Esas No: 2017/15187
Karar No: 2019/2996
Karar Tarihi: 12.02.2019

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/15187 E.  ,  2019/2996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirketin Beypiliç Batman Bayiliğini yaptığını, davacının piliçlerin piyasaya sürümü dağıtımı ve nakliyesi işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinin devredildiğini, davacıya yeni işyerinde işe başlaması gerektiği bildirilmesine rağmen davacının işe başlamadığını, mevcut işine de devam etmediğini, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği dikkate alınarak kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, davacının işyerinde plasiyer olarak çalıştığını, çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini, fazla çalışma alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Diğer taraftan işçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68'inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63'üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68'inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece tanık anlatımları ve bilirkişi raporu doğrultusunda, işyerinde pazarlama, dağıtım ve nakliye işinde çalışan davacının yılın altı ayı haftada on iki saat, diğer altı ayında ise on buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanan fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, dinlenen davacı tanıkları davacının işyerinde pazarlamacı olarak çalıştığını ifade etmiş olup, dosya kapsamından davacının işin niteliği itibariyle kısmen esnek bir çalışma düzeninde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan işyerinde depocu olarak çalışan davacı tanıklarının davacının günlük çalışmasının başlangıç ve bitiş saatlerini bilmeleri mümkün ise de, bunun dışındaki çalışma düzenini bilebilmeleri mümkün değildir. Somut olayda, davacının işin niteliği itibariyle günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatleri arasındaki çalışma süresini kendi inisiyatifine göre kullandığı, ara dinlenme süresini kendi bireysel kararı ile belirlediği göz önüne alınmalıdır. Hal böyle iken Mahkemece, yapılan işin niteliği dikkate alınmadan salt tanık anlatımları doğrultusunda günlük çalışma ve ara dinlenme süresi belirlenerek sonuca gidilmesi yerinde değildir. Davacının pazarlama işinde kısmen esnek bir çalışma düzeninde çalıştığı ve işverence belirlenen çalışma saatleri arasındaki süre ile ara dinlenme süresini kendisinin belirlediği dikkate alınmalı, buna göre işin mahiyeti, tanık anlatımları ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada yeniden değerlendirilerek davacının günlük ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresi ile haftalık çalışma süresi belirlenmeli, sonucuna göre de davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında bir değerlendirme yapılmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.