Esas No: 2022/616
Karar No: 2023/157
Karar Tarihi: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/616 E.  ,  2023/157 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kasten öldürme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...’nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 62/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba, müsadereye ve sanıklar ... ile ... hakkında verilen hapis cezalarının aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2019 tarihli, 387-539 sayılı ve resen istinafa tabi olan hükümlere yönelik olarak Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ... ve müdafileri ile sanık ... müdafii tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 02.02.2021 tarih ve 1615-116 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine hükmedilmiş, anılan hükmün sanık ... ve müdafii ile sanıklar ..., ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.04.2022 tarih, 11271-2821 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Üyesi ....ise; "Sanıklar... ve ...'ın, sanık ...'ın maktul ...'ı kasten öldürme eylemine iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, ancak sanıklar... ve ...'ın eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 278. maddesinde düzenlenen 'Suçu bildirmeme', TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen 'Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme' suçlarını oluşturup oluşturmadığı yönünden değerlendirme yapılması ve sanık ...'ın aksi ispatlanamayan savunmasında, maktulün ablasına hakaret etmesi üzerine sinirlenerek üzerinde bulunan taşıma ruhsatlı tabancasını çıkartıp maktule ateş ettiğini belirtmesi karşısında; sanık ... lehine TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanması gerektiğinden, kararların bu nedenlerle bozulmasını düşündüğümden sayın çoğunluğun kararına muhalefet ediyorum." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.05.2022 tarih ve 57148 sayı ile; "... Sanık ...’ın aksi kanıtlanamayan ve yukarıda açıklandığı üzere bazı sanıkların savunmaları ile de doğrulanan şekilde, ölen ...'ın, borç nedeniyle tartıştığı sanık ...'a ve ...'ın kızkardeşi Kader'e yönelik hakaret etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanık ...'ın ölenden kaynaklanan haksız tahrik altında kasten öldürme eylemini gerçekleştirdiğinin kabulü gerektiğinden, lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının yasal koşulları oluştuğu halde, sanık ... hakkında TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik indirim hükümlerinin asgari oranda uygulanmaması,

Sanıklar ..., ... ve ...'ın ölen ...'a yönelik kasten öldürme eylemine iştirak ettikleri yönünde cezalandırılmalarına yeterli, kesin ve inandırıcı deliller tespit edilemediğinden, sanıklar ..., ... ve ... hakkında üzerlerine yüklenen TCK’nın 37. maddesi yollamasıyla kasten öldürme suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları,

Hukuka aykırılık oluşturmaktadır ..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.11.2022 tarih, 6203-8951 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan beraat hükümleri istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki yargılama evrakı ise yüklenen suçların bir kısmının ön ödemeye tabi olması nedeniyle tefrik edilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar ..., ... ve ...'nin, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak edip etmediklerinin,

2- Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

18.02.2018 tarihinde ... ili, ... ilçesi, Türk ... Mahallesi, Otoban Köprüsü altındaki ... Nehri içerisinde maktul ...’ın cesedinin, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen aynı tarihli olay yeri tespit tutanağında belirtildiği gibi dört adet asma kilit ile 2,5 kg ağırlığında ve 1,6 metre uzunluğunda zincir yardımıyla üzerine 22 kg ağırlığındaki traktör ön çeki demiri bağlanmış hâlde bulunduğu ve bu kapsamda soruşturmaya başlandığı, maktulün kullandığı bilinen cep telefonunun HTS kayıtları alınmak suretiyle 27.12.2017 tarihi ve öncesinde kimlerle irtibatta olduğu hususunda elde edilen HTS verileri üzerine Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla irtibatlı olduğu kişilerin cep telefonları üzerinde teknik takip ve HTS incelemeleri yapıldığı, yine ... ile ... arasında kullanılan TEM ve Devlet Karayolu üzerindeki kamera kayıtlarının ve plaka tanıma sistemlerinin incelendiği, böylelikle maktulün 27.12.2017 tarihinde ...'ya geldiğinin tespit edildiği, HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede maktulün telefon görüşmesi yaptığı kişilerin üzerlerine kayıtlı cep telefonlarının Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğince alınan kararlar doğrultusunda incelemeye alındığı, inceleme sonucunda sanıklar ... ve ...'in, maktulün GSM hattı sinyal bilgileri ile aynı tarih ve saatte örtüşür vaziyette hareket ettiklerinin ve maktul ile sanıklar ..., ... ve ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’un kendi aralarında peş peşe telefon görüşmeleri yaptıklarının belirlendiği, maktul ve sanıklara ait HTS-GPRS kayıtlarının haritalı dökümünün hazırlandığı, 22.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre 27.12.2017 tarihinde sanık ...’ın inceleme dışı sanık ... tarafından kullanılan 34 ... 34 plakalı ... marka araçla saat 11.36’da; sanıklar ... ve ...'in, sanık ... tarafından kullanılan 34 .. 3190 plakalı araçla saat 11.38’de; maktulün ise kendi kullandığı 34 .. 3960 plakalı araçla saat 11.52’de ... iline giriş yaptıkları, alınan ifadeler doğrultusunda ... ilinde avukatlık yapan ve aynı zamanda yapı ve kiralama şirketleri bulunan sanık ...’ın, kendi yönettiği EMKA Kiralama Şirketinde çalışan sanık ..., aynı şirkette çalışan ve kuzeni olan sanık ... ve olay tarihinden bir süre öncesine kadar şoförlüğünü yapan inceleme dışı sanık ... ile esasen matbaacılık yapmakla birlikte bir süredir sanık ...’ın ofisinde çalışan ve sanık ...’ın kız kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’in arkadaşı olan maktulün, ... alım satımı yapan ve abisi Hakan İleri’nin avukatlığını yapması nedeniyle sanık ...’la arkadaşlığı bulunan sanık ...’ın... ilçesinde bulunan evine geldikleri, bir süre sonra sanıklar ile maktulün 34 .. 3960 plaka sayılı araçla, maktulün ölü olarak bulunduğu köprünün altına geldikleri, burada sanık ...'ın, adli emanette kayıtlı ruhsatlı tabancasıyla, Merkez Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinin 08.03.2018 tarihli ve..... numaralı raporuna göre biri bitişiğe yakın mesafeden olmak üzere ensesine ve sırt bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 21.06.2018 tarihli ve İST-BLS-18-9434 uzmanlık numaralı raporuna göre otopsi esnasında maktulün cesedinden elde edilen bir adet mermi çekirdeğinin sanık ...’a ait tabancadan atıldığı, Yerel Mahkemece olay yerinde icra edilen keşif neticesinde bilirkişi tarafından hazırlanan rapor uyarınca olay esnasında sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yer ile sanık ...’ın bulunduğu yer arasında 18,40 metre; sanık ...'ün bulunduğu yer arasında 16,20 metre; sanık ...’in bulunduğu yer arasında ise 16,70 metre mesafe olduğu, sanık ... ile diğer sanıklar arasında 120 cm derinliğinde su arkının bulunduğu, diğer sanıkların bulundukları yer itibarıyla sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yeri rahatlıkla görebildikleri hususunda Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Mağdur ...; 28.12.2017 tarihinde saat 12.30’a kadar abisi olan maktule ulaşamadıkları için karakola giderek kayıp başvurusunda bulunduklarını, konuyla ilgili görüştüğü sanık ...’ın; maktulün 27.12.2017 tarihinde saat 14.30’da ... yerinden ayrıldığını, ayrılırken kendisinden 5.000 TL para istediğini, bunun üzerine maktule söz konusu parayı verdiğini, kendisine arkadaşlıklarıyla buluşmak için ... yerinden ayrıldığını söylediğini ifade ettiğini, sanık ...’ın kolluk görevlilerine maktulün 34 .. 3960 plakalı araçla ...’ya gittiğini ifade etmesine rağmen kendisine bu bilgiyi vermediğini, olayın bir anlık öfke sonucunda gerçekleştiğini düşündüğünü, bu sebeple şikâyetinden vazgeçtiğini,

Mağdur ...; eşi olan maktulün kaybolmadan kısa bir süre önce kendisini arayarak ...’nda olduğunu, sanık ...'ın bir arkadaşının cenazesi için geldiklerini söylediğini,

Tanık ... Tayfun Küçük; ... ilçesi, Mollaköy Mahallesi, Göletler Bölgesi içerisinde lokantası bulunduğunu, yaklaşık iki ay önce yani 2017 yılının Aralık ayının sonlarında 35-40 yaşlarında üç erkek müşterinin lokantaya geldiklerini, alkol aldıklarını, yaklaşık bir saat sonra gelen şahısların hararetli bir şekilde tartıştıklarını, seslerinin yükseldiğini, şahısların iki saat kadar oturduktan sonra ayrıldıklarını, mekânına ilk kez gelen şahıslardan birinin maktul, diğerinin inceleme dışı sanık ... olduğunu, diğer şahsı ise teşhis edemediğini,

Tanık ...; kendisine ev tutan ve zaman zaman gelip yanında kalan inceleme dışı sanık ...’ın yılbaşından önce kendisine; daha önce şoförü olarak çalıştığı sanık ... ve iki adamı ile birlikte iki farklı araçla ... iline, sanık ...'ın tanıdıklarının yanına gittiklerini, birlikte oturdukları sırada sanık ...'ın maktule çukur kazmasını ve bu çukura silah gömeceğini söylediğini, maktulün çukur kazmaya başladığı sırada sanık ...’ın bir anda maktulün arkasından kafasının arka kısmına tabanca ile iki kez ateş ettiğini, maktulün burada...çekişerek öldüğünü, daha sonra sanığın kendisinden sigara istediğini ve “Bu olay ortaya çıkarsa ailenin hayatını bu parayla kurtaracağım. Bu parayı kabul et ve suçu üstlen. Üstlenmezsen seni veya aileni de aynı duruma getirim!” diyerek arabanın bagajından aldığı bir çanta parayı önüne koyduğunu, kendisinin de “Tamam Abi, sen nasıl istersen öyle olsun!” şeklinde karşılık verdiğini, sigara alma bahanesiyle ayrılıp sanık ...'ın adamlarının geldiği diğer araca binerek oradan kaçtığını ve ... iline geldiğini anlattığını, inceleme dışı sanık ...’ın olayı kendisine anlatırken ağladığını, sürekli “Adam gözümün önünden gitmiyor!” dediğini, kendisine maktulün neden öldürüldüğünü sorduğunda, inceleme dışı sanık ...’ın; bilmediğini, olayın bir anda meydana geldiğini, kendisinin de bu olay nedeni ile şokta olduğunu, hatta sanık ...'a “Sen ne yaptın Abi? Neden adamı vurdun?” diye sorduğunu söylediğini,

Tanık ...; bir sohbetleri esnasında ... olarak bilinen inceleme dışı sanık ...'in; sanık ...'ın kendisine söylemesi üzerine ...marka aracı maktule teslim ettiğini, maktulün de aracı kendisine söylenen bir yere satılması için bıraktığını ve devrettiği kişilerden aracın ücretini aldığını, sanık ... veya kendisine ise parayı teslim etmediğini söylediğini, duyduğu kadarıyla maktulün borçlarının olması nedeniyle böyle davrandığını ve başta sanık ...’ın bürosunda çalışanlar olmak üzere çevresindeki insanlardan topladığı 60.000 TL civarında para ile birlikte ortadan kaybolduğunu,

Tanık ...; sanık ...'ın kardeşinin ölümünden iki üç gün kadar sonra 54 .. 520 plakalı traktör ile kışlık odunlara bakmak için gittiği yerden dönerken traktörün tekerinin çamura battığını, bu nedenle bulunduğu yere yaklaşık 700-800 metre uzaklıkta bulunan inceleme dışı sanık ...'nin evine gittiğini ve adı geçenden traktörü çıkarması konusunda kendisine yardımcı olmasını istediğini, inceleme dışı sanık ... ile birlikte batmış traktörü çıkarmaya çalıştıklarını, ancak çamura daha çok batan traktörünün mazotunun bittiğini, inceleme dışı sanık ...’den mazot getirmesini rica ettiğini ve karşılığında kendisine 50 TL para verdiğini, mazot koyduktan sonra traktörü çıkardıklarını,

İnceleme dışı sanık ...; dönem dönem sanık ...’ın ... yerinde temizlik işlerinde çalıştığını, maktule borç olarak 100 TL para verdiğini ancak geri istemediğini, maktulün borcunu bir hafta içerisinde ödeyeceğini söylediğini, bu durumdan sanıklar ... ile ...'in de haberdar olduklarını, maktulün başkalarından da borç para istediğini, sanık ...’ın kendisine sorması üzerine bu hususu doğruladığını, 26.12.2017 tarihinde maktule gönderdiği “Yarına hazır ol, yol uzak, sıkıntı büyük” şeklindeki mesajların, maktulle birlikte Avrupa Yakası’ndan birlikte alacakları arabaya ilişkin olduğunu, ... trafiği nedeniyle “Sıkıntı büyük” şeklinde mesaj yazdığını, 25.03.2018 tarihinde saat 21.39'da inceleme dışı sanık ... ile yapmış olduğu görüşmenin sorulması üzerine; doğru bildiklerini anlatacağını, bu zamana kadar verdiği ifadelerinde ailesinin hayatından kuşku duyması nedeniyle doğruyu söylemekten çekindiğini, maktulün öldürülmesi olayından sonra sanık ...’ın, bu hususta ifadelerine başvurulduğunda, “Normal işlerinizi anlatın!” diyerek kendilerini yönlerdirdiğini, ... İl Jandarma ekipleri ...’a geldikten sonra sanık ...’ın panik yaptığını, kendisini çağırarak “...'ı acil bana bul!” dediğini, “Hayırdır Abi?” diye sorması üzerine sanık ...’ın “... gelsin. ...'ya gidenlerin, hepimizin ağzımız bir olsun! O’na söyleyeceklerim var, acil gelsin!” dediğini, bunun üzerine arayıp bulduğu inceleme dışı ...’la buluştuklarını, ...'a maktulü neden öldürdüğünü sorduğunu, O’nun da kendisine; “...ı ben öldürmedim. ...'da yerini bilmediğim bir bölgede ... ve ..., ...'ı arabadan indirerek uzaklaştılar ve ..., ...'ı vurdu. Sonra ... ve yanındaki ... ile ... üçü birlikte bu suçu sen üstleneceksin deyince ben de orada 'Tamam ben üstüme alacağım.' dedim. Sonra o gece ...'a döndük. Ertesi gün sabahı ...'ın evine gittim. ‘Suçu ben üstleneceğim’ deyince ...'ya beni teslim etmeye götüreceğini, hatta cezaevinde koğuşumun dahi hazır olduğunu söylemesi üzerine yola çıktık. Ben de 20-25 sene nasıl yatarım diye düşündüm ve hemen araçla ... iline giderken hızlandım. İzimi kaybettirerek tekrar VARYAP’ın önüne aracı bıraktım. Anahtarını güvenliğe teslim ettim. Kaçtım. Ben şimdi nasıl gelirim, beni kesin öldürürler, ben gelmem!” dediğini ve gittiğini,

İnceleme dışı sanık ..., soruşturma evresinde kollukta alınan 27.04.2018 tarihli ifadesinde; 26.12.2017 tarihinde hep birlikte yedikleri yemeğin ardından 27.12.2017 tarihinde sabaha doğru sanık ...'ı alkollü olduğu için 34 ... 434 plakalı araçla ile evine bıraktığını, ayrılırken sanık ...’ın sabah kendisini evden almasını istediğini ve sanık ...'in numarasını vererek “Ara sabah hepsi DAP Yapı'ya gelsinler!” dediğini, sanık ...'i aradığını ve sanık ...’ın talimatını ilettiğini, sabah saat 08.00 sıralarında sanık ...’ı, ablası olan inceleme dışı sanık ...'in evinden aldığını, sanık ...’ın “Bu gün işe gitme, sen benimlesin!” dediğini, sanıkla birlikte DAP Yapı isimli inşaat firmasının önüne gittiklerini, akşam yemekte bulunan inceleme dışı sanıklar ...ve 34 .. 3960 plakalı ...marka aracın sahibi ..., sanıklar ... ve ... ile maktulün de orada olduklarını, kendisinin sanık ...'la, sanık ...'in sanık ...’le, maktulün ise tek başına olmak üzere ayrı araçlarla saat 10.00 sıralarında peş peşe ... iline hareket ettiklerini, saat 11.30 sıralarında sanık ...’ın... ilçesinde bulunan evine geldiklerini ve birlikte oturduklarını, çay içtikleri sırada sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’in uzaklaşarak kendi aralarında bir süre konuştuklarını, bu arada inceleme dışı sanık ... ile birlikte kaldıklarını, ne konuştuklarını duymadığı ayrılanların bir süre sonra tekrar yanlarına geldiklerini, çay içtikten sonra kendisine ve inceleme dışı sanık ...'ye “Siz burada araçların başında bekleyin, bizim bir işimiz var.” diyerek sanıklar ve maktulün ...marka araca binerek Açma dedikleri mevkiye doğru ilerlediklerini, peşlerinden de inceleme dışı sanık ...’in evin önünde bulunan eski model bir traktöre binerek yanlarına gittiğini, bir süre sonra inceleme dışı sanık ...’in traktörle geri geldiğini ve evden beş litrelik, şeffaf, içerisi boş olarak gözüken bir bidon alarak tekrar diğerlerinin yanına gittiğini, inceleme dışı sanık ...’in giderken kendilerine herhangi bir şey söylemediğini, sanıkların yaklaşık yarım saat veya kırk dakika sonra geri geldiklerini, yanlarında maktulün olmadığını, bunun üzerine kendilerine “...nerede?” diye sorduğunu, sanık ...’ın “O sonradan peşimizden gelecek.” dediğini, ertesi gün sanık ...’ın talimatı üzerine maktulün cep telefonunu denize attığını, sonra DAP Yapı’ya döndüğünü, burada sanıklar ile yanlarında bulunan tanımadığı bir kişinin birlikte oturduklarını, sanık ...’ın, kendisi ve sanık ...’ı ofisten çıkararak içeridekilerle bir müddet görüştüğünü, bu sırada sanık ...’ın, sanık ...’ı kastederek “Bizim başımızı belaya sokacak, bıktım artık bunun yaptığı işlerden, suçsuz yere bir insanı neden öldürdü?” demesi üzerine kendisine ne olduğunu sorduğunu, sanık ...’ın da; “Dün define aramak bahanesiyle sizin yanınızdan ayrıldıktan sonra, ... çukur kazdığı sırada ... elinde bulunan silah ile ensesinden tabanca ile üç el ateş etti. ...da burada...çekişerek öldü!” dediğini, daha sonra sanık ...’ın, kendisiyle sanık ...'ı içeri çağırdığını, kendisine; “... sen benim kardeşimsin. Başımızda böyle bir bela var. Bu suçu sen üstleneceksin. Ölene kadar ben senin çocuklarına ve ailene bakacağım. Hiçbir şeye ihtiyaçları olmayacak. Sana üç adet daire vereceğim. Eğer hemen kabul edersen arabanın bagajında bir çanta para var. Hemen daireleri alacağım!” dediğini, kendisinin de korktuğu için orada kabul etmiş gibi görünüp güvenlerini kazandıktan sonra dışarıya sigara alma bahanesiyle çıkarak kaçtığını, sanık ...’ın, suçu üstlenmesi konusunda inceleme dışı sanık ... aracılığıyla kendisini tehdit ettiğini,

Soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 30.04.2018 tarihli ifadesinde; 26.12.2017 tarihinde yemek yedikleri sırada sanık ...’in et istediğini, maktulün de muhtemelen yanlış anladığı için içinde yenmiş et artıkları, yani kemiklerin bulunduğu tabağı uzattığını, bundan dolayı bir soğukluk olduğunu,

Yargılama evresinde alınan 18.10.2018 tarihli ifadesinde ise; sanıklar maktulle birlikte yanlarından ayrıldıktan sonra döndüklerinde sanık ...’in üzerinde kir veya pas olmadığını, uykudan uyandığı için sanık ...'te korku, kaygı veya panik sezemediğini,

İnceleme dışı sanık ...; maktulden 8.000 - 9.000 TL alacağı olduğunu, maktul öldüğü için "Helal hoş olsun!" dediğini, bu durumu kardeşi olan sanık ...'a maktul kayıpken söylediğini, personelinin para istemesi üzerine sanık ...’ın “Daha yeni size avans verdim, ne yaptınız parayı?” diye sorduğunu, çalışanlardan sanıklar ...ve ...’in maktule borç para verdiklerini söylediklerini, sanık ...’ın bu olanlardan sonra kendisine “Abla doğruyu söyle, normal yaptığın yardım dışında ... ile özel bir para alışverişiniz oldu mu?” diye sorduğunu, kendisinin de durumu anlattığını,

İnceleme dışı sanık ...; maktulün 34 .. 3960 plakalı aracı kendisinden bir kez emanet aldığını, aracı maktule emanet vermesini sanık ...’ın istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, sorması üzerine kendisinden aracı almak için gelen maktulün; “Biraz işimiz var, akşama getireceğim!” dediğini,

İnceleme dışı sanık ..., soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 30.04.2018 tarihli ifadesinde; olay günü evlerine gelenlerin daha önce cenazeye de geldiklerini, kendilerine “Hoş geldiniz!” dedikten sonra evin arka tarafındaki hayvanlarla ilgilenmek için ahıra geçtiğini, gelenlerle sanık ...’ın birlikte bir yere gittiklerini, hemen peşlerinden kardeşi inceleme dışı sanık ...’in de traktörle gittiğini, ancak aynı yere gidip gitmediklerini bilmediğini,

Yargılama evresinde alınan 18.10.2018 tarihli ifadesinde ise; sanık ... ve beraberindekilerin araçlarla geldiklerini, bu sırada kardeşi inceleme dışı sanık ...’in, köylüleri olan tanık ...'in traktörünün yolda kaldığını söyleyerek kendilerine ait traktörle yardım için gittiğini, O gittikten sonra inceleme dışı sanık ... dışındaki sanıkların evden ayrıldıklarını, gidip geldikten sonra olağandan farklı bir hâllerini görmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; komşuları olan tanık ...’in traktörünün çamurda kaldığını söyleyerek yardım istemesi üzerine abisi sanık ...’a durumu anlatarak tanık ...'in olduğu yere traktörle gittiğini, tanık ...'in traktörünü birlikte çıkarmaya çalıştıklarını, mazot bittiği için tanık ...’in kendisine 50 TL para verdiğini ve mazot getirmesini istediğini, tekrar eve geldiğini, bu sırada evde inceleme dışı sanıklar...ve ...nin olduğunu, inceleme dışı sanık ...'ın arabası evde olduğu için kendisinden birlikte mazot getirmeye gelmesini rica ettiğini, kabul etmesi üzerine inceleme dışı sanık ... ile birlikte Kamışlı Köyü’ndeki petrol istasyonuna gittiklerini ve buradan mazot alıp geri geldiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ..., soruşturma evresinde kollukta alınan 28.04.2018 tarihli ifadesinde; 26.12.2017 tarihinde ...’da yemek yedikleri akşam sanık ...’ın ertesi sabah ... iline taziye için gideceklerini söylediğini, ertesi sabah DAP Yapı İnşaat firmasının önünde sanık ...’le buluştuklarını, 34 .. 3190 plakalı ... müsait olduğu için onu aldıklarını, bu sırada bekçi olan inceleme dışı sanık ...’ın (...) kendisine ait 34 .. 3960 plakalı araçla maktulün de ...’ya geleceğini söylediğini, sanık ...’le 34 .. 3190 plakalı aracı alarak yola çıktıklarını, kendilerine yol göstermek amacıyla inceleme dışı sanık ...'ın kullandığı ... marka aracın önlerinden gittiğini, o aracı takip ederek sanık ...'a geldiklerini, sonra sanık ...’ın isteği üzerine sanık ...’le birlikte sanık ...’ın çarşıdaki ofisine geçtiklerini, ayrıldıkları sıra maktul ve sanık ...’ın 34 .. 3960 plakalı aracın parasını konuştuklarını, maktulün öldürüldüğünü çok sonra ...’da sanık ...’den öğrendiğini, bunu sanık ...’la paylaştığını, sanık ...’ın da bu duruma şaşırdığını,

Soruşturma evresinde kollukta alınan aynı tarihli ifadesinde, bu kez; sanık ...’ın ...’daki evine gelip bir süre oturduktan sonra sanık ...’ın sanık ...’a hitaben “Nerede cigaralık içebiliriz?” diye sorduğunu, sanık ...’ın da cevaben “Gel gidelim!” dediğini, bunun üzerine maktulün ...’dan getirdiği 34 .. 3960 plakalı araca diğer sanıklar ve maktulle birlikte binerek ... Nehri kenarındaki bir yere doğru hareket ettiklerini, aracı asfalt yol kenarına bırakarak yaklaşık 25-30 metre yürüdüklerini, müsait bir yerde durduklarını, aralarında herhangi bir tartışmanın yaşanmadığını, bu esnada sanık ...’ın cigaralık (esrar) sarmaya başladığını, kendisi ve sanık ...’ün ise yaklaşık 3-5 metre uzakta sohbet ettiklerini, bir anda silah sesi duyduğunu, etrafına baktığında maktulün nehrin kıyısına yüz üstü düştüğünü gördüğünü ve “Abey abey!" diye ses çıkardığını duyduğunu, sanık ...’ın elinde siyah bir tabanca gördüğünü, sanık ...’ın çok sayıda silahı olduğunu bildiğini, sanık ...’a “Abi ne yaptın, ne yaptın!” dediğini, kendisini kaybedip yere düştüğünü hatırladığını, maktulü nereye götürdüklerini ve ne yaptıklarını kendisinde olmadığı için bilmediğini, sanık ...’ın kendilerine “Bu olayla ilgili kimseye konuşmayın!” demesi nedeniyle olayı hiç kimseye anlatamadığını, hayatından endişe ettiğini,

Soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 30.04.2018 tarihli ifadesinde ise; sanık ...’ın nehir kenarında uyuşturucuyu sigara hâline getirdiği sırada sanık ... ile sohbet ettiklerini, maktul ve sanık ...’ın ise daha önde olduklarını, birden iki el silah sesi duyduğunu, dönüp baktığında sanık ...’ın ayakta, sağ elinde tabanca olduğu hâlde, hafif yani yaklaşık 45 derecelik bir açıyla durduğunu, maktulün dizlerinin üzerinde yere doğru devrildiğini, sanık ...’a “Abi ne yaptın?” diye bağırarak başını ellerinin arasına aldığını ve fenalaştığını, kendisini arabaya götürdüklerini, daha sonra sanık ...'ın evlerinin önünde olduğunu hatırladığını, oradan da sanıklar ... ve ... ile birlikte ... marka araçla ...'a döndüklerini, dönüş yolunda uzunca bir süre kendine gelemediğini, sanık ...’tan korktuğu için önce olayı farklı anlattığını, daha sonra ifadesini kendi ... ifadesiyle değiştireceğini söyleyerek doğruyu anlattığını, olaydan 10-15 gün sonra neden yaptığını sorduğu sanık ...'ın "Sana hesap mı vereceğim!”diyerek kendisine çıkıştığını, bir gün öncesinde ...'da ... Restoran'da yedikleri yemekte herkesin alkollü olduğunu, bir et isteme olayının yaşandığını, önündeki boş tabağa kemik konduğunu, ancak bunun kesinlikle sanık ...'a yönelik bir şey olmadığını,

Sanık ..., soruşturma evresinde kollukta alınan 28.04.2018 tarihli ifadesinde; maktul ve diğer sanıklar eve geldikten sonra hatırladığı kadarıyla 30 dakika birlikte oturduklarını, bu sırada kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’in müsaade isteyerek köylüleri olan tanık ...'in traktörünün battığını ve yardım etmeye gideceğini söylediğini, bu sırada sanık ...’ın kendisine ... Nehri kenarında esrar içebilecekleri sessiz sakin bir yer olup olmadığını sorduğunu, kendisinin de ... Nehri kenarına gidebileceklerini söylediğini, maktulün sanık ...’a hitaben sürekli “Abi” şeklinde hitap ettiğini, birlikteyken hiçbir tartışmalarının olmadığını ve anormal bir durumun yaşanmadığını, nehrin kenarına gittiklerinde maktulün neşeli bir şekilde nehirdeki su üzerinde taş sektirmeye çalıştığını, kendisinin de bu sırada sigara sardığını, yaklaşık üç dakika sonra birden 3-4 el silah sesi duyduğunu, kafasını kaldırdığında maktulün “Abiii!” diyerek yere yığıldığını gördüğünü, aralarında hatırladığı kadarıyla on metre civarında bir mesafe olduğunu, hemen sanık ...’ın yanına gittiğini ve “Neden adamı vurdun?” diyerek kendisine çıkıştığını, sanık ...’in “Abi ne yaptın, adamı neden vurdun?” diye bağırarak kendisini yere attığını ve şoka girdiğini, olay sırasında ne yapacağını bilemediğini ve elinin ayağının titrediğini, sanık ...’a bir kez daha neden yaptığını sorduğunu, O’nun da “Benim kız kardeşime küfür etti!” şeklinde cevap verdiğini ve sanık ...'e de dönerek “Dün akşam yemekte senin önüne tabakla kemik bıraktı, ben de cezasını verdim, senin için vurdum!” dediğini, tartıştıkları sırada maktulün öldüğünü anladıklarını, sanık ...’ın çok sakin olduğunu ve “Ceset ortada durmasın!” dediğini, bunun üzerine sanıklar ... ve ...’ün birlikte cesedi tutarak hemen yan taraflarında bulunan çalılıkların içerisine sakladıklarını, sanık ...’ın cesedin üzerinden telefonunu aldığını ve hep birlikte yola çıktıklarını, bir gün sonra buluştuklarında inceleme dışı sanık ...'a, sanık ...’ı kastederek “Bizim başımızı belaya sokacak bu adam! Suçsuz yere bir insanı neden öldürdü?” diye serzenişte bulunduğunu, sanık ...’ın suçu üstlenmesi için inceleme dışı sanık ...’a vaatlerde bulunduğunu, inceleme dışı sanık ...’ın da bu teklifi kabul ettiğini,

Soruşturma evresinde Sulh Ceza Hâkimliğinde alınan 30.04.2018 tarihli ifadesinde susma hakkını kullandıktan yargılama evresinde alınan 11.01.2019 tarihli ifadesinde; taşın üstünde uyuşturucu sararken sanık ... ile maktulün kendisinden yaklaşık yirmi metre uzaklıkta konuşmakta olduklarını, sanık ...’ın bağırdığını, önce bir bağırtı sonra da 2-3 el silah sesi duyduğunu, koşarak maktulün yanına gittiğini, maktulün yerde kanlar içinde yattığını, sanık ...'a “Ne yaptın?” diye bağırdığını, bir dakika boyunca kimsenin hiçbir harekette bulunmadığını, sanık ...’ın kendisini olay yerinden götürdüğünü, ertesi gün sonra DAP Yapı isimli inşaat firmasında buluştuklarını, ne olduğunu sorduğu sanık ...'ın inceleme dışı sanık ...'ın olayı üstleneceğini ve teslim olacağını söylediğini, bunun üzerine sanık ...’a olayda kullanılan silahın kendisinin taşıma ruhsatlı silahı olduğunu ve inceleme dışı sanık ...’ın nasıl teslim olacağını sorduğunu, inceleme dışı sanık ...’ın yanına giderek kendisine durumu izah ettiğini, “Sen nasıl adamın ruhsatlı silahı ile teslim olacaksın?” diye sorduğunu, O’nun da; silahın arabanın içinde bulunduğunu ve kendisinin de sanık ...'ın şoförü olduğunu, aracın içinden silahı alarak eylemi gerçekleştirdiğini söyleyeceğini belirttiğini, ertesi gün inceleme dışı sanık ...’ın 59 plakalı Renault marka beyaz renkli bir araçla ... yerine geldiğini, kendisinden cesedin yerini göstermesini istediğini, inceleme dışı sanık ...’a eylemin sanık ... tarafından işlenmesi nedeniyle cesedin yerini gösteremeyeceğimi söylediğini, inceleme dışı sanık ...’ın; “Ben olayı üstleneceğim, senlik hiçbir şey yok!” dediğini, ayrı araçlarla olayın olduğu yere gittiklerini, 40-50 metre uzaklıktan olayın gerçekleştiği yeri inceleme dışı sanık ...'a gösterdiğini, inceleme dışı sanık ...’ın cesedin yanına doğru gittiğini, O’nu beklemeden olay yerinden ayrıldığını, olaydan bir ay sonra söz konusu yere gittiğinde cesedin yerinde olmadığını, sanık ...’ın evine ilk gittiğinde inceleme dışı sanık ...’in evde olduğunu, tanık ...’e yardım için çıktığını, inceleme dışı sanık ...'a maktulü gösterirken yanında traktör ön çeki demiri görmediğini, kendi evlerinde de traktör ön çeki demiri olmadığını, soruşturma evresinde baskı altında olduğunu, soruşturma evresinde sanık ...'ın sanık ...'e dönerek “Dün akşam yemekte tabakla önüne kemik bıraktı, ben senin için onu vurdum!” dediği ve ceset ortada bulunmasın diye sanıklar ... ve ...'ün cesedi alarak yan tarafa attıkları yönündeki beyanlarının doğru olmadığını,

Soruşturma evresinde kollukta, Cumhuriyet Başsavcılığında ve Sulh Ceza Hâkimliğinde alınan 27.04.2018 ve 30.04.2018 tarihli ifadelerinde susma hakkını kullanan sanık ... yargılama evresinde alınan 11.01.2019 tarihli ifadesinde; sanık ...'ın teklifi üzerine maktulün ...’ya getirdiği aracı denemek ve gezmek için dışarı çıktıklarını, kendi araçlarına binip hareket edecekleri sırada sanık ...'ın “Köy yollarında arabanızı vurmayın, yazık, gelin ...marka araçla gezelim.” dediğini, araca bindikten sonra birilerinin uyuşturucu kullanmak manasıyla sigara içilebilecek yer olup olmadığını sanık ...'a sorduğunu, bunun üzerine sanık ...’ın kendilerini araçla nehir kenarına götürdüğünü, nehir kenarında bir yerde araçtan indikten sonra sanık ... ile maktulün konuştuklarını, sanık ...’ın sigara sarmakta olduğunu, kendisinin de sanık ...'le konuştuğunu, bu sırada da maktulle sanık ...’ın konuşmalarını duyduğunu, sanık ...’ın maktule “Neden sıkıntılısın, neyin var?” diye sorduğunu, maktulün sesini yükseltip “Bir şey yok!” diyerek el hareketi yaptığını, bunun üzerine sanık ...’ın “Sana verdiğim para yetmiyor muydu, neden başkalarından alıyorsun?” dediğini, O’nun da sert bir şekilde “Kimden almışım?” diye sorduğunu, bu konuşmalar sırasında maktulün el kol hareketleri de yaptığını, daha sonra maktulün şu anda utancından dile getiremediği küfürleri sanık ...’a ettiğini, müdahale etmesine vakit kalmadan bu küfürler nedeniyle sanık ...’ın üzerindeki silahı kurması ve ateş etmesinin bir olduğunu, sanık ...’ın “Bu adam sana ne yaptı ki böyle yaptın?” diye sanık ...’a sorduğunu, herkes bir süre bekledikten sonra sanık ...’ın “Benim bacıma küfür etti!” dediğini, sanık ...’ın bir anlık öfkesine yenik düştüğünü, kendisinin bu sırada ellerinin arasına başını koyduğunu, “Ne yaptın ağabey?” diyerek serzenişte bulunduğunu ve yere çömeldiğini, daha sonra geldikleri araca binip sanık ...'ın evine döndüklerini,

Sanık ..., soruşturma evresinde kollukta alınan 28.04.2018 tarihli ifadesinde; 2017 yılının Aralık ayında Ertan İleri'nin vefatı üzerine maktul, inceleme dışı sanıklar ...ve Süleyman ile sanıklar ... ve ... ile birlikte cenazeye gittiklerini, 27.12.2017 tarihinde de inceleme dışı sanık ... ve sanıklar ... ve ... ile birlikte farklı araçlarla ...'ya geldiklerini, maktulün ise inceleme dışı sanık ...’dan ödünç aldığı araçla kendilerinden bağımsız olarak aynı geldiğini, satılık bir aracın teslimi ve ödemesi gerçekleştikten sonra maktulün kendilerinden ayrıldığını, maktulün öldürüldüğünü ablası olan inceleme dışı sanık ...’den öğrendiğini, kaybolmasından bir iki gün sonra maktulün erkek kardeşi olan mağdur ... buluştuklarını, mağdur ...'ın, maktulün kendisinden ya da ailesinden almış olduğu toplu bir para olup olmadığını sorduğunu, kendisinin de ilgililerine sorduktan sonra borç miktarını sonradan bildirdiğini, mağdur “Ben bu borçları ödeyeceğim!” deyince kendisinin de “Erkan sen istedin diye yazıyorum. Ben alacak verecek peşinde değilim. Hayırlısıyla kardeşini bulun da sıkıntınız çözülsün, para önemli değil. Anneme olan emeği nedeniyle bir bu kadar daha versek helalleşemeyiz!” dediğini,

Soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığında ve Sulh Ceza Hâkimliğinde alınan 30.04.2018 tarihli ifadelerinde susma hakkını kullandıktan sonra yargılama evresinde alınan 11.01.2019 tarihli ifadesinde ise; olay tarihinden öncesindeki bir hususu anlatmak istediğini, yılbaşının yaklaşmasından dolayı 26.12.2017 tarihinin gecesinde Ataşehir’de bulunan ... Restoran isimli yerde bir yemek düzenlediğini, ... yeri çalışanlarını da çağırdığını, gecenin ilerleyen saatlerinde alkolün de verdiği etki ile sanık ... ile maktul arasında bir tartışma yaşandığını, sanık ...’ten maktule 100 TL vererek kendisini göndermesini istediğini, sondasında telefonda görüştüğü sanık ...’ın “Bugün işlerim az, istersen buraya gel, burada görüşelim, konuşalım.” demesi nedeniyle yanındakilere ...'ya gideceğini söylediğini, sanıklar ... ve ...’ün de gelmek istediklerini belirtmeleri üzerine kendilerine karşı gelmediğini, ertesi gün...’ye sanık ...’ın evine geldikten yaklaşık 15-20 dakika sonra sanık ...’ın taziye dolayısıyla eve gelen gidenlerin olduğunu, ağızlarının alkol koktuğunu söyleyerek gezip dolaşmayı önerdiğini, bunun üzerine maktulün gelmiş olduğu ...marka araca bindiklerini, ... Nehri kenarında bir yerde durduklarını, araçtan indiklerinde maktulün yüzünün donuk olduğunu, maddi sıkıntılarının olduğunu bildiği için yanına gidip maktule ne olduğunu sorduğunu, maktulün kendisine üst perdeden “Bir şey yok!” dediğini ve arkasını dönüp gittiğini, bunun üzerine kendisinin de “Neden kıçını dönüp gidiyorsun? Etrafındaki birçok kişiden borç almışsın!” diye çıkıştığını, maktulün “Kimden borç almışım?” diye sorması üzerine “Ablamdan dahi borç almışsın!” şeklinde karşılık verdiğini, ancak maktulün kendisine ve ablasına küfür ettiğini, ablasını kastederek “A… koyduğumun o…su sana mı söyledi?” demesi üzerine sinirlenip kendinden geçtiğini, üzerinde bulunan silahı kurduğunu anımsadığını, maktulü vurup vurmadığını hatırlamadığını, olaydan bir iki dakika sonra kendine geldiğinde etrafın kan olduğunu gördüğünü, aslında maktul ile ilk aşamada bitişik olduklarını, ancak kendisi arkasını dönüp gidince aralarının bir iki adım açıldığını, sonra maktulün bir adım dönüp geldiğini, bir adım da kendisinin yaklaştığını, maktule bitişik mesafeden ateş ettiğini, bu sırada sanıklar ..., ... ve ...’ün kendisine yakın olduklarını, sanık ...’ün “Yapma!” diye söylendiğini, diğer sanıklara da bir şey olduğunu zannettiğini, sanık ...’in baygın gibi yerde uzanmış hâlde olduğunu, sanık ...’ın da kendisine bir şeyler anlatmaya çalıştığını, “Sen ne yaptın?” der gibi bir hâli olduğunu, sanık ...’ın “Niye vurdun adamı? Bu sana ne dedi de çıldırdın?” diye kendisine sorduğunu, önce bir iki dakika duraksadığını, sonra maktulün kendisine ve ablasına küfür ettiğini söylediğini, maktulü olay yerinde o şekilde bırakıp araçla dönerek sanık ...’ın ... yerine geldiklerini, buraya geldikten sonra inceleme dışı sanık ...'ın sürekli soru sormasından sıkıldığı için kendisine üst perdeden “Ne kadar çok soru soruyorsun?” dediğini ve maktule ait cep telefonunu inceleme dışı sanık ...'a verdiğini, telefonu arayan olduğunda açmamasını söylediğini, olaydan bir gün sonra 28.12.2017 tarihinde DAP Yapı inşaat firmasına gittiğini, buraya giderken inceleme dışı sanık ...'ın sürekli “Abi ne oldu? Dünden beri tatsızsın. Telefonu kırdım, attım ama telefonu arayan kişiler zannedersem ...ın yakınıydı. Kötü bir şeyler mi oldu?” gibi sorular sorduğunu, kendisinin de öfke probleminden dolayı maktulü öldürdüğünü ve maktulün öldürdüğü yerde kaldığını söylediğini, inceleme dışı sanık ...’ın da “Bu işe bir çözüm bulmamız lazım. Sen yüz kişiye bakabilirsin ancak yüz kişi bir ...’a bakamaz. Bu ... bana yakışır.” dediğini, bir süre sonra sanık ...’ın geldiğini, sanık ...'a inceleme dışı sanık ...'ın bu olayı üstleneceğini söylediğini, sanık ...’ın ise böyle bir olayı kimsenin üstlenmeyeceğini belirttiğini, bir de kendisinin inceleme dışı sanık ... ile konuşacağını ifade ederek yanından ayrıldığını ve sonradan gelip inceleme dışı sanık ...’ın olayı üstleneceğini ancak korktuğunu söylediğini, suçu üstlenmesi karşılığındaki taleplerinden bahsettiğini, ilerleyen zamanlarda vicdan azabı çektiği için sanık ...'a teslim olacağını söylediğini, sanık ...’ın ise “O işi hâllettiler. Ne teslim olması?” dediğini, ... yerindeyken inceleme dışı sanık ...’ın kapıyı kapatıp yanına geldiğini, olaylardan haberdar olduğunu ve yardımcı olmak istediğini ifade ettiğini, “Sen ne biliyorsun ki yardımcı olacaksın?” diye sorduğu inceleme dışı sanık ...’ın ise maktulü vurmasından itibaren inceleme dışı sanık ...’ın bunu üstlenmek istediğini, ancak cesedi gördükten sonra vazgeçtiğini ayrıntıları ile anlattığını, inceleme dışı sanık ...’ın anlattığından inceleme dışı sanık ...’ın, cesedi olay yerinden alıp nehre attıktan sonra bu durumdan etkilenerek olayı üstlenmekten vazgeçtiğini öğrendiğini, suçlamayı bu hâliyle kabul ettiğini, sorulması üzerine; ...'nda sanık ... ile görüştüğünü, kendisine teslim olacağını söylediğinde “Ben cesedin yerini ...'a gösterdim. O işi hâllettiler. Ne teslim olması?” dediğini ve konuyu kapattığını, kendisinin bu konuşmadan çıkardığına göre cesedin inceleme dışı sanık ... tarafından ... Nehri’ne atıldığını,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

A. Sanıklar ..., ... ve ...'nin, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak edip etmedikleri

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suç birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde sorumluluk statüleri suça iştirak hükümlerine göre belirlenecektir. 765 sayılı TCK'da suça asli ve fer'i iştirak ayrımı yapılmakta iken 5237 sayılı TCK'da suça iştirak şekilleri faillik ve şeriklik olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 64/1. maddesinde suça asli iştiraki düzenlerken "fiili irtikap etmek" ve "doğrudan doğruya beraber işlemek" ifadelerine yer verilmiştir. "Fiili irtikap etmek ancak suçun kanuni tarifine uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, yani, icrai hareketlerin yapılması halinde söz konusudur." (Dönmezer/Erman 2. Cilt, s. 1287; Önder, Genel Hükümler 2 s. 503) "Fiili doğrudan doğruya beraber işleyen ifadesinden fiili icra eden kişi ile diğer şahsın bir işbirliği söz konusudur. Ve onun fiiliyle suçu meydana getiren icrai hareketlerinin aynı zamanda olması gerekmektedir." (Dönmezer/Erman, s. 1288; Önder, s. 504).

Yeni TCK'ya ilişkin Hükumet Tasarısı'nda fiili irtikap edenler ve doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar ayrımı terk edilmişti. Bu ayrımın yerine genel olarak fiili birlikte icra edenler ifadesi kullanılmıştı (Özgenç, TCK, Gazi Şehri. 3. Baskı, s. 489).

Müşterek faillik yeni TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir.

Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir ... yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir...

Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir (Özgenç, s. 489).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 294/295; Roxin, Taterschaft, 280, atfen Özgenç, s. 491).

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 823; Samson, sk(4), 25, kn. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, 374; Bloy, 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg,Taterschaft, s. 61).

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illi etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasına ... bölümü çerçevesinde gerçekleştirmeye müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalmasımüşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/zıpf II, s. 294-295; Roxin, Taterschaft, s. 280.).

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiili hakimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.1982 tarihli ve 114-171 sayılı kararı.).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hakimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında ... bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, s. 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki ... bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır (Roxin, Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108.).

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, s. 494.).

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, s. 374, atfen Özgenç, s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir (Özgenç, s. 495).

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir (Bloy, atfen Özgenç, s. 495).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır (Özgenç, s. 499).

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır (Özgenç, s. 499).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasını ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hakim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, s. 501).

Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kursunlar (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 298, atfen Özgenç, s. 501).

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 502.).

Şerikliğin diğer bir şekli de yardım etmedir. Bir suçun işlenişine yardım niteliğindeki fiillerle katılanların bu iştirakleri nedeniyle yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır. Yardım eden, hareketlerle failin suç tipini gerçekleştirmesini teşvik etmekte ve kolaylaştırmaktadır (Baumann/Weber/Midsch s. 31 kn.1, atfen Koca/Üzülmez TCK, Genel Hükümler, 15. Baskı s. 506).

Faillik ve azmettirme olarak nitelendirmeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipini icrası üzerine bizzat hakimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır (Kühl, s. 20, kn. 211, atfen Koca/Üzülmez s. 506.).

Bu şeriklik türünün ilk şartının, yardım niteliğindeki hareketleri gerçekleştirmesi oluşturmaktadır (Jescheck/Weigend s. 691, atfen Koca/Üzülmez, s. 507.).

Suç tipinin gerçekleştirilmesini mümkün kılan, kolaylaştıran, yoğunlaştıran veya garantileyen fiiller yardım niteliğindeki katkıyı belirtir (Kindhauser, s. 27, kn. 5, atfen Koca/Üzülmez, s. 507.).

Kanun koyucu yardım şekillerini TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasında göstermiştir. Bir suçun işlenişine gerçekleştirilebilecek maddi yardımlar suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak tan ibarettir. Manevi yardım şekilleri ise suç işlemeye teşvik etmek ve suç işleme kararını kuvvetlendirmek, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek ve suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermekten oluşmaktadır (Koca/Üzülmez, s. 507-508.).

Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, yardımın maddi şeklini oluşturmaktadır. Suçun işlenmesini kolaylaştıran ancak niteliği itibariyle müşterek failliği oluşturmayan her türlü katkı bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Bir suçun işlenişine, farklı şekillerde yardım mahiyetindeki hareketlerle katılmak mümkündür. Asıl fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenen ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı yardım edenin sorumluluğu için gerekli ve yeterlidir.

Yardımda bulunmanın kasten gerçekleştirilmesi yardım eden olarak bir suça katılımın diğer şartını oluşturmaktadır. Yani kişinin suçun işlenişine yardım eden olarak katılmaktan dolayı cezalandırılabilmesi kasten hareket etmesine bağlıdır. Sorumluluğun doğumu bakımından, şerikliğin diğer türü olan azmettirmedeki gibi olası kast yeterlidir (Koca/Üzülmez, s. 510.).

Yerleşik uygulama ve doktrindeki görüşlere göre; suça yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için; yasada tek tek sayılan hareketlerin kasten gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başka kişi herhangi bir suçun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği sırada, suçun işlenmesini engellemeyen veya kayıtsız kalanın sorumluluğu değerlendirildiğinde; Bir başkasının icrai suçuna ihmali davranışla iştirak halinde sorumlu olabilmek için kişinin bu konuda bir yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Örneğin, baba çocuğuna karşı müteselsilen cinsel istismarda bulunur. Anne bu durumdan haberdardır ve çocuğun bu durumdan kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmaz. Bu durumda anne babanın müteselsilen işlemekte olduğu cinsel istismar suçuna ihmali davranışla iştirak etmiştir (Özgenç, s. 622-623.).

Başka bir ifadeyle, bir başkasının işlemekte olduğu suçun işlenişine engel olmama halinde, bu icrai suça yardımda bulunmanın söz konusu olabilmesi için yasadan kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması gereklidir.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

18.02.2018 tarihinde ... ili... ilçesi Türk ... Mahallesi Otoban Köprüsü altındaki ... Nehri içerisinde maktul ...’ın cesedinin, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen aynı tarihli olay yeri tespit tutanağında belirtildiği gibi dört adet asma kilit ile 2,5 kg ağırlığında ve 1,6 metre uzunluğunda zincir yardımıyla üzerine 22 kg ağırlığındaki traktör ön çeki demiri bağlanmış hâlde bulunduğu ve bu kapsamda soruşturmaya başlandığı, maktulün kullandığı bilinen cep telefonunun HTS kayıtları alınmak suretiyle 27.12.2017 tarihi ve öncesinde kimlerle irtibatta olduğu hususunda elde edilen HTS verileri üzerine Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla irtibatlı olduğu kişilerin cep telefonları üzerinde teknik takip ve HTS incelemeleri yapıldığı, yine ... ile ... arasında kullanılan TEM ve Devlet Karayolu üzerindeki kamera kayıtlarının ve plaka tanıma sistemlerinin incelendiği, böylelikle maktulün 27.12.2017 tarihinde ...'ya geldiğinin tespit edildiği, HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede maktulün telefon görüşmesi yaptığı kişilerin üzerlerine kayıtlı cep telefonlarının Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğince alınan kararlar doğrultusunda incelemeye alındığı, inceleme sonucunda sanıklar ... ve ...'in, maktulün GSM hattı sinyal bilgileri ile aynı tarih ve saatte örtüşür vaziyette hareket ettiklerinin ve maktul ile sanıklar ..., ... ve ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’un kendi aralarında peş peşe telefon görüşmeleri yaptıklarının belirlendiği, maktul ve sanıklara ait HTS-GPRS kayıtlarının haritalı dökümünün hazırlandığı 22.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre 27.12.2017 tarihinde sanık ...’ın inceleme dışı sanık ... tarafından kullanılan 34 ... 34 plakalı ... marka araçla saat 11.36’da; sanıklar ... ve.... sanık ... tarafından kullanılan 34 .. 3190 plakalı araçla saat 11.38’de; maktulün ise kendi kullandığı 34 .. 3960 plakalı araçla saat 11.52’de ... iline giriş yaptıkları, alınan ifadeler doğrultusunda ... ilinde avukatlık yapan ve aynı zamanda yapı ve kiralama şirketleri bulunan sanık ...’ın, kendi yönettiği EMKA Kiralama Şirketinde çalışan sanık ..., aynı şirkette çalışan ve kuzeni olan sanık ... ve olay tarihinden bir süre öncesine kadar şoförlüğünü yapan inceleme dışı sanık ... ile esasen matbaacılık yapmakla birlikte bir süredir sanık ...’ın ofisinde çalışan ve sanık ...’ın kız kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’in arkadaşı olan maktulün, ... alım satımı yapan ve abisi ...nin avukatlığını yapması nedeniyle sanık ...’la arkadaşlığı bulunan sanık ...’ın... ilçesinde bulunan evine geldikleri, bir süre sonra sanıklar ile maktulün 34 .. 3960 plaka sayılı araçla, maktulün ölü olarak bulunduğu köprünün altına geldikleri, burada sanık ...'ın, adli emanette kayıtlı ruhsatlı tabancasıyla, Merkez Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinin 08.03.2018 tarihli ve 2018/960 numaralı raporuna göre biri bitişiğe yakın mesafeden olmak üzere ensesine ve sırt bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 21.06.2018 tarihli ve .....4 uzmanlık numaralı raporuna göre otopsi esnasında maktulün cesedinden elde edilen bir adet mermi çekirdeğinin sanık ...’a ait tabancadan atıldığı, Yerel Mahkemece olay yerinde icra edilen keşif neticesinde bilirkişi tarafından hazırlanan rapor uyarınca olay esnasında sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yer ile sanık ...’ın bulunduğu yer arasında 18,40 metre; sanık ...'ün bulunduğu yer arasında 16,20 metre; sanık ...’in bulunduğu yer arasında ise 16,70 metre mesafe olduğu, sanık ... ile diğer sanıklar arasında 120 cm derinliğinde su arkının bulunduğu, diğer sanıkların bulundukları yer itibarıyla sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yeri rahatlıkla görebildikleri hususunda Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yerel Mahkemece "sanık ...'ın, sanık ...'un kullandığı araçla ...'dan ...'ya geldiği, diğer sanıklar ..., ... ve ...'in başka bir araçla daha önceden ...'ya geldikleri, cenaze taziyesi nedeniyle sanık ...'nin... ilçesi, Kemaliye mahallesi, Kemaliye caddesindeki evinde buluştukları taziye evinde bulunan maktulün olay mahalline getirip nedeni belirlenemeyen bir şekilde sanık ... tarafından yakın mesafede baş bölgesine dört el ateş etmek suretiyle öldürüldüğü, diğer sanıklar ..., ... ve ...'in yardımıyla maktulün boyun kısmına traktör çeki demirini bağlayıp ... Nehrine attıkları, sanıklar ..., ..., ...'in suç öncesi ...'da birlikte geldikleri, daha sonra ...'ı da yanlarına alarak olay yerine gittikleri ve burada maktulü öldürdükten sonra ... Nehrine attıkları, olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasındaki sanıkların davranışları ile bir plan dahilinde eylemi gerçekleştirmiş olmaları, olay yerine birlikte gelmeleri, olay yerinde birlikte bulunmaları, sanık ...'ın eylemini gerçekleştirdiği sırada diğer sanıkların engellemeye yönelik herhangi bir davranışta bulunmayarak, sanık ...'ın eylemine iştirak ederek maktulün vücuduna nasıl elde edildiği belirlenemeyen zincir, traktör çeki demirini kilitle bağlayarak nehre atmış olmaları göz önüne alındığında sanıkların fikir ve eylem birlikteliği içinde aynı fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle maktulü öldürdükleri, bu şekilde sanıkların eylemi müşterek fail sıfatıyla gerçekleştirdikleri" kabul edilerek cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu; eylemden önce oluşan suç işleme kararı doğrultusunda yapılan planlamayla sanıklar arası ... bölümü sonucu maktûlün öldürüldüğü bir başka deyimle eylemin müşterek fail sıfatıyla mı yoksa sanık ... tarafından ani bir kararla öldürüldüğünün belirlenmesi gerekecektir.

Öldürme eyleminin gerçekleştiği ana ilişkin görgü tanığı bulunmamaktadır. Olay öncesi ve sonrasına ilişkin bilgi sahibi olan müşteki ve tanıklar Yerel Mahkemece usulüne uygun bir şekilde dinlenilmiştir.

Olay yerinde bulunan sanıkların öldürme eylemini gerçekleştiren sanık ...'ın çalışanı ya da irtibatlı olmaları, ...'dan ...'ya yakın zamanda gelmiş bulunmaları ve olay sonrasındaki tavırlarında şüphe doğurucu hareketler mevcut ise de, sanıkların olay öncesi veya olay sırasında öldürme suçunu işlemek iradesiyle hareket ettiklerinin tespit edilemediği, maktul ile sanık ... arasında öldürmeyi gerektirebilecek düzeyde ciddi bir husumet olmadığı, olay anına ilişkin sanıkların aksi ispat edilemeyen ve birbirleriyle çelişki içermeyen savunmalarına göre; alkollü olan maktulün önceki borçlarından dolayı sanık ... ile tartışmaya girerek ablasına yönelik hakaret teşkil eden sözleri sarf etmesinden dolayı sanık ...'ta oluşan kızgınlık nedeniyle ve ani bir kararla yakın mesafeden maktule ateş edip öldürdüğü, diğer sanıkların fiilin icrai hareketlerine iştirak etmedikleri gibi işlenen öldürme fiilini kolaylaştırıcı herhangi bir davranışta bulunduklarının yasal delillerle ortaya konulamadığı, olay sonrasında cesedin saklanması ve suçun üstlenilmesi için yapılan girişimlerin suça iştirak ettikleri sonucunu doğurmayacağı anlaşılmakla;

Yerel Mahkemece kabul edildiği üzere sanıkların en başından belli bir plan dâhilinde ...’dan ...’ya gelmesini sağladıkları maktulün sanık ... tarafından öldürülmesi eylemi üzerinde ortak hâkimiyet kurarak suçu birlikte gerçekleştirdikleri hususunun şüphe boyutunda kaldığı ve kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bu şüphenin sanıklar lehine yorumlanması gerektiği, dolayısıyla sanıklar... ve ...’ın, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak etmedikleri kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklar... ve ...’ın, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak ettikleri" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s. 225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik âleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu sübjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar ..., Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, ... Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.

2. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Ayrıntıları ilk uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Her ne kadar Yerel Mahkemece sanık ...'ın savunmalarının doğruyu yansıtmadığı, maktulün kendisine hakaret ettiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, birbiriyle çelişkili sanık savunmalarına itibar edilemeyeceği ve maktulün bulunduğu yerde öldürülmeme ihtimalinin bulunduğu gerekçeleriyle sanık ... hakkında TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de;

Sanık ...’ın, olayın hemen öncesinde maktulün kendisine ve kız kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’e hakaret ettiğine ve bu olay nedeniyle sinirlendiği için maktule tabancayla ateş ettiğine ilişkin savunmasının aksinin kanıtlanamaması, bu savunmanın sanık ...’ün yargılama evresindeki 11.01.2019, sanık ...’ın ise soruşturma evresindeki 28.04.2018 tarihli ifadeleriyle doğrulanması ve evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşkunun sanık lehine yorumlanması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtiraza konu olayda sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, her iki uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.04.2022 tarihli ve 11271-2821 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 02.02.2021 tarihli ve 1615-116 sayılı hükümlerinin, sanıklar... ve ... hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin, sanıkların, diğer sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme eylemine iştirak ettiklerine ilişkin şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve sanık ... hakkında koşulları oluştuğu hâlde haksız tahrik hükmünün uygulanmaması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, (1) numaralı uyuşmazlık yönünden 01.03.2023 tarihinde, (2) numaralı uyuşmazlık yönünden ise 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.

01.03.2023 Tarihli oturum: