Esas No: 2021/17940
Karar No: 2022/14572
Karar Tarihi: 14.11.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/17940 E.  ,  2022/14572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın usulden reddine dair verilen karara davacı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, ... tarafından 25/04/2021 tarih 2021/İHK-9275 sayılı davacı vekilinin itirazlarının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 15/12/2019 tarihinde müvekkilinin kullandığı motosiklete başka bir araç tarafından çarpılması sonucu oluşan çift taraflı trafik kazasında davacının yaralandığını ve malul kaldığını, sigorta şirketince yapılan ödemenin zararı karşılanmadığını, bu nedenle sigorta şirketine bakiye zararın tazmini için başvurulduğunu ancak olumlu yanıt alınamadığını iddia ederek, oluşan zararlarının tazmini için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ile 100,00 TL geçici bakıcı giderinin temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

... tarafından, davanın usulden reddine karar verilmiş; karara davacı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

... tarafından, davacı vekilinin itirazlarının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 58.122,00 TL sürekli iş göremezlik tazminat ile 2.159,00 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere toplam 60.281.00 TL tazminatın 31.03.2020 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacının sürekli iş göremezlik tazminatının belirlenmesine yönelik alınan hesap raporunda iki seçenekli hesaplama yapıldığı görülmüştür. İtiraz Hakem Heyetince alınan bilirkişi raporunda ilk seçenekte, 01/06/2015 tarihli ... Genel Şartları dahilinde, TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre ve %1,8 teknik faiz uygulanarak tazminat hesabı yapılmıştır. Tazminat hesaplamasında, yeni ZMSSGŞ ve ekindeki cetvellere göre hesaplama yapılmış ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 17/07/2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni ... Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan yapılması gereklidir ki, ... tarafından ilk seçeneğe göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.

İkinci seçenekte tazminat hesabı TRH-2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant formülü esas alınarak yapılmıştır. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ikinci seçenekte TRH-2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamaya göre belirlenen zarar miktarına hükmedilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle TRH-2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz uygulanılarak hazırlanan seçenek esas alınmak suretiyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a-Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Sözkonusu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Davaya konu kazanın gerçekleştiği tarih (15/12/2019) itibariyle 20/02/2019 tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup, davacının maluliyetinin bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi gereklidir. Bu yönetmeliğin 2 nolu ek cetveli olan özür oranları cetvelinin "alt ekstremiteye ait sorunlarda özürlülük oranları" başlıklı 3.maddesinde " ... özürlülük hastanın mevcut durumuna göre belirlenmeli, kişi özrünün zaman içerisinde değişebilme ihtimali varsa rapor süreli olarak verilmelidir. Devamlı özürlülük raporu verilmeden önce, hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmelidir. Alt ekstremitenin sürekli bozukluklarının değerlendirilmesinde anatomik, tanısal ve fonksiyonel yöntemler kullanılır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim Araştırma Hastanesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 14/09/2020 tarihli raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 17,3 olarak belirlenmiştir. Anılan bu raporun tanziminde 20/02/2019 tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ile ekindeki cetveller kullanılarak belirleme yapılması yerinde olmakla birlikte, davacının kazadaki sol tibia kırığı, fibula diafizde deplase kırık, sağ ayak bileği lateral malleolde deplase obluk kırık nedeniyle oluşan alt ekstremite özür durumu için yönetmelikteki 1 yıllık süre gözetilmemiş ve bu hususta bir değerlendirme de yapılmamıştır.

Açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında; davacının yeniden muayenesi de yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, 20/02/2019 tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirlenmesi için, en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından rapor alınıp oluşacak sonuca göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

b-... tarafından, kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. Sigortacılık Yasası 30/17 madde ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete'de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (3/a-b) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine 14.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.