Esas No: 2018/7921
Karar No: 2018/17506
Karar Tarihi: 04.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/7921 E.  ,  2018/17506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 14/08/2011 tarihinden 12/10/2012 tarihine kadar aralıksız restoran fırın ustası olarak çalıştığını, en son ücretinin 1.700,00 TL. olduğunu, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işyerine 04.10.2012-05.10.2012 - 06.10.2012 ve 07.10.2012 tarihlerinde işe gelmediğini ve bu tarihlerde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutularak ... 4. Noterliğinin 17.10.2012 tarih ve 26032 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini haklı fesih nedeniyle davacının işten 22.10.2012 tarihinde çıkarıldığını, davacının iddia ettiği gibi haksız olarak işten çıkarılmadığını, davacının işe mazeretsiz olarak gelmemesi nedeni ile işten çıkarıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin ilk kararının Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/18733 Esas sayılı ilamı ile "Mahkemece davacının en az ispata göre 09:00-23:00 saatleri arasında günde 14 saat çalıştığı, Yargıtay kararları gereği bunun 3,5 saatinin yemek molası ve ara dinlenmesi olarak düşüldüğünde 10,5 saat olduğu ve haftada 7 günden haftada 21 saat çalıştığı tespiti ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai ücret alacağının kabulüne karar verilmişse de duruşmada dinlenen davacı ve davalı tanıklarının ... saatleri ve antre olup olmadığı hususlarında çelişkili beyanlarının bulunduğu anlaşılmakla dinlenen tanıkların yeniden dinlenerek antre usulünün bulunup bulunmadığının ve varsa hangi saatler arasında olduğunun tanıklarına açıkça sorularak çelişki giderilmek suretiyle davacının fazla mesai ücret alacağının bulunup bulunmadığı belirlenerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde yapılan hesaplamaya itibarla talebin kabulü hatalı olup bozma nedenidir." gerekçeleri bozulduğunu, taraf vekilleri dinlenildikten sonra usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılan Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edildiği, bozma ilamı gereğince; davacı işçinin ücret tespiti amacıyla kıdem ve vasfı gözetilmek suretiyle alabileceği ücret miktarı ilgili meslek kuruluşlarına sorulmuş, iş akdinin feshi konusunda tutanak tanıklarının dinlendiği ve fazla mesai ücret alacağı yönünde de davalı ve davacı tanıklarının beyanlarının alındığı, somut dava, iş akdinin feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının tahsili talebini içerdiği, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davacının taleplerinin emsal ücret araştırması sonucu bildirilen Türkiye ... Federasyonu ile ... ... Federasyonundan gelen emsal ücret araştırmaları dikkate alınarak ücret tespiti yapılmış ve davacının alacak kalemlerinin bu tespite göre hesaplanması için bilirkişiden yeniden rapor aldırıldığı, iş akdinin, işçiye tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunda ispat külfeti işverene ait olup eldeki davada; davalı işveren, davacı işçinin devamsızlık nedeni ile iş akdinin sonlandırıldığını, bu durumun tanzim edilen tutanaklarla belirlendiğini, davacıya yazılı bildirim yapıldığı ve savunmasının istenildiği beyan etmiş ve davacının devamsızlık yaptığı tutanaklarda imzası bulunan tanıkların beyanlarına başvurulduğu, Mahkeme huzurunda dinlenen tutanak tanıkları beyanlarında davacının birden işi bıraktığını, 03-04-05/10/2012 tarihlerinde işe gelmediğini, devamsızlık yapması nedeniyle tutanaklar düzenlendiğini, bu tutanaklara günlük mü toplu olarak sonradan imza atıldığını hatırlamadıklarını ancak tutanak içeriklerinin doğru olduğunu ifade ettiği, bu durumda davacı işçinin mazeret bildirmeksizin işe gelmediği, bu hususta davacıya ihtarname gönderildiği ve davacının ise devamsızlık iddialarını kabul etmediği, dosya kapsamında dinlenen tutanak tanıklarının beyanlarından davacının 04/05/06/07/10/2012 tarihlerinde işe gelmediği sabit olup davacı işçinin iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği, bozma ilamı doğrultusunda taraf tanıklarının davacının antreli çalışıp çalışmadığı konusunda yeniden beyanları alınmış, dinlenen davacı tanığı davacının antreli çalıştığını, davalı tanıklarından biri davacı ile 5-6 ay kadar birlikte çalıştıklarını, 2010 yılı sonrası fiili çalışmasının olmadığını, davalı diğer tanığı ise halen davalı işyerinde fiilen çalıştığını, kendisinin antreli çalıştığını,davacının diğer fırıncı ile nöbetleşe çalıştıklarını, diğer fırıncı antreli çalıştığında davacının 10.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmekle davacı işçinin 1 gün antreli 1 gün antresiz çalıştığı tespit edilmiş, antre konusunda her iki tanık beyanı dikkate alındığında davacının 4 saat antre kullandığı, yaz-kış dönemleri için ayrı ayrı hesaplama yapılarak davacının yaz döneminde haftalık 19 saat kış döneminde ise 12 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca davacının hakettiği yıllık izin ücretleri emsal ücret araştırması neticesinde tespit edilen ücret üzerinden yeniden hesaplandığı, bozma ilamında; ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı ile ücret alacağı bozma konusu yapılmayarak kesinleştiğinden Mahkeme'nin ilk kararında reddedilen ücret alacağı ile ulusal bayram genel tatil ücret alacak kalemlerinin infazında tereddüt oluşmaması için aynen yer verildiği, dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile tanık beyanları ve Yargıtay bozma ilamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı işçinin hak ettiği alacak miktarının iş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği üzere davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin reddine, ücret alacağı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, davalının 17/10/2012 tarihli fesih ihtarında 17/10/2012 tarihinde davacıya yapılan yazılı bildirimde devamsızlığının mazeretini bildirmek için 3 gün süre vermesine rağmen buna riayet etmediğinden bahisle iş aktinin feshedildiği belirtilmiş olmakla birlikte böyle bir yazılı savunma isteyen belge ibraz edilmediği gibi davalının fesih ihtarının tarihi ile bu ihtarda mazeret sorduğu belirtilen yazının gene aynı ihtarda belirtilen tarihinin fesih ihtar tarihi ile aynı olmasının, yani savunma için verildiği belirtilen 3 günlük süreye davalı tarafından uyulmaksızın fesih ihtarı yazılmasının yanı sıra, davamsızlık tutanaklarında devamsızlığının ilk günü 03/10/2012 olarak belirtilmesine rağmen davalının fesih ihtarında ilk devamsızlık gününün 04/10/2012 olarak belirtildiği, bunlara da ilaveten devamsızlık tutanağı mümzilerinden olan ve ifade tarihinde halen davalıya ait işyerinde çalıştığını belirten Ş.K.nın "Davalı benim eşimin kardeşiydi, ...davacı geçen yıl işten kendisi mi çıktı yoksa patron mu çıkardı bilmiyorum, arada sorun olduğunu ben duymadım" şeklindeki beyanı ve bozma sonrasındaki "Davacı birden işi bıraktı. Hatta bir sonraki gün geleceği söylenmişti ancak işe gelmedi. Gelmediği günler tutanak tutmuştuk dedi.Davalı tarafça dosyaya sunulan 03-04-05/10/2012 tarihli tutanaklar okundu gösterildi soruldu: bu tutanakları günü gününe mi düzenledik yoksa daha sonra hepsini birden mi düzenledik tam hatırlamıyorum ancak gelmediği günler için bu tutanakları düzenlemiştik. Tutanak içeriği doğrudur. Altındaki imza bana aittir.", tutanak mümzii tanık ...nin "ben sonra 2010 yılı Ramazan ayında hastalandım. Hastalığım sebebiyle rapor almaya başladım. İşyerinde çalışıyor görünüyordum ancak raporluydum. Halen de rapor alıyorum. İşyerinde çalışıyor gözüküyorum ancak fiili olarak çalışmıyorum. Maaşımı ... yatırıyor. Arada sırada işyerine gidiyorum ancak çalışmıyorum. Ben çalışırken davacı ile işveren arasında hiçbir sorun yoktu. Davacı işyerinden niye ayrıldı bilmiyorum dedi.Davalı tarafça dosyaya sunulan 03-04-05/10/2012 tarihli tutanaklar okundu gösterildi soruldu: ben bu tutanaklar düzenlendiğinde de işyerine gidip geliyordum ancak çalışmıyordum. Tutanakların altındaki imza bana aittir. Bunu bana imzalattılar ancak niye imzaladığımı hatırlamıyorum. Ben bu tutanakları imzaladığım zaman davacı işyerinde yoktu. Tutanakları aynı gün mü imzaladım yoksa ayrı ayrı günlerde mi imzaladım hatırlamıyorum" şeklindeki beyanı tutanak mümzilerinden ....nün "davacı 2012 yılında işden kendisi ayrıldı." şeklindeki beyanları bir arada değerlendirildiğinde, belgeler arasındaki çelişkilerin yanı sıra tutanak mümzilerinin beyanlarının da çelişik olduğu, devamsızlık tutanaklarının davalının haklı fesih savunmasına yeter kanıt sayılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.