Esas No: 2008/6848
Karar No: 2010/2607
Karar Tarihi: 09.03.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/6848 E.  ,  2010/2607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 01/02/2008 tarih ve 2007/144-2008/13 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 09.03.2010 gününde davacı avukatı Saadet Üner Koç ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,müvekkilinin 1987 yılında "BİZİM KEBAP" ibareli markayı 29 ncu sınıfta yatık kebap (Döner) emtiası için tescil ettirip, yenilediğini ve sürekli olarak kullandığını ve ülke çapında tanıttığını, davalının 29,30 ve 32 nci sınıflarda "Bizim + Şekil" markasını 2003 yılında tescil ettirdiğini, 556 sayılı KHK'nin 7/1-b maddesi uyarınca aynı yada ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların aynı veya aynı tür ürünler için mutlak red nedeni olması kuralına aykırı olarak yapılan davalı tescilinin terkini gerektiğini ileri sürerek, davalı markasının 29 ncu sınıfın 01 alt grubunda yer alan et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri ve 3 ncü sınıfta yer alan pide, pizza ve lahmacun emtiaları için hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, benzerlik bulunmadığını, kaldı ki 1983 yılında müvekkili şirket adına "BİZİM" ibaresinin de tescilli olduğunu, 7/1-b madde koşullarının davacı lehine oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, davacının tescil önceliğinin bulunduğu, davalının davacıdan önce 1983 yılında tescilli "BİZİM BULGUR" ibareli markanın önceliğinin sadece bulgur emtiasına ilişkin olduğu ve davacının önceliğini kaldırmayacağı, "KEBAP" ibaresinin tamamlayıcı, "BİZİM" ibaresinin asli ve ayırt edici unsur olduğu, davalı markasında da şeklin değil kelimenin esas unsuru oluşturması nedeniyle karıştırma olasılığının bulunduğu, davalının tescil belgesindeki 29/01 alt grupta yer alan et, balık, kümes hayvanları etleri, et ürünleri emtiası ile 30/04 alt sınıfta yer alan ekmekler, pide, pizza ve lahmacun emtiasının davalının tescil kapsamındaki kebap – döner emtiası ile aynı yada benzer sınıflarda yer aldığı, emtialar bakımından da karıştırma ihtimalinin bulunduğu, 556 sayılı KHK'nin 7/1-b ve 8/1-b madde koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 29/01 alt ve 30/04 alt emtia grubunda yer alan emtia yönünden davalının 2003/24869 nolu markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dava dilekçesinde 556 sayılı KHK'nin 7/1-b bendine dayanan davacı, her nevi işlenmiş et ürünleri bakımından da hükümsüzlük talep etmiş olup, davalı markasının tescili kapsamında kalan 29/01 alt gruptaki emtialardan işlenmiş et ürünleri olarak sayılan emtialar bölümüne yönelik de davacının hükümsüzlük talep ettiğinin kabulü gerekmesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davalı markasının kısmen hükümsüzlüğüne ilişkindir.

Davacının dayandığı tescil belgesinde "29 yatık kebap (Döner)" için tescil yapıldığı yazılı olup, mahkemece, 29/1 ve 30/04 alt emtia grubu için kısmen hükümsüzlüğüne karar verilen davalı markasının tescil edildiği 29/01 alt grupta yer alan emtialar olarak belge ekindeki listede belirtilen emtialardan "balık, işlenmiş su ürünleri (yumuşakçalar ve kabuklu hayvanlar) " ile işlenmemiş et ürünleri olduğu anlaşılan diğer et ürünlerinin ve 30/04 alt grup için davacının talep ettiği "pideler, pizzalar ve lahmacunlar" emtialarının, davacının tescilli kapsamındaki yatık kebap (Döner) emtiası ile aynı yada benzer olup olmadıkları hususunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın, bu bentte az önce sayılan emtiaları da kapsayacak şekilde hükümsüzlüğe karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de, dava dilekçesinde davalı markasında yer alan 30/04 alt grup emtialardan biri olan "ekmek" emtiası yönünden hükümsüzlük talep edilmediği halde HUMK'nun 74 ncü maddesine aykırı olarak talebin aşılması suretiyle ekmek emtiasını da kapsayacak şekilde hükümsüzlük kararı verilmesi dahi isabetli değildir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 09.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.