Esas No: 2016/1297
Karar No: 2016/5337
Karar Tarihi: 08.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/1297 E.  ,  2016/5337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, sefer prim farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde uluslararası TIR şoförü olarak 10.08.1997-2.1.2012 tarihleri arasında asgari ücret, sefer primi esası ile çalıştığını, komple ve dorse olmak üzere ayda ortalama 2 sefer gerçekleştirdiğini ve sefer başına komple seferde 300.00.Euro, dorsede 275.00.Euro sefer primi verildiğini, müvekkilinin İtalya’dan yüklediği gümrüklü aracını Türkiye’ye gelmek üzere gemiye verip 29.12.2011 tarihinde uçakla yurda geldiğini ve yurt dışında rahatsızlanması nedeniyle İzmit’te devlet hastanesine gittiğinde yumuşak doku enfeksiyonu teşhisi ile 7 günlük istirahat raporu verildiğini, durumu işverenliğe bildirmesine rağmen 2.1.2012 günü gemi ile gelen aracı alacak personel olmadığının bildirilmesi üzerine hasta hali ile aracı gemiden alarak şirket garajına getirdiğini, ancak burada yükün sevk yeri olan İran’a devam etmesi istenip müvekkilinin rahatsız olduğunu ve aracın başka bir şoförle gönderilmesini, istirahatının bitmesini müteakip anılan yükü teslim yerine getirebileceğini ve aracı hasta hali ile gemiden zor aldığını beyan etmesi üzerine davalı işverenlikçe herhangi bir beyanda bulunulmaksızın sırf hasta ve raporlu olmasına rağmen yükü getirmediği gerekçesi ile iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, müvekkilinin çalışma süresince bayram-genel tatillerde çalıştığını, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, şirket bünyesinde çalışmakta iken komple seferlerde 430.00.Euro İtalya’dan Avrupa’ya yaptığı dorse seferlerinde 350.00.Euro prim almakta iken 1.4.2009 tarihinde davalı işverenlikçe tek taraflı olarak ve çalışanların rıza ve muvafakatleri alınmaksızın sefer primlerinin komple seferlerde 350.00.Euro’ya, dorse seferlerinde ise 275.00.Euro’ya indirildiğini, aradaki farkın ekonomik durgunluğun atlatılmasını müteakip ödeneceği taahhüt edilmesine rağmen fesih tarihine kadar ödenmediğini iddia ile ihbar-kıdem tazminatı ile ücretli izin, bayram-genel tatil ve sefer prim fark alacaklarından oluşan toplam 2.530.00.TL.sinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; usul ve zamanaşımı itirazında bulunmuş ve esasa ilişkin olarak da davacının dava dilekçesindeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, sadakat borcuna uygun davranmayan ve kötü niyetli hareket eden davacının görevi gereği Belçika’dan İran’a götürmek üzere yüklediği yük ile İran’a gideceğini bilmesine rağmen, hastalığına ilişkin cevabi ihtarname keşide ettiği 9.1.2012 tarihine kadar hiçbir zaman ve hiçbir kimseye belge ve bilgi sunmadığını, bu yönde bir başvurusu olmadığını ve ihtarname ekinde dahi rapor göndermediğini, şirket yetkilileri tarafından hasta ve istirahattı olduğu bilinmesine rağmen aracı Ambarlı limanından alıp şirkete getirmesi şeklinde bir teklifte bulunulmadığını, zira hasta olduğunun bilinmediğini ve kendisinin de söylemediğini, aracı 31.12.2011 tarihinde gemiden indiren davacı olup herhangi bir görevliye hastalığı ya raporu konusunda bilgi ve belge vermediğini, aksine şirket personellerinin huzurunda can güvenliği olmadığı için İran’a gitmeyeceğini şifahi olarak söyleyip bu konuda 48 saat içinde savunma vermesi istendiğinde “ savunma vermeyeceğini ve gitmeyeceğini “ söylediğini, aracın o gün bir başka şoför ile İran’a gönderildiğini, ancak davacının savunma verebileceği düşüncesi ile beklenilerek 2.1.2012 tarihine kadar şirkete herhangi bir belge-rapor ve geçerli bir mazeret ulaşmadığından iş akdinin haklı gerekçelerle feshedildiğini, davacının rahatsızlığı nedeniyle usulüne uygun bir şekilde aldığı bir rapor var ise normal olanın bunu derhal şirkete bildirmesi ve raporu da ulaştırması olup, şirkette çalışmakta iken rahatsızlığı nedeniyle doktora gideceğini söylemeyen ve aldığını iddia ettiği raporu şirkete göndermeyen ve bildirmeyen davacının plânlı ve kötü niyetli olarak hareket ettiğini, rahatsızlığı nedeniyle raporlu olan bir işçinin sefere gönderilmek istenmesinin söz konusu olamayacağı gibi, bu durumun şirket açısından da maddi ve manevi risk taşıyacağını, davacının istirahatlı olduğunu iddia ettiği gün işyerine gelmesine rağmen rapordan bahsetmeyip sunmaması ve savunması istendiğinde dahi bu rapordan söz etmemesi ve keşide ettiği cevabi ihtarnamesi ile de raporu ibraz etmemesinin dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağını, bu nedenlerle iş akdi haklı nedenlerle feshedilen davacının ihbar-kıdem tazminatı talep hakkı olamayacağını, müvekkili şirket tarafından davacı ücretinde herhangi bir eksiltme yapılmadığını, yurt dışı seferi nedeniyle kendisi ve yol giderlerini karşılamak amacı ile verilen seyahat harcamalarının o iş için verilen-alınan hizmetlere karşılık olup ücret gibi değerlendirilemeyeceğini, her ülkeye aynı miktarda verilmeyip değişken olduğunu ve ücret gibi fiks olmayıp devamlılık arz etmediğini, ülkelere göre değişen miktarlarda zaruri harcamalar için verilen masraf avansı niteliğinde olup sefer dönüşünde kapatıldığını, müvekkili şirket tarafından genel ekonomik gidişat ve dışarıdan alınan mal hizmetin piyasa değeri dikkate alınarak sefere giderken verilen miktarlarda zaman zaman düzenleme yapılmakla birlikte bu harcama ve yol avansının hiçbir zaman davacının almakta olduğu ücretinde bir azalmaya sebep olmadığını ve verilen sefer avansının davacı yönünden kazanılmış bir hak olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama safahatı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne dair karar davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 9. HD.sinin ... tarih ve ........ sayılı kararı ile davalının belirtilen sebep dışındaki temyiz itirazları reddedilerek "Mahkemece, dosyaya sunulan doktor raporunun aslı istenip sunulamadığı takdirde, düzenleyen sağlık kuruluşu veya hekim araştırılarak raporun doğruluğu teyit edildikten sonra, kıdem ve ihbar tazminatı konusunda bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesinin hatalı olduğu " gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dairemizin .......tarihli bozma ilamında; dosyaya sunulan doktor raporunun aslı istenip sunulamadığı takdirde, düzenleyen sağlık kuruluşu veya hekim araştırılarak raporun doğruluğu teyit edildikten sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiş, nitekim bozma sonrasında yapılan yargılamada rapor aslının dosyaya sunulduğu görülmüştür. Sunulan rapordan davacının özel hekime başvurarak rapor aldığı sabit olup tanıklarca da davacının hastalığı doğrulanmış durumdadır.Bu nedenle mahkemece,ilk kararda olduğu gibi davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.