Esas No: 2014/2739
Karar No: 2014/13770
Karar Tarihi: 29.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/2739 E.  ,  2014/13770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/09/2013

NUMARASI : 2012/470-2013/330

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan V..Tem. Taah. Tic. Y.. B.. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının, 09.03.2009-19.12.2012 tarihleri arasında davalı K.. Anonim Şirketi’ne ait iş yerinde, bu şirkete ait araçlarla yine bu şirketin asli ve sürekli taşıma işinde, Knauf Şirketi yetkililerinden aldığı emirle şoför olarak çalıştığını, kayıtlarda işveren olarak görünen V.. Temizlik Taahhüt Ticaret-Y.. B.. isimli işverenin bordro taşeronu olduğunu, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini ileri sürerek; davacının Knauf Anonim Şirketi’ndeki işine iadesine ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve sair haklarının belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalılar cevaplarında özetle:

Davalı K.. İnşaat ve Yapı Elemanları Sanayi Ticaret Anonim Şirketi vekili; davacının, davalı şirketin işçisi olmadığını, Y.. B..-V..Temizlik Taahhüt Ticaret isimli işverenin sözleşmeli çalışanı olduğunu, işvereni ile davacı arasındaki sözleşme gereğince işten çıkartma yetkisinin Y.. B..'da olduğunu, davacının iş sözleşmesinin Y.. B.. tarafından haklı olarak sonlandırıldığını, davalı şirketin faaliyet alanının inşaat yapı elemanlarının üretimi işi olduğunu ve K..'de bulunan fabrikada alçı levha, marmorit, yapı kimyasalları, alçı levha profilinin üretiminin yapıldığını, üretilen ürünlerin nakliyesinin taşeron firmalar aracılığıyla gerçekleştirildiğini, V.. Firması'nın da nakliye işini gerçekleştiren firmalardan birisi olduğunu, adı geçen firma ile davalı arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Davalı V.. Temizlik Taahhüt Ticaret-Y.. B.. vekili; V.. Temizlik Taahüt Ticaret isimli işverenin K.. Anonim Şirketi'ne ait işyerinde sevkiyat işlerinde personel görevlendirme işini yaptığını, davacının da bu iş kapsamında şoför olarak çalıştığını, davacının uyarılara rağmen defalarca ahlak ve iyi niyet kuralları ile bağdaşmayan davranışlarda bulunduğunu, yolcu alma yasağına rağmen araca yolcu alarak kusurlu davranışıyla araca sürekli zarar verdiğini ve bu zararı işverene bildirmediğini, son olarak 14.12.2012 tarihinde K.. Anonim Şirketi'ne ait 06 KN 719 plakalı araçla sevkiyat sırasında araca verdiği zararı yetkililere bildirmemesi nedeni ile savunmasının istendiğini,

18.12.2012 tarihli savunmasında bildirimde bulunmayı unuttuğunu söylediğini, savunmasına itibar edilmediği için fesih yoluna gidildiğini, fesih yazısını almaktan kaçınması üzerine 20.12.2012 tarihinde noter aracılığı ile fesih yazısının gönderildiğini, iş sözleşmesinin İş Yasası'nın 25. maddesi gereğince haklı olarak sonlandırıldığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacının çalıştırıldığı taşıma işinin K.. Şirketi'ne ait işyerindeki üretim sürecinin bir unsuru olmadığı, asıl sürecin dışında yardımcı iş niteliğinde olduğu, davalı K.. Şirketi'nin bu işte hem kendi işçilerini hem de Y.. B..'ın işçilerini çalıştırıyor olmasının işin yardımcı iş olma özelliğini ortadan kaldırmadığı, yardımcı iş niteliğindeki işin alt işverene verilebileceği, K.. Şirketi'nin üretilen ürünlerin müşteriye daha sağlıklı ulaşmasını sağlamak amacı ile nakliye sürecini etkin bir şekilde kendi çalışanları ile denetlemesinin de işi yardımcı iş olmaktan çıkartmadığı, bu nedenle davacının muvazaa iddiasının yerinde olmadığı, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmesi gerektiği ve feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesi ile davacının alt işveren olan davalı V.. temizlik Taahhüt Ticaret-Y.. B..'a ait işyerindeki işine iadesine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalı V..Temizlik Taahhüt Ticaret-Y.. B.. vekillerince temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı V.. Temizlik Taahhüt Ticaret-Y.. B..'ın tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesi uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde ve asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı ve yasal unsurlarını taşıdığı takdirde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması veya bu ilişkinin yasal unsurlarını taşımaması halinde, asıl işveren başlangıçtan itibaren işçinin işvereni olup, feshin geçersizliği ve işe iade ile bağlı bulunan boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatından asıl işverenin doğrudan sorumlu tutulması gerekir. Böyle bir tespit halinde alt işverenin işçi açısından işverenlik sıfatı bulunmamaktadır.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığının,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,

Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut olayda; davalı K.. Şirketi, üretilen ürünlerin nakliyesini taşeron firmalar aracılığıyla gerçekleştirdiğini ve diğer davalı firmanında bu taşeronlardan biri olduğunu savunmuştur. Davalı V.. Temizlik Firması'nın iştigal konusunun temizlik hizmetleri taahhüt, ambalaj, atıkları toplama ve ayrıştırma işleri olduğu dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmaktadır. Davalılar arasında imzalanan 23.08.2012 tarihli sözleşmede işin konusu, davalı V.. Temizlik Firması'nın kendi bünyesinde istihdam ettiği şoförlerin diğer davalıya ait iş yerinde ve yine diğer davalıya ait kamyon ve tırlarda çalıştırılması olarak belirlenmiştir. Davalı K..Şirketi ürünlerin nakliyesi işini tamamı ile diğer davalıya devretmemiş olup, kendi araçları ile birlikte yine kendi bünyesinde istihdam ettiği şoförlerin yanı sıra diğer davalı firmadan temin ettiği şoförler ile birlikte yürütmektedir. Davalı K..Şirketi'nde çalışıp emekli olan şoförlerin diğer davalı firmanın sigortalı işçisi olarak yine davalı K.. Şirketi nezdinde çalışmaya devam ettikleri anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davalı firmanın diğer davalı K.. Şirketi'ne işçi temin ettiği sabittir. Davacı işçi başlangıçtan itibaren davalı K.. Şirketi'nin işçisi kabul edilmelidir. Feshin geçerli bir nedene dayanmadığı da gözetildiğinde davacının K..Şirketi'ne ait iş yerine iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.a-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının K.. İNŞAAT VE YAPI ELEMANLARI SANAYİ VE TİCARET AŞ'ne ait iş yerinde İŞE İADESİNE,

b) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalı birlikte sorumlu olmak kaydı ile 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

c)Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

4.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

5.Davacının yapmış olduğu 359,40 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderilerinin üzerlerinde bırakılmasına,

6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,-TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 29/04/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.