Esas No: 2017/24108
Karar No: 2019/17728
Karar Tarihi: 30.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/24108 E.  ,  2019/17728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... Banliyö Taşımacılık Sistemleri Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. işyerinde diğer davalı alt işveren ... Özel güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi’ne bağlı olarak 08.04.2010-28.02.2014 tarihleri arasında özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, alt işveren ... Özel güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi’nin ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. özel güvenlik hizmet alımı ihalesinin 28.02.2014 tarihinde sona erdiğini, müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, şirkete ait başka bir yerde iş gösterilmediğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve fark ücret alacağını talep etmiştir.

Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının işvereninin ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi çalışanı olduğunu, müvekkili şirketin ... Büyükşehir Belediyesi şirketi olduğunu, davacı işçinin işçilik haklarından müvekkilinin sorumlu olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalılar ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi ile ... Özel Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi vekili; yeni dönem ihalenin ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi uhdesinde kalması nedeniyle müvekkili şirket ile ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi arasında işyeri devri sözleşmesi yapılarak tüm iş, işyeri ve işçilerin ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketine devredildiğini, davacının 01.03.2014 tarihinden itibaren ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi sigortası altında devam eden işine mazeretsiz olarak gitmediğini, bu durumun ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından davacıya ... 25. Noterliğinin 07.03.2014 tarih, 07022 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirilerek işe devam etmesinin ihtar edildiğini, ancak mazeret bildirmeyen ve işe devam etmeyen davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle, ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yeni ihale alan firmada, davacının iş başı yapmadığını ve bu şekilde eylemli olarak iş akdini feshettiğini , bu durumda devralan şirket işyerinde yeni sözleşmeyi kabul etmeyen işçinin kendisinin iş sözleşmesini feshettiği, işverenin işyeri devri sebebi ile değişikliğinin 4857 SY'nın 6/5. Maddesinde yer alan “.... Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. ...” denilmekle birlikte maddenin devamında “... .... işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.” denilmiş olduğu, işverenin işçiye yeni bir sözleşme imzalatmak istediği, bu sözleşmenin 4857 SY'nın 6. Madde hükmüne aykırı olmadığının da ispat edilemediğinden davacının iş akdini 4857 SY'nın 24/II-f bendi kapsamında haklı sebebe dayanarak feshettiğinin kabulü gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalılardan ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. ile davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd Şti vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri iş yeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, iş yerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü iş yerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında iş yeri devri niteliğindedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir iş yerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda davacı işçi davalı ... Banliyö Taşımacılık Sistemi A.Ş. işyerinde alt işveren diğer davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. nezdinde güvenlik personeli olarak çalışmıştır. Davacı iş sözleşmesinin ihale bitimi olan 28.02.2014 tarihinde işverence feshedildiğini iddia etmekte olup, davacı tarafından davalı şirketlere noter yolu ile 03/03/2014 tarihinde gönderilen ihtarname de ihale süre bitimi iş sözleşmesinin haksız feshi sebebi ile tazminat ve bir kısım ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Dava dışı yeni ihaleyi alan firma olan ... Özel güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından, davacıya noter yolu ile gönderilen 07/03/2014 tarihli ihtarnamede ise iş yeri devri esasları çerçevesinde davacı ve bir çok personelin, işyeri, çalışma şartları, görülen iş ve üst işveren değişmeksizin işyeri devri kapsamında şirket sigortası altında çalışmaya devam ettirildiği, şirketçe yapılan denetim neticesinde 01.03.2014, 02.03.2014, 03.03.2014, 04.03.2014, 05.03.2014 ve 07.03.2014 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin işe gelmediği tespit edildiğinden mazeretini de bildirmek sureti ile 2 iş günü içerisinde iş başı yapması gerektiğinin bildirilmiştir. Davacının Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveline göre, davalı ... Özel Güvenlik Koruma Ve Eğitim Ltd. Şti. işyerinden 28.02.2014 tarihinde işten ayrılışının bildirildiği ancak ara vermeksizin 01.03.2014 tarihinde yeni ihale alan firmada işe girişinin bildirildiği görülmüştür. Dosya kapsmında dinlenen davacı tanığı “28.02.2014 tarihlerinde ihale süresi sona erdi. Bize yeni boş bir sözleşme imzalatılmak istendi biz bunu kabul etmedik bu nedenle iş akdimizin feshedildiğini öğrendik. Davalı tanığı ise“ Davacının taşeron şirket işçisi olarak 08/07/2010 tarihinde ... güvenlik personeli olarak çalışmaya başladığını kayıtlardan gördüm. Davacının ... firmasında çalışırken ihaleyi alan ... isimli firmada çalışmaya devam etmemesi nedeni ile işten ayrıldığını biliyorum. İhaleyi yeni alan ... isimli firma çalıştırılacak işçilerin işbası listesini gönderdi, davacının ismi vardı ancak sonradan fiilen çalışmaması nedeni ile devamsızlık tutanakları düzenlenerek 29/03/2014 tarihinde işten çıkartıldığını puantaj kayıtlarından gördük” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Toplanan deliller, Dairemizce incelenen emsal nitelikteki 2017/17641 esas, 2017/19017 esas ve 2017/22302 esas, 2017/23038 Esas sayılı bozma ilamları, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre ihale süresinin bitimi ile davacının işten çıkışının bildirildiği 28.02.2014 tarihinde ihale bitimini takiben işverence fesih olgusunun gerçekleştirilmediği, devir sureti ile ihale alan yeni şirket tarafından asıl işveren nezdinde çalıştırılmaya devam ettirilmek istendiği ancak davacı işçi tarafından yeni ihale alan şirkette işe başlanmayarak iş akdinin davacı tarafça ve hiçbir haklı neden olmadan feshedildiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 30.09.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.