Esas No: 2011/5158
Karar No: 2013/3655
Karar Tarihi: 06.03.2013

**11. Ceza Dairesi         2011/5158 E.  ,  2013/3655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : TCK'nun 158/1-f-son, 35/1-2, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 58/1-6, 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin.

Suça konu bankamatik kartının rıza dışında ele geçirildiğinin anlaşılması, herhangi bir şekilde kullanıldığına dair delilin mevcut olmaması ve mahkemenin 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesi uygulamasında isabetsizlik bulunmaması karşısında tebliğnamenin birinci ve ikinci bentlerindeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Katılanın, yanında kendisine yardımcı olması için tanık ... olduğu halde emekli maaşını çekmek için Ziraat Bankası ATM’sine geldiklerinde tanığın siyah bir aparatın kart girişi yerinde takılı olduğunu gördüğü, ancak bankanın aparatı sanarak kuşkulanmadığı, tanık ...’in kartı ATM’ye taktığında kartın ileri-geri gitmeyip ATM’de kaldığı ve ATM’nin kartı okumadığına dair ikaz verdiği, bu sırada yanına yaklaşan kimliği belirlenemeyen bir kişinin şifrelerini tekrar girmelerini, giriş ve iptal tuşuna basmalarını, bu durumda cihazın kartı vereceğini belirttiği, tanık ...’in söylenenleri yapmasına karşın cihazın kartı iade etmediği, bu şahsın yanlarından uzaklaşması ile sanık ...’ın katılan ve tanığın yanına gelerek “bugün konut edindirme yardımı ödemeleri nedeniyle bankalar açık, gidin kartınızı iptal ettirin, telefonla iptal ettirirseniz yenisi 20 günde verilir, ayrıca 45 TL paranızı keserler” demesi üzerine, katılanın kartı iptal ettirmek için Sincan Ziraat Bankası’na gittiği, tanık ...’in ise ATM’nin yanında kaldığı, tanığın ATM başından ayrılmadığını gören sanığın “Türk Telekom’un güvenlik görevlilerinden yardım isteyin” şeklindeki sözlerine itibar etmeyen tanığın cihazın başından ayrılmadığı, bu sırada yaşlı birinin gelerek elinde kartla para çekeceği intibaını uyandırıp, bankamatiğe girip çıkarak olay yerinden ayrıldığı, bu arada tanık ...’in ATM’nin başında beklediği sırada olay yeri yakınında bulunan tanık ...’in ATM civarında üç kişinin şüpheli davranışları, birbirleriyle irtibatları ve birinin etrafı gözetlemesi nedeniyle şüphelenerek emniyete ihbarda bulunması üzerine olay yerine gelen polisleri gören sanığın kaçmaya çalışırken emniyet görevlilerince yakalandığında üzerinde benzer biçimde ele geçirilmiş başka bankamatik kartlarının çıktığı, Ziraat Bankası Sincan Şubesinin 29.08.2008 tarihli cevabi yazısına göre; katılana ait kartın ATM’den çıkmadığı, olay tarihinde saat 10.09:43-10.38:52 arasında ATM’nin kart okuyucu ünitesinin arızalı olduğu, ancak bu arızanın üniteye harici bir şekilde kâğıt, plastik, metal parçası gibi nesneler sıkıştırılmasından kaynaklandığı ve buna göre yukarıda belirtilen şekilde gerçekleştirilen eylemde; sanığın, kimliği belirlenemeyen şahıslarla birlikte hareket ederek, ilgili bankaya ait ATM'ye kurdukları düzenekle katılana ait kartın ATM’de sıkışmasını sağladıktan sonra tanık ...'in cihaz başında kalması nedeniyle bu kartı alamadığı, ancak olay yerine gelen ikinci meçhul şahsın cihazda işlem yapma bahanesiyle gelip katılana ait kartı fark ettirmeden alarak, kurdukları düzeneği de iptal ettiklerinin kabul edilmesine ve suça konu bankamatik kartının da herhangi bir şekilde kullanıldığına dair delil bulunmamasına göre; eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, isabetsiz gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2003 gün ve 2002/377 Esas, 2003/325 Karar sayılı ilamıyla hükmolunan 1 yıl 1 ay 6 gün hapis ve 156.602.160 TL para cezasının 17.01.2005 tarihinde infaz edilmesi nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca kısmen istem gibi BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.