Esas No: 2012/6017
Karar No: 2012/10416
Karar Tarihi: 18.09.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/6017 E.  ,  2012/10416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 24.07.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ile sebepsiz zenginleşme nedeniyle tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davalı arsa sahipleri hakkındaki davanın reddine, davalı şirket hakkındaki davanın tefriki ile mahkemenin görevsizliğine dair verilen 07.06.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18.09.2012 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı yüklenici ... Anadolu Konut Sanayi A.Ş.’den 05.07.2006 günlü temlik işlemi ile 1122 ada 1 parsel üzerinde yapılan inşaattan G.25 numaralı villayı satın aldığını, satış bedeli olan 290.000 TL’yi ödediğini, ne var ki villanın kendisine teslim edilmediğini belirterek, temlik işlemine konu taşınmaza isabet eden arsa payının iptali ile adına tescilini, inşaattaki eksik işler bedelinin sebepsiz zenginleşmeye neden olacağından davalı yükleniciden tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici, savunmada bulunmamış, davalı arsa sahipleri ise yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin de 23.07.2007 tarihinde feshedildiğini, davacının akidi olmadıklarını, açılan davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, yüklenici ... Anadolu Konut Sanayi A.Ş. iflas ettiğinden, onun hakkındaki davanın tefriki ile mahkemenin görevsizliğine, davalı arsa sahipleri aleyhine açılan davanın da reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Eldeki davanın çözümünde öncelikle davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin niteliği üzerinde durulması gerekecektir. Anılan sözleşmenin bir ... sözleşmesi olduğu açık seçiktir. BK. m.355’de yapılan tanıma göre, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder”. Bu tür sözleşmelerde iş sahibi (arsa sahibi) sözleşmeye konu olan eseri ücreti (bedeli) karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir. ... sözleşmelerinde en tipik unsur yukarıda zikredilen yasa hükmünde vurgulandığı üzere eseri meydana getirme unsurudur. ... yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren emek ve para sarfı ile gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Böylelikle yüklenici bir şey meydana getirmektedir. 14.10.2005 tarihli sözleşmenin 11. maddesine bakıldığında yüklenicinin eseri her türlü harcamalar kendisine ait olmak üzere meydana getirme taahhüdünde bulunduğu, buna karşılık arsa sahiplerinin maliki oldukları 1122 ada 1 parsel üzerine inşaat yapımı için izin verdikleri görülmektedir. ... sözleşmelerinde ikinci önemli unsur meydana getirilen esere karşılık “bedel ödenmesi veya bedel ödenme vaadinde bulunulmasıdır.” Kural olarak ... sözleşmelerinde bedel, ödenmesi vaat olunan bir miktar paradır. Bedeli kararlaştırma biçiminin sözleşmenin niteliğine etkisi yoktur. Bedel tek bir rakamla (götürü) ifade edilebileceği gibi çalışılan gün veya saat sayısına, işin parça başına ya da değere göre yahut somut olayda olduğu gibi meydana getirilen konutların satışından elde edilecek “hasılatın paylaşımına” göre de ödenebilir. Nitekim, davalılar arasındaki 14.10.2005 günlü sözleşmenin “hasılatın paylaşımı” başlıklı 16. maddesinde aynen “Konutların reklam, lansman ve tüm tanıtım giderleri ve pazarlama giderleri yapımcıya aittir. Konutların satışından elde edilecek hasılatın %77’si yapımcıya, %23’ü arazi maliklerine ait olacaktır. Yukarıda yazılı oranlar nispetinde hasılat paylaşılacaktır…” hükmüne yer verilmiş, ... bedeli konut satışlarından elde edilecek hasılatın %77’si olarak kararlaştırılmıştır. Orta yerde kararlaştırılan ... bedeli bulunduğu sürece vekalet sözleşmesinin varlığından bahsetmek olanaksızdır. Bütün bu nedenlerle de uyuşmazlığın Borçlar Kanununun ... sözleşmelerine uygulanacak 355-371. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümü zorunludur. Diğer taraftan bir sözleşmenin ifa ile sonuçlanması sözleşmedeki karşılıklı edimlerin bütünüyle yerine getirilmesi özellikle ... sözleşmelerinde, eserin amacına, fenne ve sözleşmeye uygun meydana getirmesi halinde mümkündür. Somut olayda ise ... tamamlanmamış, yaptırılan tespitte bilirkişi eserin getirildiği fiziki seviyeyi ancak %10,84 olarak

saptamıştır. Yine davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin “tapu devri” başlıklı 17/2. maddesinde “hasılat paylaşım oranına göre arazi maliklerine düşen % 23’lük hisse arazi maliklerine ödendiği anda (yapımcının talebi üzerine) arazi malikleri tapuyu vermekten imtina edemez ve geciktiremez. Arazi maliklerine düşen % 23’lük hissenin ödenmesinden itibaren arazi malikleri tarafından en geç bir hafta içinde tapu verilecektir. Aksi halde arazi malikleri bu sebeple doğacak tüm zarar ile üçüncü kişiye karşı sorumlu olacağı gibi ayrıca yapımcıya satış bedelinin % 10’u oranında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder…” hükmü bulunmaktadır. İnşaat seviyesi % 10,84’e getirilen bir eserde sözleşmenin anılan hükmü uyarınca arazi maliklerine isabet eden hasılatın % 23’lük kısmının ödendiği düşünülemeyeceğinden temlik işlemine dayanan davacı arazi maliklerinden tapu devri talebinde bulunamaz. Kaldı ki, Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmü uyarınca temlik işlemine muhatap olan ve bundan haberdar bulunan borçlu (arsa sahipleri) yükleniciye karşı haiz olduğu def’ilerin tamamını temellük edene (davacı üçüncü kişiye) karşı dahi dermeyan edebilir. Bütün bunların dışında davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşme iradi olarak 23.07.2007 tarihinde feshedilmiş, davalı arsa sahipleri ibra edilmiştir. Temellük eden davacının feshedilen sözleşmeye dayanarak da arsa sahiplerinden bir istemde bulunamayacağı açıktır.

Kaldı ki, davacı ile yüklenici arasında yapılan 05.07.2006 tarihli sözleşmenin düzenlenmesinden sonra yüklenici ... Anadolu Konut Sanayi A.Ş. 19.03.2008 tarihinde iflas etmiştir. Bilindiği üzere ticaret mahkemesinin iflasa karar vermesi anında borçlu hakkındaki iflas açılmış olur. İflas kararından önce müflisin temlik suretiyle yaptığı işlemlerden ... borçları da iflas masası elinde bulunduğundan, davacı ile müflis şirket arasındaki ilişki de davacı ile iflas masası arasındaki ilişkiye dönüşür. Bütün bunların dışında müflis ile iflastan önce yapılan ve müflisin temlik borçlusu olduğu sözleşmenin masadan aynen ifasının istenebilmesi için sözleşme ile kazanılan kişisel hakkın 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesinden yararlanılarak tapu siciline şerh verilmesi gerekir. Adi yazılı temlik işlemi alacağın temliki bakımından hüküm ve sonuç meydana getirir ise de, bu nitelikteki sözleşmenin tapuya şerh olanağı bulunmadığından, davacı masadan taşınmazın tescilini isteyemez. Böylelikle ayın talebi yerini temlik işlemine konu taşınmazın iflas anında saptanacak değeri olan para alacağı alır ve dava sıra cetveline kayıt ve kabul davası olarak değerlendirilebilir. Keza, davacının talepleri ancak görevli mahkemede incelenecektir.

Yapılan yargılamaya dosyada toplanan delillere özellikle yukarıda yazılı gerekçelere göre davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA, davacı Tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 18.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.