Esas No: 2016/17077
Karar No: 2019/8922
Karar Tarihi: 17.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/17077 E.  ,  2019/8922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, geçirdiği iş kazası sebebi ile rapor aldığını, yakınmaları azalmayınca iş veren tarafından üç ay ücretsiz izine çıkartıldığını ancak ücretsiz izinde olduğu dönemde devamsızlık tutanağı tutularak iş aktine son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı ve fazla mesai ücreti taleplerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı vekili , davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş aktinin ne şekilde son bulduğu itilaflıdır.

Somut olayda; davacı geçirmiş olduğu trafik kazası sonrasında şikayetlerinin azalmaması sebebi ile 3 ay ücretsiz izine çıkartıldığını, ancak bu izin dönemi içerisinde hakkında devamsızlık tutanakları tutularak iş aktine haksız olarak son verildiğini iddia etmiş davalı ise davacının iş aktine raporunun bitmiş olmasına rağmen iş başı yapmaması sebebi ile haklı olarak son verildiğini belirtmiştir.Dosya kapsamından davaya konu işin sezonluk yapılan bir iş olduğu, sezona ara verildiğinde işçilerin iş akitlerinin askıda kaldığı, sezon bitiş ve başlangıçlarının iş veren tarafından iş yerinde çalışan işçilere bildirildiği anlaşılmaktadır.Davacı tarafından dosyaya sunulan kaza tespit tutanaklarından ve tedavi evraklarından davacının 17.07.2011 tarihinde kaza geçirdiği ve kaza sonrasında kendisine 10 günlük iş göremezlik raporu verildiği, davacının geçirmiş olduğu kaza sonrasında 15.08.2011 tarihinde sezona ara verileceğine ilişkin yazının davacıya raporlu olduğu süre içerisinde 21.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve davcının iş aktinin askıda kalacak şekilde 14.08.2011 tarihinde sonlandırıldığı, yeni sezonun 19.09.2011 tarihinde başlayacağının davalı tarafından davacıya 15.09.2011 tarihinde tebliğ edilip davacının 17.09.2011 tarihinde sigorta girişinin yapıldığı, davacı hakkında 17-26 Ağustos 2011 tarih aralığında sekiz adet devamsızlık tutanağı tutulduğu, devamsızlık tutanaklarına ilişkin mazeretini bildirmesi için davalı tarafından davacıya 28.09.2011 tarihli ihtarnamenin düzenlendiği ve davacıya 05.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davacının ihtarnameye karşılık herhangi bir karşılık vermeyerek mazeret bildirmediği, davcının iş aktine davalı tarafından keşide edilen ihtar ile 31.11.2011 tarihi itibari ile İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince son verileceğinin bildirildiği ve iş aktinin bu tarihte sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında da davacıya kaza sonrası ücretsiz izin verdiğine ilişkin her hangi bir delil bulunmamaktadır. Tüm anlatılanlar kapsamında fesih değerlendirildiğinde; sezonluk iş yapılan iş yerinde davacının yapılan bildirime rağmen iş başı yapmadığı gibi ve davalının devamsızlık tutanakları hakkındaki ihtarına da cevap vermemiş ve mazeretini belirtmemiştir. Her ne kadar mahkeme gerekçesinde hizmet sözleşmesinin davacının kaza sonrasında aldığı raporun bitiminden üç ay sonra yani 30.11.2011 tarihinde feshedildiği ve bu nedenle davacıya iş veren tarafından rapordan sonra üç ay ücretsiz izin verildiğinin kabulü ile davacının iş aktine ücretsiz izin süresinde haksız son verildiği belirtilmiş ise de yukarıda anlatılanlar kapsamında mahkemenin gerekçesi dosya kapsamına uymamaktadır. Bu durumda davalının davacının iş aktine İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince haklı olarak son verdiğinin kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile bu taleplerin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.3-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve süreleri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda: her ne kadar tanık beyanlarına göre fazla mesai ücreti hesaplanmış ise de davacı tanığı olarak dinlenilen ... in beyanında davacının iş yerinde uygulanan vardiya sistemi gereğince hangi vardiyada çalıştığını belirtmediği gibi ifadesinde fazla çalışmanın hangi tarihlerde, kaç saat yapıldığı hususunda da hesaplamaya el verişli olarak beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının iş yerinde fazla mesai yaptığını ispatlayamadığının kabulü ile fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yoruma dayalı bilirkişi raporuna itibar ile karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

4- Kabule göre de; her ne kadar davacının yılık izin alacağı hakkında hüküm tesis edilirken 1.390,60 TL yıllık izin ücretine hükmedilmiş ise de aldırılan bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davacının yıllık izin alacağının 390,60 TL olduğu anlaşıldığından yıllık izin ücretinin 1.390,60 TL olanak hüküm altına alınması da isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.