Esas No: 2011/5470
Karar No: 2011/6771
Karar Tarihi: 03.06.2011

**11. Hukuk Dairesi         2011/5470 E.  ,  2011/6771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09.09.2008 gün ve 2005/583 - 2008/208 sayılı kararı onayan Daire’nin 17.02.2011 gün ve 2009/3221 - 2011/1857 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, davalı adına tescilli 102486 numaralı markanın 5 yılı aşkın bir süreden beri kullanılmadığını iddia ederek, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin markayı kullandığını, müvekkilinin bu markayı ilk ihdas edenlerden devir aldığını, davacının uzun yıllardan beri markayı kullanmadığı iddiasının doğru olmadığını, 2005/147 D.İş numaralı dosya ile kullanımının kanıtlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, markayı kullanmamanın menfi bir durum olması nedeniyle, kullanıldı- ğını marka sahibinin kanıtlaması gerektiği, 102486 nolu iptali istenilen "ÖZSÜT PASTANELERİ" markasının tescil kapsamındaki ürünlerin "unlu ve şekerli mamüller, şeker, şekerleme, (akide şekeri, kokulu şeker, elvan şekeri, çizgili susamlı şeker, kestane şekeri, fındıklı şeker, limonlu şeker, meyveli şeker, tofte şeker, torbacık şeker, badem sele şoko şeker) helva, marmelat, reçel, lokum, çikolata, yaş pasta, kuru pasta, kurabiye, baklava, kadayıf, şöbiyet, börek, kandil simidi" olarak belirtildiği, mahkemenin 2005/147 D.İş nolu tesbit dosyasında alınan 18.10.2005 günlü bilirkişi raporunda işyeri girişinde "Özsüt Tatlı ve Sütlü Mamülleri" yazılı levhanın bulunduğu, kartvizit üzerinde "Pide Bon", "Karadeniz Pidesi", ambalaj üzerinde de "Özsüt Tatlı ve Sütlü Mamülleri" yazısının yer aldığının tespit edildiği, yine tespit dosyasına sunulan işyeri ve ürün tanıtım broşür, ambalaj ve kartvizitlerde de "Pide Bon", "Karadeniz Pidesi", "Özsüt Tatlı ve Sütlü Mamülleri" ibaresinin mevcut olduğu, davalı vekilinin 18.07.2006 günlü dilekçe ekinde sunduğu ürün satış faturalarında ürünlerin "pide, döner, kadayıf, meşrubat, Özsüt tatlı ve sütlaç" olarak belirtildiği, bunların dışında herhangi bir ürün isminin zikredilmediği, yine sunulan tanıtım broşürlerinde de "Pide Bon-Karadeniz Pidesi", "Özsüt Sütlü ve Tatlı Mamulleri” yazılarının yer aldığı, satış fişlerinin tamamında pide, döner, Özsüt tatlı, kadayıf, meşrubat ve sütlaç ürünlerinin yer aldığı, marka tescil kapsamındaki şeker ve çikolata türü ürünün satışına ilişkin hiç bir delil sunulmadığı, sunulan tüm faturalarda pide kebap salonlarında satılan ürünlerin yer aldığı, faturalardaki kadayıf, sütlaç, Özsüt tatlı gibi ürünlerin de bu tür lokantalarda yemek sonrasında alınması mutad olan tatlılar olduğu, bu tür tatlıların tüm restoranların menüsüne dahil olduğu, ancak pide salonunda marka kapsamındaki şeker grubundaki ürünlerin satılması adet ve uygulaması olmadığı gibi, zaten işyerinde bu ürünlerin satışına ilişkin fatura

da sunulmadığı, faturada tatlılar arasında sayılan Özsüt tatlısının da bu tür tatlı grubuna girdiğinin tartışma götürmeyeceği, döner ve pide eşliğinde şeker ve benzeri ürünler tatlı olarak servis yapılmayacağından yemek menüsünde ismi belirtilmeyen Özsüt Tatlısının şeker veya çikolata olmayacağı, yine bu tür ürünlerin satın alındığına ilişkin fatura da ibraz edilmediği, giriş faturalarında sadece toz şekerden söz edilmiş olup, bunun da tatlı yapımında kullanıldığının bilindiği, yine işyeri broşürlerinde değişik pide, kebap çeşitleri, ev yemekleri, hamsi, köy sütlacı, Giresun Kadayıfı, salatalar, çorbaların sunulduğu, hiç bir broşür ve menüde şekerlerle ilgili bir tek açıklama bulunmadığı, zaten bu tür lokantalarda şekerin yemek menüsüne dahil olmadığından bulunmamasının da çok normal olduğu, davacının ikinci inceleme sonrası şeker bulunan vitrin fotoğrafı sunmasının, belirtilen deliller karşısında dikkate alınmadığı, bu ürünlerin rapor tarihinden önce vitrinde yer aldığına ilişkin delil sunulmadığı, bunların dava tarihine kadar kullanımına ilişkin bir tek fatura sunulmadığı ve daha önce var olduğu kanıtlanamadığından dava tarihinden önce var olan kullanım olarak kabul edilmeyeceği, kullanıma ilişkin işyeri kayıtlarını tesbit edip mahkemeye sunamaması nedeniyle soyut beyandan ibaret kalan ve dosya içeriğine uymayan bilirkişi görüşüne itibar edilmediği, böylece pide, kebap salonlarında yemek menülerine dahil normal restoran tatlıları arasında sayılabilenler dışındakiler için markanın kullanıldığının kanıtlanmadığı sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli 102486 nolu markanın yaş pasta, kuru pasta, baklava, kurabiye, kadayıf, şöbiyet, börek, kandil simidi dışındaki ürünler yönünden hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin HUMK’nun 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK’nun 442. maddesi gereğince REDDİNE, alınması gereken 38,20 TL karar düzeltme harcı peşin ödenmiş olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına, 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK'nun 442/3. maddesi hükmü uyarınca, takdiren 185,00 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak Hazine’ye gelir kaydedilmesine, 03.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.