Esas No: 2016/6012
Karar No: 2016/5090
Karar Tarihi: 17.11.2016

**23. Hukuk Dairesi         2016/6012 E.  ,  2016/5090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Vek. Av. ...

MÜDAHİLLER : 1- ... Vek. Av. ... 2-...

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı ile müvekkili şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yapılan dairelerin bir kısmının bitirildiğini, ancak sözleşmede belirtilmeyen ve sözleşme dışı davalının istekleri yüzünden kalan kısmının tamamlanamadığını, davalının bu talepleri nedeni ile müvekkilinin zarara uğradığını, tapuda devir işlemini de yapmadığını ileri sürerek, 27 parselde bulunan 1,6 ve 8 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili şirket adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme gereği davalı arsa sahibine düşen binadaki eksikliklerin oturmaya engel teşkil edecek nitelikte olmadığı, % 2-3 oranındaki bu eksikliklerin sonradan giderilebilecek nitelikte olduğu, davalı tarafın katlanamayacağı bir eksiklik olmadığı, bu haliyle dürüstlük kuralı gereğince bu eksikliklere dayanılarak davalı tarafın kendi ediminden kaçınmasının haksız olduğu, davalı tarafın edimini yerine getirmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile dava konusu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 81. ( 6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre inşaatı eksiksiz tamamlaması gereken yüklenici bu edimini yerine

.../...

S.2

getirince kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez. Somut olayda davalı arsa sahibi, eksik işler bulunduğunu ve sözleşme gereği cezai şart alacağının olduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümler yönünden, söz konusu eksikler tamamlanmadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz.

Bu durumda mahkemece, tescili talep edilen üç ayrı bağımsız bölümden, davalı arsa sahibinin eksik işler bedeli ve sözleşmeye dayalı cezai şart alacağı dikkate alınarak, bir adedinin bu alacakların teminatı olarak arsa sahibinin uhdesinde bırakılması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davanın tümüyle kabulü doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.