Esas No: 2014/8842
Karar No: 2015/719
Karar Tarihi: 21.01.2015

**14. Hukuk Dairesi         2014/8842 E.  ,  2015/719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mah. Sıf.)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 10.09.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26.09.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden temlik alınan bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı, dava dışı arsa sahipleri ile yüklenici... arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 21 no'lu bağımsız bölümü, ikinci yüklenici olan ...'nin bir kısım işler karşılığı temlik ettiği davalı ...'dan temlik aldığını ileri sürerek tapu kaydının iptali ile kendi adına tescilini mümkün olmadığı takdirde tazminat istemiştir.

Davalı ... Şirketi, diğer davalı ... ile yapılan sözleşmenin şirket yetkilisi olmayan bir kimse tarafından gerçekleştirildiğini, kendileri açısından bağlayıcı olmadığını, şirketlerinin bu kişiye borcu olmadığını, davacının kendilerine herhangi bir para ödemediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ...'a karşı açılan davanın kabulüne, davacının ödemiş olduğu 65.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı ilk yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davalı ...'a ve onun da davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin "alacağın devri" (temlik) sözleşmeleridir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre "Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesine göre yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Görüldüğü üzere, alacağın temliki işleminde, temlik yoluyla alacağa hak kazanıldığının arsa sahibine, temlik işleminin varlığının ispatı ise yükleniciye karşı olmalıdır. Denilebilir ki, bu tür temlik işlemlerine dayalı arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan davalarda arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Böyle olunca, 06.12.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan ...'ya husumet yöneltilmeden davanın görülüp sonuçlandırılma olanağı yoktur.

Mahkemece öncelikle davacıya ilk yüklenici ...'ya dava açmak üzere mehil verilmeli, açılırsa o dava görülmekte olan bu dava ile birleştirilmeli, tarafların gösterdiği delilleri toplanmalı, özellikle yüklenicinin inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği belirlenerek davacının talepleri hakkında bundan sonra bir karar verilmelidir.

Taraf teşkili tam olarak sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, yatırılan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.