Esas No: 2013/441
Karar No: 2014/123
Karar Tarihi: 11.03.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/441 E.  ,  2014/123 K.**

* OLASI KASTLA ADAM ÖLDÜRME

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

**"İçtihat Metni"**

Olası kastla öldürme suçundan sanık M.. B..'un 5237 sayılı TCK'nun 81, 21/2, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.12.2010 gün ve 66-374 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.03.2012 gün ve 6873-1912 sayı ile;

“...Sanığın, kavga sırasında tabanca ile ateş ettiği sırada, olay yerinde bulunan ve kavgayı ayırmaya çalışan maktûl Burhan'ın da isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine karşın eylemine devam ettiği, atışı sonucu maktûlün isabet alarak öldüğü olayda; maktûlden kaynaklanan, sanığa yönelik haksız fiil olarak kabul edilebilecek herhangi bir söz ya da davranış bulunmadığı halde, sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 28.06.2012 gün ve 200-256 sayı ile;

“...Birbirini takiben gerçekleşen ve asıl kavganın tarafları olan sanık Mehmet ile Mustafa'nın karşılıklı birbirlerine ateş etmeleri ve bu sırada olay yerinde bulunan ve olayı engellemeye çalışan maktûl Burhan'ın ölümü ile sonuçlanan olay örgüsü içinde; maktûlden kaynaklanmamakla birlikte sanık hakkında TCK'nun 29. maddesini uygulanabilir kılan ruh haline sokacak koşulların bulunduğu şüphesizdir.

...TCK'nun 29. maddesinde haksız bir hareketten ve salt suçun işlendiği anda failin bu haksız hareketin etki alanında bulunmasından bahsedildiği, bu hareketin kaynağının kim/kimler olması gerektiği hakkında uygulanabilirlik yönünden bir sınırlandırmaya gidilmediği; maktûlden kaynaklanmamakla birlikte maktûlün ölümü sonucunu doğuran ve elindeki silahı ateşlemesi ile sanığı, olayın gerçekleşmesi anına getiren ve var olduğu kabul gören haksız fiil niteliğindeki hareketlerin arasındaki kesintisiz irtibat dikkate alındığında suç teşkil eden eylemin kimin açısından sonuç doğurduğu yolunda bir ayırıma gidilmeksizin, olayın meydana geliş şekli ve bu olaya münhasır olarak, gerçekleşen olası kastla ölüme sebebiyet vermek suçunun somut olaydaki vasıf ve niteliğine nazaran sanık lehine TCK'nun 29. maddesinin uygulanabilirlik koşullarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan; eylemin maktûl dışında, haksız fiilde bulunan ve kavgaya karışan bir başkasına karşı gerçekleştirilmesi halinde haksız fiil niteliğinde olduğu kabul görecek olan bu olguların, olayı yatıştırmak amacıyla araya giren ve tek bir mermi isabetiyle ölümüne sebebiyet verilen maktûle karşı işlenen, kusur ve haksızlık içeriği doğrudan kasta göre daha az olan olası kastla öldürme suçunda da haksız fiil oluşturduğu, asli netice bakımından koşulları bulunan haksız tahrik hükmünün meydana gelen tali netice bakımından da gerçekleşeceği, sadece bu fiillerin maktûl kaynaklı olmadığından bahisle madde uyarınca uygulama yapılmamasının hakkaniyet kuralına uygun düşmeyeceği” gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 30.05.2013 gün ve 245051 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık M..T..hakkında kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme, sanık M.. B.. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Olası kastla öldürme suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık M.. B..'un suç tarihinde öğlen saatlerinde minübüs durağına giderken 12-13 yaşlarında olan Fatih'le karşılaştığı, kendisine sinkaflı küfürler eden Fatih'e öfkelenip yanında mahallenin gençlerinden Emrah ve Zeki olduğu halde onu takip ederek girdiği evin kapısını çaldığı, beraat eden sanık Mustafa, kız arkadaşı, kız arkadaşının kardeşi Türkan ve onun erkek arkadaşı Halit'in yaşadığı evin kapısını Türkan'ın açtığı, sanığın kendisine küfrettiğini söyleyerek Fatih'i darp etmeye çalıştığı sırada arka odada uyuyan Mustafa'nın gürültü nedeniyle uyanarak geldiği, sanığın küfrettiğinden bahsederek Fatih'e vurması üzerine Mustafa'nın müdahale ettiği, sanığın yanındaki iki gençle birlikte geri döndüğü, kısa bir süre sonra mahalledeki gençlerden birinin "arkana dikkat et" diyerek uyarması üzerine döndüğünde elinde bıçak olan Mustafa'yı gördüğü, sözlü olarak tartıştıkları, Emrah ve Zeki'nin Mustafa'nın bıçağı kullanmasına engel oldukları, tartışma sırasında küfreden sanığa Mustafa'nın "bana bu mahallede küfredemezsin" diye bağırdığı,

Aynı gün akşam iki arkadaşını eve çağıran Mustafa'nın onlara silah getirip getirmediklerini sorduğu, Türkan'ın arkadaşı Halit'in bir süre sonra evden dışarı çıkarak aracına bindiği, mahalledeki birkaç kişi tarafından aracının çevrildiği, aracı çalıştıran Halit'in olay yerinden uzaklaştığı, öğle saatlerinde yaşanan olaya da öfkelenmiş olan Mustafa'nın yanındaki iki şahısla birlikte evden bıçak da alarak dışarı çıktığı, 1460. sokağa geldikleri, burada sanık Mehmet, iki oğlu ve oğullarının yakın arkadaşı olan 22 yaşındaki maktûl Burhan ile karşılaştıkları, iki grup arasındaki tartışmanın kavgaya dönüştüğü, beraat eden sanık Mustafa'ya tokat atan sanık Mehmet'in kalçasından 3 cm olacak şekilde bıçakla yaralandığı, yanında getirdiği tabancasını eline alınca maktûl Burhan'ın "Mehmet amca, yapma" diyerek sanık Mehmet'e engel olmaya çalıştığı, sanığın bir kez ateş ettiği, Burhan'ın yere düştüğü, kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği, ateşli silaha ait merminin boynundan girip göğüs bölgesinden çıktığının belirlendiği,

Sanık Mehmet hakkında düzenlenen 22.08.2008 günlü adli rapora göre, sol gluteal bölgede 3x1 cm bıçak kesisi olduğu, sütur atılmış hale geldiği, hayati tehlikeye sokan bir durum olmadığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, (f) bendinde yer alan haksız tahrik teşkil eden eylemin mağdurdan sadır olma şartının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Mağdurun haksız bir fiili sonucunda hiddet veya şiddetli elem etkisinde kalan failin, tahrik edene karşı bir suç işlediğinde kusurunun azaldığı, iradesinde bir zayıflama meydana geldiği, suç işlemekten kendini alıkoyma yeteneğinin ve ceza sorumluluğunun azaldığı kabul edilmiştir.

Haksız tahriki oluşturan ve faili öfke veya şiddetli elem etkisi altında bırakan haksız fiilin, failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart olmayıp, faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımamakla birlikte durumundan etkileneceği üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilmesi mümkündür. Böylece failden başkasına yöneltilen haksız bir fiilin de faili öfke veya elem durumuna sokabileceği kabul edilmiştir.

Buna karşılık, hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun, haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması, diğer bir deyişle haksız tahrik teşkil eden fiilin mağdurdan kaynaklanması gerekmektedir. Haksız fiili gerçekleştirmemiş veya buna iştirak etmemiş ilgisiz üçüncü bir kişiye karşı suç işlendiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Diğer bir anlatımla, haksız tahrik oluşturan fiilin mağdur tarafından gerçekleştirilmesi ve hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun da haksız fiili gerçekleştiren kişinin zararına işlenmiş olması gerekmekte olup, mağdurun yakını dahi olsa üçüncü bir kişi tarafından gerçekleştirilen haksız fiil, mağdura yönelik işlenen suç bakımından haksız tahriki oluşturmayacaktır. Bir kimsenin haksız tahrik sayılabilecek fiilinin etkisi altında kalan kişinin haksız eylemle ilgili bulunmayan üçüncü kişiye ya da devlete veya topluma karşı bir suç işlemesi hâlinde haksız tahrik hükümleri uygulanamayacaktır.

Nitekim öğretide de; "Tepki fiilinin tahrik eden zararına işlenmesi gerekir. Tahriki oluşturan hareketle bir ilgisi olmayan 3. kişilere karşı işlenen suçlarda haksız tahrik hükmü uygulanamaz. Bu bakımdan tepkiyi oluşturan suçun hedefi tahrikçi veya onun sahip olduğu şey olmalıdır" (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2014, s.489), "Suç tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmiş olmalıdır. Şayet tahrik eden kişi ile suçun mağduru farklı kişilerse haksız tahrik hükmü uygulanamaz. Örneğin babanın haksız fiiline öfkelenen kişinin baba yerine oğlunu dövmesi halinde, fail haksız tahrikten yararlanamayacaktır" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.322), "...Diğer bir koşul ise tahrik altında gösterilen tepkinin doğrudan doğruya haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelmiş olması veya onun zararına bir sonuç doğurmuş olmasıdır" (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 373), "Mağdurdan kaynaklanan bir haksız hareket nedeniyle fiili işleyen kimse mağdur dışından başka kimselerin de isabet alacağını öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek olası kastla fiili işliyorsa, olası kastla isabet ettirdiği kimseler bakımından haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz. ..Tepkinin tahriki teşkil den fiili yapan kimseye yönelmiş olması şarttır" (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. Bası, Ankara, 2011, s.352 ve 359) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.2013 gün ve 1571-278 sayılı kararında; "maktûl ile katılandan sanığa yönelen ve haksız tahrik teşkil eden herhangi bir söz ve davranışın bulunmaması karşısında, maktûl ve katılan tarafından yapılmış olan ve sanığı etkileyen haksız bir fiil sözkonusu olmadığından, somut olayda haksız tahrikin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir", 04.03.2008 gün ve 2-42 sayılı kararında; "O. Yıldız’dan kaynaklanan haksız hareketler nedeniyle Z. Yıldız’ın öldürülmesi olayında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için, haksız hareketin bizzat maktulden gelmesi ve bizzat sanığa ya da etkileneceği bir yakınına yönelmesi gereklidir", 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararında da, “Mağdur haksızdır. Ancak haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir" şeklindeki açıklamalarla haksız tahriki oluşturan ve faili hiddet veya şiddetli elem etkisine sokan eylemin bizzat mağdurdan gelmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

Öte yandan, CGK'nun 05.10.2010 gün ve 132-183 sayılı kararında da belirtildiği üzere, şartlarının bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda da “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanması mümkündür, ancak bunun için doğrudan kastla işlenen suçlarda olduğu gibi, haksız fiilin olası kastla işlenen suçun mağdurundan kaynaklanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay öncesi ve sırasında sanığı hiddet ya da şiddetli elem etkisi altında bırakan haksız fiiller beraat eden Mustafa ve onun yakınları tarafından gerçekleştirilmiş olup, sanığın çocuklarının yakın arkadaşı olan ve olay sırasında sanıkla birlikte hareket eden grupta yer alan maktûl Burhan'dan kaynaklanan haksız bir hareketin olmadığı anlaşıldığından, "mağdurdan sadır olan bir haksız eylem” şartının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık lehine TCK'nun 29. maddesinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları bulunduğundan, yerel mahkeme direnme nedenlerinin isabetli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2012 gün ve 200-256 sayılı hükmünün "sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.03.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.