Esas No: 2015/8952
Karar No: 2016/2503
Karar Tarihi: 15.03.2016

**14. Ceza Dairesi         2015/8952 E.  ,  2016/2503 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUK : ..., ...

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (... için iki kez, diğerleri için birer kez)

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2003 yılında işlediği atılı suçtan açılan kamu davasının ceza sorumluluğunun bulunmaması nedeniyle düşmesine, 2006 yılında işlediği müsnet suçtan mahkûmiyetine, suça sürüklenen çocuk ... ile sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetlerine

TEBLİĞNAMEDEKİ

DÜŞÜNCE : Temyiz ret, onama, bozma

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2003 yılında işlediği iddia edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk ...’ın üzerine atılı suçla ilgili olarak ilk derece mahkemesinin 29.05.2008 gün, ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu hükmün temyiz edilmeyerek kesinleştiği, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda aynı suçla ilgili olarak yeniden düşme kararı verilmiş ise de, bu hükmün hukuki dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmakla, katılan mağdur vekilinin anılan kurulan düşme hükmüne yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2006 yılında işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile katılan mağdur vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

a) Tüm dosya kapsamına göre sanıklar ..., ... ile ... 2006 yılı Kasım ayı içerisinde mağdur ...'le cebir, tehdit veya hile kullanmaksızın anal yoldan cinsel ilişkiye girmişlerdir. Düzeltilen yaşı itibariyle 08.11.2006 tarihinde onbeş yaşını bitiren mağdur, 27.12.2006 günü önce Cumhuriyet Başsavcılığında daha sonra ise aynı gün kolluk görevlileri tarafından vekili huzurunda alınan ifadelerinde sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan etmiş, 05.01.2007 tarihli savcılık ifadesinde ve 16.02.2007 günlü duruşmada ise sanıklardan şikâyetçi olmuştur.

Mağdur ... hakkında, ... Devlet Hastanesince düzenlenen 08.01.2007 tarihli raporda mağdurun cinsel saldırı eylemine karşı kendini savunabileceği, cinsel saldırı eyleminin hukuki anlam ve önemini fark edebildiği ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince geliştiği belirtilmiş, ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.01.2007 tarihli raporu ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.07.2007 günlü raporları ile mağdurda herhangi bir akıl hastalığına rastlanılmadığı, zeka geriliği veya çocukluk çağı psikiyatrik sendrom arazı bulunmadığı, beyanlarına itibar edilmesine tıbbi bir engel bulunmadığı, ruh sağlığının bozulmadığı tespit edilmiştir. Sosyal hizmet uzmanı ... tarafından düzenlenen 30.12.2006 tarihli sosyal inceleme raporunda ise mağdurun kolay kanan saf bir yapısı olduğunun gözlendiği belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesi, sanıkların eylemlerini mağdurun rızasıyla gerçekleştirdiklerini, eylemlerin kesin tarihleri belirlenemediğinden, bu hususu sanıklar lehine değerlendirerek mağdurun onbeş yaşını bitirmesinden sonra cinsel istismarda bulunduklarını kabul etmiş, ancak mağdurun, annesinin ölümünden sonra babası ve üvey annesi tarafından sahipsiz bırakıldığını, bu nedenle sokaklarda yaşamak zorunda kaldığını, halkın verdiği yiyeceklerle geçindiğini yönlendirmeye müsait bir yapısı bulunduğunu, sanıklar ..., ... ve ...’un mağdurun bu durumundan yararlandıklarını, bu nedenle cinsel istismar eylemlerini 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesinde düzenlendiği şekilde “iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” gerçekleştirdiklerini kabul ederek, sanıkların 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesi delaletiyle aynı Kanunun 103/2. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Yargılamaya konu somut olayda çözümlenmesi gereken hukukî meselenin, mağdurun içinde yaşadığı sosyal şartların 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesinde düzenlenen “iradeyi etkileyen başka bir neden” kavramı kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesi, olduğu anlaşılmıştır.

İsabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından ise, öncelikle 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b maddesinde düzenlenen "iradeyi etkileyen başka bir neden" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 103'üncü maddesinde cinsel istismar deyiminden; "a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar" anlaşılacağı belirtilmiştir.

Sözü edilen maddenin suçun işlendiği tarih ve ilk derece mahkemesinin hüküm tarihinde yürürlükteki hâlinin gerekçesinde de; "Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir." ifadelerine yer verilmiştir.

Kanun Koyucu madde metninde geçen "iradeyi etkileyen başka bir neden" kavramının ne olduğu hususuna açıklık getirmemiş, bu kavramın içeriğini belirlemeyi yargısal içtihatlar ve doktrine bırakmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 23.05.2000 tarih ve ... esas, ... sayılı kararına göre; "mefruz cebir, onbeş yaşından büyük olan mağdurda akıl veya beden hastalığının bulunması, olayda hile kullanılması, failin iradesi dışında onunla ilgili olmayan nedenlerle (uyku hali, bayılma, yaşın fazla küçük olması gibi) mağdurun karşı koyma gücünün bulunmamasıdır. Bir başka deyişle mefruz cebir olarak sıralanan tüm bu hallerde ortak koşul 'karşı koyamama'dır."

Doktrinde de, iradeyi etkileyen başka bir neden kavramı; "'Geçici bir nedenle' ya da 'alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle' mağdurun davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması veya azaltılmasıdır." ( Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 12. Bası, 2015, s. 388), "Mağdurun iradesini etkileyen ve karşı koyamayacağı bir durum yaratan nedenlerdir." (Pınar Memiş Kartal, Türk Ceza Hukuku'nda Çocukların Cinsel İstismarı, İstanbul, 2014, s. 175) şeklinde açıklanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın;

"Suç ve cezada kanunilik ilkesi" kenar başlıklı 2'nci maddesinin son fıkrasında; "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

"Cezanın belirlenmesi" kenar başlıklı 61. maddesinin son fıkrasında; "Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir ne eksiltilebilir ne de değiştirilebilir." hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 80'inci maddesinde "...çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etme..." insan ticareti suçunun tipiklik unsuru, 227. maddesinin dördüncü fıkrasında "... çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapılmasını..." sağlamayı fuhuş suçunun temel şekline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir.

Görüldüğü üzere, Kanun Koyucu mağdurun çaresizliğini 80 ve 227. maddelerde suçun tipiklik unsuru ya da nitelikli hali olarak kabul etmiştir. Bu halde mağdurun içinde bulunduğu sosyal şartlardan doğan çaresizlik halinin, Kanunun 103'ncü maddesinde öngörülen cebir, tehdit ve hile dışında kalan "iradeyi etkileyen başka bir neden" kavramı kapsamında kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

Yukarıda izah edilen hususlar ve tüm dosya kapsamına göre; sanıklar ..., ... ile ...'un eylemlerini mağdurun düzeltilen doğum tarihine göre onbeş yaşını bitirmesinden sonra gerçekleştirdiklerinin oluşa uygun kabul edildiği, ... Devlet Hastanesince düzenlenen 08.01.2007 tarihli raporda mağdurun cinsel saldırı eylemine karşı kendini savunabileceği, cinsel saldırı eyleminin hukuki anlam ve önemini fark edebildiği ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince geliştiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.07.2007 tarihli raporu ile mağdurda herhangi bir akıl hastalığına rastlanılmadığının, zeka geriliği veya çocukluk çağı psikiyatrik sendrom arazı bulunmadığının, beyanlarına itibar edilmesine tıbbi bir engel bulunmadığının tespit edildiği, mağdurun, annesinin ölümünden sonra babası ve üvey annesi tarafından sahipsiz bırakılmış olması, bu nedenle sokaklarda yaşamak zorunda kalması, halkın verdiği yiyeceklerle geçinmesi, yönlendirmeye müsait bir yapısının bulunması ise ancak bir çaresizlik hâli olarak kabul edilebilecek ise de, 5237 sayılı TCK'nın 103'üncü maddesinde aynı Kanunun 80 ve 227'nci maddelerinde kabul edildiği gibi çaresizlik hâlinin suçun tipiklik unsuru ya da nitelikli hali olarak kabul edilmediği, belirtilen durumun mağdurun iradesini etkileyip eyleme karşı koymasına engel bir neden olarak kabul edilemeyeceği, aksine kabul ve uygulamanın ise suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlama yasağı ile kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların arttırılıp eksiltilemeyeceği ve değiştirilemeyeceği hükmüne aykırı olacağı, bu sebeple sanıklar ..., ... ile ...'un onbeş yaşını tamamlamakla birlikte onsekiz yaşını tamamlamayan ve maruz kaldığı fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan mağdurla cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın anal yoldan cinsel ilişkiye girmekten ibaret eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacağı, bu suçun ise soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan olduğu, mağdurun soruşturma evresinde onbeş yaşını tamamladıktan sonra kollukta ve Cumhuriyet savcılığında 27.12.2006 tarihinde vekil huzurunda alınan ifadelerinde, kendisiyle ters ilişkiye giren kişilerden şikayetçi olmadığını beyan ettiği, 05.01.2007 günü Cumhuriyet savcılığında ve 16.02.2007 tarihli duruşmada sanıklardan şikayetçi olduğunu belirtmiş ise de, şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin mümkün olmadığı gözetilerek sanıklar ..., ... ile ... haklarında açılan kamu davalarının şikayet yokluğu nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b) Sanık ...'in, suç tarihi olan 2004 yılı Mayıs ayında onbeş yaşını bitirmeyen, herhangi bir akıl veya beden hastalığı bulunmayan ve maruz kaldığı fiile karşı kendini savunabilecek durumda olan mağdura cebir, şiddet, tehdit ve hile kullanmadan, failin fiilinden başka bir sebep de olmaksızın anal yoldan ırza geçmekten ibaret eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 414/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 103/2 maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu, 5237 sayılı TCK'nın 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 414/1, 59, 31, 33 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 62/1 ve 53. maddeleri olaya ayrı ayrı uygulanarak karşılaştırma yapılması gerekirken, sanığın eyleminin 765 TCK'nın 414/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek yapılan karşılaştırma sonucunda, 5237 sayılı TCK hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

c) MERNİS doğum tutanağına göre sağlık kurumunda doğmamış olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 27.07.2007 tarihli raporda, suç tarihinde onsekiz yaşı içerisinde olduğu ve onsekiz yaşını bitirmediğinin belirtilmesi karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/3. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafıleri ile suça sürüklenen çocuk ... müdafıin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.