Esas No: 2018/343
Karar No: 2019/386
Karar Tarihi: 24.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/343 E.  ,  2019/386 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödenen bedelin iadesi talebine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici vekili; müvekkili ile davalı arsa sahibi Vakıflar Genel Müdürlüğü adına, ... Vakıflar 1. Bölge Müdürlüğü arasında ... 10 Noterliği'nin 19 Ağustos 2010 tarihli ... yevmiye nolu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme gereği yüklenici müvekkilin ... ili, .... ilçesi, .... Mh. .... Sokak, ... No.37 Parsel No.21-22 Pafta No.26 da bulunan 223 m² lik arsaya %35 arsa yapı karşılığında inşaat yapılacağı, taraflar arasında düzenlenen KKİS'i ve AVAN projesi esas alınarak, ve sözleşmenin 123. maddesine göre yeniden değerlendirme yapılarak, davalı arsa sahibi tarafından 15.12.20111 tarihli ekspertiz raporu düzenlendiği, ancak sözleşmedeki 13. maddesine göre yapılan yeniden değerlendirmede yüklenici aleyhine fazladan tahsilat yapıldığı, davalı arsa sahibine .... 7. Noterliği'nden keşide edilen 22 Aralık 2014 tarihli, 21379 keşide nolu ihtarname ile Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereği fazladan ödenen 86.666,00 TL'nin ödenmesi talep edilmişse de; davalı tarafça her hangi bir ödeme yapılmadığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklan ve eksik hesaplama sonucu arsa sahibi tarafından 86.666,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı iş sahibi vekili;bahse konu yerin ihaleye esas avan projesi ile uygulama projesi arasında farklılıktan dolayı İmar Etüd Müdürlüğü'nün 15.12.2011 tarihli ekspertiz raporunda yüklenici firmanın müvekkil idareye 200.419,05 TL ödemesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine konu Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne sunulmuş olup Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün almış olduğu

karar ile davacı yüklenici firmanın müvekkil idareye 250.000,00 TL ödemesi karara bağlandığı, davacı yüklenici tarafından bu tutar ödenerek inşaat tamamlandığı, iskan belgesi alındığı, geçici kabulü ve kesin kabulü yapıldığı ve yüklenicinin kesin teminatı iade ettiği ve bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiş ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/544 Esas, 2017/811 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, bu kararlara ilişkin dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle bir dosyada 20.07.2016 tarihinden önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi nihai bir karar verilmiş ise bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa bile o dosyada kesinleşinceye kadar verilecek tüm kararlar HMK hükümlerine göre istinafa tabi olmayıp doğrudan HUMK hükümlerine göre temyize tabidir. Bu nedenle daha önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi olarak görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmiş ise bu karar temyiz edilmemiş olsa bile sonrasında dosyanın gönderildiği mahkemece verilen karar dahi HUMK hükümlerine göre temyize tabi olacaktır. HMK geçici 3/2. maddedeki ilk düzenlemede “aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan” ibaresi değiştirilerek “verilen kararlar” ibaresi getirildiğinden bu değişiklik açıkça bu sonucu gerektirmektedir.

Somut olayda, kanun yoluna başvurulan yerel mahkemenin davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verdiği karar 22.11.2017 tarihli olup kural olarak istinaf kanun yoluna tabi ise de, öncesinde 29.06.2015 tarihinde ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/676 Esasına kayıtlı olarak açılan davada 02.11.2015 gün 2015/588 sayılı kararla mahkemenin görevsizliğine, dosyanın ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Bu haliyle Bölge Adliye Mahkemeleri'nin göreve başlama tarihlerinden önce ilk derece mahkemesince niteliği ne olursa olsun nihai karar verilmiş olmakla, dosyada, esas hakkında verilecek kararlara karşı kesinleşinceye kadar başvurulacak kanun yolunun istinaf değil temyiz kanun yolu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin temyiz incelemesi yapmakla görevli ve yetkili olduğundan Bölge Adliye Mahkemesi kararı yok hükmünde olup, kararının kaldırılmasıyla işin esasının incelenmesinde;

Bu açıklamalardan sonra davalının temyiz itirazlarına gelince; Taraflar arasında ... 10. Noterliği'nin 19.10.2010 tarih ve 10576 yevmiye nolu düzenleme şeklinde "... ili, ... ilçesi, ... mahallesi ... Sokak 26 Pafta 37 Ada 21-22 nolu Parseller" başlıklı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı davacı yüklenicinin davalı iş sahibine fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme,düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında bilirkişi heyetinden 21.07.2016 tarihli

bilirkişi raporu alınmıştır. Bu rapora davalı iş sahibi vekili 03.10.2016 tarihli dilekçesi ile itiraz etmiş olup, özellikle itirazlarında davalı iş sahibi idarenin İmar Etüd Müdürlüğü'nün 15.12.2011 tarihli “Ekspertiz Raporu” dayanak gösterilmiş olduğundan itirazlar ciddi ve somut gerekçeler içermektedir. Gerçekten de taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 3,4 ve 13. maddeleri birlikte değerlendirilerek bir yorum yapılması ve sonuca gidilmesi gerektiği ve bilirkişi raporunda bu maddelere ilişkin yorum ve değerlendirmelerde bulunulmadığı dikkate alındığında bu itirazların bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak ya da mahkemece verilecek gerekçeli kararda karşılanması ve karşı gerekçelerin hukuki dinlenilme hakkı kapsamında tarafı tatmin edecek şekilde açıklanması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu itirazlar karşılanmadan karar verilmesi yerinde olmamış bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; alınan bilirkişi raporuna davalı iş sahibi vekilince yapılan ciddi ve somut gerekçeler içeren itirazların giderilmesi için HMK'nın 281/2 maddesi gereğince bilirkişi heyetinden taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 3, 4 ve 13. maddeleri birlikte değerlendirilmek suretiyle düzenlenecek mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bilirkişi ek raporu almak,bunun yeterli ve doyurucu olmaması halinde ise HMK'nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkarılması için aynı Kanun'un 266. maddesi hükmüne uygun oluşturulacak yeni bir heyetten belirtilen ilke ve açıklamalara göre rapor alarak değerlendirme yapıp karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 24.01.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.