Esas No: 2021/12641
Karar No: 2022/26
Karar Tarihi: 10.01.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/12641 E.  ,  2022/26 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında mağdur ...'e, ... ile ... haklarında mağdurlar ... ile ...'e karşı), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (suça sürüklenen çocuklar haklarında mağdurlar ... ile ...'e karşı), tehdit (suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında mağdur ...'e ve ... hakkında mağdurlar ... ile ...'e karşı)

HÜKÜM : Tehdit suçundan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması, diğer atılı suçlardan mahkumiyet (mağdur sayısınca) ... vekili

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında tehdit suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesine göre verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve bu kararlara yönelik temyiz istemleri CMK'nın 264. maddesine göre itiraz kabul edilip, bu hususta mahalinde merciince değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı yapılan incelemede gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında mağdur ...'e ve ... ile ... haklarında mağdurlar ... ve ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (mağdur sayısınca) kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan mağdur ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve ... ile ... haklarında mağdurlar ... ile ...'e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kurulan hüküm açısından yapılan değerlendirmede, oluşa uygun kabule göre suça sürüklenen çocuk ...'ın açık kimlikleri belirlenemeyen diğer çocuklarla birlikte havuza gitme teklifini reddeden mağdur ...'in elini zorla bağlamaya çalıştığı sırada mağdurun elinden kaçtığı ve mevcut haliyle ...'ın adı geçen mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şeklide mahkumiyet hükmü kurulması,

Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan değerlendirmede, mağdurlar ... ile ...'in aşamalardaki ifadeleri, savunma, adli raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocukların farklı tarihlerde adları geçen mağdurlara yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organlarını mağdurların anal bölgesine sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-3-4-6. maddelerinde düzenlenen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Mağdurların ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda sevk edildikleri Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalınca düzenlenen 13.09.2013 günlü, 1401-1402 sayılı raporlarda yer alan öyküleme bölümlerinde her bir mağdur yönünden gerçekleşen eylemlerin yer ve tarihleri itibarıyla karıştırılarak değerlendirme yapıldığının dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, söz konusu raporların içerikleri itibarıyla yetersiz olması nedeniyle mağdurların İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna sevkiyle yaşadıkları tüm olaylar değerlendirildikten sonra suça sürüklenen çocuklar tarafından değişik tarihlerde gerçekleştirilen cinsel istismar eylemleri nedeniyle ruh sağlıklarının bozulup bozulmadığı, bozulmuşsa suça sürüklenen çocukların hangisinin eyleminden dolayı bozulduğu veya her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminden dolayı ruh sağlıklarının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki gerekip gerekmediğine karar verilmesi ve anılan maddenin uygulanması halinde ise öngörülen hapis cezasının üst sınırının aynı Kanunun 49. maddesine göre 20 yıl olduğu gözetilip, hakkaniyet gereği anılan maddeye işlerlik kazandırmak açısından belirlenen 18 yıl hapis cezasının bir miktar daha arttırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdurlar ... ile ...'e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.11.2012 günlü iddianamede suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdurlara karşı 2012 yılı Ağustos ayında işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı kamu davası açılıp, bunun dışında aynı mağdurlara yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair herhangi bir anlatım ve usulüne uygun açılmış dava bulunmadığı halde ayrıca bu suçtan da mahkumiyet hükümleri kurulması suretiyle anılan maddeye muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan mağdur ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, suça sürüklenen çocuklar haklarında mağdur ...'e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerle belirlenen ceza miktarları itibarıyla kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 10.01.2022 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurlar ... ve ...’e karşı livata suretiyle nitelikli cinsel istismar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan çocuk sanık ..., ... ve ... hakkında verilen bir kısım mahkumiyet hükmünün onanmasına ve bozulmasına karar verilmiştir.

Suçların ispatlanıp ispatlanmadığı çoğunluk ile ihtilaflı olduğumuz konudur.

Mağdurların işlendiğini iddia ettiği olayları doğrudan gören tanık yoktur. Tanıklık yapan çocuklar da gördüklerini değil çevreden duyduklarını anlatmaktadır. Bunlar suçun ispatına yeterli tanık beyanı değildir. Mağdur çocuklarda herhangi bir livata bulgusu tespit edilememiştir. On iki ve on üç yaşındaki çocuk sanıklar suçlamayı kabul etmemişlerdir. Mağdur çocukların beyanını doğrulayan elde delil yoktur.

Mağdur çocukların anlattığı olayların yeri ve zamanı belli değildir. Suç işlenirken olay yerinde kimlerin olduğu konusunda da açıklık yoktur. Cinsel istismarın cinsel organı sürtme şeklinde mi yoksa organ sokarak mı suç işlendiği kesin olarak anlaşılamamakta, bu konuda da dokuz yaşındaki mağdur çocukların beyanları çelişkili olduğundan güvenilebilirlik bulunmamaktadır. Mağdur çocukların beyanı kendi içinde çelişkili ve özellikle abartılıdır. Mağdur çocuklar her aşamada bambaşka bir olay anlatmaktadır. Bıçak kullanıldığını söyleyip sonradan bundan bahsetmemektedir. Farklı zamanlarda elleri bağlanan iki farklı çocuğun da ellerindeki ipi taşa sürterek kurtulmaları inandırıcı olaylar değildir. Kolluğa olayın intikali doğal değildir. Dedikoduları duyan kişinin mağdur çocuklardan sorup sıkıştırması üzerine gerçekleşen intikal sorunludur. Önceden ailelere anlatılmayan olaylar yaşı çok küçük çocukların beyanı delili ile ispatlanamaz. Tezatlar barındıran, birbiri ile ve kendi içinde çelişkili, abartılı beyan delili hükme esas alınamaz.

Mağdur çocuklara karşı suça sürüklenen çocukların cinsel istismar suçunu işlediğine dair açık ve ikna edici delil olmadığı, suçun işlendiği hususunun eldeki delillere göre şüpheli kaldığı, suça sürüklenen çocukların haklarında açılan bütün davalardan beraatlerine karar verilmesi için mahkumiyet hükümlerinin bozulması yerine kısmi onama ile bozma düşüncesine ilişkin sayın çoğunluk düşüncesine iştirak etmiyorum.