Esas No: 2018/513
Karar No: 2018/2465
Karar Tarihi: 13.06.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/513 E.  ,  2018/2465 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.01.2017 tarih ve 2018/2714 sayılı Kanun Yararına Bozma talebi ile;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheliler ..., ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 11.10.2017 tarihli ve 2017/8446 soruşturma, 2017/4266 esas, 2017/969 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170 ve 174/1-a-b maddeleri gereğince iki bent halinde gösterilen nedenler gereğince iadesine dair Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.10.2017 tarihli ve 2017/269 sayılı kararına yönelik itirazın kısmen kabulü ile iade kararının 1 nolu bendinde belirtilen iade nedeni yönüyle iade kararının kaldırılmasına, iade kararının 2 nolu bendinde belirtilen iade nedeni yönüyle itirazın reddine ilişkin Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2017 tarihli ve 2017/703 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, dijital inceleme sonuçları gelmeden kamu davası açılmasına karşın şüpheliler hakkında toparlanan delillerin silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin yeterli şüphe nedenlerini oluşturduğu ve hakkında kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte olduğu, dijital inceleme sonuçları da dahil olmak üzere diğer tüm deliller mahkemesince değerlendirilerek sonucuna göre karar verilebileceği gözetilmeksizin, merciince yapılan itirazın iddianamenin iadesi kararının 2 nolu bendinde belirtilen iade nedeni yönünden de kabulüne karar verilmesi yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 09.01.2018 gün ve 94660652-105-10-12230-2017-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunmuştur.

OLAY:

Şüpheliler hakkında FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütüne mensup olmaktan yapılan soruşturma kapsamında;

Şüpheli ...’ın örgütün eğitim kurumlarında eğitim almış olması yurtlarında kalmış olması, örgütün yayınlarına abone olması, yapılan aramada adli emanete alınan örgüte ait basılı kitap ve eserler dijital mataryellerin ele geçirilmiş olması, örgüt lehine ifadede yer alan sosyal medya paylaşım içerikleri, çocuğunun örgüte ait eğitim kurumunda eğitim görmüş olması, örgüte maddi yardımda bulunması,

Şüpheli ...’nın örgüte ait kitap, dergi ve dijital yayınları bulundurmak, örgüte ait yayınlara abone olmak, Bank Asya kredi kartının bulunması,

Şüpheli ...’ın örgüte ait kitap, dergi gibi yayınları bulundurmak, Zaman gazetesine abone olmak, Bank Asya hesabının bulunması, örgütün yurtlarında kalmış olmak,

Faaliyetlerinde bulunduğu iddiasıyla şüpheliler hakkında FETÖ/PDY terör örgütü yapılanmasına üye olmak suçundan Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, mahkemece 16.10.2017 tarih ve 2017/269 değişik iş sayılı kararıyla şüphelilerin ByLock kullanıp kullanılmadığına dair bir tespit yapılmadığı, şüphelilerden ele geçen dijital mataryellerin içerik incelenmesinin devam ettiği bir rapor düzenlenmediğinden dava açılmış olduğundan suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bu deliller temin edilmeden düzenlenen iddianame CMK/174/1-a-b maddeleri gereğince iade edilmiştir.

İade kararına karşı Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2017 tarih ve 2017/703 değişik iş sayılı kararıyla kısmen kabul edilerek; şüphelilerinin ByLock kullanmadığının KOM Şube Müdürlüğünce tespit edildiği, bu iade nedeninin yerinde olmadığı ancak, dijital materyallerdeki inceleme sonucunun suçun sübutuna etki eden mutlak delillerden olduğu gerekçesiyle itiraz bu yönü itibariyle reddedilmiştir.

KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Uyuşmazlığın kapsamı; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, bu kapsamda silahlı terör örgütü faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan dolayı yakalanmayan ve ifadesine başvurulmayan şüpheliler hakkında kamu davasının açılıp açılamayacağına ilişkindir.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesine göre;

“(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “İddianamenin iadesi” başlıklı 174. maddesine göre;

“Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170'nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”

Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince CMK’nın 174. maddesi uyarınca verilen iddianamenin iadesi kararının gerekçesi, savunması alınmayan şüpheliler hakkında eksik soruşturma yapılmasına ilişkindir. Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen Iğdır Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gerekçelerle itirazın reddine karar verildiği görülmektedir.

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek oturum” da bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen düzenlemelerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için de soruşturma safhasında tüm delillerin toplanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde “kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Soruşturma safhasında ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için tüm süjelerin sürece dahil edilmesi gerekmektedir. Her sanığın derdini anlatabilmesini, ne istediğini söyleyebilmesini, hiç veya gereği gibi dinlenilmeden mahkûm edilememesini, öne sürülen iddiaları ve aleyhine olan delilleri çürütebilmesini ve bu sayede muhakemenin gidişine etki edebilmesini ifade eden ilkeye “meram anlatma ilkesi” denmektedir. Çağdaş Ceza Muhakemesi Hukukunda sanık, hiç bir hakkı olmayan bir soruşturma konusu, objesi değil, belli hakları ve yükümlülükleri bulunan ve muhakemenin gidişine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır.

Öte yandan Anayasamızın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları temel prensiplerdendir.

İddianemenin iade müessesesine CMK’da yer verilmesine etken olan nedenlerden biriside, lekelenmeme hakkıdır. İdanemedeki şekle ilişkin eksiklikleri her zaman giderilebilir. Ancak eksik soruşturma sonucu, yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklendikten sonra, yargılama sonucunda beraat etmesi, o kişinin aklanmasını sağlar ancak hak ihlalini engellemez. Aksi takdirde kanun koyucu suçun subutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılması iade nedeni olarak kabul etmezdi. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre süphelinin mahkum olacağını düşünüyorsa dava açmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Hukukunda tüm deliller toplandıktan sonra kamu davası açılacağı, iddia ve savunma duruşmada dinlenerek sunulan deliller tartışma konusu yapılmak suretiyle bir celsede hüküm kurulması gerektiği, ancak zorunlu hallerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebileceği, delillerin ikamesine, iddianamenin kabul kararı okunmasından sonra sanığın savunmasının alınması ile başlanacağı, kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacaktır. Bu haller sanığın tebligata rağmen geçerli mazereti olmaksızın duruşmaya gelmemesi veya kaçak konumda bulunmasıdır. Görüldüğü üzere genel kural sanığın bulunduğu ortamda duruşmanın yapılmasıdır.

Sorgusu yapılmamış sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulamaz (CMK 193/2 ve 247/3). Sanığın savunmasının alınması davanın bitirilmesi için CMK’nın 223/8. maddesinde öngörülen “şart” niteliğindedir. Dolayısıyla yakalanmayan örgüt mensubu şüpheliler hakkında kamu davası açılmış olması durumunda davanın sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacaktır. Bu hal davanın makul sürede bitirilmesi ilkesinide ihlal edecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin bazı istisnaları vardır.

Kaçakların yargılanması CMK 247 ve müteakip maddelerde düzenlenmiştir. 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32'nci maddesiyle yapılan değişiklikle "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12'nci maddesiyle, kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 01.02.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11'inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248'inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, on beş gün içinde gelmediği takdirde 248'inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasınında sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşularını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesideki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

Temadi eden suçlarda iddianemenin iadesi hususunda diğer suçlarda farklı değerlendirme yapmak gereklidir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılamasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup, bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalarda dava açılabileceğide gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, somut olayda;

FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün mensubu oldukları iddasıyla haklarında soruşturma yapılan şüpheliler hakkında düzenlenen iddianamede yer verilen delillerin suç şüphesi oluşturup oluşturmayacağı, arama sırasında ele geçen dijital delil ve materyaller üzerinde bilirkişi incelemesini sonucunun beklenilmesi suçun sübutu açısından önemli olup olmadığı Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı ile Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesi arasında uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

Örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için, bir suç örgütünün bulunması, şüphelinin suç örgütü olduğunu bilerek örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde, süreklilik ve çeşitlilik içiren yoğun şekilde faaliyette bulunması gereklidir. Eksik soruşturma ile yetersiz delile dayalı olarak dava açılması halinde yukarıda izah edildiği üzere dava beraatle sonuçlanabilecektir, sonradan ortaya çıkan yeni delil sanığın sübut açısından hukuki durumunu değiştirmeyeceğinden lekelenmeme hakkı ihlal edildiği gibi maddi gerçeğe de ulaşılamayacaktır. Derdest bulunan dava ve soruşturmalarda hakkında soruşturma yapılan FETÖ/PDY örgütü ve mensuplarla ilgili sürekli deliller ortaya çıkmakta ve sonuçlanan dosyalara ibraz edilmektedir. Bu durum soruşturmanın etkin yapılmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olayda iddanamede yer verilen faaliyetlerin niteliği itibariyle dijital delillerin beklenmesi amacıyla iddianamenin iadesinde herhangi bir isabetsizlik yoktur.

SONUÇ VE KARAR:

Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2017 tarihli ve 2017/703 değişik iş sayılı kararı usul ve kanuna uygun olduğundan Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE,

Usuli işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın CMK 309/4-a maddesi gereğince dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.