Esas No: 2015/18519
Karar No: 2016/4410
Karar Tarihi: 12.04.2016

**14. Hukuk Dairesi         2015/18519 E.  ,  2016/4410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 04.09.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 13.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 12.04.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalılar vekili Av. .... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı, davalı yüklenici ..... ile arsa maliki diğer davalılar arasında 28.12.2005 günü .... Noterliğinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan 1 parsel sayılı taşınmazdaki (A) blok 14-18 ve 27 numaralı bağımsız bölümleri 15.03.2008 ve 14.06.2008 günlü sözleşmelerle yükleniciden temlik aldığını, temlik aldığı 18 numaralı bağımsız bölümün dava dışı üçüncü kişiye devredilmesi üzerine yüklenici ile .... Noterliğinde 02.09.2009 günü düzenledikleri satış vaadi sözleşmesiyle temlike konu 14 ve 27 numaralı bağımsız bölümlerin yeniden satışının yapıldığını, tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazların adına tescilini istemiştir.

Davalı arsa malikleri, davacının dayandığı temlik sözleşmesinin tarafı olmadığını, yüklenicilerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği edimlerini yerine getirmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Davalı yüklenici ise, süresi içerisinde yanıtlarını sunmamıştır.

Mahkemece, yüklenicilerin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut uyuşmazlıkta, davalı arsa maliki ile davalı yükleniciler arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca çekişme konusu 14 ve 27 numaralı bağımsız bölümler yükleniciye bırakılmıştır. TBK’nın 183. maddesinde tanımlanan temlik sözleşmesi uyarınca da yüklenici bu bağımsız bölümleri 02.09.2009 günlü sözleşme ile davacıya temlik etmiştir. Bu temlik uyarınca davacının tescil isteminde bulunması için yüklenicilerin arsa malikine karşı edimlerini yerine getirmesi veya katlananılabilecek seviyede yerine getirmiş olması gerekir. ...... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/27 Değişik İş sayılı dosyasında yapılan tespite dayanarak inşaat bilirkişinin düzenlediği 22.03.2010 günlü raporda, dairelerin % 72, dükkanların % 75 ve ortak alanların % 75 oranında tamamlandığı saptanmıştır. Hükme esas alınan 27.10.2010 günlü bilirkişi kurulu raporunda ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimlerin % 90 oranında yerine getirildiği belirtilmiştir. Davanın reddine ilişkin hüküm ise son bilirkişi incelemesinin yapılmasından 5 yıl sonra verilmiştir. 06.11.2012 günlü duruşmada hazır bulunan yüklenici temsilcisi işin tamamlandığını ve taşınmazlarda ikamet edildiğini belirtmektedir. Bu nedenle, hükme esas alınan rapor ile karar tarihi arasındaki geçen süre ve yüklenici temsilcisinin savunması da dikkate alınarak taşınmazda yeniden keşif yapılarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan imalatlar tespit edilerek yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm sayısı ve bunlardan hangilerinin üçüncü kişilere devredildiği saptanmalıdır. Yüklenicinin edimini davalı arsa malikinin katlanabileceği seviyede yerine getirdiğinin anlaşılması halinde eksik iş ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden arsa maliklerinin diğer haklarının davacı tarafından depo edilip edilmeyeceği sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar bir yana bırakılarak eksik incelemeye dayanarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.350,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere

12.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.