Esas No: 2014/3136
Karar No: 2015/168
Karar Tarihi: 14.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3136 E.  ,  2015/168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali, tapu iptali, tescil ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalılardan ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin, davalılardan ... tarafından taşınmazına yapılacak dört daireli binadan iki dairenin kendisine verileceği vaadiyle aldatılması sonucu anılan davalıya vekaletname verdiğini, davalı ...'in de diğer davalı ile anlaşarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, müvekkilinin arsası ile birlikte komşu parsel üzerine yapılan 19 daire ve 1 dükkandan kendisine bir daire verildiğini, 2011 yılı Mayıs ayında Türkiye'ye geldiğinde görüp aldatıldığını anladığını ve davalı ...'i vekillikten azlettiğini ileri sürerek, sözleşmenin iptalini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle davalıların taşınmazı üzerinde 129,97 m² alana tekabül eden payın iptali ile müvekkili adına tescilini, tescil mümkün olmazsa 194.955,00 TL tazminatın davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ...,davanın reddini istemiştir.

Davalılar .... ve ... vekili, müvekkili ...'ın sözleşmeyi temsilen imzaladığından hakkında açılan davanın husumetten reddedilmesi gerektiğini, diğer müvekkilinin, davacıya ait taşınmazla birlikte bitişiğinde bulunan ve maliki ... olan taşınmaz için arsa maliklerinin yetkili temsilcileriyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, tevhit sonrası davacının kalan arsasının 141 m² olup 20 bağımsız bölümün bu arsaya yapıldığı hususunun doğru olmadığını, davacının temsilcisi ...'in noterde usulüne uygun olarak verilen vekaletnamesi ve sözleşme imzalama yetkisi olduğunu, parsellerin tevhidi için yaklaşık 40.000,00 TL masraf yapıp sonrasında sözleşmenin imzalandığını, taksimin de sözleşmede belirlenen oranlar üzerinden yapıldığını, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygun hareket ettiğini, davacı ile diğer davalı ... arasındaki sözleşmeden müvekkilinin haberinin olmadığını, davacının tapu tahsis giderlerini ödemesi halinde diğer daireyi teslim edebileceklerini, sözleşmede davacı vekilinin talebi üzerine diğer dairenin vekile verileceğinin belirtildiğini, müvekkili şirketin iyiniyetli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili, davacı tarafın açtığı davaya onay vermediklerini, inşaatın tamamlanıp dairelerin arsa sahiplerine teslim edildiğini ve müvekkilinin de bir yıldır dairesinde oturduğunu, 4. dairenin tesliminin tapu tahsis giderleri, emlak vergisi, tevhit giderlerinin ödenmesi şartına bağlandığını, yapılan inşaatın sözleşmedeki paylaşım oranlarına uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının, davalı ...'e, sahibi bulunduğu taşınmaz üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapmak üzere verdiği yetkiye istinaden davalı ...'ın yetkilisi bulunduğu .... ile yapılan sözleşmede, 100 hisseden, 70 hissenin yükleniciye, 30 hissenin ise arsa sahibine ait olacak şekilde anlaşma sağlandığı, davacıya 1. bodrum kat 6 no'lu dairenin verildiği ve adına tescil edildiği, 20 adet bağımsız bölümden oluşan binada, inşaat alanının %79,29'unun yükleniciye ayrıldığı, kalan kısmın ise arsa sahiplerine bırakıldığı, bu durumun dürüstlük kuralına uygun olmadığı gibi davacının arsa payı oranında daire verilmediği, arsa payına göre 129,97 m² eksik alan verildiği, davacının, eksik verilen bu pay yönünden belirlenen rayiç bedeli tapu tahsis belgesine dayanılarak arsanın adına tescili için ... Belediyesi'ne yapılan birtakım yasal ödemelerin bu tutardan düşülmesi sureti ile talep edebileceği, tapu kaydının iptal olanağı bulunmadığı gibi sözleşmenin de inşaat yapılıp, bina tamamlandığından iptalinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davalı ... ve dahili davalı ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ..... ve ... aleyhine açılan sözleşmenin iptali ve tescile yönelik davanın reddine, alacağa yönelik davanın kısmen kabulü ile, 194.955,00 TL alacaktan, davalı tarafça yapılan masraf tutarı 51.880,74 TL'nin indirilmesi ile kalan 143.074,26 TL alacağın ıslah tarihi 11.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte anılan davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı ile davalılardan ... ve .... vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, yüklenici olarak .... aleyhine açılmış olup, dava dilekçesinde ...'ın ismine şirket temsilcisi sıfatıyla yer verilmiştir. ... tarafından temsilci sıfatıyla imzalanan sözleşme ile arsa sahibine karşı ayrıca bir taahhüt altına girilmemiş ve kefil sıfatıyla imza atılmamış olup, mahkemece, bu kişi hakkında usulüne uygun açılmış bir dava bulunmamasına ve gerekçeli karar başlığında davalı olarak şirketin gösterilmiş olmasına rağmen ...'ın da tazminattan sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve davalı ... vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Davalı ... vekilinin taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak davacıya verilmesi gereken pay ile fiilen verilen pay arasındaki farkın tazmini istemine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi, ''Mahkeme çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.'' hükmünü içermektedir. HMK'nın 281 ve 282 (HUMK'nın 283 ve 286) maddeleri hükümlerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesi, “arsa üzerinde inşa edilecek binanın, arsa sahibi ile müteahhide ait olacak bağımsız bölümlerin taksiminde aşağıdaki basit krokide usulen taraflarca anlaşmaya varılmıştır. 10.1 arsa sahibi ile müteahhit arasında %30, %70 anlaşma sağlanmıştır. (Kat irtifakı kurulup alındıktan sonra müteahhide

%70 hissesini arsa sahipleri devir edecektir.) Aşağıdaki basit krokide ve kot kesitlerinden çıkacak bağımsız bölümlerden arsa sahipleri hak talep edemez.” hükmünü içermektedir. Mahkemece, taraflar arsasındaki sözleşmenin geçerli ve ayakta olduğunun kabul edilmesine ve sözleşmedeki paylaşım oranı hükmün gerekçesinde açıklanmasına rağmen, sözleşmedeki paylaşım oranı dikkate alınarak yapılacak hesaplama sonucu belirlenen pay farkının tazmini gerekirken, bilirkişi kurulunun taşınmazın bulunduğu bölgede arsa sahiplerine verilecek oranın %40 olduğu görüşünü bildirerek bu oran üzerinden yaptığı hesaplamanın hükme esas alınması çelişkili ve hatalı olmuştur.

Öte yandan, davalı şirket vekilince sözleşmenin 9. maddesi uyarınca kot kesitlerinden çıkacak bağımsız bölümlerden arsa sahiplerinin hak talep edemeyeceği yolunda ileri sürdüğü itirazı bilirkişi kurulu ek raporunda cevaplandırmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, sözleşmedeki %30, %70 paylaşım oranı dikkate alınarak, davalı vekilinin teknik nitelikteki itirazlarını da cevaplandıran, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli ek bilirkişi raporu alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

4-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a-Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4.3,5. ve 6. maddelerinde, ayrıntıları gösterilen masrafların yüklenici tarafından yapılacağı belirtilmiş olup, yapılan masraflara ilişkin belge asıllarının davalı yüklenicide olduğu hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Makbuz asıllarının davalı yüklenicide olması, masrafın davalı yüklenici tarafından yapıldığına karine teşkil etmektedir.

Bu durumda, mahkemece, sözleşmenin anılan maddelerinde belirtilen masrafların davalı yükleniciye ait olduğu gerekçesiyle, davalının mahsup isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilen alacaktan masrafların mahsubu doğru olmamıştır.

b-Kabule göre de, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda inşaatın bulunduğu bölgede arsa sahiplerine %40, yükleniciye %60 oranı üzerinden paylaşım yapıldığı, sözleşmedeki paylaşım oranının dürüstlük kuralına uygun olmadığı görüşü bildirilmiştir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 390. maddesi gereğince vekil görevini müvekkili yararına ve özenle yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda mahkemece, davalı vekil ...'in vekalet görevini kötüye kullanmış olduğunun kabulü ile sözleşmeye göre arsa malikine düşecek %30 ile inşaatın bulunduğu bölgedeki paylaşım oranı olan %40 arasındaki %10'luk farka tekabül eden tazminat miktarından sorumlu tutulması gerekirken, ... ile ilgili talebin reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı .... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, davalı ... vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenle, davalı .... vekilinin, (4-a) numaralı bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın anılan taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.