Esas No: 2011/5608
Karar No: 2012/4191
Karar Tarihi: 05.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/5608 E.  ,  2012/4191 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3.550,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 05.06.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türünü oluşturan Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Suretiyle Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklanan gecikme giderimi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Bursa ili, Mudanya ilçesi ... mahallesi ... mevkii tapunun pafta no ... ada no ... parsel no ...'de kayıtlı 1368 m2 miktarındaki taşınmaz arsa davacılara aittir. Bu yer imar planı gereği komşu taşınmazlar ile şuyulandırılmış ada no ... parsel no 5'de kayıtlı 15.015.94 m2 tutarındaki yeni parsel oluşmuştur. Bu parselde davacıların her birine 31/1938 hisse isabet etmiştir. Davalı yükleniciler bu yere inşaat yapım işini üstlenmişler yapı ruhsatını da almışlardır.

Taraflar arasında Mudanya Noterliği'nde 01.12.1995 tarih ve 11753 sayılı Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi Suretiyle Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlenmiş, sözleşme uyarınca inşaata temel üstü ruhsat tarihinden itibaren başlanıp 40 ayda bitirileceği, davacılara altı daire verileceği, anahtar teslimi suretiyle teslim edileceği gecikme halinde her bağımsız bölüm için aylık 10.000,00 TL gecikme giderimi ödeneceği bu bedelin fahiş olduğu şeklinde müteahhitlerce bir beyan ileri sürülemeyeceği kararlaştırılmıştır.

Davacılar yapı ruhsatına göre yapılacak 200 adet daireden sözleşmeye göre kendilerine parsellerinin bulunduğu yerdeki bloktan anahtar teslim suretiyle altı adet daire verilmesi gerektiğini davalı yüklenicilerin taşınmaz üzerine yapılması gereken beş bloktan ancak bir tanesini kısmen inşa ettiklerini diğer bloklara henüz başlanmadığını, temel üstü ruhsatından itibaren 40 aylık inşaat süresinin dolduğunu 17 Ağustos 1999 tarihli deprem ve diğer süre uzatımı gereken konular da dikkate alınarak inşaatın en geç 12.06.2002 tarihinde bitirilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk yıl için sözleşmede belirlenen her bağımsız bölüm için aylık 10.000,00 TL, bundan sonraki dönem için rayiç bedel üzerinden gecikme gideriminin tespitine fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 25.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece sözleşme, tapu kaydı, yapı ruhsatı, Mudanya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/555 Esas sayılı dosyası Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2005/3 esas 2008/424 Karar sayılı izale-i şuyuu dosyası getirilmiş yanların gösterdikleri kanıtlar da toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılmış uygulama uzman bilirkişi kurulunca sağlanmış 12.06.2002 tarihinden 04.05.2010 dava tarihine kadarki süre için 79.932,00 TL kira giderimi hesaplanmıştır. Bilirkişi heyetinin raporunda 12.06.2002 gecikme giderimi başlangıç tarihinden 12.06.2003 tarihine kadar bir yıllık süre için sözleşmede hüküm altına alınan her daire için aylık 10.000,00 TL hesabıyla 12.06.2003 tarihinden 04.05.2010 tarihine kadarki dönem için rayiç bedel üzerinden işlem yapılmıştır. Mahkemece de bu rapor aynen benimsenerek hükme esas alınmış ve davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı yanın temyizi üzerine karar Dairemizce oyçokluğu ile onanmıştır. Onama kararının usul yasaya ve yönteme uygun olmadığı kanaati ile iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona arsa payı mülkiyeti geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile gayrimenkul satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir.

Borçlar Yasası’nın 106. maddesi uyarınca karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri temerrüde düştüğü takdirde, diğeri borcunu ifa etmesi için alacaklıya uygun bir önel tayin etmeye veya yetkili makama (hakime) böyle bir mehil tayin ettirmeye yetkilidir.

Bu mehil zarfında borç ifa edilmez ise alacaklı her zaman gecikme sebebiyle tazminatla beraber borcun ifasını isteyebileceği gibi bunun yerine gecikmeden (derhal) beyanda bulunarak sonraki edimden vazgeçip ifa edilmemesinden doğan zararların tazminini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşme hukukunda egemen olan ve Türk Hukuku'nda kabul edilen kural sözleşmeye bağlılık (Ahde vefa) kuralıdır. Sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Koşullar yanlardan biri için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile borçlu borcunu yerine getirmelidir.

Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasının güçleşmesi durumunda işlem temelinin çökmesi gündeme gelir. İşte bu bağlamda yargıç somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Ancak her istemle sözleşmeyi değişen hal ve koşullara uydurmak olanağı yoktur. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan irade özgürlüğü sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale kurumu istisnai ikinci derecede yardımcı niteliktedir. Sözleşme kurulduktan sonra onun ifadesi sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Ayrıca uyarlama isteyen yanın olağanüstü hal ve koşulların çıkmasına kendi kusuru ile neden olmamalıdır. Değişen hal ve koşullar yanlarca önceden öngörülebilir olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı ya da olaylar öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir. Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp taraflara sağladığı hak ve yararlar, değerlendirilmeli, ekonomik değişikliklerin etkileri, somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve subjektif hal ve koşullar hak ve nefaset, doğruluk, dürüstlük kuralları (MK md. 2/1) ışığında dikkate alınmalıdır.

Dava konusu somut olayda davacılar kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendilerine verilmesi gereken altı adet bağımsız bölümün süresinde teslim edilmediğinden bahisle ilk yıl için sözleşmede kararlaştırılan gecikme bedelini bundan sonraki dönemler için ise rayiç gecikme bedeli talep etmişler, yerel mahkemece de talep gibi hüküm kurulmuştur.

Mahkeme kararı gecikme bedeli ile ilgili sözleşme hükmünün uyarlanması niteliğindedir. Oysa davacılar dava dilekçelerinde uyarlama olgusundan söz etmemişlerdir. Bu yönde herhangi bir istem yoktur. İlk bir yıl için sözleşme hükmünün bundan sonraki döneme serbest piyasa rayiç kira bedelinin uygulanmasının yasal dayanağı karar yerinde gösterilmemiştir. Diğer yandan dosya içeriği belgeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde uyarlama için gerekli yasal koşulların oluşmadığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemece davanın kabulü ile dava tarihinden önceki dönemleri de kapsar şekilde uyarlama niteliğinde verilen kararla sözleşme hükmü ortadan kaldırılmıştır. Oysa istem halinde ve koşulları oluştuğunda sözleşmenin ileriye doğru sonuç doğuracak şekilde uyarlanmasına karar verilebilir.

Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması görüş ve kanaatindeyim bu nedenlerle sayın çoğunluğun onama yönündeki düşüncesine katılmıyorum.

-KARŞI OY-

Gecikme tazminatının “denkleştirici adalet kuralı” uygulanarak hesaplanması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.