Esas No: 2015/15633
Karar No: 2017/17831
Karar Tarihi: 09.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15633 E.  ,  2017/17831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalılardan ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Yatırım Şirketi’nin alt işvereni Konumunda bulunan ... İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.'de 2007 yılı Mayıs ayında Muhasebeci olarak çalışmaya başladığını, hafta içi ve Cumartesi günleri 08:00-19:00 saatleri arasında, Pazar günü ise 09.00-18.00’a kadar çalıştığını, iki haftada bir de Pazar günleri izinli olduğunu, hem İstanbul içinde hemde görev verildiği takdirde ..., ..., ... gibi şehir dışında da çalıştığını, ücretin asgari ücrete tekabül eden kısmının bankaya yatırıldığını, geriye kalan kısmının ise elden ödendiğini, nisan ayı sonlarında ... İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş ile ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Yatırım Şirketi’nin aralarındaki sözleşme feshedildiğinden ... İnşaat tarafından iş akitlerininin sözlü olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekili, Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarının hiçbir şekilde inşaat yapamadığını ve bu amaçla personel istihdam edemediğini, bu nedenle davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. yönünden husumet itirazında bulunduklarını, diğer davalı ... ve Tic. A.Ş. ile ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’ne ait ... Modern Projesi inşaatında çalışanın müteahhit firma olduğunu, ... GYO A.Ş.'nin söz konusu projede, proje inşaatını anahtar teslim ihale ettiğini, ... İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş. ile herhangi bir taşeronluk sözleşmesi olmadığı gibi asıl işveren-alt işveren ilişkisinin de olmadığını savunarak husumet yönünden haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının, ... ... A.Ş.'nin alt iş vereni olan ... inşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.'de 12/04/2007-30/09/2011 tarihledi arasında çalıştığı, yazılı fesih yazısının olmadığı, tanıkların davacının işten çıkarıldığını belirttikleri, iş yerinin kapandığının söylendiğini,...A.Ş. yönünden davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalı ... ve Tic. A.Ş.'de yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, adı geçen şirketin anahtar teslimi iş verip vermediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin,

Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması,

İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Mal, hizmet üretimi ile yapım işinin ne olduğu ise Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre;

Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklarını,

Hizmet ise, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerini, ifade etmektedir.

Aynı madde de yapım işi ise “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak açıklanmıştır.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

Davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş., Sermaye Piyasası Kurulunun ilgili düzenlemelerine göre gayrimankullere ve gayrimenkul projelerine yatırım yapmak üzere kurulmuş halka açık bir gayrimenkul yatırım ortaklığıdır.

Davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.nin konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak asıl işi kapsamındadır. Bu iş .... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.‘nin devamlılık arzeden faaliyet alan içinde yer almaktadır. Diğer davalı şirkete asıl işini ihale kapsamında yapılması için vermiştir. Bu işten elini çekmediği gibi ve faaliyet alanı dışında bağımsız bir iş değildir. Verilen iş, asıl iş olduğundan anahtar teslimi iş olarak nitelendirilemez. Davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapma üstlenen diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi vardır.

Davacının davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.'nin alt işvereni olan ... İnşaat Mühendislik ve Tic. A.Ş.'de 12/04/2007-30/09/2011 tarihleri arasında çalıştığı, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu çok açıktır.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu gözden kaçırılarak, davacının tüm işçilik alacaklarından, davalı ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.‘yi diğer davalı ile birlikte sorumlu tutması gerekirken, ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.