Esas No: 2021/4663
Karar No: 2022/4410
Karar Tarihi: 28.09.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4663 E.  ,  2022/4410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dava tazminat, meni meni müdahale kal, tapu iptali ve tescil, kira alacağı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davalı karşı davacı vekilince duruşmasız, davacı karşı davalı ... vekilince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 28.09.2022 gününde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davacı birleşen davalarda davalı vekili Avukat ....., geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı arsa sahibi vekili asıl davasında, mülkiyeti müvekkiline ait ...., İli, ....., İlçesi, ....., Mh. Ada No : ...., Parsel No : 166’da tapuya kayıtlı arsa vasfındaki taşınmaz üzerine inşaat yapılması hususunda davalı yüklenici ile Diyarbakır 2. Noterliğinin 25.12.2002 tarih 46899 yevmiye no.lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin binayı projeye aykırı inşa ettiği gibi süresinde bitirmediğini, aynı zamanda binada eksik ve kusurlu imalatlar bulunduğunu iddia ederek, projeye aykırı duvarın yıkılması ile şimdilik 10.000,00 TL eksik ve ayıplı iş giderim bedeli ve kira tazminatının tahsilini talep etmiş, 02.03.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile eksik iş bedeli talebini 50.000,00TL’ye ve kira tazminatı talebini ise 57.000,00 TL’ye çıkartarak toplam 107.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; birleşen 2012/523 Esas sayılı ek davada ise 33.945,00 TL eksik ve ayıplı iş giderim bedeli istemiştir.

Birleşen 2007/641Esas ve 2007/2790 Esas sayılı davalarda davacı yüklenici vekili, müvekkilinin sözleşme edimlerini yerine getirdiğini, 25 ve 26 no.lu bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre müvekkiline bırakılması gerektiğini ancak davalı arsa sahibinin devre yanaşmadığını, müvekkilinin kira kaybından dolayı zararının doğduğunu ileri sürerek, 25 ve 26 no.lu bağımsız bölümlerin arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescillerine ve bu 2 taşınmaz yönünden şimdilik 2.000,00 TL kira alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonunda; asıl davada ceza-i şartın seçimlik olduğu, davacı arsa sahibinin ifayı seçmesi nedeniyle seçimlik ceza talep edemeyeceği gerekçesiyle ceza-i şarta dayalı tazminat ve kal talebinin reddine, eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili asıl ve ek davaların kabulüne, birleşen davalarda yüklenicinin iskan ruhsatını almadığı, kendi edimini yerine getirmediği gerekçesiyle tapu iptal ve tescil istemi ile kira zararının tahsili istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi sonucunda (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 2017/1172 Esas – 2017/3093 Karar ve 06.11.2017 tarihli kararı ile, arsa sahibi tarafından talep edilen alacağın seçimlik ceza olmayıp, sözleşmede de düzenlendiği gibi kira tazminatı olduğu, arsa sahibinin inşaatın geç tesliminde kira tazminatı talep edebileceği gerekçesiyle arsa sahibi lehine; yüklenicinin iskan alma masraflarını birlikte ifa kuralı uyarınca depo etmesi durumunda sözleşme uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescilini talep edebileceği gerekçesiyle de yüklenici lehine bozulduğu anlaşılmıştır.

Bozma kararı sonrasında mahkemece yapılan yargılama sonrasında, arsa sahibi tarafından açılan asıl davanın kısmen kabulü ile meni müdahale ve kal istemlerinin reddine, kira tazminatı isteminin 21.682,08TL bakımından kısmen, eksik ve ayıplı iş giderim bedelinin tahsili istemiyle açılan asıl ve birleşen ek davaların tam kabulüne, yüklenici tarafından depo edilen masraflar karşılığında birlikte ifa kuralı uyarınca yüklenicinin açtığı birleşen davalarda tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, kira zararı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre asıl – birleşen 2012/523 Esas davalarda davalı, birleşen 2007/641 Esas, 2007/2790 Esas sayılı davalarda davacı yüklenicinin tüm, asıl – birleşen 2012/523 Esas davalarda davacı, birleşen 2007/641 Esas, 2007/2790 Esas sayılı davalarda davalı arsa sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı yüklenici tarafından açılan ve asıl dava ile birleşen 2007/641 Esas sayılı tapu iptal ve tescil istemli davada, dava konusu bağımsız bölümlerin davalı arsa maliki adına olan tapusunun iptali ile davacı yüklenici adına tesciline yönelik mahkeme kararı isabetli ise de, yüklenicinin henüz edimlerini yerine getirmediğinden arsa sahiplerinin, dava tarihi itibariyle dava konusu taşınmazları davacı yükleniciye vermemekte haklı olduğu, davanın açılmasına sebebiyet vermediği anlaşıldığından mahkemece arsa sahipleri aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılması gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl – birleşen 2012/523 Esas davalarda davalı, birleşen 2007/641 Esas, 2007/2790 Esas sayılı davalarda davacı yüklenicinin tüm, asıl – birleşen 2012/523 Esas davalarda davacı, birleşen 2007/641 Esas, 2007/2790 Esas sayılı davalarda davalı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca asıl davada davacı arsa sahibinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının “D” bendinin “1-a” bedinde yer alan “davalı ...'dan” kelimelerinin çıkartılmasına, yerine “davacı şirketten” kelimelerinin yazılmasına, yine “2-a” bendinde bulunan “ davaların kabul ve ret oranı dikkate 2.139,50 TL sinin davalı ...'dan alınarak davacı ...'ne VERİLMESİNE, geriye kalan yargılama giderinin” kelimelerinin çıkartılmasına, yine “2-b ve 3.” bentlerinin tamamen çıkartılmasına, kararın değiştirilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 8.400,00TL duruşma vekalet ücretinin asıl dava davalısı yükleniciden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı arsa sahibine verilmesine, peşin alınan harcın talep halinde temyiz eden ...'a iadesine, aşağıda yazılı harcın asıl ve birleşen 2012/523 E. Sayılı davalarda davalı, birleşen 2007/641 E. ve 2007/2790 E. davalarda davacıdan alınmasına,

karara karşı 15 gün içerisinde karar düzeltme isteminde bulunulabilineceğine, 28.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.