Esas No: 2016/1232
Karar No: 2018/7666
Karar Tarihi: 12.11.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/1232 E.  ,  2018/7666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı birleştirilen davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.09.2006 gününde, birleştirilen davalarda davalılar aleyhine 14.04.2007 ve 30.10.2007 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil mümkün olmazsa tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve birleştirilen ... 6. Tüketici Mahkemesinin 2007/768 Esas sayılı davanın kabulüne, birleştirilen 2007/323 sayılı davanın feragat nedeniyle reddine dair verilen 16.05.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava, yükleniciden temlik alınan şahsi hakka dayalı ... iptali ve tescil mümkün olmazsa tazminat istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı vekili, davalı şirket ile arsa sahipleri arasında, 16.02.2000 tarihli ve 5161 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davacının bu sözleşme uyarınca yükleniciye düşen 9 No'lu daireyi noterde düzenlenmiş satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, ancak ... devrinin yapılmadığını beyan ederek, davaya konu taşınmazın ... kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tescilini talep etmiştir.

Davacı vekili, birleştirilen ... 6. Tüketici Mahkemesinin 2007/768 esas sayılı ve ... 4. Tüketici Mahkemesinin 2007/323 esas sayılı dosyalarında davalı yüklenici aleyhine açtığı asıl davadaki ... iptal ve tescil talebine ek olarak birleştirilen davalılar arsa sahipleri ve davaya konu 9 numaralı bağımsız bölümün ... kayıt malikleri aleyhine, ... iptal ve tescilin mümkün olmaması halinde şimdilik 45.000,00TL'nin davalılardan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece;

Birleştirilen 2007/323 esas sayılı dosya yönünden davanın feragat nedeni ile reddine,

Asıl ve Birleştirilen 2007/768 Esas sayılı dosya yönünden davacının ... iptali ve tescil davasının kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ... Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (Eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (Oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (Yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (Temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (Davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (Davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; mahkemece 02.11.2012 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan 12.04.2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda "... Davalı ... İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti ile arsa sahipleri arasında 16.02.2000 tarih ve 5161 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 27542 ada 3 parselde yapılacak binanın yapımı için sözleşme düzenlendiği, davacı ile davalı şirket arasında 13.10.2005 tarih ve 28451 yevmiye nolu satış vaadi sözleşmesi ile 27542 ada 3 parseldeki binanın 3. Kat 9 nolu dairesinin satış vaadinin yapıldığı, davaya konu 9 nolu dairenin tapuda arsa sahipleri , ..., ... adına kayıtlı olduğu, ... Belediyesi İmar Müdürlüğünün 06.12.2006 tarihli yazısında binanın iskanının alınmamış olduğunun bildirildiği, davaya konu dairenin dava tarihi itibariyle rayiç değerinin 385.000,00TL olduğu, binanın inşaat tamamlanma oranının %99 olduğu, ... kayıt maliki davalıların ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/290 ve ... 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/84 esas sayılı dosyalarında lehlerine hükmedilen tazminat miktarları hesaplanarak davacının 259.851,57TL yi mahkeme veznesine depo etmesi halinde ... iptali ve tescil kararı verileceği..." bildirilmekle 15.04.2014 tarihli makbuz ile toplam 259.851,57TL davacı tarafından depo edilmiştir. Ancak, bilirkişi kurulu tarafından dava konusu taşınmazda eksik işler adı altında; davaya konu 9 numaralı bağımsız bölüm malikleri olan davalı arsa sahiplerinin yanısıra kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan ancak davaya konu taşınmazda paydaş olmayan tüm arsa sahiplerinin yüklenici ile aralarında devam eden veya kesinleşmiş davalarda yükleniciden tahsiline karar verilen eksik iş bedeli, kira kaybı tazminatları, işlemiş faizler, yüklenicinin sorumlu olduğu yargılama giderleri ve vekalet ücretleri, iskanın alınması için ödenmesi gereken harçlar bir bütün olarak hesaplanmış, davacının yükleniciden temlik aldığı davaya konu bağımsız bölüme dair kişisel hakkı sebebiyle üzerine düşen eksik işlerin nelerden ibaret olduğu araştırılmamıştır.

Bu durumda mahkemece; yeniden keşif yapılarak teknik bilirkişilerden dava konusu binanın eksik işlerinin tek tek hesaplanması suretiyle denetime elverişli rapor alınmalı, inşaatın hali hazırdaki fiziki seviyesi ve yargılama devam ederken davacı tarafından 19.04.2013 tarihinde binanın yapı kullanım belgesinin alındığı da göz önüne alınarak eksik iş varsa bu işlerin bedeli ve ayrıca sözleşme uyarınca yüklenicinin yükümlülükleri saptanmalı, bu bedelin depo edilmesi için davacıya süre verilmeli, ödemede tekerrüre yol açmamak kaydıyla usulüne uygun hesaplanan eksik iş bedeli depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından davanın kabulüne karar verilmelidir. Mahkemece, belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, davacı tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.