Esas No: 2015/5286
Karar No: 2015/9220
Karar Tarihi: 13.10.2015

**14. Ceza Dairesi         2015/5286 E.  ,  2015/9220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 07.10.2015 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine ibraz ettiği yetki belgesine dayanarak sanık ... adına gelen Av. .... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 21.10.2015 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 22.12.2014 günlü raporda; "mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Depresif ve Anksiyeteli Uyum Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği" şeklinde bilgi verilmesi üzerine anılan rapor esas alınarak sanığın cezası TCK'nın 103/6. maddesi uyarınca arttırılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK'nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdurla cinsel ilişkiye girdiği kabul edilen sanığın bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia olunduğu olayda, sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olamayacağı,

Uygulamaya göre de;

Mağdurun Adli Tıp Kurumundaki muayenesi sırasında; "ailesinin transseksüel kimliğini kabul etmediği, anaokulundan beri kendinde farklılık hissettiği, o zamandan beri sürekli tepki alıyor olduğu, hep vücudunun kadın olmasını istediği, her sabah uyandığında kadın olarak uyanmak için dua ettiği, ailesinin bu kimliğini desteklemediği için her gece ağladığı, uykuya dalmakta zorluk çektiği, suicid düşünceleri mevcut olduğu, bu kimliği nedeniyle intihar edenleri haklı bulduğunu söylediği"nin belirtilmesi karşısında; ruh sağlığındaki bozulmanın olay öncesinde yaşadıkları ile de bağlantılı olarak ortaya çıktığı gözetilmeden cezasında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırım yapılması,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıkla mağdurun biri otelde, diğeri de mağdurun evinde olmak üzere rıza ile iki defa cinsel ilişkiye girdikleri, sanığın mağdurun evinde gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminde ayrıca hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığı gözetilmeden hakkında müsnet suçtan tayin edilen cezanın koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 43/1. maddesi ile arttırılması sonucunda fazla tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

13.10.2015 tarihinde verilen işbu karar 21.10.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.