Esas No: 2013/27678
Karar No: 2014/755
Karar Tarihi: 21.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/27678 E.  ,  2014/755 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 23/10/2013

Numarası : 2013/428-2013/602

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin davalı şirket işyerinde 03/01/2004-21/01/2009 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, ayrıca davalı tarafın talimatıyla servis şoförlüğü de yaptığını, iş akdinin haksız ve yersiz olarak sona erdirildiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı başvuru sonucunda düzenlenen 13/08/2009 tarihli raporda hak ve alacaklarının saptandığını, raporun karşı tarafa tebliğ edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmemesi üzerine Antalya 14. İcra Müdürlüğü'nün 2010/2863 sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, borçlunun takibe itirazı sonucunda takibin durdurulduğunu, davacının kullandığı aracın fren balatalarını genel müdürün bilgisi dahilinde değiştirdiğini, 2 ay sonra tekrar aynı sorunun yaşandığını, işverenin güvenini kötüye kullanmadığını beyanla,itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %40 inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının iş akdinin haksız sona erdirildiği iddiasının doğru olmadığını, davacının .........plaka numaralı aracı 12/09/2008 tarihinde B...... Servisine götürdüğünü ve ön disk ve balataları değiştirdiğini beyan ettiğini, aynı aracın davacı tarafından tekrar aynı şikayet ile servise götürüldüğünde ön balata ve disklerin bitik olduğunun ve değiştirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, aynı gün alınan savunmasında olayı zimnen kabul ettiğini, müvekkili şirketin aynı işi yapması nedeniyle konu ile ilgili deneyiminden yapılan işlemin uygun olmadığı ve davacının işverenin güvenini kötüye kullandığının tespit edildiğini, davacının işyerinde aşçı olarak çalıştığını, savunması alınan davacının 21/01/2009 tarihinde Yemekhane girişine "Tüm arkadaşların dikkatine" başlıklı bir yazı yazarak Servis ve Muhasebe Müdürlerini hedef alacak şekilde beyanda bulunduğunu, bu durumun işverenin diğer işçisine sataşma niteliğinde olduğunu, bu nedenlerle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-d,e maddeleri uyarınca haklı nedenle feshettiklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının davalı işverence ispat edilemediği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi'nin 09.04.2013 tarihli kararı ile özetle, “.......Mahkemece feshe sebep gösterilen olay ile ilgili davacının sorumluluğunun olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi görüşü alınmadan karar verilmiştir. Davacıya isnat edilen olay ile ilgili servis aracı üzerinde inceleme yapılarak aracın freni ile ilgili ön disk ve balatalarının değiştirilip değiştirilmediği, şayet değiştirilmiş ise iki ay gibi bir kısa sürede aynı arızanın tekrarlanma olasılığının bulunup bulunmadğı hususlarının tespiti gerekmektedir. Bu suretle toplanan deliller hep birlikte değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. “ gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan Mahkeme, davalı vekilinin üzerinde keşif yapılması gereken aracın satıldığını belirterek dosya üzerinden inceleme yapılmasını talep etmesi üzerine, bu talebi kabul ederek dosya içindeki bilgi ve belgelere göre inceleme yapması için dosyayı makine mühendisi olan aynı zaman trafik konusunda uzman bilirkişiye tevdi etmiş, bilirkişi raporuna göre de, servis şoförü olan davacının kullandığı servis aracını servise götürdüğünü, fren ile ilgili ön disk ve balataları değiştirdiğini belirtmesine rağmen kısa süre sonra aynı arıza nedeniyle işverene tekrar başvurduğu, kısa sürede aynı arızanın tekrarlanmasının mümkün olamayacağı belirtilerek işverenin güvenini kötüye kullandığı gerekçesi ile işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshi halinde feshin haklı nedene dayandığını davalı işverenin ispat etmesi gerekmektedir. Davaya konu olayda iş sözleşmesini davalı işveren feshettiğinden haklı fesih olgusunu davalı ispat etmekle yükümlüdür. Bozma kararı dikkate alındığında davacı işçinin işverenin güvenini kötüye kullanıp kullanmadığının ve dolayısıyla feshin haklı olup olmadığının tespiti bakımından araç üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak aracın ön disk ve balatalarının değiştirilip değiştirilmediğinin belirlenmesi gerekmekte olup araç satıldığından aracın incelenmesi mümkün olmamıştır. Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporu dosya içindeki bilgi ve belgelere göre hazırlanmıştır. Bilirkişi raporunda 12.09.2008 fatura tarihinde aracın 229.552 km'de, 20.01.2009 fatura tarihinde 242.408 km'de olduğu, aradaki farkın 12.856 km. Olduğu, disklerin maksimum 60.000-130.00 km'den, balataların ise 30.000 km'den önce değişmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle disk ve balataların 12.856 km'de bitme noktasına varacak kadar aşınmasının olası olmadığı, 12.09.2008 tarihinde alınan balata ve disklerin takılmamış olabileceği yönünde görüş bildirilmiş ayrıca aracın uygun kullanım koşulları dışında kullanılması ve sürücünün belirli periyotlarda yapması gereken bakımları zamanında yapmamasının bu tür bir arızaya neden olabileceği mütalaa edilmiştir. Görüldüğü üzere bilirkişi raporu tahmine dayalı olarak ilk alınan balata ve disklerin takılmamış olabileceği yönündedir. Davacının aracın aslında fren sisteminin tümden bozuk olduğunu, bu sebeple arızanın tekrarlandığını savunmasında ileri sürdüğü de dikkate alındığında feshe konu fiili davacının gerçekleştirip gerçekleştirmediği yani 12.09.2008 tarihli faturaya konu fren balatalarını ve ön disklerini aldığı halde takmadığı hususu kesin bir biçimde açıklığa kavuşmamış, şüpheli kalmıştır. Şüphe ise iş Hukukunun temel prensiplerinden olan “işçi lehine yorum” ilkesine göre davacı işçi lehine yorumlanmalıdır. Ancak işveren de bu tür bir şüphe altında kalan işçiyi çalıştırmak zorunda değildir. Bu durumda davalı işverenin yaptığı fesih, haklı olmasa da geçerli nedene dayanmaktadır. Geçerli fesih hallerinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi yukarıda özetlenen maddi ve hukuki olgular karşısında hatalı olmuştur.

Bu nedenle eldeki itirazın iptali davasına konu icra takibi ile talep edilen kıdem-ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı işlemiş faizi hakkında bir karar verilmeli, alacaklar likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebi ise reddedilmelidir.

O halde davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.