Esas No: 2022/5609
Karar No: 2023/125
Karar Tarihi: 19.01.2023

**8. Ceza Dairesi         2022/5609 E.  ,  2023/125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13.07.2011 tarihli iddianamesiyle, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ( 5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dava açılmıştır

2. Sivas 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli 2012/395 Esas, 2013/577 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ( 1 yıl 8 ay) hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 58. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

3. Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli 2012/395 Esas, 2013/577 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 13.01.2021 tarih ve 2019/3094 Esas, 2021/256 Karar sayılı ilamı ile ''Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.11.2018 tarih ve 2018/339-536 sayılı Kararında belirtildiği üzere; hüküm tarihinde başka suçtan Tokat Açık Ceza İnfaz Kurumu'nda hükümlü olarak bulunan ve kendiliğinden duruşmaya gelme olanağı bulunmayan, sorgusu sırasında duruşmalarda bulunmaktan bağışık tutulma hakkı hatırlatılmayan ve bu yönde talebi de bulunmayan sanığın hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı son oturumda hazır bulundurulması veya SEGBİS sisteminde hazır edilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla hükmün kurulması suretiyle CMK.nın 196. maddesine aykırı davranılması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.03.2021 tarihli ve 2021/91 Esas, 2021/178 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ( 1 yıl 8 ay) hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ve 58. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

5. Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.03.2021 tarihli ve 2021/91 Esas, 2021/178 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 09.02.2022 tarihli ve 2021/14483 Esas, 2022/2305 Karar sayılı ilamı ile ''Sanığın suç oluşturan eylemini, birden fazla kişiye karşı ... bir fiille gerçekleştirdiği gözetilerek ... hüküm kurulup cezanın Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43/2. maddesi gereğince arttırılması yerine her bir mağdur için ayrı mahkumiyet kararı verilmesi ve sanığın, üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birden fazla kişi tarafından ve çocuklara karşı işlemesi karşısında, Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 3. ve 61. maddeleri gereğince ... ceza belirlenirken, aynı Kanunun 109/3-b-f maddesindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, ... hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi'' nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesi Dairemizin bozma ilamına uyarak yapmış olduğu yargılama sonucu, 30.06.2022 tarih ve 2022/179 Esas, 2022/482 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 ... maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 25 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ve 58. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; haksız ve suçsuz yere ceza aldığına, ... ... Karakolunda görevli tanık ... Yarıcı'nın dinlenilmediğine, suç kastı olmadığına, kaldıkları evi polislere kendisinin söylediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay, Sanık ... ... ile ... ...'ın, onbeş yaşını bitirmeyen mağdurlar ... ve ... ile 04.05.2011 tarihinde, Sivas il merkezinden minibüse binerek ... ilçesinin ... ada köyüne giderek sanık ... ...'ın halasına ait kullanılmayan evde bir gece hep birlikte kalmaları ve mağdurenin annesi olan ... 04.05.2011 tarihinde saat 23.00'da emniyete müracaat ederek kızının kayıp ihbarında bulunması üzerine, ... İlçe ... Komutanlığı tarafından yapılan araştırma sonucu, sanıkların kalınan evde yakalanmalarına ilişkindir.

2. Sanığın da imzasının bulunduğu, 05.05.2011 tarihli yakalama tutanağına göre; mağdur çocuk Merve hakkında kayıp ihbarında bulunulduğu ve ... ada köyünde yapılan araştırmalar neticesinde, 05.05.2011 tarihinde saat 06:30'da mağdur çocukların, sanık ... ... ve ... ... ile aynı evde kaldıkları sırada bulundukları tespit edilmiştir.

3. Tanık G.S. beyanında; polis memuru olduğunu, olay günü ... İlçe Emniyet Amirliğinde görevli olması nedeniyle ilçe merkezine gitmek için bindiği minibüste sanık ... ..., ... ... ile mağdur çocukların da bulunduğunu, daha önceki olaylar nedeniyle sanığı tanıdığını, sanıkla mağdur çocukların ... ilçesinin ... ada köyüne dönülen yolda indiklerini ve köye doğru hep birlikte gittiklerini beyan ettiği,

4. Tanık B.D. beyanında; minibüs şoförü olduğunu, olay günü yolculuk sırasında her hangi bir sorun yaşanmadığını, sanıkla birlikte araçta oturan mağdur çocukların zorla götürülmediğini, araçtan inmek isteyenin de olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Karar başlığında suç tarihinin 05.05.2011 yerine, 04.05.2011 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.

Sanık hakkında ... ceza tayini sırasında, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b ve f) bentleri ile 62 ... maddesinin birinci fıkrasının uygulanması ile sonuç cezanın ''2 yıl 13 ay 15 ... hapis cezası'' olarak yazılması yerine, ''1 yıl 25 ay 15 ... hapis cezası" şeklinde yazılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1. Sanığın haksız yere ceza aldığına, suç kastı olmadığına, kaldıkları evi polislere kendisinin söylediğine ilişkin temyiz istemi yönünden:

Olay tarihinde 15 yaşından ... olan mağdurların sanık ile birlikte minibüse binerek ... ada köyüne giderek ve burada aynı evde bir gece kaldıkları ve katılanın şikayetçi olması sonucu kolluk tarafından yapılan araştırma neticesinde mağdurların bulundukları olayda; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 Karar sayılı kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurların kendi ... iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak suça sanık tarafından gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterilen ... hukuken geçerli sayılmadığından, sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturması nedeniyle kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanığın ... ... Karakolunda görevli tanık ... Yarıcı'nın dinlenilmediğine yönelik temyiz istemi yönünden:

Mahkemece, görgüye dayalı bilgisi bulunan tanık polis memuru G.S.'nin ve minibüs şoförü B.D.'nin tanıklık beyanlarına başvurulduğu, duruşmada sanığa sorulduğu ve tanık beyanlarına yönelik bir itirazının olmadığını belirttiği, sanığın 30.06.2022 tarihli son celsede ... bir tanık dinlenilmesi talebinde bulunduğu ancak Mahkemece dosyanın gelmiş olduğu aşama ve yargılamanın yeterince aydınlanmış olduğu kanaatiyle sanığın tanık dinletme talebinin reddine karar verilmesi nedeniyle hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Diğer temyiz nedenleri yönünden;

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 30.06.2022 tarihli kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.01.2023 tarihinde karar verildi

(K.D)

KARŞI DÜŞÜNCE

... çoğunluğun TCK. 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

CGK. kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin TCK.nın 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en ... insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez ... hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanunun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanunun 11. maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanunun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

TCK.da mağdurların ... ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu ... kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanununun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

TCK.nın 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 bölümünde aile düzenine karşı

suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. TCK.nın 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun ... şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede ... ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-... veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.

TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-... veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı ... çocuklar ebeveynlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-... veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-... veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına ... tutulmasıdır. Yukarıda belirtildiği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından ... çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.

Kanun koyucu tarafından 2006 yılında TCK.nın 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek, doğru bir yaklaşım olmaz. Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu TCK'nın 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere TCK'nın 234/3. fıkrasının amacı anne-... veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-... veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikayete tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunun TCK.nın 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden

hareket etmiş ve bu suçun mağduru olarak da anne-... ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve bu eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı ... bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesine daha uygun olacaktır. Bunun düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından ... çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, ... olmayan, kanuna ve hukuka uygun olmayan bir uygulamadır.

TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eylemini TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın da maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında kabulün bu şekilde olması kanuna ve hukuka aykırılıkları giderecektir. Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

Çünkü; birinci olarak; üçüncü fıkradaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-... da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.

İkinci olarak da: eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak da Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk ... etmediğini bilmeyen alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Bu yorum kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.

Dördüncü olarak da bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanununun ... hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanununun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Şöyleki; Türk Ceza Kanununun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine ... var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı önemsenmiştir. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunu ortadan kaldıracağı kabul edildiği gibi aksine yaşı ... çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın ... vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Olmazsa olmazdır. Yani ... var ise kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Burada üçüncü kişi konumundaki anne-babanın değil çocuğun rızası önemlidir. Çünkü; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia

edilen kişi çocuktur. Buna göre TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir zaman hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacak ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçu oluşacaktır. Dolayısıyla çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle 234/3'deki suçun TCK'nın 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse TCK 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu açıklamalara göre TCK. 109'daki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin düzenleme ve TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasının madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek Medeni Kanun'un 339. maddesinin dördüncü fıkrasındaki yükümlülük nedeniyle çocuğun durumunun ailesine haber verilmesi yükümlülüğü gözetilerek bu durumda her halükarda eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Aksine uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum oluşturacaktır. Ayrıca TCK.nın 234. maddesinin uygulama alanı da yok denecek kadar daraltılmış olacaktır. Yani 12 yaşını bitirmiş (on iki - on beş yaş aralığındaki) çocuğun rızasının varlığı yok sayılarak eylemin TCK.nın 109/1. de belirtilen suçu oluşturduğu kabul edildiğinde TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulama alanı sadece (15 yaşını bitirmiş 16 yaşını bitirmemiş) "1" yaş aralığı ile sınırlandırılmış olacaktır ki bu kabul ve uygulama düzenlemeyi anlamsız hale getirecektir. Bu nedenlerle TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan TCK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki ... yaş sınırının TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt ... yaş sınırı olarak dikkate alınması ve ... yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi yerinde olacaktır. Bu kabul kanunilik ilkesine aykırılığı da giderecektir.

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve TCK.nın ... hükümler bölümünde yer ... ... suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle ... hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeler. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı TCK.nda açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) kanunda düzenlenen haller dışında TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 15 yaşından ... olan çocuklar Merve ve ...'un 12 yaşını bitirmiş oldukları, olay günü de kendi istekleriyle sanık ... ile birlikte Sivas ili, ... ilçesine gittikleri, burada bir gece sanık ...'in halasının boş olan evinde kaldıkları, bu sırada sanık ...'in yaşı ... çocuklara yönelik herhangi bir hukuka aykırı, suç teşkil eden davranışının bulunmadığı, çocukların kendi rızalarıyla sanık ... ile birlikte gidip kaldıkları, bir gece ailesinden ayrı kalan çocukların bu eylemlerinin Dairenin yerleşik kararlarıyla da bu şekilde bir gece eve gelmemenin evi terk iradesi olarak değerlendirildiği, bu nedenle çocukların kendisi ile birlikte kaldığını anne-babalarına veya yetkili makamlara haber vermeyen sanık ...'in eyleminin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen evi terk eden çocuğun anne-babasına veya yetkili makamlara haber verilmemesi suçunu oluşturduğu ancak yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için çocukların rızasına aykırı olarak özgürlüklerinin kısıtlanması gerektiği, rızanın yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair TCK.nın 109. maddesinde herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, kanunda ayrı bir suç olarak düzenlenen evi terk eden çocuğun durumunu anne-... veya yetkili makamlara haber vermeden alıkoyma eyleminin yargı kararı ile kıyas ve yorum yoluyla hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesinin ve ağır bir ceza ile cezalandırılmasının suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve ceza adaletine aykırılık olduğu, ayrıca mağdurenin kendisinin ve ailesinin sanıktan şikayetçi olmadığı nazara alındığında TCK. 234/3. kapsamında kalan bu suçtan dolayı düşme kararı verilmesi gerekirken sanık hakkında çocuğun hürriyetini kısıtlama suçundan kurulan mahkumiyet kararının onanmasına ilişkin karara katılmadığımı saygıyla arz ederim. 19.01.2023