Esas No: 2012/5918
Karar No: 2013/5535
Karar Tarihi: 09.10.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/5918 E.  ,  2013/5535 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, icra takibine davalının vaki itirazının iptâli istemiyle açılmış; mahkemece, davanın reddi ile davalı yararına %40 oranındaki 18.060,80 TL kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2010/3782 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı şirket tarafından, davalı hakkında adî takip yoluyla başlatılan icra takibinde, 45.152,00 TL asıl alacağın yıllık %15 ticari reeskont faiziyle birlikte tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık süresi içerisinde açılmış olduğu tespit olunmuştur. Taraflar arasında, davalıya ait taşınmazlardaki fidanların bakımına ilişkin "sözlü anlaşma" yapıldığı ve yüklenilen tüm işin davalı iş sahibine teslim ve onun tarafından kabul edildiği; iş bedelinin de götürü olarak 121.594,28 TL olduğu hususları çekişmeli olmayıp, tarafların kabulündedir. Yanlar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafından savunulduğu gibi, iş bedelinin davalı tarafından, davacı yükleniciye tamamen ödenmiş olup olmadığına yöneliktir.

Yüklenici davacı tarafından düzenlenen 11 adet faturanın 8 adedi “kapalı” olarak düzenlenmiş ise de; 20.08.2010 tarihli, 8770 numaralı, 21.240,00 TL bedelli, 17.09.2010 tarihli, 8775 numaralı 18.880,00 TL bedelli ve 01.11.2010 tarihli, 8785 numaralı, 18.880,00 TL bedelli faturalar, açık faturalardır. Sözleşme konusu işin, yüklenici tarafından tamamlanmış olarak davalı iş sahibine teslim edilmiş olduğu davalı tarafından da kabul edilmiş olduğuna göre; somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 364. maddesi hükmü gereğince, takip ve dava konusu iş bedelini, davacı yüklenicinin isteme

hakkı doğmuştur. 6100 Sayılı HMK'nın geçici 1/II. maddesi hükmü gereğince, uygulanması gereken 1086 Sayılı HUMK'nın 288. maddesi hükmü gereğince, davalının iş bedeline mahsuben yaptığı ödemeleri yazılı delille kanıtlaması gerekir. Davalı tarafından yazılı delil başlangıcı niteliğinde delil sunulmadığından HUMK'nın 292. maddesi; karşı tarafın onayı bulunmadığı içinde aynı Kanunun 289. maddesi hükümleri gereğince davalı, ödemelerini “tanık” delili ile kanıtlayamaz. Ancak; davalı, yemin deliline dayanmış bulunduğundan ödeme savunmasını kanıtlayabilmesi için davacıya yemin önerme hakkının bulunduğunun mahkemece, davalıya hatırlatılması ve yemin önerilmesi durumunda buna ilişkin yargılama işlemleri yapılarak, önerilen yeminin eda edilip edilmemesi dikkate alınarak varılacak sonuç itibariyle dava ve takip konusu davacı alacağının tamamen veya kısmen ödenip ödenmediğinin belirlenmesi durumuna göre davanın çözüme bağlanması gerekmektedir.

Diğer yandan, İİK'nın 67. maddesi hükmü gereğince, icra takip borçlusu yararına “kötüniyet” tazminatına hükmedilebilmesi için icra takip alacaklısının, icra takibinde kötüniyetli olduğunun borçlu tarafından yasal delillerle kanıtlanmış ve ayrıca kötüniyet tazminatının istenmiş olması zorunludur. Somut olayda ise; yukarıda açıklanan hususlarda gözetildiğinde takip alacaklısı davacının kötüniyetli olmadığı açıkça anlaşıldığı gibi; davalı tarafından da yasal delillerle kanıtlanmıştır. Bu yasal nedenle de mahkemece davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 09.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.