Esas No: 2015/3710
Karar No: 2015/18804
Karar Tarihi: 20.10.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/3710 E.  ,  2015/18804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

TARİHİ : 23/06/2014

NUMARASI : 2013/9-2014/319

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 36.515,38 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi ve davalılardan F.. H.., İ... E...A....vekillerince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/10/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan F.. H.. ve İ... E... A....vekili Avukat K... S.... Ç.... Alüminyum San.Tic. A.Ş. vekili Avukat T... D..., A.. Ş.. vekili Avukat N...G... ile karşı taraf vekili Avukat R... Ş... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, 12.12.2002 tarihli iş kazasında yaralanan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, 26.515,38-TL'nin olay tarihinden itibaren yasal faizi ile beraber davalı sigorta şirketi yönünden poliçe limiti ile sınırlı kalmak kaydıyla davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine( davalıların kusur oranları yönünden kendi içlerinde birbirlerine rücu edebilme kaydı ile ), davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 10.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren davalılardan i. E...A..ve F.. H.. ve Ç... Alüminyum San. ve Tic. A.Ş.'den yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, hükme esas alınan kusur raporunda bilirkişi heyetince“davalı sürücü F.. H..'ın önündeki aracın yakıt almasının bitmesini beklemeden iki pompa arasından manevra yaparak geçmesi, yayaları kontrol etmemesi, sesli uyarıda bulunmaması nedeniyle % 75 oranında, kazalı davacının akaryakıt istasyonundaki araçların seyri ve manevralarının olacağını dikkate almadan dikkatsiz davranması nedeniyle % 12,5 oranında, olayın işyerinde meydana gelmesi ve davalı işverence akaryakıt istasyonunda daha çok ağır vasıtaların gelişleri ve pompalar arasındaki açıklığın benzer manevralara kolaylık sağlaması, bu manevraları önleyici tedbirleri almaması nedeniyle % 12,5 oranında kusurlu olduğu” değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, iş yerinde uygulanması gereken tedbirlerin neler olduğu İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerinin göz önünde tutulmak suretiyle,incelenmesi,işverenin hangi önlemi almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K. sayılı kararı da aynı yöndedir ). Fakat tarafların kusur durumu irdelenirken konusunda ehil bilirkişilere olayı inceletmek ne kadar lüzumlu ise bilirkişilerin raporlarında ortaya koydukları gerekçelerin somut olaya uygunluğunun Mahkemelerce denetlenmesi de o kadar lüzumludur.

Bunun yanında temerrüt faizi için kural olarak, borçlunun öncelikle temerrüte düşürülmesi gerekir. Borcun muaccel olması, kendiliğinden borçlunun temerrüte düşmesini gerektirmez. Türk Borçlar Kanunu’nun 117/I. maddesi gereğince temerrüt için alacaklının ihtar yapması gereklidir.

Son olarak açıklanması gereken diğer bir husus da sigortalının pasif devre zararının hesaplanmasında dikkate alınması gereken ücrete dairdir. Gerçekten 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 sayılı yasanın 2.maddesiyle değişik 193 sayılı gelir vergisi kanununun Asgari geçim indirimi başlıklı 32. maddesine göre “Ücretin gerçek usûlde vergilendirilmesinde asgarî geçim indirimi uygulanır. Asgarî geçim indirimi; ücretin elde edildiği takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan asgarî ücretin yıllık brüt tutarının; mükellefin kendisi için % 50’si, çalışmayan ve herhangi bir geliri olmayan eşi için % 10’u, çocukların her biri için ayrı ayrı olmak üzere; ilk iki çocuk için % 7,5 diğer çocuklar için % 5’i dir. Gelirin kısmi döneme ait olması halinde, ay kesirleri tam ay sayılmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarları esas alınır. Asgarî geçim indirimi, bu fıkraya göre belirlenen tutar ile 103 üncü maddedeki gelir vergisi tarifesinin birinci gelir dilimine uygulanan oranın çarpılmasıyla bulunan tutarın, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle uygulanır. Mahsup edilecek kısmın fazla olması halinde iade yapılmaz. Öte yandan, pasif devre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalının salt yaşamsal faaliyetlerini sürdürmesinin ekonomik bir değer taşıması nedeniyle bundan yoksun kalan bakımından bir zarar oluşacağı ve bu zararın karşılanması amacıyla pasif devre zararının hesaplanması gerektiği, bu zararın hesaplanması sırasında esas alınması gereken ücretin asgari ücret olduğu Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer bir deyişle pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Bu duruma göre ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif devre zararının hesaplanması sırasında dikkate alınamayacağı açıktır.

Tüm bu açıklamalar sonrasında somut olaya geldiğimizde, öncelikle belirtmek gerekirse hükme esas alınan kusur raporunda davalı işveren bakımından yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı görülmektedir. Şöyle ki; hükme esas alınan bu raporda bilirkişi heyeti davalı işveren Çuhadaroğlu Alüminyum San. ve Tic. A.Ş.'nin kusurlu eylemleri olarak “işverenin umarsız davranması ve davalı işverence akaryakıt istasyonuna daha çok ağır vasıtaların gelişlerine göre pompalar arasındaki açıklığın benzer manevralara kolaylık sağlayıp işverenin bu manevraları önleyici tedbirleri almaması” gibi hususları göstermiştir. Oysa tüm dosya kapsamından mevcut kazanın tamamen “davalı Ferhat'in kullanımındaki tır ile yakıt ikmali yaptıktan sonra önündeki aracın yol vermesini beklemeden acele ve dikkatsiz davranmasından ve yine davacı kazalının şahsi dikkatsizliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca bu raporun hükme esas alınacak nitelikte olmadığı, dosyada mevcut; %75 oranında davalı Ferhat'in, %25 oranında davacı kazalının kusurlu olup davalı Çuhadaroğlu Alüminyum San. ve Tic. A.Ş'nin ise kusurunun bulunmadığını belirten raporun somut olaya daha uygun düştüğü ortadadır.

Kabule göre de, davalı sigorta şirketi anılan iş kazasında haksız fiil sorumlusu olmayıp, sorumluluğunun kaynağını davalı işverenle yaptığı sigorta sözleşmesi oluşturmaktadır. Ayrıca bu davalıya davacılar tarafından dava tarihi öncesinde ihtar yapıldığına yani söz konusu davalının öncesinde temerrüte düşürüldüğüne dair dosyada kanıt da bulunmamaktadır. Bu kapsamda davalı Ankara Anonim Türk Sigorta A.Ş'nin maddi tazminat davası bakımından “dava tarihinden itibaren” faizden sorumlu tutulması gerekirken kaza tarihinden itibaren faizden sorumlu tutulması hatalı olduğu gibi yine yukarıda açıklandığı üzere davacı kazalının pasif dönem zararının hesaplanmasında asgari geçim indirimsiz ücret yerine asgari geçim indirimi dahil 891,04TL ücretle hesap yapılması da hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davalılar yararına takdir edilen 1.100.00TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 20/10//2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.