Esas No: 2012/2349
Karar No: 2012/3309
Karar Tarihi: 27.02.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/2349 E.  ,  2012/3309 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının sigorta primlerinin gerçek maaşı üzerinden yapılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı şirketin ..... işyerinin bölge müdürlüğü görevini yerine getirdiğini, primlerinin gerçek maaşı üzerinden yatırılması gerekirken, asgari ücret üzerinden yatırıldığını belirterek, primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 2004 yılında aylık net 950,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilmek suretiyle brüt ücreti belirlenmiş ve 2004 yılı asgari ücrete oranlanmak suretiyle, asgari ücretin 3.1 katı ücretle çalıştığı belirlenerek, 27.01.1997 – 06.10.1994 tarihleri arasındaki dönemde eksik ödenen prim miktarı 13.008,77 TL olarak hesap edilmiştir.

506 sayılı Kanunun 77’nci maddesine göre, işveren tarafından ödenen/ödenmesi gereken primlerin tutarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın saptanmasında, gerçek ücretin esas alınması zorunludur. 5510 sayılı .... 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 3’üncü maddesinde ücret, 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288’inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289’uncu maddesinde, 288’inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı durumunda tanık dinlenebileceği, 292’nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir.

Buna göre; hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü kanıtla ispatlanabilme olanağı bulunmakla birlikte ücretin ispatı konusunda aynı genişlikte bir serbestlik söz konusu değildir ve değinilen 288’inci maddede yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işverenin veya sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun “Günlük kazanç sınırları” başlığını taşıyan 78’inci maddesinde, bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırının, 4857 sayılı İş Kanununun 39’uncu maddesine göre 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücret olduğu, üst sınırının ise günlük asgari ücretin 6,5 katı olduğu açıklandıktan sonra günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı hüküm altına alındığından, hizmet tespiti davalarında günlük kazancın alt sınırı, söz konusu 288’inci maddede belirtilen sınırı aştığı takdirde ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte herhangi bir önemi kalmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas, 2010/524 Karar sayılı, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas, 2010/525 Karar sayılı ilamlarında aynı yaklaşım ve görüş benimsenmiştir

Somut olayda, davacının sunmuş olduğu, 2004 yılı Ocak, Haziran, Temmuz aylarında 900.000.000 (900,00 TL) Ağustos ayında 950.000.000 (950,00 TL) olduğuna ilişkin ödeme makbuzlarının bulunduğu, yine kesinleşen işçilik alacakları dosyasında işten ayrılmadan önceki son net aylığının (Ekim ayı) 950,00 TL olduğu kabul olunarak işçilik alacaklarının hesap edildiği anlaşılmakla, 2004 yılında Ocak-Temmuz dönemi aylığının 900,00 TL, Ağustos-Ekim dönemi 950,00 TL olduğu gözetilerek belirli olan miktar üzerinden eksik ödenen prim ücretinin belirlenmesi gerekir. Önceki yıllara ilişkin aylık ücretleri yönünden ise oranlama yapılmak suretiyle asgari ücretin 3.1 katı üzerinden prime esas kazancın belirlenmesi hatalıdır. Bu dönem yönünden, davalı şirketin giderleri ile ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıya 27.01.1997 – 31.12.2003 döneminde yapılan maaş ödemeleri tespit edilmeli, yazılı delil bulunmaması halinde bu döneme ilişkin talep reddedilmelidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ....., 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.