Esas No: 2014/1418
Karar No: 2016/1061
Karar Tarihi: 16.11.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1418 E.  ,  2016/1061 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVALILAR : 1-Bizim Büro Basımevi Yayın Dağıtım San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ...

2- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. ...

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 18. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.12.2012 gün ve 2011/448 E. 2012/948 sayılı kararın incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 12.09.2013 gün ve 2013/611 E. 2013/16033 K. sayılı ilamı ile;

“…Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Kurum avukatı tarafından temyizi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Meral Yıldırım tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 1.10.1989 ile 7.3.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde, asgari ücretin 1,86 katı ücretle sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece, davacının asgari ücretin 1,86 katı ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de, bu kararın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin, yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Sigortalı tarafından işveren aleyhine açılan kıdem tazminatının tahsili istemine ilişkin davada, 2005 yılında iştin ayrılan tek tanığın beyanına göre son ücretin ve kıdem tazminatının belirlendiği anlaşılmakta olup, Mahkemece buna dayalı olarak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle gönderilmeyen dönemlere ücret bordroları araştırılmalı, gönderilen dönemlere ait imzalı ücret bordrolarının asgari ücret üzerinden düzenlendiği üzerinde durularak, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu, davacının prime esas kazanç tutarının alt sınırından yüksek bir ücret ile çalıştığının tespitine yönelik hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan Kurum vekilin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. …”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı Kurum ve şirket vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna tâbi olarak çalıştığı hizmetlerin gerçek ücreti üzerinden tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 01.10.1989 - 07.03.2008 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini, kıdem tazminatının ödenmemesi nedeniyle açmış olduğu davanın lehine sonuçlandığını, temyiz edilmeksizin kesinleşen davada, müvekkilinin hizmet süresine ilişkin çalışmalarının gerçek ücret üzerinden bildirilmeyip asgari ücret üzerinden bildirildiği ve davacının gerçek ücretinin, asgari ücretin 1,86 katı olduğu hususlarının tespit edildiğini belirterek kesinleşen hükümde kabul edilen ücretler üzerinden, sigortalılık prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili hizmet tespit davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden, işverenin kabulünün tek başına hukuki sonuç doğurmayacağını, HUMK.'nun 288. maddesinde belirtilen sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerektiğini beyanla kurum kayıtları ile çelişen davanın reddini savunmuştur.

Davalı Bizim Büro Basımevi Yayın Dağıtım San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili mahkemeden tespiti istenen hususların davacının kıdem tazminatına ilişkin açtığı dava sonucunda tespit edildiğinden işbu davada hukuki menfaati bulunmadığını, hizmet tespiti davası için yasada öngörülen beş yıllık hak düşürücü sürenin de aşıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece davacı işçinin kıdem tazminatına ilişkin açmış olduğu dava neticesinde verilen ve kesinleşen kararda davacının gerçek ücretinin, asgari ücretin 1,86 katı olduğu ve asgari ücret karşılığının bordro ile kalan paranın ise açıktan ödendiğinin saptandığı, buna göre hesaplamanın yapılarak gerçek ücrete göre prime esas kazançların belirlendiği, ayrıca 01.10.1989-07.03.2008 arası prime esas aylık gün sayılarında tespiti gerektirir bir noksanlık olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ... Kurumunun temyiz itirazı üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan nedenle bozulmuş, mahkemece bozma nedenine karşı ilk kararda hiç yer verilmeyen, Ankara 11.İş Mahkemesinin 2009/276 Esas, 2010/843 Karar sayılı “kıdem tazminatı alacağı” dosyasının dava dilekçesine üç numaralı delil olarak eklenen ve yazılı delil başlangıcı mahiyetindeki belge ve bu belgeyle birlikte dinlenen tamamlayıcı tanık anlatımları ile ofset baskı makinasında teknik eleman olarak çalıştığına itiraz edilmeyen davacının asgari ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı Kurum ve davalı şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece, bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada bozma nedenine karşı ilk kararda hiç yer verilmeyen, Ankara 11.İş Mahkemesinin 2009/276 Esas, 2010/843 Karar sayılı “kıdem tazminatı alacağı” dosyasının dava dilekçesine üç numaralı delil olarak eklenen yazılı delil başlangıcı mahiyetindeki belge ve bu belgeyle birlikte dinlenen tamamlayıcı tanık anlatımlarına göre ofset baskı makinasında teknik eleman olarak çalıştığına itiraz edilmeyen davacının asgari ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olamayacağı gerekçeleriyle kararda direnilmiştir.

Bu durumda mahkemece bozmadan esinlenerek kararın gerekçesi değiştirilmiş olup daha önce üzerinde durulmayan deliller bozmada işaret olunan şekilde daha önce üzerinde durulmayan hususlar değerlendirilip, karar yerinde gerekçelendirilerek direnme kararının kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bazı üyeler tarafından, yerel mahkemece kıdem tazminatına ilişkin dava dosyasına bozma öncesinde de atıf yapıldığını bu nedenle direnme kararında dosya içeriğine dayanılmasının gerekçenin genişletilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle kabul edilmemiştir.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle dosya, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklandığı üzere, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 16.11.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, davacının SGK'ya tabi hizmetlerinin gerçek ücreti üzerinden tespiti istemine ilişkindir.

Yerel mahkeme gerek bozmaya konu ilk kararında ve gerekse de direnme kararından anlaşıldığı üzere, "davacının daha önce işbu davada da davalı gösterdiği işvereni aleyhine açtığı kıdem tazminatının tahsili davasında, Ankara 11. İş Mahkemesi'nce verilen ve kesinleşen 22.10.2010 gün ve 276-843 sayılı kararına ve karara esas dava dosyası içersindeki bilgi-belgelere göre, davacının gerçek ücretinin asgari ücretin 1.86 katı tutarında olduğunun saptandığı, bu durumun işbu davada da davalı olan işveren bakımından kesin hüküm ve kesin delil, diğer davalı SGK bakımından ise güçlü delil teşgil ettiği" gerekçesiyle sonuca gidildiği; buna mukabil Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bozma kararında ise, davacının işvereni aleyhine daha önce açmış olduğu dava dosyasında verilen kararın sadece bir tanığın beyanına dayalı olduğu düşüncesiyle mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olmadığı gerekçesine yer verilerek, yerel mahkeme kararının bozulmasına hükmettiği dosya kapsamıyla sabittir.

Bu durumda, yerel mahkeme ile özel daire kararı arasındaki uyuşmazlığın, davacının daha evvel işvereni aleyhine açmış olduğu kıdem tazminatının tahsili davasında tek tanık beyanına dayalı olarak hüküm verilip verilmediği, o dosyada toplanan kanıtların, işbu dava bakımından mahkemenin vardığı sonuca elverişli olup olmadığı, kısaca söylemek gerekirse mahkemece yapılan incelemenin yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmış olduğu açıktır.

Yerel mahkemenin, bozmaya konu ilk kararında bir kül halinde daha önce açılan ve sonuçlanan dava dosyası içeriği bilgi ve belgelere ve özellikle bu hususta o davada alınmış bilirkişi raporuna dayandığı, direnme kararında da aynı dosya içeriği bilgi-belgelere ve tanık anlatımına yer verildiği, direnme kararında, bu dosya kapsamı dışında bozmadan esinlenmek suretiyle yahut bozma kararında öngörüldüğü biçimde başkaca bir bilgi-belge toplanmasına girişilmediği ortadadır.

Yerel mahkemelerin bozulan ilk kararlarında direnmeleri halinde, kararın, direnme nedenlerine ilişkin bir gerekçe taşıması gerektiği HGK'nın yerleşmiş kararlarında istikrarla kabul edilmiş olduğu gibi bu gerekçe, aynı zamanda, bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığına ilişen bir yanıt niteliğindedir. Bozma kararı ile ortaya çıkan yeni durum ve yaklaşım nedeniyle bozulan kararlarda da mevcut kimi hususların daha kuvvetle vurgulanması, bozulan kararda ortaya konulan hukuksal duruşun, ortaya çıkan farklı hukuksal duruşa karşı savunulması mahiyetinde olup eşyanın tabiatı gereğidir.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkemece verilen direnme kararının esastan müzakere edilmesi gerektiği düşüncesinde olmakla HGK çoğunluğunun yerel mahkemece verilen kararın teknik anlamda direnme kararı niteliğinde olmayıp yeni bir hüküm olduğu yolundaki görüşüne katılamıyorum.