Esas No: 2016/10969
Karar No: 2016/7709
Karar Tarihi: 10.11.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/10969 E.  ,  2016/7709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağılığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'in sorgusu yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, sorgusu yapılmadan ve huzurda mahkemece dinlenilmeden hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 147, 191 ve 193. maddelerine muhalefet edilmesi,

Mağdurenin 18.03.2014 tarihli görüşme raporu ile 27.06.2014 ve 31.03.2015 tarihli anlatımları, savunmalar, tanık annenin beyanları, özellikle mağdurenin aşamalarda sanıkların değişik zamanlarda zorla kendisine vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu iddia etmesine rağmen, dosya içinde fotokopisi mevcut ... Çocuk Hastanesinde görevli adli tıp uzmanınca düzenlenen 22.01.2013 tarihli raporda mağdure ...'un yapılan cinsel muayenesinde hymende eski veya taze yırtık olmadığı, akut livata bulgusunun bulunmadığı, mağdurenin fehvasının 1,5 cm ve hymenin sağlam (intakt) olduğunun belirtilmesi, mağdurenin 4 yıldır yurtta kaldığını söylemesi, annesinin 4 yıl önce mağdurenin sanıklar haklarında şikayette bulunması nedeniyle yurda yerleştirildiğini beyan etmesi, sanık baba...''in ise önce mağdurenin üç buçuk yıl önce yurda alındığını söylemesine karşın mahkemede 4 yaşından itibaren kendilerinden alınarak mağdureyi görmediklerini bildirmesi karşısında, mağdurenin yurda ilk olarak hangi tarihte ve hangi nedenle alındığı, yine 2012 yılında maruz kaldığı başka bir olayla ilgili ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/202 Esas sayılı dosyasının akibetinin araştırılıp, suç tarihi veya tarihleri belirlendikten sonra mevcut haliyle sanıkların mağdureye yönelik eylemlerinin gerçekleşip gerçekleşmediği, basit cinsel istismar düzeyinde kalıp kalmadığı hususları tartışılmadan eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanıklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 3, 4. maddeleri uyarınca verilen cezalar 18 yıla ulaşsa dahi, suçun sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezaların 49/1 ve 103/6. maddeleri gereğince 20 yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği bir miktar daha arttırım yapılması gerektiği gözetilmeden 103/6. maddesinin uygulama dışı bırakılarak eksik ceza tayini,

Öz kızı olan mağdureye karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işleyen sanık ...'in velayet hakkını kötüye kullanarak eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmedilen cezanın yarısından bir katına kadar belirlenecek süreyle velayet hakkını kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.