Esas No: 2016/33861
Karar No: 2016/17414
Karar Tarihi: 24.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/33861 E.  ,  2016/17414 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 20.11.2012 tarihinde iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai ücretleri alacağını talep etmiştir.

Davalı, davacının 04-05-06-07-08.10.2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığını ve davacıya işe davet ile devamsızlığının belgelenmesi konusunda ihtarname keşide edildiğini, davacının ihtarnameye cevap vermediğini, işe gelmeyerek aniden işi bırakması sebebi ile kendi kusurundan dolayı iş akdi feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, feshin haklı nedene dayandığının ispat külfeti kendisine düşen işveren, yasanın kendisine yüklediği yükümlülüğü yerine getirmeyerek, davacının devamsızlık yaptığını iddia ettiği günlerde ... ya çalışma bildirmesi, işten çıkış sebebi olarak haklı bir sebebin ... ya bildirilmemesi ve dava dilekçesinde, hem iş akdinin davacının kendisi tarafından feshedildiğini hem de davacının devamsızlık yaptığını, aynı zamanda davacının işine gerekli dikkat ve özeni göstermediği şeklindeki birbiri ile çelişkili savunması ve yerleşik Yargıtay kararları dikkate alındığında davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği ve bu hususun işten çıkış bildirgesi ile kanıtlandığı, iş akdi haksız olarak feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği ve ihbar tazminatı talep edip edemeyeceği hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sonra ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda; davacı, 20.11.2012 tarihinde iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise devamsızlığı nedeniyle davacının iş akdini feshettiklerini savunmuştur. Mahkemece davalı tarafın, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini ispat edemediği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmişse de davacının 03.10.2012 tarihinden sonraki günlerde fiilen çalışmadığı sabittir. Davacının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları da bulunduğu anlaşılmakla iş akdinin davacı tarafça haklı nedenle eylemli olarak sona erdirildiği ve bu nedenle de kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak ihbar tazminatının, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olamayacağından, iş akdinin işçinin haklı nedenle feshi olarak kabulü ile ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.