Esas No: 2011/5
Karar No: 2011/1610
Karar Tarihi: 14.02.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/5 E.  ,  2011/1610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mah.Sıf)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 08.09.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, tescile karar verilmezse alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın davalı ... yönünden ayrılmasına diğer davalılar yönünden reddine dair verilen 03.12.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek yükleniciye temlik nedeniyle ödenen 20.000 Amerikan Dolarının davalılardan tahsili veya inşaatın devamına izin verilmesi istemlerine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri, işin ancak %40 seviyelerine getirildiği aşamada sözleşmenin feshedildiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı yüklenici, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, yüklenici aleyhine açılan davanın tefrikine, davacının tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

1-Yukarıda vurgulandığı üzere, davadaki istemin dayanağı yüklenicinin adi yazılı ve tarihsiz sözleşmeyle yaptığı temlik işlemidir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, alacağın temliki; alacaklı (yüklenici) ile onu devralan üçüncü kişi (davacı) arasında borçlunun (arsa sahiplerinin) rızasını gerektirmeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması temlik işleminin konusu olan alacağın gerçek bir alacak olmasına bağlıdır. Alacağın temlik edildiği üçüncü kişi ancak bu gibi durumlarda temlik işleminden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı da ileri sürebilir hale gelir. Zira alacağı devralan kişi, evvelki alacaklının yerine geçer ve borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ne var ki, üçüncü kişinin borçluyu (arsa sahibini) hasım göstererek açacağı davada borçlu temlik yapmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def’ilerde bulunmak imkanına haiz idi ise bu def’ileri yeni alacaklıya (hakkı temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir (BK m.167). Kısaca bu gibi davalarda, üçüncü kişi temlik işleminin varlığını yükleniciye, alacağa hak kazanıldığını ise arsa sahiplerine karşı ispat etmek zorundadır. Denilebilir ki, temlik işlemine dayalı davalarda, arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Zorunlu dava arkadaşlığının varlığı durumunda, hem yüklenicinin hem de arsa sahiplerinin aynı davada taraf olmaları gerekir. O yüzden, mahkemenin yüklenici aleyhindeki davanın tefrikine karar vermesi HUMK'nun 47.maddesine uygun düşmemiştir.

Davacının çekişmenin esasına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

2-Kural olarak eserin sözleşmede belirlenen amaca ve fenne uygun imali gerekir. Ancak bazen yüklenici, eserde bulunması gerektiği halde bazı bölümleri kısmen veya tamamen yapmamış, teslim süresi dolmuş, yüklenici temerrüde düşmüş ve özellikle eseri mevcut hali ile terk etmiş ise arsa sahibinin hakları çiğnenmiş olur. İşte bu gibi durumlara ilişkin düzenlemeye Borçlar Kanununun 97.maddesinde yer verilmiş ve anılan maddenin 1.fıkrasında; “Bir şeyin yapılması ile ilgili borç borçlu tarafından yerine getirilmemişse alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini isteyebileceği” hükmü getirilmiştir. Görülüyor ki, bu hükümden sözleşmenin tarafı olan arsa sahipleri yararlanabilir. Yükleniciden temlik alan üçüncü kişiler Borçlar Kanununun 97.maddesinden yararlanarak nama ifaya izin isteminde bulunamayacaklarından, davacının buna yönelik temyiz itirazları ile aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

3- Arsa sahipleri ile yüklenici arasında biçimine uygun düzenlenen 20.11.1995 günlü sözleşmede, 4766 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine 48 adet villa yapımının kararlaştırıldığı, bunun 12 adedinin arsa sahiplerine kalanının yükleniciye bırakılmasının hüküm altına alındığı, 16.02.1999 günlü ek sözleşmede ise 20.11.1995 günlü sözleşmeyle yapımı kararlaştırılan 48 villa işinden vazgeçilerek taşınmaz üzerine 6 adet villa ile 6 adet bloktan ibaret inşaat yapımının kararlaştırıldığı, bunlardan (A) ve (B) blokların arsa sahibine bırakıldığı, sosyal tesisler ile diğer blokların ise yükleniciye verilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ne var ki yüklenici, işi eylemli olarak terk etmiş, taraflar 21.05.2004 tarihinde bir araya gelerek tasfiye protokolü yapmıştır. “Avukatlık Kanunu 35.A madde hükmü, ilam niteliğindeki uzlaşma tutanağıdır” başlıklı protokole göre; inşaatın %25 oranında yüklenici tarafından tamamlandığı kabul edilmiş, bu orana karşılık inşaattaki (F) Bloğun yükleniciye, diğer blokların arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılmıştır. Görüldüğü gibi, yüklenicinin işi eylemli feshetmesinden dolayı, feshin tasfiyesinin her ne kadar sözleşmede geriye etkili olduğu yazılmış ise de gerçekte ileriye etkili olarak yapılmıştır.

Feshin ileriye veya geriye etkili olması ayırımı, yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması, fakat temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı sorunu ile ilgilidir. Eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa, sözleşme yokmuşçasına tasfiye edileceğinden yüklenici inşaatın yaptığı kısmına orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre imal ettiği inşaat bedelini alır. Fesih ileriye etkili kabul edilirse, yükleniciye imalat oranına paralel arsa payı bırakılır. Nitekim somut uyuşmazlıkta, feshin ileriye etkili sonuç doğurması için yükleniciye işi getirdiği %25 fiziki seviyeye uygun olarak inşaattaki (F) Blok bırakılmıştır. Davacıya yüklenici tarafından bağımsız bölüm temlik edildiğinden, davacı yükleniciye karşı şahsi hakkını ileri sürerek mülkiyet talebinde bulunabilir. Ancak;

21.05.2004 tarihli tasfiye sözleşmesinde, yükleniciye bırakılan (F) Bloğun gerçekte ve zeminde neresi olduğu belli değildir. Diğer taraftan, 4766 ada 1 sayılı parselin 19.09.2005 tarihinde 2 parçaya ifraz edildiği, bunlardan 4766 ada 2 sayılı parselin yüklenici adına, 3 sayılı parselin ise arsa sahipleri adına tapuya tescil edildiği, 3 sayılı parsel üzerinde muhtelif bloklar olduğu ve bunlara ilişkin kat irtifakının kurulduğu anlaşılmaktadır. Kısaca, davacının temlik işlemiyle kazandığı şahsi hakkın konusu olan taşınmazın kat irtifakı kurulan bloklarda yer alıp almadığı veya temlik alınan şahsi hakkın 4766 ada 2 sayılı parsel kapsamında kalıp kalmadığı incelenip araştırılmamıştır. Öncelikle bu husus araştırılmalı, hakkın konusu olan yerin gerçekte ve fiilen nerede olduğu açıklığı kavuşturulmalıdır. Davacıya temlik edilen hakkın yüklenici adına tapuda kayıtlı 2 sayılı parselde kaldığı ve burada inşaat bulunmadığı saptanırsa hiç kuşkusuz Borçlar Kanununun 117.maddesi uyarınca bu sözleşmenin ifa olanağı bulunmadığından davacının ikinci kademedeki bedel isteminin incelenmesi gerekecektir.

Mahkemece bütün bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; davalı arsa maliklerinden ... 08.03.2005 tarihinde yargılama sırasında ölmüş, mirasçıları Naile Korkmaz, Fatma Saadet Akgemici, Gönül Tüfekçi, Ali Arif Korkmaz, Hatice Arıkcan, Mesut Hayri Korkmaz, 16.05.2009 tarihli dilekçe ile davaya dahil edilmiş olmalarına rağmen karar başlığında bu mirasçılar yerine muris ...’ın gösterilmesi yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda 2.bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 1. ve 3. bentte yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana geri verilmesine, 14.02.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.