Esas No: 2014/20422
Karar No: 2015/23758
Karar Tarihi: 30.11.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/20422 E.  ,  2015/23758 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar Selçuklu Belediye Başkanlığı ve ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; davacının 2004 yılı Nisan ayında ... bünyesinde temizlik, çöplerin toplanması, park bahçe düzenlenmesi ve sair işler yapan davalı ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Tem. Hizm. San. vc Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak işe başladığını, bu çalışmasını emekliliğinin dolması ve yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği 20.11.2009 tarihine kadar kesintisiz sürdürdüğünü iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ..., hafta tatili ücretleri ile ilk işe girişteki 15 günlük ve son 6 günlük ücret alacağını talep etmiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı; belediyenin taraf olma ehliyetinin bulunmadığını, davacının belediyeye bağlı olarak hiç çalışmadığını, belediye ile diğer davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının işine belediye tarafından son verilmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.; davacının, şirketlerinde 01/04/2005 - 31/12/2005, 01/01/2006 - 31/12/2006, 01/01/2007 - 31/12/2007 ve 01/01/2008 - 31/03/2008 tarihleri arasında çalıştığını, 31/03/2008 tarihinde işten ayrılmasının sebebinin istifa olduğunu, daha sonra davacının 01/10/2008-30/09/2009 tarihleri arasında belirli süreli iş sözleşmesi ile şirketlerinde çalıştığını, çalıştığı dönemde tüm ücretlerinin ödendiğini belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnş. Taah. Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.; davacının şirketlerinde 01/10/2009 tarihinde işe başladığını, yaklaşık 2 ay çalıştığını, kendilerinin davacının 5 yıllık çalışmasından sorumlu tutulamayacağını, tüm haklarının tam ve zamanında ödendiğini bildirmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(... 13/95, 1997, ... I-1259.; ... v. ..., ... 24/85, 1986, ... 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (..., 10.12.1998, 173/96, ..., .... 26, ... 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (... İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, ... Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; tüm dosya kapsamından davacının 30/06/2004 tarihinden, emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiği 20/11/2009 tarihine kadar davalı ...'nde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, çalışması süresince 01/04/2005-31/03/2008, 01/10/2008-30/09/2009 tarihleri arasında davalı alt işveren ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., 01.10.2009-10.12.2009 tarihleri arasında da davalı alt işveren ... İnş. Taah. Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olduğu anlaşılmıştır. Ancak mahkemece gerekçeli kararda davacının, davalı ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.'de çalışma süresi 01.04.2005-31.03.2008 ve 01.10.2008-30.09.2009 tarihleri arası olmak üzere toplam 3 yıl 11 ay 29 gün olarak belirlenmesi gerekirken 11 ay 29 gün olarak tespit edilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3- Anayasanın 141'nci maddesi uyarınca, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerekir. Bu husus 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297'nci maddesinde de hüküm altına alınmıştır. Anılan anayasal ve yasal düzenlemeler gereğince yargıcın, tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri kararda göstermesi zorunludur. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır. Kararın gerekçesi ile hüküm fıkrasının birbirine aykırı olmaması gerekir.

Somut olayda; gerekçede ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 3.967,43 TL kıdem tazminatından sorumlu olduğu kanaatine varıldığı halde hükümde 615,34 TL'den sorumlu olduğu yönünde karar verilmesi ile hüküm ve gerekçe arasında çelişki yaratılması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılar Selçuklu Belediye Başkanlığı ve ... Tarımsal Yapı Müh. Müt. Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. iadesine, 30/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.