Esas No: 2018/795
Karar No: 2018/18612
Karar Tarihi: 18.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/795 E.  ,  2018/18612 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 3. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca ... 3. İş Mahkemesi'nin 19/01/2017 tarih ve 2016/325 Esas, 2017/19 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde 28.11.2013-25.03.2016 tarihleri arasında montaj operatörü olarak çalıştığını, iş aktinin işveren tarafından yazılı bildirim yapılmaksızın sonlandırıldığını, davacının yaşadığı rahatsızlık nedeniyle aldığı raporlara ilişkin savunmasının alındığını, davacının aldığı raporlarda kötü niyetli olmadığını, işyeri hekiminin sevki ile hastaneye gittiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş aktinin İş Kanunu'nun 25/II maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini, davacının ard arda 01.01.2015-13.11.2015 tarihleri arasındaki 10 aylık dönemde toplam 38 gün, 11.01.2016-25.03.2016 tarihleri arasında ise 42 gün olmak üzere toplamda 80 gün rapor aldığını, davacının çalışmaması nedeniyle ... arkadaşlarının fazla ... yaptığını, bu durumun işyerine huzursuzluğa neden olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "...Davacının sık sık rapor alması mevcut personelin fazla ... yapmak zorunda kalmasına neden olmuş, ... huzurunu bozmuş, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş ilişkisinin işveren açısından çekilmez hale getirmiştir. İşverenin feshi, her ne kadar fesih bildiriminde İş Kanunu 25/1 ve 25/2. maddelerine dayanarak feshedilmişse de fesih bildiriminin içeriği ve davalının savunmasının alındığı da dikkate alındığında davacının yeterliliğinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığı...'' gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince özetle; “...Davalı işverenlikçe fesih sebebi yapılan İş Kanunu'nun 25/I maddesi yönüyle davacının kıdemine (2 yıl 3 ay 27 gün) göre ihbar öneline 6 hafta eklenmek suretiyle ardı ardına 84 gün istirahat raporunun bulunması gerekmekte olup davalı tarafça da savunulduğu üzere davacının bu kadar süreyle raporu söz konusu olmayıp dolayısıyla fesih bildiriminde dayanılan işbu madde yönüyle yasal şartların oluşmadığı anlaşılmıştır. Feshe konu edilen diğer madde yönüyle ise tüm dosya kapsamıyla davacının iş görme borcundan kaçınmak için herhangi bir rahatsızlığı olmadığı halde kasten istirahat raporu aldığı ispat edilememiş olup dosyada mevcut istirahat raporlarından davacının benzer akut rahatsızlıkları

nedeniyle hastaneye gidip muayene ve tedavi olduğu anlaşıldığı gibi davacının kasten istirahat raporu aldığının iddia edilmesinin aynı zamanda raporların sahteliğinin tartışılması sonucunu doğuracağı, davalı işverenlikçe ise bu yönde bir iddia ve ispatında ortaya konulamadığı, yine dosya kapsamında davacının kasten ve gereksiz rapor aldığına ilişkin somut bilgi ve belge bulunmayışı yanında davalı tanıklarınca dahi davacının ... problemi olduğunun ifade edildiği ve yine davacının raporları nedeniyle işe gelemediği günlerde iş akışının ve işin işleyişinin bozulduğunun da yöntemince ispat edilemediği, bu yönde beyanda bulunan yine davalı tanıklarınca dahi ancak davacıyla birlikte birkaç kişi rapor kullandığında işleyişte aksamalar olabileceğinin beyan edildiği, kaldı ki davalı gibi kurumsal firmalarda işyerinde joker elemanların bulundurulduğu, hastalık izin veya başka bir sebeple işe gelemeyen işçinin yerine bu elemanların çalıştırıldığının bilinen gerçek olduğu, tüm bu nedenlerle feshe dayanak yapılan İş Kanunu'nun 25/II maddesi yönüylede davalı işverenlikçede ispat külfetinin yerine getirilememiş olduğu, davacının savunmalarında rahatsızlığı nedeniyle başka bir bölümde çalışabileceğini ifade etmesine rağmen davalı işverenlikçe davacıda mevcut bel fıtığı, iltihaplı romatizma vs. rahatsızlıklarının mevcut görevini ve performansını etkileyip etkilemediğini işyeri doktoru veya sevk edilecek başkaca ... kuruluşundan aldırılacak raporla değerlendirileceği, çıkan sonuca göre işletme veya işyeri içinde başka bir işte görevlendirilip görevlendirilmeyeceğinin fesihte son çare yönüyle tartışılması gerekeceği, davalı işverenlikçe bu yönde de herhangi bir araştırma ve değerlendirme yoluna gidilmediği, dolayısıyla davalı işverenlikçe geçerli fesih yönüyle fesihte son çare ilkesinede aykırı hareket edilmiş olduğu..” gerekçeleriyle davacının istinaf başvurusunun esastan kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.

Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi " İş Kanunu'nun 25/I ve 25/II maddelerinde belirtilen işçinin kastından dolayı sürekli rapor alarak işverenin iyiniyetini suistimal ettiğiniz ve bu sebeple ödevli olduğunuz görevleri yerine getirmediğiniz.." gerekçesi ile feshedilmiştir.

Nitekim dosya içeriğine göre, davalı işyerinde montaj operatörü olarak çalışan davacı işçinin 2015 yılında 38 gün, 01/01/2016 ile 25/03/2016 tarihleri aralığında 42 olmak üzere toplam 80 gün ağırlıklı olarak bel ağrısı/bel fıtığı rahatsızlığından dolayı sık sık rapor aldığı görülmüştür.

Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1) Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2) DAVANIN REDDİNE,

3)Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL’nin peşin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4) Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 18/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.