Esas No: 2016/6950
Karar No: 2017/1157
Karar Tarihi: 18.04.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/6950 E.  ,  2017/1157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalılardan ...'a karşı açılan davanın kabulüne, diğer taleplerin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı arsa malikleri ile 21.02.2000 ve 17.02.2006 tarihleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzaladığını, bir kısmının kendi aralarında yaşadığı anlaşmazlıklar sebebiyle sözleşme imzalamaktan kaçınması üzerine müvekkilince izale-i şuyu davası açılıp masraflarının müvekkilince karşılandığını, dava yoluyla da sorunun çözülemediğini, arsa maliklerine arsayı boş olarak teslim etmeleri için ihtar gönderdikten sonra azilname ile müvekkilinin işe başlamasına engel olunduğunu, yeniden ortaklığın giderilmesi davası açtığını, akabinde davacıların sözleşmeyi feshettiklerini ihbar ettiğini, davalıların resmi işlemler için vekaletname vermediklerini, arsa üzerindeki binaları yıkıp arsayı boş olarak teslim etmediklerini, feshin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin 19. maddesi uyarınca kâr mahrumiyetinin tespiti ve bu bedelin bir dairenin karar tarihindeki yarısından az olmamak üzere tahsili, ayrıca noter ve yargılama giderlerine karşılık şimdilik 9.750,00 TL'nin ve emlak komisyoncusuna ödenen 4.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, davalılardan ...'a ödenen 1.835 USD'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birkısım davalılar vekili, davacının tüm arsa sahipleri ile sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 2. maddesinde sözleşme tarihinden itibaren yapı ruhsatının alınacağı, inşaata başlanacağı, aksi takdirde sözleşmenin kendiliğinden fesih olacağının kararlaştırıldığını, davacının avan proje dahil hiçbir hazırlık yapmadığını, en son sözleşme tarihi nazara alınarak 08.08.2006 tarihinde sözleşmenin kendiliğinden sonlandığını, tüm arsa sahipleri ile oluşacak olan hukuki sorunların hallinin davacının sorumluluğunda olduğunu,..... Sulh Hukuk Mahkemesinde açtığı ortaklığın giderilmesi davasının davanın takip edilmemesi sebebi ile müracaata kaldığını.... Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan ortaklığın giderilmesi davasının da sürüncemede bırakılması üzerine başka vekillerce davanın takip edildiğini, bir kısım arsa sahibinin davacıyı vekillikten azletmesinin işlerin yapılmasına engel olmadığını, arsa sahiplerince farklı tarihlerde zaten sonlanmış olan sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin bir arsa sahibince feshedilmesi halinde fiili olarak sözleşmenin uygulanamayacağını, bu durumda da sözleşmeyi ilk fesheden ortaktan ceza-i şartın istenebileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa sahipleri .... .... .... mirasçısı olarak sözleşme yapıldığı halde gaip .... mirasçıları olmaları nedeni ile ayrıca sözleşme yapılması gerekirken yapılmadığı, diğer arsa sahipleri ile yapılan sözleşmenin yürürlük aşamasına gelmediği, bu durumda akdedilen sözleşmelerin hukuken sonuç doğurabilmesi imkansız olduğundan davacının kendisi ile sözleşme yapan maliklerden kâr kaybının tahsili talebinin de haklı olmadığı, yine davacı yüklenicinin sözleşmede belirtilen sürelere bağlı edimini yerine getirmediği, arsa maliklerinin sözleşmeyi haklı olarak feshettiklerinden davacının müspet ve menfi zararlarını talep edemeyeceği, dosya içine ibraz olunan makbuzdan davacının ...'a 1.835,00 Dolar verdiği, makbuzda ve senette söz konusu paranın sözleşmeye dayanarak verildiği belirtilmemişse de taraflar arasında alacak-borç doğuracak başka bir hukuki ilişkinin varlığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle, davalılardan ...'a karşı açılan 1.835,00 USD'nin tahsili ile ilgili talebinin kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

.... hakkında gaiplik kararı 13.06.1996 tarihinde verilmiş olup.... mirasçıları ile davacı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bu tarihten sonra olduğundan Arap Sarıışık mirasçıları ile aynı olan ....mirasçılarının sözleşme imzalamış olduğu dikkate alındığında, bilirkişi raporunda bu mirasçılar dışında sözleşme imzalamayan tapu malikide bulunmadığı da tespit edildiğinden mahkemenin kabulünün aksine imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yürürlük kazanmıştır.

Müspet zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, müspet zarar kapsamında kalan kâr mahrumiyeti sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, direnime düşmekte tamamen kusurlu olan taraftan ancak olumsuz zararını isteyebilir. Her iki tarafın da kusuru varsa, olumlu ya da olumsuz zararın tazmini talebinde bulunamazlar; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler.

Mahkemecede isabetli şekilde tespit edildiği üzere davacı fesihte kusurlu olup davalı arsa malikleri yararına yaptığı imalat ya da masraf olmadığından karar sonucu itibariyle doğrudur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi