Esas No: 2015/15303
Karar No: 2017/17906
Karar Tarihi: 09.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15303 E.  ,  2017/17906 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının, birleşen davada ise, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile ikramiye ve asgari geçim indimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... ... Otobüsleri A.Ş. ve ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 14/10/2010 tarihli asıl ve 21/01/2011 tarihli birleşen dava dosyasında özetle; işçilik alacaklarının tahsili amacıyla .... 6. İş Mahkemesinde 2010/990 Esas sayısı ile dava açtıklarını, duruşmanın 22/02/2011 tarihine atıldığını, davalılar ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından davalı ...Ş. ile olan sözleşmenin bitmesi gerekçesiyle iş akdinin 31/12/2010 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin Haziran 2007 tarihinden itibaren davalılar işçisi olarak ... ... Otobüslerinde gişe memuru görevinde çalıştığını, günlük mesaisinin çoğu kez 14 saati aştığını, hafta tatili, genel tatil, bayram gözetilmeksizin çalışmasının devam ettiğini, aralıksız olarak çalıştığı halde davalı .... Şti. ve ... A.Ş.'nin sürekli olarak çalışanlarının işe giriş çıkış yaptıkları şeklinde kayıtlar düzenlediğini, davalılara ödenmemiş haklarının ödenmesi için ihtarname gönderildiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ikramiye alacağı ve asgari geçim indirimi (birleşen dava ile istenmiş) ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ... Taşımacılığı San.ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında iş hukukundan kaynaklanan hiçbir münasebet bulunmadığını, davacının ... Savunma Sanayi Elektronik Strateji Temizlik Denetim Gişe Hizm. Tahs. Müş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. nezdinde çalıştığını, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının gişe ve terminal hizmetleri alımı yapılan yüklenici firmanın elemanı olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında hizmet akdi bulunmadığını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, çalışma süresinin yaz/kış sefer tarifesine göre ayarlandığını, bir gün çalışma, bir gün dinlenme esasına göre çalışıldığını savunarak, husumet ve esas yönünden davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar ... Sosyal Hiz. Ltd. Şti., ... Savunma San. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hizmet alım ihalesi ile gişe hizmetlerine ait ihaleyi kazanan şirketlerde çalıştığını, dava konusu aynı olan emsal bir davada, taşeron şirketler nezdinde ... Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.'de gişe görevlisi olan işçinin açtığı davada müvekkil/taşeron şirket hakkındaki davanın husumetten reddedildiğini, asıl işin bir parçası olan gişe hizmetlerinin alt işverene devrinin muvazayaa dayandığının kabul edildiğini savunarak husumet ve esas yönlerinden davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; 25/10/2011 tarihli karar ile dosyalar birleştirilmiş ve yapılan yargılama sonunda; davacı vekilinin 02/05/2011 havale tarihli dilekçesinde sehven dava dilekçesinin 3. sırasında belirtilen ... ... Taşımacılığı Tur. Hiz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. karşı açılan davayı takip etmeyeceklerini beyan ettiğinden bu davalı yönünden HMK 150/1 maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına, davanın yasal sürede yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına yönelik ek karar verilmesine, Davalılar ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve ... A.Ş İş Ortaklığı, ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve ... ... Otobüsleri A.Ş aleyhine açılan dava hakkında ise; hafta tatili ücreti, kötüniyet tazminatı ve ikramiye alacağı taleplerinin reddine, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı, .... ... Otobüsleri A.Ş. ve ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve ... A.Ş. İş Ortaklığı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı 14/10/2010 tarihli dava dilekçesi ile bir kısım işçilik alacakları yanında feshe bağlı haklardan olan yıllık izin ücretini de talep etmiştir. Fesih tarihinin 31/12/2010 tarihi oluşu karşısında bu davada feshe bağlı izin ücreti talep edilemeyeceğinden ve dava tarihi itibariyle henüz varolmayan bir hakkın ıslahı da düşünülemeyeceğinden, erken açıldığı anlaşılan yıllık izin ücreti talebinin, usulden reddi yerine, esasa girilerek kabulü hatalıdır.

3-Kabule görede; davacı dava dilekçesi ile, 18 gün izin kullandığını açıkladığı halde davacının daha sonraki yemin beyanının bu kabulü ortadan kaldırmayacağı gözetilmeden, davacının hiç izin kullanmadığı kabul edilerek, sonuca gidilmeside isabetsizdir

4-Davacı dava dilekçesinde fazla mesai yaparak çalıştığını iddia etmiş ve bu iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Dosyada mübrez bilirkişi raporunda tüm deliller değerlendirilerek (tanık beyanları ve .... ... Otobüsleri A.Ş. nin 'İnternet sitesinde yer alan sefer tarifesi) 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra bir hafta (15saat-l,5saat=13,5saatX4gün=54saat) bir hafta (15saat-l,5saat=13,5saatx3gün=40,5saat) buna göre bu çalışma saatlerinden haftalık yasal çalışma saati olan 45 saat düşüldükten sonra, bir hafta 52saat-45saat=7saat denilerek; maddi hata yapılmıştır. 54-45=9 saat olup 9x2=18/4=haftalık 4.5 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, fazla mesai ücretini maddi hata sonucu haftalık 3.5 saat üzerinden hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır

5-Hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil alacaklarının brütten nete çevrilmesi sırasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi ayrı bir bozma sebebidir

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.