Esas No: 2012/6373
Karar No: 2012/8941
Karar Tarihi: 02.04.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/6373 E.  ,  2012/8941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki malın ayıplı olmasından kaynaklanan davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 12.08.2010 tarihinde davalıdan koltuk takımı aldığını ancak dikiş yerlerinin potllu ve döşemede kaymalar olduğunu ayrıca süngerlerin de düşük kalite olduğunu teslimden sonra farkettiğini, ürünün değiştirilmesi için davalıdan talepte bulunduğunu ancak sonuç alamadığını bu sefer ürüne ödediği bedelin iadesi için takip başlattığını ancak davalının takibe süresinde itiraz etmekle takibin durduğunu bu nedenle takibe yapılan haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talep etmiştir.

Davalı, üründe gizli ayıp olmadığını, süresinde yasal ihbar şartının gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, ürünün ayıplı mal niteliğinde olduğu benimsenerek, davanın kabulüne, itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve ayrıca asıl alacağın yüzde kırkı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde olmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davanın ayıplı mal nedeni ile bedelin iadesi için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda “ Birlikte ifa” kuralları gereği davacının almış olduğu ürünleri iade etmeden bedelin iadesini istemesi mümkün bulunmadığına göre, mahkemece iade konusunda da bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Ayıplı mal nedeni ile bedelin iadesi için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasında alacağın varlığı yargılamayı gerektirir nitelikte olduğuna göre likit ve muayyen değildir. Bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gerekli yasal şartlar mevcut olmadığı halde, mahkemece yazılı şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz talaplerinin reddine,

(2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz talebinin kabulü ile “ Yerel mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1. paragrafında yer alan “davanın kabulü ile” başlayan cümlenin devamına “ dava konusu koltuk takımının davalıya iadesi kaydı ile” ibarelerinin eklenmesine,

(3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile Hüküm fıkrasının birinci bend ikinci paragrafında yer alan “ Alacak likit olduğundan İİK’nın 67/2 maddesi gereğince hüküm altına alınan asıl alacak bedelinin %40 ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı verilmesine” ibarelerinin hükümden çıkarılmasına kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 02.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.