Esas No: 2014/18372
Karar No: 2014/24507
Karar Tarihi: 20.11.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/18372 E.  ,  2014/24507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/06/2014

NUMARASI : 2013/565-2014/239

Davacı, asgari işçilik incelemesi sonucu tahakkuk ettirilen fark prim borcu ve gecikme cezasından sorumlu olmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve bozma ilamına uygun karar verilmesine göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2) Dava, .. A.. Sanayi Tesisleri ve Ticaret AŞ Kırıkkale T.. Rafineri Müessesesi tarafından ihale yoluyla davacı şirkete verilen iki ayrı iş nedeniyle Kurumda tescilli "2.3503.01.01.1047389.041.." sicil sayılı işyerinde SGK müfettişince yapılan inceleme sonucunda eksik bildirildiği tespit edilen işçilik miktarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcundan davacı şirketin sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin 30.09.2013 tarih ve 2013/1453-17342 E.K. Sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de hükme esas alınan 02.06.2014 tarihli bilirkişi raporu bozma ilamına uygun değildir.

Asgari işçilik oranının % 9 olduğu, işyerinde elde edilen toplam hasılatın 51.051.710,45 TL ve Kuruma bildirilen SPEK'in 2.623.074,41 TL olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Bozmadan önce yapılan yargılamada rapor sunan bilirkişiler malzemeli işçilik tutarını 1.502.488,58 TL ve salt işçilik tutarını 3.659.944,53 TL olarak bildirmişlerdir. Kurum müfettişi ise malzemeli işçilik tutarını ilk raporunda 885.616,65 TL, ikinci raporunda 5.039.463,11 TL, salt işçilik tutarını birinci raporda 34.400,28 TL, ikinci raporda 122.970,00 TL olarak bildirmiştir. Malzemeli ve salt işçilik faturalarının toplamı, bilirkişi raporu ve Kurum müfettişinin ikinci raporunda uyumlu olarak 5.162.433,11 TL olarak açıklanmış iken bozmadan sonra alınan 02.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda malzemeli işçilik faturaları 893.493,37 TL, salt işçilik faturaları 4.514.239,54 TL ve toplamı ise 5.407.732,91 TL olarak hesaplanmıştır. Bozmadan sonra alınan 02.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda, asgari işçilik miktarının belirlenmesinde doğrudan etkisi olan fatura toplamındaki bu artışın gerekçesi açıklanmamıştır. Bilirkişi raporunun; bilirkişilerin nihai görüş ve kanaatlerinin hukuki, bilimsel ve olaya özgü nedenlerini yeterli, denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklamaktan uzak olduğu, raporun bu haliyle asgari işçilik uygulamasının usul ve esaslarına uygun ve hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.

Öte yandan, davacı şirket ihale konusu işleri Kurumda tescilli "2.3503.01.01.1047389.041..." sicil sayılı devamlı mahiyetteki işyerinde çalışan işçiler eliyle tamamladığını iddia etmesi karşısında Dairemizin 30.09.2013 tarih ve 2013/1453-17342 E.K. Sayılı bozma ilamında belirtildiği üzere; bu işyerinden yapılan bildirimin ihale konusu işi de kapsar biçimde bildirilmesi gereken tüm işçilik miktarını karşılayıp karşılamadığının bilirkişi kurulunca belirlenmesi gerekirken bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma da yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarını getirtmek, iki serbest muhasebeci ve mali müşavir bilirkişi ile bir hukukçu bilirkişiden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan malzemeli ve salt işçilik faturalarının her birisinin hangi gerekçe ile malzemeli veya salt işçilikli fatura olarak kabul edildiğini, SGK müfettişince yapılan tespit ile bozmadan önceki bilirkişi raporu ile farklılık oluştuğu takdirde bu durumu da açıklayarak ve gerek görülürse faturayı düzenleyenin belge ve kayıtlarını da inceleyerek denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklayan rapor alarak asgari işçilik tutarını yeniden hesaplatmak, işverenin ihale konusu işin "2.3503.01.01.1047389.041...." sicil sayılı devamlı işyeri işçileri ile yaptığını iddia etmesi nedeniyle bu işyerinden yapılan bildirimin ihale konusu işi de kapsar biçimde bildirilmesi gereken tüm işçilik miktarını karşılayıp karşılamadığını belirlemek ve sonucuna göre davacının asgari işçilik tutarını eksik bildirip bildirmediğini ve buna göre prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığını saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.