Esas No: 2012/9367
Karar No: 2013/862
Karar Tarihi: 06.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/9367 E.  ,  2013/862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü, 126 ada 12 parsel sayılı 7397,10 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden bahçe niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 1/4 hisse ile davacılar ..., ... ile davalılar ... ve ... adına; 126 ada 13 parsel sayılı 1.964,78 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ... adına; 126 ada 14 parsel sayılı 1.576,12 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ... adına; 126 ada 15 parsel sayılı 6.300,59 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı ... ... adına; 126 ada 16 parsel sayılı 1.339,18 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ... adına; 126 ada 17 parsel sayılı 3.966,68 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ... adına; 126 ada 18 parsel sayılı 8012,27 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 12/04/2007 tarihli kadastro komisyonu kararıyla, kargir ev ve bahçesi niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 1/2 hisse ile davalılar ... ve ... adına ve 127 ada 1 parsel sayılı 3.264,54 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 12/04/2007 tarihli kadastro komisyonu kararıyla, tarla niteliği ile belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, 1/2 hisse ile davalılar ... ve ... adına tesbit edilmiştir. Davacılar ... ve ..., kazandırıcı zamanaşımı iddiasıyla parsellerin öncesinin bir bütün olduğu ve tesbitlerinin iptali ile 1/4 hisse itibari ile tescili istemiyle dava açmıştır. Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazların orman olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır. Mahkemece, davacılar ... ve ...'ın davasının reddine, müdahil Orman Yönetiminin davasın kabulüne, dava konusu 126 ada 12, 13, 14, 15, 16, 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar ile 127 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından, taşınmazların 200 yılı aşkın süredir tarım arazisi olduğu, orman olmadığı ve ziraat bilirkişi raporunda taşınmazların tarım arazisi olduğunun bildirildiği gerekçesi ile davalı ... vekili tarafından, taşınmazın fiilen orman olmadığı, işlenip ekilen meyve ağaçları bulunan tarım arazisi olduğu, ataları tarafından 300 yılı aşkın süredir ve halen de davalı tarafından kullanıldığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 13/07/2007-13/08/2007 tarihleri arasında ilân edilen orman ve arazi arazi kadastrosu vardır. Çekişmeli taşınmazlar orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki: mahkemece yapılan orman araştırması yeterli değildir. Ziraat bilirkişi ziraat teknisyeni raporundaki taşınmazların vasıf değerlendirmesi ile orman bilirkişi raporundaki nitelendirme birbiri ile çelişkilidir. Çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, çekişmeli taşınmazlara komşu parsellere ait tutanaklar, davalı iseler dava dosyaları, dayanak kayıtları, taşınmazlar ve komşu parselleri gösterir şekilde kadastro paftası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan, dosyada mevcut orman bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderir ve açıklayıcı nitelikte, duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; çekişmeli taşınmazların bir bütün olarak düşünüldüğünde 6831 sayılı Kanunun 17/1-2 maddeleri karşısındaki durumu araştırılmalı, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5.000 ve hem de 1/25.000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosu'nun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20 - 665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7 – 531 - 582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosu'nun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davanın reddine karar verilmelidir,

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazların çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idarî tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, komşu parseller hakkında açılan davalar gözönünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, taşınmazların müşterek mirasbırakandan kaldığı ve iştirak halinde mülkiyet hükümlerinin cari olduğu düşünülmeli, mirasçı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20.000 ve 1/25.000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve jeoloji mühendisi aracılığıyla birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddî olaylara dayalı olmasından hareketle, maddî olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, çekişmeli taşınmazların fiilî durumlarını da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ...M.K.'nun 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmazlar başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar, ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, tarafların tüm delilleri toplanarak ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve davalı ...'ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 06/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.