Esas No: 2015/15525
Karar No: 2016/7437
Karar Tarihi: 10.05.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/15525 E.  ,  2016/7437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 10.05.2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av. ...geldi Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının birlikte çalıştığı .... beraber davalıya ait samanlığın penceresinin genişletilerek kapı açılması işini yaptığı sırada davacının sağ kolunun üzerine duvardan kopan büyük bir taşın düşmesi sonucu kolunun koptuğunu, davacının uğramış olduğu iş kazası neticesinde kolunu kaybetmesinin sebebinin davalının Y.. Tüzüğünde belirtilen, her türlü tedbiri alma, araç ve gereçleri noksansız bulundurma, fenni yeterliliği bulunan kişilerin teknik gözetimi ve sorumluluğu altında yürütme, iş güvenliğini sağlama yükümlülüklerine aykırı davranması olduğunu, davacının iş kazası sonucu malul kaldığını, davacının meydana gelen kaza nedeniyle çalışamaz hale geldiğini ileri sürerek 10.000 TL(ıslahla 80.000TL)maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın 02.07.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, ayrıca takılacak protez ve masraflarının da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıyla davalı arasında hizmet akdi oluşmadığını, müteahhit ...'ün aracı konumunda olup taşeron ilişkisinin olduğunu, ancak dava dışı bırakıldığını, kazanın tamamen davacının kusuruyla meydana geldiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yanlar arasındaki ilişkinin eser-istisna akdi olduğu, iş mevzuatının uygulanma yeri bulunmadığı, davalının sorumluluğunun genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiği, davalının kendisine ait ağılın kapısını genişletmek için davacı ile anlaştığı, kapı açılırken, önceden var olan yapıdan kaynaklanan kusurların 6098 sayılı Kanunun 69.maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, yapılan işin kapı açılması olduğu, davalının uymakla zorunlu olduğu kuralların işin güvenli olarak yapılmasını sağlamaya yönelik kurallar olduğu, işgüvenliği kurallarının bu uyuşmazlıkta da cari olması gerektiği, kusur incelemelerine ilişkin dosyada bulunan çok sayıdaki raporda bu kuralların esas alındığı, sorumluluk işgüvenliği kurallarına göre belirlenmesi gerektiği, kusur raporlarının tümünde, davalıya kusur yüklendiği, mahkemece, davalıya % 70, davacıya % 30 oranında kusur izafe eden 15.06.2008, 15.12.2008, 30.03.2009 tarihli kusur raporlarının benimsendiği gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulü ile 10.000 TL manevi tazminatın ve 80.000TL maddi tazminatın 02/07/2004 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki hukuki ilişki, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, BK.nun 355 ve devamı (TBK. nun 470 ve devamı) maddesinden düzenlenen bir istisna (eser) sözleşmesidir.

İş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği sözleşmeye eser sözleşmesi denir.

Hizmet sözleşmesi de, eser sözleşmesi gibi bir başkası ad ve yararına bir iş görme edimini içeren, iki tarafa tam borç yükleyen, ivazlı bir sözleşmedir.Hizmet sözleşmesinde işçi sadece belirli veya belirsiz bir süre için işverene bağımlı olarak bir hizmet sunmayı üstlenirken, eser sözleşmesinde yüklenici esas itibariyle bir eser meydana getirmeyi, bir bütün oluşturan çalışma ürünü bir sonuç ortaya koyup, bunu teslim etmeyi borçlanır. Hizmet sözleşmesinde işçi hizmet edimini sunarken işverene hukuki ve ekonomik yönden bağımlı olup, onun emir ve talimatı altında çalışır. Burada işveren ile işçi arasında bir bağımlılık(tabiiyet) ilişkisi vardır. İşçi, işverene bağımlıdır. Oysa eser sözleşmesinde yüklenici, bazı talimatlar dışında iş sahibine bağımlı değildir; onun emrinde, gözetim ve denetimi altında çalışmaz, kendi sorumluluğu altında eseri bağımsız bir şekilde meydana getirir. (Prof.Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler syf.598-599)

Dolayısıyla eser sözleşmelerinde yüklenici, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre işyerinde tüm tedbirleri almak ve bu konuda denetimi sağlamak, gereken özeni göstermek ve gereken güvenliği kendisi sağlamak yükümlülüğü altındadır. İş sahibinin ise, böyle bir yükümlülüğü yoktur. İş sahibi İş Güvenliği mevzuatı dışında kusurlu ise ancak o zaman sorumlu olur.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, olayın iş kazası olduğu belirtilmiş ve tarafların kusur oranları İş Kanunu ve İş Sağlığı ve İş Güvenliğine ilişkin mevzuat doğrultusunda saptanmıştır.

Eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen kaza sonucu açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil, eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir. Zira, eser sözleşmesinde iş sahibi ve yüklenicinin yükümlülükleri, eser sözleşmesinin yasal dayanağı ile ilkeleri, hizmet sözleşmesinde uygulanacak ilkelerden farklıdır.

Hal böyle olunca mahkemece, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olması nedeniyle konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden tarafların kusurlu olup olmadıkları varsa oranının belirlenmesi için eser sözleşmesi hükümlerine göre rapor alınması ve sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken taraflar arasında işçi işveren ilişkisi varmış gibi alınan raporlarla hükme varılması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bozma nedenine göre, sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.350 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 10.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.