Esas No: 2013/12701
Karar No: 2013/19269
Karar Tarihi: 14.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/12701 E.  ,  2013/19269 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalıya ait hastane işyerinde 18/10/2010 tarihli bir yıl süreli hizmet sözleşmesiyle, 18/10/2011 tarihine kadar acil servis polikliniğinde doktor olarak çalıştığını ve iş akdinin davalı işverence tek taraflı olarak feshedildiğini, sözleşmenin 13. maddesine göre 18/09/2011 tarihinden önce bildirimde bulunulması gerektiğini, dolayısıyla kıdem tazminatı almaya hak kazandığını, ücretinin 5.500,00 TL ve hak ediş olarak ödendiğini, ücretinin 2.500,00 TL'sinin bankaya yatırıldığını, 3.000,00 TL'sinin ise her ay elden ödendiğini, bu nedenle her ay eksik ödenen ücret alacaklarına hak ettiğini, ... Hastanesi ile 02/11/2011 tarihinde sözleşme imzaladığını, 30/09/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile alacaklarını talep ettiğini ancak hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yoksun kalınan ücret ve bakiye ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacı ile 18/10/2010 tarihli bir yıl süreli hekimlik sözleşmesi yapıldığını, davacı ile yapılan görüşmede yeni dönemde sözleşmenin yenilenmeyeceği hususunda anlaşma sağlanmasına rağmen davacı tarafından yazılı belge vermesinin ötelenmesi nedeniyle 07/10/2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin feshedildiği hususunun davacıya ihtar edildiğini, davacının pratisyen hekim olduğunu, sözleşmede davacının 2.000,00 TL brüt ücret ödeneceğinin belirtildiğini,

taraflar arasında imzalanan el yazılı sözleşmeyi kabul etmediklerini, hekimlik sözleşmesinin geçerli olduğunu, davacının yeni işyerinde gelir elde etmeye devam ettiğinden gelir kaybına uğramadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirkete ait hastanede 18/10/2010 tarihinden itibaren pratisyen hekim olarak işe başladığı, taraflar arasındaki hekim sözleşmesinin 13. maddesinde sözleşmenin 18/10/2010 tarihinde başlayıp 18/10/2011 tarihinde sona ereceğinin süre bitmeden 1 ay önce taraflar fesih bildiriminde bulunmaz ise sözleşmenin aynı koşullar ve aynı şartlar ile bir yıl daha uzamış olacağının hüküm altına alınmış olduğu, davalı tarafın bir aylık süreden sonra 27/09/2011 tarihinde yazılı olarak ve 07/10/2011 tarihinde de noter ihtarnamesi ile fesih bildiriminde bulunduğu, bu durumda fesih bildiriminin süresinden sonra olduğundan geçersiz olduğu ve sözleşmenin aynı şartlarda bir yıl daha uzamış sayıldığından davacının 18/10/2011 ila 18/10/2012 tarihleri arasındaki ücret talep hakkının mevcut olduğu ancak bu arada davacının başka bir iş yerinde (... Tıp Merkezi) çalışmaya başladığı, bu işyerinde aldığı ücretin de davacının talep ettiği ücretten mahsubu gerektiği, tanık beyanları ve el yazılı 18/10/2010 tarihli sözleşme kapsamına göre davacının ücretinin aylık 5.500,00 TL net olduğu, davacının sözleşmenin fesih nedeniyle yoksun kaldığı ücret tutarının 63.433,33 TL olup, bu tutardan davacının başka bir işte çalışması nedeniyle elde ettiği 16.513,42 TL ücretin mahsubunun gerektiği, bu mahsup yapıldığında davacının talep ettiği ücret tutarının 46.919,91 TL olduğu, bu tutardan da Borçlar Kanunun 161/son maddesi gereğince tarafların tacir olmaması nedeniyle hakimin cezai şarttan hakkaniyet indirimi uygular hükmü gereğince %25 hakkaniyet indirimi uygulanarak davacının talep edebileceği yoksun kalınan ücretinin 35.189,91 TL olarak hüküm altına alınması gerektiği, davacının iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiği hususunun davalı işveren tarafından ispat edilemediğinden davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin

ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut olayda; taraflar arasında iş sözleşmesinin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduğu konusunda dolayısıyla davacının mahrum kalınan bakiye süre ücretine hak kazanıp kazanamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını gerektiren objektif bir neden bulunmamaktadır. Zaten 1 aylık süre öncesinde taraflar iş sözleşmesini feshetmezlerse sözleşmenin yenileneceği de kararlaştırılmıştır. Böyle olunca davacının iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunun kabul edilmesi ve bakiye yoksun kalınan ücret alacağının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.