Esas No: 2013/17431
Karar No: 2013/11043
Karar Tarihi: 12.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/17431 E.  ,  2013/11043 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı ... Ajansında müdür sekreteri olarak görev yapmak üzere işe alındığını, davalı Ajans'ın temizlik işlerini ihale ile alan dava dışı ... ltd Şti işçisi olarak gösterildiğini, temizlik ihalesini daha sonra diğer davalı şirketin aldığını ve davacının bu kez de bu şirkette gösterildiğini, iş sözleşmesinin 19.03.2012 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini, Ajans yetkililerince işe alındığını ve fesih tarihine kadar da müdür sekreteri olarak çalıştığını, davalılar arasında muvazaa olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili davacının temizlik işi yaptığını ve yardımcı iş olması nedeniyle ihale ile hizmet alımı yapıldığını, diğer davalı şirket işçisi olduğunu bildirerek davanın husumetten reddini talep etmiştir.

Davalı ... Temizlik Ltd. Şti vekili, işyerinde 30 işçi şartının oluşmadığını, işe iadenin şirket yönünden imkansız olduğunu zira yeni ihaleyi şirketin almadığını, iş aktinin şirket tarafından sonlandırılmadığını ve çalışanların kurumun talebi gereğince değiştirilmediğini, daha sonra davacının iş aktinin kurum tarafından son verilmesi istendiğini ve şirketçe davacının iş aktine son vermeksizin değiştirildiğini ancak davacının kendisine önerilen iş değişikliğini kabul etmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının gerçek işvereninin davalı ... olduğu, feshin haklı nedenle sonlandırıldığının ispat edilemediği gerekçesiyle davalı şirket yönünden husumet nedeniyle davanın reddine, davalı ... yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun temizlik hizmet alım işi olduğu düzenlenmiştir.

Buna karşılık dinlenen davacı tanıkları, davacının temizlik firması elemanı olarak gösterildiğini ancak davalı Ajans'da ofis sekreterliği yaptığını belirttikleri, davalı tanıkları ise davacının davalı şirket çalışanı olarak temizlik işini yaptığı, boş olduğunda telefonlara da bakmak gibi işleri yaptığını beyan etmişlerdir. Ayrıca dosyaya sunulan davacının görev tanımı incelendiğinde genel sekreterlik makamının iç ve dış telefon görüşmelerini düzenlemek, ilgililerle yapılması gereken telefon görüşmelerini, makamın zaman ve iş durumlarını da dikkate alarak bağlamak, emre göre telefon görüşmelerini yürütmek gibi sekreterlik hizmetlerini yerine getirdiği bununla birlikte 6.kat ofislerinin temizliğini yapmak ve 6.kat ve genel sekretere gelen misafirlere çay vb ikram etmek gibi görevleri olduğu görülmüştür.

Davacı ile davalı şirket arasında akdedilen iş sözleşmesinde davacının yapacağı işin temizlik, sekreterlik, çayocağı, servis ve bulaşık hizmeti vs olarak gösterildiği de anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin davalı Ajans yetkililerince sözlü olarak feshedildiği, davacıya yazılı bir fesih bildirimi tebliğ edilmediği, işten ayrılma bildirgesinde "04" çıkış kodla çıkışının gösterildiği, davalıların cevap dilekçelerinde haklı nedene dayanarak feshin yapıldığını savunmadıkları görülmekle yapılan feshin geçerli neden ileri sürülerek yapıldığı sonucuna varılmakla feshin yazılı yapılmaması, fesih nedenlerinin somut ve gerekçeli olarak belirtilmemesi nedenleriyle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, davalıların savunmaları, tanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sözleşmenin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Ajans işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı ... işyerine iadesi gerekmektedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ... Tem.Yem.İnş Ltd Şti'nin, davacının ...'na süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının davalı Ajans tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 5 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ...'nın davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Ajans işçisi olduğu belirtilerek davalı idareye işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalıdır.

Bu durum kararı temyiz eden davalı ... Ajansınında hak alanını ilgilendirdiğinden 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ... tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ...'ca süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ...'na süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 247,60 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı idareye iadesine, davalı şirket yeteri kadar harç ödediğinden yeniden alınmasına yer olmadığına, 12.06.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.