Esas No: 2015/28938
Karar No: 2019/3035
Karar Tarihi: 07.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/28938 E.  ,  2019/3035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, kıdem, ihbar ve diğer işçilik alacaklarının faizi ile birlikte davalı işverenden alınarak kendilerine verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, olayda zaman aşımı koşullarının oluştuğunu hiçbir alacağının bulunmadığını, mutfakta yardımcı olarak çalıştığını, davalı ...’e satırla saldırdığını, müşterilerin araya girmesi sonucunda olay yerinden uzaklaştırıldığını, devamsızlık yapması nedeniyle iş akdine son verildiğini kıdem tazminatı koşullarının oluşmadığını açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketin dava konusu işyerini davalı ...’den devraldığı ve davacının bilirkişi raporunda belirtildiği tarihler arasında davalılar yanında çalıştığı, davacının elinde satır bulunduğu, hararetli ve hareketli bir şekilde davalı ... ile konuştuğu, ancak elindeki satır ile davalıya saldırmadığı ve kendiliğinden olay yerinden uzaklaştığı, akit işverence feshedildikten sonra yasal yükümlülüklerden kurtulmak amaçlı olarak tutulan devamsızlık tutanakları tek taraflı olarak işverence her zaman düzenlenebilecek olması nazara alındığında işverenin iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini ispatlayamadığı, tanık beyanları ile devamsızlığa sebep teşkil edecek somut bir sebep ortaya konulmadığı, 10 yıl çalışan ve işten ayrılması için bir neden bulunmayan, geçimini emeği ile sağlayan bir insanın, beklenmedik şekilde kendi özgür iradesi ile iş sözleşmesini feshetmesi ve bu feshin tazminat alamayacak şekilde istifa yoluyla gerçekleşmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulüne, ibranamede ihtirazi kayıt bulunmaması, davacının ibranamenin imzalanması sırasında iradesinin fesada uğratıldığı yönündeki iddiasını ispat edememiş olması karşısında söz konusu belgenin geçerli olduğu kanaati ile, 05.03.2010 tarihli banka makbuzu ve ibranamede ihbar tazminatı ödendiğinin belirtilmiş olması hususları dikkate alındığında ilk çalışma döneminin tasfiye edildiği, davacı tanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının fazla mesai yaptığı, davacının haftanın 7 günü çalıştığı hafta tatillerini ve genel tatillerini kullanmadığı, dosyaya sunulan belgelere göre işveren davacının yıllık izinlerini kullandığını kanıtlamadığı, ücret alacağının olduğunun tespitiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili davalı işyerinde 10.05.2002 tarihinde aralıksız olarak çalışmaya başlamış olduğunu iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan tespitte sigorta kaydına göre 01.05.2003 tarihinde çalışmaya başladığı belirlenmiştir. Dinlenen tanıklar davacının iddia ettiği tarihlerde çalıştığını doğrulamıştır.

Bu nedenle davacının 10.05.2002 tarihinde çalışmaya başladığı kabul edilerek, davacının hizmet süresi belirlenirken sadece başka firmada çalıştığı dönem olan 1 ay 3 günlük hizmet süresi dışlanarak 10.05.2002-05.06.2012 tarihleri arası dikkate alınmalıdır.

3-Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili davacının aşçı olup net ücretinin 1.800 TL olduğunu iddia etmiştir; ücret bordrolarında davacının asgari ücreti aldığı görülmüştür.

Yargılama sırasında emsal ücret araştırması yapılmıştır. Aşçılar Federasyonu net 1800 TL emsal ücret olarak bildirmiştir.

Mahkemece; davacının, asgari ücret ile çalıştığı kabul edilmiş ve işçilik alacakları buna göre hüküm altına alınmıştır.

Davacının yaptığı iş ve kıdemi, dosyaki diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacının iddia ettiği gibi en son net 1.800 TL ücret ile çalıştığının kabulü gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

4-Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının davalı işyerinde 10.05.2002 tarihinde çalışmaya başladığı çalışmasının 05.06.2012 tarihine kadar çalıştığı bu çalışma sırasında işyeri devirlerinin gerçekleştiği dosyada mevcut 26.02.2010 tarihli ibraname başlıklı belge ile davacının işyerinin davalı ... Ünver'e ait olduğu dönemdeki 26.02.2005-25.01.2010 tarihleri arasındaki çalışmaya yönelik olarak "işyeri kapanışı" nedeniyle bir miktar kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödendiği ancak davacının işyerinin kapandığı belirtilen tarihi takip eden ertesi günü çalışmaya devam ettiği, işyeri devri nedeniyle kayden kapanış göründüğü, gerçekte bir fesih olmadığı, buna göre tazminata esas hizmet süresinin belirlenmesi gerektiği, 05.03.2010 tarihinde tazminat bedeli adı altında yatırılan miktarın "davacının parayı çekip işverene iade ettim" iddia ettiğinin ispatlanamadığı, yatırılan paranın yatırıldığı alacak kalemi karşılığından mahsubu ile sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.02.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.