Esas No: 2022/2738
Karar No: 2022/5208
Karar Tarihi: 07.11.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/2738 E.  ,  2022/5208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki müdahil T. ... Bankası A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 07.11.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili, müvekkilinin toptan kumaş ticareti yaptığını, döviz kurundaki ani yükselişler ve nakit sıkıntısı nedeniyle ekonomik zorluğa düştüklerini, borçlarını taksitle ödemek istediklerini ileri sürerek, konkordato talebinin kabulünü talep ve dava etmiştir.

Bir kısım müdahiller vekilleri davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi, üçüncü kişi rehininin adi alacak olarak nisaba dâhil edileceğini, üçüncü kişi rehiniyle güvence altına alınan ... Bankası alacağının adi alacak olarak kabul edildiğini, üçüncü kişi ortak ... adına kayıtlı taşınmaz satışından elde edilen ve üçüncü kişi tarafından yatırılan bedel düşülerek nisabın belirlendiğini, ... AŞ ve ...’a ait borçların teminatını teşkil eden rehinler bizzat borçlunun mülkiyetinde olduğundan toplantı nisabına rehini karşılamayan tutarların dâhil edildiğini, tasdik harcının yatırıldığını, alacaklılar toplantısında 7 alacaklının hazır bulunduğunu, iltihak süresi de dâhil 9 alacaklıdan 5’nin kabul oyu kullandığını, 3.585.115,13 – TL alacaktan 2.124.334,58 – TL’nin projeyi kabul ettiğini, alacaklı sayısının %55,56, alacak sayısının %59,25 olduğunu, borcun 36 ay taksitle ödeneceğini belirterek davanın kabulüne, projenin tasdikine karar vermiştir.

Karar müdahil T. ... Bankası AŞ vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, müdahil T. ... Bankası AŞ vekilinin istinaf başvurusunun HMK’ nın 353/1 - b/1. maddesine göre esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, Müdahil T. ... Bankası AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Anılan karar Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca oyçokluğuyla onanmıştır.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun onama kararına aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

Uyuşmazlık, konkordato tasdik şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Konkordato, herhangi bir borçlunun veya borçlunun iflasını isteyebilen alacaklıların ödeme projesinin; alacaklıların iflastan daha verimli pay almaları ve borçlunun işletmesinin devamının, istihdam olanaklarının korunması amacıyla, konkordatoya tabi alacaklıların belirli bir çoğunluğu tarafından kabulü ve mahkemenin tasdiki ile gerçekleşen ve borçlunun, borçlarının bir kesiminden kurtulmasını veya ödeme şeklinin değişmesini sağlayan, iflasa nazaran yumuşatılmış, alacaklıların eşit olarak tatminine yönelik bir icra kurumudur. Daha özetle, konkordato, elinde olmayan nedenlerle işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş olan, dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir kurumdur (Sümer Altay – Ali Eskiocak – Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku – 5. Bası – İstanbul 2019 - Sayfa 15 vd., Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı – 2. Bası – Ankara 2013 – Sayfa 1443 vd.).

Konkordatoya ilişkin hükümler 2004 sayılı İİK’ nın 285 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İİK’nın 285. maddesine göre;

‘’Madde 285 - (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/120 md.) (Değişik madde: 28/2/2018 - 7101 S.K./13. md) Borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir.

İflas talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.

Yetkili ve görevli mahkeme; iflasa tabi olan borçlu için 154 üncü maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir.

Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü ve 115 inci maddeleri kıyasen uygulanır’’.

Alacaklılar toplantısı ve projenin kabulü için gerekli çoğunluk konusu İİK’ nın 302. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

‘’Madde 302 - (Değişik madde: 06.06.1985 - 3222/36 md.) Madde 302- (Değişik madde: 28.2.2018 - 7101 S.K./30. md)

Komiser alacaklılar toplantısına başkanlık eder ve borçlunun durumu hakkında bir rapor verir.

Borçlu gerekli açıklamaları yapmak üzere toplantıda hazır bulunmaya mecburdur.

Konkordato projesi;

a) Kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya

b) Kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini,

aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır.

Oylamada sadece konkordato projesinden etkilenen alacaklılar oy kullanabilir. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacakların alacaklıları ve borçlunun eşi ve çocuğu ile kendisinin ve evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi eşinin anası, babası ve kardeşi alacak ve alacaklı çoğunluğunun hesabında dikkate alınmaz.

Rehinle temin edilmiş olan alacaklar, 298 inci madde uyarınca takdir edilen kıymet sonucunda teminatsız kaldıkları kısım için hesaba katılırlar.

Çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkeme karar verir. Şu kadar ki bu iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümler saklıdır.

Konkordato projesinin müzakereleri sonucunda oluşturulan konkordato tutanağı, kabul ve ret oylarını içerecek şekilde derhal imza olunur. Toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde gerçekleşen iltihaklar da kabul olunur.

Komiser, iltihak süresinin bitmesinden itibaren en geç yedi gün içinde konkordatoya ilişkin bütün belgeleri, konkordato projesinin kabul edilip edilmediğine ve tasdikinin uygun olup olmadığına dair gerekçeli raporunu mahkemeye tevdi eder’’.

Konkordatonun tasdiki şartları İİK’ nın 305. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

‘’Madde 305 - (Değişik madde: 28.2.2018 - 7101 S.K./33. md)

302 nci madde uyarınca yapılan toplantıda ve iltihak süresi içinde verilen oylarla kabul edilen konkordato projesinin tasdiki aşağıdaki şartların gerçekleşmesine bağlıdır:

a) Adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılması; malvarlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme halinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflas yoluyla tasfiye halinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının anlaşılması.

b) Teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması (bu kapsamda mahkeme, borçlunun beklenen haklarının dikkate alınıp alınmayacağını ve alınacaksa ne oranda dikkate alınacağını da takdir eder).

c) Konkordato projesinin 302 nci maddede öngörülen çoğunlukla kabul edilmiş bulunması.

d) 206 ncı maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının, alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması (302 nci maddenin altıncı fıkrası kıyasen uygulanır).

e) Konkordatonun tasdikinin gerektirdiği yargılama giderleri ile konkordatonun tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden alınması gereken harcın, tasdik kararından önce, borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmiş olması.

Mahkeme konkordato projesini yetersiz bulursa kendiliğinden veya talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmenin yapılmasını isteyebilir’’.

Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflasına ilişkin hüküm ise İİK’ nın 308. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

‘’Madde 308 - (Değişik madde: 28.2.2018 - 7101 S.K./36. md)

Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar 288 inci madde uyarınca ilan edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin mevcut olması halinde mahkeme, borçlunun iflasına resen karar verir’’.

Somut olayda, davacı şirketin 3.355.382,61 – TL tutara sahip rayiç değer varlıkları bulunmaktadır. Borçlu şirket ise sunduğu konkordato projesinde, alacaklıların alacağını faizsiz bir biçimde, her bir alacaklının alacak tutarının ilk taksiti Ocak 2021 tarihinden başlamak üzere 36 ayda faizsiz ödemeyi teklif etmektedir. Şirketin 3.535.415,13 – TL anapara toplam borcu bulunmaktadır.

16.03.2020 tarihinde yapılan alacaklılar toplantısında 7 alacaklı hazır bulunmuş, daha sonra iltihak süresi içerisinde katılım sağlanarak konkordatoya tabi toplam 9 alacaklıdan 5 alacaklı davacının projesine kabul oyu vermiştir. Toplantı sonucuna göre toplantı nisabına mesnet teşkil eden 3.585.115,13 – TL alacak tutarının da 2.124.334,58 – TL'lik kısmı ile proje kabul edilmiştir. Bu alacaklı sayısının % 55,56'lık oranına alacak sayısının ise % 59,25'lik oranına tekabül etmektedir.

Ancak alacaklı olarak gözüken ... aynı zamanda borçlu şirketin vekilidir. Bir kişi hem alacaklı olup aynı zamanda aynı alacak – borç ilişkisinde borçlu vekili olamaz. Alacaklı ...’nın 454,35 – TL alacağı görülmektedir. Hem alacaklı olup hem de borçlu vekili olunması durumunda taraflar arasında menfaat çatışması doğar. Borçlu vekili ... konkordatoya kabul oyu veren alacaklı nisabının içersinde bulunmaktadır. Bu durumda bu alacak şüpheli olup, nisap sağlamaya yönelik olarak fiktif bir alacak olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu husus üzerinde durulmadan ve bu alacağın fiktif bir alacak olup olmadığı araştırılmadan konkordatonun tasdikine karar verilmiştir. Oysa bu alacağın fiktif bir alacak kabul edilmesi halinde, dosyada konkordatonun tasdiki için aranan nisap sağlanamayacaktır. Aynı şekilde başka bir alacaklı olan ...’in de 700,70 – TL alacağının fiktif bir alacak olduğu iddia edilmiştir. Mahkemece bu iddia üzerinde de durulmamış ve eksik incelemeyle konkordatonun tasdikine karar verilmiştir. Oysa hem alacaklı olup hem de borçlu şirket vekili olan ...’ nın 454,35 – TL alacağı ile ...’in 700,70 – TL alacağı fiktif şekilde yaratılarak, konkordatonun tasdiki için aranan nisabın oluşturulmaya çalışıldığı, buna göre konkordatonun tasdiki şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla konkordatonun reddi kararı verilmesi gerekirken konkordatonun tasdiki kararı yanlış olmuştur. Mahkeme kararının bu yönden bozulması gerektiğinden, Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, İlk Derece Mahkemesi kararın onanması yönündeki kararına katılmıyorum. 7.11.2022