Esas No: 2012/11632
Karar No: 2012/13429
Karar Tarihi: 22.11.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/11632 E.  ,  2012/13429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.01.2011 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 27.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Davacı, arsa sahipleri ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici hissesine düşen dava konusu bağımsız bölümü davalı yükleniciden satın aldığını ileri sürerek ... iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı arsa sahibi, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, dava konusu bağımsız bölümün yüklenici kooperatif tarafından eksik verilen dükkanın metrekare bedeline karşılık olarak kendisine bırakıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı yüklenici, dava konusu bağımsız bölümün davacıya ait olduğu yönünde itirazlarının bulunmadığını bildirmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.”  Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; davalı arsa sahibi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğini bu nedenle davacının tescil isteyemeyeceğini savunmuş, ... 3 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/213 Esas sayılı dosyası ile bu davada eksik teslim edilen m2 nedeniyle talepte bulunduğunu belirtmiştir.

Davalılar arasında düzenlenen 22.09.2000 tarihli 17562 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile dükkan niteliğindeki bağımsız bölümlerin taraflar arasındaki paylaşımı yapılmamış, sözleşmenin 3. maddesinde "Binanın altı komple dükkan yapılacak ve bu dükkanlardan kaç dükkan yapılırsa yapılsın yarısı mal sahibine verilecektir" şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Davacının mülkiyet aktarımı isteminin değerlendirilebilmesi için mahkemece, dava konusu 13 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye düşen dairelerden olup olmadığı araştırılmalı, ...3 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/213 Esas sayılı dosyası getirtilerek değerlendirilmeli, dava konusu bağımsız bölümün yükleniciye düşen dairelerden olduğu belirlenmiş olsa dahi yüklenicinin edimini eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği tespit edilmeli, eserin getirildiği genel fiziki seviye bilirkişiye hesaplattırılmalı, geldiği fiziki seviyeye göre davalı arsa sahibinin ifaya

zorlanıp zorlanamayacağı, eksik işler var ise belirlenmeli, bunların bedelinin davalı arsa sahibine ödenmesi koşuluyla arsa sahibinin ifaya zorlanıp zorlanamayacağı saptanarak mülkiyet aktarımı istemi hakkında bundan sonra bir karar verilmelidir.

Mahkemece, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kararlaştırılan tüm edimlerin yerine getirilip getirilmediği araştırılmadığından eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 22.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.