Esas No: 2013/1049
Karar No: 2013/17539
Karar Tarihi: 26.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/1049 E.  ,  2013/17539 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine,temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait otel restoranında garson olarak 25.4.1996 ile 25.4.2005 tarihleri arasında gerçek ücret üzerinden sürekli çalıştığının tespitini istemiştir.

Mahkeme tarafından, davacının uyuşmazlık konusu dönem içinde 1996 ve 1998 yıllarında kısa dönemli olarak başka işyerilerinden sigortalı çalışma bildirimi yapılmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemenin bu kararı eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu bulunduğu açıktır.

Dosya üzerinde yapılan incelemede, davacının 15.10.1999 ile 5.4.2005 tarihleri arasında davalıya ait işyerinden bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.1.7.1996 ile 15.8.1996 tarihleri arasında dava dışı... ait .... sicil numaralı işyerinden, 1.10.1998 ile 3.12.1998 tarihleri arasında ... ait .... sicil numaralı işyerinden çalışma bildirimi yapıldığı, son işyeri ortakları ile davalı şirket ortaklarının aynı kişiler olup, işyerleri arasında organik bağ bulunduğu belirgindir.Hal böyle olunca, 15.8.1996 tarihinden sonraki dönem bakımından yapılan araştırmanın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacı tarafından işverene karşı ... açılan işçi alacaklarına ilişkin 2005/362 esas sayılı dosyası getirilmeli; 1996/8. ay ile 2000 yılı arasındaki döneme ait dönem bordroları celbedilmeli; işyerinde Kurum tarafından yapılmış tespit ve müfettiş raporu bulunup bulunmadığı araştırılmalı, dönem bordrolarında uyuşmazlık konusu dönemde çalışması görülenler ile komşu işyeri çalışan ve sahipleri zabıta marifetiyle tespit edilerek resen tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı ve özellikle işyeri kayıt ve belgeleri altındaki imzaların davacıya ait olup olmadığı hususu davacıdan sorularak hata, hile, ikrah gibi iradeyi sakatlayan manevi bir cebir altında alınıp alınmadığı irdelenmeli, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da

bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan ücret tespiti istemi yönünden ise, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin, yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.