Esas No: 2022/1973
Karar No: 2023/2723
Karar Tarihi: 04.05.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/1973 E.  ,  2023/2723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2016/197 E, 2022/5 K.

HÜKÜM : Asıl ve birleşen davanın reddi

BİRLEŞEN DAVA : Yozgat 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/182 E.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan Yargılama sonucunda Mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine hesap kat edilerek keşide edilen ihtarnamenin borçlulara gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan Yozgat İcra Müdürlüğünün 2008/2321 sayılı icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile asıl dava davalısı ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin davalılar ... ve ... tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan Yozgat İcra Müdürlüğünün 2007/7915 sayılı icra takibinin davalıların haksız itirazları ile durduğunu belirterek itirazların iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Asıl davada davalı ... davaya cevap vermemiştir.

2. Birleşen davada davalı ... cevap dilekçesinde; 2005 yılında ödeme yaptığını, ancak ödemenin davalı ... adına gösterildiğini belirtmiştir.

3.Birleşen davada ... davaya cevap vermemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemece 16.04.2013 tarih, 2009/181 E ve 2013/288 K. sayılı taraflar arasında arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden davalı borçlulardan ...'a kredi açılıp kullandırıldığı diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığı işbu itirazın iptali davasının kullandırılan kredi geri ödemelerinde bakiye alacağın tahsili isteminden kaynaklandığı, davalı ... icra takibine itiraz dilekçesinde davacıya hiçbir borcu olmadığını beyan ettiği bu durumun mali müşavir bilirkişi ...'nün 11.05.2012 tarihli bilirkişi raporu ile doğrulandığı ve hükme esas alındığı, birinci bilirkişi incelemesi sırasında sadece dosyada ki bilgi ve belgeler esas alındığı, banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmadığı, bu nedenle ilk bilirkişinin hesaplama yönteminin doğru görülmediği, Mali Müşavir Bilirkişi ...... banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapmak suretiyle rapor hazırladığı ve raporunda ... tarafından kredi kullanıldığını, bu krediye ilişkin 42.741,36 TL faiz ve ana para ödemesi yaptığını, 01.03.2005 tarihinde tahsili mümkün olmayan hesaba bakiye borç kalanı olan 29.463,43 TL aktarıldığını, banka müdürü tarafından kefillerden ...'in ipotekli evini satışa çıkarmış yine müşterek kefillerden ...'e borcu ödemesi karşılığında ...'e ait daireyi, ...'in borcu ödemesinden sonra ipotek kaldırılıp satışın gerçekleştiğini, ...'in yapılandırılmış 32.876,00 TL borcu ödediğini, ...'ın kullandığı 35.391,00 TL'lik kredinin 75.617,00 TL ödenerek kapatıldığını, bankanın alacağa olması durumunda ilk önce faizini tahsil edip daha sonra ana para tahsilatını yapacağını, ipoteği kaldırmayacağını, dönem faizini ödemediği için hemen ihtarname çekip icraya veren banka 2006 yılında kapatılmış bir borçtan alacağı olsa 2 yıl sonra alacağını tahsile geçmeyeceğini, banka da yöneticilerin değişmesi nedeniyle kapatılmamış dosyanın tekrar işleme konulduğunu rapor edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, asıl ve birleşen davacı vekilince temyiz edilmiştir.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 30.11.2015. tarih, 2015/10215 E. ve 2015/15780 K. sayılı kararıyla ''... Birleşen davalar bağımsızlıklarını koruduklarından mahkemece asıl ve birleşen dava yönünden HMK'nun 297.maddesi hükmüne uygun biçimde ayrı ayrı hüküm tesisi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin infazda tereddüt yaratacak şekilde tek hüküm kurulması doğru görülmediği gibi; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 123/son maddesindeki harç istisnasının, yurt dışından alınacak kredilerin geri dönüşümü ile ilgili işlemlerle sınırlı olmak üzere uygulanmakta olduğu,bu nedenle davacı bankanın harçtan muaf olmadığı gözetilmeden kararda harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Kabule göre ise, mahkemece banka kayıtları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişiye önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderecek şekilde inceleme yaptırılıp davalıların davacı bankaya borçlu olup olmadıklarının tespiti gerekirken, ödeme belgeleri ve banka ekstreleri üzerinde inceleme yapılarak düzenlenen 11/05/2012 havale tarihli bilirkişi raporuna üstünlük tanınması ve bu rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır...'' gerekçesiyle bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davalı ...' ın kredi sözleşmesi nedeniyle davalı ...'e ait taşınmaza davacı banka tarafından ipotek tesis edildiği, daha sonra bu ipoteğin davacı bankanın verdiği 11.05.2006 tarihli ipotek fek yazısı ile 17.05.2006 tarihinde fek edildiği, borcun ödenmemesi nedeniyle bank tarafından hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiği, söz konusu bilirkişi raporunda davalıların borç miktarları ayrı yarı hesap edilmiş ise de bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bankaların müşterilerine verdikleri krediler için kefalet ve gayrimenkul ipoteği aldıkları, bu teminat olarak alınan gayrimenkul ipoteğinin bankanın tüm şubelerinde açılmış ve açılacak krediler ile doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere aldıkları, ipoteğin fekki aşamasında ise borçlunun bankanın tüm şubelerine borcu olup olmadığı araştırılarak borcun olmaması durumunda ipoteğin fekkine karar verildiği, bankanın ipoteği fek etmekle borcu ibra etmiş olduğu, borç ibra edildikten yaklaşık 22 ay sonra davalılar hakkında takibe geçildiği görülmekle davacının asıl davada asıl borçlu ... ve birleşen dosya davalıları hakkında açılan davanın ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl borçlu kredi çekerken kredinin teminatı olarak hem gayrı menkulü ipotek olarak göstermiş hemde borcuna karşılık iki kişiyi kefil olarak göstermiş ve banka ile kefiller arasında kefalet sözleşmesinin oluştuğui, müvekkil bankanın borç bitmeden ipoteği fek etmiş olması kefalet ilişkisini bitirmediğini, kefalet ilişkisinin devam ettiğini, bilirkişinin ipoteğin fek edilmesiyle asıl borçlu ve kefilleri ibra etmiş sayılacağı hususundaki görüşünün kabul edilmez olduğunu, bilirkişi raporlarında lehlerine olan raporlar dikkate alınmayarak aleyhlerine olan raporu dikkate alıp usul ve yasaya aykırı olarak davanın reddine karar verildiğini ileri sürerek ve resen göz önüne alınacak nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme

Asıl ve birleşen dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece bozma ilamına uyularak aldırılan bilirkişi raporu ile davalıların davacı bankaya borçlarının mevcut olduğunun tespit edilmesine rağmen tesis olunan ipoteğin bankaca kaldırılmasının borcun ibra edilmesi olduğu gerekçesi ile dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkeme kararının BOZULMASINA,Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.