Esas No: 2015/13850
Karar No: 2018/3529
Karar Tarihi: 07.05.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/13850 E.  ,  2018/3529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.08.2014 gününde verilen dilekçe ile yüklenici temlikine dayalı ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 15.04.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenici temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, arsa sahipleri ... ve...r ile yüklenici... arasında adi yazılı “kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” düzenlendiğini, 03.04.2002 tarihinde sözleşme başlıklı noter onaylı belge ile ...' ın hak ve borçları ile birlikte ...'a devir yaptığını, bu sözleşme uyarınca dava konusu 3790 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşa edilecek binadaki 8 numaralı dairenin 31.05.2004 tarihinde davacı ile yüklenici ... arasında yapılan düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile davacıya satışının vaad edildiğini, davacının bedelini nakden ve tamamen ödediğini, davalı müteahhitin sorumluluklarından kurtulmak için ... isimli kişiye devir yaptığını, arsa sahiplerinin de hisselerini davalı ...’ a devrettiklerini, bu nedenle öncelikle B blokta bulunan 8 nolu dairenin müvekkili adına tesciline, mümkün olmaması halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi vererek arsa payının davacı adına tescilini istemiştir.

Davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, “3790 ada 1 parselde yer alan taşınmazın arsa vasfında olduğu 12/07/2010 tarih ve 14979 yevmiye sayılı satış işlemi sonrası 15/19 hisse oranında Nazım oğlu ..., 13/12/2010 tarih ve 15023 yevmiye sayılı satış işlemi sonrasında 4/19 hisse oranında Şükrü oğlu ... adına tescilli olduğu, mevcut hali ile geçersiz sözleşmeye istinaden davaya konu yer de yer alan konutun davacı adına ... kaydının tescilinin hukuken mümkün olmadığı gibi söz konusu yerin arsa vasfında oluşu da gözetilerek davacı adına hissesi oranında tescil şartlarınında oluşmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ÎBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince;

1- Dava konusu taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti kurulmamış olup, halen arsa niteliğinde ve davalı ... ile ... adına kayıtlı olduğu halde mahkemece ... davaya dahil edilmeden hüküm kurulmuştur.

2- Öte yandan hükme esas bilirkişi raporunda; yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olarak dava konusu inşaatın geldiği seviye belirlenmediği gibi yapının ruhsatlı olup olmadığı, mimari projeye uygun olup olmadığı da değerlendirilmemiştir. Öncelikle ...' un davaya dahil edilerek ve binada henüz kat irtifakı kurulmadığı anlaşıldığından, binanın varsa onaylı ruhsatı ile onaylı mimari projesi getirtilerek, mahallinde keşif yapılmalı, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle yukarıda açıklanan nedenlerle yapının kaçak olup olmadığı, kaçak ise ruhsat ve projesine uygun hale getirilip getirilemeyeceği araştırıldıktan sonra ... iptal ve tescil mümkün ise inşaatın fiziki seviyesi saptanmalı, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmalı, eksik iş varsa bu işlerin bedeli saptanmalı, ayrıca sözleşme uyarınca yüklenicinin yükümlülükleri arasında bulunan inşaat ile ilgili olarak ödenmesi gerekli belediye hissesi, SGK primleri, Mâliyeye yapılacak ödemeler ve sair ödemelerin bulunup bulunmadığı Belediye, SGK ve Mâliyeden yazışma yapılarak saptanmalı, eksik iş bedeli ve varsa borçlarım depo etmesi için davacıya mehil verilmeli, bu bedeller depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından istemi hüküm altına almalı, aksi takdirde arsa sahipleri yönünden dava reddedilmelidir.

SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.