Esas No: 2016/5980
Karar No: 2018/6789
Karar Tarihi: 16.10.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/5980 E.  ,  2018/6789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 13.11.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil veya tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali ve tescil talebinin reddine; davalılar ... ve ... yönünden tazminat isteminin reddine; davalı ... yönünden tazminat davasının kabulüne dair verilen 08.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yükleniciden temlik alınan bağımsız bölüme ilişkin tapu iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalılardan yüklenici ile arsa sahibi arasında ... İli, ... İlçesi, 2412 ada 19 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak 04.10.2010 tarihli ve 19593 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yükleniciye verilmesi gereken 10 numaralı bağımsız bölümün satışıyla ilgili olarak müvekkili davacı ile davalı yüklenici arasında 10.04.2012 tarihli adi yazılı satış sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin arsa malikine karşı olan edimlerini yerine getirdiğini, davalı arsa sahibi ...’nın dava konusu taşınmazı, eşi olan diğer davalı ...’ya bedelsiz devrettiğini ileri sürerek tapu iptal ve tescil, ikinci kademede dava konusu taşınmazın dava tarihindeki değerinin tazmini talep etmiştir.

Davalılar ... ve ..., yüklenici ile aralarında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ek sözleşme ile değiştirildiğini ve dava konusu 10 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibine düşeceğinin kararlaştırıldığını beyan ederek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının talep hakkının ayni nitelik taşımadığı gerekçesiyle davalılar ... ve İlkay Karacaya yönelik açılmış olan tapu iptali ve tescil davasının reddine; denkleştirici ... ilkesi kapsamında davalı yüklenici ...'e yönelik açılmış olan davanın kabulü ile 187.110,00TL alacağın bu davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da, arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan, sözleşmenin Türk Medenî Kanununun 706, Türk Borçlar Kanununun 237, Tapu Kanununun 26 ve Noterlik Kanununun 60. maddeleri uyarınca tapu sicil müdürlüğünde veya noterliklerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur.

818 sayılı mülga BK 12, 6098 sayılı TBK 13. maddesi ile Hukuk Genel Kurulunun 30/03/1974 tarihli ve 1969/1-1257 E, 308 sayılı Kararı gereğince, resmî şekle bağlı sözleşmedeki esaslı değişikliğin geçerli olabilmesi için değişiklik içeren sözleşmenin de resmî şekilde yapılması gerekir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde de Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Öte yandan; bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın arsa sahiplerinin de taraf olduğu bir davada yapılması gerektiğinden mahkemece, davacı tarafa arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi olan tarafları hakkında dava açmak üzere mehil vermeli, açılırsa o dava eldeki dava dosyası ile birleştirilmeli, arsa sahiplerinin savunma ve delillerini toplanmalı, özellikle yüklenicinin inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği belirlenerek davacıların talepleri hakkında bundan sonra bir karar verilmelidir.

Diğer taraftan; kural olarak kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı tarafın borcunu yerine getirmesini isteyemeyeceğinden, temlik alan davacının bağımsız bölüm bedelini yükleniciye ödemiş olması, yüklenicinin de arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Davadaki istemin dayanağı 10.04.2012 günlü adi yazılı satış sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle davalı yüklenicinin, arsa sahibi ile olan 04.10.2010 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine bırakılması kararlaştırılan çekişme konusu 10 numaralı bağımsız bölümü davacıya temlik ettiği, yükleniciyle arsa sahibi arasında düzenlenen 01.01.2012 tarihli adi yazılı protokolle dava konusu bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacağının kararlaştırıldığı ve dava konusu bağımsız bölümün 29.03.2013 tarihinde, davalı arsa sahibi tarafından eşi diğer davalı ...’ya tapuda devredildiği görülmektedir.

30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı gereğince, yükleniciyle tüketici arasında yapılan ve dava konusu bağımsız bölümün davacı tüketiciye devredilmesini öngören 10.04.2012 tarihli adi yazılı sözleşme, alacağın temliki niteliğinde olup geçerlidir. Ayrıca, dava konusu 10 numaralı bağımsız bölüm, yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan 04.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yükleniciye bırakılmıştır. Arsa sahibi ile yüklenici arasında resmi şekilde düzenlenen 04.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, 01.01.2012 tarihli adi yazılı protokol değiştirilmiş ve davaya konu 10 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibine bırakılacağı kararlaştırılmış ise de yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, değişiklik yapan 01.01.2012 tarihli sözleşme resmi şekil şartına uygun düzenlenmediğinden geçerli olmayıp, davacı açısından bir hüküm ifade etmez ve dava konusu taşınmazın adına tescilini isteme hakkını elinden almaz. Öte yandan, son malik ...'nın arsa sahibinin eşi olması sebebiyle, uyuşmazlık konusu hakkında işin tabiatı gereği bilgi sahibi olacağı ve bu nedenle tapu siciline güvenerek taşınmaz edinen iyi niyetli üçüncü kişi sıfatını taşıyamayacağı açıktır.

Bu nedenlerle, mahkemece yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak davacı tüketicinin, yükleniciyle yapmış olduğu 10.04.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesiyle üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğinin ve özellikle satış bedelinin yükleniciye ödediğinin ispatlanması halinde, dava konusu taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle ve eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.