Esas No: 2012/1446
Karar No: 2013/154
Karar Tarihi: 30.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/3-1446 E.  ,  2013/154 K.**

* HÜKMÜN AÇIKLANMANSIN GERİ BIRAKILMASI

* ÇOCUK KORUMA KANUNU (5395) Madde 40

* ÇOCUK KORUMA KANUNU (5395) Madde 23

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

**"İçtihat Metni"**

Kasten yaralama suçundan sanık Murat 'ın 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-a, 31/3 ve 52. maddeleri uyarınca 2.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, Çeşme Sulh Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2007 gün ve 22-268 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.03.2012 gün ve 13386-10158 sayı ile;

“Suça sürüklenen çocuğun suç işlemekten çekineceğine dair mahkemede kanaat oluşmadığından verilen hükmün açıklanması geri bırakılmadığı için tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.06.2012 gün ve 19864 sayı ile;

“...Suça sürüklenen çocuk Murat 'ın annesine karşı kasten basit yaralama suçu, 5237 sayılı TCK'nun 82, 86/3-a maddelerinde düzenlenmiş olup, şikayete tabii suçlardan olmadığından 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231/5-14. maddesinin uygulanmasına hüküm tarihi itibariyle yasal olanak bulunmamaktadır. Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesi suça sürüklenen çocuk hakkında annesine karşı kasten basit yaralama suçu açısında da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına imkân tanımıştır. Dolayısıyla hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren hükmün açıklanmansın geri bırakılması açısından lehe düzenlemeler getiren yasaya göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Suça sürüklenen çocuk Murat 'ın kasti suçtan sabıka kayıtlarının bulunmadığı hususu da nazara alınarak, Yargıtay'ın süreklilik kazanmış uygulamaları uyarınca hükümden sonra lehe yeni yasal düzenlemeler getiren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun yerel mahkemece değerlendirilip, suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiğinden, suça sürüklenen çocuk hakkında mağdur olan annesine yönelik kasten basit yaralama suçundan kurulan hükmün bozulması yerine onanmasına karar verilmesi yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 16.10.2012 gün ve 28576-34658 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkındaki yerel mahkeme hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden; kasten yaralama suçundan TCK'nun 86/2 ve 86/3-a maddeleri uyarınca 2400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen ve sabıkası bulunmayan sanık hakkında yerel mahkemece 02.10.2007 tarihinde; “sanığın suç işlemekten çekineceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin olarak;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

b) Sanığa ilişkin olarak;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme hüküm tarihi olan 02.10.2007 tarihinde 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle kurulan hükmün hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan veren ve bu yönüyle sanık lehine olduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının yerel mahkemece değerlendirilmesi gerektiği düşünülebilir ise de;  hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında uygulanabilmesi için objektif şartların varlığının yanında, "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması" gerektiği, 5728 sayılı Kanunla, CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartlarının genişletilmekle birlikte bu sübjektif şart açısından bir değişikliğin yapılmadığı, yerel mahkemece; "sanığın suç işlemekten çekineceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına" şeklinde gösterilen gerekçenin gerek hüküm tarihinde, gerekse 5728 sayılı Kanunla değiştirilen CMK'nun 231. maddesinde aynı şekilde yer alan subjektif şarta uygun olduğu, sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaatini açıklayan yerel mahkemece bu konunun tekrar değerlendirilmesinin bir fayda sağlamayacağı gibi, yargılamayı gereksiz yere uzatacağı hususları gözönüne alındığında Özel Dairece hükmün onanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, yerel mahkeme hükmünden sonra 5728 sayılı Kanunla CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden değerlendirme yapılması amacıyla hükmün bozulması gerektiği görüşüne dayanan  itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı, "İlk bakışta, karar tarihinde yürürlükte bulunan CMK.nun 231. maddesi ile, karardan sonra 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 231. maddesinde 'yeniden suç işlenmeyeceğine ilişkin' kanaatten söz edilmesi ve mahkemece sanığın suç işlemekten çekineceğine dair kanaat oluşmadığının belirtilmesi karşısında, 'kararın bozulması gereksizdir' denilebilirse de, bu görüş genel hukuk ilkelerine aykırıdır. Şöyle ki;

Mahalli mahkemece 02.10.2007 günü, suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar tarihi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması için; 'suçun şikayete tabi olması, tayin olunan cezanın bir yıl hapis veya bu süreye kadar adli para cezası olması, sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması, mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilmiş olması ve zararın aynen giderilmiş veya aynen iade edilmiş bulunması' gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasa koyucu tarafından belirlenmiş ve öncelikle dikkate alınması gereken objektif koşullarının olayda gerçekleşmesi halinde, mahkemece sanığın kişiliği değerlendirilerek subjektif koşulların varlığı araştırılacaktır.

Olayda, suça sürüklenen çocuğa yüklenen suçun şikayete tabi olmaması nedeniyle karar tarihi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin objektif koşul gerçekleşmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, subjektif koşullar ve bu arada suça sürüklenen çocuğun bir daha suç işleyip işlemeyeceğinin değerlendirilmesine gerek ve olanak yoktur. Nitekim Yargıtay’ımız 5728 sayılı Yasa ile CMK.nun 231. maddesinde değişiklik yapılarak madde kapsamının genişletilmesi üzerine, sanıkların sabıka kayıtlarının bulunması halinde objektif koşul gerçekleşmediğinden, subjektif koşulların tartışılmasına gerek olmadığına ve kararların bu nedenle bozulmayıp esastan incelenmesine karar vermiştir. Uygulama, bu doğrultuda süreklilik göstermiştir.

Bu itibarla somut olayda; objektif koşulun bulunmaması nedeniyle gereksiz yere sanığın kişiliğinden söz edilmesi, bağlayıcı olmayan, fazladan yapılan, yok hükmündeki bir değerlendirmedir. Gereksiz yere yapılan bir değerlendirme, karardan sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler getiren lehe yasanın uygulanmasına engel teşkil edemez. Yasal dayanaktan yoksun olan bu gerekçeye dayanılması mümkün değildir. Tıpkı uzlaşmanın uygulanması mümkün olmayan bir suçtan ifadesi alınan sanığın, karakoldaki beyanında 'uzlaşmak istemiyorum' demesi ve dava devam ederken uzlaşma kapsamının genişletilerek sanığa yüklenen suçun uzlaşma kapsamına alınması ve lehe yasa değişikliği yapılması üzerine, sanığın yasal olanak olmadığı halde karakolda alınan bu beyanına itibar edilemeyeceği gibi, olayda da mahkemenin gereksiz yere sanık hakkındaki kanaatini açıklaması, sanık aleyhine değerlendirilemez.

Çoğunluk görüşünün kabulü halinde ergin olan sanığa iki yıl altı ay hapis cezası tayin olunup bir daha suç işlemeyeceğinden bahisle cezanın ertelenmemesi halinde, kararın bozulup cezanın bir yıl sekiz ay hapse inmesi ve talebe rağmen ertelemenin bozmadan sonraki kararda tartışılmaması halinde, mahkemenin bozulan kararında yasal olanaksızlığa rağmen gereksiz yere sanığın kişiliğinden söz etmesine itibar edilecek ve kararın yok hükmündeki bölümü geçerlilik kazanacaktır.

'Mahkeme görüşünü açıklamış olup bu görüşün değişmeyeceği, bozmanın pratik bir yararı olmayacağı, sadece davayı uzatacağı veya mahkemenin yeni bir kanaat bildirmeye zorlanmaması gerektiği' düşüncelerine de katılmak olanaksızdır. Çünkü mahkemece yapılan değerlendirme, yok hükmünde olup nazara alınmayacaktır. Tıpkı dosyada bulunan ve hukuka aykırı elde edilen deliller gibi dikkate alınmayan, esasen yok olan bir hususun değişmeyeceğinden söz edilemez. Mahkeme gerekçelerinin yasal olması gerekir. Hukuki olmayan bir gerekçeye itibar edilemez. Aynı hakim veya bir başka göreve atanması halinde yeni gelen hakim tarafından aksi bir düşünceye ulaşılması da mümkündür. Çünkü suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine, cezalandırıldığına, suçunun sabit olduğuna ilişkin bir sabıka kaydı bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kesinleşmiş mahkumiyet niteliğinde değildir. 18 yaşından küçüktür. Kasten yaralama suçundan doğrudan adli para cezası tayin olunmuştur. Hakkında başka soruşturmalar yapıldığının bilindiği belirtilmiş ise de, dosyaya yansımayan, belgeleri dosyaya konulmayan, harici bilgiler hükme esas alınamaz. Bilindiği söylenen ve dosyaya aktarılmayan bu soruşturmaların kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanmış olması da mümkündür. O halde dayanağı ve yasal gerekçeleri açıklanmadan belirtilen kanaatin de esasen yerinde bulunmadığı gözetilerek yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemenin görüşünün değişmeyeceği düşüncesiyle sanık aleyhine yorum yapılamaz ve karar verilemez.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün, 2012/1152 esas, 2013/20 sayılı dosyasına konu olan olayda; uygulama şartları bulunmadığı halde sanık hakkında CMK.nun 231. maddesi uygulanmış, daha sonra suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklanmış ve temyiz davası açıldığında, yerel mahkeme kararı 'ilk karar tarihinde yürürlükte bulunan CMK.nun 231. maddesinin olayda uygulanma olanağı bulunmadığından yapılan lehe değişiklik nedeniyle mahkemenin değerlendirme yapması gerektiğinden' bahisle bozulmuştur. Yerel mahkemece önceki hükümde direnilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu üç ay önce verdiği anılan kararında, 'yerel mahkemenin karar tarihinde, CMK.nun 231. maddesini değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Yasal koşullar gerçekleşmediğinden anılan hükmün tartışılması ve hatta uygulanması hukuki dayanaktan yoksundur. Bu karara dayanılamaz. Yasal değişiklikle sanık lehine kabul edilen CMK.nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının mahkemece tartışılması gerekir' denerek direnme kararı bozulmuştur.

Açıklanan nedenlerle ve Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün, 1152/20 sayılı emsal kararı da gözetildiğinde, içtihat değişikliğine gidilmesi için hukuki bir zorunluluk bulunmadığı, adil yargılamanın sadece davanın erken bitmesi olmayıp, ilgililerin haklarının korunduğu ve kullanıldığı, savunma hakkının kısıtlanmadığı, karardan sonra yasa koyucu tarafından sanık lehine kabul edilen yasal değişikliklerden yararlanmasının sağlandığı, yasal olmayan yok hükmündeki gerekçelere itibar edilmeyen bir yargılama olduğu gözetilerek davanın uzayacağı, mahkemenin görüşünü değiştirmeyeceği veya yeniden aynı görüşü bildirmesinin pratik bir yararı olmayacağı, davanın bir an önce kesinleşmesi gerektiği görüşlerinin 'adil yargılanma hakkı' ile bağdaşmadığı, karardan sonra 5728 sayılı Yasa ile CMK.nun 231. maddesinde yapılan değişiklik üzerine mahkemece hukuken geçerli, dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli bir gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabülüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 30.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.