Esas No: 2020/874
Karar No: 2020/3420
Karar Tarihi: 02.07.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/874 E.  ,  2020/3420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26/04/2017 tarih ve 2017/98 E- 2017/291 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 22/02/2018 tarih ve 2017/1238 E- 2018/206 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 07.01.2020 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan ve 01.04.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan “Evsel Atıkların Toplanması, Toplanan Atıkların Çöp Depolama ve İmha Merkezine Nakli, Cadde, Sokak, Meydan ve Pazar Yerlerinin İnsan ve Makine Marifeti ile Süpürülmesi Sözleşmesi” uyarınca müvekkilinin davalıya 900.000 TL tutarlı kesin teminat mektubu verdiğini, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, tüm hakedişlerinin ödendiğini, sözleşme süresinin 31.12.2012 tarihinde sona erdiğini, davalının 22.02.2012 tarihli ihtarname ile 708.756,45 TL kıdem tazminatı, 141.612,76 TL raporlu iş günü nedeni ile yersiz ödeme, 7.112,04 TL asgari ücret fiyat farkı ile 27.208,50 TL sigorta prim farkının 15 gün içerisinde ödenmesini, aksi halde kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek mahsup edileceğini ihtar ettiğini, oysa müvekkilinin belirtilen meblağı ödemekle yükümlü olmadığını, kıdem tazminatı talep hakkının işçiye ait olduğunu, müvekkili tarafından çalıştırılan işçilerin davalı tarafça daha önce işe yerleştirildiklerini, ihale süresinin bitmesinden sonra da yeni dönem ihalesini alan şirket bünyesinde çalışmaya devam ettiklerini, 4735 SK.'nın 13. maddesinde kesin teminatın iade edilmeyeceği hallerin açıkca düzenlendiğini, somut uyuşmazlıkta böyle bir halin bulunmadığını, Kamu İhale Kurumunun emsal kararlarında da yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve ihale hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve bu işten dolayı idareye borcu var ise kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceğini belirttiğini ileri sürerek, şimdilik müvekkilinin davalı tarafça talep edilen 884.689,75 TL alacağın 100.000 TL tutarındaki bölümden borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında teminat mektubunun paraya çevrilmesi üzerine 06.05.2013 tarihli dilekçesi ile 100.000 TL'nin tahsili ile teminat mektubunun paraya çevrilmesi ile uğranılan zararın tazminini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının akdedilen sözleşmeler gereğince temizlik işlerini yürüttüğünü ve işçilerinin sözleşme süresince kesintisiz çalıştırıldığını, davacının 21.12.2012 tarihi itibariyle işçilere işten ayrılış bildirgelerini verdiğini, idari şartnamede iş güvencesi yasalarından doğacak her türlü tazminat ve alacaklardan yüklenicinin sorumlu olduğunun, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda işçi alacaklarının yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edileceğinin düzenlendiğini, 01.04.2011-31.12.2012 tarihleri arasını kapsayan dönemde işçilere ait 21 aylık kıdem tazminatının ödenmediğini, aylık ücret bordrolarında raporlu görünen işçilerin çalışmış gösterildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın İş Kanunu hükümleri ile sözleşme ve sözleşmenin eki olan şartname hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, davalı belediyenin 01/01/2011-31/03/2011 ve 01/04/2011-31/12/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin yaptığı temizlik ihalelerinin davacı uhdesinde kaldığı, bu iş yapılırken ne kadar işçi çalıştırılacağının sözleşmede açıklandığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesi uyarınca çalıştırılan bu işçilerin işçilik alacaklarından tarafların müştereken sorumlu oldukları, davacı ile davalı arasında alt işveren asıl işveren ilişkisinin kurulduğu, buna göre, işçilik alacaklarının tahsili için asıl işveren olarak davalıya başvurulabileceği, tarafların iç ilişkideki sorumluluğu tespitte sözleşme akdedebilecekleri, talebe dayanak yapılan ihale şartnamesinin diğer hususlara ilişkin bölümünün 6 ila 9 fıkralarında, yüklenici olan davacının iş bitiminde ihale konusu işte çalıştırdığı personelin İş Kanunu ve iş güvencesi kapsamında doğan tüm haklarını ödemek suretiyle tasfiye etmekle ve buna ilişkin belgeleri idareye sunmakla yükümlü tutulduğu, şartname gereği bu yükümlülüğün ifa edilmemesi halinde, taahhüdün ihale dökümanı hükümlerine uygun yerine getirilmediğinin kabul edileceği, kesin ve ek kesin teminatın iadesinin yapılmayacağının, alacağın teminatın paraya çevrilmesi yoluyla karşılanacağı sözleşme serbestisi çerçevesinde belirlendiği, somut uyuşmazlıkta, işçilik alacaklarından asıl işveren olarak sorumlu olan davalı belediyenin, talep edilen kıdem tazminatını ödediği, taraflar arasında iç ilişkide akdedilen sözleşme hükümlerine istinaden bu miktarı alt işveren olan davacıdan isteyebileceği, davacının, tarafı olduğu sözleşme hükümleri ile bağlı bulunduğu, çalıştırdığı ve işten ayrılma bildirgelerini düzenlediği işçilerin kıdem tazminatlarını ödediğini, işçilerin yıllık izinlerini kullandıklarını veya ücretini ödediğini belgeleyerek davacıya sunmakla yükümlü olduğu, davacı tarafın buna dair belge sunamadığı, kıdem tazminatlarını, yıllık izin ücretlerini ödediğini, işçilerin yıllık izinlerini kullandıklarını savunmadığı, bu itibarla, bilirkişi kurulunun hesapladığı 584.238,93 TL kıdem tazminatı ve 202.160,00 TL yıllık izin ücreti kesintisinin haklı görüldüğü, bilirkişi kurulunun işçilerin raporlu olduğunu, fiilen çalışmadıkları günler için ücretlerin davalıdan tahsil edildiğini, işçilere ödenmediğini de tespit etmeleri karşısında davacı lehine 140.865,44 TL sebepsiz zenginleşme durumunun ortaya çıktığını kabul ettiği, davacının bu meblağı ve asgari ücret farkı nedeniyle 6.928,81 TL'ni iade ile yükümlü bulunduğu, iş kazası ve meslek hastalıkları için sigorta prim oranının %2,5 olduğu ve davacı tarafından sosyal güvenlik kurumuna bu oranda ödeme yapıldığı halde, şartnamede yazılı oranının %3 olarak belirtilmesi nedeniyle davalıdan bu oranda tahsilat yapıldığı, davacının %0,5 oranı üzerinden hesaplanan toplam 27.219,56 TL fazla tahsilat yaparak sebepsiz zenginleştiği, davalının bu kalemi de talep etmekte haklı olduğu, belirtilen kalemler toplamının 961.412,74 TL olduğu, paraya çevrilen teminat mektubu tutarı olan 900.000,00 TL'den fazla bulunduğu, bu durumda davacının davalı kurumdan alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, buradaki sorumluluğun işçiye karşı olan sorumluluğu ifade etmekte olup, asıl işveren ile alt işverenin kendi aralarında yapacakları bir sözleşme ile bu sorumluluğun aralarında nasıl paylaştırılacağını kararlaştırabilecekleri, somut olayda da, taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde bulunan idari şartnamenin diğer hususlar başlıklı kısmının 6. bendinde, "Yüklenicinin çalışan personelinin, iş kanunu ve iş güvencesi yasalarından doğacak her türlü tazminat ve alacaklarından yüklenici sorumludur. Yüklenici çalıştırdığı personelin ücret, maaş ve iş kanunundan doğan her türlü hak ve tazminatlarını zamanında ve eksiksiz yerine getirmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde işçi alacakları yüklenicinin geçici hak edişlerinden doğrudan mahsup edilecektir." düzenlemesine yer verilerek, işçi alacak ve tazminatlarından kaynaklanan sorumluluğun davacı yükleniciye bırakıldığı, o halde, davacı yüklenici/alt işverenin çalıştırdığı işçilerin, işçilik alacak ve tazminatlarından davacı alt işveren sorumlu olduğu, öte yandan her ne kadar davacı tarafça, bünyesinde çalışan işçilerin çalışmaya devam ettikleri, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadıkları, kıdem tazminatını talep hakkının davalı ...'ye değil, işçilere ait olduğu da iddia edilmiş ise de, İdari Şartnamenin diğer hususlar başlıklı bölümünün 8. maddesinde, "Yüklenici iş bitiminde ihale konusu işte çalıştırdığı personelin iş kanunu ve iş güvencesi kapsamında doğan tüm haklarını ödemek suretiyle tasfiye etmekle ve buna ilişkin belgeleri idareye tevsik etmekle yükümlüdür. Şartname gereği bu yükümlülüğün ifa edilmemesi halinde, taahhüdün ihale dokümanın hükümlerine uygun yerine getirilmediği kabul edilir. Kesin ve ek kesin teminatın iadesi yapılmaz." şeklinde düzenleme bulunmakta olup, davacı tarafça bu nitelikte bir belgenin sunulmadığı oysa, anılan hüküm karşısında davacının, kendi çalıştırdığı işçilerin iş kanunu ve iş güvencesi kapsamında doğan tüm haklarını ödemesi ve buna ilişkin belgeleri sunması gerektiği, aksi halde davacının sözleşmeden kaynaklanan taahhüdünü yerine getirdiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, işçiye çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin avans niteliğinde sayılmaları gerekmekte olup, bir an için sözleşme kapsamında çalışan tüm işçilerin kıdem tazminatına henüz hak kazanmadıkları düşünülse dahi davalının kıdem tazminatı adı altında işçilere ödediği miktarların avans niteliğinde olacağı ayrıca, davacı, çalıştırdığı işçilere yıllık izinlerini kullandırdığını da ispat edemediğinden yıllık izin ücretinden de sorumlu olduğu, dolayısıyla davalının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti adı altında ödediği miktarları sözleşme hükümleri kapsamında davacıdan isteyebileceği, taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan İdari Şartnamenin 25.5. maddesinde, "İhale konusu işte dikkate alınması gereken iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %3'tür" şeklinde düzenlemeye yer verildiği, davacı yüklenicinin %3 oranında değil, %2,5 oranı üzerinden prim yatırdığı, davalı tarafından sözleşmede belirlenen oranın altında bir oranda prim yatırılmasından kaynaklanan farkın talep edildiği, yaklaşık maliyet hesabı yapılırken %3 oranı esas alınmış olmasına rağmen %2,5 oranı üzerinden prim yatırılması nedeniyle davacı yararına sebepsiz zenginleşme gerçekleşmiş olup, davalı ...'nin hataya dayalı bu hükümden kaynaklanan farkı istemesinin mümkün olduğu, öte yandan, raporlu olmalarına rağmen çalışmış gibi gösterilen işçiler için davalı tarafından yapılan ödemelerin de sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iadesinin istenilmesinde davalının haklı olduğu, zira, çalışılmayan bu dönemler için davalının ücret ödeme borcunun doğmayacağı, aynı nedenle bu dönem için asgari ücretten kaynaklanan fazla ödemenin de davalıya iadesi gerektiği, davacının sözleşmede ön görülen tüm taahhütlerini yerine getirmediğinden taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesi kapsamında teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığı, davacı tarafından sözleşmedeki taahhütlerin garantisi olarak verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığı, davalının davacıdan talep etmekte haklı görüldüğü tazminat ve alacakların toplam tutarının nakde çevrilen teminat mektubunun miktarını aştığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp, davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 18,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 02/07/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.