Esas No: 2015/21388
Karar No: 2015/10629
Karar Tarihi: 01.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/21388 E.  ,  2015/10629 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 10. İş Mahkemesi

Tarihi :05/03/2015

Numarası :2014/379-2015/75

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı Sendika vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı sendika vekili, Ç.. B..'nın 16.05.2014 gün ve 29002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2014/27 sayılı kararının konusu olan davalı şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi'nde görülen işlerin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasına ekli (1) sayılı cetvelde ve İşkolları Yönetmeliği'nde gösterilen 10 numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna ve Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Hastanesi'nde görülen işlerin de 20 numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğine ilişkin kararlarının iptalinin gerektiğini, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan işçilerin hastanelerde görülen asıl iş olan sağlık işine yardımcı ve destek işleri yaptıklarını, yardımcı iş olarak asıl işin girdiği iş kolundan sayılması gerektiği gibi, hizmet alım sözleşmesinin adının değil işçilerin fiilen yaptıkları işin önemli olduğunu, kaldı ki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, hasta bakıcı ve teknikerlerin temizlik elemanı; tıbbi sekreterlerin tıbbi sekreter olarak ifade edildiğini, bunların isimleri ne olursa olsun yaptıkları işin asıl iş olduğunu, şirketler değişmesine rağmen işçilerin yaptıkları işin ve işyerinin hiç değişmediğini,bu konuda bir çok yargısal karar bulunduğunu, bu nedenle Ç.. B..'nın 16.05.2014 gün ve 29002 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2014/27 sayılı iş kolu tespit kararının konusu olan davalı şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesinde görülen işlerin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasına ekli (1) sayılı cetvelde ve İşkolları Yönetmeliğinde gösterilen 10 numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna ve Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Hastanesi'nde görülen işlerin de 20 numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğine ilişkin tespitlerin iptalini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davalı şirketin (T.. Ş..) değişik yerlerde yürüttüğü işler bulunduğunu, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi'nde görülen işlerin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası'na ekli (1) sayılı cetvelde ve İşkolları Yönetmeliği'nde gösterilen 10 numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna ve Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Hastanesi'nde görülen işlerin de 20 numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğinin saptandığını, bu anlamda Bakanlık kararında hukuka aykırılık bulunmadığını, üstelik 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasının “işkolunun tespiti” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca 15 günlük sürede açılmadığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Davalı T.. Ş.. vekili, Bakanlığın, işkolu tespitinde katkıları bulunmadığından hasım gösterilmelerinin yersiz olduğunu, olsa olsa davanın ihbarının gerektiğini, pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, aynı konuda Ankara 15. İş Mahkemesi'nde 27.05.2014 gün ve 2014/682 E sayılı dava açıldığından birleştirme hususunu takdire sunduklarını, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi ve Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Hastanesinde görülen işlere ilişkin Bakanlığın Resmi Gazete'de yayınlanan tespit kararının hatalı olduğunu, esasen söz konusu işyerleri için 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasına ekli (1) sayılı cetvelde ve İşkolları Yönetmeliğinde gösterilen 17 numaralı “Sağlık ve Sosyal İşler” işkoluna girdiğini, bu nedenle iş kolu tespitinin bu açılardan iptali gerektiğini belirtmiştir.

Davalı .. Sendikası ile .. Sendikası davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü Hastanesi'nde görülen işlere ilişkin iş kolu tespitinin iptali davaları bu davadan tefrik edilmiş, Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi'nde görülen işler bakımından yargılamaya devam edilmiş ve 01/01/2014-31/12/2014 tarihleri arasını kapsayan Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme, Veri Girişi-Veri Hazırlama, Fatura Kontrol Hizmeti alım sözleşmesi kapsamında yürütülen işlerin görüldüğü işyerinin İşkolları Yönetmeliği'ndeki 10 numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dava konusu edilen Ç.. B..'nın 16.05.2014 tarih ve 209002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2014/27 sayılı iş kolu tespit kararında, işverenliğin Türkiye’nin değişik yerlerde yürüttüğü işlerinin bulunduğu, hizmet alım sözleşmesi ile İstanbul İli İGDAŞ (İstanbul Gaz Dağıtım A.Ş.) çağrı merkezi işlerinin; Samsun İli Eğitim ve Araştırma Hastanesi temizlik, bilgi işlem, yemek hazırlama, teknik sekreter, büro hizmetleri ve bakım onarım hizmet işlerinin; Trabzon İli Trabzon Gençlik Hizmetleri Spor İl Müdürlüğü antrenör hizmetleri işlerinin; İzmir İli Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi destek hizmetleri, veri işletimi ve temizlik işlerinin yapıldığı ve bu nedenle yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığı yönünde tespit yapılmıştır.

Bu tespit için iş müfettişi tarafından mahallinde yapılan incelemede hazırlanan 30.04.2013 tarih ve 7936-9773/İNC/32-08 sayılı raporda, işverenin Türkiye’nin değişik yerlerinde yürüttüğü işlerin ve SGK'ya kayıtlı işyerlerinin bulunduğu, bunlardan İzmir DEÜ Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi Destek Hizmetleri kapsamında alınan işin yürütüldüğü 4.8121.01.01.1472136.035-25 numaralı işyerinde 808 ve DEÜ Döner Sermaye İşletmesi Veri Giriş Hizmeti işinin yürütüldüğü 4.6311.01.01.1472143.035-25 sicil numaralı işyerinde 196 olmak üzere iki işyerinde toplam 1004 işçinin çalıştığı, Hastane Destek Hizmetleri Alımına Ait Sözleşmenin iş tanımı başlıklı 5.maddesine göre sözleşme konusunun 1.1.2013-31.12.2013 tarihleri arasında toplam 808 işçi ile DEÜ Uygulama ve Araştırma Hastanesinin tüm binalarının hastane destek hizmetleri kapsamında yeralan temizlik, yardımcı hizmet ve kurumun mutfağında yapılan yemeğin personel çalıştırmaya dayalı ikram hazırlığı ve servis hizmetinin alımı işi olduğu; 2013 yılı Veri Giriş-Veri Hazırlama Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme ve Fatura Kontrol Hizmeti Alımına ait Sözleşmenin iş tanımı başlıklı 5.maddesine göre sözleşme konusunun “187 kişi ile 2013 yılı veri giriş, veri hazırlama, fatura kontrol, hasta ve ziyaretçileri yönlendirme işi” olduğu; Hastane Destek hizmetleri hizmet alımına ilişkin ihale kapsamında çalıştırılan temizlik işçilerinin üç farklı risk düzeyine göre sınıflandırılmış yerlerde çalıştırıldıkları, toplam 190 işçinin riskin yüksek olduğu birincil öncelikli yüksek ve orta düzeyde risk taşıyan alanlarda çalıştığı, yardımcı hizmet personeli olarak çalışan işçilerin büyük bölümünün hastaların karşılanması, taşınması, yataktan alınması, immobil hastaların alt temizliğinde hemşirelere yardım edilmesi, yataklı hastaların banyo günlerinde hemşirelere yardım edilmesi, servis içi ve servisler arası hasta transportu, ameliyathaneye gidecek hastalar için ilaç ve benzeri metaryallerin götürülmesi işinde çalıştığı, sadece 11 işçinin evrak getirme-götürme, eksik kırtasiye malzemelerinin alınması işlerinde çalıştırıldığı; başaşçı, aşçı, aşçı yardımcısı ve kasap olarak çalışan işçilerin hastane bünyesinde çalışan personelin yanı sıra hasta ve refakatçilerin de yemeklerini hazırladıkları, garson ve kahvaltı yemek dağıtım elemanlarının da hem yemekhane bölümünde personelin hem de yataklı hastaların kahvaltı ve diğer öğünlerdeki yemelerini dağıttıkları; Veri Giriş-Veri Hazırlama ve Ziyaretçileri Yönlendirme ve Fatura Kontrol Hizmetine ilişkin ihale kapsamında çalıştırılan yüklenici sorumlu müdürünün genel olarak yürütülen hizmet ile hastane arasında koordinasyonu ve personele ilişkin özlük işlerini yürüttüğü, performans sistem analistinin hizmet sağlayıcı firma ile hastane arasında hastanenin taleplerinin gerçekleştirilmesi konusunda koordinasyonu sağladığı; sistem analistlerinin hastanede kurumu sistemlere ilişkin etkinleştirme, problem çözme, ve sair işleri yaptıkları; veri giriş elemanlarının hastane bünyesinde her türlü bilgisayarlı birimde bilgisayarları kullanarak veri girişi yaptıkları; fatura kontrol elemanlarının hasta dosya bilgilerinin faturaya dönüştürülmesi, fatura içeriklerinin ilgili mevzuata göre kontrol edilmesi, hastalara, yakınlarına ve ziyaretçilerine hastane kurallarını anlatıp onları ile ilgili birimlere yönlendirme, hasta ziyaretlerinin hastane kurallarına uygun yapılmasını sağlama işlerini yürüttükleri; bu tespitlere göre Döner Sermayesi İşletmesi Hastane Destek Hizmetleri İşi ünvanlı 142136.035 sicil numaralı işyerinde 280 tanesi yüksek ve orta düzeyde riskli alanlarla çalışan temizlik işçisi ile 378 tanesinin hastaları direkt olarak ilgilendiren sağlık hizmetlerinde olmak üzere 658 işçinin direkt insan sağlığı ile ilgili işlerde çalıştığı, sadece 150 işçinin insan sağlığını ilgilendirmeyen hastaneye destekleyici işlerde çalıştıkları bu nedenle ağırlıklı işin insan sağlığını doğrudan ilgilendiren faaliyetlerden olduğundan 142136.035 sicil numaralı işyerindeki işin 17 numaralı Sağlık ve Sosyal İşler iş koluna girdiği; Veri Giriş-Veri Hazırlama Hasta Ve Ziyaretçileri Yönlendirme Ve Fatura Kontrol işi ünvanlı işyerinde istihdam edilen 196 işçiden 17 tanesinin hasta karşılama ve yönlendirme işini yürüttüğü, 179 işçinin yani toplam işçilerin %92sinin veri giriş hazırlama,fatura kontrol işinde çalıştığı ve 142143.035 sicil numaralı işyerindeki işin 10 numaralı Ticaret,Büro,Eğitim ve Güzel Sanatlar” iş koluna girdiği yönünde tespit yapılmıştır.

Görüldüğü üzere iş müfettişi, davalı şirketin İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinden " Hastane Destek Hizmetleri” ve “ Veri Giriş-Veri Hazırlama Ziyaretçileri Yönlendirme ve Fatura Kontrol Hizmetleri” adı altında aldığı ve iki ayrı SGK sicil numarası ile kayıtlı iki işyerinde yürütülen işlerle ilgili mahallinde inceleme yapmış olup, bakanlıkça da her iki işyeri için “ İzmir İli Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Hastanesi destek hizmetleri, veri işletimi ve temizlik işlerinin yapıldığı ve bu nedenle yapılan işler” şeklinde belirtilmek sureti ile bu işlerin yapıldığı işyerlerinin topluca 10 numaralı iş koluna girdiğine dair tespit yapılmıştır.

Mahkemece bu hali ile sadece “Veri Giriş-Veri Hazırlama Ve Ziyaretçileri Yönlendirme Ve Fatura Kontrol Hizmetleri” hizmet alım sözleşmesi kapsamında 2014 yılında da yürütülen iş ve işyeri ile ilgili değerlendirme yapılması, “Hastane Destek Hizmetleri” hizmet alım sözleşmesi kapsamında alınan işin yürütüldüğü işyerine ilişkin değerlendirme yapılmaması hatalı olmuştur. Her ne kadar dosya kapsamından davalı şirketin davanın açıldığı tarih itibari ile bu işi 2014 yılı için tek başına almadığı anlaşılmakta ise de, tespitin ve itirazın ilişkin olduğu dönem bakımından inceleme ve irdeleme yapılması gerektiğinden bu hususun tespitinde sendikanın hukuki menfaatinin bulunduğu kuşkusuz olduğundan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece “Hastane Destek Hizmetleri” hizmet alım sözleşmesi kapsamında yürütülen işin görüldüğü işyeri için de değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekir. Veri Giriş-Veri Hazırlama Ve Ziyaretçileri Yönlendirme Ve Fatura Kontrol Hizmetleri” hizmet alım sözleşmesi kapsamında yürütülen işin yürütüldüğü işyerine ilişkin iş kolu tespit kararı bakımından ise, sadece dosya içindeki teknik şartname ve belgeler incelenerek hazırlanan rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

Alt işveren olarak davalı şirketin hizmet alım sözleşmeleri ile aldığı işleri yürüttüğü işyerlerinin hangi iş koluna girdiğine ilişkin değerlendirme yapılırken, öncelikle alt işverenlerin işyeri ya da işyerlerinin coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğinde olduğu, alt işverenin, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahip olduğu, alt işverenin işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Yine, davacı sendika, davalı şirketin ihaleyle iş aldığı hastanelerde çalıştırdığı işçilerin hangi adla çalıştırılırsa çalıştırılsın doğrudan sağlık işkoluna giren işleri yaptıklarını iddia etmektedir. Bu sebeple işçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerlerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Burada özellikle her bir işyerinde yapılan iş, birden fazla iş yapılırsa ağırlık iş belirlenmelidir. Ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate alınmalıdır.

Öte yandan davalı şirketin aynı işkolu tespit kararının bu davaya konu edilen bölümüne de itiraz ettiği, Ankara 15.İş Mahkemesi'nin 2014/682 Esas sırasına kayıtlı davayı açtığı, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada mahkemece davanın reddine ilişkin verilen kararın 22.Hukuk Dairesi'nin 2014/31911 Esas sayılı kararı ile, iş kolu tespitine itiraz davalarının işyerinin bulunduğu yer iş mahkemesinde görülmesi gerektiği, her bir işyeri için mahkemenin yetkisiz olduğu, mahkemece yetkisizlik sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenerek karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmuştur. Aynı iş kolu tespit kararına ilişkin olması nedeni ile bu davanın akibeti araştırılarak birleştirme hususu üzerinde durulmalıdır.

Başka bir husus ise, Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinden 2014 yılı ilk 3 aylık dönemi için davalı şirket ile dava dışı .. Ltd.Şirketinin oluşturduğu .. iş ortaklığının aldığı “Hastane Destek Hizmetleri” hizmet alım sözleşmesi kapsamında yürütülen işe ilişkin bakanlıkça işyerinin 17 numaralı Sağlık ve Sosyal İşler iş koluna girdiğine ilişkin iş kolu tespit kararına karşı İzmir 8. İş Mahkemesi'nin 2014/330 esas sırasında kayıtlı bir dava bulunduğu dosya içeriğinden anlaşıldığından bu dava dosyası getirtilerek bu davaya etkisi bakımından incelenmelidir.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek eksik inceleme ve değerlendirme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 01/06/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.