Esas No: 2016/3112
Karar No: 2016/5121
Karar Tarihi: 26.04.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/3112 E.  ,  2016/5121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük. Mah. Sıf.)

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.07.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil mümkün olmaz ise tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tazminat talebinin kabulüne dair verilen 12.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 26.04.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, yüklenicinin (taşeronun) temliki nedeniyle kazanılan şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Davalı şirket vekili, davalı taşeronun kendisine düşen edimleri yerine getirmediğini, davalı ile yapılan iş sözleşmelerinin karşılıklı olarak feshedildiğinden davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tazminat talebinin davalı ... yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yap-satçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; davacılar öncelikli olarak, davalı şirketin yüklenici olarak 3349 ada 1 parsel sayılı taşınmazda inşa edeceği sitede yükleniciye düşen ve davalı yüklenici şirket ile yine davalı ... arasındaki 14.08.2009, 24.12.2009, 26.12.2009 ve 27.03.2010 tarihli sözleşmeler uyarınca davalı şirketin yapımını üstlendiği projede A, B, C, D ve E bloklardaki binaların dış sıva işçilik, iç sıva alçı malzemeli işçilik, tüm şap taban işleri, kalorifer kazanları, radyatör montajları ve vitrifiye işçiliği karşılığı davalı taşeron .....'e bırakılan .. blok .. ve .. no'lu ve ... blok .. no'lu dairelerin, taşerondan temliki iddiasına dayalı tapu kaydının iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan taşeron davalı ...'ın davalı şirkete karşı iş sözleşmelerinden kaynaklanan edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Buna göre, davalılar arasında aktedilen 14.08.2009, 24.12.2009, 26.12.2009 ve 27.03.2010 tarihli sözleşmeler ve protokoller gereğince davalı taşeron ...'ın edimini yerine getirip getirmediği veya hangi aşamada olduğu, tüm taraf delilleri değerlendirilerek, bilirkişiler vasıtasıyla araştırılmalı, başka bir deyişle taşeronun tüm borçlarını ifa edip etmediği açıklığa kavuşturulmalı, mülkiyet aktarımı istemi hakkında bundan sonra bir karar verilmeli ve aksi halde davacının ikinci kademedeki tazminat istemi değerlendirilmelidir.

Mahkemece, değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.350,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak duruşmalı temyiz eden davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.04.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.