Esas No: 2014/11935
Karar No: 2014/15026
Karar Tarihi: 08.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/11935 E.  ,  2014/15026 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : LÜLEBURGAZ İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 31/12/2013

NUMARASI : 2013/219-2013/383

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/09/2005 tarihinden itibaren Lüleburgaz Devlet Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, yine aynı işyerinde devlet memuru statüsünde çalışan davacı ile aynı işi yapan kadrolu olarak nitelendirilen çalışanların bulunduğunu, davacının işine 29/07/2013 tarihinde başhekim Dr. M.. K.. tarafından alt işveren vekillerinin huzurunda son verildiğini, daha sonra davacı temizlik için farklı bir bölüme gönderilmek istendiğini, davacının işine haksız ve geçersiz olarak son verildiğini savunarak asıl işverenine karşı davacının işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili, müvekkili firmanın diğer davalı Bakanlıktan ihale usulü ile iş aldığını ve işçilerin işe alımı çıkarılması, işin yapılması gibi hiçbir konuda söz hakkı ve yetkisi bulunmadığını, diğer davalı firmaya sadece personel temin ettiğini, bu nedenle müvekkil firmanın bu davanın tarafı olabilmesi mümkün olmadığını, işçilerin devamsızlık çizelgelerinin tutulması, kullandıkları araç ve gereçlerin idareye ait olması, işçilerin iş akitlerinin sonlandırılması gibi hususlardan diğer davalı idarenin söz hakkı olması aradaki ilişkinin asıl-alt işverenlik olmadığını, davacı işçinin başlangıçtan itibaren diğer davalı Sağlık Bakanlığı işçisi olduğunu, müvekkil firmanın işverenlik sıfatı bulunmadığını savunarak davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının müvekkil işyerinde farklı firmalar bünyesinde temizlik hizmeti kadrosunda çalıştığını, tıbbi sekreterlik görevinde de bulunmuş olması asıl kadrosunun temizlik hizmeti olduğu gerçeğini değiştirmediğini, müvekkil idare ile firmalar arasında herhangi bir muvazaa ilişkisi mevcut olmadığını, taşeron firmalar idare ile aralarında akdedilen sözleşmelerin müteakip çalıştıracak işçileri kendilerinin seçtiğini, işçilerin hizmetlerini ifası dolayısı ile sahip olunacak bulunan hak ve hükümlülüklerde adı geçen firmalar uhdesinden doğduğunu, davanın husumet yokluğu nedeni ile esastan reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut olayda davacı dosyadaki tanık anlatımlarına göre davalı T.C. Sağlık Bakanlığı’na ait hastanede veri giriş elemanı/tıbbi sekreter olarak çalışmaktayken davacıdan temizlik işi yapması istenilmiştir. Davacı kendi görevinin tıbbi sekreterlik olduğunu temizlik işine verilemeyeceğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesi 29.07.2013 tarihinde feshedilmiş davacı bunun üzerine hemen ertesi gün 30.07.2013 tarihinde kendisinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığını bunu kabul etmediğini bildirince iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek dava açmış dava dilekçesinin ekine de 29.07.2013 tarihinde görevli olduğu ortopedi bölümüne gidip işbaşı yaptığına dair davacı tanığınca da doğrulanan tutanağı ibraz etmiştir.

Her ne kadar mahkemece davacının temizlik ihalesi kapsamında işe alındığı, çalışacağı yerin belirlenmesinin yönetim hakkı kapsamında olduğu, temizlik işine verilmiş olasının esaslı değişiklik kabul edilemeyeceği, bu nedenle davacının kabulüne bağlı olmadığı davacının kendisinin işi terk ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, tanık anlatımları ve mahkemenin kabulünde olduğu üzere davacı başlangıçtan itibaren bilgisayarda veri giriş işinde çalıştırıldığı, veri giriş işinde çalışan kişiye temizlik işinde çalışacağının bildirilmesinin çalışma koşullarında tamamen başkalaştırma aleyhe esaslı değişik olarak görüleceği, bilgisayara veri giriş görevinin masa başında bilgisayar karşısında hizmet görme edimini içerdiği, temizlik görevinin ise yerlerin, tuvaletlerin, hasta odalarının, hastanenin temizlik maddeleriyle silinmesi, temizlenmesi hizmetini görme edimini içerdiği daha çok beden gücünün kullanımını gerektirdiği bu nedenle mahkemenin kabulünün hatalı değerlendirmeye dayandığı, yine davacının dilekçesinde tıbbi sekreterlik görevinde çalışmayacağını söylemesi üzerine işine son verildiği yönündeki anlatımı ve ertesi gün işe iade davası açması dikkate alındığında iş sözleşmesinin bu nedenle sona erdirildiği, devamsızlık tutanaklarının davacının temizlik görevine gelmemesi nedeniyle tutulduğu ve fesihten sonra olduğundan itibar edilemeyeceği, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır.

2- Davacı ayrıca davalılar arasındaki hizmet alım ihalesinin muvazaalı olduğunu iddia ederek asıl işverenlik olan T.C. Sağlık Bakanlığına işe iadesini talep etmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda mahkemece yapılması gereken davalılar arasındaki ihale sözleşmesi getirtilerek davalı alt işverene hangi işin verildiği, veri giriş hizmetini kapsayıp kapsamadığı araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.