Esas No: 2023/19489
Karar No: 2024/4746
Karar Tarihi: 13.03.2024

**9. Hukuk Dairesi         2023/19489 E.  ,  2024/4746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/2669 E., 2023/3058 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 59. ... Mahkemesi

SAYISI : 2022/441 E., 2023/316 K.

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 17.01.2011 tarihinde alt işveren nezdinde veri kayıt personeli olarak çalışmaya başladığını, değişik bölümlerde sekreter olarak çalıştırıldığını, 696 ... Kanun Hükmünde Kararname (696 ... KHK) ile 375 ... Kanun Hükmünde Kararname (375 ... KHK) gereği eklenen geçici 23 üncü madde hükmü gereği sürekli işçi kadrosuna atandığını ve atandıktan sonra da işveren tarafından 08.12.2020 tarihinde başhekim sekreteri olarak görevlendirildiğini, 2022 yılının Nisan ayında ise Kurumun sözlü görevlendirmesi üzerine toplu ... sözleşmesine de aykırı olarak davacının temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin davacının çalışma koşullarının ağırlaştırılması niteliğinde olduğunu ve işyerinde uygulanan toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendine aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu temizlik işinin (vasıfsız ...) yapılmasına dair görevlendirmenin toplu ... sözleşmesinin belirtilen düzenlemesine aykırı olup çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunun tespiti ile iptaline ve toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi kapsamında benzer mahiyette vasıflı bir işte görevlendirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, 24.12.2017 tarihli ve 30280 ... Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 ... KHK'nın 127 nci maddesi ile alt işveren firma bünyesinde çalışan işçilerin kadroya geçişlerinin düzenlendiğini, davacının temizlik ihalesini alan firmaların uhdesinde çalıştığını, bu durumun davacının Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kaydı ve ilgili firmaların ihale dokümanları incelendiğinde görüleceğini, davacının sonrasında kadroya geçiş işlemleri yapılırken temizlik kadrosuna geçişinin sağlandığını, yani kişi hangi ihale kapsamındaki firmada istihdam edilmişse o kadrolara istihdam geçişinin yapıldığını, güvenlik firmasında çalışmış kişilerin temizlik kadrosuna geçirilmesi mümkün olmadığı gibi temizlik ihalesini alan firmada istihdam edilmiş işçinin de tıbbi sekreter, veri hazırlama olarak kadroya geçirilmesinin mümkün olmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalıya ait hastanede 17.01.2011 tarihinde alt işveren firma nezdinde çalışmaya başladığı ve 02.04.2018 tarihinde 696 ... KHK'nın 127 inci maddesi ile 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında sürekli işçi olarak Seferihisar Necat Hepkon Devlet Hastanesinde kadroya geçtiği, işe giriş bildirgesine göre temizlik görevlisi olarak bildirimde bulunulduğu, davacının hastane yönetimi tarafından temizlik görevlisi olarak çalıştırılmak istenmesinin açıkça toplu ... sözleşmesinin amir hükmüne aykırı olduğu, toplu ... sözleşmesi hükümlerinin taraflar için bağlayıcı olduğu da dikkate alındığında, 08.12.2020 tarihli ve 22447147-929-E2981 ... yazı ile yapılan görevlendirme kararının toplu ... sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali ile davacının vasıflı bir işte görevlendirilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, uyuşmazlığın ... yerinin idari yargı olduğunu, 20.11.2017 tarihli ve 696 ... KHK'nın 127 nci maddesiyle, 27.....1989 tarihli ve 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılmakta iken kamu kurum ve kuruluşlarının sürekli işçi kadroları ile geçici işçi pozisyonlarına geçirilenlerin, geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmeleri, yürütmekte oldukları hizmetler dışında başka hizmetlerde çalıştırılmaması gerektiğini, ... Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 08.01.2020 tarih ve 808.99/57 ... “Sağlık Tesislerinin Temizliği” konulu yazısında ise “1-Hizmetin yerine getirilmesinden sorumlu sürekli işçi statüsündeki personelin, ait olduğu hizmetlerde (temizlik, güvenlik gibi) ve yataklı servis, poliklinik, yoğun bakım ve acil servisler başta olmak üzere sağlık hizmetinin direk verildiği alanlarda çalıştırılması sağlanacaktır" denildiğinden hastanenin ihtiyaçları doğrultusunda asli görevinde çalıştırılmasının uygun görüldüğünü, dava dilekçesinde davacının toplu ... sözleşmesinden yararlanması gerektiği belirtilmiş ise de ilgili hükmün mevzuata ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dinlenen tüm tanıklarca davacının son görevlendirmeye kadar birçok poliklinik ve başhekim nezdinde veri kayıt elemanı-sekreter olarak çalıştığının tereddüde yer ermeyecek şekilde beyan edildiği; davacının kurs bitirme belgesine göre 19.08.2011 tarihinde Büro Yönetimi ve Sekreterlik Kursunun Tıbbi Sekreterlik kısmını “Pekiyi” derece ve “92” notu ile bitirip belge almaya hak kazandığı görüldüğünden davacının yazılı itirazına rağmen ... şartlarının aleyhe değiştirildiği, SGK'ya bildirilen işi görmesi konusunda baskı uygulandığı açık olup davacının SGK meslek kodunun değiştirilmesini istemesinin haklı olduğu, 696 ... KHK'nın 127 inci maddesi ile 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddesinde "...Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. ..." düzenlemesinin bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, talebin kabulünün yerinde olduğu ancak yargı makamları tarafından İdareyi eylem ya da işleme zorlayıcı karar verilmesi mümkün olmadığından davacının görevlendirilmesine karar verilemeyeceği, sadece işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali ile yetinilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf başvuru dilekçesinde belirtilen sebeplerle kararının hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; işyerinde bağıtlanan toplu ... sözleşmesi gereği davacının vasıflı bir işte çalıştırılması gerektiğinin tespiti ile yapılan görevlendirmenin esaslı değişiklik kapsamında olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi.

2. 4857 ... ... Kanunu'nun 22 nci maddesi, 696 ... KHK ile 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde.

3. Değerlendirme

1.Somut uyuşmazlıkta davacı, temizlik personeli olarak çalışmasına ilişkin sözlü görevlendirme kararının ve görevlendirmenin kaldırılarak/iptal edilerek toplu ... sözleşmesine uygun olarak benzer mahiyette vasıflı bir işte görevlendirilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda görevlendirmenin toplu ... sözleşmesi hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, davacının vasıflı bir işte görevlendirilmesine karar verilmiş ise de Bölge Adliye Mahkemesi tarafından işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali ile yetinilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.

2. Öncelikle belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin yargı makamları tarafından İdareyi eylem ya da işleme zorlayıcı karar verilmesinin mümkün olmadığı yönündeki gerekçesi yerindedir. Diğer taraftan işlemin hukuka aykırılığının tespiti dışında, ayrıca iptaline karar verilip verilemeyeceği hususunun üzerinde durmak gerekir. İşverenin yönetim hakkının, bu hakkın hem kapsamını hem de sınırını oluşturan ... hukuku kaynaklarına uygun kullanılıp kullanılmadığı mahkemelerce denetlenebilir. Bu çerçevede hukuki yararın da mevcut olması kaydıyla yönetim hakkının hukuka aykırı kullanıldığı yönünde tespit hükmü kurulabilir. Ancak hukuka aykırı da olsa, hakkın kullanımını engellemeye yönelik veya işverenin iradesi yerine geçecek bir karar verilemez. Bu bakımdan Bölge Adliye Mahkemesince yeniden kurulan hükümde hukuka aykırılığın tespitinin yanında işlemin iptaline dair karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

3. Uyuşmazlığın esası değerlendirilecek olursa; 696 ... KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü maddeye göre "...Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. ..."

4. Davacının uygulanmasını istediği ... Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ile ... Sağlık ... Sendikası arasında 02.02.2019-31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olmak üzere imzalanan işletme toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendine göre ise "Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız işte çalıştırılamazlar."

5. Sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçi, ilâmın (2) numaralı paragrafında hükmüne yer verilen düzenleme uyarınca sadece kadroya geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Şu hâlde toplu ... sözleşmesinin 29 uncu maddesinin (d) bendi hükmünün, 375 ... KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde karşısında davacı bakımından uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Davacının Kanun hükmünün gereğinin yerine getirilmesi için geçiş sırasındaki işine uygun bir işte çalıştırılması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığı şeklinde yorumlanamaz. Davacının talebinin bu gerekçe ile reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.