Esas No: 2023/2788
Karar No: 2023/3863
Karar Tarihi: 06.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2788 E.  ,  2023/3863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1049 E., 2022/1857 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/300 E., 2019/470 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ...Ş. ve fer-i müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ...Ş. ve fer-i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı iş yerlerinde araba ve otobüs camları yıkayarak ve de çevre temizliği gibi işler yaparak, meydancı olarak 17.04.1998 tarihinde işe başladığını, işten çıkarıldığı 15.11.2015 tarihine kadar ara vermeden bahşiş usulü karşılığı kesintisiz çalıştığını ancak işe girerken işveren tarafından kendisine sigortasının yapılacağı söylenmesine rağmen bu süre boyunca sigortasının yapılmadığını, sigortasız çalıştırılarak mağdur duruma düşürüldüğünü ayrıca işe girerken senet imzalattırıldığını, işveren tarafından SGK müfettişlerinin işyerine denetime geleceklerinin öğrenilmesinden sonra yalnızca 01.05.1999- 31.12.1999 tarihleri arasında yaklaşık 7 ay sigortasının yapıldığını, müvekkilinin çalıştığı süre içinde hiçbir hata ve kusur işlemediğini, işverenin denetimi ve direktifi doğrultusunda hareket ettiğini, müvekkilinin ilgili işyerinde yaklaşık 16 yıl kesintisiz olarak çalıştığını, vardiya usulü çalışan müvekkilinin yazın 07.30-17.30 arasında, kışın 17.30- 07.30 arasında çalıştığını belirterek, müvekkilinin sigortasız çalıştığı sürelerle ilgili olarak hizmet süresinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... Turizm ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; hizmet tespit davalarında sigortalı ile işveren arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi veya vekalet sözleşmesi değil de hizmet sözleşmesi ilişkisi olması gerektiğini, taraflar arasında İş Kanunu ile Borçlar Kanununda düzenlenen unsurları içeren doğrudan bir iş sözleşmesi ve iş ilişkisinin olmadığını, davacının davalı şirketin E-90 karayolu Nevşehir kavşağında bulunan yol boyu konaklama tesislerinde seyir eden ve mola veren araçların camlarını silerek bunun karşılığında araç sahiplerinden/sürücülerinden bahşiş adı altında rızaya dayalı bir bedel tahsil ederek kendi hesabına çalıştığının anlaşıldığını, müvekkilinin A.Ş. olup işletmekte olduğu yol boyu konaklama tesisine günlük ortalama yüz ellinin üzerinde otobüs ve beş yüzün üzerinde otomobilin mola verdiğini, park alanının bu yoğunlukta kısmen kontrol altında tutulabildiğini, davacının belirtilen park alanına hangi saatte geldiği, ne kadar süre çalıştığı, çalışmayı ne zaman bıraktığı ve çalıştığı sürenin müvekkili şirket yöneticilerince bilinmediğini, bu nedenle müvekkili davalı şirket tarafından davacıya herhangi bir ücret ödenmediğini, davacı vekilinin de dava dilekçesinde açıkladığı gibi davacının yaptığı işi iş yaptığı kişinin kendisine ödeyeceği “bahşiş” adı verilen ücret karşılığında kendi hesabına yaptığını, bu durumda hizmet sözleşmesinin asli unsuru olan işverenin ücret ödeme borcunun doğmadığını, işverenin ücret borcunu doğurmayan bir ilişkiyi iş sözleşmesi olarak kabul etme imkanının olmadığını, davacının yaptığı işin niteliği itibarıyla işverene bağlılığı bulunmadığını, davalı şirket yetkililerinden emir ve talimat almadığını, iş sürelerinin davalı tarafından düzenlenmediğini, mesaiye bağlı olmadan diledikleri şartlarda işini yolculardan alacağı bahşiş karşılığı yaptığını, kanunun aradığı şartların başında yer alan davalının ücret ödeme borcunun olmamasından dolayı iş sözleşmesinden bahsedilemeyeceğini, açılan davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddinin gerekeceğini, davacının kesintisiz çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, açıklanan nedenlerle davanın reddini" talep ve beyan etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; "Kurumun kayıtlarının tetkikinde davacının 506 sayılı Kanun kapsamından ilk tescil girişinin 25720 işveren sicil 6801 ünite numaralı davalı .... Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işyerince 01.07.1993 tarihi itibariyle davacı sigortalı adına yapılan işveren bildirimiyle, ... sigorta sicil numarası üzerinden yapıldığının görüldüğünü, davacının bu işyerindeki sigortasının 31.05.1994 tarihinde sona erdiğini, davacının diğer davalı işveren olan Ağaçlı Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından kuruma bildirilen bir hizmeti olmadığını, davacının 24.05.2000- 24.11.2001 döneminde ise askerlik görevini yaptığını, davacının değişik işyerlerinden bildirilen toplam 1780 gün SGK sigorta hizmeti bulunduğunu, ayrıca davacının Bağ-Kur sigorta tescilinin 15.12.2014 tarihinde ... Bağ-numarası üzerinden yapıldığını, davacının tescili yapılan Bağ-Kur sigortasının 31.12.2014 tarihinde sona erdiğini, davacının bu dönemde toplam 17 gün Bağ-Kur hizmeti bulunduğunu, bahse konu dönem davacının 4/1-a sigortalısı olduğunu iddia ettiği dava konusu dönemin içinde bulunduğunu, dava konusu dönem bakımından ise davacının davalı işyerince 4/1-a kapsamında kuruma bildirilen bir sigorta hizmetinin bulunmadığını, davacının sigortalı hizmeti bakımından kurum kayıtlarının esas olduğunu, aksinin ancak aynı değerdeki yazılı belgelerle ispatlanabileceğini, inceleme ve araştırma yapılarak çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde hizmet tespitine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Kararda özetle; "davanın kısmen kabulü ile,

1-Davacının 14.12.2006-14.12.2014 tarihleri arasnıda davalı ... Truzim Sanayi Ticaret A.Ş'ye ait 2.4730.01.01.0001004.068.01-61 sicil numaralı iş yerinde mülga 506 sayılı Kanun'a ve 5510 sayılı Kanun'a tabi olarak hizmet akdi ile prime esas kazanç alt sınırı üzerinden çalıştığının tespitine,

2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,

3- Davalı .... Ticaret Limited Şirketi hakkında açılan davanın reddine" karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. ve feri müdahil vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde meydancı olarak 17.04.1998 tarihinden 15.11.2015 tarihine kadar bahşiş karşılığında aralıksız çalıştığını iddia ederek bu süreler için hizmet tespiti talep ettiği, hizmet tespitinde davacının davalı nezdinde kesintisiz çalıştığı dönemlerin dikkate alınması gerektiği, bilirkişi raporunda yapılan tespitte davacının 12.10.2006- 13.12.2006 tarihleri arasında İsmail Bilgin iş yerinde, 15.12.2014- 31.12.2014 tarihleri arasında Bağ-Kur hizmetinin bulunduğu tespit edildiği, davacıya ait SGK kayıt dökümleri incelendiğinde davalı şirkette kesintisiz çalışmadığının görüldüğü, davacının davalı şirketin iş yerinde kesintisiz çalıştığının tespit edilemediği, davacı ile davalı arasında hizmet sözleşmesi ilişkisi olmadığı, davacının yaptığı işin, iş yaptığı kişinin (Aracının camları yıkanılan 3 üncü kişilerin) kendisine ödeyeceği bahşiş adı verilen ücret karşılığında kendi hesabına aldığı, davalının davacıya kararlaştırılan bir ücret ödeme borcu bulunmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmeden anlaşılacağı üzere çalışma sürelerinin devamlılık arz etmediği, bu tür işletmelerde genellikle görülen uygulamalarda anılan işi yapan çalışanların rızaya ve kendi isteğine göre ekonomik anlamda ihtiyaç duyduklarında meydancı adı altında kendi hesaplarına araçların camlarını silmek sureti ile mesai kavramı olmadan kendi istedikleri saatler içinde bahşiş karşılığı çalıştıkları, aralarında yasal anlamda iş yada hizmet sözleşmesi bulunmayan davacının kendi hesabına ve bahşiş usulünde çalışmış olması sebebi ile hizmet tespiti davası açmasının yasal dayanaktan yoksun olduğu gerekçeleriyle, yerel mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalı şirket tarafından dava konusu dönemde sigortalı gösterilmediği, bu nedenle işe başlangıç tarihinin bilinmediği, davacının 506 ve 5510 sayılı Kanun kapsamındaki sigorta sürelerinin de başlamadığı, kurumun işverenin bildirimiyle davacının işe başlangıcını yapacağından dava konusu olayda kusurlu bir işleminin olmadığı, kurumun davacının açtığı hizmet tespiti davasının hasmı olamayacağı, yerel mahkemece yasal hak düşürücü sürenin dolduğu dikkate alınmaksızın eksik inceleme sonucu karar verdiği gerekçeleriyle, yerel mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kurum yönünden reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde feri müdahil vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer-i müdahil kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davalı ...Ş. ve fer-i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,06.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.