Esas No: 2017/10059
Karar No: 2017/4664
Karar Tarihi: 07.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/10059 E.  ,  2017/4664 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı üniversite ait hastane işyerinde, kayden alt işveren bünyesinde hemşire olarak çalıştığını, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğundan müvekkilinin davalının işçisi sayılması ve bu itibarla müvekkiline ilave tediye ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, ilave tediye alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen 15.08.2014 tarihli karar, davalı vekilinin temyizi üzere, (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 16.02.2015 tarihli ilamıyla araştırmaya yönelik bozulmuştur. Bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda, mahkemenin 04.06.2015 tarihli kararıyla davanın reddine karar verilmiş; karar davacı vekilinin temyizi üzerine ise, (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 25.01.2016 tarihli ilamıyla, davacının ilave tediye alacağının hüküm altına alınması gerekliliğiyle bozulmuştur.

Mahkemece, 10.10.2016 tarihli kararla, bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'na 6352 sayılı Kanunu'nun 40. maddesiyle eklenen geçici 2. maddesi uyarınca Dairemizin, direnme kararını öncelikle inceleme yetki ve görevi olduğu anlaşılmakla yapılan inceleme sonucunda; direnmeye konu bozma ilamında, davacının 2009 yılında işe girdiği belirtilmiş ve buna göre değerlendirme yapılarak sonuca gidilmiş ise de, taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarıyla doğrulandığı üzere, davacının 04.09.2012-25.12.2013 tarihleri arasında çalıştığı sabittir. Davacının çalışma süresinin belirlenmesi neticeye etkilidir. Anılan sebeple, (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 25.01.2016 tarihli ve 2015/29705 esas, 2016/837 karar sayılı bozma ilamı ORTADAN KALDIRILARAK; dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Taraflar arasında, öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanunen geçerli olup olmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacının, 04.09.2012-25.12.2013 tarihleri arasında, davalı üniversiteye ait hastane işyerinde, ... Turizm Tem. Gıda ve Taş. A.Ş. bünyesinde hemşire olarak çalıştığı sabittir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” kısmına eklenen, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, davalı üniversitenin bu kapsamda, hizmet alım suretiyle sağlık personeli çalıştırması mümkündür. Bu halde, asıl işin tamamı ya da bir kısmı, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.

Dava dilekçesinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenmiş muvazaa tespitine ilişkin inceleme raporuna dayanılmakta ise de, söz konusu rapor 01.01.2008-31.12.2010 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmelerine ilişkindir. Davacı işçi ise, 04.09.2012-25.12.2013 tarihleri arasında çalıştığından, muvazaa tespitine ilişkin raporun davacıya bir etkisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, davacı vekilince, müvekkili ile emsal olan işçilerin ilave tediye alacaklarının kabul edilmesine ilişkin kesinleşmiş kararların bulunduğu ileri sürülmekte ise de, aynı hizmet alım sözleşmesi döneminde işe girmiş ve davacıyla aynı görevde çalışmış bir işçiye ilişkin kesinleşmiş yargı kararı dosyaya sunulmamıştır.

Mahkemenin yukarıda belirtilen hususlara uygun açıklamaları isabetli olmakla birlikte, davacının hizmet alım sözleşmesine uygun işte çalışıp çalışmadığı meselesi dosya içeriğine göre net değildir. Davacının hemşire olduğu ve fiilen de işyerinde bu işi yürütmüş olduğu sabittir. Kayıtlara göre, bünyesinde çalıştığı şirket ... Turizm Tem. Gıda ve Taş. A.Ş.’dir. Dosya içeriğinde ise, ... Turizm Tem. Gıda ve Taş. A.Ş.’nin taraf olduğu hizmet alım sözleşmesi ve ekleri bulunmamaktadır. Dosyaya sunulan 2012-2013 yıllarına ilişkin hizmet alım sözleşmesinin tarafı, “... İnş. Tem. Tur. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” dir. Bu iki şirketin, tür veya unvan değişikliği sebebiyle aynı şirket olup olmadığı hususu ise belli değildir. Bahsi geçen yön de aydınlatılarak, davacının çalışmasına dayanak hizmet alım sözleşmesi ve ekleri (özellikle teknik şartnamesi) celp edilerek incelenmeli; davacının yürüttüğü işin (hemşirelik), hizmet alım sözleşmesine konu edilen iş veya işler arasında olup olmadığı meselesi çözümlenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda yazılı sebepten kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.