Esas No: 2020/2722
Karar No: 2020/4308
Karar Tarihi: 17.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/2722 E.  ,  2020/4308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, mahkemece davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı hakkında abonesiz kaçak elektrik kullanımı nedeni ile icra takibi yapıldığını, itiraz nedeni ile takibin durduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; adına herhangi bir elektrik aboneliği olmadığını, davacı kuruma herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiş; Dairemiz 31.10.2018 T. 2017/454 E. 2018/10838 K. sayılı ilamı ile; davalının 622 sayılı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine göre somut olayda davalının yapılan kontroller esnasında sayacın R, S ve T fazlarını çıkarmak sureti ile kayıtsız sayaçtan kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği ve davalının kaçak tutanağında da imzasının mevcut olduğu ve kaçak kullandığı hususunun sabit olduğu bu sebeple işin esası incelenip karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulü ile takip konusu asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak tahakkukuna dayalı alacağa vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

1- Davacı vekilinin temyiz itirazına yönelik olarak;

6100 sayılı HMK' nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca; Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK' nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda; aynı elektrik elektronik mühendisi bilirkişi tarafından 10/06/2019 ve 09/12/2019 tarihli bilirkişi kök ve ek raporları dosyaya sunulmuştur. 10/06/2019 tarihli raporda davalının abonesiz kaçak kullanımı söz konusu olmasına rağmen kaçak kullanım hesabına kayıp kaçak, TRT fon bedeli gibi bedelleri ekleyerek hesap yapıldığı, ve taraflarca itiraza uğradığı, 09/12/2019 tarihli raporda ise aynı kaçak hesabına kayıp kaçak gibi bedeller eklenmeden hesap yapıldığını ve bu raporun da taraflarca itiraza uğradığı görülmüştür. Taraflarca itiraza uğramış raporlar arasındaki farkın oluşma sebebine yönelik itirazları karşılar nitelikte değerlendirme içermediği ve raporların çelişkili olduğu, mahkemece söz konusu çelişkiler giderilmeden 09/12/2019 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda, mahkemece; önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri esas alınarak talep edilebilecek kaçak elektrik bedelinin tarafların itirazlarını da karşılayacak şekilde, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde hesaplattırılması ve sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, itirazlar karşılanmadan, çelişkiler giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bu konu bozmayı gerektirmiştir.

2- Davalının temyiz itirazlarına yönelik olarak;

İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Öte yandan, alacağın likit ve belli olması gerekir. Başka bir ifade ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifade ile borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda; mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği, bir başka ifadeyle alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olmadığından, davacının icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK' un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraf vekillerine iadesine, 6100 sayılı HMK' nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.09.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.