Esas No: 2007/844
Karar No: 2007/852
Karar Tarihi: 14.11.2007

**Hukuk Genel Kurulu         2007/1-844 E.  ,  2007/852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 5.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01/05/2007

Taraflar arasındaki “ Elatmanın Önlenmesi ve Ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 5.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 31.03.2005 gün ve 2003/743 E.,2005/135 K.sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay  2.Hukuk Dairesinin 20.09.2006 gün ve 2006/7111-8915 sayılı ilamı ile; (...Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece,  davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanın delillerden; davacının paydaşı bulunduğu 617 parsel sayılı taşınmazın, haklı ve geçerli bir neden olmaksızın kısmen davalı tarafından kullanıldığı anlaşıldığına göre elatmanın önlenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Ne varki, çekişmeli taşınmazın paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu ve herbir paydaşın payına isabet eden miktarda ecrimisil isteyebileceği gözetilerek davacının payı oranında ecrimisil kararı verilmesi gerekirken tamamı üzerinden ecrimisile hükmedilmesi doğru değildir. Davalının bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü bozulmasına...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 617 parsel sayılı taşınmazın 165/8940 hissesini Bayram Kalem isimli şahıstan satın aldığını ancak davalının taşınmazı tahliye etmediğini  ileri sürerek fuzuli şagil olan davalının taşınmazdan tahliyesine 2.420.000.000 TL.ecrimisilin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazın kendi katkıları ile yapıldığını ancak eşi üzerine kayıtlı olduğunu, şiddetli geçimsizlik yaşadığı eşinin  taşınmazı kendisinden mal kaçırmak amacıyla Bayram Kalem isimli  şahsa sattığını, onunda danışıklı işlemi örtbas etmek için davacıya satış yaptığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkeme; davanın kabulüne, davalının haksız müdahalesinin men’ine ve tahliyesine, 2.420.000.000 TL.ecrimisilin davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar vermiş, davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıdaki gerekçe ile bozulmuş, yerel mahkeme “Davaya konu edilen İmar mevzuatına aykırı inşa edilmiş binanın oturduğu zemin 102.00 M2. dir. Davalı bu zemine oturan bir zemin, 2 normal kattan ibaret binanın 1 ve 2. normal katlarını işgali altında tutmakta olup; Ecrimisil hesaplaması bu katların getirebileceği ecrimisile göre yapılmıştır. Tapuda hissedar olan diğer hissedarların bina üzerinde bir hak iddiaları olduğu ileri sürülmemiştir. Davalının da dava konusu binanın yapımında 1/2 oranında katkısı olduğu yönünde mahkeme kararı bulunmaktadır “gerekçesi ile kararında direnmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık ecrimisile davacının payı oranında mı yoksa bilirkişi tarafından hesaplanan ecrimisil miktarının tamamı üzerinden mi hükmedileceği  noktasındadır.

Somut olayda dava konusu binanın yapıldığı taşınmaz her ne kadar paylı mülkiyet hükümlerine tabi ise de bu hisse davacıya satılmadan önce üzerine davalı ve eşi tarafından bina yapıldığı, davacının da bu hisseyi bina ile birlikte satın aldığı ve bu husus Bursa Asliye 3.Hukuk Mahkemesinin 10.6.2003 tarih 2002/991 E., 2003/637 K.sayılı ilamı ile kesinleşmiş olduğundan davacının payı oranında değil davalı tarafından işgal edilen 1 ve 2 nolu daireler üzerinden hesaplanan ecrimisilin tamamına hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan, bu durum diğer paylı mülkiyet sahiplerinin dava açma haklarını elinden almayacağından her hangi bir hak kaybı söz konusu olmayacaktır.

O halde, yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alındığında, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı (2.757.12) YTL. bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 14.11.2007 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, çekişmeli taşınmazın paydaşı olup, dava dışı paydaşlar bulunmaktadır. Türk Medeni Kanununun 688. ve 693. maddeleri gözetilerek, elatmanın önlenmesine karar verilmiş, hükmün bu bölümü Dairece onanmıştır. Ecrimisil isteği yönünden ise davacının tüm ecrimisile hak kazandığı görüşüyle verilen kabul kararı, Dairece, “…ancak pay oranında ecrimisil istenebileceği…” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece hükümde direnilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Medeni Yasanın 1926 yılında yürürlüğe girmesiyle çifte mülkiyet (zemin ayrı, muhdesat ya da üst ayrı) rejimine son verilmiş; paylı mülkiyette taşınmaz üzerinde bulunan bina zeminin bütünleyici parçası (mütemmüm cüz’ü)  sayılmıştır. 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun 684, 718, 722. maddelerinde de “ üst toprağa bağlıdır.” kuralına sadık kalınmıştır. Türk Medeni Kanununun 688 nci maddesinde “paylı mülkiyet, birden çok kimsenin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olma hali” olarak tanımlanmıştır. O halde, paylı mülkiyette her bir paydaşın zeminin ve üzerindeki binanın her zerresinde aynı oranda payı (hakkı) vardır.

Ne varki, yurdumuzda sosyal, ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında  görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilerek büyük mahalleler yapıldığı, bir gerçek ise de; Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Kanununun 213. ve Tapu Kanununun 26.maddelerine aykırı olarak tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varolan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı eylemsel oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın giderilmesine ya da imar uygulaması yapılmasına kadar korunması ahte vefa ve iyiniyet kurallarının gereği ise de tüm bu ilkeler paydaşlar arasında hüküm ifade eder. Üçüncü kişilere bir hak sağlamayacağı gibi üçüncü kişilere karşı paydaşın bu gerekçeye sığınmasına da gerek yoktur. Nitekim, aynı husus Türk Medeni Kanununun 695.maddesinde de tekrar edilmiştir. Somut olayda, esasen bu hususlar araştırılmışta değildir. Davacının, bayii ile davalı arasında görülerek katkı payının ödenmesi suretiyle binanın davacının bayiine aidiyetine ilişkin kabul, davada yer almayan diğer paydaşları bağlamaz. Somut olayın, bu açıdan bir özelliği bulunmamaktadır. Paydaşlığın giderilmesi ya da muhdesatın mülkiyetinin saptanması davalarında kabul, diğer paydaşların huzuru ile yapılan yargılama sonucu veya diğer paydaşların oluru ile mümkündür. Eldeki davada, binanın davacı yana aidiyeti ve ecrimisilin tamamına hak kazandığı biçimindeki yargı, davada yer almayan paydaşlar aleyhine güçlü bir delil oluşturmaktadır. Bu sonucun HUMK’nun İlkeleri ile bağdaşmadığı; diğer yandan, Türk Medeni Kanununun 688.maddesinin 3.fıkrası ve 693.maddenin 1.fıkrasına da açıkça aykırılık teşkil ettiği kanısındayız. Her paydaş, ancak bölünebilir olması nedeniyle kendi payı oranında ecrimisile hak kazanabilir.

Tüm bu nedenlerle, Yüksek Dairenin bozma kararının yerinde olduğu düşüncesini taşıdığımızdan, Yüce Kuruldaki sayın çoğunluğun onama yönündeki karar ve görüşüne katılamıyoruz.