Esas No: 2013/15847
Karar No: 2013/16857
Karar Tarihi: 28.11.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/15847 E.  ,  2013/16857 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vek..... geldi. Aleyhine temyiz olunan davalı asil ... ile vek.Av.... geldi. Gelen asil ve vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasındaki protokole istinaden toplam 180.000... ulaşan miktardaki paranın davalıya borç olarak verildiği, borcun ödenmemesi nedeniyle tahsili için girişilen icra takibine davalının itirazının iptali ile %40 inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; davalının davacı ile ....şekerkamışı şekerini alıp İstanbul'da satma işini ortak yapmaya karar verdiklerini, ortaklık sonucu olarak davacının 200.000 .... müvekkilinin şirket hesabına bloke edeceğini, müvekkilinin de bu malzemeleri taşıyan gemileri ....yürüteceğini, davacıya güvenerek müvekkilinin 7.000.000 tonluk şeker ihracatı konusunda anlaşma yaptığını, fakat davacının taahüdünü yerine getirmediğini, davalıyı zor durumda bıraktığını, davalının ise edimlerini yerine getirdiğini, anlaşmaya güvenerek hem emeğini hem de ailesinden aldığı yüklü miktarda parayı kullandığını, zor durumlara düştüğünü, ortaklık protokolünün halen yürürlükte olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davalıya verilen paranın ödünç olmayıp, sermaye olarak verildiği, bu paranın geri istenmesinin bir bakıma ortaklığın sona erdirilip, adi ortaklığın tasfiyesinin talebi şeklinde kabul edildiği, ortada hem sonuç alınamayan emek hem de sermaye olarak konulan para bulunduğundan, şirket zararı olarak değerlendirilecek paranın da ortaklara kar veya zarara katılma oranına göre diğer ortağa ödenmesi gerektiği, şirket sözleşmesinde karın nasıl dağıtılacağı belirtildiğinden; (davacı tarafından) sermaye olarak verilen 134.700,97 USD'nin %50'si olan 67.350,04 USD'nın davalıdan istenebileceği, bunun dışındaki talebin reddi gerektiği belirterek, 67.350,04 USD yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmektedir.

...

./..

-2-

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, taraflar arasındaki 2005 tarihli protokolde; 25.000 metrikton şeker ticareti neticesinde elde edilecek karın taraflar arasında paylaştırılmasına ilişkin olduğu, protokolde davacının ortak sıfatıyla, davalının ise koordinatör sıfatıyla imzası bulunduğu, ortak sıfatıyla adı geçen dava dışı.... ise imzası bulunmadığı, şeker kamışı ticaretinde elde edilecek net karın ...'e (davalı) kalan kısmın %25 ...'a (davacı) %25.... (dava dışı) ait alacağı, ....100.000 USD vermeleri ve onun da paranın kullanımı ve tasarrufu konusunda tamamen özgür ve tek iade olacağı, işin gereği yapılacak seyahatlerde ve sair işlerde harcayacağı, kazancın banka hesaplarına yatırılacağı ya da elden teslim edeceği, Kamil'in aldığı paralara karşılık senet vereceği, karlar dağıtıldığında senetlerin geri verileceği, karlar dağıtıldığında bu işin bitmiş olacağı" ifade edilmektedir.

Taraflar arasında yukarıda açıklandığı şekliyle bir adi ortaklık bulunduğu ve kar paylaşımının ne şekilde yapılacağı konusunda ayrıca davacının, davalıya toplam 134.700,97 USD gönderdiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalının işlerin yürütümü için aldığı paraların ortaklık konusu işler için harcanıp harcanmadığının belli olmadığı, olayda hem sonuç alınamayan emek hem de sermaye olarak konan miktarların mevcut olduğu, bu paraların şirketin amacını gerçekleştirmek için harcandığının iddia edildiği, o halde şirket zararı olarak değerlendirilebilecek bu rakamların da, ortakların kar ve zararına katılma oranına göre diğer ortağa ödenmesi gerektiği, sözleşmede karın nasıl dağıtılacağının gösterildiği, bunun zarara katılmada da uygulanacağı ve sermaye olarak verilen miktarın da tasfiyede bir zarar kalemi olarak %50 zarar katılım oranı olarak (134.700,97 USD'nın %50'si olan) 67.350,04 USD'nin davalı tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu rapor benİmsenerek hüküm tesis edilmiştir.

Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporunda gösterilen sermayenin adi ortaklığın hangi hak ve menfaatleri için sarfedildiği, davalının yaptığı ödemelerin ve harcamaların adi ortaklık için yapılıp yapılmadığının mahkemece kesin olarak belirlenmek suretiyle ve bu konuda bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu husus açıklığa kavuşturulmadan, sermaye olarak konan paranın ortaklık hak ve menfaati için harcandığının kabulü gerektiği yönündeki soyut bilirkişi beyanı ve buna dayanılarak yapılan hasaplama esas alınmak suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 990 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....