Esas No: 2016/1035
Karar No: 2016/5525
Karar Tarihi: 15.11.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/1035 E.  ,  2016/5525 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 318. ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 299. maddeleri uyarınca duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, duruşmasız olarak yapılan incelemede;

Sanığın 29/09/2015 tarihinde ...'ya uyuşturucu sattığının belirlenmesi ve satılan uyuşturucunun ve alıcının yakalanmasından sonra sanık hakkında da yakalama işlemi yapılması gerekirken, 12/10/2015 tarihinde sanığın uyuşturucu madde sattığı ...'ten ele geçen uyuşturucuların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve sanık hakkında tayin edilen temel cezanın TCK'nun 43.maddesince arttırılmasının olanaksız olduğu şeklindeki tebliğnamedeki görüşe; sanığın eylemlerini özgür iradesi altında gerçekleştirdiği kolluk görevlilerinin olayları tespitten başka fonksiyonu bulunmadığı değerlendirilerek iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2- Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "maddelerin" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddelerden alınan şahit numunenin" ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.11.2016 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

Sanık hakkındaki hükümle ilgili olay-iddia-uygulama

... Emniyet Müdürlüğü görevlilerince Bandrolsüz kaçak sigara sattığı bilgisi alınan ... hakkında başka suretle delil elde edilememesi nedeniyle ... .. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.09.2015 tarih ve 2015/698 Değişik iş sayılı kararı ile kullandığı 05388930423 numaralı hatlı telefonu hakkında iletişim tespiti, dinlenilmesi, kayda alınmasına ilişkin karar verildiği ve bu karara dayanılarak tedbirin uygulanmasına geçildiği ancak dosya içerisinde bu telefon hattının dinlenilmesine ilişkin kararın aslı ya da onaylı örneğinin bulunmadığı, dinleme faaliyetlerinden ise sanığın uyuşturucu satışı yaptığı şüphesiyle sanığın fiziki takibe başlandığı uyuşturucu satacağı kişilerle buluşma yapacağı yerler tespit edilerek tertibat alınıp izleme yapıldığı anlaşılmakla, sanığın 29.09.2015 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan soruşturması ayrılan ...'ya net 3,45 gram esrar; 12.10.2015 tarihinde ... isimli şahsa 9,3 gram esrar sattığı; fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları, satın aldıkları maddeler ile belirlenmiş; 15.10.2015 günü sanığın evinde yapılan aramada toplam 105 gram civarında esrar ele geçirilmiştir.

Soruşturmanın başından sonuna kadar geçen süreçte sanık ...'dan başka, uyuşturucu madde ticareti yapan kişi ya da kişilere ilişkin tespit bulunmadığı sanığın sabit olan suçlarına ilişkin soruşturmadan önce 19.09.2015 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle hakkında dava açılan ...'in de beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188/3-4, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenmiş, mahkemece TCK'nın 188/3-4, 43. maddeleri uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca düzeltilerek onanmıştır.

Karşı Oy Gerekçesi:

Devletin temel görevlerinden biri de “Suç işlenmesini önlemektir.” kolluk görevlerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan “Hukuk devleti” ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan “Adil yargılanma hakkı” ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Dosya içerisinde iletişimin dinlenilmesine, kayda alınmasına dayanak gösterilen ... . Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.09.2015 tarih ve 2015/698 Değişik iş sayılı kararının aslı ya da onaylı örneği de yoktur. Kısaca iletişimin dinlenilmesine dayanak karar yoktur, bu çok önemli bir eksikliktir.

Sanık ...'ın 29.09.2015 tarihinde uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiştir. Suç delilleri elde edilmiştir. Yakalanmaması için sebep yoktur, satın alan ve satın aldığı uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Sanığın yakalanması, konutunda arama yapılarak satın alan kişiye teşhis ettirilmesi mümkündür.

Sanık yakalanmamış sonraki 12.10.2015 tarihli suçu da işlemesine adeta fırsat verilmiştir. Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz. Açıkladığım tüm bu nedenlerle öncelikle;

1-Sanığın telefonuna ait iletişiminin dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararının varlığının araştırılıp varsa aslı ya da onaylı örneğinin getirilmesi böyle bir karar yoksa sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-29.09.2015 tarihinde suçu tespit edilen sanığın yakalanması ve yeni eylemlerine devam etme fırsatı verilmemesi mümkün iken sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının kanuna aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum.