Esas No: 2015/6024
Karar No: 2015/19891
Karar Tarihi: 08.12.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/6024 E.  ,  2015/19891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MANİSA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/12/2014

NUMARASI : 2013/122-2014/1081

Taraflar arasındaki menfi tespit - itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen dosyanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı (birleşen dosya davalısı) vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 08/12/2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili Av. Şakir geldi. Karşı taraf davalı vekili Av. R.. H.. geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı üniversitede Hukuk Müşaviri olarak görev yaptığını, asli görevinin yanında, CBÜ Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde görevlendirildiğini, 2002-2009 yılları arasında Döner Sermaye Katkı Payı (DSKP) aldığını, 2009 yılının Şubat ayından bu yana müvekkiline katkı payı ödenmediğini, davalı Üniversitenin müvekkiline yazı göndererek, 2002-2009 yılları arasında ödenen katkı paylarının iadesini talep ettiğini, toplam 58.493,53 TL'nin faizi ile birlikte müvekkilinden istediğini belirterek; müvekkilinin, davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada davalı Üniversite vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki ilişkinin kamu hukuku ilişkisi olduğunu, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi bulunduğunu, davanın idare mahkemesinde açılması gerektiğini, davacının kendisine DSKP ödenmesine yönelik olarak idare mahkemesinde 2001 yılında açtığı davanın reddedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; 06.04.2012 tarih, 2011/517 E.; 2012/115 K. sayılı ilamla, davaya bakmaya idare mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl davanın temyiz incelemesi Dairemizce yapılmış, 10.12.2012 tarih, 2012/20155 E; 2012/25344 K. sayılı ilamla menfi tespit davalarının adli yargının görev alanına girdiği, yasanın açıkça adli yargıyı görevli kıldığı hallerin idari yargının görev alanı dışında kaldığı, bu gibi durumlarda dava konusu işlemin niteliğine bakılmaksızın davanın adli yargıda görüleceği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/250 Esas sayılı itirazın iptali davasında davacı (asıl davanın davalısı) C. B. Üniversitesi vekili, davalıya (asıl davanın davacısı) yersiz ödendiği tespit edilen 58.493,53 TL DSKP ile 40.325,61 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 98.819,14 TL'nin istirdatı için 04.01.2012 tarihinde icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek; itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini dilemiş, itirazın iptaline yönelik bu dosya, huzurdaki menfi tespit dosyası ile birleştirilmiştir.

Birleşen davada davalı (asıl davanın davacısı) vekili; davacı Üniversitenin icra takibine konu alacağının zamanaşımına uğradığını, müvekkiline yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğunu ve geri istenemeyeceğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Bozmadan sonra Mahkemece; davacının (birleşen davanın davalısı) DSKP ödenmesi için Üniversite aleyhine idare mahkemesinde açtığı davanın reddedildiği, kararın kesinleştiği, böylece üniversitenin davacıya ödemiş olduğu 58.493,53 TL'nin yasal dayanağının kalmadığı gerekçesiyle, asıl davanın (menfi tespit) reddine, birleşen davanın (itirazın iptali) kısmen kabulü ile 58.493,53 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 60.774,78 TL alacağa yönelik itirazının iptaline, asıl alacağın % 40 oranında icra inkar tazminatının birleşen davanın davalısından tahsiline, asıl davada davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiş, asıl davanın davacı vekili temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını talep etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı Üniversite (birleşen dosyanın davacısı) vekilinin tüm, davacı (birleşen davanın davalısı) vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

Davacı (birleşen davanın davalısı) vekilinin kabul gören temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava, menfi tespit, birleşen dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Temyize konu uyuşmazlık; Celal Bayar Üniversitesinde Hukuk Müşaviri olarak görev yapan davacının asli görevine ek olarak, CBÜ Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde görevlendirilmesi nedeniyle, kendisine Döner Sermaye Katkı Payı (DSKP) ödenmesinin gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak davacıya (birleşen dosyanın davalısına) 2002-2009 yılları arasında yapılan ödemenin yersiz olup olmadığı, Üniversiteye iadesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının (birleşen dosyanın davalısı) 22.05.2001 tarihli görevlendirme ile asli görevine ek olarak 2547 sayılı Yasanın 13/b-4 maddesi uyarınca alacakların takip ve tahsili için döner sermaye işletme müdürlüğü'nde görevlendirildiği, davacının kendisine DSKP ödenmesi için rektörlüğe başvurduğu, başvurusuna cevap verilmemesi üzerine Manisa İdare Mahkemesi'nde 15.11.2001 tarihinde dava açarak; 30.06.1999 tarihinden itibaren kendisine DSKP ödenmesine ilişkin talebinin zımnen reddinin iptalini talep ettiği, idare mahkemesinin 31.10.2002 tarih, 2001/1092 E.; 2002/928 K. sayılı ilamla istemi reddettiği, Danıştay 8. Dairesi'nin, idare mahkemesinin ret kararını onadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar huzurdaki davada mahkemece, yukarıda belirtilen idare mahkemesi kararına dayanılarak menfi tespit davasının reddine karar verilmiş ise de, huzurdaki davaya konu alacak 2002-2009 tarihleri arasındaki DSKP ödemelerine ilişkin olup, İdare Mahkemesinin kararı 30.06.1999 ile 15.11.2001 tarihleri arasındaki döneme ilişkindir. Bu bağlamda, idare mahkemesince verilen karara dayalı olarak, yetersiz incelemeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.

Öte yandan; HMK'nın 266. (HUMK m.275) maddesi gereğince; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Uzmanlık gerektiren konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmadan dava sonuçlandırılmaz.

Kural olarak bilirkişi raporu hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme yaptırabilir.

Somut olayda mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi (Sayıştay Emekli Daire Başkanı) 20.08.2013 tarihli raporunda; Rektörlüğün bakanlık görüşü istemesi üzerine Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü'nün 02.01.2002 tarih ve 0.23/51 sayılı görüş yazısında; döner sermaye birimindeki görevin fiilen yapılması ve katkıda bulunulması durumunda döner sermayeden pay ödenebileceğinin açıkça bildirdiği, Rektörlük tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 13/b-4 maddesine göre Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde görevlendirilen davacının, işletmede çalıştığı ve katkı sağladığı kabul edilerek DSKP ödemesi yapıldığı, Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu yönde kararları bulunduğu, davacının davalı Üniversiteye borcunun bulunmadığı görüş ve kanaatini sunmuş ise de, mahkemece; bu rapora itibar edilmemiş, itibar edilmeme gerekçesi de gerekçeli kararda açıklanmamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece; döner sermeye işletmeleri konusunda uzman üçlü bilirkişi heyetinden; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular da gözetilerek, uygulamayı ve somut olayı tam olarak yansıtan, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, davacının davalı Üniversiteden DSKP talep etmekte haklı olup olmadığının duraksamasız belirlenmesi, ardından tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir hüküm verilmesi gerekirken, dosyadaki mevcut deliller değerlendirilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus hükmün davacı (birleşen davanın davalısı) lehine bozulmasını gerektirmiştir.

Diğer taraftan; icra inkar tazminatının kanuna konuluş amacı borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine borcunu inkar etmesini önlemektedir.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun kendi başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda; dava konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanacak olup, davaya konu alacak likit değildir.

Dolayısıyla itirazın iptali halinde alacaklının icra inkar tazminatı isteyebilmesi için gerek uygulamada, gerekse öğretide öngörülen alacaktaki “likit” yani muayyenlik ve belirlenebilirlik koşulu somut olayda gerçekleşmemiştir.

Bu bağlamda mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece yasal koşulları bulunmadığı halde, birleşen davada davalı (asıl davanın davacısı) aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bu hususta birleşen davanın davalısı lehine hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 08.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.