Esas No: 2013/4597
Karar No: 2013/7301
Karar Tarihi: 21.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4597 E.  ,  2013/7301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, arsa sahibi olan müvekkillerinin murisi ...ve dava dışı ....ile davalı yüklenici ... İnşaat Ltd. Şti. arasında 26.10.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, taşınmazın komşu 25 ve 14 nolu parsellerle tevhit edildiğini ve tek tapu olarak ... İnş. Ltd. şirketine devredildiğini, yüklenici olan anılan şirketin inşaatı yapmadığını ve taşınmazı dava dışı ...’a, ...’un dava dışı...’e, . ..’in de eşi ve aynı zamanda davalı olan ...’e sattığını, bu davalının bu taşınmazı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi başka bir yükleniciye verdiğini, arsa üzerine yapılacak inşaattan davacılara hak ve pay verilmeyeceğinin söylendiğini, oysa arsanın 90,75 m²'lik kısmının davacılar murisine ait olduğunu, tapunun daire karşılığı ellerinden alındığını, inşaatta 1,5 daire hakları olduğunu ileri sürerek, şimdilik 100.000,00 TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı tarafın dava tarihi itibariyle elde edebileceği menfaatin 60.000,00 TL olduğu, taşınmazın bir kısmı davacılar murisinin iken, tevhit işlemi sonrasında tamamının davalı ...’e intikal ettiği, ...’in dava dışı yükleniciyle anlaşması nedeniyle arsa üzerine bina inşa ettirdiği, feshe ilişkin yazılı belge bulunduğu savunulduğu halde böyle bir belge sunulmamış ise de, tarafların sözleşmenin feshi yönünden yazılı olarak irade uyuşmalarının olmamasına rağmen aradan geçen zaman ve fiili durum nazara alındığında davacılar murisi ile davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti. arasındaki sözleşmenin zımnen feshedildiği, bu hususun açılan bu davada da kabulde olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle de davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddi gerektiği, davalılardan ...'in yaptırdığı inşaatta davacıların, murisin arsa hissesi oranında haklarının bulunduğu, taşınmazın ifrazdan önceki halinin dava tarihindeki değeri kadar bedele hak kazandıkları gerekçesiyle, davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı ... aleyhine açılan davanın ise kısmen kabulü ile 60.000,00 TL’nin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1)Davalı ... vekilinin davacılar lehine kurulan yönelik hükme ilişkin temyiz itirazları bakımından;

a) Dava, davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti. ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu daire bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

Taşınmaz malikleri arasındaki el değiştirmelere göre rücu ilişkisi nazara alındığında, bu davanın sonucundan dava dışı ... ve vefat ettiği belirtilen...’in, eşi olan davalı ... dışındaki diğer mirasçılarının hakları etkilenecektir. Bu durumda, mahkemece, ... ve vefat ettiği belirtilen...’in, eşi olan ... dışındaki diğer mirasçıları aleyhine dava açılarak bu dava ile birleştirilmesi sağlanmalı, onların da varsa savunma ve delilleri değerlendirilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın hukuki durumu tartışılarak onun leh ve aleyhinde karar verilemez. Bu durumda, Sabri Meral'in davalı ... dışındaki diğer mirasçıları dava dışı ... aleyhine dava açılıp, bu dava ile birleştirilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır.

Dava dışı...'in davalı ... dışındaki diğer mirasçıları ve dava dışı ve dava dışı ... aleyhine dava açılıp, bu dava ile birleştirilmesinin sağlanması halinde;

Arsa sahibi tarafından, henüz işin başında yükleniciye yapılan tapu devri avans niteliğindedir. Borçlar Kanunu'nun 162 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibin sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler.

Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih ve 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.

Mahkemece, davacılar murisinin arsasının bir anlamda ortadan kalktığı, tevhit işlemi sonrasında ortaya çıkan arsanın bir kısmı davacılar murisinin iken, fiili durumda tevhit edilen arsanın tamamının davalılardan ...’e intikal ettiği, bu nedenle de davalı ...

Meral’in davaya konu edilen arsa bedelinin 60.000,00 TL’lik kısmından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile anılan meblağın davalı ...'den tahsiline karar verilmiştir.

Somut olayda, davacılar murisi ... ile davalılardan ...'in eşi...’in taşınmazlarına inşaat yapılması hususunda, davalılardan ... İnşaat Ltd. Şti. ile 26.10.1995 tarihinde sözleşme imzalandığı, muris ...'nın kendisine ait 90,75 m²'lik 72 Ada 27 parsel sayılı taşınmazı 30.10.1995 tarihinde yüklenici ... İnş. Ltd. Şti.'ne devrettiği ... İnşaat Ltd. Şti.’nin 01.12.1995 tarihinde komşu 12, 14 ve 25 parsel sayılı taşınmazlarla yapılan tevhit işlemi sonucu 72 Ada 33 parsel sayısını alan 186,61 m²'lik taşınmazı dava dışı ...’a 20.05.1999 tarihinde sattığı, ...’un 22.05.2002 tarihinde dava dışı olup en başta sözleşmenin tarafı ve davalı ...’in eşi olan...’e sattığı,...’in ise davalı ...’e 23.03.2006 tarihinde sattığı, ...’in ise dava dışı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığı anlaşılmıştır.

Davacıların murisi ile davalı ...'in eşi...'in arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini birlikte imzalamaları, taşınmazın dava dışı ... ve...'in el değiştirmeleri sonucu en son davalı ...'e dönmüş olması, Bandırma İlçesindeki inaşat sektörünün ulaştığı seviye, taşınmaz alım satımlarının yoğunluğu dikkate alındığında gerek dava dışı ...'un, gerekse davalı ...'in kendilerine devir yapan tapu malikinin gerçek hak sahibi olmadığını bilebilecek durumda bulundukları, diğer anlatımla yükleniciye yapılan temliki ve yüklenicinin arsa sahiplerine karşı yüklendiği edimi ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan temlikte bulunduğunu bilmesi gereken kişiler oldukları, kaldı ki ...'un 08.05.2012 tarihli oturumda tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde davacılar murisi ile davalı şirket yetkilisi arasındaki anlaşmadan haberdar olduğunu beyan ettiği, dolayısıyla TMK'nın 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı sonucuna varılması gerekmektedir. Bu durumda, davalı ... ve diğer mirasçılar ile ...'un hukuki durumunun bu açıklamalar çerçevesinde ele alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

b) Davalı ... vekilinin, diğer davalıya yönelik hükme ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Eser sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Davalı yüklenici ... İnşaat Ltd. Şti. finans ihtiyacını karşılamak maksadıyla avans olarak verilen taşınmazın tamamını üçüncü kişiye devrederek, sözleşmeye aykırı davranmıştır. Davalı yüklenici kendisine duyulan güvene karşılık, inşaatı zamanında tamamlayıp arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca borçlu bulunduğu arsa sahibine .

karşı edimini yerine getirmesi gerekirken, henüz kazanmadığı tapu paylarının tamamını üçüncü kişiye devretmekle aradaki güven ilişkisini zedelemiştir. Bu durumda davalı olan bu yüklenicinin de sorumluluğu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Fesih konusunda taraf iradeleri dava sırasında açıkça birleşmediği gibi, sözleşmenin feshedildiği savunulmasına rağmen buna ilişkin bir belge ya da mahkeme kararı da sunulmadığı halde, soyut tanık anlatımlarına dayalı olarak sözleşmenin feshedildiğinin kabulü ile bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Müteselsilen sorumluluğu bulunan ihtiyari dava arkadaşlarından birinin diğer davalı aleyhine temyizde hukuki yararının bulunduğuna ilişkin ilkeler YHGK'nın 04.11.2009 tarih ve 16-428 E, 483 K sayılı ilamında açıklandığı üzere; davacılar, kararı temyiz etmemiş olsa da davacıların müteselsilen tahsil istemi karşısında, davalı ...'in kendi yanında diğer davalı şirketin de müteselsilen sorumlu tutulmasını amaçlayarak kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunduğunun kabulü ile hükmün davalı ... yararına bozulması gerekmiştir.

2)Davalı ... İnşaat Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazları bakımından;

Bozma nedenine göre, davalı ... İnşaat Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1a) ve (1b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı ... yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... İnşaat Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.