Esas No: 2015/1619
Karar No: 2016/7513
Karar Tarihi: 01.11.2016

**14. Ceza Dairesi         2015/1619 E.  ,  2016/7513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanık ...'in atılı suçlardan mahkûmiyetine, sanıklar ...ve .....'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetleri ile diğer müsnet suçtan beraatlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar... ile ...müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 25.05.2016 Çarşamba saat 13:30’a duruşma günü tayin olunarak sanıklar ... ile... müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı, anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık ...'nin 03.10.2016 tarihinde alınan imzalı beyanı ile temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından, incelemenin sanıklar ... ve ... müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar .... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemine doğrudan iştirak eden sanıklar ...ile ...'in, diğer sanık ...'in katılana yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştireceğini bildikleri hususunda savunmalarının aksine mahkûmiyetlerine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ... müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar ...haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıkla... haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen beraat kararlarının ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumunun istikrar kazanmış uygulamasına göre TCK'nın 102/5. maddesi kapsamında beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin kesin rapor verilebilmesi için yetişkinlerde olay tarihinden itibaren en az bir yıllık sürenin geçmesi koşulunun arandığı, buna karşılık 11.04.2012 tarihinde işlenen suçla ilgili olarak...Üniversitesi Tıp Fakültesince olaydan 7 ay 22 gün sonra düzenlenen 03.12.2012 tarihli rapora istaneden mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun mahkemece kabul edildiği anlaşıldığından, mağdurenin dava dosyasıyla birlikte aynı üniversite hastanesine sevk edilip, muayenesi yaptırılarak anılan olay sebebiyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda yeni rapor aldırılmasından sonra TCK'nın 102/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.