Esas No: 2015/11648
Karar No: 2016/8749
Karar Tarihi: 01.06.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/11648 E.  ,  2016/8749 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, dava dilekçesinde; müvekkil şirketin 1985 yılından beridir büyükbaş hayvan yetiştiriciliği yaptığını, davalı ... şirketinin ... numaralı elektrik abonesi olduğunu,...mevkiindeki arazisinde bulunan elektrik trafosunun yıldırım düşmesi sonucunda yandığını, acilen sulama yapılması gerekmesi nedeniyle aynı gün trafonun müvekkil şirketçe tamir ettirilerek elektrik kullanıldığını, sonrasında sayaçların kontrol ve yapımı için davalı şirkete başvurduklarını, davalı şirket görevlilerince müvekkile ait trafo üzerinde yapılan kontrollerde elektrik sayacının yandığı tespit edilmişse de kullanılan elektrik miktarının belli olmaması nedeniyle dava konusu 24.618,60 TL lik faturanın tahakkuk ettirildiğini, müvekkili tarafından fatura bedelinin ödendiğini, ancak müvekkilinin kullanımının 72 saatle sınırlı olduğunu, geçmiş dönem tüketimleri nazaran fazla tahakkuk yapıldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 20.000 TL' nin ödeme tarihi olan 08/08/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde; 30/06/2011 tarihinde müvekkili şirket görevlileri tarafından yapılan incelemede davacı abonenin sayacında görüntü tespit edilemediğinden davacı abonenin 30.04.2011- 30.06.2011 tarihleri arasında kullandığı elektrik enerjisi miktarının ...' nin 19. maddesi gereğince geçmiş dönem tüketimleri kıyas alınarak dava konusu faturanın tahakkuk ettirildiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; bilirkişi raporunda davacıya tahakkuk ettirilmesi gereken borcun 7.089,20 TL olarak hesaplanması gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 17.402,14 TL nin 08/08/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

./..

-2-

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Uyuşmazlık, usulsüz elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen faturanın tutarının tespitine ilişkindir.

3065 sayılı ... (...)'nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; “her türlü mal ve hizmet ithalatı” ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler”in katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da” mal teslimi olarak kabul edilmiştir.

Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” hükmü ile “hizmet sayılan haller” düzenlenmiş; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi” vergiyi doğuran olay olarak kabul edilmiştir.

Verginin matrahını düzenleyen “teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20.maddesinde de “belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, .... verdiği yetki uyarınca çıkarılan ... kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmet, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca... düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir. (HGK. 21/05/2014 günlü ve ... sayılı, Dairemizin 18.01.2016 tarih.... Sayılı, 21.01.2016 tarih .... sayılı ilamları)

Somut olayda; davalı şirket görevlileri tarafından 30.06.2011 tarihli sayaç değiştirme tutanağıyla, sökülen 6253 seri numaralı sayacın görüntüsünün olmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; davalı ... şirketi tarafından 27.05.2011 tarihinde son endeks okumasının yapılması nedeniyle bu tarihten sayacın değiştirildiği 30.06.2011 tarihi arası 34 gün için, davacı abonenin aynı döneme ilişkin 2010 yılı tüketim değerleri kıyas alınarak usulsüz elektrik tüketim bedelinin 7.089,20TL olduğununun bildirildiği; ancak raporda ..., enerji fonu, Belediye Tüketim Vergisi ve bu bedeller üzerinden hesaplanacak KDV'nin hesaplamaya dahil edilip edilmediği raporda gösterilmemiştir.

Davalı vekilinin, bilirkişi raporunda, hesaplamanın fon ve vergiler dahil edilmeden çıplak enerji bedeli üzerinden yapıldığına dair itirazları, mahkemece değerlendirilmemiştir.

./..

-3-

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmet, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği, ancak Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (...) resim ve harcın, davalı ... şirketi tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği gözönünde bulundurularak, davalı vekilinin rapora itirazları doğrultusunda, bilirkişi heyetinden denetime elverişli ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 01.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...