Esas No: 2013/1297
Karar No: 2013/1206
Karar Tarihi: 18.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1297 E.  ,  2013/1206 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası incelenip Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin 20.9.2011 tarihinde davalı işveren tarafından geçerli sebep bulunmaksızın feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep etmiştir.

Davalı; davacının 5.6.2008 tarihinden 20.9.2011 tarihine kadar işyerinin magazin programları istihbarat şefi olarak çalışmaya devam ettiğini, bu tarihte davalı şirketin sözkonusu magazin programlarını yayından kaldırma kararı aldığı ve ve davacının yapımcısı olduğu iki programın yayından kaldırılması ve davacının çalışmakta olduğu bölümün kadro daraltılması nedeniyle 7 kişinin işine son verildiği ve davacının yaptığı göreve ihtiyaç kalmamış olup, vazifesiyle uygun başka bir pozisyonda değerlendirme imkanı bulunamadığından, 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesi uyarınca tüm hakları ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle işletmesel kararlar doğrultusunda feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz ./...

2013/1297-2013/1206 S/2

edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. ... anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık

2013/1297-2013/1206 S/3

denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin

çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacı, davalı şirketin magazin programları istihbarat şefi olarak çalışmaktadır. Davalı şirketin yönetim kurulunca uzun zamandır zarar edilmesi gerekçe gösterilerek bir kısım bölümlerin holdinge bağlı diğer şirketlerin aynı birimleri ile birleştirilerek özellikle tanıtım ve reklamların tek elden yürütülmesi ve kanalın haber kanalı olması nedeniyle magazin programlarının yayından kaldırılmasına karar verildiği ve bu programlarda istihbarat şefi olan davacının da yapacağı bir iş kalmadığı ve hizmetine başka birimlerde ihtiyaç duyulmadığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının dilekçesinde beyan ettiği üzere iş akdinin feshinden önce 18.8.2011 tarihinde yapım yardımcısı ve iş akdinin feshinden sonra 14.11.2011 tarihinde araştırma

2013/1297-2013/1206 S/4

uzmanı ve araştırma uzman yardımcısı kadrosuna eleman alındığının ve bu elemanların muhabir ve kameraman olarak çalıştırıldığının davacı tarafından bildirilmesi karşısında, gerek davacının çalıştığı televizyon kanalı içindeki görevler gerekse işe alınan elemanların görev tanımları ile davacının nitelikleri karşılaştırılıp, davacının, alınan bu kişilerin yerine ikame edilip edilemeyeceğinin veya kanalda davacının görevlendirilebileceği bir kadronun bulunup bulunmadığının işten anlayan bilirkişi heyeti ile birlikte işyerinde keşif yapılarak, davalının fesihte dayandığı işletmesel kararın uygulanıp uygulanmadığı, davacının başka bir yerde değerlendirilme imkanı bulunup bulunmadığı, yalınlaşma sonucunda davacının çalışabileceği , özgeçmişinde belirtilen niteliklere uygun kadroların olup olmadığı, başka bir deyişle feshin son çare olması ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.2.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.