Esas No: 2014/801
Karar No: 2017/477
Karar Tarihi: 14.11.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/801 E.  ,  2017/477 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 30.12.2011

Sayısı : 251-377

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanıkların yapılan yargılamaları sonucunda, sanık ...'nun TCK’nun 103/1, 103/3, 103/6, 53 ve 62; sanık ...'in aynı Kanunun 103/1, 103/6, 53 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin, İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2011 gün ve 251-377 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.12.2013 gün ve 6049-13675 sayı ile;

“...Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'in mağdurenin yanağını ve kulağını öpmesi, sanık ...'ın ise mağdurenin kalçasını ve vücudunu okşayıp yanaklarını ve boynunu öpmesi şeklindeki eylemlerine ilişkin Adli Tıp kurumu 6. İhtisas Kurulunca 'travma sonrası stres bozukluğu oluştuğu' yönünde rapor düzenlenmiş ise de; sanıklar tarafından işlenen dokunma, sıkma, öpme gibi devamı bulunmayan şekilde gerçekleştirilen hallerde mağdurun olayın üçüncü kişilerce duyulması üzerine ruhsal durumunun etkilenmesi nedeniyle duyduğu üzüntü ve sıkıntı sonucunda ortaya çıkan halin ruh sağlığı bozukluğu olarak değerlendirilemeyeceği ve TCK'nun 103/6. maddesinde öngörülen netice sebebiyle ağırlaşmış hal maddesinin cinsel istismar eyleminin ağır boyutlara ulaşması, ısrarla gerçekleştirilmesi ya da suçun nitelikli halinin işlenmesi nedeniyle gerçekleşebilecek bir sonuç olabileceği gözetilmeden mağduredeki halin bir ruh sağlığı bozulması mı yoksa suç nedeniyle ruh sağlığının etkilenmesi mi olduğunun saptanması ve rapordaki sonucun dayandığı verilerin açıkca yazılması yerine eksik ve yetersiz adi tıp raporuna dayanılarak sanıklar hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması” nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.03.2014 gün ve 82523 sayı ile;

"İtiraz nedenleri, mağdurenin maruz kaldığı çocuğun basit cinsel istismarı eylemi nedeniyle ruh sağlığı bozulduğundan hükümlerin onanması gerektiğine ilişkindir. Şöyle ki;

Bozma ilamında ‘...mağdurun olayın üçüncü kişilerce duyulması üzerine ruhsal durumunun etkilenmesi nedeniyle duyduğu üzüntü ve sıkıntı sonucunda ortaya çıkan halin ruh sağlığı bozukluğu olarak değerlendirilemeyeceği...’ şeklindeki açıklaması prensip itibariyle doğru ise de, dosya kapsamına göre mağdure ...'nin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporun, olayın üçüncü kişilerce duyulmasının sonucu olduğuna ilişkin tıbbi bir tespitin de ayrıca bulunması gerektiği gibi illiyet bağının da bulunması icap eder. Ancak dosya kapsamında mağdurede tespit edilen ruh sağlığı bozulmasının bu gibi nedenlerden kaynaklandığına ilişkin hiç bir delil veya emare yoktur.

Yüksek 14. Ceza Dairesi ve öncesinde bu suçların temyiz incelemesini yapan 5. Ceza Dairesinin yıllardır sürdürdüğü istikrarlı uygulamasından vazgeçtiği anlaşılmaktadır. Zira bedensel temas içeren basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismar eylemlerinde, usulüne uygun olarak teşekkül etmiş heyet raporlarına göre mağdurun ruh sağlığı bozulmuşsa, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olarak değerlendirmekte iken, bu karar ile bazı kısıtlamalar ve şartlar getirmiştir. Buna göre ani nitelikte olup devamlılık arz etmeyen ve kesik şekilde gerçekleşen öpme, sıkma veya dokunma şeklindeki eylemlerde ruh sağlığının bozulmayacağı kabul edilmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönem içerisinde ani ve kesik hareketlerle gerçekleşen ve bedensel temas da içeren bu nitelikteki cinsel eylemler sarkıntılık suçunu oluşturmaktaydı. Bu eylemlerin devamlılık içermesi veya daha vahim nitelikte olması halinde ise tasaddi suçundan söz edilirdi. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu ise bedensel temas içeren bu nitelikteki eylemleri cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak düzenlemiş olup ölçüt olarak da 'bedensel teması' almıştır. Bu nedenle eylemlerin ani, kesik ve devamlı olmaması suçun oluşumuna etkisi bulunmadığından mağdurun ruh sağlığını bozup bozmadığının tespiti her olay için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Yerel mahkeme, Özel Daire ve Başsavcılığımız arasında eylemin oluş ve sübutuna ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Oluşa uygun kabule göre mağdure ... suç tarihinden bir kaç gün önce sanıklardan...'ın işlettiği yorgancı dükkanına temizlikçi olarak işe girdiği, ilk gün sanık ...'ın devamlı göğüslerine bakması nedeniyle rahatsız olduğu, hatta bu durumu akşam annesine de anlattığı, ancak yanlış anlamış olabileceğini düşünerek ertesi gün yine işyerine gittiği, burada çalışan sanık ... mağdureden pamukları alt katta bulunan çır çır makinesinin bulunduğu yere indirmesini istemesi üzerine, katılanın aşağı inerek pamukları çır çır makinesinden geçirdiği sırada yanına gelen sanık ...'in 'gel kız seni bir öpeyim' şeklinde sözler söyleyerek rızası dışında mağdureyi belinden tutup kendine çektiği, yanağından ve kulağından öptüğü, ancak işyeri sahibi sanık ...'ın gelmesi üzerine bırakmak zorunda kalıp üst kata çıktığı,...'ın mağdurenin işten ayrılacağı düşüncesiyle 'işten çıkma, günlüğünü de yükseltirim' diyerek katılanı tutup kendisine doğru çekerek önce yanaklarından ve boynundan sonra da göğüslerine doğru degajesinden öptüğü, bilahare sanık yere çömelerek bunu mağdureden de istediği, mağdurenin çömelmemesi üzerine ayağa kalkarak katılana sarıldığı, mağdurenin ise onu itekleyerek vurduğu, tokat atıp, hızla üst kata çıkarak, oradan evine gidip durumu annesine anlattığı anlaşılmıştır.

Bu oluş karşısında sanıkların mağdureye karşı ilgilerinin bulunduğu ve olayın başından itibaren cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla hareket ederek, ısrarla 13 yaşındaki çocuk mağdureye karşı arka arkaya gerçekleştirdikleri eylemleri de sürdürdükleri, bu itibarla süregelen eylemlerinde bir devamlılık sözkonusu olup, ani ve kesik biçimde gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceği gibi, eylemin son bulması da mağdurenin rıza göstermemesi nedeniyledir.

Diğer yandan Yüksek Daire, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin verilen adli tıp raporunu da eksik ve yetersiz görmekte ise de; dosya kapsamı, mağdure ile görüşen psikolog bilirkişinin beyanları, Türkan Özilhan Bornova Acil Yardım ve Travmatoloji Hastanesinden alınan alınan mağdurede depresif ve anksiyöz duygu durumla giden uyum bozukluğu bulunduğuna dair 10.06.2009 tarihli ve Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan mağdurenin olay nedeniyle ruhsal açıdan olumsuz etkilendiğine ilişkin 12.06.2009 tarihli raporların, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu ile de doğrulanması karşısında mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin anılan raporun yeterli olduğunun kabulü gerekir” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince itirazın kabulüne ve bozma kararının kaldırılmasına karar verilerek 30.06.2014 gün ve 3259-8893 sayı ile;

"Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen 27.05.2011 günlü raporda, maruz kaldığı olaydan dolayı ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu gelişmesi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi üzerine, anılan rapor esas alınarak sanıkların cezaları TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de, cebir ve tehdit olmaksızın gerçekleştirilen eylemler nedeniyle sanıkların kastettiklerinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, TCK'nun 23. maddesi uyarınca gerçekleşen, fakat kastetmediği bu neticeden sanıkların sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanıkların dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanıklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ancak TCK'nun 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilerek, hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.08.2014 gün ve 82523 sayı ile;

"İtirazlarımız ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçunda TCK'nun 23. maddesinin uygulama alanının bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasa metinlerinin incelenmesinde;

Taksir

Madde 22 - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç

Madde 23 - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

Cinsel Saldırı

1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

İlgili kanun maddesinin metninden açıkça anlaşıldığı ve doktrinde de benimsendiği üzere; ağır veya başka bir neticenin ortaya çıkması bakımından failin en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Kişinin taksirinin bulunduğunun kabul edilebilmesi için ise, 'neticenin öngörülebilir olması' zorunludur. Ancak somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağının saptanıp buna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında vurguladığı '...sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi...' şeklinde ortaya koyduğu kriterler, esas olarak yazılı olmayan toplumsal deneyim ve kurallar nazara alınarak ortaya konacak öngörülebilirlik ölçütüne dayanmaktadır. Elbette ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin ağır neciceye ilişkin kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki, bu da; TCK'nun 103/2. madessinde düzenlenen normun ortaya koyduğu eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye muhtaç kılmaktadır.

Yine diğer yandan belirtmek gerekir ki; 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' bahsinde ortaya çıkan ve TCK'nun 102/5 ve 103/6. maddelerinde düzenlenen 'ruh sağlığının bozulması' şeklindeki ağır neticelerin, 5237 sayılı TCK'da düzenlenen diğer neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan, örneğin kasten yaralama (TCK. 87/4), işkence (TCK. 95/4), çocuk düşürtme (99/4), suçlarının ağırlaşmış hallerinden, hatta TCK'nun 102/6 ve 103/7. maddesindeki hallerden belirgin şekilde farklılık arz etmektedir. Zira anılan suçların tipik şeklinin kasten işlenmesi halinde ortaya çıkan ağır netice madde metinlerinin ağırlaşmış hallerinin cezalandırılabilirliğinden bağımsız olarak esasen TCK sistematiğinde ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Yukarıda sayılan suçlarda bu sonuç 'öldürme' fiilidir. Yani fail, kasten işlediği suç tipinin dışında ceza kanununda ayrı müstakil bir suç teşkil eden başka bir ceza normunun koruma alanına girmektedir. Ancak 'ruh sağlığı bozukluğu' meselesinde ise durum bu şekilde ortaya çıkmamıştır. Nev'i şahsına münhasır bir düzenlemedir. Fail burada kasten işlediği suça ilişkin kanuni tipin ve bunun doğrudan korumaya amaçladığı alan içinde kalmakta ve esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan farklı olarak bu sınırların dışına taşmamaktadır. Bu nedenledir ki sanığın eyleminden sadır olan sonucun ona izafe edilebilirliği ve kınanabilirliği, neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer suçlardan ayrı olarak farklı bir davranış kalıbından kaynaklanmaktadır.

Sanığın taksiri belirlenirken, somut olayın objektif koşulları içerisinde, failin subjektif özelliklerine sahip makul ve tedbirli bir insanın yapması gereken davranışın ne olması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Buna göre failin subjektif özelliklerine göre belirlenen 'model ajan' tespit olunurken, failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler, ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibarıyla, kamu davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu husus, failin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla faalin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler bu koruma alanının içinde kalmaktadır.

Buradan hareketle belirtmek gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana gelen ağır netice yönünden 'fail bakımından neticenin öngörülebilir' olması kavramını yorumlayıp subjektif özellikleri itibarıyla failden beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibarıyla farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre değerlendirme yapılmamıştır.

Taksirle meydana sebebiyet verilen netice, bir şeyi yapmayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılması gereken şeyin yapılmaması veya bir şey yapmamayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani yapılmaması gereken şeyin yapılmasının ürünü olduğu için faile yüklenir. Failin subjektif bilgi seviyesi ve yetenekleri bakımından kaçınabilir olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ve subjektif olarak öngörülebilir olan neticeyi öngörmeyerek hareket etmiş olması halinde taksirli sorumluluğunun kabulü gerekir.

Bu hususta taksirin ne olduğundan bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır:

Taksirli sorumluluk yapısal olarak;

1- Kanuni düzenleme,

2- Neticeye sebep olunmuş olması

3- Objektif özen yükümlülüğünün ihlali

4- Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi, kavramlarından oluşur.

Bu kez taksirin meydana gelmesi için gerekli şartlar irdelendiğinde;

1- Davranış kuralının ihlali gereklidir. Davranış kurulanın ihlalinde model ajan ölçütü kullanılır. Önce somut failin içinde bulunduğu durumda özenli ve dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için nasıl hareket edeceği araştırılır.

2- Davranış kuralının ihlali ile netice arasında çifte bir bağ bulunmalıdır. Somut olayda meydana gelen netice, davranış kuralı ile korunmak istenen tehlikelerden biri olmalı ve eğer davranış kuralına uygun davranılmış olsa idi bu netice hiçbir zaman meydana gelmeyecekti denilebilmelidir.

3- Gerçekleşmiş olan somut netice model ajan tarafından öngörülebilir olmalıdır.

4- Fail, kişisel nitelikleri gereği, davranış kuralını anlama ve davranış kuralına uygun davranma olanağına sahip olmalıdır.

5- Fail kişisel kapasitesi ve bilgisi dahilinde somut neticeyi öngörebilecek durumda olmalıdır.

Sayılan koşullar ve yukarıda izah olunmaya çalışılan diğer hususlar nazara alınarak somut olay irdelendiğinde; objektif özen yükümlülüğü ister kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibarıyla cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlali rızanın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir. Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır.

Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi konusu ise; sonucun öngörülebilir olması failin kişisel özellikleri ile ilgilidir. Buradaki mesele, kasıtla gerçekleştirilen fiil sonucu meydana gelen ağır neticenin fail kişisel ve sosyal özellikleri yönünden ‘atipik’ bir sonuç olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Aslında kişisel özellikleri itibarıyla failin bu sonuçlardan kaçınması imkânının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Somut olayda fail, kişisel özellikleri ve sosyal durumu itibarıyla 14 yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye girmekle, kanun koyucu bu kurala uymayı emrettiği ve uyulması halinde sonuçların meydana gelmesinin önlenebileceğini bildirdiği halde bu davranış kalıbını ihlal etmekle, uyması halinde kaçınabileceği bir sonucun meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Failin buradaki kınanabilirliği, kendisinden uyması beklenen davranış kalıbının ve ihlali durumunun husule getireceği zararların çok açık olarak kendisine bildirilmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle meydana gelen sonuç fail tarafından öngörülmesi beklenemeyecek 'atipik' bir sonuç değildir. Şu halde neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve tesadüfle taksiri ayıran sınırdır. Somut olayda kendisinde zeka geriliği bulunmayan failin kişilik özellikleri yönünden meydana gelen sonuç tesadüftür denilemez.

Türk Ceza Kanununun 103/2. maddesinde yasak olan bir neticenin meydana getirilmemesi emredilirken aynı zamanda bu suçla korunan hukuki yarar için tehlike yaratılmaması da emredilmiştir. Bu durumda bahse konu kanun hükmü ihlal edildiğinde, bu ihlal aynı zamanda başka bir netice için de risk teşkil eder. Eğer bu risk gerçekleşir ise fail bu neticeden taksirli olarak sorumlu olur ki bu risk TCK'nun 103/6. maddesi ile açıkça gösterilmiştir ve mağdurun ruh sağlığının bu eylem sonucu bozulabileceği genel olarak toplumun her bireyine özel olarak da kamu davasına konu somut olayın sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen fail yönünden bilinebilir ve bu itibarla da öngörülebilir hale getirilmiştir. Ceza kanununu bilmemenin hukuken korunmadığı ve esas suç tipindeki eylemi gerçekleştirerek bu riski yaratan kamu davasının sanığı yönünden bu netice öngörülebilir bir netice olarak karşımıza çıkar. Hatta bu açıklama perspektifinde hadisenin bilinçli taksire yaklaşan bir durum arz ettiği dahi söylenebilir.

İtiraza konu olan somut olayda işlenen suç sonucunda meydana gelen ağır netice fail tarafından öngörülmemiş olabilir. Keza taksirin özü de budur. Zira taksirli suçlarda fail her durumda neticeyi öngörmemektedir. Zaten netice fail tarafından öngörülmüş ise ortaya çıkan olayın mahiyetine göre 'bilinçli taksir' veya 'olası kast' kavramlarının tartışılması bahis konusu olacaktır. Diğer bir anlatımla taksirli sorumlulukta fail esasen 'öngörmediği' neticeden sorumlu tutulmaktadır.

Kamu davasına konu somut olaydaki failler yönünden olduğu gibi faillere benzer özellikler sergileyen benzer kişiler yani faillerin kişilik özellikleri ve sosyal durumuna göre subjektif manada tespit olunacak model ajan yönünden sonucun öngörülemez olduğu söylenemez. Zira kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Burada taksirli sorumluluğun sınırını bizzat ihlal edilen normun gerçekleşmesini önlemek amacında olduğu belli sonuçlar oluşturmaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirirek yasa metninin önlemeyi amaçladığı ve esasen bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Somut olayımızdaki sanıkların sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumları, meslekleri ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alınsa dahi en azından genel manada fiillerinin mağdure üzerinde istenmeyen zararlı sonuçlar doğurabileceği öngörüsü sanıklardan beklenebilir ve bu hususta sanığa kusur izafe edilebilir.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse;

Sanıklar onbeş yaşından küçük bir çocuğu istismar etmekle Türk Ceza Kanununun 103/1. maddesinde tanımını bulan suçu işlemektedir. Bu suça ilişkin davranışları iradi olarak ortaya koyan sanıkların suç teşkil eden bir fiilden kaynaklanacak ağır neticeleri öngörmesinin beklenemeyeceği bir hal içinde olduğundan bahsedilemez. Olayın sergileniş şekli ve sanıkların kişisel özellikleri nazara alınarak ortaya çıkan 'öngörülebilir bir netice' sanıklar tarafından öngörülmemiştir. Ancak suç teşkil eden bu fiillere ilişkin ortaya çıkan ağır neticelerin akıl sağlığı yerinde olan sanıklar tarafından öngörülebilir olduğu ve bu sonuçların sanıklar yönünden 'atipik' olmadığı tartışmadan uzaktır. Taksir; daima istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik ve uyulması zorunlu bir davranış kuralına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliğinin mümkün olması durumunda gündeme gelir. Yüksek Dairece sanıkların taksirinin bulunmadığından söz edilirken sanıkların meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için kanunun aradığı şartların asgarisinin üzerine çıkan bir anlayışla sonuca gidilerek kanımızca hatalı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Anılan bu nedenlerle Yüksek Dairenin TCK'nun 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK'nun 103/6. maddesinin sanıklar hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile örtüşmeyen bir yorum olduğu değerlendirilmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 27.10.2014 gün ve 7989-11625 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıkların eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyecekleri ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacaklarının,

2- TCK’nun 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'ın 14 yaşının içinde olduğu, anne ve babasının boşanmasının ardından annesi ile birlikte ayrı bir eve taşındıkları, ailesine maddi katkı sağlamak amacıyla sanık ...'nun sahibi olduğu, sanık ...'in ise işçi olarak çalıştığı yorgancı dükkanında işe başladığı,

Suç tarihinde sanık ...'ın 48 yaşında, evli ve iki çocuklu; sanık ...'in ise 53 yaşında, dul ve iki çocuklu oldukları,

Sanık ...'in, mağdureden iş yerinin üst katındaki pamukları bodrum kata indirmesini istediği, aşağı kata inen mağdureyi arkasından takip edip yanına giderek yanağından ve kulağından öptüğü, hemen sonrasında sanık ...'ın da aşağı kata inmesi üzerine sanık ...'in üst kata çıktığı, bu kez sanık ...'ın, mağdurenin yanına yaklaştığı, "işten çıkma, senin günlüğünü de yükseltirim" diyerek kalçası ile vücudunu okşayıp yanaklarını ve boynunu öptüğü, sanık ...'ı iteleyerek iş yerinden ayrılan mağdurenin eve gidip annesi olan katılan ...'a yaşadıklarını anlattığı, bunun üzerine katılan ve mağdurenin polis merkezine giderek şikâyetçi oldukları,

Türkan Özilhan Bornova Acil Yardım ve Travmatoloji Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurede depresif ve anksiyöz duygu durumla giden uyum bozukluğu olduğu,

Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin olay nedeniyle ruhsal açıdan olumsuz etkilendiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığını ayrı ayrı bozduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde iken, yerel mahkeme kararından sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

" (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" halini almıştır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanıkların eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı;

6545 sayılı Kanun değişikliğinden önce maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli; iki, üç ve dördüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, beşinci fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda failin ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa konu maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" şeklinde açıklama yapılmıştır.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak “kusura dayalı sorumluluk” ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.241-242)

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s. 361 vd;)

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup, Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 gün ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanunkoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; her bir sanık tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuyla belirlenmiştir. 15 yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunan, mağdureden 39 yaş büyük olan sanık ... ile 34 yaş büyük olan sanık ...’ın içinde bulundukları sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibarıyla gerçekleştirdikleri eylemler sonucunda mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmayacağını öngöremeyeceklerini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle sanıkların en azından taksir derecesinde kusurunun bulunduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan sanıklar hakkında TCK'nun 103/6. maddesini uygulayan yerel mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

İtirazın kabulü yönünde oy kullanan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Aynı gün içinde iki ayrı sanığın basit şekilde cinsel istismarına maruz kalan mağdurenin, bu fiil nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu Adli tıp raporu ile tespit edilmiştir. Basit cinsel istismar eyleminden sanıkların mahkumiyetlerine karar verilerek haklarında mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle TCK’nın 103/6. maddesi uygulanmıştır.

Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi itiraza konu kararında; istismar eyleminin ağır boyutlara ulaşması ya da nitelikli halin işlenmesi durumunda ruh sağlığının bozulabileceğinin kabul edildiği, bu karara karşı itiraz yoluna başvuran Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; somut olayda TCK’nın 103/6. maddesinin uygulama koşullarının gerçekleştiği gerekçesi ile bozma kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu itirazı oybirliği ile kabul ederken, mağdurenin ruh sağlığının bozulma halinin netice sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği gerekçesine dayanmıştır. İtirazın kabulü doğru ise de gerekçe yönünden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün değildir.

Kişi, suç teşkil eden bir fiili işlerken, kast ettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Kast edilen asıl fiil dışında başka veya daha ağır neticenin meydana gelmesi halinde failin sorumlu tutulabilmesi ancak 'netice sebebiyle ağırlaşmış suç' (TCK. 23.md.) hükümlerine göre mümkündür.

Ceza kanunumuzun genel hükümlerinde yer alan 23. maddesinde 'Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir'

Bu düzenleme yeni TCK’da esas alınan suç teorisinde objektif sorumluluk ilkesinin terk edilmesi halinin ifadesidir. Nitekim madde gerekçesinde; 'Objektif sorumluluk ortaçağ kanunik hukukun kalıntısı olan 'versari’in re illicita' yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terketmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk halleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir' şeklinde ifade edilmiştir.

Netice sebebiyle ağırlaşmış suçta 'kast-taksir kombinasyonu' söz konusudur.

Doktrin ve uygulamada şartları şu şekilde belirlemiştir;

1-Fail, ilk fiilde kasten hareket etmeli,

2-Kast edilenden daha ağır netice meydana gelmeli,

3-Hareket ile ağır netice arasında illiyet bağı bulunmalı,

4-Ağır netice bakımından fail en azından taksirle hareket etmiş olmalıdır.

Yargıtay CGK’nın 16.02.2010 tarih ve 2009/1-209 Esas, 2010/29 sayılı ilamında;

'Öğretide netice sebebiyle ağırlaşmış suç; gerek neticesi ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kast ettiğinden daha ağır neticenin ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı neticeden bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir.

Görünüşte ağırlaşmış suç halinde ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen netice bakımından temel suç aynı kalmakla birlikte yanlızca ceza ağırlaşmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir' (TCK. 102/5 ve 103/6 md. tanımlanan suçları bu kapsamda görmüştür.)

Buna göre fail cinsel istismar kastı ile hareket etmeli, kast edilenden daha ağır netice olan mağdurun beden ve ruh sağlığı bozulmalı, fiil ile bu netice arasında illiyet bağı bulunmalı, sonuç açısından kişinin en azından taksiri bulunmalıdır.

Taksir, haksızlığın bir gerçekleştiriliş şeklidir. Kasttan haksızlık muhtevası bakımından ayrılmaktadır. Taksirle işlenen fiiller, kanunda açıkça belirtilen hallerde cezalandırılır.

Somut olayda; henüz 13 yaşında olup çalışmak amacıyla gittiği işyerinde işyeri sahibi ve çalışanı olan sanıkların, mağdureyi hile ile bodrum kata indirip basit cinsel istismar eyleminde bulunmaları, mağdurenin direnmesi üzerine fiilerine son vermeleri olarak gerçekleşen eylemde Yerel Mahkeme ve Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kabul ettiği şekilde; başlangıçta mağdureye yönelik cinsel istismar kastı ile hareket ettikleri anlaşılmış ise de bu fiile maruz kalan mağdurenin ruh sağlığının bozulmasını istediklerini kabul etmek olanaklı değildir. Ancak her iki sanık da gerçekleştirdikleri eylemin haksızlık muhtevasını bildikleri, bu neticeyi öngörebilecekleri, yani meydana gelen sonucu istemeseler de objektif ve subjektif koşullar ve olağan hayat tecrübesine göre öngörülmeleri mümkün olduğundan bilinçli taksir hali söz konusudur.

Failler neticeden taksir derecesinde sorumlu olduğundan TCK’nın 23/1. maddesi yollamasıyla TCK’nın 103/6. maddesi kapsamında cezalandırılmaları isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu nedenle kabul edilmesi gerektiği" şeklinde farklı görüş açıklamıştır.

2- TCK’nun 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği;

TCK'nun 103. maddesinin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarının müeyyidesi 3 yıldan 8 yıla kadar hapis iken bu ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çıkartılmış, fıkraya; “Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır” şeklinde bir bölüm ilave edilerek, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde faile daha az ceza verilmesi öngörülmüş,

İkinci fıkrasında nitelikli cinsel istismar suçunun cezası 8 yıldan 15 yıla kadar hapis iken alt sınırı 16 yıldan az olmamak üzere artırılmış,

Üçüncü fıkrasında daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller tekrar beş bent halinde düzenlenerek genişletilmiş,

Dördüncü fıkrası; “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmiş,

Beşinci fıkrasında cinsel istismar için kullanılan cebir ve şiddetin kasten yaralamanın ağır neticelerine neden olması durumunda failin ayrıca neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan da cezalandırılacağı belirtilmiş,

Suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören altıncı fıkra yürürlükten kaldırılmış,

Yedinci fıkrada yer alan neticesi sebebiyle ağırlaşmış haller, maddenin altıncı fıkrasına teselsül ettirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme hükmünden sonra 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarının müeyyidesinin 3 yıldan 8 yıla kadar hapis iken bu cezanın 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çıkartılması, fıkraya; “Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır” şeklinde bir bölüm ilave edilmesi ve suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören altıncı fıkranın yürürlükten kaldırılması karşısında; sanıkların hukuki durumunun 6545 sayılı Kanun değişikliği gözetilerek yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne karar verilmelidir.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının her iki uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükümlerden sonra TCK'nun 103. maddesinde yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden belirlenmesi zorunluluğu bulunduğundan hükümlerin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 30.06.2014 gün ve 3259-8893 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2011 gün ve 251-377 sayılı hükümlerinin, karar tarihinden sonra TCK'nun 103. maddesinde yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden belirlenmesi zorunluluğu bulunduğundan BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.