Esas No: 2013/16987
Karar No: 2016/2578
Karar Tarihi: 10.03.2016

**5. Ceza Dairesi         2013/16987 E.  ,  2016/2578 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İkna suretiyle irtikap

HÜKÜM : Görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

22/02/2007 günlü bilirkişi raporunda yapılan işlemin abdominoplasti mi yoksa diastazis recti onarımı mı olduğunun her iki uygulamadaki metot benzerliği nedeniyle cerrahın uygulayacağı tekniğe bağlı olabilmekle birlikte rutin uygulanan teknikte kesin olarak ayırt edilmesinin mümkün olamayabileceğinin ifade edilmesi nedeniyle, sanık tarafından gerçekleştirilen cerrahi müdahalenin ne olduğunun belirlenmesi amacıyla bilirkişi kurulundan rapor alınması, 01/03/2007 günlü ön inceleme raporunda abdominoplasti ameliyatının giderlerinin Sosyal Güvenlik Kurumları tarafından karşılandığının ifade edilmesi karşısında, suç tarihinde anılan ameliyat giderlerinin sosyal güvenlik kapsamında olup olmadığının Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulması, hasıl olacak sonuca göre sanığın eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını oluşturup oluşturmadığı gerekçede tartışılarak ve müşteki ...'ü ikna edip el emeği olarak aldığı 3.000 TL karşılığında görevin gereklerine aykırı hareket ederek, Devlete ait hastanenin imkanlarını kişisel menfaati için kullanmak suretiyle ameliyat etmesi eyleminin sübutu da değerlendirilerek bir karar verilmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Kısa süreli hapis cezasının, seçenek adli para cezasına çevrilmesine ilişkin uygulama maddelerinden olan TCK'nın 50/1-a maddesinin karar yerinde gösterilmemesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığa isnat edilen eylemin, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 257/3. maddesi kapsamında kalması, hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla, TCK'nın 257/1. maddesindeki ceza miktarı indirilmesine rağmen bu fıkraya atıfta bulunan ve sanıkların eyleminin uyduğu kabul edilen 3. fıkrada, aynı Kanunla yapılan değişiklik sonucu öngörülen yaptırımın aleyhe sonuç doğurması, yine hükümden sonra 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması ve aynı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın rüşvet suçunu düzenleyen 252. maddesinin yeniden düzenlenmesi ve TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.