Esas No: 2018/2176
Karar No: 2018/20622
Karar Tarihi: 14.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2176 E.  ,  2018/20622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, ... 4. İş Mahkemesine ait 2017/104 esas - 2017/361 karar sayılı ilamın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 353-(1)-b-2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16/04/2013-25.01.2017 tarihleri arasında davalı iş yerinde argon kaynakçı olarak çalıştığını, davacının 11.01.2017 tarihinde gözaltına alındığını, 12.01.2017 tarihinde tutuklanmasına karar verildiğini, tutukluluk halinin 15.02.2017 tarihinde sona erdiğini, işveren tarafından gönderilen ihtarnamenin davacının babasına 18.01.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, 20.01.2017 tarihinde, 3 günlük süre içerisinde ihtarnameye cevap verildiğini, iş akdinin sonlandırılması için 8 haftalık ihbar süresinin beklenilmesi gerekitiğini, ancak davalının 25.01.2017 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini belirterek, davacının işe iadesine, çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık brüt ücretinin ve diğer tüm haklarının ödenmesine, işe başlatılmaması halinde iade kararına aykırılıktan 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeni ile iş sözleşmenin 4857 sayılı kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, tutukluluğu gösteren resmi belgenin davacı tarafından sunulamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı tarafın devamsızlık olgusuna dayanarak davacının iş akdini feshetmesi sunulan belgeler ve davalıya gönderilen ihtarname cevabına göre mümkün olmamakla, feshin son çare olma ilkesine de riayet edilmediği kanaati gerekçesi ile davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Ç)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; Davacının 5 gün boyunca işe gelmemesi nedeniyle 16.01.2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, mazeretinin bildirilmesinin istenildiğini, gerekli ihtarın yapıldığını, davacı tarafın 15 gün boyunca işe gelmemesi nedeni ile 25.01.2017 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, tüm bu ihtarnamelere davacı tarafından cevap verilmediğini, davacının dosyaya sunduğu ihtara cevap belgesinin ispattan yoksun sonradan düzenlenmiş bir belge olduğunu, davacının tutuklu olduğuna ilişkin hiçbir resmi belgenin sunulmadığını, bu nedenle iş akdinin feshinin hukuka uygun olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Davacının ihtara cevap başlıklı ve davalıya 25/01/2017 tarihinde tebliğ olunan belgede sadece davacının tutuklu olduğunun ifade edildiğini, buna ilişkin resmi kayıtların sunulmadığını, davacının 36 gün tutuklu kaldığını, bu süreçte davalı işvereni yasanın aradığı şekilde bilgilendirmediğini, mazeretini belgelendirmediğini, ayrıca 36 gün işe gelmeme işyerinde işin yapılması, personelin çalışma günlerinin ayarlanması bakımından zorluk teşkil edeceğini, her ne kadar davacı tutuklandığı suçtan dolayı beraat etmiş ise de tutuklulukta geçirilen süre ve mazeretini davalı işverene belgelendirmediği anlaşıldığından yapılan feshin haklı değil geçerli olması gerektiği kanaatine vararak İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulü ile davacının işe iadesi yönünde verdiği karar hatalı bulunduğunu belirterek, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca yerel mahkemenin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

F)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (IV) numaralı bendinde, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine devamsızlığın aynı Yasanın 17 nci maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır. Gözaltı veya tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.

Somut olayda; davacı işçi davalı iş yerinde 3 yılı geçkin süredir çalışmakta olup, davacının tutukluluğu nedeni ile davacıya 8 hafta önceden bildirim yapılması gerekmektedir. Davacı işçinin 11.01.2017 tarihinde gözaltına alındığı, 15.02.2017 tarihinde ise tutukluluk halinin sona erdiği dosyadaki belgelerden anlaşılmakta olup davacının 36 gün tutuklu kaldığı sabittir. Her ne kadar davalı tarafça tutukluluğun belgeye dayandırılmadığı ve davacı tarafından sunulan ihtara cevap belgesinin ispattan yoksun, sonradan düzelenmiş bir belge olduğu iddia edilmişse de; davacı vekili tarafından 20.01.2017 tarihinde ihtara cevap yazılı belgenin postaya verildiği, 25.01.2017 tarihinde ise bu belgenin davalı tarafından tebliğ alındığı anlaşılmakla, davanın kabulüne karar vermek gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğinin tespitine,

5.Alınması gereken harç peşin olarak alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

6.Davacı tarafından yapılan 62,80 TL harç ile, 88,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 14/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.