Esas No: 2016/11524
Karar No: 2018/7401
Karar Tarihi: 03.10.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/11524 E.  ,  2018/7401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

İnceleme konusu davada;davacı 06.04.2002-27.08.2008 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile gerçek maaşı 1.750.00 TL olduğundan bu miktar üzerinden ödenmeyen primlerinin tespiti ve tahsili talebiyle dava açmış olup, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, 01.12.2003-16.12.2004 tarihleri arasında gerçek ücret üzerinden çalıştığının tespitine ve 16.12.2004-27.08.2008 tarihleri arasında kurum kayıtlarına intikal etmesi gereken gerçek sigorta primine esas kazanç tutarlarının tespitine karar verildiği, davacının davalı işyerinden 16.12.2004-27.08.2008 tarihleri arasında bildirimlerinin olduğu, 2008 yılının 5-10 aylarına ait banka hesap ekstrelerinin dosyaya sunulmuş olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden hizmet süresinin kabulüne ilişkin tespit yerinde ise de prime esas kazanç tespiti ile ilgili araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa, tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece emsal ücret araştırması yapılarak İTO tarafından davacının emsali işçinin 2008 yılı ücretinin yasal asgari ücretin %30 fazlası olduğu bildirildiğinden ve 2008 yılı bordrosunda davacının brüt ücreti 2008/1-6 döneminde asgari ücretin %26, 2008/7-12 döneminde asgari ücretin %20 fazlası olduğu tespiti ile davacının ücretinin ortalama asgari ücretin %30 fazlası olduğundan hareketle talep konusu döneme ait gerçek ücretin tespit edildiği anlaşılmakla prime esas kazanç tespiti davalarında emsal ücret araştırmasına itibar edilmesi yerinde değildir. Bu itibarla dava konusu döneme ilişkin ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanın nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, 03.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.