Esas No: 2013/3386
Karar No: 2013/5597
Karar Tarihi: 20.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3386 E.  ,  2013/5597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı vekili avukat ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, asıl ve birleşen davalarında, davacının, davalılar ile dava dışı arsa sahipleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahibine düşen oteli kiraladığını ve bu arsa sahibinin davacı şirket temsilcilerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki haklarını korumak üzere vekaletname verdiğini, ayrıca davalı taraf ile davacı şirket arasında imzalanan protokolde, otelin zamanında teslim edilmemesi halinde davacıya cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalıların oteli eksik ve geç teslim ettiğini ileri sürerek, cezai şart ve eksik işler için yaptığı takiplere vaki itirazların iptali ile % 40 ... inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili,arsa sahibinin, sözleşmedeki haklarını davacı şirkete devretmediğini,davacı ile yapılan protokolün hiçbir anlamı olmadığını ve oteli süresinde eksiksiz olarak teslim ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dava dışı arsa sahibinin sözleşmedeki haklarını devretmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...)Asıl davada, arsa sahibinin vekili ve kiracısı olan davacı ile davalı yüklenici ... Oto. San. ve Tic. A.Ş. arasında ....04.2008 günlü protokol imzalanmış, protokolde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden ayrı olarak, yüklenici davalı şirket tarafından davacıya, otel inşaatının en geç Ocak 2009 sonuna kadar teslim edilmesi aksi takdirde günlük 5000.00 Euro ödeme yapılması kararlaştırılmıştır. Bu taahhüt davalı şirketi bağlar niteliktedir. Nitekim, davalı şirket tarafından, davacıya, arsa sahibinin vekili olduğu için değil, bizzat kendisine taahhütte bulunulmuştur.

Bu durumda, mahkemece yapılması gereken ..., sözü edilen protokol uyarınca asıl davada talep konusu olan cezai şart hakkında, toplanacak deliller çerçevesinde değerlendirme yapmaktan ve sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan, hatalı değerlendirme ile asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, davalıdan alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 990.00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.