Esas No: 2022/277
Karar No: 2023/3526
Karar Tarihi: 06.06.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/277 E.  ,  2023/3526 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/95 Esas, 2021/1127 Karar

HÜKÜM : Davanın kısmen kabulü

( Esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle)

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/462 E., 2019/427 K.

Taraflar arasındaki markaya tecavüzün önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminatın tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... vekilinin başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2016/67592 sayılı, “OSMANLI TEMİZLİK” ibareli markanın sahibi olduğunu, uzun yıllardır temizlik sektöründe, özellikle inşaat temizliği alanında faaliyet gösterdiğini, bu markayı iş yerlerinde, reklam panolarında, tabela ve reklam vasıtalarında kullandığını, hizmet kalitesi ile bilinen ve aranan bir marka haline getirdiğini, davalıların da Ankara’nın Yenimahalle ve Keçiören ilçelerinde aynı alanda temizlik işleri yapmakta olduğunu, “OSMANLI TEMİZLİK” ibaresini müvekkilinin izni olmaksızın, bilerek ve iltibas yaratmak amacıyla tescilli marka gibi broşürlerinde ve araçlarında kullandıklarını, davalıların bu kullanımının müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu ileri sürerek müvekkilinin marka hakkına tecavüzün önlenmesine ve menine, tescilli markanın kullanıldığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, 10.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız, yersiz ve suiniyetli olduğunu, 2 yıl önce şahsi olarak vergi kaydı yaptırdığını ve babasının desteğiyle ev ve işyeri temizliğine başladığını, firma ismini seçerken çevresindeki kişilere danışarak “OSMANLI” ismini seçtiğini, işyerinin bulunduğu ve hizmet götürdüğü Keçiören İlçesinde aynı isimde bir temizlik firması bulunmadığını, buna karşılık “Osmanlı Elektronik”, “Osmanlı Züccaciye”, “Osmanlı İnşaat” birçok firma ve marka bulunduğundan bu ismi kullanmakta bir beis görmediğini, tek kusurunun aynı isimde tescilli bir marka bulunup bulunmadığını araştırmaması olduğunu, ticarette acemi olduğu ve geçimini sağlamak durumunda olduğu için kasti bir işlem yapmadığını, davacı bu aksaklığın farkına vardığında kendisini yazılı ya da sözlü olarak ikaz etmiş olsa idi başka bir unvan seçeceğini, davacının kendisine yazılı hiçbir uyarıda bulunmadığını, istenilen tazminatların fazla olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... cevap dilekçesinde; eşinden ayrılan kızı ...’in maddi sıkıntı içine girince bina temizlik işine başladığını, kızına destek olmak için kendi adına kayıtlı olan aracı geçici süreyle kızına verdiğini, kızına bilgi verilmeden ve uyarılmadan dava açıldığını, davacının fiili bir zarar görmemesine rağmen haksız kazanç elde etmek amacıyla bu şekilde davrandığını, kendilerine daha önce uyarı yapılmış olsaydı gerekli adımları atacaklarını, kendisinin de kızının işleri ile ticari bir bağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı adına 2016/67592 sayı ile tescilli marka, standart yazı karakterinde büyük harflerle yazılmış olan “OSMANLI TEMİZLİK” ibarelerinden oluştuğu, asli ayırt edici unsurun “OSMANLI” ibaresi olduğu, davalılara ait olduğu belirtilen araç ve broşür üzerindeki kullanımlarında ise “OSMANLI TEMİZLİK HİZMETLERİ” ya da “OSMANLI BİNA - SİTE TEMİZLİK HİZMETLERİ” ibareleri kullanıldığı, davacı adına 2016/67592 sayı ile tescilli bulunan “OSMANLI TEMİZLİK” markası ile davalıların kullanımları arasında asli ve tali unsurları itibariyle güçlü bir benzerlik bulunduğu, diğer taraftan, davalıların dava konusu olan kullanımlarının “temizlik hizmetleri” faaliyetlerinde gerçekleştiği “OSMANLI” ibaresiyle birlikte kullanılan “TEMİZLİK HİZMETLERİ” ibarelerinden anlaşılmakta olup bu husus davalıların beyanlarıyla da teyit edildiği, markalar arasındaki güçlü benzerliğin yanı sıra davalılarca sunulan hizmetlerin de davacı markasının tescil kapsamında bulunan 37. sınıftaki hizmetlerle aynı olduğu dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu, somut uyuşmazlıkta dosyaya herhangi bir emsal lisans sözleşmesi sunulmadığı, bilirkişilerce tarafların ticari verileri de dikkate alınmak suretiyle varsayımsal bir lisans bedeli belirlenmesi yoluna gidildiği, bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplamalar çerçevesinde davalı yanın eylemin gerçekleştiği süre içerisinde elde etmiş olduğu 1.762.71,00 TL’lik cirodan hareketle lisans bedeli hesaplamasının ticari hayatın gerçekleriyle uyuşmadığı, bu çerçevede tarafların yerel düzeyde temizlik hizmeti sunan küçük işletmeler olduğu, markanın Türkçede yaygın kullanılan ve ayırt edici niteliği yüksek olmayan “OSMANLI” ibaresinden oluştuğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının sektöründe yıllık 5.000,00 TL lisans bedelinin talep edilebileceği, yıllık 5.000,00 TL maktu lisans bedeli üzerinden davalının markayı kullandığı yaklaşık 9 aylık süre için (19.03.2018 - 30.11.2018 arası) yaklaşık 3.750,00 TL lisans bedeli talep edebileceği, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi tecavüz fiilleri nedeniyle manevi tazminat isteyebileceği, manevî tazminat miktarının 2.000,00.TL olarak saptanmasının hakkaniyete uygun olacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalıların, davacıya ait 2016/67592 sayılı markaya tecavüzlerinin önlenmesine ve men'ine, “Osmanlı Temizlik" ibaresinin kullanıldığı reklam vasıtası araç üzerindeki isimlerin silinmesine, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, 3.750,00 TL maddi ve 2.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı ...'den tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve davacı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalıların davayı baştan sona kadar kendilerinin takip ettiğini, dava karara çıktıktan sonra 21.10.2019 tarihinde dosyaya davalı ... adına vekaletname sunulduğunu, dosyaya sunulan vekaletnamenin karar verildikten sonra sunulduğunu, bu nedenle yargılamalar esnasında davalıyı temsil eden bir vekilin olmaması karşısında davalı lehine vekalet ücreti verilemeyeceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin küçük çaplı bir işletme olduğunu, Ankara'nın doğu ve batı birbirine iki zıt kutbunda faaliyet gösteren bu iki firmanın birbirlerinin iş alanına, iş çevresine etki etmesi mümkün olmadığı gibi benzer isim kullanmaları firmalar arasında da iltibasa neden olmayacağını, markalar arasında yeterli ayırtediciliğin bulunduğunu, tamamen bilgisizlikten kaynaklanan bu durum davacı firma tarafından bir gelir elde edebilmek amacıyla kullanıldığını, davacının bu denli kötü niyetli davranışı hukuk sistemi tarafından korunamayacağını, hükmedilen tazminat miktarlarının çok olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ... vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, ancak davalı ... yargılama sürecinde vekille temsil edilmediği halde lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalı ... vekilinin başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar etmiş, bunun yanında müvekkili yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği aksi yöndeki Bölge Adliye Mahkemesi kararının isabetli olmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, markaya tecavüzün önlenmesi, meni, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 29 uncu maddesi ile aynı Kanun'un 151 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi.

2. 2019 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 2 inci, 5 inci, 10 uncu ve 13 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gerek hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi olan 2019 yılında yürürlükte bulunan AAÜT'nin 2 inci maddesine göre, tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Aynı hüküm, Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi olan 2021 yılında yürürlükte olan AAÜT'nin 2 inci maddesinde de yer almaktadır.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı ... kendini vekille temsil ettirmemiş, kısa kararın tehfiminden sonra adı geçen davalı vekili dosyaya vekaletname sunarak davaya dahil olmuş, gerekçeli kararın tebliğinden sonra istinaf dilekçesi vererek kararı istinaf etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, yazılı gerekçeyle, İlk Derece Mahkemesince, ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı sonucuna ulaşılmış ise de ... vekilinin kesin hüküm elde edilmeden önce vekaletname ibraz ederek davaya dahil olduğu ve dahil olduktan sonra istinaf dilekçesi sunmak suretiyle kararı istinaf ettiği de gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı ... yararına vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerekmiştir. Bu düzeltme yapılırken gerek belirtilen yanlışlığın İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasından kaynaklanması gerek Bölge Adliye Mahkemesince yeniden kurulan hükümde İlk Derece Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin baz alınması ve gerekse de taraf vekillerinin Bölge Adliye Mahkemesi kararını, bu karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümlerine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden bahisle temyiz etmemesi sebebiyle İlk Derece Mahkemesinin karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümlerinin ve zikredilen tarifenin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, bu Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır" hükmünün de gözetilmesi gerekmiştir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davalı ... vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (10) numaralı bendine, "Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenen 3.931,00 TL ve reddedilen manevi tazminat için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen 2.000,00 TL olmak üzere toplam 5.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'e verilmesine" cümlesinin eklenmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.