Esas No: 2008/7091
Karar No: 2009/600
Karar Tarihi: 26.01.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/7091 E.  ,  2009/600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/12/2007

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen  davacının  sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine  ilişkindir.

Mahkemece  davacıda oluşan  iş göremezlik oranının % 73 olduğunun tespitiyle   maddi ve manevi tazminat istemi  hakkında karar verilmiştir.

İstek nitelikce Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu tür uyuşmazlıklarda sigortalının beden güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin belirlenmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti  sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasa’ya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kululunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden 04.07.2001 tarihinde iş kazası geçiren davacının sürekli iş göremezlik oranının Sosyal Güvenlik Kurumunca % 46 olarak belirlendiği, itiraz üzerine  yapılan incelemede  Yüksek Sağlık Kurulunun 30.12.2003 tarihli kararı ile aynı şekilde % 46 olarak tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 10.12.2004 tarihli kararı ile davacının sürekli iş göremezlik oranının % 61 olarak belirlendiği, çelişkinin giderilmesi için alınan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina ve Cebeci Hastanesi Sağlık Kurulu raporu ile sürekli iş göremezlik oranının % 73 olarak belirlendiği, Mahkemece bu rapora itibar edilerek sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Raporlar arasında çelişki bulunduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya % 73 oranı üzerinden gelir bağlanmadığı, Kurum Sağlık Tesislerince belirlenen % 46 oranı esas alınarak davacıya gelir bağlanmak suretiyle uyuşmazlık  çıkarıldığı görülmektedir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere davacıda iş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir Mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya % 73 oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağı, davacının sürekli işgöremezlik oranının tespitine ilişkin davanın bu nedenle tazminat istemli dava ile birarada görülüp sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır. Hukuk Genel Kurulunun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararıda bu yöndedir.

Yapılacak iş; sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin davanın tefrikine karar vermek, o davayı tazminat davası için bekletici mesele saymak, verilecek hüküm kesinleştikten sonra davacıya kesinleşmiş tespit kararını Kuruma ibraz edip kendisine tespit edilen orana göre gelir bağlattırmak için önel vererek  hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesap raporu alıp hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerini Kurumdan sorduktan sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Öte yandan Yüksek Sağlık Kurulu Kararı ile Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu Kararı arasında fark bulunduğu halde bu çelişki Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan alınacak raporla giderilmeksizin Üniversite Sağlık Kurulundan alınan ve her iki raporlada çelişki oluşturan rapora itibar edilerek sonuca gidilmiş olmasıda kabul şekli bakımından hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya % 73 oranı esas alınarak gelir bağlanmadığından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkanı bulunmadığı düşünülmeksizin % 73 oranına göre hesaplama yapıp % 46 oranı esas alınarak bağlanan aylığın peşin sermaye değeri tenzil edilmek suretiyle hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı ve davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların öteki itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde taraf vekillerine iadesine, 26.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.