Esas No: 2014/5618
Karar No: 2014/12791
Karar Tarihi: 09.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/5618 E.  ,  2014/12791 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 27/12/2013

Numarası : 2013/222-2013/974

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak sona erdirildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 15.09.2012 tarihinde tek taraflı ve tam kusurlu olarak şirket aracıyla trafik kazası geçirdiğini, kazadan sonra izin istediğini, işe başlaması gereken 09.11.2012 günü işe gelmediğini, davacının işi kendisinin bıraktığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak işveren tarafından feshedildiği, davacının alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın, kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacıya ödenen ücretin miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, aylık net 800,00 TL ücret aldığını ancak kayıtlarda ücretin asgari ücret olarak gösterildiğini, ücretin asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını, geri kalan kısmının elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı, davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. Davacı tanıkları, davacının iddiasını doğrular nitelikte beyanda bulunmuş, davalı tanık dinletmemiştir. Mahkemece, tanık beyanları doğrultusunda davacının talebi gibi hüküm kurulmuştur. Ne var ki, ücretin miktarı konusunda çekişme olmasına rağmen emsal ücret araştırması yapılmamıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırılıp sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilmeden davacının iddiasının doğru olduğunun kabul edilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücreti alacağı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, bir hafta 08.00-20.00 diğer hafta 18.00-07.00 arası olmak üzere çalıştığını iddia etmiştir. Davalı, fazla çalışma yapıldığında ücrete yansıtıldığını savunmuştur. Davacı tanıkları davacının beyanını doğruladığından hükme esas alınan raporda bilirkişi, davacının haftanın 7 günü 08.00-20.00 arası günde 12 saat 1.5 saat ara dinlenme ile 7 günde 21 saat, takip eden diğer hafta ise haftanın 7 günü 18.00-7.00 arası günde 13 saat 1.5 saat dinlenme ile haftalık 28 saat fazla çalışma yaptığını kabul ederek bir hafta için 21 saat bir hafta için 28 saat fazla çalışma yapıldığını hesaplamıştır. Bilirkişi, davacının haftanın 7 günü fazla çalışma yaptığını kabul ederek hesaplama yapmış ise de davacının ayda 3 hafta tatilinde çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılıp hüküm kurulmuş olduğuna göre, ayın tüm haftalarında fazla çalışma yapıldığının kabulü ile rapor hazırlanması hatalı olmuştur. Ayrıca vardiya değişim günlerinde dinlenmeler olup olmadığı da tanıklardan sorulmamış bu hususda ayrıntılı araştırma yapılmamıştır. Kabul edilen çalışma saatlerine göre pazar günleri her 8:00-20.00 saatleri arası çalışmasında fazla mesai yaptığı kabul edilmekte hemde bir sonraki vardiya için o gün ki 20:00'ye kadar olan çalışma bitmeden bu kez 18:00'den itibaren çalışma başlatılarak mükererrer fazla mesai hesabı yapılmaktadır. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.