Esas No: 2009/2789
Karar No: 2009/3867
Karar Tarihi: 26.03.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/2789 E.  ,  2009/3867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.06.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil-kira alacağı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.10.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar .... San. Tic. Ltd. Şti. Ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırıldığı iddia edilen numara değişikliyle 21 numaralı bağımsız bölüm olan taşınmaza ait tapu kaydının iptal ve tescili olmazsa binadaki yükleniciye bırakılan eş değer bir taşınmazın tapu kaydı iptali ile tescili ve gecikme tazminatı tahsili istemlerine ilişkindir.

Davalı yüklenici ile arsa sahiplerinden ... edimlerin yerine getirilmediğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, mülkiyet aktarımı istemi hüküm altına alınmış gecikme tazminatı tahsiline ilişkin dava reddedilmiştir.

Hükmü, yüklenici şirket ile davalılardan ... temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davada dayanılan 25.08.2005 günlü adi yazılı sözleşme alacağın temlikine ilişkindir. Her ne kadar sözleşmede temlik edilen hakkın karşılığı taşınmazın 642 ada 12 parsel üzerine yapılan binanın 2. katındaki 20 numaralı daire olduğu yazılmış ise de, bu yerin numarası değişmek suretiyle binadaki 21 numaralı bağımsız bölüme karşılık geldiği anlaşılmaktadır. Esasen 21 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye bırakılması kararlaştırılan yerlerden olmadığı davalılar tarafından da savunulmamıştır. Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden yapının kat irtifakının kurulmasından sonra bağımsız bölüm tapularının üçüncü kişilere temlik edildiği arsa sahipleri üzerinde sadece 21 numaralı bağımsız bölüme ait tapu kaydının kaldığı anlaşılmaktadır. Bütün kayıtlar tapuda satış suretiyle üçüncü kişiler üzerine geçirildiğinden bu kayıtların iptali sağlanmadığı sürece tapuda yapılan satışlara değer tanımak gerekmektedir.

Belirtilmelidir ki, eser (bina yapım) sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu arsa sahibi üzerindeki taşınmaza fenne, sözleşmesine ve amaca uygun bir bina imal ederek arsa sahibine teslim etmektir. Kuşkusuz teslim borcundan sonra yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak sürer. Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca aksine sözleşme olmadığı sürece arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan alacağı yükleniciye eserin teslimi anında ödenir. Eserin teslimi ise sözleşmesine, iş sahibinin beklentisine, fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde meydana getirilen eserin ifa olarak iş sahibine arz edilmesi demektir. İfanın konusu, borçlanılan edimdir. Edimin konusu ile ifanın konusu ilke olarak aynıdır. Borçlu, alacaklıya yalnız borçlanılan edimi ifa etmek suretiyle borçtan kurtulur; bu suretle borç sona erer. Alacaklı da esas itibariyle borçludan yalnız borçlanılan edimin ifasını talep edebilir. Alacaklı ve borçlu borçlanılan edimle bağlı olup, başka bir edim ifa konusu olamayacağı gibi talep de edilemez. İfa olanağı bulunduğu sürece de borçludan sadece borçlanılan edim istenebilir. Alacaklı, borçludan kural olarak ifanın yerine geçen bir edimi veya alternatif bir edimin yerine getirilmesini isteyemez.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre inşaatın getirildiği fiziki seviye %97’dir. Bilirkişiler kalan işlerin parasal tutarını 9.700 YTL olarak hesaplamışlardır. Diğer yanlar bir yana sözleşmenin ifa ile bitmediği ifadan söz edebilmek için %3 fiziki seviyeye karşılık 9700 Liranın davalı arsa sahiplerine ödenmesi gerektiği sabittir. Kaldı ki 06.05.2003 günlü sözleşmenin 20. maddesinde aynen “….. inşaat ruhsatı, iskan projesi, yapı denetim, tapu masrafları, SSK. İşçi sigortası, elektrik, su şantiye, tapu birleşmesi, kanalizasyon harçları, deprem jeoloji raporları, müteahhit firmaya ait olacaktır…” hükmü bulunmaktadır. Yüklenici sözleşmenin bu hükmünde yazılı tüm borçlardan veya bu borçların karşılığı parasal tutarlardan da sorumludur. Kaldı ki sözleşmede teslimin iskan koşuluna bağlı olarak yapılacağı hükmü bulunduğundan sözleşmenin anılan hükmü HUMK.nun 287. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğindedir. Yüklenici bütün bu borçlarını yerine getirmeden ne kendisi ve ne de onun alacağını temlik ettiği üçüncü kişi sözleşmenin karşı edimi olan bir bakıma eserin bedeli sayılan bağımsız bölüm tapusunun verilmesini isteyemez.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK’nun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir.

Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerin inşaatın getirilen fiziki seviyesine göre saptadıkları eksik işler bedeli 9700 Lirayı davacıya depo ettirmek sözleşmenin 20. maddesinde hükme bağlanan yüklenicinin yapması gereken işlerden yapılmayanların parasal karşılığını gerek duyulursa SSK kurumuyla yazışarak bulmak bunları davacıya depo ettirmek yapıya iskan almak üzere davacıya mehil vermek ancak bütün bunlar yerine getirilirse sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından istemi hüküm altına almak aksi takdirde davayı reddetmek olmalıdır.

Mahkemece değinilen yönler göz ardı edilerek dava eksik inceleme ve araştırmayla kabule edildiğinden karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 26.03.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.