Esas No: 2014/5467
Karar No: 2014/13356
Karar Tarihi: 27.11.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/5467 E.  ,  2014/13356 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2014/152438

MAHKEMESİ : Elmalı Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 05.12.2013

NUMARASI : 2009/12 Esas, 2013/298 Karar

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hükümler sanıklar A.. T.., M.. K.., İ.. D.., Tamer Kirişçi, M.. K.., H.. Y.., N.. B.. müdafileri tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 19.11.2014 Çarşamba saat 13:30'a duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafilerine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Meral Kaya hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnamelere dayanarak sanıklar A.. T.., M.. K.., İ.. D.., T.. K.. adlarına gelen Av. B.. A.. ile Av. M.. A.., sanık M.. K.. adlarına Av. B.. A.. ve sanıklar H.. Y.. ile N.. B.. adlarına Av. İ.. Y.. huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar M.. K.., A.. T.., M.. K.., İ.. D.., T.. K.., H.. Y.. ve N.. B.. haklarında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanıklar müdafileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmalarda bulunup müvekkilleri haklarındaki hükümlerin BOZULMASINI istediler.

Sanıklar müdafii Av. M.. A.. 2 sayfalık yazılı savunma dilekçesi sundu. Alındı, okundu, dosyasına konuldu.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözleri sorulan sanıklar müdafileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 03.12.2014 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Sanıklar H.. G.. müdafiin süresinden sonra yaptığı, sanık H.. T.. (Mehmet oğlu 1990 d.lu) müdafiin sanığa tayin olunan cezanın miktarı nazara alınarak yapılan duruşmalı inceleme taleblerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporunda, “31.10.2008 tarihinde mağduru bulunduğu (çocuğun nitelikli cinsel istismarı) olaylarının niteliği, şiddeti ve süresi de göz önüne alındığında söz konusu sanıkların eylemlerinin birlikte ruh sağlığını bozduğunun kabulü gerektiği” mütalaa edilmiş ise de; sanık Mehmet’in de nitelikli cinsel istismar eylemi sabit olduğu halde ruh sağlığı bozulmasında değerlendirme dışı bırakılması, eylemlerin zora dayalı gerçekleştirilmemesi, mağdurenin beyanlarında başkaca ilişkilerinden bahsetmiş olup bunların da mağdure üzerindeki etkisinin tespitinin mümkün olmaması, mağdurenin sanıkların eylemlerine maruz kalmadan önceki aşamada kendi anne ve babasını öldürmeyi düşündüğünü ifade ederek bazı sanıklardan yardım istemesi şeklinde içinde bulunduğu ruh hali, kimi sanıklarla rızası ile kimi sanıklarla ilgili de tehdit sonucu ilişkiye girdiğini beyan etmesine, kimi sanıkların eylemlerinin basit cinsel istismar şeklinde olmasına karşın, sanıkların eylemlerinin niteliği arasında ayrım yapılmaksızın tüm sanıkların eylemlerine yönelik ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi, dosya içeriğine göre de tefrik yapmanın imkansızlığı birlikte değerlendirildiğinde, mağdurenin ruh sağlığının doğrudan sanıkların eylemleri ve hangi sanığın eylemi sonucu bozulduğu hususunun şüphede kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de nazara alınmadan tüm sanıklar hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işleniş şekli, özellikleri ve dosya içeriğine göre, sanıklar hakkında ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeden, teşdiden uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Mağdure ile evleneceğini düşünerek cinsel ilişkiye giren sanık H.. Y.. ile mağdureye bir teması bulunmayan, suça yalnızca yardım eden sıfatıyla katılan sanık H.. T.. (Mehmet oğlu 1990 d.lu) hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeksizin teşdit uygulanması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

Uygulamaya göre;

Sanık H.. T.. (Mehmet oğlu 1990 d.lu) hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK.nın 61. madde hükümleri dikkate alınarak 103/2 ve 103/6. maddeler uyarınca belirlenecek miktar üzerinden TCK.nın 39, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayini,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde ve fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kısmen re'sen de temyizte tâbi hükümlerin CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

27.11.2014 tarihinde verilen işbu karar 03.12.2014 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Fatma Gülçin Durak hazır olduğu halde sanıklar müdafilerinin gıyaplarında tefhim olundu.