Esas No: 2012/8300
Karar No: 2012/14272
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/8300 E.  ,  2012/14272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı tarafından müvekkili aleyhine İstanbul 30 İcra Müdürlüğü 2010/5788 E. (eski esas Şişli 8. İcra Müdürlüğü'nün 2010/5788 E.) sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, takibe dayanak kredi sözleşmeleri altındaki imzanın müvekkiline ait olmadığını, davalı tarafça da bu hususun kabul edilmesine karşın müvekkiline ait taşınmazlar üzerindeki hacizlerin kaldırılmadığını belirterek müvekkilinin İstanbul 30 İcra Müdürlüğü 2010/5788 E. (eski esas Şişli 8. İcra Müdürlüğü'nün 2010/5788 E.) sayılı dosyasında takibe konu kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmadığının ve borçlu bulunmadığının tespitine ve müvekkili lehine icra takibine konu edilen alacağın % 40'ı oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından yapılan takip devam ederken davacının müvekkiline başvurduğunu, banka bünyesinde yapılan bilirkişi incelemesiyle takibe dayanak kredi sözleşmelerindeki imzanın ...'a ait olmadığının tespit edildiğini ve davacıya kefillikten çıkartıldığına dair yazı gönderildiğini, davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre takip konusu kredi sözleşmelerindeki imzanın davacıya ait olmadığının davalı tarafından kabul edildiği, icra dosyasında davalının haczin kaldırılması ya da feragat ettiğine ilişkin beyanı bulunmadığı, icra dairesi tarafından davalının talebi halinde davalıya yeni bir ödeme emri gönderilebileceği, takibin tedbiren durdurulmasının takibin iptali anlamına gelmediği ve davacının dava açmakta hukuki yararı bulunduğu, ancak davalının icra takibini kötüniyetli yaptığının davacı tarafça ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının İstanbul 30. İcra Müdürlüğü'nün 2010/5788 E. sayılı dosyasında borçlu bulunmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminatı talebinin koşulları bulunmadığından reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince davacı banka tacir olup kredi sözleşmesinde imzası bulunmayan davacı aleyhine takip yapıp haciz uyguladığına göre takibinde haksız ve kötüniyetli olup davacı lehine tazminata karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Menfi tespit davasındaki kötü niyet tazminatını düzenleyen İİK nun 72/5 maddesinde “…borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir” hükmü yer almaktadır.

Madde metninde yer alan “kötü niyet” kavramını; alacaklının, icrai açıdan takip başlatamayacak oranda açık bir belge ve bilgiye rağmen bu yola tevessül etmesi olarak özetlemek mümkündür.

Ancak burada alacaklıya izafe edilecek kötü niyet olgusunun sorgulanacağı “takibin” hangi zaman dilimine tekabül ettiği önem kazanmaktadır. Bir başka deyişle; haksız ve kötü niyetlilik; “takip talebi” tarihi itibarıyla tespit edilecek bir unsur mu olacak, yoksa menfi tespit davası tarihine kadar devam eden süreç içindeki toplam tutum ve davranışı mı ifade edecek? Hususları ilave bir tartışmayı gerektiren ayrı bir konu başlığı olarak karşımızda durmaktadır.

Tarafların gerçek kişilerden oluştuğu ve temel borç ilişkisini doğuran yada söndüren hukuki işlem anı ile takip aşamasındaki kişilerin aynı olması halinde takibi başlatan kişinin takip anında alacaklı sıfatını olmadığını bile, bile harekete geçtiğini tespit etmek, nispeten daha kolay olacaktır. Ancak alacaklı tüzel kişi ise, hukuki işlem anındaki kişiyle takip sürecini başlatanların farklı olması halinde, zahiren geçerlilik ifade eden bir çok belgenin alacaklıların hukuk servislerince haksız takiplere konu yapıldığı gözlemlenmektedir. Bu durumda (kötü niyet sorgulaması için) ihtar yada ödeme emrine muhatap olan borçlunun geçerli bir itirazıyla karşılaşan alacaklının takındığı tutum ve davranışa bakılmalıdır. Şöyle ki; takip alacaklısı, alacaklı sıfatını ortadan kaldıracak itirazlar üzerine herhangi bir inceleme yapma gereği duymadan takipte ısrar ediyorsa ileride haksız çıkması halinde bunun sonuçlarına da doğal olarak katlanacaktır.

Ancak borçlunun makul bir itirazı üzerine takibi askıya alıp işlemsiz bırakması halinde, sadece takip sürecini başlattı diye alacaklıyı kötü niyet tazminatıyla sorumlu tutmak; nasıl olsa sonuç değişmeyecek hissine kapılan alacaklının biraz da zaman kazanmak amacıyla haksız iddiasında ısrar ederek yargılamayı uzatmaya çalışmasına sebebiyet verir ki; bu durum usul ekonomisi için getirilmiş bir müessesenin tam anlamıyla tersi bir amaca hizmet etmesine yol açabilecektir.

Madde metninde dikkati çeken bir diğer temel unsur ise “borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan” söz dizisindeki “zorlayan” tabiridir. Kanun koyucunun bu kavramı yerleştirmesindeki temel gaye, haksız takibe maruz kalan borçlunun kendini savunacak (alternatif ve daha pratik) başkaca bir hukuki savunma vasıtasının kalmamış olması şeklinde izah etmek mümkündür. Örneğin elinde takibi sonuçsuz bırakabilecek bir delil ve bulguya sahip olan borçlunun, alacaklıyı ikna etmesi yada şikayet yoluyla takibi iptal ettirmesi mümkün iken menfi tespit davası açması gibi. Bu hallerde borçlunun menfi tespit davası açmasında hukuki yararı yoktur denilemez ise de ortada “zorlayan” kavramı ile izah edilebilecek bir zaruretten bahsedilemeyeceğinden kötü niyet tazminat talebinin makuliyeti tartışmalı olacaktır.

O halde özellikle takipte kötü niyet unsurunu belirlerken alacaklının takip talebi anındaki iradesi yerine süreç içerisindeki genel tutum ve davranışını baz alarak borçluyu menfi tespit davası açmak zorunda bırakıp bırakmadığını tespit etmek hakkaniyete ve kanun koyucunun iradesine daha uygun düşecektir.

Yukarıda anlatılanlar çerçevesinde somut olayımıza dönecek olursak; kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu davacının, daha önceden Şişli 2. İcra Mahkemesine başvurmak suretiyle 15.02.2011 tarihi itibarıyla ödeme emri tebliğini iptal ettirdiği görülmektedir. Alacaklı bankanın ise bu tarihten yaklaşık bir buçuk ay önce (29.12.2010) davacı borçluya hitaben kaleme aldığı yazıda “…yapılan inceleme sonucu kredi kefilliğinin bilginiz dışında gerçekleştiği tespit edilmiş olup kefillikten çıkarılmanız uygun bulunmuş ve takip işlemleri durdurulmuştur” diyerek ardından özür dilediği görülmektedir.

Ancak alacaklının bizzat takip dosyasına feragat beyanı sunmaması üzerine davacı borçlu 20.09.2011 tarihinde mahkemeye başvurmak suretiyle iş bu menfi tespit davasını açmıştır.

Davalı alacaklı vekilinin de yine aynı tarihte icra dosyasına vermiş olduğu beyanda ödeme emrinin iptali nedeniyle haciz fekki talebinde bulunduğu görülmüştür. İcra dosyasına yapılmış olan beyanın saati tespit edilemediğinden hangi hukuki işlemin önce yada sonra yapıldığı hususu tespit edilememiştir.

Tüm bu anlatılanlar çerçevesinde; takip alacaklısı bankanın borçlunun imza itirazı üzerine kendi bünyesinde bir müfettiş atayarak imzanın davacının eli ürünü olmadığını anlayınca takipten vazgeçip ayrıca özür dilediği de görülmektedir. Ne var ki takipten vazgeçme iradesi bizzat ilgili kurum olan icra müdürlüğüne bildirilmediğinden, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu sonucuna varılabilir ise de, ödeme emrinin icra mahkemesince iptalini müteakip yeni bir ödeme emrinin tebliğe çıkartılmamış olması karşısında, alacaklının kötü niyetinden bahsetmek hakkaniyete uygun düşmeyeceğinden usul ve kanuna uygun olan mahkeme kararının bu yönden de onanması gerektiği kanaatiyle aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.