Esas No: 2019/5527
Karar No: 2020/2677
Karar Tarihi: 16.06.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/5527 E.  ,  2020/2677 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesinin 18.08.2017 tarih ve 2017/10 - 2017/124 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma...bay ve ... için), 02.08.2016 (Sanık ... için), 06.08.2016 (Sanıklar ... ve ... için), 07.08.2016, (Sanık ... için), 13.08.2016, (Sanık ... için), 14.08.2016 (Sanık ... için)

Hüküm : Sanıkların TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 maddesi delaletiyle 58/6, 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına dair hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ... ve müdafiinin, ceza miktarı itibariyle yasal şartları taşımayan duruşma talebinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanık ...'ın yasal süresinden sonra temyiz başvurusunda bulunduğu belirlenerek sanık müdafileri ile sanıklar ..., ... ve ...'ın temyiz talebi üzerine; vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin yapılan incelemesinde;

Sanık ...'in iş yerinde örgütle iltisaklı Aksiyon dergileri bulundurmasının ve çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin; sanık ...'ın örgütle iltisaklı Bank Asya nezdindeki rutin bankacılık işlemlerinin; sanık ...'in, çocuklarını örgüte müzahir okula göndermesi ve örgütle iltisaklı Zaman Gazetesine abone olmasının örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Tüm dosya kapsamına göre sanık ...'ın örgütsel konumuna göre tayin olunan temel cezada alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından; sanık ... hakkında ceza hükmü tesis edilirken, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin uygulanmasında hapis cezasının 7 yıl 15 ay yerine 8 yıl 3 ay olarak fazla hesaplanması, TCK'nın 62. maddesinin uygulanması neticesinde sonuç ceza doğru olarak tayin edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların, kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafileri ile sanık ...'ın temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün sekizinci paragrafından "delaletiyle TCK'nın 58/6 maddesi" bölümünün çıkartılmak suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin yapılan incelemesinde;

Sanık ...’in, örgütle iltisaklı Bank Asya nezdindeki rutin bankacılık işlemlerinin; sanık ...'ün çocuklarını örgüte müzahir okula göndermesinin; yine sanık ...'ın çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermesi ve bu sanığın eşinin, aynı suçtan hapis cezası almasının "suç ve cezaların şahsiliği ilkesi" gereğince sanıklar yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

1-Sanık ... yönünden yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutunun tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının getirtilmesi, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir itirafçı beyanı olup olmadığının tespiti ile bulunması halinde ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınması ve gerekirse bu şahısların tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması, yine istinaf aşamasında dosya içerisine gelen ve sanık hakkında beyanlar içerir ... ile ...'ya ait ifade ve teşhis tutanakları ile birlikte tüm bilgi ve belgelerin duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanıklar ... ve ... yönünden yapılan incelemede;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek İçin örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır(Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm işlemek için Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında;

Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızar, mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği, bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermesi gerektiği değerlendirilerek;

A-Sanık ... yönünden;

Mahkemenin kabule aldığı, örgüt şemasında "sanığın kadın yapılanmasından sorumlu olduğu" yönündeki bilgi ve belgenin dosya içerisindeki diğer delillerle desteklenmediği nazara alındığında; sosyal medya hesabı üzerinden örgütsel paylaşımlar yapan ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asya'daki hesabına para yatırıp katılım hesapları açan sanığın eylemlerinin bu haliyle örgüte yardım etme suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

B-Sanık ... yönünden;

a-UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanıklar hakkında herhangi bir itirafçı beyanı olup olmadığının tespiti ile bulunması halinde ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya arasına getirilmesi, lüzumu halinde bu şahısların tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması, ayrıca istinaf aşamasında dosya içerisine gelen sanık hakkında beyanlar içerir Yusuf Gül' e ait ifade ve teshiş tutanakları ile yine Yusuf Gül isimli şahsın ifadesinde geçen Mesut kod adlı Yunus Ekinci hakkında soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı araştırılarak, bulunması halinde aşama beyanlarının getirtilerek ve gerekirse her iki şahsın da tanık olarak ifadelerine başvurularak tüm bilgi ve belgelerin duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Mevcut dosya kapsamına göre başkaca örgütsel faaliyeti bulunmayan sanık ...'ün örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asya'daki hesabına para yatırıp katılım hesapları açma şeklindeki eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağının nazara alınmaması,

3-Kabul ve uygulamaya göre de;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile sanıklar ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek sanıklar ... ve ...'in tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Karabük Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.