Esas No: 2019/956
Karar No: 2020/14113
Karar Tarihi: 14.12.2020

**5. Ceza Dairesi         2019/956 E.  ,  2020/14113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sanık ... hakkında zincirleme rüşvet alma ve zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma, diğer sanıklar hakkında rüşvet verme

HÜKÜM : Sanık ... hakkında ...'a yönelik eyleminin icbar suretiyle irtikap, ...'na yönelik eyleminin ikna suretiyle irtikap, ..., ... ve ...'a yönelik eylemlerinin üç kez ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturduğunun kabulüyle ayrı ayrı mahkumiyet, sanık ...'nın diğer sanıklara yönelik rüşvet alma ve diğer sanıkların üzerlerine atılı rüşvet verme suçlarından beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafin temyiz talebinin 03/03/2015 tarihinde ve yasal süresinde olduğu anlaşılmakla tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

CMK'nın 260/1. maddesine göre rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından açılan kamu davasında; katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün süresi içinde vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sanıklar hakkında rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin tüm sanıklar hakkında kurulan beraat hükümlerine, O yer Cumhuriyet savcısının sanık ...'nın sanıklar ... ve ...'na yönelik eylemlerinden dolayı irtikap suçlarından kurulan mahkumiyet, ...'a karşı eyleminden dolayı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet, ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı eylemlerinden kurulan beraat hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine, müdafin sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine, sanıklar ... ve ... müdafilerin ise vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davası hakkında zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulması mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ...'nın ... ve ...'na yönelik eylemleri açısından hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri bakımından sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinde ... Kaymakamlığı İlçe Sağlık Grup Başkanlığında çevre sağlık teknisyeni olarak görev yapan sanık ...'nın sanık ...'nun iş yerinde sigara içildiğine dair tutanak tutmasına rağmen tutanağı işleme koymama karşılığında 200,00 TL istediği, bu şahsın makbuz karşılığı olduğunu düşünerek parayı verdiği ve bu suretle ikna suretiyle irtikap suçunu işlediği, ayrıca sanık ...'ın iş yerinde sigara içildiği tespit edilmesine rağmen içilmediğine dair tutanak tutması ve sonrasında yanına çağırıp ceza baskısı altında bırakarak para istediği ve bu suretle icbar suretiyle irtikap suçunu işlediği kabul edilen somut olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarihli ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği, somut olayın oluş şekline göre sanıkların öğreti ve uygulamada kabul edildiği gibi Yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan davranışlarının bulunmadığı, sanıklar ... ve ...'nun iş yerlerinde sigara içildiğine dair beyanları karşısında kendilerinden istenen menfaatlerin haksız olduğunun bilincinde oldukları, bu itibarla meşru zeminde bulunmadıkları ve ikna suretiyle irtikap suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, sanık ...'nın yapılması gereken bir işin yapılmaması için diğer sanıklardan menfaat teminine yönelik eylemlerinin tamamlanmış zincirleme rüşvet alma suçunu, sanık ...'ın eyleminin de rüşvet verme suçunu oluşturduğu gözetilmeden yanılgılı hukuki değerlendirmeyle yazılı şekilde sanık ... hakkında rüşvet verme suçundan beraat, icbar ve ikna suretiyle irtikap suçlarından sanık ... hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması,

Sanık ...'nın; sanıklardan ...'un iş yerinde sigara içildiğini tespit etmesi ancak sigara içilmediğine dair tutanak tutması karşılığında 100 TL aldığının, sanık ...'un iş yerinde izinsiz su satışı yapıldığını tespit etmesi ancak bu hususta bir yaptırım uygulanmamasını sağlama karşılığında 500 TL aldığının, sanık ...'ın iş yerinde sigara içildiğini tespit etmesine karşın sigara içilmediğine dair tutanak tutması karşılığında iki adet takım elbise almak üzere anlaştıklarının, sanık ...'ın iş yerinde sigara içildiğini tespit etmesi ancak sigara içilmediğine dair tutanak tutması karşılığında belirli olmayan bir miktar para aldığının anlaşılması karşısında, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın rüşvet verme suçundan, sanık ...'nın ise ... ve ...'na yönelik eylemleriyle birlikte zincirleme rüşvet alma suçundan mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

Sanıklardan ...'nin iş yerinde yapılan denetimde sigara içildiğine dair tutanak tutulduğu ve buna dair uyarı yazısının tebliğ edildiğini, ...'ün iş yerinde yapılan denetimde sigara içildiğine dair tutanak tutulduğunu, bir ay sonra yapılan denetimde ise sigara içilmediği sırada buna dair tutanak tutulduğunu, kendisine uyarı yazısı tebliğ edildiğini, ...'nin iş yerinde yapılan denetimde sigara içildiğine dair tutanak tutulduğunu ve tutanağın sanık ... tarafından o an imha edildiğini beyan etmelerine rağmen adı geçen sanıkların iş yerlerinde sigara içilmediğine dair tarihsiz ve denetimi yapan görevlilerin adı ve imzasını içermeyen tutanakların dosya içerisinde mevcut olduğu, Tütün ve Alkol Piyasası Denetim Kurulu tarafından sanık ... hakkında 1.144,00 TL ile 11.446,00 TL arasında idari para cezası uygulanması için gönderilen 05/11/2010 tarihli yazının ... İlçe Kaymakamlığına tebliğ edildiği, bu yazıya istinaden denetim yapılıp alt sınırdan cezanın uygulandığı, sanık ... tarafından yapıldığı belirtilen denetime ilişkin tutanağın dosya içerisinde bulunmadığı, sanıklar Gülser (Arslan) Aşık, ... ve ...'a ait temizlik malzemeleri satan iş yerlerinde denetim yapıldığı ancak dosya içerisinde denetim tutanaklarının bulunmadığı anlaşılmakla; bahsi geçen tutanaklar ve ilgili evrakların ... Kaymakamlığı İlçe Sağlık Grup Başkanlığından temin edilmesinden, tutanaklarda görevli olarak imzası bulunan şahıslar ile ...'un tanık olarak dinlenerek bahsedilen denetimler sırasında ne gibi usulsüzlükler tespit edildiğine dair ayrıntılı beyanlarının alınmasından, sanık ...'nın sanık ... hakkında uygulanan idari para cezasının tayinindeki görev ve statüsünün tespit edilmesinden sonra, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıklar ..., ..., ..., ..., , ... ve ... hakkında beraat, sanık ... hakkında ..., ..., ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle beraat, ..., ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması,

İcbar ve ikna suretiyle irtikap suçlarından kurulan hükümlerde uygulama maddesi olan TCK'nın 250/4. madde ve fıkrasına, keza hüküm fıkrasının 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 numaralı bentlerinde CMK'nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Sanık ...'nun hükümden önce 10/09/2014 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Kabule göre de;

CMK'nın 231/6. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması için, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında yer alan ''kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği'' şeklindeki kabul karşısında, sanığın eylemi nedeniyle somut ve belirlenebilir bir zarar olup olmadığı tespit edilip, zarar oluştuğu tespit edildiği takdirde sanığa bu zararı karşılamak isteyip istemediği sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık ... hakkında ikna suretiyle irtikap ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulduğu sırada “Zarar giderilmediğinden” şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair kararlar verilmesi,

Sanık ...'nın ..., ... ve ...'a yönelik ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği ve hakkında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği halde, ayrı ayrı hükümler kurularak fazla ceza tayini,

Sanık ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlerde, hapis cezasının kanuni sonucu olan TCK'nın 53/1-2-3. madde ve fıkralarındaki hak yoksunluklarına hükmedilmesi,

Sanık ... hakkında icbar ve ikna suretiyle irtikap suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmolunması gerektiğinin düşünülmemesi,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık ... lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Adli emanetin 2011/12330 Esas sırasında kayıtlı eşyalar hakkında herhangi bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin, O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek sanık ...'nın ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden kazanılmış hak hükümleri saklı kalmak kaydıyla hükümlerin CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 14/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.