Esas No: 2016/11080
Karar No: 2018/7618
Karar Tarihi: 28.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/11080 E.  ,  2018/7618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava konusu ... köyü 198 ada 1 parsel sayılı 4.794.932,24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, daha önce 1990 yılında yapılıp kesinleşen tehdit nedeniyle yörede 2006 yılında yapılan kadastro sırasında kadastro tespit tutanağı düzenlenmeksizin 3402 sayılı Kanunun 22/son maddesine göre tapu kütüğüne aktarılmak süretiyle 12.12.2006 tarihinde orman olarak Hazine adına tescil edilmiştir.

Davacı vekili, 17.01.2007 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili adına 147 ada 12 parselin tarla niteliği ile 89,95 m2 yüzölçümüyle kadastroda tespitinin eksik yapıldığını, oysa, taşınmazın bir bütün olarak kullanılan gerçek yüzölçümünün yaklaşık 4391 m2 olduğunu ve taşınmazın kesinleşen orman tahdit sınırları dışında kalmasına rağmen yapılan kadastroda hatalı olarak sanki tahdit sınırları içersindeymiş gibi işlem yapılarak 198 ada 1 parsel numarası ile orman olarak Hazine adına tescil edildiğini iddia ederek, hatalı işlem nedeniyle taşınmazın bu bölümünün iptal edilerek 147 ada 12 sayılı parsele eklenmek süretiyle müvekkili adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13/05/2013 tarih ve 2013/ 3751- 5438 sayılı ilamı ile ''Mahkemece; çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde orman kadastrosunun 1990 yılında yapıldığı ve kesinleştiği, 2006 yılı içinde arazi kadastrosu yapılırken, davacı adına tespit edilen taşınmazın devamı niteliğinde bulunan davaya konu taşınmazın koordinat hatası yüzünden orman olarak tespit dışı bırakıldığı, burayla ilgili olarak herhangi bir tespit yapılmadığı, davacı tarafından 3402 sayılı Kanunun 7/4 fıkrası uyarınca bu konuda herhangi bir itirazda da bulunulmadığı, tespit dışı bırakma işleminin sonuç olarak bir kadastro işlemi olması, bu işlemin 12/12/2006 tarihinde kesinleşmesi, Yargıtay uygulamalarına göre de kesinleşmeden önceki zilyetliğe dayanılamayacak olması karşısında her ne kadar orman bilirkişisi raporuna göre talep edilen yerin orman olmadığı belirtilmiş ise de, yukarda belirtilen gerekçelerle 3402 sayılı Kanunun 7/4. fıkrası uyarınca söz konusu bir iddianın kadastro ekiplerine bildirilmemesi, arazi kadastrosunda nizalı taşınmazın orman olarak tespit dışı bırakılması, bu işlemin 12/12/2006 tarihinde kesinleşmesi karşısında davacının zilyetlik nedeni ile adına tesciline karar verilmesi iddiasında bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece ulaşılan sonuç, kanun ve uygulamalara ve belgelere ters düştüğü gibi, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; Fen bilirkişisi, raporunda, tahdit haritası ile kadastro paftasının ölçeklerini, denkleştirilmek süretiyle çakıştırdığını; buna göre, davacıya ait 147 ada 12 parselin devamı niteliğindeki ve bu parselle bir bütün olarak kullanılan dava konusu taşınmazın (A) harfiyle gösterilen bölümünün 2451.20 m2 yüzölçümünde olduğunu, kadastro tespiti sırasında ölçümünün yapılmış olduğunu, ancak orman kadastrosunun 166 nolu OS noktasının koordinat değerinin yanlış hesaplandığını, taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bu bölümünün orman tahdit sınırları dışında kalmasına rağmen ormanda kalmış gibi işlem yapıldığını söylemiş ve 147 ada 12 parselin yüzölçümünün 2541.15 m2 olarak düzeltilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Orman bilirkişisi, raporunda; talep edilen kısmın 166 - 167 nolu OTS noktalarının gidiş istikametine göre solunda tahdit dışında kaldığını ve orman sayılmayan yerlerden olduğunu, arazi kadastrosu yapılırken yanlış koordinat verilmesinden dolayı orman olmayan kısmın orman olarak gösterildiğini belirtmiştir.

Kural olarak; orman kadastrosunun yapılarak kesinleştiği yerlerde, genel arazi kadastrosu yapılırken, kadastro komisyonu, kesinleşen orman kadastro sınırlarına uymak zorundadır. Orman kadastro haritasının çiziminde çelişkinin varlığı halinde de orman kadastro çalışma tutanaklarındaki ölçü değerleri ile açı, yön ve anlatım bilgileri esas alınır.

3402 sayılı Kanunun 7/4. fıkrasında çalışma alanı sınırı içinde veya bitişiğindeki taşınmaz mallar ile dışında toplu olarak bulunan taşınmaz mallardan kadastro tutanağı düzenlenmeyen yerlerin kadastroya tabi olması yolunda iddia vaki olursa bu kanun gereğince tahdit ve tespiti yapılarak tutanak düzenleneceği ve iddia sebepleri ile birlikte açıklanarak kadastro komisyonuna tevdii edileceği belirtilmiştir.

Somut olayda; çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde 1990 yılında 5 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından orman kadastrosunun yapıldığı ve kesinleştiği, Orman Kadastro Komisyonunca hazırlanan çalışma tutanağının 29 ve 30'uncu sayfalarında ''164 nolu OS noktasından hareketle güneybatı yönde düz bir hatla İmamlı yolunu takiben ilerleyerek yolun virajındaki alt kenarındaki sabit kayaya 165 nolu OS hattının tesis edildiği, bu noktadan batı yönde düz bir hatla İmamlı yolunu takiben hareketle ziraat arazilerinin olduğu yere yolun alt kenarında büyük sabit kayaya 166 nolu OS hattının tesis edildiği, yine bu noktadan hareketle kuzey yönde düz hatla ilerleyerek... tarlasının ... tarlasına birleştiği yerde sabit kayaya 167 nolu OS hattının tesis edildiği,'' belirtilmiştir. Orman kadastro komisyonunca düzenlenen tahdit haritsında da çalışma tutanağındaki anlatıma uygun biçimde çizim yapılmış, 164 ilâ 165 nolu OS noktası güneybatı yönde, 165 ilâ 166 nolu OS noktası köşeli olarak batı yönde, 166 ilâ 167 nolu OS noktası köşeli olarak kuzey yönde çizilmiştir. Bu kesinleşen tahdit haritasına ve haritanın dayanağı olan çalışma tutanaklarına göre dava konusu taşınmaz dava dışı 147 ada 12 parselle birlikte orman kadastro sınırları dışında kalmaktadır. Ne varki; genel arazi kadastrosu yapılırken kadastro komisyonunca kesinleşen orman kadastro sınırlarına uyularak ölçüm ve değerlendirme yapması gerekirken, 166 nolu OS noktasının koordinat değerinin yanlış hesaplanması sonucunda çekişmeli taşınmaz bölümü tahdit sınırları dışında kalmasına rağmen, ölçümü yapılmamış, bilahare bu yanlışlık giderilmeden orman kadastro sınırları dışına kalan taşınmazla birlikte bir kısım taşınmazlar aynı şekilde tahdit içersinde kalmış gibi aktarılarak, 198 ada 1 parsel orman olarak Hazine adına tescil edilmiştir.

Bu nedenle, hukukî sorunun; kesinleşmiş orman kadastro haritası ve bu haritanın dayanağı olan çalışma tutanakları ile en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planından oluşan resmî belgeler ilgili yerlerden getirtilip usûlünce uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekir. Ayrıca; ziraat uzmanı bilirkişi dinlenerek taşınmazın imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ve tarıma elverişli ziraat arazisi olup olmadığı, eğimi, bitki örtüsü ve halihazır durumu konularında bilimsel inceleme yapılmalı ve rapor alınmalı, taşınmaz başında yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıklar dinlenmelidir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.'' gereğine değinilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma sonrası ... Sulh Mahkemesi tarafından 23/06/2015 tarih ve 2013/450 E. - 2015/263 K. sayılı görevsizlik kararıyla dosya ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş, asliye hukuk mahkemesince 1- Davanın kısmen kabulü ile;

Dava konusu ...köyü 198 ada 1 parsel içerisinde bulunan ölçüm bilirkişisi ... ile kadastro teknisyeni ...'in müşterek raporlarında (A) harfi ve sarı renk ile gösterdikleri 2451,20 m²'lik kısmın tapu kaydının iptali ile davacıya ait aynı yerdeki 147 ada 12 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, davacının ıslahla ileri sürdüğü talebin bozmadan sonra ıslah kabul görmediğinden reddine karar verilmiş, verilen karar davacı ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık süre içinde zilyetliğe dayalı olarak makul sürede açılan kadastro tespitine itiraz niteliğindeki tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 22.05.1990 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Dava konusu taşınmaz, kesinleşen bu tahditte orman kadastro sınırları dışında bırakılmış, ne varki kadastroda işlem hatası olarak ölçülmeden orman olarak aktarılmıştır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve (A) harfi ile gösterilen 2451 m2 kısmın Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olmadığı gibi, zilyetlikle kazanma koşulları oluştuğu ayrıca bozmadan sonra ıslah talebinin mahkemece kabul edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden ve 7139 sayılı Kanununun 33. maddesi uyarınca Orman Yönetiminden harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine 28/11/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.