Esas No: 2018/829
Karar No: 2019/2351
Karar Tarihi: 27.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/829 E.  ,  2019/2351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverene ait iş yerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 07/06/2007-01/01/2011 tarihleri arasında aylık 850,00 TL ücretle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 01/08/2007-28/07/2010 tarihleri arasında asgari ücretin 1,5 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

1.Hizmet tespiti yönünden yapılan incelemede;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı tarafından davacı adına düzenlenen 28/07/2010 tarihli işe giriş bildirgesi ile, 28/07/2010-2011/1 tarihleri arasında geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği, nizalı dönemde davacının 07/12/2009 tarihinden itibaren 25 gün ve 06/01/2011 tarihinden itibaren 7 gün dava dışı işyerinden adına hizmet bildirimi yapıldığı, davalı işyerinin 19/03/2010 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, tanık dinlenildiği ancak dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınmadığından davalı işyeri çalışanı olup olmadığının anlaşılamadığı, emsal ücret araştırması yapıldığı anlaşılmaktadır.Somut olayda; davalı işyerinin 19/03/2010 tarihinde yasa kapsamına alındığı ve bu tarihten önceki döneme ait bordro bulunmadığı ve davalı işyerinin faaliyeti hususunda araştırma yapılmadığı, dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınmadığından nizalı dönemde davalı işyerinde çalışmasının olup olmadığının tespit edilemediği, bu haliyle yazılı şekilde hüküm kurulması eksik incelemeye dayalı olup, bozmayı gerektirmiştir.Ücret yönünden kurulan hükmün irdelenmesine gelince;

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı HMK m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. ( Hukuk Genel Kurulunun 25.04.2018 gün 2015/21-1656 E., 2018/944 K.; 22.03.2017 gün ve 2014/10-2384 E. 2017/522 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür.506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HMK m. 200 maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına belirtilen miktara göre, Kurum kayıtlarında gözüken ücretinin aksinin eşdeğer yazılı delille ispatlanamaması nedeniyle davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.Yapılacak iş; öncelikle davalı işyerinin Yasa kapsamına alınmadan önce faaliyet gösterip göstermediği tespit edilmeli, giderek nizalı dönemin tamamına ilişkin bordro bulunmadığından, öncelikle dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemin tamamında çalışmalarının olup olmadığını tespit etmek, bu beyanlarla yetinilmediği yahut tüm dönemi kapsar çalışmalarının olmadığının anlaşılması halinde SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacı adına nizalı dönemde dava dışı işyerinden yapılan bildirimlerin dışlanması ve ücrete ilişkin yazılı delil bulunmadığından buna yönelik talebin reddi ile hizmet tespiti yönünden toplanan deliller doğrultusunda çıkacak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.