Esas No: 2014/18483
Karar No: 2015/8539
Karar Tarihi: 19.06.2015

**11. Hukuk Dairesi         2014/18483 E.  ,  2015/8539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/09/2013

NUMARASI : 2011/232-2013/163

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/09/2013 tarih ve 2011/232-2013/163 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, mali hakları müvekkillerinden M.'e ait "we will r. you, we are the c." isimli eserler ile mali hakları M.'e kayıt ve yorumcu hakları ise E. G. müziğe ait "K." adlı müzik eserlerinin müvekkillerinin muvafakati olmaksızın davalı şirketin "y.b.d." adlı yarışma programında izinsiz kullanımı nedeniyle tecavüzün ref'i ve men'i, M. Organizasyon Pazarlama Tic. A.Ş. için "we will rocky you" adlı müzik için stopaj dahil 6.000,00 TL, “We are the C.” adlı eser için stopaj dahil 6.000,00 TL, “K. S.” adlı eser için stopaj dahil 6.000 TL, E. Grapson şirketi için “K.S.” adlı müzik eseri için stopaj dahil 6.000,00 TL olmak üzere toplam 24.000,00 TL'nin FSEK'nın 68. maddesi gereğince 3 katı tutarı 72.000,00 TL'nin “K. S.” adlı eser için 27/11/2010, diğer eserler için 25/12/2010 tarihinden işleyecek ticari avans faziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıların mali haklarını meslek birliğine devrettiklerini ve dans gösterisinin yayınlandığı Show TV kanalıyla meslek birlikleri arasında söz konusu eserlerin kullanımı konusunda anlaşma bulunduğunu, telif haklarının adı geçen meslek birliklerine ödendiğini, bu nedenle davacıların dava ehliyetlerinin bulunmadığını, müziğin dans eşliğinde verildiğini, müvekkilinin dava konusu eserleri herhangi bir şekilde çoğaltıp işleyerek yayınlamadığını, senkranizasyonunda söz konusu olmadığını, talebin fahiş olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma benimsenen azınlık bilirkişi görüşü ve tüm dosya kapsamına göre, somut olayda, FSEK'nın 6.(3) maddesi anlamında musiki eserlerinin televizyon ile yayına müsait hale sokulması durumunun söz konusu olduğu, bir müzik eserinden işleme eser oluşturulması için çoğunluk bilirkişi görüşü ile açıklandığının aksine mutlaka müzik eseri üzerinde bir değişiklik yapılmasının gerekli olmadığı, davadaki gibi bir tv formatında kullanılan müziğin canlı icradan farklı olan bu kullanım hakkının meslek birliğine devredilmediği bu hususun meslek birliğinin cevabı yazısıyla anlaşıldığı, bilirkişi raporundaki azınlık bilirkişi görüşüne göre"we are the champions ve we will rock you" adlı eserlerin her biri için 2.500,00 TL "Kara Sevda" isimli müzik eseri içinde eser sahibi ve kayıt hakları için toplam 5.000,00 TL talep edilebileceği ve makul bulunan bu tutarların takdiren 2 misli artırılarak uygulanmasının uygun olacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, her iki taraf vekili temyiz etmiştir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davalının eyleminin 5846 sayılı FSEK'nın 6/3. maddesi uyarınca işleme hakkının ihlali niteliğinde olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Mahkemece yargılama sırasında iki ayrı bilirkişi raporu alınmış ve ikinci raporda azınlık görüşü benimsenmiş ise de hükme esas azınlık görüşü ile diğer bilirkişi raporları arasında müzik eserleri için talep edilebilecek ücretler bakımından açık bir çelişki bulunmasına rağmen mahkemece çelişki giderilmeksizin ve diğer görüşlere nazaran azınlık görüşünde belirtilen miktarlara neden itibar edildiğine ilişkin gerekçe belirtilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece, taraf vekillerinin itirazlarını da karşılayan ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek şekilde, yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerekmiştir.

3) Eser üzerindeki mali haklara tecavüzün ref'i talebiyle açılan davada 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrası uyarınca, eser üzerindeki hak sahibi "sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Anılan madde de geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü, 01.01.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 sayılı FSEK 68. maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun'la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Sözkonusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50'sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı. (Prof. Dr.Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri, 1954 s.218., Prof. Dr.ŞAfak N.Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 1988, s.255).Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun ile değişikliğinden sonraki metninde "mutat bedel" kavramı "rayiç bedel", "%50 fazlasını isteyebilme" hakkı da "en çok üç katını isteyebilir" olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50'nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmşıtır. (Prof. Dr. Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku Ankara 1998, s.299). Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrasında düzenlenen bu durumda Kanun, rayiç telif ücretinin üç katını mütecavize ödeterek tecavüzün izlerinin tamamen silinmesini sağlamakta; ref'i gerçekleştirmektedir. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s.303) Bu suretle de, hak sahibini zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir. (HGK 20.03.2002 tarih 176/214 sayılı, HGK 02.04.2003 tarih 260/271 sayılı kararları).

Bu bakımdan, mahkemenin 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrası gereğince rayiç bedelin üç misli artırım yapılması suretiyle zararının giderilmesine ilişkin hak sahibi olan davacı talebinin makul olmadığı takdirde, daha az bir artırım yapılması hususunda (somut uyuşmazlıkta iki misli olarak) hakimin takdir hakkı bulunduğuna dair gerekçesi 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesini düzenleme amacına uygun bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kanun'la tanınan bir talep hakkının kullanılması MK'nın 2. maddesine de aykırılık oluşturmaz. Ancak, öğretide de benimsendiği üzere, 4110 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref'i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun'un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43. maddelerinin uygulanması da mümkündür.(Prof.Dr.Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s.649 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s.303).

Mahkemece karar gerekçesinde 5846 sayılı FSEK'nın 68/1. fıkrası uyarınca belirlenen rayiç bedelin FSEK'nın 68. maddesine göre arttırımda hakımın takdir hakkı bulunduğu gerekçesiyle, takdir hakkı kullanılmak suretiyle indirim yapıldığı açıklanmışsa da; yukarıda da açıklandığı üzere BK 43. maddesine dayalı indirim ancak tarafların ortak kusurlarının varlığı halinde dikkate alınabilecektir.

Oysa, mahkemece tarafların somut uyuşmazlık bakımından BK 43. maddesinin uygulanmasını gerektirir biçimde ortak kusurları bulunup bulunmadığı tartışılmaksızın, sadece takdir hakkının bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde iki misli artırım yapılmak suretiyle kısmen kabul kararı verilmesi doğru görülmediğinden kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle de kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 19/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1-   Dava, FSEK 68.maddesi uyarınca eserden doğan hakların mali  ve manevi hakların tazmini istemlerine ilişkindir.

2-   Yerel mahkemece, davacının eserden doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle, FSEK 68.maddesi uyarınca, talep olunabilecek maddi tazminat miktarının üç katına hüküm olunmuştur.

3-   FSEK 68.maddesi uyarınca talep edilebilecek tazminat miktarını tayin edebilmek için, 5846 sayılı Kanundaki bu maddenin fasıl başlığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Mali haklara tecavüz halinde maddi tazminat;

BEŞiNCi BÖLÜM

Hukuk ve Ceza Davaları

A)      Hukuk davaları:

I – Tecavüzün ref'i davası:

1. Genel olarak:

Madde 66 – Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı tecavüzün ref'ini dava edebilir.

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir.

Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir.

(Ek: 7/6/1995 - 4110/19 md.) Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir.

2. Manevi haklara tecavüz halinde:

Madde 67 –….

3. Mali haklara tecavüz halinde:

Madde 68 – (Değişik: 23/1/2008-5728/137 md.)

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

II – Tecavüzün men'i davası:

Madde 69….

Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere; “Mali Haklara Tecavüz Davaları”, “Hukuk Davaları” alt bölüm başlığı altında “I-Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. “Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı haltında yer alan “Genel Hükümler” kısmı, hem manevi hakların, hem de mali hakların ihlali halinde açılacak davaları kapsayan hükümlerdir. Zira 68.maddedeki mali hakların ihlali halinde üç katı maddi tazminat, bu fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. FSEK 66.maddesinde “eser sahibinin mali haklarını, tecavüzün kapsamını, tarafların kusur durumu, tecavüzün verebileceği zaralarıı” takdiri hakkı açıkça mahkemeye bırakılmıştır. Bu genel hükümler, aynı fasıl başlığı altında yer alan 68.maddedeki hükümleri de kapsamaktadır. FSEK 66/4.maddesinde mahkemeye bırakılan yetkilerin, sadece “ihtiyati tedbir” konularıyla sınırlı tutulması görev alanının daraltması anlamına gelecektir. Zira FSEK 66.madde, ihtiyati tedbirlere mahsus bir düzenleme değildir.

4-   Prof. Hirsch tarafından kaleme alınan ve ilk defa 05.12.1951 tarihinde va’z edilmiş olan 5846 sayılı FSEK 68.maddesi, mali haklara tecavüz halinde istenebilecek maddi tazminat miktarı “Sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mûtat bedelin en çok % 50 fazlasını istiyebilir” şeklindeydi.

5-   1951 tarihli FSEK 68.maddesi, 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun’un 20.maddesi ile;

Dönem: 19 Yasama Yılı: 4

T.B.M.M. (S. Sayısı: 771)

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun Tasarısı ve Adalet ve Millî Eğitim Komisyonları Raporları (1/722)

KOMİSYON MADDE GEREKÇESİ:

Madde 20. - 68 inci madde değiştirilerek malî haklara tecavüz durumunda, eser sahibinin tazminat talep etme hakkının üst sınırı yükseltilmiştir. Böylece, fikir ve sanat eserleri alanında ülkemizde geniş çapta var olan korsanlığa karşı, eser sahibine daha geniş hak talep etme imkânı verilmiştir.

Aynı maddede ayrıca tazminat talep hakkı olarak, T. A. . U. B. T. İ. imkânı eser sahibine tanınmıştır.

KANUNLAŞAN METİN ((Resmî Gazete ile yayımı : 12.6.1995 Sayı : 223)

Madde 68. - Eser, hak sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer bir biçimde işlenmiş ya da radyo ve televizyon ile yayınlanmış, temsil edilmişse; izni alınmamış eser sahibi, rayiç bedel itibarıyla, uğradığı zararın en çok üç katını isteyebilir.

Bir eserden izinsiz çoğaltma yolu ile yarar sağlanıyorsa ve çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmamışsa, eser sahibi; çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltma yoluna giden kişinin yasal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Bir eserin izinsiz çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmışsa veya satış haksız bir tecavüz oluşturuyorsa, eser sahibi tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkrada yazılı şıklardan birini seçebilir.

Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.

Şeklinde değiştirilmiş olmakla birlikte, 4110 sayılı Kanun’un ne genel gerekçesinde, ne de madde gerekçesinde, hatta komisyon ve meclis görüşme tutanaklarında, mahkemelerin tazminatın miktarını belirleme konusunda takdir haklarının daraltıldığına ilişkin her hangi bir açık ifade yer almadığı gibi, bu anlama gelecek bir başka ifade de bulunmamaktadır. Getirilen yeni 68.maddenin ve yasal gerekçesinde, “eser sahibinin ancak tecavüzün ağırlığı ile uygun bir tazminat isteme hakkı” nın bulunduğu ifade edilmiştir. Hak sahibine getirilen yasal düzenlemeyle her türlü hak ihlalinde 3 katı tazminat talep etme hakkı bonus olarak verilmemiştir.

5846 sayılı Kanun’un ilk hali ile 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik arasındaki en önemli fark ise sadece eser sahiplerine daha geniş hak talep etme imkanı verilmesi amacıyla tazminatın sınırının 1,5 kattan, 3 kata yükseltilmesi olmuştur. Şayet, hak sahibinin talep ettiği tazminat miktarı, tecavüzün ağırlığı ile orantılı değil ise, bu durumda mahkemeler devreye girerek, FSEK’nun 66/4 maddesinde yer alan “kusurun ağırlığını ve tazminat miktarını belirleme” yetkilerini de kullanarak, talep edilebilecek miktarın 1 – 3 katı arasında bir tazminat miktarına hükmedecektir. Nitekim bu dönemde gerçekleşen bir hak ihlaliyle ilgili olarak da Dairemizin 22.01.1998 tarih ve 1997/9221 – 1998/246 sayılı kararında “…. Olayın mahiyetine göre, tespit edilen rayiç bedelin ne miktar yükseltileceğinin takdiri gerekirken” denilmek suretiyle de mahkemenin rayiç bedelin yükseltilmesi konusunda takdir hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

6-   Doktrinde de, her hangi bir yazarın, mahkemelerin tazminat oranını takdir konusunda hak sahiplerinin 3 kat tazminat talebi ile bağlı olduğuna ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Bilakis, FSEK alanında bu güne kadar yayınlanmış olan en kapsamlı ve en yeni tarihli bir eserin “5. Üç Kat Bedelin Belirlenmesinde Kusurun Etkisi ve Takdir Yetkisi” başlıklı kısmında;

“Değişiklik (12.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun) sonrasında da özel hüküm niteliğindeki 68.maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm olan 66.maddenin dikkate alınmasına bir engel yoktur. Aksine bu, Kanunun sistemi gereği zorunludur…. 68.maddenin birinci fıkrasındaki “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki iki önemli vurgu, davacının talebenin üst sınırını belirlemeye yöneliktir. Zira kanun koyucunun, talep halinde her koşulda mutat veya rayiç bedelin üç katının ödenmesini murad etmesi halinde, açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiği şüphesizdir. … davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı ise hakim bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirecektir”

Şeklindeki ifadelerle, mali hak ihlali halinde hakimin üç katına kadar tazminata takdir hakkının bulunduğu belirtilmiştir (Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-Ankara, s.2033-2034). Keza doktrinde Şafak N. Erel tarafından da;

“FSEK m. 66/IV fıkra hükmünde, mahkemenin failde kusur olup olmadığını, varsa ağırlığını takdir edeceği belirtilmişse de, bunun tespiti tecavüzün ref’i bakımından değil, çoğu kez onunla birlikte ve aynı mahkemede açılacak olan tazminat davaları bakımından önem taşır”

Şeklindeki görüşüyle, FSEK 66.maddesindeki “kusurun varlığı” kavramının açılacak tazminat davalarında (FSEK 68.maddesi uyarınca) önem arz ettiği ifade edilmiştir (Şafak N. EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339).

7-   Hakimin, FSEK 68.maddesi uyarınca üç katı tazminata hükmetmek zorunda olup olmadığı hususu Anayasa Mahkemesinin önüne iptal sebebi olarak götürülmüş, Yüksek Mahkeme de 28.2.2013 tarih ve 2012/133 E. - 2013/33 K. Sayılı kararında,

“İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez”

Şeklindeki ifadelerden, Anayasa Mahkemesi’nin çok açık bir şekilde “Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır” demek suretiyle, tazminat oranının belirlenmesinde takdir hakkının mahkemeye ait olduğunu çok açık bir şekilde belirtmiştir. Kanunla mahkemelere verilen takdir hakkının, mahkemeden alınması ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelebilecektir.

8- Türkiye, AB üye adayı müzakereci bir ülke olarak, 1995 yılında 1/95 sayılı Türkiye-AB Gümrük Birliği Sözleşmesi’ni imzaladığı tarihten bu yana fikri mülkiyet hukuku alanında kendi iç hukuk hükümlerini AB müktesebatına uydurma yükümünü üstlenmiş, aday ülke statüsünü elde ettikten sonra da bu taahhüdünü teyit ederek kanun eşleştirme görüşmelerine başlamıştır. Her ne kadar 1995 yılında çıkartılan 4110 sayılı Kanun ile 5846 sayılı FSEK’da AB müktesebatına uyum amacıyla bazı değişiklikler yapılmış ise de, sonraki yıllarda da aynı amaçla FSEK’de birçok ilave değişiklikler yapılmıştır. Halen boşluk bulunan noktalarda ise, mehaz AB Yönergelerine uygun yorum tarzının tercih edilmesi gerekmektedir. M. Yönergelerden, 2004/48 Sayılı Fikri Mülkiyet Haklarının Etkin Korunmasına İlişkin AB Uygulama Yönergesi’nin (Enforcement Directive) 26 no’lu başlangıç hükmünde de hak sahibine ödenecek tazminat miktarının, “hâkim tarafından, olayın bütün yönleri değerlendirilerek tespit edilmesi” gerektiği ifade olunmuştur (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri= OJ:L:2004: 195:0016:0025:en:PDF).

Yukarıda anılan nedenlerle, yerel mahkemece, davalının telif hakkı ihlali eylemindeki kusur durumu tartışılmaksızın, FSEK 68.maddesindeki “üç katı…” ibaresinin bir zorunluluk gibi algılanarak telif tazminatına hüküm olunması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 19.06.2015

KARŞI OY

Yerel mahkemece FSEK'nun 66/4 maddesinde mahkemeye tanınan taktir hakkı kullanılmak suretiyle (Mahkemece Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapmak suretiyle de bu husus belirtilmiştir.) aynı Kanun'un 68'nci maddesi gereğince iki kat tazminata hükmedildiğinden bu hususun bozma nedeni yapılması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 22.06.2015