Esas No: 2020/7416
Karar No: 2022/4378
Karar Tarihi: 02.06.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/7416 E.  ,  2022/4378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 11.05.2017 tarih ve 2014/1128 E- 2017/409 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin reddine-kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 16.07.2020 tarih ve 2017/2563 E- 2020/1591 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 24.05.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili tarafından yapımı üstlenilen inşaatın davalı nezdinde inşaat all risk sigorta poliçesi ile sigortalandığını, bu inşaatın bulunduğu yerin arka kısmında bulunan yerde aşırı yağış sebebiyle heyelan meydana geldiğini, Bakanlar Kurulu kararı ile inşaatın bulunduğu bölgenin afete maruz bölge ilan edildiğini ve inşaata devam edilmesinin imkansız hale geldiğini ileri sürerek, şimdilik 3.002.271,36 TL yapım giderinin avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını ve hasarın teminat kapsamı içinde olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmişitr.

İlk Derece Mahkemesince, 07.02.2011 tanzim tarihli, 07.02.2011- 07.02.2012 vadeli İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi ile yer kayması/heyelanın sigorta teminatı altına alındığı hususlarında herhangi bir ihtilafın olmadığı, davacı talebinin, kar kaybı olmadığı, zararın akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen bir talep olmadığı, bu nedenle sigorta teminatının kapsamı dışında kalmayacağından davalı savunmasının yerinde görülmediği, 27.09.2011 tarihinde sigorta şirketine ihbar edilmiş olmasına rağmen davacı yanın İnşaat faaliyetine devam ettiği, Çankaya Belediyesi tarafından 16.12.2011 tarihinde inşaatın durdurulduğu, davalı tarafça davacı talebinin 02.07.2012 tarihinde reddedildiği, hasarın belirleme tarihinin inşaatın durdurulduğu 16.12.2011 tarihli bakiye olan 3.586.879,88TL esas alınarak bu durumda talep edilebilecek meblağın 2.699.503,90 TL (3.586.879,88 TL\*%80-(8.500.000,00TL\*%2) şeklindeki hesaplama ile 2.699.503,90-TL zarar miktarının benimsendiği, ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga TTK 1292. maddesi gereğince davacının meydana gelen heyelan riskini ve rizikoyu önleyebilmek için alabileceği tedbir bulunmadığından ağır kusurlu kabul edilemeyecek ise de zararın belirlenme tarihi olarak 16.12.2011 tarihinin esas alındığı nazara alındığında davacının bu tarih öncesinde daha kapsamlı bir zemin etüdü yaparak arazinin inşaata uygun olup olmadığı tespitinde daha dikkatli davranma yükümlülüğü ve ayrıca inşaatta zemin çalışması başladığında toprağın yapısı da değerlendirilerek zemin etüdü ile ilgili çalışmasını yinelemesi ve bu doğrultuda inşaata devam etmesi gerekirken bu anlamda kısmi bir ihmalinin ve kusurunun olduğu, dolayısıyla takdiren davacı kusuruna istinaden mülga 818 sayılı BK’nın 44.maddesi gereğince hasar miktarında %20 oranında indirime gidilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, her ne kadar hasar bedeli, 2.699.503,90 TL olarak belirlenmiş ise de takdiren, davacı yanın zararın artmasına ilişkin davranışları nazara alınarak %20 indirime gidilmek üzere belirlenen 2.159.603,12 TL ‘nin 27.09.2011 temerrüt tarihinden itibaren değişen oranlı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; bu karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, işin esasına dair mahkemenin kabulü ve takdirinin yerinde olduğu gerekçesiyle, davacının tüm istinaf nedenlerinin reddine, davalının vekalet ücreti dışındaki istinaf nedenlerinin reddine, vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1128 Esas, 2017/409 Karar ve 11.05.2017 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile her ne kadar hasar bedeli 2.699.503,90 TL olarak belirlenmiş ise de mahkememizce takdiren davacı yanın zararın artmasına İlişkin davranışları nazara alınarak takdiren mülga Borçlar Kanunu 44.maddesi gereğince %20 indirime gidilmek suretiyle belirlenen 2.159.603,12 TL ‘nin 27.09.2011 temerrüt tarihinden itibaren değişen oranla avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

(1) İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik zamanaşımı itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

(2) Dava, inşaatın durdurulması nedeniyle inşaat için yapılan masrafların, inşaat tüm riskler sigorta poliçesi kapsamında tazminine ilişkindir.

Taraflar arasında davacı şirketin 28051 ada 4 parsel sayılı taşınmazda yapmayı üstlendiği inşaat ile ilgili, 07/02/2011 - 2012 tarihini kapsayan inşaat tüm riskler sigorta poliçesi düzenlendiği, yer kayma ve çökme rizikosunun da teminat kapsamında olduğu, 16/06/2011 tarihinde yaşanan yağış nedeniyle bölgede heyelan meydana geldiği, ancak sigortalı inşaatta heyelan nedeniyle bir zarar oluşmadığı, bununla birlikte, Çankaya Belediyesi’nin 16/12/2011 tarihinde inşaat faaliyetlerinin durdurulmasına karar verdiği, davacının inşaatın başlatılması için idareye yaptığı başvuruların sonuçsuz kalması üzerine, inşaatın durdurulması işleminin iptali için dava açtığı, davanın reddedildiği, Bakanlar Kurulu kararı ile 2014 yılında inşaat konusu taşınmazın afete maruz bölge ilan edildiği, bunun üzerine davacı tarafın inşaata devam edilemeyeceği ve zararın kesinlik kazandığı gerekçesiyle inşaat için yapılmış masrafların sigorta poliçesi kapsamında tazmini için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

İnşaat Sigortası Genel Şartları A.1 maddesi; "Bu sigorta, konusunu teşkil eden değerlerin teminat müddeti içinde, inşaat sahasında bulunduğu sırada, inşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin eder” hükmünü düzenlemektedir. Bu hüküm uyarınca sigortacının sigorta tazminatı ödeme yükümlülüğünün doğabilmesi için her şeyden önce sigortanın konusunu teşkil eden değerlerin sigorta süresi zarfında zıya veya hasara uğramış olması gerekir. İnşaat sigortası bir mal sigortası olup, inşaat sigortasının konusunu, inşaa edilmekte olan yapı ve bu inşa eserini meydana getirmek üzere kullanılan malzemeler üzerindeki menfaat oluşturur.

Somut olayda, davacı tarafından yapımı üstlenilen inşaatın veya inşa eserini meydana getirmek üzere kullanılan malzemelerin bizzat kendisinde, özünde bir eşyaya ilişkin bir zarar veya zıyaı meydana gelmemiş olup, davacı inşaata devam edilememesi nedeniyle boşa giden inşaat masrafını talep etmektedir. Ve bu zarar eşyaya ilişkin bir zarar değildir. Dolayısıyla, meydana gelen zararın sigorta teminatı kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

(3) Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik zamanaşımı itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenle bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 02/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, inşaat all risk sigorta poliçesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Rizikonun gerçekleştiği 16.06.2011 tarihi itibariyle zamanaşımı yönünden uyuşmazlıkta uygulanması gereken mülga 6762 sayılı TTK 1268 maddesine göre talep iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olup başlangıcı mülga 818 sayılı B.K. 128 maddesi gereğince alacağın muaccel olduğu tarihtir. Mülga 6762 sayılı TTK 1299 ve 1292 madde hükmüne göre zamanaşımının başlangıcı rizikonun gerçekleştiğinin sigortalı tarafından haber alınmasından itibaren ihbar yapılması gereken beş günün sonudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının yüklenicisi olduğu inşaat mahallinde 16.06.2011 tarihinde heyelan meydana gelmesi üzerine Çankaya Belediye Başkanlığınca aynı tarihte inşaatın durdurulmasına karar verilmiş, davacının itirazlarının red edilmesi üzerine davacı tarafından Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin 2013/1285 Esas sayılı dosyasında durdurma kararının iptali istemi ile dava açılmış, idare mahkemesince dava red edilmiş, bu arada davacının davalı ... şirketine başvurusu da 02.07.2012 tarihinde red edilmiş, eldeki dava 09.09.2014 tarihinde açılmıştır.

Davacı, heyelan sonucu taşınmazda herhangi bir ziya ve hasar meydana gelmemekle birlikte, Çankaya Belediyesinin durdurma kararı ve Bakanlar Kurulunun 24.07.2014 tarihli afete maruz bölge ilanı kararı nedeniyle inşaatı tamamlamanın artık mümkün olmadığı, bu durumun hukuki ziya ve hasar niteliğinde olduğu gerekçesiyle eldeki davayı açmıştır.

Davacının da kabulünde olduğu üzere, idari makamların yetkileri dahilinde aldıkları kararlar poliçe kapsamında riziko teşkil etmeyip somut uyuşmazlık yönünden riziko 16.06.2011 tarihinde meydana gelen heyelandır.

Davacı rizikoyu 16.06.2011 tarihinde öğrenmiş olup TTK 1292 maddesi gereğince 5 günlük ihbar süresinin sonu olan 22.06.2011 tarihi itibariyle TTK 1268 maddesinde düzenlenen 2 yıllık zamanaşımı süresi başlamış, 09.09.2014 dava tarihi itibariyle davada zamanaşımı gerçekleşmiştir.

Kaldı ki davacının, davalı ... şirketine başvurusu üzerine sigorta şirketince 02.07.2012 tarihinde verilen red kararı, 2 yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alınsa dahi davada yine zamanaşımı gerçekleşmiştir.

İdari makamların verdiği kararlar ve idare mahkemesine açılan dava B.K. 132 maddesinde düzenlenen zamanaşımının durması ve B.K. 133 maddesinde düzenlenen zamanaşımının kesilmesi nedenlerinden değildir.

6100 sayılı HMK 142 maddesinde "ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra hakimin tahkikata başlamadan önce hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def'ileri inceleyerek karara bağlayacağı" düzenlenmiş olup açıklanan yasal düzenleme gereğince kararın zamanaşımı nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı gerçekleşen davada HMK 142 maddesi hükmünün de gözardı edilmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.