Esas No: 2016/19648
Karar No: 2017/8094
Karar Tarihi: 25.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/19648 E.  ,  2017/8094 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki iştirak nafakası davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı dava dilekçesinde; davalı ile bir müşterek çocuklarının bulunduğunu, boşanma kararı ile müşterek çocuğun velayetinin davalıya verildiğini, müşterek çocuk için aylık 250 TL nafakaya hükmedildiği ancak davalı tarafından ... 1. Aile Mahkemesine velayetin değiştirilmesine yönelik dava açıldığını, ... 1. Aile Mahkemesinin 2014/584 E-2015/104 sayılı kararı ile müşterek çocuğun velayetinin değiştirilerek tarafına verildiğini, davalının ekonomik durumunun iyi olduğunu, davalının da müşterek çocuğun bakım ve ihtiyaçlarına katılma zorunluluğu olduğunu, davalının sürekli ve düzenli bir gelirinin bulunduğu belirterek müşterek çocuk için aylık 600 TL iştirak nafakasına hükmedilmesini ve iştirak nafakasının her yıl ÜFE oranında arttırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından sunulan beyan dilekçesinde; davacı ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocuğun velayetinin tarafına verildiğini ve aylık 250 TL nafakaya hükmedildiğini, ancak davalının hükmedilen nafakayı ödemediğini, davalı ile velayetin değiştirilmesi protokolü neticesinde ... 1. Aile Mahkemesinin 2014/584 E. Sayılı kararı ile velayetinin davacıya verildiğini, davacının çocuğun psikolojisini bozduğunu, kendisini darp ettiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ... 1. Aile Mahkemesinin 2014/584-2015/104 karar sayılı ilamı ile tarafların müşterek çocuğu ...'in velayetinin annesinden alınarak babasına verildiğini, taraflarca dosyaya sunulan 20.11.2014 tarihli protokolde tarafların müşterek çocuğunun eğitim ve bakımı için anne ...'ın nafaka ödemeyeceğini hüküm altına alındığı, davalı annenin protokolün düzenlendiği tarihte ve sonrasında da çalıştığı sabit bir gelirinin olduğu, davacı tarafından bu durumun bilinmesine rağmen müşterek çocuğun velayet hakkını elde edebilmek amacıyla protokolün imzalandığı, davalının bu şartı kabul ederek müşterek çocuğun velayetini babaya verdiğini ısrarla savunduğu anlaşıldığından taraflarca özgür iradeleri ile düzenlenilen 20.11.2014 tarihli protokolün geçerli olduğu bu nedenle davacının davalıdan müşterek çocuk lehine nafaka talep edemeyeceği kanaatine varıldığından davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava iştirak nafakası istemine ilişkindir.

TMK'nın 182/2 maddesinde; velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

Velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf, ekonomik imkânları ölçüsünde müşterek çocuğun giderlerine katılmakla yükümlüdür. Diğer taraftan, iştirak nafakası belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları göz önünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olan harcamaların da dikkate alınması zorunludur.

Tarafların nafakaya ilişkin yaptıkları anlaşma hukuki niteliği itibariyle MK. hükümlerinden kaynaklanmakta ise de; genel sözleşme hükümlerine tabiidir. Böylece, kanunun emredici nitelikte kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı saymadığı hususlarda taraflar serbest iradeleri ile sözleşme yapabileceklerdir. (BK.19 md.) (TBK.26 md.)

Ancak, TMK. 330/1.md. göre; nafaka miktarı çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenir. Nafaka miktarının belirlenmesinde çocuğun gelirleri de göz önünde bulundurulur.

Yine, aynı kanunun 331. md. göre; Durumun değişmesi halinde, hâkim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler ve nafakayı kaldırır.

Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre; nafakanın kaldırılması veya yeniden belirlenmesi için tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin bunu gerektirmesi gerekir.

Bu nedenle; nafaka, tarafların yaptıkları sözleşmeye dayansa bile artırılabilir veya indirilebilir.

Ayrıca, BK.19 (TBK 26) ve 20. (TBK 27.) maddelerine aykırı bulunmayan karşılıklı sözleşmelerde, edimler arasındaki denge umulmadık gelişmeler yüzünden bozulacak olursa, güven sorumluluğu ve ivazsız iktisabın korunmazlığı ilkesi (TMK 2) gereğince sözleşme koşulları değişen maddi koşullara uyarlanır. Buna göre, sözleşenlerin eğer gelişmeleri baştan kestirebilselerdi, sözleşmeyi bambaşka koşullarla kurmuş olacakları söylenebiliyorsa, ayrıca beklenmeyen gelişme yüzünden sözleşmeye baştan kararlaştırılmış koşullarla olduğu gibi katlanmak taraflardan biri için özveri sınırının aşılması anlamına geliyorsa, nihayet yasal ve sözleşmesel risk dağılımı çerçevesinde taraflardan sözleşmeye baştan kararlaştırmış koşullarla bağlı kalmaları beklenmiyorsa, sözleşmeye hâkimin müdahalesi gündeme gelir. O nedenle, işlem temelinin çökmesi veya tarafların mali durumlarının değişmesi irat şeklinde ödenmesine karar verilen nafakanın kaldırılmasını veya yeniden belirlenmesini gerektirebilir.

Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları bu doğrultudadır. (Yargıtay 3.H.D. 06.10.2008 tarih ve 2008/11801 E.-2008/16060 K.)

Somut olayda, tarafların boşanma davası sonucunda velayetin anneye verildiği ve müşterek çocuk için 250 TL iştirak nafakasına hükmedildiği, daha sonra 21.04.2015 tarihinde kesinleşen velayetin değiştirilmesi kararı ile velayetin babaya verildiği ve iştirak nafakasının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan Velayetin Değiştirilmesi Protokolünde ‘Baba ... anneye verdiği iştirak nafakasının kaldırılmasına ve çocuğun eğitim ve bakımı için anne ... herhangi bir nafaka ödemeyecektir.’ şeklinde düzenleme mevcuttur. İştirak nafakasında nafaka doğmadan feragat mümkün değildir.

Kaldı ki, velayetin değiştirilmesi davasında iştirak nafakası istenmemesi sonradan istenmesine engel değildir. Çünkü bu nafaka velayet hakkı verilen davacı baba tarafından çocuk adına istenmekte ve nafaka borcu bu nedenle her an yenilenen borçlardan olduğundan yeniden doğmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumları, nafakanın niteliği, müşterek çocuğun yaşı, protokolde kararlaştırılan masrafları da dahil tüm ihtiyaçları ve nafaka yükümlüsünün gelir durumu nazara alınarak, TMK.nun 4.maddesinde vurgulanan hakkaniyet ilkesine uygun bir nafaka takdir edilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle davanın tümden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.