Esas No: 2012/17193
Karar No: 2012/21941
Karar Tarihi: 11.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/17193 E.  ,  2012/21941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...'na bağlı Numune Hastanesinde hemodiyaliz operatörü, emir ve talimatları Hastane yetkililerinden aldığını, asıl işvereninin davalı bakanlık olduğunu, 01.01.2011 tarihindeki ihaleyi başka bir şirketin kazandığını, iş sözleşmesinin de geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, müvekkili ile diğer davalı arasında belirli süreli hizmet alımı sözleşmesi olduğunu, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, davacının çalıştığı Perihan Gizer Halk Sağlığı Labaratuvarında otuz işçi sayısının altında yirmiyedi işçinin çalıştığını bu nedenle dava açma şartları oluşmadığını belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı ... ... Labaratuar Diagnostik Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. vekili, asıl işverenin ... olduğunu, müvekkili yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, İl Sağlık Müdürlüğü ile ihale sözleşmesinin son bulması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin bildirimli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalılar arasında muvazaa olduğu ve davacının baştan itibaren davalı ... işçisi olduğu gerekçesiyle, davalı ... ... Labaratuar Diagnostik Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Yönünden davanın husumetten reddine, davalı ... yönünden ise davacının yeni alt işveren nezdinde yeniden işe başladığı anlaşıldığından işe iade ve işe başlatmama tazminatı yönüden karra verilmesine yer olmadığına, boşta geçen bir ay onaltı günlük süre ücretinin davalı Bakanlık'tan tahsiline karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı ... temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dosya içeriğine göre, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği, feshedilmiş ise feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usullerin Tatbiki Hakkındaki Uygulama Talimatında; “ 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin III.SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı kısımına eklenen fıkra ile, “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlığımızca tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede; gerek Kanun’un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet gözönüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun’a dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin birebir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle, temel ilkeler ve kurallarda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınmak suretiyle Bakanlığımızca hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Ülkemizde bu anlamda bir ilk olan ve sistemin bütünü açısından bakıldığında Bakanlığımız da dahil olmak üzere hiç bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından evvelce gerçekleştirilmemiş bulunulan sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine dair sistemin ana hatları ve özellikleri ile idarelerin hizmet satın alma işlemlerinde uyacakları genel kurallar aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

1-Sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine dair iş ve işlemler; bir kısım tıbbi cihaz ve ekipmanların kiralanması yahut da bir kısım gerçek kişilerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörüldüğü şekliyle kamusal bir istihdamı modeli değildir.

Bu sistem, hizmeti sunacak olan kişi ile hizmetin sunumunda vazgeçilmez niteliğe haiz olan tıbbi cihaz ve ekipmanların bir bütün oluşturacak şekilde bir araya gelmesi neticesinde ortaya çıkan “sağlık hizmetinin” satın alma yoluyla gördürülmesinden ibarettir.

Bu çerçevede, örneğin; bir tomografi cihazı tek başına kiralanmayacak, ya da bir Radyoloji Uzmanı hekim, hizmetinden istifade etmeye yönelik gerekli tıbbi cihaz ve ekipmanlar olmaksızın, hizmet satın alma yoluyla çalıştırılamayacaktır.

Yapılacak olan işlem; tomografi cihazı ile Radyolji Uzmanı yahut da bu hizmeti görebilecek nitelikte bir başka uzman hekim hizmetinin bir araya gelmesi ile bütünlük arzedecek olan “Görüntüleme Hizmetinin”, sağlık hizmeti olarak satın alınması işlemidir.

Diğer taraftan; sağlık hizmeti satın alacak olan idare bünyesinde, görüntüleme hizmeti sunmaya uygun tıbbi cihaz, araç ve gereçlerin bulunmasına rağmen, bu hizmetin sunumunda görevlendirilebilecek nitelikte bir Radyoloji Uzmanı hekimin bulunmaması halinde, bu defa salt Radyoloji Uzmanı hekimlik hizmeti satın alınmasına yönelik işlemler tesis edilebilecek ve zikredilen bütünlük sağlanabilecektir.

Ya da; ameliyathanesi bulunmayan veyahut ameliyathanesi bulunmakla birlikte bu nev’i cerrahi müdahalede bulunabilecek uzman hekimi bulunmayan bir yataklı tedavi kurumu, anestezi teknisyenliği hizmeti satın alma yoluna gidemeyecek veya bu hizmeti, gerekli cerrahi müdahalede bulunabilecek uzman hekim hizmeti ile birlikte satın alabilecektir.

Hülâsa; sağlık hizmetleri kendi içerisinde bir bütün olarak mütalâa olunacak ve yukarıda işaret olunan örnekte olduğu gibi; anestezi teknisyenliği veya ameliyathane hemşireliği hizmetleri gibi hizmetler, birbirinden bağımsız olarak değil, bu hizmetler bir araya getirildiğinde bir bütün olacak şekilde tasarlanacak ve alınacak olan sağlık hizmeti, o kurumun “ameliyathane hizmetlerinin” eksiksiz olarak yürütülmesine matuf bulunacaktır.

2- Sağlık hizmetleri, tüzelkişi hizmet sunucularından satın alınabileceği gibi, doğrudan doğruya gerçek kişi hizmet sunucularından da satın alınabilecek ve bu çerçevede, sağlık hizmeti sunumuna yetkili gerçek kişiler ya da bu gerçek kişileri 4857 sayılı İş Kanunu'nun çerçevesinde istihdam eden tüzelkişi hizmet sunucuları ile kamu arasında herhangi bir iş sözleşmesi yahut da istihdam ilişkisi olmaksızın, yapılacak olan hizmet satın alma sözleşmeleri yoluyla, nitelikli insan gücünün ve bu güce dayalı hizmetin kamu sağlık sektörüne katkısı sağlanmış olacaktır.

3- Sağlık hizmetinin, bu hizmetin vazgeçilmez nitelikte parçası durumunda bulunan tıbbi cihaz ve ekipman ile birlikte sunulmasının zorunlu bulunduğu durumlarda; hizmet satın alma işlemleri, mülkiyeti devralınmaksızın tıbbi cihaz ve ekipmanın da dahil olduğu bir paket halinde satın alınabilecek, bu tıbbi cihaz ve ekipmanlar hizmeti satın alan idare bünyesinde konumlandırılabileceği gibi, yüklenicinin hali hazırdaki işyerinde bulunmasına müsaade edilerek, hizmet bu suretle de satın alınabilecektir.

Örneğin; ağız ve diş sağlığı hizmetleri satın alınmasına karar verilmesi halinde, eğer, kurumun bünyesinde ve mülkiyetinde bir diş ünitesi mevcut ise, bu durumda sadece diş hekimliği hizmeti satın alınacak, eğer bu şekilde bir diş ünitesi mevcut değilse, diş ünitesi ile birlikte hizmetin bir paket halinde satın alınması yapılabilecek ve bu diş ünitesinin, kurum bünyesinde yapılandırılması öngörülebileceği gibi, diş hekiminin mevcut muayenehanesinde ... fiyat usulü ile bu hizmetlerin satın alınması gerçekleştirilebilecektir.

4- Sağlık hizmetleri, birinci basamak sağlık kuruluşları için, o İl’in bütününü kapsayacak şekilde İl Sağlık Müdürlükleri, yataklı tedavi kurumları için ise hastane idaresi tarafından satın alınabilecektir.

5- Sağlık hizmeti, ihtiyaç bulunan Bakanlığımıza bağlı döner sermayeli kurum ve kuruluşlarca bu esas ve usullerde öngörülen satın alma usullerinden birisinin uygulanması suretiyle satın alınacak ve satın alma işlemi uhdesinde kalacak olan gerçek ya da tüzelkişi yüklenici ile içinde bulunulan Mali Yıl ile sınırlı olmak üzere hizmet satın alma sözleşmesi imzalanabilecektir.

Sözleşme bitiminde, halen ihtiyaç bulunması halinde aynı işler için yeniden satın alma işlemleri tesis edilebilecek ve aynı ya da farklı yükleniciler ile yeniden sözleşme imzalanabilecektir.

6- Hizmet satın alma işlemleri, bir Mali Yılın bütününü kapsayacak şekilde alınabileceği gibi, bir yılın belirli dönemlerini yahut da bir çalışma gününün belirli saatlerini kapsayacak şekilde yapılabilecektir.

7- Hizmet satın alma işlemleri, tüm gerçek ve tüzelkişi isteklilerin eşit katılımını sağlamaya yönelik olarak ve ilan yapılmak suretiyle açık teklif alma usulünde tesis edilecek, belirli bir gerçek kişi yükleniciden doğrudan temin yoluyla hizmet satın alınamayacaktır...

....12- Yüklenicilere ödenecek hizmet bedelleri, maaş ya da ücret olarak değil, hizmet karşılığı hak edişler olarak, sağlık hizmetini satın alacak olan kurumun döner sermaye gelirlerinden idare tarafından tahakkuka bağlanmak suretiyle kurumun bağlı bulunduğu döner sermaye saymanlığı tarafından ödenecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. ...

Dairemiz kararlarında, davalı Bakanlık ile alt işverenler arasındaki laboratuvar hizmetine ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu ve alt işveren işçilerinin en baştan itibaren Sağlık Bakanlığının işçisi sayılması gerektiği ifade edilmişse de; yukarıda açıklaması yapılan talimatın incelenmesinde, ... tarafından laboratuvar hizmetlerinin alt işverene verilmesi hususu kendi özel mevzuatlarında açık ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda artık davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan söz edilemeyeceğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülerek davalı Bakanlığın asıl işi mahiyetinde olan laboratuvar hizmetlerinin alt işverene verilebileceği ve asıl işveren -alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulduğu edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında laboratuvar hizmetleri işinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan şirketinin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan ihale bitimi nedeni ile feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine davacının 31.12.2011 tarihinde davalı alt işveren nezdindeki çalışmasının sona erdiği ve bundan bir ay onaltı gün sonra ihaleyi yeni alan şirkete bağlı olarak aynı işi yapmaya başladığı dosya içeriği ile sabittir. Davacının bir ay onaltı gün süre ile davalı işyerinde çalışmadığı anlaşıldığından artık işyeri devrinden söz edilemeyecektir. İhaleyi yeni alan alt

işveren ile davacı arasında yeni bir iş sözleşmesinin kurulduğu ve önceki alt işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilmelidir. Bu durumda davacının alt işverene iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden açıklandığı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ DAVALI ... ... LABARATUAR DIAGNOSTIK SAĞLIK HIZMETLERI SANAYI VE TIC. LTD. ŞTİ.’NE AİT İŞYERİNDEKİ İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan bir ay onaltı günlük ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 -TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 44,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oyçokluğu ile 11.10.2012 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında da ... ile diğer davalı şirket aralarında alt-üst

işverenlik ilişkisi bulunmadığının kabul edildiği, dolayısı ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun anlaşılmasına göre mahkeme kararının onanması gerekir görüşündeyim. 11.10.2012