Esas No: 2015/17349
Karar No: 2016/24
Karar Tarihi: 18.01.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/17349 E.  ,  2016/24 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren yanındaki çalışmalarının geçtiği dönemde asgari ücret haricinde aylık 450 Euro ücret aldığını, prime esas kazancın bu ücret gözetilerek tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalıların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği yine tam olarak yerine getirilmemiştir.

Davacının istemi, uluslar arası nakliye faaliyetini yürüten davalı işverene ait işyerinde 01.10.1996-21.09.2003 tarihleri arasında hizmet akdine tabi şoför olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilen çalışma (zorunlu sigortalılık) süreleri yönünden gerçek sigorta primine esas kazanç tutarının tespitine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin 1 ay için ödeyecekleri primlerin hesabında esas alınacaklara yer verilerek (a) bendinde, sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretler, (b) bendinde, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenler, (c) bendinde, idare veya yargı organlarınca verilen karar gereğince (a) ve (b) bentlerinde yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler belirtilmiş, 2. fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 80. maddesinin 1. fıkrasında bu kez “görev yollukları” ibareleriyle benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5. maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103. maddesinde, değinilen 77. ve 80. maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 Sayılı Kanunun 4. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3. maddesinde,

“2.3.1 - Ayni yardımlar;

2.3.3 - Görev yollukları;

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul Ve Esaslar” başlıklı 7. maddesinde,

“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar

7.8.1 - Ayni Yardımlar

…

7.8.3 - Görev Yollukları

Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslar arası nakliyat faaliyetini yürüten işverenlere ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dahil edilmelidir

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, asgari ücret haricinde ayda 450 Euro ücret aldığının tespitini talep etmiş, mahkemece davacının ihtilaf konusu dönemde, Kuruma bildirilen ücreti haricinde, bilirkişi raporunda belirtilen tutarlara göre prime esas kazancın tespitine karar verilmiştir.

İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler Yasada belirtilen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık

çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439).

Yerel mahkemece, ihtilaf konusu dönemde prime esas kazancın tespitinde işçilik alacakları dosyası ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, hizmet akdinin işçilik alacaklarına dair kararın kesinleşmesinden önce sona ermiş olması karşısında, işçilik alacakları dosyasında hüküm altına alınan tutarların ödeme yapılması şartı ile yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, çalışmaların geçtiği son ay haricindeki prime esas kazanç tutarları yönünden, yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde araştırma yapılarak, yazılı delille ispat sınırını aşan tutarlar yönünden, yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilecek belgelerin bulunmaması halinde tanıkla ispatının mümkün olmadığı, meslek örgütlerince bildirilen ücret tutarlarının hükme esas alınmayacağı gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, 18.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.