Esas No: 2016/3799
Karar No: 2019/13232
Karar Tarihi: 12.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/3799 E.  ,  2019/13232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkilinin davalı işverenin işlettiği işyerinde 28.02.2009 - 23.01.2012 tarihleri arasında önce garson sonra şef garson olarak çalıştığını, işyerini önceleri davalı şirketin ortaklarından birinin de ortağı olan ... Gıda isimli şirketin yönettiğini, her iki şirket zamanında işyeri tabelasının aynı olduğunu, 2012 yılından sonra lokantanın adının değiştiğini, sonradan kurulan ve aralarında organik bağ bulunan davalı şirketin işyerini işçileri ve demirbaşları ile birlikte devraldığını, devralan davalı şirketin önceki çalışma dönemlerinden de sorumlu olduğunu, müvekkilinin iş akdinin herhangi bir sebep bildirilmeksizin haksız yere ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacının işyerinde günlük 15-16 saat çalıştığını, yazın gece 01:00’ lere kadar yani günlük 17-18 saat çalıştığını, ücretlerin gecikmeli ve düzensiz ödendiğini, fazla mesailerin ödenmediğini, SSK primlerinin eksik gösterildiğini, bu hususları dile getirince işveren ile arasının bozulduğunu, akabinde sebeb gösterilmeksizin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödeneceği bahenesi ile müvekkilinin oyalandığını, hesabına 300,00 TL yatırıldığını, bunun dışında bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin aylık net kazancının 1.100,00 TL maaş ve haftalık 300-400 TL civarındaki bahşişten oluştuğunu, kış aylarında 3-4 ay kazancının aylık 2.400,00-2.500,00 TL, yaz aylarında ise 2.700,00-2.800,00 TL civarında olduğunu, davacının haftada 3 gün 08:30-22:30/23:00 saatleri arasında, diğer 3 gün ise 11:30-23:00/24:00 saatleri arasında çalıştığını, yaz aylarında 3-4 ay ise işten çıkışının 01:00-01:30 civarında olduğunu, son yıllarda arson sayısının düşmesi nedeniyle fazla çalıştığını, bir öğün yemek ve ara öğün verildiğini, haftada bir gün izin yaptığını, dini bayramlar ve diğer tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izni ilk yıl bir hafta, ikinci yıl iki hafta, 3. yıl kullanmadığını, iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücret alacağı, genel tatil ve bayram alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkilinin işyerini 01.03.2010 tarihi itibariyle işletmeye başladığını, davacı ile iş ilişkisinin de bu tarihte başladığını, davacının garsonluk yaptığını, iddia edilen çalışmaları yapmadığını, bu kadar fazla çalışma iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, günde 1,5 saat ara dinlenmesi kullandırıldığını, aylık net ücretin 703,00 TL olduğunu, ve banka kanalıyla ödendiğini, müşterilerden alınan bahşişin ücrete dahil edilerek müvekkilinden istenemeyeceğini, dini bayramlarda 1 gün izin verildiğini, yıllık izin alacağı bulunmadığını, davacının 23.01.2012 tarihinde istifa ettiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki bilgi ve belgeler davalı tanık beyanları ve dosyada mevcut davacının kendi el yazısı ile yazıp işverene verdiği anlaşılan istifa dilekçesi içeriğinden iş akdini feshedenin davacı işçi olduğu anlaşılmaktadır. Fesih tarihi itibariyle hakedildiği halde ödenmemiş işçilik alacaklarının varlığı nedeniyle kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de iş akdini haklı nedenle dahi olsa fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek buna yönelik talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Davacının bahşiş dahil son ücretinin dosyaya uygun olarak net 2.400,00 TL kabul edildiği seçenek üzerinden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti hesaplanıp hüküm altına alındığı halde fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının son ücreti net 2.600,00 TL kabul eden rapora itibarla kabulü hem hatalı hem de diğer alacaklar yönünden mahkemece kabul edilen son ücretle çelişkilidir. Mahkemece yapılacak iş davacının son ücretini bahşiş dahil net 2.400,00 TL kabul ederek tüm alacakların buna göre hüküm altına alınmasıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.