Esas No: 2012/11772
Karar No: 2013/8803
Karar Tarihi: 14.05.2013

**4. Hukuk Dairesi         2012/11772 E.  ,  2013/8803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 13/01/2011 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 03/04/2012 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 14/05/2013 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ... geldi, karşı taraftan davacı adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiştir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

3-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazına gelince;

a)Dava, kişilik haklarının ihlaline dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; davacı ile eski eşinin 2007 yılında boşandıklarını, evlilikleri devam ederken dünyaya gelen çocuğun davacıdan olmadığını davacının 2009 yılında öğrendiğini, evliliğinin devamı sırasında gayri ahlaki ilişkiden doğan çocuğun babasının davalı olduğunu, davalının doğan çocuğu tanıdığını, dava dışı eşi ile davalının evlilik dışı birlikteliğinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının çocuğun kendisinden olmadığını daha önceden bildiğini ve buna rızasının bulunduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; evlilik birliği devam ettiği süre zarfında eşlerden birinin gayri meşru ilişki yaşaması ve özellikle bu ilişki sonrası çocuğun dünyaya gelmesi, diğer eş yönünden toplum önünde kişiyi rencide ettiği, bu sadakatsiz davranışın davacının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında taraftaların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun karar vereceği Medeni Yasa'nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgür bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Dava konusu olayda; olay tarihi ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarı fazladır. Davacı yararına daha alt düzeyde manevi tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

b)Evlilik birliğinde eşlerin yükümlülüklerinin yasal düzenleme altına alındığı ve sadakat borcunun da bunların içinde yer aldığı görülmektedir. Eşin sadakat yükümlülüğünün ihlali, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı borcun ihlali niteliğinde olup onunla ahlaka aykırı ve gayrıresmi birlikteliğe giren üçüncü kişinin eylemi ise haksız fiil niteliğindedir. Böyle bir birliktelik yaşayan eş ile üçüncü kişinin ortak kusurlarıyla zarar meydana gelmiş olduğundan aralarında Borçlar Kanunu 50. maddesi anlamında tam teselsüle dayalı olarak müteselsil sorumluluk vardır. Başka bir anlatımla zararın, eş ve üçüncü kişiden biri veya bir kaçından istenmesi mümkündür. Somut olay itibariyle, davacı eski eşine karşı ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/84 esas, 2012/432 karar sayılı dosyasında aynı konuda dava açmış ve yapılan yargılama sonucu tazminata hükmedilmiştir. Bu kapsamda davalıdan ödetilmesine karar verilen tutarın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsili gerekir. Mahkemece bu yönde hüküm kurulmaması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

c)Mahkemece,davalı vekilinin cevap dilekçesinde ve duruşmalarda vekalet ücreti talep etmediği gerekçesi ile bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Vekalet ücreti, yargılama giderlerindendir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında açıkça müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmemiş ise de, bundan vazgeçtiğine ilişkin bir beyanda da bulunmamıştır. 29.05.1957 tarihli, 1957/4 esas, 1957/16 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında “...hukuk davalarında hasma tahmili gereken ve muhakeme masraflarından madut bulunan vekalet ücretine diğer muhakeme masrafları gibi mutlak surette talep olunmaksızın re'sen hükmedilmesi icap ettiğine...” denilmek suretiyle yargılama masrafı ve vekalet ücretine hükmedilmesinde talep şartının aranmadığı, mahkemece re'sen hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiğinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiş,kararın bu nedenlede bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) nolu bentte gösterilen nedenle davacı yararına (3/a-b-c) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, tarafların diğer temyiz itirazlarının (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle reddine ve davalı yararına takdir olunan 990.00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 14/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.