Esas No: 2019/587
Karar No: 2022/502
Karar Tarihi: 29.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/587 E.  ,  2022/502 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Sanık ...'ın kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden TCK'nın 38. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 81/1, 35/1-2, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrilere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... Ağır Cezası Mahkemesince verilen 28.02.2017 tarihli ve 3-93 sayılı hükme yönelik olarak sanık müdafisi ve mağdur vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 09.05.2017 tarih ve 496-698 sayı ile; ... Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih ve 749-2628 sayı ile;"...Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ... ile mağdur sanık ... arasında kamu davalarına da konu olan olaylar nedeniyle husumet bulunması, tanık olarak beyanı alınan ... ... ile sanık ...'ın ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 esas sayılı dosyasında,.'e yönelik öldürmeye teşebbüs eyleminden dolayı yargılanıp, sanık ...'ın silahla tehdit suçundan, sanık ...'ın ise ...'ı silahla tehdite azmettirme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş olması, anılan dosyadaki eylem sırasında ... ...'ın .'e yönelik silah doğrultarak '... ağabeyin selamı var' dedikten sonra ateş etmesi ve tehdit suçunda kullanılan silah ile maktul ...'ın sanık ...'i öldürmeye teşebbüs ettiği olayda kullanılan silahın aynı olması, maktul ...'ın sanık ...'i öldürmesini gerektirecek bir husumet bulunmaması, tanık ...'ın ifadesinde, sanık ...'ın, maktulü ve kendisini çeşitli olaylarda kullandığını beyan etmesi, maktulün eşi katılan ...'nın, sanık ...'ın, eşi.'ı karanlık işlerde kullandığını söylemesi, maktul ...'ın sanık ...'a ait 'Karasu Restaurant' isimli müzikli ... yerinde sanık ...'ın koruması olarak çalışması, aynı şekilde tanık ... ile sanık ...'in de daha önceden koruma olarak çalıştıklarının anlaşılması dikkate alındığında, ilk derece mahkemesi tarafından sanık ... hakkında maktul ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirmekten verilen mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf isteminin reddine karar verilmesi yerine, yanılgılı değerlendirme sonucunda istinaf isteminin kabulüyle mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanık ... hakkında beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi ise 01.11.2018 tarih ve 2232-2710 sayı ile;"...Sanığın aşamalardaki ifadelerinde üzerine atılı suçları kabul etmemesi, azmettirdiği iddia edilen ...'nun olay sonucu ... tarafından öldürülmesi nedeniyle bu konuda beyanının tespit edilememesi, ... Ağır Ceza Mahkemesince beyanları hükme esas alınan tanık ... ...'ın kendisinin yargılandığı olayda ...'dan alıp kullandığını belirttiği tabancanın olaydan sonra ... tarafından sanık ...'a verildiğine (tabancanın sanık ...'a ait olduğuna) ilişkin beyanlarının soyut nitelikte olması ve sanık ... tarafından kabul edilmemesi, bu nedenle her iki olayda kullanılan tabancanın aynı olmasının sanık ... aleyhinde değerlendirilmesinin mümkün olmaması, tanık ... ...'ın beyanlarının kendisinin yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 esas sayılı dosyasındaki savunmaları ile de çelişmesi, sanık ...'ın tanık ...'ın beyanlarını kabul etmemesi ve tanığın para koparma peşinde olduğunu beyan etmesi, tanık ...'ın sanık ... aleyhinde beyanda bulunmakla birlikte açıkça sanık ...'ın Soner'i öldürmek için ...'yu azmettirdiğine ilişkin bir beyanda bulunmaması, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 esas sayılı dosyasında sanık ...'ın tehdit suçuna azmettirmekten mahkum edilmesinin öldürmeye teşebbüs suçunun delili olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı kasten öldürmeye azmettirme suçundan mahkumiyetine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği, ... Ağır Ceza Mahkemesince bu suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinde isabet bulunmadığı sonucuna varılmış, aşağıda belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle bozmaya direnerek, önceki hükümdeki gibi sanığın beraatine karar vermiştir.Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.06.2019 tarihli ve 107293 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.10.2019 tarih ve 2577-4581 sayı ile kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Mağdur sanık ... hakkında kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet suçlarından verilen mahkûmiyet kararları Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.05.2018 tarih ve 749-2628 sayılı temyizde ret kararı ile, sanık ... hakkındaki 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan verilen beraat kararı ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.Özel Daire ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmenin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu üyelerinin sanığın azmettirmesinin sabit olduğu kabul edildiği takdirde bu azmettirmenin kasten öldürme suçuna teşebbüse mi yoksa kasten yaralama suçuna mı yönelik olup olmadığının da belirlenmesi gerektiğini ileri sürümeleri üzerine bir numaralı uyuşmazlık konusuyla birlikte bu husus da değerlendirilmiştir.İncelenen dosya kapsamından; 20.07.2015 tarihli olay yakalama, muhafaza altına alma ve teslim tutanağında; aynı tarihte saat 06.00 sıralarında Haber Merkezinin ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Kuran Kursu civarından silah seslerinin geldiğini bildirmesi üzerine saat 06.10 sıralarında 2662 kod no'lu ekibin olay yerine intikal ettiği, mahalle sakinlerine silah seslerinin geldiği yönün sorulduğu, sesin geldiği istikamet tespit edildikten sonra yol üzerinde boş kovan araştırması yapıldığının, ... Mahallesi, ... Caddesi, 35 numaralı yer önünde yol üzerinde 9 mm çapında olduğu değerlendirilen altı (6) adet . yapımı boş kovanların bulunduğu, yol trafiğe açık olduğundan kovanların geçici olarak muhafaza altına alındıkları, olay yerinden, koyu renkli eski bir aracın hızlı uzaklaştığı bilgisine ulaşıldığı, Haber Merkezi'nin ... Caddesi, ... Köprü yakınında yaralamalı trafik kazası olduğunu bildirmesi üzerine kaza eden aracın ateş eden ... olabileceğinin değerlendirilmesi üzerine kaza yerine intikal edildiği, kaza yapan aracın . plaka sayılı beyaz renkli Tofaş marka ... olduğu, aracın yaklaşık bir metre kadar şarampoldeki ağaçlık alana çarptığı, aracın şoför mahalli kapısının açık olduğu, gözle görülür şekilde gaz pedalının altında bir adet 9 mm çapında olduğu değerlendirilen kovan olduğu, aracın arka kısmında bir erkek şahsın yüzünün kanlar içinde olduğu, sol kaş kısmından kan sızıntısının olduğu, ateşli silah yaralanması olabileceğinin değerlendirildiği, şuurunun kapalı olduğu, yerde yatan şahsın yakınında metalik renkli siyah plastik kabzalı üzerinde.. ibareli . seri numaralı 1 adet tabanca olduğu, tabanca sürgüsünün geride olduğu, gözle görülür vaziyette bir adet fişeğin dikili vaziyette olduğu, 112 ve olay yeri inceleme ekiplerine haber verildiği, ... Caddesi, 425 numaralı yerde cadde üzerinde aralıklarla 9 mm çapında olduğu değerlendirilen dört (4) adet kovan olduğunun görüldüğü, yaralı şahsın kimlik tespitinden ... olduğunun anlaşıldığı, bu esnada. Polis Merkez Amirliği tarafından Haber Merkezi'ne hitaben bir erkek şahsın kendi aracıyla polis merkezine intikal ettiği ve şahsın ateşli silahla yaralandığı şeklinde bilgi edinilmesi üzerine maktulün gerekli tedavilerinin yapılması için Devlet Hastanesine intikalinin sağlandıktan sonra Polis Merkez Amirliğine intikal edildiği, katılan sanık ...'in, "... Mahallesi, ... Caddesi, ... Kuran Kursu civarında başlayıp aynı cadde üzerinde bulunan 425 sayılı yer önüne kadar devam eden silahla yaralama ve ateş etme olayına karıştığını," beyan ederek olayda kullanmış olduğu. marka . seri no'lu siyah renkli 9 mm çapında bir adet tabanca ve tabancaya ait bir adet şarjör ve şarjör basılı 4 adet 9 mm çapında MKE yapımı fişek ve daha sonra cebinden bir adet 9 mm çapında fişek olmak üzere toplam 5 adet fişeği teslim ettiği, katılanın polis merkezine ... plaka sayılı lacivert renkli Passat marka araçla geldiği, ... üzerinde kapısında iki adet, ön camda 3 adet tavanda bir adet toplam 6 adet mermi deliği olduğunun değerlendirildiği, ... Mahallesi, ... Caddesi, 35 sayılı yer önünde yol üzerinde 9 mm çapında olduğu değerlendirilen altı (6) adet . yapımı kovanın Asayiş Şube Müdürlüğü görevlilerine teslim edildiğinin belirtildiği,20.07.2015 tarihinde saat 06.55'te düzenlenen tutanakta; aynı tarihte saat 06.05 sıralarında Polis Merkezi Amirliği önüne ... plaka sayılı .marka mavi renkli aracın park ettiği, ... içerisinde mağdur ...'in olduğunun, araçtan inen katılanın çevre koruma nöbetçisinin yanına giderek, "Husumeti olan. olarak bildiği şahsın kendisini silahla yaraladığını, kendisinin de sol kolundan vurulduğunu, aynı şekilde karşılık verdiğini, silahının da araçta olduğunu ve kendi rızası ile teslim edeceğini," söylemesi üzerine aracının ön sağ koltuğundan kılıfsız olarak verdiği ". ." yazılı diğer tarafında yani sürgü, namlu ve gövde kısmında . ibareli bir adet tabanca ve bu tabancaya ait içerisinde MKE 9 mm çapında 4 adet dolu fişek bulunan bir (1) adet şarjörü rızasıyla verdiği ve muhafaza altına alındığı bilgilerine yer verildiği, Maktulün kullandığı . plaka sayılı araçta yapılan incelemede; aracın bagaj kısmında kısa dipçikli, pompalı tabir edilen 1 adet av tüfeği ile bu tüfeğe ait 1 adeti fişek yatağında atıma hazır olmak üzere 43 adet 12 cal. fişek elde edildiğinin belirtildiği,Mağdur ... hakkında 20.07.2015 tarihli raporda; sol dirseğinin yaklaşık 5-6 cm distalinde ve dış yüzde kurşun giriş deliği olduğu ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,

İnceleme dışı maktul ... ... hakkında ... Toplum Sağlığı Merkezince düzenlenen 20.07.2015 tarihli raporda; maktulün kafada sol kaşın üzerinde yaklaşık 1x1 cm boyutunda kurşun giriş deliği, 0,78 promil alkollü olduğu, tedavisi devam etmekte iken aynı tarihte saat 15.00 sıralarında eks olduğunun belirtildiği,Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığınca düzenlenen 19.11.2015 tarihli otopsi raporunda; maktulün 173 cm boyunda, 25-30 yaşlarında, 70-75 kg ağırlığında, koyu sarı-açık kumral renkte saç, kaş ve kirpikli, beyaz tenli, sünnetli erkek cesedinde, ölü katılığının devam ettiği, ölü lekelerinin sırtta ve belde mutat yerlerde husule geldiğinin görüldüğü, maktulün sol kaş orta kısmı hizasından 1 cm yukarıda, alın bölgesi sol ön alt kısmında kenarlarında vurma halkası bulunan, etrafında yanık, is asarı, barut artıkları ve tatuaj bulunmayan 0,7x0,5 cm'lik ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasının tespit edildiği, sol alt ve üst göz kapağında ekimoz ve hematom, her iki el dorsumunda, sol el bilek bölgesinde, sağ dirsek ön kısmında, her iki inguinal bölgede çok sayıda enjeksiyon pikür izlerinin tespit edildiği, anal bölge muayenesinde; postmortem anal dilatasyon bulguları dışında bir özellik saptanmadığı, vücudunda haricen başkaca bulguya rastlanmadığı, maktulün ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafa kubbe ve kaide kemik kırıkları ile karakterli beyin doku harabiyeti ile kanaması sonucu meydana geldiği, yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun belirtildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 31.07.2015 tarihli uzmanlık raporunda; tetkik için gönderilen "." numaralı silahın; 9x19 mm çap ve tipinde fişek istimal eden, .yapısı, ... marka, 1935 model, yarı otomatik, "." numaralı silahın; 9x19 mm çap ve tipinde fişek istimal eden, el yapısı, yarı otomatik birer tabanca oldukları, atışlarına engel mekanik herhangi bir arızalarının bulunmadığı, 6136 sayılı Yasa'ya göre yasak niteliği haiz silahlardan olduğu, tetkik için gönderilen 9x19 mm çap ve tipindeki onaltı (16) adet kovanın, mikroskopta kendi aralarında yapılan balistik incelemelerinde; mevcut izlere atfen (9-7) tasnifli olarak iki gruba ayrıldığı, çap ve tiplerine uygun iki ayrı tabanca ile atıldıkları, dokuz adet kovanın maktulün kullandığı "." numaralı silahtan, 7 adet kovanın katılan sanığın kullandığı ". numaralı tabancadan atıldığının, 10.03.2015 tarihinde . Mahallesi, .... Caddesi, 45 numaralı yerde bulunan.Birahanesi'nde meydana gelen silahla tehdit, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet ve mala zarar verme olayı ile ilgili olarak ... İl Emniyet Müdürlüğünün, 17.03.2015 tarihli ve . sayılı yazısı ekinde Laboratuvarlarına gönderilen ve hakkında BLS- 2015-01147 sayılı uzmanlık raporu düzenlenen 9x19 mm çap ve tipindeki dört (4) adet kovanın aralarında uygunluklar olduğunun görüldüğü, bahse konu dört adet kovanın tetkike konu maktul tarafından olay esnasında kullanılan "443366" numaralı, el yapısı, yarı otmatik tabanca ile atıldıklarının belirtildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 29.07.2015 tarihli uzmanlık raporunda; katılan sanık ...'ün sağ ve sol el içi ve el üstü sağ ve sol yüz svaplarında atış artıklarının tespit edildiği, kontrol svapında atış artıklarına rastlanmadığının, maktulün sağ ve sol el içi ve el üstü svapları ile kontrol svabında atış artıklarına rastlanılmadığının belirtildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosunun 03.11.2015 tarihli cevap yazısında; katılan sanık., sanık ..., tanık ... ... ve maktul ... ...'nun tamamının bir arada bulunduğu husumetlerine ilişkin daha öncesine ait herhangi bir soruşturmanın bulunmadığının belirtildiği, 29.03.2016 tarihli tutanakta; 20.07.2015 tarihli olayın silahlı çatışma olarak ihbar yapılmadığı, ihbarın silah atma olarak saat 05.55 sıralarında . numaralı telefondan bildirildiği, ayrıca yazıda geçen kaza ihbarı saat 06.01 sıralarında.numaralı telefondan bildirildiğinin 155 otomasyon sistemi kayıtlarının tetkikinden anlaşıldığının belirtildiği,Olay mahallinde 06.05.2016 tarihinde mahkemece keşif yapıldığı, keşif sonucu dosyaya sunulan 18.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda; olay yerinin ... Mahallesi, ... Caddesi üzerinde bulunan .Yapı ibareli bina önünde başladığı ve ... . no'lu elektrik direği civarı, .viraj olarak bilinen mevkide devam ettiği ve sonlandığı, katılan sanık ...'in beyanına göre, aracı ile ikametinin bulunduğu binaya ait bahçe içerisindeki açık otoparka giriş yapacağı esnada hangi taraftan geldiğini anlayamadığı şekilde kendisine ateşli silah ile atış yapıldığını, atış sonrasında sol kolundan ve kaburga kısmından yaralandığını, yaralanma neticesinde aracın şoför mahallinin alt kısmına saklandığını daha sonra geri manevra yaparak ve silahını alarak aracın yönü ... Öğrenci Yurdu'nun bulunduğu yöne dönecek şekilde ilerleyemeye başladığını ve kafasını kaldırmadan öğrenci yurdunun olduğu yere kadar geldiğini ve ... ile ilerleme esnasında aynı yöne doğru hedef gözetmeksizin ve kafasını kaldırmadan atış yaptığını beyan ettiği, ... Öğrenci Yurdu ile otopark girişi arasındaki mesafe 27 metre olarak ölçüldüğü, kafasını kaldırdığında bir aracın önünde olduğunu fakat gidecek başka yön olmadığı için aynı istikamette ilerlediklerini, ... bağları mevkisine geldiklerinde öndeki aracın virajı alamayarak şarampole düştüğünü ve kaza yapan aracın sağ kapısından maktulün elinde silah ile çıktığını, kendisinin de aracından indiğini, bu esnada maktulün kendisine bir el ateş ettiğini, aracın tavan kısmında mermi çarpma sesini duyduğunu, sonrasında maktulün kendisine tekrar atış yaptığını, kendisinin de maktulden uzaklaşırken 4-5 el atış yaptığını ve istinat duvarına doğru geri geri yürüdüğünü beyan ettiği, ateşli silahla ölüm olayı ile ilgili olarak ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... bağları Aynalı viraj olarak bilinen yer arası 3-4 km olarak ölçüldüğü, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Öğrenci Yurdu ile katılan sanığın ikameti olan Hitit Yapı ibareli bina arasındaki ilk silahlı çatışmanın yaşandığı mesafe 27 metre olarak ölçüldüğü, ikinci çatışmanın yaşandığı .viraj olarak bilinen mevkide olay sırasında sanığın bulunduğu yer ile maktulün bulunduğu beyan edilen yer arası 30 metre olarak ölçüldüğü, olay saatinin sabah saatleri olması nedeniyle ortam aydınlatmasının yeterli olması, her iki mesafedende kullanılan silahların cinsi ve etkili menzili bakımından atış yapılması durumunda isabet olabileceği, hayati önem arzeden organlara isabet olması durumunda öldürücü etki yapabileceği kanaatine varıldığının belirtildiği,... Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2017 tarih ve 280-89 sayılı kararında; suç tarihinin 10.03.2015 olduğu, katılanın yargılamaya konu dosyanın mağdurunun ... olduğu, sanıkların ..., ... ... ve ... ... olduğu, sanık ...'ın azmettirmesi ile sanık ... ...'ın mağdur ...'e yönelik silahla tehdit, konut dokunulmazlığının ihlâli ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından mahkûmiyetine karar verildiği, sanık ...'ın da sanığı üç suça azmettirmeden dolayı mahkûmiyetine karar verildiği ... ...'ın cezalarının ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 16.05.2017 tarihli ve 979-1046 sayılı kararı ile kesinleştiği,Anlaşılmıştır.Mağdur ... müdafisi huzurunda Savcılıkta; 20.07.2015 tarihinde sabah saat 05.30-06.00 arasında ... Mahallesi, . Yapı Sitesi'nde bulunan ikametinden arkadaşı ...'a ait olan ve emanet olarak aldığı ... plakalı Passat marka araca bindiğini, iki gün önce . Petrol'den aracına aldığı yakıtın parasını vermek için petrole gittiğini, 50 TL olan yakıt borcunu ödeyip sevk ve idaresindeki araçla tekrar ikametine gittiği sırada ... Mahallesi, ... Kuran Kursu önüne gelmek üzere iken oturduğu siteye girdiği sırada arkasından gelen bir aracın kendi kullandığı aracın solundan geçtiği sırada aracın durduğunu ve içerisinden inen bir şahsın kendisine doğru 4-5 el ateş ettiğini, şahıs ilk ateş ettiğinde sol kolundan yaralandığını, aracın sağ tarafına doğru eğildiğini, aracın şoför koltuğu altında bulunan akrabası rahmetli .'den almış olduğu ruhsatsız, ... marka silahı aldığını, hedef gözetmeksizin aracın içerisinden 3-4 el ateş ettiğini, bu arada şahsın beyaz renkli, 19 plakalı aracına binip uzaklaşmaya başladığını, şahsın kim olduğunu öğrenmek için arkasından gittiğini, ... Mahallesi, ... Köprüsü yakınında şahsın kullanmış olduğu aracın çok hızlı gitmesi nedeniyle önce yolun sağ tarafında bulunan kaya gibi yere çarpmamak için aracı kurtarmaya çalışırken aracın yolun sol tarafındaki şarampole düştüğünü, kendisi ile şahsın aracının arasında 25-30 metre mesafe bulunduğunu, şahsın, aracı şarampole yatırdığında aracının içerisinden çıktığını, aracın arkasına bagaj tarafına doğru geçerek ve siper alacak şekilde kendisine doğru birkaç el ateş ettiğini, maktul ateş ettiğinde aracının önünde olduğunu, kendisine ateş edenin maktul ... ... olduğunu gördüğünü, maktulün kendisine doğru, "Sen bugün öleceksin." diyerek ateş ettiğini, silahını ateşleyerek kendisini korumak amacıyla kullandığı aracın arkasına kaçtığını, bu arada kendi aracına yaklaşık 10 metre mesafede bordo renkli bir aracın içerisinden bir kişinin kendilerini izlediğini, bu araçtaki kişinin olayı polise haber verdiğini, herhangi bir ateş edenin olmaması üzerine aracına binerek Öksüzler Petrol'e gittiğini, petrolden bir tane su aldığını, ismini hatırlamadığı kasadaki kişinin kendisine aracındaki mermi izlerini sorduğunu, "Birisinin kendisine ateş ettiğini," söyleyince görevlinin . renkli . marka bir ... mı seni seni takip ediyordu?" diye sorduğunu, görevliye, "Evet bu ... beni takip ediyordu. Sen nereden biliyorsun?" diye sorduğunda görevlinin, "Sen çıktıktan hemen sonra bu ... seni izliyordu ve takip etmeye başladı." dediğini, petrolden çıktığını, polis merkezine aracı ile giderek olayı anlatıp, olayda kullandığı silahı rızası ile teslim ettiğini, sol kolundaki yaralanmanın maktulün evinin yanında kendisine ateş etmesi üzerine meydana geldiğini ilk ateş ettiğinde yaralandığını, evinin yakınında maktulün kendisine 5 el ateş ettiğini, ikisinin araca denk geldiğini, kendisine ilk ateş edildiğinde ateş eden şahsı görmediği için ateş edenin kim olduğunu öğrenebilmek amacıyla peşinden gittiğini, maktul ile önceye dayalı bir arkadaşlığının olduğunu, ancak daha sonra sanık ... yüzünden hasım olduklarını, yaklaşık 2-3 ay önce aracı ile Karasu Restoran isimli ... yerinin önünden geçtiği sırada aracına pompalı tüfek ile ateş açıldığını, hatta aracında mermi izlerinin de olduğunu, kimin ateş ettiğini görmediği için gidip şikâyetçi olmadığını, bu olaydan 15-20 gün sonra maktulün kendisinin kullandığı araçla çalışmış olduğu ... Baba Restoran'a tanık ... ... ile birlikte gelerek maktul araçtan inmeden ancak tanık ... araçtan inerek elinde birisi küçük birisi büyük olmak üzere iki tane tabanca ile kendisine, "... ağabeyin selamı var." diyerek ... yerinin içerisine kapıdan girerek direkt kendisine doğru ateş ettiğini, bu olaydan dolayı şikâyetçi olduğunu, bu olayla ilgili ... Ağır Ceza Mahkemesinde davalarının devam ettiğini, 14.07.2015 tarihinde ... Mahallesi'nde bulunan .Restoran isimli ... yerinin kiralama ihalesi olduğunu, bu ihaleye arkadaşı ile girdiğini, ihale esnasında tanımadığı kişilerle karşılıklı tartışma yaşadıklarını, muhtemelen bu olayı sanık ...'ın duymuş olacağını, üzerine maktulü gönderdiğini, maktulle arasında herhangi bir kavganın olmadığını, maktulün arkadaşı olduğunu, bu olayın evveliyatının aslında cezaevinden çıktıktan sonra sanık ...'ın yanında sigortalı olarak çalıştığını, cezaevine girmeden önce birikmiş maaşları olan alacağını istediğini, cezaevinden çıktıktan sonra sanığın yanında bir ay kadar daha çalıştığını, maaşını istediği halde sanıktan alamadığını, bu nedenle aralarında münakaşa olduğunu, sanığa, "Paramı hazırla. Yarın ... yerine geldiğimde paramı alacağım." dediğini ve ... yerinden çıktığını, ... yerinden çıktıktan sonra muhtemelen ya kendisi ya da yanında çalışanlardan birine ateşli silahla ayağından yaralandığını, bu olayı kendisinin yaptığını söyleyerek sanığın şikâyetçi olduğunu, hatta sanığın yaralanması nedeniyle hastaneye yanına ziyaretine gittiğini, bu olaya ilişkin davalarının da ... Asliye Ceza Mahkemesinde görülmekte olduğunu, sanığın üzerine sürekli birilerini göndererek olayın da olmasına sebebiyet veren sanıktan ve üzerine ateş eden maktulden şikâyetçi olduğunu, maktulün normalde silahının olmadığını, bu silahı maktulü sanığın sağladığını, sanığın yanında çalıştığı dönemde kendisine de silah verdiğini, ancak almadığını, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği ... Sulh Ceza Hâkimliğinde; Cumhuriyet Savcılığındaki beyanını tekrar ettiğini, esasen maktulle doğrudan bir husumetinin olmadığını, ancak sanık tarafından maktulün gönderilmiş olabileceğini, daha önce . Restoran isimli ... yerinin önünden geçerken pompalı tüfekle ateş edildiğini, ateş edeni görmediği için o tarihte şikâyetçi olmadığını,Mahkemede; olay tarihinden önceki gece saat 01.00-01.30 sıralarında işten çıkıp eve döndüğünü, ertesi sabah erkenden sosyal hizmetlere gideceğini, yurt çıkışlı olduğu için ... başvurusu yaptığını ... Bakanlığına kabul edildiğini, onunla ilgili evrakları alıp ...'ya gideceğini, o arada borcunu ödemek için petrole uğradığını, telefonunu evde unuttuğunu fark ettiğini, petrole borcunu ödeyip sigara ve enerji içeceği aldığını, evine doğru geri döndüğünü, tam sitenin önüne geldiğinde sol tarafından iki el ateş edildiğini, kolundan ve kaburgalarından vurulduğunu hissettiğini, sağa doğru yatarak koltuğun altında bulunan silahını aldığını, kılıfını çıkarıp namlusuna mermi sürdüğünü, aracın birinci viteste olduğunu, debriyaja basınca aracın geri geri gittiğini, aracın torpido tarafını siper alarak yönünü o tarafa çevirdiğini, hiç bakmadan ateş ettiğini, o ara karşı taraftan üç el daha ateş edildiğini, aslında kaçmak maksadıyla ileri doğru hareket ettiğini, ancak önünde bir aracın gittiğini gördüğünü, olayın bir kovalamacaya döndüğünü, daha sonra o aracın kaza yaptığını, araca 20-25 metre kadar mesafede durduğunu, araçtan indiğini, maktulün de araçtan indiğini, maktulü ilk defa orada gördüğünü, ilk ateş etme olayında kimin ateş ettiğini görmediğini, sadece sol taraftan ateş edildiğini anladığını, maktulün araçtan inince direkt ateş etmeye başladığını, kendisinin de aracın arkasına geçip o tarafa doğru ateş ettiğini, o sırada arka taraftan gelip bir ... durduğunu, o ... gelip durunca maktulün kendisine, "Seni sinkaf ettim. Şimdi öleceksin." dediğini, arkasına baktığını, bir ... ön tarafta bir ... ancak arkadaki araçtan bir hareket olmadığını, ön tarafa baktığını, orada bir hareket olmadığını, maktulün çalılara doğru kaçtığını düşündüğünü, aracına binip ileri gidip dönüp yaralı olması ve olayın heyecanı ile ağzının kuruması nedeniyle su almak için tekrar aynı petrole döndüğünü, petroldeki arkadaşın, "Ne oldu?" diye sorduğunu, "Silahlı saldırıya uğradım." dediğini, bunun üzerine, ". mıydı?" diye sorduğunda, "Sen nereden biliyorsun?" dediğini, "Sen buradayken seni takip ediyordu. Sen çıkınca o da peşinden çıktı." diye cevap verdiğini, petrolden çıktıktan sonra karakola gittiğini, olayı anlattığını, maktulün kaçtığını düşündüğünü beyan ettiğini, silahı yaklaşık üç yıl önce .'den aldığını, silahın ruhsatının olmadığını, daha önce iki kez silahlı saldırıya uğradığını, ilkinde. Restoran'ın önünden geçerken maktulün arkasından silahla tüfekle ateş ettiğini, karakola gittiğini, o zaman maktul ... olduğunu bilmediğini, sonradan öğrendiğini, bu sebeple şikâyetçi olmadığını, ancak karakolda görüntülerin olduğunu, daha sonra maktul ve tanık ... ... ... yerine geldiklerini, ...'ın elindeki tabanca ile "...'ın selamı var." diyerek ateş ettiğini, maktulün dışarıda arabayı çalıştırır vaziyette beklediğini, ...'ı maktulün arabayla kaçırdığını, bu nedenle sanık ...'ın maktulü gönderdiğini düşündüğünü, maktulle kendi aralarında hiçbir sorunun olmadığını, maktulle arkadaş olduklarını ve görüştüklerini, maktulün daha önce silahlı saldırıya uğradığı bir olay olup olmadığını bilmediğini, kendisine yönelik eylem yönünden sanıktan şikâyetçi olduğunu, sanıkla aralarında alacak verecek meselesi nedeniyle tartışmalarının olduğunu, daha önceden sanığın yanında çalıştığını, aracına silahla ateş edenin maktul olduğunu soruşturma aşamasında verdiği ifadesinden sonra öğrendiğini, etraftaki konuşulanlardan öğrendiğini, bizzat sanık yaptı diyemeyeceğini,

Bölge Adliye Mahkemesinde; kendisine ateş edildiğinde kolundan ve kaburgalarından vurulduğunu hissettiğini, kimin ateş ettiğini görmediğini, koltuğun altında bulunan silahını aldığını, kılıfını çıkarttığını, namlusuna mermi sürdüğünü, aracının 1. viteste olduğunu, debriyaja basınca geri geri gittiğini, aracın torpido tarafına siper alarak yönünü o tarafa çevirdiğini, hiç bakmadan ateş ettiğini, o esnada aracına karşı taraftan ateş edildiğini, aslında kaçmak içi hareket ettiğini, ancak önünde bir ... olduğunu gördüğünü, o yola bir kez girmiş bulunduğunu, yoldan çıkamadığı için devam ettiğini, maktulün kullandığı aracın kaza yaptığını, aralarında yaklaşık 150 metre varken devam ettiğini, ancak ilerlerken aralarında yaklaşık 50 metre kaldığında frene bastığını, o sırada maktulün kendisine ateş ettiğini, bazı mermilerin kafasının yanından geçtiğini, kendisini savunmak için ateş ettiğini, bunun üzerine maktulün vurulduğunu, maktulü önceden tanıdığını, aralarında daha önceden bir husumet bulunmadığını, kesinlikle hedef gözeterek ateş etmediğini, vurulduğunun dahi farkında olmadığını, ayrıca daha önce sanıkla ilgili beyanda bulunup şikâyetçi olduğunu, ancak sanığın yapmadım dediğini, bu nedenle şikâyetinden vazgeçtiğini, sanığın azmettirip azmettirmediğini bilmediğini, azmettirdiğini ispatlayacak elinde delili olmadığını,Bozmadan sonra Bölge Adliye Mahkemesinde SEGBİS aracılığıyla; bu konuda daha önce beyanda bulunduğunu, bu beyanlarını tekrar ettiğini, bozma ilamı konusunda takdiri mahkemeye bıraktığını,

Tanık ... Kollukta; yaklaşık 3 aydır . Petrol'de çalıştığını, katılanın kendilerinden sigara ve yakıt aldığını, müşterileri olması sebebiyle tanıdığını, 20.07.2015 tarihinde sabah saat 06.00 sıralarında daha önceden aldığı yakıt borcunu ödemek için katılanın petrole geldiğini, katılanın kullandığı aracın lacivert renkli olduğunu, marketten enerji içeceği aldığını, bu sırada beyaz renkli 19 plakalı aracın yakıt aldığını, katılanın aracının arkasından bu aracında ayrıldığını, 19 plakalı araçtaki kişiyi tanımadığını, araçta tek kişi olduğunu, 20 TL'lik yakıt aldığını, yaklaşık 10-15 dakika sonra katılanın tekrar benzinliğe geldiğini, geldiğinde aracında sol kapıda ve ön camında delikler olduğunu, katılanın sol kolundan kan aktığını gördüğünü, katılana sorduğunda, "Kolumda mermi var. Aracım kurşunlandı." dediğini, bir adet su aldığını, katılana, "Seni kurşunlayan 19 plakalı bir ... mıydı?" diye sorduğunu, katılanın, "Evet beni takip ediyordu." dediğini, katılana, "Bu beyaz renkli 19 plakalı ... da senin peşinden hemen ayrıldı." dediğini, Mahkemede; mağdur ...'i müşterileri olması sebebiyle tanıdığını, petrol istasyonunda market sorumlusu olarak çalıştığını, olay sabahı katılanın birkaç gün önceden kalan akaryakıt borcunu ödemek için geldiğini, ödemesini yaptıktan sonra ayrıldığını, 20-30 dakika sonra tekrar geldiğini, su aldığını, kolundan yaralandığını söylediğini, katılan durduğunda arkasına 19 plakalı bir ... durduğunu, Tanık .beyanlarında; ... Köprüsü yanında bahçesi olduğunu, bahçesindeki ürünleri toplamak üzere yaya olarak bahçesine gittiği sırada yolun kenarında beyaz renkli bir aracın şarampole girmiş olduğunu gördüğünü, aracın yanına yaklaştığında bir inilti sesi geldiğini, cep telefonundan 155'i arayıp kaza olduğunu, bir tane yaralı şahsın olduğunu bildirdiğini,Tanık ... ... Mahkemede; dava konusu olayın nasıl olduğunu bilmediğini, ancak öncesine ilişkin bildikleri olduğunu, 2013 yılının 6. ayında cezaevinden açığa ayrılınca bir tanıdığın telefonunu almak için sanığı aradığını, sanıkla böylece tanıştığını, nasıl bir insan olduğunu bilmediğini, sanığın kendisine sürekli yalvardığını, "Gel benim yanımda takıl." dediğini, cezaevinde maktulün de sanığın da kendisine ziyaret ettiğini, sanığın kendisine para yatırdığını, o zaman İskilip'te yattığını, sanığın kendisini kullanmak istediğini, maktulü de kullandığını, hatta daha önce katılan ...'in de sanığın yanında çalıştığını, katılan ile aralarında 2011 yılında küçük bir olay olduğunu, sanığın katılan yanında çalışırken kendisini çağırarak, bizzat katılanla kendisini barıştırdığını, sonra sanık ve katılan arasında bir olay olduğunu, olayın büyüdükçe büyüdüğünü, cezaevinden çıkarkan sanık ve maktulün kendisini aldığını, ...'da bir arkadaşının kumarhanesine gittiklerini, birlikte içtiklerini, sanık ve maktulün sürekli kendisine katılan ...'i kötülediklerini, dönüşte ... içerisinde de kötüleyemeye devam ettiklerini, maktulün katılanın ... yerine gidip onu vuracağını bildiği için engel olmak silahı kendisinin aldığını, ... yerinin içerisine girdiğini, yargılandıkları diğer olayın olduğunu, çıktıktan sonra maktulle tekrar sanığın ... yerine gittiklerini, sanığın hediye ettiği 7,65 mm çapında tabancayı kendisine verdiğini, büyük tabancayı bir şey olursa diye üzerinde tuttuğunu, polisler çevirince büyük silahı attığını, ertesi günü adliyeye çıkarıldığını, yanına sadece maktulün geldiğini, maktule silahı attığı yeri söylediğini, gidip silahı attığı yerden aldıklarını, maktulün silahı gidip sanık ...'a verdiğini, maktulü de sanığın kullandığını, yoksa maktulün katılan ... ile ne işi olacağını, sanık olarak yargılandığı mahkemenin 2015/280 esas sayılı dosyasında sanık ...'la görüştüklerini, o şekilde ifade vermesini istediği için öyle ifade verdiğini, birbirlerini dümenden arayıp küfür ve hakaret ettiklerini, şimdiki anlattığının doğru olduğunu, sanığın maktulün yanında çalıştığını, ancak tanımadığını söylediğini, sanık ve maktulün cezaevinde kendisini ziyaret ettiklerini, ziyaretçi defterinde kayıtlı olduklarını, sanık ...'ın cezaevinde iken gönderdiği paraların da çıkartılabileceğini, maktul ve sanığın sürekli birlikte olduklarını, cezaevinden çıktıklarında üçünün birlikte olduğunu babasının gördüğünü, İnceleme dışı katılan ... ... beyanlarında; maktulün eşi olduğunu, katılan sanık ...'e tanımadığını, sanık ...'ın eşinin patronu olduğunu, sanık ...'ın işlettiği gazinoda maktulün güvenlikçi olarak çalıştığını, maktulün çalıştığı ortamın pis bir ortam olduğunu, silah, uyuşturucu ve kadınların bulunduğunu, sanık ...'ın karanlık işlerde eşi olan maktulü kullandığını söylediğini,

İfade etmişlerdir.Sanık ... Kollukta; meydana gelen olayla bir ilgisi olmadığını, kimseyi ...'ü öldürmesi için azmettirmediğini,

Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, maktulün dönem dönem ... yerinde çalıştığını, öncelikle maktulün eşinin kendisinin pis işleri olduğunu söylediğini, ancak hiçbir pis işi olmadığını, tanık ...'ın olayından bahsedildiğini, tanık ...'ın olayında tanıkların çelişkili ifadeler verdiğini, aralarındaki olayın içerisine kendisini çektiklerini, mağdur ... ve tanık ...'ın kendi aralarında silahlı yaralamadan dolayı olaylar olduğunu, resmiyete de intikal ettiğini, kendisiyle hiçbir ilgisinin olmadığını, katılan ile maktul arasında bir sorun olup olmadığına dair bilgisinin olmadığını, maktulün kendisinin yanında çalıştığı dönemde herhangi bir silahlı saldırıya uğramadığını, maktulün kendisinin yanında çalışmadığı dönemlerde veya ... yerinde olmadığı zamanlarda ne yaptığını bilmediğini, maktul ve ...'ın arkadaş olduklarını, katılanın da onlarla arkadaş olduğunu, birlikte yanında da çalıştıklarını, kendisinin silahlı saldırıya uğradığı bir olay olduğunu, sadece katılanın kendi vicdanına bıraktığını, katılanın aralarında alacak verecek meselesi olduğunu söylediğini, yanında çalışanların her akşam hesap kesilip alacağını aldığını, katılana borcu olmadığını, katılana her dönem yardımcı olduğunu, ne zaman çalışmak istese yanına aldığını, hatta denetimli serbestlikteyken başkasının yanında kendisini sigortalı gösterdiğini, o kişinin sigortasını sonlandırdığını, katılanın kendisini aradığını, sigortalı göstermesini istediğini, muhasebecisini aradığını, katılan yanında çalışmadığı hâlde sigortalı gösterdiğini, maktulün kendisinin bir silahı olduğunu, ...'la da husumetinin olduğunu, ...'ın katılanla olan olayını bilmediğini, o olaydan iki üç saat sonra arayıp küfrettiğini, bir iki ay sonra Facebook'tan da hakaret edip tehditler ettiğini, tanık ...'ın beyanlarını kabul etmediğini, tanığın kendisinden para koparma peşinde olduğunu, tanığa para gönderdiğini, cezaevindeki ihtiyaç sahiplerine yardımcı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinde SEGBİS aracılığıyla; daha önce mahkemede savunma yaptığını, olayın olduğu tarihte ...'da olmadığını, o tarihlerde annesinin hasta olduğunu, annesinin ameliyatı ile uğraştığını, olayın kesinlikle kendisiyle alakasının olmadığını, maktule silah vermesine gerek olmadığını, maktulün çeşitli yerlerde güvenlikçi olarak çalıştığı için kendisini korumak için silahının olduğunu, Bozmadan sonra Bölge Adliye Mahkemesinde SEGBİS aracılığıyla; olayla alakası olmadığını, maktul ve mağdur arasında kadın meselesinden dolayı husumet olduğunu, kendisiyle ilgisi olmadığını, olay tarihinde de ...'da olmadığını, silahla ilgili iddiaları kabul etmediğini, mağdurun yanında kız varken maktulün kurşunlandığına ilişkin olayında söz konusu olduğunu, bu olayın cinayetten yaklaşık 1 ay kadar önce olduğunu, mağdur ve maktul arasında husumet olduğunu, annesinin hastalığı ile ilgilendiği için daha önceki savunmalarında bu hususlardan bahsetmediğini, mağdurun kendisine daha önce ateş ettiğini, ayağından vurduğunu, ancak şikâyetçi olmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığın maktulü azmettirmesinin sabit olup olmadığı,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki "asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını ... olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde ... olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz Önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatını haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfım taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

“Azmettirme” 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun’un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastin, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın azmettirmesi ile maktul ... ...'nun mağdur ...'e karşı kasten adam öldürme suçuna teşebbüsü işlediği iddia edilen olayda;

Sanık ...'ın Karasu Restoran isimli ... yerini işlettiği, maktul ... ...'nun sanık ...'ın yanında koruma olarak çalıştığı, mağdur ...'ün de bir dönem sanığın yanında çalıştığı, 20.07.2015 tarihinde sabah saat 06.00 sıralarında mağdur ...'in ...'a ait ... plaka sayılı sevk ve idaresindeki Passat marka ... ile petrol istasyonundan çıktıktan sonra ... ili, ... Mahallesi'nde bulunan ikametenin site girişine geldiği esnada kendisini petrolden itibaren 19 BB 976 plakalı Tofaş marka araçla takip eden maktul ...'ın 9 mm çaplı ruhsatsız silah ile yaklaşık 25-30 metreden 4-5 el ateş ettiği, mağdurun sol kolundan basit bir tıbbi müdahale ile giderilemiyecek şekilde yaralandığı, mağdurun da maktule ateş ettiği, maktulün kendisine ateş edilmesi üzerine sevk ve idaresindeki ... ile olay yerinden uzaklaştığı, daha sonra mağdurun maktulü aracı ile takip etmeye başladığı, ilk olayın meydana geldiği yere 3-4 km mesafede ... ... mevkisinde maktulün kullandığı aracın şarampole doğru yan yattığı, maktulün mağdura doğru ateş etmesi üzerine mağdurun aracından inip aracının arka kısmına geçerek maktulü hedef gözeterek birden fazla ateş ettiği, maktulün mağdurun ateş etmesi sonucu sol kaşından yaralandığı, mağdurun olay yerinden ayrılarak polis merkezine teslim olduğu, maktulün vatandaşlarca ilgili birimlere haber verilmesi üzerine hastaneye kaldırıldığı, kaldırıldığı hastanede aynı gün saat 15.00 sıralarında ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafa kubbe ve kaide kemik kırıkları ile karakterli beyin doku harabiyeti ve kanama sonucu öldüğü olayda;Sanık ile mağdur arasında kamu davalarına konu olan olaylar nedeniyle husumet bulunması, maktul ... ...'nun sanık ...'a ait . Restoran'da koruması olarak çalışması, bir dönem mağdur ... ve tanık ...'ın da sanığa ait restoranda çalışmış olmaları, tanık olarak beyanı alınan ... ile sanık ...'ın ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 esas sayılı dosyasında, mağdur ...'e yönelik öldürmeye teşebbüs eyleminden yargılanıp sanık ...'ın silahla tehdit suçundan sanık ...'ın ise ...'ı silahla tehdide azmettirme suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş olması, anılan dosyadaki eylem sırasında ...'ın mağdur ...'e silah doğrultarak, "... ağabeyin selamı var." dedikten sonra ateş etmesi ve tehdit suçunda kullanılan silah ile maktul ...'ın mağdur ...'e yönelik eyleminde kullandığı silahın aynı olması, maktulle mağdur arasında husumet bulunmaması, maktulün eşi katılan ...'nın sanığın eşi maktulün karanlık işlerde bulunduğunu beyan ettiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın maktulü mağdura yönelik eylemine azmettirdiği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme suçunu işlediğinin sabit olduğu yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

1-Esas Yönünden;

Sanık ...'ın eyleminin sabit olup olmadığının değerlendirilirken 'Şüpheden sanık yararlanır.' ilkesinden ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.

Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın gerçekten meydana gelip gelmediğini, meydana gelmiş ise ne şekilde ve kim tarafından meydana getirildiğini ortaya çıkarmak ve bu olayın hukuk normları karşısındaki durumunu tespit etmek amacıyla yapılmaktadır. Bu amacı gerçekleştirmeye yönelik yürütülen temel faaliyete de ispat denilmektedir. Maddi olay bakımından ispatın ölçütü, hakimin/mahkemenin şüpheyi yenerek vicdani kanaate ulaşmasıdır. Eğer bu şüphe yenilmezse ve dolayısıyla vicdani kanaate ulaşılmazsa, ihtimale, tahmine veya varsayıma dayanarak karar vermek mümkün olmadığından, şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) ilkesi devreye girmektedir.

Günümüz ceza muhakemesinde geçerli olan ispat sistemi, vicdani delil sistemidir. Temel özelliği, her şeyin delil kabul edilmesi ve delillerin de serbestçe değerlendirilmesi olan vicdani delil sistemi; mahkûmiyet için tam bir inanış, başka bir deyişle suçluluk konusunda vicdani kanaat aradığından, esasen şüpheye dayalı cezalandırmayı yasaklamakta ve şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygulama alanı yaratmaktadır.Suçsuzluğu olasılık içinde bulunan bir kimsenin adli hataya uğratılmasını önleme esasına dayanan şüpheden sanık yararlanır ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun değişmezleri ve vazgeçilmezleri arasındadır. Uygulama alanı gittikçe genişleme eğilimindedir ve yargısal kararlarda da daha sık vurgulanır olmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkûmiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.Prof. Dr. Hakan Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde ... sistemine ve hukuka hizmet edebilir.Bu cümleden olmak üzere; Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; somut olayımızda ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin temyiz incelemesine konu kararında da isabetle vurgulandığı gibi, sanığın aşamalardaki ifadelerinde üzerine atılı suçu kabul etmemesi, azmettirdiği iddia edilen ...'nun olay sonucu ... tarafından öldürülmesi nedeniyle bu konuda beyanının tespit edilememesi, ... Ağır Ceza Mahkemesince beyanları hükme esas alınan tanık ... ...'ın kendisinin yargılandığı olayda ...'dan alıp kullandığını belirttiği tabancanın olaydan sonra ... tarafından sanık ...'a verildiğine (tabancanın sanık ...'a ait olduğuna) ilişkin beyanlarının soyut nitelikte olması ve sanık ... tarafından kabul edilmemesi, bu nedenle her iki olayda kullanılan tabancanın aynı olmasının sanık ... aleyhinde değerlendirilmesinin mümkün olmaması, tanık ... ...'ın beyanlarının kendisinin yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 Esas sayılı dosyasındaki savunmaları ile de çelişmesi, sanık ...'ın tanık ...'ın beyanlarını kabul etmeyerek tanığın para koparma peşinde olduğunu beyan etmesi, tanık ...'ın sanık ... aleyhinde beyanda bulunmakla birlikte açıkça sanık ...'ın Soner'i öldürmek için ...'yu azmettirdiğine ilişkin bir beyanda bulunmaması, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/280 esas sayılı dosyasında sanık ...'ın tehdit suçuna azmettirmekten mahkum edilmesinin öldürmeye teşebbüs suçunun delili olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme suçundan mahkûmiyetine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği,

2-Usul Yönünden;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/06/2019 tarih ve 2018/545 Esas, 2019/504 Karar sayılı ilamında ve konuyu tartıştığı pek çok diğer kararlarında '07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir.İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin 'adli yargı ikinci derece mahkemeleri' olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur. Bu kanun yoluna başvurulduğunda uyuşmazlığa hüküm mahkemesinden başka bir yargı mercisi bakar. Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden hukuki derece yoludur.

5271 sayılı CMK'nın "Temyiz nedenleri" başlıklı 288. maddesi;

'1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin Hükümet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;

'Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur.' açıklamalarına yer verilmiştir. Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, muhakeme hukuku normunun ihlali (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi gibi.) ya da maddi hukuk normunun ihlali (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukuku normlarının ihlallerinde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu aşamada, bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına da değinilmelidir.

5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi;

'1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.'Biçiminde düzenlenmiştir. Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; 'Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir.' (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, ... Yayınevi, 13. Baskı, ... 2017, s.778 vd.); 'Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir.' (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. ... Centel'e Armağan, s.336); 'Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir.' (Feridun Yenisey-... Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, ..., 2014, s.1234.); 'Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedenine dayandığının ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir.' (Veli ... Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, ..., 2017, s.856.); 'Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir.' (Erdem-Kavlak, s.1424-1460.); 'Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır.' (... Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, ..., 2016, s.840.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklardan dolayı bozma kararı verebilecektir. İlk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın 'Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi' başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.Sonuç olarak, Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa'nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.' diyerek, temyiz denetiminin sınırlarını tayin etmiştir.

Somut olay incelendiğinde; ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi yaptığı yargılama neticesinde ulaşılma imkanı bulunan bütün delilleri ele alıp değerlendirerek karar vermiştir. Maddi sorun doğru olarak tespit edilmiştir. Dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitler birbiri ile uyumludur. Maddi olay değerlendirmesinde akla, bilime, tecrübe kurallarına aykırılık oluşturacak bir durum da yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararı üzerine önüne gelen ve temyiz incelemesi yaptığı bu dosyada, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde ettiği delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkisine, bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olmadığını tespit etmeksizin müdahale ederek aynı delillerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin yerine geçerek sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine karar veremeyeceği, görüşünde olduğumdan ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararına vaki temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluk görüşüne muhalifim. " düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve dört Üyesi de; sanığın eyleminin sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Azmettirme eyleminin sabit olduğu kabul edilen sanığın maktulü kasten öldürme suçuna mı yoksa kasten yaralama suçuna mı azmettirdiğinin belirlenmesi,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, ..., 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Ayrıntıları yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Olayın iki aşamadan meydana geldiği, birinci aşamada maktulün mağdura 25-30 metre mesafeden 4-5 el ateş ederek olay mahallinden aracıyla uzaklaştığı, mağdurun ilk aşamada yaralandığı ve maktulü takip ederek 3-4 km ileride ikinci aşamanın gerçekleştiği ve maktulü öldürdüğünün anlaşılması karşısında; şüpheden sanık yararlanır kuralı uyarınca sanığın azmettirmesinin kasten yaralama suçuna yönelik olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün sanığın sabit olan azmettirmesinin kasten yaralama suçuna yönelik olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ;

Açıklanan nedenlerle,

1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 2232-2710 sayılı direnme kararına konu hükmünün;

A) Sanığın maktulü mağdura yönelik eylemine azmettirdiği hususunun sabit olduğunun gözetilmemesi,

B) Sanığın azmettirmesinin kasten yaralama suçuna yönelik olduğunun gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğu ile, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliği ile karar verildi.