Esas No: 2012/1291
Karar No: 2012/1865
Karar Tarihi: 25.12.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/14-1291 E.  ,  2012/1865 K.**

* ZEKA GERİLİĞİ OLAN ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNUN YARGILAMASINDA, BAŞKA BİR YARGILAMA NEDENİYLE ALINAN RUH VEYA BEDEN SAĞLIĞININ BOZULMADIĞI HUSUSUNDAKİ RAPORUN KULLANILMASI

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 31

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 23

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 6

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 7

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Mesut 'un 5237 sayılı TCK'nun 103/1-a, 103/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve tutukluluk halinin devamına ilişkin, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2011 gün ve 398-20 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.12.2011 gün ve 17525-5314 sayı ile;

“...Sanık hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının tespiti için mağdurenin olaydan dolayı ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereği usulüne uygun olarak teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumlarından veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alındıktan sonra, TCK'nun 103/6. maddesinin tatbikine gerek olup olmadığına karar verilmesi yerine, mağduresi bulunduğu başka bir suç için, başka bir dosyada alınan raporla yetinilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 29.05.2012 gün ve 155-168 sayı ile;

“…Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 04.11.2010 günlü iddianamesinde sanık yönünden istenilen sevk maddeleri 103/1-a, 2, 3, 43, 53/1, 63 maddeleridir. Yani eylem sonucu mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu yolunda herhangi bir nitelendirme olmadığı gibi buna bağlı bir sevk maddesi de yer almamaktadır. Kaldı ki mahkememizce mağdurenin maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yolunda herhangi bir araştırmaya gidilmemiş, çünkü dosya içeriğine göre böylesi bir araştırmaya gerek olmadığı inancına varılmıştır.

Yine aynı iddianamede suç tarihi 20.04.2010 ve 2 yıl öncesi olarak gösterilmiştir ki bu da suç tarihinin başlangıcının 2008 yılı Nisan ayı olduğu anlamına gelmektedir.

Çorum Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2007/323 esas, 2008/147 karar sayılı dosyasında İstanbul Adli Tıp Kurumundan alınan rapor 29.08.2007 tarihlidir. Yani mağdurenin bu olaydaki suç tarihinden yaklaşık 8 ay önce alınmış bir rapordur. Kaldı ki bu dosyada da Çerkezköy Devlet Hastanesinden alınan 23.12.2010 günlü raporda mağdurun hafif düzeyde debilite olduğu belirlenmiştir.

Çorum Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında bulunan ve örneği dosyamıza katılmış karar örneğine göre İstanbul Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan raporda mağdurede orta derecede zeka geriliği tespit edildiği, ancak bu zeka geriliğinin hayatının ilk yıllarında başlayıp ömür boyu devam edecek bir rahatsızlık olduğu, bu eylemden dolayı kaynaklanmadığı, bu nedenle mağdurenin ruh sağlığının 103/6. madde anlamında bozulmadığı, ancak mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını idrak edemeyeceği ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, mağdurenin mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayan kişilerce de anlaşılabileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Bu durum karşısında Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca olaydan 8 ay önce verildiği anlaşılan ve mağdurenin orta derecede zeka geriliği rahatsızlığının hayatın ilk yıllarında başlayıp ömür boyu sürecek olması, babasının cinsel saldırısına maruz kalması sonucu önceden var olan zeka geriliği nedeniyle ruh sağlının bozulmasının söz konusu olmadığı, raporun alınış tarihi itibariyle ve özelikle mağdurenin rahatsızlığının ömür boyu sürecek olması gözetilerek esas itibariyle geri zekalı olduğu tıbben tespit olan mağdureye yeni bir rapor alınması mağdurenin bir bakıma yeni bir travmaya maruz kalması anlamına gelecektir ki İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca verilen rapor ve Çerkezköy Devlet Hastanesinden verilen rapor mahkememize kanaat verir nitelikte görülmüş ve bu nedenle mağdurenin maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlının bozulup bozulmadığı hususunda bir araştırma yoluna gidilmemiş, sanığın eyleminin mağdurede var olan zeka geriliği rahatsızlığından ve bu rahatsızlık nedeniyle mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını idrak edemeyeceği ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, dolayısıyla tespit edilen bu rahatsızlık nedeniyle sanığın eyleminin TCK’nun 103/1-a madde yoluyla 103/2 maddeye uygun olduğu kanaati ile cezai yargı kurulmuş, olayda koşulları bulunmadığından TCK’nun 103/3. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar vermek gerektiği inancına varılmıştır..." gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 04.10.2012 gün ve 205571 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın yerel mahkemece 5237 sayılı TCK'nun 103/1-a, 103/2, 43 ve 62. maddeleri uyrınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kesinleşen başka bir yargılama dosyasında, öz babasının cinsel istismarına maruz kalması nedeniyle Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan raporda, orta derecede zeka geriliği bulunduğu ve ruh sağlığının TCK'nun 103/6. maddesi anlamında bozulmadığı tespit edilen mağdurenin, yargılamaya konu olaydan dolayı da ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Çorum Ağır Ceza Mahkemesince 22.04.2008 gün ve 323-147 sayı ile, mağdure ve kendisinden iki yaş büyük olan ablasına karşı 15.11.2005 tarihinde basit cinsel istismar  suçunu işlenmesi nedeniyle yapılan yargılama sonucunda öz babalarının  TCK'nun 103/1-a, 103/1, 103/3,  43  ve 62. maddesi uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasıyla (iki kez) cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün Yargıtay 5. Ceza Dairesince 30.09.2009 gün ve 8523-10738 sayı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,

Bu dosyada bulunan Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan 29.08.2007 tarihli raporunda; mağdurenin bakire olduğu, fiili livataya maruz kalıp kalmadığının tespitinin tıbben mümkün olmadığı, mağdurenin orta derecede zeka geriliği bulunduğu, zeka geriliğinin olaydan kaynaklanmadığı ve olay sırasında da mevcut olduğu, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna delalet edebilecek herhangi bir tıbbi belge, bulgu ve emareye rastlanmadığı, bu durumda ruh sağlığının bozulmadığı, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını idrak edemeyeceği ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca da anlaşılabileceği, ifadelerine diğer delillerle de desteklendiği takdirde ana hatlarıyla itibar edilebileceğinin tesbit edildiği,

İncelemeye konu dosyada sanığın mağdurenin kendisinden iki yaş büyük olan ablası ile 19.06.2006 tarihinde evlendiği, sanığın annesinin işte çalışması nedeniyle gündüzleri evde yalnız bulunan mağdureye 2008 yılından itibaren birçok kez organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, sanığın bu eyleminin mağdurenin hamile kalması nedeniyle ortaya çıktığı, mağdurenin 15 hafta 5 günlük gebeliğinin 28.04.2010 tarihinde Dr. Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kürtaj yoluyla sonlandırıldığı ve ceninin DNA incelemesi için Adli Tıp Kurumuna gönderildiği,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 14.12.2010 gün ve 1362 sayılı raporunda, sanığın mağdureden alınan ceninin %99,99 oranında biyolojik babası olabileceğinin belirlendiği,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 21.04.2010 gün ve 16610 sayılı raporunda, fiili livatanın maddi  delillerine rastlanılmadığı,

Çorlu Devlet Hastanesinde görevli psikiyatr uzmanı tarafından verilen 23.12.2010 gün ve 985 sayılı raporda; mental reterdasyon (zeka geriliği) öntanısı konulan mağdurenin suç tarihi itibarıyla kendisine karşı işlendiği iddia edilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığı ve beyanlarına itibar olunamayacağı, mağdurede major düzeyde depresyon bulunduğunun bildirildiği,

Aynı hastanede görevli psikolog tarafından düzenlenen aynı tarihli raporda; mağdurede disfori, anhedoni, tahammülsüzlük, uyku bozukluğu, benlik ve beden algısında bozulma, sosyal izolasyon, suicidal düşünceler gibi major depresyon semptomlarının tespit edildiği,

Mağdurenin aşamalarda özetle, annesinin işe gittiği zamanlarda eniştesi olan sanığın evlerine geldiğini ve kendisiyle anal ve normal yoldan birçok kez cinsel ilişki kurduğunu beyan ettiği,

Sanığın suçunu ikrar ettiği, ancak sonrasında sadece bir kez mağdure ile rızası dahilinde ilişkiye girdiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Adli Tıp Altıncı İhtisas Kurulunun kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adli soruşturmalarda resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şeklinin düzenlendiği  2659 sayılı Kanunun, 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesinde yer alan; “Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir” şeklindeki düzenlenmeyle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak saptanması, suçu sabit olan failin cezalandırılması, kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi ve bozulan kamu düzeninin yeniden kurulmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir muhakeme yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme imkanı bulunan delillerin ele alınıp değerlendirilmesi, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal delil  ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Daha önce öz babası tarafından 15.11.2005 tarihinde gerçekleştirilen basit cinsel istismar suçuna ilişkin olarak yapılan yargılama sırasında Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan 29.08.2007 tarihli raporda, bu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığı tespit edilen 16.07.1991 doğumlu olup, orta düzeyde zeka geriliği bulunan mağdurenin,  yargılamaya konu olayda eniştesi olan sanığın birden fazla nitelikli nitelikli cinsel istismar eylemine maruz kalması sonucunda da ruh sağlığının bozulmadığı sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Zira, Adli Tıp Kurumunun bahse konu raporunda mağdurenin, sadece yargılamaya konu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığı belirlenmiştir.

Kaldı ki önceki olayda basit cinsel istismara maruz kalan mağdurenin, bu kez incelemeye konu olayda sanığın uzun süre devam eden nitelikli cinser istismar eylemine maruz kalmış olması, bu eylemler sonucunda hamile kalması, 15 hafta 5 günlüğe ulaşan gebeliğinin kürtaj yoluyla sonlandırılması, zeka geriliğinin orta düzeyde olduğunun belirlenmesi gibi hususlar gözönüne alındığında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespit edilmesinin zorunlu olduğu,

Bu nedenle, sanık tarafından gerçekleştirilen eylemler sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu veya 2659 sayılı Kanunun 31. maddesi uyarınca Yükseköğretim Kurumları veya bunlara bağlı birimlerden rapor alınması gerekirken, yerel mahkemece başka bir yargılama nedeniyle alınan ve incelemeye konu olay açısından geçerliliği bulunmayan rapora dayanılarak eksik araştırmayla hüküm kurulması yerinde değildir.

Bu itibarla, isabetsiz olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.2012 gün ve 155-168 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.