Esas No: 2011/20303
Karar No: 2012/3222
Karar Tarihi: 20.03.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/20303 E.  ,  2012/3222 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (2 kez) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (2 kez) suçlarından sanık ...'nun yapılan yargılaması sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (2 kez) suçlarından mahkûmiyetine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.12.2010 gün ve 2010/52 Esas, 2010/365 Karar sayılı, çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümler yönünden re'sen de temyize tâbi olan hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Suçların nitelikleri ve işleniş özelliklerine göre TCK.nın 43. maddesinin uygulanmasındaki takdir edilen farklı arttırım oranları nedeniyle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdure ... hakkında ... Devlet Hastanesince düzenlenen 28.11.2008 tarihli raporda kızlık zarında saat 7 hizasında kaideye varmayan eski yırtık ve vulvada kızarıklık tespit edildiği belirtilmiş ise de, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca bahse konu rapor da değerlendirilerek düzenlenen 22.06.2009 tarihli raporda, hymenin anüler şekilde alçak kenarlı olup serbest kenarlarının salim olduğu, fevhasının 2 cm açıklıkta bulunduğu, bakire olduğu, anal muayenesinde anüs normal, mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, herhangi bir travmatik bulgu tespit edilmediğinin belirtildiği, mağdurenin Cumhuriyet Savcılığında alınan samimi beyanında kendisine karşı organ sokma olayı olmadığını tahmin ettiğini ve acı hissetmediğini ifade ettiği, sanığın aşamalardaki savunmalarında cinsel organını mağdurelerin cinsel organlarına sürttüğünü kesinlikle cinsel ilişkiye girmediğini savunduğu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında nitelikli cinsel istismar suçunun gerçekleştiğine dair kesin kanıt bulunmadığı, sabit olan eylemin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu anlaşıldığı halde eylemin çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Mağdure ...'nun Cumhuriyet Savcılığında alınan samimi beyanında sanığın bir çok kez pantolonunu çıkartarak cinsel organını poposuna sürttüğünü, acı hissetmediği ve zorlama yaşamadığını belirttiği, duruşmadaki anlatımlarının iddialarının genişletilmesi niteliğinde olduğu, mağdure hakkında ... Devlet Hastanesince düzenlenen 28.11.2008 tarihli raporda kızlık zarında yırtık veya fiili livata bulgusuna saptanmadığının ve anal patoloji görülmediğinin belirtildiği, dosya kapsamından sanığın eylemini tamamlamasını engelleyici herhangi ciddi bir engel neden belirlenemediği, sanığın aşamalardaki savunmalarında cinsel organını mağdurenin cinsel organlarına sürttüğünü, cinsel ilişkiye girmediğini savunduğu ve tüm dosya içeriğine göre sanığın kanıtlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi,

Mağdurelerin beden ve ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 22.06.2009 tarihli raporların düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulundurulmaması nedeniyle, Adli Tıp Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulunun düzenlediği rapora dayanılarak sanığın mağdure ...'ya yönelik eylemiyle ilgili hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Sanığın yeğeni olan mağdure ...'a yönelik cinsel istismar suçunu birlikte ikamet ettikleri evde işlemiş bulunmasına göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının bulunmadığı gözetilerek, bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre;

Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik cinsel istismar eylemi nedeniyle süreli hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı TCK.nın 61. maddesi hükümlerine göre belirlenen sonuç cezanın aynı maddenin 7. fıkrası gereğince 30 yıldan fazla olamayacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden çocuğun cinsel istismarı suçları yönünden re'sen de temyize tâbi olan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.