Esas No: 2017/1419
Karar No: 2017/3599
Karar Tarihi: 09.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/1419 E.  ,  2017/3599 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... ile Alanya 2. Noterliği nezdinde 07/06/2010 tarih ve 4238 yevmiye numarası ile hizmet sözleşmesi imzaladığını, sözleşme gereği davacının 07/06/2010 tarihinde hizmete başladığı ve Sinbad isimli teknede kaptan olarak 3 yıl 10 gün çalıştığını ve 16/06/2013 tarihinde gerekçesiz olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, avacı ...' ın davalı ...' nin ablası ... ile halen evli olduğunu, davacı ile ... arasında Alanya 1. Aile Mahkemesinin 2013/921 Esas sayılı dosyada boşanma davasının devam ettiğini, davalı tarafın bunun hırsı ve akraba olmanın vermiş olduğu güvenden dolayı yapılan işlemleri farklı göstermek sureti ile bu davanın açıldığını, Sinbad isimli teknenin ticari amaçlı tur teknesi olduğunu, bu sebeple 2010 tarihinde İdare tarafından en az bir gemi kaptanı belgesi bulunan bir kişinin teknede bulundurulması zorunluluğunun getirildiğini, gerçeğe aykırı olarak davalı ile davacı arasında göstermelik olarak hizmet sözleşmesi akdedildiğini, ancak bu sözleşmenin muvazaalı olduğunu, bunun da teknede SSK' lı olarak gemi kaptanı belgesi olan davacının eşi Sakine' nin gösterilmesiyle kolay bir şekilde ispatlanabileceğini, davacının bu teknede hiçbir zaman çalışmadığını, ayrıca 07/06/2010 tarih ve 4283 yevmiye numaralı Alanya 2. Noterliğince düzenlenmiş sözleşmenin 2 yıllık bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin 06/06/2012 tarihinde bitecek olması sebebi ile bu tarihten sonrası için geçerli olamayacağını, ayrıca tur teknesini sadece yılın 6 ayında çalıştığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, Liman Başkanlığınca gönderilen gemi adamı takip formları ve tanık beyanlarından davacının davalıya ait teknede kaptan olarak çalıştığı, İş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği, ücret alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler.

Diğer taraftan, görev kamu düzenindendir ve dava şartıdır(HMK. Mad. 1, 114). Mahkemece yargılamanın her aşamasında dikkate alınır. Dolayısı ile görev nedeni ile uyulan bozma kararı usulü müktesep hak teşkil etmez. Kısaca görev konusu usulü müktesep hakkın istisnalarındandır.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Adi ortaklık sözleşmesi ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsurlarını sözleşme, kişilerin bir araya gelmesi, katılım payı olarak emek yahut mal konulabilme ve ortak amaç oluşturur. Kişinin mal veya emek koyarak ortak olması, aynı yerde iş ilişkisi kapsamında çalışmasına da engel değildir. Özellikle emeğini ortaklığa koyan kişi, ortaklık adına işlem yapmadan hukuki ve kişisel olarak ortaklığa bağlı çalışıyor ise arada iş ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan Deniz İş Kanunu kapsamında deniz taşıma işinde faaliyete bulunmayan geminin, işvereni gemi sahibi olabileceği gibi gemiyi işleten de olabilir.

Dosya içeriğine ve özellikle gemi adamı takip formlarına göre gemi donatanı olarak davalı, geminin kaptanı işe davacı görünse ve aralarında iş sözleşmesi imzalansa da davacının davalı gibi, kullanılan gemide hisse sahibi olduğu, davalının baldızı olduğu, gemide eşinin de gemiadamı olarak görev yaptığı, eşi ile boşanma sürecine girmesi üzerine bu davayı açtığı, boşanma dosyasında alınan beyanı ile bu dosyada alınan tanık beyanları dikkate alındığında ailece bu gemiyi turistik amaçlı işlettikleri, davacının da ortak olarak pay sahibi olduğu, aynı zamanda kaptan olması nedeni ile kaptanlık yaptığı, gemiyi bir işletici olarak çalıştırdığı, burada davacının davalıya bağımlı olarak çalıştığından açıkça söz edilemeyeceği, iş ilişkisinin bulunmadığı, davacının ortak olması nedeni ile işveren olarak hareket ettiği anlaşılmaktadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı, ortaklık ilişkisi bulunduğundan genel mahkemeler görevlidir. Davanın görev yönünden dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esası hakkında karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.