Esas No: 2016/1123
Karar No: 2017/270
Karar Tarihi: 16.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/1123 E.  ,  2017/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Hürriyeti tahdit suçundan sanık ...'nun 765 sayılı TCK'nun 179/2, 179/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca üç kez 3 yıl 4 ay hapis ve 380 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.04.2007 gün ve 556-111 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.10.2012 gün ve 14784-9330 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemenin oluşa uygun kabulü ve alt sınırdan ceza tayinine ilişkin uygulamasına göre, sanıklar hakkında suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nun 179/2, 179/3 ve 59. maddelerine göre belirlenen hapis cezası ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-b ve 62. maddelerinin lehe kanunun tespiti bakımından uygulanması h...nde belirlenecek hapis cezalarının miktarının aynı olduğu, bununla birlikte 765 sayılı TCK hükümlerine göre uygulama yapıldığında, sanıklar hakkında hapis cezasının yanında ayrıca para cezasına da hükmolunmasının gerekmesi karşısında, 5237 sayılı Kanuna göre ceza tayininin sanıkların lehine sonuç doğurduğu anlaşıldığından, mahkemece 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması h...nde sanıklar hakkında ayrıca aynı Kanunun 109/6. maddesinin yollamasıyla kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiş ise de, mağdurlar hakkında düzenlenen rapor içeriklerde belirtilen yaralanmalarının niteliğine göre bu maddenin uygulama imkânı olmadığı ve yine sanıkların 765 sayılı Kanun hükümlerine göre hapis cezasına mahkûm olmalarının kanuni sonucu olarak haklarında aynı Kanunun 31. maddesine göre hak yoksunluğu uygulanacağı da gözetilmeden lehe kanunun yanlış belirlenmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 14.05.2013 gün ve 384-161 sayı ile; sanık ...'nun 5237 sayılı TCK'nun 109/2, 109/3-b, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca üç kez 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.10.2015 gün ve 6590-9602 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.03.2016 gün ve 66665 sayı ile;

"İtirazlarımız sanık ... hakkında kurulan hükümlerde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması ve sanık ...'nun mağdurlardan ...'e yönelik eylemi yönünden TCK'nun 109/3-b maddesinin uygulanmaması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

...

Sanık ...'nun, mağdur ...'in diğer sanıklar ..., ... ve ... tarafından dövülmesinden sonra olay yerine geldiği anlaşılmaktadır. Sanık ...'ın mağdur ...'e yönelik cebir ve tehditte bulunduğuna ilişkin delil bulunmamaktadır. Sanığın adı geçen mağdura yönelik eylemlerdeki rolünün azmettirme kapsamında kaldığı, bu itibarla atılı cebir şiddet eylemine TCK'nun 37/1. maddesi anlamında müşterek fail olarak katılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanık ... yönünden mağdur ...'e yönelik olarak kurulan hükümde verilen cezanın TCK'nun 109/3-b maddeleri gereğince artırılmasının dosya kapsamına uygun düşmediği değerlendirilmektedir.

Ayrıca tüm dosya kapsamından, olayın hırsızlıktan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Hatta ... jandarmada verdiği ifadesinde bizzat patronunun kendisine işyerinden 500 milyarlık mal çalındığını söylediğini beyan etmiştir. Mağdurlardan ...'de ise deponun anahtarı bulunmaktadır. Hatta 14.05.2003 günü mağdur ..., sanıklardan ...'ın deponun kilitlerini değiştirmek için kendisinden anahtarı aldığını, kıyafetini dahi kendi gözetiminde değiştirmesine izin verdiğini söylemiştir. Mağdur ...'in yüzleştirme sırasında diğer mağdurlar ... ve ...'i suçlayıcı ifade verdiği de açıktır. Tüm bu beyanlar sanık ...'ın hırsızlık olayları nedeniyle mağdurlardan şüphelendiği ve bu şüphenin verdiği hiddet ve elemin etkisi altında suçu işleyip işlemediğinin, olayda haksız tahrikin veya olayın sergilenişi itibarıyla mefruz (varsayılan) tahrikin kabulüne götürecek bir durumun bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği düşünülmektedir. Yine olay öncesi sitede ve inşaatta meydana gelen hırsızlık olayları ile ilgili evrak olup olmadığı, jandarmaya ve Cumhuriyet Başsavcılığına sorulup bu evrakların da getirtilerek sonucuna göre hukuki durumun takdiri gerektiği ve bu nedenle eksik araştırma ile karar verildiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.05.2016 gün ve 4409-4846 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmeksizin, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın katılan ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna azmettiren mi, yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı, bu bağlamda hakkında TCK’nun 109/3-b maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı,

2- Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının değerlendirilmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanlar ..., ... ve ...'in, sanık ...'nun sahibi olduğu inşaat firmasında işçi olarak çalıştıkları, 14.05.2003 tarihinde sanıklar ... ve ..., şirket çalışanları olan diğer sanıklar ... ve ... ile inşaat şirketinin bulunduğu sitenin yöneticisi olan sanık ...'ın inşaattaki malzemeleri çaldıklarını düşündükleri katılanlar ile tartışmaya başladıkları, ardından katılanlar ... ve ...'in iş yerinin deposuna, katılan ...'in ise iş yerinin alt katında bulunan bodruma kapatılıp sorguya çekilerek darp edildikleri, ayrıca sandalyeye bağlanan katılan ...'e elektrik verildiği, bu şekilde katılanlar ... ve ...'in saat

18.00'den saat 02.00'ye, katılan ...'in ise ertesi güne kadar söz konusu yerlerde tutuldukları, sonrasında hırsızlık olaylarını gerçekleştirmediklerinden bahisle serbest bırakıldıkları, katılanların 16.05.2003 tarihinde kolluğa müracaat edip şikâyetçi olmaları üzerine sanıklar hakkında soruşturmanın başladığı,

Olay yeri tespit tutanağına göre; refakate alınan katılan ...'in, kapatılıp elektrik verildiği yer olarak iş yerinin bir kat aşağısındaki bölümü gösterdiği, odanın içerisinde girişte sağ tarafta iki adet prizin bulunduğu, elektrik malzemesi bulunmadığı,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; katılanlar ... ve ...'in kapatıldıklarını iddia ettikleri inşaat deposunun içindeki odanın 4x3 metre ebadında olup deponun girişinden 28 metre uzaklıkta bulunduğu, dışarıdan bakıldığında odanın içinin görünmediği, odanın içerisinde masa, sandalye, çekyat ve soyunma dolabının bulunduğu;

Küçükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen rapora göre; katılan ...'in sol ayak 1, 2, 3. ve sol el 4. parmak dipleri ile sol el 4. parmak altında yanık izleri olduğu, yedi gün mutat iştig...ne engel olacak şekildeki yaralanmasının hayatını tehlikeye maruz kılmadığı; katılan ...'in, yedi gün mutat iştig...ne engel olacak şekildeki yaralanmasının hayatını tehlikeye maruz kılmadığı; katılan ...'ın ise bir gün mutat iştig...ne engel olacak şekildeki yaralanmasının hayatını tehlikeye maruz kılmadığı,

Adli Tıp Uzmanı Sermet Koç tarafından düzenlenip sanık müdafii tarafından dosyaya sunulan mütalaada; katılanlar ... ve ...'in yaralanmalarının kavga ve benzeri olay veya saldırılar sırasında künt travmatik nitelikte etkenlerin vücutta meydana getirdiği türde yaralanmalar olduğunun, katılan ...'in parmaklarında tanımlanan yanık izlerinin iddia edildiği üzere kendisine elektrik verildiğine dair kesin kanıt olarak kabul edilemeyeceğinin belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; sanık ...'ın, iş yerinden hırsızlık yapıldığını ve suçu katılan ...'in üzerine atacağını söyleyip kendisinden yalancı tanıklık yapmasını istediğini, kabul etmemesi üzerine sanıklar ..., ..., ... ve ismini bilmediği birkaç kişinin kendisini döverek yazıhanenin alt katında bulunan bodruma indirdiklerini, sandalyeye bağlayıp iki gün boyunca yumruk ve tekme atıp ellerinde bulunan demirle vurduklarını, el ve ayak parmaklarından elektrik verdiklerini, sanık ... ve amcasının oğlu olan sanık ...'nin gece evlerine gittiğini, yanında kalan sanıklar ... ve ...'in 15.05.2003 günü saat 05.00 sıralarında sandalyeden çözerek kendisini dışarı çıkarttıklarını,

Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 21.05.2003 tarihli dilekçesinde; kolluktaki ifadesini

katılan ...'in, sanık ...'a komplo kurmak için kendisini tehdit edip dövmesi sebebiyle vermek zorunda kaldığını, bu ifadeyi kabul etmediğini, ifadesinde bahsettiği kişilerin hiçbir suçunun olmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 22.05.2003 tarihli dilekçesinde; inşaatta kaldığı için sanık ...'ın koğuşa gelerek kendisine hırsızlık olaylarını kimin yaptığını sorduğunu, bunun üzerine katılanlar ... ve ... ile bekçilerin isimlerini verdiğini, ayrıca bu şahısların kendisine gözcülük yaptığı takdirde 20.000.000 Lira vermeye söz verdiklerinden bahsettiğini, ertesi gün akşam üstü katılan ... ve adamları ile soyunma odası olarak kullanılan depo şeklindeki dükkana gittiklerini, içeride katılan ..., sanıklar ... ve ... ile bekçilerin olduğunu, bildiklerini onlara da anlattığını, bunun üzerine katılan ... ve diğerlerinin kendisine ve sanık ...'a saldırdığını, yaşanan karmaşada katılan ...'in inşaat kaskıyla kafasına vurup dövdüğünü, sanık ...'nin kendisini dışarı çıkartıp kurtardığını, daha sonra yanına gelen katılan ...'in kendisini dövüp "...'nu yakacağım, onu hapse attıracağım, sen de bana yardım edeceksin, bu yaptıklarım hiç kalır, seni öldürürüm" dediğini, bu sebeple korkarak kolluktaki ifadesini verdiğini, ifade sırasında katılanlar ... ve ...'in de yanında olması sebebiyle gerçekleri anlatamadığını, katılan ...'den şikâyetçi olduğunu,

Duruşmada; kollukta verdiği ifadenin doğru olduğunu, sanıkların iş yerinde yapılan hırsızlığı katılanlar ... ve ...'in üzerine atacaklarını söyleyip kendisini dövdüklerini, alt katta bulunan bodruma indirip sandalyeye bağladıklarını, iki gün boyunca demir sopayla dövüp elektrik verdiklerini,

Katılan ...; inşaat şirketinde yaklaşık 6 yıldan beri kalfa olarak çalıştığını, 14.05.2003 günü saat 13.00'de sanık ...'ın inşaat malzemeleri bulunan deponun kilitlerini değiştireceğini söyleyerek istediği anahtarları verdiğini, aynı gün saat 18.00'de üzerini değiştireceği için anahtarları geri istediği sanık ...'ın “bundan sonra anahtarlar bende kalacak, beraber depoya gidelim, üzerini değiştir çık” dediğini, üzerini değiştirirken de yanında beklediğini, depodan çıkarken kendisine “burada hırsızlık olayları oluyor, bunu çözmemiz lazım, bu işi kim yapıyor, sen bunu biliyorsun, söyle” dediğini, bilmediğini söylediği sırada sanıklar ... ve ...'nin de yanlarına geldiğini, sanık ...'ın “sen bu hırsızlık olaylarının başısın, kaynakçı ..., ..., bekçiler ..., ... ve ... ile birlikte bu işi yapıyorsunuz, Mehmet itiraf etti” dediğini, kabul etmemesi üzerine sanıklar ... ve ...'nin vurmaya başladıklarını, müdahale edemeyecek hale gelince iki sanığın kendisini deponun içindeki ufak bir odaya kapattığını, sanıklar ... ve ...'nin katılan ...'i dövüp tanık bekçiler ..., ... ve ...'yi ise tokatladıklarını camdan gördüğünü, daha sonra depoya önce katılan ...'i sonra da yüzünde şişlik ve morluklar olan katılan ...'i getirdiklerini, katılan ...'e "anlat" demeleri üzerine "Anahtarlar ...'de olduğu için soyulan yerleri o açıyordu. ... ve bekçiler ..., ... ve ... malları araca yüklüyordu. Kaynakçı ... ise şoförlük yapıyordu" dediğini, bu sırada sanık ...'ın "bunları sizin yaptığınıza dair canlı şahit var, bu malları nereye verdiyseniz bulacaksınız" dediğini, katılan ...'in malları kaynakçı ...'ın Sarıyer'deki kaynakçı dükkanına bıraktıklarını söylemesi üzerine bahsi geçen yere gittiklerini, ancak malları bulamadıklarını, tekrar iş yerine döndüklerinde sanık ...'ın herkesi yazıhanesine toplayıp katılan ...'in kendisini yanılttığını söylediğini, kendisini darp eden sanıklar ..., ..., ... ve ...'den şikâyetçi olduğunu,

Duruşmada; depodayken sanık ...'ın hırsızlık iddiasını kabul etmemesi üzerine yanlarına gelen sanıklar ... ve ...'ın kendisini dövdüğünü, sanık ...'ın bu sırada başında beklediğini, hırsızlık olayıyla ilgili söylediği kişileri tek tek çağırıp döverek bilgi aldıklarını, sorgu ve dövülme olaylarından sonra sanık ...'ın depoya geldiğini, hırsızlıkla ilgili bir şey çıkmayınca saat 02.00 gibi serbest bırakıldıklarını, sanıklarla birlikte depodan çıkıp önce yazıhaneye gittiklerini, verilen isimler üzerinde araştırma yaptıklarını, daha sonra evlerine gittiklerini, depoda kendisini sanıklar ... ve ...’ın dövdüğünü, sanık ...'ın da başında beklediğini, diğer sanıklar ... ve ...'ın olay yerinde olmadıklarını, hırsızlık olayı ile ilgili bir netice alamamaları üzerine telefon ettikleri sanık ...'ın yanlarına geldiğini, bunun haricinde sandalyeye bağlamak ya da kilitlemek gibi herhangi bir olay olmadığını, kolluk ifadesinin de doğru olduğunu, ancak sanık ...'ın kendisini dövdüğünü söylemediğini, bu hususun zapta yanlış geçmiş olabileceğini,

Katılan ...; 14.05.2003 günü saat 19.00 sıralarında sanıklar ... ve ...'ın “sen hırsızlık yapmışsın, seni bir adam tanıyor, gel götürelim, onunla yüzleş” diyerek kendisini şirketin deposuna götürdüklerini, depoda sanıklar ... ve ... ile katılanlar ... ve Mehmet'in de olduğunu, katılan ...'in işkence görmüş bir durumunun olmadığını, sanık ...'nin katılan ...’e hırsızlığı kimin yaptığını sorması üzerine “..., ..., kaynakçı ..., bekçiler ..., ... ve ... yaptı" dediğini, bu esnada sanık ... ve kaynakçı ... isimli şahsın kendisine vurmaya başladığını, sanık ...'ın kendisini deponun sonuna götürüp “biz seni araştırdık, senin suçun yokmuş, sen sadece olayı ... yaptı diye söyle ve git” dediğini, kabul etmemesi üzerine sanıklar ... ve ...'ın “o zaman sabaha kadar depoda bekleyeceksin, size toplu mezar kazacağız” diyerek tehdit ettiğini, katılan ... ve tanık bekçiler ..., ... ve ... ile birlikte aynı gün saat 02.00 sıralarında serbest bırakıldıklarını, kendisini darp eden sanıklar ... ve ...'dan şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... Yönet kollukta; inşaatta bekçilik yaptığını, katılanların depoya ne zaman kapatıldığını bilmediğini, mesaisinin bitmesine yarım saat kala depoya çağrıldığını, gittiğinde katılanlar ile birlikte sanıklar ..., ..., ... ve ...'ı gördüğünü, dayak yedikleri anlaşılan katılanların ağız ve burunlarının kan içinde olduğunu, kendisini de hırsızlıkla suçlayıp depoya aldıklarını, sanık ...'nin kendisini sorguya çektiğini, bu esnada sanık ...'ın kabloyla katılan ...’e 6-7 kez vurduğunu, kendilerini katılan ...’in suçladığını, sanık ...'nin katılan ...’i "seni bunlara vereyim mi" diyerek kendilerine doğru ittirdiğini, o anda bir karmaşa olduğunu, daha sonra depodan ayrıldıklarını; duruşmada, benzer anlatımlarından farklı olarak depoda sanık ...'ın olmadığını, diğer sanıkların bulunduğunu,

Tanık ... Uygun kollukta; mesaiye başladığında deponun önünde gördüğü sanık ... ve kayınbiraderi olan ...'ın kendisine "hırsızlık yapıyormuşsun" dediklerini, kabul etmemesi üzerine yüzleştirme için depoya götürdüklerini, dayak yedikleri anlaşılan katılanların ağız ve burunlarının kan içinde olduğunu, başlarında ise sanıklar ..., ..., ... ve kaynakçı... isimli şahsın durduğunu, kendisini de sorguya çekip bıraktıklarını; duruşmada, benzer anlatımlarından farklı olarak depoda sadece sanıklar ..., ... ve ...'ın olduğunu,

Tanık ... Kaçmaz kollukta; mesaideyken sanık ...'ın kendisini çağırdığı depoya gittiğinde katılanları, tanıklar ... ve ...'yi, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ı gördüğünü, dayak yedikleri anlaşılan katılanların ağız ve burunlarının kan içinde olduğunu, ancak kimin dövdüğünü görmediğini, sanık ...'nin hırsızlığı yapan kişiyi sorması üzerine bilmediğini söylediğini, daha sonra kendisinin ve içerde bulunan diğer şahısların depodan çıkartıldığını; duruşmada benzer anlatımlarından farklı olarak depoda katılanlar ile sanıklar ..., ... ve ...'ın olduğunu,

Tanık ...; kardeşi olan katılan ...'in eve dayak yemiş bir halde geldiğini, anlattığına göre katılan ... ve birkaç kişinin dövdüğünü, sanık ...'ın olayla alakasının olmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; olayın gerçekleştiği iş yerinin kendisine ait olmadığını, amcasının oğlu olan sanık ...'a ait olduğunu, kendisinin de iş yerine ara sıra uğradığını, olay günü de saat 18.30 sıralarında iş yerine gittiğini, bir ara sanık ... ile malzeme indirmek için gittiği depoda katılan ...’i gördüğünü, sanık ...’ın katılan ...’e iş yerinde bazı hırsızlıklar olduğunu, hırsızlığı da katılan ...'in yaptığını anlatıp katılan ... ile kendisini yüzleştireceğini söylediğini, katılan ...’i çağırdıklarında hırsızlık iddiası nedeni ile katılan ... ve ... ile yanındakiler arasında kavga çıktığını, birbirlerine sopa ile vurduklarını, kendisinin katılan ...’i dışarıya çıkarttığını, daha sonra katılan ... ve yanındakileri sakinleştirip evlerine bıraktığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay günü inşaata su tesisatı malzemesi geldiğini, kendisinin site yöneticisi olduğunu, bu nedenle depoya tesisatları almaya indiğini, deponun aynı zamanda işçilerin de barındığı yer olduğunu, depoda gördüğü katılan ...’e "bu sitede hırsızlık olayları oluyormuş, senin de ismin geçiyor" dediğini, katılan ...'in bunu söyleyen kişi ile yüzleşmek istediğini söylemesi üzerine sanık ... ve katılan ...'i çağırdığını, yüzleşme sırasında tarafların birbirine girdiklerini, yanında bulunan sanık ... ile tarafları ayırdıklarını,

İnceleme dışı sanık ...; site inşaatında elektrikçi olarak çalıştığını, sanık ...'ın çağırması üzerine depoya katılan ... ile birlikte gittiklerini, katılan ...’in anlattığı hırsızlık olayları ile ilgili diğer kişileri de yüzleştirmek için çağırdıklarını, depoya gelenler arasında kavga çıktığını, bu arada katılan ...’e yumrukla vurmak zorunda kaldığını, daha sonra olayın yatıştığını, katılan ...’i depoya götürmek için çağırdığında yaralı bir şekilde olduğunu,

İnceleme dışı sanık ...; inşaatın elektrik işlerini yaptığını, diğer sanıklar ve katılanların da inşaatta çalıştıklarını, katılan ...’i kendisinin işe aldırdığını, inşaatta hırsızlık olayları olduğunu, katılan ... ile sanık ... arasında kavga olduğunu duyduğunu, sebebini de bilmediğini, 13.05.2003 günü iş yerine geldiğinde katılan ...’in alkollü ve darp edilmiş vaziyette yanlarına geldiğini, inşaatta katılanlar ... ve ... ile tanıklar ..., ... ve ...'un hırsızlık yaptığını, kendisinin de gözcü olarak yanlarında bulunduğunu, bunun karşılığında 25.000.000 Lira aldığını anlattığını, katılan ...'in 14.05.2003 günü sabaha karşı iş yerine feci şekilde dövülmüş olarak geldiğini, 14.05.2003 günü katılan ...'in iş yeri sahipleri ile yüzleştirildiğini öğrendiğini, darp olayını iş yeri sahibi sanık ...'ın bildiğini, kendisinin durumu ihbar edeceğini düşündüğü için kolluğa müracaat etmediklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; suçlamayı kabul etmediğini, inşaatta çalışan usta ve işçileri tanımadığını, işçileri katılan ...'in işe aldığını, iş yerinde hırsızlık olayları olduğunu, sanık ...'ın iş yerinin elektrik işlerini yapmak için geldiğini, 14.05.2003 günü sanık ...'ı kafası yaralı bir şekilde gördüğünü, durumu sorduğunda katılan ... ile kavga ettiğini, sanık ...'ın kendilerini ayırdığını anlattığını, daha sonra sanık ...'ın yanına gelip katılan ...'ten iş yerindeki hırsızlık olaylarını katılan ... ve bekçiler tarafından yapıldığını öğrendiğini söylediğini, ardından iş yerine gelen malzemeleri taşımak için sanıklar ... ve ...'nin depoya indiklerini, bir ara sanık ..., katılanlar ... ve ..., tanık bekçiler ..., ... ve ...'nin yanına geldiklerini, depoda hırsızlık olduğunu ihbar eden katılan ... ile hırsızlık yaptığını iddia ettiği kişilerin yüzleştirilmesi sırasında kavga çıktığını anlattıklarını, katılan ...'in yerini sorduğunda sanık ...'nin "ihbar edilenler daha fazla dövmesinler diye gönderdik" dediğini, birlikte çay içtiklerini, hırsızlık olayının içeriden birileri tarafından yapıldığını, çalışanlara da eğer jandarma çağırırsa ifade vermelerini söyleyerek evine gittiğini, ertesi gün ifade vermek için jandarmaya gideceğini, ancak katılan ...'in hırsızlık olayının açığa çıkmasından korktuğu için kendisinden önce giderek hakkında yalan suçlamada bulunduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığın katılan ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna azmettiren mi, müşterek fail olarak mı katıldığı, bu bağlamda hakkında TCK’nun 109/3-b maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı,

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak h...nde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Azmettirme ise TCK'nun 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık TCK’nun 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

Faillik ve azmettirme kavramlarının TCK'nun 109/3-b maddesi bakımından değerlendirmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nun "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinde; "(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

...b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

...İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır..." hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekline yer verilmiş ve eylem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yaptırıma bağlanmış, 2. fıkrada ise, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilerek, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. 3. fıkrasının (b) bendinde de, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi cezayı arttırıcı neden olarak öngörülmüş, bu fıkraya ilişkin madde gerekçesinde "Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz" açıklamasına yer verilmiştir.

Madde gerekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere suçun "birlikte" işlenmiş sayılabilmesi için birden fazla kişinin TCK'nun 37/1. kapsamında fail olarak suçu işlemiş olmaları gerekir. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.300; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015,s. 411; Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 9. Bası. Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s. 409)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılanlar Mehmet, ... ve ...'in kollukta sanık ...'ın kendilerini darp edip alıkoyduğunu beyan etmeleri; bu beyanların tanıklar ..., ... ve ...’in olayın hemen sonrasında alınan anlatımları ile desteklenmesi ve katılanların oluşa yönelik ayrıntılı iddialarının Küçükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen adli raporlarla da doğrulanması karşısında; katılan ...'in duruşmada kolluk anlatımından dönerek sanık ...'ın olay yerine sonradan geldiğine ilişkin beyanlarının, sanığı üzerine atılı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu da nazara alınarak, sanık ...'ın diğer katılanlarla birlikte katılan ...'in darp edilip hürriyetinden yoksun bırakılmasının icrasında üstlendiği rol ve katkı ile fiil üzerinde hâkimiyet sağladığı anlaşıldığından, atılı suça TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında fail olarak iştirak ettiği, bu bağlamda sanığın cezasının TCK'nun 109/3-b maddesi uyarınca artırılmasının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

2- Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının değerlendirilmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

5237 sayılı TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;

a- Kanunun hükmü ve amirin emri

b- Meşru savunma ve zorunluluk h...

c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit

e- Haksız tahrik

f- Hata

g- Yaş küçüklüğü

h- Akıl hastalığı

i- Sağır ve dilsizlik

j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

Olarak kabul edilmiştir.

"Haksız tahrik" 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h...nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu açıklamalardan sonra, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen “hata” konusuna da değinmek gerekmektedir.

TCK'nun “Hata” başlıklı 30. maddesi,

“(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin 3. fıkrasına göre, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır. Burada hem ceza sorumluluğunu kaldıran hem de ceza sorumluluğunu azaltan hallerde hatanın düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan bir sebebin somut olayda var olduğunu düşünen kişi, bu hususta kaçınılmaz bir hataya düşmesi h...nde 5237 sayılı TCK’nun 30/3. maddesi gereğince bu hatasından faydalanacaktır. Bu kapsamda haksız tahrik konusunda yanılgıya düşülmesi durumunda hatanın kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilecek, yanılgının kaçınılabilir olduğu sonucuna ulaşılırsa fail hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmayacaktır.

Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Katılan ...'in, katılanlar ... ve ...'in iş yerinde hırsızlık yaparken kendisinin de gözcülük yaptığını anlatması üzerine, sanık ...'ın iş yerindeki hırsızlığın katılanlar tarafından yapıldığı hususunda hataya düştüğü ileri sürülebilirse de; sanık ...'ın yetkili makamlara bu durumu bildirmeksizin yalnızca katılan ...'in beyanları ile oluşan basit bir suç zannıyla hareket etmesi nazara alındığında, sanığın ceza sorumluluğunu azaltan nedenler arasında yer alan haksız tahrikin gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğü kabul edilemeyeceğinden, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması mümkün olmayıp bu konuda araştırılması gereken başka bir husus da bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... tarafından işe alınan ...’in de aralarında bulunduğu bir kısım çalışanın işyerinde hırsızlık yaptığından şüphelenilmesi üzerine, dosyada yer alan mağdurlara karşı atılı suçun işlendiği anlaşılmaktadır.

İddiaya ve başsavcılığın itirazında dile getirildiğine göre 500 milyar liralık malın çalındığı; ...’de bulunan depo anahtarının kilit değiştirilmesi amacıyla diğer bir çalışan tarafından alındığı; bu hususların 17.05.2003 günlü sorgu ve diğer ifadelerde dile getirildiği ve sanığın suçunu işleme nedeninin hırsızlık olayına dayandığı net biçimde ortaya konmaktadır. Bir başka deyişle sanığın suç işlemesinin nedeni işyerinde önceden de gerçekleşen ve jandarmaya intikal eden hırsızlık olayının tekrarlanmasıdır.

Sanığın malvarlığına karşı suç işlendiği inancı tüm dosyadan anlaşıldığına göre, hırsızlık suçunun işlenip işlenmediği ile, bu son olayın da kolluğa intikal edip etmediği hususlarının araştırılması gerekir.

Haksız tahrikte aslında failin suç işleme kastı yoktur; failin suç işlemesine sebebiyet veren husus, başkasının haksız fiili/davranışıdır. Esasen haksız fiil/davranış olmasaydı fail üzerine atılı suçu işlemeyecek idiyse, bu halde haksız tahrikten söz edilebilir. Çünkü, TCY’nın 29 ncu maddesinde, 'haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse'nin cezasından indirim yapılacağı kabul edilmiştir. Buradaki 'haksız fiilin meydan getirdiği hiddetli veya şiddetli elemin etkisi altında' suç işlenmesine işaret edildiğinden, somut olayımızda sanığın sahiplerinden biri olduğu işyerinden bu kadar yüksek değerde malın çalındığının iddia edilmesine ve bunu çalışanların birbirlerinin üzerine atarak da olsa kabul etmelerine göre, bu hususun araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirdi.

Eğer tahrik fiili olmadığı halde sanık atılı suçu işlemiş olsaydı, kuşkusuz tahrik hükmünden söz edilemezdi. TCY’nın 29 ncu maddesinde 'etkisi altında suç işleyen' denmesi karşısında, tahrik hükmü üzerinde durulması gerekir. Yasada, suçtan bile söz edilmeksizin, 'haksız bir fiil'in gerçekleşmesine yer verilmektedir. Hırsızlık gibi bir fiilin hukuka aykırı ve haksız bir fiil olduğunda kuşku yoktur. Sanık suçu işlediğini kabul etmese bile, adli organın sanığın suçu işlediği konusunda kanaate vardıktan sonra, suçun neden işlendiği konusu üzerinde durması gerekir.

Yüksek bir meblağdan söz edilmesine göre, sanığın haksız olan hırsızlık fiili nedeniyle 'hiddet veya şiddetli elemin etkisi' ile suç işlediğinin kabul edilmesi gerekecektir. Eğer iş yerinde sanık tarafından işe alınan ve kendilerine güvenilen işçilerden bir veya birkaçının hırsızlık suçunu işledikleri sabitlenirse, sanığın haklı bir durumu var demektir. Sanığın böyle bir haklı durumunun belirlenebilmesi için, iddiası doğrultusunda araştırma yapılması ve sonucuna göre tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının gerekçeli kararla ortaya konması gerekirdi; esas mahkemesi bu hususta araştırma ve değerlendirmede bulunmamıştır.

Yasa koyucu, başkasından kaynaklanan haksız fiil üzerine suç işleyen ile, hiçbir haklı neden olmadığı halde suç işleyeni ayırmak amacıyla tahrik indirimini kabul etmiştir. Sanığın bu indirimden yararlandırılabilmesinin ilk adımı da, kendisine karşı haksız bir fiilin var olup olmadığının araştırılmasıdır. Sanığın teknik olarak tahrik hükmünün uygulanmasını istemesi aranmaksızın, bu hususun somut olaya göre re’sen dikkate alınması gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, haksız tahrikle ilgili değerlendirmesinde, haksız tahrik hükmünü anayasaya aykırı bulmamıştır (AMK., 2007/91, 2009/25, 19.02.2009; AMKD., Cilt:46/2, s.769-773). Ceza Genel Kurulu 8.7.1991 tarih ve 8-196/225 sayılı kararında mal aleyhine suçlarda da tahrik hükmünün uygulanabileceğine karar vermiştir.

CGK bir içtihadında da, mal satımı sonunda ücretini ödemeyen ve sürekli kaçan birinin bu konu tartışılırken öldürülmesi olayında, sanığın işlediği adam öldürme suçu yönünden tahrik indiriminden yararlanması gerektiğine karar vermiştir (CGK., 2014/1-146-494, 18.11.2014).

Hemen her olayın çıkış nedeni araştırıldıktan sonra, varsa tahrike sebebiyet veren davranış, sanığın bundan yararlandırılması gerektiği konusunda yerleşik içtihatlar oldukça fazladır. Mevcut içtihatlardan ayrılmayı haklı kılan bir durumun olmaması ve dosyadaki olaya özgü bir neden de bulunmaması karşısında, sanığın malvarlığına yönelik ve mağdurdan kaynaklanan hırsızlık fiilinin var olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre gerekçeli bir karar verilmesi gerektiğinden Yüksek çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de benzer düşüncelerle; itirazın kabul edilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliği, ikinci uyuşmazlık bakımından oyçokluğuyla karar verildi.