Esas No: 2010/5202
Karar No: 2011/5898
Karar Tarihi: 21.06.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/5202 E.  ,  2011/5898 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, tescil ve sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaliyle,sigortalılığının geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, oda kaydının usulsüz olması nedeniyle ... hizmetinin iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini, 22.3.1985-5.11.2004 tarihleri arasında hizmetinin tespitini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile, davacının ve 11.10.1988-5.11.2004 tarihleri arasındaki Sigortalılığının iptaline ilişkin 1.11.2005 tarih ve 38753 sayılı davalı Kurum ( ... ) işleminin iptaline karar verilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı yasanın 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı yasa, ...’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 27.4.1999 tarihli giriş bildirgesi ile 1.1.1981 tarih ve 124 sıra numarası ile Diyarbakır esnaf ve Sanatkarlar Odasındaki üye kaydına istinaden 22.03.1985 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortalısı olarak tescil edildiği, tescilinin 5.11.2004 tarihine kadar devam ettiği, Kurumca, 14.08.2001 tarih ve 9231 sayılı yazıyla,Diyarbakır Esnaf Odası kayıtlarının müfettiş raporuyla usulsüz olduğu tesbit edildiğinden ... hizmet sürelerinin iptal edildiği Diyarbakır 9.6.1988-11.10.1988 tarihleri arasında vergi kaydı olduğu,esnaf sicil kaydının olmadığı Diyarbakır Seyyar Satıcılar odasına ait Diyarbakır 1.Noterliğince ... yevmiye numarası ile onaylanan sonra iç sayfalar sökülüp yerine başka sayfalar ilave edilerek Esnaf Odasına 1.1.1981 tarihinde kayıtlı olduğunun gözüktüğü kaydının devam ettiği, Odaca eski kayıt defterinin sunulmadığı,1986 tarihli kayıt defterinin sunulduğu,1986 tarihli kayıt defterinin gelişigüzel tutulduğu, imzaların eksik atıldığı, karar defterinin,1996 yılı öncesine dair hazırun cetvellerinin, aidat ödemeye dair makbuzların sunulmadığı, 24.02.2000 tarihli 279 sayılı Kurum Genelgesi uyarınca mahallinde düzenlenen tutanakta; davacının Diyarbakır 1.Noterliğinin 25.11.1986 tarih ve 49172 yevmiye numarası ile noter tasdikli Üye Kayıt Defterinin ekleme yapılan sayfasında 124 sicil numarası ile 1.1.1981 tarihinde kaydolduğunun, 1.10.2004 tarihinde terk ile kaydının silindiği İl Müdür Yardımcısı, Şef ve Memurdan oluşan 3 kişilik kurul tarafından tesbit edildiği, 9.6.1988-11.10.1988 tarihleri arasında vergi kaydı olduğu esnaf sicil kaydının bulunmadığı, 27.04.2001 tarihli müfettiş raporunda, davacıya ilişkin bölümde; Selahattin Kaymaz adına düzenlenen giriş bildirgesinin 02.12.1999 tarih ve 39390 sayı ile kurum kayıtlarına girmesi üzerine adı geçenin Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odasındaki Kaydına istinaden ...’a kayıt ve tescil edildiği, adı geçenin 124 sicil numarası ile 1.1.1981 tarihinden beri kayıtlı olduğu, esnaf sicil kaydı ile vergi kaydına rastlanmadığı, beyanı alınan tanıklar davacının 1981-2005 yılları arasında seyyar satıcılık yaptığını söylemişler davacının geçmişe yönelik olarak ...’a tabi sigortalılığının gerçekleştiği dolayısıyla Esnaf ve Sanatkarlar Odasına yapılan kaydın usulsüz olduğu ve bu nedenle davacının 22.03.1985-5.11.2004 tarihleri arasındaki ...’a tabi hizmet sürelerinin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca Diyarbakır Esnaf Odası üye kayıt defterinin1986 yılında yeni deftere kayıt edildiği, eski üye kayıt defterinin

akıbetinin bilinmediği gerekçesi ile müfettişliğe ibraz edilmediği, sonradan yapılan kaydın usule aykırı olduğu, bu kayıtlar sırasında odayla ilgileri bulunmayan kişilerin kaydının yapılarak ... dan haksız yere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği, bunun ortaya çıkmasını önlemek için odanın eski üye kayıt defterleri ve yönetim kurulu karar defterlerinin ibraz edilmediği bahse konu üye kayıt defterlerinin gelişigüzel yeni deftere kayıt edildiği , defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin güvenilirliği konusunda tereddütler oluştuğu , 1986 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre ...’a kayıt ve tescili yapılan ve başka bir yerde kaydı bulunmayan kişilerden bilgisine başvurulmak üzere gelenlerin genellikle zahirecilik ve seyyar satıcılık gibi mesleklerle uğraştıklarını ancak buna ilişkin belge ibraz edemedikleri, odaya aidat ödemediklerini ve seçimlerde oy kullanmadıklarını beyan ettikleri, oda kayıtlarının çok eski tarihlerde başlamasına ve sadece oda kaydı olduğu halde vergi mükellefiyeti ve esnaf sicil kaydı olmaksızın bağımsız çalışmalarını nasıl devam ettirdiklerini ve ...’a neden 1998-1999 yılında başvurdukları konusunda inandırıcı bir açıklamada bulunamadıklarını ,incelemeye konu kişilerin 1984 yılından öncesine ilişkin hazırun cetvellerinin temin edilemediğini , İl Müdürlüğünce kayıtların doğruluğu ile ilgili yapılan tetkiklerinde oda başkanlığınca eski defter ve belgeler ibraz edilemediği için sonradan düzenlenen defterdeki bilgilere itibar edilerek tutanak tutulduğu bu nedenlerle davacının sigortalılığının geçersiz sayılarak, aylık bağlanmış olanların aylıklarının iptal edilmesi gerektiğinin bildirildiği,Diyarbakır Esnaf Odası yöneticileri ve üyelerinden oluşan 59 kişi hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle Kamu Kuruluşunu dolandırmak suçlarından Diyarbakır 3.Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, davanın derdest olduğu,İddianamede, eski üye kayıt defterinin ibraz edilemediği, mevcut üye kayıt defterinin düzenli tutulmadığı, oda ile ilgisi bulunmayan kişilerin odaya kaydının yapılarak ... dan haksız aylık almalarının sağlandığının belirtildiği, davacı hakkında da resmi evrakta sahtecilik yapılarak kamu kurumunu dolandırmakla suçlanmasıyla dava açıldığı,Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/524 Esas sayılı dava dosyasında Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar Odası üye kayıt defterleri üzerinde yapılan Kriminal İnceleme raporunun 8. sayfasında davacının Diyarbakır Noterliğince 25.11.1986 tarih ve 49172 yevmiye numarası ile tasdiklenmiş üye kayıt defterinin 124.sıra numaralarında kayıtlı olduğu, Kriminal raporun 8. sayfasında; bu kaydın doküman inceleme cihazı ile yapılan incelemeleri neticesinde belirtilen kayıt üzerinde tahrifat amaçlı olarak silinti-kazıntı veya ilave yapıldığını gösterir nitelikte yeterli bulgulara rastlanılmadığı şeklinde değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının 22.03.1985-5.11.2004 tarihleri arasında usulüne uygun (geçerli) bir oda kaydının bulunmaması nedeniyle bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığının kabulü gerekir.

Ancak davalı Kurum’un geçmişe yönelik (uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması sigortalıya umut verdikten sonra davacının sigortalılığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemeyeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz oda kaydının davacınında katılımının bulunduğu mavazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gereklidir.

Davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığını sağlayan Bismil Esnaf Odası kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, oda yöneticileri , üyeleri ve davacı hakkında ceza davası açılması, oda kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise bu sahtecilik işleminin davacının katılımı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bu dava sonucu verilecek karar ile saptanmasının mümkün olması karşısında, oda kaydının sahtecilik yoluyla oluşturulduğu ve bu işlemin davacının katılımı ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde oda kaydına hukuken diğer verilemeyeceği bu durumda somut olaya MK 2. maddesi uygulanamayacağından ceza yargılamasının sonucu beklenilerek tüm delillerin değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekirken, mahkemece ceza davasının sonucu beklenmeden eksik inceleme ile tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.6.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.