Esas No: 2011/13147
Karar No: 2012/5753
Karar Tarihi: 27.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/13147 E.  ,  2012/5753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 01.07.2004 tarihinden 13.05.2010 tarihine kadar değişik taşeron şirketler adına davalı kuruma bağlı Denizcilik Müşteşarlığı Antalya Bölge Müdürlüğünde temizlik işçisi olarak çalıştığını, en son 15.02.2008 tarihinde davalı ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Org. Tur. İnş. Bilgi. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. için çalıştığını iş akdinin 13.05.2010 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-d maddesi gereğince feshedildiğini belirterek davacının işyerindeki işine iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde işgüvencesi tazminatının ve boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı kurum vekili, davalı kurumun ihale makamı olduğunu, davacı ile davacı arasında iş ilişkisi olmadığını, davanın husumet yönünden reddini savunmuştur.

Davalı ... Temizlik Ltd. Şti vekili davalı firmanın Denizcilik Müsteşarlığının alt işveren olduğunu, ...'nin 15.02.2008 tarihinde işe başladığını, davacı ... ile ilgili davalı firmaya davacının kurum personelleri hakkında olumsuz konuşmalar ve göreve yeni başlayan personellere karşı taciz edici davranışlarda bulunduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı Denizcilik Müşteşarlığı’nın asıl işveren olduğu, dinlenen tanıkların fesih nedeni yapılan olaylara ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, fesih nedeninin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar hazine vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda, davalı ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Org. Tur. İnş. Bilgi. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken adı geçen davalı şirket tarafından 13.05.2010 günlü fesih bildirimi ile 4857 sayılı Kanun’un 25/ II-d maddesi gereğince feshedilmiştir.

Dosyadaki mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı işyerleri arasında alt işverenlik ilişkisinin varlığı halinde işçinin alt işverene ait işyerine iade edilmesi ve işe iadenin fer’i sonuçlarından davalı işverenlerin birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerekir.

Davalı işveren ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Org. Tur. İnş. Bilgi. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği kanıtlanamadığından işçinin işe iadesi isabetlidir. Mahkemece davalı kurumun asıl işveren olduğu karar gerekçesinde belirtilmesine rağmen hüküm fıkrasında davacının davalı işyerlerinden hangi işyerine iade edildiğinin belirtilmemesi ve işe iade kararının sonuçlarından olan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalıların dayanışmalı sorumluluğuna hükmedilmemesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Org. Tur. İnş. Bilgi. ve Dan. Tic. Ltd. Şti'ne ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 17,15 TL başvuru harcından oluşan yargılama giderinin davalı kurum harçtan muaf olduğundan davalı şirketten; 90,00 TL yargılama giderinin ise davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 27.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.