Esas No: 2019/2672
Karar No: 2019/6911
Karar Tarihi: 27.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2672 E.  ,  2019/6911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

Davalı vekili tarafından verilen 18.01.2019 havale tarihli dilekçede; Dairemizin 07.12.2017 tarihli, 2017/19871 E. ve 2017/20644 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Somut uyuşmazlığın değerlendirmesinin belirgin bir şekilde emsal dosyalara ve Dairenin halihazırdaki içtihatlarına aykırı olarak yapıldığının gözden kaçırılarak karar verildiği ve bu durumun da hukukî güven ve istikrar ilkesini açıkça zedelediği anlaşılmakla yukarıda 07/12/2017 tarih ve ... E. - 2017/20644 K. numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde alt işveren işçisi ve de kadrolu olmak üzere 01/10/1990 dan 03/11/2016 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, müvekkilini işten çıkartmak isteyen davalı işverenlikçe iş akdi sözde ikale sözleşmesi ile sonlandırılmış ise de söz konusu ikale sözleşmesinin davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını bertaraf etme gayesiyle ve de baskı ile imzalatılmış olup geçersiz olduğunu iddia ederek feshinin geçersizliği ile davacının işe iadesine ve mali sonuçlarına hükmedilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin tarafların ortak ve özgür iradeleri ile karşılıklı anlaşma ile ikale suretiyle sona erdirilmiş olup açılan davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davalı taraf sözleşmenin, yapılan duyuru üzerine davacı tarafından işten gönüllü ayrılma isteği üzerine ikale sözleşmesi ile sonlandığını iddia ederek, 25/12/2015 tarihli “İş Sözleşmesinin Anlaşma (İkale) Yolu ile Sona Ermesine İlişkin Protokol” başlıklı belgeyi ibraz etmiş ise de dinlenen tanık beyanları ve davacının beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının işten ayrılma yönünde bir teklifinin bulunmadığı,

işverenin kendiliğinden davacıyı seçip 4 aylık menfaat vaadi ve ikaleyi kabul etmemesi halinde dahi sözleşmesinin feshedileceği telkini ile ikale sözleşmesini davacıya dayattığı; bu nedenle ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı, yine davalı feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gibi; fesih nedeninin gerçek olduğunu ve feshin ekonomik nedenlerle gerçekleştirildiğini ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; müvekkili davacı lehine işe başlatmama tazminatı 8 ay olarak taktir edilmesi gerekirken mahkemece 6 ay olarak taktir edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; son yıllarda demir çelik sektöründeki sıkıntılar nedeniyle müvekkili şirketçe alınan işletmesel karar ile üretimin azaltılmasına karar verilmiş olup bu sebeple de istihdamda azalma yoluna gidildiğini, alınan bu işletmesel karar kapsamında işçilere gönüllü çıkış duyurusu yapıldığını, bu kapsamda başvuran davacıya gerekli açıklamalar yapılmak suretiyle ikale teklif edilmiş ve davacıda ek menfaat alarak ikale sözleşmesi ile işyerinden ayrılmayı kabul etmiş olup yerel mahkemenin gerekçesini ikale sözleşmesinin yapılış amacına ve Yargıtay kararlarına uygun olmadığını ileri sürmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı tarafça yönetimlerince istihdamın daraltılmasına ilişkin alınan işletmesel karar gereği işyerinde 16/11/2015 tarihinde duyuru yapılarak gönüllü olarak işten ayrılmak isteyenlerin 19/11/2015 günü mesai bitimine kadar müracaat etmelerinin istendiği, davacının da bu kapsamda yapmış olduğu müracaat üzerine karşılıklı olarak iş akdinin sonlandırılmasına dair ikale protokolünün imzalanmış olduğu belirtilmiş ise de; davacının gönüllü olarak işten ayrılmak istediğine dair dilekçesinin söz konusu protokolün tanzim edildiği 25/12/2015 tarihli olduğu, dolayısıyla davacı tarafından işverenlikçe açıklanan süreler içerisinde bu yönde verilmiş bir dilekçenin söz konusu olmadığı, kaldı ki davacı tanıklarınca da benzer ifadelerle davacının 16/11/2015 te yapılan duyuru sonrası işverenliğe herhangi bir müracaatının olmadığının, davacının ileriye dönük olarak halen çalışma niyetinde olduğunun, işten çıkartılacakların işverenlikçe seçilip telefonla çağrılarak söz konusu dilekçe ile protokolün 25/12/2015 tarihinde aynı gün imzalatıldığının, imzalanmaması halinde para alamayacaklarının söylendiğinin, işbu evrakları imzalamayanların ise görev yerlerinin değiştirilip başka bölümlere gönderildiğinin beyan edilmiş olması karşısında davacının icap niteliğinde adlandırılan dilekçeyi ve ikale protokolünü özgür iradesi ile imzalamasının söz konusu olmadığı, işverenliğin dayatması ve baskıları sonucu söz konusu evrakları imzalamak zorunda kalmış olduğu, ikale protokolü ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanmadan feragatte kararlaştırılmış olup doğmamış haktan vazgeçmesinin istenmiş olmasının ve yine davacı tarafça söz konusu protokol sonrası işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak maksadıyla işbu işe iade davasının açılmış olmasınında bu hususu desteklediği, kaldı ki ikale sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçinin iş güvencesinden yoksun kalacağı gibi 4447 sayılı yasa kapsamında işsizlik sigortasındanda yararlanamayacağı, hal böyle olunca normalde iş güvencesinden yararlanması durumunda kıdemine göre en az 4 maaş işe başlatmama tazminatı yine bu miktarda boşta geçen süre ücreti ve diğer sosyal haklar yanında hiç çalışmadan 1 yıla yakın süre ile de kurumdan işsizlik ödeneği alacak olan davacının zaten hakkı olan (davalı tarafça cevap dilekçesinde bu yönde sözleşme imzalamayanlara da kıdem ihbar tazminatlarının ödenmiş olduğunu belirtmiş olması karşısında) kıdem ve ihbar tazminatları yanında sadece 4 aylık ek maaş karşılığı ikale sözleşmesini imzalamasınındada makul yararının bulunmadığı, tüm bu nedenlerle ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı, bunlar yanında hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere davalı işverenlikçe toplu çıkarma usulüne riayet edilmediği gibi bu yönde alınan kararında tutarlı olarak uygulanmadığı ve yine davacı yönüyle feshin son çare olması ilkesine de uyulmamış olduğu, zikredilen ikale sözleşmesinin geçerli olmaması ve de iş akdinin geçerli ESAS NO : 2019/2672

sebeplerle feshedildiğinin de yöntemince ispat edilememesi karşısında davalı işveren feshinin yerinde olmadığı tüm bunlara göre de mahkemenin davanın kabulü yönündeki kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla davalı istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, yine davalı tarafında kabulünde olduğu üzere davacı davalı işyerinde yaklaşık 18 yıl süre ile çalışmıştır. İşe iadeye karar verilmesi halinde davacı işçi yararına hükmedilecek işe başlatmama tazminatının miktarına dair çalışılan yıllar itibariyle yasal düzenleme olmamakla birlikte Yargıtay uygulamasına göre yıllık ücretli izinle ilgili İşK.'nun 53. maddesindeki kıdem süreleri dikkate alınarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının belirleneceği, fesih sebebine göre bu miktarda azami sınırın 8 ay olacağı yerleşmiş olup, kıdemi nazara alındığında davacı lehine işe başlatmama tazminatının mahkemece 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesinin 4857 sayılı İşK'nun 21/1. maddesine uygun düştüğü gerekçesiyle tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Taraflar arasındaki iş ilişkinin “bozma sözleşmesi” yoluyla sona erip ermediği hususu uyuşmazlık konusudur.

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin, sözleşmenin taraflarınca sona erdirilmesi mümkündür. Sözleşmenin, doğal yollar dışında tarafların ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki işlem ikale olarak adlandırılır.

İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklama (icap), ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.

Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez.

Borçlar Kanunun 23-31 maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin, bozma sözleşmeleri yönünden titizlikle ele alınması gerekir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açması hayatın olağan akışına uygun düşmez.

İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında, tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusundaki icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır. Dairemizin 2008 yılı kararları bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 21.4.2008 gün 2007/31287 E, 2008/9600 K).

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, iş hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ESAS NO : 2019/2672

ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre; işverenden gelen ikale teklifi üzerine davacı ve davalı işveren arasında düzenlenen 25.12.2015 tarihli protokol ile, davacı işçiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve 4 maaşlık ücreti tutarında ek menfaatin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır. Davalı işyerinde, Şirket Yönetim Kurulu'nun ekonomik sebeplere binaen işletmesel karar aldığı ve bu kapsamda çok sayıda işçi çıkışı yapıldığı, çıkarılan işçilere ait İş Kurumu'na bildirimde bulunulduğu buna ait yazı ve listenin dosyaya sunulduğu, yine taraf tanık beyanlarından davalı işverenlikçe gönüllülerin tespiti bakımından panoya ilan asılarak durumun işçilere bildirildiği de anlaşılmaktadır. Buna göre davalı işverenin işçileri işten çıkarma iradesinde bulunduğu ve bu doğrultuda ikale paketi hazırlayarak teklif ettiği (icapta bulunduğu) açıktır. Davacı her ne kadar ikale sözleşmesini tazminatlarının ödenmeyeceği baskısı ile imzaladığını iddia etmekte ise de dinlenen tanıkların sözleşme imzalanırken davacının yanında bulunmadığı, görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, dolayısıyla davacıya doğrudan zorlama ve baskı yapıldığı kanıtlanamadığı gibi işverenin işletmesel sebebe dayanarak toplu işten çıkarma iradesini gizlemeyerek, hatta bunu ilan ederek işçiye işveren feshi veya ikale yoluyla fesih hususunda seçimli hak vermesinin de somut olayda baskı ya da zorlama olarak değerlendirilemeyeceği, işverenin yasal hakların kullanılmasını engelleyici bir tasarrufunun da bulunmadığı gözetildiğinde ortada tek taraflı işveren feshi olduğundan söz edilemeyeceği, davacıya tüm yasal istihkakları, kıdem ve ihbar tazminatının haricinde ayrıca 4 maaş tutarında ödeme taahhüdü nedeniyle makul faydanın sağlandığı, bu nedenle ikale anlaşmasının geçerli olduğu cihetle, davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 31,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.677,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

7-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 27.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.