Esas No: 2017/9473
Karar No: 2019/8499
Karar Tarihi: 11.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9473 E.  ,  2019/8499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ... Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü'ne bağlı ... Kimsesizler Kız Yetiştirme Yurdunda ihaleyle iş alan şirketlerde 17 yıl kadar çalıştığını, davalı şirkette çalışmakta iken 22/01/2014 tarihli yazı ile 01/02/2014 tarihinden itibaren ... Huzurevinde davalı şirket bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, 01/04/2014 tarihinde yapılan ihaleyi kazanan ... Temizlik Şirketi’nin davacıdan davalı şirketten emekli ikramiyesi aldığına dair yazı getirdikten sonra işe başlatacağını söylediği, daha sonra davalı şirketin 31/03/2014 tarihi itibariyle çıkışının verildiğini öğrendiğini, 03/04/2014 tarihli ihtarnamesi ile yasal haklarını talep ettiğini, alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunu, davalı Bakanlığında asıl işveren olarak sorumlu olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davanın maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili idarenin ihale konumunda olup diğer davalı şirketin asıl işveren olduğunu, diğer davalı şirket ile müvekkili Kurum arasında hizmet anlaşması yapıldığını, müvekkil idarenin ihale ve hizmet alım sözleşmesiyle söz konusu işi adı geçen şirketlere verdiğini, ihale konusu işlerde bakım elemanlarının hizmetleri tamamen ihaleyi kazanan şirket işçileriyle yerine getirildiğini, dolayısıyla ihaleye konu iş yerinin işlerinde müvekkili idarenin işçi çalıştırmadığını, ... 4. Noterliği'nin 24/04/2014 tarih ve 3280 yevmiye sayı ile davacıya hitaben düzenlenen ihtarnamede belirtildiği üzere, davacının ... Tem. Güv. Sis Oto. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. hizmet alımı personeli olarak çalışmış olduğu, fakat 01/04/2014 tarihinden itibaren ... Temizlik Şirketi’nin ihaleyi aldığı, söz konusu şirket ile sözleşmenin neden yenilenmediği veya sözleşmeyi imzalamaktan neden kaçındığının bilinmediği, bu nedenlerle 31/03/2014 tarihinde sonuçlanmış sözleşmenin 25. maddesi uyarınca ... Tem. Güv. Sis. Oto. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sorumluluğu olup İl Müdürlüğü’nün herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi temsilcisi aşamalardaki beyanlarında, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü'ne bağlı işyerlerinde hizmet alım ihaleleri ile temizlik ve bakım hizmetinde değişik şirketlere bağlı olarak 01/04/1998 tarihinde çalışmaya başladığı, en son davalı ... Tem. Güv. Sis. Oto. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hizmet ihalesini aldığı ... Kimsesizler Kız Yetiştirme Yurdunda çalışmakta iken 01/02/2014 tarihinden itibaren ... Huzurevi Müdürlüğü'nde görevlendirildiği, 31/03/2014 tarihine kadar burada çalıştığı, davalı ... Temizlik Ltd. Şti. tarafından davacının 31/03/2014 tarihinde işten ayrılış nedeni (Kodu: 18) işin sona ermesi olarak belirtilen işten ayrılış bildirgesi düzenlendiği, davalı ... Temizlik Şirketi tarafından davacıya başka iş yeri gösterilmediği, 01/04/2014 tarihinden itibaren ... Huzurevi Müdürlüğü'nün hizmet alımı ihalesini ... Temizlik Hizmetleri A.Ş.nin aldığı, ... Temizlik Hizmetleri A.Ş. tarafından ... Huzurevi Müdürlüğü'ne gönderilen çalışacak personel listesinde davacı isminin bulunmadığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin davalı ... Temizlik Ltd. Şti. tarafından "işin sona ermesi" nedeni haklı nedene dayanmaksızın 31/03/2014 tarihinde sona erdirilmiş olduğu, davacının davalı Kurum işyerlerinde 01/04/1998-31/03/2014 tarihleri arasında geçen toplam çalışma süresinin 16 yıl, en son aylık ücretinin ise 1.496,30 TL/brüt olduğu, davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü'nün asıl işveren olup,davacıyı çalıştıran şirketlerin asıl işverenden ihale ile iş alan alt işveren konumunda oldukları, davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü işini ihale sözleşmeleri ile alt işveren olan şirketlere verdiği, davacı alt işverenler değiştiği halde aynı iş yerinde çalışmasına devam ettiği anlaşılmış olmakla, 4857 sayılı Yasa'nın 6. maddesi gereğince alt işverenler arasında iş yeri devrinin kabulü gerektiği, son işveren olan davalı ... Tem. Güv. Sis. Oto. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin davacının kendi yanında çalıştığı süreden ve iş yerini devraldığı dava dışı şirketlerin yanında çalıştığı süreden sorumlu olduğu, davacının hizmet sözleşmesinin davalı ... Temizlik Ltd. Şti. tarafından "işin sona ermesi" nedeni ile haklı nedene dayanmaksızın 31/03/2014 tarihinde sona erdirilmesi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazandığı, davalı ... Temizlik Ltd. Şti.'nin devralan-alt işveren sıfatı ile dava dışı şirketlerin yanında çalıştığı süreden ve hesaplanan alacakların tamamından sorumlu olduğu, 4857 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 6 ve 7. fıkraları gereğince asıl işveren olan davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı davacı alacaklarından davalı alt işveren ... Temizlik Ltd. Şti ile birlikte sorumlu olduğu, fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığının ispat yükü davacıda olduğundan, 2014 yılı Şubat ve Mart ayı devam çizelgesi ve mahkememizce anlatımı alınan tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, bilirkişi Av.... tarafından düzenlenen 20/02/2015 tarihli raporda belirtildiği üzere, davacının ... Huzurevi Müdürlüğü'ne çalıştığı 01/02/2014-31/03/2014 tarihleri arasında haftanın 6 günü 08/00-16/00, 16/00-24/00, 24/00-08/00 vardiyalarında 1 saat ara dinlenmesi kullanarak fiilen 7 saat, haftada (7x6)=42 saat çalıştığı anlaşıldığından fazla çalışmasının bulunmadığı, 01/04/1998-31/01/2014 tarihleri arasında ise tanıkların birbiri ile uyuşan beyanlarından; davacının gündüz vardiyasında 07/30-17/30 saatleri arası çalıştıkları, gece çalışanların saat 17/00 de işe geldikleri, sabah saat 08/30'a kadar çalıştıkları, 17/00-08/30 saatleri arası çalıştıktan sonra 2 gün izinleri oldukları, gündüz vardiyasında 07/30-17/30 saatleri arası 1 saat ara dinlenmesi kullanarak 9 saat, gece vardiyasında 1,5 saat ara dinlenmesi kullanarak 14 saat çalıştığı, davacı ile birlikte 4 kişinin sırayla gece ve gündüz vardiyalarında çalıştıkları, gece çalışmasından sonra 2 gün izin kullandıkları kabul edildiğinde davacının 4 haftalık; 1. hafta; 2 gün gece vardiyasında ( 14x2)= 28 saat, 1 gün gündüz vardiyasında 9 saat, toplam 37 saat çalıştığı, 45 saati aşan fazla çalışması bulunmadığı, ancak 7,5 saati aşan gece çalışması fazla çalışma sayılacağından 2 gün gece çalışması için ( 14 - 7,5) = 6,5 ( 6,5 x 2)= 13 saat fazla çalışma yaptığı , 2. ve 3. hafta: 2 gün gece vardiyasında ( 14 x 2)= 28 saat, 2 gün gündüz vardiyasında ( 9x2)= 18 saat, toplam 46 saat çalıştığı, 45 saati aşan 1 saat fazla çalışması bulunduğu, ancak 7,5 saati aşan gece çalışması fazla çalışma sayılacağından 2 gün gece çalışması için ( 14-7,5)= 6,5 (6,5x2)=13 er saat fazla çalışma yaptığı, 4. hafta: 1 gün gece vardiyasında 14 saat, 2 gün gündüz vardiyasında (9x2)=18 saat, toplam 32 saat çalıştığı, 45 saati aşan fazla çalışması bulunmadığı, ancak 7,5 saati aşan gece çalışması fazla çalışma sayılacağından 1 gün gece çalışması için ( 14-7,5)= 6,5 saat fazla çalışma yaptığı, bu şekilde haftada ( 13+13+13+6,5)= 45,5 saat fazla çalışma yaptığı, bu çalışma şekline göre haftada 3-4 gün çalışma yaptığı dikkate alınarak ulusal bayram genel tatil günlerinin yarısında 1 Ocak, 19 Mayıs, 29 Ekim günleri, dini bayramlarda 2 şer gün çalıştığı anlaşılmış olup, bilirkişi tarafından davacının fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hesaplamalarında Yargıtay içtihatları gereğince % 30 takdiri indirim uygulandığı, davalı işveren tarafından davacının yıllık izin kullandığının izin defteri veya davacının imzasını taşıyan belge ile ispatlanması gerekli olup, "temizlik hizmet alımı çalışma programları" ile "günlük mesai çizelgeleri"nde davacı imzası bulunmadığından davacının yıllık izin kullandığının davalı işverence ispatlanamadığı, bilirkişi tarafından düzenlenen 07/05/2015 tarihli ek raporda belirtildiği üzere; davacı tarafından imzalı dilekçeden davacının 09/08/2008-18/08/2008 tarihleri arası 8 gün (hafta tatili yıllık izin süresinden sayılmayacağından) yıllık izin kullandığı, toplam ( 45+8)= 53 gün yıllık izin kullandığı, hak kazandığı 292 gün yıllık izinden mahsup edildiğinde ( 292-53)= 239 gün bakiye yıllık izin süresi bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

A-)Davalı ... Temizlik Güv. Sist. Oto Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. ŞTİ.nin temyiz talebi bakımından;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 sayılı HMK.nın geçici 3. madde 1. fıkrasına göre; “Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un geçici 2'nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanun'un temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.un 434/3. maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Somut uyuşmazlıkta, davalı Şirket’e gerekçeli kararın tebliğ tarihi 06/10/2015 olup temyiz süresi olan 8 günün son günü 14/10/2015 tarihidir. Davalı Şirket’in temyiz harcı yatırma tarihi, temyiz dilekçesi düzenleme tarihi ve temyiz dilekçesinin ıslak havale tarihi 15/10/2015 olup, temyiz süresinde değildir.

Bu nedenle, davalı ... Temizlik Güv. Sist. Oto Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temyiz talebinin süre yönünden REDDİNE, nispi temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine,

B-) Davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz talebi bakımından;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı.nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından;

Günlük mesai çizelgelerinde ve temizlik hizmet alım çalışma programlarında davacının yıllık izinli olduğunu gösterdiği savunulan bir kısım süreler bulunmaktadır.

Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek kendisine bu belgeler gösterilmeli ve açıklanmalı, mahkeme tarafından davacı asıldan bizzat, sabah akşam işe girerken ve işten çıkarken imza atılıp atılmadığı, çalışmayı gösteren belgelere imzanın nasıl bir usul ve sistemle atıldığı, davacının çalışmadığı çizelgelerde görünen günler, bu günlerin hemen akabinde aynı sayfalarda davacının imzası var ise önceki günlerde imza olmamasına rağmen neden imza attığı gibi hususlar sorulmalı, imza inkarına gider ise imza incelemesi yaptırılmalıdır.

Taraf vekillerine ve davalı Şirkete de bu hususlar açıklatılmalıdır.

İmzalı formalarda davacının imza attığı tarihlerin imzalamadığı tarihlerin hemen ardından aynı sayfada yer alıp almadığı, hizmet alım çalışma programlarında da aynı günlerin yıllık izin günü olarak gösterilip gösterilmediği, davalının ve alt işverenlerin belgelerinin birbirlerini doğrulayıp doğrulamadığı, belgeler arasında çelişki olup olmadığı hususları da ele alınarak tüm delil durumu ve tüm beyanlar birlikte değerlendirilerek, günlük mesai çizelgelerinde ve temizlik hizmet alım çalışma programlarında davacının yıllık izinli olduğu görünen günlerin yıllık izin ücreti alacağından dışlanması gerekip gerekmediği irdelenerek sonuca gidilmelidir.

3-Yıllık izin ücretinin hesaplanmasında 09-18/08/2008 tarihleri arası yıllık izin talep dilekçesi bakımından;

Bu belgede bu tarihler arasında 10 gün izin istenmiş, bilirkişi raporunda bu belgenin sadece 8 günü yıllık izin kullanımı olarak, kalanı ise hafta tatili olarak kabul edilmiştir. Her ne kadar davacının çalışma sisteminde bir kısım zamanlarda 2 gün izin kullanımı söz konusu kabul edilse de yasal hafta tatili süresi 1 gün olduğu için 10 günlük yıllık izin kullanımını içeren bu belgedeki 10 günün sadece 1 günü hafta tatili kabul edilmelidir. Neticeten, bu belgeye göre kullandığı ispatlanan yıllık izin süresi 9 gün kabul edilmelidir.

4-Hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde, 2004 yılında ihaleler arası süreç ile açıklanamayacak şekilde sadece 277 gün prim ödemesi görünmektedir.

Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu durumun nedeni, 2004 yılında davalıda ne süre ile çalıştığı, 2004 yılında neden sadece 277 gün prim ödemesi bulunduğu davacı asıla Mahkeme tarafından bizzat detaylıca açıklatılmaldır. Taraf vekillerinden ve davalı Şirket’ten de bu durum sorulmalıdır. Beyanlara göre celbi gereken örneğin SGK’ndan eksik gün bildirim belgeleri, giriş çıkış belgeleri, asıl işverenden ya da alt işverenlerden primlerin tam bildirilmemesine dayanak belgeler gibi belgeler var ise bu belgeler celbedilmeli, 2004 yılının ne kadarının hizmet süresine dahil edilmesi gerektiği tüm beyan, bilgi ve belgeler, dosyadaki sair delil durumunun birlikte değerlendirilmesi ile belirlenmelidir.

5-Hükümde davalı Bakanlığın harçtan muaf olduğunun belirtilmesine rağmen hemen ardından başvurma harcının kabul ve red oranına göre paylaştırılarak bir kısmından davalı Bakanlığında diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması, ayrıca, harcın kabul ve red oranlarına göre paylaştırılamayacağının da düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 11/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.