Esas No: 2014/16829
Karar No: 2015/13880
Karar Tarihi: 01.12.2015

**4. Hukuk Dairesi         2014/16829 E.  ,  2015/13880 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Davacı ... Belediye Başkanlığı vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 03/07/2012 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 20/03/2014 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava kurum zararı nedeni ile rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, davalının, belediye başkanı olarak görev yaptığı sırada, dava dışı ..... ile imzaladığı protokol nedeni ile ..... tarafından açılan dava sonucunda, davacı belediyenin 1.500.000,00 TL cezai şart ödemesine karar verildiğini, kararının kesinleşmesini müteakip söz konusu cezai şartın toplamda 2.686.416,00 TL olarak 05/07/2011 tarihinde icra dosyasına müvekkili belediyece ödendiğini belirterek kurum zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu olayda müvekkilinin hiçbir kusurunun olmadığını, rücu şartlarının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı Belediye ile dava dışı ..... arasında düzenlenen protokole göre, davacı şirkete ait eski fabrika binasının bir kısmının yıkılmak suretiyle yol geçirilmesi ve parselin arta kalan kısımlarında imar tadilatı uygulanarak Ticaret B5 alanı yapılmasının kararlaştırıldığı, yola gelen kısmın İmar Kanunu gereğince belediyeye bırakılacak % 40 .... karşılığı sayılacağı, belediye encümeninin 19/04/2005 tarih 466 sayılı kararının iptal edileceği, davalı belediyenin yapması gereken işleri 31/05/2005 tarihine kadar bitirmiş olacağı, bunları yapmama veya bir bölümünü eksik yapma halinde davacı şirkete 2.000.000,00 YTL bedeli nakden ve defaten ödeyeceği, birinci maddede bahsedilen yol kısmı için belediyeden hiçbir ücret talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığı, dava dışı.... tarafından ..... ve davalı ... aleyhine belirtilen tarihe kadar protokolün yerine getirilmediği gerekçesi ile alacak davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde protokol hükümlerine göre binanın yol geçecek kısımlarının geriye dönüşü mümkün olmayacak şekilde yıktırılmış olduğu ve protokol gereğince davacıya düşen edimin yerine getirilmiş olduğu, davalı belediyenin ise; protokol hükümlerini aynen yerine getirmediği, imar tadilatının protokole uygun yapılmadığı gerekçesi ile belediye hakkındaki davanın kabulüne, davalı ...'ın ..... İlçesi Belediye Başkanı olduğu, belediyeyi temsilen protokolü imzaladığı gerekçesiyle onun yönünden davanın husumetten reddine karar verildiği ve bu kararın derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

-/-

-2-

2014/16829-2015/13880

......k Mahkemesinin 2012/765 esas, 2013/2 karar sayılı dosyasında ise yine V....tarafından..... Başkanlığı aleyhine kendilerine ait bir kısım binaların yol geçirilmesi nedeniyle yıkımına ve yola terkine müsade edilmesi karşılığında Belediye'nin edimlerini yerine getirmediği, bu nedenle.....Mahkemesinde açılan dava sırasında bilirkişi incelemesinde zararlarının 6.657.784,65 TL olarak belirlendiği belirtilerek fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 500.000,00 TL'nin protokol tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsilinin istendiği, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2011/7001 esas, 2012/1502 karar sayılı ilamı ile taraflar arasındaki sözleşmeyle kararlaştırılan cezanın ifa yerine geçen ceza olduğu, başka bir anlatımla yasal dayanağı B.K'nun 158/1 maddesi olan seçimlik ceza olduğu, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı için davacı ya akdin ifasını isteme yada akdin ifasından vazgeçerek cezayı talep etme hakkı verdiği, anılan ceza ifa yerine geçtiği için tahsili halinde sözleşmenin ifa edilmiş gibi ortadan kalkacağı ve yüklenicinin ifa borcundan kurtulacağı, somut olayda davacı kesinleşen ..... Hukuk Mahkemesinin 2009/253 esas sayılı dosyası ile cezai şartı istediği, hal böyle olunca eldeki dosyada sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zararın tahsiline dair davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunarak kararın bozulmasına karar verilmiş, dosya yeniden esasa kaydedilerek yapılan yargılama sonunda davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, dava konusu edilen kamu zararının ifa amaçlı cezai şart olduğu, Belediye'nin yol geçirmek amacıyla yıktığı .....'ye ait binaların bedeli ve imar değişikliği yapılmaması nedeniyle uğranılan zararın karşılığı olduğu, bu bedelin davacı belediye tarafından ödenmesi gereken bedel olduğu, gerçek manada davalının kusuru ile sebebiyet verdiği bir kamu zararı bulunmadığı, bu hususların kesinleşen .... Hukuk Mahkemesi kararı ile anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise, de davanın konusunu oluşturan kurum zararının bulunup bulunmadığı çözümü teknik bilgi ve uzmanlık gerektirmekte olup bu konuda bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiş olması doğru değildir.

Şu durumda, mahkemece, imar mevzuatı ve kamu maliyesi alanında uzman bilirkişilerden, dava konusu edilen protokolün yapılması nedeniyle davalının kusurlu hareket edip etmediği, davacı belediyenin zarara uğratılıp uğratılmadığı, belediye zararının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının tespiti ile davalıdan rücuen tazmini gerekip gerekmediği hususlarında rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 01/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.