamaya elverişli olay günü tuttuğu tutanak, ardından tutulan devamsızlık tutanakları ve tüm bu hususların fesih bildiriminde belirtilmesi ayrıca davalı tanıklarının da tutarlı bir şekilde davacı ve arkadaşının diğer çalışan ...’un iş akdinin feshedilmesi üzerine işyerini terk ettiklerini beyan etmeleri karşısında işveren tarafından davacının devamsızlığına dayanan feshin şartlarının oluştuğu, davacının mazeretsiz olarak üst üste iki gün işyerine gelmediği sabit olmasına rağmen mahkemece davacı ve arkadaşlarının çalışma şartlarının düzeltilmesi taleplerinin işverence yerine getirilmemesi nedeniyle işverenin haksız fesih yoluna gittiğinin kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatının kabul edilmesi isabetsizdir.

Davalı tarafça davacının hesabına yargılama esnasında 04.02.2012 tarihinde 531.00 TL. ücret ödemesi yapılmıştır. Bu ödeme mahkemece hiç değerlendirilmemiştir. Ödenen miktar mahkemece kabul edilen ücret miktarını karşıladığından, konusu kalmadığından ücret talebi konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken alacağın hüküm altına alınması ayrıca, fazla mesai alacağı hesaplaması yapılırken tanık anlatımlarına dayanılması durumunda, fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini aldığı halde, mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai alacağından hakkaniyet indirimi yapılmaması da hatalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.