Esas No: 2015/7113
Karar No: 2018/3218
Karar Tarihi: 17.05.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/7113 E.  ,  2018/3218 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatifin ortağı olduğunu, müvekkilinin ortaklıklarına düşen tüm akçalı yükümlülüklerini yerine getirdiğini davalı kooperatifin diğer davalılar ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, yapılan sözleşme uyarınca yüklenici kooperatifin konutları bitirdiğini, müvekkilinin de konutlarını teslim aldığını, ancak tapularının devrinin sağlanmadığını, ileri sürerek davalı arsa sahipleri adına kayıtlı bulunan taşınmazlar 29, 31, 33 ve 13 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tesciline, 13 nolu bağımsız bölüm ile 14 nolu bağımsız bölüm arasındaki fark ile yapılan faydalı masrafların karşılığı şimdilik 115.000,00 TL'nin davalı kooperatiften alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı kooperatif temsilcileri, davacının edimlerini yerine getirdiğini, diğer davalıların muvafakatı ile diğer ortaklara tapularının verildiğini, kooperatif ile diğer davalılar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı davaların bulunduğunu, tapu iptal tescil taleplerinin yerinde olduğunu ve kendilerinde bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın kabulünü istemişlerdir.

Diğer davalılar arsa sahipleri vekili, davacının müvekkilleri ile bir ilişkisinin olmadığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarının davalılar bulunduğunu, esasen davalı kooperatif ile müvekkilleri arasında inşaatın zamanında teslim edilmemesine bağlı dava olduğunu, halen bu davanın derdest bulunduğunu, davacının aktif dava ehliyetinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia savunma ve dosya kapsamına göre, davacı ortak ile davalı taşınmaz malikleri arasında hukuki ilişki bulunmadığından davacıların bu davalılara karşı bir talep hakkı bulunmadığı, davalılar arasında tapu devri edimi konusu çekişmeli olduğundan, dava tarihi ve diğer koşullar itibariyle davalılar arsa sahipleri yönünden davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığı, davalı kooperatif açısından da taşınmazların maliklerinin diğer davalılar oluşu ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından çekişme bulunması nedeniyle dava tarihi itibariyle davacıya tapu devri edimi yönünden hukuki bir imkansızlık mevcut olduğundan bu davalı bakımından da dava tarihi itibariyle dava koşulları oluşmadığı, hukuki yararın bulunmadığı ve davacının davasını erken açtığı sonucuna varılarak davanın reddine, karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı kooperatifin ortağı olan davacının, arsa malikleri ve ortağı olduğu kooperatiften tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

../..

S.2.

Davacı vekilinin davalı arsa sahiplerine yönelik temyiz itirazları yönünden;

Kural olarak, arsa malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davacı ortak taraf olmadığından ve arsa maliklerince davacı ortağa karşı bağımsız bir taahhüt altına girilmediğinden, davacının arsa sahiplerine karşı doğrudan dava açması mümkün değildir. Yine yüklenici konumunda olan kooperatifin, arsa sahiplerinden tapu talep edebilmesi sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına bağlıdır. Ortakların da kendilerine tahsis edilen konutun mülkiyetini isteyebilmeleri, genel kurullarda kararlaştırılan ve geçerliliğini koruyan parasal yükümlülüklerini yerine getirmiş olmaları halinde mümkündür.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, ilke olarak kooperatif ortağının arsa sahiplerine doğrudan dava açma hakları bulunmasa da tüm dairelerin arsa sahipleri adına tescilinin ardından, kooperatifin edimlerini yerine getiren ortakları için arsa sahiplerinden tapu devrini istemesi şeklinde bir uygulama benimsenmiş ve arsa sahibi ile kooperatif arasındaki sözleşme ve uygulamalara göre davacı tarafından tapusu istenilen dairenin kooperatife bırakılacak dairelerden olduğu belirlenir ise arsa sahiplerine husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir.

Dosya kapsamından, davacının dava tarihi itibariyle davalı kooperatife herhangi bir borcu bulunmadığı hususunun kooperatifin kabulünde olduğu, dava konusu bağımsız bölümün de içinde olduğu bir kısım bağımsız bölüm tapu kaydının davalı arsa sahiplerince cevap dilekçesinde bildirilen......sayılı karar örneği kapsamından, arsa sahiplerince davalı yüklenici aleyhine gecikme tazminatı ve cezai şart istemiyle dava açıldığı, davalı yüklenici tarafından fazla imalat bedelinin tahsili istemiyle açılan davanın işbu dava ile birleştirilmesine karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile 787.014,00 TL gecikme tazminatının davalı yükleniciden tahsiline, cezai şart bedeli isteminin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL fazla imalat bedelinin arsa sahiplerinden tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece, davalı kooperatifin arsa sahipleri ile yaptığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, tapu talep etme koşullarının bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Öte yandan, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 97., (818 sayılı BK'nın 81.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken yüklenici iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (TBK. m. 479). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (TBK. m. 97). Somut olayda davalı arsa sahipleri gecikme tazminatı alacaklarının bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden; sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davalı yüklenici kooperatif tescile hak kazanamaz.

Diğer yandan, 6100 sayılı HMK'nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir. Aynı Kanun'un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi

../..

S.3.

adına hüküm alabilme yetkisidir. (HMK 53). Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davacı ya da davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin, ileri sürülme zamanı Yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.

Somut olayda davalı arsa sahipleri gecikme tazminatı alacaklarının bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden; sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davalı yüklenici kooperatif tescile hak kazanamaz.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki .....2009/50 Esas 2015/62 Karar sayılı dosyası incelenerek, davalı arsa maliklerinin kaç bağımsız bölümün tapu devrinden kaçındıkları, elde tuttukları bağımsız bölümlerin değerlerinin anılan dosyadaki gecikme tazminatı alacağını karşılayıp karşılamadığı, alacaklarından fazla bağımsız bölüm tapusunu elde tutup tutmadıkları, buna göre davalı yüklenici kooperatifin tapu talep etme hakkının bulunup bulunmadığı, bu arada dava konusu bağımsız bölümün hukuki durumu gerekirse bilirkişi incelemesi ile belirlenerek sonucuna göre arsa malikleri yönünden karar verilmesi gerekirken taraflar arasındaki uygulama ve davacının taraf ehliyeti bulunduğu hususları gözardı edilerek, muhtemelen aktif davacı sıfatının bulunmadığı kastedilerek yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davacının davalı kooperatif yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Davacı, davalı kooperatifin ortaklığına bağlı olarak tapu iptali ve tescil istemektedir. Yargılama sonunda verilen karar, kooperatifin hukukunu da etkileyecektir, kooperatifin yokluğunda verilen kararın ona karşı infaz edilme olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olamayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Somut olayda, davalı kooperatifçe davacının tapu talep etme koşullarını taşıdığı kabul edilmiş ise de, davalı kooperatifin dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydını talep etme koşullarını taşıyıp taşımadığı yukarıda açıklanan araştırma sonucu belirlenecektir.

Bu durumda mahkemece, kooperatif ortaklığına bağlı tapu iptali ve tescil isteyen davacının davalı kooperatife dava açmakta hukuki yararının bulunduğu gözardı edilerek yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.