Esas No: 2017/10713
Karar No: 2018/2242
Karar Tarihi: 28.02.2018

**12. Ceza Dairesi         2017/10713 E.  ,  2018/2242 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : 1- Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal

2- Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal

Hükümler : Beraat

İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesinin kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı sanığın beraatine ilişkin 04.05.2017 tarihli, 2017/39-2017/256 sayılı direnme kararı ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı sanığın beraatine ilişkin aynı tarih ve sayılı hükmü, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle; dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İncelenen dosyada, sanığın kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı beraatine ilişkin 27.05.2014 tarihli, 2012/1556 esas, 2014/254 karar sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 09.11.2016 tarihli, 2015/9800 esas, 2016/12505 karar sayılı ilamı ile;

“...Sanığın savunmasına, katılanın beyanlarına, tanıkların anlatımlarına, içeriğine itiraz edilmeyen ses kaydına, dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelere göre; bir sitenin tesis müdürü olan 57 yaşındaki katılan ... tarafından resepsiyon görevlisi olarak işe alınan ve işe başladıktan bir hafta kadar sonra katılan tarafından taciz edildiğini iddia eden 31 yaşındaki sanık ...'in, önce yönetim kurulu başkanı tanık ..., daha sonra da, yönetim kurulunda denetçi olarak görev yapan ve katılanla aralarında husumet bulunan ... sorunun çözümü konusunda kendisine yardım etmelerini istemesine rağmen iddiasına ilişkin delili bulunmamasından dolayı katılan hakkında bir işlem yapılamayacağının söylenmesi ve savunmasına göre katılanın tacizinin de devam etmesi nedeniyle katılanın taciz içeren sözlerini kaydetmeye karar verdiği, bu amacını gerçekleştirmek için katılanın telefonuna çağrı bırakmasının ardından kendisini telefonla arayan ve bir bankaya gitmekte olan katılana yönelttiği, “E şey bankaya mı gidiyorsununuz?” sorusuna, “Bankaya gidiyorum. Ne oldu, kim gelmiş?” şeklinde aldığı yanıta, “Tamam. Yok, kimse gelmedi canım.”, şeklinde karşılık verdiği, katılanın, “Çaldırdınız, onun için döndüm ben size.” beyanı üzerine, “Hı, yok, bi şey söyleyeceğim de, hani böyle yüz yüze konuşamıyorum, telefonda söyleyeyim dedim.”, dediği, katılanın, “Öyle mi canım, söyle.” sözünden sonra, “Siz benden hoşlanıyor musunuz? Yoksa...” şeklinde soru yöneltip, “Hoşlanıyorum senden. Heyecanlanıyorum sana dokunduğum zaman.” yanıtını aldığı, “Niye ki, herkes gibi birisiyim ben de, niye ben yani?” sorusuna, katılan tarafından, “Ne bileyim, hoşuma gidiyorsun dokunduğum zaman, Allah Allah, buna bir sebep göstermek gerekir mi sence? Biraz önce aklımdan o geçiyordu. Biraz önce oraya gelirken, yolda yürürken, ...na dokunduğum zaman aşırı bir heyecan hissettim. Hatta orada ifade etmeye çalıştım, anlamadım mı?” şeklinde açıklamada bulunulduğu, devamında; sanığın, “Ya tamam da.”, katılanın, “Ama bu duygusal bir şey.”, sanığın, “Evlisiniz sonuçta.”, katılanın, “E ne yapalım. Gizli gizli bir şekilde, bir, yani, sen bir birliktelik düşünmüyor musun?”, sanığın, “Yani uzun süreli mi bir şey istiyorsunuz?”, katılanın, “Bilemiyorum, gittiği yer kadar, ne yapabiliriz?”, sanığın, “Yani kısa süreli.”, katılanın, “Ya kısa süreli niye düşünüyorsun ki, bir şekilde anlıyorum, tamam, anlıyorum, hak veriyorum sana, ama, aniden böyle nereden doğdu.”, sanığın, “Evet nereden oldu yani. İlk geldiğim günden beri mi oldu?” katılanın, “Evet, ilk geldiğin günden sonra, hatta ben biraz arandım. Ya bu ne oldu böyle telefonları vardı, şu oldu, bu oldu, aradık maradık, yoksa açık söyleyeyim yani, bazı hani şeylere katlanıyorum. Mesela tüm sıkıntılarımızı aşmaya çalışıyorum. Çünkü bana işte yeterli kadar yardımcı olamıyorsun. Ne yapayım ben de ama sana, hoşlandığım için, onu biliyorum, zaman içinde onlara alışacaksın, tamam kabul ediyorum da, ama, senin de biraz, hani belki biraz ben fazla üstüne geliyorum.” sanığın, “Yok yani, ilk defa yani, ben babamın yanında çalıştığım için sürekli.”, katılanın, “Tamam kızım kabul ediyorum. Hepsini biliyorum, biliyorum. Ama, bir şeyleri zaman içinde kavrayacaksın. Sadece, benim şu anda, mesela ne bileyim, hani seni gördüğüm zaman, sana sarılmak istiyorum. Seni kucaklamak istiyorum, ne bileyim, ben böyle bir arzu duyuyorum. Hani ben evli bir adamım, ama, insanlar hani bazı duygularının önüne geçemez. Açıkçası dimi?” sanığın, “Evet, doğru yani, hoşlanma var benden, öyle mi? Benden hoşlanıyor musunuz yani?” katılanın, “Evet yani bir sevginin doğması söz konusu olmaz, daha çok erken, ama, hoşlanıyorum. Hoşlanıyorum tabi, yani, tenine dokunduğum zaman hoşuma gidiyor. Elbette bazı sıkıntılar vardır, belki senin bazı sıkıntıların olabilir. Ne bileyim ben, fiziksel olarak hazır olmayabilirsin, ama, seni kucaklamak, seni kucağıma almak istiyorum, hoşuma gidiyorsun. Durduramıyorum kendimi, yani, bilmiyorum tabi, bu ancak...” sanığın, “Niye ben?”, katılanın, “Niye sen mi? E vaktim yok yani, bir şekilde karşıma sen çıktın, belki böyle bir boşluk vardı içimde, he yani, sende hiçbir istek uyanmıyor mu?” sanığın, “Ama ileride bir sorun olursa?” katılanın, “İleride bir sorun olmaması için çaba sarf edeceğiz. Sorun, ne gibi bir sorun olacak, yaşamamış olacağız.”, sanığın, “Korur musun yani?”, katılanın, “Seni korurken, ne gibi koruyacağım. Sorun, ne gibi bir sorun?”, sanığın, “Yani, ne bileyim, iş konusunda olabilir.”, katılanın, “Yani, tabi elimden gelen tüm şeyleri biliyorsun. Yani, tabi seni bir şekilde buna adapte etmeye çalışıyorum. Zaman zaman hani, mesela, Nihal'e şikayette bulunuyorum ki yakınlığımız hissedilmesin diye.”, sanığın, “He.”, katılanın, “Anladınız mı? Anladınız mı? Mecburen öyle davranmak zorundayım. Çünkü, çok dikkati çekecek yani. Ama, bir şekilde mümkün mü?”, sanığın, “Bir şey soracağım ama, buradakiler fark ederse ne olur?”, katılanın, “Fark etmeyecek şekilde yürüteceğiz, ne yapacağız.”, sanığın, “Olursa yani, bizi bir kişi görebilir. Duyarsa da yani.”, katılanın, “Neyi duyacak, duymak için bir sebep var mı? İlan mı edeceğiz, açıklama mı yapacağız?”, sanığın, “Ne bileyim yani, olabilir.”, katılanın, “Orada, çalışma esnasında, zaten yakın durumdayız. Kalkıp birbirimizi orada kucaklayacak halimiz yok. Di mi? Orada belli hareketlerimizin önüne geçeceğiz, ama, sen öyle bir set çekiyorsun ki ben, mecburen yani, hani yasaklanmış meyveye karşı böyle aşırı bir istek olur insanda, di mi?”, sanığın, “E öyle tabi ki de.”, katılanın, “Tabi ki de, ama, işte bende istiyorum seni kucaklamak, sana dokunmak, yani, ne bileyim ben, ...nı tutmak, sevmek, yani, doğamda var, ne yapayım?”, sanığın, “Anladım, sade hoşlanma var, öyle mi?”, katılanın, “Ne olabilir başka, yani, hoşlanma, insanların birbirine yakınlaşmasıdır. Sen, yani, insan nasıl şey yapar. Kalkıp hani herkese, ben aşık oldum diyecek durumda değilim. Di mi? Yani elbette ki insanlar, olgun insanlar, birbirinden hoşlanır. Bu hoşlanma bir yakınlık doğurur. Ben öyle hissediyorum, ben öyle düşünüyorum. Onun için seninle başbaşa olmak istiyorum, sana yakın olmak istiyorum. Sana sarılmak istiyorum, yani, açıkçası...”, sanığın, “Evet. Peki.”, katılanın, “Sen istemiyor musun yani, he yani, sen bunu hiç istemiyor musun? Hayır, ben hiç istemiyorum dediğin anda, ben de tabi ki düşünmek durumundayım o zaman yani bu...”, sanığın, “... Bey yalnız birisi (korna sesi geliyor) geldi, kapatmak gerekiyor.”, katılanın, “Tamam canım, tamam, görüşürüz.” şeklinde karşılıklı konuştukları,

Sanığın, katılanla aralarında geçen telefon görüşmesini gizlice kaydettikten sonra, ses kaydını, katılanın bilgisi dışında, yönetim kurulunda denetçi olarak görev yapan ..., ... de, yönetim kurulu üyesi ve aynı zamanda katılanın akrabası olan tanık ... dinletmesi ve görüşme içeriğinin başkalarına da duyurulması üzerine yönetim kurulunun istifa ettiği ve sanığın da iş akdinin fesh edildiği,

Yaşanan bu sürecin ardından katılanın 29.12.2009, sanığın da 20.01.2010 tarihli, vekilleri aracılığıyla verdikleri dilekçelerle Cumhuriyet Başsavcılığına müracat ederek birbirlerinden şikayetçi oldukları,

Tamamlanan adli soruşturmalar ve yapılan yargılamalar sonunda, katılanın ses kaydındaki konuşmalarından dolayı sanığa yönelik cinsel taciz suçunu işlediği kabul edilerek hakkında TCK'nın 105/1, 105/2, 62/1, 53/1. maddeleri gereğince kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın ise kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/1-3. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle dava açıldığı ve sanığa yüklenen eylemlerin TCK'nın 134/2. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal ve aynı Kanun'un 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarını oluşturabileceği belirtilerek görevsizlik kararıyla dosyanın Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesini müteakip, yapılan yargılama neticesinde, sanığın, katılanın kendisine karşı cinsel taciz suçunu işlemekte olduğuna dair iddiasını ispatlama ve kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlamak için katılanla aralarında geçen telefon görüşmesini gizlice kaydetmesi eyleminde üzerine atılı TCK'nın 133/1. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile aynı Kanun'un 134/1. maddesindeki görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığı ve sanığın suç işleme kastının bulunmadığı gerekçesine dayalı olarak sanık hakkında her iki suçtan beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Özetlenen dosya içeriğine ve temyiz edilen hükümle sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; sanıkla katılan arasındaki iletişimin yüz yüze gerçekleşmemesi nedeniyle TCK'nın 133/1. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun, sanığın, tarafı olduğu telefon görüşmelerini kaydetmesinden dolayı TCK'nın 132/1. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi karşısında, sanığın, katılanla aralarında geçen telefon görüşmesini gizlice kaydetmesi eylemi, TCK'nın 134/1. maddesindeki görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu açısından ayrıca değerlendirilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.05.2013 tarihli ve 2012/1270 esas, 2013/248 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlar dışında, karşı tarafın konuşmalarını gizlice kaydetmesi hukuka uygun kabul edilemez.

İncelelenen dosyada; taraflar arasındaki telefon görüşmesinin içeriğinde yer alan ve cinsel taciz iddiasına konu olan konuşmaların söylenmesinde, sadece katılanın tutum ve davranışlarının etkili olmadığı, aksine, sanığın, sorduğu sorularla katılanın kendisi ile ilgili duygu ve düşüncelerini ortaya çıkaran sözler sarf etmesine katkıda bulunduğu, katılanın cinsel içerikli sözlerine hiçbir tepki göstermeksizin konuşmayı sürdürdüğü, katılanın “...Hayır, ben hiç istemiyorum dediğin anda, ben de tabi ki düşünmek durumundayım o zaman yani...” sözlerini de yanıtsız bırakarak, katılanla aralarındaki ilişkinin devamına zemin hazırladığı dikkate alındığında, katılan tarafından taciz edildiğini iddia etmesine rağmen başkalarına bu hususu açıklamak yerine en kısa sürede Cumhuriyet Başsavcılığı ya da ilgili kolluk makamlarına müracaat etmeyip, ancak katılanın kendisini şikayet etmesinden ve işten çıkarılmasından sonra katılan hakkında şikayetçi olan ve katılanın fiziksel olarak da cinsel tacizde bulunduğuna dair beyanlarından bilahare dönen sanığın, katılanla aralarındaki ilişkinin varlığını ve boyutunu anlamlandırmaya yönelik soruları üzerine katılan tarafından verilen yanıtlardan oluşan konuşmalar cinsel taciz olarak nitelendirilemez. Ayrıca, sanığın, kendi savunmalarında da açıkça belirttiği üzere, katılanla olan konuşmalarını kaydetme kararı alıp, bir hazırlık içerisine girmesi, sanığın cevapsız aramasından sonra katılanın sanığı araması ve sanığın sorduğu sorularla katılanı yönlendirmesi üzerine katılanın konuşmalarının gizlice kayda alınması karşısında, tesadüfen yapılan bir görüşme esnasında ve başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydı hukuka uygun kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılanın özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmalarını, onun bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 134/1. maddesinde tanımlanan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi...” nedenine dayalı olarak bozulduğu ve mahkemece kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçları açısından önceki verilen kararda direnildiği belirtilerek, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından ayrı ayrı 04.05.2017 tarihli beraat hükümlerinin kurulduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli, 2013/50 esas, 2013/525 sayılı kararına ve süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Dairemizin bozma ilamından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen benimsenmiş ise de; kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçları açısından ilk kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmasından dolayı yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, direnme kararının eylemli uyma olarak kabulü ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükmün yanı sıra kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından kurulan hükmü temyizen inceleme görevinin de Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede:

Sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılanın özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmalarını gizlice kaydetmesi ve içeriği özel konuşmaların kaydedildiği ses kaydını başkasına verip dinleterek katılanın bilgisi dışında ifşa etmesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 134/1 ve aynı Kanun'un 134/2. maddelerinde tanımlanan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.