Esas No: 2020/7459
Karar No: 2023/3312
Karar Tarihi: 16.05.2023

**8. Ceza Dairesi         2020/7459 E.  ,  2023/3312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çameli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29.03.2016 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması için kamu davasının açıldığı anlaşılmıştır.

2. Çameli Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.04.2016 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; atılı suçu işlemediğine, haksız olarak mahkumiyet kararı verildiğine, kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay, sanığın, duygusal arkadaşlık ilişkisi yaşadığı 15 yaşından küçük mağdureyle kaçmak konusunda anlaştıkları, olay tarihinde mağdureyi araca rızasıyla bindirip çöplük diye tabir edilen alana götürerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1. Dosya kapsamı, katılanlar beyanı, tanık beyanları, mesaj çözümleme tutanağı, kolluk görevlileri tarafından hazırlanan tutanak ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ile 15 yaşından küçük mağdur arasında duygusal olarak ilişki bulunduğu, olay tarihinde telefonla mesajlaşarak kaçmaya karar verdikleri, sanığın mağduru evinden alarak rızasıyla araca bindirip uzaklaştıkları ve ... Mahallesindeki çöplük diye tabir edilen alanda araç içerisinde bulundukları sırada kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan katılan ...' nin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından ve gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden sanığın, atılı suçu işlemediğine, haksız olarak mahkumiyet kararı verildiğine yönelik temyiz talepleri reddedilmiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Çameli Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.04.2016 tarihli ve 2016/44 Esas, 2016/92 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluğun TCK. 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin TCK.nın 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanunun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK.nın 26/2 maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanunun 11. maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanunun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

TCK.da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

TCK.nın 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. TCK.nın 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede rıza ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.

TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yukarıda belirtiliği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının önemli ve geçerli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.

Kanun koyucu tarafından 2006 yılında TCK.nın 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek de, doğru bir yaklaşım olmaz. Çünkü Kanun koyucu 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesinin 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini ortaya koymuştur. Yani burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. TCK'nın 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde de "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere TCK'nın 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı genişletici bir yorum oluşturmaktadır. Kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında olmayacağından dolayı da ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiştir. Dolayısı ile bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Bu nedenle evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak bu eyleme daha ağır ceza vermesi durumunu ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığından çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü düşünmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Öte yandan TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Ayrıca TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaş ise maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Burada çocuğun rızasına itibar edilecek yaş 12 yaşını bitirmiş olmak" olarak belirtilmiştir. Yorumun bu doğrultuda yapılması halinde kanuna ve hukuka aykırılıklar giderilecektir.

Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; kanaatimizce ikinci fıkradaki yaş ile ilgili bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

Şöyleki; birinci olarak; TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasındaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır ve bu eylem şikayete tabi değildir. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi durumu söz konusudurki bu hal çocuğun ruhi etkilenmesi yönünden daha olumsuz bir durum oluşturmamaktadır. Nitekim birinci fıkradaki eylem resen soruşturmaya tabi olduğu halde üçüncü fıkradaki eylem şikayete tabi tutulmuştur.

İkinci olarak da: Evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylem bunu gerçekleştiren kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında alıkoyan kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi durumunu ortaya çıkarmaktadır ki bu yorum suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak da Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen ve alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir Dolayısı ile bu yorum genişletici bir yorum olarak kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.

Dördüncü olarak da bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Çünkü; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırma şartı olarak ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunu belirtilmişir. Bunun aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılarak geçersiz sayılması Kanun ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği üzere kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Kısıtlanabilir ancak özüne dokunulamaz. TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığına bakılmıştır. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmiştir. Nitekim TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın rıza vazgeçilmez derecede önemli yani olmazsa olmazdır. Bu olayda da; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi suçun konusu olan çocuktur. TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen alıkoyma suçunda da evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir şekilde hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Aksi takdirde unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkacaktır.

Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle hakimin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması maddi ceza hukuku normlarına aykırılık oluşturacaktır. Böyle bir yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güvenin zedelememesine yol açar. Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında rıza yaş sınırının TCK.nın 31. maddesindeki çocukların cezalandırılmasına ilişkin düzenlemeye paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması, ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesindeki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesi Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Dosya kapsamı, katılanların beyanı, tanık anlatımları, mesaj çözümleme tutanağı, kolluk görevlileri tarafından hazırlanan tutanak ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ile küçük mağdure arasında duygusal olarak ilişki bulunduğu, olay tarihinde telefonla mesajlaşıp anlaşarak birlikte kaçmaya karar verdikleri, sanığın mağdureyi evinden rızasıyla alarak araca bindikleri ve oradan uzaklaştıkları, ... Mahallesindeki çöplük diye tabir edilen alanda araç içerisinde bekledikleri sırada kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları olayda Mahkemece her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararına ve bu karar doğrultusunda verilen Daire kararlarında belirtilen onbeş yaşını tamamlamamış olan küçüklerin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı bulunmadığı, bu hakkın niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak niteliğinde olmadığı bu nedenle 15 yaşından küçüklerin alıkonulmasında rızaları olsa bile bu rızalarının hukuken geçerli sayılamayacağı gerekçesi ile sanığın hürriyeti tahdit suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Mağdurenin hile veya zor olmaksızın kendi iradesiyle sanıkla birlikte gittiği sabittir. mağdurenin suç tarihinde 15 yaşından küçük (14 yaşını bitirmiş) olduğu anlaşılan olayda, Yukarıdaki geniş ve ayrıntılı olarak açıklandığı üzere kişi özgürlüğü yaşa bağlı olmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bu nedenle yaşı ne olursa olsun bir kişi yada çocuğun hile yada zor olmaksızın kendi iradesiyle bir yere gitmesi yada bir yerde kalması halinde zorla fiziki özgürlüğünün kısıtlanması durumunun söz konusu olmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibariyle oluşması mümkün değildir. Ceza Genel Kurulu kararında 15 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılamayacağı belirtilmekte ise de yukarıda açıklandığı üzere 12 yaşını bitirmiş çocukların kişi özgürlüğü ve dolayısı ile bir yere gitme yada bir yerde kalma haklarına dönük rızalarının geçerli olduğunun kabul edilmesi kanuni düzenlemelerin gereğidir. Bu kabul karşısında da 14 yaşını bitirmiş mağdurenin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir hak olan kişi özgürlüğü (bir yere gitme yada bir yerde kalma) hakkı bulunduğundan hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Çünkü burada özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi anne-baba yada yetkili makamlar değil kendi rızası ile gitmiş, kısa bir sürede sanıkla birlikte kalmış olan evi terk eden çocuktur. Çocuğun rızası olduğu için de onun yönünden hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır.

Yine yukarıda gerekçe bölümünde ayrıntıları ile açıklandığı üzere mağdurenin bir yere gitme yada bir yerde kalma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu bu hak sınırlandırılsa bile özüne dokunulamayacağı, yani 15 yaşını bitirmemiş çocuğun aile bütünlüğüne ve velayet hakkına sadakat borcu nedeni ile bu yaştaki çocukların durumunun ailesine haber verilmesi yükümlülüğünün küçüklerin böyle bir haklarının olmadığını göstermeyeceği böyle bir yorumun hakkın özüne dokunmak ve ortadan kaldırmak sonucunu doğuracağı, bunun yorumun anayasal hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmayacağı çocuğun 15 yaşını bitirmemiş olmasının sadece bu durumun ailesine haber verilmesi yükümlülüğünü gerektirdiği ve haber vermeme eylemi nedeni ile de TCK.nın 234/3. fıkrasında belirtilen evi terk eden çocuğun durumunun ailesine yada yetkili makamlara haber vermeme suçunu oluşturacağı, bu suçtan dolayı sanığın cezalandırılması içinde suçun mağduru konumunda olan anne-babanın şikayetinin gerektiği, mağdurenin babasının sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmesi nedeni ile de sanığın eyleminin TCK.nın 234/3. fıkrasındaki suçu oluşturduğu anlaşılmıştır.

Burada son olarak şunu belirtmek gerekir ki; ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati (kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Çünkü hukukta suçun tipiklik unusurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi gerekir. Bu olayda hürriyeti tahdit suçunun tipiklik unsurları gerçekleşmemiştir. İncelenen olayda Mahkemece sanığa isnat edilen 15 yaşını bitirmemiş çocuğun rızaen alıkonulması eyleminin bu yaştaki çocuğun rızasının geçerli sayılamayacağından bahisle hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve hukuk devleti anlayışı ile bağdaştırılamaz.

Bu nedenlerle Daire çoğunluğunca yerel Mahkemenin hürriyeti tahdit suçundan kurduğu hükmün onanmasına karar verilmiş ise de; onama görüşüne katılmadığımı ve mağdurenin ailesinin olaydan şikayetçi olması nedeni ile sanıkların eyleminin 15 yaşını bitirmemiş çocuğu ailesine yada yetkili makamlara haber vermeksizin rızası ile alıkoyması suçunu oluşturduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiğini saygıyla arz ederim. 16.05.2023