Esas No: 2013/9584
Karar No: 2013/15092
Karar Tarihi: 03.12.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/9584 E.  ,  2013/15092 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.11.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın davalı ... yönünden kabulüne dair verilen 11.12.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 03.12.2013 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av.... geldi, Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı taşeron ... davaya cevap vermemiş, diğer davalılar yüklenici ... ile arsa sahibi ..., dava konusu dairenin “kapıcı dairesi” olduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece; davalılar ... ve ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddine, davalı ... hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yükleniciye şahsi hak sağlar. Yüklenici, eserin tesliminde hak edeceği bağımsız bölümlere özgülenen arsa payının tescilini doğrudan arsa sahiplerinden talep edebileceği gibi, şahsi hakkını Borçlar Kanunu’nun 162. maddesinden yararlanarak üçüncü kişilere de yazılı olması koşuluyla (BK m.163) ve borçlunun (arsa sahibinin) rızası gerekmeksizin temlik edebilir. Davadaki istemin dayanağı, Borçlar Kanunu’nun 162. maddesidir. Ne var ki, davacının (üçüncü kişinin) tescil talebine muhatap olan ve sözleşmenin arsa sahibi bulunan tarafı (davalı arsa sahibi) temlik işlemini öğrenince, Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinden yararlanarak temlik edene (yükleniciye) karşı haiz olduğu bütün def’ileri temellük edene davacı (üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici ... ile davalı arsa sahibi ... arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sonrasında yüklenicinin de taşeron davalı ...’a devrettiği şahsi hakkın, bu kişi tarafından da davacıya devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmeleridir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığını iddia eden davacının (üçüncü kişinin), arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığının, üçüncü kişilerce temlik alınması arsa sahibi bakımından önemsizdir.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri ile diğer temlik sözleşmeleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalı arsa sahibi ... ile davalı yüklenici ... arasında ... 4. Noterliğinin 24.09.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, yüklenicinin dava konusu taşınmazda “…1 bodrum, 1 zemin, 3 normal katlı, bodrum katta depo, sığınak+kapıcı dairesi+2 daire, zemin katta 3 daire, normal katlarda 3’er daire olmak üzere toplam 15 bağımsız bölümlü bina inşa edeceği…arsa sahibine zemin katta 5 no’lu daire, 1. normal katta 3 adet daire, 2. normal katta 1 adet daire olmak üzere toplam 5 adet bağımsız bölümlere karşılık, geri kalan bağımsız bölümlerin ekli planda gösterildiği gibi yükleniciye arsa sahibi tarafından bedel olarak arsa payı karşılığı verilmesinin kararlaştırıldığı…yüklenicinin projede belirtilen ortak kullanım alanlarını bağımsız bölüm haline getirmeyeceği, kendi mülkiyetine veya fiili tasarrufuna almayacağı… yüklenicinin inşaatı yaparken taşeron mukavelesi yapabileceği...” belirtilmiştir.

Aynı sözleşmenin “İrtifak Hakkı Tesisi ve Ferağı” başlıklı bölümünde “…aşağıdaki şartlarda yükleniciye ait dairelerin tapuları (satış müsaadesi) verilecektir. 1-Kaba inşaatın bitip çatı kapanınca 3 adet dairenin satışı 2-Binanın tüm mermer işleri fayans işleri bitince 2 adet 3-Binanın dış sıvaları bitip bütün camları takılınca 2 adet, 4-Binaya ait tüm mobilyalar, parkeler ve yağlı boyalar bitince 1 adet, 5-Binanın tümü sözleşmeye, teknik şartnamesine uygun olarak inşa edildiği yetkililerce tespit edilip SSK’dan temiz kağıdı alınıp arsa sahibinin kendi dairelerini teslim almasına kadar 1 adet daire (14 no’lu daire) ise iş bu sözleşmenin teminatı olarak muhafaza edilecektir…” şeklinde olup, yükleniciye bırakılan ve satış ferağı verilen bağımsız bölüm sayısının 9 adet olduğu, arsa sahibine de 5 adet bağımsız bölümün düştüğü anlaşılmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ekli planda dava konusu 3 no’lu dairenin de kapıcı dairesi olarak özgülendiği görülmektedir.

Davalı yüklenici ..., diğer davalı ... ile ... 2. Noterliğinin 30.11.1999 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca davalı taşeron ...’a aralarında dava konusu 3 no’lu dairenin de bulunduğu bir kısım bağımsız bölümleri temlik etmiştir. Davacı da taşeron tarafından yükleniciden temlik alınan 17106 sayılı parselde dava konusu birinci bodrum kat 3 no’lu daireyi ... 2. Noterliğinin 25.09.2000 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile taşerondan temlik aldığını belirterek tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davaya konu 3 no’lu daire arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca “kapıcı dairesi,” dolayısıyla ortak kullanım alanı olarak bırakılmış ve yükleniciye satış yetkisi verilen daireler arasında bulunmamaktadır. Kat irtifakı kurulurken arsa sahibi ... adına vekaleten yüklenici ... tarafından tapu müdürlüğüne sunulan bağımsız bölüm listesinde davaya konu dairenin “kapıcı dairesi” yerine “daire” olarak gösterilmesi de bu durumu değiştirmez.

Yüklenicinin inşaat sözleşmesinde kendisine bırakılmayan dava konusu bağımsız bölüm nedeniyle arsa sahibine karşı bir alacağı kalmadığından dava konusu bağımsız bölüme ilişkin herhangi bir şahsi hakkı bulunmayan yüklenicinin davalı taşerona ve bu davalı tarafından da davacıya temliki, yüklenicinin halefi olan üçüncü kişi durumundaki davalı taşerona veya davacıya şahsi bir hak sağlamayacağından davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 990 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...’a verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 03.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.