Esas No: 2015/146
Karar No: 2018/521
Karar Tarihi: 13.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/146 E.  ,  2018/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 147-277

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 103/1, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Giresun Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2011 tarih ve 147-277 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.06.2014 tarih ve 11196-8647 sayı ile;

"Mağdure hakkında Ondokuz Mayıs Üniversitesi tarafından düzenlenen 10.01.2012 günlü raporda, 'Travma Sonrası Stres Bozukluğu' denilen psikiyatrik bozuklukluğun tespit edildiği, bu duruma göre, mağduresi bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK.nın 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK.nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, sanığın ani nitelikteki ve devamı bulunmayan, mağdurenin göğüsleri ile oynama şeklindeki bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkacak mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ancak TCK.nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilerek sanık hakkında hüküm kurulması gerekirken, 5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.09.2014 tarih ve 71017 sayı ile;

" ...İtirazlarımız ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunda TCK'nın 23. maddesinin uygulama alanının bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasa metinlerinin incelenmesinde;

Taksir

Madde 22 - (1)Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç

Madde 23 - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

Çocukların Cinsel İstismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./12.mad) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

İlgili kanun maddesinin metninden açıkça anlaşıldığı ve doktrinde de benimsendiği üzere; ağır veya başka bir neticenin ortaya çıkması bakımından failin en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Kişinin taksirinin bulunduğunun kabul edilebilmesi için ise, 'neticenin öngörülebilir olması' zorunludur. Ancak somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağının saptanıp buna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında vurguladığı '...sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi...' şeklinde ortaya koyduğu kriterler, esas olarak yazılı olmayan toplumsal deneyim ve kurallar nazara alınarak ortaya konacak öngörülebilirlik ölçütüne dayanmaktadır. Elbette ki 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin ağır neticeye ilişkin kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki, bu da; TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen normun ortaya koyduğu eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye muhtaç kılmaktadır.

Yine diğer yandan belirtmek gerekir ki; 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' bahsinde ortaya çıkan ve TCK'nun 102/5 ve 103/6. maddelerinde düzenlenen 'ruh sağlığının bozulması' şeklindeki ağır neticelerin, 5237 Sayılı TCK'da düzenlenen diğer neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan, örneğin kasten yaralama (TCK. 87/4), işkence (TCK. 95/4), çocuk düşürtme (TCK. 99/4), suçlarının ağırlaşmış hallerinden, hatta TCK'nun 102/6 ve 103/7. maddesindeki hallerden belirgin şekilde farklılık arz etmektedir. Zira anılan suçların tipik şeklinin kasten işlenmesi halinde ortaya çıkan ağır netice madde metinlerinin ağırlaşmış hallerinin cezalandırılabilirliğinden bağımsız olarak esasen TCK sistematiğinde ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Yukarıda sayılan suçlarda bu sonuç 'öldürme' fiilidir. Yani fail, kasten işlediği suç tipinin dışında ceza kunununda ayrı müstakil bir suç teşkil eden başka bir ceza normunun koruma alanına girmektedir. Ancak 'ruh sağlığı bozukluğu' meselesinde ise durum bu şekilde ortaya çıkmamıştır. Nev'i şahsına münhasır bir düzenlemedir. Fail burada kasten işlediği suça ilişkin kanuni tipin ve bunun doğrudan korumaya amaçladığı alan içinde kalmakta ve esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan farklı olarak bu sınırların dışına taşmamaktadır. Bu nedenledir ki sanığın eyleminden sadır olan sonucun ona izafe edilebilirliği ve kınanabilirliği, neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan ayrı olarak farklı bir davranış kalıbından kaynaklanmaktadır.

Sanığın taksiri belirlenirken, somut olayın objektif koşulları içerisinde, failin subjektif özelliklerine sahip makul ve tedbirli bir insanın yapması gereken davranışın ne olması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Buna göre tespit edilen özenli davranış ile failin davranışı karşılaştırılarak failin sorumluluğu belirlenir.

Buna göre failin subjektif özelliklerine göre belirlenen 'model ajan' tespit olunurken, failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler, ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibariyle, kamu davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu husus, falin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla falin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler bu koruma alanının içinde kalmaktadır.

Buradan hareketle belirtmek gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana gelen ağır netice yönünden 'fail bakımından neticenin öngörülebilir' olması kavramını yorumlayıp subjektif özellikleri itibariyle failden beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibariyle farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre değerlendirme yapılmamıştır.

Taksirle meydana sebebiyet verilen netice, birşeyi yapmayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılması gereken şeyin yapılmaması veya bir şey yapmamayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılmaması gereken şeyin yapılmasının ürünü olduğu için faile yüklenir. Failin subjektif bilgi seviyesi ve yetenekleri bakımından kaçınabilir olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ve subjektif olarak öngörülebilir olan neticeyi öngörmeyerek hareket etmiş olması halinde taksirli sorumluluğunun kabulü gerekir.

Bu hususta taksirin ne olduğundan bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır:

Taksirli sorumluluk yapısal olarak;

1-Kanuni düzenleme,

2-Neticeye sebep olunmuş olması

3-Objektif özen yükümlülüğünün ihlali

4-Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi,

kavramlarından oluşur.

Bu kez taksirin meydana gelmesi için gerekli şartlar irdelendiğinde;

1-Davranış kuralının ihlali gereklidir. Davranış kuralının ihlalinde model ajan ölçütü kullanılır. Önce failin içinde bulunduğu somut durumda özenli ve dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için nasıl hareket edeceği araştırılır.

2-Davranış kuralının ihlali ile netice arısında çifte bir bağ bulunmalıdır. Somut olayda meydana gelen netice, davranış kuralı ile korunmak istenen tehlikelerden biri olmalı ve eğer davranış kuralına uygun davranılmış olsa idi bu netice hiçbir zaman meydana gelmeyecekti denilebilmelidir.

3-Gerçekleşmiş olan somut netice model ajan tarafından öngörülebilir olmalıdır.

4-Fail, kişisel nitelikleri gereği, davranış kuralını anlama ve davranış kuralına uygun davranma olanağına sahip olmalıdır.

5-Fail kişisel kapasitesi ve bilgisi dahilinde somut neticeyi öngörebilecek durumda olmalıdır.

Sayılan koşullar ve yukarıda izah olunmaya çalışılan diğer hususlar nazara alınarak somut olay irdelendiğinde; objektif özen yükümlülüğü ister kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibariyle cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihl.....nın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir. Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır.

Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi konusu ise; sonucun öngörülebilir olması failin kişisel özellikleri ile ilgilidir. Buradaki mesele, kasıtla gerçekleştirilen fiil sonucu meydana gelen ağır neticenin failin kişisel ve sosyal özellikleri yönünden 'atipik' bir sonuç olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Aslında kişisel özellikleri itibariyle falin bu sonuçlardan kaçınması imkanının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Somut olayda fail, kişisel özellikleri ve sosyal durumu itibariyle 14 yaşından küçük çocuğu istismar etmekle kanun koyucu bu kurala uymayı emrettiği ve uyulması halinde sonuçların meydana gelmesinin önlenebileceğini bildirdiği halde bu davranış kalıbını ihlal etmekle uyması halinde kaçınabileceği bir sonucun meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Failin buradaki kınanabilirliği, kendisinden uyması beklenen davranış kalıbının ve ihlali durumunun husule getireceği zararların çok açık olarak kendisine bildirilmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle meydana gelen sonuç fail tarafından öngörülmesi beklenemeyecek 'atipik' bir sonuç değildir. Şu halde neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve tesadüfle taksiri ayıran sınırdır. Somut olayda kendisinde zeka geriliği bulunmayan failin kişilik özellikleri yönünden meydana gelen sonuç tesadüftür denilemez.

Türk Ceza Kanunun 103/1. maddesinde yasak olan bir neticenin meydana getirilmemesi emredilirken aynı zamanda bu suçla korunan hukuki yarar için tehlike yaratılmaması da emredilmiştir. Bu durumda bahse konu kanun hükmü ihlal edildiğinde, bu ihlal aynı zamanda başka bir netice için de risk teşkil eder. Eğer bu risk gerçekleşir ise fail bu neticeden taksirli olarak sorumlu olur ki bu risk TCK'nın 103/6. maddesi ile açıkça gösterilmiştir ve mağdurun ruh sağlığının bu eylem sonucu bozulabileceği genel olarak toplumun her bireyine özel olarak da kamu davasına konu somut olayın sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen fail yönünden bilinebilir ve bu itibarla da öngörülebilir hale getirilmiştir. Ceza kanununu bilmemenin hukuken korunmadığı ve esas suç tipindeki eylemi gerçekleştirerek bu riski yaratan kamu davasının sanığı yönünden bu netice öngörülebilir bir netice olarak karşımıza çıkar. Hatta bu açıklama perspektifinde hadisenin bilinçli taksire yaklaşan bir durum arz ettiği dahi söylenebilir.

İtiraza konu olan somut olayda işlenen suç sonucunda meydana gelen ağır netice fail tarafından öngörülmemiş olabilir. Keza taksirin özü de budur. Zira taksirli suçlarda fail her durumda neticeyi öngörmemektedir. Zaten netice fail tarafından öngörülmüş ise ortaya çıkan olayın mahiyetine göre 'bilinçli taksir veya 'olası kasıt' kavramlarının tartışılması bahis konusu olacaktır. Diğer bir anlatımla taksirli sorumlulukta fail esasen 'öngörmediği' neticeden sorumlu tutulmaktadır.

Kamu davasına konu somut olaydaki fail yönünden olduğu gibi faile benzer özellikler sergileyen benzer kişiler yani failin kişilik özellikleri ve sosyal durumuna göre subjektif manada tespit olunacak model ajan yönünden sonucun öngörülemez olduğu söylenemez. Zira kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Burada taksirli sorumluluğun sınırını bizzat ihlal edilen normun gerçekleşmesini önlemek amacında olduğu belli sonuçlar oluşturmaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirerek yasa metninin önlemeyi amaçladığı ve esasen bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Somut olayımızdaki sanığın da sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alınsa dahi en azından genel manada fiilinin mağdure üzerinde istenmeyen zararlı sonuçlar doğurabileceği öngörüsü sanıktan beklenebilir ve bu hususta sanığa kusur izafe edilebilir.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse;

Çocuğun basit cinsel istismarı suçuna ilişkin davranışları iradi olarak ortaya koyan sanığın suç teşkil eden bir fiilden kaynaklanacak ağır neticeleri öngörmesinin beklenemeyeceği bir hal içinde olduğundan bahsedilemez. Olayın sergileniş şekli ve sanığı kişisel özellikleri nazara alınarak ortaya çıkan 'Öngörülebilir bir netice' fail tarafından öngörülmemiştir. Ancak suç teşkil eden bu fiile ilişkin ortaya çıkan ağır neticelerin akıl sağlığı yerinde olan bir fail, hususen kamu davasının sanığı tarafından öngörülebilir olduğu ve bu sonuçların fail yönünden 'atipik' olmadığı tartışmadan uzaktır. Taksir; daima istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik ve uyulması zorunlu bir davranış kuralına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliğinin mümkün olması durumunda gündeme gelir. Yüksek Dairece sanığın taksirinin bulunmadığından söz edilirken failin meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için kanunun aradığı şartların asgarisinin üzerine çıkan bir anlayışla sonuca gidilerek kanımızca hatalı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Anılan bu nedenlerle Yüksek Daire'nin TCK.'nun 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK.'nun 103/6. Maddesinin sanık hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile örtüşmeyen bir yorum olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.12.2014 tarih ve 7987-14740 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanığın, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının,

2-Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

3-Mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sanığın sorumlu olduğunun kabulü durumunda TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle hakkında sınır mental retardasyon olduğuna dair rapor verilip temyiz kudreti dosya kapsamı ile anlaşılamayan ve mahkemece beyanı alındığında 16 yaşı içinde bulunan mağdurenin, davaya katılan olarak kabulüne karar verilen annesine yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı, bu bağlamda yeniden usulüne uygun tebligat yapılmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kayden 12.03.1996 doğumlu olan mağdure Gözde Kaplan'ın suç tarihi itibarıyla 14 yaşının içinde bulunduğu,

Sanıktan şikâyetçi olmayıp kamu davasına katılmak istemediğini beyan ettiği 20.09.2011 tarihli oturumda 15 yaş 7 aylık olan mağdurede, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca yapılan 10.11.2010 tarihli muayene kaydına göre klinik olarak sınır mental retardasyon tespit edildiği, dosya içerisine karar tarihinden sonra giren Samsun On Dokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 10.01.2012 tarihli raporda ise zekâ testi bölüm katsayısı 63 olan mağdurenin kendi yaş grubu içerisinde hafif derecede zekâ geriliği düzeyinde performans gösterdiğinin belirtildiği,

Mağdurenin babası olan şikâyetçi ...'ın 20.09.2011 tarihli oturumda sanıklardan şikâyetçi olmayıp davaya katılmak istemediğini ifade ettiği,

Mağdurenin annesi olan ...'ın 18.10.2011 tarihli oturumda sanıklardan şikâyetçi olup kamu davasına katılma talebinin olduğunu belirtmesi üzerine Yerel Mahkemece aynı tarihte kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildiği,

Mağdurenin soruşturmanın başladığı 05.09.2009 tarihinde annesi ... ve babası ... ile birlikte “Giresun ili, Dereli ilçesi Çalca köyü”nde ikamet ettiği,

Şikâyetçi ... ve mağdure Gözde Kaplan'ın kolluk ve savcılık ifadelerinde ikâmet adreslerini “Giresun ili, Dereli ilçesi, Çalca köyü” olarak beyan ettikleri,

Kolluk tarafından tutulan 03.06.2010 tarihli tutanağa göre; mağdurenin “Gemilerçekeği Mahallesi, Romancı....., No. 38, Kat 3, Giresun/Merkez” adresinde ikâmet etiğinin tespit edildiği,

Şikâyetçi ... ve mağdurenin ikamet ettiklerini beyan ettikleri Çalca köyü adresine Dereli Asliye Ceza Mahkemesince çıkartılan talimat duruşmasına ilişkin çağrı kağıtlarının, 08.07.2011 tarihinde Giresun ili merkezinde ikamet edip yeni adresleri belirlenemediğinden mahkemesine iade edildiği,

Giresun Ağır Ceza Mahkemesince verilen birleştirme kararının şikâyetçi ... ve mağdure Gözde Kaplan'a “Gemilerçekeği Mahallesi, Çakrak Sokak, No.12 Merkez/Giresun” adresinde adı geçenlerle aynı konutta oturan katılan ... imzasına 15.08.2011 tarihinde tebliğ edildiği,

Giresun Valiliği Merkez İlçe Nüfus Müdürlüğünce verilen 20.09.2011 tarihli yerleşim yeri ve diğer adres belgesine göre; şikâyetçi ...'ın yerleşim yeri adresinin “Gemilerçekeği Mahallesi, ......” olduğu,

Mağdure ve şikâyetçi .....'nın kimlik tespitlerinin yapıldığı 20.09.2011 tarihli oturumda sadece Gemilerçekeği Mahallesinde oturduklarını belirtip adreslerine dair başkaca bir bilgi vermedikleri,

Yerel Mahkemece katılan ...'ın “Gemilerçekeği Mahallesi, Gedikkaya Caddesi,.....” adresine gönderilen duruşma çağrı kağıdının 26.09.2011 tarihinde adresinden taşınan katılanın yeni adresi tespit edilemediğinden iade edildiği,

Dereli Cumhuriyet Başsavcılığınca tutulan 29.09.2011 tarihli tutanağa göre; şikâyetçi ...'ın 29.09.2011 tarihinde mağdure ile birlikte savcılığa giderek, Çalca köyünde ikamet etmediğini, yaklaşık bir buçuk yıldır Giresun ilinde ikamet ettiğini, kendilerine “Gemilerçekeği Mahallesi, .......” adresinden ulaşılabileceğini beyan ettiği,

Kolluk görevlilerince tutulan 10.10.2011 tarihli tutanağa göre; yapılan araştırmada katılan ...'ın “Gemilerçekeği Mahallesi, Çakrak ......” adresinde ikamet ettiğinin belirlendiği,

Katılan ...'ın 18.10.2011 tarihli oturumda “Gemilerçekeği Mahallesi,....” adresinde ikamet ettiğini beyan ettiği,

Yokluğun da verilen kararın katılan ...'ın “Gemilerçekeği Mahallesi, Gedikkaya ......” adresine 09.01.2012 tarihinde çıkarılan tebligatın katılanın adresinden taşınması ve yeni adresinin tespit edilmemesi nedeniyle Yerel Mahkemeye iade edilmesi üzerine, katılanın mernis adresi olduğu şerhi düşülerek “Gemilerçekeği Mahallesi, Kâzım Karabekir ......, Merkez/Giresun” adresine gönderilen kararın, katılanın tanınmaması nedeniyle 13.01.2012 tarihinde Tebligat Kanunun 21/2. maddesine göre mahalle muhtarına teslim edilip katılanın kapısına haber kağıdının yapıştırılması suretiyle tebliğ edildiği,

Şikâyetçi ...'ın “Gemilerçekeği Mahallesi, ......” adresine gönderilen tebligatın, komşusunun beyanına göre şikâyetçi çarşıda olduğundan mahalle muhtarlığına teslim edilip kapısına haber kağıdı yapıştırılmak suretiyle 27.01.2012 tarihinde tebliğ edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşabilmek için bu konudaki anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...",

“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi ise;

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır...” şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın “Kararların gerekçeli olması” başlıklı 34. maddesinin ikinci fıkrası;

"Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir",

“Eski hâle getirme” başlıklı 40. maddesi ise;

"(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir.

(2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır" biçiminde düzenlenmiş olup 5271 sayılı CMK'nın 34. maddesinde, hüküm ve kararlardaki kanun yolu bildiriminin; başvurulabilecek kanun yolu, mercii, şekli ve süresini de kapsaması zorunluluğu vurgulanmıştır. Aynı Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği, ikinci fıkrasında ise, kanun yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi hâlinde, kişinin kusursuz sayılacağı belirtilmiştir.

Konumuzla ilgisi bakımından kararların açıklanması ve tebliği ile temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

Temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'nın “kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" şeklindedir.

Kişilerin hak arama hürriyetlerinin Anayasa ve diğer kanunlarla güvence altına alındığı ve bu hakkın kullanılabilmesi için devlet işlemlerinin kişilere usulüne uygun olarak bildirilmesi gerektiği açıklandıktan sonra, işleme muhatap olan kişilere hangi adreste ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun hangi maddeleri dikkate alınarak tebligat yapılacağı, tebliğ saatinde ilgiliye ulaşılamaması hâlinde bir başkasına tebligat yapılıp yapılamayacağı, yapılabileceğinin kabulü hâlinde bu işlemin hangi usul gözetilerek gerçekleştirilmesi gerektiği hususuna gelince;

7201 sayılı Tebligat Kanununun “Bilinen adreste tebligat” başlıklı 10. maddesinde;

"Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır.

Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.

Şu kadar ki; kendisine tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü şartiyle her yerde tebligat yapılması caizdir" düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre tebligat, öncelikle tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde yapılır. Adres, muhatabın konut veya iş yeri adresi olabilir. Bilinen en son adresin tespitinde, tebliğ isteyenin beyanı, muhatabın veya diğer ilgililerin bildirimleri ya da mevcut belgeler esas alınır. Ancak, tebligatı çıkaran makama bildirilen adresin, tebligata elverişli olmadığının anlaşılması ya da bu adrese tebligat yapılamaması hâllerinde, muhatabın 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununa göre adres kayıt sistemindeki adresi bilinen son adresi olarak kabul edilerek tebligat buraya yapılacaktır. (Canan Ruhi, Ahmet Cemal Ruhi, Tebligat Hukuku, Seçkin Yayınevi, s.82)

Bu bilgiler ışığında önsoruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yokluğunda verilen kararın katılan ...'a 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesine göre, öncelikle 18.10.2011 tarihli oturumda beyan ettiği en son bilinen adresi olan “Gemilerçekeği Mahallesi, ......” adresine tebliğe gönderilmesi gerekirken, Yerel Mahkemece kararın katılanın daha önce taşınmış olduğu tespit edilen “Gemiler Çekeği Mahallesi, .....” adresine gönderildiği, bu tebligatın katılanın adresinden taşınması ve yeni adresinin tespit edilmemesi nedeniyle iade edilmesi üzerine kararın mernis adresi şerhi düşülerek “Gemilerçekeği Mahallesi, Kâzım Karabekir Caddesi, No.27/16, Merkez/Giresun” adresine tebliğ edildiği, katılanın bilinen son adresine tebligat yapılmaksızın doğrudan mernis adresi şerhi düşülerek tebligat yapılmasının Tebligat Kanunu'na aykırı olduğu, yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı, temyiz etme ihtimali tüketilmeden yapılan inceleme sonucu verilen onama veya bozma kararlarının da hukuki değer ifade etmeyeceği anlaşıldığından, hüküm usulüne uygun olarak yeniden katılan ...'a tebliğ edilerek temyiz süresinin başlatılması, kararın katılan tarafından temyiz edilmemesi halinde sadece sanık müdafisinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; katılan tarafından temyiz edilmesi durumunda ise ek tebliğname düzenlemesi sağlanıp temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılmasının gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.06.2014 tarih ve 11196-8647 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2011 tarih ve 147-277 sayılı hükmünün katılan ...'a usulünce tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında, bu aşamada sanığın, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı, eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı ve mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sanığın sorumlu olduğunun kabulü durumunda TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.06.2014 tarih ve 11196-8647 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2011 tarih ve 147-277 sayılı hükmünün katılan ...'a usulünce tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.