Esas No: 2024/6014
Karar No: 2024/6494
Karar Tarihi: 06.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/6014 E.  ,  2024/6494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/261 E., 2023/131 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet ve prime esas kazançların tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalı şirkette 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasında işletme müdürü olarak çalıştığını, davalı şirket tarafından müvekkilinin 01.12.2011-27.02.2016 tarihleri arasındaki çalışmalarının SGK'ya bildirildiğini ve primlerinin yatırıldığını, müvekkilinin 28.06.2006-30.11.2011 tarihleri arası dönemde çalışmalarının SGK'ya bildirilmediği ve primlerinin ödenmediğini, müvekkilinin davalı şirkette işletme müdürü olarak çalışması nedeni ile ücretinin asgari ücretin çok üzerinde olduğunu, 2015/7 nci ayından itibaren fesihten önceki son ücretinin net 6.930TL, 2015 yılı ücretinin (2015/7 nci ay öncesi) net 6.300TL, 2013/4 üncü ayından itibaren net 6.000TL olduğunu ancak Kuruma eksik bildirildiğini beyanla davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin davalı şirkette 28.06.2006-30.11.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, müvekkilinin davalı şirkette 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasındaki hizmet akdine dayalı çalışmalarındaki gerçek ücretlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın süresinde açılmadığını, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davacının müvekkili şirket yetkilisi Ahmet Serdar Körükçü'nün yakın akrabası olduğunu, devamlı şehir dışında bulunduğundan davacının şirketin bazı işlerini takip ettiğini, akrabalık dolayısıyla davacıya güvenen şirket yetkilisi davacıya bu hususta vekaletname dahi verdiğini, müvekkil şirket yetkilisi tarafından kendisine verilen vekaletnameler ise davacı emekli olmadan önce, 2006 yılı Nisan ve Mayıs aylarında verildiğini, dolayısıyla bu vekaletnamelerin davacının müvekkil şirkette çalıştığına delil teşkil etmesinin düşünülemeyeceğini, davacının son ücretinin aylık net 6.930,00 TL olduğu şeklindeki iddiasının asılsız olduğunu, davacı ile imzalanan iş sözleşmesine göre davacının ücretinin ödendiğini, bu hususun davacı tarafından imzalanmış ücret pusulaları ve banka maaş hesabıyla sabit olduğunu, bu durumda davacının iddiasını yazılı belge ile ispat etmek durumunda olduğunu, tanık dinlenilmesine muvafakatlerinin bulunmadığını, davacı tarafından delil olarak sunulan personel listesi vb. belgeleri kabul etmediklerini, zira bu belgelerin şirket yetkilileri tarafından imzalanan belgeler olmadığını, davacının Mahkememize açmış olduğu 2016/551 Esas sayılı dosyası ile açtığı kıdem tazminatı vs. hususlarla ilgili davada da 01.12.2011 - 27.02.2016 tarihleri arasında müvekkil şirkette çalıştığını ve son ücretinin aylık net 6.930,00 TL olduğunu beyan ettiğini, dolayısıyla, davacının 01.12.2011-27.02.2016 tarihleri arasındaki ücreti ile ilgili olarak 2016/551 Esas sayılı dosyada da talebi bulunduğundan bu tarihler arasındaki ücretinin tespiti ile ilgili talebine derdestlik itirazları olduğunu belirterek; davanın reddi gerekliliğini savunmuştur.

2.Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili cevap dilekçesi ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 18.05.2021 tarihli ve 2019/237 Esas - 2021/220 Karar sayılı kararıyla; davacının davalı şirkette 28.06.2006-30.11.2011 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine; davacının davalı şirkette 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasındaki çalışmasında gerçek ücretinin tespitine dair istem hakkında ise 2006 yılında 1.600,00.TL, 2007 yılında 1.710,00 TL, 2008 yılında 1.860,00 TL, 2009 yılında 2.025,00 TL, 2010 yılında 2.200,00 TL, 2011 yılında 2.460,00 TL 2012 yılında 2.700,00 TL, 2013 yılında 3.000,00 TL, aylık maaşının olduğunun tespitine; 2014, 2015 ve 2016 yılları için ise Kuruma bildirilmiş olan SPEK üzerinden çalıştığının tespitine dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/1914 Esas - 2022/764 Karar sayılı kararıyla; mahkeme hükmü yerinde görülerek istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında; "1- Eldeki davada, öncelikle, Mahkemece, hizmet tespiti yönünden verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup çelişkili tanık anlatımlarına göre hizmet süreleri ve hizmetin başlangıç tarihinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, çalıştığı iddia edilen davalı işverenin işyerinin otel olması sebebiyle; işyerinin çalışmaları kolluk kuvvetleri ve idari birimler denetimi altında yapıldığı gözetilerek; ilgili emniyet birimi, ilgili belediye ve turizm il müdürlüklerinden davacının yazışma ve belgelerde isminin geçip geçmediği araştırılmalı; bordro tanıkları da dinlenmek suretiyle işe başlangıcı yönünden de tereddütsüz belirleme yapılarak; elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

3- Öte yandan, prime esas kazanç tespiti yönünden ise prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nın Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nın Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’un 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’un 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre“....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır." denilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davacının çalıştığı iddia edilen davalı işverenin işyerinin otel olması sebebiyle; işyerinin çalışmaları kolluk kuvvetleri ve idari birimler denetimi altında yapıldığı gözetilerek; ilgili emniyet birimi, ilgili belediye ve turizm il müdürlüklerinden davacının yazışma ve belgelerde isminin geçip geçmediği araştırılmış, bordro tanıkları olarak dinelenen ..., ... ve ...'ın davacının 2006 yılında davalı iş yerinde çalıştığını beyan etmeleri karşısında, davalı vekili davacının işe giriş tarihinin 01.02.2011 olduğunu iddia etmiş ise de bordo tanıklarının beyanlarına göre de davacının işe giriş tarihi 2006 yılı olduğu anlaşılmakta olup davacının davalı iş yerinde 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, öte yandan davacının prime esas kazancının yazılı delille ispat etmesi gerektiği, ancak bu hususta herhangi bir yazılı delil sunulamadığı, çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin de bulunmadığı anlaşılmakla davacının 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasındaki çalışmasında gerçek ücretinin tespitine dair isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde 28.06.2006-30.11.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak sürekli ve kesintisiz olarak asgari ücret ile çalıştığının tespitine, davacının davalı şirkette 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasındaki çalışmasında gerçek ücretinin tespitine dair isteminin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; davacının ücretinin düşük belirlendiğini, yazılı delil başlangıcı niteliğindeki belgelere ve tanık beyanlarına göre belirleme yapılmadığını, 2014, 2015, 2016 yıllarında ücret bordrolarının aksinin ispatlandığını belirterek kararın bu yönüyle bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, tespit edilen ücretin dosya ile uyumlu olmadığını, yazılı delil ile ispat edilmesi gerekirken emsal ücret araştırmasına göre karar verildiğini beyanla usul ve kanuna aykırı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davacının haksız ve mesnetsiz davasının külliyen reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Fer'i müdahil vekili; kararın usul ve kanuna aykırı olup bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi 5510 sayılı Kanun'un 80 inci madde hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüş olup, anılan hükme aykırı olarak, davacının talep konusu dönem içerisinde davalı işyerinden bildirimlerinin SGDP'e tabi olarak yapıldığı belirtilmemiş olup, infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 1 inci bendinin "asgari ücretle " kısmından sonra “...SGDP'e tabi olarak "sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.