Esas No: 2012/11168
Karar No: 2012/11267
Karar Tarihi: 13.11.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/11168 E.  ,  2012/11267 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (3 kez) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.02.2012 gün ve 2009/242 Esas, 2012/29 Karar sayılı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden re'sen de temyize tâbi hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik 2005-2006 yıllarında işlediği beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm ile mağdure ...'ya karşı işlediği beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın, mağdure ...'ya yönelik cinsel istismar eylemiyle ilgili TCK.nın 103/2, 3, 4, 6 ve 43. maddelerine göre verilen 24 yıl 6 ay hapis cezası, aynı Kanunun 62. maddesiyle indirilirken yapılan hesap yanılgısı sonucu hapis cezası 20 yıl 5 ay yerine, 18 yıl 9 ay belirlenerek noksan cezaya hükmolunması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re'sen de temyize tâbi hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında, mağdure ...'ya yönelik 2009 yılı içinde işlediği beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Nüfus kaydına göre 22.10.1994 doğumlu olup, kendisine karşı zincirleme olarak gerçekleştirilen cinsel istismar eylemlerinin başladığı 19.11.2009 tarihinden 3-4 ay öncesi itibarıyla 12-15 yaş grubu içerisinde, bu eylemlerin sona erdiği, 19.11.2009 tarihinde ise 15 yıl 27 günlük olan mağdure hakkında, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 10.08.2011 tarihli raporda, mağdurenin “ ...grafi çekilme tarihi olan 04.03.2010 tarihinde ve olay tarihi olan 21.11.2009 tarihinde 17 (on yedi) yaşını bitirmiş, 18 (on sekiz) yaşının içerisinde olduğu ve 18 (on sekiz) yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı... ” belirtilmiş olmakla ve mağdurenin yaşının rapora uygun olarak düzeltilmesi halinde sanık hakkında TCK.nın 103/4. maddesinin uygulanamayacak olması karşısında; mağdurenin yaşının tespiti konusunda ortaya çıkan sorunla ilgili CMK.nın 218/2. maddesi gereğince bir karar verildikten sonra sanık hakkında TCK.nın 103/4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmayla sanığın cezasının anılan maddeyle artırılması,

Sanığın, kızı olan ve kendisi ile aynı evde yaşayan mağdure ...'ya ortak ikametgâhlarında cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığı gözetilerek bu suçtan beraati yerine yazılı gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi,

Uygulamaya göre ise;

Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik cinsel istismar eylemiyle ilgili TCK.nın 103/2, 3, 4, 6 ve 43. maddelerine göre verilen 24 yıl 6 ay hapis cezası aynı Kanunun 62. maddesiyle indirilirken yapılan hesap yanılgısı sonucu hapis cezası 20 yıl 5 ay yerine, 18 yıl 9 ay belirlenerek noksan cezaya hükmolunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz tirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan cinsel istismar suçu yönünden re'sen de temyize tâbi hükümlerin, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak üzere 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 13.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.