Esas No: 2014/15962
Karar No: 2015/21376
Karar Tarihi: 09.11.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/15962 E.  ,  2015/21376 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/305346

MAHKEMESİ : İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 25/11/2011

NUMARASI : 2010/389 (E) ve 2011/629 (K)

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığa atılı eylemin 4733 sayılı Kanun'un 8/4 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gözetilmeden, yalnızca anılan bu hüküm uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, eylem bölünerek 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrası gereğince beraat, 5607 sayılı yasanın 3/5 fıkrası gereğince mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Sanık hakkında daha önce verilen ve açıklanması geri bırakılan hüküm 5271 sayılı CMK'nun 231/6-a maddesi kapsamında kasıtlı suçtan mahkumiyet olarak nitelendirilemeyeceği ve sanığın savunmasının alındığı talimat ekinde KEMT varakasının da olmadığı nazara alınarak, kamu zararından haberdar olmadığı anlaşılan sanığa dava konusu tüm eşyanın bilirkişi tarafından belirlenen cif değeri üzerinden gümrük idaresince hesaplanan "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunun 231/9 fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, "Sanığa verilen cezanın paraya çevrilmesi, geçmişteki sabıkalı hali gözönünde bulundurularak koşulları oluşmadığından" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekâlet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 09/11/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Arama kararı olmadan konutun zemin katında arama yapılmış ve 180 karton sigara bulunmuştur. Sanık aidiyeti kabul etmekle birlikte ticari amacı kabül etmemekte yani ikrar da bulunmamaktadır. CMK.nın 119. maddesine göre konutta arama, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunması halinde ancak Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Arama yapılan yerin depo olarak kullanılan zemin kat olması ve kapısının bulunmaması oranın kapalı mekan olma özelliğini kaldırmaz, buraya kötü niyetli başka birinin girmesi halinde konut dokunulmazlığı suçunun oluşacağı aşikardır. Bu nedenle burada yapılacak arama kesinlikle bir hakim kararı veya savcılık emrine dayanmalıdır. Bu kararlar bulunmaksızın yapılan arama hukuken geçersiz bir aramadır ve kanuna aykırıdır.

Anayasanın 38/6 maddsine göre, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz." CMK.nın 217/2 maddesi ve 206/2a maddelerine göre hukuka uygun olmayan bu deliller ispat vasıtası olamaz ve reddolunur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun artık yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere dosyalardaki ispat sorunu, hukuka aykırı deliller değerlendirme dışı tutularak diğer delillerle çözümlenmelidir. İkrar dahi olsa bunun maddi diğer delillerle desteklenmesi gerekir.

Tüm bu açıklamalara göre somut olayı incelediğimizde;

Evin zemin katında bulunan sigaralar kanuna aykırı olarak elde edilmiştir. Sanık ticari amaçla bulundurmayı kabul etmemiş yani suçu reddetmiştir. Sanık sadece aidiyeti kabul etmektedir. Ele geçen sigara sayısı ticari miktar olarak kabul edilen oranda olduğu için sadece ticari miktar unsuruna dayanarak sanığın suçunun sübutu kabul edilmektedir.

Ancak Anayasa, CMK ve Yargıtay içtihatları dikkate alındığında, ele geçen bu sigaralar, kanuna aykırı olarak ele geçirildiği için yok sayılarak değerlendirme dışı tutulacaktır. Suçun maddi konusu bulunmadığında, geriye sadece sanığın beyanları kalmaktadır. Sanığın bu sigaraları ticaret için bulundurduğuna dair bir ikrarı dahi yoktur. Bu durumda sanığın mahkümiyetine gidilebilecek herhangi bir hukuki ve maddi delil bulunmamaktadır. Ele geçen suç eşyası yani maddi konusu yok sayıldığında, satılan sigaraların kaçak olup olmadığı, zarara esas alınacak sigaraların cif değeri, gümrüklenmiş değeri için nazara alınacak miktarın ne olduğu şeklindeki sorulara cevap verilemeyecektir. Aksine düşünce ile mahkumiyet için yeterli delillerin bulunduğunu kabul etmek, kendiliğinden karakola gelerek suçun maddi delillerini göstermeden iki ay önce kaçak sigara sattığını beyan eden bir şahsında cezalandırılabileceğini de kabul etmeyi gerektirir. Bu şekildeki bir sanığın durumu hukuken dosyamızdaki şahsın durumundan farklı değildir.

Ceza yargılaması usulü, suçun gerçekte işlenip işlenmediğinin tespiti kadar, adil yargılamanın içeriğine dahil olan delillerin kurallara uyularak ve temel haklar ihlal edilmeden elde edilmesine de çok önem vermektedir. Hukuk devleti, cezalandırmayı ve yargılamayı kurallar içinde, temel haklar ihlal edilmeksizin yerine getirmeyi taahhüt eder. Maddi gerçeğin, her ne pahasına da olsa tespiti ve suçun cezalandırılması gibi bir ilke yoktur. Devletin bireylere karşı uymayı taahhüt ettiği ilkelerin ihlal edilmemesi ve temel haklara ilişkin kuralların ülke genelinde uygulanması, birkaç bireyin ceza almasından daha önemlidir. Aksine bir yaklaşım, kurallara uyularak bir arama kararı alınıp işlem yapılması ile, kurallara uyulmadan arama yapılması arasında hiç bir farkın bulunmadığı sonucuna götürür. Böyle bir anlayışın uygulamada nereye kadar gideceğini kimse kestirmez ve anayasal hiçbir hakkın teminatı kalmaz. Örneğin, geceleyin ailesi yanında iken bir kimsenin evine arama kararsız girerek ticari miktar da sigara ele geçiren kolluk, bu yaptığı haksız aramadan dolayı soruşturmaya maruz kalmaz, üstüne birde şahıstan ele geçen sigaralara da hukuken sonuç bağlandığını görürse, bundan sonraki uygulamalarında kurallara uyup uymamanın farklı pratik bir sonucunun olmadığını görerek kurallara uymama konusunda cüret kazanacak, anayasal temel haklarda korumasız kalacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, kanuna aykırı arama nedeniyle ele geçirilen ve suçun maddi konusu olan sigaralar yok hükmündedir. Sigaralar yok kabul edildiğinde beyan delilini desteleyen başkaca maddi bulgu bulunmamaktadır. Tam olarak ikrarı dahi içermeyen mücerret beyana göre sübutu kabul etmek ise hukukun genel ilke ve uygulamalarına aykırıdır. Bu nedenle Dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye