Esas No: 2017/23620
Karar No: 2017/14439
Karar Tarihi: 28.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/23620 E.  ,  2017/14439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, resmi bayram ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının, davalıya ait iş yerinde 01/03/2008 - 17/03/2011 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığını, davacının iş akdinin davalı iş veren tarafından her hangi bir haklı neden gösterilmeksizin feshedildiğini davacının çalıştığı sürelere ilişkin işçilik alacaklarının davalı tarafça ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının iddialarının asılsız olduğunu, ücretinin asgari ücret olduğunu, işyerinde her zaman fazla mesai yapılmadığını kışın çalışmalara ara verildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın temyizi üzerine karar, Dairemizce özetle ve sonuç olarak;

“ dosya içeriğine göre; davacı hafriyat kamyon şoförü olup, dava dilekçesinde en son ücretinin net 1.350 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı işveren ise davacının ücretinin asgari ücret olduğunu belirterek, asgari ücretten düzenlenen imzalı bordroları sunmuştur. Yapılan emsal ücret araştırmalarına; ... cevabında taraflar arasında ki anlaşmaya göre ücretin belirleneceğini bildirmiş, Hizmet İş Sendikası ise emsal ücret bildirmemiştir. Hesap raporu sunan bilirkişi taraf iddialarını esas alarak iki seçenekli hesap yapmış, mahkemece asgari ücret üzerinden yapılan hesaba göre hüküm kurulmuştur. Öncelikle yapılan emsal ücret araştırmaları yetersiz olduğu gibi davacı da hafriyat kamyon şoförü olup vasıflı işçi olarak asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Diğer taraftan her ne kadar davacı tanıkları 2008 yılında işyerinden ayrılmışlar ise de, davacının ücret iddiasını da ayrıldıkları tarihe ilişkin olarak teyit etmişlerdir. Bu nedenle; davacı işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği daha detaylı araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile, asgari ücret üzerinden yapılan hesaba göre karar verilmesi hatalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K). Somut olayda; kabul edilen fazla mesai ücreti alacağından ½ oranında takdiri indirim yapılması hakkın özünü ortadan kaldıracak niteliktedir. Yukarıda ki açıklama ve ilkeler doğrultusunda tespit edilen fazla mesai ücreti alacağından makul oranda bir takdiri indirim yapılarak talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken hakkın özünü ortadan kaldıracak nitelikte ½ oranında takdiri indirim yapılması da hatalı olup, kararın bu yönden bozulması..." gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak gerekli araştırmalar yapılmış, yeniden rapor alınmış ve yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; çalışma karşılığı ücret olan fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacakları, gelir ve damga vergisi, .... ve işsizlik primine tabidir. Bu alacaklardan damga ve gelir vergisi kesintisi yanında, ... ve işsizlik primi toplamı (%14+1) kesilmeden nete çevirme hesabı yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.