Esas No: 2023/11760
Karar No: 2023/12553
Karar Tarihi: 07.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/11760 E.  ,  2023/12553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/978 E., 2023/1103 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/435 E., 2023/80 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının 22.04.2015 ile 19.09.2017 tarihleri arasında kesintisiz olarak fiilen çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili; açılan davayı kabul etmediklerini, davacıya müvekkili tarafından 4.161,00 TL avans verildiğini, hükmedilecek işçilik alacaklarından bu avansın da düşülmesi gerektiğini, fazla mesai ve fazla çalışma ücreti taleplerinin haksız olduğunu, davacının belli dönemlerde işyerinde çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Feri müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile davacının dava dilekçesinde davalı şirkete ait ... Evleri Projesinde çalıştığını iddia ettiği, davacı için bildirim yapılan 1028445 ve 1032486 sicil numaralı işyerlerinin işyeri sicil dosyalarına göre bu işyerlerinin bu projeye ait işyeri sicil dosyaları olduğu, davacı için 1028445 sicil numarasından bildirilen hizmetler bakımından eksik gün olmadığı, ihtilaf konusu dönemin 1032486 sicil numaralı işyerinde çalışılan döneme ait olduğu, davacının ara eleman olması, temizlik personeli olarak görev yaptığının beyan edilmiş olması da dikkate alınarak hava şartlarının yaptığı işi olumsuz etkilemediği, davacının hava şartlarına göre şantiye içerisinde de çalışmaya devam edebileceği, hava şartlarının çalışmasına etkisinin gün içerisinde çalışma süresine dair olabildiği, isticvap beyanında da belirtildiği üzere hava şartları olumsuz olduğunda da şantiyeye gittiği ancak tam gün kalmadığı, Meteoroloji Müdürlüğünden gönderilen kayıtlara göre de uyuşmazlık konusu dönemde karlı gün sayısının aralık, ocak, şubat aylarında en fazla 15-18 cm yüksekliğinde, 4-5 gün olabildiği, ... Projesinin yapıldığı yerin ... Merkez'de olması da dikkate alındığında karın yerde kalma süresinin kısa olduğu, kaldı ki davalı tarafından Kuruma bildirilen ve kış dönemi kabul edilebilecek 07-12/2015 arasında davacı için 30 gün üzerinden bildirim yapıldığı, 30 gün üzerinden bildirim yapılan 12/2015'te Meteoroloji verilerine göre 1 gün karlı gün olduğu buna rağmen davacı için bu dönemde 30 günlük bildirim yapılmasına göre her kar yağışlı günün ... hava şartları ve karın yerde kalma süresinin kısalığına göre davacının yaptığı işin niteliği için etkili olmayabildiği, davalı tarafından istifa dilekçesi sunulamadığı, devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ise de bu tutanakların yargılama sürecinde ibraz edilmeyip sonradan ibraz edilmiş olması, tutanakların işveren tarafından sonradan düzenlenebilir nitelikte olduğu, cevap dilekçesinde de son feshe ilişkin tutanaklar olduğu belirtilmesine karşın sonradan ibraz edilen bu tutanaklara değinilmemiş olması, tutanak tarihleri ve tutanak tanıklarının beyanlarının aksine yine davalı tarafından ibraz edilen para makbuzlarında yazılı tarihlerin uyuşmazlık konusu döneme ait olduğu, işyerinde çalışmadığı beyan edilen davacı için çalışmadığı döneme ait ücret ödemesi yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, makbuzların bir kısmının yalnızca davacı için değil bir kısım diğer işçi için de düzenlenmesine göre ücret ödemesine ilişkin olduğunun değerlendirilebileceği, yine örnek mahiyetinde 09.08.2017 tarihli para makbuzunda adı geçen ... ve ...'ın hizmet döküm cetveline göre 08/2017 döneminde davalı işyerinden bildirimleri olmasının da bu durumu desteklediği, tanıklar tarafından ağırlıklı olarak davacının 2016 yılında 2 kez ayrılış yaptığının beyan edilemediği, fasılalı bildirim bulunan dönemde çalışan tanıklar tarafından kendilerinin çalıştığı ancak davacının çalışmadığı bir döneme denk gelindiğinin ifade edilemediği, davacı için bankaya tazminat açıklamasıyla ödeme yapılmışsa da kendi isteğiyle devamsızlık yaparak işten ayrıldığı iddia edilen işçi için tazminat ödemesi yapılmasının da kabul edilebilir olmadığı, Mahkemenin istinaf kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşen ve davalı aleyhine açılan 2022/143 ve 2022/147 Esas sayılı dosyalarında davalı tarafından kıdem tazminatına mahsuben banka hesabına yatırıldığı iddia edilen tutarların dosya davacılarından geri alındığı gerekçesiyle verilen ve bankada gözüken ödemelerin mahsup edilmediği kararlarda kararların bu haliyle kesinleştiği, tazminat açıklamasıyla ödeme yapılmasının işyerinde uygulanan bir yöntem olduğunun değerlendirildiği, Belediye yazısında belirtilen blok tamamlanma tarihlerine göre davacı için bildirim yapılmayan tarihlerde de inşaatın devam ettiği, yine davacı dışında birçok dönem bordro tanığı için 15.01.2016 tarihinde kod 3 bildirimiyle işten ayrılış bildirilmiş olmasının da işin devam ettiği süreçte yapılan bildirimler olması nedeniyle olağan olmadığı, davacı için 11/2016 döneminde kod 7 puantaj kaydı açıklamasıyla eksik gün bildirilmiş ise de SGK tarafından eksik gün belgesi bulunmadığının bildirildiği, yine yargılama sürecinde tanıklar tarafından puantaj usulünden bahsedilmesine rağmen davalı tarafından da puantaj kaydı ibraz edilmediği anlaşıldığından, davacı vekili tarafından istinaf kararından sonra verilen beyan dilekçesine göre talep Kuruma bildirim yapılmayan döneme değil tüm döneme ait olduğu gerekçeleriyle dahili davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... İnşaat...Şti aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, 2801200807998 sigorta sicil numaralı davacının davalı ... İnşaat...Şti'ye ait 1032486 sicil numaralı işyerinde 11/2016 döneminde 30 gün ve 16.01.2016- 13.07.2016 ile 13.12.2016-29.07.2017 tarihleri arasında da ayda 30 gün üzerinden 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz ve sürekli şekilde çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına, fazlaya dair istemin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... İnş. Ltd. Şti. vekili; istinaf öncesinde verilen karar ile resmi kayıtlar/belgeler karşılaştırılmak suretiyle ayrıntılı inceleme yapıldığını, istinaf sonrasında verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, resmi kayıtlara aykırı şekilde yalnızca taraflı tanık beyanları esas alınmak suretiyle karar verildiğini, şirketin ...'un en profesyonel inşaat şirketlerinden biri olduğunu, tüm ödemelerin resmi kurumlar aracılığı ile yasalara uygun olarak yapıldığını, davacının şirketten haksız menfaat sağlamaya çalıştığını, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler geçirildikten sonra davanın açıldığını, hava şartları nedeniyle çalışmalara ara verildiğini, temizlik personelinin çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, isticvap beyanı ile davacının kendi lehine sonuç doğurmak amacıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunacağını, ... projesinin ... Merkez'de yer almasına rağmen merkezde oldukça yüksek bir konumda olduğunu ve ulaşımın güzel havalarda dahi zor sağlandığını, kar yağdığında yakın muhitte ikamet edenlerin araç kullanmaksızın ulaşım sağladığı dikkate alınmaksızın karar verildiğini, istinaf öncesinde yapılan yargılamada kötü hava koşulları nedeniyle çalışma olmadığının kabul edilmesine rağmen delil durumunda değişim olmaksızın salt davacı ve davacı tanıklarının beyanı esas alınarak karar verilmesinin kabul edilemeyeceğini, Mahkemece; "...tutanakların işveren tarafından sonradan düzenlenebilir nitelikte olduğu..." şeklinde gerekçe ile karar verilmiş ise de; kabul anlamına gelmemekle birlikte tutanaklar ile ilgili bir ihtilaf için davacının başvurabileceği yasal yollar mevcut olup, mahkemece bu durumun resen dikkate alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, aksi ispat edilene kadar sunulan tutanaklara itibar edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte tutanakların daha sonradan sunulduğu belirtilmiş ise de söz konusu tutanakların her zaman ibraz edilebilir nitelikte olduğunu, davacının tanık olarak beyan verdiği ... İş Mahkemesinin 2017/66 ve 2017/67 Esas sayılı dosyalarının kesinleştiğini, davacının tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanları ile işbu dava kapsamındaki beyanlarının çelişkili olduğunu, davacının tanık olarak kötü hava koşullarında çalışma olmadığını yeminli beyanlarında ifade etmiş olmasına rağmen, işbu davada lehine sonuç doğurmak amacıyla gerçeğe aykırı beyanlarda bulunduğunu, dosya kapsamında dinlenilen tanık beyanlarından yalnızca davacı tanıklarına itibar edilmesinin davacının haksız kazanç ve menfaat elde etmesine sebebiyet vereceğini, kurum kayıtları ve tanık beyanları olmasına rağmen, yalnızca davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek karar verildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte; hem istinaf sonrası dinlenen tanık beyanları arasında hem de istinaf öncesi ve sonrası dinlenen tanıkların beyanları arasında çelişki olması nedeniyle, çelişkinin giderilmesi gerekirken belirtildiği şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek;

2.Fer'i müdahil vekili; davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, dava şartı yokluğundan reddi, dinlenecek bordro tanıklarının hizmet cetvelleri celbedilerek beyanlarının sağlığının araştırılması ve denetlenmesi veyahut dava konusu dönemde çalıştığı tespit olunan başkaca tanıkların dinlenmesi gerektiğini, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunlu olup eylemli ve gerçek çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilmesinin mümkün olmadığını, bu hususta işverenin çalışma olgusunu kabul etmesi bile sonuca etkili olmayıp gerçek ve fiili çalışmanın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmasının gerektiğini belirterek kararı istinaf etmişlerdir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri nazara alındığında; davacının hizmetinin kesintisiz olduğunu iddia ederek iş bu davayı açtığı, hak düşürücü sürenin dolmadığı, Dairece verilen kaldırma kararından sonra davacının çalışma şartlarına ilişkin ayrıntılı beyanının alındığı, başka dosyada tanık olarak alınan beyanı ile aradaki çelişkinin giderildiği, karar vermeye yetecek sayıda tanık ve dönem bordro tanığının dinlenildiği, dinlenen bir kısım tanıklar davacının çalıştığı gün üzerinden sigortalı bildirildiğini iddia etmişler ise de davacının SGK'ya yapılan bildirimlerinin 30 gün üzerinden olduğu, eksik gün olarak puantaja dayalı bildirim yapılan 2016 Kasım ayı için puantaj kaydı sunulmadığı, dinlenilen tanıkların davacının çalışmaya ara verdiğinden, istifa ettiğinden bahsetmedikleri, davacının yaptığı işin kesintisiz çalışmaya uygun olduğu, davacının başka dosyada tanık olarak alınan beyanının kendi çalışmasına ilişkin olmadığı, davacı gibi 15.01.2016 tarihinde SGK'da çıkışı yapılan bir kısım işçilerin ara verdiklerinden bahsetmedikleri, yine 15.01.2016'da çıkışı yapılan Uğur'un kendisi işten çıktıktan sonra davacının çalışmaya devam ettiğini söylediği, giriş çıkış yapılan dönemlerin inşaatın devam ettiği dönemler olduğu, elden ödeme makbuzlarında ismi geçen işçilerden bir kısmının ödeme yapılan tarihlerde sigorta kaydı bulunmadığı bir arada değerlendirildiğinde Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı anlaşılmakla istinaf itirazları yerinde görülmemiş, davalı ve fer'i müdahilin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarlamıştır.

2.Feri müdahil SGK vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarlamıştır.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı madde hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve Kanun'a uygun olup davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.