Esas No: 2023/4885
Karar No: 2023/5873
Karar Tarihi: 03.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/4885 E.  ,  2023/5873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1764 E., 2022/1845 K.

SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun'un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren REDDİNE, karar verilerek gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Soma Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.11.2022 tarihli 2022/7 Esas, 2022/30 Karar sayılı kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unun (5237 sayılı Kanun'un) 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrası (b) bendi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 21.12.2022 tarihli 2022/1764 Esas, 2022/1845 Karar sayılı kararı ile, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemleri

Hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında usuli eksiklikler mevcut olduğuna, esas hakkında yapılan değerlendirmenin, hatalı, eksik ve hukuka aykırı olduğuna DNA raporunun katılan beyanları ile çelişip sanığı doğruladığına, cinsel saldırı suçunun unsurlarının göz ardı edildiğine, uzman görüşleri ve Radyoloji Derneği raporunun yok sayıldığına, soyut beyanlarla ceza tesis edildiğine, soruşturma izni alınması gerektiğine, sanık ve müdafilerince sanığın eylemlerini tıbben uygun olup olmadığı yönünde yeniden rapor aldırılması talebinin reddedildiğine, usul ve yasaya aykırı bir gerekçe ile cezalandırma yoluna gidildiğine, görüntülemenin yetersiz kalması halinde radyoloji uzmanının transvaginal ultrason yetkisinin bulunduğuna, katılanın annesinin beyanlarının çelişkili olduğuna, katılanın beyanlarının çelişkili olduğuna, katılanın annesinden korktuğundan gerçeğe aykırı beyanda bulunduğuna, herhangi bir hekimin hastanın onayını aldıktan sonra büyük cerrahi müdahaleler hariç her türlü muayeneyi yapmakta serbest olduğuna, Adli Tıp Kurulu raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğuna, katılanın rıza göstermeden ilgili tetkiklerin yapılamayacağına, moleküler genetik incelemede tükürük bezleri ile ilgili bir şey çıkmadığına, cezalandırma gerekçesinde sanığın savunmalarına hangi sebeple itibar edilmediğinin belirtilmediğine, cezalandırmanın eksik değerlendirme ile yapıldığına, Adli Tıp Kurumundan görüşün, tüm dosya kapsamına göre katılanın hastane tıbbi kayıtları da celp ettirildikten sonra tetkiklere göre aldırılması gerektiğine, hiçbir tanık beyanının katılanı tam doğrulamadığına, sanığın şevhi duygularla hareket ettiğine dair hiçbir karinenin olmadığına, sanığın yargılandığı benzer bir davada Adli Tıp Kurumu raporunun sanık lehine geldiğine, kararın beraat yönünde bozulmaz ise suçun sarkıntılık düzeyinde kaldığına, raporların sanığın beyanları ile örtüştüğüne, tüm delillerin sanık lehine olduğuna, katılanın iddia ettiği olay esnasında tepki göstermemesinin mümkün olmadığına, hekimlik mesleği gereği muayenenin fiziksel temas olmadan yapılamayacağına, katılanın genital bölgesinde sanığın DNA'sının tespit edilemediğine, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 15 inci maddesinin (c) bendine göre muayene fişinde yazılı tetkiklerin değil gerekli tüm tetkiklerin inisiyatifinin radyoloji uzmanında olduğuna, Türk Radyoloji Derneğinin 18.05.2021 tarihli ve 2021/21 sayılı görüşününde sanığın eylemlerindeki haklılıkları ispatlar nitelikte olduğuna, alınan uzman mütalaalarının sanık lehine olduğuna, tüm eylemlerin katılanın sözel onamı alındıktan sonra yapıldığına, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçünçü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel cezadan artırım yapılamayacağının Yargıtay kararları ile sabit olduğuna, sanığın beraati gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;

İlk Derece Mahkemesince "Katılanın Ağrı ilinde öğretmen olarak görev yaptığı, memleketi olan Kırkağaç ilçesinde bulunduğu esnada mide rahatsızlığı sebebi ile Kırkağaç Devlet Hastanesi dahiliye bölümüne doktor ...'a muayene olduğu, muayene neticesinde batın ultrasonu çekilmesi için hastanede tıbbi cihazların bulunmaması nedeniyle katılanın anlaşmalı Soma Devlet Hastanesine yönlendirildiği, katılanın annesi ... ile Soma Devlet Hastanesine geldiği, radyoloji uzmanı olan sanık ...'e muayene olması konusunda işlem yapıldığı, katılanın sanığı daha öncesinden tanımadığı, Kırkağaç Devlet Hastanesinden yönlendirilmesi neticesinde sanığa muayene olmak için geldiği, saat 11.30 sıralarında katılanın muayene olmak için sanığın odasına girdiği, o esnada odada sekreter ... ...'ın da bulunduğu, katılanın odaya girdiği esnada annesinin de odaya girmek istediği ancak doktorun hastayı yalnız alıyoruz demesi üzerine katılanın annesinin odaya girmediği, sanığın katılanı muayene ettiği, kanser şüphesi olduğunu söyleyerek su içip idrara sıkışarak tekrar muayeneye gelmesini istemesi üzerine katılanın odadan ayrıldığı, mesai dışı olan öğle arasında saat 12.45 sıralarında sanığın probel isimli sistem üzerinden katılan adına kayıtlı olan telefon numarasını bularak kendi kullanmakta olduğu 0507 ... numaralı telefon üzerinden katılan adına kayıtlı olan 0542 ... nolu telefondan katılanı aradığı, söz konusu telefon numarasını katılanın babası ... ...'in kullanması sebebi ile katılanın babası ile görüştüğü, katılanı muayene için odasına beklediğini söylediği, katılanın babası da katılanı arayarak durumu kendisine bildirdiği, katılanın muayene için odaya girdiği, katılanın annesinin de odaya girmek istediği ancak sanık tarafından odaya alınmadığı, o esnada odada sanık ve katılandan başka kimsenin bulunmadığı, sanığın katılandan kapıyı kilitlemesini istemesi üzerine katılanın kapıyı kilitlediği, sanığın katılandan üst tarafında bulunan elbisesini çıkarmasını istediği, katılanın rahatsızlığının midesinden kaynaklandığını söylemesine rağmen sanığın yine üst kısımda yer alan elbiselerini çıkarmasını, kanser şüphesi olması nedeniyle meme kanseri muayenesi yapacağını söylediği, katılanın kanser şüphesinden bahsedilmesi nedeniyle yaşamış olduğu tedirginlik ile üzerinde bulunan elbiselerini çıkardığı, sanığın kitle olup olmadığına baktığını iddia ederek katılanın her iki göğsünü de eliyle sıktığı, sedye üzerinde yatan katılanı ayağa kaldırarak kollarını, bacaklarını, kalçasını ve sırt bölgesini beze aradığı iddiasıyla ellediği, göğüslerini sıkarak akıntı gelip gelmediğini sorduğu, katılanın akıntı gelmediğini söylemesi üzerine sanığın katılanın her iki göğsünü de emdiği, İzmir Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi 16.09.2022 havale tarihli raporuna göre katılanın her iki göğsü üzerinden serum fizyoloji yardımıyla ve kuru olarak alınan sürüntü örnekleri üzerinde sanığa ait DNA bulgularının tespit edildiği, her iki yöntem ile alınan sürüntü örneklerinden sanığa ait DNA bulgularının tespit edilmesinin sanığın göğsünü öptüğü ve emdiği yönündeki katılanın şikayetini doğruladığı, yine muayene esnasında sanığın katılana ağrının göğüsten veya yumurtalıklardan gelebileceğini belirterek sedyeye uzanmasını sağlayarak alt tarafında bulunan çamaşırlarını çıkarmasını istediği, katılanın pantolonunu yarıya kadar indirdiği, sanığın elbisesinin tamamen çıkarmasını söylemesi üzerine katılanın utandığını ve rahatsız olduğunu belirttiği, o esnada katılanın sedyede sırt üstü uzandığı, sanığın katılanın vajinal bölgesini çıplak eliyle kontrol ettiği, katılanın utandığını ve bu şekilde muayene olmak istemediğini söylemesine rağmen sanığın bu şekilde muayene yapması gerektiğini belirterek çıplak elini katılanın vajinasına soktuğu, ardından katılanın vajinasına jel sürerek ultrason cihazını katılanın vajinal bölgesinde gezdirdiği, sonrasında sanığın katılana herhangi bir kanser şüphesi veya sorunu olmadığını belirterek odadan çıkabileceğini söylediği, bunun üzerine katılanın odadan ayrıldığı, katılanın sanığın yapmış olduğu muayene yöntemini annesine söylemesi üzerine tekrar sanığın odasına girdiklerinde sanığın öncesinde muayeneyi inkar ettiği, sonrasında baskılar üzerine çıplak elle meme muayenesi yaptığını kabul ettiği, ayrıca sanığın katılanın şikayetçi olmaması konusunda katılan üzerinde baskı oluşturmaya çalıştığı, yine sanığın benzer mahiyetteki eylemi nedeniyle başka bir mahkemede yargılanmasının devam ettiğini" şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından aşağıda belirtilen husus dışında verilen hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Soma Devlet Hastanesinde radyoloji uzmanı olarak görev yapan sanığın muayene ettiği reşit olan katılana karşı cinsel saldırı eylemlerinde bulunduğu, mevcut haliyle sanığın, katılan üzerinde kamu görevinden kaynaklanan bir nüfuzunun olmadığı, sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için görevinin katılan üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin katılanın direncini kırması ve katılanın bu nedenle çekinerek karşı koyamaması gerektiği, dolayısıyla sadece görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi halinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi gereğince yapılacak artırımın, kamu görevinin, vesayet ve hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması haline münhasır olup dosya içeriğine göre sanığın, katılan üzerinde nüfuzu kötüye kullanma durumunun olmadığı anlaşıldığından istinaf talebinin bu sebeple kabulüne karar verilmemesi gerekirken esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 21.12.2022 tarihli ve 2022/1764 Esas, 2022/1845 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Soma Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.10.2023 tarihinde karar verildi.