Esas No: 2013/8480
Karar No: 2014/1625
Karar Tarihi: 05.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8480 E.  ,  2014/1625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 09/07/2012

NUMARASI : 2009/788-2012/264

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ve katılma yoluyla davacı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketin, davalıya ait inşaatın kaba ve ince temizliği işinin yapılması konusunda hizmet sözleşmesi imzaladıklarını, müvekkilinin bu sözleşme kapsamında üstlendiği işi zamanında bitirmiş olmasına rağmen, davalının bakiye 9.370,00 TL asıl ve 98,38 TL işlemiş faiz borcunu ödemediğini, bu alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işi yarım bıraktığını, yaptığı hizmete ilişkin alacağının da ödendiğini, müvekkilinin davacıya borcu kalmadığını savunarak, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının tahisilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı tarafından eksik bırakıldığı savunulan işler yönünden ayıp ihbarında bulunulmadığı, temizlik yapılan havuzun üst bölümlerine dokunulmamasının bizzat davalı tarafından istenildiği, bu iş kapsamında kendisine toplam 4.200,00 TL ödeme yapılan davacının bakiye 9.370,00 TL alacağı kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline ve 9.370,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ve katılma yoluyla davacı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

b) Dava, taraflar arasındaki temizlik işine ilişkin hizmet sözleşmesine dayalı bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı tarafça sözleşmeye konu olimpik yüzme havuzu inşaatı temizliği işinin yarım bırakıldığı savunulmuş, davacı tarafça da havuzun belirli bölümlerinin davalının talimatı doğrultusunda temizlenmediği ileri sürülmüştür. Keşif sırasında dinlenen davacının işçileri olan davacı tanıkları, çok yüksek olan havuzun üst bölümündeki pencere detaylarına ve havuzun iç bölümlerine, davalı şirket yetkilisinin sözlü talimatı üzerine el sürmediklerini beyan etmişlerdir. Mahkemece, yapılmayan temizlik işleri için, davalının belirli süre geçmesine rağmen ayıp ihbarında bulunmadığı ve ayrıca bu işlerin davalının talimatı ile yapılmadığı kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ile havuz inşaatının kaba ve ince tüm temizlik işlerinin üstlenilmiş olmasına göre, havuzun üst bölümündeki pencere detaylarına ve havuzun iç bölümlerine ilişkin temizlik işlerinin yapılmamış olması, eksik iş niteliğinden olup, ayrıca bir ayıp ihbarında bulunulmasına gerek olmadığından, mahkemenin bu yöndeki kabulünde isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafça taraflar arasındaki yazılı sözleşmenin aksine, işin bir kısmının yapılmamasının davalının talimatıyla olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak tanık dinletilmesi mümkün olmayıp, talimatın varlığı HMK'nın 200. ve 201. madde hükümleri uyarınca yazılı delil ile kanıtlanmalıdır. Bu durumda mahkemece, davacının bu yönde yazılı bir delile dayanmadığı gözetilerek, davacı tarafça yapılan ve eksik bırakılan işlerin, tüm işe oranı mahallinde keşif ve inceleme yapılarak belirlenip, davacının yaptığı işlere göre hak ettiği iş bedeli alacağı, davalı tarafça yapılan ödemeler gözetilerek tespit edildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Katılma yoluyla davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Bozma nedenine göre, davacı vekilinin vekalet ücretinin miktarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Kabule göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 12. maddesi, ''Tarife'nin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Şu kadar ki asıl alacak miktarı 3.333,33 TL'ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez'' hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkemece, davanın reddedilen kısmı 98,38 TL olduğundan, bu miktarın davalı lehine vekalet ücreti olarak takdir edilmesi gerekirken, 1.200,00 TL maktu vekalet ücretine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, katılma yoluyla temyiz eden davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.