Esas No: 2022/259
Karar No: 2022/9302
Karar Tarihi: 16.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/259 E.  ,  2022/9302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Dava, meslek kodunun düzeltilmesi ve sigorta prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili Müvekkilinin davalı işyeri ... ... Özel Ağız ve Diş Sağlığı Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde 04/06/2013 - 30/06/2017 tarihleri arasında tıbbi görüntüleme teknikeri olarak aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, bu dönem içerisinde tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışmasına rağmen davalı işverence Sgk meslek kodunun bakno görevlisi olarak gösterilmiş olduğunu, bu meslek kondunun müvekkilin yıllarca süren yoğun ısrarları neticesinde en son işten çıkış bildirgesinde tıbbi görüntüleme teknikeri olarak düzeltilmişse de önceki çalışmasının SGK kayıtlarında hep banko görevlisi olarak geçmiş olduğunu, müvekkilinin ... akdinin işverence haksız olarak feshi nedeniyle açılacak olan işçi alacağı davalarında da müvekkilin çalıştığı sürece tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışıp çalışmadığı olgusunun ücret tazminat ve izin alacakları yönünden önem teşkil edeceğini, 2017 yılı Ocak ayı ile Mayıs ayı arası müvekkilin Sgk priminin gerçek maaşı üzerinden yatırılmadığını, ücretinin bir kısmının banka kanalı ile geri kalanı da elden verilmek suretiyle ödendiğini, böylelikle Sgk priminin de greçek ücreti üzerinden yatırılmadığını, müvekkilinin işten ayrıldığında son aldığı net ücretin 2.100 TL olduğunu, 2017 yılı Ocak ayından bu yana da bu ücretle çalıştığını, müvekkilin işten çıkarıldığını, 2017 Haziran ayında brüt ücretinin Sgk kayıtlarında 2.892,42 TL olarak görülmesine karşın 2017 Mayıs ayında 1.972,12 TL olarak göründüğünü, yine Sgk hizmet dökümünde de açıkça görüleceği üzere; 2016 yılı Aralık ayında brüt 2.096,76 TL olan ücretinin 2017 yılı Ocak ayı itibari ile 1.972,12 TL olarak göründüğünü, bir yıldan diğer yıla geçerken ücretin artması gerekirken daha da düşmesinin hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğunu, ayrıca 3 yıl düzenli çalışan işçinin bu denli iniş çıkışlı bir ücretinin düşürülemeyeceğini, müvekkilinin hizmet dökümünün incelenmesinden de Sgk priminin düzenli olarak aldığı ücret üzerinden ödenmediğinin görüleceğini, müvekkilinin 2017 yılında net 2.100 TL ücret almakta olup, ücret ödemesinin bir kısmının bankadan geri kalanı da elden yapılmış olduğunu, arz ve izah edilen nedenlerle müvekkilinin davalı işyerinde çalıştığı 04/06/2013 - 30/06/2017 tarihleri arasında tabbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığının tespiti ile 2017 yılının Ocak ayından Haziran ayına kadar olan 5 aylık dönemdeki çalışmasına ait primlerinin gerçek ücreti üzerinden tespit edilerek o dönemlere ait eksik primlerinin davalı işyeri tarafından tamamlatılmasına ve yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Şirket Vekili, davacının müvekkili şirkette çalıştıı süre ve yaptığı işle ilgili olarak uyuşmazlık olmadıı, davacının 04/06/2013 - 30/06/2017 tarihleri arasında müvekkili şirkette Röntgen Teknikeri olarak çalıştığını, davacının işe alınırken de sözleşmesine Röjntgen Teknikeri olarak çalışacağının belirtildiğini, bu nedenle de iddia edildiği gibi davacının Sgk'ya yapılan bildirimlerde meslek kodunun Tıbbi Görüntüleme Teknikeri olarak belirtilmemiş olmasının herhangi bir kötü niyetle olmadığını, davacı müvekkil şirkette tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışmış ise de, yaptığı bu çalışmanın 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun kapsamında ve kendisine ek haklar getirecek nitelkite bir çalışma olmadığını, sadece sağlık kuruluşunun radyolojik ışınlara maruz kalması gerektiğini, davacının kullandığı cihazın kanun ve yönetmeliklere uygun olarak kurulmuş olduğunu, radyasyon güvenliği yönetmeliğine uygun olarak korunma tedbiri alındığını, ... (Türkiye ... Enerjisi Kurumu) tarafından incelendiği ve radyasyon güvenliği lisansı bulunduğunu, bu sebeple sadece röntgen servisinde çalışmak veya çalışırken röntgen cihazlarının yakınında bulunmak suretiyle herhangi bir şekilde zararlı radyasyona maruz kalmak veya bu nedenle sağlığının etkilenmesinin mümkün olmadığını, bunun için ise personelin üzerine takılan bir cihaz yoluyla ışınlara maruz kalıp kalmadığını veya ne oranda maruz kaldığının tespit edilebildiğini, davacının sürekli dozimetre kullandığını ve düzenli olarak ölçümlerinin yapıldığını, çıkan sonulçranı ise davacının röntgen cihazından radyasyona maruz kalmadığını, davacının maaşının iddia edildiği gibi net 2.100,00 TL olmadığını ücret bordrolarında gösterildiği üzere net 1.543,20 TL olduğunu, davacının işten çıkarıldığı tarihte 920,31 TL yıllık izin ödemesinin aylık maaşı ile birlikte ödenmesi nedeniyle, bordroda davacıya yapılan toplam ödeme brüt 3.543,22 TL olarak gözüktüğünü, bu tutar içerisinde yıllık izin ücreti ve diğer kesintilerinde olduğunu, bu nedenlerle davacının maaşında meydana gelen artış ve azalmalar, ek bir kısım ödemeler olup olmaması ile ilgili olarak değişiklik gösterdiğini, bordorlardan bu durumun açıkça görülebileceğini, davacının ücretinin son 5 aydır bir kısmının elden, geri kalanının bankadan yatırıldığını, bu nedenrlerle son 5 aylık dönemde eksik Sgk priminin olmadığını, yukarıda belirtilen nedenlerle ulussüz tebligatı öğrenme tarihi olan 21/09/2017 tarihinin Tebligat Kanunu 32. Maddesi gereğince tebligat tarihi olarak kabulüne, tebilgat tarihinin bu şekilde düzeltilmesine karar verilerek cevap ve delil dilekçelerinin süresinde olduğunun kabulüne ayrıca müvekkil şirkette Tıbbi Görüntüleme Teknikeri olarak çalıştığı süreye ait alacaklaranını tamamının banka yoluyla eksiksiz ödendiğini, arz ve izah edilen nedenlerle davacının davasınnı reddine ve yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, Kurum kayıtlarında yapılan incelemeye göre davacının 04/06/2013 - 30/06/2017 dönemlerine ilişkin fiili çalışmasının tespit edilemediği, ayrıca 506 Sayılı yasanın 79/10. Maddesi hükmünce, kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenilen hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerektiği, bu nedenle öncelikle davanın Yerleşik Yargıtay kararları karşısında hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, bu gibi hizmet tespitine yönelik davaların Kamu düzenini ilgilendirdiğinden ve bu nedenle de özel bir duyarlılık ve önemle yürütülmesi gerektiğinden, sigortasız geçen hizmetlerin tespiti amacıyla sigortalılar tarafından kurumumuz ile işveren aleyhine, çalışıldığı iddia edilen hizmet sürelerinin tespiti amacıyla açılan davalarda; "a-)Öncelikle çalışıldığı iddia edilen hizmete ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediğinin ya da çalışıldığının kurumca tespit edilip edilmediğinin araştırılması, da sonra hizmetin geçtiği iddia edilen yıllarda işyerinin gerçekten var olup olmadığı, 506 sayılı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, çalışma konusu işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konusundaki tanık ifadelerinin inandırıcılığı hususunda, tanık beyanlarının, işyeri kapsam ve niteliği dikkate alınarak değerlendirilmesi, çalışıldığı iddia edilen işyerindeki görevli personel ile birlikte, o işyerine en yakın işyerinden o işyerini bilen ve tanıyan şahısların da dinlenmesi suretiyle, tanık beyanlarının sağlığının denetlenmesi, konularında inceleme ve araştırma ile çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. B-) Ücret konusunda da tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa H.U.M.K un 288. maddesinde yazılı sınırları aşan tavan ücret alma iddiasında yazılı delil aranması bu sınırlar altında kalan iddialar da ise ücret iddialarının tespitinde tanık ifadesine başvurulması, 506 sayılı kanunun 3/8 ve b bentlerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmasının koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığının araştırılması, Çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığının ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulması ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmet tespitine karar verilmesi müstakar Yargıtay kararları gereğidir. " hükümlerinin yer aldığını, arz ve izah olunan sebeplerle yersiz açılann davanın zamanaşımı yönünden reddine, esastan reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, "... Tüm radyoloji teknisyenleri ve teknikerleri derneğinin 28/02/2019 tarihli yazısında özel hastane, özel görüntüleme merkezleri, taşeron firmalar ve benzeri işyerlerinde çalışan radyoloji teknisyeni ve teknikerinin ortalama net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olduğuna dair beyanda bulunduğu, bu cevabi yazı ve daha önceki yıllara ait banka ödeme belgesindeki ücret ödemeleri dikkate alındığında davacının 01/01/2017 tarihinden ... akdinin bitim tarihi olan 30/06/2017 tarihine kadar dönemdeki net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olduğu, bu nedenle 01/01/2017 - 30/06/2017 tarihleri arasındaki çalışmasına ait sigortalı prim günlerinin net 2.100 TL prim kazancı üzerinden kuruma bildirilmesi gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne." karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı ... ... Özel Ağız ve Diş Sağlığı Hiz. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, emsal ücret araştırılması yapılarak tıbbı görüntüleme hizmetlerinde çalışanların ücretlerinin belirlenmesinde özel şartlar dikkate alınmadan derneğin tıbbı görüntüleme teknikerlerine ortalama bir ücret tahakkukunu baz alarak ücretler belirlendiği, ... yerinin durumu, çalışma saatleri, işveren ile işçi arasındaki anlaşmalar dikkate alınmadığı, tıbbı görüntüleme teknikeri olarak çalışıp çalışmadığı konusunda dinlenen tanıklar arasında çelişki olup tanıkların tekrar dinlenmesi ve aralarındaki çelişkili ifadelerin neden kaynaklandığının tespit edilmesinden sonra Sayın Mahkemece karara varılması gerekirken eksik ve hatalı inceleme sonucu mahkemenin hüküm kurması yerinde olmadığı, usul ve yasaya aykırı olan kararın kaldırılarak, savunmuş, mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava prime esas kazanç tespiti ve meslek kodunun düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Somut olayda; davacının, isteme konu 4.6.2013-30.6.2017 tarihleri arası dönem yönünden, 20.4.2017-30.6.2017 tarihleri arası dava dışı (...) sicil sayılı ... Özel Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri A.Ş’de, 4.6.2013-20.4.2017 tarihleri arasında (1101505) sicil nolu davalı ... ... Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri San Tic. Ltd Şti ... yerinde tüm zamanlarda A-1 kapsamında ve 5230 (gişe/banko görevlisi) kodu ile bildirimlerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece kabule konu dönemde taraf olmayan dava dışı işveren ... Özel Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri A.Ş yönünden de karar verildiği bu bağlamda HMK 124. Maddesi kapsamında davaya dâhil edilmesi suretiyle, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Sair hususlar incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.