Esas No: 2019/269
Karar No: 2019/2018
Karar Tarihi: 02.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/269 E.  ,  2019/2018 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı-birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davalı ... İnş. Taah. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., asıl ve birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davalı-birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davacı ... San. ve Tic. A.Ş., temlik alan davacı ... ve birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davacı ... vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davalı ... İnş. Taah. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davacı ... vekillerince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ..., temlik alan davacı vekili Avukat ..., birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Müdahil vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl davada, yanlar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiği ve kesin teminat mektuplarının irat kaydedildiği ileri sürülerek irat kaydedilen teminat mektup bedeli, ödenmeyen bakiye iş (hakediş) bedeli, yoksun kalınan kâr kaybının tahsili, teminat mektuplarının nakde çevrilmesiyle yüklenici aleyhine yapılan icra takiplerinden dolayı harç, vekâlet ücreti ve icra masraflarından doğan alacağın ve ticari itibar kaybından doğan alacağın tahsili istenmiş, yüklenici şirketin hakediş alacaklarından 500.000,00 TL’lik kısmını

22.05.2006 tarihli temlikname ile temlik alan ... tarafından açılan birleşen 2007/351 Esas sayılı davada temliknamede belirtilen alacağın tahsili, iş sahibi tarafından açılan birleşen 2010/402 Esas sayılı davada, yüklenici şirketin sözleşmesinin haklı olarak feshedilmesinin ardından işin başka bir şirkete verilmesi sonucu meydana gelen zarar ve masrafların (menfi zararın) tahsili talep edilmiş, mahkemece asıl ve birleşen 2007/351 Esas sayılı dava ve temlik alan davacı ... tarafından açılan davanın reddine, birleşen 2010/402 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar asıl davanın davacısı ve birleşen 2010/402 Esas sayılı davanın davalısı yüklenici şirket, birleşen 2007/351 esas sayılı esas sayılı davanın davacısı, asıl ve birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davalı, birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davacı iş sahibi ve temlik alan davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Temlik alan ... vekili tarafından 19.09.2016 tarihinde süresinden sonra verilen temyiz dilekçesi ile mahkeme kararı temyiz edilmiş ve aynı tarihli dilekçe ile temyiz süresinin elde olmayan sebeplerle kaçırıldığı ileri sürülerek eski hale getirme isteminde bulunulmuşsa da; temlik alan ... vekilinin koşulları oluşmadığından eski hale getirme talebinin ve süresinde olmayan temyiz isteminin reddine karar verilmesi uygun bulunmuştur.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen 2007/351 Esas sayılı dosyada davalı birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davacı olan iş sahibi şirketin tüm, asıl dosyada davacı birleşen 2010/402 Esas sayılı dosyada davalı olan yüklenici şirket ile birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davacı olan Mehmet Hiçyılmaz vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3-Taraflar arasında düzenlenen 04.01.2006 tarihli iki ayrı sözleşmeyle ... Fabrikası ... Tesisi 1. Kısım inşaatı ve 2. Kısım inşaatı yapım işini yüklenici şirket üstlenmiştir. Anılan sözleşmeler iş sahibi ... Sanayii ve Ticaret A.Ş. tarafından yüklenici şirkete gönderilen 28.09.2006 tarihli ihtarname ile yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesiyle feshedilmiştir. Mahkemece asıl ve birleşen 2007/351 esas sayılı davada davalı ve birleşen 2010/402 esas sayılı davada davacı olan iş sahibi şirketin fesihte haklı olduğu, yüklenici şirketin fesihte tam kusurlu olduğu kabul edilerek asıl ve birleşen davalar sonuçlandırılmıştır. Oysa yüklenici şirket iş programına uygun olarak işi yürütmemesi, iş programına göre işin seyri hususunda yeterli özeni göstermemesi, iş programına uygun olarak ekipman temini ve malzeme akışının düzenli olarak sağlanmaması, verilen ek süreye rağmen işin süresinde tamamlamaması sebebiyle kusurlu ise de, dosya kapsamı, taraflar arasında yapılan yazışmalar, düzenlenen tutanaklar ve alınan bilirkişi raporları değerlendirildiğinde iş sahibi şirketin de, sözleşme uyarınca tatbikat projelerini iş programına uygun olarak yükleniciye teslim etmesi gerekirken yüklenicinin teslime ilişkin uyarı yazılarına rağmen 1740 adet projenin 1086 adedini inşaatın normal bitiş tarihinden 17 gün önce, 59 adedini 3 gün önce, 9 adedini 1 gün önce ve 79 adedini ise sözleşmenin bitim tarihinden sonra yükleniciye teslim ettiği, yer tesliminde geciktiği, yer teslimi ve projelerdeki gecikmeler bariz bir şekilde görülüyor olmasına rağmen, yüklenicinin onaylı iş programına göre hak edeceği süre, işin süresi bitmeden kesinlik kazanmışken süre uzatımının değerlendirilerek yükleniciye verilmediği, bu sebeplerle fesihte kusurlu olduğu böylelikle fesihte her iki tarafın ortak kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına (15. HD, 06.12.2006 gün,

2006/4522 esas, 2006/7157 karar, 15. HD 26.05.2016 gün, 2016/1062 esas, 2016/3002 karar, 15. HD 01.06.2016 gün, 2015/5760 esas, 2016/3130 karar) göre fesihte taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi ve iş sahibi tarafından da teminat mektubunun irat kaydedilmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Mahkemece hükme esas alınan 17.04.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yüklenicinin hak ettiği süre uzatımını alamamasından dolayı gerçekleştirebileceği imalât bedellerine ait %15 müteahhit kârı da hesaplanmış ise de; az yukarıda açıklanan nedenlerle yüklenicinin hesaplanan bu kâr kaybını isteyebilmesi mümkün değildir. Yine birleşen 2010/402 Esas sayılı davada iş sahibinin fesih nedeniyle uğradığı menfi zarara ilişkin talebinin de tarafların ortak kusuru ile sözleşmenin feshine sebebiyet vermeleri nedeniyle reddi gerekir.Bu durumda taraflar fesihte ortak kusurlu olduklarından hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulunda ek rapor alınarak, yüklenicinin kâr kaybı eklenmeksizin iki ayrı sözleşmeye konu iki kısım işin yapımı nedeniyle hak ettiği bedelin hesaplattırılması, yapılan ödemelerin düşülmesinden sonra yüklenicinin isteyebileceği alacak miktarı ve irat kaydedilen teminat mektupları nedeniyle isteyebileceği bedelin belirlenmesi ve dosyaya ibraz edilen temliknameler de değerlendirilerek asıl ve birleşen 2007/351 esas sayılı davada sonucuna uygun karar verilmesi, birleşen 2010/402 esas sayılı davanın ise reddine karar verilmesi gerekir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temlik alan davacı ... vekilinin temyiz isteminin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen 2007/351 esas sayılı davada davalı birleşen 2010/402 esas sayılı davada davacı olan iş sahibi şirketin tüm, asıl dosyada davacı birleşen 2010/402 esas sayılı dosyada davalı olan yüklenici şirket ile birleşen 2007/351 esas sayılı dava davacısı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı ve birleşen 2010/402 esas sayılı davada davalı yüklenici ve birleşen 2007/351 esas sayılı davanın davacısı temlik alan ... yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ve birleşen 2010/402 esas sayılı dosya davacısı ... Sanayii ve Ticaret A.Ş.’den alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan asıl dosya davacısı ve birleşen 2010/402 sayılı dosya davalısı yüklenici ... İnş. Taah. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ve birleşen 2007/351 esas sayılı dosya davacısı ...’a verilmesine, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin de temlik alan davacı ...’den alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı iş sahibi ... San. ve Tic. A.Ş.'ye verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 287,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-birleşen 2010/402 Esasa sayılı davada davalı ... İnş. Taah. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'den, 143,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davacı ...'dan alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davalı ... İnş. Taah. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davacı ...'a iadesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden temlik alan davacı ...'e geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen 2007/351 Esas sayılı davada davalı birleşen 2010/402 Esas sayılı davada davacı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.