Esas No: 2009/7152
Karar No: 2011/289
Karar Tarihi: 18.01.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/7152 E.  ,  2011/289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.10.2008 tarih ve 2007/660 - 2008/748 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalının ortağı iken tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği halde tahsis edilen dükkanın müvekkili adına tapuya tescil edilmediğini ileri sürerek, anılan dükkanın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya tahsis edilen dükkanın kooperatife iş yapan firmaya iş bedeli karşılığı verildiğini, ancak bu firmanın taahhüdünü yerine getirmediğinden sözleşmenin feshedildiğini, bu nedenle bu firma tarafından davacıya yapılan devrin geçersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacıya yapılan ortaklık devrinin geçerli olduğu, davacının borcu olduğunun davalı tarafından ispat edilemediği, dükkanın tapusunu istemede davacının haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, kooperatif ortağı olan davacıya tahsis edilen işyerinin tapu kaydının davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Somut olayda, davalı kooperatif ile dava dışı yapı denetim şirketi arasında yapılan sözleşmeye göre hizmet bedeli olarak davalı kooperatif tarafından yapı denetim şirketine 3 dükkan verileceğinin kararlaştırılmış olduğu, bunun için anılan şirketin kooperatif ortağı yapıldığı, daha sonra yapı denetim şirketi tarafından bu 3 dükkana ilişkin ortaklıkların dava dışı kişilere devredildiği ve bu devirlerin davalı kooperatif tarafından onaylandığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava dışı yapı denetim şirketi tarafından 3 dükkana ilişkin hissenin devredilmesinden sonra davalı ile yapılan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle bu dükkanlardan birisini devralan davacının hak sahibi olup olmadığı, hak sahibi ise devreden şirketin var ise borcundan davacının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

BK'nun 167/1. maddesine göre, borçlu, temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Dava konusu olayda, dava dışı yapı denetim şirketi tarafından davalı ile yapılan sözleşme iş bitmeden feshedilmiş olması nedeniyle, davalı tarafından sözleşme gereği istenen hizmetin tam olarak yerine getirilmediğine ilişkin defilerin davacıya karşı da ileri sürülebilmesi mümkündür.

Bu itibarla mahkemece, dava dışı yapı denetim şirketinin sözleşme gereği yüklendiği edimini tam olarak yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi, edimin eksik yerine getirildiğinin tesbit edilmesi halinde bunun davacıya tahsis edilen dükkana karşılık gelen bedelinin ne olduğunun belirlenmesi, davaya konu dükkan dışındaki dava dışı yapı denetim şirketi tarafından devredilen 2 dükkana ilişkin tapuların devralanlara verilip verilmediğinin, davalı kooperatif tarafından eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenerek, karşı edimi yerine getirmeyen kişinin daha doğru deyişle kooperatife borcu olan ortağın bunu ifa etmeden tapu istemesinin mümkün bulunmadığı gözönüne alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kooperatif ortağı olan davacının adına tahsisli taşınmazın halen kooperatif adına tescilli tapu kaydının iptali ve davacı adına tescili isteminden ibarettir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı kooperatif vekilince temyizi üzerine Dairemizin muhterem çoğunluğunca, davacının kooperatif ortaklığının davadışı yapı denetim şirketinin davalı kooperatiften olan alacağının temliki suretiyle gerçekleştiği, söz konusu sözleşmenin ise taraflarca feshedilmiş olması nedeniyle davalı borçlu kooperatifin BK’nun 167/1. maddesi uyarınca akidine karşı ileri sürebileceği def’ileri alacağı temlik alan davacıya da dermeyan edileceği kabul edilerek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş ise de, çoğunluk kararına katılmayı olanaklı görmüyorum.

Şöyle ki; mahkemece de kabul edildiği üzere, davalı kooperatif, davadışı yapı denetim şirketi ile yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan borcunu, anılan şirkete kooperatif ortaklık hissesi vermek suretiyle yerine getirmiş olup kooperatifin asli bir edimi niteliğindeki şirketin kooperatife ortaklığı gerçekleştirildikten sonra, bu ortaklığa tekabül eden ve bir yan edim niteliğini taşıyan taşınmaz tahsis işlemini de gerçekleştirmiş, süreçte belirgin hale geldiği anlaşılan B 9 Blok 8 nolu dükkana ait tapunun devrini de bu şekilde taahhüt etmiş durumdadır. Bu durumda, yapı denetim şirketinin temlike konu bir alacağının bulunmadığı ortada olup yapı denetim şirketine verilen ortaklık hissesinin devirlerinin de alacağın temliki olarak nitelendirilmesi doğru olmadığı gibi, yapı denetim şirketinin kooperatife olan borcunun davacıya yahut onun selefi olan ...’a nakledildiği de söylenemez. Bu durumda, davalı kooperatifin dükkan tapusunun devrinden, ancak bizatihi davacının kooperatife olan borcunu yerine getirmemesi halinde kaçınabileceği, kooperatif kayıtlarında ise davacının kooperatife herhangi bir borcunun bulunmadığının belirtilmiş olması karşısında tapunun devrinden kaçınamayacağı kanısındayım.

Yapılan ortaklık hissesi devirlerinin bir an için alacağın temliki hükümlerine tabi bulunduğu düşünülse bile, her şeyden önce, davacı doğrudan alacağı temellük eden kişi değildir. Dava konusu dükkana tekabül eden ortaklık hissesi davadışı yapı denetim şirketine ait iken önce davadışı ...’a devredilmiş, davacı da 13.10.2005 tarihinde anılan şahıstan bu hisseyi devralmıştır. Bu durumda, davadışı yapı denetim şirketinin bir temlik işleminin varlığından söz edilecek ise, davalı borçlu kooperatifin BK’nun 167. maddesi uyarınca ileri sürebileceği def’ileri, öncelikle, temellük eden ...’a karşı dermeyan etmesi gerekirken bu yola gidilmediği sabit olduğu gibi, ... üzerindeki ortaklık hissesinin davacıya devrinin gerçekleşmesinin ve devrin kooperatif yönetim kurulunca kabul edilmesinin ardından, davalı kooperatif ile davadışı yapı denetim şirketi arasındaki sözleşme feshedilerek anılan şirketin kooperatife olan borcunu ifa etmeyeceğinin açıklıkla ortaya çıkmış olmasına karşın, kooperatif kayıtlarında davacının kooperatife borcu bulunmadığının belirtilmiş olması olgusu da gözetildiğinde, davalının temellük edene karşı BK’nun 167. maddesinde sayılan def’i ileri sürme ve takas dermeyan etme hakkından örtülü olarak feragat etmiş olduğunun kabulü gerekmekle, yerel mahkemece verilen kararın onanması görüşündeyim.