Esas No: 2019/293
Karar No: 2022/690
Karar Tarihi: 03.11.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/293 E.  ,  2022/690 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'nın TCK’nın 102/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2016 tarihli ve 272-258 sayılı hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesince 14.06.2017 tarih ve 1540-1135 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarih ve 7774-1356 sayı ile;

"Dosyanın incelenmesinde, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamaya ilişkin düzenlenen birinci celseye ait duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda zabıt katibinin ıslak imzası olmadığı gibi Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrole göre anılan tutanak ve gerekçeli kararın elektronik imza ile de imzalanmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 219. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Bölge Adliye Mahkemesince 18.04.2018 tarih ve 678-716 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.12.2018 tarih ve 6817-7297 sayı ile;

"Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde 5271 sayılı CMK.nın 307 ve 5237 sayılı ...nın 61. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerekirken bozulmasına karar verilen ilk derece mahkemesinin kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.01.2019 tarih ve 5511 sayı ile;

"...İtirazın konusu Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden ...nun 61.maddesine göre hüküm kurmasının gerekmediğine ve esastan red kararı vermesinin yeterli olduğuna dairdir.

İlamın Başsavcılığımıza teslim tarihi 26/12/2018'dir.

İtiraz nedenleri: Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'nın atılı suçtan mahkumiyetine dair ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/10/2016 gün ve 2016/272 Esas, ve 2016/258 Karar sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin 14/06/2017 gün ve 2017/1540 Esas, 2017/1135 Karar sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27/02/2018 gün ve 2017/7774 Esas, 2018/1356 Karar sayılı kararı ile 'Dosyanın incelenmesinde, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamaya ilişkin düzenlenen birinci celseye ait duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda zabıt katibinin ıslak imzası olmadığı gibi Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrole göre anılan tutanak ve gerekçeli kararın elektronik imza ile de imzalanmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 219. maddesine muhalefet edilmesi,' gerekçesine istinaden kararın bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda verilen ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin 18/04/2018 gün ve 2018/678 Esas, 2018/716 Karar sayılı esastan red kararı da temyiz edilmiş olmakla bu kez Yargıtay 14, Ceza Dairesinin 06/12/2018 gün ve 2018/6817 Esas, 2018/7297 Karar sayılı kararı ile 'Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde 5271 sayılı CMK.nın 307 ve 5237 sayılı ...nın 61. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerekirken bozulmasına karar verilen ilk derece mahkemesinin kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,' gerekçesine istinaden hükmün bozulmasına oy birliği ile karar verilmiştir.

İlk bozmaya ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/10/2016 gün ve 2016/272 Esas, ve 2016/258 Karar sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin 14/06/2017 gün ve 2017/1540 Esas, 2017/1135 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararında bir değişiklik yapılmamıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27/02/2018 gün ve 2017/7774 Esas, 2018/1356 Karar sayılı kararındaki bozma nedeni ilk derece mahkemesinin hükmünün değiştirilmesini gerektiren bir neden değildir. Bozma ilk derece mahkemesinin hükmünü değil fakat istinaf incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin esastan red kararını ortadan kaldırmıştır. Bozma üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi bozmaya uyarak imza eksikliğini gidermiş, akabinde ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf isteminin reddine karar vermiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27/02/2018 gün ve 2017/7774 Esas, 2018/1356 Karar sayılı bozma kararının ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin esastan red kararının ortadan kaldırmış olmasına, bozma nedenine göre ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararında bir değişiklik yapılmasını gerektiren bir durumun ortaya çıkmamasına, bozam üzerine kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin yapacağı işleri düzenleyen CMK.nun 307. maddesinin Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi yerine geçerek yeni bir hüküm kurması gerektiğine dair bir düzenleme içermemesine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin duruşma açarak karar verdikleri her işte yeniden hüküm kurmalarının zorunlu olmamasına, duruşma açarak da esastan red kararı verebildiklerine (CMK 280/2) göre, imza eksiliğinden bozulan kararları üzerine usulünce duruşma açıp tarafların bozmaya karşı diyeceklerini tespit eden, bozma nedenine göre imza eksikliğini giderdikten sonra istinaf isteminin esastan reddine karar veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin kararın usul ve yasaya uygun olduğu, Yüksek Dairenin bozması ile ilk derece mahkemesinin kararı ortadan kalkmadığından bu karar hakkında esastan ret kararı verilebileceği," görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.04.2019 tarih ve 1272-8774 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 1219 sayılı Kanun'a muhalefet etmek suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf istemi Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilerek kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince yeniden TCK'nın 61. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğinin ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamaya ilişkin düzenlenen birinci celseye ait duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda zabıt katibinin ıslak imzasının olmadığı gibi elektronik imza ile de imzalanmadığından bahisle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılmaktadır.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.

Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280. maddeye değinilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.

Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, ... Yayınevi, ..., 2020, s.462). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesince verilen hükümle sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK'nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında yeniden hüküm kurulmalıdır.

Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile eklenen CMK'nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle bozma kararı sonrası dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamaya ilişkin düzenlenen birinci celseye ait duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda zabıt katibinin ıslak imzası olmadığı gibi elektronik imza ile de imzalanmadığından bahisle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verildiği anlaşılan dosyada;

Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalktığı, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2016 tarihli ve 272-258 sayılı karara yönelik istinaf talebiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesince 14.06.2017 tarih ve 1540-1135 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesine karşın Özel Dairece verilen bozma kararına istinaden her iki kararın da ortadan kalkacağı ve bozma ilamına uyulmasına karar veren Bölge Adliye Mahkemesince yeniden TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, gereği için kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.