Esas No: 2015/10728
Karar No: 2015/9107
Karar Tarihi: 15.10.2015

**14. Hukuk Dairesi         2015/10728 E.  ,  2015/9107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 13/11/2014

NUMARASI : 2013/136-2014/808

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.02.2013 gününde verilen dilekçe ile tespit istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı H.. A.. tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar N.. Ş.. vekili dava dilekçesiyle davalı yüklenici H.. A.. ile 4039 ada 10 parsel sayılı taşınmaz malikleri olan diğer davalılar arasında 17.04.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, A Blok 3. Kat 5 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye düştüğünü, yüklenicinin anılan bağımsız bölümü dava dışı N.. B...'ye temlik ettiğini, onun da yüklenici, arsa sahipleri ve davacı arasında düzenlenen 16.02.2010 tarihli adi yazılı sözleşmeyle davacıya devrettiğini ileri sürerek dava konusu bağımsız bölümün mülkiyetinin davacı adına tespitine, inşaat tamamlandığı takdirde davacı adına tesciline, tespit hükmünün 10 parsel sayılı arsa niteliğindeki taşınmazın beyanlar hanesine işlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahibi A.. K.., temlik alan davacının talepte bulunabilmesi için yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle üstlendiği edimi yerine getirmesi gerektiğini, yüklenici tarafından inşaat ruhsatı alınmadan kaçak olarak inşaata başlanması nedeniyle belediye tarafından 22.03.2010 tarihinde inşaatın mühürlendiğini, 20.11.2010 tarihinde yapı ruhsatı alındığını, açılmasına neden olmadıkları davanın reddini savunmuştur.

Bir kısım davalı ise duruşmada dava konusu bağımsız bölümün yükleniciye düştüğünü, inşaatın % 70 seviyesinde olduğunu, yüklenici bu şekilde kabul ettiği takdirde bir ihtilaf bulunmadığını beyan etmiştir.

Davalı yüklenici davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece dava konusu bağımsız bölümün yüklenici tarafından davacıya satıldığı anlaşıldığından davacıya ait olduğunun tapu kütüğüne şerh düşülmesine karar verilmiş, hükmü davalı yüklenici H.. A.. temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacının tespit davasıyla istediği hukuki koruma, diğer dava çeşitlerinden biriyle sağlanabiliyorsa, o zaman davacının o konuda tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur (HMK m. 107). Davacı öncelikle yüklenicinin dava dışı Nevzat Bahşi'ye temlik ettiği A Blok 3. Kat 5 numaralı bağımsız bölümü 16.02.2010 tarihli adi yazılı sözleşmeyle devraldığını belirterek mülkiyetinin adına tespitini, inşaat tamamlanmadığı takdirde ise tescilini talep etmektedir.

Davacı tespit isteği ile birlikte sürmekte olan inşaat tamamlandığında dava konusu bağımsız bölümün adına tescilini talep etmiş, davalı arsa sahipleri ise yüklenicinin eseri bütünüyle meydana getirmediğini, inşaatın tamamlanmadığını savunduklarından öncelikle bu savunmalarının üzerinde durulması gerekir.

Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak 17.04.2009 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviye belirlenmeli, inşaat arsa sahiplerinin reddedemeyeceği fiziki seviyeye gelmiş ancak bazı eksik ve ayıplı işler varsa bunların bedeli davacıya depo ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı H.. A..'nun temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.