Esas No: 2016/21479
Karar No: 2016/20630
Karar Tarihi: 22.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/21479 E.  ,  2016/20630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Davalı şirkete ait ... şubesindeki iş yerinde 01/01/1990 tarihide çalışmaya başladığını, ... ya işe girişi geç bildirildiğini, 1996 yılına kadar Davalı şirketin ... ve ... şubelerinde sigortalı olarak çalıştığını, 1996 yılından itibarende ... şubesinin açılmasıyla acente ve Vekil ünvanı verildiğini, operasyon müdürü ve bölge müdürünün denetiminde, onların emir ve talimatı altında 26/04/2011 tarihine kadar iş ilişkisinin devam ettiğini, iş akdinin Davalı şirket tarafından keşide edilen .... Noterliğinin 26/04/2011 tarih ve 15600 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işleyiş ve sözleşme kurallarına aykırı davranışlarının devam etmesi, sosyal hak ihlallerinin bulunması, düşük performans gösterdiğini, kurum borçlarının bulunduğunu, sözleşme kurallarına ve çalışma prensiplerine aykırı davrandığı gerekçesi ile iş akdinin feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işçi olarak çalışmaya başladığını, daha sonrasında edindiği tecrübe ve bilgilerle acenteliğe talip olduğunu, kargo işleşini bilmesi nedeni ile acentelik verildiğini, bu nedenle Davacının iş akdinin sona erdiğini ve Davacı ile acentelik sözleşmesi akdedildiğini, 07/03/1996 tarihi itibariyle acente olduğunu, taraflar arasındaki acente sözleşmesi Davacının sözleşmeye aykırı fiil ve işlemleri nedeni ile .... Noterliği ile 26/04/2011 tarih ve 15600 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı ile 1990-1996 arası iş sözleşmesi çalıştığı, 1996-2011 arası ise taraflar arasında acentalık sözleşmesi bulunduğu, iş sözleşmesinin son bulduğu 1996 tarihine göre feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacakları, iş sözleşmesinin feshi tarihinde muaccel hale geldiğinden ve 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi bulunduğundan 19/11/2014 dava tarihine göre; davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımına uğradığı, ücret alacaklarını 19/11/2014 tarihinde talep ettiği dikkate alınarak Davacının 19/11/2009 tarihinden önceki döneme ait fazla çalışma, hafta tatili ve yıllık izin ücretleri zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile davacının 1990–1996 dönemine ilişkin işçilik alacakları talepli davasının zamanaşımı nedeni ile reddine, davacının 1996–2011 dönemine ilişkin talepleri yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya acentelik sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

İşyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile harekete etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamında çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu isleri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine gerek acentelik sözleşmelerinde ve gerekse vekâlet sözleşmesi içeriğinden davacının bağımsız hareket etmediği, bir anlamda işverenin vekili konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Hukuki nitelendirme hakime aittir. Mahkemece de tespit edildiği gibi davacı başlangıçta davalının işçisidir. Sonradan acentelik ve vekalet sözleşmeleri imzalanması, davacının görevini ve işverene bağımlı çalışmasını etkilememiştir. Taraflar arasındaki iş ilişkisi sonra erdikten sonra, davacı üzerinde kayden görünen işçiler tekrar davalı işçisi olarak kayıt altına alınmışlardır. Davalının davacı üzerinde denetim ve kontrol yetkisi vardır. Çalışma şartlarını davalı belirlemektedir. Özellikle gider formları incelendiğinde, şubede çalışan işçilerin ücretlerinin davalı tarafından gönderildiği, sadece ücretlerin değil, ikramiye, yemek ve kıyafet giderlerinin de karşılandığı, davacıya ise temsil gideri yanında aylık düzenli hakkediş adı altında ücret ödendiği, işyeri giderlerinin davalı tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır. Davacı hukuki ve kişisel olarak davalıya bağlı çalışmaktadır. İş sözleşmesinin unsurları olan, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurları 1996 tarihinden sonra de devam etmiştir. Davacı işveren vekili konumunda olup, iş ilişkisi devam etmektedir. O nedenle tüm süre için iş ilişkisi olduğu kabul edilmeli, davacının tazminat ve alacakları bu nitelendirme yapılarak değerlendirilmeli, tazminat ve alacaklar bu kapsamda hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ile taraflar arasında sonraki dönem iş ilişkisi olmadığı ve önceki dönem içinde zamanaşımı nedeni ile ret kararı verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.