Esas No: 2010/4482
Karar No: 2010/5146
Karar Tarihi: 04.05.2010

**14. Hukuk Dairesi         2010/4482 E.  ,  2010/5146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 01.01.2005 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen 03.11.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Birleştirilen davada davalı ve karşı davacı, 14 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan taşkın yapı sebebiyle Türk Medeni Kanununun 725. maddesi uyarınca temliken tescil isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, birleştirilen davanın kabulüne, 14 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı ve davacı adına tesciline, mülkiyet hakkına dayalı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hükmü, asıl davanın davacısı temyiz etmiş, karar Dairemizin 17.04.2009 tarihli ilamıyla ve ilamda yazılan nedenlerden dolayı bozulmuştur.

Mahkemece 02.07.2009 tarihli oturumda bozmaya uyulmuş, ancak önceki karar gibi hüküm tesis edilmiştir.

Hükmü, davacı ve karşı davalı temyiz etmiştir.

Hükmüne uyulan Dairemizin bozma kararında aynen “Davalı ve birleşen davanın davacısının maliki olduğu 13 parsel üzerindeki binanın davacı ve davalının malik olduğu 14 parsele taşkın yapıldığı keşif ve bilirkişi raporlarıyla sabittir. Diğer taraftan bilirkişiler, 30.01.2008 tarihli raporlarında davalı ve davacı ...’in kendi evinin içerisinde tekrardan bitişik yapı boyunca önce kazı yapması, hafriyatı dışarı atarak yeni bir duvar altı temeli için demirli beton döktürmesi ile üzerinde yeni bir duvar meydana getirebileceğini, bu işlemlerin sonunda dava konusu ortak duvarın yıkılması ve tecavüzlü olan beton kesiminin kırılmasının mümkün olacağını, aksi halde mülkiyet hakkı sahibi ...’in 14 parseldeki tabliyenin evi üzerine yükleme etkisinden dolayı davacının evinin yıkılabileceğini belirtmiştir. Görülüyor ki, inşaatın yıkılması ile inşaat sahibinin uğrayacağı zarar veya yıkılmaması halinde arsa malikinin evinde meydana gelecek zarar mukayese edildiğinde arsa malikinin uğraması muhtemel zararı çok daha büyüktür. Dolayısıyla, durum ve koşullar Türk Medeni Kanununun 725. maddesi hükmü gereğince açılan davanın kabulüne olanak vermemektedir.

Yapılan bu saptamalara göre, mülkiyet hakkına dayalı asıl davanın kabulü Türk Medeni Kanununun 725. maddesine dayanan temliken tescil talebinin reddi yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır” düşüncesine yer verilmiştir.

Gerçekten, 04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan biri lehine usulü bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de temyiz mahkemesi halele uğratabilir. Zira, müktesep hakkın tanınması da amme intizamı düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır. Lakin, vazife konusunda usulü müktesep hak prensibinin tatbiki kaideten caiz görülemez.”

Şu halde mahkemece yapılması gereken iş, mahkemece uyulan bozma kararı davacı yararına usuli kazanılmış hak meydana getireceğinden bozma kararı uyarınca hüküm tesis etmekten ibarettir. Gerekmediği halde bilirkişiden ek rapor alınarak davanın yazılı olduğu şekilde hükme bağlanması usuli kazanılmış hak kuralına uygun düşmemiştir.

Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 04.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.