Esas No: 2021/16
Karar No: 2024/11723
Karar Tarihi: 05.12.2024

**5. Ceza Dairesi         2021/16 E.  ,  2024/11723 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/74 Esas, 2016/71 Karar

SUÇLAR : Rüşvet alma, rüşvet verme, ihaleye fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma, suçluyu kayırma, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., O yer Cumhuriyet savcısı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama, düşme, bozma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafiinin süresinden sonra vaki ve ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 318. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin temyizinin adı geçen sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in temyizinin haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine, O yer Cumhuriyet savcısının temyizinin sanıklardan ... (...) hakkında rüşvet alma ve ... hakkında rüşvet verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin lehe, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin aleyhe olduğu, sanık ... Ünlü müdafinin vekalet ücretine hasren temyiz isteminde bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklardan ... hakkında rüşvet alma, ... hakkında rüşvet verme, ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma ve tehdit suçlarından kamu davası açıldığı halde hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, bu suçlar yönünden mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

1)Sanık ... hakkında rüşvet alma, ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik vekalet ücretine münhasır temyiz isteminin incelemesinde;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve atılı suçlardan beraatine karar verilen sanık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına "Kendisini vekille temsil ettiren sanık ... Ünlü için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.600 TL'nin Hazineden alınarak adı geçen sanığa verilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2)Sanıklardan ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden (UYAP) alınan güncellenmiş nüfus kayıt örneğine göre sanık ...'ın hükümden sonra 05.05.2021 tarihinde vefat ettiği diğer yandan sanık ...'ın üzerine atılı suçun 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 13/3. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, suç tarihi ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından ve sanık ... hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 64. maddesi gereğince düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı Kanun'un 322, sanık ... hakkında ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 64 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 223/8. maddeleri gereğince ölüm ve zamanaşımı sebepleriyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, Adli Emanetin 2012/95 sırasında kayıtlı "1 adet üzerinde PIETRO BERATA KARDONE cal 7.65 MADE IN ITALY ibareleri yazılı, 999666 seri numaralı ruhsatsız tabanca, 1 adet şarjör ve 4 adet merminin" 5237 sayılı Kanun'un 54/4. maddesi uyarınca MÜSADERESİNE,

3)Sanıklardan ... (...) hakkında rüşvet alma, ... hakkında rüşvet verme, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve ... hakkında suçluyu kayırma suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri ile ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/3, 5271 sayılı Kanun'un 34 ve 230/1 ile 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanığı, katılanı, Cumhuriyet savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması, Yargıtayın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği,

Anayasa'nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı Kanun'un 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı, 230/1-b maddesi uyarınca mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğu,

5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, anılan bentlerdeki suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri,

6459 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması artırım nedeni olarak öngörülmüşken değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin 5237 sayılı Kanun'un 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu, dolayısıyla iddiaya konu ihaleler yönünden bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği, her bir ihale yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılıp dosya kapsamına uygun biçimde zararın varlığının ortaya konulması lazım geldiği,

Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda doğrudan teminin bir ihale usulü olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle bu usulle gerçekleştirilen alımların ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturamayacağı,

5237 sayılı Kanun'un rüşveti tanımlayan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde "Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır." denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05.07.2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, bu eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 257/3. maddesine uyan görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu kapsamında değerlendirildiği,

Bununla birlikte rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, bu anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması gerektiği,

28.06.2007 ve 28.03.2008 tarihli iddianamelerde sanıkların üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçuna konu ihalelerin tam olarak somutlaştırılmadığı, isnatların bir kısım sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesi uyarınca alınan iletişimin tespiti dinlenmesi ve kayda alınması kararlarına istinaden temin edilen telefon görüşmelerine dayandırıldığı, iletişim tespitleri ile dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler incelenerek hazırlanan dosya kapsamı ile uyumlu 27.07.2010 tarihli raporda açıkça el konulan belge ve bilgilerin sanıkların eylemlerini belirlemeden uzak olduğunun, çoğu ihale işlemi henüz bitmeden belgelere el koyulduğunun, bu nedenle hiçbir ihalede tam olarak tekemmül ettirilmiş bir ihale dosyasına rastlanmadığının, dinleme ve teknik takip öncesi dönemlere ait belgeler elde edildiğinin, buna karşın söz konusu döneme ait ihale belgelerinin ise büyük oranda noksan olduğunun belirtildiği gözetildiğinde;

Her ne kadar bir kısım sanıklar hakkında atılı suçlardan yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet kararları verilmiş ise de öncelikle iddia konusu ihalelere ilişkin tüm evrakın ilgili kurumlardan temin edilmesinden, akabinde kolluk fezlekesinde değinilen ve dosya içerisinde yer alan tape kayıtları ve diğer tüm deliller yönüyle karşılaştırılmasının yapılıp her bir sanık için ihaleye fesat karıştırma suçuna konu ihalelerin hangileri olduğunun tespiti ve iddia konusu fesat fiilleri sonucu kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenmesi için dava dosyasının kül halinde uzman bilirkişilerden oluşan heyete tevdi edilmesi sonrasında 5237 sayılı Kanun'un 235. maddesinde tahdidi olarak sayılan fiillerden hangisi veya hangilerinin gerçekleştirildiğinin, bu kapsamda asli faillerin kim ya da kimler olduğunun, hangi sanıkların eylemlere ne şekilde iştirak ettiğinin, kamu görevlileri açısından kimlerin ihale sürecinde ne görev aldığının belirlenmesinden, özellikle gerekçede bir kısım sanıklar yönünden "ihaleye girmek isteyenler üzerinde baskı oluşturarak ihaleye katılımın engellemesi" şeklinde kabul edilen eylemlerde katılımı engellenen kişilerin tespiti ile tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulmasından, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olup olmadıklarının araştırılmasından, bu kişilere yönelik ihaleye katılımı engelleme fiillerinin tehdit, cebir ya da hukuka aykırı diğer davranışlardan hangisini oluşturduğunun saptanmasından, doğrudan temin usulüyle yapılan alımların ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olmayacağı göz önünde tutulup bu alımlara dair görevli olan kamu görevlilerinin görevlerinin kapsamı da dikkate alınarak eylemleri sonucu kamu zararı oluşmuş veya kişilere haksız menfaat sağlanmış ya da kişi mağduriyeti oluşmuş ise bu hususta öncelikle görevi kötüye kullanma suçu üzerinde de durularak sübutu kabul edilecek fiillere ilişkin suçun vasıflandırılmasından, rüşvet suçuna konu anlaşmanın tüm unsurlarıyla ortaya koyulup suç tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 252. maddesinde sadece nitelikli rüşvete yer verildiği de gözetilerek sanık ...'nun hangi görev gereklerine aykırı davranışı sonucu menfaat temin ettiğinin açıkça belirlenmesinden, 5271 sayılı Kanun'un 135 ve 140. maddeleri uyarınca alınan tedbir kararlarının ihaleye fesat karıştırma suçundan alındığı, dosya içerisinde başka bir suçtan alınmış tedbir kararı olmadığı, dolayısıyla bu kararlara dayanılarak temin edilen iletişimin tespiti kayıtları ve fiziki takip tutanaklarının 5271 sayılı Kanun'un 138. maddesindeki istisna dışında yalnızca anılan suç için kullanılabileceği, diğer taraftan karar tarihlerinde yürürlükte bulunan kanun hükümlerinde yazılı katalog olmayan suçlar için hukuka uygun delil niteliği taşımadığı gibi hakkında tedbir kararı alınmayan sanıklar için de delil olarak kullanılamayacağı ayrıca bu delillerin tek başına mahkumiyete esas alınamayıp somut başkaca delillerle desteklenmesi halinde hükme esas alınabileceği cihetle; iletişimin tespiti kayıtları ve fiziki takip tutanaklarının rüşvet ve suçluyu kayırma suçları ile hakkında tedbir kararı verilmeyen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... için hükme esas alınmayıp dışlanması sonrasında her bir sanık yönünden iddia, savunma, tanık anlatımları ve diğer delillere ilişkin değerlendirmelerin denetime imkan verecek şekilde açık olarak gerekçeye yansıtılıp sübutu kabul edilen fiillerin belirlenen suç vasfına göre suç tarihleri itibarıyla dava zamanaşımı sürelerinin gerçekleşip gerçekleşmediği de tespit edilerek hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, mahkumiyet hükümleri yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 05.12.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.