Esas No: 2016/7719
Karar No: 2017/178
Karar Tarihi: 16.01.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/7719 E.  ,  2017/178 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanık ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet, suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, suça sürüklenen çocuk ...'nin atılı suçlardan beraati

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile katılan mağdure vekilinin anılan hükme yönelik temyiz istemlerinin aynı Kanunun 264. maddesi hükmüne göre itiraz kabul edilip gerekli kararın merciince mahallinde verilmesi gerektiği anlaşıldığından, incelemenin diğer hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararları ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

Sanık ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin eylemler nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin dosya kapsamındaki raporlardan, Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen sağlık kurulu raporlarında, adli tıp uzmanı görüşüne yer verilmediği, hastaneye ait 13.03.2009 tarihli, 4337 numaralı raporda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu ancak bu bozulmanın geçiçi olabileceği oybirliğiyle belirtilmesine karşılık 29.09.2009 tarihli raporda oyçokluğuyla ruh sağlığının bozulmadığı yönünde görüş bildirilerek çelişki oluşturulduğu, yine raporlar arasındaki farklılığın sebepleri, muhalefet nedenleri ile muhalefet edenlerin raporda gösterilmediği anlaşıldığından, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde, bir adli tıp uzmanı ile bir çocuk psikiyatristinin zorunlu katılımıyla Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ölçütlerine göre oluşturulmuş bir heyetten olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alındıktan sonra, sanık ile suça sürüklenen çocuk ...'ın hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016

tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, katılan mağdure vekili ile suça sürüklenen çocuk ... ve sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi