Esas No: 2012/9614
Karar No: 2013/4584
Karar Tarihi: 28.03.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/9614 E.  ,  2013/4584 K.**

* EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİ

* MAL REJİMİNİN SONA ERDİĞİ TARİH

* MAL REJİMİNİN TASFİYE ANI

* MAL REJİMİ DAVALARINDA ZAMANAŞIMININ BAŞLANGICI

* BOŞANMA VE MAL REJİMİ DAVALARININ BİRLİKTE AÇILMASI

* BOŞANMA DAVASINDAN FERAGATIN KATKI PAYI DAVASINA ETKİSİ

* DOĞMAYAN HAK YÖNÜNDEN DAVADAN FERAGAT

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 202

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 219

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 225

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 229

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 230

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 231

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 232

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 235

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 236

* TÜRK MEDENİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜ VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (4722) Madde 10

**"İçtihat Metni"**

İ.. B.. ile A.. K.. aralarındaki katılma alacağı davasının reddine dair İstanbul Anadolu 11. Aile Mahkemesinden verilen 03.05.2012 gün ve 623/455 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı İ.. K.. vekili dava dilekçesinde, vekil edeni ile davalının 31.10.2005 tarihinde evlendiklerini, Kartal 3. Aile Mahkemesi'nin 2008/705 Esas 2010/200 Karar sayılı kararı ile 17.02.2010 tarihinde boşandıklarını, taraflar arasındaki mevcut edinilmiş mallara katılma rejiminin sona erdiğini, tarafların evlenmelerinden kısa bir süre sonra davalının borcu olduğunu belirterek para istediğini vekil edeninin de adına kayıtlı dairelerden birini satarak parayı kendisine gönderdiğini, davacının 160 ada 470 sayılı parselde 50/660 arsa paylı 3 nolu daireyi 12.12.2005 tarihinde satarak bedelinin tamamı olan 149.000,00 TL'yi 13.12.2005 tarihinde Ziraat Bankası Küçükyalı Şubesi'nden davalının Ziraat Bankası Kaş/Antalya Şubesi'nde hesabına gönderdiğini, davalının bu parayla Alanya’da 18 nolu bağımsız bölümü aldığını ve adına tapuya bağladığını, 1-2 ay sonra davalının yine borçlarının bulunduğunu açıklayarak vekil edeninden kendisine ait dairelerden birini daha satmaya ikna ettiğini, vekil edeninin bu isteği de yerine getirdiğini, yine 160 ada 470 sayılı parselde 50/660 arsa paylı 4 nolu daireyi 17.07.2006 tarihinde sattığını, bedeli olan 157.000,00 TL'yi aynı tarihte davalı ile ortak hesaplarının bulunduğu İş Bankası Alanya Şubesi'ndeki hesaba yatırdığını, davalının bu parayı 20.07.2006 tarihinde çektiğini, paranın bir kısmı ile ... plakalı 2007 model Passat marka bir otomobili kendisinin aldığını, kalan parayıda peyderpey harcadığını, davalının açıklandığı biçimde edinilen taşınır ve taşınmazlarla bir ilgisinin bulunmadığını, gerek Alanya'daki 18 nolu dairenin gerekse Passat marka aracın edinilmesinde davalının hiçbir katkıda bulunmadığını, haksız yere kendi adına tescil ettiğini, toplam 350.000,00 TL'ye ulaşan transferlerin davalı adına yapıldığını, evlilik birliği süresince edinildiği malların edinilmesine doğrudan vekil edeninin katkı sağladığını açıklayarak vekil edeninin mal rejiminin sona ermesinden kaynaklanan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik 150.000,00 TL alacağını mal rejiminin sona erme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı A.. K.. vekili 28.06.2010 tarihli cevap dilekçesinde; davacı ile davalının Alanya’da ikamet ettiklerini, davanın bu nedenle davalının ikametgahı olan Alanya yetkili Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nde açılması gerektiğini, açılan boşanma davasının henüz kesinleşmediğini, bu nedenle eldeki davanın boşanma davası bakımından bekletici mesele yapılmasının zorunlu olduğunu, davayı kabul etmediklerini, vekil edeninin mali durumunun iyi olduğunu, uzun yıllar çalışması sonucu hayli birikime sahip bulunduğunu, vekil edenin evlenmeden önce ve evlendikten sonraki birimleri ile araç ve taşınmazın satın alındığını, evin alımında davacı tarafından 10.000,00 TL bir katkı sağlandığını, bu miktarda eşine yardımcı olmak amacıyla davacı tarafından davalıya yapılan bağış olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bankadaki hesaplarda bulunan paranın da vekil edenine ait olduğunu, sözü edilen aracın parasının davalı tarafından karşılandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; “.. davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 2006/214 Esas, 2007/79 Karar sayılı dosya ile davacının boşanma davası ile birlikte aynı zamanda taşınmaz ve aracın kaydının iptali ile adına tesciline, olmazsa araç ve taşınmazın bedelinin %50'sinin aralarında taksimini istediğini, ancak, mahkemeye sunduğu 24.11.2007 tarihli dilekçe ile davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olması, aracın davalının kendi parası ile alınmış bulunması, ev için ödenen bedelin bir kısmının davalının parası olması ve kalan miktar olan 10.000,00 TL'nin davalıya bağış olarak verilmiş olması nedeniyle bu yöndeki dava ve talebinden feragat ettiğini, tedbirlerinde kaldırılmasını istediğini, kimlik tespitlerinin yapıldığını, mahkemece 28.02.2007 tarihinde davalının (davacının olacak) feragati nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, davanın 08.03.2007 tarihli dilekçesinde de temyiz isteminden vazgeçtiğini, kararın kesinleştirildiğini, kesinleşme tarihinin 10.05.2007 olduğunu, davacının dava dilekçesinde; feragat dilekçesini okumadan imzaladığını, yaşlı olduğunu, bu nedenle muteber olmadığı iddialarının inandırıcı bulunmadığını, çünkü davacının söz konusu dosyada vekilinin bulunduğu fikri ve ruhi yönden sağlıklı olduğunun gözlendiğini, imzalanan evrakın iptali için herhangi bir hukuki başvuruda bulunmadığının görüldüğünü, aynı konuda yeniden dava açılamayacağını, feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurduğunu, davacının bu mallarda hak sahibi olmadığını beyan ettiğinden ve haklarından vazgeçtiğinden davanın reddine..” karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava, yasal mal rejimi olarak kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde edinilen mallardan kaynaklanan ve TMK'nun 202, 219, 225, 229, 230, 231, 232, 235 ve 236. maddeleri gereğince açılan katılma alacağı isteğine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla taşınmaz ve araçtan kaynaklanan 150.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Taraflar, 31.10.2005 tarihinde evlenmişler, 22.07.2008 tarihinde açılan ve 25.07.2011 tarihinde kesinleşen boşanma davasının kabulle sonuçlanması ile boşanmışlardır. Eşler arasında evlendikleri 31.10.2005 tarihinde boşanma davasının açıldığı 22.07.2008 tarihine kadar başka bir mal rejimide seçtikleri ileri sürmediklerinden edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir. (TMK.m.202, 4722 s.K.m.10). Eşler arasındaki mal rejimi boşanma davasının açıldığı 22.07.2008 tarihinde sona ermiştir. (TMK.m.225/2)

Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı İklima birinci boşanma davasını 18.10.2006 tarihinde Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'nde açmış, boşanma dava dilekçesi ile birlikte aynı zamanda aynı gerekçelerle davalı tarafından davacının gönderdiği paralarla alındığı iddia edilen Alanya’daki 18 nolu bağımsız bölüm ile davalı adına trafikte kayıtlı bulunan...plakalı aracın maddi değerlerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte dava tarihindeki % 50 pay bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı İ.. K..bizzat Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'ne hitaben yazdığı 24.01.2007 havale tarihli dilekçesiyle “.. açmış olduğu davadan ve boşanma isteğinden feragat ettiğini, yine davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olduğunu, aracın davalının kendi parasıyla alındığını, ev için ödenen bedelinde büyük bir kısmının davalının parası olduğunu, kalan miktarın da (10.000,00 YTL) tarafından kendisine hibe olarak verildiğini, bu nedenle bu yönlerdeki dava ve talebinden de feragat ettiğini, davalıdan vekalet ücreti, dava harç ve masraflarını istemediğini, feragat talebinin kabulü ile taşınmaz, banka hesabı ve araç üzerine konmuş olan tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini istediğini... " açıklamıştır. Mahkemece kimliği tespit edilmiş Yazı İşleri Müdürü ve katip tarafından imzalanmıştır. Aynı biçimde davacı İklima 08.03.2007 tarihli dilekçesinde de, mahkeme kararını temyiz etmeyeceğini bildirmiştir.

Yine kimlik tespiti aynı şekilde yapılmıştır. Bu nedenle Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 28.02.2007 tarih 2006/214 Esas, 2007/79 sayılı kararı temyizden feragat nedeniyle 10.05.2007 tarihinde kesinleştirilmiştir. Sonuca etkili olmamakla beraber, davacı davada vekille temsil edildiği halde, feragat dilekçelerinin davacı asıl tarafından imzalanıp verildiği saptanmıştır.

Evlenme tarihinde davacı 07.01.1933 doğumlu olup yaklaşık 73 yaşındadır. Davalı ise 01.01.1953 doğumlu olup 52 yaşını biraz aşmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalı Maliye Bakanlığı’nda çalışarak emekli olmuş ve emeklilik maaşı aylık yaklaşık 960,00 TL'dir. Görüldüğü gibi davalının emekli aylığı dışında dosyaya yansıyan başka bir gelirinin olmadığı davacının ise varlıklı biri olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mal rejimi ile boşanma davasının birlikte açılıp görüldüğü ve davacının her iki davadan ve aynı zamanda temyizden feragat etmesi nedeniyle kesinleşen Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 10.05.2007 tarihinde kesinleşen hükmünün daha sonra açılan eldeki mal rejimi davasına etkisinin olup olamayacağı, feragatların sonraki mal rejimi dosyasını ne şekilde etkileyeceği ve "evrensel bir hukuk kuralı olarak kabul edilen doğmamış haktan feragatın" olanaklı olup olmayacağı hususları uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

TMK'nun 225/2. fıkrasına göre taraflar arasındaki mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona erer. Aynı Kanunun 235/1. fıkrasında ise, mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar, tasfiye anındaki değerleri ile hesaba katılırlar, hükmüne yer verilmiştir. Yani katılma alacağına konu malların değerleri karar tarihine yakın bir tarihteki gerçek sürüm değerlerinin belirlenmesi ve buna göre hesabının yapılması gerekmektedir. Şu durum karşısında mal rejiminin sona erdiği tarih boşanma dava tarihi olup, tasfiye anı ise, mal rejimiyle ilgili kararın verildiği tarih olmaktadır. Mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona erdiğine göre kural olarak, açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanıp kesinleşmedikçe, mal rejiminin tasfiyesinin yapılamayacağı kabul edilmektedir. Bu durum karşısında mal rejimi davaları ancak açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanması ve kesinleşmesinden itibaren zamanaşımı süresi içerisinde açılması mümkündür. Yani hak açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanması ve kesinleşmesiyle doğar. Boşanma davası ile mal rejimi davası birlikte açılmış ise mal rejimi davasının boşanma davasından tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydının yapılması ve boşanma davasının sonucunun beklenmesi bakımından bekletici mesele yapılması gerekmektedir. (HGK 27.06.2012 T. ve 2012/8-268 Esas 2012/420 Karar) Boşanma davasının reddi halinde mal rejimi davasının görülebilirlik ön koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle reddine karar verilmelidir. Bugüne kadar sapma göstermeyen Daire uygulaması da bu yöndedir.

Şu halde açılıp olumlu sonuçlanan ve kesinleşen bir boşanma kararı olmadıkça mal rejiminin tasfiyesi istenemez ve yapılamaz. Davacı açılan ilk boşanma davası ile birlikte aynı zamanda mal rejimi davasını da açmıştır. Daha sonra da yukarıda açıklandığı üzere her iki davadan feragat etmesiyle davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Söz konusu feragatın, mal rejimi bakımından hukuki sonuç doğuracak nitelikte olmadığı açıktır. Çünkü doğmayan haktan feragat söz konusu olamaz. Bu genel evrensel bir hukuk kuralı olup, uygulamada gözetilmektedir. TMK'nun kişiliğin korunması başlığını taşıyan 23. maddesinde; ”kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez, kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz, yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm başlığından da anlaşıldığı üzere hiç şüphesiz kişiliğin korunması ile ilgilidir. Ancak bunun dışında genel kural olarak uygulama olanağını bulan "doğmamış haktan feragat" ilkesi tüm Hukuk Dairelerince uygulanagelen bir olgudur.

Doğmamış haktan feragat olmaz evrensel hukuk ilkesine ilişkin örnek kararlardan bazıları şöyledir.

“Doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği yolundaki evrensel hukuk ilkesi gözden kaçırılarak, davacının borç miktarına itiraz etmeyeceği ve dava açamayacağına dair beyanına dayanılmak suretiyle sonradan çıkarılan borca karşı dava hakkından feragat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.” (11. HD. 14.10.1997 tarih 1997/4264 E. 1997/7002 K.)

"Taraflar arasındaki sözleşmede her ne kadar cezai şartın fahiş olmadığına ilişkin hüküm bulunduğu iddia edilmiş ise de doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden bu husus araştırılmalıdır. Mahkemece hükmedilen cezai şartın fahiş olup olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip sonucuna uygun bir karar verilmelidir.” (13 HD.11.10.2004 tarih 2004/6611 E. 2004/14120 K.).

“Kadastro komisyonu tarafından karar verilmedikçe 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Geçici 5. maddesi gereğince doğrudan Kadastro Mahkemesi'ne dava açılması mümkün değildir. Davacı, yasal prosedüre uygun dava açmadığını öğrenince, erken açtığı davayı yürütmek istememiş ve davadan feragat etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat hukuken sonuç doğurmaz” (HGK.31.03.1993 tarih ve 1992/16-759 Esas, 1993/132 K.).

23.05.1966 tarih ve 1966/3 E. 1966/5 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı ile 2.Hukuk Dairesi'nin 07.01.1977 tarih 16 Esas, 49 Karar sayılı kararları da doğmayan haktan feragat ile ilgili olup, Yargıtay uygulamasının bu yönde olduğu sonucuna varılmıştır. Kaldı ki ilk boşanma davası, gerekçesi ne olursa olsun retle sonuçlanmış olup, zaten TMK'nun 225/2. ve 235/1. maddesi uyarınca mal rejiminin tasfiyesinin yapılamayacağı bir gerçektir. Boşanma davası ile birlikte açılan mal rejimi davasından feragat yukarıda açıklanan somut ve hukuki olgular karşısında geçerli bir hukuki sonuç doğuramayacağı Yargıtay uygulaması ile de kabul edilmiştir. Bu nedenle birinci davadan feragatin eldeki mal rejimi davasının sonucuna bir etkisinin olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir. Yapılan açıklamalar karşısında "feragat" ancak yapıldığı dava ya da davalar için hukuki sonuç doğurabilmekte olup, eldeki davaya etkisi olmamaktadır.

Davacının kendisine ait 160 ada 470 sayılı parselde bulunan binadaki 3 ve 4 nolu dairelerini satmak suretiyle bedellerini eşine gönderdiği, eşi tarafından Alanya’da 18 bağımsız bölümü satın aldığı, aynı zamanda paranın bir kısmı ile de dava konusu aracı edindiği, paraların banka kanalıyla davalı adına ve ortak hesaba gönderildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı dosya kapsamı ile belirlenmiştir.

O halde iddia ve savunma doğrultusunda taraf delilleri toplanarak isteğin değerlendirilmesi, davanın nitelendirilmesi için belirtilen TMK'nun ilgili hükümleri gereğince gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken feragatin davacıyı bağladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve kanun ile açıklanan evrensel hukuk kuralına aykırıdır.

Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 28.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.