Esas No: 2015/22929
Karar No: 2015/32994
Karar Tarihi: 19.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/22929 E.  ,  2015/32994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 21. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/06/2015

NUMARASI : 2014/141-2015/278

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; kendisine Pnomöni teşhisi koyulduğunu, doktorların verdiği her İstirahat sonrasında planlanan uçuş görevlerini yerine getirdiğini, son raporunun bitmesini müteakip davalı şirket tarafından Memorial Hastanesine sevk edildiğini, yapılan tetkikler sonucu, uçuculuk görevini yerine getiremeyeceği ve uçuşa elverişli olmadığı yönünde rapor düzenlendiğini, söz konusu raporda rahatsızlığın uçuş görevleri sırasında nüksederek arttığının ifade edildiğini, THY AO. 01.70.009 sayılı Uçucu Personelin Uçuştan Ayrılma İşlemleri Prosedüründe Kabin personelinin sağlık nedenleri ile uçuştan ayrılmaları hususunun düzenlenmiş olduğunu, prosedürün 4,B l/e maddesi "kabin memurları uçuş hizmetlerini etkinlikle yapamayacaklarının veya uçtukları takdirde kendi sağlıklarını tehlikeye atacaklarının Ortaklığın kokpit ekibinin periyodik uçuş muayenelerini yaptırdığı hastanelerden birinin Kurul Raporu ile belgelenmesine" şeklinde bir düzenlemenin olduğunu, bu prosedüre uygun şekilde sürecin işletildiğini ve hakkında "uçuşa elverişli olmadığına" ilişkin rapor düzenlendiğini, sağlık nedeniyle uçuş görevini yerine getiremeyeceğinin Memorial hastanesinin vermiş olduğu 03.01.2014 tarih ve 03/14 sayılı Kurul Raporu ile kesinleşmiş olması nedeniyle ortaklıkta bir yer görevine atanması gerektiğini, Prosedürün 4 B.2 b maddesinde açıkça bu durumun yer aldığını, davalı şirketçe prosedüre uygun olmadan feshedildiğini beyan ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; feshin davacının yetersizliğinden kaynaklandığını, davacının 07.10.2009 tarihinde sözleşmeli kabin memuru olarak çalışmaya başladığını ve istihdam edilmesini gerektiren nitelikleri kaybettiğini, kabin memurlarının, işe girişte uçuşa elverişlilik durumunu gösterir sağlık raporunu davalı şirkete ilettiğini işe başladıktan sonra yaşanan sağlık problemleri sebebiyle Uçuştan Ayrılma işlemleri Prosedürü gereğince geçici süre ile uçamaz durumda olan kabin memurlarının davalı şirket nezdinde yer hizmetlerinde herhangi bir görevde değerlendirilemedikleri takdirde ücretsiz izinli sayılmakta olduğunu, istihdam sebebi olan kabın memurluğu görevini daimi olarak sürdüremeyecek olan personelin ise sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının işe girerken “Uçuşa Elverişli" olduğuna dair raporu ibraz etmişken 03.01.2014 tarihinde Memorial Hastanesi’nden almış olduğu yeni raporda biliteral pnömonı olarak ifade edilen rahatsızlığının bulunduğunu ve uzun süreli tedavisinin gerektiğini, davacının kabin memuru olarak uçmasının uygun olmadığının belirtildiğini objektif nedenlerle işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilebileceğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece taraflar arasında imzalanan 07.10.2009 tarihli iş sözleşmesinin 2. maddesinde “Personel Kabin Memuru olarak istihdam edileceğinden uçuculuğa mani bir hâlin vukuunda Ortaklık tek taraflı olarak hizmet akdini feshetmeye yetkilidir. Ortaklığın Personele Uçuculuk dışında bir iş yaptırma yükümlülüğü yoktur" dendiği görülmüştür. Prosedürdeki düzenleme ve İş Sözleşmesinin 2. maddesi birlikte değerlendirildiğinde kabin memuru olarak işe alındığı halde uçuculuk vasfını yitiren personelin mutlaka yer hizmetlerinde görevlendirileceği yönünde ulaşılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre kabin memuru olarak çalışan davacının iş sözleşmesi uçuşa elverişli olmadığı konusunda raporunun bulunduğu, istihdam edilme sebebi olan kabin memurluğu görevini sürdüremeyeceği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu 17., 18. ve 19. maddeleri uyarınca feshedilmiştir.

Davacının iş sözleşmesinde her ne kadar “uçuculuğa mani bir halin vukuunda işverenin tek taraflı olarak iş sözleşmesini feshedeceği işverenin personele uçuculuk dışında bir iş yaptırma yükümlülüğü yoktur” şeklinde bir hüküm bulunmaktaysa da, davalı işverenlikte uygulanmakta olan uçucu personelin uçuştan ayrılma işlemleri prosedüründe sağlık nedeniyle uçuculuğa mani bir durum ortaya çıktığında uçucu personelin yer hizmetinde görevlendirileceği konusunda düzenleme bulunduğu görülmektedir. Bu hüküm için lehine olduğundan uygulanması gerekir. Feshin son çare olması ilkesi gereğince davacının da bu prosedür gereğince yer hizmetinde görevlendirilmesi seçeneğinin denenmediği, bu konuda davalı tarafından bir çaba sarfedilmediği, davalı tarafından yer hizmetlerinde davacıya uygun bir pozisyon bulunmadığının iddia ve ispat edilmediği, tüm bunlara göre davalının feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığını kanıtlayamadığı, feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 510.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 19/11/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.