Esas No: 2016/5537
Karar No: 2018/10383
Karar Tarihi: 13.12.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/5537 E.  ,  2018/10383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Sanık hakkında defter ve belge ibraz etmemek suçundan: Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından: Mahkumiyet

A- Sanık hakkında "defter ve belge ibraz etmemek" suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 231/12. maddesi uyarınca temyizinin mümkün olmayıp, itiraza tabi olduğu anlaşılmakla, sanık müdafiinin vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nin 264/2. maddesi uyarınca itiraz olarak değerlendirilip gereğinin takdir ve ifası için dosyanın mahalline İADESİNE,

B- Sanık hakkında 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1- Sanık hakkında 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmasında söz konusu şirketi iki ortak olarak yönettiklerini, faturalarda ve tahsilatlarda ortağının imzasının olduğunu belirtmesi, sanık müdafiinin şirket işleri ile asıl ilgilenenin şirketin diğer ortağı olan ... olduğunu beyan etmesi, sanığın ortağı hakkında şirket zararına faaliyet nedeniyle emniyeti suistimalden şikayetine dair belgelerin ve bu kişi hakkında açılan davaya ilişkin iddianame suretinin de dosya arasında bulunması, dosyada mevcut Ticaret Sicili Gazetesi ve Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün yazısı ile de ....İnş. Taah. Tic. Ltd. Şirketi'nin müdürlerinin, sanık ile ... olduğunun tespit edilmesi ve hüküm fıkrasında bu kişi hakkında suç duyurusunda bulunulduğunun anlaşılması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından öncelikle; yapılan suç duyurusu üzerine ... hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde her iki davanın birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması, sanığın kullandığı faturaları düzenleyen şirketler hakkında düzenlenen tüm vergi raporlarının eksiksiz olarak dosya arasına alınması, bu şirket yetkilileri hakkında sahte fatura düzenlemekten dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp, karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması, suça konu faturaları düzenleyen şirket yetkilileri veya kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak düzenledikleri, kime verdikleri ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması ve gerekirse yüzleştirme yapılması, sanığın savunması nedeniyle şirketin diğer ortağı olan ...'in sanığın savunması karşısında beyanının alınması, ilgili vergi dairesinden kanaat oluşturacak sayıda suça konu fatura asıllarının temin edilmesi ile sanığın imza ve yazı örneklerinin alınarak bu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığa ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Sahte fatura kullanma suçunda, suç tarihinin faturanın hangi vergi indiriminde kullanıldığına göre belirleneceği, somut olayda suça konu faturaların kdv indirimine konu edilmesi nedeniyle en aleyhe kabulle 2007 takvim yılında suç tarihinin 25.01.2008 olacağı dikkate alındığında sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde öngörülen onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasının uygulanması gerektiğinin ve yine 2008 takvim yılında kdv indirimine konu edilen en son fatura tarihinin tespit edilmesinden sonra temel cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b- 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.