Esas No: 2019/1278
Karar No: 2019/4567
Karar Tarihi: 13.11.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1278 E.  ,  2019/4567 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı-birleşen dosya davalıları vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı-birleşen dosya davacıları vekili Avukat ... geldi. Davalı-k.davacı-birleşen dosya davalıları vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı-birleşen dosya davacıları avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl, karşı ve bozmadan sonra açılıp birleştirilen dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinden kaynaklanmıştır. Asıl dava sözleşmelerin feshi, inşaat yapılacak arsa sahiplerine ait arsa üzerinde mevcut olup yıkılan dairelerin rayiç bedelinin tahsili ile tapu kaydının iptâl ve tescili, karşı dava, sözleşme uyarınca gerçekleştirilen imalât bedeli ile 24.02.2004 tarihli sözleşme ile arsa sahiplerine ödenen paranın istirdadı, bozmadan sonra arsa sahiplerince yüklenici ve kefilleri aleyhine açılıp birleşen dava yıkılan dairelerin kira bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl davada sözleşmelerin batıl olduğuna, tapu kaydının iptâl ve tescil ile karşı davada 270.000,00 TL’nin istirdadına dair 26.12.2008 gün 2005/171 Esas, 2008/335 Karar sayılı ilamının 1. maddesinin a ve b bentleri ile karşı dava ile ilgili 2. maddenin tüm bentleri kesinleşmiş olmakla yeniden hüküm tesisine yer olmadığına, asıl davada yıkılan dairelerin rayiç ve enkaz bedeli ile ilgili davanın kısmen kabulüne, bozmadan sonra arsa sahipleri tarafından yüklenici ve kefilleri aleyhine açılıp birleşen 2012/480 Esas sayılı davada davalı tarafın zamanaşımı defiinin reddi ile kira yoksunluğu talebinin 433.382,25 TL üzerinden kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak

hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davacı arsa sahipleri tarafından talep edilen sözleşmelerden önce mevcut olup da sözleşmeler nedeniyle yıkılan apartmandaki dairelerin rayiç bedelleriyle ilgili verilen ilk karar, arsa sahiplerinin temyizi üzerine Dairemizin 08.11.2010 gün 2009/3916 Esas, 2010/6057 Karar sayılı ilamı ile, davacı arsa sahiplerinin binanın yıkılması sebebiyle uğradıkları zararın bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla yıkılan apartmandaki 5 dairenin yasal, 2 dairenin ise ruhsata aykırı ve kaçak yapılmış olması nedeniyle yasal dairelerin yıkım tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre objektif değerleri ile ruhsatsız ve kaçak olan 2 dairenin aynı tarihe göre enkaz bedelinin hesaplattırılarak hüküm altına alınması gereğine işaret edilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 21.05.1960 gün 21/9 sayılı kararı uyarınca bozmaya uyulmakla bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulî kazanılmış hak oluşturacağından bozma gereğince inceleme yapılıp karar verilmesi zorunludur. Somut olayda usulî kazanılmış hakkın istisnaları da bulunmamaktadır.

Bozmadan sonra hükme esas alınan bilirkişi raporunda yıkılan binadaki yasal olan dairelerin objektif değeri ile yasal olmayan dairelerin enkaz bedeli bayındırlık birim fiyatları esas alınarak rayiç bedel diye hesaplandığı gibi, batıl olan sözleşme gereği imara aykırı ve kaçak inşaat yapılmasında arsa sahiplerinin de kusurlu olduğu kabul edilip 818 sayılı BK’nın 98/II. maddesi delaleti ile 44. maddesi gereğince bulunan bedelleri %25 kusura göre indirilerek hesaplama yapılmıştır.

Yerel mahkemece bozmaya uyulduğundan yıkılan binadaki yasal olan ve olmayan dairelerin yıkımının gerçekleştiği tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre objektif değeri ve enkaz bedelinin hesaplanması zorunlu hale gelmiştir.

Asıl davanın davalı-karşı davacısı yüklenici işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda olup arsa sahiplerince imar ve ruhsata aykırı inşaat yapılması talep edilse dahi sözleşmeler ve inşaatın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 356/I. maddesi delaleti ile 357/son maddesi uyarınca arsa sahiplerini imara aykırı ve kaçak yapının yasal olmayıp yıkılacağı ya da yapı kullanma izni verilmeyeceğini bildirip uyarması gerekir. Aksi halde bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Somut olayda bu şekilde yüklenicinin uyarmasına rağmen arsa sahiplerinin talimatında ısrar etmesi nedeniyle inşaatı ruhsat ve imara aykırı yapıldığını yüklenici yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu halde yüklenici BK’nın 357. maddesinin son fıkrasına göre bunun sonuçlarına katlanmakla mükellef olduğundan, hesaplanan objektif değer ile enkaz bedelinde BK’nın 98/II. maddesi yollaması ile 44. maddesi gereğince indirim yapılması mümkün değildir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.06.2007 gün 2006/1716 Esas, 2007/2472 Karar, 02.11.2011 gün 2010/4747 Esas, 2011/6430 Karar sayılı ilamları).

Arsa sahiplerinin bozmadan sonra 02.01.2012 tarihinde yüklenici ve kefilleri aleyhine yıkılan binalarda bulunan dairelerin elde edilemeyen kira gelirlerinin tahsili için açtıkları davada, yüklenici ve kefilleri yasal süresi içinde zamanaşımı defiinde bulunmuşlardır. Uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklandığından sözleşmeler, yıkım ve birleşen davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 126/4. maddesi

gereğince zamanaşımı süresi beş yıldır. Aynı Yasa'nın 128. maddesine göre de zamanaşımının başlangıç tarihi alacağın muaccel (istenebilir) olduğu tarihtir. BK’nın 130. maddesinde sürenin hesabı, 132. maddesinde zamanaşımını durduran, 133. maddede zamanaşımını kesen sebepler, 134. maddede zamanaşımının kesilmesinin sonuçları 135. maddesinde de bu halde yeni sürenin başlangıcı ve süresi belirlenmiştir.

Dosya kapsamına göre yıkım 05.03.2004 tarihinde gerçekleşmiş ise de bu tarihte sözleşmeler feshedilmemiş olduğundan yıkım tarihi itibariyle alacak istenebilir olmamıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda pay devrini de içerdiğinden tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün olmayıp tarafların fesih konusunda iradelerinin birleşmesi ya da fesih-dönmenin mahkeme kararı ile yapılmış olması gerekir (Yargıtay 15 HD’nin 06.11.2018 gün 2018/4396 Esas, 2014/4298 Karar sayılı ve benzer ilamları). Buna göre fesih ya da dönmeye bağlı arsa sahipleri ve yüklenicinin alacakları fesih iradelerinin birleştiği ya da fesih-dönme konusundaki mahkeme kararının kesinleştiği tarihte istenebilir-muaccel olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, arsa sahiplerinin 14.06.2005 tarihinde yüklenici ve kefili aleyhine açtıkları kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi-tapu kaydının iptâl ve tescili ile maddi tazminat istemli davalarına karşı, yüklenici ve kefiller 08.07.2005 tarihinde açtıkları karşı davada, inşaat için harcanan bedel ile sözleşmeler nedeniyle arsa sahiplerine ödedikleri 200.000,00 USD’yi talep ettikleri ve karşı davadaki bu talepler sözleşmenin feshi sonucuna bağlı olduklarından, tarafların fesih-dönme konusundaki iradeleri karşı davanın açıldığı 08.07.2005 tarihinde birleşmiş ve fesih bu tarih itibariyle hukuki sonuçlarını doğurmuş, sözleşme taraflarının fesih-dönmeye bağlı alacakları bu tarihte muaccel olmuş ve zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlamıştır. Bu tarihten birleşen davanın açıldığı 02.01.2012 tarihine kadar zamanaşımını kesen ve durduran hallerin varlığı da arsa sahiplerince ileri sürülüp ispatlanmamıştır. Bu açıklamalar ve kabule göre fesih iradelerinin birleştiği 08.07.2005 karşı dava tarihinden birleşen 2012/480 Esas sayılı davanın açıldığı 02.01.2012 tarihine kadar BK 126/4. maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur (Yargıtay 15 HD’nin 06.11.2018 gün 2018/4396 Esas, 2018/4298 Karar, 11.04.2011 gün 2010/2165 Esas, 2011/2180 Karar, 18.06.2012 gün 2012/2737 Esas, 2012/4540 Karar, Yargıtay HGK’nın 10.02.2010 gün 2010/19-38 Esas, 2010/69 Karar sayılı ilamları).

Bu durumda, mahkemece asıl davada, davacı arsa sahiplerinin istemekte haklı oldukları yıkılan binadaki beş adet yasal dairenin yıkım tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri ile objektif değerleri ve iki adet ruhsata aykırı ve kaçak dairenin aynı tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçleri ile enkaz bedelinin, herhangi bir kusur indirimi yapılmaksızın miktarı konusunda, yeniden olaşturulacak uzman teknik bilirkişi kurulundan, denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınarak, asıl davada kesinleşen hususlar dışında dairelerin objektif değeri ve enkaz bedeli hakkında sonucuna uygun bir karar verilmesi, bozmadan sonra arsa sahipleri tarafından yüklenici ve kefilleri aleyhine açılıp birleşen 2012/480 Esas saylı dosyadaki davanın ise zamanaşımı nedeniyle reddi gerekir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan, asıl davada eksik inceleme ve yanlış değerlendirme, birleşen davada da yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL

duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacı yüklenici ve kefillerden alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan asıl dava davacısı arsa sahiplerine verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalı-karşı davacı birleşen dava davalıları yüklenici ve kefilleri yararına yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 287,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-k.davacı-birleşen dosya davalılarından, 114,30 TL bakiye Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-k.davalı-birleşen dosya davacılarından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı-birleşen dosya davalılarına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.