Esas No: 2011/1760
Karar No: 2013/19250
Karar Tarihi: 01.10.2013

**6. Ceza Dairesi         2011/1760 E.  ,  2013/19250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Adli sicil kaydına göre silinme koşulları oluşmamış kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ve 25.07.2010 tarih ve 27652 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinde malın değerinin az olması durumunda hakimin cezayı indirebileceği gibi büsbütün cezadan vazgeçebileceğine yer verirken, bu maddede malın değerinin azlığının hangi durumda indirim, hangi durumda cezasızlık nedeni olacağı yönünde bir ölçüde yer vermemiştir. Malın değerinin bu bağlamda belirlenmesi hakimin takdirine bağlıdır. Yargıç neyin hukuka aykırı olduğunu yasa koyucunun iradesine bakarak belirler. Çünkü hukuk ortak vicdanı yaratmakta ve ortak vicdana aykırılık cezai müeyyideye bağlanmaktadır. Kanunların birinci işlevi yaşamsal menfaatleri korumaktır. 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinde yerini bulan daha az cezayı gerektiren hırsızlığın basit hali ile 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinde öngörülen hal tamamen birbirinden farklıdır.

Her iki madde arasında tek benzerlik cezada indirim sağlamasıdır.

5237 sayılı TCK'nın 145. maddesi yeni bir kavramdır.

TCK'nın 145. maddesindeki değer azlığı kavramı ve buna bağlı değerler zorunluluk hali dışında, ağır ve acil ihtiyaç ile suç arasında orantılılık bulunmasıdır. TCK'nın 145. maddesinde zorunluluk haline varmayan ancak failin ihtiyaç veya şiddetli arzusunu tatmin etmek amacıyla değeri az malı çalması esas olacaktır. Bu açıdan bakılınca failin psikolojisi, onu harekete geçiren zorunluluk haline varmayan hali ile değeri az malın çalınması şeklinde gelişen eylemin diğer hırsızlık fiillerine göre daha az bir ceza verilmesini gerektiren bu özel koşullar için düzenlenmiş bir hüküm olduğu bir muhakkaktır. Olayda tesadüfilik yoktur.

Olay günü sanığın eşi tanık ... ...'ın sanıkla telefonda görüşerek, evde kömür olmadığını, çocukların üşüdüğünü, akşama kömür getirmesini söylediği, sanığın ise bulabilirse getireceğini söylediği, sanığın kömür ararken Milli Eğitim Müdürlüğünün bahçesindeki kömürü görüp olay yerine geldiği ekip otosunda iki torba kömür (40 kg, birim fiyatı 10 TL) koyduktan sonra, bir ihbar nedeniyle olay yerinde daha önceden bulunan kolluk görevlilerince yakalandığı somut olayda;

Yukarıda izah edilen unsurlar ile olayın özelliği ve dosya bir bütün halinde değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulama olanağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61.maddesine aykırı olarak 35. maddenin 143. maddeden önce uygulanması;

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.