Esas No: 2013/7663
Karar No: 2013/24086
Karar Tarihi: 10.12.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/7663 E.  ,  2013/24086 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :2006/650-2013/56

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın, davalılardan gerçek kişiler yönünden reddine, Kurum ve şirket yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalılardan Beyazlar İnş. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum ve davalılardan Beyazlar İnş. Tic. A.Ş. vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanununun 79/10. maddesidir. Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi

belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararında da gerçek ücretin tespiti konusunda belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerektiği hususu vurgulanmıştır.

506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece, davacının lehine olan tavan ücreti nazara alınarak prime esas kazancın tespit edildiği belirtilmekte, ancak bu ücretin de tavan ücreti olmadığı anlaşılmakta ise de, inşaatlarda bekçi olarak çalışan davacının dosyaya celbedilen 1999/2-2002 yıllarına ait dönem bordrolarında Kuruma bildirilen prime esas kazançları ile Kuruma bildirim yapılmayan 1996-1999/1 dönemleri dikkate alındığında ücrete ilişkin kabul gerekçesi yeterince tartışılmamış ve mevcut deliller hüküm kurmaya yeterli bulunmamıştır. Yukarıdaki esaslar dahilinde deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve davalılardan Beyazlar İnş. Tic. A.Ş. vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan Beyazlar İnş. Tic. A.Ş.'ye iadesine, 10.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.