Esas No: 2013/22219
Karar No: 2014/5964
Karar Tarihi: 17.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/22219 E.  ,  2014/5964 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 7. İş Mahkemesi

Tarihi : 25.09.2013

No : 2011/920-2013/555

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalı işveren avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yasemin Karabulut tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 14.02.2006-18.08.2010 tarihler arasında davalı işyerinde çalıştığını, asgari ücret üzerinden primlerinin yatırıldığını oysa,çalışmasının ilk yılında 650,00.-TL net maaş ve 100,00.-TL yol ücreti, 2. yılında 850,00.-TL net maaş ve 150,00.-TL yol ücreti ile sonraki dönemde de 1.200,00.-TL net maaş ve 200,00.-TL yol ücreti ile çalıştığını ve bu miktarlar üzerinden ücretinin tespitini istemiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırması neticesinde, davanın kısmen kabulü ile 2006/1. 6 aylık dönemde 907,19.-TL brüt, 650,00.-TL net 2006/2. 6 aylık dönemde 907,19.-TL brüt, 650,00.-TL net, 2007/1. 6 aylık dönemde 1186,32.-TL brüt 850,00.-TL net, 2007/2. 6 aylık dönemde 1186,32.-TL brüt 850,00.-TL net, 2008/1. 6 aylık dönemde 1378,00.-TL brüt 987,34.-TL net, 2008/2.6 aylık dönemde 1451,00.-TL brüt 1039,64.-TL net, 2009/1.6 aylık dönemde 1516,00.-TL brüt 1086,21.-TL net, 2009/2. 6 aylık dönemde 1580,00.-TL brüt 1132,07.-TL net, 2010/1.6 aylık dönemde 1664,0.-TL brüt 1192,26.-TL net, 2010/2 6 aylık dönemde 1674,81.-TL brüt 1200,00.-TL net ücret ile çalıştığının tespiti ile yol ücreti ile ilgili talebin reddine hükmedilmiştir. Somut davada , davacının 2006/9 ile 2010/8 tarihler arasında mevcut olan ücret bordrolarının çoğunun davacı imzasını içerdiği ve asgari ücret tutarında olduğu anlaşılmıştır. Uyuşmazlık konusu husus, davacının çalıştığı dönemde prime esas kazancının gerçek ücretten tespiti konusunda yeterli araştırma yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağını, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesi teşkil etmektedir . Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.  Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde de düzenlendiği üzere , özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise , işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77.maddesine göre hesaplanacak olan ‘o dönemdeki’ bir günlük ücreti de belirtecektir.  Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere , “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde , sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar , kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Bununla birlikte hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği , çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. HMK 200. Maddesi, Bir hakkın doğumu , düşürülmesi , devri , değiştirilmesi , yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin , yapıldıkları zamanki miktar ve değerleri iki bin beş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle iki bin beş yüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz, demekle, Kanunda ispat sınırı olarak gösterilen belli tutarı aşan hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar kural olarak yalnız senetle ispat edilebilir. Bu kaidenin istisnaları bulunmakta olup somut olayda ise bir istisna bulunmamakla birlikte senetle ispat şartı geçerlidir. Bir hukuki işlemin senetle ispatının gerekip gerekmediği o hukuki işlemin tümünün değerine göre belirlenir. Buna göre de, Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları , banka kayıtlar , ticari defter kayıtları , ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun’un 78.maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanun’un 78.maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemenin , yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken , eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması , usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve davalı işveren avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan D. Deri Mak. San. Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 17.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.