Esas No: 2022/14076
Karar No: 2023/464
Karar Tarihi: 18.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14076 E.  ,  2023/464 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/558 E., 2022/1840 K.

DAVALILAR :1- ... Fırça Sanayi ve Tic. A.Ş.

2- ... Fırça ve Rulo Sanayi A.Ş.

vekilleri Avukat ...

3- ... Sosyal Hizmetler Taşımacılık Tekstil Metal Cam Elektrik Plastik Gıda ve Muhtelif Gereçler San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...

4-...

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 17.08.2017

KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 18. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/9 E., 2020/265 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; davacının 01.11.1996 ile 17.04.2017 tarihleri arası prime esas kazançlarının tespitini, talep etmiştir.

Davacı vekili, 01.11.1996 ile 7.04.2017 tarihi arası davalı ... Fırça San. ve Tic. A.Ş. nezdinde fiilen ve kesintisiz çalıştığını, davacının çalıştığı dönemde bilgisi dışında aralarında organik bağ olan ... Fırça ve Rulo San A.Ş. ve diğer grup şirketlerden giriş-çıkışının yapıldığını, 31.12.2014 tarihinden sonraki çalışmalarının tamamen muvazaalı bir şekilde diğer davalı ... Sosyal Hizmetler şirketinden yapıldığını, davacının aylık 4.500,00 TL ücretle çalıştığını, kendisine dört ayda bir olmak üzere yarım maaş ikramiye ödemesi yapıldığını, günde 2 defa yemek ve servis hizmeti verildiğini, davacının sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmediğini belirtmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı SGK cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarının esas alınmasını gerektiğini davacının gerçek ücretinin ispatında Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Fırça ve Tek-Ar Fırça cevap dilekçesinde; davacının primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırıldığını davacının şirketten ayrıldığını, emekli olduktan sonra tekrar çalışmak istediği için... Sosyal Hizmetler şirketinde işe başladığını belirterek; davanın reddini istemiştir.

3.Davalı... Sosyal Hizmetler şirketi cevap dilekçesinde; davacının müvekkil nezdinde 31.12.2014 tarihinde işe başlayıp iş akdinin fesih edildiği tarihe kadar çalıştığını, çalışmasının fiili bir çalışma olduğunu, ücretinin kuruma bildirilen miktar kadar olduğunu belirterek; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesini istemiştir.

2.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasında dinlenen ve işçilik alacaklarına ilişkin açılan davanın feragat ile sonuçlanmasına sebep olan 12.07.2017 tarihli protokolün davanın kabulü açısından yazılı delil olduğunu, protokolle davacıya davalı tarafından 140.000,00 TL ödeme yapıldığını, davacının işçilik alacaklarının 4.500,00 TL maaş ve ikramiye üzerinden hesaplandığını, belirterek davanın kabulünü istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının kuruma bildirilen ücret üzerinde ücretle çalıştığını, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatlayamadığından mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçesi ile karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı SGK temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; vekalet ücreti yönünden mahkeme hükmünün beşinci fıkrasının kaldırılmasını, lehine vekalet ücretine karar verilmesini istemiştir.

2.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvurusunda belirttiği sebepleri yeniden belirterek davanın kabulünü istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7 inci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesi, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun 64 üncü maddesi, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1-Davacı temyiz incelemesi yönünden, prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili ücret ödemesine ilişkin yazılı delil olmadığından , davacı temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davalı ... temyizi incelemesi yönünden, 6552 sayılı Kanun 'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 inci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir. Eldeki davanın, prime esas kazanç tespitine ilişkin olduğu, hizmet tespiti talebini içermediği, mahkeme karar başlığında Sosyal Güvenlik Kurumu'nun usule uygun olarak davalı sıfatı ile yer aldığı ancak hüküm fıkrasında lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına dair karar tesis edildiği anlaşılmakla; iş bu husus usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Hükmün 5 numaralı fıkrasının silinmek suretiyle; hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

18.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...