Esas No: 2021/19875
Karar No: 2023/4237
Karar Tarihi: 13.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/19875 E.  ,  2023/4237 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık haklarında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 22.01.2013 tarihli, 2013/323 Esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.12.2014 tarihli, 2013/17 Esas, 2014/182 Karar sayılı sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Kararın sanık müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 22.10.2018 tarihli ve 2018/3281 Esas, 2018/6153 Karar sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanması ile diğer suç açısından ise;" Dosya içerisinde bulunan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.10.2013 tarihli raporunda, mağdurede ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu ve depresif belirtiler denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun, ruh sağlığının ... Baygın'ın eylemleri neticesinde bozulduğu ve diğer sanıkların fillerinin de mevcut bozulmayı arttırdığının bildirilmesi karşısında, sanık ... hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması hususunda şüphe oluştuğundan, şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi de nazara alındığında söz konusu maddenin sanık ... hakkında uygulama imkanının bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde tatbiki suretiyle sonuç cezanın fazla tayini" gerekçesiyle bozularak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2019 tarihli ve 2018/268 Esas, 2019/84 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.07.2019 tarihli ve 14-2019/52540 sayılı, onama görüşlü asıl Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına rağmen uygulanmamasının bozma nedeni yapılması gerektiğine, sanığın başka kişilerle cinsel ilişkiye girmesi için ortam hazırlamasının ruh sağlığını bozduğu dikkate alınarak eksik ceza verildiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiin Temyiz İstemi

Mağdurenin sanığa on altı - on yedi yaşında olduğunu belirtmesine rağmen hata hükümlerinin uygulanmadığına, mağdure ile cinsel ilişki yaşamadığına ve atılı suçun yasal unsurları oluşmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurenin anne babasının boşanmış olduğu ve mağdurenin annesi ile birlikte yaşadığı, 2012 yılı başlarında mağdurenin ... internet kafe isimli iş yerinde bozma öncesi sanık ... ile birlikte aynı dosyada yargılanan sanık ... ile tanıştığı, kısa bir arkadaşlık döneminden sonra ...'ın mağdureyi evine davet ettiği, burada ...'ın mağdure ile mağdurun rızası ile cinsel ilişkiye girdiği, bu olaydan sonra birkaç kez değişik zamanlarda yine aynı adreste ve mağdurenin kendi evinde rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri, 2012 yılı baharı sonlarında mağdurenin ...'dan ayrıldığı, bu dönemde mağdurenin Sivas Devlet Hastanesinde tedavi görmekte olan annesinin yanına gidip gelmeye başladığı, bu dönemde mağdurenin aynı hastanede aynı bölümde annesi tedavi olan sanık ... ile tanıştığı, bu vesile ile mağdure ile sanık ...'nin arkadaş oldukları, yaz başlarında mağdurenin sanık ...'nin evine gidip gelmeye başladığı sıralarda sanık ...'nin evinde mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, sonraki dönemde mağdurenin sanık ...'yi evine davet etmesi üzerine sanık ...'nin mağdurenin evinde de mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, Eylül 2012 tarihinde sanık ...'nin arkadaşı bozma öncesi sanıkla birlikte aynı dosyada yargılanan sanık ... ile birlikte bulunduğu sırada haklarında EK-KYOK verilen ... ve ...'in yanlarına geldiği, burada ... ve ...'in birlikte olmak için bir kız istediği, ...'in de sanık ...'nin arkadaşı olan mağdureden bahsettiği ve bu kızı kendilerine ayarlayabileceği vaadinde bulunduğu, bunun üzerine ...'in mağdureye telefon ederek ... parkına çağırdığı, mağdurenin gelmesi üzerine birlikte araba ile gezme hususunda ... ve sanık ...'nin mağdureyi ikna ettiği, bu karar üzerine ... ve sanık ...'nin, ...'ı arayarak evini kullanmak üzere izin aldığı, ...'ın izin vermesi üzerine ... ve sanık ... yanlarına mağdureyi de alarak ve yolda diğer şahısları da araçlarına alarak hep birlikte çiftlik evine gittiği, burada sanık ...'nin mağdure ile bir kez daha cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra ... ve ...'in de mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediği, ancak mağdurenin kabul etmemesi üzerine bu iki kişinin evden ayrıldığı, daha sonra mağdure ve yanındakilerin de evden ayrıldığı, bilahare başka bir olay sebebiyle yapılan işlemler sırasında mağdure ve sanık ... arasında geçenlerin ortaya çıktığı iddia ve kabul edilen olayda; sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmese de hem mağdurenin hem dosyada tanık olarak ifadesi alınan kişilerin ve diğer sanıkların savunmaları birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişki yaşadığı ve olay tarihinde küçük olduğundan geçerli olmayan rızasıyla mağdureyi kendi evine götürdüğü kabul edilmiş, mağdurenin ruh sağlığının öncelikle temyiz dışı sanık ...'ın eyleminden dolayı bozulduğunun dosya kapsamından anlaşılması nedeniyle artırım yapılmamasına dair karar verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın savcılıkta ve sorgusunda mağdurenin yaşını on altı, on yedi olarak söylediğine yönelik savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma gerekçesi doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2019 tarihli ve 2018/268 Esas, 2019/84 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.