Esas No: 2008/124
Karar No: 2008/204
Karar Tarihi: 23.09.2008

**Ceza Genel Kurulu         2008/124 E.  ,  2008/204 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 08.11.2006

Sayısı : 310-510

Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince 10.05.2001 gün ve 60-113 sayı ile; “Olay tarihinde sanık ...’in sokaklarda dolaşırken daha önceden tanımadığı mağdur Mehmet Vahdet Gezer ile karşılaştığı, onu kendisi ile birlikte yürüme hususunda zorladığı ve tehdit etmek suretiyle korkutarak zorla cebinde bulunan 600.000 lirasını aldığı, bilahare mağduru inşaat halindeki bir binanın önüne getirdiği ve mağdurun inşaata girmek istememesine rağmen onu tehdit ederek zorladığı, bu şekilde girdikleri inşaat halindeki yapının içerisinde zorla fiili livata yoluyla ırzına geçtiği, daha sonra mağdurun üzerindeki elbiseleri de zorla alarak onu çıplak vaziyette orada bırakıp olay yerinden ayrıldığı, gerek mağdur ve müştekinin anlatımları gerek sanığın savunması ve gerekse dosyadaki rapor ve diğer delillerle sabit olmuş ve olayın bu şekilde cereyan ettiği hususunda mahkememize tam bir vicdani kanaat hasıl olmuş ve sanık hakkında müsnet gasp, alıkoyma ve fiili livata yolu ile zorla ırza geçme suçlarından cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesiyle sanık ...’in 765 sayılı TCY.nın 430/1, 55/3, 59, 414/2, 55/3, 59, 495/1, 55/3, 59 ve 71. maddeleri uyarınca sonuç olarak 12 yıl 21 ay 50 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 33. maddenin uygulanmasına, 522. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, bu hüküm temyiz edilmeksizin 17.05.2001 tarihinde kesinleşmiştir.

Kahramanmaraş C.Başsavcılığınca 11.07.2005 gün ve 367 sayı ile yeni yasaların yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümlünün durumunun yeniden ele alınmasının talep edilmesi üzerine Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılarak yapılan uyarlama yargılaması sonucunda 29.12.2005 gün ve 661-625 sayı ile gündemde gerekçesine geniş şekilde yer verildiği üzere, hükümlünün lehine olduğu kabul edilen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan 5237 sayılı TCY.nın 109/2-3-5, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla; cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY.nın 103/2-4, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla; yağma suçundan 5237 sayılı TCY.nın 148/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına önceki hükmün diğer kısımlarının aynen muhafazasına karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.04.2006 gün ve 3460-3120 sayı ile cinsel istismar ve hürriyetten yoksun bırakma suçlarından kurulan hükümlerin onanmasına, yağma suçundan kurulan hüküm yönünden ise;

“Sanığın, mağdurun cebindeki 600.000 TL.nin yanı sıra giysilerini de zorla aldığı kabul edilen olayda sözkonusu giysilerin değeri tespit edilip sonucuna göre 5237 sayılı TCK.nun 150/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken; 150/2. maddesi “yağma suçuna konu olan malın değeri”nden bahsettiği halde, yasal olmayan gerekçeyle uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 08.11.2006 gün ve 310-510 sayı ile;

“Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 22.09.2005 tarih, 10849 Esas sayılı kararında “5237 sayılı TCY.nın 150. maddesinin 2.nci fıkrasındaki (malın değerinin azlığı) kavramının, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleri ile her iki maddesinin de indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı, (değerin azlığı)nın 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir iki defter, kalem, sigara ve benzeri) değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği” belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesinin gerekçesinde, “yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeni ile verilecek cezada indirim yapılması gerektiği” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Mahkememiz ile Yüksek Mahkemenin 5. Ceza Dairesi arasında kabul anlamında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık, mağdurun cebindeki 600 bin TL ile üzerindeki elbiseleri de zorla alarak, olay yerinden ayrılmıştır. Dolayısı ile olayda, daha çoğunu alabilme olanağı varken, sanığın sadece gereksinmesi kadarını alması gibi bir durumun söz konusu olmadığı gibi, olayın işleniş şekli ve özelliği ile sanığın kişiliği dikkate alındığında, TCK 150/2 maddesinin uygulanamayacağı kanısına varılmıştır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 27.04.2008 gün ve 328919 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Oluşa uygun kabule göre, sanık ...’ın, 23.02.2001 tarihinde 13 yaşındaki mağduru tehdit ederek cebinde bulunan 600.000 lirasını aldığı, onu inşaat halindeki bir binaya götürerek yine tehdit ederek zorlamak suretiyle fiili livata yoluyla ırzına geçtiği, daha sonra mağdurun üzerinde bulunan elbiseleri de alarak onu çıplak halde bırakıp olay yerinden uzaklaştığı, sanığın kabule dayalı anlatımları mağdurun beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Hükümlünün, zorla ırza geçme ve yağma eylemlerinin sabit olduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, hükümlünün yağma eylemine konu para ve giysilerin değerinin az olup olmadığının ve buna bağlı olarak da hakkında, “çalınan malın değerinin azlığı” halinde cezadan indirim öngören 5237 TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere;

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerinin belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY.nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlünün, mağdura ait para ve giyim eşyası olmak üzere, elde edebileceği ne bulursa alma kastı ile hareket ettiği ve bunları aldığı sabittir. Hükümlü, küçük mağdura ait olan ne varsa alma kastı ile hareket etmiş olup, hakkında 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, bu husus değerlendirilerek 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetli ve yasaya uygundur.

Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme uygun olarak, 23.09.2008 günü oybirliği ile karar verildi.