Esas No: 2016/31932
Karar No: 2016/21894
Karar Tarihi: 12.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/31932 E.  ,  2016/21894 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı iş yerinde çocuk bakım personeli olarak 2007 tarihinde işe başladığını, davacının 8 yıllık kıdeme sahipken haksız yere işten çıkarıldığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ... ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili ; davacının açtığı işbu davada müvekkilinin ihale veren konumunda olduğunu ve iş akdine müvekkili idarenin değil, şirket tarafından son verildiğini, her ne kadar davacının hiçbir sebep yokken işten çıkarıldığını iddia etse de durum tespit raporunda; çocuklara fare suratlı, sülük, kıllı bacak vb hakaret içeren lakaplar taktığı, kendisine masaj yapmayı kabul etmediği için bir çocuğu cezalandırdığı, bir çocuğu aşağı sarkıtıp '' seni aşağı atacağım...'' şeklinde sözler söylediği, çocuklara şiddet uyguladığı ve kahvaltı hazırlama görevini yerine getirmeyerek çocuklara yaptırdığı hususlarının yer aldığını savunarak, davanın husumet ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili ; davacının alınan ihaleler neticesinde ihale dönemlerinde imzalanan TİP sözleşmeler süresince bakım personeli olarak çalıştığını, davacının bakım ve gözetimi altında olan çocuklara zorla ev işi yaptırdığını, sürekli telefonu ile ilgilendiğini, sürekli aynı yemekleri yaptığını, sürekli bağırdığını, kendisine masaj yaptırdığını, hakkında şikayette bulunulduğu takdirde çocukları cezalandırdığını, çocuklardan birinin kulandığı ilacı defaten vermeyi unuttuğunu ve bunun gibi muhtelif birçok olay ile karşılaşıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının çalıştığı birimin ev tipi sosyal hizmet niteliğinde olduğu, 2828 sayılı yasanın 16. maddesi gereğince ev tipi sosyal hizmet merkezlerinde çalışanlara ilişkin davalara bakmakla görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece görevsizlik kararına konu edilen 06.02.2014 tarihinde kabul edilen ve 19.02.2014 tarihli resmi gazetede yayımlanan 6518 sayılı kanun ile 2828 sayılı ...Hizmetler Kanunu’nun 16. maddesine son fıkra olarak “Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır” ibaresi eklenmiştir. Bu fıkranın somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için 2828 sayılı kanunun 16. maddesi ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca:

“Kurum personeli hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.

Kurum, hizmetin gereği veya daimi kadro ile yapılamayan veya daimi kadro ile yapılması güçlük arzeden işler için sözleşme ile personel çalıştırabilir. Bu personel tercihen 40 yaşını doldurmuş kişiler arasından seçilir.

Korunmaya ve bakıma alınmış olup, iş görme gücüne sahip ve istekli olanlar, bulundukları sosyal hizmet kuruluşlarının uygun görülen hizmetlerinde bu hizmetlerle ilgili kadroların boş tutulması ve her boş kadro karşılığı haftada 40 saati geçmemek üzere tespit edilecek ... saatleri içinde, saat başına ücret ödenmek kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, iş ve sosyal güvenlikle ilgili mevzuat hükümlerine tabi olmaksızın ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşme ile çalıştırılabilirler. Bu kadroların % 30'u engellilikleri nedeniyle koruma kararı uzatılanlara tahsis edilir. Saat ücreti asgari ücretin aylık ... saati toplamına bölünmesi ile tespit edilir. Bir kadro karşılığında ... saati ile sınırlı olmak üzere birden fazla kişi çalıştırılabilir. Ancak kişi başına ayda 60 saatin dışında ücret ödenemez.

(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/15 md.) Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır.”

İş Kanunu kapsamında kalmayan işler, işveren veya işçi ile ilgili hükümler, istisnai hükümlerdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 23.05.1960 gün, 11-10 sayılı ve 10.05.1974 gün, 3-44 sayılı kararları uyarınca, özellikle iş hukukunda istisnaî hükmün genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir.

Madde bir bütün olarak yorumlandığında, düzenlemede 2. ve 3. fıkra kapsamında sözleşme ile ve salt olarak burada çalışanlar için işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesi birinci fıkrası kapsamına alındığı ve haklarında İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, ev tipi sosyal hizmet birimleri İş Kanunu kapsamından çıkarılmadan önce işe girmiş ve davalı Bakanlığa ait hizmet biriminde çocuk bakım hizmetinde alt işveren işçisi olarak çalışmıştır. Davalı Bakanlık tarafından alt işverene verilen hizmetlerin verildiği işyerleri, Müdürlüğe bağlı kurum işyeri ile yasa yürürlüğe girdikten sonra hizmetin verildiği ev tipi sosyal hizmet birimleridir. Davalı şirket ile yapılan sözleşme, hem kuruma bağlı müdürlük işyerini, hem de birden fazla ve müdürlüğe bağlı ev tipi hizmet birimlerini de kapsamaktadır. O halde davalı alt işveren yönünden davacının çalışacağı birden fazla işyeri vardır ve sözleşme kapsamında davacı ev tipi hizmet biriminde çalıştırılabileceği gibi kuruma bağlı bakım yurdunda da çalıştırılabilir. Alt işveren yönünden bakıldığında bu işyerlerinin istisna kapsamında olduğu söylenemez. Davacı asıl-alt işveren ilişkisinde alt işveren işçisi olduğuna ve alt işveren yönünden istisnadan sözedilemeyeceğine göre davacının İş Kanunu kapsamında kaldığı ve uyuşmazlıkta İş Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü ve işin esasına girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de, davacının kanunun yürürlüğe girdiği 19.02.2014 tarihinden önceki çalışmaları İş Kanunu kapsamında olup, bu dönem hakkında açılan dava ile ilgili iş mahkemelerinin görevli olduğunun gözden kaçırılması da bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 12/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.