Esas No: 2014/22056
Karar No: 2015/4074
Karar Tarihi: 10.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/22056 E.  ,  2015/4074 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2)Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş akdinin sona erdiğini, çalıştığı süre içinde fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını, bu hususunda işyerine giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu iddia ederek fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, giriş çıkış kayıtlarının fazla mesai yapıldığının ve tatil günlerinde çalışıldığının kanıtı olamayacağını, fazla çalışmanın işverenden ön izin alınmasına bağlı olduğunu beyanla davanın reddini istemiş ayrıca zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

Mahkemece işyerine giriş çıkış kayıtları esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 25.02.2014 tarihli ilamı ile özetle, “...kart okuma kayıtlarının incelenmesinde davacının bazı günler fiili çalışmasının 9 saatin altında olduğu görülmektedir. Bu itibarla davacının bazı günler 9 saati aşan çalışması olsa da bazı günler 9 saatin altında çalışması sözkonusu olabileceğinden, şimdiki gibi çalışmanın başlangıcı sabah saat 07.30 olarak kabul edilip 17.30'dan sonraki 25 dakikaya kadar olan geç çıkışlar değerlendirme dışı tutularak haftalık bazda hesaplama yapılmalı, haftalık 45 saati aşan çalışması varsa fazla çalışma kabul edilerek ücreti hesap edilmelidir. Hafta ortasında ücret değişimleri gerekçe gösterilerek 4857 sayılı Yasa hükümlerine aykırı biçimde haftalık yerine günlük bazda fazla çalışma hesap edilen rapora göre karar verilmesi hatalı olmuştur.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, ek hesap raporu aldıktan sonra davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davalı tarafın savunmasının aksine fazla mesainin iş yerine giriş çıkışı gösteren kart basma kayıtlarına göre belirlenmesi yerindedir. Kaldı ki bu husus bozma ilamı kapsamı dışında kalarak kesinleşen bir husustur.

Bilirkişinin hesaplama yöntemine gelince, bilirkişi sair hususların bozma ilamı kapsamı dışında kalarak kesinleştiğini, bu nedenle diğer yönleri aynen bıraktığını ve haftalık bazda hesaplama yapacağını belirterek fazla mesai ücretini hesaplamıştır. Ancak işyerine giriş çıkışa ilişkin kart basma kayıtlarına bakıldığında, davacının bazı günlerde viziteye çıktığı, bazı günler ücretli hastalık izni, yıllık izin, günlük ve saatlik mazeret izinleri kullandığı, ücretli işe geç giriş yaptığı görülmektedir. Raporda ise bu günlerin ayıklanmadığı, fiili çalışma olmayan bu günlerin de çalışılmış gibi dikkate alındığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yeralmaktadır. Bu maddeye dayanılarak 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete'de yayınlarak yürürlüğe giren İş Kanunu'ndaki Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 3.maddesine göre çalışma süresi işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu'nun 66.maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. 68.madde uyarınca verilen ara dinlenme süreleri ise çalışma süresinden sayılmaz. Ayrıca 4857 sayılı Yasa'nın hafta tatilini düzenleyen 46. maddesindeki gibi çalışılmadığı halde çalışılmış gibi kabul edilecek gün ve hallere ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesi ve yönetmelikte çalışma, işte fiilen geçirilen süre olarak dikkate alınmıştır. Bu nedenle işçinin işyerinde ya da işverenin emir ve talimatı ile işyeri dışında çalıştırıldığı işte geçirmediği sürelerin bu bağlamda yıllık izin, ücretli mazeret izni (günlük ya da saatlik) ücretli izin, hastalık ve raporlu olunan günler, viziteye çıkış, tam gün resmi tatil ve yarım gün resmi tatil günlerinde işçinin normal mesai saatleri içinde çalıştığının kabul edilmesine olanak yoktur.

Her ne kadar bozma ilamında bu hususta bir açıklık yoksa da, aynı gün temyiz incelemesi yapılan aynı bilirkişi tarafından hazırlanan raporların bu yönden hatalı olduğunun Dairece kabul edilmesi, hukuki istikrar, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri gözönünde bulundurularak ayrıca bilirkişinin fazla mesaiye ilişkin hesabının tümden hatalı olduğunun bozma ilamında belirtilmesi karşısında bu hususun da tekrar bozma konusu yapılması gerekmektedir. Bu itibarla davacının fiili çalışmasının olmadığı ve çalışmasının 45 saatin altında kalan haftalarda fazla mesai çıkarılması, hafta tatili ve milli bayram-genel tatil çalışma ücreti talebi olmadığı halde hafta tatillerindeki ve milli bayram-genel tatil günlerindeki çalışmasının fazla mesaiymiş gibi değerlendirilerek fazla mesainin hesaplama yöntemine göre %50 saat ücreti üzerinden hesaplanarak fazla mesai ücretine katılması yerinde olmamıştır. Örneğin 08-14.03.2010, 05-11.04.2010, 11-17.04.2011, 30.07-2012-05.08.2012, 28.01.2013-03.02.2013 haftalarında olduğu gibi.

Ayrıca 20 dakikaya kadar erken giriş ve 25 dakikaya kadar geç çıkışları dikkate almayacağını belirtmesine rağmen geç çıkışın 25 dakika, erken girişin ise 20 dakikadan fazla olması halinde ise tümünü dikkate aldığı görülmektedir.

Dairemizin de benimsediği hesaplama yönteminde davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle 20 dakikaya kadar erken, 25 dakikaya kadar geç çıkışların dikkate alınmaması gerekmektedir. Ancak mesela 27 dakika geç çıkış varsa 25 dakikası dikkate alınmadığında geriye 2 dakika kalacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41.maddesinin uygulanması açısından 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin 5/2.maddesine göre fazla mesai hesabında yarım saatten az sürelerin yarım saate tamamlanması gerektiğinden bilirkişinin bu hususta benimsediği hesap yöntemi sonucu itibari ile doğru olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

Başka bir husus ise, bilirkişinin işyerinde 5 gün çalışan işçilerin fazla mesai süresini tespit ederken ara dinlenmeyi hep 1 saat, 6 gün çalışan işçiler bakımından ise hep yarım saat olarak almasıdır. 10 saatlik bir çalışmada ara dinlenmenin 1 saat; 8 saatlik çalışmada yarım saat olarak alınması yerinde ise de, işçinin bazı günlerdeki çalışması 8 veya 11 saati aştığı halde ara dinlenmenin yarım saat veya 1 saatte bırakılması doğru değildir. Çalışmanın 11 saati aştığı günlerde ara dinlenme 1,5 saat olarak; 8 saati aştığı günlerde ise 1 saat alınmalıdır. Bu hususun yukarıda açıklanan nedenlerle bozma ilamı dışında kalarak kesinleştiğinden bahsedilemeyeceğinden bu hususun da düzeltilmesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Bu anlatılanlardan başka, bozma sonrası dosyaya getirtilen belgelerden davalı işverenin Toplu İş Sözleşmesi kapsamı dışında tutulan “Aylık Ücretli Personel” hakkında uyguladığı “Aylık Ücretli Personel Yönetmeliği” bulunduğu görülmektedir. 18.03.2013 yürürlük tarihli revizyon edilmiş "Aylık Ücretli Personel Yönetmeliği”nin 4.02.maddesinde vardiya düzeni dışında çalışan formenler ile makam şoförleri hariç vardiya düzeni dışında çalışan personelin yaptığı fazla çalışmaların yasal sınırlar içinde kalmak kaydı ile aylık ücrete dahil olduğu yazılıdır. Bu nedenle istek dönemini (2009 Kasım-2013 Haziran) kapsayan Aylık Ücretli Personel Yönetmelikleri getirtilmeli, hepsinde aynı hükmün bulunduğu ve davacıya tebliğ edilerek davacının kabul ettiğinin, ihtirazi kaydının olmadığının anlaşılması halinde davacı işçinin ücret seviyesi de dikkate alındığında yıllık 270 saatlik fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğu kabul edilmeli ve günde 11 saati aşan süreler ile gece çalışmasında 7,5 saati aşan çalışmalar hariç 270 saatin tamamlandığı dönem sonrası hesaplama yapılmalıdır.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı nedenleri kapsayacak şekilde denetime elverişli ek hesap raporu almak ve bir değerlendirmeye tabi tutarak çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

Bozmaya uyulmasına rağmen bozmanın gereklerini yerine getirmeyen rapora göre karar verilmesi doğru değildir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.