Esas No: 2013/7724
Karar No: 2013/8087
Karar Tarihi: 17.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/7724 E.  ,  2013/8087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından açılan iflasın ertelenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde müdahil Türkiye İş Bankası A.Ş. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, gıda maddeleri ticaretiyle iştigal eden davacı şirketin global ekonomik krizin etkisiyle borca batık duruma düştüğünü, iyileştirme projesinin uygulanması durumunda borca batıklıktan kurtulabileceğini ileri sürerek, iflasının bir yıl ertelenmesini talep ve dava etmiştir.

Müdahil Şekerbank vekili, sadece müdahale talebinde bulunmuş, diğer müdahil vekilleri ise davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının iflasının bir ertelenmesine dair verilen karar, bir kısım müdahil vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 06.12.2010 tarih ve 9700 Esas, 13813 Karar sayılı ilamıyla, ...'nın hem kayyım hem de bilirkişi olarak atanmasının yasaya aykırı olduğu, bilirkişi raporunun yeterli araştırmayı içermediği, davacı şirketin iyileştirme projesinde sermaye artırımı ya da yeni ortak alımı öngörüldüğü halde davacının ödenmemiş sermaye borcunun bulunduğu, iyileştirme projesinin somut dayanaklarının tespiti ile şirketin iyiniyetli olup olmadığının tespiti için bilirkişi raporu alınması gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı şirket ortaklarının iyiniyetli olduğu, alacaklılarını zarara uğratma amacı gütmediklerini, alacaklı Halkbank ve Şekerbank ile borç yapılandırması ve anlaşma sağladıkları, müdahil Finansbank A.Ş'nin alacağının temlik alan LBT Varlık Yönetimi A.Ş. ile anlaşma yönünde görüşmelerin sürdüğü, kamu borçlarını da yapılandırarak taksitle ödemelere başladıkları, iflas ertelemenin davacı şirket ve alacaklılarına makul bir zaman kazandıracağı gerekçesiyle, davanın kabulüne, davacı şirketin iflasının bir süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahil Türkiye İş Bankası A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, iflasın ertelenmesi istemine ilişkindir. İflasın ertelenmesi geçici bir mali darboğaza düşen şirketlerin hayatiyetini koruması, istihdam ve milli ekonomiye katkı sağlaması için öngörülen geçici bir hukuki himaye yoludur. İflasın ertelenmesi bir şans kurumu olmayıp, alacaklıların durumunu zorlaştırmak ve bir şirket tasfiyesi yolu olarak kabul edilemez. İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş

bir hukuki korunma yoludur (İİK.m.179). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir (TTK.m.324, İİK.m.179 vd.). Mahkeme, IIK'nın 166/2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK'nın 324. maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK'nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tespit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir.

Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir.

İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hâkimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK'nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir. Öte yandan, somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya kârlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tesbiti cihetine gidilmelidir. Hâkim de bu raporla o konudaki özel ve teknik bilgi ihtiyacını giderebilmeli ve raporun hukuka uygunluğunu denetlemelidir. Projenin ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya kârlılığın ne şekilde arttırılacağı ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut, belgelere dayalı ve gerçekçi bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tesbit edilmeli, diğer proje unsurları için de bilimsel veriler değerlendirilmelidir.

Bir sermaye şirketinin borca batıklık bildiriminde bulunarak iflasını istemesi halinde, bu durumun mahkemece re'sen tespiti gerekir. Bu tespitin yapılmasında, davacının sunduğu delillere ek olarak, mahkemece gerekli görülen diğer delillerin toplanması, bu kapsamda ilgisi görülen kamu kurumlarından alınacak bilgiler, yapılacak keşif ve mahkemece atanacak bilirkişilerce düzenlenecek raporlar da değerlendirilmelidir. Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Açıklanan durum karşısında davacı şirketin mevcut kayıtları; mahkemece ulaşılabilecek tapu, trafik, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi alınabilecek belgeler, varlık kalemlerinin rayiç değerlerine ilişkin uzman (teknik) bilirkişi görüşleri ve somut olay bakımından özellik arz edebilecek diğer verilerin toplanmasından sonra, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak teknik, detaylı ve denetime elverişli rapor sonucuna göre borca batıklığın yukarıda gösterilen ilkeler çerçevesinde tespiti ile varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Davacı şirketin borca batık olduğunun doğru olarak tespiti halinde; iyileştirme projesinde yapılacak olanların tek tek maliyetinin, hangi ekonomik kaynaktan sağlanacağı, her bir proje kaleminin zaman olarak en geç hangi tarihte yapılacağı, yapılacak olanların ayrı ayrı borca batıklık üzerindeki zaman ve oran olarak etkisinin somutlaştırılması ve böylece iyileştirme projesinin neden ciddi ve inandırıcı olduğunun ayrıntılı ve zaman içinde sayısal olarak, denetlenmeye elverişli nitelikte olması gerekmekte olup, bu özellikte olmayan iyileştirme raporlarına ve bunlara dayalı düzenlenen bilirkişi ve kayyım raporlarına göre ne iflasın ertelenmesine karar verilebilir ne de iflas erteleme talep eden şirket alacaklıları aleyhine sonuç doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Mahkemece, bu niteliği haiz olmayan iyileştirme projeleri sunulduğunda iflasın ertelenmesini isteyen şirkete uygun bir süre verilerek, açıklanan özellikteki projenin sunulmasının ve soyut içerikli projenin somutlaştırılmasının sağlaması ve verilen sürede iyileştirme projesini sunmayan şirketin iyiniyetli olmadığı kabul edilerek, sadece borca batıklığı tespit ettirilerek, sonucuna göre karar verilmelidir. Açıklanan özellikteki iyileştirme projelerinin sunulması halinde alınacak bilirkişi ve kayyım raporlarından sonra talep halinde ve gerektiğinde, hüküm tarihine kadar sadece gerekli tedbirlere karar verilmeli ve tarihlerine uygun şekilde proje kalemleri yerine getirilmediği takdirde tedbirler kaldırılarak, iflasın ertelenmesi ve ihtiyati tedbir müesseselerinin kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmuşsa da, davacı şirkete yeni bir kayyım atanmamış, kayyım raporları da alınmayarak, davacı şirketin mali ve ekonomik durumu denetimsiz bırakılmış, iflas erteleme şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Erteleme sürecinde şirketin mali durumundaki değişiklikler ve şirket yetkililerinin iyileştirme projesine riayet edip etmediği konusunda mahkemeye bilgi vermek kayyım görevlerindendir.

Uyulan bozma ilamında araştırılması istenen konulara açıklık getirmeyen ve yetersiz ek bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca ulaşılmış ise de hükme esas alman bilirkişi raporunu hazırlayan kurul ikisi mali müşavir ve biri emekli banka müdürü olmak üzere toplam üç kişiden oluşturulmuş olup, davacı şirketin malvarlığı rayiç değerlere göre hesaplanmamış, kaydi değerlere ne şekilde yapıldığı denetlenemeyecek şekilde oranlama yapılarak rayiç değer tespit edildiği belirtilmiş, bozma ilamı doğrultusunda iyileştirme projesinin samimi olup olmadığı somut olarak ne şekilde uygulanabilir olduğu hususunda somut, denetime elverişli değerlendirme ve araştırma yapılmamış, cari oran miktarı açıklanmadan ve soyut şekilde iflas ertelemenin uygun olduğu yolunda görüş bildirilmiştir.

Oysa, dosya kapsamından davacı şirketin sermayesi artırılmasına rağmen ortakların ödenmemiş sermaye borçlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, sermaye borcunun bulunmaması, iflas erteleme talebinde iyiniyete gerekçe yapılabilir. Ödenmemiş sermaye borcunun bulunması, iflas erteleme isteyen davacı şirketin sermaye arttırımı içeren iyileştirme projesinin, samimi olmadığı yolunda kanaat uyandırmaktadır. Nakit sermaye konulması, dış kaynaktan nakit girişi, sermaye artışı, yeni ortak alınması, kâr ve nakit artışı gibi nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içeren bir projeye sunulup sunulmadığı üzerinde durulmalıdır.

Dairemizin 26.03.2013 tarihli geri çevirme kararından sonra, davacı şirket yetkilisi, 04.12.2013 tarihli dilekçesiyle, kararı temyiz eden müdahil İş Bankası A.Ş. ile ödeme protokolü imzalandığını ve ödemeler yapıldığını belirterek buna ilişkin belgeler sunmuştur.

Bu durumda mahkemece, öncelikle re'sen seçilecek kayyım heyetinden davacı şirketin, kayyım raporu alınmayan dönemlerinden başlatılarak, denetime açık şekilde kayyım

raporu alınması, ayrıca yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan, uyulan bozma ilamı doğrultusunda şirketin borca batık olup olmadığı, iyileştirme projesinin somut ve inandırıcı olup olmadığı ve iflas erteleme koşullarının oluşup oluşmadığı, ortakların ödenmemiş sermaye borçları olup olmadığı hususlarında ve davacı şirket tarafından 04.12.2013 havale tarihli dilekçe ekindeki belgeler de birlikte değerlendirilerek, davacı şirketin defter ve kayıtları ile ödeme belgeleri üzerinde gerekli inceleme ve araştırma yapılıp, denetime elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Ayrıca Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılıp hüküm kurulduğu halde gerekçeli karar başlığında mahkemenin sıfatının ve müdahil Şekerbank A.Ş.'nin ve vekilinin adı ve soyadının yazılmamış olması, ayrıca 08.01.2009 olan dava tarihinin 05.08.2011 olarak yazılmış olması 6100 sayılı HMK'nın 297/1-a ve b bentlerine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, iflasın kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle, davacı taraftan İİK'nın 181. maddesi yollamasıyla 160. maddesi uyarınca iflasın ertelenmesini isteyen bu kararın ilânı, gerekli yerlere bildirilmesi, atanacak kayyım için belirlenecek ücreti ve alınacak erteleme tedbirlerinin uygulanması için gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin yatırmalıdır. İflas avansının yatırılmaması durumunda ise HMK'nın 325. maddesi uyarınca işlem yapılarak, gerekli masrafların bu şekilde karşılanması gerekmekte olup, mahkemece iflas avansının yatırılması için 14.01.2009 tarihli tensip zaptının 11 numaralı ara kararında "davacı tarafa İİK'nın 181 ve 160. maddeleri gereğince 3.000,00 TL'nin mahkeme veznesine avans olarak yatırılması için 20 günlük kesin süre verilmesine" şeklinde ara karar oluşturulmasına rağmen davacının yargılama sona erdikten ve iflas erteleme kararı verildikten sonra 27.11.2012 tarihinde 3.000,00 TL'yi mahkeme veznesine yatırmış olduğu anlaşılmış olup, iflas avansının yargılama sırasında yatırılıp yatırılmadığının mahkemece denetlenmemesi de doğru olmamıştır.

2-Kabule göre de, dava ve karar tarihinde yürürlükte olan İİK'nın 179/a bendindeki, "Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını, 166. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar" hükmüne uygun olarak kararın ilanına karar verilmesi gerekirken, "iflasın ertelendiğinin derhal Ticaret Siciline gönderilmesine" karar verilmesi ilanın usulü bakımından hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, müdahil Türkiye İş Bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, bu müdahil yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.