Esas No: 2013/1075
Karar No: 2013/3105
Karar Tarihi: 15.05.2013

**15. Hukuk Dairesi         2013/1075 E.  ,  2013/3105 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davada sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne dair verilen karar davalı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı cevabında, davalı tarafından özellikle binanın ..., balkon ve çatı kısımlarında yapılan bir kısım imalâtın ayıplı olup tasdikli proje ile örtüşmediğini, proje ve ruhsata aykırılıklar nedeniyle belediyece binanın kaçak sayılma ve yıkılma tehlikesi bulunduğundan tadilat projesi yaptırmak ve eksikleri tamamlamak zorunda kaldığını, tadilat projesi bedeli ile yaptığı diğer masraflar mahsup edildiğinde davacının bakiye alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiş, delil olarak belediye işlem dosyası ile keşif ve bilirkişi incelenmesine dayanmıştır. Mahkemece taraf delilleri toplanmamış, belediye işlem dosyası getirilerek mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, davalının ifanın eksik ayıplı olduğuna ve takas mahsuba dair savunması somut şekilde araştırılıp incelenmemiş, kısmi ödeme yapılmasının inşaatın ayıplı yapılmadığına karine oluşturduğu, davalının ayıp definde samimi olmadığı ve savunmasını kanıtlayamadığı, davacının sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinin tamamına hak kazandığı kabul edilerek dava aynen kabul edilmiştir.

Davalı iş sahibi, davacı yüklenici tarafından yapılan bir kısım imalâtın projeye aykırı olduğunu, proje tadilatı yaptırarak ve eksikleri tamamlayarak binayı yasal hale kendisinin getirdiğini, bunun için yaptığı giderlerin davacı alacağından düşülmesi gerektiğini savunduğuna ve delil bildirdiğine göre delillerinin toplanarak savunmasının incelenmesi gerekir. Deliller toplanmaksızın, davacıya kısmi ödeme yapılmış olması inşaatın eksiksiz ve ayıpsız tamamlanıp teslim edildiğine karine kabul edilerek eksik inceleme ile davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; dava konusu inşaatla ilgili imar işlem dosyasını ilgili belediyeden getirdikten sonra, konunun uzmanı teknik bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak davacı tarafından yapılan işlerde sözleşmesine göre bir eksiklik ya da projeye aykırılık bulunup bulunmadığını, varsa eksikliklerin ve projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğini, giderildi ise kim tarafından ne şekilde giderildiğini, eksik ve ayıplı işler ile projeye aykırılıkların giderilme bedeli düşüldüğünde sözleşme konusu işin fiziken % kaçının davacı tarafından gerçekleştirilmiş olduğunu, gerçekleşen seviyeye göre davacı yüklenicinin sözleşmede KDV dahil 165.200,00 TL olarak kararlaştırılan götürü bedelin ne miktarına hak kazandığını, hak kazanılan miktardan kanıtlanan ödemeler mahsup edildiğinde kalan miktarın ne olduğunu açıklığa kavuşturmak ve sonucuna uygun karar vermekten ibarettir. İcra inkâr tazminatı da varılacak sonuca göre değerlendirilmelidir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.