Esas No: 2013/5453
Karar No: 2013/7682
Karar Tarihi: 04.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5453 E.  ,  2013/7682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av. ... ile davacı ... ve vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkili paydaş arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümün verilmediğini, yüklenicinin 10.05.2007 tarihli ihtarname göndererek, sözleşme gereğince müvekkiline verilmesi gereken daireyi veremeyeceğini, bu nedenle müvekkiline ait 1/28 hissenin tapusunun müvekkiline istenildiği tarihte geri verileceğini bildirdiğini, davalı tarafın iyi niyetli olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalacak şekilde 45.000 Euro bağımsız bölüm bedeline karşılık şimdilik 4.000 Euro’nun , ek sözleşmedeki 30.000 Euro cezai şart alacağından 1.000 Euro'nun dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, asıl sözleşmeyi değiştiren ek sözleşmenin, asıl sözleşmenin tabi olduğu şekil şartlarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz olduğunu, ek sözleşme ile asıl sözleşmede öngörülmeyen cezai şartı ödeme yükümlülüğünün getirildiğini, sözleşme yapıldığında 8 katlı bir inşaat yapılabilecekken imar uygulaması sonucu ancak 5 kat inşaat yapılabilmesine izin verildiğini,sözleşmenin sonraki imkansızlık nedeniyle ifasının mümkün olmadığını , tapunun istenildiği zaman davacıya verilebileceğini savunarak , davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki anasözleşmenin düzenleme şeklinde olduğu, ilave sözleşmenin ise resmi şekilde düzenlenmemiş bulunmakla beraber getirilen hükümler ile bozulması veya değiştirilmesi yoluna gidilmediği, esas sözleşmenin davacıya verilecek dairenin bedelinin 45.000 Euro ve satıcı firmanın (davalıların) tapu devrinden vazgeçmesi durumunda alıcının (davacının) ödediği para dışında alıcıya ayrıca 30.000 Euro tazminat (cezai şart) ödeneceğinin kararlaştırıldığı,tarafların özgür iradeleri ile bu ek sözleşmeyi düzenledikleri, sözleşmedeki imzalarını da inkar etmedikleri gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu parseldeki

1/28 hissesinin davalı şirkete devredilmesi nedeniyle 4.000,00 Euro'nun, ceza -i şart olarak da 1.000,00 Euro'nun ki toplam 5.000,00 Euro'nun ( TL karşılığı olan 9.600,00 TL'nin) dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında 24.03.2010 tarihli düzenleme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı çekişmesizdir. Daha sonra düzenlenen 12.10.2005 tarihli ek sözleşme adi yazılı niteliktedir. TMK 706, BK.213, Tapu K. 26 ve Noterlik K. 60. maddeleri uyarınca taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılmaları zorunludur. TBK’nın 12. (BK m. 11) uyarınca kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Her ne kadar TBK’nın 13. (BK m. 12) maddesinde sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümlerin bu kuralın dışında olduğu ifade edilmiş ise de, dosyada mevcut ek sözleşmede asıl sözleşmede bulunmayan cezai şart yükümlülüğü de getirildiği, bu suretle taraflar yönünden öngörülen edimlerin ağırlaştırıldığı ve ayrıca hiçbir şekilde ifa edilmediği anlaşıldığından bir kısım taleplere dayanak yapılan ek sözleşmenin geçerli bulunduğundan söz edilebilmesi mümkün değildir.

Temyiz incelemesine konu davada, davacı paydaş arsa sahibi, anılan ek sözleşmede düzenlenen cezai şart bedeline hükmedilmesini istemiş, bunun yanında payının kendisine iadesi yönünde tapu iptal ve tescil isteminde bulunmamış, açıkça payının bedelinin tahsilini istemiştir. Davacı vekilinin dosyadaki talebinin, TBK’nın 125/2 ( BK m. 106/2) ifade edilen ifa yerine geçen olumlu zarar niteliğinde olmadığı da ortadadır. Davalı ise, aynen ifaya razı olduğunu bildirerek talep halinde davacı paydaş arsa sahibinden daha önce devraldığı payı tapuda kendisine devredebileceğini bildirmiştir. Görüldüğü üzere, davacı sadece arsa sahiplerinden birisi olup davalı da bedel ödemeye karşı çıkmış olmakla sözleşmenin feshini de talep etmediği için arsa payını geri istemesi mümkün değildir. Bu durumda davada paydaşın fesih talebi bulunmadığı gibi esasen böyle bir talebin TMK 692. maddesi gereğince tüm arsa sahiplerinin taraf olduğu bir davada ele alınabilmesi mümkün olmakla; halen ayakta bulunduğu anlaşılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi varken davacının arsa payının bedelini isteyebilmesi mümkün bulunmamaktadır.

İzah edilen sebeplerle davanın reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ,hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.