Esas No: 2013/18843
Karar No: 2013/18523
Karar Tarihi: 10.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/18843 E.  ,  2013/18523 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ait olduğu grup şirketlerinde 1996-2012 yılları arasında çalıştığını , iş sözleşmesi dergi grubu muhasebe bölümünün tasfiye edilmesi sonucu Ciner Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü olması sebebi ile feshedilmiş ise de yeni yapılanma sonrasında davacının fiilen görev yaptığı pozisyonunun ortadan kalkmadığını ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili, işverenin içerisinde bulunduğu ekonomik sıkıntılar sebebi ile dergi grubunun kapatılması üzerine, davacının çalışmakta olduğu ''Dergiler Muhasebe Müdürlüğü'' pozisyonunun ortadan kalktığını ve çalıştırılabileceği uygun bir başka görev bulunmaması sebebi ile de iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; işyerinde küçülmeye gidilerek organizasyon yapısındaki değişiklik yapıldığı, davalı işveren tarafından bu hususta alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulandığı gerekçesi ile feshin geçerli sebebe dayandığı kanaatine varılmış ve davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebebi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut olayda; davalı işveren, Ciner Holding A. Ş. 'nin televizyon, gazete ve dergi grubu olmak üzere üç ayrı alanda faaliyet gösterdiğini, şirketin içinde bulunduğu ekonomik sıkıntılar sebebi ile dergi grubunun tasfiye edilmesi üzerine, bu gurupta muhasebe müdürü olarak çalışmakta olan davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı feshedildiğini savunmaktadır. Davacı işçi ise, fesihten önceki son sekiz aylık dönemde Ciner Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü olarak görev yaptığını, sadece dergi grubu muhasebe müdürü olarak çalıştırıldığına ilişkin iddianın gerçeğe uygun olmadığını ve çalıştığı pozisyonun da ortadan kalkmadığını ileri sürmektedir.

Davalı şirketin, dergi gurubunu kapatması üzerine 01.05.2012 tarihinde davacıyı Ciner Yayın Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü olarak görevlendirildiği, işveren tarafından ibraz edilen Personel Hareket Formu içeriği ile sabittir. Dosya içerisinde bulunan davacıya ait görev tanımı belgesi ile ücret bordrolarında da, davacının son olarak Ciner Yayın Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü olarak görev yaptığı belirtilmiştir. Davalı şirketin dergi yayınını durdurarak bu alanında faaliyet gösteren şirketlerin tasfiye etmesinden sonra davacıyı beş ay süre ile Ciner Yayın Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü olarak çalıştırdığı anlaşılmaktadır.

Dosya içerisinde mevcut organizasyon şemalarının incelenmesinde, davacının Dergi Grubu Muhasebe Müdürü olarak görev yaptığı dönemde, TV Grubu Muhasebe Müdürü olarak çalışan Ebru Bedel isimli işçinin, fesihten sonra Mali İşler Genel Müdür Yardımcısına bağlı tek Muhasebe Müdürü olarak atandığı ve Televizyon ile Matbaa Muhasebe Bölümlerinin her ikisinin birden bu müdüre bağlandığı görülmektedir.

Mahkemece, davalı şirketin dergi yayını alanında faaliyet gösteren birimlerini tasfiye etmesinden sonra, iş sözleşmesinini feshine kadar olan beş aylık süreçte davacıyı Ciner Yayın Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü sıfatı ile tek başına çalıştırıp çalıştırılmadığı araştırılmamış ve fesih sonrasında bu göreve atanan Ebru Bedel isimli çalışanın davacı ile aynı şekilde hizmet verip vermediği, bir başka deyişle ilgili dönemde Ciner Yayın Holding A. Ş. Muhasebe Müdürü çalışan birden fazla işçinin bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Davacının organizasyon yapısında değişiklik yapılmasından sonra görevinin değiştirildiği ve yeni atandığı görevin dergi grubunun tasfiye edilmesi ile ortadan kalkmadığı hususunda ileri sürdüğü iddialara ilişkin değerlendirme yapılmadığı gibi, davacı tarafça bildirilen tanıkların beyanları da alınmamıştır.

Yukarıda izah olunan hususlarda gerekli araştırılma yapılmalı ve organizasyon yapısından değişiklik yapılmasından sonra davacının fiilen bir başka göreve atandığı dikkate alınarak, yeni görevlendirildiği bölümde istihdam fazlalığı oluşup oluşmadığı ve davacının eğitimi, kıdemi ve diğer özellikleri dikkate alınarak yeni yapılanma içerisinde çalıştırılabileceği uygun bir başka görev bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunun kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 10.09.2013 tarihinde karar verildi.