Esas No: 2023/7024
Karar No: 2023/5105
Karar Tarihi: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7024 E.  ,  2023/5105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1294 E., 2022/1591 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; usulüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir.

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden;

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 3 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair 21.09.2021 tarihli ve 2019/578 Esas, 2021/285 Karar sayılı ilama ilişkin istinaf talepleri üzerine hükmün sanık aleyhine bozulmasının ardından söz konusu karara direnme yetkisi bulunmayan ve kanunen uymak zorunda olan İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı sanığın 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kurulan hükmün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince istinaf incelemesi sırasında tespit edilen hukuka aykırılıklar karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılmak suretiyle yapılacak yargılama sonucunda esasa ilişkin yeni hüküm kurulması gerektiği ve bu kapsamda bozma üzerine ilk Derece Mahkemesince kurulan yeni hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın temyizi kabil olduğu belirlenmekle;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2019 tarihli ve 2019/49479 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2021 tarihli ve 2019/578 Esas, 2021/285 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) ve beşinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 13.01.2022 tarihli ve 2022/104 Esas, 2022/36 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2022 tarihli ve 2022/27 Esas, 2022/110 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1294 Esas, 2022/1591 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

6. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.12.2022 tarihli ve 2022/12947 Esas, 2022/12059 Karar sayılı kararıyla "...Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan sanığa yokluğunda verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğ edilmediği hususu ile 5271 sayılı CMK'nın 295/1. maddesinde "Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir." şeklindeki düzenlemenin Bölge Adliye Mahkemesi kararında ihtar edilmediği anlaşıldığından, sanığın yabancı uyruklu olup kovuşturma aşamasında tercüman eşliğinde ifadesinin alındığı gözetilerek kararın tercüman aracılığı ile sanığa 5271 sayılı CMK’nın 35/3. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde yukarıda anılan kanuni düzenleme de ihtar edilerek okunup anlatılmak suretiyle ve sanık müdafisine de kararın aynı ihtar şerhini içerir şekilde tebliği ile tebellüğ belgesi ve verildiği takdirde temyiz dilekçesinin eklenmesinden sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2022 tarihli ve 9-2022/117836 sayılı kısmî ret, kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiniin Temyiz İsteği

Temyiz dilekçesinde temyiz sebebi göstermemiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

5237 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 61 inci maddeleri gözetilerek eylemlerle orantılı şekilde ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmediğine, suçun hukuki vasıflandırılmasının hatalı yapıldığına, sanık hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine, müsnet suçlardan hüküm kurulurken üst sınır yerine alt sınırdan ve eksik karar tesis edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın beyanlarının çelişkili olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Adli Tıp Kurumu'nun (ATK) 13.02.2020 tarihli 2020/20624 sayılı raporunda mağdurenin genital muayenesinde; hymen anüler, infantil yapıda, fevhası 0,7-1 cm olup serbest kenarlarında eski ya da yeni travmatik lezyon saptanmadığının belirlendiği, 23.02.2021 tarihli 2021/2159 sayılı raporunda dava dosyasında incelemesi yapılan halıdan alınan örnekte sperm hücresinin görüldüğü ve elde edilen DNA profilinin sanıktan alınan DNA profili ile uyumlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

2. Mahkemece tüm dosya kapsamında yapılan yargılamada mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, mağdurenin ve katılanın sanığa iftira etmesini gerektirecek önceye dayalı bir husumetlerinin olmaması, olayın gerçekleştiği iddia edilen yerde bulunan halıda sanığa ait sperm hücresi bulunduğu, bu bakımdan mağdure anlatımlarına itibar edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin Bozma ilâmında da belirtildiği üzere; mağdurenin Çocuk İzlem Merkezindeki (ÇİM) ifadesinde sanığın poposuna bir temasının olmadığını, cinsel organını ağzına sürttüğünü beyan ettiği ancak ağıza sokma şeklinde bir eyleminden bahsetmediği, genital organından dudu olarak bahsedip içine azıcık soktuğunu ve halıya doğru bir sıvı aktığını beyan ettiği ATK raporuna göre genital muayenesinde hymenin anüler, infantil yapıda, fevhası 0,7-1 cm olup serbest kenarlarında eski yada yeni travmatik lezyon saptanmadığının belirtilmesi karşısında vücuda organ sokma eyleminin gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, sanığın eylemine devam etme imkanı varken kendiliğinden sonlandırdığı anlaşıldığından mevcut haliyle eylemin on iki yaşından küçük çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, mağdurenin beyanında sanığın kendisine karşı hem evlerinin bahçesindeki müştemilatın içinde hem de annesi ile birlikte sanığın Arnavutköy'deki evlerine gittiklerinde gerçekleştirdiğini belirtmiş olması karşısında sanığın üzerine atılı on iki yaşından küçük çocuğun basit cinsel istismarı suçunu aynı mağdureye karşı, aynı kasıt altında, birden fazla kez gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanık hakkında verilen cezalarda 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/4 oranında artırım yapılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

3. Sanığın üzerine atılı eylemin icrasında mağdurenin bulunduğu ortamdan serbestçe çıkıp gitmesine de engel olduğu sabit olmakla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle katılan Bakanlık yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden bahisle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Yukarıda giriş bölümünde açıklanan nedenlerle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyizi kabil olduğundan Tebliğnameye bu yönüyle iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1294 Esas, 2022/1591 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.