Esas No: 2021/17656
Karar No: 2023/2856
Karar Tarihi: 09.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/17656 E.  ,  2023/2856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 18 Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.02.2018 tarihli ve 2017/351 Esas, 2018/48 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin, 53'üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 03.04.2019 tarihli ve 2018/2139 Esas, 2019/230 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesi hükmünün istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 03.11.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığına, eksik inceleme ve araştırma sonucunda mahkumiyet hükümü kurulduğuna, yetersiz gerekçeyle hüküm kurulduğuna, somut hiçbir delil bulunmadığına, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükümü kurulduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının çelişkili olduğuna, sanığın üzerine atılı suçtan dolayı hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmiş olmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında dosyaya getirtilen ByLock tutanakları, banka yazı cevapları, BTK yazı cevapları, araştırma tutanakları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ... A.Ş. bünyesinde görev yapmakta iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağı nedeniyle sanığın görevinden uzaklaştırıldığı, FETÖ /PDY'nin diğer örgütlerden farklı olarak bir istihbarat ve casusluk şebekesi gibi yapılanıp faaliyet gösterdiği, bu amaçla özel haberleşme programı geliştirdikleri, örgüt faaliyetlerinin deşifre olması ve takibattan kurtulmaları amacıyla, "ByLock" isimli proğram geliştirilerek örgüt mensuplarınca haberleşmede kullandıkları, örgüt elebaşısının "tüm üyeler ByLock üzerinden görüşmeler yapsın, normal telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur" şeklinde talimat verdiği, bu talimatla örgüt üyelerinin ByLock programının Flash bellekle kurulum dosyasının telefona kopyalanmasıyla kurulduğu, şifre oluşturulduktan sonra Türkiye haricinde başka bir ülkenin server'i üzerinden bağlantının sağlandığı, örgüt mensuplarının bu program vasıtasıyla haberleştikleri, örgüt elemanı olmayan, örgüt içerisinde faaliyet göstermeyen kimsenin ByLock programına ulaşmasının mümkün olmadığı, sanığın şifreli mesaj ve görüşme programı olan ByLock isimli programını 0551 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden aktif bir şekilde kullandığının kesin olarak tespit edildiği, sanığın oluşa aykırı düşen, gerçekleri yansıtmayan, kendini suçtan kurtarmaya matuf savunmasına itibar edilmemiş, sanığın yukarıda belirtilen eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1 inci ve 7 nci maddelerinde ifade edilen, Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş ve bu amacı gerçekleştirmek için silahlı eylemlerle cebir ve şiddete başvuran, liderliğini silahlı terör örgütü kurma ve yönetme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasi veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarından hakkında bir çok kamu davası açılan ve yakalama emri bulunan ...'in yaptığı ... terör örgütü/paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) isimli silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisine dahil olmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen ByLock sorgusuna ilişkin cevabi yazı, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından yapılan tespit ve BTK yazı cevabı dikkate alındığında; sanığın yukarıda da izah edildiği üzere mahkememizce kabul edilen eyleminin sabit olduğu hususunda tam bir vicdani kanaate varılmış olması, dijital inceleme işlemlerinin bitmesinin uzun zaman alma ihtimalinin yüksekliği, yargılamanın makul sürede bitirilmesi nedenleriyle sonuca etkili görülmeyip, dosya esasına bir katkı sağlamayacağı değerlendirildiğinden sanıktan ele geçirilip incelenmek üzere Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gönderilen dijital inceleme işlemlerinin tamamlanması beklenmemiştir. Sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, terör örgütünde silah unsur ise de unsur yanılgısınında söz konusu olmadığı, adı geçen silahlı terör örgütünün 07.02.2012 tarihli MİT olayı, 17-25.12.2013 tarihli darbe girişimi, 2014 yılı Ocak ayındaki MİT tırları olaylarından sonra gerçek yüzünün ortaya çıktığı ve devletin bu örgütle etkin biçimde mücadeleye girdiği, özellikle sanığın bu tarihlerden sonraki eylemlerinde hatadan bahsedilemeyeceği, sanığın bilerek ve isteyerek örgüt üyeliğini devam ettirdiği anlaşılmakla, sanığın sübut bulan müsnet suçtan mahkumiyetine karar verilmiştir. Sanık hakkında temel cezanın belirlenmesinde, Türk Ceza Kanunu'nun 61 inci ve 3/1 inci maddeleri gözetilerek mensubu olduğu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ülke ve dünya çapında gerçekleştirdiği örgütlenme itibariyle ortaya koyduğu tehlikenin ağırlığı,sanığın bu örgütteki konumu, aleyhine delil durumu, eylemlerinin niteliği değerlendirilerek takdiren alt sınırdan ceza tertibine gidilerek hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda silahlı terör örgütü üyeliği hukuki ve fiili kesintinin oluştuğu tarihine kadar temadi eden suçlardan bulunduğundan, hukuki ve fiili kesintinin oluştuğu iddianamenin düzenlendiği 26.09.2017 gününün suç tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığına 29.09.2014 ve öncesi şeklinde yazılması mahallinde düzeltilmesi olanaklı bulunmuş, sanık ...'nun gözaltında geçirdiği 11.09.2017-14.09.2017 tarihinin karar başlığına yerinde eklenmesi ve infaz sırasında gözetilmesi olanaklı görülüp değerlendirilmiş olup ilk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanık adına kayıtlı 0551 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ByLock kullanımına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı ve eklerinde sanığın ... ID numarasının ..., kullanıcı adının "nedersun", şifresinin "Ktu.137214" olduğu, sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullandığı görülerek sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen,

Ancak;

1-Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53 üncü maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceği,

2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup ilk yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında sanık yönünden suç tarihinin “11.09.2017" yerine İlk Derece Mahkemesinin karar başlığında suç tarihinin ''29.09.2014 ve öncesi " ve Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında "06.11.2017" olarak yazılması, “26.09.2017” olarak yazılması,

hususları dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2018 tarihli ve 2017/351 Esas, 2018/48 sayılı Kararında sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün tekerrür uygulamasına dair kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine “sanığın örgüt mensubu olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiş olmakla, sanığa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanmasına dair hüküm fıkralarına ‘’kanuni sonucu olarak’’ cümlesinden sonra gelmek üzere ‘‘Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal Kararının gözetilmesi suretiyle’’ ibaresinin eklenmesi ve hükümde suç tarihinin “26.09.2017" yerine “11.09.2017” olarak yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 18. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.