Esas No: 2018/25
Karar No: 2021/622
Karar Tarihi: 09.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/25 E.  ,  2021/622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sayısı : 331-27

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuk ...'in TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2012 tarihli ve 113-143 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.03.2016 tarih ve 2632-2103 sayı ile;

"..14.02.2014 gün ve 14-2012/260227 sayılı tebliğnamede suça sürüklenen çocuk ... olduğu halde, temyiz eden kısmında dosya kapsamı ile ilgisi bulunmayan sanık ... müdafiin temyizi yazıldığı anlaşıldığından, anılan noksanlığın ek tebliğname düzenlemek suretiyle giderilmesinden sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine," karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ek tebliğname üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.09.2016 tarih ve 5881-6511 sayı ile;

"...Mağdurenin MERNİS doğum tutanağında hastane ya da diğer sağlık kuruluşunda doğduğuna dair ibare olmayıp, doğum şeklinin de 'diğer' olarak gösterilmesi, suça sürüklenen çocuğun Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde ve müdafiin 21.06.2011 tarihli dilekçesinde yaşa itiraz mahiyetinde savunmalarda bulunmaları nazara alındığında, öncelikle mağdurenin resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suçun niteliği ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 31.01.2017 tarih ve 331-27 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de suça sürüklenen çocuk müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2017 tarihli ve 25792 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş; aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.12.2017 tarih ve 3187-6498 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak, suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece; "...12/02/2009 tarihinde mağdure ... ve arkadaşı ...'nın...'ın Tuzla İçmelerdeki evine gittikleri, burada mağdure ile Sanık ...'in tanıştığı, ... ile mağdure ...'ün bir odada, ... ile...'ın başka bir odada kaldıkları, ...in mağdure ...'ye anal yoldan cinsel organını soktuğu, boşaldıktan sonra oral seks yaptırdığı, öpüşürken resimlerini çektiği ve ilişkiye sürdürmek için ...'yi zorlamak amacıyla ... vasıtası ile şantaj yaptığı, mağdure ve Tanık ...'nın anlatımı ile sabit olduğu, olay nedeni ile mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu," şeklindeki gerekçe ile suça sürüklenen çocuk hakkında mahkûmiyete ilişkin verilen ilk hükmün Özel Dairece mağdurenin resmî bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının anlaşılması hâlinde yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu bir sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama hâlinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suçun niteliği ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda; "... şantaj suretiyle cinsel istismara maruz kaldığı kabul edilen mağdura yönelen eylemin herhalükârda TCK'nın 103'üncü maddesi kapsamında kalacağı, sanık müdafiinin yaşa yönelik itirazının Mahkememizce araştırma yapılmasını gerektirmeyecek ölçüde soyut olduğu, mağdurenin yaş tespitine yönelik araştırmanın dosyayı gereksiz yere uzatarak sürüncemede bırakacağı değerlendirilmiştir. Yukarıda az önce belirtildiği gibi mağdurun suç tarihinde 13 yıl 9 ay yaşta olup SSÇ müdafiinin hiçbir somut delile dayanmayan bizatihi 'yaşına itiraz ediyoruz' savunması Mahkememizce kabule değer görülmediği, nüfus kayıtlarının resmi sicil ve senetlerden olduğu, aksi ispat edilinceye kadar geçerli kabul edilmesi gerektiği, yaş tespitinin her zaman doğru sonuçlar verdiğini kabul etmenin mümkün bulunmadığı; coğrafi şartlar, genetik özellikler, beslenme gibi birçok faktörün yaş tayinine etkili olduğu ve nihayet yaş tespitinin bir tahminden öteye gitmediği; kaldı ki, somut olayda mağdurun yaşının tespitini gerektirecek ve suçun subutuna etki edecek herhangi bir sebep bulunmadığı, aksinin kabulü halinde 15 yaş grubuna kadar her mağdurun yaşına itiraz ediyoruz biçiminde bir savunma karşısında yaş tespitine gidilmesine dair bir kural oluşacağı, diğer taraftan mağdurun SSÇ ile birlikte içinde bulunduğu durum ve kız arkadaşıyla birlikte okuldan kaçarak SSÇ'nin bulunduğu mahalle gelmesi ve onun baskısı karşısında ve 13 yıl 9 ay yaşında olduğu halde sanığın cinsel istismar teklifini kabul etmesinin yaşam gerçeklerine hiçbir şekilde uymayacağı ve mağdurenin baskı sonucu ve istemeyerek cinsel istismara maruz kaldığının kabul edildiği ve bu durumda da yaş konusunda inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı ve eylemin zora dayalı, rızaya aykırı olarak işlenmesi fakat teknik olarak TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanacağı nitelikli kasten müessir fiil ve benzeri durum bulunmaması karşısında yaş ile ilgili hususun sonuca etkili bulunmadığı," biçiminde, suça sürüklenen çocuğun eylemini mağdurenin rızası dışında ve şantaj suretiyle gerçekleştirdiğine dair önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeler gösterilerek suça sürüklenen çocuk hakkında mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bu şekilde, yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmak suretiyle verilen karar, direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Daire tarafından denetlenmemiş olduğundan Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün de doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2017 tarihli ve 331-27 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.