Esas No: 2021/8991
Karar No: 2022/4162
Karar Tarihi: 23.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/8991 E.  ,  2022/4162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi : Eskişehir 1. İş Mahkemesi

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı işveren ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı işveren ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalı işverene ait iş yerinde 01/08/1991 -19/05/2008 tarihleri arasında; davalı işverenin ortağı olduğu; ...İş Araç Yedek Parçaları Mot. Yen. Nak. San. Tic. Ltd. Şti’ne ait işyerinde ise 20.05.2008-17.01.2014 tarihleri arasında çalıştığını, dava dışı anılan şirkete karşı açmış olduğu prime esas kazancın tespiti davasında; son aldığı aylık ücretin net 1300,00TL olduğu belirlenerek son ücretin asgari ücrete oranlanması yoluyla tüm çalışma döneminde asgari ücretin 1,54 katı ile çalıştığı kabul edilip dairemizce birleşen 21 HD’nin 08.06.2017 tarih ve 2016/2663 Esas 2017/5047 Karar sayılı ilamı ile onandığını, iş bu davada ise; davalı işveren yanında geçen çalışma süresinde gerçek ücretinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kurum kayıtlarındaki ücret üzerinden çalıştığını, kurum kayıtlarının incelenmesinde, ... adına kayıtlı motor yenileme işinde 01/08/1991- 19.5.2008 tarihleri arasında çalıştığı, daha sonra ...İş Araç Yedek Parçaları Motor Yenileme Nakliye Sanayi Ticaret Limited şirketi nezdinde çalıştığını, ...'in bu şirketin ortağı olduğunu, işyeri devri bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI :

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

Mahkemece ‘davacının Yörükoğlu firmasında usta iken ...'in yanında 01/08/1991 yılında başladığı, 19/05/2008 yılına kadar ... yanında çalıştığı, hemen akabinde 20/05/2008 tarihinde ...İş Araç Yedek Parçaları ...Yen.Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İşe başladığı ,bu şirketin ... ile organik bağının olduğu, aynı zamanda bu şirketinde ortağı olduğu anlaşılmakla, mahkememiz dosyasında dinlenen tanıklar ve mahkememizin 2014/495 Esas 2015/697 Karar sayılı dosyasında dinlenen tanık beyanlarıyla birlikte değerlendirildiğinde davacının dava dışı şirket Yörükoğlu şirketinde kalfa olarak çalıştığı, ... tarafından özel olarak kendi işyerinde işe başlatıldığında ve başladığında usta olarak başladığı, asgari ücretin üzerinde ücret aldığı anlaşılmakla, mahkememizin kesinleşen dosyası da dikkate alınarak davacının, davalı ... yanında çalıştığı dönemde asgari ücretin 1,54 katı ücret aldığının kabulü gerekir’’ gerekçeleriyle davacının, davasının kabulü ile; davacının davalı ... yanında çalıştığı süre içinde Net asgari ücretin 1,54 katı ücretle çalıştığının tespitine, şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adiye Mahkemesince "İlk derece Mahkemesince yapılan yargılama kapsamından, anılan yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, dosyadaki bilgi ve belgelere, dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının 01.08.1991 tarihinden itibaren motor revizyon ustası olarak davalı yanında çalışması, meslek odası yazıları ve Yargıtay'ca onanarak kesinleşen Eskişehir 1. İş Mahkemesinin 2014/495 Esas -2015/697 Karar sayılı kararının varlığı karşısında, kararın vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı’’ gerekçeleriyle davalı Kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; Mahkemece; dosya içerisine alınan bilgi ve belgeler ışığında davacının prime esas kazancının tespiti noktasında; davacının, dava dışı ...İş Araç Yedek Parçaları ...Yen.Nak. San. Tic. Ltd. Şti ‘ne açmış olduğu ve kesinleşen prime esas kazanç dosyası, davacının usta olarak çalışması ve tanık beyanları ile yazılı şeklide hüküm tesis edilmişse de, tarafları aynı olmayan(davalısı dava dışı ...İş Araç Yedek Parçaları Mot. Yen. Nak. San. Tic. Ltd.Şti) prime esas kazanç tespitine yönelik dava dosyasının eldeki dava yönünden emsal teşkil etmeyeceği ayrıca asgari ücrete oranlama yoluyla yapılan tespitinde az yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olduğu hususunun göz ardı edilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, ayrıca davacının açmış olduğu işçilik alacağına ilişkin davanın neticelenip kesinleşmesi ve işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği gözetilerek toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

O halde, davalı işveren ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.03.2022 gününde oybirliği ile karar verildi.