Esas No: 2016/2004
Karar No: 2017/3955
Karar Tarihi: 15.11.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2004 E.  ,  2017/3955 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı taşeron, davalı yüklenici olup, davacı taşeron tarihsiz sözleşme ile davalının üstlendiği TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası yapım kompleksi ile ziyaretçi kabul binasının sözleşmede belirtilen kısımlarının verilen projelere uygun olarak yapımını üstlenmiştir. 4. maddede sözleşme bedeli, 5. maddede yapılacak işlerin niteliği, 7. maddede vergi ve fiyatların değişmesi ve sorumluluk, 8. maddesinde SSK ve iş kanunlarıyla ilgili sorumluluklar belirtildikten sonra 9. maddede işverenin sorumlulukları, 11. maddede ödemeler, 16. maddede iş sahasının temizlenmesi ve diğer maddelerde eldeki dava ile ilgili doğrudan etkili olmayan diğer hususlar düzenlenmiştir.

Hükme esas alınan 24.06.2015 havale tarihli bilirkişi raporuna göre davacının dayanağı olan faturalar taraf defterlerinde kayıtlı olup her iki taraf defterlerinde faturalardan dolayı ödenmeyen alacak miktarının 292.260,82 TL olduğu, davalının keşide ettiği ve davacı tarafından kabul edilmeyip, iade edilen 29.11.2013 tarih 90.389,61 TL'lik faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı ve yanlar arasındaki ihtilafında bu faturadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin ödemeler başlıklı 11. maddesinde ödemelerin yapılması dava dışı iş akdinin kesin kabulüne bağlı tutulmadığı ve davacının

dayanak faturalarda belirtilen işleri yapmadığı ileri sürülmediği gibi yapıp bedeline hak kazandığı anlaşılmakla davalının ödemezlik def'i yerinde değildir. Sözleşmenin 9.16. maddesinde..., işveren mali mesuliyet ve ferdi kaza sigortalarının işveren tarafından yapılarak, primleri ödeyeceği ve taşeron hakedişlerinden sözleşme bedeline oranı miktarınca kesileceği kabul edilmiş olduğundan iş sahibi bunların bedelini mahsup etmekte haklı ise de; davacı taşeron defterlerine göre kalan alacağı 292.260,82 TL'den... Sigorta Payı 1.927,66 ve ihtiyari mali mesuliyet ile ferdi kaza sigorta payı 960,13 TL'yi düşerek 289.373,03 TL üzerinden icra takibinde bulunduğundan bunların bu davada mükerrer olacağından tekrar mahsubu mümkün değildir. Sözleşmenin 16. maddesinde taşeronun imalâtı tamamlanmış mahalden çıkarken temizlik yapacağı, temizliği yapılmadan bırakılan mahallin temizlik bedelleri yevmiyesi 80,00 TL gün olarak taşeronun hakedişinden kesileceği kararlaştırılmış ise de; davalı yüklenici taşeronun temizlik yapmadan iş sahasını terk ettiği ve temizliği kendisinin yaptırdığını yasal delillerle kanıtlayamadığı gibi taşeron elemanlarına yemek vermesi nedeniyle yemek bedeli kesintisi yapmak ve istemekte haklı olduğunu da ispatlayamamıştır. Yargılamanın devamında bir kısım yemek faturaları sunulmuş ise de bunların toplamının iade faturasında talep edilen ve kesilen 1.758,24 TL bedelden kat kat fazla olduğu dikkate alındığında bu faturaların sonradan temini mümkün olduğundan ispata elverişli belge olarak kabulü mümükün değildir. Mahkemenin bunları ispata yeterli görmemesi yerinde olmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda şantiye genel giderleri, elektrik-su kesintileri ile ilgili olarak taşerona ait işçilerin ana işveren şantiyesinde çalıştıkları süre boyunca, şantiye genel giderlerine ilişkin bu masraflara iştirak etmelerinin uygulamada bilinen bir husus olduğu, davacının üstlenmiş olduğu işin davalı yanca üstlenilmiş olan toplam iş oranına göre genel giderlere tevzi edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı belirtilerek davacının 23.506,53 TL genel giderler ve katılımdan sorumlu olduğu hesaplanarak davacının isteyebileceği miktardan bu miktar düşülerek alacak hesabı yapılmış ise de; sözleşmede taşeronun sorumlulukları, vergi, SGK ve harçlardan sorumluluklar,..., mali mesuliyet ve ferdi kaza sigortalarının taşerona isabet eden kısmının taşerona yansıtılacağı ve taşeronun iş yerini temizlemeden terk etmesi halinde sorumluluğu ve yine 15. maddede kendi yaptığı işlerin idare ve işverene geçici ve kesin kabullerinin yaptırılmasıyla ilgili sorumluluk dahi düzenlenip taşerona yükletildiğinden örf ve adet haline geldiği belirlenmeyen bir uygulama nedeniyle sözleşmede bulunmamasına rağmen davacı taşeronun hakedişten şantiye giderlerine katılma payı adı altında kesinti yapılması doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece davacı taşeron sorumlu olduğu ve yüklenicinin kendisine yansıttığı... + İMM + ferdi kaza sigorta payını düşerek icra takibinde bulunduğu ve icra takibine konu ettiği miktarda asıl alacağı istemekte haklı olduğundan davanın 289.373,03 TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulü ve bu miktar asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulamak suretiyle takibin devamına karar

verilmesi gerekirken, bilirkişi raporuna itibarla yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 13.472,98 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.