Esas No: 2017/2007
Karar No: 2017/9904
Karar Tarihi: 30.11.2017

**21. Hukuk Dairesi         2017/2007 E.  ,  2017/9904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kuruma tahakkuk edilen borç nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2.fıkrası uyarınca davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı ...'ın eşi ...'dan 28.06.2004 tarihinde boşandığı, 13.08.1994 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, boşandığı eşi ile 01.12.2010 tarihinde tekrar evlendiği, ... tarafından düzenlenen 15.02.2012 tarihli ve 27 sayılı rapora göre davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak davacının aylığının kesilerek, Kurumca 23.10.2008 ile 22.05.2011 tarihleri arasında yersiz ödenen 28.475,75 TL aylık , evlenme yardımı ve işlemiş faizinin borç çıkarıldığı,Mahkemece kabule dair ilk kararın Dairemizin 2015/10681E. ve 2015/14478K.sayılı ilamıyla eksik araştırma yapıldığı gerekçesiyle bozulduğu, bozmaya uyularak bazı araştırmaların yapıldığı ve yine davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylıktan yararlandırılmama yöntemi benimsenmiştir.

5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinde oldukça yalın olarak; "eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen" ibareleri yer almakta olup kanun koyucu tarafından örneğin; "sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan", " hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan", "gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan" veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede, boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurum'ca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken, eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan "boşanma" hukuki durum ve sonucunun, eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda "anlaşmalı boşanma" adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibariyle gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Somut olayda; 15.02.2012 tarihli ve 27 sayılı denetmen raporunda; davacının ... adresinde alınan beyanında; söz konusu adreste eşi ... ile birlikte yaşadığını ve eşiyle ilk defa 2006 yılında evlendiklerini, eşinin daha öncesinden de çocuğunun inşaattan düşmesi nedeniyle arada bir geldiğini, geçimsizlik nedeniyle 2004 yılında boşandıklarını ancak oğlunun sağlık durumlarından dolayı 2010 yılında tekrardan evlendiklerini elektrik ve su faturalarının önceki kiracı adına olduğunu,boşandığı dönemde eşinin ...’da kaldığını beyan ettiği, ... adresindeki konutun yeraldığı apartmanın yöneticisi ve 1 numaralı dairenin sahibi ..., 4 numaralı dairede oturan ... ile ...’ın imzalı beyanlarında; davacı ve eşinin boşandıkları sürede dahil olmak üzere 3-4 yıldır çocuklarıyla birlikte yaşadıklarını söyledikleri, 3 numarada oturan komşunun şifai beyanında;davacının 3 yıldır eşi ve çocuklarıyla birlikte yaşadıklarını ifade ettiği, denetmence ...’ın boşandığı eşi ... ile tekrar evlendikleri 01.12.2010 tarihinden önceki sürede ... adresinde birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bozma sonrası Mahkemece tutanak tanıkları ... ile ...’ın tanık olarak beyanlarına başvurulduğu, davacının eşini sürekli apartmanda gördüklerini beyan ettikleri,Mahkemece delillerin hatalı değerlendirilip tekrar davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

... tarafından tanzim edilen raporun içeriği, denetim sırasında alınan tanık beyanları, tanıkların bu beyanlarını Mahkemede kısmen doğrulamaları, kira sözleşmesi davacı ve eşinin tekrar evlenmeleri ile tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacı ve eşinin boşandıktan sonra birlikte yaşamaya devam ettikleri sabit olup 5510 sayılı yasanın 59/2. maddesi gereğince Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanak içeriğinin de aksi ispat edilemediğinden, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Ayrıca; HMK 266/1 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükmü gözardı edilerek hukuki bir konuda bilirkişi incelemesi yaptırılması da isabetsiz olmuştur.

.../..

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30/11/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

...