Esas No: 2017/3131
Karar No: 2018/540
Karar Tarihi: 26.02.2018

**23. Hukuk Dairesi         2017/3131 E.  ,  2018/540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili Av. ... ile asillerden ... gelmiş, karşı taraf asıl davada davalı-karşı davada davacı taraftan gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili ile asıl davada davacı-karşı davada davalı asıl ...'un sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenci arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmede paylaşımın yarı yarıya olmasına rağmen davalının 103.40 m² fazla arsa payı aldığını, dairelerin süresinde teslim edilmediğini ve eksik imalâtların bulunduğunu ileri sürerek, eksik imalâtların, fazla arsa payı bedelinin (arsa payınınn müvekkillerine verilmesi talebinin kabul edilmemesi halinde), projeye aykırılıkların giderilmesi için gereken bedelin, kat mülkiyetine geçiş işlemlerinin bedelinin ve geç teslim nedeniyle sözleşmenin 5. maddesindeki cezai şart bedelinin tespiti ile şimdilik 500,00’er TL olmak üzere toplam 2.500,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 16.09.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile eksik işler bedeli talebini 21.249,00 TL arsa payı bedeli talebini 165.000,00 TL, cezai şart talebini ise 824,00 TL arttırarak, toplam 194.108,00 TL’nin 04.01.2013 tarihinden işleyecek yasal faiziyle tahsilini istemiş, karşı davada ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca inşaatı yapan yüklenicinin, inşaat süresince arsa sahiplerinin kira bedelini ödemesi gerektiğini, davalı yüklenicinin talep ettiği bedelin bu kapsamda olduğunu, hataen yapılan ve geri verilmesi gereken bir ödeme olmadığını savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili, asıl davada, inşaatın süresinde bitirilerek davacılar dışındaki arsa sahibi ...'a 25.12.2012'de dairesinin teslim edildiğini, davacıların ise teslime yanaşmadığını, ancak daireleri kullanmaya başlayıp kiraya verdiklerini, yapılan tespitt müvekkilinin sözleşme ile taahhüt etmediği işlerin bedelinin de talep edilmesinin haksız olduğunu, zaten teslim ile ihtirazi kayıt ileri sürmediklerini, sözleşmenin yanlış yorumlandığını, zira hiç bir maddede arsa paylarının yarıyarıya olacağına dair bir paylaşımın olmadığını, sözleşmenin eki olan krokide belirtilen dairelerin davacılara

ait olduğunu, kalanlarının müvekkiline ait olduğunu, arsanın tapu tahsis belgesinin alınabilmesi için gereken 118.320,00 TL'yi arsa sahipleri yerine müvekkilinin ödediğini, buna ilişkin talep haklarının saklı olduğunu, kat mülkiyeti ve iskân belgesi alınması işlemlerinin henüz devam ettiğini, buna ilişkin davacıların bir zararı olmadan talepte bulunmalarının haksız ve kötüniyetli olduğunu, ayrıca mimari projeye aykırılığın bulunmadığını savunarak asıl davanın reddini istemiş, karşı davada ise, müvekkili yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşmede yer almamasına rağmen, davalılardan ...’a 22.000 TL kira yardımında bulunduğunu, ayrıca 45.000 TL nakit ödeme yaptığını, davalı ...’un müvekkili aleyhine sebepsiz zenginleştiğini, bu ödemelerin hukuki dayanağı olmadığını, sözleşmenin devamını sağlamak üzere davacıların sözleşme dışı bir takım taleplerini karşılamak için yapıldığını, ancak davacıların haksız davası nedeniyle bu ödemeleri isteme gereği doğduğunu ileri sürerek, 67.200 TL’nin ödeme tarihlerinden işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 11. maddesine göre paylaşımın yarı yarıya olduğu, davalının davacılardan aldığı vekâletnamede oranın %60 ve %65 olarak gösterilmesinin sözleşmenin tadil edildiği anlamına gelmediği, bu sebeple davalı yüklenicinin eksik iş bedeli, fazla arsa payı bedeli ile cezai şart bedelini ödemekle yükümlü olduğu, karşı davada ise davacı yüklenicinin yaptığı ödemeleri rızası ile yaptığı ve şarta bağlamadığı, bu nedenle geri isteyemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile davacı ... yönünden 141.749 TL, davacı ... yönünden 52.359 TL olmak üzere toplam 194.108 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline; karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin, asıl davaya ilişkin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları ile karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2/a-Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan, yüklenicinin fazla aldığı iddia edilen arsa payı bedelinin, eksik işler ve cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 09.02.2011 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa payının paylaşımına ilişkin bir düzenleme yer almamakla birlikte, sözleşmenin ek maddesi uyarınca, dairelerin paylaşımının sözleşmenin ekinde yer alan krokiye göre yapılacağının hüküm altına alındığı, sözleşmenin ekinde yer alan ve elle çizilmiş krokide 12 daireye yer verildiği, bu krokide davacılardan ...'a 3 daire, Asuman'a 1 daire, dava dışı arsa sahibi Muhittin'e ise 1 daire olmak üzere arsa sahiplerinin adının 5 daire üzerine yazıldığı, geri kalan 7 daire üzerinde herhangi bir isme yer verilmediği, her ne kadar mahkemece, paylaşımın yarı yarıya yapıldığı tespitine yer verilmiş ise de, sözleşmenin eki krokiden paylaşımın yarı yarıya yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, sözleşmenin eki kroki ile mimari proje ve kat irtifakı listesi incelenerek, kat irtifakı listesinde davacı arsa sahiplerinin veya vekillerinin imzası bulunup bulunmadığı da araştırılarak, arsa payı ve dairelerin paylaşım oranının tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, yanılgılı gerekçeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2/b-Dava dilekçesi ve karar başlığında ...'un davacı gösterilmesine rağmen bu davacı hakkında bir hüküm kurulmaması HMK'nın 297/2. fıkrasına aykırı görülerek bozma nedeni yapılmıştır.

2/c-Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince, 16.09.2015 tarihinde, eksik iş bedeli ve cezai şart bedeline ilişkin taleplerin ıslah yoluyla arttırılmasına rağmen, mahkemece, ıslah edilen miktara, ıslah tarihinden faiz işletilmesine hükmedilmesi gerekirken, dava ve ıslah yoluyla talep edilen tüm miktara dava tarihinden faiz işletilmesine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan sebeplerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin, asıl davaya ilişkin sair temyiz itirazları ile karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2/a, b, c) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı-karşı davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl davada davalı-birleşen davada davacı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-birleşen davada davalıdan alınarak, davalı-birleşen davada davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.02.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.