Esas No: 2019/375
Karar No: 2020/223
Karar Tarihi: 21.05.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/375 E.  ,  2020/223 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 247-277

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...’nun TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2014 tarihli ve 221-204 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.04.2018 tarih ve 9778-2795 sayı ile;

"...Çocuğun basit veya nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkânının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut hâliyle eylemin sadece TCK'nın 103. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 31.07.2018 tarih ve 247-277 sayı ile;

"... Sanığın 15 yaşından küçük olan mağduru alıkoyarak ve gitmesine izin vermeyerek onu hürriyetinden yoksun kıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2018 tarihli ve 82472 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.06.2019 tarih ve 9458-10112 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın TCK’nın 109/2, 3-f, 5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 10.12.2014 tarihli ve 221-204 sayılı hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamada; Yerel Mahkemece bozma ilâmına direnilerek sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 3-f, 5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ilk hükümde temel cezanın "Sanığın mağdura karşı cebir ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit görülmekle, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suçun işleniş biçimi, failin kastının yoğunluğu, gözönüne alınarak takdiren sanığın 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına," şeklinde tayin edildiği ve sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulandığı, ancak ikinci hükümde temel cezanın "Sanığın mağdura karşı üzerine atılı cebir, tehdit veya hile kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işlediği sabit olduğundan suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın kastına dayanan kusurunun ağırlığı ile suç sebep ve saikleri dikkate alınarak TCK'nın 109. maddesinin 2. fıkrası uyarınca takdiren 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" şeklinde belirlenerek gerekçenin değiştirildiği ve “Sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,” paragrafına yer verildiği anlaşılmıştır.

Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine ilişkin ilk hükmün Özel Dairece, sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı belirtilerek bozulmasından sonra yargılama yapan Yerel Mahkemenin, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde temel cezanın tayinininde önceki hükümde yer almayan; "Suç konusunun önem ve değeri, sanığın kastına dayanan kusurunun ağırlığı ile suç sebep ve saikleri," ibarelerini ekleyerek yeni ve değişik gerekçe oluşturduğu ve "Sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," karar vermek suretiyle önceki cezadan farklı bir cezaya hükmettiği anlaşılmaktadır.

Bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak yeni gerekçe ve uygulama maddesinin değiştirilmesi suretiyle kurulan hüküm direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin kararı direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.07.2018 tarihli ve 247-277 sayılı karar "yeni hüküm" niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.