Esas No: 2023/2526
Karar No: 2023/8545
Karar Tarihi: 05.06.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/2526 E.  ,  2023/8545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (375 sayılı KHK) gereği eklenen geçici 23 üncü madde hükmü gereği sürekli işçi kadrosuna atandığını ve atandıktan sonra da işveren tarafından süresiz olarak sekreter olarak görevlendirildiğini, meslek kodunun davalı tarafından 9112.13 temizlik işçisi meslek koduyla Sosyal Güvenlik Kurumu'na (SGK) bildirildiğini, davacının hiçbir zaman temizlik görevlisi olarak çalışmadığını, davalıdan SGK’ya yapılan meslek kodu bildiriminin düzeltilmesini talep ettiğini, davalı tarafından bu talep reddedilerek davacının temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin davacının çalışma koşullarının ağırlaştırılması niteliğinde olduğunu ve işyerinde uygulanan toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendine aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu temizlik işinin (vasıfsız ...) yapılmasına dair görevlendirmenin toplu ... sözleşmesinin belirtilen düzenlemesine aykırı olup çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunun tespiti ile iptaline ve toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi kapsamında daha önce yapmakta olduğu sekreterlik, bilgi işlem, veri kayıt ya da aynı vasıfta işleri yapmakla görevlendirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının aynı konu ve sebeple ... 6. ... Mahkemesinde davasının bulunduğunu, yargı yolu itirazlarının bulunduğunu, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile alt işveren firma bünyesinde çalışan işçilerin kadroya geçişlerinin düzenlendiğini, davacının temizlik ihalesini ... firmaların uhdesinde çalıştığını, bu durumun davacının SGK kaydı ve ilgili firmaların ihale dokümanları incelendiğinde görüleceğini, davacının sonrasında kadroya geçiş işlemleri yapılırken temizlik kadrosuna geçişi sağlandığını, yani kişi hangi ihale kapsamındaki firmada istihdam edilmişse o paraleldeki kadrolara istihdam geçişi yapıldığını, güvenlik firmasında çalışmış kişilerin temizlik kadrosuna geçirilmesi mümkün olmadığı gibi temizlik ihalesini ... firmada istihdam edilmiş işçinin de tıbbi sekreter, veri hazırlama olarak kadroya geçirilmesinin mümkün olmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 28.07.2016 tarihinde ... Gürsu ... ... Devlet Hastanesinde geçici işçi sıfatıyla çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK' ya eklenen geçici 23 maddesi hükmü doğrultusunda 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna atandığı, işe başladığı günden itibaren başhekim sekreterliği yaptığı, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesinde işverenin ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma şartlarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabileceği ve bu şekle uygun olarak yapılmayan değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı düzenlendiğinden, davacının da ... itibaren yapmış olduğu görevi yerine temizlik işçisi olarak çalışması istenen pozisyonu yani çalışma şartlarındaki değişikliği kabul etmeyerek yasal hakkını kullanmış olduğu, davacının fiilen başhekimlik sekreteri olarak çalışmakta iken temizlik görevlisi olarak çalıştırılmasının 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereğince çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiğini, gerek 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesi hükümlerinde gerekse 4857 sayılı Kanun'un hükümlerinde işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin işini değiştirmesi durumunda, bu işlemin iptali için öngörülmüş bir dava türü bulunmadığı, bu nedenle temizlik görevlisi olarak yapılan görevlendirmenin iptali ve davacının önceki yapmış olduğu işi yahut bu işle vasıf olarak benzer işi yapmakla görevlendirilmesi taleplerinin hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiği gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; işçinin muvafakati olmadığı sürece sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik yapılamayacağını, davacının başhekim sekreteri olduğunu, temizlik işlerinin yapılmasına dair görevlendirmenin davalı işverenin yönetim hakkı kapsamı dışında kaldığını, yargılama gideri ve vekâlet ücretlerinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, uyuşmazlığın ... yerinin idari yargı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı işçinin ... sözleşmesinin feshedilmediği, yapılan görevlendirme işleminin iptalinin istendiği, ... hukuku mevzuatında görevlendirme emrinin iptaline ve eski işine iadeye yönelik bir düzenleme bulunmadığı, davacının davalı tarafından yapılan işlemlerinin esaslı değişiklik kapsamında olup olmadığının belirlenmesi için tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğu, davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçeleriyle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; işyerinde bağıtlanan toplu ... sözleşmesi gereği davacının vasıflı bir işte çalıştırılması gerektiğinin tespiti ile yapılan görevlendirmenin esaslı değişiklik kapsamında olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 ... maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 madde.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 696 sayılı KHK'nın 127 maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddeye göre "...Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. ..."

3. Davacının uygulanmasını istediği ... ile ... Sağlık ... Sendikası arasında 02.02.2019-31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olmak üzere imzalanan işletme toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendine göre ise "Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız işte çalıştırılamazlar."

4. Sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçi, ilâmın (2) numaralı paragrafında hükmüne yer verilen düzenleme uyarınca sadece kadroya geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Şu hâlde toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi hükmünün, 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde karşısında davacı bakımından uygulanabilirliği olmadığından İlk Derece Mahkemesince davacının çalıştığı işte yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olduğunun kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Davacının talebinin bu gerekçe ile reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5. İlk Derece Mahkemesince, davacının temizlik görevlisi olarak yapılan görevlendirmesinin iptali ve önceki yapmış olduğu işi yahut bu işle vasıf olarak benzer işi yapmakla görevlendirilmesi taleplerinin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiş ise de, işçinin hangi işyerinde hangi işte çalışacağı konusundaki yönetim hakkının işverene ait olduğu, işvereni bu konuda değişiklik yapmaya zorlayacak ve yönetim hakkına müdahalede bulunulmasını gerektirecek bir hükmün mevzuatımızda bulunmadığı hususları dikkate alındığında mahkemece bu talebin esastan reddi gerekirken, hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.....2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.