Esas No: 2010/230
Karar No: 2010/266
Karar Tarihi: 12.05.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/21-230 E.  ,  2010/266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1.İş Mahkemesi

TARİHİ : 27.05.2009

Taraflar arasındaki “Hizmet tespiti ve işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.06.2007 gün ve 2004/948 E., 2007/300 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay  21.Hukuk Dairesinin 21.10.2008 gün ve 2007/20590 E.,2008/16260  sayılı ilamı ile;

(...Dava: 20.09.2002-05.08.2004 tarihleri arasında davalıya ait apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığının tespiti ile iş akdinin haksız feshi nedeniyle ödenmeyen işçilik haklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece hizmet tespitine yönelik davanın kabulü ile yazılı şekilde işçilik alacakları karar altına alınmış ve bu karar davalı taraflarca süresinde temyiz edilmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu  böylece  hiç  bir  kuşku  ve  duraksamaya  yer   bırakmayacak   sağlıklı  bir   biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun M.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun madde. 3 B ve D de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda mahkemece davacının dava konusu dönemde davalı işyerinde hizmet akdine dayalı çalışmasının olduğunun kabulü yerindedir. Davacının 14 daireli ve sobalı binada, haftada bir gün temizlik ve bahçe temizliği yaptığı, her akşam saat 20.00 de çöpleri aldığı dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının belirlenen çalışma biçiminin yapılan işin niteliğine göre kısmi zamanlı (Part-time) olduğunun kabulü gerekirken tam zamanlı (Ful-time) olduğunun kabul edilerek sonuca gidilmesi isabetli değildir.

Yapılacak iş; davalı işyerinde geçen, haftada bir gün temizlik ve bahçe temizliği ile her akşam saat 20.00 de çöplerin alımı şeklindeki part-time çalışma nedeniyle, dava konusu dönemde kuruma bildirilmesi gereken süreye ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde ve özellikle davacının çalışmalarının tam zamanlı olduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalılardan SGK Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle tanık beyanlarından davacının başka yerde de çalıştığı anlaşıldığına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalılardan SGK Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.05.2010 gününde, oybrliği ile karar verildi.