Esas No: 2011/52898
Karar No: 2014/4367
Karar Tarihi: 13.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/52898 E.  ,  2014/4367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/06/2011

NUMARASI : 2008/1066-2011/338

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, maddi tazminat, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile iş arama izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı bankanın yönetim kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiğini ve kendisine 8 haftalık ihbar öneli verildiğini, zorunlu kaldığı için ihbar süresi içerisinde emeklilik dilekçesi verdiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, fazla çalışma, maddi tazminat, kötüniyet tazminatı ve iş arama izni ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ihbar önelinde emeklilik dilekçesi vererek emekli olmak sureti ile iş sözleşmesini sona erdirdiğini, dolayısıyla ihbar tazminatı ve iş arama izin ücreti isteyemeyeceğini, kaldı ki kötü niyetin söz konusu olmadığını, davacının kendisinin iş sözleşmesini feshettiğinden kötüniyet tazminatı da isteyemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş arama iznine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; davalı işverence 30 yılını dolduran işçilerin iş akitlerinin feshedildiği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesinde, "Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında isçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder" şeklinde kurala yer verilmiştir.

Bildirim önelleri içinde işçiye verilmesi gereken yeni iş arama izni kamu düzenini ilgilendirmektedir. İşverenin bu yükümünü azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümleri geçersizdir.

İşçinin işverene bildirim süresi tanımak suretiyle fesih yoluna gitmesi halinde de, işverence yeni iş arama izni verilmesi gerekir. Gerçekten yasada sadece bildirim süresinden söz edilmiş, bu süreyi işçinin ya da işverenin tanımış olması arasında ayrım yapılmamıştır. İşçinin ihbar öneli tanımak suretiyle feshinden sonra da işçinin iş arama ihtiyacı devam edebilecektir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından önel verilerek feshedilmiş ve fesih bildirimi davacı işçiye tebliğ edilmiştir. Ancak davacı işçi verilen önel süresi içinde önel bitmeden iş sözleşmesinin emekliye ayrılması nedeni ile sonlandırılması yönünde dilekçe vermiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 27. maddesi düzenlemesi anlamında, ister işveren isterse işçi önel vererek feshetsin, işçiye günde 2 saat iş arama izni verilmesi gerekir. Somut olayda işçinin emeklilik nedeni ile verdiği ayrılma dilekçesi üzerine ayrıldığı tarihe kadar, işverenin fesih bildirimi sonuçlarını doğurmaktadır. Davacı işçinin verdiği dilekçe , bir anlamda önel süresinin kısaltılmasına ilişkin olup, bu dilekçesi davalının daha önce yaptığı önelli fesih bildirimini ve dolayısı ile önel içinde işverenin 2 saat iş arama izni vermesi gereğini ortadan kaldırmamaktadır. Mahkemece, davacının önel süresi içinde 2 saat iş arama izni verilmemesi nedeni ile zamlı karşılığı ücret alacağının , işçi tarafından feshi halinde iş arama izni istenemeyeceği" gerekçesi ile reddi doğru değildir. Davalı işverenin önelli fesih bildirimi tarihi ile davacının emekli olduğu tarihe kadar kullandırılmayan iş saatleri içindeki günde 2 saat iş arama karşılığı % 100 zamlı ücretin hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Davacının işverence tanınan önel içerisinde fiilen çalıştığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 27. maddesi gereğince iş arama iznini verilmesi gerektiği gözetilmeksizin iş arama izni talebinin reddi hatalıdır.

3- Davacını fazla çalışma yaparak çalıştığı anlaşılmaktadır.Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .). Tanık beyanlarına göre fazla mesai alacağı hesaplandığından fazla çalışma alacağından yapılan indirim fazladır. Daha makul oranda indirim yapılarak fazla mesai alacağı konusunda bir karar verilmelidir.

4- Davalı banka 4603 sayılı Yasa'nın 11.maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan davalıdan yersiz alınan temyiz harcı iade edilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, davalıdan 10.06.2011 tarihli makbuzla yersiz alınan 108,40 TL temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.02. 2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.