Esas No: 2009/14529
Karar No: 2010/6442
Karar Tarihi: 06.05.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/14529 E.  ,  2010/6442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı davalılar ile yaptıkları 23.6.2006 tarihli sözleşme ile davalılar dava dışı ...’ten ihale ile aldıkları boya basma fabrikasında bulunan şartname ekindeki makine ve teçhizat ve yedek parçaları konusunda ortaklık anlaşması yaptıklarını,KDV hariç malın toplam tutarının 1.660.000 USD olduğu bunun sözleşmede kararlaştırılan şekilde 678.800 USD nin kendileri tarafından ödenmesini taahhüt ettiklerini ve 23.6.2006 tarihinde bu bedelden 150.000 USD nin davalılara ...ğe verilmek üzere ödendiğini,ancak davaların sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemeleri nedeniyle ...ğin davalıların resmi muhatabı olduğu ihaleyi feshettiğini,buna göre ödediği 150.000 USD nin ve şu an için belirsiz olan munzam zararın tesbiti ile şimdilik 6.500 TL nin davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davacının talep ettiği 150.000 USD nin ...ğe ödendiğini,davacının sözleşmeye uymaması nedeniyle kendisinin de edimini yerine getiremeyerek ihalenin feshedildiğini ve ödemelerin irad kaydedildiğini,davalılardan Joya’nın taraf sıfatının olmadığı,kefalet miktarının belli olmaması nedeniyle kefaletinin de geçersiz olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7.maddesine göre her iki davalının da sorumlu olduğu gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

2009/14529-2010/6442

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Taraflar arasında düzenlenen 23.6.2006 tarihli sözleşmenin incelenmesinde 1.maddesinde davacı şirketin davalının dava dışı ...ten ihale ile aldığı boya basma fabrikasına ait şartname ekinde yazılı makine ve teçhizat ile yedek parçalar üzerinde ortaklık anlaşması yaptıkları;buna göre KDV hariç 1.660.000USD ihale bedelinden 678.800 USD nin davacı tarafından kalan kısmın davalı tarafından ödeneceği,ilk ödeme olarak 100.000 USD nin davalı tarafından peşin ödendiği,1.000.000 USD nin akreditif olarak davalı şirketin makineları sattığı firma tarafından açılacağı,davacınında 150.000 USD yi 23.6.2006 tarihinde,kalan 528.800 USD yi kısmı davalının ...le yaptığı sözleşmeye göre ödemesi gereken süre sonuna dek davalı şirkete ödeyeceği kararlaştırılmıştır.2.maddesinde ortaklık yapılan mallarda % 40 davacı payı,%60 davalı payının olacağı,diğer maddelerde ise bu malların satışından elde edilen paradan önce tarafların yaptıkları ödemelerin tahsil edileceği,kalan bakiyenin havuzda toplanarak en geç ... bitiminde payları oranında paylaşılacağı ,bu ödemelerin yapılmamasından doğan zarardan davacı şirket adına ... Kılıç,davalı şirket adına Khalıd Joya’nın şirketleri ve şahısları adına sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.Davacı şirket 23.6.2006 tarihinde 150.000 USD yi ...ğe verilmek üzere davalıya ...,ancak ...ğin 23.3.2009 tarihli yazısına göre ihale muhatabı olan davalının ihale bedelini ödeme ile ilgili edimini yerine getirmemesi nedeniyle satışın iptal edildiği ve toplam ödeme miktarı olan 250.000 USD nin irat kaydedildiğini bildirmiştir.Davalı ödenen bedelin ve zararının karşılanması için ...ğe dava açtığını ve derdest olduğunu savunmuştur.Kısaca özetlenen sözleşme içeriği ve taraf beyanları karşısında taraflar davalının ...ten ihale ile aldığı makine ve teçhizatlar ile yedek parçalar üzerinde yaptıkları ortaklık BK.nun 520 ve devamı maddeleri hükmü uyarınca adi ortaklık niteliğindedir.Adi ortaklığın konusu davalının ...ten satın aldığı malların bedelinin birlikte ödenmesi ve bilahare işlenerek veya işlenmeksizin satılması suretiyle elde edilen gelirin paylaşılmasına ilişkindir.Adi ortaklığa konu malların satış bedelinin 100.000 USD si davalı tarafından peşin ödenmiş,150.000 USD si 23.6.2006 tarihinde davacı tarafından davalıya ödenmiştir.Davalı bu ödemeyi ...ğe intikal ettirmiş ancak bakiye ödemeler tamamlanmadığı için ... tarafından davalıya yapılan satış iptal edilerek 250.000 USD

2009/14529-2010/6442

irat kaydedilmiştir.Davacı sözleşmenin 1.maddesine göre 1000.000 USD yi davalının akreditif olarak makinaları sattığı firma tarafından açılmasını sağlamadığı için satışın iptal edildiğini iddia etmiş,davalı ise davacının ödemeyi ...ğin satış protokolündeki sürede ödememesi nedeniyle kendisinin de akreditif açtıramadığını ve satışın iptal edildiğini savunmuştur.Tarafların adi ortaklığa sermaye koyma edimini yerine getirmemiş yada kısmen yerine getirmiş olması adi ortaklığın oluşumuna engel değildir.Bu durum edimini yerine getirmeyen ortağa karşı ortaklığın feshini talep etme hakkı doğurur.Davacı şirket davalının kusuru ile adi ortaklığın konusunu teşkil eden mallara ilişkin satışın iptaline karar verilmiş olması nedeniyle uğradığı zararla ortaklık için verdiği 150.000 USD kısmi sermaye bedelinden şimdilik 6.500 TL nin tahsilini talep etmiştir.Davacının bu talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiye talebini de kapsadığından ve davanın bu şekilde yorumlanması gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmelidir. Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği B.K.nun 535. maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. B.K.nun 535/7. madde ve bendi gereğince mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığın mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir. Tasfiyenin B.K.nun 538. ve devamı maddeleri gereğince yapılması için öncelikle yönetici ortaktan hesap istenmeli,tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tesbit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin oluşacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve herbirinin şirketten olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları oranında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Davalı şirket eldeki davada,davacının sözleşmedeki edimini yerine getirmemesi nedeniyle kendisinin de ödeme güçlüğüne düştüğünü bu yüzden ...ğin satışın iptaline karar verdiğini savunmuştur.Oysa ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/419 esaslı dosyasında 12.12.2006 tarihinde ...ğe karşı açtığı davada ihaleye konu mallar üzerinde tesbit yaptırdığını ve sözleşmede belirtilen özelliklere sahip olmaması,bozuk ve ayıplı olması nedeniyle sözleşmeyi 19.10.2006 tarihi itibarıyla feshettiğini bildirerek yapılan 250.000 USD ödemenin tahsili için yapılan icra takibine

2009/14529-2010/6442

yöneltilen itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Bu dava dosyasında adi ortaklığın konusu olan mallardaki eksik ve ayıplar ileri sürülerek ortaklarca yapılan 250.000 USD kısmi ödemenin tahsili de talep edildiğinden öncelikle bu dava dosyasının kesinleşmesi beklenmelidir. Mahkemece açıklanan bu hususlar gözetilmeksizin karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalıların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 6.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.