Esas No: 2016/12641
Karar No: 2018/11243
Karar Tarihi: 27.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/12641 E.  ,  2018/11243 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili ile...ti. tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı 17.03.2001- 07.10.2011 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde çalıştığını, işten ayrıldığı tarihte 1.800,00 TL ücret aldığını, tüm çalıştığı dönemde asgari ücret üzerinde maaş almasına rağmen prmlerinin asgari ücret üzeriden yatırıldığını, buna göre aylık ücretlerinin tespiti ile kuruma yatırılması gereken primlerin belirlenmesini talep etmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Eldeki dosyada yerel mahkemece, işçilik alacakları davasında davacının son aylığının 1.800,00 TL olarak belirlenmesi yine davacı tarafından dosyaya sunulan 2006/11-07.10.2011 dönemini kapsayan bordrolara göre bu delillerin yazılı delil başlangıcı sayılarak tanık dinlenebileceği ve buna göre anılan bu deliller ve tanık beyanlarına göre karar verildiği, 2006/11-07.10.2011 dönemi için aylıkların davacı tarafından sunulan bordrolara göre belirlendiği, 2006/11 öncesine ilişkin ise davacının sunmuş olduğu bordrolara göre 2006 yılı 11. ay için ödenen ücretin asgari ücret ödemesine oranlanmak suretiyle 2001- 2006 yılları için ödenmesi gereken aylık ücretin belirlendiği, davacı tarafından sunulan bordroların altında şirket yetkilisi olarak Aslıhan Yılmaz imzasının bulunduğu, mahkemece bordroların gerçekliği hususunda her hangi bir araştırma yapılmadığı gözetilerek, anılan bordroların gerçekliğinin tespiti için Aslıhan Yılmaz'ın belirtilen dönemlerde şirketle ilişkisi, sıfatının ne olduğu ve bordaların bu kişi tarafından düzenlenip düzenlenmediği araştırılmalı, Aslıhan Yılmaz tanık olarak dinlenilmeli ve gerekirse imza incelemesine gidilmeli ve 2006/11-07.10.2011 dönemi için oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. 2006/11 öncesi için ise asgari ücrete oranlama suretiyle ücret belirlemesi yapılamayacağı gözetilmeli ve toplanacak delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ile...ti. bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan MTM Makine Isı Sistemleri .....'ye iadesine, 27.12.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.