Esas No: 2012/29697
Karar No: 2012/29397
Karar Tarihi: 24.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29697 E.  ,  2012/29397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin dava şartı yokluğundan usulden reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davacı vekiline 15/11/2011 tarihli celsede belirlenen gider avansının ödenmesi için iki haftalık kesin süre verildiği, davacı vekili tarafından gider avansının ... havalesi yolu ile gönderildiği, mahkeme veznesine 07/12/2011 tarihli tahsilat makbuzu ile yatırılmış olduğu, gider avansının süresi içerisinde yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) döneminde 05.01.2011 tarihinde açılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK 448. maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK’nun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur. Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

6100 sayılı HMK.nun 120. maddesinde belirlenen gider avansı ile 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi için avans ayrı maddelerde düzenlenerek farklı sonuçlara bağlanmıştır. Buna göre gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini kapsamaktadır. Öyleyse delil ikamesi avansı ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, gider avansı ve delil avansı kalemlerine ilişkin miktarlarının ayrı ayrı belirlenmesi, delilerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması gerekir.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında bulunmamaktadır. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.

Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans istenmekte ise HMK.’un 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.

Dosya içeriğine göre, mahkemece yargılamanın 15.11.2011 tarihli celsesinde verilen 1 sayılı ara kararına göre, davacıya gider avansının yatırılması için iki hafta kesin süre tanındığı, 29.02.2012 tarihli 5. celsede davacı vekili tarafından gider avansının 28.11.2011 tarihinde yatırıldığının belirtildiği, ancak 03.10.2012 tarihli 7.celsede gider avansının 07.12.2011 tarihinde yatırıldığı belirtilerek gider avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, mahkeme gider avansı yönünden davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ise de, hangi giderlerin gider avansı mahiyetinde belirtilmediği gibi bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen giderin, gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır. Kaldı ki, dava konusu tazminat ve alacakların bir kısmının hesaplanması teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.

Aksine düşünceyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Keza, davacı vekili tarafından belirtilen masrafın verilen iki haftalık süre içerisinde 25.11.2011 tarihli ekli makbuzla ... Asliye Hukuk mahkemesine 28/11/2011 tarihinde dilekçe ile ibraz edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemenin davayı dava şartı yokluğundan reddetmesi hatalıdır. Esasa girilip yargılama gerçekleştirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Hükmün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.