Esas No: 2020/2088
Karar No: 2021/7174
Karar Tarihi: 27.05.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/2088 E.  ,  2021/7174 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 12. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) DAVACININ İSTEMİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ... apartmanında apartman görevlisi olarak 10/07/2006 tarihinde işe başladığını, halen de çalışmakta olduğunu, 9 seneden bu yana sigortasının yatırılacağının söylenmesine rağmen hiçbir şekilde ödenmediğini, sürekli oyalandığını, mağdur durumda olduğunu, dilekçesi ekinde çalıştığına dair apartman aidatlarını toplayarak yatırdığı banka dokümanını sunduğunu beyanla hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2) DAVALILARIN CEVABI :

Davalı ... Apartman Yönetimi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasındaki ilişkinin hizmet akdine değil, bir istisna akdine dayandığını, bu nedenle müvekkilinin davalının sigortasını yaptırma ve prim ödeme yükümlülüğünün olmadığını, davanın görev nedeniyle de reddi gerektiğini, esas yönünden ise müvekkili olan apartmanın 13 daireden oluşan, herhangi bir ortak ısıtması olmayan, kat maliklerine herhangi bir hizmet verilmeyen, çok uzun yıllar önce inşa edilmiş olan bir binaya sahip bir yapıda olduğunu, apartmanın bahçesi bulunmadığını, apartman kapsamındaki dükkanların kat mülkiyeti kapsamında yer alsalar da herhangi bir aidat ödemediklerini ve apartmanla aralarındaki bağın yalnızca biçimsel olduğunu, davacının belirttiğinin aksine, görevli çalıştırmayı gerektirecek herhangi bir niteliğinin söz konusu olmadığını, Apartman Yönetim Kurulu'nun 14/02/2009 tarihli toplantısında apartmanın temizliğine ilişkin olarak bazı hususların görüşüldüğünü ve toplantıda apartmanın temizliğinin götürü bedel olarak dışarıdan hizmet alınarak yapılmasının kararlaştırıldığını, bu kararın haftada bir günlük hizmet alınması yönünde olduğunu, kararın üzerine civardaki apartmanların tıkanan kanallarını 25 senedir açan, o dönemlerde nakliye işi ile uğraşan davacı ile temizliğe ilişkin hizmetlere dair pazarlık edildiğini ve aylık 200,00-TL karşılığında bu konuda anlaşmaya varıldığını, davacının makbuz keserse bu işin daha pahalıya mal olacağını beyan etmesi üzerine makbuz alınmadığını, davacının ilgili dönemlerde Bağ-Kur sigortalısı olduğunu, davacının banka hesabına yatırdığı paraların müvekkilinin bilgisi dışında olduğunu, davacının çalışmasının süreklilik arz etmediğini beyanla davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya ait şahsi dosyaya ulaşılamadığını, Kurum kayıtları üzerinden yapılan araştırmada; davacının 5510 sayılı Yasanın 4-a kapsamında ilk işe giriş tarihinin 21/05/1984 olduğunu, 11/03/2010 tarihinde ise 1410710148 Bağ numarası ile 4-b kapsamında tescil kaydının yapıldığını, bunun dışında davacının herhangi bir çalışmasına rastlanılmadığını, Kurum kayıtlarında yapılan incelemede; 3455 Sok. No:3/l 1 .../... adresinde kurulu ... 000 sicil noda kayıtlı diğer davalı ... Apt unvanlı Kapıcılık işi işyerinin 15/09/1975 tarihinde kanun kapsamına alındığını, 30/11/2005 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığını, bu tür hizmet tespitine yönelik davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini beyanla davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

3) MAHKEME KARARLARI

A) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

"Davacının davasının kısmen kabulüne, davacının bilirkişi ... 12/12/2017 tarihli ek rapor içeriği de dikkate alınarak ... sicil numaralı dosyada işlem gören ... Sok. No:3/11 .../ ... adresinde bulunan kalorifersiz apartman kapıcılığı işi işyerinde 09/03/2009-08/12/2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle ve kesintisiz 2430 gün çalıştığı, 2430 günlük çalışmasının Fer'i müdahil kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazla talebin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

B)BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı apartman işyerinin, 506 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde 15/09/1975 tarihinde kapıcılık işi için kanun kapsamına alındığı, 30/11/2005 tarihinde ise kapsam dışına çıkarıldığı, davalı işletme defterinde davacının adına 09/04/2009 tarihinde rastlandığı, apartman gelir gider makbuzlarından 15/03/2009 tarihinden itibaren davacıya yapılan ödemelerin yer aldığı, ... Bankası ve ... Asansör firması kayıtlarından apartman kat maliklerinin aidat borçlarını bankaya yatırma ve asansör tamiri sırasında bekleme, apartman girişinde bekleme gibi faaliyetlerinin de bulunduğu, bu şekilde tüm mesaisini işyerine hasrettiği, apartmanın daire sayısı, asansör gibi nitelikler ve verilen hizmetler göz önünde bulundurulduğunda, apartmanda bir kapıcıya gereksinimin bulunduğu, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 09/03/2009 tarihli yazılı belge ile de davacının 09/03/2009 tarihinde çalışmaya başladığının anlaşıldığı belirtilerek; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

C) TEMYİZ TALEBİ :

Davalı işveren vekili, davalı apartmanın yol üzerinde yer alan, bahçesi bulunmayan, 7 katlı 13 daireden ibaret herhangi bir ortak ısıtması olmayan ve asansörlü eski bir apartman olduğunu, bu nedenle devamlı işçi çalıştıramayacak derecede mütevazi olduğunu, davacıya da yaptığı iş başına ödeme yapıldığını, davacının Bağ-Kur kaydı olduğunu ve götürü usulde iş yapan biri olduğunu, bu nedenle taraflar arasında bağımlılık, tabiyet ve süreklilik söz konusu olmadığını, hizmet akdinin kurucu unsurlarının oluşmadığını, davacının başka apartmanda da temizlik yaptığını, tüm çalışmasını davalı apartmana hasretmediğini belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.

Feri Müdahil SGK vekili, karar tesis edilirken gerekli kanıtlar toplanmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile gerçeği yansıtmayan tanık anlatımlarına dayalı olarak hüküm kurulduğunu beyanla hükmün bozulmasını istemiştir.

D) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda; mahkemece taraf tanıkları ile bir kısım komşu işyeri tanıkları dinlenmiş ve dinlenen tanıkların davacıyı apartmanın içerisinde temizlik ve servis yapma, çöp atma işleri ile uğraşırken gördükleri yönündeki beyanları, davacının adının apartman İşletme Defterinde ve apartman makbuzlarında geçtiği, davalı apartmana ait banka kayıtları incelendiğinde davacının para yatırma yetkisi ile işlemler yaptığı, apartman asansör bakım formalarında davacının adının yer aldığı, davalı apartman yöneticisi tarafından davacıya “ilaç bedeli” adı altında apartman sakinlerince ödeme yapabilecekleri hususunda yetki verildiği ve 09/03/2009 tarihli belgede davacının “apartman merdiven temizlik işini yapmayı” kabul ettiğine dair yazılı belgenin bulunduğu hususları bir arada değerlendirilerek davacının davalı apartman işyerinde 09/03/2009-08/12/2015 tarihleri arasında çalıştığı tespit edilmişse de; kısmi zamanlı çalışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde mahkemece öncelikle davacıya tam olarak talebi açıklattırılmalı, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, ayrıca apartmanın doğalgaza geçtiği dönem de tespit edilmeli, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 27/05/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.