Esas No: 2020/1514
Karar No: 2021/422
Karar Tarihi: 23.02.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/1514 E.  ,  2021/422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine-kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan 13.10.2011 tarihli sözleşme ile ... İli, ...İlçesi, 1388 ada, 2 parsel, 8 numaralı mesken niteliğindeki bağımsız bölümün satışının yapıldığını, taşınmazın davacıya teslim edildiğini, 65.000,00 TL satış bedelinin 36.150,00 TL'sinin ödendiğini, davacının bakiye satış bedelini ödemeye hazır olduğunu belirterek dava konusu taşınmazın davalı şirket adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini, mümkün değilse davacı tarafından ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep etmiştir.Davalı şirket, cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır.Mahkemece, davacının satış bedelinin tamamını davalıya ödemediği gerekçesiyle davanın tapu iptali ve tescil talebi yönünden reddine, tazminat istemi yönünden kabulüne karar verilmiştir.Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde, Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Davacı, davalı ile aralarında adi şekilde düzenlenen harici satış sözleşmesine dayanarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş olup her ne kadar bu sözleşme adi şekilde düzenlenmesi sebebiyle geçersiz ise de 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı uyarınca koşulları oluştuğundan geçerli kabul edilebilir niteliktedir. Öte yandan yükleniciden temellük edilen hakka dayanan davacının bu hakkın varlığını devir yapan yükleniciye karşı, alacağa hak kazandığını ise yüklenici ile sözleşme yapan arsa sahibine karşı kanıtlaması gerekir. Öyle ise yüklenici ile arsa sahibi arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Zorunlu dava arkadaşlığı olan durumlarda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yokluğu halinde, taraf teşkilinde esiklik olacağından hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece zorunlu dava arkadaşı olan dava dışı arsa sahibinin; ayrıca tapu kaydında haciz alacaklısı olarak görünen üçüncü kişilerin davaya katılmaları sağlanarak, bildirdikleri taktirde dellileri de toplanarak çekişmenin esasının incelenmesi, davaya konu inşaatın kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre tamamlanıp tamamlanmadığının, yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin araştırılması, öncelikle davacının kademeli istemlerinden tapu iptali, tescil isteminin, mümkün olmadığı taktirde bedel isteminin değerlendirilmesi, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.Taraf teşkili sağlanmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 23.022021 gününde oy birliğiyle karar verildi.