Esas No: 2017/32092
Karar No: 2017/9604
Karar Tarihi: 25.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/32092 E.  ,  2017/9604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 10.03.2011 tarihinden iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiği 11.02.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı işveren tarafından davacının Şubat ayı ücret alacağından 12 günlük ücret alacağı ile genel tatil ücret alacağı ve fazla mesai ücret alacağının ödenmediğini, davalı şirkete ... 2. İcra Müdürlüğünün 2012/5841 esas sayılı dosyası ile 7 örnek ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinin 14.08.2012 tarihinde tebliğ edildiğini ve icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davacının davalı işverene karşı işe iade davası açtığını, açılan davada yetkisizlik kararı üzerine ... 4.İş Mahkemesinin 2012/554 E ile derdest olduğunu, davalının ... 2.İcra Müdürlüğü’nün 2012/5841 sayılı dosyası ile girişilen icra takibine itirazlarının iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 13-14-15.02.2012 tarihlerinde işe mazeretsiz ve izinsiz olarak devam etmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanun'un 25/II-g bendi kapsamında haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının genel tatil, fazla mesai ve ücret alacağı bulunmadığını, ... 2.İcra Müdürlüğü’nün 2012/5841 sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin iptaline, %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak davacının alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili süresinde temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı fazla mesai yaptığı, genel tatillerde çalıştığı halde ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı işveren davalı şirkette giriş çıkışların kart basma hareketleriyle kontrol edildiğini, kayıtlara bakıldığında fazla mesai yapılmadığını savunmuştur. Davacı taraf kart basma çizelgesinde işveren tarafından istendiği zaman istendiği şekilde değişiklik yapılabildiğine yönelik itirazda bulunmuştur. Bilirkişi tarafından kart basma hareketlerinin incelenmesinden, davacının çalışma süresi boyunca işe giriş ve çıkış saatlerinin haftada 5 gün ve 08.00-18.00 saatleri arası olduğu, kart basma hareketlerine göre davacının davalı tarafından da belirtilen birkaç gün işe geç girişinin (08.00'den sonra) ve işten erken (18.00'den önce) çıkışının olduğu, ancak işten geç çıkışının (18.00'den sonra) olmadığı tespit edilmiştir. Hal böyleyken, Mahkemece dinlenilen davacı tanığı ''Fabrikaya giriş çıkışlarda kart basma uygulaması olduğunu, ancak kartı unuttuklarında muhasebe müdürü ... beyin kendisinin bilgisayarda ayarlayacağını söylediği için çoğu kez kart basmadan giriş çıkış yaptıklarını, işyeri çalışanı davalı tanığı ise kart basma hareketlerinin aksine Cumartesi günleri çalışıldığını, hafta içi bazı günler saat 21.30'a kadar mesai yapıldığını'' söylemişlerdir. Bu durumda Mahkemece davacı itirazı değerlendirilip işe giriş çıkış kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, kayıtlar üzerinde oynama olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alının temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.