Esas No: 2011/41512
Karar No: 2013/30759
Karar Tarihi: 26.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/41512 E.  ,  2013/30759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ücret alacağı, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, şoför olarak çalışmakta olan davacının ... aktinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ise ödenmediğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının emekliliğe hak kazanması sebebiyle işten ayrıldığını, kıdem tazminatının ödendiğini, 2010 yılı Mart ayı ücretinin de bordro ile ödendi, davalı şirketin resmi bayramlarda çalışmasının kanunen yasak olduğunu, tüm taleplerin yersiz olup aksi kanaat halinde 07/05/2003 tarihli belgeye dayanarak takas ve mahsup talep ettiklerini, davacının 09/08/1999 tarihinde yönetimindeki araçla kaza yaparak bir kişinin ölümüne sebep olduğunu, Ceza Mahkemesi'nde davacının 3/8 oranında kusurlu bulunduğunu, ölenin yakınlarının açtığı tazminat davası sonucunda davalının karşı tarafa 16700 TL. tazminat ödediğini, davacının ödenen bu tazminatın ilerde kendisine ödenecek kıdem tazminatı ve sair haklarından mahsubunu kabul ettiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı işçinin davalı işveren yanında şoför olarak çalıştığı, emeklilik sebebi ile işten ayrıldığı, davacı tarafından imzalı 07/05/2003 tarihli taahhütnamede, davacının, kendisinin sebep olduğu kaza nedeniyle davalı şirketin kazada ölenin yakınlarına ödemek zorunda kaldığı 16.700,00 TL.'nın ileride kendisine ödenecek kıdem tazminatı ile sair hak ve alacaklarından mahsup edilmesini kabul ve taahhüt ettiğini belirttiği, davacının kısmi (%35) kusuruyla sebebiyet verdiği kaza nedeniyle ölenin yakınlarına yapılan tazminat ödemesine dayalı olarak takas-mahsup işlemi yaparak davacıya bakiye kalan tazminat tutarı olarak 3.600 TL kıdem tazminatı ödediği, kıdem tazminatının devir ve temlikinin yasak olmadığı gibi, Borçlar Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca "işçinin muvafakati olmaksızın" mahsup yasağının da ücret için getirildiği, davacının bu mahsup işlemine muvafakatinin bulunduğu, bizzat davacı işçi tarafından da, 31.01.2011 tarihli celsede taahhütnamedeki imzanın kendisine ait olduğunun, belgeyi tazminatı ödeneceği için ve tazminatının ödendiği tarihte imzaladığının, tazminatının bir kısmının kazadan kaynaklanan masraflara karşılık tutulduğunun, bunu

bilerek belgeyi imzaladığının açıkça belirtildiği, yani, takas-mahsup işlemine muvafakatin kıdem tazminatı alacağı doğduğu esnada verildiği, ayrıca işlemin niteliğinin feragat değil, alacağın karşı alacakla takas ve mahsup edilerek borcun az olanı tutarında sona ermesi işlemi olduğu, takas - mahsup talebine davacı tarafın itirazının yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki bazı bordrolarda ve özellikle son dönemlerere ait bordrolarda "ek kazanç" başlığı altında her ay tahakkuku yapılan bir ödeme kalemi bulunmaktadır. "Ek ödeme" sütununda yapılan bu ödemenin mahiyetinin taraflara açıklattırılması ve tazminata esas ücret kapsamında bir ödeme olduğunun anlaşılması halinde hesaplamanın bu ödeme de dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Şu halde, hesaplanacak tazminat miktarının (ve dolayısı ile takas ve mahsuba konu olacak meblağın ) "ek ödeme" sütunundaki bu kazançlar nedeni ile değişebileceğinin gözetilmemesi hatalıdır.

2- Davacı vekilince dosyaya delil olarak sunulan belgeler arasında, ilgili makama hitaben yazılmış bulunan 28/12/2009 tarihli, davacıya maaş, asgari geçim indirimi ve mesai tutarı toplamı net 648 TL. ve 300 TL. harcırah olarak toplam net 948 TL. ödendiğini belirten, davalıya atfen kaşe ve imza taşıyan bir belge fotokopisi ibraz edilmiştir. Davalı vekili tarafından belgenin süresinde verilmediği itirazı yapılmış ise de sözlü yargılama usulünde yargılamanın sonuna kadar delil ikamesi mümkündür.

Davacı ve davalı tarafa bu belgenin mahiyeti açıklatılmalı, bu belgenin tazminata esas ücretin tespitinde dayanak olabileceğinin tespit edilmesi halinde, asgari geçim indirimi ve mesai ücretinin tazminata esas ücrete dahil olmadığı gözönüne alınarak, bu belgede belirtilen net ödenen meblağdan ne kadarının maaş olduğu belirlenmelidir.

Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda harcırah ödemesinin tazminata esas ücretin hesabında dikkate alınmaması çelişkilidir. Sözkonusu belge dosyadaki diğer deliller ve tarafların bu belge hakkındaki açıklamaları ile birlikte değerlendirilerek, tazminata esas ücrete harcırah ödemesinin de dahil edilip edilmeyeceği ve edilecek ise miktarı tespit edilmelidir.

Şu halde, hesaplanacak tazminat miktarının (ve dolayısı ile takas ve mahsuba konu olacak meblağın ) yukarda açılanan belge fotokopisinin değerlendirilmesinin sonucuna göre değişebileceğinin gözetilmemesi hatalıdır.

3- Dosyada bahsi geçen, Bornova 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/992 Esas sayılı tazminat davası dosyası, ... 8. İcra Müdürlüğü'nde davacının sebebiyet verdiği kazada hayatını kaybeden şahsın yakınlarının tazminat alacakları için yaptıkları biri ilamlı diğeri ilamsız olmak üzere 2 adet icra takibi dosyası getirtilerek davacının ödemesi gereken miktar, kalem kalem hesaplanarak işçilik alacaklarından mahsubu gereken miktarın Mahkemece belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.