Esas No: 2015/4406
Karar No: 2016/1130
Karar Tarihi: 22.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4406 E.  ,  2016/1130 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı .... A.Ş. arasındaki davadan dolayı ..... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07.07.2014 gün ve 2012/140-2014/189 sayılı hükmü onayan Dairemizin 20.05.2015 gün ve 2014/6611-2015/2611 sayılı ilâmı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye işbedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizce verilen 20.05.2015 gün 2014/6611 Esas, 2015/2611 Karar sayılı onama ilâmına karşı yine davacı vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dava dışı iş sahibi şirketin operasyon sorumlusu ve güvenlik proje müdürü tarafından düzenlenen 04.02.2012 tarihli tutanak, dava dışı iş sahibinin...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/77 Değişik iş sayılı dosyasında yaptırdığı delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile davacı alt yüklenicinin davalı yüklenici ile imzaladığı 24.11.2010 tarihli taşeron sözleşmesinde yapımını üstlendiği ve yaptığı işlerden inşaattaki çatı, tecrit ve izolasyon sistemi ile mekanik tesisatta hatalı imalâtlar olduğu, kış ayı boyunca buralardan alışveriş merkezi içine su sızmaları olup duvarlar ve içerideki eşyaların zarar gördüğü anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre sözleşme konusu olan ve davacı tarafından yapılan bu işlerde tespit edilen kusurlar zaman içerisinde kullanım sonucu ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğindedir. 06.02.2012 tarihli dava dışı iş sahibinin davalıya gönderdiği yazıda eksiklikten bahsedilmiş ise de; eser sözleşmesinde eksik iş, sözleşme ile kararlaştırılan ya da işin niteliğine göre yapılması gereken bir şeyin yapılmamış ya da eksik yapılması olduğu ve somut olayda yapılmayan bir imalâtın varlığı söz konusu olmadığından su sızmasına neden olan hataların hepsi ayıplı imalâttan kaynaklanmaktadır.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarını yüklenicinin (iş sahibinin) alt yükleniciye (yükleniciye) karşı kullanabilmesi için, açık ayıplarda BK'nın 359. maddesi hükmünce teslimden sonra makul süre içerisinde muayene ve ihbarda bulunması, aynı Yasa'nın 362/III. maddesi gereğince de, gizli ayıplarda öğrenir öğrenmez haber vermesi zorunlu olup, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Davalı yüklenici gizli ayıpların varlığını, dava dışı iş sahibine eserin tamamlayıp 26.09.2011 geçici kabul tutanağı ile teslim ettikten sonra iş sahibinin 06.02.2012 yazısı ile öğrenmiştir. Davalı, ayıpların varlığını, dava dışı iş sahibine gönderdiği 09.02.2012 tarihli cevabi yazıda kabul etmiştir. Bu tarihten itibaren 818 BK'nın 362/III. maddesi gereğince derhal davacı alt yükleniciye ihbarda bulunması gerekirken, davacının kalan iş bedelini talep etmesi üzerine gizli ayıbı öğrenmesinden itibaren bir aydan fazla süre geçtikten sonra 15.03.2012 tarihli cevabi ihtarnamesi ile bildirmiştir. Bu halde davalı gizli ayıpları öğrenmesine rağmen derhal davacı alt yükleniciye ihbarda bulunmadığından eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılmalıdır. Davalı yüklenicinin faturalara yazılı iş bedeli miktarında itirazı bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece gizli ayıplarla ilgili süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı ve davacı alt yüklenici takip dayanağı fatura bedeline hak kazandığından bu miktar asıl alacak üzerinden ve temerrüt tarihine göre işlemiş faiz hesabı yapılarak itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gözden kaçırılarak yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken onandığı, bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme talebinin kabul edilerek Dairemizin 20.05.2015 gün 2014/6611 Esas ve 2015/2611 Karar sayılı onama ilâmının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz ve karar düzeltme peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 22.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.