Esas No: 2014/11448
Karar No: 2014/11750
Karar Tarihi: 07.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/11448 E.  ,  2014/11750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/02/2014

NUMARASI : 2012/325-2014/54

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 04.07.2000-25.10.2009 tarihleri arasında Ambar memuru olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, feshin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesine göre geçerli sebeple yapıldığını, otuz işçi şartı oluşmadığından davacının iş güvencesinden yararlanamayacağını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmadığı, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmediği, davacının işveriminin yeterli seviyede olmadığını ileri sürmesine rağmen bu hususta davacının savunmasını da almadığı sebebiyle davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeplerle feshedilmediğine, her ne kadar davalı işveren davalı işyerinde çalışan sayısının otuzun altında olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiş ise de, Ticaret Sicil Kayıtlarından davalı A.. A... ile E.... Satış Sonrası Müşteri Hizmetleri Ticaret A.Ş, .....İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş, E..... Dış Ticaret A.Ş. ve M.... H... Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'nin aynı binada faaliyet gösterdiği ve aynı alanda ticari faaliyet gösteren şirketler olduğu, temizlik ve güvenlik hizmetleri alınan....... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ve A.... Temizlik Sosyal Hizmetler Limited Şirketinin de tüm bu şirketlere birlikte hizmet verdiği, çalışan sayısının tüm bu şirketlerdeki çalışanlar birlikte değerlendirilerek tespit edilmesi gerektiği, bu durumda çalışan sayısının otuzun üzerinde olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Dosya içeriğinden, davacının davalı işverene ait işyerinde 04.07.2000-25.10.2009 tarihleri arasında ambar memuru olarak çalıştığı, yazılı fesih bildiriminin bulunmadığı, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre işverence geçerli sebeple davacının kanuni hak ve tazminatları ödenerek feshedildiği, Ticaret Sicil Kayıtlarından davalı A.. A... ile Emar Satış Sonrası M..... Hizmetleri Ticaret A.Ş,. ....İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş, ..... Dış Ticaret A.Ş. ve ..... Hammadde Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'nin aynı binada faaliyet gösterdiği ve aynı alanda ticari faaliyet gösteren şirketler olduğu, temizlik ve güvenlik hizmetleri alınan .......Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ve A...... Temizlik Sosyal Hizmetler Limited Şirketinin de tüm bu şirketlere birlikte hizmet verdiği, A.. A... ile .... Satış Sonrası Müşteri Hizmetleri Ticaret A.Ş.'nin sıhhi tesisat ve aksesuarları imal etmek işini, E.... Satış Sonrası Müşteri Hizmetleri Ticaret A.Ş.'nin evlerde, sınai ve ticari kuruluşlarda kullanılan beyaz eşya mobilya bilgisayar donanımları ölçüm cihazları gibi servis hizmetleri, eğitim ve danışmanlık faaliyetlerini yürütmek işini, E.... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin her türlü inşaat, tesisat, montaj, yatırım, bayındırlık gibi ihalelerine katılmak, taahhüt ve ifa etmek, faaliyet konusu ile ilgili her türlü malzeme ve techizatı almak, satmak gibi işlerini, E.....Dış Ticaret A.Ş.'nin şirket ortaklarına ve sanayi müesseselerine gerekli hammadde, işletme ve yatırım malzemelerinin ithali ile şirket ortağı ve kuruluşlarının imalat ve satışlarına konu olan maddelerin ihracını sağlamak işini, M....Hammadde Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'nin sanayi için gerekli kalite, ucuzluk ve standarta her türlü yer altı ve yer üstü kaynaklar, metalik ve metal dışı madenler, endüstriyel hammaddeler ile iştigal etmek işini yaptıkları, mahkemece verilen ilk kararın, “....Somut olayda aynı binada faaliyet gösterdikleri anlaşılan yukarıda anılan şirketlerin birlikte istihdam ettikleri işçi sayısı tesbit edilerek, davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı belirlendikten sonra ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, bozma sonrası yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporunda, aynı binada faaliyet gösteren davalı şirket ve yukarıda adı geçen diğer şirketlerin güvenlik hizmetlerini G..... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. firmasından, temizlik hizmetlerini E..... İnş. San. ve Tic. A.Ş. firmasından aldıkları, temizlik ve güvenlik işlerini üstlenen firmaların bu grup firmalara hizmeti birlikte sundukları, temizlik ve güvenlik şirketlerinin elemanlarının birlikte istihdam edildikleri, birlikte istihdam edilen işçi sayısının temizlik ve güvenlik hizmetleri çalışanlarının sayısı yirmiiki olduğu, davalı firmada fesih tarihi itibariyle yirmiyedi işçi çalıştığı, birlikte istihdam edilen işçilerle birlikte toplam işçi sayısının otuzun üzerinde olduğu tesbit edilmiş, mahkemecede bu şekilde kabul edilmiş ise de, altişveren olan güvenlik ve temizlik şirketlerinin işçilerinin sayısının otuz işçi hesabına katılamayacağı ortadadır. Taraflarca davalı şirket ile alt işveren güvenlik ve temizlik şirketleri arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu iddia edilmemiştir. Hal böyle olunca, işyerinde güvenlik ve temizlik işçileri dışında birlikte istihdam edilen işçininde bulunmadığı dikkate alındığında, fesih tarihi itibariyle yirmiyedi çalışan bulunan davalı işyerinde otuzdan az işçi çalıştığından, davacının işgüvencesinden yararlanamayacağı düşünülmeden davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. Fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 70,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 07.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.