Esas No: 2020/2671
Karar No: 2023/2353
Karar Tarihi: 08.03.2023

**5. Ceza Dairesi         2020/2671 E.  ,  2023/2353 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma

HÜKÜM : Edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan mahkûmiyet

Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.02.2014 tarihli ve 2013/667 Esas, 2014/112 sayılı Kararının sanık müdafii ve suçtan zarar gören vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan İçişleri Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağı hususu karşısında, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı kabul edilmiştir.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.01.2008 tarihli ve 2007/23104 Soruşturma, 2008/826 Esas, 2008/401 numaralı İddianamesi ile sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 236 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunlukları uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.12.2009 tarihli ve 2008/105 Esas, 2009/1162 sayılı Kararı ile sanığın üzerine atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

3. Bu kararın sanık müdafii tarafından temyizi sonrası Dairemizin 30.09.2013 tarihli ve 2012/10152 Esas, 2013/9430 Karar sayılı ilamı ile sair temyiz itirazları reddedilmiş, eylem teşebbüs aşamasında kaldığı halde tamamlanmış suçtan mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle hüküm bozulmuştur.

4. Temyize konu Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.02.2014 tarihli ve 2013/667 Esas, 2014/112 sayılı Kararı ile sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, sanığın suç işleme kastının bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, lehe hükümlerin uygulanmadığına, temel cezanın asgari hadden belirlendiği halde teşebbüs hükümleri nedeniyle yapılan indirimin en düşük hadden uygulandığına, verilen hapis cezasının ertelenmemesinin hukuka aykırı olduğuna,

Katılan ... vekilinin temyiz isteği, davadan haberdar edilmemelerinin kanuna aykırı olduğuna, sanığın üst hadden cezalandırılması gerektiğine ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Polis Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2007/87864 ihale kayıt numaralı 6 kalem akaryakıt ve yağ alım ihalesini kazanarak yapılan sözleşme gereği ihale konusu malların kuruma teslim işinin yüklenicisi olduğu, bu kapsamda suç tarihinde teslim ettiği 1.500 litre benzinin ulusal marker ölçüm cihazı ile yapılan incelemesinde standartlara uygun olmadığının tespit edildiği, sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malı kuruma teslim etmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediğinden bahisle sanık hakkında kamu davası açıldığı, hukukî süreç bölümünde açıklanan safahat sonrası temyize konu hükümle sanığın kuruma teslim ettiği akaryakıtın standartlara uygun olmadığı, kurumla yapılan sözleşme gereği ifaya uygun akaryakıt temin etme sorumluluğunun sanığa ait olduğu, bu nedenle akaryakıtın başka bir işletmeden satın alınarak temin edildiği ve suç işleme kastının bulunmadığı yönündeki savunmaya itibar edilmediği, yükümlülük çerçevesinde standarda uymayan mal tesliminin edimin ifasına fesat karıştırma niteliği taşıdığı ancak eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçe gösterilerek edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenlerle sanığa atılı suçtan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ... her ne kadar kovuşturma aşamasında davadan haberdar edilmemiş ise de bu eksiklik Dairemizin 12.02.2020 tarihli tevdi kararı sonrası anılan kuruma gerekçeli kararın tebliği üzerine giderilmiş fakat kurum vekilinin vekâlet ücretine yönelik temyiz isteği, kanun yolu muhakemesinde vekâlet ücreti hükmolunmasına yasal olanak bulunmadığından yerinde görülmemiş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının da reddine karar verilmiştir.

Ancak;

Dairemizin istikrar kazanan içtihatlarında belirtildiği üzere; edimin ifasına fesat karıştırma suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesindeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Kanun'a ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235 inci maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesi zorunludur.

Sanık ile kurum arasında imzalanan ihale sözleşmesinin 9.1 inci maddesi gereği sözleşmenin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin "İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil şartları ve uyulması gerekenler" başlıklı 3 üncü maddesinde yer alan "Satın alınan petrol ürünleri rafinerilerin, akaryakıt dağıtım ve pazarlama kuruluşunun dolum tesislerinden veya akaryakıt dağıtım ve pazarlama kuruluşunun depolarından doldurularak direkt olarak teslim yerine getirilecektir..." hükmü uyarınca malı teslimle yükümlü sanığın akaryakıtı aldığını bildirdiği iş yerinin belirtilen niteliğe haiz yerlerden olmaması sebebiyle suç kastıyla hareket etmediği yönündeki savunmaya itibar edilmemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Buna karşın aynı sözleşmenin "Sözleşme ve eklerine uymayan işler" başlıklı 39.1 inci maddesinde "Yüklenici teslim, montaj ve ambalajlama şekli ve durumu, sözleşme ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen malları, idarenin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya düzeltmek zorundadır..." hükmünün yer aldığı anlaşılmıştır. Değinilen bu sözleşme maddesi ile edimin ifasına fesat karıştırma suçunun zarar unsuru da gözetilerek, mahkemece ilgili kuruma, yüklenici olan sanığa standartlara aykırı olarak teslim ettiği 1.500 litre benzin yönünden değişim hakkı tanınıp tanınmadığının, tanınmış ise buna ilişkin belgelerin, yine malın değişiminin sağlanmış olması halinde değişimi gösterir evrakın gönderilmesi için müzekkere yazılarak,

gelen cevabi yazı ve belgeler sonrası hasıl olacak sonuca göre suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının karar yerinde gerekçeleriyle tartışılıp sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.02.2014 tarihli ve 2013/667 Esas, 2014/112 sayılı Kararına yönelik sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.