Esas No: 2013/5264
Karar No: 2013/20622
Karar Tarihi: 05.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/5264 E.  ,  2013/20622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan

feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin

geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, araç yıkayıcısı olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin 29 adet eski aracın satılarak 20 adet araç alınması ve araçların garanti kapsamında olması nedeni ile feshedildiğini, yeni alınan araçların iki sene garantili olmasının araçların bu süreçte temizlenmeyeceği ve yıkanmayacağı anlamına gelmediğini, fesih gerekçesinin iş akdinin feshine kılıf yapıldığını belirterek davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, şirket yönetim kurulunca 15.02.2012 tarihinde şirket demirbaşına kayıtlı 29 aracın satılmasına ve yerine 20 adet araç alınmasına, ayrıca araç azalması nedeniyle 10 şoförün de işine son verilmesine karar verildiğini, karar gereği araçların satılıp yeni araçların alındığını, araçların alınmasından sonra tamir işlerinde ve yıkamada personel fazlalığının tespit edildiğini ve yönetim kurulu kararı ile ihtiyaç fazlası personelin tespit edilerek iş sözleşmesinin feshine karar verildiğini, personel müdürlüğünce gerekli çalışmanın yapılarak bir tamircinin ve bir yıkamacının işine son verildiğini, işyerinde 1 tamirci ile 1 yıkamacının kaldığını ve alınan 20 yeni aracın yıkama işlerinin bir yıkamacı tarafından yapılabileceğinin hesaplandığını, bu nedenle iş akdi feshinin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosya üzerinde hukukçu bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek, davalının fesih gerekçesine göre alınan işletmesel kararın denetiminde tüm dosya kapsamı ve bilirkişice mahallinde işveren kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu tanzim edilen ve itibar olunan rapor içeriğine göre Yönetim Kurulunun kararı doğrultusunda eski araçların satımı ve yeni araçların alımı ile oluşan istihdam fazlalığı nedeniyle davacının işine geçerli nedenle son verildiği, yerine yeni işçi alınmadığı, vasıfsız işçi olması nedeniyle işyerinin başka bir bölümünde çalıştırılamayacağı, iki yıkayıcıdan biri çıkarılmakla kıdemsiz olan davacının tercih edildiği ve feshe son çare olarak başvurulduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İhtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalı, bu nedenle istihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun işverene ait başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı somut olarak araştırılmalıdır.

Fesihten kaçınma yollarından biri, işçinin bölümünün, görevinin, işyerinin değiştirilmesidir. Bu değişiklik iş şartlarında esaslı değişiklik olabileceği gibi, esaslı değişiklik boyutuna ulaşmayan önlemlerde olabilir. Fesih dışında birçok önlem var ise, işveren yönetim hakkı kapsamında bunlardan birini kullanmalıdır. Ancak öncelikle işverenin var ise iş şartlarında esaslı değişikliğe neden olmayacak önleme, değişiklik feshine oranla öncelik vermesi gerekir. Başka bir anlatımla, bölüm kapatılması halinde, istihdam fazlası işçinin kadro durumu müsait olduğunda, öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratılmadan işçiye iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.

İşverenin eski araçlarını satması ve daha az yeniş araç satın alması, araç azalması nedeni ile bir kısım personelin çıkarılmasına karar verilmesi bir işletmesel karadır. Bu yapılanma nedeni ile norm kadro oluşturulduğunda istihdam fazlası da meydana gelebilecektir. Ancak davacı işçi araç sayısının azaltılmasının görevini etkilemeyeceğini, başka şekilde değerlendirme olanağı bulunduğunu, feshe son çare olarak başvurulmadığını iddia etmiştir. Mahkemece davacının bu iddiası somut olarak araştırılmadığı gibi alınan karar ile kaç kişi çıkarıldığı, fesihten önce ve sonra işe alınan olup olmadığı saptanmamıştır. Bu nedenle davalıya ait işyerinde fesihten önce ve sonra alınan işçi ve çıkarılan işçi sayısını gösteren kayıtlar getirtilmeli, işyerinde aralarından insan kaynaklarından anlayan bilirkişinin de olduğu bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, bu konularda rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve dosya üzerinden alınan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.