Esas No: 2019/590
Karar No: 2023/59
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/590 E.  ,  2023/59 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2014 tarihli ve 178-97 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.12.2014 tarih ve 8517-13821 sayı ile; "...Tüm dosya içeriğinden, kamyon şoförü olan sanığın, suç tarihinde 15 yaş içinde bulunan mağduru, babasının izniyle ... İline götürmek üzere aracına aldığının, yol üzerinde bir dinlenme tesisinde mola verdiği sırada mağdura yönelik olarak, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, olayda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 'Hukuka aykırılık' unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 19.03.2015 tarih ve 15-26 sayı ile; "... olay tarihinde mağdurun babası olan müşteki, oğlunu .../Ilgın ilçesinden ...'a gitmek üzere sanığın kullanmış olduğu kamyona bindirdiği, müştekinin ve mağdurun iradesinin kamyonda sanık ve sanığın oğlu ile birlikte yolculuk yapma yönünde olduğu, ancak Çay ilçesinde bir dinlenme tesisinde mola verildiğinde sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirmeye başladığı, mağdurun direndiği, kaçmaya çalıştığı, ancak sanığın mağdurun kollarından sıkıca tutarak kaçmasına engel olduğu, kısa süreli de olsa mağdurun istismar eylemine maruz kalmasına ve olay yerinden kaçmasına engel olunduğu, suçun oluşması için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakılmasının kısa veya uzun süre olması arasında bir fark olmadığı, suçun mağdurun hareket serbestisini ortadan kaldırılacak herhangi bir yöntemle işlenebileceği, suçun mağdurun hareket özgürlüğünün kısıtlandığı anda tamamlanacağı, ayrıca mağdurun babası olan müştekinin rızasının .../Ilgından ... iline götürmek için olduğu, cinsel istismar hususunda müşterinin rızası olmadığı, sanığın yolculuk amacıyla müştekiden izin aldığı, rızanın hukuka uygun olduğunun kabulü için konusunun hukuka aykırı olmaması gerekmekte olup, ayrıca en önemli husus rızanın başlangıçta bulunmasına karşın sonradan geri alınması durumunda da rızaya aykırı olarak işlenen fiil suç teşkil etmektedir. Olayımızda her ne kadar müştekinin rızasıyla mağdur sanıkla birlikte yolculuk yapmaya başlamış ise de cinsel istismar eyleminin gerçekleşmesiyle mağdurun rızası ortadan kalkmış ve mağdur kaçmaya çalışmış, sanık mağdurun kollarından tutarak kaçmasını engellenmiş olup, sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluştuğu değerlendirilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.07.2018 tarihli ve 188992 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.11.2019 tarih ve 6958-12363 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece onanmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun olay tarihinde 14 yıl 9 aylık, sanığın ise 38 yaşında olduğu, sanığın şehirlerarası taşımacılık işi yaptığı, mağdurun babasının petrol istasyonunda araba yıkamacısı olarak çalıştığı, bu nedenle sanık ve mağdurun babası arasında tanışıklık bulunduğu, olay tarihinde akşam saatlerinde Ilgın’da bulunan petrol ofisinde mağdurun, babasının izniyle sanığın kullandığı, sanığın oğlunun da bulunduğu araca bindiği, saat 00.00’dan sonra sanığın kullandığı aracı dinlenme tesisinin önüne park ettiği, sanık ve oğlunun tırın üst katında bulunan yatakta mağdurun ise altta uyumaya çekildikleri, yaklaşık 10 dakika sonra sanığın oğlunun uyumasıyla mağdurun yanına inen sanığın, mağdura rahat yatması için pantolonunu çıkarmasını söylediği, mağdurun pantolonunu çıkarmasından sonra sanığın mağdurun elini kendisinin cinsel organına dokundurttuğu, ardından mağdurun külotunu sıyırarak cinsel organını mağdura anal yoldan sürttüğü ve sokmaya çalıştığı, mağdurun sanığı ittirerek ondan kurtulduğu ve yakında bulunan bir petrol istasyonuna sığındığı anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendine eşe ibaresinden sonra gelmek üzere ya da boşandığı eşe ibaresi eklenmiş olup anılan madde son hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, zor, zorlayış anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide ..., Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ...-1994, s. 130, ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ...-1994, s. 31; ...-M. ...k, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-2008, s. 363 vd.; ... Suçları, ...-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde geçitli suç söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, ..., 1972, s. 226-238.).

Öğretide amaç suç-... suç ilişkisinin bulunduğu hâllerde, amaçlanan suç işlendiği takdirde, bu suçtan dolayı da failin ayrıca cezalandırılacağı, gerçek içtima kurallarının uygulanacağı savunulmuştur (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2013, s. 538, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, ..., 2019, s. 505.).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Bası, ..., 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır (...-... ... , Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 375.).

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Eylemlerin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve dosya kapsamı itibarıyla bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, olay tarihinde 14 yaşında olan mağdurun, babasının rızasıyla sanığa ait araca bindiği, gece uyumak için sanığın aracı park ettiği, oğlunun uyumasından sonra mağdurun yanına inen sanığın mağdura yönelik cinsel eylemde bulunduğu, bunun üzerine mağdurun sanığı ittirerek araçtan inip yakınlarda bulunan petrol istasyonuna sığındığı anlaşılan dosyada;

Her ne kadar 14 yaşında bulunan mağdurun rızası hukuken geçerli olarak kabul edilemese de mağdurun kanuni temsilci olan babasının bilgisi dahilinde sanığa ait araca binmesi, istirahat etmek için aracı park ettikleri yerde sanığın mağdura yönelik cinsel eylemde bulunmasının ardından araçtan inen mağduru özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik herhangi bir harekette bulunmaması, sanığın mağdurun hareket etmemesine yönelik onu tutma şeklindeki eyleminin, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen hükme konu teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun zorunlu unsuru olması hususları göz önüne alındığında, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2015 tarihli ve 15-26 sayılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.