Esas No: 2014/9845
Karar No: 2014/12215
Karar Tarihi: 03.11.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/9845 E.  ,  2014/12215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 26.02.2014 günlü ve 2014/608-2480 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı yüklenici ... ve davalı arsa maliki ..., davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 26.02.2014 günlü ve 2014/608-2480 sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili, kararın düzeltilmesini istemiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser

sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin “eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” Yasada “şey” olarak ifade edilen “eser”dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalılar arasında resmi şekilde düzenlenen 20.12.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin diğer davalının maliki olduğu 166 ada 7 parsel sayılı arsa üzerine bir bina yapım işini yüklendiği ve çekişmeli bağımsız bölümün yükleniciye bırakıldığı konularında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Ancak, dosya içerisindeki inşaat ve hukukçu bilirkişinin 17.12.2009 tarihli raporu ve 11.04.2011 tarihli ek raporunda, inşaat seviyesinin % 97 olduğu, yüklenicinin SSK prim borcunun 62.103,39 TL, iskan harcının 307,78 TL, vergi asıl borcunun 169.178,11 TL ve vergi gecikme zammının 374.775,69 TL olduğu belirtilmiş, yüklenici olmadığı anlaşılan ...Ticaret Limited Şirketinin vergi borcu ve vergi gecikme zammının da davacının ödemesi gereken kalemlere eklenmiş olduğu görülmüştür.

Diğer yandan eksik işin bedelinin de hesaplanıp ödenmesi gereken bedele eklenmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece, yüklenicinin 62.103,39 TL SSK prim borcu, 307,78 TL iskan harcı ve 169.178,11 TL vergi borcu olmak üzere toplam 231.589,28 TL bedelin verilen kesin süre içerisinde davacı tarafından yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Halbuki ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 04.08.2010,...Belediye Başkanlığının 10.06.2010 ve... Vergi Dairesi Müdürlüğünün 25.09.2009 tarihli cevabi yazılarında yüklenici ...'nin 62.103,39 TL SSK prim borcu, 307,78 TL iskan harcı, 1.543,83 TL vergi borcu ve 2.175,98 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 66.130,98 TL borcu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde yeniden keşif yapılarak; 20.12.1994 tarihli eser sözleşmesi uyarınca inşaatın getirilen fiziki seviyesini saptamak, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor almak, eksik iş varsa bu işlerin bedelini saptamak, ayrıca sözleşme uyarınca yüklenicinin inşaat sözleşmesi gereğince yükümlülükleri arasında bulunan inşaat ile ilgili olarak ödenmesi gerekli SSK primleri, iskan harcı, vergi ve vergi gecikme zammı ödemeleri depo etmesi için davacıya mehil vermek, bu bedeller depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından istemi hüküm altına almak, aksi takdirde davayı şimdi olduğu gibi reddetmek olmalıdır.

Kararın Dairemizce açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken sehven onandığı bu defa yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin HUMK’nın 440. maddesinde öngörülen hususlardan hiçbirisine uymayan diğer karar düzeltme itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bent uyarınca davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile onamaya ilişkin Dairemizin 26.02.2014 günlü ve 2014/608-2480 sayılı ilamının KALDIRILMASINA, temyiz olunan mahkeme kararının açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcının istek halinde yatırana iadesine, 03.11.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.