Esas No: 2013/4386
Karar No: 2014/1611
Karar Tarihi: 06.03.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/4386 E.  ,  2014/1611 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :21.12.2011

Numarası :2011/10-110

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosyalarda davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat M. N.A. ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat N.G. A. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. İş sahibi kooperatif tarafından yüklenici şirket aleyhine açılan asıl davada ve A. K.Y.ı Kooperatifi tarafından yüklenici aleyhine açılan 2003/580 Esas sayılı birleşen davada, gecikme cezasının tahsili, yüklenici şirket tarafından iş sahibi kooperatif aleyhine açılan birleşen 2003/939 Esas sayılı davada, 18 adet granit mutfak tezgahının bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, yine yüklenici tarafından iş sahibi kooperatif ile A. K.Y. Kooperatifi aleyhine açılan birleşen 2003/1111 Esas sayılı davada hakedişlerden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili ile ihzarat (malzeme) bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece asıl davanın ve birleşen 2009/939 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2003/580 Esas ve 2003/1111 Esas sayılı davaların reddine karar verilmiş karar, asıl ve birleşen 2003/580 Esas sayılı dosyalarda davalı, birleşen 2003/939 Esas ve 2003/1111 Esas sayılı dosyalarda davacı olan yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve birleşen dosyalarda davacı yüklenici şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı ve birleşen dosyalarda davacı yüklenici şirketin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İş sahibi S. Konut Yapı Kooperatifi ile yüklenici şirket arasında 18.07.2001 tarihinde imzalanan “S.. K..ne ait dairelerdeki mutfak dolabı, banyo dolabı, vestiyer dolabı işleri sözleşmesi” uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile yüklenici şirket, S. Konut Yapı Kooperatifinin, A. Konut Yapı Kooperatifine ait arsa üzerine inşa edeceği apartmanın A. Konut Yapı Kooperatifine ait olan 27 adet dairesinin mutfak dolabı, genel banyo dolabı, vestiyer dolabı vs. imalâtlarının yapımını, sözleşmenin 1.4 maddesinde gösterilen birim fiyatlar üzerinden üstlenmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde “işin süresinin 31.12.2001 tarihine kadar” olduğu belirtilmiş, 6. maddede ise “yukarıda 4. maddede belirtilen sürelere uyulmaması durumunda geciken her gün için 150,00 TL/gün gecikme cezası kesilecektir” hükmüne yer verilmiştir. Asıl davada iş sahibi kooperatif, işin bitim süresi olan 31.12.2001 tarihinden asıl dava tarihine kadar geçen 360 gün için hesapladığı gecikme cezasının yükleniciden tahsilini istemiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yanlar arasında düzenlenen 18.07.2001 tarihli sözleşmenin 17. maddesinin (2) bendinde, “anlaşma hükümlerine uyulmaması hallerinde S.'un 3 gün süreli ihtarnamesine rağmen ihtarname gereklerinin yerine getirilmemesi hallerinde başka ihtar ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın S.'ca sözleşme feshedilecektir” hükmü yer almaktadır. Bu hükme dayanılarak iş sahibi kooperatif tarafından gönderilen 12.09.2002 tarihli ihtarname ile 20 gün cezalı süre verildikten sonra sözleşme feshedilmiştir.

Kural olarak sözleşmenin feshi halinde olumlu zarar niteliğindeki ifaya ekli gecikme cezası istenemez. Cezai şart (sözleşme cezası) sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere, borçlunun alacaklıya önceden taahhüt ettiği bir edimdir. Cezai şart kararlaştırıldığı sözleşmenin bir hükmü ve bu şartın gerçekleşmesi üzerine doğan alacak da aynı sözleşmeden doğan fer'i bir alacak olduğundan, sözleşmenin feshi üzerine istenemez. Şu halde sözleşmeden dönen iş sahibi nasıl ki bu sözleşmeden doğan hiçbir hakkı ileri süremiyorsa kural olarak ifaya ekli cezai şartın ifasını da isteyemez. Taraflar, ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden cezanın istenebilmesi için alacaklının ifayı talepten vazgeçmemesi gerekir. Başka bir deyişle sözleşme feshedilmemelidir. İfaya eklenen cezai şart kural olarak, ancak ifa ile birlikte talep edilebilirse de taraflar sözleşmelerinde akdin feshi halinde dahi cezanın istenebileceğini kararlaştırabilirler. Somut olayda 18.07.2001 tarihli sözleşmenin 17/e maddesinde, “süre sonu cezasının 20 günü geçmesi” halinde iş sahibi kooperatif tarafından sözleşmenin feshedileceği haller arasında sayılmıştır. Sözleşmenin 6. maddesindeki ceza 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğinde olup kural olarak fesih halinde istenemez ise de, sözleşmenin 17/c maddesindeki hüküm uyarınca feshedilemeyecek süre olarak kabul edilen 20 gün için gecikme cezası istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılan gecikme halinde alınacak cezaya ilişkin hüküm uyarınca feshedilemeyen cezalı süreye ilişkin 20 günlük süre için gecikme cezası hesaplanıp hükmedilmelidir. Ne var ki, davalı yüklenicinin hakedişlerden yapılan teminat kesintileri nedeniyle doğan alacağı asıl davada mahkemece, hesaplanan gecikme cezasından mahsup edilmiş ve bu husus taraflarca temyize konu edilmemiştir. Bu durumda hesaplanacak gecikme cezasından teminat kesintisinin mahsubuyla oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulmalıdır. Mahkemece 307 gün üzerinden gecikme cezası hesabı yapan bilirkişi görüşüne sıkı sıkıya bağlı kalınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Birleşen davalara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından ve tarafların karşılıklı ihtarnamelerindeki beyanlarından taraflar arasındaki ilişkinin fesihle sona erdiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi hangi nedenle feshedilirse edilsin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erecektir. Bundan dolayı tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesi gerekir. Taraf alacakları yönünden sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için, işin başından sözleşmenin feshine kadar olan sürede yapılan işlerin ve ödemelerin, başka bir anlatımla fesih kesin hesabının çıkartılması zorunludur. Birleşen 2003/1111 Esas sayılı davada davacı yüklenici bir kısım malzeme ve imalâtı sevkiyata ve montaja hazır hale getirdiğini, ancak iş sahibi kooperatifin şantiye alanına almadığını, bu nedenle sözleşme konusu işler ile ilgili 54 adet banyo dolabının imal edilmiş, teslime hazır halde elinde kaldığını, yine 54 adet banyo dolabı mermer işleri, 9 adet mutfak granit tezgahı ve aksesuarlarının da teslim ve montaj için hazırlandığını ve inşaat alanında kaldığını ileri sürerek anılan ihzarat malzemelerinin bedelini istemiştir. Bu malzemelerin inşaatta kullanılıp kullanılmadığı hususu mahkemece araştırılmamıştır. Bu malzemelerin fesihten sonra iş sahibi kooperatifçe inşaatta kullanılması durumunda davacı yüklenicinin malzeme bedeli olarak istemde bulunması haklıdır. Malzemelerin inşaatta kullanılıp kullanılmadığının tespiti için mahkemece mahallinde keşif yapılarak bu hususun açıklığa kavuşturulması, konusunda uzman bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor alınması, malzemeler inşaatta kullanılmış ise montajsız bedelinin davacıya ödenmesi, kullanılmamış ise malzemenin davacıya iadesi gerekir.

Yüklenici şirket tarafından açılan birleşen davalarda az yukarıda açıklanan fesih kesin hesabının çıkarılması kapsamında tarafların yaptırdıkları delil tespit dosyaları, ticari defter kayıtları ve ödemeler gözetilerek, bilirkişi raporu alınıp değerlendirme yapılarak yüklenicinin iş bedelinden bakiye alacağının kaldığının anlaşılması durumunda birleşen davalarda bu alacağın hüküm altına alınması, fazlaya ilişkin istem reddedilmelidir.

Mahkemece davalı iş sahibi kooperatifin defter kayıtlarındaki “yapılmayan işlere mahsuben” açıklaması ile yeralan borç kaydı yüklenici alacağından mahsup edilerek, fesih kesin hesabı çıkartılmaksızın bilirkişilerin hukuki konulardaki görüşleriyle bağlı kalınarak eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hükme varılması doğru olmadığından kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve birleşen 2003/939 Esas ve 2003/1111 Esas sayılı davalarda davacı olan yüklenici şirket vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı ve birleşen dosyalarda davacı yüklenici şirket lehine BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı ve birleşen davalarda davalı olan iş sahibi S. Konut Yapı Kooperatifi'nden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yüklenici şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosyalarda davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.