Esas No: 2012/2423
Karar No: 2012/8234
Karar Tarihi: 29.05.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/2423 E.  ,  2012/8234 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı gerçek kişi, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ..... köyü ..... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Hazine ise çekişmeli yerin yörede yapılan genel arazi kadastrosu sırasında "fundalık" olarak tapulama dışı bırakıldığını, özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olmadığını ileri sürerek Hazine adına tescili istemi ile dava açmış, açılan davalar birleştirilmiştir. Mahkemece, davacı Hazinenin davasının reddine, gerçek kişinin davasının kabulü ile 9704,59 m²'lik taşınmazın davacı..... adına tapuya tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu ilk hüküm, davacı Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11.03.2010 gün ve 2010/2684-3069 sayılı bozma kararında özetle; [Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı... lehine kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği nedeniyle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür. Çekişmeli taşınmazın yörede 1951 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında “ORMAN" olarak tapulama dışında bırakıldığı paftasından anlaşılmaktadır. Orman kadastrosu ise 1968 yılında ... ve ... Serisi ormanları adı altında yapılmıştır. Bu çalışmaya göre çekişmeli yerin orman sınırına 50 metre mesafede orman sınırları dışında kaldığı orman bilirkişi tarafından belirlenmiştir. Orman kadastrosunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre çıkartılan 1940 tarihli Tahdit Talimatnamesinin 38. maddesinde “Ormanların bitişiğinde bulunan mülk ve toprakların hepsinde, orman içindekilerden yalnız köy arazi ve camiasına dahil olanlarda vesaik ibraz edilmese bile fiili vaziyet aynen tespit ve zapta geçirilmekle iktifa edilir. Orman içinde olup da 2. madde şümulüne girmeyen diğer mülk veya topraklar için muteber tasarruf vesikası ibraz edilmezse tasarruf mevzuatı ile 2644 sayılı Tapu Yasasının 16 ve Orman Yasasının 25. maddelerine müsteniden bunlar Devlet namına tahdit olunur” hükmü bulunmaktadır. Dosya arasında bulunan tutanaklardan yörede ilk kez yapılan bu uygulamanın herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan sadece ... ve ... serisi ormanları yönünden seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı görülmektedir. 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “Sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır. Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir.

Yukarıda izah edilen tüm bu olgular yanında 6831 sayılı Yasanın 7 maddesini değiştiren 4999 sayılı Yasanın 3 maddesindeki “........ evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların............. orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2 nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fennî hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü ile 02/09/1986 gün ve 192095 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik ve bu yönetmelikteki hükümlere paralel hükümler getiren 15/07/2004 Tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26/h maddesindeki “ Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar” ve (j) fıkrasında orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan ... ve makilik alanlar orman kadastro komisyonlarınca devlet ormanı olarak sınırlandırılır.". Yine, aynı maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkranın (j) bendine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz" hükümlerinin de değerlendirilmesi gereklidir.

Bilirkişiler Orman Mühendisi Serkan Özden, Harita Mühendisi ...ve Kadastro Teknisyeni ... tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 26/06/2009 havale tarihli rapora ekli memleket haritasındaki taşınmazın konumu incelendiğinde; koyu renkli, çalılık sembollü alanda kaldığı ve bu yerdeki münhanilerin oldukça sık olduğu görülmektedir. Taşınmazın eğiminin % 20 - 25 olduğu da bu kişilerce açıklanmıştır. 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinde “... veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir. Açıklanan tüm bu olgular karşısında, dava konusu yerin orman sayılan yerlerden olduğu tartışmasızdır ve açıklanan yönler gözetilerek davacı gerçek kişinin davasının reddine, davacı Hazinenin davasının kabulü ile taşınmazın orman niteliğinde Hazine adına tesciline karar verilmesi gereklidir. Değinilen yönler göz ardı edilerek kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu] gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı...’ın davasının reddine, davacı Hazinenin davasının kabulüne ve dava konusu ... köyü, ... mevkiinde bulunan ve 05.05.2006 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile gösterilen 9704,59 m² yüzölçümündeki taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm dahili davalı ... Yönetimi vekili tarafından vekalet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 04.05.1968 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1951 yılında yapılmış ve sonuçları 01.04.1951 - 01.05.1951 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak birleşen dosya davacısı gerçek kişinin davasının reddi, davacı Hazinenin davasının kabulü yolunda kurulan hükümde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, birleşen dosya davacısının açtığı davada, davalılar Hazine ve Orman Yönetimi yönünden davanın ortak sebepten reddine karar verildiği anlaşıldığından, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesi uyarınca Orman Yönetimi ile Hazine yararına tek vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken, sadece Hazine yararına 1100,00.- TL vekâlet ücretinin takdir edilmesi doğru değil ise de, bu husus, hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 5. bendinin hükümden tamamen çıkartılarak, bunun yerine 5. bent olarak “5- Birleşen 2004/79 esas sayılı dosyada davalılar Orman Yönetimi ile Hazine kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden ve davalılar yönünden davanın ortak sebepten reddine karar verildiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesi gereğince 1100,00.-TL vekâlet ücretinin birleşen dosya davacısı...’dan alınarak davalılar Orman Yönetimi ile Hazineye eşit olarak verilmesine” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesinin göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince dahili davalı ... Yönetiminden onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine 29/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.