Esas No: 2015/14848
Karar No: 2016/2514
Karar Tarihi: 15.02.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/14848 E.  ,  2016/2514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait hastanede hasta kabul memuru olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, bir kısım aylık ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı def'ini öne sürüp, alınan bir ihbar üzerine yapılan araştırmada hasta kabul memuru olan davacının bazı hastalardan aldığı katılım paylarını kayıtlara geçirmediğinin tespit edildiğini, bunun üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25.maddese gereği fesh edildiğini, tazminata hak kazanmadığı gibi diğer istemlerinin de haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin haklı nedenlerle sona erdirildiği hususunun davalı tarafından kanıtlanmadığı tüm tanık anlatımları ve dosya kapsamına göre davacının yaptığı şekilde zaman zaman hastalardan makbuz kesilmeden katılım payı alındığı yada bazı hastalardan katılım payı alınmadığı gibi uygulamaların bulunduğu, davalı işverenin kayıt sisteminde gerekli teknik düzenlemeyi yapamadığı denetim ve gözetim görevinde bu nedenle aksaklık olduğu, bu tür aksaklıkların olmasında sadece davacı işçinin kusurlu sayılarak iş akdinin fesih edilmesinin ağır bir yaptırım olduğu buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı ayrıca fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin ücreti ve bir kısım aylık ücret alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 10,5 saatlik çalışmasında yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 1 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekirken yarım saatlik ara dinlenme kabul edilmesi yine cumartesi günleri yapılan 5,5 saatlik çalışma için yarım saat ara dinleme süresi belirlenmesi gerekirken ara dinlenme yapılmadığının kabul edilmesi hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücreti hesabında ulusal bayram ve genel tatil günlerinin dışlanmasına yönelik davalı itirazı karşılanmadan ve bu yönde denetime elverişli rapor alınmadan sonuca gidilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15/02/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Bir kısım hastalardan tahsil olunan devlet katılım bedellerini sisteme girmemek ve makbuz kesmemek suretiyle mal edinmek şeklindeki feshe konu isnadın dosya kapsamı ile sabit olduğu, subut bulan eylemin niteliğine göre işveren feshinin haklı nedene dayandığı şeklindeki kanaatim nedeniyle kararın bu yönden de bozulması gerektiğini düşündüğümden aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 15/02/2016