Esas No: 2018/1020
Karar No: 2018/1196
Karar Tarihi: 18.04.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/1020 E.  ,  2018/1196 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : 16.07.2016

Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddine dair hükme yönelik temyiz talebinin reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 15.05.2017 tarih ve 2017/667 sayılı iddianamesiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılması istemiyle açılan davada Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2017 tarihli kararla "sanığın müsnet suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter derecede, kesin inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden beraatine’’ karar verildiği, hükmün yalnızca sanık tarafından beraat gerekçesine yönelik olarak temyiz edildiği, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 31.10.2017 tarihinde verilen onama kararında;

‘’Sanık ...'ın, suç tarihinde Osmancık hakimi olarak görev yaptığı, Hukuk Fakültesi eğitimi öncesinde FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı Ankara Özel ... ... Lisesinde öğrenim gördüğü ve ... ... Dershanesine devam ettiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde vukubulan darbe girişiminden sonra, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 24/08/2016 tarihli ve 2016/426 sayılı kararıyla meslekten ihraç edildiği,

İddianame anlatımında, "Osmancık İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne gönderilen isimsiz ihbar dilekçesinde, Osmancık ilçesinde avukatlık yapmakta olan ... ... isimli şahsın FETÖ üyesi olduğunun ilçe halkı tarafından bilindiği, bu kişinin adliyede görev yapan FETÖ üyesi olduğu gerekçesiyle görevden alınan hakim ... ile birlikte hareket ettiklerinin" belirtildiği, yine soruşturma aşamasında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan gelen sanığa ilişkin HTS raporunun, analiz çalışması için Samsun KOM Şube Müdürlüğü'ne gönderildiği, ancak sözkonusu HTS analiz raporu dosyaya sunulmadan İlk Derece Mahkemesince hüküm kurulduğu, hükümden sonra 02/08/2017 tarihinde sözkonusu raporun dosyaya ibraz edildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 31/07/2017 tarihli HTS inceleme raporunda, sanığın,... numaralı GSM hattı ile, 31/12/2014- 20/07/2016 tarihleri arasında ByLock abonelik bilgileri bulunan 17 kişiyle görüşmelerinin mevcut olduğunun tespit edildiği,

Bu durumda, İlçe Emniyet Müdürlüğü'ne yapılan ihbarda adı geçen Osmancık ilçesinde avukatlık yaptığı belirtilen ... ... ile, HTS inceleme raporunda adı geçen 17 ByLock programı kullanıcısı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçundan herhangi bir soruşturma veya kovuşturma yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılması, var ise bu şahıslar hakkındaki dosyalarda, sanık ... hakkında bilgi ve beyanları içeren evrakların bulunması halinde, ilgili belgelerin dosyaya celbi sağlandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlarda araştırma ve inceleme yapılmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, aleyhe istinaf başvurusu olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu sebeple sanığın, CMK'nın 223/2-e maddesi yerine, aynı Kanun'un 223/2-b maddesi gereğince beraat etmesi gerektiğine yönelen istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir’’ şeklinde gerekçeyle sanığın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, sanığa tebliğ olunan kararın sanık tarafından aynı gerekçeyle temyizi üzerine mahkemece 25.12.2017 tarihli ek kararla temyizin reddine karar verildiği, sanığın ek kararı da süresi içinde temyiz ettiği anlaşılmakla;

Dairemizin 2017/3415 esas, 2018/495 sayılı kararında açıklandığı üzere;

İnsan Haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından birisi, adil yargılanma ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Adil yargılanma hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı merciileri önünde hakkını aramak, davacı veya davalı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır.

Mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarından biri olan Temyiz; bölge adliye (istinaf) mahkemelerinin kesin olmayan kararlarının Yargıtay tarafından denetlenmesi amacıyla düzenlenmiş kanun yoludur.

Temyiz CMK sistematiği içinde olağan kanun yolları arasında düzenlenmiştir. Bir yargılama organı tarafından verilen kararların başka bir merci tarafından denetlenmesi son derece önemlidir. Temyiz yoluyla bir ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı, aynı bir biçimde yorumlanması ve uygulanması sağlanmaktadır. Temyiz yoluyla daha önce bir yargı merci tarafından verilmiş olan kararların hukuka uygunluğu kontrol edilmektedir.

Hükümlerin temyiz edilebilmeleri kural, temyiz edilememeleri ise istisnadır. Anılan istisna, hukuk devletinde kabulü mümkün ve meşru bir amaçla, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama hürriyeti" ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan mahkemelere erişim hakkının özüne zarar vermeyecek şekilde ve orantılı olmalı, ayrıca kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmalıdır.

Hukukumuzda istinaf kanun yolundan önce ilk derece mahkeme kararlarına karşı sadece Yargıtay nezdinde temyiz yoluna başvurulabilmekteydi. Ancak temyiz incelemesindeki iş yükünün fazla olması karşısında Yargıtay, temyiz kanun yolu mercii olması yanında, modern ülkelerde olduğu gibi ülkede hukukun yeksenak şekilde uygulamasını temin etmek, bu amaçla dinamik tahlil metoduyla içtihat üreterek hukukun ilerlemesine ve gelişmesine katkı sağlamak görevini ise gereğince yerine getirememekteydi. Bu amaçlarla, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesiyle “Bölge Adliye Mahkemeleri İstinaf Kanun Yolu” mercii olarak hukukumuza dahil edilmiş oldu.

CMK’nın altıncı kitap başlıklı bölümünde yer alan Temyiz kanun yolu CMK m. 286-307 arasında düzenlenmiştir. 5320 sayılı CMK’nın yürürlük kanunu m. 8/1 göre, Bölge adliye mahkemeleri kurulup görev başlayıncaya kadar CMK’nın temyize ilişkin hükümleri değil mülga CMUK'nın 322/4-6 maddesi dışında temyize ilişkin hükümleri aynen uygulamaya devam edecektir.

CMK'nın “Özel kanunların temyize ilişkin hükümleri” başlıklı 285/1 maddesine göre; “Türk Ceza Kanunu’nun l8'inci maddesinin dördüncü fıkra hükmü hariç; diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Yargıtay’a başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanına giren dava ve işlere ilişkin ilk derece mahkemelerinin karar ve hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulur.

Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından verilen kararlarının hangilerinin temyize tabi olduğu hususu da 5271 sayılı CMK m. 286’da düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; bölge adliye ceza mahkemelerinin bozma kararları dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında ise; Bölge Adliye Mahkemeleri ceza daireleri tarafından verilen kararların hangilerinin temyiz edilemeyeceği ve kesin olarak verildiği açıklanmıştır.

Buna göre;

a)İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair BAM kararları,

b)İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c)İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

d)Adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e)Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

f)On yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g)Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

h)Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez.

5271 sayılı CMK'nın 286/2-f. maddesinde “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların” temyiz edilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusu; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren” kavramının kapsamının belirlenmesine ilişkindir. Bir diğer anlatımla on yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen ceza mı dikkate alınacaktır? Yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de on yıllık cezanın dolayısıyla temyiz edilebilirliğinin belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin temyiz edilebilirlik sınırının belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar ışığında;

Hükümlerin temyiz edilebilmelerinin kural, temyiz edilememelerinin ise istisna olması, özellikle bölge adliye mahkemelerinin hangi kararlarının temyize tabi olduğu veya kesin olduğunu gösteren 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/a-b bentlerinde “temyiz edilebilirlik sınırı belirlenirken suçun temel şeklinde istenilen cezanın değil hükümde verilen sonuç cezanın esas alınması, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, temyiz edilebilirlik sınırının belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın on yılın üstüne çıkması durumunda hükmün temyiz edilemeyeceğinin kabul etmenin sanıkların “mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın üst haddinin 10 yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararına” karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu kabul edilerek “verilen kararın kesin olup temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın onanması” gerektiği yönündeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamedeki görüşüne iştirak edilmemiş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 25.12.2017 tarihli red kararı kaldırılarak, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yapılan inceleme sonunda, sanığın Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin atılı suçu işlediği yönünde kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı şeklindeki beraat hükmünün gerekçesine yönelik başvurusunun esastan reddine karar veren dairenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından, 31.10.2017 tarihli kararın ONANMASINA, 18.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.