Esas No: 2014/6272
Karar No: 2014/7272
Karar Tarihi: 14.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/6272 E.  ,  2014/7272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 16/05/2012

NUMARASI : 2009/1093-2012/475

Taraflar arasında görülen ipoteğin fekki davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 28.02.2013 gün ve 2012/5977 Esas, 2013/1174 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, davalı arsa sahipleri ile dava dışı E.... Birlik İnşaat Ltd. Şti. arasında 23.01.1998 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme uyarınca yapılacak inşaatın % 55’inin yükleniciye, % 45’inin arsa sahiplerine verileceğinin ve yükleniciye hissesini dilediği bedel ve şartlarda dilediği kooperatife devretme yetkisinin tanındığını, davacı kooperatif ile dava dışı anılan şirket arasında 23.02.1998 tarihli “Düzenleme Şeklinde Ek Mukavele” başlıklı sözleşme yapıldığını, buna göre yüklenici şirketin hissesine düşen % 55’lik kısmin % 50’sini davacı kooperatife devrettiğini, asıl sözleşme gereğince imal edilecek bağımsız bölümler üzerine davalılar yararına teminat ipoteği konduğunu, inşaatın imal edilerek bitirildiğini, buna rağmen davalılar yararına 10 adet bağımsız bölüm üzerine konulan ipoteklerin fekkedilmediğini ileri sürerek, 10 adet bağımsız bölüm üzerindeki davalılar yararına konulan teminat ipoteklerinin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, eksik ve ayıplı işler ile kira tazminatına ilişkin açtıkları davaların derdest olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalılar yararına taşınmazlar üzerine konulan ipoteğin 13 ay süre ile konulduğunun ve bu sürenin tamamlandığı, öte yandan, inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının alındığı gerekçesiyle, davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 28.02.2013 gün,2012/5977 esas ve 2013/1174 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bu kez, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Davalı arsa sahipleri ile dava dışı E.....Ltd. Şti arasında imzalanan Kadıköy 4. Noterliği'nin 23.01.1998 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 14/a maddesinde; yüklenicinin, uhdesinde kalacak % 55 hisseyi dilediği bedelle bir konut kooperatifine devredebileceği, arsa sahibinin kooperatife verilecek dairelerin üzerine dilediği derece ve sırada dilediği miktarda ipotek koyacağı, konulan bu ipoteklerin 9. maddedeki şartlar yerine getirildikçe arsa sahibi tarafından kaldırılacağı düzenlenmiştir. Sözleşmenin bu maddesi ile arsa sahipleri, yükleniciye devir yetkisi verdikleri gibi, inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması konusunda da işin devredileceği kooperatife karşı sorumlu kılınmıştır. Yüklenici şirket de,devir yetkisine dayanarak, 23.02.1998 günlü düzenleme şeklindeki ek sözleşme ile % 55 hissesinin % 50'sini davacı kooperatife,ilk sözleşme baki kalmak koşuluyla, devretmeyi kabul ve taahhüt etmiş; inşaat ise davacı tarafından yapılmıştır. Bununla birlikte, davalı arsa sahiplerince, gerek yüklenici E... ..Ltd. Şti., gerekse davacı kooperatife karşı , işin gecikmesi nedeniyle tazminat talepli davalar açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. O halde,işin ve sözleşmenin, davacı kooperatife devrinin, arsa sahiplerince benimsendiğinin ve davacının aktif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir.

Bunun yanında, arsa sahipleri ile, dava dışı yüklenici arasındaki 23.01.1998 günlü sözleşmenin 9. maddesinde, inşaatın teminatı olması bakımından her bağımsız bölüme arsa sahibi lehine teminat ipoteği tesis edileceği ve 9/j maddesinde iskan alınıp, binaların tesliminde kalan 8 adet dairenin üzerindeki ipoteğin kaldırılacağı öngörülmüştür. Görülüyor ki, bağımsız bölümler üzerindeki ipotekler, tüm inşaata teminat olarak tesis edilmiş olup, yapı kullanma izin belgelerinin alınmış olması, tüm ipoteklerin kaldırılması için yeterli değildir. Bu itibarla, mahkemece, arsa sahipleri tarafından eksik ve kusurlu işler ile gecikme tazminatı bedellerinin tahsiline yönelik dava dosyalarının bekletici mesele yapılarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı yorumla davanın kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekirken, sehven aktif husumet ehliyeti yokluğundan bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 28.02.2013 gün 2012/5977 Esas, 2013/1174 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının değişik bu gerekçeyle BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.