Esas No: 2013/2603
Karar No: 2013/4124
Karar Tarihi: 21.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2603 E.  ,  2013/4124 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 05.12.2011 tarihinde vardiyasının bitip çıkacağı sırada mağaza müdürünün gece 03.00-04.00 e kadar çalışacaklarının söylendiğini, o saate kadar çalışamayacağını söylemesi üzerine iş sözleşmesinin fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işe gelmemesi nedeniyle 09.12.2011 tarihli ihtarname gönderilerek haklı bir mazereti varsa bildirmesi, mazereti yoksa işe başlaması, aksi halde iş akdinin davacı tarafından feshedilmiş sayılacağının bildirildiğini, davacının ihtara cevap verememesi nedeniyle ihtarname içeriğini kabul etmiş sayılacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapmayı kabul etmemesi nedeniyle davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

../..

2013/2603-4124 S.2

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin fazla çalışma süresinin tanık beyanlarına göre belirlenmesi için yazılı belgenin olmaması gerekmektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

../..

2013/2603-4124 S.3

Somut olayda, davalı işyerinde, işçilerin işe giriş çıkış saatlerini gösteren belgenin mağaza müdürünün talimatı ile tutulduğu ve bir kısmının dosyaya sunulduğu, tanıkların da iş yerinde vardiyalı çalışma yapıldığını beyan ettikleri, bu durumda çalışma sürelerinin belge ile ispatlandığı durumlar için tanık beyanlarına göre hesaplanmasının mümkün olmaması karşısında, söz konusu belgeler yeniden değerlendirilip belgeli dönemde fiilen çalışılan sürelerin net olarak belirlenmesi, yazılı belge bulunmayan dönem yönünden ise davalı işveren tarafından sunulan çalışma programlarının davacının imzasını içermemesi nedeniyle aleyhine kabul edilmemesi yerinde ise de, en azından fazla çalışma yönünden bu çalışmaların asgari olarak yapıldığını kanıtladığı hususunun da gözönünde bulundurularak, ayrıca vardiyalı çalışma gün ve sürelerinin tespiti ile tanık beyanları esas alınarak hesap yapılması gerekirken bu esaslar gözetilmeden yazılı belge bulunmayan dönem yönünden giriş-çıkış kayıtlarındaki ortalama süreye göre hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınarak sonuca gidilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.