Esas No: 2012/5619
Karar No: 2012/25674
Karar Tarihi: 16.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/5619 E.  ,  2012/25674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin genel tatil günleri dahil yaz aylarında 09.00-20.30, kış aylarında 09.00-19.30 saatleri arasında fazla mesai yapmak suretiyle çalışmakta iken 07.12.2010 tarihinde diğer işçilerle birlikte müvekkiline sebepsiz yere ibraname imzalatıldığını, bu belgenin kötüye kullanılacağını hisseden müvekkilinin imzaladığı belgeyi hemen geri aldığını, bu durum üzerine müvekkiline karşı işverenin tutum ve davranışlarının değiştiğini, kendisine kaba davranılmaya başlandığını, sonunda caydırma amacı ile ancak bir erkeğin yapabileceği "satış sonrası destek sorumlusu" görevine atandığını, ayrıca gerçek ücret yerine asgari ücret ödeme tehdidinde bulunulduğunu, bu tavır ve davranışların devam etmesi üzerine müvekkilinin iş sözleşmesini 20.12.2010 tarihi itibariyle feshettiğini, aynı şekilde davalı işverenin de 23.12.2010 tarihli ihtarname ile devamsızlık gerekçesiyle fesih bildiriminde bulunduğunu, son aylık ... ücreti 1.070,00 TL olan müvekkilinin ayda 150,00 TL prim aldığını, ücretinin asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını, bakiyesinin elden ödendiğini, bu nedenle 7.000,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL fazla mesai ücreti, 250,00 TL resmi bayram ve tatil ücreti olmak üzere toplam 8.250,00 TL alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının muhasebe personeli olarak çalışmakta iken ihracat evrakını göndermemesi nedeniyle müvekkili şirketin 8000-Euro zarara uğradığını, akabinde 15.12.2010-20.12.2010 tarihleri arasında satış sonrası destek birimi görevlisi olarak çalıştığını, çalıştığı sürece asgari ücret aldığını, ücretine ek olarak herhangi bir sosyal yardım yapılmadığını, 20.12.2010 tarihinden itibaren izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmemesi üzerine 23.12.2010 tarihli ihtarname ile mazeretini belgelendirmesinin istendiğini, davacının bu arada 20.12.2010 tarihli ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini, ihtarnamede iddia edilen fesih gerekçelerinin yerinde olmadığı gibi davacının kusuru nedeniyle asıl müvekkilinin mağdur olduğunu, kendi isteğiyle ve haklı bir neden olmaksızın işten ayrılan davacının kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, genel tatillerde çalışılmadığını, açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının rızası dışında belge imzalamaya zorlanması, iş şartlarında esaslı tarzda değişiklik yapılması, fazla çalışma ve genel tatil çalışmaları karşılığı ek ücretlerinin ödenmemesi nedenleriyle iş akdini feshettiği, fesih haklı sebebe dayanmış olduğundan kıdem tazminatı alacaklısı olduğu, fesih bu şekilde gerçekleştikten sonra düzenlenen devamsızlık tutanakları ve işverenin fesih işlemi, daha önce gerçekleşen feshin hukuki sonuçlarına etkili olmadığı ve ıslaha karşı zaman aşımı defi de nazara alınarak, ek rapordaki hesaplamalar dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alındığı, 7.438,90 TL ... kıdem tazminatı, 485,19 TL ... genel tatil ücreti, fazla mesaide kayden tespit edilemeyen bu tür ücret alacaklarından, Borçlar Kanun'u 44. ve devamı maddelerine göre bir işçinin uzun yıllar uzun sürelerle fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan fazla çalışmada 1/3 takdiri indirim yapılarak 4.725,23 TL ... fazla çalışma ücret alacaklısı olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, ücretin tesbiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.