Esas No: 2024/7628
Karar No: 2024/9557
Karar Tarihi: 10.06.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/7628 E.  ,  2024/9557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/75 E., 2023/530 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairece 19.12.2022 tarihli karar ile İlk Derece Mahkemesi kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince ikinci bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 28.10.2010-30.06.2015 tarihleri arasında asıl işveren ... (...)'ın kurulu bulunduğu Batman Petrol sahasında sondaj saha işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının açtığı işe iade davası sonucunda asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu davacının baştan itibaren asıl işverenin çalışanı olduğu, feshin haksız olduğu hususlarının tespit edilerek asıl işverene işe iadesine karar verildiğini, davalı asıl işverenin işe iade talebinden imtina ettiğini, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacağına ilişkin eksik ödeme yaptığını, davalı işverenin daha düşük prim yatırmak için davacıyı asgari ücretli işçi olarak gösterdiğini ve ücretinin diğer kısmını yine çalıştığı gün sayısına göre harcırah, saha tazminatı, saha primi, yolluk, ek ödeme, avans gibi farklı isimler altında ödeme yoluna gittiğini ileri sürerek boşta geçen süre ücreti farkı, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile ilave tediye alacağı ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davacının iddialarının kabul edilemeyeceğini, öncelikle zamanaşımı def'i, yetki ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının müvekkili Şirketin çalışanı olmadığını, davalı Şirketin ihale makamı statüsünde olduğunu, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacak kalemlerinden tek başına sorumlu olduğunu, davalının bu konularda sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2017/434 Esas, 2018/513 Karar sayılı kararıyla toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 11.06.2021 tarihli ve 2019/551 Esas, 2021/864 Karar sayılı kararı ile dosyadaki bilgi, belge ve delillere göre incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 11.10.2021 tarihli ve 2021/9854 Esas, 2021/14093 Karar sayılı ilâmıyla; asıl işveren ... ile alt işverenler arasındaki muvazaanın varlığının işe iade davasına dair kesinleşmiş Mahkeme kararı ile sabit olduğu, davacının ücretinin belirlenmesinde davalı ...’in davacı ile aynı işi yapan aynı kıdeme sahip işçisi emsal kabul edilebilir ise de davacının sendikalı olup olmadığı, toplu iş sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı, kapsam dışı olup olmadığı gibi ayırt edici unsurlar yönünden ayrıca değerlendirme yapılması gerektiği, sendika üyesi olmayan bir işçi için, aynı işi yapsa dahi sendika üyesi olan bir başka işçinin ücretinin emsal olarak kabul edilemeyeceği davalının sondaj işçisi olarak çalışan ve davacı ile aynı işi yapan bir işçisinin olmaması hâlinde, ücret yönünden emsal alınabilecek bir işçi bulunmadığının kabulu gerektiği, bu hâlde işçinin geçersiz fesih tarihinde fiilen aldığı gerçek ücret miktarı ve ilave ödemeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği Mahkemece bu hususlar araştırılmadan asgari ücrete oran yoluyla ücretin tespiti isabetli olmadığı gibi geçersizliğine karar verilen fesih tarihinde davacının aldığı ücrete işverence asgari ücrete yapılan artış oranında zam yapıldığı varsayılarak dava konusu bir kısım alacakların hesaplanmasının da doğru olmadığı, davacının geçersizliğine karar verilen ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı ispatlanmamış olup Mahkemece davacının ücret miktarının tespitinde bu noktalar dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli ve 2021/340 Esas, 2022/279 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairemizin 19.12.2022 tarihli ve 2022/17170 Esas, 2022/17081 karar sayılı ilâmı ile davacının iş sözleşmesinin feshi üzerine işe iade davası açtığı, kesinleşen işe iade kararı ile başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı, işe başlatılmadığı tarihin 01.02.2017 olduğu, bilirkişi raporunda davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretini ispat edemediği gerekçesiyle 30.06.2015 tarihindeki ücreti üzerinden tüm alacakların hesaplanmasının hatalı olduğu, davacının 01.02.2017 tarihinde alabileceği ücreti ispat edemediği doğru ise de davacının ücreti asgari ücret + harcırah toplamından oluştuğundan 01.02.2017 tarihindeki asgari ücret miktarına 30.06.2015 tarihindeki harcırah miktarı eklenerek sonuca gidilmesi gerektiği, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda tazminata esas ücretin tespitinde barınma giderinin değerlendirilmemesinin isabetsiz olduğu, davalı yanca sağlanan barınma giderinin de giydirilmiş ücret kapsamında değerlendirilmesi ve ilk kararı sadece davalı taraf temyiz ettiğinden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakların korunması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bozma gerekçeleri doğrultusunda hesaplama yapılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı vekili; kıdem, ihbar tazminatı kabulünün ve ücret tespitinin hatalı olduğunu, davacının ücret alacağı iddiasını tanıkla ispat edemeyeceğini, karşılığı ödenmeyen ücret alacaklarının bulunmadığını, davacının ilave tediye ücretleri ödendiğinden talebin reddi gerektiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davacı vekili; davalının sunduğu emsal işçi ücret bordrolarının hatalı olduğunu, buna göre hesaplanan işçilik alacaklarının eksik hesaplandığını, davacının brüt ücretine yemek ücretinin dâhil edilmediğini, davacının çalıştığı sürece yol ve yemek ücretinin işverence ödeneceğinin belirtildiğini, kıdem tazminatının brüt hesabında sadece konaklama ücreti dâhil edildiğini ve böylece kıdem tazminatına esas brüt ücretin eksik hesaplandığını, hakkaniyet gereği davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücret belirlenirken asgari ücret artış oranına göre ücretin tespiti gerektiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücret miktarının tespiti hususunda toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.