Esas No: 2022/653
Karar No: 2022/6037
Karar Tarihi: 20.04.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/653 E.  ,  2022/6037 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2020/539-2021/1707

İlk Derece

Mahkemesi :... 25. İş Mahkemesi

No :2016/1279-2020/4

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının davalı siteye işe başladığı tarih 01.07.2015 olduğu halde kuruma 08.12.2015 tarihinde bildirildiğini, davacının 01.07.2015 tarihinden itibaren davalı ... yönetiminde site görevlisi sıfatı ile çalıştığını, işe başlangıç tarihinin zamanında bildirilmemesi davacının maddi kayba uğramasına neden olduğu gibi emeklilik işleminin de gecikmesine sebep olduğunu ileri sürerek, davacının davalı ... yönetiminde belirtilen tarihler arasında çalıştığının ve bu işyerinde sigorta başlangıç tarihinin 01.07.2015 tarihi olarak tesbiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... yöneticisi ... cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı sitede kapıcı olarak 08.12.2015 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davacının site arsasının iki ortağından biri olan ... tarafından yönetim kurulmadan önce oturtulduğunu, 08.12.2015 tarihine kadar davacının maaşını Pratik Yapı (...) ödediğini, 01.01.2016 tarihine kadar davacıya site yönetimi tarafından hiçbir maaş ödenmediğini, 01.07.2015 tarihinde Kaldera Sitesinde sadece dört site sakini oturduğunu, site sakinlerinin defalarca ... e kendi elemanı olan davacı ... yi kuruma kayıt yaptırması, site yönetiminin bir an önce kurulması gerektiği söylendiğini, bu konuda kendisine yazılı ikaz yapıldığını ancak kuruma kayıt ettirmeye yanaşmadığını, halen aynı işyerinde Pratik Yapı İnş. (...) adına site proje tanıtım ve satış sorumlusu olarak çalışan Tayfun Kale isimli kişiyi de kuruma kayıt ettirmeden çalıştırdığını, davacının 01.01.2016 tarihinde oluşan yeni yönetime kendisini 01.07.2015-08.12.2016 tarihleri arasındaki dönemde kuruma üye yapılmadığını söylediğini, yeni yönetim olarak cevaben kendisine söz konusu süre içerisinde ... adına çalıştığından dolayı yönetimin henüz oluşmadığını, bu sebepten yönetim ile kendi arasında herhangi bir sözleşmenin olmadığı, karar defterinde kapıcı olarak görev yapacağına dair bir konunun geçmediği ve karar defterinin hiçbir yerinde adının yazmadığı 27.06.2016 tarihinde mesajla kendisine bildirildiğini, pratik yapı adına çalışan davacıyı kuruma kayıt ettirmeye yanaşmayan site aidatları için bankada hesap açmaya yanaşmayan pratik yapının tutumu yüzünden 15.08.2015 tarihinde yönetimin feshedildiği ve bütün sorumluluğun Pratik yapıda olduğuna dair ... tarafından imzalandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil kurum vekili davaya verdiği cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin haksız olduğunu, zamanaşımı, yetkisizlik, görevsizlik, husumet, hak düşürücü süre, kesin hüküm ve derdestlik gibi ilk itirazlarda bulunarak davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece Mahkemesi, davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı apartmana ait ... sicil numaralı işyerinde 08/07/2015-07/12/2015 arasında ve 01/07/2016-13/07/2016 arasında asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine,

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı vekili ile feri müdahil kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ve feri müdahil Kurum vekili istinaf gerekçeleri ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı kanunun 79. Maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; Davacı, 01/07/2015-13/07/2016 tarihleri arasında ki eksik bildirilen çalışmalarının tespitini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının hizmet cetvelinde 08/12/2015-30/06/2016, 20/07/2016-06/08/2016 tarihleri arasında davalı işyerinden bildirimleri yer almaktadır. Mahkemece dosya kapsamında toplanan deliller, karar defteri, nüfus adres izleme bilgileri, kapıcılık faaliyetinin yürütüldüğünün binanın ruhsat durumu, davalı apartmana ait karar defterleri ve tanık anlatımları ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece; davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, ifadelerden 48 daireden oluştuğu belirtilen sitede,davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, kalorifer yakma, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususları araştırılmalı, davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan çalıştığı iddia ettiği sitede kaç daire olduğu araştırılmalı, davaya konu sitenin kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sistemine geçilip geçilmediği, sitenin kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

O hâlde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20/04/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.