Esas No: 2016/33712
Karar No: 2020/16235
Karar Tarihi: 23.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/33712 E.  ,  2020/16235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 2011 yılında davalı ... Araştırma ve Uygulama Hastanesinde değişen taşeron firmalar nezdinde temizlik personeli olarak çalışmaya başladığını ancak, temizlik işi dışında davalı Üniversiteye bağlı hastanede kadrolu işçilerle beraber sağlık hizmetlerinde çalıştığını , halen çalışmaya devam ettiğini , davacının başından beri davalı Üniversite işçisi sayıldığını beyanla davacıya 2011 yılından itibaren ödenmeyen ilave tediye ücretinin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili üniversiteye ait hastanede temizlik, yemek gibi sağlık hizmeti dışındaki hizmet alımlarının kamu ihale yasasına uygun olarak yapılan ihale ile taşeron firmalara verildiğini ve halen taşeron firmalar tarafından bu hizmetlerin yerine getirildiğini, söz konusu firma elamanlarının Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin taşeron firma tarafından ödendiğini, işin yapılması, iş talimatları, iş denetimi ve işten çıkarmaların taşeron firmanın yetkisi dahilinde olduğunu, müvekkili davalı üniversitenin ihale makamı olduğunu ve davaya konu alacak talebinde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 20.07.2011 tarihinden itibaren temizlik işinin yanı sıra hastahanenin asıl işi olan tıbbi hizmet işinde asıl kadrolu çalışanlarla birlikte çalıştırıldığı, davalıya ait işyerindeki asıl işin bir bölümünün alt işveren işçilerine yaptırıldığı, davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğunun Kocaeli 5. İş Mahkemesi'nin 2011/156 esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı, davacının işvereni olarak kayıtlanan şirketler ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının işe başladığı tarihten itibaren davalının işçisi olarak çalıştığı, davalıya ait işyerinde çalışanlara ödenen ilave tediye alacağının davacıya da ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5’inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanunu’nun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı ... Üniversitesine ait araştırma hastanesinde alt işveren işçisi olarak ve temizlik elamanı olarak işe alındığını ancak hastanenin asıl işi olup alt işverene devri mümkün olmayan hastabakıcılık işinde çalıştırıldığını, görünürdeki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, muvazaa nedeniyle baştan itibaren asıl işveren davalı üniversitenin işçisi kabul edilmesi gerektiğini, bu itibarla da hak ettiği halde alamadığı ilave tediye alacağı bulunduğunu ileri sürmüş, davalı ise asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu iddiasını reddederek savunma yapmıştır.

Davacı işçinin alt işveren dava dışı ... şirketi nezdindeki çalışmasının muvazaalı olduğu hususu iş müfettiş raporu ve bu rapora karşı açılan iptal davasının reddine ilişkin Kocaeli 5. İş Mahkemesinin 2011/156 esas sayılı dava dosyası ile sabittir. Bilirkişi ise hesaplamasını alt işveren ... şirketinin ihale dönemi ile sınırlamamış, ... şirketinden sonraki alt işverenler dönemleri içinde hesaplama yapmış, mahkemece de bu hesaba itibarla hüküm kurulmuştur. Ancak Mahkemece davacının dava dışı ... şirketinden sonraki alt işveren şirketler nezdinde çalışırken de aynı şekilde temizlik işi için işe alındığı halde hasta bakıcılık yaptırıldığı, bir başka anlatımla muvazaanın tüm çalışma dönemine ilişkin olduğu yönündeki iddiası tam açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece davalı tarafından isimleri bildirilen tanıklar dinlenmemiş , davacı vekili tarafından emsal dosyalarda alındığı belirtilen ancak bizzat davacının çalışma düzenine ilişkin olmayan bir kısım tanık beyanları dosya içine alınmıştır. Buna göre öncelikle bildirilen davalı tanıkları ile gerekirse davacı tanıkları dinlenerek davacının temizlik elamanı olarak işe alındığı halde davalının asıl işi olan hasta bakıcılık işinde çalıştırıldığı yönündeki iddiasının dava dışı ... şirketinden sonraki çalışma dönemine de sirayet edip etmediği, BÇM muvazaa tespitinin davacının çalıştığı işyerini kapsayıp kapsamadığı, bu tespitten sonra yeni ihaleyi alan alt işveren nezdinde temizlik işinde çalışsa bile önceki muvazaa tespiti nedeniyle asıl işveren işçisi olduğundan, tekrar alt işveren işçisi olarak haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, kısaca muvazaanın tüm çalışma dönemi için geçerli olup olmadığı tespit edilmeden, davacının işe girdiği tarihten dava tarihine kadar olan dönemdeki işi ve işyerinin hiç değişmediğinden muvazaanın tüm çalışma dönemini kapsadığı yönünde tarafların delilleri toplanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 23.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.