Esas No: 2013/8398
Karar No: 2014/2582
Karar Tarihi: 03.04.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8398 E.  ,  2014/2582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/07/2013

NUMARASI : 2012/360-2013/227

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı M.. O.. yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar M.. Ç.. ve Ü.. S.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalılardan yüklenici Bilal Babalıklı ile diğer arsa sahibi davalılar arasında 28.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı B.. B..'nın bu sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini 10.12.2007 tarihli noterde düzenlenen devir sözleşmesi ile müvekkiline devrettiğini, müvekkilince inşaat ruhsatı alınarak inşaatın küçük kısımlar haricinde büyük bir bölümünün tamamlandığını, ancak inşaatın geldiği aşamaya göre müvekkiline devri gereken bağımsız bölümlerin tapularının kat irtifakı kurulmadığından devirlerinin yapılmadığını, sözleşmeye göre arsa sahiplerinin bu yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde gecikilen her gün için 200 USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL cezai şart alacağının, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı M.. Ç.. ve Ü.. S.. cevap dilekçelerinde, kat irtifakının kurulmamasında kendilerinin kusuru olmadığını, eski yüklenici davalı B.. B..'nın kusurlu olduğunu, ayrıca arsa maliklerinden bir kısmının hisselerine konan hacizler nedeniyle kat irtifakı kurulamadığını, iyiniyetli olduklarını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı yüklenici tarafından inşaatın % 93,50 seviyesinde tamamlandığı, sözleşmenin 4. maddesine göre tapu devirleri puantaj cetveline göre hak ediş raporu düzenleneceği ve kesinlik kazanacağı ve sözleşmenin 4/7. maddesi uyarınca yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin talep üzerine 7 iş günü içinde devirlerinin yapılması gerektiği, arsa sahiplerince yerine getirilmezse her gün için 200 USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının13.04.2010 tarihli ihtarname ile arsa sahiplerinden kat irtifakının kurulmasını, mümkün olmazsa yetki verilmesini ve dairelerin teslimini talep ettiği ancak arsa sahiplerince tapuda hisse devri yapılmadığı, davacının ifaya ekli cezai şart talep ettiği ve talebinde haklı olduğu gerekçesiyle, davalı M.. O.. yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulü ile 10.000,00 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar, davalılar M. Ç.. ve Ü. S.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar M.. Ç.. ve Ü.. S.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerin, gerçekleştirilen fiziki aşamaya göre ferağının yapılması kararlaştırılmıştır. Davacı yanca gönderilen 13.04.2010 günlü ihtarnamede ise arsa sahiplerinden kat irtifakını kurmaları, olmadığı takdirde kurulması için vekaletname verilmesi ve inşaatın geldiği aşamaya göre 9 adet bağımsız bölümün tapuda devrinin yapılması istenilmiştir. Davada 9 adet bağımsız bölümle ilgili olarak tapu devrinin yapılmaması nedeniyle, günlük 200 USD üzerinden cezai şart ödenmesi istenilmiştir. Bu durumda, davacı yanın öncelikle arsa sahiplerini, belirtilen yönden temerrüde düşürüp düşürmediğinin tespiti gerekir. Ne var ki, dosya içindeki 13.04.2010 tarihli ihtarnamenin tebliğ şerhi bulunmayıp, arsa sahiplerine tebliğ edilip edilmediği anlaşılamamıştır. Tebliğ edildiğinin anlaşılması halinde ise sonraki aşamada ihtar tarihi itibariyle yüklenicinin, gerçekten inşaatın 9 adet bağımsız bölümünün ferağını istemekte haklı olduğunun ispatlanması gerekir. Mahkemece, her iki hususta da bir inceleme yapılmamıştır.

Bunun yanında, sözleşmede kararlaştırılan günlük 200 USD cezai şart yükleniciye ait olacak toplam 14 adet bağımsız bölüm için kararlaştırılmış olup, arsa sahiplerinin paylı malik olmaları da dikkate alındığında, hesabın her iki kriterde dikkate alınarak yapılması gerekirken, bu hususlara aykırı surette hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Son olarak, davacı vekili davalılardan M.. O.. hakkındaki davasından 16.07.2013 tarihli duruşmada feragat ettiği halde, adı geçen davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı ise de temyiz eden davalıların sıfatına göre, bu hataya değinilerek eleştiri konusu yapılmakla yetinilmiştir.

Açıklanan sebeplerle, karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar M.. Ç.. ve Ü.. S.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.