Esas No: 2015/6901
Karar No: 2016/666
Karar Tarihi: 26.01.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/6901 E.  ,  2016/666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 26/01/2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı ....... vekili Av.... geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan davalı vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili olan davacının, 07.07.2009 tarihinde haricen düzenlenen sözleşme ile davalılardan ...’dan daire satın aldığını, ancak satış bedelinin sözleşme ile kararlaştırılan tarihlerde ödenmiş olmasına rağmen dairenin davalılar tarafından 3. kişiye satıldığını, satış bedelinin ise müvekkiline iade edilmediği gibi tahsili için başlatılan takibe de davalılar tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamını, ayrıca haksız itiraz nedeniyle davalıların icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya herhangi bir cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, davalı şirket yönünden davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiş, verilen bu hükmün süresi içinde davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2013/13700 esas sayılı kararı ve "... Davacı, iddiasının ispatı için delil olarak ödeme makbuzlarını dayanmıştır. Ancak, davacının 30.09.2009 tarihinde senet karşılığı 12.500 TL ve 30.12.2009 tarihinde senet karşılığı 10.500 TL yi davalıya ödediğine dair makbuz veya belge dosyada bulunmamaktadır. Şu durumda; mahkemece, ispat yükü üzerinde olan davacı tarafa 30.09.2009 ve 30.12.2009 tarihli ödemelere ilişkin delillerini sunması için süre verilmesi ve sonrasında bu delillerin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile takibe konu alacağın tamamına yönelen itirazının iptaline karar verilmiş olması doğru görülmemiştir

Bundan ayrı, 6098 Sayılı TBK. nun 117. (BK. nun 101.) maddesi uyarınca davalının takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü iddia ve ispat edilmemiştir. Bu nedenle takip konusu işlemiş faiz hakkındaki davanın reddi yerine, mahkemece kabulüne karar verilmesi ve ayrıca 6098 sayılı TBK. nun 121/son (Borçlar Kanunu'nun 104/son) maddesi hükmüne aykırı olarak temerrüt faizine, temerrüt faizi uygulanması sonucunu doğurur şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...." gerekçesi ile bozularak, mahkemesine iade edilmiş, yerel mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.

Yapılan yargılama sırasında, davacı taraf iddiasını ispat etmek üzere, davalı tarafa "yemin" teklif etmiş, davalı taraf ise, "..davacının sözü edilen senet bedellerini kendisine ödemediğine.." ilişkin yemin etmiştir.

Mahkemece; davalının davalı ... hakkındaki davasının kabulü ile, ... 3.İcra Dairesinin 2011/3724 sayılı takip dosyasına davalı ...'ın vaki itirazının iptali ile, icra takibinin devamına, 71.500,00 TL asıl alacağın takdiren %40 oranında icra inkar tazminatının davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, davacının, davalı ... . hakkındaki davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 2.484.75 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 26.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.