Esas No: 2024/2638
Karar No: 2025/840
Karar Tarihi: 13.02.2025

**3. Hukuk Dairesi         2024/2638 E.  ,  2025/840 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/64 E., 2024/136 K.

Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; müvekkili ..., ... Hastanesinde 11.08.2005 tarihinde davalı doktor ...’nin yaptırdığı normal doğum ile müvekkili ...’i doğurduğunu, hamileliğinin davalı tarafından ona ait poliklinikte takip edildiğini, gebeliğinin 16-20 haftaları arasında üçlü tarama testi yapıldığını ve bebekte anormallik tespit edilmediğini, davalının yönlendirmesiyle müvekkilinin adı geçen hastaneye yattığını, ancak o gün gelerek kendisini kontrol etmediğini, müvekkiline suni sancı verilmesinden sonra bebeğin kalp atışlarının duyulmayacak kadar zayıfladığını, bu durumun hemşire tarafından davalı doktora bildirildiğini, davalının telefonla verdiği talimatlar ile suni sancı serumunun değiştirildiğini, ancak buna rağmen durumun devam etmesi üzerine bu sefer müvekkiline oksijen takviyesi yapıldığını, müvekkilinin bebeğinin kalp atışlarının duyulmaması dolayısıyla heyecan ve üzüntü yaşarken doktorunun da yanında olmadığını, suni sancıdan sonra bebeğin hayatı tehlikeye girdiği halde davalının müvekkilinin yanına gelmediğini, telefonla uzaktan talimat vermekle yetindiğini, gereken özeni göstermediğini, sezaryen taleplerini makul bir gerekçe sunmadan reddettiğini, doğumdan sonra bebeğin ağlamaması ve çocuktaki anormallik üzerine çocuk doktoru olan diğer davalı ...’nin çağrıldığını, Mete'nin talimatıyla bebeğe oksijen verilerek küveze konulduğunu, küvezden 24 saatten önce çıkartılmaması gerekirken bebeğin 2 saat küvezde tutulduktan sonra annesine verildiğini, taburcu oldukları ana kadar ( 12.08.2005 ) bebeğin durumunun kontrol edilmediğini, taburcu oldukları günün öğlen saatlerinde bebekte morarmalar meydana gelince Tepecik Eğitim ve Araştıra Hastanesine gittiklerini, burada tetkikler yapıldığını ve verilen tedavileri uyguladıklarını, ancak Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 31.10.2008 tarihli raporuyla bebeğin doğum sırasında oksijensiz kalması nedeniyle %50 oranında gelişim geriliği olduğunu öğrendiklerini, halen 3,5 yaşında olan bebeğin normal yemek yiyemediğini, püre ile beslendiğini, konuşamadığını, dengesinin bozuk olduğunu, zaman zaman morarmaları olduğunu, davalı ...'nin telefonla talimat vermesi suni sancı ve normal doğum kararları nedeniyle, diğer davalının ise yeni doğana gerekli tetkikleri ve tedaviyi uygulamaması ve özen göstermemesi nedeniyle sorumlu olduğunu, davalıların kusuru nedeniyle bebeğin zihinsel engelli hale geldiğini, müvekkillerinin hastaneye ve doğumu yaptıran doktora yüksek miktarlarda ödeme yaptıklarını, bunun dışında bebeğin rahatsızlığının teşhisi ve tedavisi için kullanılan ilaçların da maddi yük getirdiğini ileri sürerek müvekkili ... ve ... için ayrı ayrı 30.000 TL manevi tazminatın, ... için yapılan masraflara karşılık şimdilik 1.077,00 TL maddi tazminatın, ... için iş gücü ve efor kaybı nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın 11.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davacıya suni sancı verilmediğini, normal doğum sürecine uygun ilaçlar verildiğini ve özenle kontrol edildiğini, doğumun da uzman bir ekip tarafından yaptırıldığını, doğumun normal bir doğum gibi uzun sürdüğü ve annede tansiyon düşmesi ile sitres baş gösterdiği için oksijen verilmesinin olağan olduğunu, iddia edildiği gibi bebeğin kalp atışlarında zayıflama olmadığını, kaldı ki o kadar uzun süre kalp atışları zayıf olan bir bebeğin canlı doğmasının mümkün olmadığını, doğum sırasında baş-pelvis uygunsuzluğu denilen bir durumun yaşanmadığını, zor doğum olmadığını, bebek doğduktan sonra çocuk doktorunun çağrılmasının olağan olduğunu, doktorun bebeğin solunum sayısının fazla olması nedeniyle küveze konulmasını önermesi üzerine bebeğin küveze konulduğunu, bunun amacının bebeğin ortam ısısına alışması ve oksijen yetersizliğinin olmaması için oksijen desteği vermek olduğunu, bebeğin doğumda oksijensiz kalması söz konusu olsaydı hastanede yeni doğan ünitesi olmadığından başka hastaneye sevk edilmiş olacağını, solunum sayısının düzelmesi üzerine emzirilmek için annesine verildiğini, davacıların sezaryen isteğinin olmadığını, doğumdan sonra kontrole geldiklerini ve şikayetlerinin olmadığını, 3,5 yıl sonra dava açmalarının kötü niyetli olduğunu, bebeğin durumunun pek çok sebepten kaynaklanmış olabileceğini, doğum öncesinde anne karnındaki bebeğin herhangi bir kanlanım bozukluğu ya da genetik bir sorun olabileceği gibi doğumdan sonraki zamanda gelişen bir durum da olabileceğini, bebeğin doğumdan sonra görüldüğünü ve semptomlarına rastlanmadığını, bebekte zaten doğumdan bir gün sonra geçirilmiş havale öyküsü bulunduğunu o zamana kadar saptanmış bir anomali olmadığını, anne karnında iken bebekteki anormalilerin yalnızca %60'ının saptanabildiğini, müvekkillerinin kusursuz olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 03.03.2015 tarihli kararıyla davanın dayanağı olan tıbbi süreç nedeniyle davalılarca ...'in doğumu sırasında ihmal nedeni ile küçük Zeynep'in gelişimsel gerilik meydana gelebilecek şekilde doğumuna neden oldukları yönünde sorumluluklarını gerektiren haksız eylemlerinin bulunduğu yönünde kanıt bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 21.01.2018 tarihli ilamıyla mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp raporunun, doğum öncesi ve anında yapılan işlemlerin davacı ...’in hipoksik doğmasında etkili olup olmadığı hususları yönündeki taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorların teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermediği, mahkemece, gerek dava dışı hastanedeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler ve hasta tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden Kadın Hastalıkları ve Doğum konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalı doktorun doğum şekli tercihi ve doğum esnasında aldığı kararlar ve uygulamaların davacı ...’in hipoksik kalması üzerine %50 oranında gelişimsel geriliğe sahip olmasıyla sonuçlanan olayda davalı doktorlara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak 22.11.2019 tarihli kararla, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı bir profesör ile iki doktordan oluşan üç kişilik heyetten alınan bilirkişi raporunda NST çıktılarının dosya içerisinde bulunmaması nedeniyle davalıların bebeğin rahatsızlığında ihmal veya kusurlarının bulunup bulunmadığının belirlenemeyeceğinin bildirildiği, buna göre davalıların ...'in doğumu sırasında ihmal nedeni ile küçük Zeynep'de gelişimsel gerilik meydana gelebilecek şekilde doğumuna neden oldukları yönünde sorumluluklarını gerektiren haksız eylemlerinin bulunduğu yönünde kanıt bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

Dairenin 23.09.2021 tarihli ilamıyla, Özel Altınordu Hastanesi dosyası içinde NST çıktılarının bulunmaması nedeniyle davalı doktorların bebeğin rahatsızlığında ihmal veya kusurlarının olup olmadığının belirlenemeyeceği dosyadaki tüm bilirkişi raporlarında ifade edilmiş ise de vekilin özen borcunun kapsamı içinde teşhis ve tedaviye ilişkin kayıtlarının doğru ve düzenli tutulmasının da bulunduğu, davalı doktorların kayıtların tutulmasından dolayı sorumluluğunun söz konusu olduğu, buna göre Mahkemece, kayıtların tutulması ve sunulmasının davalı doktorların görevi olduğu gözetilerek, doğum eylemi sırasında çekilen NST ve doğum anında alınan çocuk kan gazı örneği kayıtlarını tutmanın hangi davalı doktorun sorumluluğunda olduğu saptanmak suretiyle belirlenecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararla; bozma ilamı doğrultusunda alınan ek bilirkişi raporunda doktorun genel olarak belge düzenlemesiyle ilgili özen eksikliği gösterdiği kanaatine varıldığı, gelen hastane kayıtları incelendiğinde; doldurmaları ve imzalamaları gereken hiçbir evrağı doldurmadıkları, çekilmesi hekimin insiyatifinde olan NTS'nin çekilmemiş olduğu, gebe annenin gerekli izleniminin yapılmamış olduğunun anlaşıldığı, davacı annenin tüm gebelik kontrollerinin davalı kadın doğum doktoru tarafından yapıldığı, 11 saat hastanede yatan annenin muhtemel tehlikelere karşı gerekli önlemleri almak, gerekli tetkikleri yapmak risk faktörlerine bağlı her türlü dikkat ve özeni gösterip gerekli tedbirleri almak görevinin davalı doktorlara ait olduğu, davalı doktorların her türlü risk faktörlerine ilişkin gerekli tedbirleri aldıklarını ispatlayamadıklarını, çocuğun elleri ve ayakları mor olarak doğduğu, 2 saat küvezde kaldığı, 24 saat içinde morararak davalı çocuk doktoru tarafından tam teşekküllü bir hastaneye yönlendirildiği ve halihazırda %70 engelli bir şekilde hayatını sürdüğü dikkate alındığında davalı doktorların özen yükümlüğüne aykırı davranışları ile oluşan zarar arasında illiyet bağının mevcudiyetine dair mahkememiz nezdinde tam bir kanaat hasıl olduğu gerekçesiyle davacı ...'ın manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne 15.000,00 TL manevi tazminatın 11/08/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı ...'in manevi tazminat davasının kısmen kabulüne 15.000,00 TL manevi tazminatın 11.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı ...'in maddi tazminat talebinin kabulü ile, 1.077,00 TL maddi tazminatın 11.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacı ...'in maddi tazminat davasının kabulüyle 1.000,00 TL maddi tazminatın 11.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş; karara karşı, davacı vekili ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; bebekteki zeka geriliğinin %70 oranında olması ve dava süresinin uzunluğu dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat tutarlarının az olduğunu, Mahkemenin objektif ölçülerle hareket etmediğini, müvekkilleri lehine kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden vekalet ücreti verilmediğini, ayrıca davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olduğu için kendilerine kabul edilen manevi tazminatlar yönünden ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, mevcut haliyle de karar tarihindeki maktu vekalet ücretinin altında vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, müvekkilleri tarafından yatırılan harcın kabul–red oranına göre bölüştürülemeyeceğini belirterek kararı temyiz etmiştir

2. Davalı ... vekili; 02.11.2022 tarihli rapor ile bozma konusu yapılan hususların açıklandığını, buna göre hastaya ait dosya ve belgeleri saklama yükümlülüğünün sağlık kurumuna ait olduğunu hastanede çalışan hekimin saklama yükümlülüğü bulunmadığını, kardiyotokografi cihazının temini ve idamesinin de yine Kurumun yükümlülüğünde olduğunu, alınan bilirkişi raporlarının hiçbirinde müvekkiline kusur atfedilmediğini buna rağmen mahkemece yazılı gerekçeyle karar verildiğini, mahkemenin kusur-illiyet bağı tespiti yapmadan tazminat hesaplanmasına ilişkin rapor aldığını, müvekkilinin hangi kusurlu davranışı ile mevcut neticenin meydana geldiği, hangi hekimin kusurlu olduğu hakkında bir rapor alınmadığını, maluliyete ilişkin olarak da rapor alınmadığını, yaşam tablosu ve maluliyet oranlarının fahiş belirlendiğini, dosyadaki sağlık kurulu raporlarının kati rapor olmadığını, mevcut sonucun doğum sonrası veya öncesi sebebe dayanıyor olma ihtimalinin de bulunduğunu, müvekkilinin eylemlerinden kaynaklandığının söylenemeyeceğini belirterek, kararı temyiz etmiştir.

3. Davalı ... vekili; hastane kayıtlarının düzenli tutulmasının ve saklanmasının doktorun değil hastanenin görevi olduğunu, müvekkilinin hastaneye bağlı olarak çalıştığını, hastanenin görevinin müvekkiline yüklenilemeyeceğini, bu yükümlülüğün Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 6. Bölümünde yer alan 49. maddede belirtildiğini, buna göre özel hastanelerde tıbbi evrak arşivi oluşturulacağının ve faaliyeti sona eren hastanenin arşivinde yer alan belgeleri bir tutanakla Sağlık Müdürlüğüne teslim edileceğinin belirlendiğini, kayıtların müvekkili tarafından saklanmasının fiilen mümkün olmadığını, dolayısıyla doğumun yapıldığı Özel Altınordu Hastanesince faaliyetin sona ermesiyle beraber belgelerin İl Müdürlüğüne teslim edilmesi gerektiğini, hastanenin kapanmış olmasından dolayı evrakların bulunamamış olmasının sorumluluğunun müvekkiline yüklenemeyeceğini, alınan raporların hiçbirinde müvekkilinin tıbbi müdahalelerinden kaynaklanan kusur ve hatasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını,davacının kusur ile zarar arasındaki illiyet bağını ispat edemediğini, davacı ... de meydana gelen hastalığın doğum öncesi, doğum sırası veya sonrasında gelişebileceğinin dosyadaki tüm bilimsel değerlendirmelerde ve makalelerde açıklandığını, müvekkiline atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığını, bilirkişilerce de meydana gelen neticenin oluşmasında müvekkilinin kusurunun veya yapılan tıbbi eylemlerle arasındaki illiyet bağının tespit edilemediğini, buna rağmen dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kusur raporunun hatalı olduğunu belirterek, kararı temyiz etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, vekilin özen borcuna aykırılığı sebebiyle meydana gelen maddi manevi zararların tazmini istemine ilişkindir.

1. Davalıların temyiz itirazları yönünden dosyanın incelenmesi sonucu; bilirkişi raporlarında davacı küçük Zeynep'teki oksijensiz kalma ya da kalp durması nedeniyle beyinde hasar meydana gelmesi anlamına gelen hipoksik-iskemik ensefalopatinin (HİE) doğum öncesindeki, doğum sırasındaki ve doğum sonrasındaki faktörlere bağlı olarak gelişmiş olabileceği, asfiksinin (oksijensiz kalmanın) doğum sırasında geliştiğini söyleyebilmek için bebeğin doğumdan önceki sağlık durumunu ve özellikle kalp atışlarını değerlendiren test sonuçlarına diğer bir ifadeyle NST (nonstress test) çıktılarına ihtiyaç olduğu, hasta dosyasında kalp atışının pozitif olduğuna dair dört adet kaydın sayıca az olduğu ve kordon kan gazı örneğine, NTS çıktılarına ve travayla ilgili detaylı tıbbi belgelere rastlanmadığı için tıbbi yorum yapılamayacağının belirtildiği ve bu hususun kayıt tutma yükümlülüğü yönünden özen eksikliği olarak belirlendiği, davalı ...'nin muayenesi üzerine bebeğin doğum sonrasında iki saatliğine küveze alındığının ve aynı gün (12.08.2005) taburcu edildikten sonra konvülsiyon (havale) geçirdiğinin çekişmesiz olduğu, dosya içinde bulunan İzmir Tabip Odası Onur Kurulunun 24.01.2012 tarihli kararının gerekçesinde 12.08.2005 tarihinde Özel Buca Polikliniğine başvuran bebeğin davalı ... tarafından asfiksi ön tanısı ile sevk edildiğinin düzenlenen reçeteden anlaşıldığının belirtildiği, vekilin en hafif kusurundan dahi tam sorumlu olduğu, Mahkemece bozma kararı doğrultusunda işlem yapıldığı, bozma kapsamı dışında bırakılan konuların inceleme konusu yapılamayacağı anlaşılmakla, davalılar vekillerinin tüm davacılar vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz taleplerinin reddine karar verilmiştir.

2. Mahkemece, davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı mevcut olduğundan her biri lehine kabul edilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tamamı için tek vekalet ücretine hükmedilmesi; başlangıçta davacı tarafından yatırılan başvuru harcı ile peşin karar harcının davalılara yükletilmesi gerekirken, peşin harcın davacılar üzerinde bırakılması başvuru harcının ise kabul-red oranına göre taraflara yükletilmesine karar verilmesi hatalıdır.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden temyiz olunan kararın aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalılar vekillerinin tüm davacılar vekilinin sair temyiz taleplerinin reddine

2.Temyiz olunan kararın, 6, 9 ve 10 nolu bentlerinin metinden çıkartılarak yerlerine sırasıyla

"6.(a) Davacılar tarafından yatırılan 838,10 TL peşin harç ile 322,20 TL başvuru harcının davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacılara verilmesine

(b) Davacı tarafça karşılanan 5.000,00 TL bilirkişi ücreti ile 956,30 TL talimat, posta ve tebligat masrafından oluşan toplam 5.956,30 TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre 3.077,79 TL'sinin davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacılara verilmesine"

"9.(a) Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT 'nin 13. maddesi uyarınca 1.077,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacıya verilmesine

(b) Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT 'nin 13. maddesi uyarınca 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacıya verilmesine"

"10.(a) Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT 'nin 10. ve 13. maddeleri uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacıya verilmesine

(b) Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT 'nin 10. ve 13. maddeleri uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen ve müştereken alınarak davacıya verilmesine" ibarelerinin yazılması, sonraki bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harçlarının temyiz eden davalılara yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine,

1086 sayılı Kanun’un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,13.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Davanın temeli doktor sorumluluğuna ilişkin olup davacılar; davalı doktorların aşırı ağır kusurlu hareketleri ile yaptırılan doğum sırasında çocukları Zeynep'in Hipoksik kalması sonucunda beden tamlığının ciddi şekilde ihlal edildiğini, yaşamının ciddi tehlikeye atıldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

Mahkemece; maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulü ile 15.000'er TL'nin 11.08.2005 tarihinden başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

TBK.nun 56. maddesi(Bk.47.madde) hükmüne göre; Hakimin özel halleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından hakim, Türk Medeni Kanunun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hakim, belirlemeyi yaparken saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davalı doktorların özen yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle davacıların çocuğunun engelli kaldığı, bu nedenle davacıların yoğun acılar yaşağıdı, mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, davacıların uğradığı zararı tatmin etmekten uzak kaldığı, manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından, mahkemece; TMK'nun 4.maddesi gereğince hakkaniyete uygun (daha yüksek) bir miktara hükmedilmesi gerektiğinden karar bozulmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın manevi tazminat yönünden bozulması düşüncesinde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun Düzelterek Onama kararına iştirak edilmemiştir.