Esas No: 2019/417
Karar No: 2020/1377
Karar Tarihi: 08.07.2020

**19. Hukuk Dairesi         2019/417 E.  ,  2020/1377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülmekte olan menfi tespit davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf talebinin esastan reddine ilişkin hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...’ın geldiği görülmüş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere bir yıl süre ile doğal gaz alım - satım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 10. maddesi gereğince davacı şirket tarafından davalıya 1.665.161,14 USD tutarlı teminat mektubunun teslim edildiğini, davalı şirketten satın alınan gaz bedelinin sözleşme hükümleri doğrultusunda düzenli olarak ödendiğini, sözleşmenin 4. maddesinde, yıllık sözleşme miktarının 20 milyon metreküp olarak belirlendiğini, yine aynı sözleşmenin 4. 3. maddesinde, belirlenen bu miktarın %80'i asgari alım miktarı olarak tespit edildiğini, asgari alım tutarının sözleşmede “al ya da öde yükümlülüğü” olarak nitelendirildiğini, sözleşmenin 4. 5. maddesinde, asgari alım tutarının altında kalınması - eksik çekiş olması- halinde hangi yolların izleneceğinin belirtildiğini, buna göre, iki adet seçenek bulunduğunu, bunlardan ilkinin sözleşme yılı sonunda eksik çekiş bedelinin karşı tarafa ödenmesinin olduğunu, ikincisinin ise, davacı şirket tarafından işbu sözleşme yılı sonuna kadar yeni gaz yılı için davalı taraf ile doğal gaz alım satım sözleşmesi imzalanması olduğunu, bu ikinci ihtimalde; imzalanacak yeni sözleşmedeki ürün miktarının ilk sözleşme miktarının %60 oranında olacağını kararlaştırıldığını, davacı şirkete eksik çekiş miktarının telafi imkanı verileceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, dolayısıyla sözleşmenin yenilenmesi, davacı şirket tarafından koşulları 2013 yılı sözleşmesinde belirtilen şekilde olmak kaydıyla kabul etmesine bağlı olduğunu, davacı şirketin bu madde kapsamında yeni sözleşme imzalama iradesinin defalarca davalı şirkete iletmiş olmasına rağmen, davalı şirket tarafından imzalanacak yeni sözleşme için yeni ve davacı şirket için kabul edilemez nitelikteki şartlar ileri sürdüğünü, gelinen noktada davalı tarafça yeni sözleşme imzalanmadığı için davacı şirketin eksik çekiş telafisine hak kazanılmadığı iddiasından hareketle asgari satın alma taahhüdüne aykırılık nedeniyle 17.01.2017 tarihli 3.750.877,04 TL bedelli fatura tanzim edilerek gönderildiğini, faturanın kabul edilmeyerek ihtarname ile davalıya iade edildiğini, davacı şirket tarafından sözleşme koşullarına uygun olarak sözleşme iradesinin ortaya konulmuş olmasına rağmen karşı tarafça eksik çekiş telafisi hakkının kullanılmasına engel olmak amacıyla sürecin uzatıldığını, sözleşme taslağına doğal gaz alım satım sözleşmesi hükümlerine aykırı şekilde 2014 yılı tedariki için kabul edilmesi imkansız şartları sözleşmeye dahil etmeye çalışıldığını, sözleşmenin imzalanmasının engellendiğini, dolayısıyla davacının asgari alım taahhüdüne aykırılıktan ötürü herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek 17.01.2014 tarihli 3.750.877,04 TL bedelli faturadan dolayı borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmede cezai şart niteliğindeki “al yada öde” yükümlülüğünün doğal gaz alım satım sözleşmelerinde satıcının güvencesi niteliğinde olduğunu, davacının 2013 yılında 9.460.547 metreküp eksik çekiş gerçekleştirdiğinden asgari alım taahhüdüne uymadığını, bu kapsamda 9.460.547 metreküp gaz bedelini “al yada öde” yükümlüğü kapsamında prensip olarak davalıya ödemesi gerektiğini, asgari alım taahhüdünü ihlal etmesi nedeniyle söz konusu cezai şartı ödememesinin tek yolunun sözleşmenin 4. 5. maddesi uyarınca taraflarca 2014 yılı için yenilenmesi ve davacının eksik çekiş miktarının bu maddeye uygun olarak telafi etmesi olduğunu, davalının davacı ile 2014 yılı için sözleşmeyi yenileme zorunluluğunun bulunmadığını, buna rağmen iyi niyetli olarak 2014 yılı için sözleşme şartlarının müzakere ettiğini, sözleşmenin yenilenmesi durumunda davacının yinelenen sözleşmeye aykırı davranması ihtimaline karşı davalının teminatların artırılması yönündeki talebinin işin doğasına ve ticari teamüllere uygun olduğunu, uyuşamadıkları tek konunun azami çekiş miktarının aşılması halinde davacı tarafından ödenecek olan aşım bedeli olduğunu, davacının sözleşmeyi ihlal etmediği sürece bu bedeli ödemeyeceğinden bu maddeyi kabul etmesinin sözleşmeyi ihlal etme yönünde bir iradesinin bulunduğunun gösterdiğini, bu irade karşısında davacı ile sözleşme yenilenmesinin beklenemeyeceğini, müzakereler sırasında kötüniyetli davranan tarafın davalı değil davacı olduğunu belirterek davanın reddine ve %20 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki 2013 yılına ait sözleşmede, sözleşmenin sona ermesinden sonra yeni bir sözleşme yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunduğu, bu hüküm mutlaka sözleşme yapılacağı anlamında "sözleşme yapılır" şeklinde olmayıp "sözleşme yapılabileceği" şeklinde olması nedeniyle emredici bir hüküm olmadığı, ayrıca yine sözleşmede, sözleşmenin aynı koşullarla mı yoksa başka koşullarla mı yapılacağı konusunda açıklık bulunmadığı, davacı tarafın 2013 yılında taahhüt ettiği kadar gaz alımı yapmadığı, 2013 yılı bitmeden 2014 yılında sözleşme imzalanması halinde eksik çekilen kısmın 2014 ve 2015 yıllarında telafi edilebileceği sözleşmeden anlaşıldığı, taraflar arasında 2013 yılı sonuna kadar 2014 yılı sözleşme yapılması hususunda bir çok yazışma yapıldığı, davacı tarafın ağırlıklı olarak yeni yapılacak sözleşmenin 2013 yılındaki şartlara uygun olmasını istediği, davalı taraf ise en son teklifinde günlük 63.000 metreküp, aylık 1.790.000 metreküp yıllık 21.060.000 metreküplük azami miktar içeren sözleşmeyi taslağın 7 ve 10. maddeleri saklı kalmak koşulu ile imzalamaya hazır olduğunu bildirdiği, saklı tutulan maddeler yıllık toplam azami miktar ve 6 aylık çekiş karşılığı teminat mektubu ve ek güvence talebine ilişkin olduğu, doğal gaz sektörünün mahiyeti itibariyle, istenilen yerde üretilemediğinden, depolanması, tüketim mahallerine iletilebilmesi oldukça güç bir doğal kaynak olan doğal gazın bu özellikleri piyasayı etkilediğinden dolayı satıcıların- tedarikçilerin taleplerinin istikrara kavuşturabilmesi ve tüketimle bir uyumlu arz planları yapabilmeleri açısından yatırım rizikolarını azaltmak için asgari alım yükümlülüğü getirdikleri bunun doğal gaz piyasasında al yada öde tabiri ile ifade edildiği, davacı tarafın aylık çekiş miktarlarına uymadığı, son aylarda eksik çekişi telafi etmek için çekişe aşırı yüklenme yaptığı, hususları birlikte değerlendirdiğinde davalı tarafın teminat oranını arttırması ve ek güvence istemi hususunun MK'nun 2. maddesine göre, dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olmadığı, doğal gazla ilgili ikinci bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği üzere EPDK'nın kurul kararı 4646 sayılı Doğal Piyasası Kanunu ve ŞİD mevzuatı çerçevesinde değerlendirme yapıldığında asgari alım taahhüttü doğal gaz tedarikçilerinin risklerini azaltmak açısından sözleşmeye konulan düzenlemeler olup, Borçlar Hukukundaki hakim ilke olan sözleşme serbestisi çerçevesinde ve bu serbestin istisnaları değerlendirildiğinde, davalının davacıdan yeni sözleşme yılı için talep ettiği ekstra teminat mektuplarının davacının 2013 yılında gerçekleştirdiği gaz çekişleri ve düştüğü dengesizlikler göz önüne alındığında, davalının kendini koruma adına almak için uyguladığı ticari karar olup, teminat mektubu miktarının artırılmasının makul görülebileceği ve taraflar arasında 2014 yılı için sözleşme imzalanmadığı, bu nedenle davacının eksik çekiş bedelini ödemesi gerektiği, teminat mektubu üzerine konulan tedbir nedeniyle bir sureti içerisine bırakılan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.11.2002 tarih 2002/4-914 esas 2002/999 karar nolu içtihatta belirtildiği üzere dava değerinin %20 oranında hesaplanan 750.175,40 TL tazminatın İİK'nın 72/4 gereğince davacı aleyhine tazminata hükmedildiği gerekçesiyle davanın reddine, ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, İİK 72/4 maddesi gereğince %20 oranında hesaplanan 750.175,40 TL tazminatın (davacı tarafından yatırılan teminattan karşılanmak suretiyle) davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş,hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, taraflar arasındaki 2013 tarihli sözleşmede, sözleşmenin 31.12.2013 tarihinde kendiliğinden sona ermesinden sonra, davalı satıcıya davacı alıcıyla 2014 yılı için aynı koşullarda doğalgaz alım-satımına ilişkin yeni bir sözleşme yapma yükümlülüğü öngören bir hüküm bulunmadığı gibi, yeni sözleşmenin kurulması durumunda davacı alıcının hak kazanacağı eksik telafi hakkının kullanımına yönelik sözleşmedeki hükümlerin davalı satıcının sözleşme yapma iradesi olarak yorumlanamayacağı, taraflar arasında akdedilecek yeni sözleşmenin koşul ve şartları taraflarca yeniden belirleneceği, dosyadaki sektör bilirkişisinin de yer aldığı 3'lü heyetten alınan 09.03.2017 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 2013 yılının 10. ayında davalıyı BOTAŞ nezdinde pozitif dengesizliğe ve Aralık ayında ise negatif dengesizliği düşürdüğünün görüldüğü, bu durumun davalının bir takım cezalara maruz kalmasına sebebiyet vermiş olabileceği, davalının davacıdan yeni sözleşme yılı için talep ettiği ekstra teminat mektuplarının davacının 2013 yılında gerçekleştirdiği gaz çekişleri ve düştüğü dengesizlikler göz önüne alındığında davacının kendini koruma altına almak için uyguladığı ticari bir karardan ibaret olduğu ve teminat mektubu miktarının arttırmasının makul görülebileceğinin belirtildiği, davacı alıcının, eksik telafi hakkını elde edebilmesi yeni bir sözleşmenin kurulması şartına bağlı olduğu ve bu bağlamda davacının davalı satıcıyı icaba davet ettiği, taraflar arasında 2014 yılı sözleşmesi için yapılan müzakerelerin sonuçsuz kaldığı, davacı alıcı lehine eksik çekiş telafisi imkanı hakkı koşulunun gerçekleşmediği ,davalı satıcı tarafından davacı alıcıya sunulan tekliflerin (icapların), önceki sözleşme hükümlerinden teminat oranının arttırılması ve ek güvencenin istenmesi gibi daha ağır şart ve koşullara havi olduğundan tarafların iradelerinin sözleşmenin kurulması noktasına taşınamamasında, doğal gaz sektörünün mahiyeti, tacir olan davalının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ve sözleşme serbestisi gözetildiğinde davalıya atfı kabil kusur bulunmadığı gibi, somut olayda TMK.'nun 2. maddesine göre, dürüstlük kuralına aykırı bir davranışın olmadığı kanaatine varıldığı, HMK'nın 282. maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir" düzenlemesi de dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince benimsenen bilirkişi raporundaki tespit ve belirlemelere göre ve gerekçesi belirtilerek hüküm kurulduğu gerekçesiyle davacı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde görülmeyerek HMK'nın 353/1. B. 1. maddesi uyarınca, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

(1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, muhakeme hukukuna ve maddi hukuka herhangi bir aykırılık olmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

(2) Davacı davayı açarken sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağından dolayı borçlu olmadığının tespitini ve davalının elindeki teminat mektubunun nakte çevrilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemiş ve mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. İlk derece mahkemesince davacının davasının reddine karar verilmiş ve ihtiyati tedbir kararı nedeniyle de davacının %40 tazminatla sorumlu tutulmasına hükmedilmiştir. Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı İİK'nun 72/4 maddesi kapsamında davalının dava konusu cezai şart bakımından davacıya yönelik icra takibi yapmasını engelleyen bir ihtiyati tedbir olmadığından bu kanun gereğince davacı aleyhine %40 tazminatı verilmesi doğru olmamıştır. İş bu davada davacının haksız olduğu kesinleştikten sonra davalının teminat mektubunu geç tahsil etmesinden dolayı bir zararı doğarsa bu ayrı bir davanın konusu olabilir. Ancak iş bu davada davacının İİK'nun 72/4 maddesi gereğince tazminatla sorumlu tutulması doğru olmadığı gibi ilk derece mahkemesinin hatalı uygulamasının istinaf mahkemesince de benimsenerek hatanın düzeltilmemesi ve davacının istinaf talebinin reddi doğru olmamıştır.

İİK'nun 72/4 maddesinde yazılı bu tazminat davalı talep etmese bile mahkemece re'sen verilmesi gereken bir tazminat olduğundan, bu maddenin hatalı uygulanması halinde bu husus istinaf ve temyiz incelemesi sırasında re'sen dikkate alınır.

Bu nedenle istinaf mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, dosyanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine, karardan bir örneğin... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 08.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.