Esas No: 2015/1269
Karar No: 2017/1083
Karar Tarihi: 07.06.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1269 E.  ,  2017/1083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.09.2012 gün ve 2010/691 E., 2012/796 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.10.2013 gün ve 2012/26482 E., 2013/22267 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı işveren, maaş, kıdem, ihbar tazminatı, dini ve milli bayram, yıllık izin, fazla mesai ücreti ile çocuk yardımı alacaklarının alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddine savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, davalı şirkette 12.07.2004-11.07.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalışan müvekkilinin iş sözleşmesinin hiçbir gerekçe gösterilmeden davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini ve kanuni haklarının ödenmediğini beyan ederek beş günlük maaş alacağı, kıdem ve ihbar tazminatı, dini ve milli bayram alacağı, yıllık izin ve fazla mesai ücreti ile çocuk yardımı alacağından olmak üzere toplam 310,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının, müvekkili olan şirkette 15.09.2004 yılında işe başladığını, 28.02.2009 tarihinde işe gelmemiş olması sebebiyle işten çıkartıldığını, daha sonra durumunun kötü olduğu gerekçesiyle haber veremediğini bildirerek işe geri döndüğünü, 01.03.2009-23.07.2010 tarihleri arasında çalışmasını sürdürdüğünü ve iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini beyan ederek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 15.09.2004-11.07.2010 tarihleri arasında hizmet sözleşmesi ile çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin davalı işveren tarafından ispat edilemediği, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dinlenen şahit beyanlarına göre işyerinde fazla mesai yapıldığı, bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı ve kullanılmayan ondört günlük senelik izin ücretinin ödendiğinin ispat edilemediği kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işyerinde anılan tarihler arasında çalışan davacının, izinsiz ve mazeretsiz olarak 03.07.2010, 04.07.2010 ve 05.07.2010 tarihleri arasında işe gelmediği, bu hususun davalı işveren tarafından usulüne uygun şekilde tutanaklarla tespit edildiği, 06.07.2010 tarihinde davacıya noter kanalıyla tebligat gönderildiği, sözkonusu tebligatta, belirtilen tarihlerde işe devamsızlıkla ilgili mazeretin sorulduğu, tebligata rağmen davacı tarafından hangi bir mazeret bildirilmediği anlaşılmaktadır. Davacı dosya kapsamıyla sabit bulunan devamsızlığının geçerli bir nedene dayandığını kanıtlayamadığına göre iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir. İş sözleşmesinin işverence feshi haklı sebebe dayandığından davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 12.07.2004-11.07.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 11.07.2010 tarihinde hiçbir sebep gösterilmeksizin feshedildiğini, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, fazla çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının çalıştığı süre boyunca mesai saatlerine uymadığını, en son 12-13 ve 14.07.2010 tarihlerinde işyerine mazeretsiz olarak gelmemesi üzerine 15.07.2010 tarihinde ihtarname ile mazeretinin sorulduğunu ancak bildirimde bulunmadığını, davacının işe keyfi olarak gelmeyerek iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini, alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin haklı feshinin ispatının davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bu konuda yeterli belge ibraz edemediği ve iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, tanık beyanlarına göre işyerinde fazla çalışma yapıldığı, bayram ve genel tatil günlerinde davacının çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına kısmen uyularak ihtilafa konu dönemde milli ve dini bayram ile fazla çalışma alacağı hak etmesine rağmen yasal ödenme tarihlerine kadar davacı işçiye ödenmediği gibi davacının prime esas kazancının da SGK'ya yansıtılmadığı, bu hususun bozma sebebi olarak da görülmediği, 4857 sayılı Kanunun 8/3., 37/1-2. maddeleri ve yönetmelik kapsamında davacıya çalışma koşulu ücreti ile ek ödemelerin de belirtilecek şekildeki çalışma belgesinin 2 aylık sürede davalı işverence verildiğinin ispatlanamadığı, davacının İş Kanununun 24/II-e bendi uyarınca ücret kapsamında değerlendirilen fazla çalışma ile genel tatil ücretleri ve 32/1., 5. ve 34. maddeleri kapsamındaki geçmişteki hak ettikleri 20 günden fazla geciktiği, Fazla Çalışma Yönetmeliği kapsamında her sene yazılı olarak muvafakati alınmadan çalıştırıldığı, tanık beyanlarından da fazla mesai işyerinde süreklilik arz ettiği, 4857 sayılı Kanunun 41. maddesine göre süresinde zamlı ödenmediği, Yargıtay bozma kararındaki kabulden de anlaşılacağı üzere devamsızlık suretiyle iş akdini fesheden davacı işçinin işçilik hakları süresinde kendisine sağlanmamakla haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği ve kendisi ayrılmış sayılmakla ihbar tazminat talebinin reddi gerektiği, temyiz ve bozma dışında kalan çalışma süresi ve ücreti dikkate alınarak yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince kıdem tazminat talebinde haklı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebebe dayalı olarak mı yoksa davalı işverence haklı nedenle mi feshedildiği, burada varılacak sonuca göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, mahkemece bozma öncesi kararda iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın işverence feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verildiği, bozma sonrası verilen kararda ise devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesini fesheden davacı işçinin işçilik hakları süresinde kendisine sağlanmamakla haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği ve işten kendisinin ayrılmış sayıldığı gerekçesiyle ihbar tazminatı talebinin reddine, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verildiği, bu durumda temyize konu kararın yeni gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğinde olup olmadığı, şu halde temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu önsorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece bozma öncesi kararda “iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın işverence feshedildiği” gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiş iken direnme olarak adlandırılan kararda bu kez “devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesini fesheden davacı işçinin işçilik hakları süresinde kendisine sağlanamamakla haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği ve işten kendisinin ayrılmış sayıldığı” gerekçesiyle ihbar tazminatı talebinin reddine, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilerek yeni bir hukuki gerekçeye dayalı olarak direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı şirket vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.