Esas No: 2011/4901
Karar No: 2013/7662
Karar Tarihi: 18.04.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/4901 E.  ,  2013/7662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02.11.2010 tarih ve 2009/141-2010/602 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili ve davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16.04.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiline ait ve davalı şirkete sigortalı bulanan fabrikada ....2008 günü meydana gelen yangın sonucunda makineler, demirbaşlar, hammaddeler ve üretilip de sevkiyatı bekleyen ürünlerin kullanılmaz hale geldiğini, tüm bilgi ve belgelerin 18...2008 tarihinde davalıya ulaştırıldığı halde inceleme ve hasar bedelini ödeme sürecinin davalı şirketçe bilerek uzatıldığını, amacın müvekkilinin vadesi gelmiş borçlarından haberdar olan davalı tarafından müzayaka halinden yararlanmak olduğunu, nitekim bir süre sonra davalının müvekkiline (708.979,39) TL ödeyebileceğini, aksi halde uzayacak dava süreciyle uğraşmanın gerekeceğini bildirdiğini, müvekkilinin zararın (1.250,00) TL olduğunu ihtar ettiği halde bir sonuç alamaması üzerine, ikrah ve müzayaka halinden istifade eden davalı tarafından müvekkiline bir mutabakat imzalatılarak ....01.2009 tarihinde (708.997,39) TL ödendiğini ileri sürerek, şimdilik (50.000) TL'nin temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 05.08.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini (367.647) TL'ye yükseltilmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, üretimin durması nedeniyle oluşan zarar da dahil edilmek suretiyle hasarın toplam (1.076.944) TL olduğu, davalı ... şirketinin buna karşılık ibraname ile (708.997) TL ödediği, BK'nın .... maddesi uyarınca müzayakanın ciddi bir mali sıkıntıyı ifade ettiği, bağımsız sigorta eksperince hasarın belirlenmesinden sonra tarafların özgür iradeleri ile ibraname düzenleyerek zarar bedelinin (708.997,39) TL olduğunu belirlediği ve davacının bu bedeli aldığı, ibranamenin kayıtsız şartsız olduğu ve ödemenin gerçekleşmesinden çok sonra davacının itirazi kayıtlı ihtarname ile bakiye zararını talep ettiği, davacının davalı tarafça piyasaya borcu olduğunun bilindiğini kanıtlayamadığı gibi iş yerinde üretimin durması nedeniyle zor durumda kaldığını gösterir bir delil sunmadığı, gabin ve müzayaka halinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, yangın sigorta sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, dosyada bulunan delillere göre gabinin subjektif unsurunun somut olayda mevcut olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa davacı taraf gabinin subjektif unsurunun ispatı açısından dosyaya davacı aleyhine toplam 14 adet icra takibi, protesto, banka kredi sözleşmeleri hesap kat ve ödeme ihtarları keşide edildiğine dair deliller sunmuş bulunmaktadır. Hatta bu hesap kat ihtarlarından birisi de dava konusu poliçeyi düzenleyen davalı şirket acentesi ... Bankası A.Ş. ... Şubesi’ne ait olup, bunun sonucunda davacıdan alınan temliknameye dayanılarak, davalı tarafından kendi acentesine hasar bedelinin (60.000) TL. ödenmiştir. Yine dava konusu fabrikada kiracı olarak bulunan davacı tarafından dava dışı mal sahiplerine keşide edilen ....06.2009 tarihli ihtarda, son 4 aydır kira bedelini ödeyemedikleri bildirilmiş, yaz aylarında işlerin açılacağının umulduğu belirtilmek suretiyle süre istenmiştir. Mal sahiplerince de davacıdan yangın sonucunda hasara uğrayan fabrika kolonlarının bir an önce onarılması, aksi halde işyerini tahliye etmesi istenmiştir. Ayrıca mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda da mevcut belgeler ışığında olayda müzayaka halinin mevcut bulunduğu kanaatine varıldığı, ancak heyette mali müşavir bilirkişi bulunmadığından bu konuda bir değerlendirme yapılmasının heyetin görev alanında olmadığı bildirilmiş ve takdir mahkemeye bırakılmıştır.

Bu durum karşısında mahkemece, gabinin subjektif unsurunun somut olayda var olup olmadığı incelenirken, yukarıda açıklanan delillere neden itibar edilmediğinin gerekçeleri karar yerinde belirtilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; davalı vekilince davacı vekilinin 05.08.2010 tarihli dilekçe ile yaptığı ıslah talebine karşı zaman aşımı savunmasında bulunulmuş, mahkemece bu konuda da olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir.

Bu itibarla mahkemece, davalı vekilinin ıslah talebine karşı yaptığı zaman aşımı savunması konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden hüküm kurulması dahi doğru olmamış, kararın bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Yukarıda açıklanan bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin, mahkemece hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle de davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın mümeyyiz taraflar yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin mahkemece hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak yek diğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edene iadesine, 18.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.