Esas No: 2012/22680
Karar No: 2013/10884
Karar Tarihi: 14.05.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/22680 E.  ,  2013/10884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, resmi tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda iş sözleşmesi davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiştir. Haklı da olsa sözleşmeyi fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamaz. İhbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai çalışması konusunda hesap yapılırken davacı tanık anlatımları esas alınmıştır. Mahkemece bilirkişi raporundaki yoruma dayanılarak hüküm kurulmuş ise de davacı tanıkları işyerinde fazla mesai yapıldığında ücretinin ödendiğini ifade etmiştir. Bu durumda mahkemece, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 169. ve devamı maddeleri gereğince davacı isticvap olunarak, işyerinde fazla mesai yapıldığında ücretini alıp almadığı veya hangi sürelerin ücretini aldığı belirlendikten sonra varsa karşılanmayan fazla mesai ücreti alacağı tespiti yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.