Esas No: 2015/10023
Karar No: 2015/12798
Karar Tarihi: 25.06.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/10023 E.  ,  2015/12798 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespitine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacı vekili, davacının 05/10/1995 tarihinde davalı işverene ait minübüste şöför olarak çalışmaya başladığını, 15/01/2007 tarihine kadar çalışmalarının devam ettiğini, bu nedenle davacının 05/10/1995 ile 15/01/2007 tarihleri arasında 1095-TL prime esas kazanç ile çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kabulü ile prime esas taban ücreti ile tespiti istenilen tarihlerde çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

./...

Bununla birlikte hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. HMK 200. maddesi, Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar ve değerleri ikibinbeş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibin beşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz, demekle, Kanunda ispat sınırı olarak gösterilen belli tutarı aşan hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar kural olarak yalnız senetle ispat edilebilir. Bu kaidenin istisnaları bulunmakta olup, somut olayda ise bir istisna bulunmamakla birlikte senetle ispat şartı geçerlidir. Bir hukuki işlemin senetle ispatının gerekip gerekmediği o hukuki işlemin tümünün değerine göre belirlenir. Buna göre de, Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun’un 78.maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanun’un 78.maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda; öncelikle davalı işyerinin kapsamı, davacının davalı işyerinde hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, çalışmanın varlığı ve süresi yöntemince araştırılmalı, işe başlama ve işten ayrılma tarihi şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Davalı işverenin mahkemeye ibraz ettiği 13/04/2010 tarihli tutunakta davacı tarafından aracın kendisine kiralandığını belirten ... isimli şahıs mahkeme huzurunda dinlenerek, davaya konu uyuşmazlıkla ilgili bilgi ve görgüsüne başvurulmalıdır. Mahkemece dinlenen ve Gebze-Harem hattında minübüs şöförlüğü yaptıklarını belirten tanıkların, gerçekten belirtilen hatta şöför olarak çalışıp çalışmadıkları usulünce tespit edilmelidir. Sadece tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeden, Gebze-Harem hattında minübüscülük yapan şahıslar ile aynı çevrede iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, komşu işyeri tanıkları re’sen saptanarak dinlenilmelidir. Davalı işverenin giderleri ile ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yaparak davacıya yapılan maaş ödemeleri tespit edilmeli, tespiti istenilen sürenin öncesinde ve sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte belgeler var ise bu belgeleri dosya arasına getirtilmeli, ayrıca davalı işverenin, davacının her ay kira bedeli olarak tarafına para ödendiğine ilişkin iddiası da getirilen belge ve kayıtlar üzerinden incelenmelidir. Uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacı ve davalılardan ...'na iadesine, 25.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.