Esas No: 2017/406
Karar No: 2017/2092
Karar Tarihi: 17.04.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/406 E.  ,  2017/2092 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonucunda beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.12.2013 gün ve 2013/172 Esas, 2013/544 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 24.06.2014 gün ve 2014/3694 Esas, 2014/8594 Karar sayılı ilamı ile hükümlerin bozulması yönündeki kararıyla ilgili olarak mahkemesince direnme kararı verilerek kurulan 25.03.2015 gün ve 2014/331 Esas, 2015/64 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafiince duruşma istemli temyiz edilmesinin ardından Yargıtay Ceza Genel Kurulunda inceleme sırası bekleyen dosyanın 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin iki ve üçüncü bentlerine istinaden direnme kararıyla ilgili değerlendirme yapılmak üzere Dairemize gönderildiği anlaşılmakla yapılan incelemede; 12.04.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından... ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Sanık müdafii mazeret dilekçesi vererek saat 10:30'a kadar beklenilmesini istediği, heyetçe saat 11:00'e kadar beklenildiği halde mübaşirin çağırması üzerine sanık müdafiin gelmediği anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Bozma ilamı sonrasında mahkemece verilen 25.03.2015 tarihli ikinci hükümde bozma kararına direnildiği belirtilmiş ise de anılan hükümde bozma ilamında bahsedilen hususları karşılayacak şekilde yeni gerekçeler de gösterilmesi karşısında mahkeme kararının direnme olmayıp yeni hüküm niteliği taşıdığı anlaşılmakla gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, onsekiz yaş altındaki çocuklarda suç tarihinden itibaren en az 6 ay, erişkinlerde ise en az 12 ay geçtikten sonra yapılması gerektiği gözetilmeden, 16.01.2013 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle onsekiz yaşından büyük mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Kurulunca 12 aylık süreden önce düzenlenen 20.09.2013 günlü rapora dayanılarak verilen cezanın TCK'nın 102/5. maddesiyle arttırılması,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.