Esas No: 2020/2217
Karar No: 2021/78
Karar Tarihi: 12.01.2021

**14. Ceza Dairesi         2020/2217 E.  ,  2021/78 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanık ...); çocuğun cinsel istismarı (sanıklar ...... ...); kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ..., ...... ...); cinsel taciz ve insan ticareti (sanık ...)

HÜKÜM : Sanıklar ... ile S...’ın atılı suçlardan sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ve sanık ...’ın ise çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel taciz, fuhuş suçlarından mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi ve sanık ... müdafisince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık ... müdafisinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan değerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, tebliğnamede sanık olarak gösterilen ... ile ... haklarında kurulan hükümlerle ilgili kanun yoluna başvurulmadığı gözetilerek dosya tetkik edildi.

Katılanlar vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükmü süresinde temyiz etmesinin ardından dosyaya sunduğu 30.11.2015 tarihli dilekçeyle vaki temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından, incelemenin sanıklar müdafilerinin temyizleriyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Sanık ... hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak hükmedilen 3000 TL'ye kadar (3.000 TL dahil) para cezaları kesin nitelikte olup, sanık hakkında cinsel taciz suçundan doğrudan tayin edilen 2800 TL adli para cezasının miktarı itibarıyla kesin olmasından dolayı temyizi mümkün bulunmadığından, anılan hükme yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık ... hakkında beden vaya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı; sanıklar ...... ... haklarında çocuğun cinsel istismarı; sanıklar ......, ... ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ... hakkında fuhuş suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanıkların aşamalardaki mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmedikleri yönündeki savunmaları, mağdurenin... dışındaki sanıklarla ilk defa karşılaştığını ve yaşı konusunda aralarında konuşma geçmediğini ifade etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin değişik tarihlerde sanıklar ... ..., ...ile para karşılığı cinsel ilişkiye girmesine aracılık eden sanık ...’ın, ayrıca bu aracılık karşılığında mağdureye farklı zamanlarda cinsel istismarda bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmakla, mevcut haliyle...'ın kendi eylemlerinden dolayı 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 43/1. maddeleri uyarınca mahkumiyeti ile on beş yaşından küçük mağdureye yönelik diğer sanıklarca değişik tarihlerde gerçekleştirilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemlerine aynı Kanunun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katılması nedeniyle eylemlerinin hem TCK'nın 227/1. maddesinde düzenlenen çocuğun fuhşu, hem de aynı Kanunun 103/2. maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu gözetilerek TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince daha ağır olan zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı aynı Kanunun 103/2, 43. maddeleri uyarınca mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düştülerek 103/1, 43/1, 227/1. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmesi,

...Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden alınan 23.07.2013 günlü heyet raporunda mağdurede “Depresif Bozukluk ve Başka Türlü Adlandırılamayan Anksiyete Bozukluğu saptandığı, bireyin ruh sağlığının bozulduğu ancak olayların tarihsel yakınlığı nedeniyle ruh sağlığındaki bozulmanın bu beş şahıstan hangisinin istismarı neticesinde geliştiğini ayırt etmenin tıbben mümkün olmadığı” belirtilmesine rağmen ...Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca hazırlanan 28.03.2014 tarihli raporda “mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Depresyon ve Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği, dolayısıyla mağdurenin 2012 Eylül-2013 Ocak tarihlerinde maruz kaldığı olaylar nedeniyle sanıklar ..., ...,... ...ve ...'ın eylemlerinin mağdurun ruh sağlığını birlikte bozduğu” yönünde bilgi verilmesi karşısında, mahkemece mevcut raporlar arasında çelişki bulunduğu nazara alınarak yaşadığı olaylar nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, şayet bozulmuş ise her bir sanığın eyleminden dolayı ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında ...Adli Tıp Kurumu 1. Üst Kurulundan rapor alındıktan sonra toplanacak delillere göre sanıklar haklarında TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki hususunda karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

09.01.2013 günü...’ın çağırması üzerine sanık ...’ın evine ikinci kez giden mağdurenin yatak odasında...'la konuştuktan sonra evden ayrılıp, ...’ın bu tarihte mağdureye yönelik herhangi bir istismar eyleminde bulunmadığının dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, müsnet suçtan belirlenen temel cezanının koşulları oluşmadığı halde TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,

Mağdurenin dışarıda buluştuğu sanık ...'la birlikte gittiği İncirliparkın üstündeki evde bekleyen sanık ... ve...'la sevişmesinin ardından evden ayrıldığı olay ile başka bir tarihte...'la birlikte gittiği sanık ...’ın evinde...'la basit, ...'la ise nitelikli ilişki yaşadığı hadisede çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemlerle sınırlı süreylemağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve dosya kapsamına göre de sanıklar ... ile ...’ın istismarı eylemleri dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca hareketlerinin bulunmaması nedeniyle haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanık ...’ın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 12.01.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.