Esas No: 2008/9037
Karar No: 2009/5244
Karar Tarihi: 05.05.2009

**1. Hukuk Dairesi         2008/9037 E.  ,  2009/5244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KADIKÖY 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 07/01/2008

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar, ortak miras bırakanın mirasçılarına yaptığı kazandırmaların karşılıksız ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptali, tescil, tenkis ve terekeye iade isteğinde bulunmuşlardır.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, miras bırakanın tüm mirasçıları lehine kazandırmalar yaptığı, ancak adil bir paylaşımdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle, taşınmazların tapularının iptaline ve miras bırakan adına tesciline karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.05.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden R... E... Vs. vekili Av. E... K... ve H. E... E... vekili Avukat Y... K.... ile yine temyiz eden M.N... E... Vs. Vekili Avukat C... B...geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekili avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, karşı dava ve birleştirilerek görülen davalar; mirasta iade, muris muvazaasına dayalı tapu iptali-tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, tüm davalar bakımından muris muvazaası nedeniyle tapuların iptaline ve miras bırakan adına tesciline karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 30.7.1991 tarihinde ölen miras bırakan A.. E...’in bir kısmı doğrudan, bir kısmı gizli bağış suretiyle ve bir kısmı da iade koşuluyla olmak üzere taraflar lehine kazandırmalarda bulunduğu ileri sürülerek eldeki davaların açıldığı anlaşılmaktadır.

Miras bırakanın doğrudan yaptığı temlikler bakımından 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İnançları Birleştirme Kararı’nın; gizli bağış suretiyle yaptığı temlikler bakımından tenkis hükümlerinin ve miras bırakanın sağlığında mirasçıların miras hisselerine mahsuben aldıkları şeyler bakımından da mirasta iade hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur.

Bilindiği gibi, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmıyacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tesbiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşınmaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı,miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı,davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Tenkis (indirim) davası ise, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak nakdin ödetilmesine karar verilmelidir.

Diğer taraftan, mirasta iade ile ilgili hükümler de, miras bırakanın ölüm tarihi itibariyle uygulanacak olan 743 Sayılı TMK.’nun 603 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca, miras bırakan tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen işlemlerin yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmesi, tarafların iddia ve savunmaları da dikkate alınmak suretiyle tüm delillerin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi; davada yer almayan üçüncü kişiler adına kayıtlı bir kısım taşınmazların hüküm kapsamına alınması da isabetsizdir.

Temyiz edenlerin itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraf vekilleri için 625.00.-'şer TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınıp birbirlerine verilmesine ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.05.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.