Esas No: 2011/19072
Karar No: 2013/20188
Karar Tarihi: 02.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/19072 E.  ,  2013/20188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.07.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat b.... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parası ile aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 02.07.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

İş aktinin kimin tarafından ne şekilde sona erdirildiği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı haklı bir neden olmaksızın işten çıkartıldığını, davalı ise izne çıkan davacının izin bitiminde geri dönmediğini, buna bağlı olarak devamsızlık nedeniyle gerçekleştirdikleri feshin haklı olduğunu söylemektedir.

Davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgileri bulunmamakta, davalı tanıkları ise davalıyı doğrulamaktadırlar.

Bu delil durumuna göre davalının savunmasını kanıtlayamadığı söylenemez.

İzin sonrası bir daha işe gelmemek işçi açısından eylemli fesih olup, bu fesihten sonraki devamsızlık tutanaklarının ve devamsızlığa dayalı işveren feshinin önemi yoktur.

Fesih tarihi itibariyle ücret dahil ödenmemiş bir kısım işçilik alacakları bulunan davacı işçinin eylemli feshinin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir ki buna göre de kıdem tazminatı talebinin kabulü doğru olmuştur.

Ancak;

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde somut olayda; bir kısım işçilik alacakları ödenmeyen davacı işçinin haklı fesih hakkını eylemli olarak kullandığı, terkin haklı sebebe dayanması nedeniyle devamsızlığa yönelik olarak tutulan tutanaklar ile buna bağlı olarak gerçekleştirilen işveren feshinin sonuç doğurmayacağı buna göre de kıdem tazminatına hak kazanan davacının ayrıca ihbar tazminatı da istemesinin yerinde olmadığı, nitekim dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporunda da aynı hususa işaret edildiği anlaşılmakla, ihbar tazminatı isteminin reddi yerine kabulü hatalı olup karar bu yönüyle bozulmalıdır kanaatinde olduğum için aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.02.07.2013