Esas No: 2017/26438
Karar No: 2019/23602
Karar Tarihi: 18.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/26438 E.  ,  2019/23602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket nezdinde 20.02.2009-08.06.2015 tarihleri arasında çalıştığını, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, çalışma süresi boyunca 08.30-22.00 saatleri arasında çalıştığını, karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını müvekkili işverene bildirmediğini, davacının kıdem tazminatına hak kazanamadığını, fazla çalışma ücretinin bordrolarda ödendiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağının belirlenmesi noktasında uyuşmazlık mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kış döneminde yani Eylül –Mayıs arasını kapsayan dönemde mesaiye sabah saat 08:30 da başlayıp, akşam 18:00’da işten ayrıldığı, günde 9,5 saat mesainin olduğu, Yargıtay emsal içtihatları gereği 1 saatlik ara dinlenmesi düşüldüğünde 8,5 saat mesainin olduğu, haftada 6 gün çalışılmakla haftalık mesai saatinin 51 saat olduğu ve yasal sınırdan fazla olarak haftada 6 saat günde ise 1 saat fazla mesai yapıldığı, yaz dönemini kapsayan Haziran Temmuz ve Ağustos aylarında ise mesaiye sabah saat 08:30 da başlanıp,akşam saat 20:00’a kadar çalışıldığı,bu dönemde günde 11,5 saat çalışıldığı, 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günde 10 saat mesainin olduğu, haftada 6 gün çalışılmakla 60 saat mesai yapıldığı, yasal sınırdan fazla olarak haftada 15 saat günde ise 2,5 saat fazla mesai yapıldığı tespit edilmiştir. Ancak raporda yer alan hesaplama tablosunda, “Gün a” yazan sütunda davacının fiilen çalıştığı gün sayısı tespit edilmiş, “Faz. Mes. Sa. b=a\*1,5” yazan sütunda ise gün sayısının farklı oranlarda çarpılmak suretiyle küsuratlı hesaplama yapılmıştır. Gün sayısının hangi oranlarda ve neye dayanılarak çarpıldığı ve fazla mesai saatinin ne şekilde küsuratlı olarak hesaplandığı bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır. Her ne kadar, kabul edilen çalışma saatleri işin niteliği ve dosya kapsamına uygun ise de, günlük ve küsuratlı hesaplama tarzı genel uygulamaya aykırı nitelikte ve hatalı bir yöntem olup, fazla çalışma süresinin haftalık 45 saati aşan çalışmalar yönünden haftalık olarak hesaplanması gerekmektedir. Buna göre yeniden yapılacak değerlendirmeyle ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilmemek suretiyle davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, emeklilik sebebiyle iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda kıdem tazminatına uygulanacak faizin hangi tarihten itibaren başlayacağı ile ilgilidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120’nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve yaşlılık aylığı bağlandığını belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belge işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshettiğini bildirmiş, Mahkemece hükmedilen kıdem tazminatına iş sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmiş ise de, dosya içinde davacının emekliliğe hak kazandığına ilişkin Kurum yazısını işverene sunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. İşverene Kurum yazısının tebliğ edilip edilmediği hususu taraflardan sorularak tebliğ edilmediğinin sabit olması halinde, kıdem tazminatı alacağına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.