Esas No: 2012/21103
Karar No: 2013/730
Karar Tarihi: 22.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/21103 E.  ,  2013/730 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Davacı, davalı işverenin ilköğretim okulunun ana okulu bölümünde hademe olarak 1994 yılından 25.10.2005 tarihine kadar çalışmalarının tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve işveren vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davalı işveren vekilinin temyizi incelendiğinde; 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre ise İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Olayda, hüküm 13.08.2012 tarihinde davalı işveren vekiline tebliğ edilmiş, temyiz ise 23.08.2012 tarihinde vuku bulmuştur. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi geçmiştir.

O halde, 01.06.1990 gün ve....y İçtihadı Birleştirme kararı da gözönünde tutularak davalı işveren vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılardan Kurum vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddine;

3-Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun .... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

./..

-2-

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür .

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece; davacının tespitine karar verilen 01.09.1996 – 31.12.1996 tarihleri arasındaki döneme ilişkin prime esas kazanç tutarının alt sınırın altında günlük ücretle ve 01.09.2005 – 25.10.2005 tarihleri arasındaki döneme ilişkin prime esas kazanç tutarının alt sınırdan yüksek günlük ücretle karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılıkların düzeltilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi gereğince uygulanmakta olan Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır

SONUÇ: Hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin (5) numaralı paragrafında yer alan “504.900 TL” ibaresinin silinerek, yerine, “567.000 TL.” ibaresinin yazılmasına, yine hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin (28) numaralı paragrafının (1) numaralı satırında yer alan, “17.70 TL.” ibaresinin silinerek, yerine “16,29 TL.” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.01.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.

....