Esas No: 2013/10861
Karar No: 2013/18496
Karar Tarihi: 06.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10861 E.  ,  2013/18496 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, oto elektrikçisi olarak 01.08.1999-22.03.2010 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak ve sebep gösterilmeksizin feshedildiğini, aylık net 1.150,00 TL ücretle günlük 12 saat esasına göre, hafta sonları da dahil olmak üzere çalıştırıldığını, yemek ve servis gibi sosyal yardımların verildiğini, hak ettiği tazminatlarının ödenmediği gibi, Ocak Şubat, Mart 2010 ücretlerinin ödenmediğini yine yıllık izinlerinin kullandırılmadığını bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının alacaklarının zaman aşımına uğradığını, iş akdinin işe mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle haklı olarak feshedildiğini, işin niteliği gereği fazla çalışmasının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, çalışmasında herhangi bir aksaklık olmayan işçinin hiçbir gerekçe göstermeksizin işyerinden ayrılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davalı tarafın tutmuş

olduğu tutanakların tek taraflı olarak düzenlenebilen evraklar olduğunu, yine bu evraklara ve bu evrakların düzenleyicisi tanıkların beyanlarına itibar etmeyerek iş akdinin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne, diğer işçilik alacakları talebinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 nci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davalı işverence davacının 19 – 24.03.2010 tarihleri arasında işe gelmediğine ilişkin tutanaklar tutulmuş, tutanak tanıkları davacının işe gelmediğini doğrulamışlardır. Davalının 25.3.2010 tarihli ihtarname ile davacıdan mazeretini bildirmesini aksi takdirde iş akdine son verileceğinin ihtar edildiği, davacı 26.03.2010 tarihli ihtarnamesinde davalı tarafından 22.03.2010 tarihinde neden gösterilmeksizin iş akdinin feshedildiğini beyan etmiş, davalı ise davacının işe gelmemesi nedeni ile iş akdini feshettiğini bildirmiştir. Dinlenen tanıklar davacının işe gelmediğini kendisine ulaşılmaya çalışıldığını ancak davacının dönüş yapmadığını bazı tanıklarda davacının Elâzığ da oturduğunu bu nedenle gidip geldiğini ifade etmişlerdir. Her ne kadar tanık ... Şirketin işlerinin bitimi nedeni ile davacıya ihtiyacı olmaması nedeni ile davacının çıkışının verildiğini belirtmişse de Şubat 2010 tarihinde tanığın şirketten çıkışı verildiği gözetildiğinde tutanak tanıklarınca da doğrulandığı şekilde davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş akdinin davalı işverence haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.