Esas No: 2013/3192
Karar No: 2013/6025
Karar Tarihi: 03.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3192 E.  ,  2013/6025 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin ....01.2013 gün ve 2012/4090 Esas, 2013/199 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin ....03.1998 tarihinde dava dışı....’dan satın aldığı taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat yapılması amacıyla, davalı kooperatifle eski malik arasında ....05.1992 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme gereği ........1995 tarihinde bağımsız bölümlerinin iskânı alınmış olarak teslimi gerekirken teslimin halen gerçekleşmediğini ileri sürerek, kendi payına düşen 47,... adet daire ve ...,... adet villanın kira kaybı olarak ....000.000,00 TL'nin teslim tarihi olan ........1995'ten itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı kooperatif vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen bir sözleşme olmadığı, ancak davacının eski malikin halefi olarak sözleşmenin tarafı olduğu, inşaatın geldiği aşamaya göre davacının da bağımsız bölüm tapularını davalı kooperatife vermesi gerekirken vermeyerek edimleri yerine getirmediği ve hiçbir hisse devri yapmadığı, kendi edimlerini yerine getirmeyen davacının davalı kooperatiften kira talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/4090 E, 2013/199 K sayılı ilamıyla, davacının satın aldığı tarihten itibaren tarafların kendilerini ....05.1992 tarihli sözleşme ile bağlı kabul ettikleri, yapımı karalaştırılan tüm inşaatın en geç ........1995 tarihinde anahtar teslimi şeklinde tamamlanarak, arsa sahibine teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, "tapu verilme şartları" başlıklı maddede tapuların devredileceği tarihler kesin vade şeklinde belirlenmediği gibi, davalının davacıyı BK'nın 101. maddesine uygun şekilde ferağ aşamasına ilişkin temerrüde düşürdüğüne dair herhangi bir delil de sunulmadığı, bunun yanında yüklenicinin, öncelikle eseri meydana getireceği, daha sonra gösterilen aşamalarda tapu devrini talep edebileceği (BK.81 m.), mevcut durumda ise sözleşme konusu parsellerden 3779 parsel sayılı taşınmaz üzerinde akit tarihinden itibaren geçen çok uzun süreye rağmen hala bir inşaat yapılmadığı, 3781 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ise natamam bir inşaat bulunduğu, bu bilgiler çerçevesinde işin esasına girilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine hatalı değerlendirmeyle yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Bu kez, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

...)Davacı, davalı ile dava dışı ..... arasındaki ....05.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazı ....03.1998 tarihinde tapuda devralmıştır.

Davacı ...’nın arsa sahibi....’ın halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi.... ile davalı kooperatif arasında yapılan ....05.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından BK’nın 163. (6098 sayılı TBK 184/...) maddesi hükmüne uygun olarak davacıya temlik edilmesine ilişkin yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu, temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı, temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

BK'nın 162. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan haklar ayrıca yazılı biçimde temlik edilmiş değilse, bu hakların da kendiliğinden alıcıya devri anlamına gelmez. (YHGK'nın ....03.2008 tarih ...-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin ....03.2013 tarih ve 327 E., 1723 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulmuştur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir.

Somut olayda, davacı ...’nın dava dışı arsa sahibi...’dan tapuda taşınmazı satın alması ile ilgili akit tablosu incelendiğinde, sözleşmeden doğan hakların da temlik edildiğine ilişkin bir husus bulunmadığı gibi, 04.....2006 tarihli ek

sözleşme, ....05.1992 tarihli ilk sözleşmeye atıf yapmakta olup, ek ve asıl sözleşmede arsa sahibinin temlik iradesini yansıtan bir anlatıma yer verilmemiştir.

Bu durumda, mahkemece, davacı tarafa BK’nın 163. (6098 sayılı TBK 184/...) maddesi hükmüne uygun arsa sahibinin sözleşmeden doğan tüm haklarını temlik ettiğine ilişkin yazılı temlik sözleşmesini sunmak üzere süre verilip, temlik sözleşmesinin sunulmaması halinde, davanın öncelikle aktif husumet yokluğu nedeni ile reddine, sunulması halinde ise bundan sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan doğrudan uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle, yerel mahkeme kararının bozulması ve bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bozulması doğru olmadığından, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile kararın değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

...)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/4090 E, 2013/199 K. sayılı bozma ilamı kaldırılarak, yerel mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, 03.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.