Esas No: 2013/11386
Karar No: 2013/18917
Karar Tarihi: 19.09.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/11386 E.  ,  2013/18917 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülüğüne ve müsadereye

İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizin 19.03.2013 tarih ve 2012/6106 Esas, 2013/10604 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2013 tarih ve 7-2010/144700 sayılı itirazıyla, Dairemizin anılan bozma ilamının (1) nolu bendinin hükümden çıkarılması yönünde itirazda bulunulması nedeniyle yapılan incelemede,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden, 6352 sayılı yasa ile değişik CMK.nun 308/3.maddesi gözetilerek itirazın kabulü ile 19.03.2013 tarih ve 2012/6106 Esas, 2013/10604 Karar sayılı Dairemizin kararındaki (1) nolu bendin çıkarılarak, yeniden sair yönleri ile yapılan incelemede;

Hükmün gerekçesinde, suçta kullanılan araç için yakalanan sigaraların miktarı, taşıma şekli dikkate alınarak müsaderesine karar verildiği belirtildiği halde, hüküm fıkrasında, suçta kullanılan 06 FTY 69 plakalı aracın, müsadere koşulları oluşmadığından, müsaderesine yer olmadığına, sahibine iadesine karar verilerek kararda çelişkiye düşülmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.09.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ..., hakkında Van 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2009 gün ve 2008/56 E. 2009/393 K.sayılı kararıyla 5607 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan neticeten 365 gün hapis karşılığı 7300(yedibin üçyüz) TL adli para cezası ve 1000(bin) gün karşılığı 20.000(yirmi bin) TL adli para cezasına hükmedilmiştir.

Mahkeme, sanık hakkında asgari hadden ayrılarak ceza belirlerken TCK.nun "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ölçütlerden (a) bendinde yer alan "Suçun işleniş biçimi", (d) bendinde yer alan "Suç konusunun önem ve değeri", (e) bendinde yer alan "Meydana gelen zarar" ve (g) bendinde yer alan "Sanığın güttüğü amaç ve saik" ölçütlerini teşdit nedeni olarak göstermiştir.

Karar Sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyayı inceleyen Yargıtay Başsavcılığı düzenlediği 20.03.2012 gün ve 2010/144700 sayılı tebliğnamede; "İl merkezinde bir araç içinde gümrüklenmiş değeri 448 karton gümrük kaçağı olduğu iddia edilen sigarayı naklettiği esnada yakalanan sanık hakkında, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önemi ve değeri, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığı gözetilmeksizin "meydana gelen zararın ağırlığı ve suç konusunun önem ve değeri, sanığın güttüğü amaç ve saik.." gibi oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle teşdiden ceza tertip edilerek TCK.nun 61.maddesine aykırı davranılması, Yasaya aykırı bulunduğu" görüşüyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Dosyayı inceleyen Dairemiz Heyeti, 19.03.2013 tarihinde 2013/10604 K.sayılı kararla, mahkeme kararını iki nedenden dolayı bozmuştur. Birinci bozma nedeni isteme uygun olarak oyçokluğuyla, ikinci bozma nedeni ise oybirliğiyle kabul edilmiştir.

İtiraza konu oyçokluğu ile verilen bozma kararı gerekçesi şöyledir

"5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, 448 karton sigarayı naklederken yakalanan sanık hakkında mahkemece temel cezanın ne şekilde belirlendiği temyiz denetimine imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan kanunda yer alan ibarelerin tekrarı ile alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi," şeklindedir.

Bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamedeki görüşün aksine bir görüşle 27.06.2013 tarihinde itirazda bulunmuştur. İtiraz yazısında yargılama süreci özetlendikten sonra cezanın Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 gün ve 166-191 sayılı kararının gerekçesinden alıntı yapılmıştır. Yazının sonunda, itiraz nedeni olarak şu görüşe yer verilmiştir:

"Bu halde sanıkta ele geçirilen 448 karton kaçak sigara için tayin edilen gümrüklenmiş değer 11.516.04 TL olup suçun konusunun önem ve değerini arttırdığı gibi meydana gelen kamu zararı ise ödenmeyen vergiler olan 10.476.06 TL olması ve yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkeme hakiminin belirlenen sınırlar içerisinde ceza tayininin yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiği, oranlılık ilkesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

İtiraz, bozma kararını veren aynı heyet tarafından 19.10.2013 tarihinde incelenmiş ve oyçokluğu ile yerinde görülerek bu bozma nedeninin karardan çıkarılmasına karar verilmiştir. Sayın çoğunluğun bu kararına aşağıda açıklayacağım nedenlerle katılmıyorum.

İtiraz yerinde görülerek önceki kararda oyçokluğu ile kabul edilen bozma nedeninin karardan çıkarılmasına dair Sayın Çoğunluğun kararı, aşağıda açıklayacağım nedenlerle usul ve esas bakımından isabetli değildir.

Usul bakımından:

1-Yargıtay Başsavcılığının itirazının yerinde görülerek önceki bozma kararının Sayın Çoğunluk tarafından değiştirilmesinin usul ve pratik bakımından doğru olmadığı görüşündeyim.

Şöyle ki;

Ceza Dairelerinin kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ilgili Daire tarafından incelenmesi müessesesi, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. Maddesi ile 5271 sayılı CMK.nun 308 maddesine eklenen 2. ve 3. fıkralarla getirilmiştir. Bu düzenleme, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun geçici 3. maddesi ile yürülükte bulunan 440. maddesinde düzenlenen "karar düzeltilmesi" müesseseine benzer bir düzenlemedir. Sözü edilen HUMK.nundaki düzenlemede karar düzeltme nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. Sayılan bu nedenler dışında daire, kararında düzeltme yapamamaktadır. Örneğin tartışarak değerlendirdiği bir nedenin tekrar karar düzeltilmesi talebi olarak ileri sürülmesi halinde, bu nedeni tekrar tartışamamakta, bu nedenle kararını değiştirememekte ve talebin reddine karar vermektedir. Yargıtay Başsavcılığı itirazlarını da ilgili Ceza Dairelerinin bu kapsamda değerlendirmesi gerekir. Bu gereklilik,"yargı kararlarının güvenilirliği" ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle daire, itirazın ancak kararındaki maddi bir hataya, usul veya maddi bir kurala açık aykırılığa ya da dosyada mevcut olup karara etki edecek bir belgenin incelenmediğine yönelik olması gibi durumlarda kararını düzeltebilir. Bunun dışında özellikle de tartışıp değerlendirdiği bir konuda itiraz olması halinde, bu itirazı tekrar tartışamaz, tatışmamalıdır, böyle bir itirazı Ceza Genel Kuruluna göndermelidir.

Bu duruma göre Yargıtay Başsavcılığının itirazını aşağıdaki şekilde değerlendirmemiz gerekmektedir.

İtiraza konu kararda, mahkemenin sanık hakkında asgari hadden ayrılarak ceza verirken belirttiği kanuni sebeplerin somut olayda ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin gerekçelerin gösterilmemesini bozma nedeni yapmıştır. Yargıtay Başsavcılığı ise itirazında sonuç olarak "... yerel mahkeme hakiminin belirlenen sınırlar içerisinde ceza tayininin yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiği, oranlılık ilkesine uygun olduğu anlaşılmaktadır." şeklinde görüş ileri sürerek kararın hatalı olduğu ve kaldırılması gerektiği itirazında bulunmuştur.

Görüldüğü gibi Yargıtay Başsavcılığı itirazında, bozma kararında usul hükmüne veya kanunun bir hükmüne açık aykırılık olduğuna ya da maddi hata yapıldığına ilişkin bir neden ileri sürülmemektedir. İtirazda, emsal olarak bir CGK. kararına atıf yapılmakta ise de bu karar muhalefet tarafından müzakerede dile getirilmiştir, heyet tarafından bilinmektedir. Söz konusu karara konu olayın özellikleri somut olaydan farklıdır. Bu nedenle olayımıza emsal oluşturacak nitelikte değildir. Kaldı ki, CGK. Kararının, aşağıda belirteceğimiz gerekçesi, itiraz konusu bozma nedeninin haklı olduğunu ortaya koymaktadır. Sonuç olarak ve özü itibariyle itirazda, mahkemenin ceza tayininin somut olayın oluş ve özelliğine uygun olduğu ve bu nedenle gerekçenin yeterli olduğu ileri sürülmektedir. Bir başka ifade ile itirazda, Daire tarafından teşdit gerekçesinin yetersiz görülmesinin, olayın oluş ve özelliğinin hatalı değerlendirilmesinden kaynaklandığı iddia edilmektedir.

İtiraz konusu karar oyçokluğu ile verilmiştir. İtiraz nedeni muhalefet görüşünün aynısıdır. İtiraz konusu Sayın azınlık tarafından dosyanın müzakeresi sırasında dile getirilmiştir. Yapılan tartışma ve değerlendirmeler sonucunda Sayın muhalefetin bu görüşü, benim de içinde bulunduğum Sayın çoğunluk tarafından benimsenmemiş ve muhalefet görüşünün aksine bozma nedeni doğrultusunda vicdani kanıya varılmıştır. Bu durum karşısında, müzakerede çoğunluk tarafından benimsenmeyen muhalefet görüşünün haklı olduğunu ileri süren itiraz üzerine, önceki görüşün yeniden değerlendirilmesi, itiraz nedeninin (muhalefet görüşünün aynısıdır) kabul edilmesi, görüş ve oy değiştirilmesi, bu nedenle de kararın değiştirilmesi kanuna ve hukuka aykırı olacaktır. Bu şekilde karar değiştirmemin hukuki bir gerekçe ile izahı da mümkün olamayacaktır görüşündeyim. Bu nedenle itiraz daire tarafından kabul edilmemelidir. İtirazın yerinde olup omadığına Ceza Genel Kurulu karar vermelidir.

2-Öte yandan, bir an için bu karar değişikliğinin, kanuna ve hukuka aykırı olmadığı kabul edilse dahi yine de böyle bir karar değişikliğinden kaçınılmalıdır. Zira bu şekildeki karar değişikliği pratikte de çok ciddi sakıncalar doğuracaktır. Örneğin bu karar değişikliği, başta davanın tarafları olmak üzere kamuoyunda yanlış anlamalara ve değerlendirmelere neden olabilecektir. Hele muhalefetle verilmiş bir kararda Daire tarafından bu şekilde yapılan değişiklikte bu ihtimal daha da yüksektir. Bu durumda Adalete olan güven sarsılacak, saygı zedelenecektir.

İtiraz, öncelikle yukarıda açıkladığım gerekçeyle CGK.na gönderilmesi gerekirken Sayın Çoğunluk tarafından yerinde görülerek itiraz konusu bozma nedeninin karardan çıkarılması kararına katılmıyorum.

Esas bakımından:

Yargıtay Başsavcılığının esas bakımından itirazlarını dört başlık altında toplanmak mümkündür. Şöyle ki;

1-Kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerine göre suç konusunun önemi ve değerinin arttığına ilişkin itiraz,

2-Ödenmeyen vergilerin miktar itibariyle kamu zararı meydana getirmesine ilişkin itiraz,

3-Belirlenen cezanın oranlılık ilkesine uygun olduğuna ilişkin itiraz,

4-Belirlenen sınırlar içerisinde ceza tayininin yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiği itirazı

1-Kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerine göre suç konusunun önemi ve değerinin arttığına ilişikin itiraz:

Mahkemece teşdit nedeni olarak gösterilen "suç konusunun önem ve değeri" nedeni TCK.nun 61. maddesinde yazılı ifadenin tekrarıdır. Bu nedenin nasıl gerçekleştiğine ilişkin bir gerekçe kararda yer almamaktadır. Buna rağmen bozma kararı veren Temyiz Heyeti bu nedenin dosya kapsamına uygun olup olmadığını incelemiş, tartışmış ve değerlendirmiştir. Dosyayı inceleyen Heyet, eşyanın gümrüklenmiş değerinin 11.516. TL.si olduğunu bozma kararı verirken bilmektedir. Sanığın kaçak sigaraları piyasada gümrüklenmiş değerin çok altında bir değerle satabileceğiden, elde edilecek kar miktarının değeri bakımından yörede nasıl algılandığı konusunda mahkemece değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu itiraz nedeni yerinde değildir.

2-Ödenmeyen vergilerin miktar itibariyle kamu zararı meydana getirmesine ilişikin itiraz:

Dosyayı inceleyen Heyet, ödenmesi gereken vergi miktarının 10.476 TL olarak belirlendiğini de karar aşamasında bilmektedir. Dosya kapsamına uygunluk bakımından tartışılmıştır ve değerlendirilmiştir. Heyet çoğunluğu kararında, ödenmesi gereken 10.000.TL.si vergi miktarının da çok daha yüksek miktardaki yapılan benzeri kaçakçılık olaylarına göre uygulanan teşdit oranı kadar suç konusunun önem ve değerini arttırıp arttırmadığı hususunda mahkemenin gerekçe göstermesini uygun görmüştür. Karar gerekçesinde mağdur kamunun bu vergi kaybından etkilenme derecesinin sanık hakkında uygulanan teşdidi gerektirecek boyutta olup olmadığının açıklanması gerekmektedir. Bu itiraz nedeni de yerinde değildir.

3-Belirlenen cezanın oranlılık ilkesine uygun olduğuna ilişkin itiraz:

Temyiz incelemesinde sanık hakkında belirlenen cezanın oranlılık ilkesine uygunluğu da değerlendirilmiştir. Sanık hakkında mahkemece uygulanan 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesinde öngörülen cezanın alt haddi altı ay, hapis ve beş gün adli para cezası, üst haddi ise iki yıl hapis ve 5000 gün adli para cezasıdır. Görüldüğü gibi sanığa uygulanan maddede belirtilen cezanın alt ve üst had aralığı dardır, azdır, kısadır. Buna karşın Mahkeme, sanık hakkında bir yıl hapis ve 1000 gün adli para cezasına hükmetmiştir. Bu ceza üst haddin yarısına yakındır.Sanık sonuçta toplam olarak 27.300 (yirmi yedi bin üç yüz) TL.si para cezasına mahkum edilmiştir. Sanığın işlediği fiilin konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri ise 11.516.TL.dir. Sanığın kaçak eşyayı satarak çok daha az miktarda kar elde edecektir. Bu husular tartışılmış ve değerlendirilmiştir. Sonuçta sanık hakkında belirlenen ceza, çok daha yüksek miktardaki yapılan benzeri kaçakçılık olaylarına göre TCK.nun 3. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen oranlılık ilkesine uygun değildir. İtiraz bu bakımdan da yerinde değildir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, Temyiz Heyeti mahkemenin ceza belirlerken gösterdiği "suçun işleniş biçim" nedeni de çelişkiye düştüğünü de tespit etmiştir. Şöyle ki; Mahkeme "suçun işleniş biçimini" bir yandan sanık aleyhine teşdit sebebi olarak gösterirken bir yandan da "suçun işlenmesindeki özelliği" gerekçe göstererek sanık lehine hapis cezasını para cezasına çevirmiştir. Ancak bu husus, mahkemece gösterilen diğer ölçütler karşısında ve bozma gerekçesine göre karara yazılmamıştır. Nitekim itirazda da bu konuya yer verilmemiştir.

4-Hakiminin belirlenen sınırlar içerisinde ceza tayininin yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiğine ilişikin itiraz:

Kararda, mahkemece dayanılan TCK.nun 61. maddesindeki ölçütlerin somut olayda belirlenen cezaya uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespitine yer verilmemiştir. Buna karşılık mahkeme teşdit uygularken sadece kanundaki nedenleri (ölçütleri) yazmakla yetinmeyip bu nedenlerin (ölçütlerin) olayda nasıl gerçekleştiğinin tartışılıp açıklanması istenmiştir. Başka bir anlatımla teşdit uygulanırken cezanın belirlenmesinde oranlılık ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının denetimi bakımından teşdit nedenlerinin somut olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçelerinin gösterilmesi istenmiştir. Bu bozma nedeni öncelikle Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası ve CMK.nun 34. maddesi hükmü gereği olarak kabul edilmiştir. Ayrıca AİHS.nin adil yargılama hakkını düzenleyen 6/1. maddesine göre sanığın hakkında verilen kararın gerekçeli olmasını isteme hakkı vardır. Gerekçe gösterilmemesi halinde sanığın adil yargılama hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Kaldı ki, itirazda belirtilen CGK. Kararından alıntı yapılan gerekçesi bozma gerekçemiz doğrultusundadır. CGK.nun 2012/191 K. sayılı kararının sözü edilen gerekçesi şöyledir:

"5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, koşullarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup TCY’nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır."

CGK.nun bu gerekçesindeki "...dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır." ifadesine dikkat çekmek istiyorum. CGK.lu bu ifadeyle cezanın belirlenmesindeki ölçütlerle ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin nasıl değerlendirildiğinin gösterilmesini istemektedir. Bozma kararımızda istenilen de tam olarak budur. Bozma kararımız CGK. Kararının belirlediği ilkeye uygundur. Dairemizin de eskiden beri uygulamaları bu yöndedir.1 Öğretide de aynı yönde aynı görüş benimsenmektedir.2

Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus da şudur: Yargılama sırasında hüküm hakimi, itirazda belirtilenin aksine sanıkla yüz yüze gelmemiştir. Sanığın savunması talimatla alınmıştır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, itiraz konusu bozma nedeni usul ve kanuna uygun olup itiraz nedenleri yerinde değildir, Ceza Genel Kuruluna gönderilmelidir.

Açıkladığım tüm bu gerekçelerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

İtiraz konusu bozma nedeni usul ve yasaya uygun olup Yargıtay Başsavcılığı itiraz nedenleri yerinde olmadığından itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.