Esas No: 2012/1947
Karar No: 2012/6517
Karar Tarihi: 08.05.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/1947 E.  ,  2012/6517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 13.10.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, birleşen davalar ile de alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 23.08.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 08.05.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz Dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici ... arasında ... 2. Noterliği’nde 17.01.1992 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve aynı noterlikçe 03.08.1992 tarihinde ek sözleşme düzenlendiğini, bu sözleşmeler uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 5 parsel sayılı taşınmazdaki 5 numaralı bağımsız bölümün davalı yüklenici ile 11.02.1993 günlü harici sözleşme ve ... 2. Noterliği’nde 27.10.1998 tarihinde düzenledikleri satış vaadi sözleşmesiyle satışının vaat edildiğini, yüklenicinin arsa maliklerine karşı edimini yerine getirip yapı kullanma belgesini de aldığını, daha önce açtığı tapu iptal ve tescil davasının inşaatın projeye aykırı yapıldığı gerekçesiyle reddedildiğini, yüklenicinin inşaatı projeye uygun hale getirdiğini ileri sürerek, 5 parsel sayılı taşınmazdaki 5 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini;

Birleştirme kararı verilen ... Tüketici Mahkemesinin 2009/412-465 sayılı dosyasında davacı ..., asıl dosya davacısı ve arsa maliki davalılarına yönelttiği davasında, 5 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, dava dışı yüklenicinin eser sözleşmesi uyarınca edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğinden davalı(davacı) ... ...’nin açtığı davanın reddi ile davalı arsa maliklerinden 20.000 TL bedelin alınmasını;

Birleştirme kararı verilen ... Tüketici Mahkemesinin 2009/411-464 sayılı dosyasında davacı ..., asıl dosya davacısı ve arsa maliki davalılarına yönelttiği davasında, 5 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, dava dışı yüklenicinin eser sözleşmesi uyarınca edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğinden davalı(davacı) ... ...’nin açtığı davanın reddi ile davalı arsa maliklerinden 15.000 TL bedelin alınmasını; istemişlerdir.

Davalı arsa maliki ..., davanın reddini savunmuş; diğer davalılar yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla, borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar

Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin “eseri meydana getirme borcu” dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” Yasada “şey” olarak ifade edilen “eser” dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici arasındaki ... 2. Noterliği’nde 17.01.1992 günü düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borç yükleyen iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, yüklenicinin edimi sözleşmesine, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun bir bina yaparak akidi olan arsa sahibine teslim etmek; arsa sahibinin edimi ise, teslim edilen yapıya karşılık bedel olarak yükleniciye kararlaştırılan oranda arsa payı devretmekten ibarettir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar binanın yapı kullanma belgesi

22.05.1996 tarihinde alınmış ise de, yüklenicinin edimlerini bütünüyle yerine getirmediği Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen ... Tüketici Mahkemesinin 2005/523E. 2007/542K. sayılı dosyasında bulunan bilirkişiler kurulu raporundan anlaşılmaktadır. Eldeki davada alınan inşaat bilirkişi raporunda, imara aykırı imalatların giderildiği, ancak, ortak alandaki eksik iş bedelinin 1.850 TL olduğu ve projeye göre çatı katının eğimli yapılması gerekirken düz olarak yapıldığı belirlenmiş, 21.02.2011 tarihli ek rapor ile de projeye aykırılık ile eksik iş bedelinin toplamının 41.450 TL olduğu saptanmıştır. Asıl dosyada davalı arsa malikleri alınan bu rapora itiraz etmişlerdir. Davacının ise, 23.08.2012 tarihli oturumda bu bedelleri depo etmeye hazır olduğuna ilişkin beyanı bulunmaktadır. Görülüyor ki, eser yüklenici tarafından tam ve eksiksiz olarak tamamlanmadan, yüklenici kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik ettiğinden, üçüncü kişi olan davacı Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Bu nedenle, davalı arsa maliklerinin itirazları da dikkate alınarak 17.01.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca binanın ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı işler ile projeye aykırılıkların giderilme bedeli bilirkişilere hesaplattırılmalıdır. Bundan sonra, bu bedellerin depo edilmesi için davacıya süre verilmeli, bedel depo edildiği takdirde BK’nun 81. maddesi uyarınca davanın kabulüne, aksi halde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, yukarıda yapılan saptamalar bir yana bırakılarak, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, birleşen davalar hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi de doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 900 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 08.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi