Esas No: 2015/15304
Karar No: 2017/17907
Karar Tarihi: 09.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15304 E.  ,  2017/17907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile asgari geçim indirimi, banka promosyonu alacağı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... ile ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 14/10/2010 tarihli asıl dava ve 02/05/2011 tarihli birleşen dava dosyasında özetle; işçilik alacaklarının tahsili amacıyla .... 6.İş Mahkemesinde 2010/991 Esas sayısı ile dava açtıklarını, duruşmanın 23/06/2011 tarihine atıldığını, davalı ... Org.İnş.Tem.ve Sosyal Hizm. Ltd. Şti. tarafından iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin 08/03/2011 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin 21/03/2005 tarihinden itibaren davalılar işçisi olarak... Otobüslerinde gişe memuru görevinde çalıştığını, günlük mesaisinin çoğu kez 14 saati aştığını, hafta tatili, genel tatil, bayram gözetilmeksizin çalışmasının devam ettiğini, aralıksız olarak çalıştığı halde davalı ....Şti.ve ... A.Ş.nin sürekli olarak çalışanlarının işe giriş çıkış yaptıkları şeklinde kayıtlar düzenlediğini, davalılara ödenmemiş haklarının ödenmesi için ihtarname gönderildiğini iddia ederek; kıdem-ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, asgari geçim indirimi, banka promosyonu alacağı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Deniz Taşımacılığı San.ve Tic.A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında iş hukukundan kaynaklanan hiçbir münasebet bulunmadığını, davacının ... Savunma Sanayi Elektronik Strateji Temizlik Denetim Gişe Hizm.Tahs.Müş. İth.İhr.San.ve Tic.A.Ş. nezdinde çalıştığını, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının gişe ve terminal hizmetleri alımı yapılan yüklenici firmanın elemanı olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında hizmet akdi bulunmadığını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, çalışma süresinin yaz/kış sefer tarifesine göre ayarlandığını, bir gün çalışma, bir gün dinlenme esasına göre çalışıldığını savunarak, husumet ve esas yönünden davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar ... Sosyal Hiz. Ltd. Şti.,... Savunma San. A.Ş., ... Org.İnş.San.Tic.Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının hizmet alım ihalesi ile gişe hizmetlerine ait ihaleyi kazanan şirketlerde çalıştığını, dava konusu aynı olan emsal bir davada, taşeron şirketler nezdinde ... Ulaşım San.ve Tic.A.Ş.'de gişe görevlisi olan işçinin açtığı davada müvekkil/taşeron şirket hakkındaki davanın husumetten reddedildiğini, asıl işin bir parçası olan gişe hizmetlerinin alt işverene devrinin muvaazaya dayandığının kabul edildiğini savunarak husumet ve esas yönlerinden davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; 16/06/2011 tarihli karar ile dosyalar birleştirilmiş ve yapılan yargılama sonunda; Davacı vekilinin 02/05/2011 havale tarihli dilekçesinde sehven dava dilekçesinin 3.sırasında belirtilen ... ... Taşımacılığı Tur.Hiz.İnş.San.ve Tic. A.Ş’ye karşı açılan davayı takip etmeyeceklerini beyan ettiğinden bu davalı yönünden HMK 150/1 maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına, davanın yasal sürede yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına yönelik ek karar verilmesine, Davalılar ... ve ... A.Ş İş Ortaklığı, ... ve... Otobüsleri A.Ş aleyhine açılan dava hakkında ise; hafta tatili ücreti, kötüniyet tazminatı, banka promosyonu alacağı ve ikramiye alacağı taleplerinin reddine, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı,... Otobüsleri A.Ş. ve ... ve ... A.Ş İş Ortaklığı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı 14/10/2010 tarihli dava dilekçesi ile bir kısım işçilik alacakları yanında, feshe bağlı haklardan olan yıllık izin ücreti alacağınıda talep etmiştir. Yıllık izin ücreti birleştirilen ikinci dava olan ve fesihten sonra açılan davada da talep edilmiştir. Her iki dava dosyası birleştirilerek yargılama birlikte yapılıp sonuçlandırılmıştır. İlk dava bakımından yıllık izin ücreti talepli dava erken açılan dava olduğundan, ilk davadaki yıllık izin ücreti talebinin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Kabule görede; her ne kadar ikinci dava ile yıllık izin ücreti yeniden talep edilmiş isede, ikinci davadaki ilk talep 100 TL olup, ıslah ile arttırılan miktar 2.736,66 TL olduğuna göre, iki dava açısından da yıllık izin ücreti bakımından toplam talep edilen miktar 2.836,66 TL olup, bu miktarın hüküm altına alınması gerekirken erken açılan davadaki 250,00 TL esas alınarak yıllık izin ücretinin 2.986,66 TL olarak hüküm altına alınması da hatalıdır.

Diğer taraftan dava dilekçesi ile 18 gün izin kullanıldığı beyan edildiği halde, davacının bu kabulü ortadan kaldırmayan, çalışma süresi boyunca hiç izin kullanmadığına dair yemin beyanına istinaden tüm çalışma süresi üzerinden hesap yapılarak, yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınması talep aşımı olup isabetsizdir.

4-Davacı dava dilekçesinde fazla mesai yaparak çalıştığını iddia etmiş ve bu iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Dosyada mübrez bilirkişi raporunda tüm deliller değerlendirilerek (tanık beyanları ve... Otobüsleri A.Ş. nin 'İnternet sitesinde yer alan sefer tarifesi) 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra bir hafta (15saat-l,5saat=13,5saatX4gün=54saat) bir hafta (15saat-l,5saat=13,5saatx3gün=40,5saat) buna göre bu çalışma saatlerinden haftalık yasal çalışma saati olan 45 saat düşüldükten sonra, bir hafta 52saat-45saat=7saat denilerek; maddi hata yapılmıştır. 54-45=9 saat olup 9x2=18/4=haftalık 4.5 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, fazla mesai ücretini maddi hata sonucu haftalık 3.5 saat üzerinden hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.

5-Asgari geçim indirimi alacağı hesabında; dikkate alınan ıslaha karşı zamanaşımı def'i nedeniyle 11/06/2009 tarihi öncesi zamanaşımına uğramaktadır. Dava dilekçesi ile talep edilen miktar 100 TL olup, maaş bordrosu sunulmayan aylardan 2010 yılının Ekim Kasım Aralık ayları ve 2011 yılının Ocak ile Şubat aylarına ait asgari geçim indirimi alacaklarının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, zamanaşımına uğrayan ayların gözden kaçırılması da isabetsizdir.

6-Hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil alacaklarının brütten nete çevrilmesi sırasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.