Esas No: 2011/6110
Karar No: 2013/5949
Karar Tarihi: 04.03.2013

**4. Ceza Dairesi         2011/6110 E.  ,  2013/5949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tehdit

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın katılana gönderdiği elektronik posta içeriğinde yer alan “ Türk Milleti önce bölücülerin, sonra da bölücülere yardım yataklık sağlayan ve bu devletin ekmeğini, suyunu içen kuduz köpeklerin hesabını soracak, sıranızı bekleyin sayın ...” biçimindeki sözlerin ne şekilde TCK'nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen katılanın hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit suçunun unsurlarını oluşturduğu açıklanıp tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a-Denetim süresi belirlenirken uygulama maddesinin TCK'nın 51/3 madde ve fıkrası yerine aynı Kanunun 53/1 madde ve fıkrası olarak gösterilmesi,

b-Koşullarının bulunmasına rağmen, TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı ve sanık ... müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K.

KARŞIOY:

İki nedenle karşı görüşteyim: birincisi, eylemle ilgili olarak sanık hakkında 6352 sayılı Yasanın geçici madde 1/1'deki düzenlemenin uygulanması gerektiği; ikincisi ise, TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrasına aykırı hüküm kurulması.

I-Sanık eylemini elekronik posta ile gerçekleştirmiş ve içeriği itibariyle tehdit suçunun unsurları oluşmaktadır. Suçun işleniş biçimi ile sarf edilen sözlerin içeriği itibariyle ifade kullanımı olduğundan, konuyla ilgili olarak 6352 sayılı Yasanın uygulanıp uygulanmayacağı noktasından da bozma kararı verilmesi gerekir.

Şöyle ki; yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla bazı yasalarda değişiklik yapılması konusunda düzenleme getiren 2.7.2012 gün ve 6352 sayılı Yasa’nın (R.G.5.7.2012, Sayı: 28344) Geçici Madde 1/1’deki düzenlemesine göre, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a)Soruşturma evresinde, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakeme Kanununun 171’nci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b)Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c)Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir".

Maddede, yasa koyucu, “basın ve yayın yoluyla” yahut “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenen suçlar bakımından, adli para cezası veya üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak, evrelere göre, “kamu davasının açılmasının ertelenmesi”, “kovuşturmanın ertelenmesi” veya “infazın ertelenmesine” karar verileceğini öngörmüştür.

Bu düzenlemede, “karar verilir” denmek suretiyle, yukarıdaki ceza miktar ve türü dışında bir koşul da aranmaksızın takdire de yer bırakılmaksızın uygulama kabul edilmiştir.

Burada, “basın ve yayın yoluyla” kavramı için Basın Yasasına göre değerlendirme yapılacaktır.

Ancak “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” kavramını açıklığa kovuşturmak gerekir.

“Basın ve yayın yoluyla” kavramı içerisinde yer almayan düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinin neler olabileceği açıklamaya muhtaçtır.

Ancak, “sair” denmek suretiyle, “herhangibir” biçimdeki açıklamaların buraya dahil edilmesi gerekir.

Düşünce ve kanaat açıklaması Anayasaya göre, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama veya yayma hakkına sahiptir” (m. 26/1, birinci cümle). Aynı maddede bu özgürlüğün hangi hallerde sınırlanabileceğine de yer verilmiş (m.26/2) ve konunun düzenleniş biçimi yasaya bırakılmıştır (m.26/son).

6352 Sayılı Yasayla getirilen düzenlemede, suç teşkil eden düşünce açıklamalarıyla ilgili soruşturma, kovuşturma ve verilmiş cezalar bakımından ertelemeye yer verilmiştir. Dolayısıyla, sadece basın ve yayın yolu ile sınırlı yorum yapmak, hem maddedeki “sair düşünce ve kanaat açıklama” kavramlarının içeriği ile, hem de düşüncenin bölünmezliği ilkesine aykırılık oluşturur. Çünkü düşüncenin sadece basın ve yayın yoluyla veya bir bilimsel çalışma sırasındaki açıklanış biçimini bu kapsamda görüp, diğer (sair) düşünce açıklamalarını kapsam dışı bırakmak, düşüncenin açıklanması bakımından, “düşünceyi ve açıklamasını bölmek” olur. Zaten yasa koyucu “sair” ve devamındaki kavramlarla, tüm düşünce açıklamaları bakımından ertelemeye yer vermiştir. Böyle bir düzenlemeyi sadece “basın ve yayın yoluyla” açıklamalarla sınırlı tutmak, düşünceyi açıklama özgürlüğünün özüne aykırı olur. Çünkü düşünce açıklaması, sadece basın ve yayın yoluyla olmayacağı gibi, işaretle, sözle, resimle v.s. de olur.

Yasa koyucunun 6352 sayılı yasayla getirmek istediği husus, suçun sadece “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” ilgili olmasıdır. Dolayısıyla, düşünce açıklama yöntemi olmayan, örneğin darp etme, ızrar gibi eylemler kapsam dışıdır.

Diğer yandan, geçici maddedeki düzenleme, suç teşkil etmeyen düşünce açıklamasıyla ilgili değildir. Çünkü suç teşkil etmeyen düşünce açıklaması zaten dava konusu olmayacağından, geçici madde 1 ile getirilen husus, düşüncenin ortaya konuş biçiminin suç teşkil edecek boyutlara ulaşması halinde, yasa koyucunun bunlarla ilgili dava ve cezaların ertelenmesine karar verilmesini öngörmesidir.

Bir başka açıdan, geçici madde 1’in metnindeki açıklığa karşın, sadece basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar için dava ve cezaların ertelenmesinin kabul edilmesi diğer düşünce açıklamaları bakımından eşitliğe aykırılık oluşturacaktır.

Yasayla getirilen bu düzenleme karşısında, bu yasadan önce karara bağlanan davalarla ilgili olarak esas mahkemesince, yasa değişikliği dikkate alınarak verilecek kararın temyizen değerlendirilmesi gerekir. Yasama organının ortaya koyduğu bu iradenin esas mahkemesince mutlaka değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeden sonra temyiz davasına bakılması yerinde olur.

Somut olayda, fiil, 5237 sayılı TCY'nın 106/1’nci maddesi kapsamında olup, üst sınırı itibariyle ceza miktarı beş yıldan fazla değildir.

Kabule göre, yerel mahkemece, sanığın 6 ay hapis cezasına mahkum olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 6352 sayılı Yasanın geçici 1’nci maddesi gözetilerek, yerel mahkeme kararının, 5237 sayılı TCY’nın 7/2’nci maddesi gereğince değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına karar verilmesi gerektedir.

II-5237 sayılı TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrası yönünden değerlendirme:

Sanık hakkında tehdit suçundan hüküm kurulurken cezanın alt sınırdan takdir edilmesine karşın, erteli ceza bakımından gerekçe gösterilmeden, 6 ay hapis cezası için 3 yıllık denetim süresine karar verilmiştir.

TCY’nın 51 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, erteleme kararı verilince, sanık hakkında 1 yıl ile 3 yıl arasında bir sürenin denetim süresi olarak uygulanması gerekmektedir. Somut olayımızda sanığa 6 ay hapis cezası hükmolunmuş, ancak gerekçe gösterilmeksizin doğrudan 3 yıllık deneme süresi uygulanmıştır. Gerekçesiz ve takdire dayandırılmayan bu uygulama, kişiselleştirmede çelişki yarattığından, yasaya aykırıdır.

Şöyle ki; bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin emredici kurallar (Anayasa, m.141/3; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları; 5271 sayılı CYY, m. 34/1 ve 230) ile mahkeme kararlarının gerekçeli olup olmama yönlerinden temyiz incelemesi yapılması zorunluluğu ve mahkeme kararlarının gerekçesiz olmasının kesin bozma nedeni olduğuna ilişkin yasa düzenlemesi karşısında (5271 sayılı CYY, m. 289/1-g ve halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYY’nın 308/7 nci maddesi), erteli cezayla ilgili olarak hükmolunan ceza süresi dikkate alınarak, 1 yıl yerine, gerekçe gösterilmeksizin doğrudan 3 yıl deneme süresi belirlenmesi, Anayasa, AİHS ve CYY'na aykırıdır.

Belirtilen amir hükümler karşısında, denetim süresinin belirlenmesinde, TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında, bu konuda, gerekçe gösterilir denmesinin aranmasına gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu, örneğin, ceza miktarı kadar veya tek bir rakkamla 3 yıl gibi bir rakkama yer vermeyip, 1 ila 3 yıl arasında bir deneme süresi kabul etmekle, yargıca takdir yetkisi bırakmıştır. Yargıç bu takdir yetkisini kullanırken, diğer tüm kararlarında olduğu gibi, burada da gerekçe göstererek bir deneme süresi belirlemek zorundadır. Yasa koyucu yargıca bu konuda, Anayasa ve AİHS hükümleri karşısında, gerekçe göstermene gerek yoktur diyemezdi. Eğer yasa koyucu böyle bir şeyi düşünseydi, tek bir rakama yer verirdi. Maddede 1 ila 3 yıl arası bir deneme süresinin öngörülmesi karşısında, Anayasa, AİHS ve yasanın yukarıda belirttiğimiz düzenlemeleri nedeniyle, yargıcın mutlaka gerekçe göstererek bir deneme süresi belirlemesi gerekir. Bu nedenle,

yasa koyucunun kabul ettiği 1 ila 3 yıl arasında bir deneme süresinin belirlenmesinde, "maddede gerekçe göstererek" şeklinde açık bir düzenleme olması veya olmaması yönünde ayrıca bir düzenlemeye gerek yoktur. Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin düzenleme, denetim sürelerinin belirlenmesinde de dikkate alınmalıdır. Aksinin kabulü, gerekçesiz, somut dosya ve olaylarla ilgili olmayan ve sanığın şahsi durumunu dikkate almayan kararlar verilmesine sebebiyet verir. Bu ise, hukuk devletinin istikrar ve güven ilkesiyle çelişir.

Evrensel bir ilke olan, mahkeme kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin düzenlemelerin esas mahkemesince TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrası bakımından da dikkate alınması ve yasa yolu incelemesinde de bu hususun bozma nedeni yapılması gerekmektedir.

Bu nedenlerle, yerel mahkeme kararının yukarıda belirttiğim iki noktadan da bozulması görüşüyle yüksek çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.

K.

1-) Sanığın, katılanın yazdığı bir köşe yazısından dolayı, kendisine gönderdiği elektronik postada yer alan "...'i sırf MHP kökenli olması yüzünden, bir takım çevreler tarafından bu yazıları yazmaya zorlanıyorsunuz. Türk Milleti önce bölücülerin, sonra da, bölücülere yardım yataklık sağlayan ve bu devletin ekmeğini, suyunu içen kuduz köpeklerin hesabını soracak, sıranızı bekleyin ..." şeklindeki ifadelerinin, suç gününe yakın tarihlerde siyasi nedenlerle işlenen insan öldürme ve yaralama olayları da dikkate alındığında, muhatabın vücut dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirme niteliğinde olduğu açıkça anlaşıldığından, TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesiyle verilen hükümlülük kararının usul ve Kanuna uygun bulunması nedeniyle, 1 numaralı bozma nedenine gerek bulunmadığı,

2-) TCK'nın 51/1 -b maddesi gereğince, sanığın "yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyip, işlemeyeceği" hususu değerlendirilmeden, "sanığın sabıka durumu dikkate alınarak" biçimindeki kanuni olmayan gerekçeyle erteleme kararı verilmesinden dolayı da, hükmün bozulması,

Gerektiği düşüncesinde olduğumdan, bu nedenlerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.