Esas No: 2014/31633
Karar No: 2014/32409
Karar Tarihi: 04.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/31633 E.  ,  2014/32409 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 21. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/06/2014

NUMARASI : 2013/773-2014/367

DAVA :Davacı, işkolu tespitinin itirazına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili verdiği dava dilekçesinde özetle; T.Sağlık İş Sendikasının talebi üzerine davalı T.C.Ç.. B..nın 2821 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince A.. Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. T... Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd Şti' ne bağlı iş yerinde yürütülen işlerin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 24 sıra numaralı "sağlık" iş koluna girdiğine dair 2011/65 karar numaralı iş kolu tespit kararının 17/04/2011 tarih 27908 sayılı resmi gazetede yayınlandığını, davalı şirkete ait iş yerinin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 28 nolu bendi gereğince "Genel İşler" iş koluna girmesi gerektiğini, 2821 sayılı Sendikalar Yasasına göre, asıl iş ve yardımcı iş ayrımının yapıldığını, iş kolları tüzüğünün 3. maddesi gereğince iş yerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayıldığını, davalı şirket tarafından yürütülen asıl işlerin genel işler iş koluna girdiğini, yardımcı işlerin de bu iş koluna girmesi gerektiğini beyanla, A... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. T... Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd Şti'ne ait iş yerlerinin iş kolları tüzüğünün 28. sırasındaki "Gelen işler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.Sağlık işçileri sendikası vekilinin verdiği cevap dilekçesinde özetle; sendikaları tarafından Çalışma ve Sosyal Güvcenlik Bakanlığı'na 25/01/2011 tarihinde A... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. T.. Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd Şti'ne ait işyerlerindeki iş kolu tespiti için başvuru yapıldığını, iş yerinde yapılan işlerin vasıfları ve çalışılan birimler dikkate alınarak, yapılan incelemede G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği ile adı geçen şirket arasında imzalanan hizmet alım ihalesi kapsamında hastanede yapılan malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma ve hasta ve materyal taşıma işi ile ilgili sistemin kullanımı ve teknik destek işlerinin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu nedenle sağlık iş kolunda yer aldığının tespitine karar verildiğini, davanın on beş günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığını, çalışılan iş yerinin hastane olduğunu, 2821 sayılı Yasanın 60. maddesine göre, bir iş yerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılacağını, asıl işin bir bölümünde iş alan alt işverenin üstlendiği işi bölerek başka bir işverene veremeyeceğini, ihale şartnamesinde hasta bakıcılar, teknisyen ve teknikerler, temizlik elemanı, tıbbi sekreterlerin de tıbbi sekreter olarak ifade edildiğini, sağlık iş kolu tespitinin doğru olduğunu, şirketin hastanede çalıştırdığı işçilerin temizlik işçisi olmadığını, yapılan ihalenin de temizlik ihalesi olmadığını savunmuştur.

Davalı T.C.Ç.. B.. vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; bir faaliyetin hangi iş koluna girdiği tespiti sırasında iş yerinde yürütülen asıl işin dikkate alındığını, G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 29/12/2010 tarihli sözleşme ile malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma ve hasta ve materyal taşıma işi ile ilgili olarak 4 ay süre ile, bilgi sistemi kullanımı eleman hizmeti işi ile ilgili olarak aynı tarihli sözleşme ile 3 ay süre ile, teknik destek personel alımı işi ile ilgili olarak 25/02/2011 tarihli sözleşme ile 10 ay süre ile A.. şirketi tarafından alındığını, alımı yapılan tüm işlerin ihale yapılıncaya kadar hastanenin kendi personeli ve kendi imkanları ile yürütüldüğünü, bu nedenle yapılan işlerin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğunu, kurumun işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Davalı A.. Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Turz. Gıd. Oto Taş. San Tic. Ltd.Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; T.C.Ç.. B..nın iş kolu tespit kararında, müvekkili şirketin herhangi bir dahilinin bulunmadığını, iptali istenen karara uygun davranmanın müvekkili şirket için bir zorunluluk olduğunu, bu nedenle davanın husumet yönünden reddini savunmuştur.

Diğer davalılar tarafından cevap verilmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesi başhekimliğinde hizmet alım ihalesi ile A... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. T... Gıd. Oto Taş. San Tic. Ltd.Şti ‘nin çalışan elemanlarının temizlik işçisi olmadığı, ihalenin temizlik ihalesi olmadığı, 05/05/2014 tarihli rapor düzenleyen heyet tarafından 02/05/2014 tarihinde G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan inceleme sırasında da çalışan temizlik görevlilerinin aynı zamanda hasta taşıma, evrak, kan taşıma gibi işlerde de görevlendirildiği, veri girişi işlerinin yapıldığı, danışma hasta yönlendirme işlerinin yürütüldüğü, hastane yetkililerinden ve hemşirelerden talimat aldıklarının tespit edildiği, davalı şirket ile hastane arasında gerek bilgi sistemi kullanımı, gerek temizlik elemanı çalıştırılmasına ilişkin yapılan hizmet alımının hastanenin asıl işi kapsamında yer aldığı, işletme ve işin gereği teknolojik nedenle uzmanlık gerektirme şartlarını taşımadığı, hastanenin asıl işi olan işlerinin alt işveren işçileriyle birlikte sürdürüldüğü, T.C.Sağlık Bakanlığı ile şirket arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesi itibariyle çalıştırılan işçilerin yaptıkları hasta ve tahlil ve kan taşıma işleri de dikkate alındığında, T.C.Ç.. B.. tarafından yapılan tespitin yerinde olduğu, sağlık iş kolunda sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 29/12/2010 tarihli sözleşme ile malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma, hasta ve materyal taşıma işi ile ilgili olarak 4 ay süre ile, bilgi sistemi kullanımı eleman hizmeti işi ile ilgili olarak aynı tarihli sözleşme ile 3 ay süre ile, teknik destek personel alımı işi ile ilgili olarak 25/02/2011 tarihli sözleşme ile 10 ay süre ile ANG şirketi tarafından alındığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İtiraza konu tespitte ise malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma, portör (hasta ve materyal taşıma) işi ile bilgi sistemi kullanımı ve teknik destek işlerinin tamamı Sağlık işkolunda tespit edilmiştir. Davalı sadece malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma, portör (hasta ve materyal taşıma) işinden bahsetmiş ve bu işin genel iş koluna girdiğini ileri sürmüştür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 4 ve 60. maddeleri uyarınca tespite konu işyerinin hangi iş kolunda bulunduğunun belirlenmesi ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İşkolu kavramı sendikaların faaliyet alanlarını belirleyen temel bir öğedir. Birbirine benzer işler bir hukuki kalıp altında toplu iş hukukuna sunulmaktadır.

İş kolu tespitinde birim olarak işyerinin alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 sayılı Yasanın 2.maddesinin gerekçesinde iş yeri tanımı teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olduğu belirtilmiştir. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyerimi yoksa bir birinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amaçta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma koşullarının aranacağı düzenlenmiştir. Öte yandan teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü bir yapısal değişikliği gerektirmesi nedeniyle bir işyerinin amacının gerçekleşmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, özellikle “işveren kurulan iş organizasyonu” içerisinde işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde Veya ilin içinde işlerin yürütüldüğü örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duyulmuştur. Bu bağlamda 2.maddede “iş yeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” hükmü getirilmiştir (Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz.Esener, Turhan: İş Hukuku Bası 3 Ankara 1978 sh 83-84; Ekonomi, Münir: İş Hukuku, Ferdi İş Hukuku C 1, İstanbul 1987 sh 59; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri Bası 21, İstanbul 2008 sh 56-57; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II Ferdi İş İlişkileri Bası 3 İzmir 1998 sh 121; Süzek Sarper; İş Hukuku Bası 4 Ankara 2008 sh 173-178; Mollamahmutoğlu Hamdi İş Hukuku Bası 3 Ankara 2008 sh 191-201; tüm genişliği ve ayrıntılarıyla Yenisey/Doğan, Kübra: İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Yayınlanmış Doçentlik Tezi, İstanbul 2007 sh 23-37).

İşyerinin özelliğini veren temel öğe teknik amaçtır. Mal ve hizmetin kazanç amacıyla yahut başka bir amaçla üretilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla hizmet üretimi veya mal üretimi tek başına teknik bir amaç olabilir. Sonuç olarak işyeri teknik bir amacı gerçekleştiren temelde örgütsel bir birlikteliktir. İşyeri sürelikli bir organizasyon içerisinde örgütlenmeyi gerektirir. Organizasyon özünde maddi ve maddi olmayan öğelerin yanında emeğin varlığını da içinde barındırır.

Aynı işverene ait iki üretim birimi aynı teknik amacı elde etmek için örgütlenmişse yahut bu yerlerde aynı teknik amacın farklı üretim amaçları gerçekleşiyorsa amaçta birlik sağlanmıştır.

Farklı üretim birimlerinin tek bir işyeri sayılması için aynı arazi sınırları içinde bulunmaları gerekmemektedir. Fakat birimler arasındaki uzaklık işlerin tek elden yürütümünü engelleyecek boyutta olmamalı çünkü farklı birimler arasında amaçta birlik bulunsa dahi yönetimde birliğin sağlanmasının zorluğu tartışmasızdır.

Toplu İş Hukuku anlamında işyerinin işçilerin dayanışmadan kaynaklanan ortak menfaatleri oluşmasına olanak sağlayan ve faaliyetlerini sürdürebileceği bir sürekliliğe sahip ve işverene de asıl işin girdiği iş kolunda sendikal muhatap yaratacak bir birim olması gerekmektedir. Alman ve Fransız Hukukunda işyerinin neresi olduğu ve sınırlarının belirlenmesi sosyal tarafların özerkliğine terk edilmiştir. Oysa hukukumuzda işyeri mutlak ve tartışmasız olarak kabul edilmektedir. İşyeri kavramı fonksiyonel bir kavramdır ( Doğan, Yenisey: sh 443,447). İşletme ise genel olarak iktisadi bir amacın gerçekleşmesi için aynı işverene ait birden fazla işyerinin örgütlenmesi ile oluşmuş bir ünite olarak tanımlanmaktadır. İşyerini işletmeden ayıran temel ölçütlerden biri izlenen amaçtır. İşletme mutlaka ekonomik bir amaç gütmesi gerekmez. İşyeri işletmenin genel olarak bağımsız bir bölümü olarak düşünülmesi gerekir. Ticaret Hukukundaki işletmeden farklı bir amaç gütmektedir. Çünkü ticari işletmelerde işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.

İşyeri ve işletme ayrımında organizasyon kavramıyla bir ayrıştırmaya gitmek de mümkün değildir. Çünkü işletmenin de işyerinin de aynı organizasyon içerisinde örgütlenmesi mümkündür. Ancak işletmenin işyerine göre büyüklüğü aynı şekilde organizasyondaki büyüklüğünü gerektireceği kaçınılmazdır. Öte yandan işverenin ötesinde işletmenin profesyonel bir yönetim kadrosu oluşturacağı da gerçektir.

Temel sorun 4857 Sayılı Yasadaki işyeri kavramının genişliğinin Toplu İş Hukukuna yansımamasıdır. İşletme ve işyeri ayrımının bu bağlamda sorun çıkarması kaçınılmazdır.

Özetleyecek olursak işyerindeki faaliyet hangi teknik amacı taşıyorsa asıl iş odur. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir. Mal ve hizmetler için yatırım araçları ve işçi sayısı bu konuda ölçüt olabilir. Ancak bir işyerinde başka bir işverene ait ayrı bir işkolunda faaliyet var ise ayrı iş kolundan söz edilebilir.

Somut olayda T.C. Ç.. B..’nın işkolu tespit kararında davalı şirketin G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerlerinde temizlik işleri yapması nedeniyle "İşkolları Tüzüğü"nün 24 sıra numaralı "sağlık" işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İşkolları Tüzüğü 28 sıra numarasında “genel” işkoluna giren “ Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” olarak ve Tüzüğün 28 sıra numarasında “Genel İşler” işkoluna giren “işler Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri. ” olarak tanımlanmıştır.

Dava konusu uyuşmazlıkta mahkemece, G.. Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile A...... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. T... Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd Şti arasındaki üç ayrı hizmet alım sözleşmesi uyarınca yapılan işlerin, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılacak inceleme ile tüzükte belirtilen işkollarından hangilerine girdiğinin tespiti gerekirken, bu yönde inceleme yapmaksızın, ihale sözleşmeleri uyarınca çalışan işçi sayısı, işçilerin isimleri ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işler tek tek belirlenmeden, yine G... Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerindeki ihale sözleşmeleri dışında hastanenin kendi çalışanı olan personellerinin kaç kişi olduğu, hangi birimlerde çalıştıkları, hangi işleri yaptıkları tespit edilmeden, hastane temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma, portör (hasta ve materyal taşıma) işi ile bilgi sistemi kullanımı ve teknik destek işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabileceği, hastanenin kendi çalışanları ile hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların, yapılması gerekli olan işleri yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları, bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren çalışmaların neler olduğu ve bu işlere zaman kalıp kalmadığı, sağlık işkolundaki işlere ne kadar süre ayırdıkları, dolayısı ile ağırlıklı olarak zaman ayırdıkları işlerin neler olduğu, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı sağlık işkolundaki işlerde çalıştıkları, sağlık işkoluna giren işlerle ilgili verilen eğitim olup olmadığı veya bu işlerin ihaleyi alan firma işçileri tarafından yapılabilecek nitelikte olup olmadığı, bu işlerin yapılabilmesi için alınması gereken eğitimlerin neler olduğu, tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 2821 sayılı Kanunu'nun 60/2 maddesinde öngörülen ve bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri “ esas alınır . İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.