Esas No: 2013/3801
Karar No: 2013/5586
Karar Tarihi: 10.04.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/3801 E.  ,  2013/5586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 10.10.2005 gününde verilen dilekçe ile yükleniciden temlik alınan hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 05.10.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı yüklenici, davaya cevap vermemiş, arsa malikleri ise yüklenicinin edimini yerine getirmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının eksik işler bedelini ödemeyi kabul etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan

Hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

1- Davalılar arasındaki 26.05.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yapının “genel iskanının alınması” borcunu yükleniciye yüklemiştir. Yapıya genel iskanın alınmadığı ... Belediye Başkanlığının 08.01.2007 tarihli yazı cevabı ile anlaşılmaktadır. Mahkemece iskan ruhsatının alınması konusunda hiçbir araştırma yapılmamış ve eksik işler arasında sayılmayarak bedeli konusunda her hangi bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davacıya genel iskan ruhsatı almak üzere yetki ve uygun bir süre verilmeli ya da yapıya genel iskan ruhsatı verilmesinin engeli olup olmadığı yetkili merci olan belediyedeki işlem dosyasından da yararlanılarak mahallinde keşif yapılarak bilirkişiye incelettirilmeli, bir engel bulunmadığı sonucuna varılırsa genel iskan giderlerinin ne olduğu yetkili merciden sorulmalı, bu bedel arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmelidir.

2- Yine anılan sözleşmenin özel şartlar bölümünün 5. maddesinde düzenlenen cezai şarta ilişkin olarak arsa maliklerine verilecek olan bağımsız bölümlerin teslimlerinin gecikmesi halinde Kasım 1995 tarihinden sonra kira bedeli ödeneceği kararlaştırılmıştır. Buna ilişkin olarak inşaat mühendisi ve hukukçu bilirkişinin sunduğu 17.11.2011 tarihli raporlarında; arsa maliklerinin kira alacağı daha önce aynı konuda görülerek kesinleşen ... 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/248 esas sayılı dosyasında hüküm altına alınan kira alacağına ilişkin karar tarihi olan 28.11.1997 tarihinden başlatılarak bu davadaki bilirkişi raporunun düzenlendiği tarih olan 17.11.2011 tarihine kadar belirlenmiş ve mahkemece belirtilen rapor ile belirlenen 23.270,03 TL eksik

işler bedeli ile 226.361,38 TL kira bedelinin davacı tarafından depo edilmesi için davacıya süre verilmiş, davacı tarafından tazminat tutarına itiraz edilerek bedel depo edilmemiştir.

Her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceği ve dava süresince işleyecek kira bedellerinin tazmininin ayrı bir dava konusunu oluşturacağı gözetilmeden mahkemece dava süresince işleyen kira bedellerini de kapsayacak şekilde kira tazminatına karar verilmesi doğru olmamıştır.

3- Davalı arsa malikleri tarafından diğer davalı yükleniciye karşı, ... 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/248 esas sayılı dosyasında eksik işler ve cezai şart bedelinin tahsili için açılan davada eksik işler bedelinin 2.037,40 TL olduğu belirlendiği halde çelişkili olarak bu davada bedelin 23.270,03 TL olarak belirlenmesi de isabetli olmamıştır.

Mahkemece tarafların iddia ve savunmaları ile toplanan deliller ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek, bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmak suretiyle belirtilen çelişki giderilmeden son bilirkişi raporunda belirlenen bedele itibar edilerek bu bedelin depo edilmemesinden dolayı davanın reddine karar verilmesi de yerinde değildir.

Mahkemece, değinilen bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine 10.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.