Esas No: 2023/13741
Karar No: 2024/1041
Karar Tarihi: 12.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/13741 E.  ,  2024/1041 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/379 E., 2023/2116 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Batı 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/1058 E., 2022/396 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri ile fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekilleri ile fer'i müdahil Kurum vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2007 Ekim ayından 2016 yılı Ocak ayı dahil davalı apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığı, davacının haftanın 7 günü her gün 1-1,5 saat bina giriş temizliği, haftada bir gün genel temizlik her gün saat 20:00 de çöp toplanması, binanın ve bahçenin sair temizlik ve bakımını yaptığı ancak sigortasız çalıştırıldığını iddiasıyla davacının 2007 Ekim - 2016 Ocak arası hizmetlerin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiği, davanın ispatı gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının değil eşi ...'in kapıcı olarak çalıştığı, bu hususta Kurum tarafından yapılan 14.11.2016 tarihli denetimle ...'in kapıcı olarak çalışmalarının tespit edildiği, denetime istinaden ...'in geriye dönük bildirimlerinin yapıldığı, davacının çalışması varsa ancak eşine yardım olarak değerlendirilebileceği, davacının bu dönemde 2 doğum yaptığı, iddianın doğru olmadığı savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından; keşif ve bilirkişiye tanzim ettirilen raporda Altay Mahallesi 2663. sk. No: 14 Etimesgut ... adresinde bulunan Örnek Apartmanı'nın, Bodrum + Zemin + 9 Katlı olduğu, Zemin + 9 toplam 10 katta, her katta 2 daire olmak üzere toplam 20 daire bulunduğu, Etimesgut İlçesi 45891 Ada 4 Parsel'de bulunan apartman için 31.12.2007 tarih ve 722 sayılı Yapı Kullanma İzin Belgesi düzenlendiği, binada bulunan dairelerde ısıtmanın ve sıcak su temininin dairelerde bulunan kombiler vasıtasıyla sağlandığı, binanın içerisinde bulunduğu parselin yüzölçümünün 2585,00 metre kare olduğu, binanın taban alanının 330,00 metre kare olduğu, bu durumda binanın 2255,00 metre kare büyüklüğünde bahçesinin bulunduğu, binanın toplam alanının 3028,00 metre kare olduğu, bu alanın 2390,00 metre karesinin (her daireye 119,50 metre kare olacak şekilde) dairelere ait olduğu, 638,00 metre karesinin ise ortak alan olduğu, bina bahçesinde, açık otopark, çim alan ile çam ağaçlarının bulunduğu, binanın asansörlü olduğu hususları tespit edilmiş olup, davalı taraf apartmanda kapıcı olduğunun kabul etmekle birlikte bu işin davacı tarafından değil eşi ... tarafından gerçekleştirdiğini ileri sürdüğü, davacının eşine ait sigorta kayıtları incelendiğinde bu kişinin 12.02.2008 den itibaren sürekli olarak Belediye nezdinde taşeron firmalarda çalıştığı, çalışmasının ayda 30 günden gerçekleştiği, işveren tarafından ibraz edilen gider makbuzlarında 06.12.2008 - 15.10.2010 tarihleri arasında bina temizliği için davacı adına kesilen gider pusulalarının olduğu, 15.10.2010 tarihinden sonra davacının adına kesildiği, resen tanık ... ve ...'nin beyanına göre davacının 2018 yıllarına kadar davalı apartmanda apartman görevlisi olarak çalıştığı, apartman karar defterinde 25.11.2017 tarihli karar tutanağında "mal sahiplerinin 20.10.2007 tarihinde tutanakla sabitlediği görevli ... ve eşi Turan Taşdelen... oturmasına" ibaresinin bulunduğu, çalışmanın başlangıcı apartman karar defterindeki ibareye göre 20.10.2007 tarihi olup, bu çalışma tüm tanık beyanlarının ifadelerinden de sabit olduğu üzere talep edilen 2016 yılı Aralık ayı sonuna kadar devam ettiği, yapılan iş çöp toplanması, bahçe bakımı ve bina temizliğinden ibaret olmakla gün içerisinde tüm mesaiyi almayacağı, çalışma kısmi süreli olmak üzere; günde 1 saat çöp toplama 6 x 1 - 7 saat haftalık, günde 1 saat günlük temizlik 6 x 1 - 7 saat haftalık, haftada 1 gün 4 saat bahçe bakımı ve genel temizlik 4 x 1 - 4 saat olmak üzere haftalık çalışma 18 saat olup 18 x 4 - 72 saat çalışma / 7,5 - 9,6 olur küsuratın tam meblağı ile ayda 10 günlük çalışma belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile, davacının 1298223.06 sicil sayılı işyerinde 20.10.2007 - 31.01.2016 tarihleri arasında ayda 10 gün sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri ile fer'i müdahil Kurum vekili istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının tam gün esasıyla çalıştığı halde kısmi olarak çalıştığına karar verildiği, davacının her gün 1- 1,5 saat giriş temizliği, haftada bir gün genel temizlik, her gün çöp alımı, 2-2,5 dönümlük bahçenin temizliği gibi işleri yaptığı ve her an kat maliklerinin emrine hazır bir şekilde beklediği, aylık çalışmasının 72 saatin çok çok üzerinde olduğu iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; aleyhe hususları kabul etmedikleri, Kurumun yaptığı işlemlerde bir hata bulunmadığı iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde hiç bir zaman çalışmadığı, kapıcı olarak eşi ...'in çalıştığı, 14.11.2016 tarihli denetmen raporu ile davacı tararfından yapılan şikayet üzerine yapılan incelemede çalışan kişinin davacının eşi olduğunun kabul edildiği, Etimesgut Sosyal Güvenlik merkezi tarafından yapılan bildirim üzerine ... adına geçmişe dönük hizmet bildirimlerinin yapıldığı, davacının eşine yardım ettiği, kapıcılık hizmetinin part time bir iş olması nedeniyle davacının eşinin başka bir işyerinde çalışmasının hizmeti görmesine engel teşkil etmediği iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalıya ait işyerinden sigortalın hizmet bildiriminin olmadığı, davacı tarafından Kuruma yapılan şikayet üzerine düzenlenen14.11.2016 tarihli denetmen raporu ile 01.12.2008 ile 31.10.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda davacının eşi ...'in ayda 7 gün kısmi zamanlı çalıştığı yönünde tespit yapılması üzerine, geçmişe dönük olarak ... adına belirtilen tarihler arasında hizmet bildirimi yapıldığı, davacının eşi ...'in 12.02.2008 tarihinden itibaren başka işyerlerinde tam zamanlı olarak sigortalı olarak çalıştığı, 06.12.2008 ile 15.10.2010 tarihleri arasında gider pusulalarında kapıcılık ücretinin davacı adına düzelneriken sonrasında davacının eşi adına düzenlendiği, apartmana ait asansör bakımının düzenli olarak yapıldığı ve tümünün davacının eşi tarafından imzalandığı, mahallinde yapılan keşif ile zemin+9 kat ve 20 daireden oluşan, kombi ile ısıtılan, asansörlü ve 2255 metrekare bahçe alanı bulunan apartmana 31.12.2007 de kullanma izninin verildiği, 20.10.2007 tarihli apartman karar defterinde apartman görevlisi ... ve işinin apartmanda oturmasına dair karar alındığı, 10.03.2020 tarihli ve 11.01.2021 tarihli emniyet araştırma tutunakları ile tespit edilen komşu apartman sakin ve yöneticilerinin mahkemece alınan ifadeleri ve 2009-2019 arası mahalle muhtar ve azası-komşu bina kapıcısı olan tanıklar ... ve ...'ın ifadeleri ile davalı apartmanda davacının bizzat kapıcılık yaptığı ve apartmanın kapsam ve büyüklüğü ve ifade içerikleri dikkate alındığında tam zamanlı çalışmayı gerektirmediği ve davanın kısmen kabulü ile davacının ayda 10 gün kısmi zamanlı olarak çalıştığına dair maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri ile fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Taraf vekilleri ile fer'i müdahil Kurum vekili istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz isteminde bulunmuşlardır.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davacının davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak Ekim 2007 - Ocak 2016 arasında tam ve kesintisiz çalıştığının tespiti davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1. Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 inci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, anılan Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanun'lar ile 506 sayılı Kanun'un Geçici 20 nci maddesine göre oluşturulan sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet sürelerinin tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı davaya konu sürenin bir kısmı itibariyle 506 sayılı Kanun'un mülga 2, 6 ve 79 uncu maddeleridir.

3. 506 sayılı Kanun'un mülga 2 nci maddesinin 1 inci fıkrası şöyledir:

"Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar."

4. 506 sayılı Kanun'un mülga 6 inci maddesi şöyledir:

"Çalıştırılanlar, işe alınmalariyle kendiliğinden 'Sigortalı' olurlar. / Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. / Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. / Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.."

5. 506 sayılı Kanun'un mülga 79 uncu maddesinin ilgili fıkrası şöyledir:

"...Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 (10 yıl 01.06.1994 tarih ve 3995 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile 5 yıl olarak değiştirilmiştir) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır..."

6. 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlı Sigortası Kanunu'nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar... sigortalı sayılırlar."

7. 5510 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten... itibaren başlar."

8. 5510 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten... itibaren sona erer.

9. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ilgili 9 uncu fıkrası şöyledir:

"Aylık prim ve hizmet belgesi (veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde İş Mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır."

3. Değerlendirme

1.506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği, anılan Kanunun 2 nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6 ıncı maddesi gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği ise, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılmakla ve 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca çalışmaya başladıkları tarihten ibaren edinilir. Söz konusu sigortalılık niteliği anılan Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca hizmet akdinin sonlandığı tarihte sona erer.

2. Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Somut olayda; davacının davaya konu dönemde herhangi bir sigortalılık bildirimi bulunmamaktadır. Davacının eşi ...'le ilgili olarak 2008 Kasım ayı toplantısında apartman temizliği karşılığı kapıcı dairesinde oturması teklif edilip apartman yönetimi tarafından bu hususun karara bağlandığı, bu tarihte ...'in Belediye'nin alt işvereni şirketler nezdinde hizmet akdine dayalı çalışmalarının olduğu, apartmanın 20 daire olup kapıcılık faaliyeti olarak çöp toplama, temizlik ve bahçe bakımı şeklinde hizmetler yürütüldüğü anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının davalı apartman işyerinde ayda 10 gün kısmi zamanlı kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Ne var ki; davacının şikayeti üzerine işyerinde Kurum denetmeni tarafından yapılan denetimde gider pusulalarının son 6 yılında ...'e ödeme yapılması ve apartman kararları gerekçe gösterilerek 2008 - 2016 tarihleri arasında ...'in kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verildiği, üstelik bir kısım tanıkların davacının değil eşinin kapıcı olarak çalıştıklarına ilişkin beyanda bulundukları dikkate alınmaksızın davacının iddiasını doğrulayan bir kısım tanık beyanları esas alınarak davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmesi hatalıdır.

4. Mahkemece; davalı işyerinin kapıcılık hizmetleri yürütülen apartman olduğu nazara alınarak davacının eşi ...'in çakışan çalışmasının kapıcılık hizmetlerini de yürütmesine engel olup olmadığının ve davacının çalışmasının eşe yardım niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi ile işyerinde çalışanın kim olduğu hususunda tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla komşu işyeri ve kat maliki olmayan apartman sakinleri yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenmeli, davacının, kabule konu dönemde fiili çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

5. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.