Esas No: 2022/6251
Karar No: 2022/8692
Karar Tarihi: 08.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/6251 E.  ,  2022/8692 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosya kapsamından, davacı, davalı işverene ait evde 13.07.1998-21.04.2009 tarihleri arasında, çocuk bakıcısı olarak ve diğer ev işlerini yapmak suretiyle sigortasız olarak çalıştırıldığını, çalışmasının evde geçmesine karşın davalı işverene ait işyerinden 01.05.2007'den itibaren sigortalı gösterildiğini, 13.07.1998-01.05.2007 tarihleri arasında yani Kurum’a bildirilmeyen süreler yönünden sigortalı çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hüküm dairemizin, 24.02.2020 günlü, 2019/3503 Esas, 2020/1492 Karar sayılı ilamı ile yazılı gerekçelerle bozulmuş olup bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde; mahkemece; 13.07.1998-01.05 2007 tarihleri arasında davacının aldığı son ücretin 1200,00TL olduğu gözetilip asgari ücrete oranlama yoluyla tüm dönemler yönünden belirlenen ücretle çalıştığı şeklinde hüküm kurulmuştur.

Dava, 506 sayılı Kanunu 79. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacının, Bulgaristan asıllı olduğu ve sürekli ülkesine gittiğinin davalı tarafça ileri sürülmesi üzerine yurt dışı giriş çıkış kayıtları temin edilerek dosya içine alındığı ve bilirkişi tarafından yapılan tespitte davacının, 07.04.2007 tarihinde çıkış 11.04.2007 tarihinde giriş ve çıkış tarihi belli olmaksızın çıkış ve 12.03.2007 tarihinde giriş kaydının belirlendiği, davacı yanca dosyaya sunulan Emniyet Müdürlüğü’ne ait giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 28.12.2006 tarihinde çıkış ve 12.03.2007 tarihinde giriş yaptığı buna göre; 28.12.2006-12.03.2007 tarihleri arasında boşluk bulunması karşısında önceki bozma ilamında kabul edildiği üzere öncelikle davacının sunduğu belgenin gerçekligi irdelenip sonuca göre de; giriş-çıkış tarih aralığı arasında sürenin uzun olması halinde ... sözleşmesinin askıda olduğunun kabulü ile dışlanmak suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmelidir.

3-Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, ... Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; Mahkemece; dosya içerisine alınan bilgi ve belgeler ışığında davacının prime esas kazancının tespiti noktasında; davacının talebi doğrultusunda ve davacıya 21.08.2009 tarihinde yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi olduğu anlaşılan 15.000 TL tutarındaki miktarın 12’ye bölünmesi neticesinde davacıya işten ayrılmadan önce 1200,00TL ücret aldığının kabulü ile bu miktarın asgari ücrete oranlama yoluyla tüm dönemler belirlenip kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, ayrıca davacının açmış olduğu bir işçilik alacağına ilişkin dava olup olmadığı varsa neticelenip kesinleşmesi ve işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği gözetilerek toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, 08.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.