Esas No: 2014/358
Karar No: 2016/268
Karar Tarihi: 24.05.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/358 E.  ,  2016/268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 04.10.2012

Kasten öldürme suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2012 gün ve 91-232 sayılı hükmün sanık ve müdafii ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 5379-1830 sayı ile;

"Dosya içeriğine göre, maktulün, sanığın eşi ... ile hissi münasebet kurarak, zaman zaman evine geldiği ve ... ile birlikte olduğu, olay günü de, sanığın rızaya dayalı cinsel münasebet halinde iken eşi ile maktulü evinde gördüğü, bunun üzerine maktulün başına bir tüfek parçası ile vurarak öldürdüğü kabul edildiğine göre, maktulün sanığın konutuna, eşi ile ilişki kurmak amacıyla girmekten ve eşi ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girmekten ibaret eyleminde, haksız tahrikin ulaştığı boyut dikkate alındığında, 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası gerektiren TCK’nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza verilmesi yerine, alt sınırdan ceza verilerek eksik ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.04.2014 gün ve 29200 sayı ile;

"Olayın oluşumunda ve sanığın eylemini haksız tahrik altında gerçekleştirdiği hususunda Özel Daire ile yerel mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; yerel mahkemece haksız tahrik hükümlerinin uygulaması aşamasında en üst oranda indirim yapılarak ceza tayininin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir' şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı Yasada, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, yeri, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ancak bu takdirde haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın eylemini, kendi evinde maktul ve eşinin sevişmeleri sırasında, maktulden kaynaklanan haksız bir fiil sonucu kendisinde oluşan şiddetli elem ve bunun meydana getirdiği hiddetin etkisi altında gerçekleştirdiği, bir kişinin eşini başka birisi ile bu şekilde uygunsuz olarak görmesi halinde yaşadığı travma düşünüldüğünde çok ağır bir tahrikin varlığının kabulünün gerektiği, nitekim yerleşmiş yargısal içtihatların da bu yönde olduğu, sanığın sosyal ve kültürel yapısı, eşi ile maktulü böylesi bir durumda yakalamış olması, köy yerinde maktul ile sanığın eşi arasındaki ilişkinin konuşulmasının da gururunu ciddi şekilde incitecek bir durum oluşturması hususları gözetildiğinde, haksız tahrik nedeniyle cezanın en üst oranda indirilmesinin hak ve nasafete uygun olduğu değerlendirilmiş ve bu nedenle yerel mahkemece sanık hakkında TCK'nun 29. maddesi uygulanarak, sanığın 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Dolayısıyla maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen eylemin ulaştığı boyuta göre yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulaması sırasında en üst oranda indirim yapılması adalet ve nasafet kurallarına uygun görülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında; Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2012 tarih ve 2012/91 esas, 2012/232 karar sayılı ilamı ile sanık ...’ın maktul ...’ı kasten öldürme suçunda, haksız tahrik hükümlerinin en üst sınırda indirim yapılarak uygulanması gerektiği ve yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.05.2014 gün ve 2424-3039 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kasten öldürme, sanık ... hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümleri kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle indirim yapılırken uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın suç tarihinde Çameli İlçesi Yaylapınar Köyü'nde çiftçilik yaparak geçimini sağladığı, sabıkasız olduğu, hakkında kasten öldürme suçundan verilen beraat hükmü kesinleşen diğer sanık ... ile yirmibir yıllık evli olup bu evlilikten onbeş ve yirmi yaşında iki kız evlatlarının bulunduğu,

Maktul ...'ın ise sanığın oturduğu köye ara sıra sebze ve meyve satmak amacıyla geldiği ve bekar olduğu,

04.07.2011 tarihinde sanık ... ile eşi ...'nun jandarma karakoluna gelerek, aynı gün saat 18.00 sıralarında evlerine gelen maktulün ...'ya tecavüz etmeye kalkıştığını, bunun üzerine ...'nun maktulün kafasına odunla vurduğunu ve maktulün evlerinde baygın bir vaziyette yattığını bildirmeleri üzerine maktulün olay yerinden alınarak hastaneye kaldırıldığı, ertesi gün sanığın eşi ...'nun jandarma görevlilerine; maktule kendisinin değil, eşinin vurduğunu söyleyip evlerinin samanlığındaki suçta kullanılan dipçiksiz, tetik ve namlu kısmından oluşan, üzerinde kan lekeleri bulunan tek kırma av tüfeği ile yine eşine ait bir adet ruhsatsız av tüfeğini teslim ettiği, maktulün 19.07.2011 tarihinde tedavi gördüğü hastanede öldüğü,

Otopsi raporunda; maktulün kafa bölgesine künt cisim ya da cisimlerin direkt havalesi ya da havaleleri ile meydana gelen kafa travmasının yol açtığı kafa kemiklerinin kırıkları ile müterafik beyin kanaması ve beyin dokusu hasarı nedeniyle öldüğünün belirlendiği,

Olay yeri inceleme raporunda; sanığın evinin salon kısmında yerde iki adet kurumuş ağaç sopası ve kanlı çay bardağı parçalarının bulunduğu, salon içerisindeki diğer eşyalar ve malzemeler üzerinde dikkat çeken bir dağınıklık olmadığının belirtildiği,

Kolluk görevlilerince Yaylapınar Köyünde yapılan araştırma sonucu düzenlenen 02.08.2011 tarihli tutanakta; sanık ve eşi ... ile maktulün samimi oldukları, maktulün sık sık sanığın evine gittiği, köyde maktul ile sanığın eşi arasında ilişki yaşandığına ilişkin dedikoduların bulunduğu bilgilerinin elde edildiğinin ifade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; sanığın eşi ...'nun uzaktan akrabaları olduğunu, ...'nun sürekli oğlu olan maktulü cep telefonundan aradığını, bu nedenle aralarında ilişki olduğunu tahmin ettiğini, yaklaşık bir buçuk sene önce maktulün ...'yu evlerine getirdiğini, birlikte yemek yedikten sonra maktulün ...'yu ailesinin evine bıraktığını anlatmış,

Katılan ...; kardeşi olan maktulün kendisine yaklaşık beş altı yıldır sanığın eşi ... ile aralarında duygusal ilişki olduğunu söylediğini, bu konuda söylentiler çıkınca maktule “onunla ilişkini kesmezsen, bizimle selamı kes” dediği için maktulün kendisine küstüğünü beyan etmiş,

Katılan ...; kardeşi olan maktul ile ...'nun ilişkisi olduğunu ve kardeşinin ... ile buluşmak için Yaylapınar Köyüne gittiğini duyduğunu, olaydan sonra maktulün arabasında ...'nun fotoğrafını bulduklarını söylemiş,

Katılan ...; kardeşi Kadir'in ... ile dört beş yıldır ilişkisi olduğunu, kendisine bu durumu Kadir'in anlattığını ifade etmiş,

Tanık ...; olay günü evine gelen sanığın "Kadir'le dövüştük, şu an evde ağır yaralı" dediğini, olayın nasıl olduğunu sorduğunda ise “eşimin bağırtılarını duydum, girdiğimde Kadir eşime tecavüze yelteniyordu, ben de Kadir'e vurdum" şeklinde anlattığını, kendisinin de muhtarı bularak haber verdiğini açıklamış,

Tanık Bünyamin Başar; sanığın eşi ... ile maktul arasında gönül ilişkisi olup olmadığını bilmediğini, ancak maktulün değişik zamanlarda sanığın evine gelip gittiğini dile getirmiş,

Hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümleri kesinleşen ... kollukta; köy muhtarı olduğunu, olay günü evine gelen sanığın “... benim evime girmiş ve eşim ...'ya saldırmış, eşim de Kadir'in kafasına odunla vurmuş, benim evime kadar gidelim” dediğini, jandarma ve sağlık görevlileriyle birlikte sanığın evinin kapısını açtıklarında maktulün içeride kafası kan içinde yatar vaziyette olduğunu, yanında iki adet odun parçasının bulunduğunu, sanık ve eşine iddia edildiği gibi “biriniz suçu üstlensin” demediğini belirtmiş,

Hakkında kasten öldürme suçundan kurulan beraat hükmü kesinleşen ... kollukta; olay günü evinde tek başına çay içerken açık olan dış kapıdan içeri giren maktulün “köylüm, ne yapıyorsun” diyerek salondaki koltuğa oturduğunu, maktulün alkollü olduğunu, maktule çay ikram ettiğini, maktulün çay içerken birden bire “seninle ilişkiye girelim mi” dediğini, kendisinin “hayır, bu nereden çıktı, şimdiye kadar hiç böyle bir şey söylemedin” demesine rağmen kendisini yere yatırıp tecavüz etmeye kalkıştığını, bu esnada eşinin geldiğini, tişörtünün üst kısmını açık bir halde görünce “ne oluyor burada” diye sorduğunu, kendisinin de “uzatma böyle kalsın” dediğini, bunun üzerine eşinin dışarıya çıkıp elinde bir demir parçası ile geri gelerek yerde oturan maktulün kafasına vurduğunu, maktulün sırtüstü düştüğünü, eşinin demir parçasını kendisine verip saklamasını söyleyerek muhtarın yanına gittiğini, bir süre sonra muhtarın kendisini telefonla arayıp “ben karakola haber verdim, suçu biriniz üstüne alsın, akıllı olun” dediğini, eşini korumak için kolluk görevlilerine maktule kendisinin vurduğunu söylediğini, maktulün uzaktan akrabası olduğu için arada bir evlerine oturmaya geldiğini ancak bugüne kadar böyle bir şey olmadığını anlatmış,

Savcılıkta; olay günü evinde çay içerken maktulün alkollü vaziyette içeri girdiğini, herhangi bir şey söylemeden kendisini yatak odasına doğru sürüklemeye çalıştığını, yatak odasında tişörtünü çıkartıp pijamasını indirdiğini, kendi pantolununu da indirerek tecavüz etmeye çalıştığını, kendisinin çığlıklarını duyan eşinin içeriye girdiğini, maktulün eşine saldırmaya kalkıştığını, kavga sırasında eşinin evdeki av tüfeğinin dipçik kısmıyla maktulün başına bir iki kez vurduğunu, maktulle önceye dayalı bir duygusal ilişkisinin olmadığını, maktulün arabasında bulunan vesikalık fotoğrafın kendisine ait olduğunu, maktulün fotoğrafı evlerine geldiğinde almış olabileceğini beyan etmiş,

Mahkemede; olay günü evine gelen maktule eşi gelinceye kadar oyalamak amacıyla çay verdiğini, bu sırada maktulün cinsel ilişki teklif ettiğini, maktul üzerindeyken kendisinin bağırdığını, o sırada eve gelen eşinin maktule vurduğunu, maktulün evladı yerinde olduğunu, maktulün aracında bulunan kendisine ait fotoğrafın dolabından alınmış olabileceğini, maktulün daha önce evlerine gelip gitmediğini, ilk defa olay günü geldiğini söylemiş,

Sanık ... kollukta; olay günü evine 150 metre mesafedeki tarlada çalışırken eşinin “imdat, cankurtaran yok mu, Kadir bana daldı” diye bağırdığını duyunca koşarak eve gittiğini, eşinin evin önünde tişörtünün düğmeleri açık vaziyette ...ğunu, ne olduğunu sorduğunda; maktulün kendisine tecavüz etmek istemesi üzerine maktulün kafasına odunla vurduğunu söylediğini, evin içerisine baktığında maktulün salonda kafası kanlı vaziyette yattığını gördüğünü, muhtara giderek olayı anlattığını, jandarmaya gitmelerini söylemesi üzerine eşi ile birlikte karakola gittiklerini, maktulün eşinin uzaktan akrabası olduğunu ve arada bir evlerine oturmaya geldiğini söylemiş,

Savcılıkta; olay günü saat 17.00 sıralarında tarladan evine dönerken eve yirmi metre kadar yaklaştığında eşi ...'nun “imdat, yetişin, Kadir bana dalıyor, tecavüz ediyor" şeklinde bağırdığını duyduğunu, evin kapısının açık olduğunu, etraftan bulduğu demir boruyu alıp salon kısmına girdiğinde eşinin yerde sırtüstü yatar vaziyette, göğüsleri açıkta, alt pijaması da hafif sıyrılmış vaziyette olduğunu, maktulün de pantolonunu indirerek eşine tecavüze yeltendiğini gördüğünü, bunun üzerine kendisini kaybedip maktulü salonun duvarına doğru fırlatarak kapının sivri kısmına vurduğunu, bayıldıktan sonra da elindeki demir parçası ile bir defa vurduğunu, maktulün başının arka kısmından kan gelmeye başlayınca muhtarı aradığını, daha sonra karakola gidip durumu anlattığını, maktulle samimiyetlerinin olmadığını, daha önce köyde manavlık yaptığından bir kaç kez evlerine gidip geldiğini, olay günü de çay içmek bahanesiyle evlerine girdiğini, eşi ile maktul arasında bir ilişki olduğunu hissetmediğini, bu olayda eşinin rızasının olduğunu düşünmediğini, maktulü korkutmak ve o anki yaptığından men etmek amacıyla bu şekilde davrandığını, öldürme kastının bulunmadığını,

Mahkemede; olay günü tarladan gelirken eşinin bağırdığını duyduğunu, eve girdiğinde maktulün eşinin üzerinde olduğunu ve eşinin kıyafetinin üst kısmını ve pijamasını yırttığını gördüğünü, bunun üzerine salondaki dipçiksiz tüfekle maktulün kafasına vurduğunu, eşine “ben kalp hastasıyım, kadın kısmı az ceza alır, bu olay senin yüzünden oldu, suçu sen üstüne al” demesi üzerine ilk etapta eşinin suçu üstlendiğini, eşi ile maktul arasında ilişki olmadığını, eşinin fotoğrafını iftira etmek için çaldıklarını, ne kendisinin ne de eşinin maktulü tanımadıklarını ve akrabalıklarının olmadığını, evlerine gelip gitmediğini, olay günü maktulün ayrıca kendisine “üzerime gelme, seni vururum” dediğini ve hakaret ettiğini,

Savunmuştur.

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412)

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde;

Maktulün, köyde yaşayan, evli ve yetişkin iki kız evladı bulunan sanığın eşi ... ile uzun zamandır duygusal birliktelik yaşaması, ... ile akraba olmalarının sanıkta sağladığı güveni kötüye kullanarak sık sık ... ile görüşmek amacıyla sanığın evine gelmesi, birlikteliğini cinsel ilişki boyutuna taşıması, olay günü de sanığın evine eşi ile ilişki kurmak amacıyla girmesi ve çalıştığı tarladan evine gelen sanığın eşi ile maktulü evinde cinsel ilişki esnasında görmesi üzerine yaşadığı travma birlikte değerlendirildiğinde, haksız tahrikin ulaştığı boyuta göre yerel mahkemece TCK'nun 29. madde uyarınca en üst oranda takdir edilen haksız tahrik indiriminin adil ve yerinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;

"Oluş ve kabule göre maktulün, sanığın eşi ... ile hissi ilişki kurarak, zaman zaman evine geldiği ve onunla birlikte oldukları, olay günü de sanığın, rızaya dayalı olarak cinsel ilişki halinde iken eşi ile maktulü gördüğü, maktulün başına tüfek parçası ile vurarak öldürdüğü sabittir.

Yerel Mahkeme, sanık hakkında ceza tertibi cihetine giderken, TCK'nun 29. maddesinin uygulanması esnasında madde metninin içeriğine göre, maktulden kaynaklanan ve tahrik teşkil edecek şekilde sanığın evine rızası dışında girip, eşi ... ile de rızaya dayalı ilişki kurmuştur.

Bu durumda, doğrudan maktulden sanığa yönelen haksız fiil, konut dokunulmazlığını bozma ve evli kadın ile ilişkide bulunma şeklindedir.

'MEDENİ KANUN MADDE 185.- Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.

Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.

Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar'

şeklinde düzenleme getirmiştir.

Bu düzenleme karşısında sanık ile eşi ... arasında evli olmaları nedeniyle Medeni Yasadan kaynaklanan karşılıklı bir sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak, maktulün, sanığa karşı böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Buna göre, maktulden, sanığa yönelen ve haksız hareket teşkil eden fiil, sanığın konutuna rızası dışında girip, eşi ... ile rıza dahilinde cinsel ilişki kurmasından ibarettir.

5237 sayılı Yasanın 29. maddesi gereğince sanık lehine uygulama yapılırken, tahrikin derecesi itibarıyla madde metninin içeriğine göre 12 ila 18 yıl arasında bir indirim öngörülmektedir. Sanığın cezasından, sabit olan haksız tahrik oluşturacak bu eylemler nedeniyle makul bir oranda indirim yapılması gerekeceği dairemizin kararında da vurgulandığı gibi, benzer olaylardaki genel uygulaması da bu yöndedir.

Aksi düşünce ile ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında da belirttiği şekilde azami oranda indirim yapılması, tüm genel uygulamalar düşünüldüğünde hakkaniyete aykırı düşecektir. Sanığın eşinin zorla ırzına geçilmesi, bu aşamada eşinin öldürülmesi v.s gibi daha vahim hallerde bu kere aynı oranda indirim yapılması durumunda, cezaların şahsileştirilmesine ilişkin genel kurala aykırı bir durum ortaya çıkaracaktır.

Nitekim, aynı doğrultuda bir yıl süre ile eşiyle cinsel ilişkide bulunan kişiyi öldüren sanık hakkında TCK'nun 29. maddesinin uygulanması sırasında tahrik oluşturan hareketlerin bütünü itibarıyle makul bir ceza tayinine ilişkin Yüce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2014 gün ve 2013/1-665 esas, 2014/66 nolu kararı da bulunmaktadır" görüşüyle,

Genel Kurul Başkanı ve yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.03.2014 gün ve 5379-1830 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2012 gün ve 91-232 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.