Esas No: 2019/2490
Karar No: 2019/3708
Karar Tarihi: 28.05.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/2490 E.  ,  2019/3708 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, kadastro mahkemesine verdiği dilekçe ile.... taşınmazlarının 1935 yılında iskan tapusu ile kendilerine verildiği halde, 2004 yılında 2/B madde uygulaması yapılarak 102 ada 140 parsel numarası ile Hazine adına tescil edildiğini bildirerek tesbitin iptalini istemiştir. Kadastro mahkemesince, taşınmaza tutanak düzenlenmediği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosya genel mahkemeye aktarıldıktan sonra mahkemece davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptaliyle 102 ada 140 parsel sayılı taşınmazın .....mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairenin 16/11/2011 tarih ve 2011/8392-12820 E.-K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “...Mahkemece, taşınmazın tapulu olduğu ve 1744 sayılı Kanuna göre yapılan 2. maddesine göre orman niteliğini yitirmiş yerlerin tapu maliki adına orman sınırı dışına çıkarıldığı gerekçesiyle dava kabul edilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yerli değildir.

1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin davacı gerçek kişi yararına uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının tespiti için çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanununun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesinin 2. fıkrasına göre mi? yoksa 1. fıkrasına göre mi? uygulama yapılarak nitelik kaybettiği gerekçesiyle orman sınırı dışına çıkartıldığı hususunun saptanması zorunludur.

Çünkü, 1744 sayılı Kanunun 2/2. maddesinde yazılı “...Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine (aynı maddenin birinci fıkrası) uymadığı .... anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi sonucu orman sınırları dışına çıkartılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise, mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder” hükmü, sadece ilk orman kadastrosunun yapıldığı tarihten daha önceki zamanlarda ve öncesi de orman olmayan yerler için oluşturulan tapu kayıtlarına ilişkindir. Taşınmazın öncesinin orman olsun olmasın, o yer kesinleşen orman sınırı içinde bulunduğu sırada oluşturulan tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği gibi, taşınmazın öncesinin orman sayılan yer olması ve 1744 sayılı Kanunun 2/1. maddesi gereğince 15.10.1961 tarihinden önce nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yer orman sınırı içine alınmadan önce tapuda kayıtlı olsa dahi, tapu kaydı özel mülkiyete konu olmayan orman sayılan yerde oluşturulduğu için yolsuz tescil niteliğinde olacağından, yine bu tapu kaydına değer verilemez ve o yerin mülkiyeti tapu sahiplerine intikal etmez. 1744 sayılı Kanunun 2/6 maddesi gereğince çıkartılan ve 22 Temmuz 1974 tarihli Resmi

......

Gazetede Yayımlanarak yürürlüğe giren "Orman Sınırları Dışına Çıkartılacak Yerler Hakkında Tüzük"ün 34. maddesi "...Orman Kadastro ekipleri; düzenleyecekleri tutanaklarda orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırları içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için orman sayılan yer haline dönüşmüş ve fakat 6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2. maddesine göre orman sınırı dışına çıkarılması gerekli olan yerleri, tapu sahibi kimliğini, tapunun tarih ve numarasını yazmak suretiyle ayrı bir madde halinde belirler. Bu gibi yerler hava fotoğraflarına ve haritalarına işlenir veya yersel ölçüleri yapılır..." Yine aynı Tüzüğün 41/2. maddesi "inceleme kurulları ... esasen orman sayılmayan yerlerden olduğu neticesine vardıkları yerler hakkında 6831 sayılı Yasanın değişik 2. maddesine göre inceleme yapamazlar." Kanunun ve yukarıda yazılı tüzük hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2/2 maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin mülkiyetinin tekrar tapu sahiplerine intikal edebilmesi için;

1) Taşınmazın öncesi orman olup da bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmesi nedeniyle 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman reijmi dışına çıkartılan yer olmamalıdır (Bu tür yerler ister itiraz sonucu, isterse itiraz edilmeden kesinleşen orman sınırı içinde kalmışsa o yer tapulu olsa dahi mülkiyeti tapu sahibine intikal etmez. Çünkü, tapu kaydı yolsuz tescil niteliğinde olduğundan sahibine hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmamıştır).

2) 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkra hükümlerine uymadığı, yani aslında orman olmadığı ve tapulu bulunduğu halde, yanlışlıkla orman sınırı içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için hukuken orman sayılan yer haline dönüştüğü anlaşılarak, nitelik kaybetme ya da etmeme konusunda inceleme kurulları tarafından hiçbir araştırma yapılmadan, orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu 2. maddenin ikinci fıkrası gereğince orman sınırları dışında bırakılmalıdır.

3) Çekişmeli taşınmazı içine alan ilk orman kadastrosu itirazsız kesinleşmiş olmalıdır (Çünkü, taşınmazı içine alan orman kadastrosu itiraz sonucu kesinleşirse, bu durum o yerin öncesinin orman olduğunu, dolayısıyla taşınmazın orman sınırı içine alınmasından önce oluşturulan tapu kaydının aslı orman olan yerde yolsuz olarak oluşturulduğu itiraz sonucu belirlenmiş olduğundan, malikine mülkiyet hakkı kazandırmaz).

4) Dayanılan tapu kaydı, taşınmaz orman sınırları içine alınmadan önce oluşturulmuş olmalı ve yüzölçümü ile geçerli olarak çekişmeli taşınmazı kapsamalıdır

5) Dayanılan tapu kaydı, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanun gereği devletleştirilmemiş olmalıdır ya da Devletleştirilmiş sayılmamalıdır.

6) Dayanılan tapu kaydı, 3116 sayılı Kanunun Muvakkat 1. maddesi ya da başka bir kamulaştırma Kanun gereğince kamulaştırılmış olmamalıdır.

7) Orman sınırlamasının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakma işlemi 1744 sayılı Kanunun yürürlükten kalktığı 1 Ocak 1984 tarihine kadar tamamlanmış olmalıdır.

1744 sayılı Kanunun 2/2 maddesinde, açıkça orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırı içine alınan yerlerden söz edilmiştir. Tapu kayıtlarına, iskan kayıtları, iskan defterleri ve tefviz belgeleri de yorum yoluyla ilave edilerek kapsam genişletilemez. Diğer taraftan, orman sınırları içinde kalan ve orman rejimi dışına çıkartılan yerlerde tapu ve iskan kayıtlarına değer verileceğini öngören 3402 sayılı Kanunun 45. maddesi hükümleri Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün 1987/31-13 ve 14.03.1989 gün 1988/35-13, 13.06.1989 gün, 1989/7-25 sayılı kararlarıyla iptal edildiğinden, orman sınırları içinde iken oluşturulan iskan kayıtlarına ve iskanen oluşturulan tapu kayıtlarına 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulamasında değer verilemez.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle 1978 yılında ilk tahdidin aplikasyonu ile 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2.madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin Orman Yönetiminden, yine davacının dayanağı Mart 939 tarih 297 sayılı tapu kaydının ilk oluştuğu günden ibaren tüm

......

gittileri ile birlikte ve dava konusu taşınmazdan başka taşınmaza revizyon görmüş ise bu parsellerin tapu kayıtları Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.Dosya keşfe hazır hale getirtildikten sonra; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ......ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanuna Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “...orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır...” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2. madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2. madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2. madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yine mahkemece yapılacak keşifte, davacının dayandığı tapu kaydı ilk oluşturulduğu sınır ve yüzölçümü esas alınarak, yerel bilirkişiler ve fen ehli aracılığı ile çevre parsellerin dayanakları ile denetlenerek 3402 sayılı Kanunun 20/c, 21 ve 32/3 maddesi gereğince sabit sınırdan başlamak suretiyle yöntemince çevresine uygulatılmalı, dayanak tapu ve vergi kayıtlardan revizyon gören parseller var ise yüzölçümleri de dahil edilerek dayanak tapu kaydının krokisi var ise kroki çapına itibar edilmeli, yok ise yüzölçümü kadar kapsamı belirlenmeli, kayıt miktar fazlasının ormandan açıldığı göz önünde bulundurulmalıdır.

O halde; somut uyuşmazlıkta, yukarıdaki bilgiler ve yöntemlerle yapılacak uygulama sonucunda;

A) Dava konusu taşınmazın öncesi orman olmaması nedeniyle 1744 sayılı Kanunun 2/2 maddesi hükmü gereğince orman sınırının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışına çıkarılmayıp aynı Kanunun 2/1 maddesi hükmüne göre öncesi orman olduğu; ancak, orman niteliğini kaybettiğinden orman rejimi dışına çıkartıldığının saptanması halinde de yine bu taşınmazın, orman sınırları içine alınmasından önce oluşturulan bir tapu kaydı bulunsa dahi, özel mülkiyete konu olmayan ve asıl niteliği orman olan taşınmaz için oluşturulan tapu kaydı yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu ve sahibine hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağından bu tür kayıtlara 1744 sayılı Kanun uygulamasında yine değer verilemeyeceğinden davacının davasının reddine karar verilmesi gerekir.

....

B) Dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2/2 maddesi gereğince bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmesi nedeniyle 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman reijmi dışına çıkartılan yer olmadığı, 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkra hükümlerine uymadığı, yani aslında orman olmadığı ve tapulu bulunduğu halde, yanlışlıkla orman sınırı içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için hukuken orman sayılan yer haline dönüştüğü anlaşılarak, nitelik kaybetme ya da etmeme konusunda inceleme kurulları tarafından hiçbir araştırma yapılmadan, orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu 2. maddenin ikinci fıkrası gereğince orman sınırları dışında bırakıldığı, çekişmeli taşınmazı içine alan ilk orman kadastrosunun itirazsız kesinleşmiş olduğu, dayanılan tapu kaydı, taşınmaz orman sınırları içine alınmadan önce oluşturulduğu ve yüzölçümü ile geçerli olarak çekişmeli taşınmazı kapsadığı, dayanılan tapu kaydının tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanun gereği Devletleştirilmemiş ya da Devletleştirilmiş sayılmadığı, 3116 sayılı Kanunun Muvakkat 1. maddesi ya da başka bir kamulaştırma Yasası gereğince kamulaştırılmadığı, orman sınırlamasının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakma işleminin 1744 sayılı Kanunun yürürlükten kalktığı 1 Ocak 1984 tarihine kadar tamamlandığının saptanması durumunda ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal edeceğinden davacının davasının kabulüne karar verilmelidir...” denilmiştir.

Mahkemece ilk kararda direnilmesi yönünde hüküm kurulmuş, bu hükmün davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun 22/05/2013 tarih, 2013/20-1073 E-2013/766 Karar sayılı ilamı ile "usulüne uygn bir şekilde direnme kararı verilmemiş olduğundan bozulmasına, bozma nedenine göre sair itirazların incelenmesine yer olmadığına" karar verilmiş, dosya temyize konu esas sırasına kaydedildikten sonra;

Davanın kabulü ile;

1-..... parsel sayılı kayıtlı taşınmazın fen bilirkişilerinin 19/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 5.110,81 m2'lik Hazine adına kayıtlı alanın iptali ile davacılar adına miras payları oranında tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1940 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1978 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapılarak kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 2004 yılında 3402 sayılı Kanunun uygulamasına esas olmak üzere orman sınırlarının tesbiti, evvelce yapılan orman kadastrosunun aplikasyonu ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulaması vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna, dava konusu taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre orman sayılmayan yer olduğu, 1978 yılında 1744 sayılı Kanun uyarınca yapılan çalışmada tapu sahibi adına orman sınırları dışına çıkarıldığı belirlendiğine göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına

28/05/2019 gününde oy birliği ile karar verildi.