Esas No: 2012/11039
Karar No: 2013/1519
Karar Tarihi: 01.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/11039 E.  ,  2013/1519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ile tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 2005-2008 yılları arasında kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin ekonomik kriz iddiasıyla işverence fesih edildiğini, hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ederek talep ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/11. b. g. ve h. bentlerine göre haklı olarak feshedildiğini, uzun süreli olarak işyerini terk edip, görevlerini yerine getirmediğini, işverenin izni olmadan kendisine ait işyeri açtığını, başka apartmanların kaloriferlerini yaktığını, kendisini uyaran site yöneticisine hakaret ettiğini,... plakalı "... Ticaret ... Su" yazan araç ile su dağıtıp pazarlamasını yaptığını, bununla ilgili tutanaklar tutulduğunu, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, davalıya ait işyerinde 05.10.2005-02.02.2009 tarihleri arasında üç yıl, üç ay, yirmiyedi gün kapıcı olarak asgari ücretle çalıştığı iş sözleşmesinin, 4857 sayılı Kanun'un 25/11. b.-g.-h. bentlerine göre, işverence haklı olarak fesih edildiğini belirtilmiş ise de 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre, derhal fesih hakkının öğrenildiği günden itibaren altı iş günü geçtikten ve herhalde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içerisinde kullanılmak zorunda olduğu, işverenin süresi içerisinde bu hakkını kullanmadığı, davacının işine devam ettiği, davalı işverenin, davacının farklı iş yapmasına zınni olarak izin verdiği, Türkiye İş Kurumuna verilen işten ayrılma bildirgesinde, işten ayrılma sebebini bu olaylara dayandırmadığı, 4457 /51.-c. bendine göre, fesih edildiğini bildirdiği, fesih sebebi olarak belirtilen sebebinin 1475 sayılı İş Kanun'un 17. maddesinin I. ve III. numaralı bentlerini kapsadığı, bu bentlere göre de, iş sözleşmesinin fesih edilmesi halinde işçinin, kıdem ve ihbar tazminatını hak ettiği, davacının, kış aylarında fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İş sözleşmesinin işveren tarafından hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi sebebiyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği, davacının vergi kaydı bulunan dönemlerde fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. II. ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih olanağının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının da iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi getirilebilecek sınırlamalara ve işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Kanun'da işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih sebebi olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Kanun'u ile işçinin bu görevi yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının devamında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir.

İşverenin fesih öncesinde işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevlerini hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü olarak ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada, işçiden yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. İşçinin verilen görev tamamlanamamış olsa da, bir kısmını yapmış olması halinde bu davranışının sebepleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkanının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davacının, iş sözleşmesinin ekonomik kriz gerekçe gösterilerek işverence geçersiz olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının iş sözleşmesinin davacının 4857 sayılı Kanun'un 25/11. b. ve h. bentlerine aykırı davrandığı, uzun süreli olarak işyerini terk edip, görevlerini yerine getirmediği, işverenin izni olmadan kendisine ait işyeri açtığı, başka apartmanların kaloriferlerini yaktığı, kendisini uyaran site yöneticisine hakaret ettiği,... plakalı araç ile "... Ticaret ... Su " yazan aracı ile su dağıtıp pazarlamasını yaptığı sebepleriyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, davacının su perakende ticareti sebebiyle 19.05.2008-12.07.2010 tarihleri arasında vergi kaydı olduğu, 13.01.2009 tarihli tutanakta, davacının 12.01.2010 tarihinde görev yerinde olmadığı, dükkanında olduğu, saat 14:00' da yine görev yerinde olmadığı, telefon açılarak yakıt geleceğinin söylendiği, davacının geleceğini beyan ettiği, 13.01.2009 tarihinde kaloriferin ısısının düşük olduğu, şikayet geldiği, ısının 53 derece olduğu, davacının saat 10:00 ve 12:00' de görev yerinde olmadığı, 13:47' de mesaj çekildiği, cevap vermediği, 14.30' da yine yerinde olmadığı hususunun belirtildiği, 17.01.2009 tarihli tutanakta, davacının 17.01.2010 tarihinde görev yerinde olmadığı, dükkanında olduğu, pirina yakıtının geleceği sebebiyle işyerine gelmesinin istendiği, davacının yerimiz müsait değil, dört günlük yakıt var, sonra gelsin dediği, yakıt firmasına durumun bildirildiği, firmanın kabul etmediği, 11:30' da pirinanın

geldiği, davacının yine arandığı ancak gelmediği belirtilerek, davacıya yönetim kurulunca yazılı uyarı yapıldığı, 18.01.2010 tarihinde, 17:30' da kaloriferlerin yanmadığı, davacının arandığı ancak ulaşılamadığı, kaloriferin 18:15'de davacının oğulları tarafından yakıldığı, 19.01.2010 tarihinde davacının görev yerinde olmadığına dair tutanak tutulduğu, davacının 18.01.2009 tarihinde, kaloriferlerin zamanında yakılmadığı, hergün kalorifer yakıldıktan sonra görev yerini terk ettiği, akşam 18:00-19:00' a kadar görev yerine gelmediği, temizlik görevlerini yapmadığı sebepleriyle uyarıldığı, aynı gün davacıya görevlerinin hatırlatıldığı, kazan dairesinde gelişigüzel dökülen küllerin çuvallara doldurulması için 70,00 TL teklif edildiği, davacının bu işi yapmak istemediğini bildirdiği, davacıya aynı gün görevlerinin yeniden bildirildiği, davacının görevleri arasında küllerin istif edilmesi işininde olduğu, 26.01.2009 tarihinde, davacının saat 08:00' da görev yerinde olmadığı, su dağıtım aracı ile 09:30' da siteye geldiği, 11:30-13:30 arasında görev yerinde olmadığı, 31.01.2009 tarihli tutanakta, davacının saat 12 sıralarında görev yerinde olmadığı, yakıt geleceğinin ilgili firmaca bildirildiği, davacının aranarak yakıt geleceğinden görev yerine dönmesinin istendiği, davacının dışarda olduğunu beyan ettiği, gel başında dur denildiği, davacının sen dur dediği, 14:30 itibariyle görev yerine dönmediği, yakıtın başkalarınca boşaltıldığı, 02.02.2009 tarihinde, 09:30' da kaloriferin ısısının düşük olduğu, kazanın 50 derecede yandığı, davacının görev yerinde olmadığı, 15.01.2009 tarihinde, kazanın devirdayım sirkülasyon pompasının termostatının olmadığı, takılana kadar manuel olarak kapatılması gerektiği, elektriğin boşa harcandığı, ısının 36 derece olduğu, kazanda yakıt olmadığı, makinenin boşa çalıştığı, davacının görev yerinde olmadığı durumlarının tesbit edildiği, 27.01.2009 tarihinde, davacının 12.01.2009 tarihinden itibaren görev yerine izinsiz olarak gün boyu gelmediği, su dağıtım ve satışı yaptığı, başka bir apartmanın kaloriferlerini yaktığı tesbit edilerek, mazerete ilişkin belge istendiği, davacının 03.02.2009-07.02.2009 tarihleri arası için sağlık raporu aldığı anlaşılmış olup, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde davacının başka işyeri çalışmasının yasaklandığıda dikkate alındığında, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g. maddesince işverence haklı olarak feshedilmesi şartlarının oluştuğu, davacının olumsuz davranışlarına ilişkin en son 31.01.2009 ve 02.02.2009 tarihlerinde tutanaklar tutulduğu, feshin 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre, en son tutulan tutanaklardan sonra altı iş günü içinde 02.02.2009 tarihinde yapıldığı ortada iken, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine yanlış yorum ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, davacının 19.05.2008-12.07.2010 tarihleri arasında su perakende ticareti sebebiyle vergi kaydının bulunduğu dönemlerde kendi işini yaptığı, iş sözleşmesinin feshine ilişkin olayların genellikle bu sebeble olduğu, bu durumda bu tarihler arasında fazla çalışma yapamayacağı düşünülmeden bu dönemide kapsayacak şekilde fazla çalışma ücreti hesabı yapılarak fazla çalışma ücreti alacağına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.