Esas No: 2017/4867
Karar No: 2018/9017
Karar Tarihi: 06.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4867 E.  ,  2018/9017 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ............ Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

A) Davacının İstemi :

Davacı, 01/04/2010-08/06/2012 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalının Cevabı :

Davalı işveren vekili, davacının imzasını taşıyan ücret............larının aksi ispat edilinceye kadar geçerli olduğunu, davacının bildirimlerinin de bu............lara göre yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, hak düşürücü süre geçirildiğinden davanın reddi gerektiğini, davacının iddia ettiği çalışmasının gerçek ve eylemli bir çalışma olması halinde yerince bildirilmediğini iddia ettiği söz konusu çalışmalarının müvekkil kuruma bildirilmesi gerektiğini, bunun aynı zamanda sigortalı için de bir yükümlülük olduğunu, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen davacının iddialarının gerçekçi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :

Mahkemece, “Dosyaya ilişkin toplanan deliller, özellikle mahkememizce dinlenen tanık beyanları, kurum müfettişlerince yapılan tespitler ile bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; kurum müfettişleri tarafından yapılan tespitler ile davalı tarafça dosyaya sunulan delillerin aksinin ............ yazılı belgelerle ispat edilmesi gerektiği ancak aksinin davacı tarafından ............ yazılı belgelerle ispat edilemediği, davacının talep ettiği tarihlerde çalışmasının dosya kapsamına uygun bulunmadığı, bu bağlamda davacının 2010-2012 tarihleri arasında eksik bildirildiğini iddia ettiği çalışma olgusu tespit ve davacı tarafından da ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiş, 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı kanunun 64. Maddesine istinaden; ............ Kurumunun, hizmet tespit davalarına artık feri müdahil olarak katılacağı, dolaysıyla işbu dava sonucu verilen kararlarda kurum aleyhine yargılama ve vekalet ücretine hükmolunmayacağı gibi kurum lehine de yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmolunamayacağı tespit edilmiş olmakla davanın reddi nedeniyle feri müdahil olan ............ Kurumu lehine vekalet ücreti takdir edilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle “Davanın reddine” karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davacı, davanın feri müdahilin dilekçesine göre hak düşürücü süreden reddedildiğini, eksik prim davalarında zamanaşımı süresinin olmadığını, eşinin 21.11.2011 tarihinde ............ 170 hattına şikayette bulunduğunu, 20.02.2012 tarihinde denetime başlandığını, orada hafta içi her gün çalıştığını beyan ettiğini, müfettiş raporuna ve tanık beyanlarına rağmen bilirkişinin aksi beyanda bulunduğunu belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

E) ............ Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :

............ Mahkemesi tarafından, “Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davalı şahıs adına okul kantini faaliyeti nedeniyle 17.07.2009 tarihinde vergi kaydının başlatıldığı, kantin işyerinin 1018757 işyeri sicil numarası ile 01.04.2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davacının davalıya ait işyerinden 01.04.2010- 08.06.2012 tarihleri arasında 5 ila 22 gün arası değişen gün üzerinden sigortalılığının bildirildiği, davacının çalıştığı sırada Kuruma yapılan ihbar üzerine 20.02.2012 tarihinde yapılan denetim sonrası düzenlenen durum tespit raporuna göre; davacı ve diğer kantin çalışanı ... adlı sigortalıların haftada 5 gün sürekli 07:00-16:00 arası çalıştıklarını ifade ettiklerinin yazılı olduğu, yine işyeri kayıt inceleme ve ifade tutanağının son sayfasının 7.maddesinde işveren ...'ın "... ve ... adlı çalışanların sadece 2012 yılının 2.yarısında işyerinde haftada 5 gün çalıştıklarını, ondan önce haftada belirli günler ve çağırdığı günlerde geldiklerini, kendileriyle kısmi süreli iş sözleşmesi yaptığını" beyan ettiği, davacı tanığı olarak dinlenen aynı zamanda............ tanığı olan ...'ın hizmetlerinin de ayda 30 günden az bildirildiği, bu tanığın davacı ile kendisinin 2010-2012 yılları eğitim öğretim döneminde beraber çalıştıklarını, kendisinin sigorta priminin de eksik ödendiğini beyan ettiği, diğer............ tanığı ...'in "kendisinin ............ olarak haftanın 2 günü, 3 günü, yoğun günlerde bazen 5 günü çalıştığını, davacının sürekli çalıştığını, ............ gibi çalıştığını, ............ çalışma stilinin sadece kendisine özgü olduğunu beyan ettiği, kamu tanığı adı altında dinlenen okulda temizlik görevlisi olarak çalışan ve okul yönetiminin bildirdiği listede adları bulunan ...'nun "davacıyı her gün görmüyordum çoğu zaman görüyordum" şeklinde beyanda bulunduğu, ...'nun "kantin çalışanları ile pek görüşmediğini, kantinin temizliğini orada çalışan kadınların yaptığını, işi gereği her gün davacıyı görmediğini, bazen lavaboda bazen ............ atarken karşılaştıklarını" beyan ettiği, davacı tanığı olarak dinlenen ancak okul yazısında ismi bulunmayan ... isimli tanığın kendisinin Ticaret Meslek Lisesinde 2011-2012 eğitim öğretim yılında hizmetli olarak çalıştığını, davacıyı daha önce Rakı Fabrikasında birlikte çalışmaları nedeniyle tanıdığını, kendisinin çalıştığı dönemde davacının okul kantininde............ adlı kişilerle çalıştığını, genellikle orada olduğunu beyan ettiği, davacı ile imzalanan 01.04.2010 başlangıç tarihli sözleşmenin başlığında Kısmi Süreli (............ ) İş Sözleşmesinin içeriğinde davacının haftada veya ayda kaç gün çalışacağına dair hiçbir açıklama bulunmadığı, iş sözleşmesinin tam süreli iş sözleşmesi ile hiçbir farkının bulunmadığı, bu nedenle davacının bu sözleşmeyi imzalamış olmasının kısmi süreli çalıştığına dair yazılı delil olamayacağı, yine müfettiş incelemesi sırasında davacının haftada 5 gün çalıştığını beyan etmesi karşısında müfettiş raporunun sonuç kısmında "Kuruma bildirilen kazançlar dışında herhangi bir ücret kaydına rastlanılmadığı, işyeri kayıtlarından tespiti yapılamayan çalışanların iddia ettiği eksik günler için alacakları mahkeme ilamı ile hizmet tespiti yaptırılabileceğine dair ............ Ata ve ... adlı sigortalılara yazılı olarak bilgi yazısı gönderilmesi gerektiğinin" rapor edildiği, davacının müfettişe verdiği ifadesini aynen tekrarlayarak okulun açık olduğu eğitim öğretim dönemlerinde tam süre ile çalıştığı iddiasıyla hizmetlerinin tespitini istediği, ilk derece mahkemesince yazılı delil bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Hizmet tespiti davalarında iddianın her türlü delille ispatlanması mümkün olduğundan ve resen araştırma ilkesi geçerli olduğundan ilk derece mahkemesince gerekli araştırmalar yapılmasına rağmen deliller hatalı değerlendirilerek ve tanık beyanları dikkate alınmayarak davanın reddine karar verildiği, dosyadaki yazılı delillerden davacının kısmi süreli çalıştığını kanıtlayan herhangi bir belge bulunmadığı aksine müfettiş raporunda davacının tam süreli çalıştığını beyan ettiği, kısmi süreli iş sözleşmesinde de haftalık veya aylık çalışma süresi belirlenmediğinden bu delillerin davacı aleyhine farklı yorumlanmasının yerinde olmadığı,............ tanığı ...'in kendisi ............ çalışırken davacı ve ...'ın sürekli çalıştığını beyan ettiği, yine komşu işyeri çalışanı sayılan okulun temizlik görevlilerinin de davacıyı "çoğu zaman" ve "genellikle" gördük şeklindeki beyanları, davalı işverenin, davacı ve ...'ın 2012 yılının 2.döneminde tam süreli çalıştığı şeklindeki açıklamaları dikkate alındığında davacının davalıya ait kantin işyerinde 01.04.2010-08.06.2012 tarihleri arasında tam süreli çalıştığı halde sigorta bildirimlerinin her ay farklı sayıda gün üzerinden bildirilmiş olduğu, davacının davasını kanıtladığı, bilirkişinin davanın kabulü ihtimaline göre eksik bildirilen günleri hesapladığı, davacının yapılan bu hesaplamaya itirazının olmadığı görülmekle davanın kabulü ile eksik bildirilen günlerin tespitine dair aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.” gerekçesiyle,

“1- Davacının, istinaf isteminin kabulüne,

2- ............ İş Mahkemesi'nin 2015/280 Esas, 2017/10 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

3- Davanın kabulüne,

4- Davacının, davalı ...'a ait 1018757 sicil numaralı işyerinde;

01.04.2010-18.06.2010tarihleriarasında19gün,

22.09.2010-01.01.2011 tarihleri arasında 23 gün,

01.01.2011-17.06.2011 tarihleri arasında 53 gün,

20.09.2011-01.01.2012 tarihleri arasında 36 gün,

01.01.2012-08.06.2012 tarihleri arasında 22 gün daha asgari ücretle çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

F) Temyiz :

Davalı işveren vekili, davacının imzaladığı ücret............larının aksinin ............ yazılı belgeler ile kanıtlanması gerektiğini, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01/04/2010-18/06/2010, 22/09/2010-17/06/2011, 20/09/2011-08/06/2012 tarihleri arasında davalı işyerinden kısmi olarak bildirimlerinin yapıldığı, söz konusu döneme ilişkin olarak davacının imzasını taşıyan ücret............larının bulunduğu, tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş............ tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve............larına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalı işyerinin Ticaret Meslek Lisesinin kantin işletmesi olduğu, davacının çalışmalarının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğu hususunda tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu anlaşıldığından söz konusu çelişki giderilip davacının çalışma şekli net olarak belirlenmeden eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, söz konusu Ticaret Meslek Lisesinin kapasitesini ve öğrencilerin hangi günlerde okulda bulunup hangi günlerde staj için dışarıda olduklarını belirlemek, staj için dışarıda bulunulan günlerde okulda öğrenci olup olmadığını, kantinin çalıştırılıp çalıştırılmadığını araştırmak, okulda görevli olan öğretmenler ile müdür, müdür yardımcısı gibi idarecilerin tanık sıfatıyla beyanlarına başvurmak, davacının çalışmalarının sürekli mi yoksa kısmi zamanlı mı olduğunu net bir şekilde belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

............ Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile davanın kabulüne yönelik olarak yeniden hüküm kurulmusı usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabul edilmesi ve temyiz olunan ............ Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.

H) Sonuç :

Temyiz olunan ............ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ............ Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 06/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.