Esas No: 2023/6511
Karar No: 2023/4728
Karar Tarihi: 04.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6511 E.  ,  2023/4728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/353 E., 2023/7 K.

SUÇ : Cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2021 tarihli ve 2021/234 Esas, 2021/415 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 inci maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) ve (e) bendi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2022/429 Esas, 2022/392 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 25. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.10.2022 tarihli ve 2022/6871 Esas, 2022/8812 Karar sayılı kararı ile yetersiz gerekçelerle 5237 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin uygulanmaması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/353 Esas, 2023/7 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) ve (e) bendi ile 62 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. kararı verilmiştir.

5.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.05.2023 tarih ve 9-2023/40534 sayılı onama görüşlü tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Şehevi duyguların tatminine yönelik bir eylem bulunmadığına, ağırlaştırıcı hallerin uygulanmasının yerinde olmadığına, en üst sınırdan ceza verildiğine, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında üst sınırdan ceza verilip takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08/06/2021 tarih, 2021/47695 soruşturma, 2021/18438 esas, 2021/3690 sayılı iddianamesi ile sanığın yargılamasının mahkememizce yapılarak sevk maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle mahkememize kamu davası açıldığı,

Mahkememizin 13/05/2021 tarih ve 2021/234 Esas - 2021/415 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında TCK'nun 102/1-1. cümle ve 102/3-a-e maddelerine göre mahkumiyetine karar verildiği,

Sanık müdafii ve katılan ... vekilinin İstinafı ile dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 03/03/2022 tarih ve 2022/429 Esas sayılı kararıyla İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine karar verildiği,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince verilen kararın sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiziyle dosyanın Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 10/10/2022 tarih ve 2022/6871 Esas - 2022/8812 Karar sayılı kararıyla;

"Adli sicil kaydı bulunmayan ve yargılama aşamasında suçunu ikrar edip pişman olduğunu söyleyerek yargılamaya katkısı olan sanık hakkında dosya kapsamı ile bağdaşmayan yetersiz gerekçelerle 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 03.03.2022 gün ve 2022/429 Esas, 2022/392 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince bozulmasına" şeklinde karar verilerek dosyanın mahkememize gönderildiği,

Dosyanın mahkememizce yeni esasa kaydıyla yapılan yargılama neticesinde ulaşılan kanaate göre;

Müştekinin kollukta alınan ifadesinde özetle; Covid-19'a yakalandığı için solunum güçlüğü çektiğinden hastahanede yoğun bakım bölümünde kaldığı sırada 13/05/2021 tarihinde hasta bakıcının saat 5:00'te odasına geldiğini kendisine yemek yedirdiğini, idrar yolunda yanma olduğu için sprey sıkmasını istediğini, hasta bakıcının bezini açarak sprey sıktığını, sonrasında bezle temizlediğini, daha sonra vücudunun diğer bölgelerini temizlediğini, göğüs uçlarını sildiği zaman göğüs uçlarını öpmeye başladığını, vücudunun diğer bölgelerini okşadığını, vajinasını okşadığını, şahsı itmeye çalıştığını, şahsın göğüs uçlarını öpmeye ve okşamaya devam ettiğini, kendisinin direndiğini, yanlarında kimse olmadığını, daha sonra görevli memurun gelmesiyle şahsın kendisini bıraktığını, çok korktuğunu bu nedenle şahıstan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

Sanık ... \*\*\*'nin soruşturma aşamasında alınan ifadesinde özetle; hasta bakıcı olarak müştekinin bakımını yaptığını, bu sırada ayağı kaydığı için müştekinin üzerine düştüğünü, daha sonra içeriye erkek hemşire geldiğini ne yaptığını sorduğunu ve hakkında tutanak tutacağını söylediğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği yönünde savunmada bulunduğu, mahkeme huzurunda sanığın ifadesini değiştirerek bir anlık gaflete düşerek eylemi gerçekleştirdiğini tevilli yolla ikrar ettiği,

Görgü tanığı ... \*\*\*'in alınan beyanında, hasta bakıcının odasında işi bitmesine rağmen ne yaptığını öğrenmek için kameradan baktığını, ... \*\*\* isimli hastanın önce ıslak mendille göğüslerini sildiğini, sonra öptüğünü ve yalamaya başladığını görünce odaya gittiğini, odaya girdiğinde Nasır'ın ağzının hastanın memesinde olduğunu gördüğünü, daha sonra şahıs hakkında tutanak tutulduğunu, beyan ettiği,

Hastane odasındaki kamera görüntülerinin çözümü için alınan 16/08/2021 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın müştekinin bakımını yaptıktan sonra boynunu öpmeye çalıştığını, kalça kısmını yorgan üzerinden okşadığını, müştekinin yanından ayrıldığını, tekrar geldiğinde müştekinin bezini çıkararak vajinal bölgesini temizlediğini, sonra vajinası ve bacaklarında çıplak elle gezdiğini, daha sonra müştekinin göğüslerini öptüğünü, saçlarını okşadığı, göğüslerini sıktığını, müştekinin sanığı itmeye çalıştığını uzaklaştığında da ağladığının tespit edildiği,

Böylece, müşteki ... \*\*\*'in Covid-19 hastalığına yakalanması sonucunda solunum sıkıntısı çekmesi sebebiyle Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yoğun bakım bölümünde kaldığı, bu sırada hasta bakıcı sanık ... \*\*\*in müştekinin bakımına yardımcı olduğu, daha sonra tanık anlatımı ve dosyaya yansıyan kamera görüntüsü ve müşteki beyanıyla da sabit olduğu üzere sanığın müştekinin vücudunun çeşitli yerlerini ve cinsel bölgesini okşadığı, göğüslerini öptüğü, yüzünü ve boynunu öptüğü, sanığın cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket ettiği, sanığın mahkeme huzurunda alınan beyanında eylemini tevilli yolla ikrar ettiği, söz konusu suçun hastahanede işlenerek insanların toplu olarak bir arada bulunan ortamda ve ruh bakımından kendisini savunamayacak mağdura karşı işlendiği, sanığın üzerine atılı suça ilişkin birden fazla nitelikli hali gerçekleştirdiği anlaşılarak alt sınırdan uzaklaşılarak takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş ve Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere; adli sicil kaydı bulunmayan ve yargılama aşamasında suçunu ikrar edip pişman olduğunu söyleyerek yargılamaya katkısı olan sanık hakkında 5237 TCK'nın 62. maddesi de tatbik edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına ilişkin gösterdiği gerekçe yerinde, yeterli olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Anayasa'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin 1 inci maddesinden anlaşılacağı üzere bu Kanun, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20/2 inci maddesi gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. 5271 sayılı Kanun'un 237 inci ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu değildir. Ayrıca sanığın mahkumiyeti halinde suçtan doğrudan zarar gören sıfatıyla davaya katılan kişiler lehine sanığın vekalet ücretine mahkum edildiği de dikkate alındığında, Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi sebebiyle sanığın ikinci bir vekalet ücretine mahkum edilmesi suretiyle maddi zarara uğratılması da hakkaniyete uygun olmayacaktır. Bu sebeple koşulları oluşmadığı halde katılan Bakanlık vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen bu husus dışında hukuka aykırılık bulunmamış, düzeltme nedeniyle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçenin 3 üncü kısımda açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/353 Esas, 2023/7 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği

BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden hüküm fıkrasına eklenen; "Katılan Aile Sosyal Politikalar Bakanlığı kendini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan ...Ü.T uyarınca 17.400-TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan bakanlığa verilmesine," ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.09.2023 tarihinde karar verildi.