Esas No: 2014/24691
Karar No: 2014/28336
Karar Tarihi: 20.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/24691 E.  ,  2014/28336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/03/2013

NUMARASI : 2010/16-2013/260

Hüküm süresi içinde davalı- karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı karşı davalı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.10.1997 tarihinden itibaren çalıştığını, son ücretinin net 765,37 TL olduğunu, müvekkilinin kullanmamış olduğu yıllık izinlerini babası vefat ettiği için kullanırken işverenin sebepsiz ve mazeretsiz işe gelmediğinden bahisle iş sözleşmesini haksız yere feshettiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin, işsizlik ücreti ve manevi tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı karşı davacı vekili, davacı işçinin babasının ölümü üzerine yıllık ücretli izin kullandığını iddia ettiğini ancak davacının yazılı olarak izin talebi bulunmadığını, davacının babasının halen sağ olup yaşadığını, davacının devamsızlık yaptığını ve buna dair tutanak düzenlendiğini, kendisine ihtarname gönderilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunmadığını, resmi tatillerde çalışma yapıldığı zaman çalışanlara bu ücretlerin ödendiğini ve ücret hesap pusulasında gösterildiğini, bu sebeple davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuş ve davacı işçinin hiçbir bildirim yapmaksızın devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesi feshedildiğini ileri sürerek karşı dava dilekçesi ile işçiden ihbar tazminatı talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından feshin haklı sebebe dayandığı ispatlanamadığı gerekçesiyle, davacı karşı davalının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin kabulüne, diğer taleplerin ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (g). bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin şahitlik ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir.

Somut olayda, davacı kullanmamış olduğu yıllık izinlerini babası vefat ettiği için kullandığı sırada işverenin sebepsiz ve mazeretsiz işe gelmediğinden bahisle iş akdini feshettiğini ileri sürmüş, davalı işveren davacının 01.10.2009-10.12.2009 tarihleri arası mazeretsiz olarak devamsızlığı üzerine iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece ,davalının ibraz ettiği devamsızlık tutanaklarını düzenleyen kişileri şahit olarak dinletmediği gerekçesi ile işverenin haklı feshi ispat edemediği kabul edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 01.10.2009-20.11.2009 arası işyerine gelmemesi üzerine kendisine davalı tarafından ihtarname keşide edilerek mazeretini bildirmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiği, davacının davalıya gönderdiği 26.11.2009 tarihli cevabi ihtarnamesinde son dört yıldır kullanamadığı yıllık izinlerini kullandığını beyan ettiği ve bunun üzerine iş sözleşmesinin 10.12.2009 tarihli fesih bildirimi ile davalı tarafından haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihlerde işyerine devam ettiği yönünde bir itirazı bulunmadığı gibi babasının vefatı sebebiyle yıllık ücretli izinli olduğunu beyan ettiği, ancak dosya içerisinde davacının söz konusu tarihlerde yıllık ücretli izinli olduğuna dair yazılı bir talebi veya yıllık izin belgesi bulunmadığı, davacının iddia ettiği gibi babasının vefatı durumunda dahi bunun için yasal mazeret izninin verilmesi gerektiği, davacının tüm yıllık izinlerinin kullandırılmasının söz konusu olamayacağı, bu sebeple davacının yetmiş bir gün devamsızlık yapmasının iş sözleşmesinin haklı feshi için davalı işveren açısından haklı sebep oluşturduğu gözetilmeden davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususu tartışmalıdır.

Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücretinin işyerinde 2000-2005 yılları arası çalıştığını ifade eden davacı şahit beyanları dikkate alınarak hesaplandığı, zamanaşımı defi sebebiyle davacının 2007 yılından önceki fazla mesai ücretlerinin dikkate alınmadığı anlaşılmıştır.

Söz konusu şahitlerin çalıştıkları süre itibariyle davacının 2007 -2009 yılları arasında çalıştığı döneme ilişkin işyerindeki çalışma şartlarını bilemeyeceği gözetilmeksizin beyanlarına itibar edilerek fazla çalışmanın ispat edildiği kabulü isabetsiz olup davacının fazla çalışma ücreti alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.