Esas No: 2020/11661
Karar No: 2020/9144
Karar Tarihi: 16.12.2020

**10. Ceza Dairesi         2020/11661 E.  ,  2020/9144 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme Kararı : İstanbul Anadolu

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık hakkında, İstanbul Anadolu 1. Çocuk Mahkemesi'nin 06/05/2015 tarihli, 2015/219 esas ve 2015/498 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavılığının; sanık hakkında zamnaşımını kesen en son işlem olan 14/10/2010 tarihli mahkumiyet kararından itibaren zamanaşımını durduran, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararında geçen süre çıkarıldıktan sonra kararın verildiği 06/05/2015 tarihine kadar 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolduğu, zamanaşımını kesen bir nedenin tespit edilemediği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE karar verilmesine dair tebliğnamesi ile dosya Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesine gönderilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 09/12/2019 tarihli, 2019/4695 esas ve 2019/6974 karar sayılı kararı ile tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmeyerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin bu kararına itiraz edilmiştir

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında:

" İstanbul Anadolu 1. Çocuk Mahkemesi 06/05/2015 tarih 2015/219 Esas ve 2015/408 Karar sayılı kararı ile sanık ... aleyhine TCK'nın 191/1, 31/3, 62, 50. maddelerini uygulayarak 4.000,00.-TL adli para cezasına karar vermiştir. Sanığın süresinde temyiz talebi üzerine yüksek Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi aşağıdaki şekilde mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

"Sanık hakkında verilen denetimli serbestlik kararının kesinleştiği tarih ile tensip zaptının düzenlendiği tarih arasındaki durma süresi de nazara alındığında; tebliğnamede zamanaşımın dolduğuna dair bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

1-Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;

Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”,

Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

2-Kabule göre de;

Sanığa İstanbul Anadolu Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nün çağrı yazısının 09.02.2015 tarihinde tebliğ edildiği, 10 günlük süre içerisinde müdürlüğe başvurmaması üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın çağrı yazısının tebliğinden itibaren 10 gün içinde şube müdürlüğüne başvurmamasının tek başına, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün BOZULMASINA, 09.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Aşağıda arz ettiğimiz nedenlerle yüksek Dairenin her iki bozma nedeninin usul ve yasalara aykırı olduğu kanaati ile ve yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle CMK 308 maddesi kapsamında itiraz ediyoruz.

İTİRAZ NEDENLERİ : 1-Yüksek Dairenin (1) numaralı bozma nedenine dair itirazımız:

5237 sayılı TCK 191. maddesinde kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurmak suçu düzenlenmiş olup 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı kanun ile değişiklik yapılmış hali aşağıdaki şekildedir.

Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.

(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.

(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

(8) Bu Kanunun;

a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.

(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.

(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Maddenin 5. fıkrasında yer alan "erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz." düzenlemesi yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ihtilafın konusunu oluşturmaktadır. Yüksek Daire itiraza konu kararında da yer verdiği gibi "başka bir kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği Cumhuriyet Başsavcılıklarından, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüklerinden araştırılmadan, Uyap üzerinden yapılan araştırma kayıtları da denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulmayıp sadece duruşma zaptına yazılması ile yetinilip eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması," gerekçesi ile yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

Halbuki UYAP kayıtları esastır ve bozmaya konu veriler, yani sanığın mahkumiyete konu bu suçu diğer bir kullanma suçunun denetimi sırasında işleyip işlemediği UYAP kayıtlarında yer almakta olup, yerel mahkemenin yaptığı araştırmanın temyiz mahkemesince de yapılabilmesi mümkündür. Hatta fiziki dosya ile UYAP kayıtları arasında ihtilaf mevcut olması halinde UYAP kayıtlarının esas olacağı sabittir. Bu nedenlerle yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün onamasına karar verilmesi gerekirken bozulmasına dair karar usul ve yasalara aykırıdır.

2-Yüksek Dairenin (2) numaralı bozma nedenine dair itirazımız:

6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile TCK’nın 191. maddesinde yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihinden önce işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarından dolayı verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uyarınca, bu tedbire uyulmaması halinde, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü'nce bu hususta ikinci bir tebligat yapılmasına gerek bulunmadığına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/05/2019 tarihli ve 2018/172 esas, 2019/373 karar sayılı ilamı dikkate alınarak ve ayrıca adli sicil kayıtları ve UYAP üzerinden yapılan araştırmada, sanık hakkında, bu suç tarihinden önce, aynı suçtan dolayı açılmış başka bir dava nedeniyle verilip kesinleşmiş herhangi bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin bulunmadığı anlaşıldığından, hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının sanık lehine uygulanma şartlarının bulunmaması nedeniyle, bu suçtan dolayı ilk olarak doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan ve bu tedbirin infazı sırasında yükümlülüklerini ihlal eden sanık hakkında yargılamaya devam olunarak hüküm kurulmuş olması, 6545 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrasına uygun olduğundan, bu husus dikkate alınarak yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından;

Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki yüksek Daire kararı usul ve yasalara aykırıdır.

SONUÇ VE İSTEM : Yüksek Dairenizin itiraza konu 09.12.2019 tarih ve 2019/4695 esas 2019/6974 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunnur" denilmiştir.

C-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Sanığın eylemine uyan suç için öngörülen cezanın türü ve yukarı sınırına göre, dava zamanaşımı süresinin 5237 sayılı TCK’nın 66/1-e maddesi gereğince 5 yıl 4 ay olduğu, zamanaşımını kesen en son işlem olarak mahkûmiyet tarihi olan 06.05.2015 ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı üzerine yapılan inceleme tarihi arasında 5 yıl 4 aylık olağan zamanaşımı süresinin geçmiş bulunduğu anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının belirtilen gerekçe ile kabulüne karar vermek gerekmiştir.

D) KARAR:

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 09/12/2019 tarih, 2019/4695 esas ve 2019/6974 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkındaki hükmün incelenmesinde:

Suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan sanığın eylemine uyan suç için öngörülen cezanın türü ve yukarı sınırına göre, dava zamanaşımı süresinin 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 66/2 maddeleri gereğince 5 yıl 4 ay olduğu, karar tarihi olan 06.05.2015 tarihi ile inceleme tarihi arasında 5 yıl 4 aylık olağan zamanaşımı süresinin geçmiş bulunduğu anlaşılmakla, sanığın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan; diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA; 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

16.12.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.