Esas No: 2015/6004
Karar No: 2016/21004
Karar Tarihi: 28.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6004 E.  ,  2016/21004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücret ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde bir dönem uluslararası tır şoförü bir dönem ise yurt içi tır şoförü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak fesh edildiğini, fazla çalışma yapmadığı gibi genel tatillerde de çalışmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafın çektiği ihtarname ile iş akdinin 14/04/2010 haksız olarak feshedildiğinin beyan etmesine karşılık davalı tarafın ihtarnamenin tebliğinden sonra devamsızlık tutanaklarını düzenlediği, bu durumda devamsızlık tutanaklarının sonraki bir döneme ait olduğu, feshin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde gerçekleştiğini ispat etme yükümlülüğü üzerinde olan davalı tarafın bu şartı somut deliller ile gerçekleştiremediği, fesih şekline göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca kendisine ödenmeyen yıllık ücretli izin ve genel tatil ücret alacaklarının bulunduğu ancak fazla çalışma alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, davacının davalı işyerinde fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık vardır.

Dosyaya sunulu takometre kayıtları ile ilgili bilirkişi incelemesi yapılmış ve kayıtlara göre bir kısım fazla çalışma alacağı olduğu belirlenmiştir. Mahkemece " özellikle KTK ve uluslar arası karayolları trafik kurallarına göre günlük 9 saatin üzerinde araç kullanmaya yasal olanağın bulunmadığı ayrıca takometre kayıtlarına göre toplam 179 haftanın 23 haftasında 45 saati aşan çalışma görüldüğü halde diğer haftaların genellikle 45 saatin altında olduğu hatta bazı günlerde hiç çalışmanın da olmadığı tespiti nedeniyle hüküm altına alınabilecek bir fazla mesainin bulunmadığı" gerekçesi ile talebin reddi hatalıdır.

Davacının yurt içi şoförü olarak çalıştığı dönemler açısından takometre kayıtlarına göre fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.

3- Davalı taraf davacının yıllık izinlerini kullandığını savunup bir kısım izin talep formları sunmuş ve bu konuda yemin deliline de dayanmıştır. Mahkemece davalının sunduğu izin talep formları davacıya gösterilip beyanı alındıktan sonra belgelerin geçerli olup olmadığı saptanıp sonuca göre yemin delili de değerlendirilerek alacak belirlenmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.