Esas No: 2015/15032
Karar No: 2015/22052
Karar Tarihi: 17.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/15032 E.  ,  2015/22052 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde hemşire olarak çalıştığını, son ücretinin brüt 3.646,00 TL olduğunu, işyerinde 30'dan fazla çalışan bulunduğunu, iş aktinin davalı tarafından feshedildiğini, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, işe iade dava açma şartlarının bulunduğunu ve davanın 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açıldığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin geçerli nedenle feshedildiğini, davacının 03/03/2014 tarihinde çalıştığı ..... Hastanesinin girdiği ekonomik sıkıntı nedeniyle alınan yönetsel karar ve İl Sağlık Müdürlüğünün hastanenin kapatılması yönünde aldığı karar nedeniyle geçerli nedenle feshedildiğini, davacıya fesih bildiriminin yazılı olarak yapıldığını, ayrıca fesih sebebinin açık ve kesin biçimde belirtildiğini, işe iade şartlarının gerçekleşmediğini, davacının feshinden sonra işe alım olmadığını, işyerinin gayrifaal durumda olduğunu, sigortalı çalışan dahi bulunmadığını, davacı ile birlikte bir çok çalışanın iş aktinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalı şirkete ait hastanenin ekonomik sıkıntı nedeniyle faaliyetinin askıya alındığı ve halen faaliyetinin devam etmediği, yeni işçi alımı olmadığı, mevcut işçilerin ücretsiz izne çıkarıldığı ve kabul etmeyenlerin iş akdinin feshedildiği, davalı şirkette, ekonomik sıkıntıya bağlı hastanenin faaliyetinin askıya alınması sonrası davacının çalışabileceği iş ve işyeri kalmadığı gerekçesiyme davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamındaki belgelere göre davalı şirketin tek hastanesinin davacının çalıştığı hastane olmadığı ve davalı şirkete ait başka hastanelerin de bulunduğu izlenimi edinilmiştir. Mahkemece, davacının çalışabileceği, davalıya ait başka hastane işyeri bulunup bulunmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.