Esas No: 2017/23916
Karar No: 2017/14413
Karar Tarihi: 28.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/23916 E.  ,  2017/14413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, İş Kolları Tüzüğünün 28.sıra numaralı genel işler işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Müvekkili Hizmet İş Sendikasının İşkolları tüzüğünün 2B sıra nolu ''Genel İşler'' işkolunda faaliyet göstermekte olup 2009 istatistiklerine göre 120.000 üyesi ile Türkiyenin en büyük 6.sendikası olduğunu, davalı ... tarafından ... Temizlik İnş.Turz.Gıda Tarım Ürünleri ... San Tic Ltd.Şirketine bağlı tespit konusu işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespiti amacıyla davalı T.C. ... ... ... Bakanlığına başvuruda bulunulduğu, T.C. ... ... ... Bakanlığının dava konusu ... Temizlik İnş.Turz.Gıda Tarım Ürünleri ... San.Tic.Ltd.Şirketine bağlı işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespitine ilişkin iş kolu tespit kararında ... Temizlik Ltd.Şti'nin ... Toyotasa Acil Yardım Hastanesinde ... otomasyonu , veri girişi, veri hazırlama ve kontrol işletmenliği işlerinin yapılması nedeniyle işkolları tüzüğünün 24 sıra numaralı sağlık işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, davalı T.C. ...'nın dava konusu 25/01/2012 tarihli ve 28184 sayılı yazısının 2821 Sendikalar Kanunun 60 maddesine, İş Kolları Tüzüğüne ve Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, İş Kolları Tüzüğünde 24 nolu sağlık işkolunun kapsamının hastaneler, senatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri, klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri vb.ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri şeklinde olduğunu, tespite konu işyerinin 24 nolu işkolunda sayılan kuruluşlar içinde yer almasına rağmen işyerinde çalışan işçiler eliyle yürütülen işlerin münhasıran sağlık işi veya sağlık işine yardımcı iş şeklinde nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, sağlık işinin, münhasıran doktor, hemşire, laborant, sağlık memuru vb. Kişilerce gerçekleştirilecek her türlü sağlık faaliyeti olduğunu, dava konusu işyerinde çalışan işçiler tarafından yapılan işlerin sağlık çalışanları tarafından yürütülen sağlık işi olmadığının, davaya konu işyerinde yapılan işler işkolları tüzüğünde sayılan başka bir işkoluna girmemesi sebebiyle İşolları Tüzüğünün 28 sıra nolu Genel İşler İşkolu kapsamına girdiğini ileri sürerek T.C. ... ... ... Bakanlığının, ... ... ... Turizm Gıda Tarım ürünleri ... ... Ticaret Limited Şirketi tarafından hizmet alımı ihalesi yoluyla faaliyet yürütülen ... ... ... Acil Yardım Hastanesi işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 24 sıra numaralı sağlık işkoluna girdiğine dair 2012/2 Karar nolu işkolu tespit kararının iptaline, tespite konu işyerlerinde ve şirketin merkez işyerinde yapılan işlerin İş Kolları Tüzüğünün 28.sıra numaralı genel işler işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Bakanlık cevabında; iş kolu tespit kararının yasaya ve tüzüğe uygun şekilde yapıldığını, davanın zaman aşımı yönünden reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı sendika cevabında; iş kolu tespit kararının yerinde olduğunu, şirketin hastanede yaptığı işin temizlik işi olmayıp ihale konusu ve yapılan iş itibariyle veri elemanı hasta bakım işi, otomasyon işi, hasta bakıcı, tıbbi sekreter, bilgi işlemci, raportör, bilgi yöneticisi çalıştırıldığını, çalışılan iş yeri hastane olup asıl işin sağlık işi olup diğerlerinin asıl işe yardımcı iş olduğunu, dolayısıyla hizmet alım yoluyla yapılan işlerin sağlık hizmeti yapılmasına ilişkin olduğundan sağlık işi olduğunu bu nedenle sağlık iş koluna girdiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı ... Temizlik İnş. Turz. Gıda. Ürünl. San. Tic. Ltd. Şti’nin ... İli Toyota – SA Acil Yardım Hastanesinde hizmet alım sözleşmesi ile çalıştırdığı işçilerin yaptıkları işin tamamen sağlık hizmetinin yürütülmesine ilişkin olduğu, hastalara verilen sağlık hizmetlerine ilişkin işlemlerin bu çalışanlarca yapıldığı dolayısıyla sağlık hizmeti özelliğinin baskın olduğu, kamu personelinin eksik olduğu yerlerde bu şekilde hizmet alım sözleşmesi ile yüklenici firma işçilerinin hastalara sağlık hizmeti verilmesi işini sağladıkları, yaptıkları iş itibariyle hastanenin kamu personelinin sağlık hizmetine yönelik yaptığı işleri yaptıkları, bu kapsamda veri kaydı hazırlama, tıbbi sekreterlik ve otomasyon işlerinin hastaların muayenesi, teşhis ve tedaviye ilişkin iş ve işlemlerin gerçekleşmesine ilişkin olduğu gerekçesiyle Bakanlığın iş kolu tespit kararının yerinde olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ... davalı ... vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

I- Usul yönünden;

Mahkemenin önceki kararı Dairemizin 15.12.2015 Gün, 2015/34380 Esas, 2015/35523 Karar sayılı kararıyla “Dava işkolu tespitine itiraz davası olup tespiti yapılan iş kolunda yer alan sendikaların dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen "sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller-toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Taraf teşkili sağlanmadan karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle sair yönler incelemeksizin bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve davacının 20.01.2016 tarihli dilekçesinde belirttiği sendikaların davaya dahil edilmesi yönünde ara karar alınmıştır. Davacı 20.01.2016 tarihli dilekçesinde dava sonucundan etkilenecek sendikalar ve kurum olarak ..., ..., ..., ... ve ...’nı göstermiş, mahkemece tüm bu listede bulunanlara dahili dava dilekçesi gönderilerek davaya dahil edilmiştir.

Ancak bozma kararında yalnızca tespit kararından etkilenecek işyerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği iş kolu olarak gösterilen sendikaların davaya dahil edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buradan çıkan sonuç öncelikle işyerinde örgütlenmiş sendika olup olmadığı araştırılıp varsa bu sendikanın davaya dahil edilmesi, ayrıca tespiti yapılan sağlık iş kolunda kurulu bulunan sendikaların davaya dahil edilmesidir. Mahkemece işyerinde örgütlü sendika olup olmadığı ve tespiti yapılan sağlık işkolunda kurulu sendikaların hangileri olduğu uyulan bozma kararı gereği araştırılmadığı gibi kurum olan T.C. ... ile genel işler işkolunda kurulu olan ... ve ...’nın davalı olarak davaya dahil edilmesi hatalıdır. Dahili davalılar ..., ... ve ...’nın 6100 sayılı HMK 124/3-4 maddesi uyarınca taraf olmaktan çıkarılmasına karar verilmelidir.

II- ...’nın temyizi yönünden:

...’nın hatalı olarak mahkemece davaya dahil edildiği, 25.01.2012 tarih 28184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan iş kolu tespit kararına karşı hak düşürücü süre içerisinde itiraz davası açmadığı dikkate alındığında temyiz isteminin REDDİNE,

III- Esas Yönünden:

Davacı sendika davalı T.C. ...’nın diğer davalıya ... ... Acil Yardım Hastanesi’nde bulunan işyerinin “Sağlık” işkolunda yer aldığı yönündeki iş kolu tespit kararının iptalini ile bu işyerinin genel işler işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçeyle davanın reddine karar verilmişse de, yargılama aşamasında yapılan keşif, keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ve toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli değildir.

Öncelikle işkolu tespitine dayanak bakanlık müfettiş raporu ... Genel Müdürlüğü’nden temin edilerek dosyaya getirtilmelidir. Ardından işçilerin fiilen yaptıkları iş belirlenmelidir. İşçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Nitelik olarak ağırlıklı işin, çalıştırılan işçilerin görev tanımları değerlendirilerek belirlenmeli ve bunu somut olarak ortaya koyacak bir rapor alınmalıdır.

Öte taraftan ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate alınmalıdır.

Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.