Esas No: 2016/10959
Karar No: 2018/7393
Karar Tarihi: 14.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/10959 E.  ,  2018/7393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

DAVACILAR : ... Mir. ... ve Ark.

DAVALILAR : Hazine-Orman Yönetimi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, kadastro mahkemesine verdiği dava dilekçesinde ... köyündeki taşınmazların kendi zilyetliğinde olduğu halde kısmen orman, kısmen de 2/B sahasında bırakıldığını iddia ederek, yapılan tesbitin iptalini ve taşınmazların adına tescilini istemiştir.

Kadastro mahkemesince taşınmazlara tespit tutanağı düzenlenmediği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine, dosya sulh hukuk mahkemesine aktarılmış ve mahkemece; (A) harfi ile işaretli 16.682 m2 taşınmaza yönelik davanın kabulüne, taşınmazın davacı adına tapuya tesciline, (B, C, D, E, F ve G) harfleri ile işaretli taşınmazlar hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından (A) bölüme ilişkin olarak temyiz edilmesi üzerine, .... Hukuk Dairesinin 16.12.2008 gün ve 2008/13107 - 17739 sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece (A) bölümünün hali arazi niteliğiyle Hazine adına tesbit ve tescil edilen 184 ada 98 parselin sınırları içinde kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle mülk edinme koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, temyize konu dava, genel arazi kadastrosu sonuçlarının ilan edildiği 27.01.2004 - 25.02.2004 tarihleri arasındaki 1 aylık askı ilân süresinde 24.02.2004 tarihinde açılmış, yargılamanın devamı sırasında aplikasyon ve 2. madde uygulaması sonuçları 01.12.2005 tarihinde askıya çıkarılmıştır. Eldeki davanın varlığı tahdidin kesinleşmesini önler ve dava orman kadastrosuna itiraza dönüşür. 6831 sayılı Kanunun 11. maddesine göre orman kadastrosuna itiraz davasına bakmak kadastro mahkemesinin görevindedir. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğuna göre, mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalı ve (A) bölümü hakkındaki davada görev yönünden davanın reddine karar verilmeli" denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, görevsizlik kararı verilerek, dosya kadastro mahkemesine gönderilmiş, mahkemece; davanın kabulüne ve dava konusu, Banaz ilçesi, ... köyü, Elekçi mevkiinde kain 184 ada 98 parsel numaralı taşınmazın karara ekli fen bilirkişisi Habip Doğrul ile orman mühendisi bilirkişisi Musdul Güleryüz tarafından tanzim edilen 02.08.2012 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 16682 m2 yüzölçümlü kısmının tapusunun iptali ile ayrı bir parsel numarası ile davacı ... ... adına tesciline, orman ve kadastro bilirkişiler tarafından tanzim edilen 02.08.2012 tarihli raporun karara eklenmesine karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmiş, 20. Hukuk Dairesinin 20.05.2013 gün ve 2013/1421-5775 sayılı kararıyla hüküm bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında ''Dava, arazi kadastrosu askı ilân süresi içinde açıldığı ve dava edilen yerin 184 ada 98 parsel içinde kaldığı anlaşılmasına rağmen, dava konusu taşınmazın tutanak aslı “davalıdır” şerhi verdirilerek dosyaya getirtilmediğinden, kadastro hâkiminin tapu iptali ve tescil kararı verme yetkisi olmadığı halde, hükümde tapu kaydı iptali ile tescile karar verilerek hataya düşülmüştür. Öncelikle, dava konusu taşınmazın tutanak aslı “davalıdır” şerhi verdirilerek dosyaya getirtilmeli ve dava, kadastro tespitine itiraz olduğundan, dava konusu parselin tümü hakkında sicil oluşturulmalıdır.

Mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro haritası uygulanmasına dayalı yapılan araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen orman mühendisi ve fen elemanı bilirkişinin müşterek imzalı rapor ve krokileriyle, çekişmeli taşınmazın krokide (A) harfi ile gösterilen kısmının 1945 yılında yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu kabulü dosya içeriğine ve toplanan delillere uygun düşmemektedir.

Şöyle ki; kural olarak, tahdidin kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir ise de, bu sınırlandırmada 4785 sayılı Kanun hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaşılır. Zira, 3116 sayılı Kanun sadece devlet ormanlarını belirlemiş olup, bu Kanuna göre, 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukukî durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuştur.

Devletleştirilen ve iadeye tâbi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukukî değerlerini yitirirler.

Mahkemece; öncelikle, 3116 sayılı Kanuna göre yapılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin ve dayanak tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte; orman tahdidi 4785 sayılı Kanun nazara alınmadan yapıldığından; bu belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, varsa dayanak vergi kayıtları uygulanmalı, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; mahalli bilirkişi ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca tespit maliki kişiler ve miras bırakanları veya satın aldığı kişiler yönünden tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama da, davacının davasının kabulü ile;

1-Dava konusu Uşak ili, Banaz ilçesi, ... köyü, Elekçi mevkiinde kain 184 ada 98 parselin karara ekli fen bilirkişileri Harita Yüksek Mühendisi ... ile Kadastro Teknisyeni Muammer Çağatay'ın dosyada mevcut 29/12/2015 tarihli krokili raporlarında (A) harfi ile gösterdikleri 16.682,00 m2 yüzölçümlü kısmının kadastroca yapılan tespitinin iptali ile ve son parsel numarası verilmek sureti ile davacı ...'ın mirası 8 pay kabul edilerek 2 payın eşi ...e'den olma 01/02/1933 d.lu ..., 3'er payın da evlatları ... ve ... adlarına ve tarla vasfı ile tapuya tesciline,

2-Dava konusu parselin geriye kalan kısımlarının tespit gibi hali arazi vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi ve orman kadastrosu ile 2/B uygulamasına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1945 yılında 3116 sayılı Kanuna göre seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre yapılarak 01.12.2005 tarihinde ilân edilip dava nedeniyle kesinleşmeyen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu, aplikasyon 2. madde ve 2/B uygulaması vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden, 7139 sayılı Kanununun 33. maddesi uyarınca Orman Yönetiminden harç alınmasına yer olmadığına 14/11/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.