Esas No: 2009/18137
Karar No: 2010/565
Karar Tarihi: 21.01.2010

10. Hukuk Dairesi 2009/18137 E., 2010/565 K.

**10. Hukuk Dairesi 2009/18137 E., 2010/565 K.**

**- SİGORTALILIĞIN BAŞLANGICI**- 5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Geçici Madde 7 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 6 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 79 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalı H.. Atatürk Öğretmen Lisesi'ne ait işyerinde (yatılı kız öğrencilerin yatakhanelerini temizlik işinde) 05.04.1990-01.01.2000 tarihleri arasında aralıksız olarak hizmet aktiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davalı Lisenin Döner Sermaye İşletmesi yönünden kabulüne, diğer davalı E.. Temizlik İnş.Taah.Tic.San.Ltd.Şti. yönünden ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yeşim Sayıldı tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın geçici 7/1. maddesi hükmü gereği, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere "sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılmaz ve feragat edilemez" olması, sosyal güvenliğin Anayasal haklardan bulunması itibariyle, bu tür davaların "kamu düzeni" ile ilgili olması nedeniyle özel bir duyarlılıkla yürütülmesi ve kanıtların re'sen toplanması gereği vardır.

Dosya kapsamı itibariyle; davalı Lisenin Döner Sermaye İşletmesi işyerinden, davacı adına düzenlenmiş 05.04.1990 tarihli işe giriş bildirgesinin olduğu, davacının aynı tarihli sigortalılık sicil kartının bulunduğu, bu işyerinden davalı Kuruma 05.04.1990-30.11.1991 tarihleri arasında primi ödenmiş hizmet bildirimlerinin olduğu anlaşılmışsa da, davacının çıkış tarihi olarak görünen 30.11.1991 tarihinden sonraki dönem bakımından, yapılan inceleme ve araştırmanın eksik olup, hüküm kurmaya elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer davalı olan E..Temizlik İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.'nin işveren sıfatıyla davacı adına düzenlediği ilk işe giriş bildirgesi 15.12.1998 tarihlidir. Mahkemece, bu tarih esas alınarak, davacının 05.04.1990 tarihinden 15.12.1998 tarihine kadarki sürede H.. Atatürk Öğretmen Lisesi Döner Sermaye İşletmesi sigortalısı olarak çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak, sözkonusu Döner Sermaye İşletmesinin 1995 yılında sona erdiğinin bildirilmesi karşısında, sona eren tüzel kişilik bünyesinde davacının sigortalı olarak çalıştığını kabul etmenin hukuken mümkün olamayacağı gözetilerek, bu tarihten sonraki dönem bakımından husumetin kime yöneltilmesi gerektiği hususunun araştırılması gerekecektir. Hükme esas alınan tanık beyanları yetersizdir. Davacının, Döner Sermaye İşletmesi sona erdikten sonraki dönemde, ne şekilde ve hangi işverene bağlı olarak çalıştığı hususu yeterince netleştirilememiş olup, verilen karar infazı kabil değildir. Zira, mahkemece bu konuda yapılacak belirleme, Kurumun tahsil edeceği prime esas kazançların belirlenmesi bakımından da önem taşımaktadır.

30.11.1991 ile H.. Atatürk Öğretmen Lisesi Döner Sermaye İşletmesinin son bulduğu tarihe kadarki dönem bakımından ise; Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık gereği denetlenmelidir. Tarafların sunduğu kanıtlar yanında, çalışma olgusunun gerçekleşme biçimini ortaya koyabilmek açısından, re'sen kanıt toplanması olanağının bulunduğu da gözardı edilmemelidir. Böyle olunca; davacının çalışmaları ilgili kurumdan celp edilmeli, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların hangi nedenle bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmalı, ücretlerini imza karşılığı alıp almadığı belirlenmeli, varsa bu dönemde düzenlenmiş başkaca resmi belgeler, vizite kağıdı vs. gibi tarafların göstereceği tüm deliller toplanmalı, davacının çalışma olgusu tespit edilmeli, böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu hususlar, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller birlikte değerlendirilip takdir edilerek, sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Davalı E.. Temizlik İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesine gelince;

Davaya son veren işlemlerden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK.79) davacı da açmış olduğu davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak, bazı istisnai hallerde feragat davayı sona erdirmez. Hakim feragate rağmen davaya devam etmekle yükümlüdür.

Bu istisnalardan biri de sosyal sigortalılık süresinin tespiti için açılan hizmet tespiti davalarıdır.

Bilindiği gibi feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan vazgeçme anlamına gelir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz.

1982 Anayasası'nın 12. maddesine göre "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" 60. maddede de ise "Herkes Sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulamaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

506 sayılı Kanunu 6. maddesinde bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak kişi bakımından sadece bir hak olmayıp, aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez, kamu düzenini ilgilendiren bu tür tespit davalarında hakimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip, özel bir duyarlılık göstererek 506 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca davadan feragatin mümkün olmayacağını davacıya hatırlatarak bunun davayı geri alma şeklinde anlaşılıp anlaşılamayacağı sorulmak ve HUMK'nun 185 ve 409. maddesindeki prosedür gerekirse işletilmek üzere sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yazılı olduğu şekilde feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekili tarafından bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.