Esas No: 2016/26971
Karar No: 2016/20665
Karar Tarihi: 22.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/26971 E.  ,  2016/20665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde hizmet akdiyle çalışmaya başladığını bir süre sonra davalının kendisi ile göstermelik acentacılık sözleşmesi imzalattırdığını ancak çalışma şeklinde bir değişiklik olmadığını ve fiili olarak iş akdiyle çalışmaya devam etmesine rağmen iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ile aralarında acenta sözleşmesinin imzalandığını iş sözleşmesi ile çalıştığı döneme ilişkin alacaklarının ise zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı döneme ilişkin alacakların zamanaşına uğradığından reddine, acente sözleşmesi ile çalıştığı dönem için ise Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğuna karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya acentelik sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

İşyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile hareket etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamından çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu ileri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.

Dosya ve acentelik sözleşmesi içeriğinden davacının bağımsız hareket edip etmediği, bir anlamda işverenin vekili konumunda olup olmadığı anlaşılmamaktadır.

Mahkemece de tespit edildiği gibi davacı başlangıçta davalının işçisidir. Sonradan acentelik sözleşmesi imzalanması, davacının görevini ve işverene bağımlı çalışmasını etkileyip etkilemediği hususu tarafların delilleri toplanarak değerlendirilmemiştir. Davalının davacı üzerinde denetim ve kontrol yetkisi olup olmadığı, çalışma şartlarının davalı tarafından belirlenip belirlenmediği Mahkemece araştırılıp değerlendirilmemiştir. Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılarak davacının hukuki ve kişisel olarak davalıya bağlı çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. İş sözleşmesinin unsurları olan, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurları acentelik sözleşmesi imzalandıktan sonra de devam edip etmediği belirlenmelidir. Davacının işveren vekili konumunda olduğu anlaşılması halinde, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilmelidir. Bu halde tüm süre için iş ilişkisi olduğu benimsenmeli, davacının tazminat ve alacakları bu nitelendirme yapılarak değerlendirilmeli, tazminat ve alacaklar bu kapsamda hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ile eksik inceleme ve araştırma ile taraflar arasında acente sözleşmesi sonrasındaki dönem iş ilişkisi olmadığı ve önceki dönem içinde zamanaşımı nedeni ile ret kararı verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.10.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.