Esas No: 2016/34571
Karar No: 2020/17843
Karar Tarihi: 09.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/34571 E.  ,  2020/17843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 16/05/2011- 2013 yılı Eylül ayı arasında, asıl işveren Medical Park'a bağlı olarak çeşitli alt işverenler nezdinde, hastabakıcı ve temizlik görevlisi olarak çalıştığını, en son aylık ücretinin Set Card’a yüklenen 155,00 TL ile birlikte 1.250,00 TL olduğunu, eksik ücret ödemesi, fazla mesai alacakları ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi, çalışma koşullarının ağır olması, yıllık izinlerinin kullandırılmaması ve primlerinin eksik yatırılması sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı MLP Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili; davacının dava dışı Ecoclean Temizlik ve Turizm Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, dava dışı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan "Temizlik Hizmetleri Sözleşmesi" uyarınca hizmet verdiğini, davacının söz konusu alacaklarının muhatabının dava dışı Ecoclean Temizlik ve Turizm Hizmetleri A.Ş. olduğunu, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını anahtar teslim iş yaptırıldığını, davacının sadece dava dışı şirketin talimatları ile çalıştığını, çalışma şekli, görevlendirme, çalışma saatleri vb. hiçbir konuda davalı şirketin belirleme yetkisi olmadığını, diğer iddiaların da asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmelidir. Fakat yargılama sırasında dinlenen tanıkların ücrete ilişkin beyanları da muallaktır. Tanık olarak dinlenen ve sigorta kaydı bulunmayan işçilerin açtıkları kesinleşen hizmet tespiti dosyalarında da asgari ücretle çalıştıkları yönünde tespit yapılmıştır. Bu nedenle işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, tarafların bildirdikleri emsal işyerlerinden ve TÜİK’ten emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacı hasta bakıcı ve temizlikçi olduğunu ve resmi kayıtlarda ücretinin asgari ücret olarak daha düşük gösterilmesine rağmen gerçekte elden ödenen miktarla birlikte en son net ücretinin aylık 1.250,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştırdığını savunmuştur. Davacı tanıklarının davalıya karşı açılmış davalarının olduğu ve husumetli oldukları anlaşılmakla mahkemece bu tanıkların beyanının ücret tespitinde dikkate alınması mümkün değildir. Davacının fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde yukarıda açıklanan şekilde meslek odalarından ve TÜİK’ten sorulmak suretiyle emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2- Davacı dava dilekçesinde ayda en az 20 gece 17.00-09.00 saatleri arasında bazen bu süreleri de aşar şekilde çalıştığını belirterek ödenmeyen fazla mesai ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının davalıya karşı açılmış davaları bulunduğundan beyanlarına itibar etmek mümkün değildir. Dosyada davacının fazla mesai alacağının bulunduğu gösterir başkaca delil de bulunmamaktadır. Husumetli tanık beyanlarına itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.