Esas No: 2010/4682
Karar No: 2010/5497
Karar Tarihi: 10.05.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/4682 E.  ,  2010/5497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÜYÜKÇEKMECE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/04/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalının kayden malik olduğu çekişmeli 68 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını, devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek kıyı kenar çizgisi içinde kalan kısmın tapu kaydının iptali ile terkinine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davalı duruşmalara katılmadığı gibi, davaya yanıtta vermediğinden yargılama yokluğunda yürütülmüştür.

Mahkemece; 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesine eklenen 3. fıkra 2 ve 3. cümle ve geçici 10. maddedeki düzenlemeler karşısında 10 yıllık hak düşürücü sürenin hazine yönünden dolduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava,  3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptal ve sicil kaydının kütükten terkini istemine ilişkindir.

Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 68 parsel sayılı taşınmazın 17.07.1967 tarihli kadastro tespit çalışmaları sırasında, bayiinden satış yoluyla intikal eden taşınmaz 15.06.1965 tarih, 95 sıra nolu tapu kaydına dayalı olarak davalı adına tespit ve tescil edildiği, kişiler arasında görülen tespite itiraz davası sonucunda Çatalca Tapulama Hâkimliğinin 1972/20 Esas, 1981/393 sayılı kararı ile tespit gibi tesciline karar verildiği ve 08/03/1982 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği böylelikle çap kaydının davalı adına oluştuğu, eldeki davanın ise 05/11/2003 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 14 Mart 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına  “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dâhil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. maddesi ile de 3402 Sayılı Yasa’ya  “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir.

Somut olayda, tescilin dayanağı olan tespit tutanaklarının kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği açıktır. Hak düşürücü süre kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece davanın her aşamasında res'en gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı Hazine vekilinin diğer temyiz itirazı yerinde değildir, reddine,

Ancak hemen belirtilmelidir ki; her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir. Bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olduğu halde, dava açıldıktan sonra yürürlüğü giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davada haksız çıkarsa davayı kaybetmiş olmasına rağmen, yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı aksine diğer tarafın sorumluluğu cihetine gidilmesi gerektiği tartışmasızdır.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24.02.1976, 6296/1297) Ayrıca her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı Hazine, temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa değinmiştir

O halde, taşınmazın kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalması halinde davacı hazinenin dava tarihinde dava açmakta haklı olacağı dikkate alındığında ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden avukatlık ücreti ve harçtan sorumlu tutulması gerekeceğinde kuşku yoktur.

Oysa mahkemece keşif yapılmış ve taşınmazın bir bölümünün kıyıda kaldığı saptandığına göre böylelikle dava tarihinde davacı Hazinenin kısmen haklı olduğu anlaşıldığına göre yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücreti ve harçtan davalının sorumlu tutulması gerekirken aksine düşüncelerle yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacı Hazinenin, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.5.2010 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.