Esas No: 2011/49995
Karar No: 2013/34908
Karar Tarihi: 25.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/49995 E.  ,  2013/34908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 3.İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17.06.2006 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 05.03.2010 tarihine kadar mağaza müdürü olarak çalıştığını, net 1.000 TL ücret aldığını, öğlen yemeğinin işverence karşılandığını, davacının işe başladığı tarihten 01.05.2009 tarihine kadar haftanın 6 günü ayda 15 gün gündüz, 15 gün de akşam vardiyasında çalıştığını, 15 gün 09.00-19.00, 15 gün de 11.00-21.00 arasında çalıştığını, 01.05.2009-01.11.2009 arasında ise iki vardiya uygulamasına son verilip, tek vardiya olarak çalışıldığını, davacının bu süre içinde 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını, 01.11.2009 tarihinden itibaren yeniden iki vardiyaya dönüldüğünü, davacının bu tarihten iş akdinin feshedildiği tarihe kadar ayda 15 gün 09.00-19.00, 15 gün de 11.00-21.00 arasında çalıştığını, davacının hak kazandığı 2009 ve 2010 yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve 2009-2010 yıllarına ait izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 05.03.2010 tarihli fesih bildirimi ile ekonomik kriz nedeniyle iş yoğunluğunun sürekli düşmesi ve zarar edilmesi gerekçesiyle haklı nedenle tüm yasal hakları hesabına yatırılarak feshedildiğini, davacının mağaza müdürü olmadığını, personel olarak görev yaptığını, şirketin güvenini kötüye kullandığını, davacının işe giriş tarihinin 24.08.2006 olduğunu, mesai saatlerinin 09.00-19.00 veya 11.00-21.00 vardiyalı olarak düzenlendiğini, tatil gününün Perşembe olduğunu, en son brüt ücretinin 733,34 TL olduğunu, davacının iş akdinin İş Kanunu madde 25/II-e ve g uyarınca haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının haftanın 6 günü çalışıp 1 gün izin kullandığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalıştırılmadığını, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, net maaşının 547,66 TL olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, yıllık ücretli izin alacağı davasının reddine, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az ... beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi ... bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok ... bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde ... bir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, ... bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz ... iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 01.01.2009-01.11.2009 tarihleri arasında 12 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenmesi düşülerek günlük 11 saat, haftalık 66 saat çalıştığı kabulü ile haftalık fazla mesai 21 saat üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Yukarıdaki ilke kararımızda da değinildiği üzere, ... bir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, ... bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak dikkate alınması gerekirken, hatalı hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.