Esas No: 2013/648
Karar No: 2014/328
Karar Tarihi: 19.03.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/648 E.  ,  2014/328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 2.İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/11/2012

NUMARASI : 2012/764 E-2012/730 K.

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 07.07.2010 gün ve 2006/622 E.-2010/657 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 02.05.2012 gün ve 2010/10900 E.-2012/7076 K. sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının 20/10/1988 tarihinden sonraki sigortalılığı iptal eden Kurum işlemin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile, davacının 20/12/1988 tarihi itibariyle Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına istinaden kazanmış olduğu hizmet süresinin iptaline ilişkin 11/04/2004 tarihli Kurum işleminin iptaline karar verilmiş ise de varılan bu sonuç yerinde değildir.

Her uyuşmazlığın, dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan yasal kurallara göre çözümlenmesi gerekeceği ilkesinden hareketle yasal koşulların ayrı ayrı ele alınarak Bağ Kur'luluk statüsünün ortaya konması gerekir. 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesinin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu kaldırılmış sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulu getirilmiş, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24.madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24.madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 15/05/1986 günü intikal eden giriş bildirgesi ile 06/05/1986 tarihli vergi kaydına istinaden tescil edildiği, 06/07/1988 tarihine kadar sigortalı sayıldığı, 18/09/1998 tarihinde bu defa 20/12/1988-devam (kesintisiz) şeklinde ibraz edilen Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanılarak sigortalılığın tekrar yüklendiği, 1997 affından yararlanıp primleri ödediği, 2000 yılında Kuruma Bismil'de bazı kişilerin oda ve vergi kaydı olmaksızın para karşılığı emekli ediliyor şeklinde ihbar yapıldığı, bu ihbar üzerine yapılan müfettiş incelemesinde, üye kayıt ve yönetim kurulu karar defterleri kaybolduğu gerekçesiyle ibraz edilmediği, ancak kaybolduğuna dair her hangi bir tutanağın olmadığı,davacının vergi ve sicil kaydının bulunmadığı, davacının kaydının yeni kayıt yapılan 1997 yılı noter tasdikli defterde bulunduğu, eski defterler kaybolduğu iddiası ile ibraz edilmediğinden davacının eskiden başlayan kaydının olup olmadığının tespit edilemediği, vergi kaydının olmadığı, aidat ödemediği, oda seçimlerinde oy kullanmadığı hazirun cetvellerinin bulunmadığı gerekçeleriyle Kurum tarafından müfettiş raporu doğrultusunda davacının sigortalılığının iptal edildiği görülmüş. Ayrıca müfettiş incelemesi sonucunda ilgili oda görevlileri ile odadaki üyelik kaydına dayanarak Kuruma giriş bildirgeleri verenler hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, yine 30/04/2004 tarihli Kurum dosya inceleme ve komisyon tutanağında davacının sigortalılığının iptaline ve davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiğinin belirtildiği, ancak davacı hakkında herhangi bir soruşturma bulunmadığının belirtilmesine rağmen oda kaydının sahteliği ile ilgili ceza davası bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının 22/10/1988 tarihinde başlayan ve devam eden geçerli bir oda kaydı bulunmadığından bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığı açıktır.

Ancak davalı Kurum’un geçmişe yönelik (uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması, davacıyı tescil edip sigortalılığı konusunda umut verdikten sonra davacının sigortalılığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2.maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemez. Usulsüz oda kaydının nasıl oluşturulduğunun araştırılması gerekir.

Davacının kuruma tescilinin 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Yasa'nın getirdiği değişiklik doğrultusunda 20/08/1997 tarihli işlemle 20/12/1988 tarihi itibariyle Bismil Esnaf ve Sanatkar Odası kaydına dayanılarak yeniden yapıldığı, Oda kayıtlarının usulsüzlüğü nedeniyle ilgililer hakkında ceza davasının bulunduğu ve halen derdest olduğu, ceza davası sonucunda kayıtların sahte olduğunun belirlenmesi halinde Oda kaydına hukuken değer verilemeyeceği, bu durumda ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın kimsenin kendi hilesinden istifade edemeyeceği düşünülmeksizin ceza davasının sonucu beklenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek, direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:

Dava, 1479 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 06.05.1986 tarihinden itibaren Esnaf ve Sanatkârlar Odası kaydına dayalı Bağ-Kur sigortalı olarak tescilinin yapıldığını, Kurum tarafından sigortalılığının bir kısmının iptal edildiğini, Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, Bu işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı SGK vekili, davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece; "oda kayıtlarının usulsüz tutulmasından davacının sorumlu tutulamayacağı, davacı hakkında herhangi bir soruşturma ve müfettiş raporu bulunmamasına rağmen tescilden yaklaşık 6 yıl sonra, primler tahsil edilip kullanıldıktan sonra, sigortalılığının iptalinin Medeni Kanun'un 2.maddesinde ifadesini bulan iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ayrıca davacının kuruma intikal eden giriş bildirgesi tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre kendi nam ve hesabına çalışmak kaydıyla kanunla kurulu meslek odasına kayıtlı bulunmanın yeterli bulunduğu" gerekçesiyle, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı SGK vekilinin temyizi üzerine Özel Daire’ce, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, davacı hakkında açılan bir ceza davasının bulunmadığı, davacının kayıtlı olduğu odada kurum müfettişince inceleme yapılmasını müteakip bir kısım oda üyelerinin kayıtlarının usulsüzlüğünün müfettiş tarafından tespit edildiği, ancak davacı hakkında müfettiş raporunda böyle bir tespitin dahi bulunmadığı bu durumda ilgililer hakkındaki ceza davasının sonucunu beklemenin oda kayıtlarının usulsüz tutulmasından davacıyı sorumlu tutmak anlamına geleceği, ceza davasında davacının yargılanmaması sebebiyle davacıya ilişkin oda kayıtlarının sahteliği konusunda da ceza mahkemesince bir karar verilmeyeceği, davacı hakkındaki işlemin kurumun kendi insiyatifinden kaynaklandığı, gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize, davalı SGK vekili getirmiştir.

Uyuşmazlık, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık sürelerinin belirlenebilmesi için Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası yöneticileri hakkında açılan ceza davasının sonucunun beklenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 24.maddesidir. 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, Kanunun 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiştir.

Buna göre; somut olay incelendiğinde, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 1479 sayılı Kanunun 24'üncü ve 25'inci maddelerine göre davacının, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olabilmesi için, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olması veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunması ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olması gerekmektedir. Davacının, vergi kaydı nedeniyle 06.05.1986 tarihinde başlayan Bağ-Kur sigortalılığının vergi kaydının bittiği 06.07.1988 tarihi itibariyle sona erdirildiği, uyuşmazlık konusu dönem olan 20.12.1988 tarihinden sonraki dönem için vergi kaydı ya da esnaf sicil kaydı bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı bulunup bulunmadığına gelince; davacının Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına istinaden 20.12.1988 tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının tekrar başlatıldığı, oda kaydının 20.12.1988 tarihinden itibaren devam ettiği, Kurumca oda kayıtlarında yapılan teftiş sonucunda davacının oda kaydına istinaden kazandığı sigortalılık süresinin iptaline ve hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, Bismil Esnaf Odası yöneticileri ve üyelerinden oluşan 59 kişi hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle kamu kuruluşunu dolandırmak suçlarından Diyarbakır 3.Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, ancak davacı hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmış bir dava bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten de Kurum müfettişlerince tutulan tutanaktan da anlaşılacağı üzere; Bismil Esnaf Odası üye kayıtlarının 1997 yılında yeni deftere aktarıldığı, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği, yok edildiği, yeni kayıt defterlerinin gelişigüzel tutularak haksız olarak bir takım kişilere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği, defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin güvenilirliği konusunda tereddütlerin oluştuğu, 1997 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre vergi ve esnaf sicil kaydı bulunmayan kişilerin Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin yapıldığının müfettiş tutanağı ve bu hususta açılmış kamu davası ile ortada olduğu açıktır.

Tüm bu açıklamalar ışığında, gerçek ve fiili bir çalışmaya dayandığı da kanıtlanamayan oda kaydının, vergi ve esnaf sicil kaydı da olmadığından tek başına sigortalılık hakkı kazandıracağı düşünülemez. Bu nedenle davacının yıllarca sürdürdüğünü iddia ettiği bağımsız çalışmasına ilişkin maddi delil ve belgelerinin araştırılması gerekir. Öte yandan her ne kadar davacı hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmış bir kamu davası bulunmasa da, Kurum tarafından Bismil Cumhuriyet Başsavcılığına yapılmış bir suç duyurusu bulunup bulunmadığı, oda yöneticileri tarafından yapıldığı iddia edilen usulsüz kayıt tutulması işlemine davacının bir katkısı bulunup bulunmadığının da araştırılması gerekir.

Bu nedenle mahkemece öncelikle, uyuşmazlık konusu dönemde oda kaydında sözü edilen mesleği icra ettiğine ilişkin olarak, davacıya delillerini sunması için süre verilerek, bildirilen delilleri celbedilmeli, ayrıca davanın niteliği gereği re'sen araştırma ilkesi kapsamında gerektiğinde zabıta, maliye ve muhtarlık aracılığı ile araştırma yapılarak, ceza davasının sonucunun da beklenilmesi suretiyle, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek; davacının oda kaydına konu tarihlerde mesleği icra edip etmediği hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti ile varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da yukarıdaki ilave edilen gerekçelerle benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen ilave gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.