Esas No: 2015/31493
Karar No: 2019/4024
Karar Tarihi: 19.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/31493 E.  ,  2019/4024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı iş yerinde 23/12/2008 tarihinde bilgi işlem ürün kayıt görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 13/04/2012 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiğini, müvekkilinin aylık net 950 TL maaş aldığını, ücrete ek olarak yemek verildiğini, resmi bayram ve genel tatillerin tamamında çalıştığını, dini bayramlarda ise yalnızca ilk gün tatil olduğunu, haftanın 6 günü 07.00-17.00 saatlerinde çalıştığını, haftanın çarşamba günleri halk günü olması nedeniyle 07.00-22.00 saatleri arasında günde 15 saat çalıştığını, yıllık izinlerinin eksik kullandığını, son yıllık iznini kullanmadığını, son aya ait 13 günlük maaş alacağı bulunduğunu ileri sürerek;kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, milli ve dini bayram, ücret alacağı ve yıllık izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin 13/04/2012 tarihinde haksız ve gerekçesiz olarak feshedilip işten çıkartıldığı yönündeki iddianın doğru olmadığını, davacının 13/04/2012 tarihinde saat 13.10'da hiçbir sebep yokken ve bir mazeret de belirtmeden mağazayı terk ettiğini, devam eden günlerde de işine gelmediğini, bu konuda davalı iş yerinde tutanakların bulunduğunu, 17/04/2012 tarihinde işe gelmeme nedenini ve mazeretini bildirmesi hususunda davacıya ihtar gönderildiğini, 23/04/2012 tarihli ihtar ile davacının devamsızlık dolayısıyla iş akdinin feshedildiğini, davacının en son aldığı brüt ücretin 889,10 TL olduğunu, elden maaş aldığına ilişkin ödemelere ait ibraz edilen makbuzların avans talebine ilişkin ödemeler olduğunu, davalı işyerinde vardiyalı çalışma sisteminin uygulandığını,davacının 2010 ve 2011 yıllarında yıllık izinlerini tam olarak kullandığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı şirkette çalışırken 13-14-16-17 Nisan 2012 tarihlerinde işe gelmediğine ilişkin tutanaklar düzenlenip bugünlerde gelmesini engelleyecek mazeretini bildirmesi için noter ihtarının çekildiği, davacının bu ihtar tebliğine rağmen mazeret belgesi sunulmadığı için 25/04/2012 tarihi itibariyle 4857 sayılı yasanın 25/II-g bendi uyarınca iş akdinin feshedildiği, fesih nedenlerinin davalı tanık beyanına göre davalının eşinin davacıyı iş yerinden alıp götürmesi şeklinde ispatlandığı, davacı tanıklarının fesih nedeni konusunda beyanlarının olmadığı, başlangıçta davacı vekilinin fesih nedenini belirtmediği, daha sonradan davacının eşinin işten çıkarıldıktan sonra davalıya karşı dava açması olarak belirtildiği, oysa tanık beyanlarında bu hususun ispatlarının olmadığı, fesih nedeni olarak belirtilen davacının eşinin işten çıkarılma tarihinin 24/02/2012 tarihi olduğu, yaklaşık 2 ay sonra bu şekilde davacının işten çıkarılmasının hayatın olağan akışına da aykırı olacağı, daha sonradan işçilik alacaklarının istendiği noter ihtarında herhangi fesih nedeninin belirtilmediği, davacının devamsızlığının sabit olduğu, işverence ispat aracı olarak devamsızlık tutanaklarının ve noter ihtarının sunulu olduğu, işverenin davacının işe gelmediği tarihlerde tutanak tuttuğu, işe gelmememin nedenlerini araştırıp belgesini istediği, davacının bu ihtara hiçbir beyanda bulunmadığı, devamsızlığa dayalı fesih nedeninin yerinde olduğu, davacının kıdem ihbar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiği, davacı vekilinin ücret alacağı talebinden vazgeçtiğinden bu talebin de reddinin gerektiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan şekilde fazla çalışma yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, davacının fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ücret bordrosu yada eş değer belge ile ispatlanamadığı ancak uzun süreli hesaplama yapıldığından belirtilen fazla çalışma ve genel tatil alacağı miktarı üzerinde % 30 hakkaniyet indiriminin yapılarak bu miktar fazla çalışma ve genel tatil ücretinin davacıya verilmesinin gerektiği, bilirkişinin hesapladığı miktar izin hakkının kullandırıldığının, ya da fesih sonrası parasal karşılığının ödendiğinin ispat yükü üzerinde olan davalı tarafından imzasını taşıyan ücretli izin defteri veya eş değer belge ile ispatlanamadığı, bu talebin de davacıya verilmesinin gerektiği sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı davalı işverene 13.04.2012 tarihinde gönderdiği noter ihtarnamesi ile 13.04.2012 tarihinde nedensiz yere işten çıkartıldığını bildirip,işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davacının noterden ihtarname gönderdiği günden başlayan devamsızlık tutanaklarına itibar edilemez. Açıklanan nedenle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut uyuşmazlıkta davacıya ait imzalı bodroların bir kısmında fazla mesai ücreti tahakkuku bulunduğundan fazla mesai ücreti hesabında bu ayların dışlanmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.