Esas No: 2016/17625
Karar No: 2018/5907
Karar Tarihi: 02.05.2018

**2. Hukuk Dairesi         2016/17625 E.  ,  2018/5907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından; kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve velayet düzenlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece; davacı kadının tedbir nafakası (TMK m. 169) ve yoksulluk nafakası (TMK m. 175) taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, 17.05.2013 suç tarihli fiilleri sebebiyle 18.05.2013 tarihinden itibaren tutuklu olan davalının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 tarih E. 2013/260-K.2013/403 sayılı kararı ile 24 yıl ve 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hakkında verilen mahkumiyet hükmünün 03.06.2015 tarihinde kesinleştiği ve halen cezasının infazı için ceza infaz kurumunda bulunduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı erkeğin cezaevinde tutuklu veya hükümlü olması, tedbir nafakası ve yoksulluk nafakası ile sorumlu tutulmamasını gerektirmez ise de, dosya kapsamında yaptırılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasında davalı erkeğin herhangi bir geliri ve malvarlığının olmadığı tespit edilmiştir. Cezaevinde bulunan, hiçbir malvarlığı ve geliri bulunmayan davalı erkek nafaka ile sorumlu tutulamaz. Bu durumda davacı kadının kendisi için istediği tedbir nafakası ile yoksulluk nafakası taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m, 1; TMK m. 339/1. 343/1. 346/1; Çocuk Korunma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumlan gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde gozönünde tutulur. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.

Mahkemece yaşı nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocuklar velayet konusunda bizzat dinlenmediği gibi çocukların yaşam koşullarının değerlendirilmesi bakımından sosyal inceleme raporu da alınmamıştır. Hükmü temyiz eden davalı vasisi, çocukların uzun süreden beri kendileriyle birlikte yaşadığını çocuklar hakkında ... Aile Mahkemesince alınmış koruma kararı bulunduğunu ileri sürmüş, mahkemece bu konularda da her hangi bir araştırma yapılmamıştır. O halde; velayet konusunda idrak çağında bulunan ortak çocuklar 2004 doğumlu Buket ile 2009 doğumlu ... bizzat dinlenip, eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihlerinin hakim tarafından kendilerinden soyulması, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyete inceleme yaptırılarak (4787 sayılı Kanun m.5), ortak çocukların annesinin ve fiilen bulundukları yerin barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması, davalı vasisinin az önce açıklanan iddiaları da değerlendirilerek bu konuda araştırma yapılması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, velayet konusunda bir karar verilmesi verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

4-Davalı taraf çocukların fiilen anne ile birlikte yaşamadığını, çocuklar hakkında koruma kararı bulunduğunu, bu sebeple çocuklar yararına tedbir nafakasına (TMK m. 169) karar verilemeyeceğini iddia ettiği ve dosyadaki bir takım delillerle bu iddia doğrulandığı halde, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmadan ve davanın devamı süresince çocukların fiilen annenin bakım ve gözetiminde olup olmadığı tespit edilmeden, davalı babanın ortak çocuklar yararına dava tarihinden geçerli olacak şekilde tedbir nafakası ile sorumlu tutulması da doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. 3. ve 4. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 3 nolu bentte gösterilen bozma sebebine göre davalının iştirak nafakasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1 bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatı... geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02.05.2018(Çrş.)