Esas No: 2014/10310
Karar No: 2014/26255
Karar Tarihi: 22.12.2014

**12. Ceza Dairesi         2014/10310 E.  ,  2014/26255 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 12 - 2013/401212

Mahkemesi : Ayvalık(Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesi

Tarihi : 04/10/2013

Numarası : 2013/398-2013/594

Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Gerekçeli karar başlığında, 19.06.2012 olan suçun işlendiği tarihin, 14.06.2012 olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Sanık hakkında 30.04.2013 tarihinde düzenlenen ve 16.05.2013 tarihinde mahkemece kabul edilen iddianamede, sanığın, 19.06.2012 tarihinde, katılanla yaptıkları telefon görüşmesini gizlice kaydetmek suretiyle TCK'nın 133/2. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediği iddia edilmiştir.

TCK'nın 133/2. maddesinde, en az üç veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi eylemi suç olarak düzenlenmiştir. Somut olayda, sanık ve katılan olmak üzere sadece iki kişi arasında geçen ve elverişli bir araç (telefon) aracılığıyla gerçekleşen iletişime dayalı konuşmaların kaydedilmesi nedeniyle kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun yasal unsurları oluşmamıştır.

Sanığın, kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini katılanın rızası olmaksızın kaydettiği sabit ise de, sanığın tarafı olduğu haberleşmenin içeriğini kaydetmesi eylemi, TCK'nın 132/1. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmemiştir.

Şikayete konu ses kaydını içeren CD'nin çözümüne ilişkin bilirkişi raporu ve tarafların beyanlarına göre, kayda alınan görüşmeler sırasında, komşu olan sanık ile katılanın, sitede yaşanan sorunlar ve adliyeye yansıyan olaylar hakkında konuştukları, katılanın özel yaşam alanına dahil ve onun özel hayatının gizliliğini ihlal edecek bir husus konuşulmadığı nazara alındığında, sanığın eylemi, TCK'nın 134/1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturmayacaktır.

Açıklanan nedenlerle sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olmasından dolayı sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçe gösterilmeksizin, “Dosya kapsamından sanığın bir söyleşiyi kaydettiği sabittir. Olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoktur.” şeklindeki ibarelere dayalı olarak, sanığın TCK'nın 133/2. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

a) 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesi ile TCK'nın 133/2. maddesinde değişiklik yapılmış olup, anılan madde gereğince hükmedilecek cezanın, 6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce işlenen suçlarda “altı aya kadar hapis veya adli para cezası”, bu tarihten sonra işlenen suçlarda ise “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası” olduğu dikkate alınarak, TCK'nın 7/2. maddesi gereğince, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm tesisi gerektiği gözetilmeden, “takdiren” şeklindeki gerekçeden yoksun ibareye dayalı olarak, sanığın TCK'nın 133/2. maddesi gereğince 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

b) TCK'nın 51/7. maddesinde, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işleyen hükümlünün, ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin düzenlendiği ve bu konuda karar verme yetkisinin ikinci suçtan dolayı hüküm veren mahkemede olduğu gözetilmeden, hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezasının “ tamamen infazına” şeklinde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.