Esas No: 2012/14401
Karar No: 2013/2607
Karar Tarihi: 12.02.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/14401 E.  ,  2013/2607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı hakkında alım satım sözleşmesinde fazla ödemeden kaynaklanan alacağın tahsili için icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine itirazdan sonra asıl alacağın tamamını davacının hesabına yatırdığını, itirazın haklı olup olmadığının icra takibinin yapıldığı tarih itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini belirterek davalının itirazının iptaline ve % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının cari hesaba dayanarak icra takibi yaptığını, cari hesap sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle takibe ve cari hesaba itiraz etmekte haklı olduklarını, asıl borç miktarı ödendiğinden davacının ancak takipte istediği faiz için itirazın iptali davasını açabileceğini, davacının asıl alacağı dava etmesinde hukuki yararın olmadığını, belirterek davanın reddine ve asıl alacağın en az % 40 oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davalının takip tarihi itibariyle davacıya 59.365,99 TL borçlu bulunduğu, davalının bu miktarı ödeme emrine itiraz süresi içinde davacıya ödediği, itirazın iptali davalarında haklılık durumunun takip tarihi itibariyle belirleneceği, buna göre takip tarihi itibariyle borç miktarının bilirkişi raporuyla 7.549,65 TL olarak hesaplandığı, bu miktar dışındaki borca yapılan itirazın iptalini talep etmekte hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle asıl alacağın 7.549,60 TL sına yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin bu kısım bakımından devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen kısım üzerinden icra inkar tazminatı talebinin kabulune, red edilen kısım bakımından kötüniyet tazminatı talebinin reddine, dava tarihi itibariyle 59.365,99 TL ödemeyi bildiği halde tüm itirazın iptali talebi ile dava açan davacı tarafın hiçibir hakkı olmadığı halde dava açtığı ve HMK 'nun 329/2 maddesi dikkate alınarak 2.000 TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı aleyhine giriştiği ilamsız icra takibinde 59.365,99 TL cari hesap alacağı ve 2.600 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere 61.965,99 TL alacağın asıl alacağa ticari avans faizi yürütülerek tümünün masraf ve vekalet ücreti ile birlikte, kısmi ödeme halinde BK 84.madde uygulanarak borçludan tahsili talebinde bulunmuştur.

Davalı borçlu, icra takibine icra dairesinin yetkisi ve borcun tamamına süresinde itiraz etmiş, aynı gün takipte talep edilen ana para olan 59.365,99 TL'yi ödemiştir. Bu husus tarafların kabulunde olup ihtilafsızdır.

Davacı buna rağmen ödenen bedeli de harca esas değer kapsamında göstererek iş bu davayı açmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/09/2011 tarih 2011/15-494 Esas 2011/555 karar sayılı 19/10/2011 tarih, 2011/19-532 Esas, 2011/640 Karar sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere itirazın iptali davalarında takipten sonra ancak davadan önce yapılan ve tarafların kabulünde olan ödemeler bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Nitekim Yerel Mahkeme'nin gerekçesinde de bu hususa değinilmiştir. Bu itibarla davadan önce ödenmiş olan asıl alacakla ilgili dava bakımından davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu yöndeki talebin reddi gerekir. Yerel mahkemece alacağın bir kısmına yönelik itirazın iptali şeklinde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Zira asıl alacak davadan önce ödenmiş olup takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş faiz de talep edilemeyeceğine göre asıl alacağın ödenmemiş kısmından söz edilemez.

Ne var ki, asıl alacak davadan önce ödenmiş olmakla birlikte icra takibinde talep edilen icra harç ve masrafları ile icra vekalet ücreti ödenmemiş olup alacağın fer'isi durumundaki bu kalem talepler yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı mevcuttur. Ancak bu talepler hakkında Mahkemece hesap yaptırılmayıp bu kalem taleplere ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ile yetinilmesi ve bu yöndeki taleplerin icra dairesince yapılacak kapak hesabında infazda nazara alınması gerekirken yerel mahkemece bu kalem talepler bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi tarafından belirlenen bedele hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş, takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden ve bu nedenle işlemiş faiz istenemeyeceğinden asıl alacak da takipten sonra fakat davadan önce ödendiği dikkate alınarak asıl alacağa yönelik olarak dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından asıl alacakla ilgili davanın dava şartı yokluğundan reddine, icra takibinde alacağın fer'ileri olarak istenen talepler yerine getirilmediğinden ve o talepler bakımından itirazın iptaline karar verilmedikçe yerine getirilmesi de mümkün olmadığından icra harç ve masrafları ile icra vekalet ücretine yönelik itirazın iptali ile takibin bu yönler bakımından devamına karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Öte yandan yukarıda belirtildiği gibi davacının alacağın fer'ileri yönünden dava açmakta hukuki yararı bulunduğuna göre somut olay bakımından uygulanabilirliği bulunmayan HMK'nun 329/2 maddesi uyarınca disiplin para cezası ile cezalandırılması doğru görülemez.

Bunun yanında asıl alacak davadan önce ödenmekle asıl alacak bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gibi fer'ileri dışında bakiye alacak da bulunmadığından somut olayda icra inkar tazminatına hükmedilecek bir matrah da yoktur. Hal böyle olunca Yerel Mahkeme'nin icra inkar tazminatına hükmetmesi de doğru görülemez.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine 12.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.