Esas No: 2018/2973
Karar No: 2018/3935
Karar Tarihi: 30.10.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/2973 E.  ,  2018/3935 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2018 tarih ve 2018/48327 sayılı yazısı ile,

Silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Bayburt Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.12.2017 tarihli ve 2017/3560 soruşturma, 2017/782 esas, 2017/328 sayılı iddianamenin iadesine dair Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin 02.01.2018 tarihli ve 2017/333 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinin 24.01.2018 tarihli ve 2018/55 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, Bayburt Ağır Ceza Mahkemesince, “...şüpheli hakkında yakalama emri çıkartıldığı, soruşturma evresinin tamamlanmadığı, şüphelinin yakalanmadığı ve üzerine atılı suçun henüz kesintiye uğramadığı...” hususu iddianamenin iadesi sebebi olarak gösterilmiş ise de,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hâllerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği,

Somut olayda, yapılan soruşturma kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün finans kuruluşları arasında sayılan Bank Asya'da 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarında katılım hesabı açtıran, BYLOCK programını yükleyerek kullanan, Zaman Gazetesi aboneliği bulunan, örgüte ait Aktif-Sen isimli sendikaya üye olunması konusunda öğretmenlere yönlendirmede bulunan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kurdurulan Yeşeren Hayatlar Derneğinin kurulmasında aktif rol oynayan ve bahsi geçen derneğin yönetim kurulu üyesi olan, MEB mütevelli sorumlusu olduğuna dair hakkında beyanlar bulunan şüphelinin bulunamaması üzerine Bayburt Sulh Ceza Hakimliğinin 31.05.2017 tarihli ve 2017/940 değişik iş sayılı kararı ile hakkında yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, iddianamenin iadesi sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamış olması, yakalama kararının infaz edilmemiş olmasının sayılmadığı gibi, 668 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tehirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/b maddesinde yer alan "Hakkında yürütülen soruşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurtiçinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet Savcılığı tarafından kendisine ulaşılamayan şüpheliye de kaçak denir. Bu kişiler hakkında 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 247'nci ve 248'inci maddelerinin ikinci fıkraları uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 247/3. maddesi uyarınca kaçak durumunda olan şüpheli hakkında kovuşturma yapılabileceği anlaşılmakla, mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 30.05.2018 gün ve 94660652-105-69-3015 -2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak, Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY

Bayburt Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Bayburt Milli Eğitim Müdürlüğü yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında; Bylock kullanan, örgütle iltisaklı Bank Asyadaki hesabına 24.12.2014 tarihinde para yatıran, tanık beyanlarına göre, Meb mütevelli sorumlusu ve örgütün il imamının eşi olan, örgütsel toplantılara katılan ve organize eden, örgüt tarafından organize edilen Kudüs gezisine giden, şahısları örgütle iltisaklı Aktifsen'e üye yapan, örgütle iltisaklı derneğin yönetim kurulunda bulunan, Bayburt Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/924 değişik iş sayılı 25.12.2017 tarihli kararı ile ikametinde kardeşi huzurunda yapılan 29.05.2017 tarihli aramada bulunamadığından 31.05.2017 tarihinde Bayburt Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/940 değişik iş sayılı kararı ile hakkında yakalama emri çıkarılan şüpheli ... hakkında Bayburt Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 25.12.2017 tarih 2017/328 numaralı iddianamesi ile silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan cezalandırılması istemi ile düzenlenen iddianamenin, Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin 02.01.2018 tarihli 2017/333 iddianame değerlendirme nolu kararı ile şüphelinin yakalanamadığı ve üzerine atılı terör örgütü yöneticiliği suçunun henüz kesintiye uğramadığı gerekçesiyle Dairenin 2015/1181 Esas ve 2015/3273 Karar 23.10.2015 Tarihli kararlarına da atıfta bulunularak CMK'nın 174/1-b maddesi uyarınca iddianamenin iadesine dair verilen karara karşı yasal sürede yapılan itirazın Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/55 değişik iş sayılı 24.01.2018 tarihli kararı ile reddedildiği görülmektedir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI

Silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçundan soruşturma yapılan şüpheli hakkında, ifadesi ya da sorgusu temin edilmeden düzenlenen iddianamenin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 174/1. maddesi gereğince iade edilmesinde ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Konuyla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

“Kamu davasını açma görevi

Madde 170

(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

İddianamenin iadesi

Madde 174

Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170'nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek celse”de bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen yeniliklerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi, soruşturma safhasında tüm delillerin toplanmış olması ile mümkündür.

5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde; “kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Soruşturma safhasında ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için tüm süjelerin sürece dahil edilmesi gerekmektedir. Suçlamanın doğrudan muhatabı olan şüpheliye ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan “meram anlatma ilkesi”gereğince, derdini anlatabilme, hiç veya gereği gibi dinlenilmeden mahkûm edilememe, öne sürülen iddiaları ve aleyhine olan delilleri çürütebilme ve bu sayede muhakemenin gidişine etki edebilme imkanı tanınmalıdır.

Çağdaş Ceza Muhakemesi Hukukunda şüpheli,bir soruşturma konusu, objesi değil, belli hakları ve yükümlülükleri bulunan ve muhakemenin gidişine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır.

Öte yandan Anayasamızın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları temel prensiplerdendir.

İddianemenin iadesi müessesesine CMK’da yer verilmesine etken olan nedenlerden birisi de, lekelenmeme hakkıdır. İddianamedeki şekle ilişkin eksiklikler her zaman giderilebilir. Ancak eksik soruşturma sonucu, yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklendikten sonra, yargılama sonucunda beraat etmesi, o kişinin aklanmasını sağlar ancak hak ihlalini engellemez. Kişilerin lekelenmeme hakkı, aklanma hakkına tekaddüm eder. Bu nedenledir ki, kanun koyucu suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmamasını iddianamenin iade nedeni olarak kabul etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunuyla benimsenen yargılama sistemine göre; kamu davasının mevcut tüm deliller toplandıktan sonra açılması,hazır olan iddia ve savunma makamının duruşmada dinlenmesi, ikame olunan delillerin tartışılması suretiyle yargılamanın kural olarak ara vermeden tek celsede bitirilmesi gerekmektedir(CMK madde 190/1). Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacak (CMK madde193/1), ancak zorunlu hallerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebilecek,delillerin ikamesine, iddianamenin kabul kararı okunmasından sonra sanığın savunmasının alınması ile başlanabilecektir (CMK madde 206/1) Bu sistemde sorgusu yapılmamış sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması imkanı yoktur(CMK 193/2 ve 247/3).

Dolayısıyla yakalanmayan örgüt mensubu şüpheliler hakkında kamu davası açılmış olması durumunda davanın sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacak, "yargılamanın makul sürede bitirilmesi" ilkesi de ihlal edilecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin istisnalarından birisi CMK'nın 247 ve müteakip maddelerinde düzenlenen kaçakların yargılanmasıdır. Anılan maddenin 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32'nci maddesiyle yapılan değişiklik sonrasındaki hali şöyledir:"Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12'nci maddesiyle, kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 01.02.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11'inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248'inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, on beş gün içinde gelmediği takdirde 248'inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasınında sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşullarını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesindeki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

İddianamenin iadesi bağlamında mütemadi suçların, diğer suçlara nazaran farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da iradesi dışında örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılamasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde her zaman dava açılabilir. Ancak kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olduğundan, maddi gerçeğe ulaşmak mümkün olmayabilecektir.Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun/vahim eylemin işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle CMK. 8 maddesi gereğince birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda, dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği gözetilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, yakalama ile fiili kesinti gerçekleştirilmemesi nedeniyle işlenmeye devam edilen bir suçla ilgili olarak örgüt mensubu şüpheliler hakkında açılan kamu davasının, rü'yet olma/sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakının Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemesini sağlama dışında, usul ekonomisi bakımından bir fayda sağlamayacağı, çelişkili kararlara ve bu suçların özel yapıları itibariyle yargılama hukuku yönünden kargaşalara sebep olacağı, "yargılamanın makul sürede bitirilmesi" ilkesinin de ihlal edileceği gerçeği gözetildiğinde itiraza konu kararda hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

V-SONUÇ:

Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin 02.01.2018 tarihli ve 2017/333 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinin 24.01.2018 tarihli ve 2018/55 değişik iş sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2018 tarih ve 2018/48327 sayılı Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.