Esas No: 2013/526
Karar No: 2013/2474
Karar Tarihi: 16.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/526 E.  ,  2013/2474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı ve müdahil verillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davalı vekili Av. ... ile davacı ve müdahiller vekili Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin kardeşleri ve annesiyle birlikte 7 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduklarını, davalı yüklenicinin, taşınmaz üzerinde yapılacak dairelerden her bir mirasçıya kaliteli malzemeden imal edilmiş ve deniz manzarası olan bir dairenin verileceği vaadi nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak üzere annesine vekalet verdiğini, ancak bir süre sonra yüklenicinin, mirasçılara 4 daire vereceğini beyan ettiğini, yüklenicinin, hileli işlemlerle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde gerekmediği halde taşınmazın tapusunu da aldığını ileri sürerek, müvekkile ait payın tapusunun iptali ile tesciline karar verilmesini talep etmiş, ıslahla deniz manzarası bulunan üçüncü kattaki bir dairenin tapusunun müvekkili adına tescilini istemiştir.

Davalı vekili, davaya konu taşınmazın davacının murisinin işgalinde olduğunu, belediyece yapılan ihale sonucu mirasçılara ihale edildiğini ve ihale bedelinin müvekkilince ödendiğini, bitişikteki parselle tevhit sonrası sözlü şekilde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile inşaata başlandığını buna göre arsa maliklerine 4 daire verileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Müdahiller vekili, müvekkillerinin davacı ile paylı mülkiyete sahip oldukları, yüklenicinin taşınmaz üzerinde 12 daire yapılacağını beyan etmesi nedeniyle 4 dairenin arsa maliklerine verilmesi konusunda anlaşıldığını, oysa yüklenicinin taşınmazda 24 daire inşa ettiğini ileri sürerek, 5 dairenin arsa malikleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacılara ait 7 parselin yan parselle tevhit edilerek 13 parsel olarak davalı yüklenici adına tescil edildiği, taşınmaz üzerinde 20 daireli bina yapılması yapılması konusunda sözlü anlaşma yapıldığı, arsa maliklerine verilecek dairelerin sayısı ve niteliği ile ilgili belge sunulmadığından yöredeki

piyasa rayiçleri ve teamüllere göre arsa maliklerine isabet edecek daire sayısının belirlenmesi gerektiğini, buna göre dairelerin %40' ının arsa maliklerine bakiye kısmının yükleniciye ait olduğunu ve bu hesap tarzına göre arsa maliklerine 5 daire isabet edeceği gerekçesiyle 1. bodrum 3 ve 4 nolu daireler ile zemin kat 5-7 ve 8 nolu dairelerin davacı ve müdahiller adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı ile müdahiller vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında sözlü şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme şekil yönünden geçersi ise de, sözleşmenin önemli ölçüde ifa edildiğinden artık geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Davacı ve müdahil davacılara ait 8734 ada 7 nolu parsel ile bitişikteki aynı ada 6 numaralı parselin tevhit edilerek üzerinde 20 bağımsız bölümlü bina inşa edilmiştir. Davacı ve müdahillerin murisinin, üzerinde binanın yapıldığı 7 nolu parselin arazi tahsis belgesi sahibi olduğu ve parselin Belediyece yapılan ihale sonucu anılan kişilerce satın alındığı, parselin bilahare, davacı ve müdahillerce dava dışı kişiye verilen vekaletnamelerin kullanılması suretiyle tapuda yüklenici adına devir edildiği ve daha sonra taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hukuki ve fiili durum yukarıda izah edildiği şekilde olmakla birlikte tarafların yapılacak binada ne oranda bağımsız bölüm maliki olabileceklerine dair bir anlaşmanın varlığı taraflarca kanıtlanamamıştır. Bu bakımdan mahkemece bilirkişi görüşüne başvurularak inşaatın yapıldığı mahalde paylaşımın %60 yükleniciye %40 arsa sahiplerine ait olabileceği belirlenmiştir.

Mahkemece, davalı yüklenicinin devrini kabul ettiği 4,5,7,8 numaralı bağımsız bölümlere ilaveten, bilirkişinin de görüşünün aksine 3 numaralı bağımsız bölümün de çekilecek kur'ada adına isabet edecek arsa sahibi adına tesciline karar verilmiştir.

Öncelikle, binanın inşa edildiği arsaya sağladıkları katkı oranı dikkate alınarak yukarıda belirtilen %60 ve %40 lık paylaşım oranına göre, bağımsız bölümlerin mevkii, konumu, değerleri ile tevhit edilen diğer parsel üzerinde hangi hukuki ilişkiye göre inşaat yapıldığı da dikkate alınmak suretiyle bu paylaşım oranını sağlayacak şekilde hangi bağımsız bölümlerin yükleniciye, hangi bağımsız bölümlerin ise arsa sahiplerine ait olacağının mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi aracılığıyla belirlenmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek esas itibariyle yüklenicinin devrini benimsediği bağımsız bölümlerle bağlı kalınarak ve görüşüne başvurulan bilirkişi raporundan ayrılma nedenleri de gösterilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında hükmün, HMK'nın 279. maddesi ile hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan HMUK'nın 388. ve 389. maddeleri uyarınca infazı kabil nitelikte olmadığı da görülmektedir. Zira, tesciline karar verilen bölümlerin ileride çekilecek kur'aya göre davacı ve müdahiller adına tesciline karar verilmiştir. Hükmün infazının bu şekilde belirsiz bir olaya bağlanması doğru olmadığı gibi davacı ve müdahiller 6 kişi oldukları halde sanki her birisine birer daire isabet edecekmiş gibi hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Bu itibarla yukarıdaki bentte yapılacak araştırmaya göre davacı ile müdahillere aidiyeti belirlenecek bağımsız bölümler başlangıçtaki payları oranında adlarına tescil edilmelidir.

Kabule göre de, 4,5,7,8 numaralı bağımsız bölümlerin tesciline karşı çıkılmadığı halde tüm bağımsız bölümler üzerinden vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin belirlenmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle. davalı vekilinin tüm, davacı ve müdahiller vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve müdahiller vekilinin temyiz itirazının kabulüyle, hükmün davacı ve müdahiller yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı ve müdahiller yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı ve müdahil tarafa verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, davacı ve müdahillerin peşin alınan harçlarının istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.