Esas No: 2010/51107
Karar No: 2013/9195
Karar Tarihi: 18.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/51107 E.  ,  2013/9195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı gemi adamının davalılara ait gemide çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı şirketten, birleştirilen dosyada da davalı gerçek kişilerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile hesaplanan tazminat ve alacakların davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalılara ait gemilerde çarkçıbaşı olarak çalıştığını, en son 1.200,00 TL net maaş aldığını ve her gün fazla mesai yapıp hafta tatili yapmadığını, yine dini ve milli bayramlarda çalıştığını, yıllık iznini de kullanmadığını, ayrıca 2005 yılı Aralık ayı dahil olmak üzere 13.05.2007 tarihine kadar ücretini alamadığını belirterek, davalı şirket hakkında, birleştirilen davada da şirketin ortakları hakkında aynı nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, şirketin AŞ olmadığını, bu nedenle yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, birleştirme kararının da usule aykırı olduğunu, davacının davalı işyerinde 600,00 TL karşılığı çalıştığını ve işten çıkartılmasına sebep olan olayda davalılardan ...'ye hakaret edip yurda kaçak rakı soktuğundan İş Yasasının 25/2 ve geçici 1. Maddesine göre işine son verildiğini, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatı isteyemeyeceğini, davacının gemi Midilli'ye gittiğinde gemide kaldığını ve hiç bir iş yapmadığını fazla mesai talep edemeyeceğini, davacının kendi el yazısı ile ücretlerini aldığını gösterir belgeler bulunduğunu ve arabası ile kaza yaptığında iki ay işe gelmediğini, bu nedenle yıllık ücretli izin de isteyemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalılara ait gemide çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kanıtlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, 854 sayılı Deniz İş Kanuna göre maaş ödemelerine ilişkin defter tutmadığı ve ödenmeyen ücretlerden sorumlu olduğu, ayrıca yıllık ücretli izin defteri tutmadığı ve davacıya ait puantaj kayıtlarının

bulunmadığı, bu nedenle ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağından da sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının iddia ettiği ücret üzerinden hesaplanan tazminat ve alacakların davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalılar vekili tarafından cevap nedenleri yanında usule aykırı karar verildiği, eksik inceleme yapıldığı gerekçeleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

I. Usule ilişkin temyiz itirazları yönünden:

1. Davacı taraf dava dilekçesinde şirketin türü konusunda hata yapıp, daha sonra dilkeçesi ile düzeltmiş olduğundan ve kararda da davalı şirketin türünün A.Ş. olarak yazıldıktan sonra tavzih yolu ile düzeltilerek LDT. Şirket yazılması, maddi hataya dayandığından ve mahkemece her zaman düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, davalının bu nedenle temyizi yerinde görülmemiştir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;

a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak 6100 sayılı HMK.’un “Hüküm” başlıklı 321. maddesinde aynen;

(1) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir” hükmü düzenlenmiştir.

321. maddedeki “hükme ilişkin tüm hususlar”dan kastedilen HMK.’un 297. maddesindeki unsurlardır. Madde gerekçesinde tefhimin hüküm özetinin yazdırılması olduğu açıklanmıştır.

Bu nedenlerle basit yargılamada da tefhim edilecek hüküm HMK.’un 297/2. maddesindeki unsurları taşımakla birlikte HMK.’un 321. maddesi uyarınca gerekçeli olmak zorundadır. Ancak Mahkemelerin iş yoğunluğu ve buna bağlı olarak duruşma dosyalarının çokluğu nedeni ile gerekçenin duruşmada yazdırılamaması halinde gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.

Bu yasal şekil yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu

düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu - 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı).

Halen yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesine göre, iş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı kanun yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Taraflar hükmün tefhiminin HMK.’un 297/2. maddesinde sayılan unsurları taşımaması halinde hak ve borçlarını bilemeyeceklerinden temyiz süresini kaçırmamak, hak kaybına uğramamak için kararı gereksiz yere temyiz etmek zorunda kaldıkları bir gerçektir.

Bu nedenlerle hükmün tefhimi sırasında HMK.’un 297/2. maddesinde belirtildiği üzere “taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur.

HMK.’un 298/2 maddesi gereğince sonradan yazılacak gerekçeli kararın kısa karara uygun olması, tefhim edilen kısa karara aykırı olmaması gerekir. Aksi halde, yargılamanın aleniyeti ilkesi zedelenmiş ve mahkeme kararına güven sarsılmış olacaktır. Asıl olan tefhim edilen kısa karardır. Gerekçeli kararın kısa karara uygun olmaması, çelişki yaratır ve gerekçeli kararın yok hükmünde olduğu anlamına gelir. Belirtmek gerekir ki, kısa karar ile gerekçeli karar çelişkisi, Yargıtay İçtihadı Büyük Genel Kurulu’nun 10.4.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Kararı gereğince bozma nedenidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece tefhim edilen kısa karar ve gerekçeli kararda birleştirilen dava hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş, birleşen dava ile birlikte 4 davalı olmasına rağmen hükümde davalıdan tahsili şeklinde hüküm kurulmuş ve tüm taraflara tanınan ve yüklenen haklardan bir gösterilmemiş ve hükümde tereddüde yol açılmıştır. Böylece belirtilen HMK.’un 297,298 ve 321. Maddelerine aykırı davranılması hatalı bulunmuştur.

II. Esasa yönelik temyiz itirazlarına gelince:

1. Geminin 100 grostonilatodan fazla olduğu ve 6 gemiadamı çalıştığı, 3 adet gemi bulunduğu anlaşıldığından, davacı Deniz İş Kanunu kapsamında girmektedir. Tazminat ve işçilik alacaklarının Deniz İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi ve hesaplanması ile ispat yükü kendisinde olan davalıların haklı fesih nedenini ve ücreti ödediklerini, izin kullandırıldıklarını belgeleyemediklerinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının, işçilik alacaklarının bulunduğunun kabulü isabetlidir.

Ancak;

2. Deniz İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Kanunun 6. maddesi uyarınca yazılı yapılması gereken iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücret esası ve miktarı ile ücretin ödeme zamanı yeri ile gemiadamının ödemelerinin yapılacağı banka hesap numarası belirtilmelidir. Yine kanunun 31. Maddesine göre gemide işveren veya vekili ücret defteri tutmak zorundadır. Bu düzenleme ispat açısından önemlidir. Geçerlilik şartı olmadığından, iş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Ücretin gemiadamı ile gemiyi işleten veya sahibi olan arasında uyuşmazlık konusu olması halinde işverenin borçları başlığı altında düzenlenen Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesi uyarınca denizcilik teamüllerine, örf ve adete göre emsal ücret saptanmalıdır(Yargıtay 9. HD., 12.2.2009 gün, 2007/34495 E., 2009/2359 K.). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de açıkça “işverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü” olduğu belirtilmiştir. Gemiadamının tazminat ve alacaklara esas ücretinin öncelikle imzalı bordro yanında gemi ücret defteri ve banka yolu ile ödenmesi halinde banka kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekir. Ancak ücretin tartışmalı ve belirlenememesi durumunda tanık beyanları

da dikkate alınarak gemiadamının kıdemi ve mesleği belirtilerek meslek odasından sorularak belirlenecek ücret tazminat ve alacaklarda esas alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı 1.200,00 TL net ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı ise ücret defteri ve bordro sunmadan davacının 600,00 TL ücretle çalıştığını savunmuş, tanıklar bu konuda beyanda bulunmamış ve hükme esas bilirkişi raporunda ise tazminat ve alacaklar davacının iddia ettiği ücret üzerinden hesaplanmıştır. Taraflar arsasında ücret tartışmalı olduğundan, davacı gemiadamının kıdemi ve mesleği belirtilerek meslek odasından davacının alabileceği ücret araştırılmalı, belirlenecek ücret üzerinden tazminat ve alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile tazminat ve alacakların hüküm altına alınması isabetsizdir.

3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde ise işyeri devri ile ilgili ayrıntılı ve açık düzenleme vardır. Ancak bu maddenin her iki kanunun özel kanun olması nedeni ile Deniz İş Hukuk alanında özellikle gemiadamı açısından uygulama alanı bulunmamaktadır. O nedenle genel kanun olan 6098 Borçlar Kanunu’nun 202 ve 203. Maddeleri(01.07.2012 tarihinden önce 818 sayılı Borçlar Kanununun 179 ve 180 maddeleri) ile Deniz İş Kanunu’nun 3. maddesi yollaması ile Türk Ticaret Kanunu’nun gemilerin devri ile ilgili hükümlerinin dikkate alınması gerekir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri konusunda ayrık hükümlere yer vermiştir. 428 ve 429 maddelerindeki hükümlere göre “İşyerinin tamamı veya bir bölümü hukuki bir işlemle başkasına devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır. Devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır”. Devreden işveren kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden kıdem tazminatında sorumlu olacaktır. Ayrıca iki yıl süre ile de bu süre içinde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumlu olacaktır. Devralan işveren ise tüm süre üzerinden sorumluğu vardır. İş Sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedilmesi halinde ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağından sorumludur. Devreden işvereninin ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izinden sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Dosya içeriğine göre davacı gemiadamı 11.09.2006 tarihli vergi kaydına göre birleştirilen dosyada davalı olan gerçek kişilerin sahibi olduğu gemilerde çalışmıştır. Davalılar bu tarihte davalı limited şirket kurmuşlar ve gemiler bu tarihten sonra şirket adına işletilmişlerdir. Şirketleşme yolu ile gemilerin devri sözkonusu olduğundan, davalı ve şirketin ortakları gerçek kişilerin bu tarihe kadar doğan çalışma olgusuna bağlı işçilik alacaklarından sorumluluğu vardır. Davalı şirket ise devir nedeni ile tüm süre üzerinden gerçekleşen işçilik alacakları ile feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağından sorumlu olacaktır. Mahkemece birleşen dava ile birlikte davalı gerçek kişilerin sorumlu oldukları alacaklar belirlenmeden karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

4.Deniz İş Kanunu 26/3 maddesine göre gemi sahibi, işleteni veya vekili, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorundadır”. Yine Türk Ticaret Kanunu 1096 ve devamı maddelerine göre Her gemide gemi jurnali denilen bir defter tutulur. Bu deftere her yolculukta eşya veya safranın yüklenmeye başlanması anından itibaren geçen belli başlı olaylar yanında geminin sefere çıkış ve geliş tarih ve saatleri, gemiadamları arasındaki değişiklikler de yazılır. Diğer taraftan gemiler, liman sefer bölgeleri aşılarak yapılacak seferler için, kalkış liman başkanlıklarından yola elverişlilik belgesi almak zorundadır. Bu nedenle gemilerin her sefer çıkışında ve dönüşünde Liman Başkanlıklarınca kaydı tutulur. Bu belgeler gemiadamının çalışma sürelerini, tatil çalışmalarını ve kullandığı izinleri göstermesi açısından önemlidir. Yıllık ücretli izin, tatil çalışmalarının belirlenmesine esas olabilir.

Davalı işveren dosyaya 2004 yılı makine jurnal defterini sunmuştur. Bu defterde davacının çalıştığı geminin seferde olduğu tarihlere yer verilmiştir. Davalılar, davacının izin ve tatil çalışmalarının bu defter yanında liman başkanlığından sefere çıkış ve geliş kayıtlarının araştırılmasını ve buna göre izin ve tatil alacaklarının belirlenmesi gerektiğini savunmuşlardır. Hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi, dosyaya sunulan makine jurnalini dikkate almamıştır. Bu nedenle liman başkanlığında davacının çalışma süresine göre görev yaptığı gemilerin sefere çıktığı ve döndüğü kayıtlar Liman Başkanlığı’ndan araştırılmalı, sunulan jurnal defteri ile birlikte değerlendirilerek, davacının yıllık ve tatil izinleri kullanıp kullanmadığı belirlenerek, anılan alacaklar buna göre hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yıllık ücretli izin ve tatil ücret alacaklarının kabulü de yerinde değildir.

5. 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda İş Kanunu’nda gibi açıkça kıdem tazminatı için bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı öngörülmediğinden, kıdem tazminatı için yasal faiz yürütülecektir. Mahkemece davacı gemiadamının kıdem tazminatına en yüksek banka mevduat faizi uygulanmasına karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

6. Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği daha önce temerrüt sözkonusu olmadığı takdirde ıslah ile artırılan miktarlara, ıslah tarihinden faiz yürütülmesi gerekir. Davacı tarafından davalılar daha önce temerrüde düşürülmediğinden kıdem tazminatı dışında diğer tazminat ve alacaklar için ıslah ile arttırılan miktarlara ıslah tarihi yerine, dava tarihinden faiz yürütülmesi de ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.