Esas No: 2012/1469
Karar No: 2013/19
Karar Tarihi: 22.01.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/3-1469 E.  ,   2013/19 K.**

* NETICESI SEBEBIYLE AĞIRLAŞMIŞ KASTEN YARALAMA SUÇU

* CMK'NUN 216/3 MADDESINE MUHALEFET EDILMESI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 216

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 87

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86

**"İçtihat Metni"**

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sanık Adem'in 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-c, 87/1-son, 29 ve 62. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Hassa Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2010 gün ve 190-4 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 05.06.2012 gün ve 7566 – 23198 sayı ile ;

“Sanığın duruşmada bulunmaması halinde hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmesi gerektiği gözetilmeden son sözün katılan vekiline verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 216/3. maddesine muhalefet edilmesi” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı 12.08.2012 gün ve 2010/106945 sayı ile;

"5271 sayılı Kanunun 216. maddesinde;

‘(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir’ denilmiştir.

Dosya incelendiğinde son oturumda sanık müdafii savunmasını yaptıktan sonra katılan vekilinden diyecekleri sorulmuş ve o da bir diyeceği bulunmadığını beyan etmiştir. Sanık müdafiinin savunmasından sonra yeni bir savunmayı gerektirecek esaslı bir işlem yapılmamıştır. Ceza Genel Kurulu ve daire kararlarında bu durum yasanın ihlali niteliğinde kabul edilmemektedir. Bozma ilamındaki bozma sebebi bu nedenle yerinde görülmemiştir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve dosyanın esastan incelenerek hükmün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK’nun, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik  308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesince itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın hazır bulunmadığı duruşmada, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmemesi nedeniyle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında, TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 87/2-d ve 87/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı,

Yargılamanın toplam 9 oturumda tamamlandığı, sanığın bu oturumlardan sadece, aynı zamanda sorgusunun da yapıldığı 08.09.2008 tarihli oturuma katıldığı, diğer tüm oturumlara vekaletnameli müdafiini gönderdiği, 21.01.2010 tarihli son oturumda da sanığın olmadığı, sanık müdafii ile katılan vekilinin hazır bulunduğu, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü sunmasından sonra önce sanık müdafiine, daha sonra da katılan vekiline söz verildiği, müdafiin esas hakkında savunmasını yaptığı, katılan vekilinin; “mütalaaya bir diyeceğimiz yoktur, sanığın cezalandırılmasını istiyoruz” şeklinde beyanda bulunduğu, "sanık hazır olmadığından son sözü sorulamadı” denilmek suretiyle duruşmanın bitirilerek sanığın mahkumiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin açığa çıkarılması için sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulması ve tartışılması aşamasına geçilir. Ceza yargılamasında maddi gerçek iddia ve savunma makamlarının görüşlerinin tartışılması sonucunda ortaya çıkar. Hâkim de kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.

Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceği CMK'nun "Delillerin tartışılması başlıklıklı" 216. maddesinde:

“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir”  şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamını teşkil edenlerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Ancak, hükümden önce son söz mutlaka hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır

5271 sayılı CMK'nun 216. maddesinin birinci fıkrasındaki delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural ile üçüncü fıkrasındaki hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı nitelikleri ve kurala aykırılığın hukuki sonuçları itibari ile birbirinden farklıdır.

Delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural gerek son oturumda gerekse ara oturumlarda uygulanması gereken genel bir kural iken, son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı delillerin tartışılması aşamasının tamamlanmasından sonra son oturumda sanığa tanınan bir haktır. Sanığın son söz hakkını kullanmasından sonra tekrar duruşmaya geri dönülmez ve artık hüküm kurulur.

Delillerin tartışılması sırasında sanık ister duruşmada hazır bulunsun isterse bulunmasın son sözün sanık müdafiine verilmesi gereklidir. Kanun koyucu söz sırasında sanık müdafiini sanıktan sonra saymıştır. Hükümden önce son söz hakkı ise kanunun açık ifadesinden de anlaşıldığı üzere sadece hazır bulunan sanığa aittir. Sanığın hükümden önceki son söz hakkı tıpkı ifade ve sorgu gibi şahsi bir haktır ve sanığın bizzat kendisi tarafından  kullanılmalıdır.  Sanık müdafii nasıl ki temsilcisi denilip sanığın yerine sorgulanamaz veya ifadesi alınamaz ise sanığın yerine son söz hakkını da kullanamaz.

Öğretide; Son sözün sanığa verilmesi ilkesi niteliği yönünden kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve yetkidir,  ancak sanık tarafından kullanılır. Bu hak ve yetkinin kullanılmasında bir teknik yardımcısı olsa da savunmana devri yerinde değildir. Yasa bu düzenlemesi ile kişisel savunmayı ön plana çıkarmış, duruşmanın sanığın sözleri ile bitmesini istemiştir. Sanığın olmadığı yerde, son sözün de olmaması gerekir  (Erdener Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Son Sözün Sanığa verilmesi, Yargıtay Dergisi, 1994/10, s.417) şeklindeki açıklamalarla benzer düşüncelere yer verilmiştir.

Son söz hakkının münhasıran sanığa ait ferdi bir savunma hakkı olmasının doğal sonucu olarak gerek yürürlükteki 5271 sayılı CMK’nda gerekse mülga 1412 sayılı CMUK'nda sanığın yokluğunda ya da beraberinde, duruşmada onu temsil eden sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine ilişkin bir usul kuralına yer verilmemiştir. 5271 sayılı CMK'nun kaynak alındığı kanunlardan olan Alman Ceza Muhakemesi Kanununda da durum 258. maddenin 2. fıkrasında "Savcılığın yanıt verme hakkı vardır; sanığın son söz söyleme hakkı bulunmaktadır" şeklindeki düzenleme ile hayata geçirilmiştir. Ayrıca CMK'nun sadece 216/3. maddesinde değil Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmemiş olması nedeniyle henüz yürürlüğe girmemiş olan  temyizde duruşmaya ilişkin 300. maddesinde ve 5320 sayılı Kanunun 8/2. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 319. maddesinde, 216. maddeye paralel biçimde duruşmada son sözün sanığa verileceği kabul edilmiş, ayrıca sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

CMK'nda "son söz" hakkının sanık müdafiine verileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmaması kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. CMK'nun 216. maddesinin birinci fıkrasında delillerin tartışılmasında 1412 CUMK'ndan farklı biçimde sanıktan bağımsız olarak ayrıca sanık müdafiine de söz hakkı verilmesini kabul eden  kanun koyucu son söz hakkına ilişkin üçüncü fıkrada benzer bir düzenleme yapmamıştır. 226/4. maddesinde ek savunma hakkına ilişkin olarak müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağını kabul eden kanun koyucu, son söz hakkına ilişkin olarak da benzer bir düzenleme yapabilecekken, yapmamak suretiyle, son söz hakkının sanığa ait bir hak olduğunu göstermiştir. Ek savunmaya ilişkin hükmün kıyas yolu ile son söz bakımından da uygulanabileceği düşünülebilir ise de; son söz hakkının niteliği gereği bu mümkün değildir.

CMK'nun 216/1. maddesindeki sıralamaya aykırılık nispi bir hukuka aykırılık olup, hükmün mutlaka bozulmasını gerektirmez. 216/1. maddedeki sıraya riayetsizlik eğer kuralın koruduğu amaca bir zarar vermiyorsa, savunma hakkının hüküm için önemli olan noktalarda kısıtlandığını kabule imkân yoktur.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükmün kurulduğu son oturumda sanığın hazır olmaması nedeniyle sadece sanığa tanınmış olan son söz hakkından söz edilemeyeceği gözönünde bulundurulduğunda Özel Dairece hükmün 5271 sayılı CMK'nun 216/3. maddesi uyarınca sanık müdafiine son sözün verilmemesinden bahisle bozulmasında isabet bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıklamasından ve sanık müdafiinin de esas hakkında savunmasını yapmasından sonra  son olarak katılan vekiline söz verilmek suretiyle CMK'nun 216/1. maddesindeki sıralamaya aykırı uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı ise de, katılan vekilince yeniden savunma yapmayı gerektiren esaslı bir açıklamada  bulunulmamış olması karşısında, savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemez.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi K. Taşdemir; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanığın hazır olmadığı son oturumda, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmemesi nedeniyle hükmün bozulmasının yerinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ülkemizce de kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) 'adil yargılanma hakkı' başlığını taşıyan 6. maddesinin 3/c bendinde; sanığın kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabileceği belirtilmiştir.

Yine Anayasanın 36. maddesinde, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde ...  savunma ...  hakkına sahiptir'  denilmektedir.

Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkının savunma hakkı olduğu kuşkusuzdur. Gerek Anayasanın 36. maddesi ve gerekse de İHAS'da yer alan düzenlemeler savunma hakkını yalnızca bir hak olarak tanımakla kalmamış, daha ileriye giderek bu hakkın gerçekten yaşama geçirilerek kullanılmasının gerektiği belirtilmiştir. Bunun dışında sanığın kendisini savunabileceği gibi bir savunmacıdan da yararlanma olanağı bulunduğu vurgulanmıştır.

Müdafii, 5271 sayılı CMK'nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukatı olarak tanımlanmıştır. Savunma hakkının bir savunmacı aracılığı ile daha etkin bir şekilde kullanılacağı da kuşkusuzdur.

Bunun gereği olarak 5237 sayılı CMK, önceki Usul Yasasının aksine savunma hakkının zaafiyete uğramaması için zorunlu müdafiilik sistemini kabul etmiştir. CMK'nın savunma hakkına ilişkin hükümleri, daha çok bir savunmacı yardımından yararlanmak üzere inşa edilmiştir. Nitekim 5271 sayılı CMK'nın savunma başlığını taşıyan Birinci Kitap Altıncı Kısım başlığı, müdafii seçimi, görevlendirilmesi, görev ve yetkileri hakkında düzenlemeler getirmektedir. (m 149-156). Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafii yardımından yararlanabilir. (m.149/1). Müdafiinin ifade alma bakımından da önemli bir rolü bulunmaktadır. Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. (m. 148/4). Soruşturma evresinde dosyayı inceleme hakkının müdafiiye verildiği (m.153/1) belirtilmiştir. Yine hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması (m.289/1-h) hukuka kesin aykırılık halidir.

Diğer taraftan CMK'nın 226. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ek savunmaya ilişkin bildirimlerin varsa sanığın müdafiine yapılacağı ve müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağı hükme bağlanmıştır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CMK'nın 'delillerin tartışılması' başlığını taşıyan 216. maddesinde;

'1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına, sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de, Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.' hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi sanığın yokluğunda duruşmada onu temsil eden müdafiine 'son söz hakkı' tanınacağına ilişkin bir usul kuralı gerek CMUK'nın 251. maddesinde gerekse de 5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinde yer almamaktadır. Ancak, CMK'nın her konuyu ayrıntılarına kadar düzenleyerek kural koyması beklenemez ve ek savunmaya ilişkin olarak 226/4. maddede yer alan 'sanığa tanınan haklardan müdafiinin de yararlanmasına olanak sağlayan kuralın kıyas yolu ile CMK'nın 216. maddesinde de uygulanması gerekir. Usul yasalarında düzenlenmeyen hususların, yasanın özüne, ruhuna aykırı olmamak ve hak ve özgürlükler yararına olmak üzere kıyas yolu ile tamamlanması olanaklıdır.

Diğer taraftan, son sözün sanığa verilmesinden amaç, hükümden önceki son beyanın sanığa ait olması başka bir anlatımla son olarak sanığın konuşmasıdır. Müdafiinin hazır bulunup sanığın hazır bulunmaması halinde ise, hükümden önce son söz CMK'nın özü ve ruhuna uygun olarak sanık adına müdafiine verilmelidir. Sanık adına müdafiinin konuşmasından, son söz hakkını sanık adına kullanmasından daha doğal bir şey olamaz.

Bu açıklamalardan sonra olayı değerlendirdiğimizde;

Sanığın hazır bulunmadığı son oturumda yasada öngörülen konuşma sırasına uyulmadığı gibi; son söz katılan vekiline verilmek suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılmıştır. Sanık müdafiinin hazır olduğu oturumda hükümden önce son konuşan katılan vekili olmuştur. Ceza Genel Kurulunun 17.02.2009 gün, 172/26 sayılı kararında '....... CYY'nun 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafiiye verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.' denilmiştir. Böylece müdafiinin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanması sağlanmış, yasadaki eksiklik, kişi hak ve özgürlükleri yararına kıyas yöntemi ile doldurulmuştur.

Verilen son karar ise, önceki kararla çelişkilidir. Kısa denilebilecek sürede  aynı konuda birbiriyle çelişki oluşturan kararların verilmesinin, Yargıtay'ın hukukun tüm ülkede aynı şekilde uygulanma işlevine yarar sağlamayacağı düşüncesinde olduğum ve son kararın kişinin savunma hakkını kısıtlaması sonucunu doğurduğuna inandığım için sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim;  "Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanığın duruşmada bulunmaması halinde, son sözün hazır bulunan sanık müdafıine verilip verilmeyeceği hususundadır.

Adil yargılanma hakkının en önemli başlıklarından birini oluşturan savunma hakkı, temel bir insanlık hakkı olarak İHAS 6. ve 2709 sayılı Anayasa'mızın 36. maddeleriyle 5271 sayılı CMK'nın çeşitli hükümlerinde güvence altına alınmıştır.

Bilindiği üzere, ceza yargılamasında; iddia, savunma ve yargı olmak üzere, üç makamdan söz edilmektedir. Savunma makamı deyince, doğal olarak aklımıza öncelikle şüpheli ve sanık gelir. Ancak; müdafi de savunma makamının çok çok önemli bir diğer sujesidir.

Savunma makamına atfedilen önem dolayısıyla, sadece yargılamanın sonunda değil; her aşamasında son sözün savunma makamına verilmesi gerektiği, tıpkı 1412 sayılı CMUK'nda olduğu gibi, 5271 sayılı CMK'nda da kabul edilmiş önemli bir prensiptir.

Nitekim bu prensibin bir tezahürü olan 5271 sayılı CMK'nın 'Delillerin tartışılması' başlıklı, 216. maddesinde de;

'(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafıine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2)  Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3)   Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.' denilmek suretiyle, bu prensip açıkça ifade edilmiştir.

Sanık huzurda bulunmuyorsa son sözün sanık müdafıine verilmesi gerektiği kanunda açıkça yazılmış değildir. Ancak; her şeyin mutlaka kanunda yazılı olması beklenemez. Esasen CMK'nın 226. maddesinin 4. fıkrasında 'Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafıe yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.' denilmiştir.

Ek savunma için bile müdafıe sağlanan bu hakkın, esas hakkında yapılan son savunma ve son söz için de mevcut olduğunu kabul etmek; insan haklarına ve hukuk devleti ilkelerine uygun bir yorum olarak kabul edildiğinden, uzun yıllardan beri, sanık huzurda değilse; son sözün sanık müdafıine verilmesi gerektiği, bir prensip olarak benimsenmiştir.

Askeri yargıda ise; son sözün sanık müdafıine verilmesiyle yetinilmemekte, ilâveten huzurda bulunmayan sanığın ifadeleri de okunarak duruşma bitirilmektedir.

Gerçi Yargıtay içtihatlarına göre; huzurda bulunan sanığa son sözü sorulmamakla birlikte fiilen son sözü sanık söylemişse ya da sanık huzurda değilken sanık müdafii esas hakkında savunmasını yaptıktan sonra esaslı bir işlem yapılmamışsa bu durumun, kesin hukuka aykırılık oluşturmadığı belirtilmiştir. Fakat; Yargıtay CGK'nun 17.02.2009 günlü, 2008/1-172 esas ve 2009/26 sayılı son içtihadında özetle 'sanık huzurda bulunmuyorsa son sözün sanık müdafıine verilmemesi halinde savunma hakkının kısıtlanacağı belirtilmiştir' Bu içtihattan dönülmesini gerektirir bir durum olmadığını düşünüyoruz.

Bu kısa açıklamadan sonra somut olaya geçecek olursak;

Hükmün verildiği 21.01.2010 günlü oturumda, sanık huzurda değildir. Deliller ortaya konulduktan sonra, sırasıyla iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını vermiş, daha sonra sanık müdafii esas hakkındaki savunması ile Cumhuriyet savcısının mütalaasına karşı diyeceklerini sorulmuştur. Bundan sonrasında ise, tutanağa geçirilen özgün biçimiyle;

'... Katılan vekilinden esas hakkındaki savunması ve esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri soruldu, mütalaya bir diyeceğimiz yoktur, sanığın cezalandırılmasını istiyoruz, dedi

Sanık olmadığından esas hakkındaki savunması ve esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri sorutamadı.

Sanık olmadığından son sözü sorulamadı

Dosya incelendi, araştırılması ve incelenmesi gerekli başka bir husus kalmadığı anlaşıldığından yargılamanın bittiği bildirildi Açık yargılamaya son verildi

Gereği düşünüldü... ' denilerek yâni, son olarak katılan vekilinin esas hakkında savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmiştir. Bu durumda, fiilen son sözün savunmaya verildiğini ya da sanık müdafiinden esas hakkındaki savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra katılan vekilinin esas hakkında savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduğu için, esaslı bir işlem yapılmadığını kabul etmeye imkân yoktur.

Kanaatimizce; böylelikle hem 5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin 1. fıkrasındaki sıraya, hem de aynı maddenin 3. fıkrasındaki son sözün savunmaya verilmesi prensibine riayet edilmemiş olup, bu durum; savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle 'kesin hukuka aykırılık nedeni'dir ve ilk derece mahkemesinin kararı bozulmalıdır.

Açıklanan sebeplerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu  yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 05.06.2012 gün ve 7566-23198 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.