Esas No: 2011/810
Karar No: 2012/121
Karar Tarihi: 07.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2011/21-810 E.  ,  2012/121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 18/10/2011

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Kayseri 3.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.12.2009 gün ve 371 E. - 948 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 19.07.2011 gün ve 2010/2385 E. - 2011/6422 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava davacının 11.08.2005 tarihinden itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının dava konusu dönemde vergi kaydının ve fiili çalışmasının bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacının 07.07.1986 tarihli giriş bildirgesine göre 08.07.1986 tarihinde başlayan vergi kaydı esas alınarak 08.07.1986 tarihi itibarıyla tescil edildiği, Bakkallar ve Bayiler Odasında 05.03.1981 tarihinde başlayan ve devam eden, M... Odasında ise 07.07.1986-16.02.1996 tarihleri arasında üyeliğinin, 07.07.1986-05.11.1993 tarihleri arasında sicil kaydının bulunduğu, vergi kaydının 31.05.1987 tarihinde sona erdiği, davalı kurumun vergide kayıtlı bulunulmayan sürelerde davacının Bağ-Kur sigortalısı olduğunu kabul etmeyerek uyuşmazlık çıkarması nedeniyle Kayseri 2.İş Mahkemesinin 25.07.2007 gün ve 4-490 sayılı ilamıyla 08.07.1986-10.08.2005 tarihleri arasında davacının Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verildiği ve bu kararın kesinleşmesi üzerine davalı kurumun kararda belirtilen sürede davacının sigortalılığını düzelttiği, ancak esnaf sicil kaydının bulunmadığından 10.08.2005 tarihinden sonra davacıyı Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul etmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacının uyuşmazlık konusu dönemde vergi ve esnaf sicilinde kaydının bulunmadığı dosya içerisinde bellidir. Esasen davacı vekili de yargılama sırasında fiili çalışmanın bulunmadığını devam eden oda kaydına dayalı olarak sigortalı olarak kabullerinin gerektiğini ileri sürmüştür. Uyuşmazlık davacının dava konusu olan 11.08.2005 ile 16.02.2009 dava tarihi arasında kalan dönemde esnaf sicilinde kayıtlı olup olmadığı, vergi ve sicil kaydı yoksa sırf oda kaydına dayanılarak anılan dönemde davacının Bağ-Kur sigortalısı olduğunun kabulünün mümkün bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkâr siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar Bağ-Kur sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkâr siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu, Esnaf ve Küçük Sanatkârları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkânda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5.maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkâr siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkârlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkârların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkâr derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkâr siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkâr tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile Bağ-Kur kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarla Meslek Kuruluşu Kanununun Geçici 3. maddesinde Oda Üyeliğine istinaden Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu üyesi olan, ancak bu Kanunun yürürlüğe girmesiyle üyelik şartlarını taşımadıkları için oda üyelikleri sona erenlerin bu Kuruma olan üyeliklerinin yükümlülüklerini yerine getirmeleri kaydıyla devam edeceği bildirilmiştir.

Kural olarak yukarıda açıklandığı biçimde esnaf sicil kaydına dayalı olarak oluşturulmayan oda kaydı nedeniyle zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı mümkün değilse de, Somut olayda, usulsüz olarak oluşturulmuş bir tescil söz konusu değildir. Öte yandan 5362 sayılı Yasanın geçici 3. Maddesiyle oda kaydı bulunmakla birlikte sicil kaydı bulunmayan sigortalılar bakımından, Bağ-Kur sigortalılıklarının sürdürülmesi bakımından bir hak getirilmiş olup davacının bu haktan yararlanıp yararlanmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anılan yasal düzenleme gereği olarak davacının Kuruma olan yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle Bağ-Kur sigortalılığının devamını sağlamasının mümkün bulunduğu ortadadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacının 11.08.2005 tarihinden itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece, “Dava konusu dönemde fiilen çalışmayan ve vergi kaydı bulunmayan davacının sadece oda kaydının devam ettiğinden bahisle sigortalı sayılması mümkün görülmediği” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler yanında “bozma ilamında her ne kadar 5362 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesinden bahsedilmiş ise de davacının oda kaydının silinmesi söz konusu olmadığından, bu yasa maddesi yönünden araştıracak bir husus görülmediği” gerekçesiyle önceki hükümde direnildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur.

Hükmü, davacı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olaya gelince;

Yerel Mahkemece bozmaya konu ilk kararda somut uyuşmazlığa konu dönemde “fiilen çalışmayan ve vergi kaydı bulunmayan davacının sadece oda kaydının devam ettiğinden bahisle sigortalı sayılmasının mümkün görülmediği” hususu gerekçe olarak benimsenmiş iken; temyize konu direnme olarak adlandırdığı kararında, ilk kararda değinilmemiş olan “bozma ilamında her ne kadar 5362 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesinden bahsedilmiş ise de davacının oda kaydının silinmesi söz konusu olmadığından, bu yasa maddesi yönünden araştıracak bir husus görülmediği” gerekçesine dayanılmıştır.

Belirtilmelidir ki, Yerel Mahkemece, direnme olarak adlandırılan hüküm kurulurken önceki gerekçeler yanında 5362 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi, bozma ilamında işaret edilen şekilde değerlendirilmiş; sonuçta buna göre hükme varılmıştır. Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın yasal sınırlarda genişletilmiş bir gerekçeye değil, aksine açık biçimde bozmadan esinlenilerek, dahası bozmaya eylemli uyma yoluyla oluşturulmuş yeni bir gerekçeye dayalı olduğu belirgindir.

Şu hale göre, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; eylemli uymaya ve bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 07.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.