Esas No: 2014/23721
Karar No: 2015/21133
Karar Tarihi: 01.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/23721 E.  ,  2015/21133 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L Â M I

Mahkemesi : Kahramanmaraş 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 22.04.2014

No : 2013/727-2014/231

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanunî gerektirici sebeplere ve özellikle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4. maddesindeki, Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade eder tanımı gözetilerek, aynı kanun kapsamında düzenlenen ihale sonucu yapılan sözleşmeye konu işlerin; hizmet, yapım yada mal olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, davaya konu A... – E... K... H... Ç... K... S… Açık Maden İşletmesinin Kurulması ve İşletilmesi Hizmet Alımı İşinin;

“Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,” olarak ifade edilen mal tanımına uygun olmadığının;

“Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak ifade edilen yapım işlerine de uygun olmadığının;

“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” olarak ifade edilen hizmet işlerinden “benzeri diğer hizmetler” tanımına uyduğunun;

Bu çerçevede davacının 5084 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince aynı kanunun 4. maddesinde düzenlenen teşvikten yararlanmasının mümkün olmadığının belirgin olmasına ve bu yönde aynı gerekçeyle davanın reddine ilişkin mahkeme kararının isabetli bulunmasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, 01.12.2015 gününde karar verildi.

-KARŞI OY-

01.03.2004 tarinde yürürlüğe giren 5084 sayılı Yatırımların İstihdamın Teşviki ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde 31.12.2012 tarihine kadar uuygulanmak üzere 2. maddenin (a) bendi kapsamındaki illerde 1.4.2005 tarihinden itibaren yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerin en az on işçi çalıştırmalırı, 01.04.2005 tarihinden önce işe başlamış vergi mükkellefi işverenlerin işyerlerinde en az on işçi çalıştırmaları halinde fiilen çalışan işçilerin prime esas kazançları üzerinden hesaplanacak sigorta primlerinin işveren hissesinin organize sanayi veya endüstri bölgelerinde tamamı, diğer yerlerde yüzde sekseninin Hazinece karşılanacağı ;

Aynı Kanunun 7. maddesinde “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan hizmet ve yapım işlerinin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyetler hakkında 3., 4. ve 6'ıncı madde hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Yargılamaya konu sorun; davacı tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale ile alınan işin istisna kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

İhale ile alınan iş; imzalanan sözleşme kapsamında incelendiğinde; K....A...-E.... B Termik santralının ihtiyacı olan kömürün karşılanması için, toprağın sıyrılması, her türlü altyapı, tesis bakım ve onarımı, susuzlaştırma, her türlü servis ve ulaşım, yol yapımı, bakım ve onarımı, kömür çıkarılması, harmanlanması, homojenizasyonu ile santral teslim noktasına kadar taşınması işi olup, kısaca açık saha maden kömür üretim işidir.

4734 sayılı Kanunda tanımlar 4. maddede yapılmıştır. Buna göre mal: satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, ifade eder. Davacı şirketin kömür üretimi şeklindeki işi bu tanım kapsamında mal üretimi işidir. 5084 sayılı Kanunun istisnaları olan hizmet ve yapım işi niteliğinde değildir. Mal üretim faaliyetleri içinde zorunlu olarak yer alan hizmet ve yapım işleri asıl işin niteliğini değiştirmez.

Yukarıda açıklanan gerekçelere göre davacının prim teşvikinden faydalandırılmasına yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin isabetsiz olması nedeniyle kararın bozulması gerektiği görüşündeyim. Sayın çoğunluğunu onama görüşüne bu nedenle katılmıyorum.