Esas No: 2011/4689
Karar No: 2012/2312
Karar Tarihi: 09.04.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/4689 E.  ,  2012/2312 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup, inşaatın onaylı mimari projesine aykırılıkların yüklenici tarafından giderilmesi; birleşen dava ise, tapu iptâli ve tescili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacı ...’ın davasının kabulüne, projeye ve imara aykırı olarak yapılan imâlatların projeye ve imara uygun hale getirilmesi için hesaplanan bedellerin avans olarak davalı-birleşen davanın davacısından tahsiline; birleşen davanın da kabulüyle dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptâli ile ... adına tapuya tesciline karar verilmiş ve verilen karar ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada mahkemece hükmedilen bedeller avans niteliğinde olduğuna göre davacı-k.davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-... vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yanlar arasında ... 3. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 14.05.2002 tarihli ve 08848 yevmiye nolu ve “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” yapılmıştır. ... arsa sahibi; ... ise yüklenicidir. Yüklenici, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan koşullarla ...’ın maliki bulunduğu 3599 ada ve 2 parsel numaralı taşınmaza inşaat yapımını ve bina ruhsat tarihinden itibaren 24 ayda inşaatın tamamlanmasını ve 5 adet bağımsız bölümün arsa sahibine teslimini yüklenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin edimi, inşaatı sözleşme ve imar yasası ile bağlı mevzuat hükümlerine, onaylı mimari proje ile yapı ruhsatına uygun şekilde yapmak ve arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri de tamamlanmış olarak teslim etmek; arsa sahibi ya da sahiplerinin karşı edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan taşınmaz ya da taşınmaz paylarıyla bağlantılı bağımsız bölümlerin yükleniciye kayden temlikidir. Sözleşme konusu inşaatın İmar Yasası ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına, onaylı mimari projesine ve yapı ruhsatına uygun şekilde yapılması, Borçlar Kanunu’nun 356.

maddesi hükmü gereğince, yüklenicinin arsa sahibi ya da sahiplerine karşı “özen borcu” gereğidir.

Birleşen davanın davacısı-davalı ... tarafından inşaatın onaylı mimari projesine ve yapı ruhsatına aykırı yapıldığı, Gazi Belediye Başkanlığı’nın 06.05.2008 tarih ve 19096 sayılı yazısı kapsamından ve dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarından açıklıkla anlaşılmaktadır. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 23. maddesi hükmünde; yüklenicinin, inşaatın hangi aşamalarında ve kaç adet bağımsız bölümün kendisine kayden intikâlini isteyebileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin belirtilen bu hükmü uyarınca yüklenici, binanın tamamının bitirilmesi durumunda son 3 dairenin kendisine verilmesini isteyebilecektir. Henüz tamamlanmamış bir inşaatın arsa sahibine tesliminden sözedilemez. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan inşaatın tamamlanmış olması, objektif ölçüler içinde yapının ve bu kapsamda bağımsız bölümlerin amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanmasıyla mümkündür. O halde; yüklenici sözleşme konusu inşaatı İmar Yasası ve bağlı mevzuatı ile sözleşme hükümlerine, onaylı mimari projesine ve yapı ruhsatına uygun hale getirmiş olması durumunda ve dolayısıyla yükleniciye verilmesi gereken diğer bağımsız bölümlerin kendisine intikâlini talep edebilir. Somut olayda, yukarıda belirtilen inşaattaki aykırılıkların nama ifa yoluyla arsa sahibi tarafından giderilmesine ve giderim bedellerinin de avans olarak alınmasına mahkemece karar verilmiş olduğuna göre; tüm aykırılıkların giderim bedellerinin yüklenici tarafından arsa sahibine ödenmiş olmasından sonra inşaatın tamamlanmasından söz edilebilecek ve bundan sonra yüklenicinin, kendisine verilmeyen bağımsız bölümlerin kendisine intikâlinin sağlanmasını arsa sahibinden isteyebilecektir. Açıklanan bu hususlar gözetilmeden mahkemece, yüklenicinin birleşen davasının kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, yüklenici tarafından yapılan sözleşme dışı işlerin bedeli, 13.04.2009 ek bilirkişi kurulu raporunun düzenlendiği tarih itibariyle hesaplanmıştır. Oysa, sözleşme dışı işlerin bedeli, Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri ve “vekâletsiz iş görme kuralları” uyarınca, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla yapılacak inceleme sonucu mahkemece belirlenir. Buna göre bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak ya da bilirkişi kurulu oluşturularak sözleşme dışı iş bedellerinin yukarıda belirtilen yasal yönteme uygun şekilde belirlenmesi ve arsa sahibinin davasında hesaplanan avans niteliğindeki giderlerden mahsubunun yapılması gerekmektedir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı-birleşen davanın davalısı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulü ile ... yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı ...’a geri verilmesine, 09.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.