Esas No: 2010/6140
Karar No: 2010/7022
Karar Tarihi: 14.06.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/6140 E.  ,  2010/7022 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar ... ve ... vekili tarafından, davalılar ... ve ... aleyhine 23.111998 tarihinde verilen dilekçe ile, birleşen dava davacısı ... vekili tarafından davalı ... ve ... aleyhine 31.05.2004 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali tescil, alacak ve tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; dava ve birleşen davanın reddine dair verilen 17.11.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve birleşen davacı vekili tarafından ayrı ayrı istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin masraf yatırılmadığından reddine, karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, davalılar arasındaki 18.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 141 ada 4 sayılı parsel üzerine yapılan binadaki 1.kat sol taraftaki dairenin 06.11.1997 tarihinde davacı ..., aynı tarihte de 1.kat sağ taraftaki dairenin davacı ... tarafından satın alındığını, ancak sözleşmeye göre yüklenicinin hak etmesine rağmen davalı arsa sahibinin tapuyu devretmediğini, tapu kayıtlarının iptali ile adlarına tesciline, sözleşmede yer alan cezai şart alacağı 5.000,00 TL ile geç teslimden kaynaklanan kira tazminatı alacağı 360,00 TL’nın davalılardan tahsiline, ikinci kademedeki istek olarak da bağımsız bölümün gerçek satış değeri olan 47.000,00 Alman Markı’nın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Bu davaya arsa sahibi yanında fer’i müdahil olarak katılan ..., yapının ikinci yüklenicisi olduğunu, ilk yüklenicinin isteyebileceği bir hakkı bulunmadığını, ... ise yapıdaki giriş kat sol taraftaki daireyi ikinci yüklenici ...’tan 01.02.2000 tarihli satış vaadi sözleşmesiyle aldığını, davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada ise davacı ..., aynı nedenle ikinci yüklenici ... ile ...’yi hasım göstererek satış vaadi sözleşmesine dayalı tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı arsa sahibi ..., ilk yüklenici ...’in inşaatı tamamlamadığını, sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşme sebebiyle hak kazanmadığını, bu yüzden ikinci yüklenici ... ile 07.10.1998 tarihinde yeni bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, davanın reddini savunmuştur.

İlk yüklenici ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davadaki taleplerin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar ..., ... ve birleşen davanın davacısı ... temyiz etmiştir.

Asıl davada davacılar ... ve ...’ın dayanakları, davalılar arasında düzenlenen 18.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilk yüklenici olduğu anlaşılan ...’in kendilerine 06.11.1997 tarihinde yaptıkları temlik işlemidir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile (ilk yüklenici) devralan üçüncü şahıs (davacılar) arasında borçlunun (arsa sahibinin) rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, temlik sözleşmesinin konusunu eski alacaklının (yüklenicinin) bir borç ilişkisi sebebiyle doğmuş olan borçluda (arsa sahibinde) mevcut olan bir hak veya alacağı oluşturur. Dolayısıyla, temlik sözleşmesiyle mevcut bir alacak hakkı nakledilebilir. Temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisi değil, o borç ilişkisinin içindeki alacak hakkı olduğundan, temlik edenin o borç ilişkisi sebebiyle borçlusuna karşı mevcut olan yükümleri temlike rağmen devam eder. Belirtmek gerekir ki, temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi), bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan yeni alacaklı (üçüncü kişi), temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını kanıtlamış olsa bile borçlunun (arsa sahibinin) ona karşı bir takım itiraz ve def’ileri bulunmak imkanı vardır. Gerçekten, BK m.167’ye göre “borçlu, temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir”. Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik işlemi olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def’iler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye= davacılara) karşı da ileri sürebilir hale gelir.

Alacağın temlikine ve borçlunun haklarına ilişkin olarak yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davalı arsa sahibi ... ile ilk yüklenici ... arasındaki 18.08.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi 07.10.1998 tarihli noterde biçimine uygun düzenlenen sözleşmeyle feshedilmiş ve bu sözleşmede “tarafların birbirlerinden hiçbir hak ve alacakları kalmadığı” kararlaştırılarak sözleşme bu şekilde tasfiye edilmiştir. Kısaca, davacılara şahsi hakkını temlik eden ilk yüklenici ...’in mevcut fesih nedeniyle arsa sahibi ...’den bir alacağı bulunmamaktadır. Zira, kural olarak sözleşmenin taraflarca feshedilmiş olması geriye etkili sonuçlar meydana getirir ve tarafların iradesi fesih konusunda birleşmişse, fesih için mahkeme hükmü gerekmez. Geriye etkili fesihte de tarafların malvarlıkları, sözleşme hiç yapılmamışçasına sözleşmenin yapıldığı tarihe döner.

Bütün bu nedenlerden davacıların mülkiyet aktarımına ilişkin taleplerinin reddinde bir yanılgı yoktur. Ancak, asıl davanın davacıları ikinci kademede tazminat isteminde bulunmuştur. Bu istemin nedeni ise BK m.96’dır. Anılan bu hüküm uyarınca alacaklı, hakkını kısmen veya tamamen elde edemezse borçlu kendisine hiçbir kusurun izafe edilemeyeceğini kanıtlamadıkça, bundan doğan zararının tazminini diğer taraftan isteyebilir. Mahkemece, asıl davadaki davacıların ikinci kademedeki tazminat istemleri hakkında bir hüküm kurulmaması doğru görülmemiştir.

Yukarıda sözü edildiği üzere, arsa sahibinin ilk yüklenici ... ile olan sözleşmesi 07.10.19998 tarihinde geriye etkili olarak feshedilmiş ve inşaatın kalan kısmının yapımı için birleşen davanın davalısı ... ile aynı tarihte ikinci bir sözleşme yapılmıştır. 07.10.1998 tarihinde yapılan ikinci sözleşmeyle yüklenici ... da arsa sahibinden kişisel hak kazanır. Yüklenici, kazandığı bu kişisel hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi belirtildiği üzere alacağın temliki suretiyle üçüncü kişilere de temlik edebilir. Şahsi hakkın üçüncü kişiye devri halinde, arsa sahibine karşı ifayı talep yetkisi üçüncü kişiye geçer. Birleşen davada dayanılan 01.02.2000 tarihli satış vaadi sözleşmesi, bir alacağın temliki işlemidir. Eğer 07.10.1998 tarihli ikinci yükleniciyle yapılan sözleşmedeki edimler yüklenici ... tarafından yerine getirilmişse, birleşen davanın davacısı yüklenicinin yaptığı temlike dayanarak arsa sahibine karşı edimin yerine getirilmesini isteyebileceğinden, 07.10.1998 tarihinde sözleşme hükümlerinin yerine getirilip getirilmediğini tespit etmek, birleşen dava bakımından önem arzetmektedir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, yerinde yeniden keşif yapılarak 07.10.1998 günlü sözleşmedeki yükümlülüklerin ikinci yüklenici tarafından sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yerine getirilip getirilmediğini saptamak, edimler yerine getirildiyse birleşen davadaki istemi hüküm altına almak, aksi takdirde davayı şimdiki gibi reddetmek olmalıdır.

Karar, bu nedenle de birleşen davanın davacısı ... yararına bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 14.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.