Esas No: 2016/5962
Karar No: 2017/2663
Karar Tarihi: 27.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/5962 E.  ,  2017/2663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11/11/2010 tarihinden 14/05/2015 tarihine kadar mağaza müdürü olarak çalıştığını, müvekkiline performansı yeterli görülmediğinden iş akdinin feshedileceğinin şifahi olarak bildirildiği ancak 14/05/2015 tarihinde, davalı işverence müvekkiline ibraname ve benzeri belgeler imzalatılmak istendiğini, müvekkilinin istenilen imzaları atmaması üzerine işi terk edip gitmesi istenerek savunması dahi alınmadan iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatılmaması halinde en az 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ve çalıştırılmadığı dönemler için 4 aylık ücretinin davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket yetkilileri ve İnsan Kaynakları Müdürü ile görüşerek daha yüksek bir maaşla başka bir mağazadan teklif aldığını ve bu nedenle işyerinden ayrılmak istediğini şifahen bildirmesi üzerine, davacının çıkış işlemleri yapılmadan önce sorumlu olduğu mağazada mevcut malların ve stokların sayımı yapılarak yeni Mağaza Müdürüne devri işlemleri kapsamında 13/05/2015 tarihinde sayım yapıldığını, bu sayımda mağazada 29 adet fazla ürüne rastlandığı, bunun üzerine 14/05/2015 tarihinde davacıdan sayımda ortaya çıkan ürün fazlalığının nedeniyle ilgili olarak savunma istenmiş ise de, davacının savunma vermekten imtina ederek işyerini terk ettiği ve bunun tutanağa bağlandığını, akabinde noter kanalıyla davacıdan savunma istenmesine karşın, savunma vermekten imtina ederek işyerini terk ettiği ve 15/05/2015 tarihinde de, amirlerinden izin almaksızın işyerine gelmediği ve haklı bir sebebi olması halinde gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde şirkete gelmesi gerektiği aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiğini, bu ihtarnamenin 21/05/2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmesine rağmen davacının 27/05/2015 tarihine kadar işyerine gelmediği gibi haklı bir mazerette bildirmediğini, devamsızlığa ilişkin tutanaklar tutulduğunu ve davacıya bu kez 27/05/2015 tarihinde yine noter kanalıyla iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğinin bildirildiğini, fesih bildiriminin davacıya 03/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu nedenle iş akdinin sona erme tarihinin dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 14/05/2014 tarihi değil 27/05/2015 tarihi olduğu ve eldeki davanın fesih ve fesih tebliğ tarihlerinden önce henüz iş akdi sonlandırılmadan açıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıya 13.05.2015 tarihinde yapılan sayımda ürün fazlası çıkması, çalıştığı ekip arkadaşlarına karşı olumsuz davranışları, çalışma saatlerine uymaması vs. sebeple 4857 sayılı yasanın 25/II ve 109. maddeleri uyarınca 14.05.2015 tarihinde savunmasını vermesi istendiği, davacının tebellüğden imtina ettiği ve aynı gün ile ertesi gün iş yerine dönmediği ve bu nedenle davacıya ... Noterliği aracılığıyla 15.05.2015 tarih ve 14143 yevmiye numarasıyla gönderilen ihtarnamenin davacı tarafından 21.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacının mazeret bildirmemesi ve işine de dönmemesi sebebiyle iş akdinin ... Noterliğinin 27.05.2015 tarih ve 15706 yevmiye nolu ihtarnamesi ile feshedilip 29 kodlu işten ayrılış bildirgesi düzenlendiği, fesih bildiriminin davacıya 03.06.2015 tarihinde tebliğ edildiği, oysa ki eldeki davanın mahkemeye henüz iş akdi feshedilmeden 21.05.2015 tarihinde, davanın ön koşulları gerçekleşmeden açıldığı, davacının işe devam etmemesi sebebiyle hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenip kendisine mazeret bildirmesi ve işe dönmesi için yapılan ihtarname tebliğine rağmen de işe dönmediği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2).

İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta davalı vekili, cevap dilekçesinde mağaza müdürü olan davacının işten ayrılmak istediği, bu kapsamda mağazada sayım yapıldığı ve sayım nedeniyle ortaya çıkan fazla ürün nedeniyle savunmasının alınmak istendiği ancak davacının savunma vermekten imtina ettiği ve sonraki günlerde işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğini ve davanın iş akdinin sonlandırılmasından önce açıldığını savunmuştur. Davalı işyerinde tutulan 13/05/2015 tarihli sayım tutanağını, davacı kişi Devreden Mağaza Yöneticisi sıfatıyla, Ahmet Urtekin isimli şahıs ise Devralan Mağaza Yöneticisi sıfatıyla imzalamıştır. Mağaza Müdürü olan davacının mağazayı devreden sıfatıyla imzaladığı 13/05/2015 tarihli tutanak ve davalı vekilinin cevap dilekçesi birlikte gözetildiğinde iş akdinin devamsızlık iddiasından önce sonlandırılmış olduğu sabittir. Kaldı ki, davalı tarafça tutulan devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan ve davalı tarafın dinlenen tek tanığı olan Edanur Bekçi 19/10/2015 tarihli celsedeki beyanında, iş akdinin devamsızlık nedeniyle sonlandırıldığını doğrulamamış, “davacının iş akdinin kim tarafından ne sebeple feshedildiğini” bilmediğini beyan etmiştir.

O halde uyuşmazlığın çözümü için öncelikle iş sözleşmesin hangi tarafça sona erdirildiği ve sona erme şeklinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı taraf müvekkilinin performansı yeterli görülmediğinden iş akdinin feshedileceğinin şifahi olarak kendisine bildirildiğini, davalı taraf ise, davacının işten ayrılma yönünde (istifa) şifahi beyanda bulunduğunu ileri sürmüştür.

Davalı tarafça 13/05/2015 tarihinde yapılan sayımdan sonra 14/04/2015 tarihli savunma istem yazısında; “Yöneticisi olduğunuz ... AVM mağazamızda ekibinize karşı olumsuz hareketleriniz, haftalık çalışma saatlerine uymadığınız, mağaza kasasının fazla verdiği günlerde bu durumu merkez muhasebeye bildirmeden ürün satılmış gibi gösterip kasa fazlası yokmuş gibi bildirilmesi, mağaza satışlarının istenilen düzeye ulaşmaması, mağaza içerisinde ürün ve stant diziliminde bir çok kez yöneticileriniz tarafından uyarılmanıza rağmen mağazanızın düzeninin bozuk olması, mağaza düzeni ve şirket prosedürlerine uymadığınız, 26.12.2014 tarihindeki mağaza sayımında 79 adet ve 13.05.2015 tarihindeki sayımda ise 29 adet sayım fazlasının olduğu tespit edilmiştir. Belirtilen konularla ilgili olarak 4857 Sayılı İş Yasasının 25/11 ve 109 maddeleri uyarınca 18/05/2015 tarihine kadar aşağıdaki boş alana savunma yapmanızı yazılı olarak İnsan Kaynakları Departmanına teslim edilmesi” şeklindeki ifadeler ile davacıdan savunma istenmiştir.

Savunma istem yazısından anlaşılacağı üzere, davacıdan davranışları ve verimi nedeniyle savunma istendiği kuşkusuzdur. Ancak 13.05.2015 tarihli tutanakla mağaza müdürü olan davacının mağazayı işverenin başka bir çalışanına devrettiği gözetildiğinde, savunma istem yazısının iş akdini sonlandırma iradesini ortaya koyan 13.05.2015 tarihli tutanaktan sonra, bir başka anlatımla iş akdinin feshinden sonra istendiği anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında; mahkemenin feshin devamsızlık nedenine dayandığı ve davanın fesih tarihinden önce açıldığı yönündeki tespitleri hatalıdır. Yukarıda belirtilen tüm olgular birlikte değerlendirildiğinde, devamsızlık tutanakları ve savunma istem yazısının iş akdinin sonlandırılmasından sonra tutulduğu ve ispat yükü kendisinde olan davalı tarafın, mağazanın davacıdan devir alınmasının nedeni konusunda ileri sürdüğü istifa olgusunu, bir başka anlatımla iş akdinin davacı tarafından sonlandırıldığı iddiasını veya iş akdinin geçerli veya haklı nedenle işverence feshedildiğini ortaya koyup ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi isabetsizdir.

Bu nedenle 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

F) Hüküm:

Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1- Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7- Davacı tarafından yapılan 291,50 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine,

Kesin olarak 27/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.