Esas No: 2015/416
Karar No: 2016/2353
Karar Tarihi: 10.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/416 E.  ,  2016/2353 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde taşeron firma üzerinden dış uzman olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı alt işveren firma, davacının diğer davalı ... Hizmet Müdürlüğünde çalıştığını, diğer davalının işlerini yürütürken müvekkilinin işi ihale ile aldığını, diğer davalı nezdinde yürüttüğü işe dair ihale sözleşmesinin 31/12/2011 tarihine kadarki bir zamanı kapsamakta olduğundan davacı işçi ile bu tarihe kadar sürecek belirli süreli hizmet sözleşmesi yapıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı üst işveren ... ise, davacının dava dışı firmaların elemanı olduğunu, kurumlarında iş akdi bulunmadığını, Başkanlıklarınca çeşitli iş ve pozisyonlarda çalıştırılmak üzere ihaleler yapıldığını, davacının yapılan bu ihaleler neticesinde işi alan yüklenici firma elemanı olarak kurumlarda çalıştığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, işe iade davasında davalı idarenin asıl işveren olduğu, sözleşmenin muvaazalı bulunduğu gerekçesiyle davacının ...'e işe adesine, alt işveren ... Şirketine yönelik davanın reddine karar verildiği, Yargıtay 7.Hukuk Dairesince davalı ... Şirketinin işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu, davalı tarafın davacıyı süresinde başvurmasına rağmen işe başlatmaması sebebiyle sözleşmenin işverence haklı nedene dayalı olmayarak feshedilmiş sayıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının işe iadesine ilişkin 17.04.2013 tarihli Yargıtay kararı davacıya 01.07.2013 tarihinde tebliğ edilmiş davacı ise süresi içinde 03.07.2013 tarihinde işe başlamak için müracatta bulunmuş, bu başvuru 09.07.2013 tarihinde işverene tebliğ edilmiş ancak yasal 1 aylık süre içinde işe başlatılmayarak 09.08.2013 tarihi itibariyle iş akdi feshedilmiştir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin en son ücret üzerinden hesaplanması gerektiğinden davacının talep de dikkate alınarak 08.08.2013 tarihi itibariyle alması gereken ücretin emsal işçilerde dikkate alınarak belirlenip bu alacakların belirlenecek ücrete göre hesaplanması gerekirken geçersiz hale gelen fesih tarihi olan 12.01.2012 tarihi itibariyle aldığı ücrete göre hesaplanmış olması hatalı olup bozma nedenidir.

4-Davacı ile aynı işi yapan dış uzman olarak görev yapan tanık ...: "Saat 08:00'de işe başladıklarını, akşam iş çıkışının proğramın bitmesine bağlı olduğunu, ayda iki Cumartesi çalıştıklarını, davacının genellikle saat 16:00 - 17:00'e kadar işyerinde kaldığını, davacının haftanın en az üç günü saat 18:00'den önce işyerinden çıkamadığını, bazen 21:00'e kadar çalıştıklarını, dini bayramların en az iki günü davacının çalıştığını, genel tatillerde iş olduğunda işe gittiklerini, genel tatillerin en az yarısında davacının çalıştığı" şeklinde beyanda bulunmuştur. İşyeri ile ilgisi bulunmayan bazı davacı tanıkları da: "davacının cumartesi günleri de işyerine geldiğini ve ulusal bayram ve genel tatillerde davacıyı bir kaç defa işyerinde çalışırken gördükleri" şeklinde beyanda bulunmuşlardır. İşverence sunulan işyeri devam çizelgeleri saat içermediği gibi 3-4 gün için işçiye tek imza attırıldığı görülmektedir. Bu durum da çizelgelerin sonradan doldurulduğunu doğrulamaktadır. Davacının hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, fazla çalışma alacaklarına ilişkin talepleri yönünden tanık beyanları değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ulusal bayram genel tatillerde çalıştığını ispatlayamadığı gerekçesiyle bu alacak taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

5-Davacının iş akdi 08.08.2013 tarihinde feshedilmesine rağmen kıdem tazminatı alacağına 12.05.2012 tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 10/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.