Esas No: 2016/1160
Karar No: 2020/19
Karar Tarihi: 21.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/1160 E.  ,  2020/19 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 535-337

2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'nun aynı Kanun’un 74/1-2. cümlesi ve TCK'nın 62, 53, 58 ve 54. Maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2011 tarihli ve 132-473 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 11.10.2013 tarih ve 10086-23515 sayı ile;

"Katılan vekilinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik itiraz dilekçesinde sanık ...'nun da adının yazılı olması nedeniyle bahse konu dilekçe adı geçen sanık yönünden temyiz istemi olarak kabul edilerek yapılan incelemede;

...

1- Dosya içerisinde mevcut 20.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda, izinsiz kazı eyleminin gerçekleştirildiği yerde arkeolojik materyallerin yoğun olarak bulunduğunun ve bölgenin tescillenerek koruma altına alınması gerektiğinin belirtilmesi karşısında, kazı alanının, tescil şartı aranmaksızın 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğu ve sanık hakkında aynı Kanun'un 74/1-1. cümlesine göre tayin edilen temel cezadan 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılmaması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanık hakkında eksik ceza tayini,

2- Sanığın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın tekerrüre esas alınabilecek hüküm niteliği taşımaması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 58/6. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

3- TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerekliğinin gözetilmemesi.

4- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 26.06.2014 tarih ve 535-337 sayı ile; sanık ...'nun 2863 sayılı Kanun’un 74/1 ve TCK'nın 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince 05.11.2015 tarih ve 9981-16921 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2016 tarih ve 119183 sayı ile;

“...Sanık hakkında düzenlenen iddianamede de belirtildiği üzere sanık ... ile birlikte tüm sanıkların kültür varlığı bulmak için Acıpayam İlçesi Çubukçular Köyü, Taşerik Mevkiinde çeşitli yerleri yanlarında bulunan kazma kürekle kazdıkları sabit ise de, dosya arasında bulunan fotoğraflardan aynı bölgenin daha önceki tarihlerde başka kişiler tarafından da kazıldığı, büyük taşların hilti ve benzeri araçlarla kırıldığı, derin kazı çukurlarının oluşturduğu görülmektedir. Sanıkların kolluk görevlileri tarafından olay yerinde yakalanmasından hemen sonra çekilen ve dosya arasında delil olarak bulunan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere, sanıkların kültür varlığı bulmak için bir kaç farklı yeri kazmaya çalıştıkları ancak bu yerlerden hiç birisinin 40 cm'den daha derin olmadığı açıkça görülmektedir. Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 20.03.2011 tarihli görgü tespit tutanağında da, çukur kenarlarındaki toprakların nemli olmasından yeni kazıldığı anlaşılan kazı çukurlarının derinliğine ilişkin bir bilgiye yer verilmemiştir. Ayrıca suç üstü yakalanan sanıkların üzerlerinde de herhangi bir kültür varlığı ele geçirilmemiştir. Yüksek Yargıtay 12. Ceza Dairesi istikrar kazanmış bir çok kararında, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm derinliği altında bulunan kazı çukurlarının açılması durumunda suçun teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmektedir. Bu açıklamalar ışığında sanık ...'nun diğer sanıklarla birlikte işlediği kazı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı bu nedenle hakkında TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği... " görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 16.06.2016 tarih ve 7006-10330 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ......hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz merciince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,

1- Katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli dilekçesiyle Yerel Mahkemece sanık hakkında verilen 15.12.2011 tarihli ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminde bulunup bulunmadığı,

2- Aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan hüküm verilip verilemeyeceği,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli dilekçesiyle Yerel Mahkemece sanık hakkında verilen 15.12.2011 tarihli ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminde bulunup bulunmadığı,

İncelenen dosya kapsamından;

Acıpayam Cumhuriyet Başsavcılığının 24.03.2011 tarihli iddianamesi ile, sanık ... hakkında, inceleme dışı sanıklar...... ile birlikte kültür varlıkları bulmak amacıyla, henüz tescil edilmemekle beraber 2863 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli nitelik taşıyan Çubukçular Köyü, Taşerik Mevkiinde dört ayrı çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptığı iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesince 15.12.2011 tarih ve 132-473 sayı ile; sanık ...’nun, 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun’un 74/2 ve TCK'nın 62, 53, 58 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; inceleme dışı sanıklar ..... hakkında ise 2863 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen hükümlerin CMK’nın 231. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edildiği,

Katılan vekilinin 18.01.2012 tarihinde inceleme dışı sanıklar ..... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik olarak itiraz dilekçesi verdiği, ancak aynı dilekçede inceleme dışı sanıklarla birlikte hakkında mahkûmiyet hükmü verilen sanık ...’nun isminin de yer aldığı, söz konusu dilekçe içeriğinin “Sanıklar hakkında CMK’nın 231/3-14. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanıklar hakkında yapılan yargılama sonunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı usul ve yasaya aykırıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadan eksik incelemeyle karar verildiğinden hükmün bozulması gerekmektedir.” şeklinde olduğu,

Yargıtay 12. Ceza Dairesince 11.10.2013 tarih ve 10086-23515 sayı ile; katılan vekili tarafından sunulan itiraz dilekçesinde sanığın isminin de yer alması nedeniyle bahse konu dilekçe ile sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün de temyiz edildiği kabul edilerek yapılan incelemede hükmün; sanık hakkında 2863 sayılı Kanun’un 74/1-1. cümlesine göre tayin edilen temel cezadan 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılmaması gerektiği gözetilmeksizin hatalı değerlendirme ile sanık hakkında eksik ceza tayini, TCK'nın 58. maddesinin sanık hakkında uygulanamayacağının gözetilmemesi, TCK’nın 53. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerekliğinin gözetilmemesi ve katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanığın 2863 sayılı Kanun’un 74/1 ve TCK'nın 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Özel Dairece hükmün onandığı,

Anlaşılmaktadır.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK'nın 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz." ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nın 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de on beş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.

Temyiz istemini açıklayan başvuru ise, 1412 sayılı CMUK’nın 310. maddesi uyarınca ya hükmü veren mahkemeye dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilip hâkime tasdik ettirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunulması suretiyle yapılır. Bu başvuruda temyiz iradesinin ortaya konulması yeterli olup, dilekçe veya beyanda temyiz nedenlerinin gösterilmemesi yahut başvuru üzerine gerekçeli kararın tebliğinden sonra layiha verilmemesi temyiz incelemesi yapılmasına engel değildir. Ancak, birden çok sanık ... suçlara ilişkin hükümlerin temyizi söz konusu ise veya temyiz eden kişi davada hem sanık hem de katılan sıfatlarını taşıyorsa, temyiz yargılamasının kapsamının belirlenebilmesi bakımından, istemin hangi sıfatla gerçekleştirildiği ve hangi sanıklar ile hangi hükümlere yöneltildiğinin açıkça ifade edilmesi gerekir. Zira bu hususlar, bir yandan temyiz yargılamasındaki istek şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin, diğer yandan da 1412 sayılı CMUK’nın 326/son madde ve fıkrası uyarınca temyizin sanık aleyhine sonuç doğurup doğuramayacağının belirlenmesi bakımından son derece önemlidir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece 15.12.2011 tarihinde sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet, inceleme dışı sanıklar..... hakkında ise aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli itiraz dilekçesinin başlığında, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanıklar .... ile birlikte sanık ...’nun da isminin yazıldığı, dilekçe içeriğinin ise “Sanıklar hakkında CMK’nın 231/3-14. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanıklar hakkında yapılan yargılama sonunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı usul ve yasaya aykırıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadan eksik incelemeyle karar verildiğinden hükmün bozulması gerekmektedir.” şeklinde olduğu, Özel Dairece 11.10.2013 tarih ve 10086-23515 sayı ile; katılan vekili tarafından sunulan itiraz dilekçesinde sanığın isminin de yer alması nedeniyle katılan vekilinin sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminde bulunduğu kabul edilerek sanık aleyhine de sonuç doğuracak şekilde hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli itiraz dilekçesinde, Yerel Mahkemenin 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verdiği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara yönelik olarak itiraz talebinde bulunulduğunun açıkça ifade edildiği, sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yöneltilen herhangi bir temyiz iradesinin bulunmadığı, bu itibarla katılan vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan istek şartının gerçekleşmediğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan 15.12.2011 tarih ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz davasının Özel Dairece sadece sanık temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın "aleyhe bozma yasağından" yararlandırılması yerine, katılan vekilince sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminde bulunulduğu kabul edilerek sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde hükmün bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Katılan vekilinin sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizinin bulunduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan hüküm verilip verilemeyeceği;

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu açıklamalar ışığında ikinci ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan vekilince 18.01.2012 havale tarihli itiraz dilekçesinde, Yerel Mahkemenin 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verdiği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara yönelik olarak itiraz talebinde bulunulduğu, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yöneltilen herhangi bir temyiz iradesinin bulunmadığı, dolayısıyla temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan istek şartı gerçekleşmediğinden 15.12.2011 tarih ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz davasının Özel Dairece sadece sanık temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın "aleyhe bozma yasağından" yararlandırılması yerine, katılan vekilinin temyizi varmış gibi sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde hükmün bozulmasına karar verilmesinin usulsüz olduğu, buna bağlı olarak aleyhine sonuç doğurmayacağı için sanığın beyanın alınmamasının savunma hakkını kısıtlamayacağı ve 1412 sayılı CMUK’nın 326/2. maddesine aykırılık teşkil etmeyeceği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Dosya içeriğine göre 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanığın aynı Kanun’un 74/1-2 cümlesi ve TCK'nın 62, 53, 58 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş, hükmün sanık ... katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece; 'Sanık hakkında tayin edilen temel cezadan 74/2. cümlesi uyarınca indirim yapılmaması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayin edilmesi; TCK'nın 58. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi ve katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanığın 2863 sayılı Kanun’un 74/1 ve TCK'nın 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı ikinci kez inceleyen Özel Dairece öncekine göre daha ağır yaptırım içeren mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise özetle sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Bozma üzerine yargılama yapan Yerel Mahkeme aleyhe olduğu hâlde 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin emredici hükmüne rağme bu bozma kararına karşı sanığın beyanını almadan hüküm kurmuştur. Ceza Genel Kurulunca itirazın incelenmesi sırasında bu husus ele alınmış; özetle 'Katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli itiraz dilekçesinde, Yerel Mahkemenin 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verdiği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara yönelik olarak itiraz talebinde bulunulduğu, bu sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yöneltilen herhangi bir temyiz iradesinin bulunmadığı, dolayısıyla temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan istek şartı gerçekleşmediğinden 15.12.2011 tarih ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz davasının Özel Dairece sadece sanık temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın "aleyhe bozma yasağından" yararlandırılması yerine, katılan vekilinin temyizi varmış gibi sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde hükmün bozulmasına karar verilmesinin usulsüz olduğu, buna bağlı olarak sanık aleyhine sonuç doğuramayacağı için beyanın alınmamasının savunma hakkını kısıtlamayacağı ve 1412 sayılı CMUK’nın 326/2. maddesine aykırılık teşkil etmeyeceği,' sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce sayın çoğunluğun bu değerlendirmesi yasal değildir. Şöyle ki;

Yerleşmiş Yargıtay uygulamalarına ve öğretiye göre CMUK'nın 326/son ve CMK'nın 307/4. maddelerinde düzenlenen aleyhe bozma yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Suçun niteliği yönünden sanık yararına kazanılmış hak öngörülmemiştir. CGK'nın 09.07.2013 gün ve 1589-349 sayılı kararı ile benzer birçok kararında vurgulandığı üzere Yargıtay'ca suç niteliğinde hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Çünkü aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Öte yandan hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır. Olayımızda olduğu gibi sadece hatalı tekerrür uygulaması nedeniyle bozulup, cezasında hatalı olarak 2863 sayılı Yasanın 74/1-2.cümlesi gereğince hatalı indirim yapılması bozma nedeni yapılmayarak eleştiri ile yetinilmesi durumda verilen cezaya erteleme ve diğer şahsileştirme kurumlarının uygulanması olanağı sürdürülerek ikinci atıfet sağlanmış olur. Bu nedenle aleyhe temyiz bulunmasa bile sanık lehine bozulması durumunda sanık aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklarında eleştiri konusu yapılmadan kazanılmış hak saklı tutulup bozmaya konu edilmesi, hükmün lehe ve aleyhe bozulması gerekmektedir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. ( CGK'nın 04.06.2013 gün ve 1492-285,15.04.2014 gün ve 323-181 sayılı kararları bu yöndedir). Bozmanın suç niteliğini ağırlaştırması veya lehe aleyhe yapılan bozmalarda bozma nedenlerinden birisinin aleyhe olması durumunda CMUK'nın 326/2. maddesi uyarınca sanığın beyanın alınması zorunludur. Davada aleyhe bozma yasağının olması da bu durumu değiştirmez. Zira bu durumda Yerel Mahkemece aleyhe bozma nedenleri de gözetilip uygulanarak doğru bir şekilde hüküm kurulduktan sonra aleyhe bozma yasağı uyarınca infaz edilecek ceza önceki tür ve tutara indirilmektedir. Diğer ifadeyle aleyhe bozma yasağı daha fazla ceza verilmesini veya niteliği daha ağır bir suçtan hüküm kurulmasını engellememektedir.

Açıklanan bu hukuksal durum karşısında somut olay incelendiğinde;

İlk hükmün temyiz incelemesi sırasında Özel Dairenin katılan vekilinin bu sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizinin bulunmadığını dikkate alarak sanığın temyizi ile sınırlı inceleme yapması ve tekerrür hükümlerinin hatalı uygulanmasından dolayı lehe, 2863 sayılı Yasanın 74/1-2.cümlesi gereğince hatalı indirim yapılması nedeninden dolayı ise aleyhe bozma kararı vermesi gerekirdi. Kaldı ki 74/1-2cümle daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olduğundan kazanılmış hak saklı tutularak sadece bu nedenle dahi bozma kararı verilmesi mümkündür. Aleyhe temyiz yoktur diye tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dair bölüm çıkartılıp, diğer hukuka aykırılıkların da eleştiri konusu yapılmasına olanak yoktur. Çünkü tekerrür hükümlerinin hatalı uygulanması CMUK'nın 322.maddesine göre Yargıtay'ın kararda düzeltme yapacağı ve işin esasına hükmedebileceği bir konu değildir, aksine uygulama yerel mahkemelerin direnme haklarını ortadan kaldırır. Sonuç olarak Özel Dairenin katılanın temyizinin olmadığını dikkate alıp inceleme yapması ve kazanılmış hakkı saklı tutmuş olması hâlinde dahi cezası arttığından bozma sanık aleyhinedir ve CMUK'nın 326/2. maddesi uyarınca sanığın beyanın alınması zorunludur. Özel Dairenin katılan vekilinin temyizi varmış gibi hatalı bozma kararı vermesi bozmanın aleyhe olduğu gerçeğini değiştirmez. Bozma nedenlerinden bir veya bir kaçının sanık aleyhine olması bozma sonrası beyanın alınmasını zorunlu kılar. Sayın çoğunluğun vardığı bu sonuca göre bozmanın aleyhe sayılabilmesi ve savunma alma zorunluluğunun ortaya çıkması için bozma nedenlerinin aleyhe olması tek başına yeterli olmayıp ayrıca bozmanın hatalı olmaması ve yasal nedenlere dayanması koşulu ortaya çıkmaktadır. Oysa CMUK'nın 326/2. maddesine ve Yargıtay uygulamalarına nazaran sanığın beyanın alınması için böyle bir koşul gerekmediği gibi yerel mahkemenin aleyhe bozma nedenine uyması dahi gerekmemektedir. Bozmanın aleyhe olup olmadığını değerlendirirken, içeriğinin aleyhe olması dışında, bozma kararının hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilerek isabetli olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yasal düzenleme gereğince savunma alınmaması karmaşaya neden olur. Tüm bu nedenlerden dolayı CMUK'nın 326/2.maddesine aykırı davranılarak sanığın savunma hakkı ihlal edildiğinden Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmıştır.

Yerel Mahkemenin 26.06.2014 tarihli ve 535-337 sayılı mahkûmiyet hükmünün, aleyhe bozmanın varlığı kabul edilerek verilmiş olması nedeniyle, söz konusu hüküm ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararının usul ve kanuna uygun olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

3- Aleyhe bozmanın varlığı kabul edilerek verilen Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararının usul ve kanuna uygun olup olmadığı;

Yerel Mahkemece 26.06.2014 tarih ve 535-337 sayı ile, Özel Dairenin 11.10.2013 tarihli ve 10086-23515 sayılı bozma kararı doğrultusunda sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; söz konusu hükmün esasen böyle bir temyiz bulunmadığı hâlde katılan vekilinin temyiz isteminin var olduğu düşüncesiyle inceleme yapan Özel Daire bozma kararına uyularak verilmiş olması ve katılan temyizinin bulunmadığı kabul edilerek inceleme yapılması hâlinde, bozma sebepleri de gözetildiğinde, Özel Daire kararının değişecek olması sebepleriyle Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.

4- Sanığa atılı 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı,

İncelenen dosya kapsamından;

20.03.2011 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağına göre; Çubukçular köyünde izinsiz kazı yapıldığı ihbarının alınması üzerine olay yerine gidildiği, Çubukçular köyü Taşerik Mevkiinde görülen beyaz bir aracın 100 metre ilerisinde dört şahsın kazma ve küreklerle kazı yaptıklarının, bu alanın yaklaşık 50 metre uzağında da bir şahsın arama detektörü ile arama yaptığının görüldüğü, toplam da altı kişinin kazı yaptığının tespit edilmesi nedeniyle takviye kuvvetin gelmesi için olay yerinden uzaklaşılarak beklenilmeye başlanıldığı, takviye kuvvetin gelmesi üzerine tekrar olay yerine gidildiğinde şahısların piknik yaptıkları izlenimi vermek amacıyla yaktıkları ateş etrafında toplanmış vaziyette oturduklarının görüldüğü, şahısların bulunduğu yerin yakınlarında yaklaşık 1-1,5 metre çapında dört ayrı yeni çukur kazılmış olduğu, olay yerine yaklaşık 50-100 metre uzaklıkta ise kazı sırasında kullanıldığı değerlendirilen bir adet çekiç, bir adet çapa, iki adet kazma, bir adet kürek, bir adet balyoz, bir adet sinyal alıcı, bir adet uzun saplı levye, kablo, sekiz adet uzatma kolu çubuğu ve detektörün bulunduğu,

Keşif sonrası kadastro teknisyeni tarafından düzenlenen 06.05.2011 tarihli rapora göre; olay yerinde iki adet yeni kazılmış çukurun bulunduğu, çukurlardan birisinin 2.00x1.00 metre ebat ve 0.40 cm derinliğinde, diğerinin ise 0,90x1.00 metre ebat ve 0.45 cm derinliğinde olduğu,

Keşif sonrası arkeolog tarafından düzenlenen 20.05.2011 tarihli rapora göre; olay yerinde yeni kazıldığı anlaşılan üç adet çukurun bulunduğu, birinci kazı çukurunun 2.00x1.00 metre ebadında 40 cm derinliğinde, ikinci kazı çukurunun 0.90x1.00 metre ebadında ve 45 cm derinliğinde, üçüncü kazı çukurunun ise 1.50x1.30 metre ebadında ve 40 cm derinliğinde olduğu, ayrıca izinsiz kazı yapılan tepe üzerinde daha önceden kazıldığı anlaşılan başkaca çukurların da olduğu, tepe üzerinde yoğun olarak fiziki arkeolojik materyale rastlanıldığı, bu alanın Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu tarafından arkeolojik sit alanı ilân edilmediği, ancak tepe üzerinde yer alan arkeolojik materyallerin yoğunluğu nedeniyle bu alanın tescillenerek korunması gerekli sit alanı olarak ilân edilmesi gerektiği,

Özel Daire bozma ilamından sonra Yerel Mahkemece yeniden yapılan keşif sonrasında arkeolog ve sanat tarihi bilirkişileri tarafından düzenlenen 24.06.2014 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; dava dosyasına konu olan birinci kazı çukurunun 1.90x1.00 metre ölçülerinde ve 35 cm derinliğinde olduğu, bu çukurun çevresinde yoğun olan kaba ve ince cidarlı seramik buluntularının tespit edildiği, seramiklerin Helenistik, Roma ve Bizans dönemine ait özellikler gösterdiği, ikinci kazı çukurunun 1.10x0.85 metre ölçülerinde 40 cm derinliğinde, üçüncü çukurun 1.50x1.30 metre ölçülerinde 40 cm derinliğinde olduğu, kazı yapılan alanı oluşturan tepede ve eteklerinde yoğun şekilde kültür kalıntısı olduğunu gösteren seramikler, niş kült alanları ve taş ocağı olarak kullanılmış kesilmiş kaya kütlelerinin bulunduğu, bu bulguların arkeolojik sit kararı olması bile antik döneme ait yerleşmenin kalıntılarının izlerini göstermesi nedeniyle 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 6. maddesince korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları kapsamında olduğu, yapılan tahribatın izinsiz fiziki müdahale kapsamında olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Tutanak tanığı ...; izinsiz kazı yapıldığının ihbar edilmesi üzerine muhtar tanık Hüseyin ile birlikte olay yerine gittiklerini, takviye ekip gelene kadar adı geçen tanık ile olay yerinin aşağısında beklediklerini, olayı kayıt altına almaya çalıştığını, sanık ... inceleme dışı sanık Çağlar'ı dedektör ile arama yaparken, inceleme dışı sanık Bayram'ın da kazma ile kazı yaparken gördüğünü, yanında başka kişi olmadığından takviye kuvvet istediğini, bir süre sonra takviye kuvvet ile birlikte inceleme dışı sanıklar ve sanığın yanlarına gittiklerinde sanıkların piknik yapma izlenimi vermek amacıyla ateş etrafında oturduklarını gördüklerini, olay yerinde yaptıkları arama sonucunda kazı işinde kullanılan malzemeleri bulduklarını,

Tutanak tanıkları ..., ..., ...; olay yerine takviye kuvvet olarak gittiklerini, inceleme dışı sanıklar ve sanığın kendilerine olay yerine piknik yapmak için geldiklerini söylediklerini, olay yerinde yeni kazılmış olan çukurlar tespit ettiklerini, yaptıkları aramada sanıkların bulundukları yerin yaklaşık 100 metre ilerisinde çekiç, kazma, kürek, dedektör ve bunun gibi malzemeler bulduklarını, sanıkları çukur kazarken görmediklerini, sanıkların bulunduğu yerin piknik alanı olmadığını,

Tanık ...; Aşağı Mahalle muhtarı olduğunu, olay yerine tutanak tanığı Bülent ile birlikte gittiğini, iki kişinin elinde bir makine gördüğünü, ancak uzaktan gördüğü için bu makinenin dedektör olduğunun anlaşılmadığını, daha sonra gelen takviye kuvvet ile birlikte olay yerine gittiklerinde sanıkların piknik yapmak amacıyla tavuk pişirdiklerini gördüğünü, sanıkları kazı yaparken görmediğini,

Tanık....; Çubukçular köyü muhtarı olduğunu, olay günü saat 15.30 sıralarında inceleme dışı sanıklar ile sanığı araçla olay yerine doğru giderken gördüğünü, hatta sanık ile kısa bir süre konuştuğunu, sanıkların piknik yapacaklarını söyleyerek piknik malzemeleri indirdiklerini, kolluk tarafından tespit edilen çukurların olay tarihinden önce kazıldığını, olay yerinin piknik alanı olmadığını, sanıkların yanında kazı malzemesi görmediğini,

İnceleme dışı sanıklar.....; olay yerine sanık ile birlikte piknik yapmak için gittiğini, olay yerinde bulunan eşyanın kendilerine ait olmadığını ve atılı suçlamayı kabul etmediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; olay yerine inceleme dışı sanıklar ile birlikte piknik yapmak için gittiğini, olay yerinde bulunan dedektörün kendisine ait olduğunu, bu dedektörü denemek için getirdiğini ancak çalıştırmadığını, bulunan diğer malzemelerin kendilerine ait olmadığını, tespit edilen çukurların önceden kazılmış olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun, “İzinsiz Araştırma, Kazı ve Sondaj Yapanlar” başlığını taşıyan 74. maddesi;

"Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.

İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.

Kişinin bu maddede tanımlanan suçları işlemek suretiyle bulduğu kültür varlığını soruşturma başlamadan önce mahallî mülkî amire teslim etmesi hâlinde, mahkeme verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapabilir.

İzinsiz olarak define araştıran kişinin, hakkında kovuşturma başlayıncaya kadar, kendisini bu fiili işlemeye gerekli cihazları temin etmek suretiyle sevk eden kişilerin kimliklerini açıklaması ve yakalanmasını sağlaması hâlinde, mahkeme verilecek cezada indirim yapabileceği gibi, ceza verilmesine yer olmadığına da karar verebilir." şeklindedir.

Aynı Kanun'un 35. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece Kültür Bakanlığına aittir. Ancak, bilimsel ve mali yeterliliği adı geçen Bakanlıkça takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara Cumhurbaşkanı kararı ile izin verilebilir. Bu izin ve bağlı olarak ruhsatname alınmadan gerek gerçek kişiler, gerekse heyet ve kurumlar tarafından Kanun'un 6. maddesinde yer alan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının üzerinde, içinde veya altında, Kanun'un 7. maddesine göre tescil edilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının 8. maddede öngörülen usullere göre tespit edilen korunma alanlarında ve tespit ve tescil edilen SİT alanları içinde, sondaj ve kazı yapmak bu suçun maddi unsurunu oluşturur. Suçun manevi unsuru genel kasttır. Korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarını, bu niteliğini bilerek kanunda öngörülen usul ve esaslara aykırı şekilde elde bulundurma halinde suç oluşur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen inceleme dışı sanıklar..... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek kültür varlığı bulmak amacıyla, henüz tescil edilmemekle beraber 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli nitelik taşıyan Çubukçular Köyü Taşerik Mevkii'nde izinsiz kazı yaptığının iddia ve kabul edildiği olayda;

Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın kültür varlığı bulmak için kazmaya çalıştığı yerlerden hiçbirinin Özel Dairenin istikrar kazanmış uygulamaları uyarınca tarımsal amaçla faaliyet için öngörülen 40 cm derinliği geçmediği ve suç üstü yakalanan sanığın üzerinde herhangi bir kültür varlığının ele geçirilmediği belirtilerek eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle itiraz yoluna başvurulmuş ise de;

İhbar üzerine olay yerine intikal eden kolluk görevlilerinden tanık....in, sanığı ve inceleme dışı sanık...ı mayın dedektörü ile arama yaparken, inceleme dışı sanık....'ı da kazı yaparken gördüğünü ifade etmesi, sanığın savunmasında olay yerine piknik yapmak için gittiğini söylemesi nedeniyle olay yerinde tarım yapmak amacıyla bulunmadığının sabit olması, yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda olay yerinde yeni açıldığı tespit edilen çukurlardan birinin 40 cm derinliğin üzerinde olduğunun belirtilmesi ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı uyarınca olay yerinin piknik yapmaya uygun bir yer olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; inceleme dışı sanıklar ile birlikte 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli nitelik taşıyan olay yerinde izinsiz kazı yaptığı anlaşılan sanığa atılı 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun teşebbüs aşamasında kalmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurul Üyesi; "Sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığa atılı 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun teşebbüs aşamasında kaldığına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- a- Katılan vekilinin 18.01.2012 havale tarihli dilekçesiyle Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesince sanık hakkında verilen 15.12.2011 tarihli ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminde bulunmadığı,

b- Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesinin 15.12.2011 tarihli ve 132-473 sayılı mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz davasının Yargıtay 12. Ceza Dairesince yalnızca sanığın temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması yerine katılan vekilinin temyizi varmış gibi sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde hükmün usul ve kanuna aykırı olarak bozulmasına karar verilmesi nedeniyle bozmadan sonra sanığın beyanının alınmamasının zorunlu olmadığı,

c- Aleyhe bozmanın varlığı kabul edilerek verilen Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 535-337 sayılı hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarihli ve 9981-16921 sayılı onama kararının usul ve kanuna aykırı olduğu,

Anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

3- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarihli ve 9981-16921 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

4- Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 535-337 sayılı mahkûmiyet hükmünün, katılan vekilinin temyiz isteminin varlığı kabul edilerek inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.10.2013 tarihli ve 10086-23515 sayılı bozma kararına uyularak usul ve yasaya aykırı şekilde verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede, sanığa atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığına ve aleyhe bozmanın varlığı kabul edilerek verilen Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 535-337 sayılı hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarihli ve 9981-16921 sayılı onama kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna yönelik uyuşmazlık konuları bakımından oy birliğiyle, diğer uyuşmazlık konuların bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.