Esas No: 2014/24179
Karar No: 2015/35121
Karar Tarihi: 10.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/24179 E.  ,  2015/35121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 5. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/06/2014

NUMARASI : 2013/505-2014/287

Davacı, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ait işyerinde beton mikser operatörü olarak 17/11/1997-21/06/2009 tarihleri arasında çalıştığını, davalı işverenin emeklilik işlemlerini yaptırması halinde emeklilikten sonrada çalışmaya devam ettirileceğini belirtmesi üzerine davacının emekli olduğunu, emekli olduktan sonra bir süre izin yapmasını, işe tekrar çağırılacağının bildirildiğini, ancak işe geri döndüğünde işbaşı yaptırılmadığını, müvekkiline emekli olduğu sırada belge imzalatıldığını ancak haklarının tam olarak ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 17.11.1997 tarihinden emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı 23.07.2009 tarihine kadar müvekkili şirkette mikser "şoförü olarak" çalıştığını, son olarak 693. TL brüt ücret aldığını, davacının iddia ettiği hak ve alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı ve hak kazandığı kıdem tazminatını aldıktan 4 yıl sonra kötü niyetli olarak dava açtığını ibraz edilen özlük dosyası içinde bulunun ibraname belgesine göre davacının emekliliği nedeniyle işten ayrılması ile hak kazandığı kıdem tazminatını aldığını, özgür iradesiyle müvekkili şirketi ibra ettiğini, ibranameye göre fazla mesai alacağı bulunmadığını, yine bordrolara göre genel tatil günlerinde izin kullandığını ve bedeli ücretlerinin kendisine ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işverenliğe ait işyerinde beton mikser operatörü olarak 17/11/1997-21/06/2009 tarihleri arasında çalıştığı, davacının emeklilik sebebiyle işten ayrıldığı, davacıya davalı işverenlikçe 23/07/2009 tarihli ibranameye konu bir kısım ödemelerin yapıldığı ,bu ibranamenin miktar içermesi sebebiyle makbuz niteliğinde olduğu, davacının fazla mesai ücret alacağına hak kazandığı, hafta tatili ve genel tatil çalışması alacaklarının ödendiğine ilişkin bir kanıt bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda, davacı işçi davasını belirsiz alacak davası olarak açmış, mahkemece de dava bu şekilde nitelendirilerek sonuca gidilmiştir. Davacı vekili 31.01.2014 tarihli tamamlama dilekçesiyle taleplerini belirli hale getirmiş, yargılamanın devamı sırasında alınan bilirkişi ek raporundan sonra 28.04.2014 tarihli dilekçesi ile tekrar talep artırımı yapmıştır.

Öncelikle davacının 250 TL kıdem tazminatı, 1.000 TL fazla çalışma ücreti, 250 TL genel tatil ve hafta tatili ücreti talebiyle açtığı dava “tahsil amaçlı belirsiz alacak davası” değildir. Dava niteliği itibariyle kısmi eda külli tespit amaçlı bir davadır. Bu dava türünde talep belirlemeye yönelik “tamamlama” şeklinde usuli bir işlem söz konusu değildir. Davacının “tamamlama dilekçesi” adı altında verdiği dilekçeler hukuki niteliği itibari ile ıslah dilekçesi niteliğindedir. HMK’nın 176/2. maddesine göre bir davada ancak bir kez ıslah yapılabilir. Bu nedenle davacının 28.04.2014 harç tarihli ikinci ıslah dilekçesi hükümsüz olup, mahkemece hükme esas alınması hatalıdır.

3-Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde fazla çalışma tahakkuklarının gerçek ücret ve saat üzerinden yapılmadığını iddia etmiş, bunun üzerine bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda fazla çalışma ücretinden mahsup edilen miktar “hafta tatili” adı altında düşülmüş, aynı işlem hafta tatili ücret hesabında da uygulanmıştır.

Davacının gerçek ücretinin asgari ücret olmadığı doğru bir şekilde saptanmıştır, ancak bilirkişinin mahsup yöntemi hatalıdır.

Davacı tahakkuk ettirilen fazla çalışmalardan daha fazla çalışma yaptığını yazılı delille kanıtlayamadığı gibi hafta tatili adı altında hesaplanan hafta ve genel tatil çalışmalarını da daha fazla yaptığını yazılı delille kanıtlayamamıştır. Bu itibarla, davacının ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücretlerinin her ay için kaç saate tekabül ettiği belirlenip sadece tahakkuk ettirilen fazla çalışma saati kadar gerçek ücretten hesaplama yapılarak ödenen miktar düşülmelidir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma tahakkuk ettirilen aylara ilişkin fazla çalışma hesabı yapılması hatalıdır. Hafta tatili ve genel tatil ücret hesabı yönünden de tahakkuk bulunan aylar için aynı yöntem uygulanmalıdır.

4-Dava kısmi eda külli tespit davası olarak açılmıştır. Kıdem tazminatı dışında hükmedilen alacaklara dava dilekçesi ile istenen miktarlar için dava tarihinden, tamamlama dilekçesi adı altında yapılan ıslah ile talep edilen alacak miktarları için ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile hüküm altına alınan alacakların tamamı için dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır.

5-Davacı tarafından hafta tatili ve genel tatil alacağı tek kalemde istenilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu alacaklar birlikte hesaplanmıştır. Bu hesap tarzı yerinde değildir. Zira genel tatil ücretinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47. madde gereğince 1 kat zamlı olarak hesaplanması gerekirken, hafta tatili ücretinin ise 1,5 kat zamlı olarak hesaplanması gerekir.

Mahkemece yapılacak iş, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının ayrı ayrı hesaplatılıp hüküm altına almaktır.

6-Hükmedilen miktarların “net” mi yoksa “brüt” mü olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de hatalı olup, ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.