Esas No: 2016/2139
Karar No: 2016/4912
Karar Tarihi: 01.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/2139 E.  ,  2016/4912 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 01.03.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle mahkeme kararında haksız fesihten bahsedilmiş ise de davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin anlaşılmasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.09.2004 tarihinden iş sözleşmesinin feshine kadar aralıksız çalıştığını, haftanın 6 günü ayda iki pazar sabah 08.00 akşam 21.00 saatleri arasında dini bayramlarda 2 gün haricinde çalıştığını, haftalık 250,00 TL ücret aldığını davacının davalı işverenden ya haftalığına ek olarak 100,00 TL fazla mesai ücreti ödenmesini ya da mesaisinin akşam 17.00'a çekilmesini talep ettiğini, işverenin “işine gelirse böyle çalış yoksa s...k...t...r git “diyerek işten kovduğunu, yılda 15 gün izin kullandığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının bir işi için gönderildiği yerde yaptığı işle alakasız olarak kendi kusuru ile kolunu kırdığını, bu olaydan sonra 20.02.2014 tarihinden itibaren işyerine uğramadığını, işvereni haberdar etmediğini, hastanede de iş kazası ile ilgili bildirimi olmadığını, davacının 24.02.2014 tarihinden 12.04.2014 tarihine kadar rapor kullandığını, rapor parasını almak için ...'na müracaat ettiğini, davalının mevzuatı bilmediğinden davacının da rapor parasını almak için ısrarcı olması nedeni ile olayın iş kazası olduğunu kuruma bildirdiğini, davacının raporun bitmesinden sonra 2 gün çalıştığını, daha sonra işe gelmediğini, davalının davacıya işe gelmesi için ihtarname gönderdiğini, davacının ise dava açtığını belirterek cevap verdiğini, davacının devamsızlık yaptığını, bunun haklı fesih nedeni olduğunu, haftalık 250,00 TL aldığını, yıllık izinlerini her yıl 15 ila 45 gün arasında kullandığını, 09.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, davacının işyerinde başkasına iş yaptığını, işyerinde işverenin kontrolünde çalışmadığını, çoğu zaman iş çıkışı işyerine uğramadan evine gittiğini, davalıya hala 963,00 TL malzeme borcu olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu belirtilerek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ve hafta tatili ücretleri konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili, davacının fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre 2004 Eylül ayından 15.04.2014 tarihine kadar haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti ve ayda iki hafta tatili çalıştığından bahisle hafta tatili ücreti hesap edilmiş, mahkemece takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmış ise de; davacı tanıklarından ... davacı ile 2010, 2011 ve 2012 yıllarında sadece yaz aylarında staj yaparken çalıştığını beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı ... ise 2005-2010 yılları arasında çalışmıştır. Bu itibarla davacının iddiasını tanıklarının kendisi ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere ispat ettiği kabul edilerek haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere hesap edilmelidir. Bu hesaplama yapılırken davacı tanığı ....'ın yaz aylarında ne kadar süre ile davacı ile birlikte çalıştığı da tespit edilmelidir. Geri kalan hesap dönemi bakımından ise işyerinde 2009 yılı sonundan beri işyerinde çalışan davalı tanığı ....'nin beyanı değerlendirilerek varsa fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

3-Hafta tatili ücreti bakımından ise, davacı tanıklarından .... üç haftada bir kez hafta tatilinde (pazarları) çalıştıklarını beyan ederken, diğer davacı tanığı yılda iki veya üç kez pazar çalışması yaptıkları belirtmiştir. Görüldüğü üzere hafta tatili çalışması bakımından davacı tanıklarının beyanları birbiri ile uyumlu olmayıp çelişki içermektedir. Bu itibarla gerekirse tanıklar dinlenerek bu çelişki giderilmeli ve sonuca göre davacının hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. Hafta tatilinde çalıştığı tespit edilirse davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere hesaplama yapılmalıdır.

Ayrıca davacının raporlu olduğu günlerin fazla mesai ve hafta tatili hesabında dışlanması gerektiği gibi, dosya içeriğinden davacının umreye gittiği anlaşıldığından umreye gittiği zaman belirlenerek bu süre de alacakların hesabında dışlanmalıdır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.