Esas No: 2020/9571
Karar No: 2020/7323
Karar Tarihi: 03.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/9571 E.  ,  2020/7323 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının ... numaralı abonesi olduğunu, davalının büyük ticari müesseselerde OSOS sistemine geçmesi ile birlikte 2011 yılı itibari ile sayacının yeni sisteme uygun sayaç ile değiştirildiğini, 15/07/2011 tarihli protokol ile mevcut sayacın bozuk olması ile yeni sayaç takıldığını, OSOS sisteminde sayaç okuması ve kontrolünün merkezi sistemle yapıldığını ve elektrik dağıtıcısı firmanın taşeron firma elemanlarının sistem uyarısı üzerine fabrika binasına geldiklerini, görevlilerin uzaktan okuma sisteminin de 3 faz elektriğin 1 fazının kesintili olarak değer kaydettiğini ve bu nedenle saati kontrol edeceklerini beyan ederek sayaç üzerindeki mühürleri sökmek suretiyle saate müdahale ettiklerini, gelen görevlilerin müdahaleye rağmen arızanın devam ettiğini bunun kullanıcı hatası olmayıp sayaçtan kaynaklandığını, sayaçta sorun olması halinde yenisi ile değiştirileceğini beyan ettiklerini ve 13/03/2012 tarihli protokol başlıklı belgeyi düzenlediklerini, söktükleri sayacın yerine geçici olarak başka bir sayacın değiştirme protokolü ile takıldığını, mühürlerinin de kontrol edilerek yeni mühür numaralarının protokole geçirildiğini, bilahare davalı görevlilerinin 05/04/2012 tarihinde gelerek önceki sayacın arızalı olduğu bilgisini vererek yeni bir sayaç taktıklarını, 08/11/2012 tarihinde davalı tarafından gönderilen yazıda daha önce 15/07/2011 tarihinde bozuk olan sayaç ile 13/03/2012 tarihinde protokol ile ölçü sigortasının atık olması nedeniyle sayaçların değiştirildiği ve sistemin normal olarak çalışmasının sağlandığının, sayacın tüketim kaydetmemesinin müşterinin kusuru dışında gerçekleştiği ancak müşterinin kusuru olmamasına rağmen geçmiş dönemler esas alınarak fark tahakkuku yapıldığının bildirildiğini ve buna göre sayacın arızalı olduğunun tespit edildiği 29/06/2011 ila 15/07/2011 tarihleri ve 31/01/2012 ila 13/03/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak 19.630,30 TL fark tahakkuku yapıldığı bilgisinin verildiğini, bu fark tahakkuk bedelinin süresi içinde yatırıldığını, 27/12/2012 tarihli yazı ile sökülen sayacın incelendiği ve kaçak tespiti yapıldığı bildirilerek 51.431,03 TL kaçak tahakkuk

bedeli olmak üzere toplam 110.691 TL kaçak tahakkuku yapıldığı bildirilerek 17/12/2012 tarihli kaçak tespit tutanağının eklendiğini, söz konusu tutanağa itiraz ettiğini ancak davalı tarafından itirazın reddedildiğini, ihtirazi kayıtla faturayı ödediğini, bu şekilde 19.630,30 TL fark alınmasına rağmen aynı dönem için yeniden fark tahakkuku yapıldığı ve kendisine ödettirildiğini ileri sürerek; haksız olarak tahakkuk ettirilen ve tahsil edilen kaçak tahakkuk bedeli ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 644770 nolu fatura ile çeşitli kalemler adıyla tahsil edilen (fark tahakkuku) bedelden şimdilik 1.000 TL'nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine Dairece verilen 07/04./016 tarihli ve 2015/8343 E. 2016/5387 K. sayılı kararla; dava konusu enerji bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmet bedelleri dahil edilmeden, Yargıtay denetimine açık ve bilimsel verilere uygun şekilde ek rapor alınması için bozulmuş, tarafların karar düzeltme istemi üzerine Dairece verilen 06/07/2017 tarihli ve 2016/15451 E. 2017/11272 K. sayılı kararla; hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda 19.630,30 TL’lik ödemenin dava konusu müdahaleli sayaçtan önceki ORBİS marka sayacın programlama hatası ya da zaman saatinin yanlış olmasından dolayı düzenlendiği ve müdahale ile bir ilgisinin olmadığı görüşünün bildirildiği, ancak raporun kaçak tahakkuku ile aynı dönemleri kapsar şekilde davacının ödeme yaptığını beyan ettiği 19.630,03 TL’nin mahsup edilmediğine yönelik iddiasını açıklamak konusunda yetersiz kaldığı, ayrıca dosya içerisinde yer alan 27/12/2012 tarihli kaçak tutanağında da kaçak tahakkukunun hatalı yapılması sebebi ile 304.056 kwh’ ın iade edilmesi gerektiğinin belirlendiği, ayrıca dava konusu enerji bedeline kayıp-kaçak, PSH, dağıtım ve iletim bedeli dahil edilip edilmemesi gerektiği yönünden ise 6446 sayılı yasanın geçici maddelerinin değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kabulü ile 52.431,03 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı şirket tarafından dosyaya sunulan 27/12/2012 tarihli tutanakta; kaçak tarihleri aralığında revizyon yapıldığı, 14 günlük revizyon tüketimi olan 31.944 kwh'nın kaçak dönemini kapsadığı, bu tutarın iadesi gerektiğinden kaçak tahakkukunun iptal edildiği ve iade sonrası ortalama tüketim dikkate alınarak 21.718 kwh/gün üzerinden x 14 gün=304.056 kwh için kaçak tahakkuku yapıldığı bildirilmiştir. Davalı şirket tarafından yapılan hesaplama biçimi, 622 sayılı kurul kararına uygun değil ise de yapılan tahakkuku gösterdiğinden kendisini bağlar.

Bozma sonrasında alınan 12/02/2018 tarihli kök ve 05/06/2018 tarihli ek raporlarda; ihtilafsız döneme ilişkin belirleme yapıldıktan sonra 13 gün kaçak elektrik kullanıldığı bildirilmiştir. Ne var ki, söz konusu raporlarda; ihtilafsız dönemin belirlenmesinde hangi kriterin dikkate alındığı açıklanmamıştır.

Talimatla ikinci bilirkişi kurulundan alınan 11/02/2019 tarihli kök ve 28/05/2019 tarihli ek raporlarda; önceki bilirkişi kurulundan farklı olarak 242 gün kaçak elektrik kullanıldığı bildirilmiştir. Ne var ki, söz konusu raporlarda; kaçak kullanım süresindeki farklılığın sebebine ilişkin izahat getirilmediği gibi 622 sayılı kurul kararı gereğince kaçak tahakkuk süresinin 90 günü aşamayacağı hususu dikkate alınmamış, ayrıca kaçak tahakkukuna esas olarak kullanılacak kwh değeri belirlenirken ihtilafsız dönem tüketimi yerine yönetmelikte yer almayan hatalı sayaç çarpanı üzerinden revize edilen kwh değeri hesaplamaya esas alınmıştır.

Üçüncü bilirkişi kurulundan alınan 23/10/2019 tarihli raporda; 242 gün kaçak elektrik kullanıldığı, bozma kararı doğrultusunda kayıp-kaçak ve diğer bedeller dikkate alınmadığı takdirde davacının 30.927,40 TL alacaklı olduğu, ancak 6719 sayılı kanun dikkate alındığında kaçak elektrik bedelinin 127.045 TL olması ve davacının 110.691 TL ödeme yapmış olması nedeniyle davacının bir alacağının bulunmadığı bildirilmiştir. Ne var ki, söz konusu raporda; yine kaçak tahakkukuna esas olarak kullanılacak kwh değeri belirlenirken ihtilafsız dönem tüketimi yerine yönetmelikte yer almayan hatalı sayaç çarpanı üzerinden revize edilen kwh değeri hesaplamaya esas alındığı gibi birbiriyle çelişen ifadelere yer verilmiştir.

Buna göre mahkemece; bozma sonrasında üç ayrı bilirkişi heyetinden alınan raporların farklı hesaplamalar içerdiği, hesaplamaların kaçak tarihinde yürürlükte olan Enerji Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı EPDK kararına uygun olmadığı, ayrıca yapılan hesaplamalarda davalı şirketin tahakkukunu aşar biçimde tüketim miktarlarına yer verildiği gözetilerek, dosyanın önceki bilirkişiler dışında seçilecek konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdii ile davalı şirketçe belirtilen tüketim tutarı aşmayan, ödeme yapıldığı beyan edilen tutarın kaçak tahakkukuna tekabül eden dönemleri kapsayıp kapsamadığını, dolayısıyla mahsupta dikkate alınıp alınmayacağını ve buna bağlı olarak davacı tarafın davalı şirketten isteyebileceği bir bedelin olup olmadığını duraksamasız belirleyen, denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, gerekçe belirtilmeksizin 12/02/2018 tarihli kök ve 05/06/2018 tarihli ek raporlar esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün HUMK’nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.