Esas No: 2012/17528
Karar No: 2013/6467
Karar Tarihi: 26.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/17528 E.  ,  2013/6467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, maaş ücreti, harcırah alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 15.11.1999-31.08.2003 tarihleri arasında davalının işyerinde uluslararası tır şoförü olarak çalışan müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, asgari ücret ve primden kaynaklı ücret alacağı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacaklarının ise bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadı noktasında uyuşmazlık vardır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Bu sebeple, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacı işçinin 28.02.2003 tarihi ile iş sözleşmesinin feshedildiği tarih arasındaki süreye ilişkin, sefer başı prim usulü ödenen ücretinin ödenmemesi sebebiyle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinin II-f bendi gereği iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacı işçinin asgari ücret yanında yurt dışında kaldığı her gün için 65 USD harcırah ödenmesi karşılığı çalıştığı iddia edilmiş, davalı tarafça iddia edilen ücret miktarı kabul edilmemiştir. Mahkemece, ücret miktarı talep gibi kabul edilmiştir. Dinlenen davacı tanıkları, sefer başına harcırah aldıklarını bunun haricinde işyerinde asgari ücret ödemesi uygulamasının olmadığını bildirmiştir. Özellikle davacı tanığı Rıdvan Süngü beyanında, davacıyla tüm çalışma şartlarının aynı olduğunu, işyerinde sefer başı ödeme yapılması usulünün uygulandığını, başkaca ödenen ücretin bulunmadığını beyan etmiştir. Davacı tanığı Rıdvan Süngü'nün işçilik hak ve alacaklarının tahsili istemiyle açtığı davada, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/43474 esas 2010/33827 karar sayılı bozma ilamıyla, işyerinde sefer başı prim usulü ücret uygulandığı, bunun haricinde ayrıca asgari ücret ödemesi uygulamasının bulunmadığı, işçiye sefer başı ödenen primin 750 avro

tutarında olduğu belirtilerek, mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemece, anılan bozma kararına uyulmuştur. Eldeki dava açısından, davacı tanıklarının beyanları ve emsal dosyada belirlenen ücret nazara alındığında, davacının sefer başı ödeme yapılması usulüyle çalıştığı, sefer başı ödenen ücretin 750 avro tutarında olduğu, bunun yanında işyerinde asgari ücret ödenmesi uygulamasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeple, davacının son bir yıllık yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden sefer sayısının belirlenmesiyle, sefer başına 750 avro aldığı kabul edilerek yıllık ödenmesi gereken tutar belirlenmeli, bulunan rakamın onikiye bölünmesi suretiyle de davacının aylık ücret miktarı tespit edilmeli, ihbar tazminatı dışındaki hüküm altına alınan alacakların miktarları bu kabule göre yeniden hesaplanmalıdır. Hesaplamaların, kabul edilenden daha yüksek çıkması halinde, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.