Esas No: 2017/502
Karar No: 2021/1024
Karar Tarihi: 16.09.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/502 E.  ,  2021/1024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 7. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı inşaat şirketi ile yaptığı anlaşmaya göre davalının üç katlı bina yapması için 18.08.2006 tarihinde yapı ruhsatı, 07.12.2006 tarihinde ise kısmi yapı kullanma izin belgesi alındığını, anlaşma gereğince ilk katın yapılmasını müteakip davacının 2007 yılı Aralık ayı içinde taşınmazda oturmaya başladığını, ancak müstakil yapının bir süre sonra davalının ağır kusuru sonucu inşaatın statik projeye uygun yapılmaması nedeniyle temeline doğru çökmeye başladığını, binanın duvarlarında, kiriş ve kolonları ile içindeki sıvalarla kartonpiyerlerde temel çökmesine bağlı çatlamalar ve kırılmalar oluşmaya başladığını, üç kata kadar yapı ruhsatı olan binanın inşaat sürecindeki ciddi hatalar ve yapı denetim firması ile yükleniciden kaynaklanan nedenlerle oturulamaz hâle geldiğini, bu hâli ile üç katlı yapılmasının da imkânsız olduğunu, gönderilen ihtarnameye rağmen davalıların ayıbı gidermediğini, müvekkilinin hem taşınmazdaki ayıbın giderilmesini hem de ayıp nedeniyle uğradığı manevi zararların giderimi ile binanın yeniden inşası için bu davayı açtığını ileri sürerek binanın projesine uygun olarak yeniden inşasını, inşaat süresince emsal kira bedelinin karşılanmasını ve 65.000TL manevi tazminatın 02.04.2012 ihtar tarihinden itibaren bankalar arası mevduata uygulanan değişken oranlı avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5.1. Davalı yüklenici şirket vekili cevap dilekçesinde; davacı ile arasında hiçbir zaman dava konusu inşaatın yapımıyla ilgili eser sözleşmesi imzalanmadığını, müvekkili şirketin dava konusu inşaatın yapı kullanma izin belgesinin alındığı 07.12.2006 tarihinden sonra 09.07.2007 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğini ve müvekkilinin davacı ile hiçbir ticarî ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın husumetten, olmadığı takdirde esastan reddini savunmuştur.

5.2. Davalı ... Ltd. Şirketi vekili cevap dilekçesinde; davacı ile yapı denetim hizmeti sözleşmesi düzenlendiğini, ancak müvekkilinin dava konusu inşaatın yüklenicisi olmadığını, davalının yapı denetim görevini tamamen yerine getirdiğini, inşaatın projesine uygun olarak inşa edilip yapı kullanma izin belgesi alındığını, müvekkilinin hiçbir kusur ve sorumluluğu olmadığı hâlde yüklenicinin uyarıldığını, yüklenicinin de gerekli tamiratı yapmaya hazır olduğunu bildirmesine rağmen davacının kabul etmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Bursa 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.07.2013 tarihli ve 2012/240 E., 2013/402 K. sayılı kararı ile; yapılan keşif sonucu alınan raporda binanın temel dolgusundan kaynaklanan hatalar bulunduğu ve binada oturulmasının riskli olduğunun tespit edildiği, davalı yüklenicinin hatalı inşaat nedeniyle tam kusurlu bulunduğu, yüklenicinin kusuru yanında binada yapı denetim görevini yerine getirmeyen yapı denetim şirketinin de yüklenici ile birlikte sorumlu olduğu, davacının evinde oturduğu esnada çatlaklar oluştuğu, bu durumun tehlike arz edecek şekilde risk taşıdığı, davacının inşaat süresince evini taşıyacak olması nedeniyle kısmen manevi tazminata hak kazandığı, sözleşme ve inşaat sürecinde ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin kaşe ve alındı makbuzları kullanıldığından davalı... Şirketinin husumet itirazının reddedilerek sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, taşınmaz üzerindeki hatalı yapının davalılar tarafından yıkılarak yerine inşaatın teknik ve projesine uygun şekilde tüm masraf ve giderleri davalılar tarafından karşılanmak suretiyle yeniden yapılmasına, taşınmaz üzerine yeniden yapılacak inşaat süresince emsal kira bedelinin davacıya ödenmesine, 5.000TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 08.09.2014 tarihli ve 2013/6531 E., 2014/4981 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, yüklenici olduğu iddia edilen şirket ile yapı denetim şirketi aleyhine eser sözleşmesine dayalı olarak açılan sözleşmenin aynen ifası, emsal kira bedelinin karşılanması ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece her iki şirket yönünden ayıplı olarak imâl edilen yapının yıkılarak teknik ve projesine uygun biçimde tüm masraf ve giderleri davalılar tarafından karşılanmak suretiyle yeniden yapılması, inşaat süresince emsal kira bedelinin davacıya ödenmesi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

2-Davada, eser sözleşmesinin ayıplı ifa nedeniyle sözleşmeye uygun olarak aynen ifası ve inşaat süresince emsal kira bedelinin karşılanması da talep edilmiştir. Bu talepler bir değere bağlı olup 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 15. maddesi gereğince nisbi harca tabidir. Nisbi harca tabi olan davalarda dava dilekçesinde değeri gösterilerek 1 sayılı Tarifede yazılı değerlere göre, peşin harç yatırılması zorunludur. Davada değerle ifade edilmesi mümkün ve ifade edilebilen talep olmasına rağmen dava dilekçesinde değer gösterilip peşin nisbi harç yatırılmamış olması halinde usulüne uygun olarak açılmış davanın varlığından söz edilemez. Somut olayda sözleşmenin aynen ifası ve kira alacağı talep edilmesine rağmen, bunların değeri gösterilmediği gibi peşin nisbi harçları da yatırılmamıştır.

Bu durumda sözleşmenin aynen ifası ve inşaat süresince kira ödenmesi talebi ile ilgili harcı ödenerek yöntemine uygun açılmış bir dava olmadığından bu istemlerle ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Manevi tazminatla ilgili olarak; yüklenici olduğu iddia olunan Doğan ... İnşaat Taahhüt Müth. ve Hafriyat San. Tic. Ltd. Şti. akdî ilişkiyi inkâr etmiştir. Davacı tarafça bu şirket ile eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna dair yazılı sözleşme ibraz edilememiştir. Akdî ilişkinin kurulduğu ileri sürülen ve en son iskân ruhsatının alındığı 07.12.2006 tarihinde dahi yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 288 ve devamı maddelerine göre 430,00 TL’yi aşan hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunludur. Aynı Kanun’un 292 ve 293. maddeleri gereğince tanıkla ispatı mümkün olan hallerin varlığı da yüklenici şirketle ilgili olarak ileri sürülüp ispatlanmamıştır. 3 katlı binanın mevcut yapının yıkılarak yeniden yapılması işinin değeri ve talep edilen kira miktarının tanıkla ispatı mümkün olan miktardan fazla olduğu herkesce bilinen bir gerçektir. Mahkemenin gerekçesinde akdî ilişkinin varlığına dayanak gösterilen kaşe ve alındı makbuzları yüklenici olduğu iddia edilen şirkete değil, dava ihbar edilen Doğan ...’ün şahsi işletmesi ve tüzel kişiliği olmayan ... İnşaat’a aittir. Bu haliyle de davacı, yüklenici olduğu ileri sürülen ve gerçek ünvanı ... İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. olan şirketle akdî ilişkinin varlığını yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu durumda yüklenici olduğu iddia edilen bu şirket hakkındaki manevi tazminat davasının husumet yönünden reddi yerine kısmen kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yapı denetim şirketi yönünden manevi tazminatla ilgili kısmen kabul kararına gelince, işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/2. maddesi gereğince haksız fiillerden doğan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık halinde uygulanması da mümkündür. Ancak sözkonusu Kanun’un 49 ve devamı maddeleri gereğince manevi tazminata hükmedilebilmesi için karşı tarafın hukuka aykırı eylemi ile talep edenin kişilik haklarının saldırıya uğramış olması zorunludur. Somut olayda davacının, davalı ... şirketinin hangi eylemi ile ne şekilde kişilik haklarının saldırıya uğradığı ve tecavüz edildiği ispat edilemediğinden bu şirket hakkındaki manevi tazminat isteminin de reddi yerine kısmen kabulü isabetsiz olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Bursa 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2015/138 E., 2015/254 K. sayılı kararı ile; sair yönlere ilişkin bozma kararına uyulup, bu yönlere ilişkin talepler bakımından dosyanın tefrikine karar verildikten sonra yapı denetim şirketi aleyhine açılan manevi tazminat davası bakımından direnme konusu yapılan davada, keşif bilirkişilerince çekilen ve dosyanın münderecatına eklenen fotoğraf kayıtlarına göre davacının evde oturduğu sırada çatlaklar oluşturan ve hayati tehlike arz eden binada yaşamak zorunda bırakılması ve evinin yeniden inşası döneminde iki defa taşınmak zorunda kalmasının kişilik haklarını ihlâl ettiği, ayrıca davalı ... yetkililerinin ceza mahkemesinde mahkûmiyetine karar verildiği ve kusurlarının sabit olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

11. Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2016 tarihli ve 2016/15-130 E., 2016/455 K. sayılı kararı ile;

“…Somut olaya gelince; mahkemece aslolan kısa kararda yukarıda açıklanan mevzuata uygun hüküm fıkrası oluşturulmamış sadece "önceki kararda kısmen direnilmesine, kısmen uyulmasına" şeklinde kısa karar oluşturulmakla yetinilmiş, dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar kurulmamıştır.

Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmasıdır.

Mahkemenin, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan biçimde usulün öngördüğü niteliklere haiz bulunmayan kısa kararı usul ve yasaya uygun değildir.” gerekçesiyle direnme kararı usulden bozulmuştur.

12. Bursa 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.06.2016 tarihli ve 2016/265 E., 2016/369 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararına uyularak önceki gerekçelerle usulüne uygun şekilde yeniden direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

13. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ayıplı imalat nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle açılan davada, davalı ... şirketinin manevi tazminat ile sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A) Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

15. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu gibi, temyiz istemi için de gereken bir şarttır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; Özel Dairenin 08.09.2014 tarihli ve 2013/6531 E., 2014/4981 K. sayılı kararının birinci bendinde davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Bu durumda direnme kararını temyizde hukukî yararı bulunmadığından, davacı vekilinin temyiz itirazının hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

B) Davalı ... Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

16. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle “manevî tazminat” ve “ispat” ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

17. Manevî zarar, bir kimsenin hukuka aykırı bir fiil yüzünden çektiği bedenî acılarla ruhi elem ve üzüntülerin hepsine birden denir. Manevî zarar, gerçek anlamda bir zarar değildir; zira mal varlığında bir azalmayı ifade etmez. Bir acının veya elemin maddî zararlar gibi parayla ölçülmesine imkân yoktur. Bu sebeple manevî bir zararın şu veya bu miktardaki parayla giderileceği söylenemez. Buna rağmen, haksız fiilden doğan bedenî veya ruhî ızdıraplar için bir tazminatın ödenmesi, bu ızdırapların hafiflemesine, hiç değilse bazı avunma çarelerinin bulunmasına yardım edebilir. Tazminat ödenmesini gerektiren manevi zararlar nelerdir? Bunları üç gruba ayırmak mümkündür:

1) Beden tamlığının ihlâlinden doğan acı ve üzüntüler;

2) Ölüm dolayısıyla ölene yakından bağlı olan kişilerin duydukları acı ve üzüntüler;

3)Genellikle kişilik haklarının ihlâlinden doğan acı ve üzüntülerdir (Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ/ Tekinay, Selâhattin Sulhi.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 655-656).

18. 22.06.1966 tarihli ve 1966/7 E., 1966/7 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;

“Esasen manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacının menfaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de, gerçek manasında bir tazminat, mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu tevlit etmelidir.” denilerek manevî  tazminatın mal varlığına ilişkin olmadığı ve  kendine özgü bir tazminat olduğu açıkça vurgulanmıştır.

19. Somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK’nın) 98. maddesinin 2. fıkrasında yer alan:

“Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur” hükmü ile sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle manevî tazminat istenebileceği açıkça kabul edilmektedir.

20. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle BK’nın 98. maddesinin 2. fıkrasında yer alan bu yollama ile BK’nın 49. maddesi hükmü uyarınca manevî tazminat isteminde bulunulabileceği olgusu, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına ve öğretide bu doğrultuda oluşan baskın görüşlere uygun bulunmaktadır.

21. Ancak; salt sözleşmeye aykırı davranışın varlığı, manevî tazminat isteminin kabulü için yeterli olmayıp, aykırılığın niteliğinden veya özel hâl ve şartlar nedeniyle aynı zamanda kişilik haklarının 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 24. maddesi anlamında zedelenmesi ve bu nedenle de BK’nın 41. maddesi hükmü uyarınca haksız bir eylem olarak nitelendirilmesi gereklidir.

22. Türk Medeni Kanunu’nun (TMK’nın) 24. maddesi;

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” hükmünü içermektedir.

23. Mülga Borçlar Kanunu’nun (BK’nın) 49. maddesinde ise;

“Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.

Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.

Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir” denilmektedir.

24. Görüldüğü üzere gerek TMK'nın  24 ve 25. maddelerinde, gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK'nın)  58. maddesinde (BK’nın 49. maddesi) manevî  tazminat,  mal varlığı kavramından farklı olarak “Kişilik hakkının zedelenmesi” kavramı çerçevesinde düzenlenmiştir.

25. Burada yer alan kişilik hakları, kişinin kendi hür ve bağımsız varlık bütünlüğünü sağlar. Bu hak insanın doğumu ile kazanılan ve kişiliğe bağlı olan bir haktır. Nitekim öğretide de kişilik hakları;

“Değeri para ile ölçülemeyen, kişinin daha çok manevî dünyasına ilişkin haklardır. Kişivarlığı haklarının başında kişinin, hayat, sağlık, vücut bütünlüğü, resim, ses, şeref ve haysiyet gibi kişiliğini oluşturan değerlerin tümü üzerinde sahip olduğu kişilik hakkı gelir” şeklinde tanımlanmaktadır. Mal varlığına yönelik bir eylem BK’nın 49. maddesi anlamında doğrudan kişisel hakları ihlâl eden bir eylem niteliğinde değildir.

26. Öte yandan “ispat” konusuna kısaca değinmek gerekir ise; dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) veya hukuksal durumun varlığı ya da yokluğu hakkında hâkimde kanaat uyandırmak için girişilen inandırma eylemine “ispat” denir.

27. Kural olarak belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, tarafların ispat etmesi gerekir. TMK’nın ‘‘İspat yükü’’ başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Aynı yöndeki düzenleme HMK’nın 190. maddesinin birinci fıkrasında, “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre ispat yükü, ispatı gereken vakıalara dayanan tarafa ait olup, herkes iddiasını ispatla mükelleftir.

28. İspat için başvurulan araçları (vasıtaları) ifade eden deliller; HMK'da senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Delillerin değerlendirilmesinde ise, hâkimin bağlılığı ve her bir delile bağlanan hukukî sonuçlar bakımından “kesin” ve “takdiri” deliller ayrımı esas alınarak incelenme yapılmaktadır. Kesin deliller başka bir ifadeyle kanuni deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte olduğundan, hâkimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. Takdiri deliller ise hâkimi bağlamaz, hâkim bu delilleri serbestçe tayin ve takdir eder, değerlendirir ve kararını buna göre verir.

29. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacı iş sahibine ait evin yapımını üstlenen yüklenici şirket ile yapı denetim firmasının gerekli dikkat ve özeni göstermedikleri, ağır kusurlu sayılabilecek şekilde özen borçlarını yerine getirmemek suretiyle eser ve hizmet sözleşmesine aykırı davrandıkları; davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi akde aykırılıktan dolayı mal varlığında eksilme ve zarar oluştuğu sabittir. Ancak somut olayda meydana gelen sözleşmeye aykırılık manevî tazminat kapsamında davacının kişilik haklarını zedeleyecek nitelikte olmadığı gibi, davacı taraf, davalı ... şirketinin hangi eyleminden dolayı ne şekilde kişilik haklarının saldırıya uğradığını da yasal deliller ile kanıtlayamadığından, yapı denetim şirketi manevi tazminat ile sorumlu tutulamaz.

30. Bu durumda mahkemece bozma kararından sonra tefrik kararı verilerek davalı ... aleyhine manevî tazminata hükmedilmesine ilişkin önceki kararda direnilmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

31. Diğer taraftan dava tarihi 23.07.2012 olmasına rağmen, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında 03.05.2016 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddî hata niteliğinde olup esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

32. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı ... şirketinin yüklenici tarafından yapılan imalatlar üzerinde gerekli denetimleri yapmayarak yapı denetim hizmet sözleşmesine aykırı hareket etmesi sonucu ayıplı bir imalatın meydana gelmesine sebebiyet verdiği, yapı denetim şirketinin sözleşmeye aykırı eylemleri sonucu davacının kişilik haklarının ihlâl edildiğinin saptandığı, can güvenliği olmayan sağlıksız bir evde yaşamak zorunda kalan davacının kişilik değerinin zarar göreceğinin açık olup, manevî tazminatın objektif ve subjektif koşullarının gerçekleştiğinin sabit olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

33. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1)Yukarıda III-A maddesinde yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının hukukî yarar yokluğundan REDDİNE,

2)Yukarıda III-B maddesinde açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA ,

İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık; ayıplı imalat nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle açılan davada, davalı ... şirketinin manevi tazminat ile sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece, “... binada, temel dolgusundan kaynaklanan hatalar bulunduğu ve oturulmasının riskli olduğu, yüklenicinin hatalı ve kusurlu imalatı sırasında yapı denetim görevini yerine getirmeyen yapı denetim şirketinin de davacının oluşan manevi zararını tazminle sorumlu olduğu” kabul edilerek verilen karara karşı tarafların temyizi üzerine Özel Dairece, “...davacının, davalı ... denetimi şirketinin hangi eylemi ile ne şekilde kişilik haklarının saldırıya uğradığı ispatlanamadığından yapı denetim şirketi ile ilgili manevi tazminat isteminin reddi gerektiği” gerekçesiyle bozulan karara karşı yerel mahkemece, “...davacının çatlaklar oluşturan ve hayati tehlike arz eden bir binada yaşamak zorunda bırakılması, evin yeniden inşası döneminde iki defa taşınmak zorunda kalmasının kişilik haklarını ihlal ettiği, yapı denetim şirketi yetkililerinin ceza mahkemesinde mahkumiyetine karar verildiğinden kusurlarının sabit olduğu” gerekçesiyle yapı denetim şirketi aleyhine açılan tazminat davası konusunda verilen ilk kararda direnilmesine karar verilmiş, direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiş, Özel Dairenin kararı doğrultusunda direnme kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.

Çoğunluk görüşüne, aşağıda açıklanan yasal mevzuat ve mevcut delillerle davalı ... şirketinin eylemi sonucu davacının kişilik haklarının ihlal edildiği ve manevi tazminat koşullarının oluştuğunun kanıtlandığı kanaatine varılması nedeni ile katılınmamıştır.

Davalı ..., 4708 sayılı Kanuna göre kurulan ve faaliyet gösteren bir firma olup davacının arsası üzerine yapılacak üç katlı bina inşaatının yapı denetim işini düzenlenen “Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi” ile üstlendiği ve bu sözleşme kapsamında inşaatın yapı denetiminin davalı tarafından yapıldığı tartışmasızdır.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, kanunun amacı; “Can ve mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” olarak belirtilmiştir.

Aynı Kanunun sorumluluk ve yapılamayacak işleri düzenleyen 3. maddesi, “Bu Kanunun uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlenir.

Ek cümle: 15/2/2018-7099/15 md.) Yapı denetim kuruluşları öncelikle risk bazlı denetim yapar Yapı denetim kuruluşları, denetçi mimar ve mühendisler, proje müellifleri, laboratuvar görevlileri ve yapı müteahhidi ile birlikte yapının ruhsat ve eklerine, fen, sanat ve sağlık kurallarına aykırı, eksik, hatalı ve kusurlu yapılmış olması nedeniyle ortaya çıkan yapı hasarından dolayı yapı sahibi ve ilgili idareye karşı, kusurları oranında sorumludurlar. Busorumluluğun süresi; yapı kullanma izninin alındığı tarihten itibaren, yapının taşıyıcı sisteminden dolayı on beş yıl, taşıyıcı olmayan diğer kısımlarda ise iki yıldır...”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 24. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” hükmü yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Kişilik Hakkının Zedelenmesi” başlıklı 58. maddesinde ise; “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

TMK’nın 24. maddesi ve 6098 sayılı TBK’nın 58. maddesi ile koruma altına alınan kişilik hakları, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru, sır alanı, mesleki itibarı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Kişilik haklarının kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir.

6098 sayılı TBK’nın 58. maddesi genel bir düzenleme olup, öngördüğü koşullar gerçekleştiğinde, ruhsal uyum dengesi sarsılan kişi, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istenebilir. Bu yasal düzenleme gereğince; manevi tazminata karar verilebilmesi için de kural olarak doğrudan doğruya zarar görme koşulu ve kişilik değerlerine nitelikli bir saldırı aranmaktadır.

TBK’nın 58. maddesinde düzenlenen manevi zarar, kişilik değerlerinin zedelenmesi sonucu mağdurun kişiliğine yansıyan elem, ızdırap, acı, üzüntü ve yaşama sevincinin duygusal kaybı (subjektif unsur), objektif olarak da, ruhsal huzurun bozulması veya kaybedilmesi (ruhsal bütünlüğünün eksilmesi) niteliğinde (objektif unsur) olması gerekir. Nitelikli bir saldırı içinde, subjektif unsur olarak, bir yandan kişinin içsel yönüne etkili olmalı yani kişinin psikolojik ruhsal yönü üzerinde etkili olmalı; diğer yandan da dışsal yönüyle de onun ekonomik ve sosyal yaşamında etkili olmalıdır (Antalya, Gökhan. Manevi Zararın Belirlenmesi Ve Manevi Tazminatın Hesaplanması-Türk Hukukuna Manevi Zararın İki Aşamalı Olarak Belirlenmesine İlişkin Bir Model Önerisi. Cevdet Yavuz’a Armağan.Dergi park. Org.tr. s: 221 vd.).

6098 sayılı TBK'nın 58. maddesine göre takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hâl ve şartlar 22.06.1966 tarihli ve 1966/7 E., 1966/7 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır.

Sözleşmeye aykırılık hâlinde de, TBK m. 114/II’nin atfıyla kıyasen, manevi zararı ispat yükü zarar görende olmak üzere manevi zararın tazmini söz konusudur.

Bilindiği gibi, borçlunun ifa etmekle yükümlü olduğu borcunu yerine getirememesi durumunda borca aykırılık meydana gelmektedir. Borca aykırı davranan kişi, bu davranışı ile neden olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olup, işbu yükümlülük neticesinde doğan sorumluluğa, borca aykırı davranıştan doğan sorumluluk denilmektedir. Sorumluluk bu anlamıyla tazminat borcunun kaynağıdır (Oğuzman, M. Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2006, s. 14).

Sözleşmeye aykırılıktan doğan kişilik hakkı ihlalinde, tarafların sıfatları, işgal ettikleri makam veya sosyal ve ekonomik durumlarından ziyade sözleşmenin özellikleri dikkate alınarak manevi tazminat belirlenmelidir. Yine, her sözleşmeye aykırılık kişilik haklarının ihlaline sebep olmayacağından her somut olay özelinde değerlendirme yapılmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, havayolu taşımacılığında tatil için yurt dışına yolculuk yapan ve valizi inişte teslim edilemeyen yolcunun, valizinin Türkiye’ye döndükten sonra teslim edilmesinde sözleşmeye aykırılık ve maddi zararı yanında kişilik haklarının zarar görmesi nedeni ile 818 sayılı BK’nın 98/2 (6098 sayılı TBK’nın 114/2) maddesi yollaması ile BK’nın 49. (TBK. 58) maddesi uyarınca manevi tazminata hak kazanacağına karar vermiştir (Y. HGK. 02.05.2019 gün ve 2017/11-44 E, 2019/508 K,) Yine, yurt içi seyahatte, valizin geç teslimi sonucu “Yolcu Taşıma Sözleşmesine” aykırılık ve yolcunun kişilik haklarının zarar görmesi nedeniyle manevi tazminat tayini gerektiğine hükmedilmiştir (Y.HGK 2017/11-138 E, 2020/844 K).

Somut olayda, davacıya ait arsa üzerine üç kat olarak ruhsat alınan binanın, inşa edilen tek katına 07.12.2006 tarihinde kısmi yapı kullanma izni alınarak davacı ve ailesinin kullanmaya başladığı, 17.04.2013 tarihli bilirkişi kurul raporunda; “ Dava konusu olaydaki ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu....yapım işini üstlenen yüklenici şirket ile davalı ... Şirketinin olayın oluşumunda birlikte sorumlu oldukları” beyan edilmiş, ceza mahkemesinde alınan 03.09.2014 tarihli 3 kişilik bilirkişi kurul raporunda da “ ..binanın tuğla duvar ile betonarme taşıyıcı elemanlarının birleşim yerlerinde çatlaklar oluştuğu, çatlakların oluşumuna gerekçe olarak temel altına yapılması gereken 30 cm kalınlıktaki stabilize dolgunun tekniğine uygun yapılmadığı, grebetonun ise zemin etüt raporunda 15-20 cm ön görülmesine karşın 10 cm yapılmış olduğundan kaynaklandığı, söz konusu kusurlu inşaatın vücuda getirilişinde, yapı denetim firması bünyesinde görev yapan teknik personelin ve müteahhidin kanunun kendilerine tanıdığı görev ve sorumluluğu yerine getirmedikleri” bildirilmiş, Bursa Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2015 tarih, 2013/663 E, 2015/78K sayılı kararıyla, Nilüfer Yapı Denetim Şirketi yetkilisi ve denetim elemanlarının 4708 sayılı Kanunun 9/1. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği, kararın Yargıtay 19. Ceza Dairesince onanarak kesinleştiği tespit edilmiştir.

Açıklanan yasal mevzuat ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının emekliliğinde ailesiyle birlikte sağlam bir yapıda oturmak için tüm maddi varlığını evin inşası na bağladığı, evde oturulmaya başlandıktan bir süre sonra bina temelinde çökme ve duvarlarda giderek artan çatlaklar oluştuğu, tavan duvar birleşim yerlerinde yatay, kolon duvar birleşim bölgelerinde değişik ölçülerde dikey çatlaklar oluşarak ayrışma meydana geldiği, davalı ... şirketinin yüklenici tarafından yapılan imalatlar üzerinde gerekli denetimleri yapmayarak “yapı denetim hizmet sözleşmesine” aykırı hareket etmesi sonucu ayıplı bir imalatın meydana gelmesine sebebiyet verilmiştir. Davacı, emekliliğinde can güvenliği olan sağlam bir evde oturmak isterken, her geçen gün temeli çöken, duvarlarında çatlakların oluştuğu, kapılarının kapanmadığı bir evde oturmak zorunda kaldığı, binanın yıkılarak projesine ve tekniğine uygun yenisinin yapılmasının daha sağlıklı ve ekonomik olacağının teknik uzmanlarca önerildiği, sağlıksız riskli bir ortamda yaşamak zorunda kalan davacının, üzüntü yaşayacağı, ruhsal huzurunun ve kişisel uyum dengesinin bozulacağı, yaşama sevincinin duygusal kaybına neden olacağı tartışmasızdır. Ruhsal bütünlüğü de bozulacaktır.

Davalı ... şirketinin sözleşmeye aykırı eylemleri sonucu davacının kişilik haklarının ihlal edildiği saptanmakla, manevi zararın subjektif ve objektif koşulları gerçekleşmiştir. Emsal kararda tatile giderken, valizi teslim edilmeyen ve manevi tazminat istemi kabul edilen yolcunun kişilik değerlerindeki manevi zarardan, can güvenliği olmayan sağlıksız bir evde yaşamak zorunda kalan davacının kişilik değerinin daha fazla zarar göreceği açıktır. Manevi tazminat şartlarının gerçekleştiği sabittir. Yerel mahkemenin direnmesi bu yönden isabetlidir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılınmamıştır.