Esas No: 2016/1677
Karar No: 2016/9241
Karar Tarihi: 08.11.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/1677 E.  ,  2016/9241 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.04.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davalılar vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 08.11.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava yükleniciden temlik alınan şahsi hakka dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 7874 Ada 3 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşa edilen ve yükleniciye bırakılması kararlaştırılan ... Numaralı daireyi 200.000,00 TL bedelle satışı konusunda yükleniciler ... ve ... ile anlaşmaya varıldığını, nakden ödediği ve satış bedelinden düşülmek üzere yaptığı masrafların toplamının 188.180,00 TL olduğunu, miktarın kalan kısmını tapu devir işlemleri yapıldığında ödeyeceğini, 4 numaralı daire tapu kaydının iptali ile adına tesciline mümkün olmadığı takdirde tüm zararlarının davalılardan tazminine karar verilmesini istemiştir.

Bir kısım davalılar vekili kat karşılığı inşaat sözleşme şartlarında bütün eksiklikler tamamlanıp genel iskan alındığında müteahhide devredileceğinin belirtildiğini, ancak eksikliklerin tamamlanmadığını, genel iskanın alınmadığını, sözleşme şartlarının yerine getirilmediğini ve inşaatın yükleniciler tarafından terk edildiğini, sözleşme şartları yerine getirilmediği için davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., davacının ödemelerini tam ve eksiksiz yerine getirmediğini davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., diğer yüklenicilerle aralarındaki ortaklığın son bulduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur

Mahkemece, davacının tapu iptal tescil davasının kabulüne, eksik iş bedeli olan 41.800,00 TL bedelin davalılar ... mirasçılarına verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü davalı ... vekili ve bir kısım davalılar vekili Av. ... temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile

yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacı ... mirasçıları tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/200 D.İş sayılı dosyasında dava konusu sitenin ortak kullanım alanları ve villalar ile dairelerde yapılması gereken imalatlardan eksik işlerin bedelinin 162.071,00 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkeme tarafından yapılan keşif sonucu alınan 14.05.2014 tarihli bilirkişi raporu ve 16.12.2014 tarihli bilirkişi raporunda imalatlardaki eksik iş bedelinin 41.800,00 TL olduğu, ayrıca daha önce eksik imalat olarak tespiti yapılan birçok imalatın da mahalinde tamamlanmış olduğu belirtilmiştir.

Davalı arsa sahibi ... mirasçıları inşaattaki eksikliklerin kendileri tarafından tamamlandığını ileri sürürek delil olarak ödemelere ilişkin makbuzları sunmuşlardır. Mahkemece dava konusu inşaattaki eksikliklerin kim tarafından tamamlandığı araştırılmadan hüküm kurulmuştur.

Mahkeme tarafından yapılması gereken ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/146 Esas sayılı dosyası ile 2012/200 D.İş sayılı dosyası getirtilerek inşaattaki eksikliklerin kim tarafından tamamlandığı ve inşaatın fiziki olarak tamamlanma oranı araştırılmalı, fiziki olarak tamamlansa dahi varsa iskan koşulunun yerine getirilip getirilmediği de denetlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.350 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

08.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.