Esas No: 2011/21156
Karar No: 2013/20320
Karar Tarihi: 03.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/21156 E.  ,  2013/20320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR : 1-... BİLİŞİM TEM....İNŞ.VE YEM.ÜR.HİZM.TAAH.SAN.TİC.LTD.ŞTİ. 2-... SOS.HİZM.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. ADLARINA AVUKAT NEDİM TAŞDEMİR

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılar avukatınca temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01/01/2007 tarihinden itibaren...Ltd.Şti.’ne bağlı olan ... Devlet Hastanesinin bakım-onarım işlerinde çalışmaya başladığını,...Ltd.Şti.’nin 2008 yılından itibaren isim değiştirerek, ... Ltd.Şti. adını aldığını, davacının yaptığı işte hiçbir değişiklik ve kesinti olmaksızın 01/01/2008 tarihinden itibaren çalışmasına devam ettiğini, davalı ... Ltd.Şti.’nin 2009 yılı başında isim değiştirerek ... Sosyal Hizmetler San.ve Tic. Ltd.Şti. adını aldığını, yine davacının 01/01/2009 tarihinden itibaren fiili çalışmasında hiçbir değişiklik olmadan davalı ... nezdinde çalışmasının devam ettiğini ve 29/03/2009 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, davalı işyerinde sıhhi tesisat teknisyeni olarak görev yapan davacının en son aldığı net maaşının 600,00TL olduğunu, maaş dışında her ay 63,00 TL yol parası ve günde bir öğün yemek verildiğini, davacının iş akdinin 29/03/2009 tarihinde “Devlet Hastanesi’nden aldığımız ihaleyi kaybettik, bu yüzden hepinizi işten çıkarıyoruz, şimdilik başka bir işimiz de yok” denmek suretiyle feshedildiğini, işten çıkartılan davacıya yazılı fesih bildirimi tebliğ edilmediği gibi kıdem ve ihbar tazminatları da ödenmediğini, davacının işe girdiği tarihten itibaren işten çıkarıldığı tarihe kadar haftanın bir günü yarımşar saatlik iki ara dinlenmesiyle araklıksız olarak 24 saat çalıştığını, 2 gün dinlendiğini, hafta tatili izni kullanmadığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, hak etmiş olduğu yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere toplam 1500,00 YTL alacağın faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, dava tarihinde davacının ihaleyi kazanan şirkette çalışmaya devam ettiğini, salt iş yeri devrinin iş sözleşmesinin feshi sonucunu doğurmayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır.

Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Iş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devride de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.

1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra "...yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli..." denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona

ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. Bu arada bir alt işveren tarafından fesih olgusu belirtilmeden kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılmış ise bu ödemenin devir nedeni ile hesaplanacak kıdem tazminatından yasal faizi ile mahsup edilmesi gerekir.

Sonuç olarak, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının dava dışı Sağlık Bakanlığına ait ... Hastane işyerinde ihale ile alınan bakım ve onarım hizmetinde ihaleyi alan alt işverenler nezdinde çalıştığı, davalı şirketlerden ... Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 01.01.2008-31.12.2008 tarihinde kazandığı ihale, davalı ... Sosyal Hizmetler San. Ve Tic. Ltd. Şti.ninde 01.01.2009-31.03.2009 tarihinde kazandığı ihale kapsamında çalıştığı, davacının bu şirketlerden önce de aynı işte ancak başka unvanla ihaleyi kazanan şirket işçisi olarak çalıştığı, ihalenin 31.03.2009 tarihinde sona erdikten sonra yeni ihaleyi başka firmanın kazandığı ve davacının ara vermeksizin yargılama devam ederken de aynı işyerinde ve aynı işte çalışmasına devam ettiği, ... sicil kaydı, bilirkişi raporu ve diğer delillerden anlaşılmaktadır.

Yukarda ki maddi ve hukuki olgulara göre;

1 .Feshe bağlı olmayan fazla mesai ücret alacağı ile ilgili dosya içindeki deliller ve bilirkişi hesap raporundaki tespitler yerinde olduğundan, fazla mesai ücret alacağına karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalıların buna yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin davalı şirketler ile ihale sona erdikten sonra ara vermeksizin asıl işveren işyerinde bu kez ihaleyi alan başka bir şirket işçisi olarak çalışmaya devam ettiği sabittir. İhale bitimi nedeni ile iş ilişkisini sona erdiren taraflardan birinin iradi bir işlemi bulunmamaktadır. Yukarda açıklandığı gibi dava açıldığında davacı aynı işyerinde aynı işte ara vermeden yeni ihaleyi alan ve bu anlamda işyerini devralan şirket işçisi olarak çalışmaya devam etmektedir. Salt işyeri devri fesih hakkı vermez. Bu nedenle iş akdi davam eden davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.