Esas No: 2020/2778
Karar No: 2020/3057
Karar Tarihi: 23.11.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/2778 E.  ,  2020/3057 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-karşı davalı ile davalı-bir kısım karşı davacılar vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili gelmedi. Davalı-karşı davacılar ..., ... ve arkadaşları vekili Avukat ... geldi. Diğer davalı vekilleri ve asiller gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı imalât bedeli alacağının tahsili ve kâr kaybı zararının tazmini; karşı dava ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin

feshedildiğinin tespiti, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkini ve menfi zararın tazmini istemlerine ilişkindir. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalılar-bir kısım karşı davacılar ise arsa sahipleridir.

Davacı-karşı davalı vekili, taraflar arasında 05.10.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 16.02.2007 tarihli tadil sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye konu taşınmazın, arsa sahiplerince ifraz edilerek ... ada ... ve ... parsel olarak ikiye ayrıldığını, ... parselin ... Beldesi'nde, ... parselin ... Beldesi'nde kaldığını, ... parselde inşaata başlanıldığını ancak sözleşmede kararlaştırılmasına rağmen ... parsel için arsa sahipleri tarafından hiçbir girişimde bulunulmayıp terkleri yapılmadığından müvekkilinin inşaatı durdurmak zorunda kaldığını, inşaat alanının bir bütün olarak yükleniciye tesliminin yapılmadığının delil tespiti dosyası ile tespit edildiğini, buna rağmen arsa sahipleri tarafından sözleşme süresi sona ermeden sözleşmenin feshedildiğini, haksız fesih nedeniyle şimdilik 150.000,00 TL imalât bedeli ile 50.000,00 TL kâr kaybından oluşan alacağın reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini savunmuştur.

Bir kısım davalılar-karşı davacılar vekili, sözleşmeye göre proje çizdirmek onaylatmak, inşaat ruhsatı almak gibi edimlerin yükleniciye ait olduğunu, savunarak asıl davanın reddini istemiş, karşı davada ise; sözleşmenin feshedildiğinin tespiti ile tapudaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhlerinin kaldırılmasını ve yeni yükleniciyle imzalanacak sözleşme ile münfesih sözleşme arasında müvekkili arsa sahipleri aleyhine olması muhtemel farka ve ihale masraflarına karşılık şimdilik 20.000.00 TL'nin yükleniciden tahsiline veya imalât bedelinden mahsubuna, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08.11.2016 tarihli bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, yüklenicinin kararlaştırılan sürede kaba inşaatı tamamlamaması nedeniyle arsa sahiplerince ... 11. Noterliği'nin 16.10.2008 tarihli ihtarnamesi ile akdedilen sözleşmelerin feshedildiğinin ihtar edildiği, arsa sahipleri tarafından yapılan feshin geçerli olduğu ve taraflar arasındaki sözleşmelerin haklı nedenle feshedildiğinin kabul edildiği, sözleşmelerin haklı feshi sebebiyle yüklenicinin kâr kaybı talebinin yerinde olmadığı ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre hesaplanan inşaat yapım maliyetinin arsa sahiplerinden tahsili gerektiği, sözleşme feshedildiğinden şerhin kaldırılması talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle, asıl dava bakımından taleple bağlı kalınarak davanın kısmen kabulü ile 150.000,00 TL'nin bir kısım davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, diğer davalılar yönünden alacak talebinin ve kâr kaybı talebinin reddine; karşı dava bakımından ise davanın kısmen kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshedildiğinin tespitine, şerhin terkinine ve menfi zarar talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı-karşı davalı vekili sadece asıl dava yönünden, davalılar-bir kısım karşı davacılar vekili ise asıl ve karşı dava yönünden temyiz etmişlerdir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin tüm, davalılar-bir kısım karşı davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacı arsa sahipleri vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet (olumlu) zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. Menfi (olumsuz) zarar uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin yerine getirilmemesi sonucu güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.

Menfi (olumsuz) zararın yasal dayanağı 6098 sayılı TBK'nın 125/III. (B.K.106/II.) maddesindeki genel düzenlemelerdir. Yargıtay içtihatları ve doktrinde eser sözleşmesinden ve eser sözleşmenin bir türü olduğu kabul edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönülmesi nedeniyle uğranılan ve giderilmesi talep edilen olumsuz zararların sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmekte; sözleşmenim yapılmasına ilişkin giderler, harçlar, posta giderleri ve noter ücreti de menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir. Sözleşmenin feshi yahut sözleşmeden dönülmesi halinde alacaklı ancak menfi zararının tazminini isteyebilecektir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 tarih ve 1989/13-392-1 sayılı kararında da belirtildiği gibi menfi zarar sözleşme yapılmasaydı davalının uğramayacağı zarar olarak tanımlanmaktadır. Menfi zarar, sözleşmenin yapıldığı tarihte başkasıyla davaya konu arsa üzerinde ne miktarda daire ve arsa payı karşılığı sözleşme yapılabileceğinin belirlenmesi, bu miktar ile mevcut duruma yahut akdedilmiş yeni sözleşmeye göre yapılabilecek inşaatlardan verilecek arsa payı ve bağımsız bölüm arasındaki fark tutarıdır.

Bu durumda mahkemece, davacı-karşı davalı yüklenici ile sözleşme tarihinde ifraz sonucu ... Beldesi'nde kalan arsada inşaat yapılması mümkün olmakla birlikte, ... Beldesi'nde kalan arsada inşaat yapılmasının mümkün olmadığı gözetilerek; sözleşmeye konu arsaların konumu, yine sözleşme tarihinde inşaatın yapıldığı yer ve çevresindeki emsal arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine göre Türkler Beldesi'nde inşaat yapılması kararlaştırılıp, ... Beldesi'ndeki arsanın da yükleniciye devredilmek suretiyle ne şekilde ve hangi şartlar dahilinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılacağı ve bu şekilde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahiplerine kaç bağımsız bölüm verileceği konusunda yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi raporu alınıp, dava dışı yüklenici ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahiplerinin aldıkları bağımsız bölüm sayısı ile karşılaştırması yapılarak, arsa

sahiplerinin eksik bağımsız bölüm alıp almadıkları ve bu şekilde menfi zararlarının bulunup bulunmadığı ve varsa zarar miktarı da bilirkişilere hesaplattırılarak, temyiz eden arsa sahiplerinin karşı davada menfi zarar isteyip istemeyecekleri belirlenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bağımsız bölüm sayısı ve arsa yüz ölüçümü üzerinden yapılan oranlama işlemi neticesinde bulunan sonuca göre arsa sahiplerinin menfi zararın bulunmadığı gerekçesiyle menfi zarar talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yüklenicinin tüm, davalı-bir kısım karşı davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, 2.540,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı yükleniciden alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan ve kararı temyiz edip karar başlığında 1-36 nolu sırasında yer alan arsa sahiplerine verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-bir kısım karşı davacılara iadesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 23.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.