Esas No: 2016/27298
Karar No: 2020/1107
Karar Tarihi: 23.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2016/27298 E.  ,  2020/1107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01/01/2007-31/01/2014 tarihleri arası güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil, fazla çalışma ile yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.Davalıların Cevaplarının Özeti: Davalı ... vekili, davacının, müvekkilinin güvenlik hizmeti aldığı şirketlerde çalıştığını ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iş sözleşmesini haklı neden olmaksızın kendisinin feshettiğini savunmuştur.Davalı ... şirketi, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu ve yeni ihalenin alınamaması üzerine kendiliğinden sona erdiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi asıl işveren davalı ... işyerinde, alt işverenler nezdinde 01/01/2007-31/01/2014 tarihleri arası çalıştığını ileri sürmüş, davalı ... davacının 01/10/2007-31/01/2014 arası güvenlik hizmeti alınan şirketlerde çalıştığını ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ... Güvenlik şirketi ise davacının belirli süreli iş sözleşmesi kapsamnda 01/01/2013-31/01/2014 arası çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davacının 01/10/2007-31/01/2014 tarihleri arası dönemde davalı ... asıl işverenliğinde çalıştığı kabul edilerek dava konusu alacaklara hükmedilmiş ise de dosya kapsamındaki kayıt ve belgelere göre davacının 01/04/2007-30/09/2007 tarihleri arası dönemdeki çalışmasının kabul edilenin aksine istifa ile sona ermediği, imzasına havi 30/09/2007 tarihli belge içeriğine göre davacının görev yerinin değiştirilmesini talep ettiği, bu nedenle 01/04/2007-30/09/2007 arası çalışmasının dikkate alınmamasının hatalı olduğu, yine davacının 02/02/2007-31/03/2007 tarihleri arası dönemde çalıştığı bildirilen ... işyeri sicil numaralı işveren ile davalı ... arasında hizmet alım sözleşmesi olup olmadığı davacının bu dönemde asıl işveren ... işyerinde çalışıp çalışmadığının tespit edilemediği anlaşılmış olup öncelikle 02/02/2007-31/03/2007 tarihleri arası dönemde çalıştığı bildirilen işverenle davalı ... arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı araştırılıp açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre dava konusu alacaklar yeniden hesaplanmalıdır.Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

3-4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.Somut uyuşmazlıkta davalı tarafça ibraz edilen imzalı ve imzasız puantaj kayıtları ve davacı asilin 19/11/2014 tarihli celsedeki “ben ilk 5 sene arada hafta tatili süreleri çıkarılmadan 16’şar günlük sonrasında ise her yıl 8 gün eksik olarak...” yıllık ücretli izinlerini kullandığına dair kabul beyanı birlikte değerlendirildiğinde, davacıya çalıştığı sürece 94 gün yıllık ücretli izin kullandırıldığı ispatlandığı gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile 68 gün yıllık ücretli izin kullandırıldığı kabulü isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

4-4857 Sayılı İş Kanunu 69.maddeye göre: “Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez.(Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.”Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin 2.fıkrasında, “Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır” şeklinde kurala yer verilmiş olmakla, aksine özel bir düzenleme olmadığı sürece ve bir çalışmanın yarısından çoğu gece saatlerinde yapılmadıkça, çalışma gece çalışması olarak değerlendirilemeyecektir.Somut olayda davacının 20.00-08.00 saatleri arasındaki çalışmaları yönünden ara dinlenme sonrası sadece 1,5 saati gece kabul edilen dönemde geçtiği değerlendirilerek fazla çalışma hesaplanmış ise de yukarıda işaret edilen düzenlemeler uyarınca günlük kanuni çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan çalışma, gece çalışması sayılacağından davacının 20.00-08.00 saatleri arasında geçen 12 saatlik çalışmasının 20.00-06.00 saatleri arasındaki 10 saatlik kısmı, yani yarısından fazlası gece çalışması olduğundan, 20.00-08.00 saatleri arasındaki çalışmasının tamamının gece çalışması sayılması gerekir. Buna göre, 1,5 saatlik ara dinlenme, 20:00-08:00 saatleri arasındaki 12 saat çalışmadan düşülerek, günlük fiili çalışma 10,5 saat ve 7,5 saatlik gece çalışmasının kanuni sınırını aşan fazla mesai süresi de 10,5-7,5=günlük 3 saat olarak belirlenmesi gerekir. Günlük fazla mesai süresini 1,5 saat olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

5-Somut olayda, davalı işveren tarafından ibraz edilen puantajlar ve banka hesap özetleri birlikte değerlendirildiğinde davacıya bir kısım ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemeleri yapıldığı görülmektedir.Saptanan bu durum karşısında işverence ibraz edilen belgeler hakkında bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.