Esas No: 2013/15943
Karar No: 2013/12506
Karar Tarihi: 03.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/15943 E.  ,  2013/12506 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

vekili Av. ...

:2...Tem.İnş.Gıda Mob.Hayv.Tur.

Öz.Eğt.Hiz.San Tic Ltd.Şti. Birleşen Dava Davalı:...Bil.Pro.Hiz.San Ltd Şti

vekili Av. Pınar Uslu Ovalı

Dava Türü :İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 6.11.2012 tarihli hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı İdare vekili, 13.12.2012 tarihli Ek Kararın birleşen davanın davalısı ...Ltd.Şti.vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Davalı ...Ltd.Şirketinin temyizi yönünden; 6100 Sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının ./...

2013/15943 -2013/12506 S/2

yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç vetemyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK'nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Öte yandan İş Mahkemesinden verilen kararların katılma yoluyla temyizine ilişkin 5521 sayılı Yasada bir hükümde bulunmadığı gibi süre tefhimle başladığından gerekçeli kararın ayrıca sonradan tebliğ edilmiş olması tefhimle işleyen sürenin hukuksal sonuçlarını doğurmasına engel değildir. HMK'nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.

Karar davalı ...şirketi vekilinin yüzüne karşı 26.11.2012 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Davalı vekiline davalı idarenin temyiz talebi 04.12.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davalı vekilince 10.12.2012 tarihli katılma yoluyla temyiz talepli dilekçeyi sunduğu görülmüştür. Mahkemece 12.12.2012 tarihinde verilen ek karar ile davalı şirketin temyiz talebinin süre yönünden reddine karar verilmiş olup yukarıda yapılan açıklamalar ile iş yargılamasında katılma yoluyla temyiz mümkün olmadığından davalı ...Ltd. Şirketi vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan 13.12.2012 tarihli ek kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın davalı ...Ltd. Şirketine yükletilmesine,

2-İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare vekili, husumetin idareye yöneltilemeyeceğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin davalı ...Ltd Şti döneminde 4857 sayılı Yasanın 25/2-c-h bentlerine aykırı davranışlar sergilediğinin hastane tarafından tespit edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiş, birleşen dava davalı ...şirketi vekili ise davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını ve sürenin sonunda iş sözleşmesinin sona erdiğini belirterek davanın reddini istemiş, diğer davalı Star şirketi ise yargılamaya katılmadığı gibi yazılı cevap dilekçesi de sunmadığı görülmüştür.

2013/15943 -2013/12506 S/3

Mahkemece, " davalılardan Star Temizlik Tic.Ltd Şirketi ile anılan hastane arasında akdedilen 01/01/2007-31/12/2007 tarihleri arasında yürürlükteki hizmet alım sözleşmesinin imzalanma tarihinde davalı Star Temizlik Tic.Ltd.Şirketi ile davacı arasında herhangi bir hizmet ilişkisi bulunmadığı, bu nedenle anılan şirketin davacının işvereni olarak kabul edilemeyeceği ve kendisine iş bu davada husumet yöneltilemeyeceği ve diğer davalı ...Tic. Ltd şirketi ile aynı hastane arasında 01/01/2006- 31/12/2006 tarihleri arasındaki dönem için ihale konusu veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik işinin şirket tarafından görülmesinin kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşmenin eki niteliğindeki dosyaya celp edilen şartnamenin işin yapılma şekli başlıklı maddesinde hastane idaresine geniş yetki ve insiyatif tanındığı, yine ihale konusu işi yürüten firma personelinin işe alınması, işten çıkarılması ve görev yerinin değiştirilmesi konusunda hastane idaresinin onayının açıkca zorunlu koşul olarak öngörüldüğü, diğer taraftan davalı bakanlığa bağlı Vezirköprü Devlet Hastanesi ile davalılardan ...Tic.Şirketi arasında yapılan bahse konu hizmet alım sözeşmesi ile devredilen ihale konusu hizmetin yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu nedenle de 4857 sayılı iş kanunun 2/6-7 .maddeleri uyarınca söz konusu devrin hukuken mümkün olduğu, dosya kapsamında toplanan tüm delillere göre; davacının yardımcı hizmet niteliğinde kabulü gereken veri hazırlama ve kontrol görevlisi olarak ihale ile değişen alt işverenlerin işi olarak davalı bakanlığa ait hastane işyerinde çalıştığı, bu nedenle de taraflar arasında muvazaaya dayanmayan asıl-alt işveren ilişkisinin kurulduğu anlaşılmakla bilirkişi raporu doğrultusunda asıl ve birleşen dosya davalı şirketler aleyhine açılan davanın reddine, dosya kapsamında davacının iş akdinin iş kanununun 19.maddesine uygun olarak gerçekleştirilmediği, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediği " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece 04.03.2008 tarih ve 2007/10 E-2008/53 K sayılı kararı ile verilen işe iadeye ilişkin kararın davacı ile davalı İdare vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.09.2009 tarih ve 2008/40117 E., -2009/22684 K.sayılı kararı ile " Dosya içeriğine göre davalı ...’nın her yıl ihale ile “veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik” hizmetini dışardan temin ettiği, davacının 2004 yılından bu yana hizmeti ihale ile alan şirketler değiştiği halde davalı Bakanlığa ait hastane işyerinde tahakkuk servisinde, personel şefliğinde, KBB polikliniğinde ve Danışma bölümlerinde çalıştığı, hastane yönetimi tarafından 08.11.2006 ve 22.12.2006 tarihlerinde eczacı kalfalarına kayıt verdiği gerekçesi ile tutanak tutulduğu, iş sözleşmesinin 26.12.2006 tarihinde eylemli olarak işe almama ve 31.12.2006 tarihinde de ihale bitimi nedeni ile sona 2006 yılı için hizmet veren birleştirilen davanın davalısı ...şirketi tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere haklı fesih nedenleri hariç, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde fesih yazılı yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi, keza işçinin davranış ve verimliliği ile fesihlerde savunma alınması, geçerlilik şartıdır. Bu koşullardan birinin eksikliği feshi geçersiz kılar. Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesindeki yazılı yapılma kuralının ispat şartı olduğu yönündeki gerekçesi hatalıdır.

Diğer taraftan davacının iş sözleşmesi 2006 yılı hizmetini alan birleştirilen davanın davalısı ...şirketi döneminde feshedilmiştir. Yeni ihaleyi alan Star şirketi ile davacı işçi arasında bir iş ilişkisi kurulmuş değildir. Asıl-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu durumda, bu ilişkinin sona ermesi halinde, alt işverenin işverenlik sıfatı sona ermez. Hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip bir alt işverenin iş bitimi, asıl işverene ait işyerinde çalışan işçisi ile başka bir işyeri mevcut ise iş ilişkisi devam eder. Mahkemece ihale bitimi ile ...şirketinin işverenlik sıfatının sona erdiği ve husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi de yerinde değildir. Eğer adı geçen işverenliğin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığı yok ise o durumda zaten başlangıçtan beri işverenlik sıfatının olmadığı ve davacının işe girdiği tarihten itibaren ... işçisi olduğunun kabulü gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ve davacının davalı ...’na ait hastane işyerinde her yıl yenilenen ve farklı firmaların aldığı şirket işçisi olarak çalışmasına devam ettiği dikkate alınarak, davacının ihale konusu veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik işinde çalışıp çalışmadığı, bu işin yardımcı iş veya asıl iş olup olmadığı, kısaca davalı Bakanlık ile ihale ile işi alan şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi anlamında asıl alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı, işi alan şirketlerin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip bulunup bulunmadıkları ihale sözleşmeleri incelenerek ve gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak alınacak rapora sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile sonuca gidilmesi" gerekçesiyle bozulmuş olup mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen yapılan yargılama bozma ilamına uygun değildir.

Özellikte bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda da "ihale edilen işin asıl iş mi yoksa yardımcı iş mi bunun tespiti için mahallinde keşif yapılması ve uzman kişilerden rapor alınması gerektiği" belirtilmesine karşın mahkemece bu yönde bir inceleme yapılmadığı da görülmüştür.

Yapılacak iş yukarıda belirtilen bozma ilamında belirtilen bozma nedenleri titizlikle araştırılarak davalı idareye ait hastanede keşif de yapılarak ve uzman bilirkişiler aracılığı ile rapor da aldırılarak davalı idare ile davalı şirket arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, özellikle davacının yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında bulunup bulunmadığı ve davacının yaptığı işin asıl iş mi yoksa yardımcı iş niteliğinde mi olduğunun tereddütsüz belirlenerek muvazaa bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sonucuna karar verilmesi gerekir. Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca mahkeme gerekçesinde davalı idare ile birleşen davalı şirket arasında asıl-alt işveren ilişkisi kabul ettikten sonra hüküm fıkrasında davacının alt işveren şirket işyerinde iadesi yerine davalı idareye ait hastane işyerine iadesine şeklinde hüküm kurulması gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturmuş olup hükmün bu şekilde kurulması da hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.