Esas No: 2016/15783
Karar No: 2020/4720
Karar Tarihi: 09.09.2020

**14. Hukuk Dairesi         2016/15783 E.  ,  2020/4720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 26.01.2015 gününde verilen dilekçe ile el atmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 24.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 4250 parsel nolu taşınmazın maliki olduğunu, davalının önündeki 3398 sayılı parselde tabii zemin doldurularak ve kotlarla oynanarak kazanılmak istenen haksız yüksekliklerde ve binalar yapılarak imara uygun yapılaşma içinde olan binalarla manzaralarını yok edip, yüksekte olan bahçelerinin 1 metreden fazla çukurda kaldığını, bu durumda bahçe ve alt katları sele maruz kalma durumunda bıraktığını, halihazır duruma göre 8 adet bloktaki yüksekliklerin yıkılarak yasal ölçülere çekilmesine mevcut durumun tespit edilmesine ve ... Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespitde aşırı yükseklikleri açıkça belirtilen C ve B bloklarının yapılmasının tedbiren durdurulmasına, davalının müdahalesinin men'ine, C bloğun yanında ve belediyece mühürlenen projede olmayan bekçi evinin kal'ini, dolgu topraklarının boşaltılıp tabi zemin haline getirilerek çukurda kalan bahçelerinin düze çıkarılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının ... Belediyesi, ... Kaymakamlığı, ... Valiliğine gerekli müracaatlarını yaptığını ve ret cevabını aldığını, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/56 D.iş sayılı raporun sonuç kısmında projedeki mevcut su basman kotları ile taraflarınca arazide ölçülen su basman kotlarının uyumlu olduğunu, projede olmayan bekçi evinin kal-i isteğinin 3194 sayılı yasa kapsamında olduğunu, idare mahkemesinin görevli olduğunu, yapılan inşaatın mevcut haliyle imar planına, projesine, ruhsat ve eklerine uygun olduğu gözetilerek davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafça yapılan inşaat sebebiyle davacının manzarasının 1 metre kadar kapandığı, davacıya ait bağımsız bölümde deniz manzarasının tamamen kapatılmadığı, öte yandan davacıya ait taşınmazın kotlarıyla da oynama yapıldığı, olayın özelliğine göre 1 metrelik kısmi engellemenin komşuluk hukuku kuralları çerçevesinde katlanılabilirlik seviyesinde kaldığı, kaldırılmasının zorunlu olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak, normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.

Taşkın kullanma belirlendiği takdirde takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırılması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek, tarafların yarar ve çıkar dengelerini gözetilerek bunların en uygununa karar verilmelidir.

Bunun için de mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.

Davaya konu olayda davacı, komşuluk hukukana dayalı elatmanın önlenmesini istemiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacı, davalının taşınmazındaki doğal zemini toprakla doldurulup yükseklik kazandıktan sonra inşaat yaptığını, bu durumun gerek doğal suların bahçesine dolmasına neden olacağını, gerekse deniz manzarasının kapandığını iddia ederek elatmanın önlenmesini istemiştir. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda ".... davalı tarafa ait sitede yer alan A, B, C bloklar projesine aykırı olarak yaklaşık 1.40 ile 1.90 m yüksekte imal edilmiş olup, bu durum davacıya ait bahçeye, cazibe ile akışı engellemesi nedeni ile su basmasına neden olabileceği, ayrıca davalı blokların yüksek yapılmış olması, davacı taşınmazın 1. kat dairesinde deniz istikametinde manzara kapanmasına neden olduğu" bildirilmiştir. Yine ek bilirkişi raporlarında "...davalıya ait projeye uygun olarak yapılan C bloğun mevzuata veya projeye göre bina seviyesinin davacının birinci kattaki balkonun deniz manzarasını 1 metre civarında kapattığı görülmüş olup komşuluk hukuku açısından katlanılabilir nitelikte olduğu" bildirilmiştir. Alınan bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece mahallinde fen bilirkişi, mimar, inşaat mühendisi ve şehir planlayıcı bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak davalılar tarafından yapılan zemin kot yükseltilmesinin inşaat için zorunlu olup olmadığı tespit edilmeli, zorunlu olmadığı halde yükseltildiğinin saptanması halinde davacının zararının ne şekilde giderileceği tesbit edilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.09.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.