Esas No: 2012/16616
Karar No: 2013/5213
Karar Tarihi: 12.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16616 E.  ,  2013/5213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin 10.12.2004-14.02.2010 tarihleri arasında alt işveren şirket işçisi olarak, davalı asıl işveren Belediye işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacı işçinin müvekkili kurum işçisi olmadığını, hizmet alım ihale yüklenicisi firmalar nezdinde çalışmasının bulunduğunu, müvekkilinin işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçinin dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. maddesinde, "Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davalı ... vekilince davanın dava dışı alt işveren ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.'ye ihbarının talep edilmesine rağmen, mahkemece talebin nazara alınmayarak, ihbar gereğinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. maddesi uyarınca yerine getirilmemesi hatalıdır. Davanın ihbarı gereğinin yerine getirilerek ortaya konulacak delil durumuna göre, dava konusu hüküm altına alınan alacakların yeniden değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda, mahkemece davalı işverenin ispat yükünü yerine getirmemesi gerekçesiyle, davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca yıllık izin hakkını kullanmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki, davalı ... vekili, yemin deliline de dayanmış olup, Mahkemece davalı tarafa yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılmamıştır. Anılan nedenle öncelikle, yıllık izin alacağı bakımından ispat yükü üzerinde olan davalı tarafa, yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak, sonuca göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225. ve devamı maddeleri uyarınca işlem yapılmalıdır. Davanın, ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.'ye ihbarının ardından ortaya konulacak delil durumu da değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.