Esas No: 2020/8315
Karar No: 2021/3627
Karar Tarihi: 26.05.2021

**14. Ceza Dairesi         2020/8315 E.  ,  2021/3627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Sanıklardan ...,

ise cinsel saldırı suçundan mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmeleri ve sanıklar ... ile Tugay müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle belirlenen tarihte sanık ... müdafisinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan değerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler gözetilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hafif - orta derecede mental retardasyonu olan mağdurenin aşamalarda sanıklar ... ile Uğurhan’la girdiği cinsel ilişkilerin tarihine yönelik somut bilgi verememesi ve tüm dosya içeriğine göre savunma doğrultusunda 2010 - 2011 yılları içerisinde adları geçen sanıkların on beş - on sekiz yaş grubunda bulundukları tarihi belirlenemeyen günlerde mağdureyle birer defa cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilerek suç tarihlerine yönelik oluşan tereddüt lehe değerlendirilip, buna göre haklarında 5237 sayılı TCK’nın 31/3. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde hükümler kurulması,

... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 22.06.2015 günlü raporunda hangi sanığın eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun tıbben ayırt edilemeyeceğinin belirtilmesi karşısında, bu hususta ortaya çıkan şüphe sanıklar lehine değerlendirilerek haklarında 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK’nın 102/5.maddesinin tatbik edilmemesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle sonuç cezaların fazla tayini,

Kabule göre de;

Mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın hangi sanığın eyleminden kaynaklandığının tıbben ayırt edilemediği nazara alınıp, buna göre sanık ...’nın lehe olan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 3-a. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.05.2021 tarihinde sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 102/3-a. maddesinin tatbik edilemeyeceğine dair üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi

Olayın oluşumunda ve kabulünde, Sayın Çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.

Dairemizce de oluşa uygun olduğu değerlendirilen mahkemenin kabulüne göre, sanıklar ..., Tugay, Uğurhan ile Yakup'un hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan otuz iki yaşındaki mağdure ile değişik tarihlerde muhtelif yerlerde cinsel ilişkiye girdikleri, bu ilişkiler nedeniyle mağdurenin hamile kaldığı ve sanık ...'nın da mağdureye basit cinsel saldırıda bulunduğu sabittir.

Mahkeme sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanıklar Uğurhan, ..., Tugay ile Yakup'un TCK'nın 102/2, 102/3-a, 102/5, 62. maddeleri uyarınca 10 yıl, Zekeriya'nın ise aynı Kanunun 102/1, 102/3-a, 62. maddelerine göre 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurenin kendisine karşı cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK'nın 102/3-a. maddesi uyarınca, "suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi" nedeniyle artırım yapılıp yapılamayacağı hususudur.

TCK'nın sisteminde cinsel saldırı suçu (m. 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna rıza göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre, ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilmesi için bulunmaması gereken (tipikliğin olumsuz unsuru) bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır (tipikliği kaldıran rıza). Tipikliği kaldıran bir rızanın bulunması halinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Tipikliği kaldıran rızanın fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getirip getirmediği ayrı bir konudur. Fiil tipe uygun olmadığı için, böyle bir fiilin hukuka uygun olup olmadığı ile ceza hukuku ilgilenmeyecektir. Zira hukuka aykırılık unsuru suçun analizinde tipe uygunluğun belirlenmesinden sonra ele alınmaktadırİlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin rıza göstermeye ehil olması, rıza çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

Hukukumuz da 15 yaşından küçük çocuklar ile ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunanların (akıl hastaları) ayırt etme güçlerinin bulunmadığı bu nedenle bunların rızalarına itibar edilemeyeceği kabul edilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yönünden 15 yaşından küçük çocuklar için TCK'nın 103. maddesinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, akıl hastaları için özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşından büyük akıl hastalarına karşı işlenen ve suç oluşturan eylemler TCK'nın 102. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. TCK'nın 102. maddesinin 1. fıkrasındaki suçun oluşması için kişinin rızasının bulunmaması gerekir. Rıza suçu tipik hale getiren unsurdur. Rızanın bulunması tipikliği ortadan kaldırır. Doktrinde ve uygulamada akıl hastalarının rıza ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle akıl hastalarına karşı işlenen eylemlerde zor, cebir, şiddet ve tehdit bulunmasa bile rıza ehliyetinin yokluğu nedeniyle TCK'nın 102. maddesindeki suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu durumda akıl hastalığı doğrudan suçun oluşumuna neden olmaktadır. Yani akıl hastalığı nedeniyle rıza kabul edilmediği için suç tipik hale gelmekte ve suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmektedir.

Kanunun 102/3-a. madde ve fıkrasında beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişiler tanımlamasında beden bakımından kendini savunamayacak kişilere karşı işlenen rıza dışı eylemlerin cezasının artırıldığı ve bu konuda herhangi bir tartışmanın bulunmadığı açıksa da ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlar açısından bizatihi ruh sağlığının varlığı hususu suçun oluşumuna neden olduğundan, çifte değerlendirme sonucu doğurmaktadır yani akıl hastalığı nedeniyle hukuken geçerli rıza kabul edilmediğinden, akıl hastalığı hem suçun oluşumunu sağlamakta hem de cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu durumun sorunlu olduğu gayet açıktır.

Ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişi akli melekelerinin eksiklikleri nedeniyle acz içinde olduğundan kendini idare edecek durumda değildir. Kendi hakkında rasyonel kararlar alamadığı, doğruyu yanlıştan ayırt edemediği için rıza ehliyetinin bulunmadığı kabul edilir ve rızasına hukuken itibar edilmez. Bu kişiler Medeni Kanunun 13. maddesine göre de ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerdir. Ve fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. TCK'nın 102/3-a. maddesinde düzenlenen beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı eylemin gerçekleştirilmesi halinde cezanın artırılmasının nedeni beden ve ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişilerin bu acziyetlerinin vermiş olduğu kolaylık nedeniyle eylemin gerçekleştirilmesi halinin ahlaki kötülüğünden dolayıdır. Ancak, aynı neden yani ruh bakımından kendini savunamayacak dolayısıyla rıza ehliyeti olmayan birine karşı zor kullanılmadan işlenen suçta ayrıca cezadan artırım yapılması sonucunu doğurmaktadır. Yani bir kimseye mağdurun akıl hastası olması nedeniyle suçun tipik hale geldiğinden bahisle ceza verdikten sonra yine aynı nedenle cezayı artırma yoluna gidilmektedir ki bu Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi normun düzenleniş şekline ve çocuklar hakkında düzenlenen TCK'nın 103. maddesindeki düzenlemeyle çelişki oluşturmaktadır.

Şöyle ki kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklara yönelik eylemlerde onların hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenen suçlar ile onlara karşı cebir, tehdit ve silahla işlenen suçlar hakkında ayrım yapmış ve zorla işlenen eylemlerin cezasını artırmıştır. Akıl hastaları içi

böyle bir ayrımın olmadığının kabulü düzenlemenin mantığına aykırılık oluşturur. 18 yaşından büyük akıl hastaları için de eylem hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenmişse yani suç zorla işlenmemişse artık bu nedenle TCK'nın 102/3-a. madde ve fıkrasındaki artırım hükmü uygulanamaz. Bu durumda sadece TCK'nın 102/1 ya da 2. Fıkranın uygulanmasıyla yetinilir.

Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça görülmektedir. Bu kapsamda 13 yaşında bulunan akıl hastası bir çocuğa karşı cebir, tehdit ya da silah kullanılmadan gerçekleştirilen eylemlerde faile verilecek ceza 16 yıl olurken,( çünkü çocuklar açısından akıl hastalığı artırımı bulunmamaktadır). 30 yaşında; daha önce evlenmiş, boşanmış bir kaç çocuğu bulunan fakat hafif-mental reterde olan ve bu nedenle ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı gerçekleştirilen eylem hakkında TCK'nın 102/3-a. madde ve bendinin uygulanmasıyla asgari 18 yıl ceza verilmesi gerekecektir. Yani akıl hastası 13 yaşındaki bir çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezası 16 yıl, 18 yaşını tamamlamış ancak akıl hastası kişiye karşı aynı suçun işlenmesi halinde suçun cezası 18 yıl olacaktır. Bu ceza orantısız olduğu gibi ceza adaletine de uygun değildir. Dolayısıyla kanun koyucunun TCK'nın 102. maddesinde ki düzenlemede muradının cebir, tehdit olmadan yani zor kullanılmadan gerçekleştirilen eylemler yönünden sadece TCK'nın 102. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının uygulanması eylemin zor kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde ise aynı maddenin 3-a fıkrasının uygulanması yönünde olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında akıl hastası olup yani kendisini ruh bakımından koruyup kollayamayacak kişiye karşı cebir veya tehdit veya zorlama olmaksızın eylemin gerçekleştirilmesi halinde TCK'nın 102/3-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmasının, aynı nedenin hem suçun unsuru hem de cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmek suretiyle çifte değerlendirme yasağına aykırı olması, bunun yanında kanun sistematiğine aykırı olduğu gibi TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen geniş yorum yasağına ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen ... ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümde TCK'nın 102/3-a. maddesiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın değişik gerekçeyle bozulmasına yönelik görüşüne katılmıyorum.