Esas No: 2014/676
Karar No: 2015/2534
Karar Tarihi: 06.11.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2014/676 E.  ,  2015/2534 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki "çaplı taşınmazda paya elatmanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Merzifon Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.11.2012 gün ve 2012/285 E.- 2012/510 K sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 16.04.2013 gün ve 2013/4214-5649 E. K. sayılı ilamı ile;

(…Dava, çaplı taşınmazda paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, yapılan araştırmanın hükme yeterli bulunduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyo-ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere yönelen aşırı akım ve nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle oluşan hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler kurulduğu bir gerçektir. Türk Medeni Kanunu'nun 706., Borçlar Kanunu'nun 213.(6098 sayılı TBK'nın 237.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz ise de, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "ahde vefa" kuralının yanında Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pekçok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

Hal böyle olunca, öncelikle taşınmazda tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planı olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı hususları üzerinde özenle durulması, varsa, çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiğinin saptanması, harici veya fiili taksim yoksa, uyuşmazlığın yukarıda değinildiği gibi Türk Medeni Kanunu'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği gözardı edilerek eksik soruşturma ile yetinilmesi doğru değildir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek kararın süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, paya el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı, Sarıbuğday Köyü 9 pafta 442 parsel sayılı gayrimenkulde hissedar olduğu, kullandığı yeri ve sınırlarının ayrı olduğu halde, diğer hissedarlardan davalının hissesinden fazla yer kullanmak suretiyle kendisine ait hisseye 500 m² miktarında müdahale ettiğinden, elatmanın önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalının tapu kaydındaki hissesinden daha az alan kullandığından, davacının hissesine elatmasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacının temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan nedenlerle hüküm bozulmuş, mahkemece önceki kararın gerekçeleri genişletilmek suretiyle direnilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu olan ve müşterek mülkiyet şeklinde tapu siciline kayıtlı bulunan 442 parsel sayılı 10.600,00 m² miktarındaki taşınmazda, davacı adına 207/15360, davalı adına ise 238/960 hisse kayıtlı olduğu ve her iki paydaş arasında eylemli olarak kullandıkları yerlerin ayrı olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan, payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur.

Öte yandan, 4721 sayılı T....nun 706, 6098 sayılı B.K 237 (818 sayılı ...nun 213), 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişler ise, kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şûyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında T....nun 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.

Somut olayda; davacının davasını açtığı 25.06.2012 tarihinde ve öncesinde, taşınmazda bulunan 207/15360 payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı yerin bulunduğu ve bu yerin 7743,27 m² miktarında olduğu, 02.11.2012 tarihinde taşınmaz başında yapılan keşif sonucu alınan 06.11.2012 Hâkim havale tarihli kadastro teknisyeni bilirkişiler Rıza Öztürk ve Özlem Alpan tarafından düzenlenen rapordan anlaşıldığından, bu gerekçe ile davanın reddi gerekirken, hatalı gerekçe ile kurulan yerel mahkeme kararının sonucu itibariyle doğru olduğu anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce işin esasına girilmeden önce, nisbi harca tabi bulunan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davalarında, Harçlar Kanunu'nun 28/a maddesi uyarınca karar ve ilam harcının dörtte birinin peşin ödeneceği ve aynı Kanun'un 32. maddesine göre de, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe, müteakip işlemlerin yapılamayacağı, bu nedenle yerel mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de; Kurul çoğunluğunca bu görüş ilke olarak doğru kabul edilse de somut olayda davanın reddine dair verilen kararın sonucu itibariyle doğru olduğu ve davanın reddinde maktu harç alınması gerektiğinden, salt bu hususa ilişkin yapılacak bozmanın neticeye tesirinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

O halde, yukarıda açıklandığı üzere, sonucu itibariyle doğru olan yerel mahkeme direnme kararının, davacının payına karşılık ihtilafsız kullandığı taşınmaz bölümünün bulunması nedeniyle davanın dinlenme olanağı bulunmadığından reddinin, bu değişik gerekçe ile usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir.

SONUÇ: Davacının temyiz itirazlarının reddi ile, sonucu itibariyle doğru olan direnme kararının yukarıda açıklanan değişik nedenlerden dolayı ONANMASINA , gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 06.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, çaplı taşınmazda paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Bu davada, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16/2. maddesine göre dava değeri, el atılan taşınmazın zemin değeridir.

Dava dilekçesinde dava değeri 50.000,00 TL olarak gösterilmiş, peşin harç ise 50,00 TL üzerinden alınmıştır. Harçlar Kanunu’nun 28/a maddesine göre, karar ve ilam harcının dörtte biri peşin ödenir. Aynı Kanun'un 32. maddesine göre ise, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe, müteakip işlemler yapılamaz.

Bu durumda, mahkemece dava dilekçesinde gösterilen dava değeri üzerinden hesaplanacak eksik peşin harç tamamlattırıldıktan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekirken, dava değerine göre harç ikmal edilmeden yargılama yapılıp hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Bu nedenle yerel mahkeme kararının esasa girilmeden, öncelikle bu yönden bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz.