Esas No: 2019/132
Karar No: 2020/920
Karar Tarihi: 18.02.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/132 E.  ,  2020/920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Ankara 39. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/02/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

A) Davacı İstemi:

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle dava dilekçesinde 1.000,00 TL maddi tazminat talebinde bulunmuş ve iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, ıslah dilekçesiyle ise maddi tazminat istemini 241.600,72 TL’ye artırarak ve başvurma harcını da yatırmak suretiyle ek dava niteliğinde 80.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabı:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesince, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, 241.600,72 TL maddi tazminatın ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu alacağa kaza tarihi olan 25/12/2008 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesi kararına davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince “Davacının maddi zararının tespit edilmesinde pasif dönem zararı hesabının yapılması doğrudur. Maluliyet oranına bağlı değildir. Varsayımsal hesap yapılmaktadır. Davacının kaza tarihinden itibaren geçici iş göremezlik dönemi, işlemiş dönem hesabında ayrı olarak hesaplanmıştır. Rapor tarihine kadar yapılmıştır. İşleyecek dönem içinde rapor tarihinden başlatılarak, aktif dönemde progressif rant hesabına göre Yargıtay yerleşik içtihatları uyarınca davacının bilinen net gelirine göre % 10 arttırılıp % 10 eksiltilmesi yöntemiyle yapılmış bir aykırılık bulunmadığı”, manevi tazminata yönelik istinaf sebebiyle ilgili olarak ise “Manevi tazminatın miktarı belirlenirken Yargıtay 26.06.1966 tarih 7/7 sayılı kararında belirlenen ilkeler göz önünde tutulmalıdır. Kusur durumu, maluliyet oranı, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, olay tarihi olayın oluş şekli ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarlarının fazla olduğu değerlendirilmiştir. Davacıya 30.000 TL manevi tazminat miktarının tayini uygundur.” gerekçesiyle “Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince

Kabulü İle İlk Derece Mahkemesi Kararının Kaldırılmasına, davacının maddi tazminat isteminin kabulü ile 241.600,72 TL maddi tazminatın ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 25/12/2008 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına” karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesince manevi tazminatın azaltılması yönündeki kararın hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesince hükmedilen 40.000,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun olduğunu beyanla kararın bozulmasını

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda gerekçe olmadığı, adil yargılama hakkının ihlal edildiğini, dava ve ıslahın zamanaşımına uğradığını, diğer işçilerin kusurundan müvekkilnini sorumlu tutulamayacağını çünkü adam çalıştıranın sorumluluğuna davacı tarasfından açıkça dayanılmadığını, çalışanların ve davacı işçinin kusuru nedeniyle illiyetin kesildiğini, kusur raporunda SGK raporuyla çelişki olduğu müvekkiline SGK müfettiş raporunda %70 kusur verilmişken; heyet raporunda %80 kusur verildiğini, hesap raporuna karşı itirazların karşılanmadığını, davacının maluliyet oranı %60’ı geçmediği için pasif devre hesabı yapılamayacağını, hesabın kaza tarihinden değil sürekli iş göremezliğe giriş tarihinden itibaren yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik devresinin dışlanması gerektiğini bu devre için mükerrer hesap yapıldığını, hesap raporunda 01/07/2014- 09/09/2014 arası 70 gün varken 184 gün üzerinden hesap yapıldığını, 10/09/2014- 31/12/2014 arası 112 gün iken 184 gün hesap yapıldığını, 2032 yılı ve 2042 yılları için yapılan hesaplamada hata yapıldığını beyanla hesap raporunun hatalı olduğunu,manevi tazminatın ıslah ile istenemeyeceğini, bu istem için zamanaşımı olduğunu hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, 25/12/2008 tarihli iş kazasında sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı şirket tarafından işletilen maden ocağı işyerinde have ustası olarak çalıştığı sırada olay günü davalı şirketin ateşleyici işçileri tarafından maden içerisinde patlatma yapıldığı sırada kazalının patlama bölgesinde bulunması nedeniyle iş kazası geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, sürekli iş göremezlik oranın %27,2 olarak tespit edildiği, iş kazasının gerçekleşmesinde hükme esas alınan kusur raporuna göre davalı işveren ve çalışanlarının toplamda %100 oranında kusurlu olduğu, davacı işçinin ise müterafik kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı, hesap bilirkişiden alınan 26/10/2017 tarihli hesap raporuna davalı vekilinin 16/11/2017 tarihinde itiraz ederek rapor içerisinde hesap hatalarını bildirmesine karşın mahkemece bu itirazları ve daha sonra belirttiği itirazlarını karşılar mahiyette hesap bilirkişiden rapor alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Öte yandan 6552 sayılı Kanun md.9 ile 04/06/1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunu’na getirilen Ek Mad. 9 hükmüyle işçilerin ücretleri bağlamında çok önemli bir değişiklik sağlanmıştır. Gerçekten de 11/09/2014'den itibaren yürürlüğe giren anılan hükme göre: ''Bu Kanunun (3213 sy. Kanunun) 2 nci maddesinde sayılan 4. Grup madenlerden “Linyit ” ve “ Taşkömürü ” çıkarılan işyerlerinde, yer altında çalışan işçilere ödenecek ücret miktarı 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca belirlenen asgari ücretin iki katından az olamaz'' şeklindeki emredici hüküm nedeniyle maddi tazminatın 11/09/2014 tarihi sonrası için asgari ücretin 2 katı tutarında hesaplanması gerekir.

Somut olayda 26/10/2017 tarihli hesap raporunda, 01/07/2014 - 09/09/2014 arası dönemde 70 gün bulunduğu halde 184 gün üzerinden hesap yapıldığı, 10/09/2014- 31/12/2014 arası dönemde 112 gün bulunduğu halde, 184 gün üzerinden hesap yapıldığı, 31/05/2032-31/12/2032 arası dönemde 215 gün bulunduğu halde, 315 gün üzerinden hesap yapıldığı ve yine 31/05/2042-31/12/2042 arası dönemde 215 gün bulunduğu halde 315 gün üzerinden hesap yapılarak hatalı hesap yapıldığı anlaşılmıştır.

O halde, mahkemece yapılacak iş, 26/10/2017 tarihli hesap raporundaki veriler yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınarak, bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret farkları rapora yansıtılmamak ve bilinen devre ileri çekilmemek suretiyle mevcut raporda yukarıda belirtilen devrelerdeki hesap hatalarının giderilerek belirlenecek maddi tazminata hükmetmekten ibarettir.

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istem halinde temyiz eden davalıya iadesine, davalı yararına takdir edilen 2.540,00TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine

18/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.