Esas No: 2011/8553
Karar No: 2012/4853
Karar Tarihi: 15.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/8553 E.  ,  2012/4853 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, çalışma süresi ve prime esas gerçek ücretin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 87'nci maddesinin 1 inci fıkrasında "... bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur" şeklindeki hükmün kapsamı içinde, sigortalıların işe giriş bildirgelerinin Kuruma verilmesi, aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması ve prim bildirgelerinin verilmesi, keza, 4 aylık sigorta bordrolarının Kuruma verilmesi gibi ödevler yer almakta olup, bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde; aracı ile birlikte asıl işveren de müteselsilen sorumlu olmaktadır.

506 sayılı Kanunun 79/10'uncu maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.Ancak, şayet varsa, onunla birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverene karşı da dava açılabilir. Burada asıl işveren yönünden ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. Zira, hizmet tespiti davası sonunda verilen ilam doğrultusunda, primlerin Kurumca tahsili söz konusu olacağından ve 87'nci maddenin açık ve buyurucu hükmü karşısında; prim ödeme yükümlüsü olarak asıl borçlu olan aracı ile birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverenden de bu primler istenebileceğinden, hizmet tespiti davalarında husumetin asıl işverene de yöneltilmesi mümkün olup, sonucu itibariyle bu dava asıl işverenin de hak alanını ilgilendirmektedir. Kaldı ki bu yaklaşım çelişkili kararların verilmesini önleyeceği gibi, usul ekonomisi ilkesi yönünden de fayda sağlayacaktır.

Kaldı ki alt işveren olduğu iddia edilen .... davalı şirket sigortalısı olarak bildiriminin yapıldığı anlaşılmakla,bu yönlü temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun,....sayılı ilamında belirtildiği üzere, "5510 sayılı ...Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesidir...

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve daval.... davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi)yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292). 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, "....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır". Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı 1.300,00 TL karşılığında 20.02.2006 ile 30.09.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece tanık anlatımları ve puantaj defteri esas alınarak talebin kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki dosyada mevcut puantaj defterinin işveren tarafından düzenlendiğine dair, hiçbir bilgi bulunmadığı gibi, işverene karşı ayırma kararı verilen dosyalarda davacı sıfatını taşıyan şahısların tanık olarak dinlenerek, başka araştırıma yapılmaksızın karar verilmesi isabetsizdir.

Hizmet tespitine yönelik temyiz incelemesi sonucunda; öncelikle, iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin faal olup olmadığı araştırılmalı, 12.09.2006 tarihinde işyerinde yapılan denetim sonucunda oluşturulan kontrol raporunda davacının 25.07.2006 tarihinde işe başlayıp, brüt 800.00TL ücret aldığı şeklinde ki imzalı beyanı karşısında imzanın aidiyetinin kabul edilip edilmediği ile inkâr edilyorsa aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptanması,yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu ispat edilemiyorsa, işbu yazılı belgelerin aksi aynı değerdeki yazılı delillerle kanıtlanması, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılması, yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden bordro tanıkları ile aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan işverenler ve bunların çalıştırdıkları kişilerin bilgilerine başvurulması, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır.

Prime esas ücret tespitine yönelik temyiz incelemesi sonucu gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir.Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak, bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin .... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Bu yönde aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan belgelerle ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir. Mahkemece, tüm bu hususlar araştırılmaksızın,davacı tarafından sunulan puantaj kayıtları ve tanık anlatımlarıyla desteklenen dava dilekçesindeki miktarlar esas alınarak denetlemeye elverişli olmayan bilirkişi raporu ile sonuca varılmıştır.

Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, temyiz edenlerin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...ne iadesine, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÜÇ