Esas No: 2011/144
Karar No: 2011/192
Karar Tarihi: 27.09.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-144 E.  ,  2011/192 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/111560

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Basit cinsel istismar suçundan sanık A. . Ö..’in 5237 sayılı TCY’nın 103/1. maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.08.2008 gün ve 737-819 sayılı hükmün sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.06.2009 gün ve 4921-6857 sayı ile;

“Mağdurenin anlatımı dışında bunu doğrulayan bir beyan veya tıbbi delilin bulunmaması, ancak olayın oluş şekli ve şikayetin süresi, mağdurenin yaşı ile duruşmada dinlenen pedagog beyanı nazara alındığında, beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği ve ruhi durumunun raporla tespiti gerektiği gözetilip bu hususta tıbbi raporun alınması keza diğer mağdurelerin bu dosyanın tanığı konumunda olmaları nedeniyle dinlenmeleri gerektiği ve teşdit gerekçesi olarak gösterilen sanık hakkındaki ceza davasının ne olduğu, kesinleşip kesinleşmediğinin de tespiti gerektiği nazara alınarak, tanıklar A.., E..ve S..nin dinlenmesi ve teşdit nedeni olarak gösterilen kararın celbi ve sanık hakkındaki diğer davaların akıbetinin de araştırılması ve tanık anlatımlarıyla desteklenen sanık savunması ile iddiadan hangisine ne sebeple üstünlük tanındığı ve tercih nedenleri de karar yerinde gerekçeleriyle gösterilip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik tahkikatla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Özel Daire bozma ilamına uyan Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesince 09.12.2009 gün ve 1204-1379 sayı ile sanığın 5237 sayılı TCY’nın 103/1 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 04.10.2010 gün ve 6268-7101 sayı ile;

“Mağdure ve üç arkadaşının sanık hakkında benzer iddialarda bulunmaları üzerine başlatılan soruşturmada; şikâyetlerin şekli ve zamanı, mağdurelerin beyanları arasında uyumsuzluk ve çelişkiler bulunması, duruşmada tanık olarak dinlenmeleri sırasında beyanlarını değiştirmeleri ve dinlenen tanıkların sanık lehine ifadeleri ile getirtilen diğer dosyalardaki deliller nazara alındığında sanığın müsnet suçu işleyip işlemediği hususu şüpheli kaldığı ve eylemin sübutu veya cinsel amaçla yapıldığı hususlarında soyut kalan mağdure beyanı dışında mahkûmiyete yeter somut ve tarafsız kanıtın bulunmadığı gözetilerek sanığın beraatine karar verilmesi yerine oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü tesisi” isabetsizliğinden bozulmasına, sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 17.12.2010 gün ve 807-943 sayı ile;

“...Tüm dosya kapsamı mağdurun baştan beri tutarlılık arz eden dosya kapsamı ile uyumlu beyanı, sanığın yargılanmakta olduğu dosyaların mağduru olan A. İ.. Ç.., E. G.. ve S. H..nun beyanları, mağdur hakkında düzenlenen doktor raporları, mahkememizin 2005/892 esas 2005/1147 karar sayılı dosyası ve bu dosyanın da çocuğun cinsel istismarına yönelik olup mahkememizce sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olması ve kararın Yargıtay’ca onanarak kesinleşmesi, 8 yaşında olan mağdurun hayatın olağan akışı içerisinde diğer mağdurlarla anlaşarak veya tek başına sanığın kendisine istismarda bulunduğunu kurgulayıp bunu hayata geçirmesinin mahkememizce uygun görülmemesi, beraat kararı verilen dosyada dahi sanığın mağduru rızası dışında kucağına alıp sürtündüğünün sabit olması, göz önüne alındığında sanığın şikayet tarihinden önce 2008 yılı içerisinde mahkememizce belirlenemeyen bir tarihte yukarı katta evine çıkmakta olan mağdureyi evde bir şey arıyorum yardım eder misin diye evine çağırdığı, mağdure çekince gösterince kolundan tutarak mağdureyi evin içerisine aldığı ve mağdureyi kucağına alarak zıplatıyormuş görüntüsü altında cinsel organını mağdurenin poposuna sürttüğü, mağdure gitmek istediğini söylediğinde bıraktığı böylelikle 15 yaşından küçük mağdureye karşı cinsel yönden istismar ettiği anlaşılmakla sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda anlatılanlar ışığında, sanığın kastının yoğunluğu apartmanın giriş katında oturmasının verdiği kolaylıktan faydalanarak apartmana girip çıkmakta olan çocukları gözetleyip çocuklar birbirini görmeden ve çocukların da tepkisini çekmeyecek şekilde onlarla oynuyormuş izlenimi vererek istismar etmesi mahkememizce 2005 yılında aynı nitelikte suçtan hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen ıslah olmadığını gösterecek şekilde aynı suçu işlemeye devam etmesi, mağdurenin 8 yaşında olması ve bu olayın hem mağdureyi hem de ailesini toplum içinde rencide etmesi göz önüne alınarak sanığa verilen ceza takdiren en üst sınırdan tayin edilmiş önceki hükümle sanık hakkında TCK’nun 62. maddenin uygulanmamasına rağmen sanığın Yargıtay bozma ilamından sonra beraat edeceğine inandırılması sanık lehine takdiri indirim sebebi kabul edilmiş ve sanık hakkında TCK’nun 62. madde takdiren uygulan¬mıştır

Mahkememizce verilen karar sanık müdafinin temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2010/6268 esas 2010/7101 karar sayılı ilamıyla sanığın müsnet suçu işleyip işlemediği hususunun şüphede kaldığı eylemin sübutu veya cinsel amaçlı yapıldığı hususlarında soyut kalan mağdure beyanı dışında mahkumiyetine yeterli somut ve tarafsız delilin bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verildiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Her ne kadar mahkememizce verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuş ise de; tüm dosya kapsamı 8 yaşında olan mağdurenin sanığa bu yönde suç isnat etmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmemesi sanığın komşusunun çocuğu olan mağdureyi sevmek istese idi anne babasının yanında veya sokakta sevebileceği, evine çağırıp içeri aldığı mağdureyi kucağına alarak zıplatması göz önüne alındığında mahkememizce kurulan hükmün yerinde olduğu kanaatine varıldığı” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 20.05.2011 gün ve 111560 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın basit cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığın üzerine atılı suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

03.06.2008 tarihinde inceleme konusu dosyanın mağduresi D. B.., başka dosya mağdureleri A.Ç.., E.G..ve S. H. ile ailelerinin, Kayseri Emniyet Müdürlüğüne sanık Asaf S. Ö..'in küçük mağdurelere karşı cinsel istismar suçunu işlediği iddiasıyla başvuruda bulunmaları üzerine soruşturma başlatıldığı,

Mağdurelerin aynı site içinde oturan komşu ailelerin çocukları olup çoğunlukla birlikte vakit geçirdikleri, farklı zamanlarda sanığın kendilerine yönelik davranışlarını birbirlerine anlattıkları, bir süre sonra sanığın kendilerine yönelik davranışlarını annelerine de söylemeye karar verdikleri, mağdure E.B..'nun sanığın kendisine yönelik davranışlarını annesi T..'a, başka dosya mağduresi E. G..'nun da annesi Ke..'a anlattığı, K. G..'nun durumu görüşmek üzere T. B..'nun evine geldiği, K..ve T...’ın çocuklarının cinsel istismara maruz kaldığı düşüncesiyle sanık hakkında şikayetçi olmaya karar verdikleri, bu kararlarını diğer dosya mağdureleri A. Ç..ve S. H..'nun ailelerine bildirdikleri ve hep birlikte sanık hakkında şikayetçi oldukları,

Aşamalarda sanığın mağdureye yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen cinsel istismar eyleminin tarihinin tespit edilemediği,

Aynı gün şikayet konusu edilen diğer mağdurelere yönelik eylemler nedeniyle yapılan soruşturmalar sonucunda;

Sanık hakkında, mağdure A. Ç..'e yönelik cinsel istismar iddiasıyla Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında sanığın beraatine karar verildiği, kararın katılan tarafından temyiz edildiği, UYAP sisteminden yapılan araştırmada Yargıtay 14. Ceza Dairesinde inceleme sırası beklediği,

Mağdure S.H..'na yönelik cinsel istismar iddiasıyla Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı ve davanın derdest olduğu,

Mağdure E.G..'na yönelik cinsel istismar iddiasıyla Kayseri 6. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı ve davanın derdest olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure Kayseri Emniyet Müdürlüğünde, olay günü eve çıkarken sanığın kendisini evine çağırdığını, kolundan tutarak evin içine götürdüğünü, üzerinde eşofmanı olduğu halde kucağına oturttuğunu, kucağında zıplattığını, eve gitmek istediğini söyleyince sanığın kucağın¬dan inerek evden çıktığını,

Yargılama aşamasında ise benzer şekilde anlatımda bulunup, olayın 23 Nisan Bayramından iki üç gün kadar önce olduğunu, başına gelenleri arkadaşları E.. ve İ.. ile konuştuğunu,

Tanık E.G..; görgüye dayalı bilgisi olmadığını sanığın mağdure E..’ya önü ile bir şeyler yaptığını mağdureden duyduğunu,

Tanık A.Ç..; olayı görmediğini, sanığın mağdureyi kucağına alıp 5-6 kez kaldırıp indirdiğini mağdurenin söyledi ğini,

Tanık B. B..; mağdurenin kardeşi olduğunu, tarihi hatırlayamadığı bir günde kardeşi E.., arkadaşları A..ve E..’nun sanık hakkında içki içtiği ve sapık olduğu şeklinde konuştuklarını, dedikoducu kadınlar gibi konuşmayın diye onları uyardığını, bu olaydan birkaç gün sonra sanığın kardeşi E..’yı kucağında zıplattığını duyduğunu,

Savunma tanıkları S. Hı.., Ni. Y.., N.K.. ve G.B..ise, sanıkla uzun süredir komşuluk ilişkisi içerisinde olduklarını ve sanığın çocuklara karşı cinsel istismar niteliğinde herhangi bir eylemini görmediklerini beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmediği, mağdure ile aynı apartmanda oturup ailece görüştükleri şeklinde savunmada bulunmuştur.

Amacı, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latince; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın işlediği iddia edilen eylemden uzunca bir süre geçtikten sonra mağdure ve yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen üç arkadaşının sanık hakkında benzer iddialarla şikayette bulunmaları üzerine soruşturmanın başlatılması, mağdure ve tanıkların çelişkili anlatımda bulunmaları, tüm anlatımlarda yer, zaman ve eylemin gerçekleştirilme şeklinin farklılık göstermesi ve dosya kapsamına göre sanığın atılı suçu işlediği hususu kesin, yeterli ve inandırıcı kanıtlarla ispatlanamamıştır.

Öte yandan geçmişte ırza tasaddi suçundan hükümlülüğü bulunan sanığın inceleme konusu suçu da işlediği yönünde değerlendirmede bulunmak suçsuzluk karinesine aykırıdır.

Bu nedenlerle, yerel mahkemece kanıtların değerlendirilmesinde takdir hatasına düşülüp maddi bulgularla desteklenmeyen mağdure anlatımı ve geçmiş hükümlülük kanıt olarak kabul edilip varsayımlara dayalı olarak mahkumiyet hükmü kurulması yerinde değildir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2010 gün ve 807-943 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.