Esas No: 2016/3616
Karar No: 2017/16849
Karar Tarihi: 30.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/3616 E.  ,  2017/16849 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ..., ..., ... plakalı araçların alımı ve K1 belgesinin ödemesi için davalıya gönderilen 78.000,00 TL alacak miktarından kalan 65.000,00 TL ile davalının 21.000,00 TL şahsi borcunu 1 yıl içerisinde ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı ... ...'ın kendi el yazısı ile yazılmış olan ve imzasının yer aldığı belgenin alacaklı olduğu 86.000,00 TL'lik kısmın yazılı ispatı olduğunu, takibe konu belgenin davalının el yazısı ile yazıldığını ve düzenlendiğini, bu rağmen davalının borcunu ödemediğini, girişilen icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; ... ve ... plaka sayılı kamyonların davacıya devir ve temlik edilerek ortaklığın bitirildiğini, araçların davacıya temliki ile ortaklığın sona erdiğini ve davacının hiçbir alacağının kalmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davalının ... İcra Müdürlüğünün 2011/1860 takip sayılı dosyasına yaptığı itirazın 21.750,00 TL için iptali ile icra takibinin 21.750,00 TL ve takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dava; adi ortaklık alacağından kaynaklı icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortağın alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.

Somut olayda; taraflar arasında akdedilen 03.12.2010 tarihli sözleşmeye istinaden ... ve ... plakalı araçları taraflarca işletilmesi hususunda adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, araçların ile gelir ve giderlerin ortak olduğu, söz konusu araçların 29.07.2011 tarihinde davacının eşine devredilmesi ile taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin sona erdiği sabittir. Bu noktada taraflar arasındaki ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yapılması gerekir.

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.

Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

O halde, mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ; Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlere hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince her iki taraf yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.