Esas No: 2012/5665
Karar No: 2013/2
Karar Tarihi: 14.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5665 E.  ,  2013/2 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa sahiplerinden müvekkilinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile bina yapımı konusunda anlaştığı dava dışı yüklenici ... Şirketi'nin, yüklendiği yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle anılan sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, müvekkilinin maliki olduğu bağımsız bölümü dava dışı yükleniciden satın alan davalının, taşınmazda haksız yere oturduğunu ileri sürerek, vaki müdahalenin men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; dava dışı yüklenici şirketin, arsa sahipleriyle bina inşa edilmesi konusunda anlaştığı, arsa sahipleri ile yüklenici arasında hukuki uyuşmazlıkların devam edegeldiği, davacının, haklarını elde edebilmek için, yüklenicinin 19 no'lu daireyi haricen sattığı davalıya husumet yönelterek işbu davayı açtığı, davacının, yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ileri sürmek bakımından ve bu kapsamda, yüklenicinin, sözleşme ile yükümlendiği eksik ve kusurlu işler ile iskâna yönelik eksikliklerin tamamlanması yönünden ileri sürebileceği haklar ve talepler çerçevesinde, tapudan kaynaklanan üstün hak mahiyetindeki mülkiyet hakkına istinaden vaki men'i müdahale talebinin haklı ve yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 19 nolu mesken nitelikli bağımsız taşınmaza vaki müdahalesinin men'ine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, kat irtifakı kurulan taşınmazdaki bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Her şeyden önce, dava, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16/1. maddesi gereğince taşınmazın değeri üzerinden 1 Sayılı Tarife, madde III- 1-a uyarınca nisbi karar ve ilam harcına tabidir. Aynı Kanun'un 32. maddeleri uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe, müteakip işlemler yapılamaz. Mahkemece, dava konusu dairenin dava tarihindeki değeri taşınmaz başında keşif yapılarak, bilirkişi rapor ile belirlenip, eksik harcın re'sen tamamlatılması için anılan Kanun'un 30. maddesi gereği işlem yapılması gerekirken, dava dilekçesinde gösterilen ve dava konusu dairenin değerini yansıtmadığı açık olan 10.000,00 TL. üzerinden nisbi harç yatırılmış olduğu hususu gözardı edilerek yargılamaya devam edilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, HMK'nın 31/1. maddesi "Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir." hükmünü düzenlemiştir. İhbar için hakimin ya da karşı tarafın iznine ihtiyaç olmadığından, yargılama sırasında, böyle bir istemde bulunulması halinde, hakim gerekli giderleri alarak, ihbar dilekçesini dava dışı üçüncü kişilere yöntemine uygun biçimde tebliğ etmek zorunda olduğu gibi, ihbar koşullarının bulunup bulunmadığını araştıramaz ve ihbar isteminin reddine karar veremez. Bu nedenle, somut olayda, davalı tarafça, cevap dilekçesi ve 12.06.2012 tarihli celsede ileri sürülen, daireyi haricen sattığı savunulan dava dışı yükleniciye davanın ihbarı talebinin, tahkikatın tamamlandığı ve sözlü yargılamaya geçildiği gerekçesiyle reddi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, davalı vekilince dairenin, dava dışı yükleniciden satın alındığı ve dairenin yükleniciye düşen daire olduğu belirtilerek, alacağın temliki hükümlerine dayanılmış olmasına ve cevap dilekçesinde davalı ile dava dışı yüklenici arasındaki (harici) satım sözleşmesi delil olarak gösterilmiş olmasına göre, davalının, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını temlik alıp almadığı belirlenmelidir. Davalıya anılan (harici) satım sözleşmesinin sunulması için kesin süre verilerek, belgenin sunulması halinde içeriğine göre alacağın temliki hükmünde olup olmadığının tartışılması, alacağın temliki hükmünde değilse ve/veya belgenin sunulmaması halinde ise davacının taşınmazdaki mülkiyet hakkına üstünlük tanınmak suretiyle, şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Davalı harici satım sözleşmesine dayanmıştır. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl .... Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı

üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Davalı tarafça harici satım sözleşmesinin sunulması ve alacağın temliki hükmünde olduğu sonucuna ulaşılması halinde, davacı tarafça fesih ileri sürüldüğünden öncelikle hakkın dayanağı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ayakta olup olmadığı değerlendirilmelidir. "Ahde vefa" ilkesi gereği kural olarak ... sözleşmesi sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona .... Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri ... ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Eldeki uyuşmazlığa dönecek olursak, davacı fesih iradesini açıklamış ise de, davalının ihbarı üzerinde beyanda bulunması halinde dava dışı yüklenicinin veya (temliğin varlığı halinde) temlik alan davalının, fesih konusunda iradelerinin birleşip birleşmediği araştırılmamıştır. Tarafların geriye etkili fesih konusundaki iradelerinin birleştiğinin kabulü halinde, yüklenicinin halefi durumundaki davalının mülkiyet hakkına karşı dayanabileceği bir sözleşme olamayacağından yine şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmelidir.

Zira, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili fesihin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez.

Feshin ileriye/geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, binanın sözleşmeye ve projeye uygun inşa edilip edilmediği, inşaatın seviyesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır.

Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir.

Sözleşmenin ayakta olduğunun belirlenmesi halinde ise, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekliğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.

Somut olayda; davalı dava dışı kişiden pay satın almış yükleniciye pay temlik eden davacıya göre, ikinci el konumundadır. Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 esas 1991/13 sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davalının henüz inşaatına başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcı, arsanın gerçekte,yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.

Bu durumda, mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi heyeti refakatinde keşif yapılıp açıklamalı ve denetime elverişli bir rapor alınarak, yüklenicinin halefi olan davalının, 27.05.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 19 no'lu bağımsız bölümü hakedip etmediğinin tespit edilmesi ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.