Esas No: 2018/81
Karar No: 2018/3583
Karar Tarihi: 26.06.2018

**19. Hukuk Dairesi         2018/81 E.  ,  2018/3583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülmekte olan alacak davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... BAM 16. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf talebinin esastan reddine ilişkin hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av.... ve davalılar vekili Av. ...'ın geldiği görülmekle duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı ile davalılardan ...Ltd. Şti. arasında 05/10/2004 ve 18/05/2010 tarihli bayilik sözleşmeleri imzalandığını, davalı şirketin sözleşmelere ek olarak imzalanan taahhütname ile yıllık 1250 m3 beyaz ürün satmayı taahhüt etmesine rağmen taahhüdünü yerine getirmediğini, diğer davalıların 275.000,00 TL limitle müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, çekilen ihtardan sonuç alınamadığını ileri sürerek 422.488 USD'lık kar mahrumiyetinden şimdilik 20.000 USD'nin bankaların yabancı paralara uyguladığı en yüksek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiş, 22/06/2016 tarihli dilekçesi ile talebini 60.780,00 USD olarak ıslah etmiştir.

Davalılar vekili, ... ve ...'e davanın yöneltilmeyeceğini husumetten reddi gerektiği, 18/05/2010 tarihli sözleşmenin özgür iradeleri ile imzalanmadığını, ekonomik ve manevi baskı altında imzalandığı için geçersiz olduğunu, sözleşmenin davalı şirket tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 05/10/2004 tarihli sözleşmenin 18/05/2010 tarihli sözleşme ile ortadan kaldırıldığını, 05/10/2004 tarihli sözleşmeye istinaden ödemelerin ihtirazı kayıt konulmadan kabul edilmesi ve tonaj taahhütü ile tonaj taahhütünün 6 yıldır uygulanmaması ve sözleşmenin feshedilmeyerek yeniden sözleşme yapılmasının davacının cezai şarttan zımnen vazgeçtiğini gösterdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki 2010 tarihli protokol ile 2004 tarihli sözleşmenin feshedildiği, böylece cezai şart hükümlerinin de iptal edilmiş olduğu ayrıca davacının uzun yıllar talep etmediği cezai şarta ilişkin davalıda haklı güven oluşturduğu bu nedenlerle 2004 tarihli sözleşme nedeniyle cezai şart talep edemeyeceği, taraflar arasında imzalanan 18/05/2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanan cezai şartın talep edilebileceği, davalının yıllık alım taahhütünün 1.250 m3 olduğu, davalının 18/05/2010-18/05/2011 tarihleri arasında 237 m3 alım yaptığı, davalının 1.013 m3 alım yapmadığı, cezai şart miktarının 60.780,00 USD olduğu, taahhüt yıllık olarak verildiğinden 18/05/2011 ile fesih tarihi arası için cezai şart talep edilemeyeceği, davacı tarafından çekilen 29/07/2011 tarihli ihtarın davalılara 02/08/2011 tarihinde tebliğ edildiği ve aynı gün bu davanın açıldığı gerekçesiyle 60.780 USD'nin dava tarihinden itibaren bankalarca yabancı paralara uygulanan en yüksek faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükme karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; davalının, tonaj taahhüdü nedeniyle cezai şart talep edilmesinin rekabet hukukuna aykırı olduğu, taahhüdün ekonomik baskı altında imzalattırıldığı iddialarının tarafların tacir olması ve serbestçe cezai şart kararlaştırabilcekleri hususu gözetilerek yerinde görülmediği, davalıların davadan önce temerrüde düşürüldüğü gözetildiğinde ıslahla talep edilen miktara dava tarihinden itibaren faiz istenilemeyeceğine yönelik itirazın yerinde olmadığı, davacının son dönem için davalının alım taahhüdünü ihlal etmesine sessiz kalmadığı, ihtarname göndererek sözleşmeyi feshetmesi ve cezai şart talebinde bulunması karşısında artık aylar dikkate alınmadan son döneme ilişkin taahüt ihlali için bir yıl üzerinden hesaplanan eksik alım ve buna bağlı cezai şart talebinin yerinde olduğu, davalı ...'ün sözleşme ve taahhütlerden doğmuş ve doğacak borçlar için 275.000,00 TL üzerinden kefil olduğu için bu davalıya husumet yöneltilmeyeceğine yönelik savunmanın da yerinde olmadığı gerekçeleriyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekili, dava dilekçesinde alacağa faiz uygulanacağı tarih yönünden daha önce çekilen ihtara herhangi bir atıf yapmadan ve tarih belirtmeden faiz istemiş olmakla alacağın 20.000 USD'lik kısmına dava tarihinden, ıslahla artırılan kısmına ıslah tarihinden faiz uygulanması gerekirken, alacağın tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yanlış olmuştur.

3-Davalılardan ... ve ... kefil olup, kefalet limitleri 275.000,00 TL'dir. Kefiller kefalet limitleri ve kendi temerrütlerinin sonuçlarından sorumlu olduklarından hükümde kefillerin sorumluluk sınırı gösterilmeden asıl borçlu... Ltd. Şti. ile birlikte borcun tamamından müteselsil sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, dosyanın ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesine, karardan bir örneğin ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 26/06/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İlk derece mahkemesince davacı şirket ile davalı şirket arasında 18/05/2010 tarihinde imzalanan ve davacı şirket tarafından 29/07/2011 tarihli olup 02/08/2011 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile feshedilen akaryakıt bayilik sözleşmesi gereğince davalı şirketin 18/05/2010-18/05/2011 tarihleri arasında gerçekleşen 1 yıllık dönem için davalı şirketin asgari alım taahhüdüne uymaması nedeniyle sözleşmeye göre hesaplanan cezai şartın davalı şirket ve diğer davalı kefillerden tahsiline karar verilmiş, davalıların istinaf başvurusu ise esastan reddedilmiştir. Ancak ilk derece mahkemesinin hükme esas alınan bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalı olup, davacı şirketin davalı şirkete 18/05/2010- 18/05/2011 tarihleri arasında gerçekleşen 1 yıllık süreden sonra 18/05/2011-29/07/2011 tarihleri arasında ihtirazı kayıt koymadan akaryakıt satıp satmadığı hususunda herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Şayet davacı şirket bu dönemde herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan davalı şirkete akaryakıt satışı yapmış ise 18/05/2010-18/05/2011 döneminde gerçekleşen eksik alım için cezai şart talep edemeyecektir. Bu itibarla ilk derece mahkemesince eksik tahkikata dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi istinaf mahkemesince bu hususların dikkate alınmamış olması muhakeme hukukuna ve maddi hukuka aykırı olmuş, istinaf mahkemesi kararının bu nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun (1) nolu ve davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine ilişkin kararına muhalifim. 26.06.2018