Esas No: 2011/3189
Karar No: 2011/7139
Karar Tarihi: 02.06.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/3189 E.  ,  2011/7139 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 27.08.2003 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.09.2010 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı yüklenici şirket vekili ve duruşmasız temyizi davalı arsa sahipleri vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 31.05.2011 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı yüklenici vekili Av. Emre Şıklaroğlu ve karşı taraf davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı yüklenici; diğer davalı arsa sahiplerine karşı edimlerini yerine getiremediğini, dolayısıyla kendisi tarafından yapılan temlik işleminden davacının yararlanamayacağını, kaldı ki davacıdan yaptığı temlik sebebiyle bir kısım alacağını alamadığını, bu hususta açılan dava bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa sahipleri, aynı savunmada bulunmuşlardır.

Mahkemece, adil ve hakkaniyete uygun olacağı düşüncesiyle dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalılar temyiz etmişlerdir.

1-Davalılar arasındaki 29.09.1995 tarihli sözleşme, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, inşaattır. Bu tür sözleşmeler “yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise yapılacak

Inşaata karşılık bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği” sözleşmelerdir. Başka bir deyişle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ücret (bedel) arsa sahibi tarafından nakit olarak değil, ayin olarak ödenmektedir. Yine belirtilmelidir ki, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tarafa hak ve borçlar yükler. Burada, biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır. Bunlardan ilki, geçerliliği bir şekle bağlı olmayan inşaat sözleşmesi (eser sözleşmesi) “yüklenicinin borcu”, diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm doğurmayan taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri “arsa sahibinin borcu”dur. Aksine sözleşme hükmü bulunmadıkça yüklenici, Borçlar Kanununun 364. maddesi gereğince bedele (arsa payı devrini talebe) eserin teslimi halinde hak kazanır. Ancak uygulamada, yükleniciye finans sağlamak amacıyla ve yine uygulamadaki deyimiyle “kademeli ferağ” şeklinde teslimden önce de bir kısım arsa payı avans biçiminde devredilmektedir.

Hiç kuşkusuz, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar. Yüklenici, kazandığı bu kişisel hakkını doğrudan arsa sahiplerine karşı ileri sürebileceği gibi, Borçlar Kanununun 162. ve 163. maddelerinden yararlanarak üçüncü kişilere de temlik edebilir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı (yüklenici) ile onu devralan üçüncü şahıs (davacı) arasında borçlunun (arsa sahibinin) rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Bu aktin tarafları ise, devreden (eski alacaklı) ile devralan (yeni alacaklı)dır. Tekrar vurgulamak gerekirse kural olarak, temlik işleminde BK.m.161/1 hükmü uyarınca borçlunun rızası gerekmez. Aynı yasanın 163/1’e göre sadece temlikin yazılı şekle uyularak yapılması yeterlidir.

Davacının dayandığı, davalılardan yüklenici ile yapılan “inşaat yapım sözleşmesi” niteliği itibariyle yukarıda sözü edilen alacağın temliki işlemidir. Her ne kadar temlik işlemi yapılırken borçlunun rızası gerekmez ise de, BK.m.162/1 uyarınca temlikin geçerliliği için kanun veya sözleşme ile ya da işin mahiyeti icabı temlik yapan kişinin men edilmemiş olması gerekir. Davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde ise aynen “yüklenici firma kendine ait parselleri isterse kooperatif şeklinde, isterse yap-sat şeklinde yapmakta serbesttir. Temlik edemez veya sözleşmeyle doğan haklarını bir başkasına veya firmaya devredemez.” hükmü bulunmaktadır. Görülüyor ki, sözleşmenin bu hükmüyle yükleniciye temlik yasağı getirilmiştir. Bundan dolayı da davacı üçüncü kişi, yüklenicinin yaptığı temlike dayanarak davalı arsa sahibinden mülkiyet nakli talebinde bulunamaz.

Mahkemece yapılan bu saptama bir yana bırakılarak, davanın kabulünün adil ve hakkaniyete uygun olacağından söz edilmek suretiyle istem yazılı olduğu şekilde hüküm altına alındığından karar bozulmalıdır.

2-Yukarıdaki bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalıların temyiz isteminin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2. bent uyarınca davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek bulunmadığına, 825,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı yüklenici şirkete verilmesine, 02.06.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.