Esas No: 2015/10521
Karar No: 2015/7737
Karar Tarihi: 30.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/10521 E.  ,  2015/7737 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Davalı vekili, Dairemizin 25.9.2014 gün ve 2014/9508-18183 E.K. sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede bozma ilamında dosyada yer alan takograf kayıtlarına atıfla karar verilmişse de; dosya kapsamından yer alan kayıtların takograf değil, GPRS kayıtları olduğu, bu kayıtlarının okunmasının hatalı olduğu bu haliyle Dairemizce alınan kararın maddi hataya dayandığı belirtilmiştir.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde; öncelikle Dairemizce dosya içerisinde yer alan kayıtların takograf kaydı olduğuna atıf yapılarak karar verilmiş ise de; bu kayıtların takograf kaydı değil GPRS kaydı dökümleri olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca dosya içerisinde klasör halinde "tarih, zaman, plaka, grup, sürücü (sürücü hanesi boştur), adres/ileti, hız, yol, ileti tipi, gönderen" verilerini içeren detaylı GPRS verilerine dair dökümler ile davalı tarafça dosyaya ibraz edilmiş "plaka, tarih, işe başlama zamanı, işi bırakma zamanı, hareket süresi, rölanti süresi, çalışma süresi, durma süresi, kathedilen mesafe, sürücü sayısı (tüm kayıtlarda -0- olarak gösterilmiştir), ihlal sayısı, mesai dışı durma süresi" verileri bulunan "Araç Aktive Özet Raporu" başlıklı belgelerin yer aldığı görülmüştür. Mahkemece söz konusu kayıtların incelenerek çalışma sürelerinin tespiti bakımından dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, makine mühendisi bilirkişi 12.4.2013 havale tarihli raporuna aylık bazda fazla mesai sürelerini saat olarak liste halinde mahkemeye bildirmiştir. Söz konusu raporun denetlenmesi amacıyla yapılan irdelemede, dosya içerisindeki GPRS verilerine dair kayıtlar ve araç aktive özet raporu belgelerindeki bilgiler ile bilirkişi raporunda fazla mesai süresi olarak belirlenen süreler karşılaştırıldığında bilirkişi raporunda belirlenen sürelere hangi veriler esas alınarak ve hangi hesaplama yöntemi ile ulaşıldığı denetlenememiştir.Söz konusu rapordaki fazla mesai süresi olarak belirtilen süreler esas alınarak hukukçu bilirkişi tarafından fazla mesai ücreti hesaplanmış olmakla denetime elverişli olmayan rapora göre karar verildiği bu nedenle Dairemiz bozma kararının da maddi hataya dayandığı görülmekle davalı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli Dairemizin 25.09.2014 gün ve 2014/9508-18183 E.K. sayılı bozma kararı ortadan kaldırılmalı tarafların 24.02.2014 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, fazla mesai ve diğer işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davacı tarafça haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda; dosya içerisinde klasör halinde "tarih, zaman, plaka, grup, sürücü (sürücü hanesi boştur), adres/ileti, hız, yol, ileti tipi, gönderen" verilerini gösteren GPRS verilerine dair belgeler ve yine "plaka, tarih, işe başlama zamanı, işi bırakma zamanı, hareket süresi, rölanti süresi, çalışma süresi, durma süresi, kathedilen mesafe, sürücü sayısı (tüm kayıtlarda -0- olarak gösterilmiştir), ihlal sayısı, mesai dışı durma süresi" verileri bulunan "Araç Aktive Özet Raporu" başlıklı belgelerin yer aldığı görülmüştür. Mahkemece söz konusu kayıtların incelenerek çalışma sürelerinin tespiti bakımından dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, makine mühendisi bilirkişi 12.4.2013 havale tarihli raporuna aylık bazda fazla mesai sürelerini sürelerini liste halinde mahkemeye bildirmiştir. Söz konusu raporun denetlenmesi amacıyla yapılan inceleme sonucu, dosya içerisindeki GPRS verilerine dair kayıtlar ve araç aktive özet raporu belgelerindeki bilgiler ile bilirkişi raporunda fazla mesai süresi olarak belirlenen süreler karşılaştırıldığında bilirkişi raporunda belirlenen sürelere hangi veriler esas alınarak ve hangi hesaplama yöntemi ile ulaşıldığı denetlenememiştir.Ayrıntılı GPRS dökümü yer alan klasör halindeki kayıtlarla "Araç Aktive Özet Raporu" başlıklı belgedeki kayıtların uyum içinde olup olmadığı bilirkişi raporunda işlenmemiştir.Ayrıca bu belgelerin niteliği ve çalışma sürelerine dair verileri hakkında da tereddütler hasıl olmuştur. Şöyle ki; özellikle "Araç Aktive Özet Raporu" başlıklı belgede bazı tarihlerde işe başlama zamanının bazı tarihlerde ise işi bırakma zamanının kayıtlı olmadığı, çalışma süresi kaydındaki sürelerin örneğin aracın yüklenmesi,bakımı vb süreleri içerip içermediği, keza durma süresi ile mesai dışı durma sürelerinden kastedilenin ne olduğu ve hangi niteleme ile farklı kayıtlarının tutulduğu,rölanti süresi,durma süresi ve mesai dışı durma sürelerinin ne anlama geldiği ve davacının çalışma süresinden sayılıp sayılamayacağı vb hususlarda dosyada bu kayıtları değerlendirmek için yeterli veri olmaması nedeniyle kayıtların fazla mesai hesabında esas alınıp alınamayacağı net olarak anlaşılamamıştır. Bu nedenle söz konusu kayıtlar hakkından taraf beyanlarına başvurulmalı ayrıca bu verileri destekleyen sair işyeri belgeleri,takograf kayıtları,aracın yükleme ve boşatılması ile ilgili saat tarih içeren belgeler getirtilmeli ve kayıtlar hakkındaki tereddütler giderilmelidir. Akabinde söz konusu kayıtların fazla mesai hesabında kullanılabileceği anlaşılırsa denetime elverişli ve yukarıda da belirtildiği üzere haftalık bazda çalışma süreleri ve eğer varsa haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşan fazla çalışma süreleri belirlenmeli (işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği unutulmamalıdır)ve sonuca göre karar verilmelidir.

Ayrıca fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemesi gerektiği göz önünde tutulmalıdır.

Tüm sıralanan nedenlerle eksik araştırma sonucu ve denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının ulusal bayram genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında çekişme konusudur.

Yukarıdaki bentte belirtilen GPRS kayıtlarına atıfla fazla mesai ücreti hesaplanmış olmasına karşın ulusal bayram genel tatil ücretinin (özellikle dosyadaki 2012 yılına dair GPRS kayıtları karşısında) tanık ifadelerine göre hesap edildiği anlaşılmıştır. Yapılacak iş GPRS verilerine dair belgelerin yukarıdaki bentte belirtilen şekilde sıhhati konusunda araştırma yapmak ve sonuçta belgelere itibar edilirse bu belgelerin isabet ettiği zaman aralığı bakımından tanık ifalerine göre değil GPRS verilerine itibar etmek olmalıdır.Bu kayıtlara itibar edilmesi halinde fazla mesai ücretinde olduğu gibi hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiği unutulmamalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 25.09.2014 tarihli, 2014/9508-18183 E.K.sayılı kararının ortadan kaldırılmasına, temyiz olunan 24.02.2014 tarihli kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 30.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.