Esas No: 2015/13475
Karar No: 2015/5346
Karar Tarihi: 24.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/13475 E.  ,  2015/5346 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü :Alacak

Davacı ... vekili Av. ... İş Mahkemesinden verilen 03.12.2013 gün ve 2012/476 Esas 2013/808 Karar sayılı karara ilişkin Dairemizin 12.05.2014 gün ve 2014/2691 Esas ve 2014/10500 Karar sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede davacı vekili, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmemesi nedeni ile ihbar tazminatı taleplerinin olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın fazla mesainin hesaplanması konusunda olduğu belirtilerek uyuşmazlık konusunun belirlendiğini, ancak davalının hiç fazla mesai ödememesi nedeni ile hesap konusunda uyuşmazlık bulunmadığını, Dairenin başka dosyalarla bu dosyayı karıştırdığını, fazla mesai ücretinin hiç ödenmediğinin tanık beyanları ve yazılı belgelerle kanıtlandığını, işe giriş çıkış kayıtlarının güvenilir olmadığının, el yazısı ile tutulmuş çizelge ile kanıtlandığını, davalı tanıklarının müdür vasfında fazla mesaileri yok eden ekibin elemanları olduğunu, gerekçede yazılı mahkeme kararları doğrultusunda mahkemenin davayı kabul ettiğini, Mustafa Güleken isimli davacı ile birlikte işten ayrılan işçinin açtığı davada tanıklar hariç herşeyin aynı olduğunu bu davadaki kararın onandığını, bu nedenlerle fazla mesaiye ilişkin bozma kararının maddi hataya dayandığı ileri sürmüştür.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde, davacı vekilinin bozma ilamının dosyaya özgü olmadığına ilişkin itirazları yerinde değilse de, ... isimli işçinin açtığı davada dosyaya işe giriş çıkışa ilişkin kart basma kayıtlarının sunulmasına rağmen bunlara itibar edilmeyerek tanık anlatımları, mailler ve el yazısı ile bazı işçiler tarafından tutulan giriş çıkışı gösteren çizelgelere göre fazla mesainin hesap edildiği, mahkemenin hesaba göre fazla mesaiyi hüküm altına aldığı, kararın davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 29.04.2014 tarih ve 2013/26372 Esas 2014/9458 Karar sayılı ilamı ile onandığı, aynı deliller bu dosyada olmasına rağmen farklı sonuca ulaşıldığı, Daire kararının bu açıdan maddi hataya dayandığı, görülmekle davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli, Dairemizin 12.5.2014 tarihli bozma kararı ortadan kaldırılmalı, davalının mahkemenin 3.12.2013 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini işçilik alacaklarının yasa ve sözleşemeye uygun hesap edilip ödenmemesi nedeni ile haklı nedenle feshettiğini, davacının mesai başlangıcının saat 8.00 olduğunu ancak çıkış saatinin belli olmadığını saat 19-20-21.00'a kadar, cumartesi günleri de 16-16.30'a kadar çalıştığını, ayrıca milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ... 'da kurulan yeni bir fabrikada çalışmak amacıyla işten ayrıldığını, ancak fesih sebebi yaratarak haksız bir şekilde kıdem tazminatı ve diğer alacakları tahsil etmek istediğini, davacının yasa ve sözleşmeye uygun olarak tüm alacaklarının hesap edilip, kendisine ödendiğini, davacının müvekkil şirketten hiçbir alacağının bulunmadığı, haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, giriş çıkışların 2007 yılından itibaren kayıt altına alındığını, tatil günlerinde çalışmadığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının ödenmeyen fazla mesai ücreti bulunduğundan iş sözleşmesini feshinin haklı olduğu, kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, fazla mesai ücretinin bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.

Davacı vekili fazla mesai yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur.

Mahkemece istek hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişi ilk raporunda davacıya ait işe giriş çıkışları gösterir puantaj kayıtlarına göre haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı ve 45 saati aşan fazla mesai sayılacak çalışmasının olmadığı belirtilmiştir. İtirazlar üzerine hazırlanan ek raporda ise, puantajlara göre fazla mesaisi olmadığı, ancak davacı vekilinin sunduğu elle tutulmuş davacı işçi ile aynı konumda çalışan mühendislerin çalışma saatlerinden hareketle davacının davalı işyerinde ortalama haftada 4 gün 3'er saatten haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabulünden hareketle 25.07.2006-04.03.2011 tarihleri arası dönem için net 30.578,63 TL fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Mahkemece bu hesap raporu benimsenmiş ise de, işe giriş çıkışa ilişkin kart basma kayıtlarına göre davacı işçinin fazla mesaisi yoktur. Ancak tanık beyanlarına göre davacının haftalık 45 saati aşan fazla mesaili çalıştığı sonucu çıkmaktadır. Ayrıca davalı işyerinde çalışan işçiler tarafından işe ilişkin gönderilen elektronik postalardaki (maillerden) saatler de giriş çıkış kayıtlarının aksi bir durumu göstermektedir. Ayrıca davacı gibi mühendis olan bazı işçiler tarafından el yazısı ile tutulmuş giriş çıkışı gösteren çizelgeler bulunmaktadır. Sözü edilen tanık anlatımları, mailler ve elle tutulan çizelgeler ile işe giriş çıkışı gösteren kart basma kayıtları arasında bir çelişki bulunduğu açıktır. Bu nedenle mahkeme tanık beyanlarına yeniden başvurulmalı, mailller değerlendirilmeli ve işçilerin neden kendi aralarında işe giriş çıkışa ilişkin ayrı bir kayıt tuttukları araştırılmalı, toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek fazla mesai ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı talebi hakkında karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Dairemizin 12.5.2014 gün ve 2014/26691 Esas 2014/10500 Karar sayılı bozma kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.