Esas No: 2008/1124
Karar No: 2008/2776
Karar Tarihi: 25.04.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/1124 E.  ,  2008/2776 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK.nın 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine davalı borçlunun vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.

... 6. İcra Müdürlüğünün 2005/4169 takip sayılı dosyası kapsamından; takip alacaklısı davacının, davalı şirket hakkında, 12.000,00 YTL asıl alacak, 627,00 YTL işlemiş temerrüt faizinin tahsili için adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibine davalının süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşıldığı gibi; asıl alacak üzerinden itirazın iptali için açılan davanın da bir yıllık süresi içinde olduğu saptanmış bulunmaktadır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve takip konusu asıl alacak üzerinden davalının vaki itirazının iptaline ve davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davada, yanlar arasında “pencere ve kapı” imalatı hakkında “sözlü” olarak sözleşme yapıldığı davacı tarafından ileri sürülmüş ise de; davalı yanca varlığı ileri sürülen akdî ilişki inkâr olunmuştur. Kural olarak, eser sözleşmesi zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Ancak, somut olayda, uyuşmazlık konusunun miktarına göre, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlandığı üzere, bir eser sözleşmesi niteliğinde yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş olduğunun yüklenici davacının yasal ve yazılı delille kanıtlanması zorunludur. HUMK.nın 288.maddesi hükmü gereğince, davalının açık onayı bulunmadığından; aynı Kanunun 292.maddesi uyarınca da “yazılı delil başlangıcına” dayanılmadığından, akdî ilişkinin kurulmuş olduğu tanık delili ile kanıtlanamaz. Bu sebeple, mahkemece, tanıkların bilgilerinin alınması da hukuksal sonuç doğuramaz. Nevar ki, davacı dava dilekçesinde açıkça “yemin deliline” dayanmış bulunmaktadır. O halde, yanlar arasında eser sözleşmesinin yapılıp yapılmadığına yönelik olarak davalıya “yemin önerme” hakkının bulunduğu, davacıya hatırlatılmadan yazılı şekilde taraflar arasında akdî ilişkinin kurulduğu kabul edilerek mahkemece, sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, iş bedelinin tutarı bilirkişi incelemesi sonucu saptanmış olduğu ve İİK.nun 67.maddesi hükmünde öngörülen yasal koşullardan olan dava ve takip konusu alacağın likid yani davalı tarafça belirlenebilir olmadığı halde, davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru değildir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklandığı üzere, yanlar arasında “eser” sözleşmesinin yapılmış olduğunun kanıtlanabilmesi için davalıya yemin önerme hakkının bulunduğu davacıya hatırlatılarak, bu hakkın kullanılması ve yeminle ilgili usulî işlemlerin yapılması sonucu, yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş olduğunun saptanması halinde; dava ve takip konusu iş bedeli üzerinden borçlu davalının vaki itirazının iptaline; asıl alacağa icra takip tarihinden geçerli olmak ve %30 oranını aşmamak üzere, değişen oranlar da gözetilerek temerrüt faizi uygulanmasına, icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, yasal olmayan delillere dayanılarak yazılı şekilde mahkemece karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.