Esas No: 2016/18554
Karar No: 2019/3013
Karar Tarihi: 01.04.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/18554 E.  ,  2019/3013 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

KARAR

Dava, Kuruma eksik bildirilen çalışmaların tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemlerine ilişkindir.

Mahkemece ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacının, 22.05.2013 – 31.12.2013 tarihleri arasında davalı işveren yanında çalışmasına rağmen 24.12.2013 – 31.12.2013 arasında kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitiyle, çalışılan sürede prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüyle, davacının 22.05.2013 – 30.06.2013 arası aylık 2.398,75 TL., 01.07.2013- 30.12.2013 arası 2.500,00 TL. Net ücretle çalıştığının ve 24.12.2013 – 30.12.2013 arasındaki 7 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

1- Hizmet süresinin tespiti yönünden davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davaya konu dönem yönünden mahkemece re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde; öncelikle davaya konu 7 günlük döneme ait bordrolar getirtilip tanık beyanları denetlenmeli, aksi halde yeni bordro tanıkları aynı yöntemle belirlenip yine dava konusu dönemi kapsayacak şekilde tespit edilecek bordro tanıklarının ayrıntılı beyanları alınarak, varsa aralarındaki çelişkiler giderilmek suretiyle, varsa ceza tutanağı, irsaliye, kantar fişi vb. diğer belgelerle davacının çalışma süresi ve şekli belirlenmelidir.

2- Prime esas kazancın tespitine yönelik talebin yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi uyarınca 506 sayılı Yasanın 77 ve 5510 sayılı Yasanın 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir. (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287)

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Prime esas kazancın tespiti bakımından yukarıda yer alan yasal düzenlemeler çerçevesinde yazılı delillerle ve senetle ispata ilişkin hükümler çerçevesinde yöntemince araştırma yapılmalı, şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak tanık beyanları değerlendirilmeli, açıklanan ispat kuralları çerçevesinde yeterli araştırma yapılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Tellioğlu Petrol İnş. Nak. Tur. Oto İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 01.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.