Esas No: 2013/8984
Karar No: 2014/2998
Karar Tarihi: 16.04.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8984 E.  ,  2014/2998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/05/2013

NUMARASI : 2010/110-2013/213

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanan 31.01.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin edimini yerine getirerek bağımsız bölümleri davalıya devrettiğini, davalının ise edimini yerine getirmeyip inşaatı yarım bırakarak terk ettiğini, davalının en geç 20.05.2009 tarihine kadar inşaatı tamamlayıp anahtar teslimi sureti ile teslim etmesi gerekirken bu borcunu yerine getirmediğini, Kartal 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/214 D. İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre müvekkiline ait olan 6. normal kat dairedeki eksik ve ayıplı imalatlar toplamının 17.225,00 TL, 5. kattaki dairelerin eksik ve ayıplı işlerinin 15.775,00 TL 4. kattaki eksik ve ayıplı işlerin 16.075,00 TL ve çatı katındaki eksik ve ayıplı imalat toplamının 8.375,00 TL olarak belirlendiğini, binanın ortak yerlerindeki eksik ve ayıplı imalattan dolayı davacı payına isabet eden toplam bedelin 23.325,00 TL olarak saptandığını, sözleşmenin 16. maddesine göre davalının geciktirdiği her ay için aylık 1.000 USD'den toplam 9.000 USD ödemesi gerektiğini ileri sürerek, müvekkiline isabet eden daire ve çatı katına ait eksik ve ayıplı imalatlarla ilgili şimdilik 15.000,00 TL'nin, ortak yerlerdeki eksik imalat bedeli olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin, inşaat süresinde bitmediğinden şimdilik 5.000,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla dairelerdeki eksik ve ayıplı iş bedeli talebini 25.080,00 TL'ye, ortak yerlerdeki eksik ve ayıplı iş bedeli talebini 18.818,00 TL'ye, cezai şart bedeli talebini 23.765,00 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, davacıya ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı iş bedelinin 25.080,00 TL olduğu, ortak yerlerdeki noksanlığın, davacının 50/110 olan tapu kütüğündeki payına göre 5.318,00 TL olup, 15.533 USD olan cezai şartın dava tarihi itibari ile karşılığının 23.765,00 TL olduğu, ortak yerler için 5.318,00 TL'nin hesaplanmış ise de, davacı tarafça bu iş için 7.500,00 TL sarf edilmiş olmakla bunların toplamının 12.818,00 TL tuttuğu, davacının bu talebe yönelik 5.000,00 TL fazla miktarda ıslah işlemi yaptığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacıya ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işler için 25.080,00 TL, ortak yerler için 12.818,00 TL, cezai şart için 23.765,00 TL olmak üzere toplam 61.663,00 TL tazminatın dava

tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine mahkemece, davalı vekiline eksik yatırılan 1.028,95 TL temyiz harcının tamamlanması için 7 günlük süre verildiği, aksi takdirde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunda gönderilen 05.08.2013 tarihli muhtıranın 12.08.2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilince eksik harcın 09.09.2013 tarihli makbuzla tamamlandığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 104. maddesi “Adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.” hükmünü içermektedir. HMK'nın 104. maddesine göre bitmesi adli tatile rastlayan sürelerin yedi gün daha uzatılmış sayılması, sadece, adli tatilde bakılamayacak olan iş ve davalara ilişkin olup, HMK'nın tayin ettiği süreler içindir. Başka kanunların, özellikle maddi hukuka ilişkin kanunların tayin ettikleri hak düşürücü süreler ile zamanaşımı sürelerinin bitmesi adli tatile rastlarsa, bunların adli tatilin bitmesinden itibaren yedi gün daha uzatılmış sayılmasına imkân yoktur.(Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru, "Hukuk Muhakemeleri Usulü" 6. Baskı Cilt: 5, sh. 5508 vd.)

Somut olayda, dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı imalat bedeli ile cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, adli tatile tabi olan davalardandır. Mahkemece, davalı vekiline eksik temyiz harcın tamamlanması için gönderilen muhtırada HUMK'nın 434/son maddesine dayalı olarak 7 günlük süre verilmiş olup, bu sürenin bitmesi adli tatil zamanına rastladığından, sürenin HMK'nın 104. maddesi uyarınca ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bitiminden itibaren 1 hafta uzatıldığının kabul edilmesi gerekir. Bu durumda, davalı vekilince eksik harcın süresinde tamamlandığının kabulü ile temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

Taraflar arasındaki 31.01.2007 tarihli sözleşmenin 8. maddesi ile inşaatın süresi projenin resmi makamlar tarafından tasdiki tarihinden itibaren 15 ay olarak kararlaştırılmış, 14. maddesinde de inşaat süresinde bitirilmezse her ay için 1.000,00 USD cezai şart ödeneceği düzenlenmiştir. Taraflar adi yazılı ek sözleşme ile inşaatın teslim süresini 20.05.2009 tarihine kadar uzatmış olup, davacı da inşaatın bu tarihte tesliminin gerektiğini dava dilekçesi ile kabul etmiştir. Bu durumda, mahkemece, davacı tarafça 20.05.2009 tarihi ile dava tarihi arasındaki 9 aylık dönem için cezai şart istendiği hususu gözönünde bulundurularak bu dönem için hesaplanacak miktarın hüküm altına alınması gerekirken, davacının kabulü ve ek sözleşme hükmü gözardı edilerek asıl sözleşmedeki teslim tarihine göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla fazla cezai şarta hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. HMK'nın 281 ve 282. madde hükümlerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi, başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.

Davacı arsa sahibince, Kartal 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/214 D. İş sayılı dosyası ile 04.09.2009 tarihinde kendisine isabet eden 4, 5, 6 kat ve çatı katındaki daire ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler tespit edilmiş olup, tespitten sonra kendisine ait dairelerde ve binanın ortak alanlarındaki eksikliklerin kendisi tarafından tamamlandığı ileri sürülerek harcama belgeleri sunulmuştur. Davalı tarafça, sunulan harcama belgelerinin ve bilirkişi tespitlerinin fahiş olduğu yolundaki ısrarlı itirazlar bilirkişi rapor ve ek raporlarında cevaplandırılmamış, soyut ifadelerle asıl raporda bir değişikliğin söz konusu olmadığı belirtilmekle yetinilmiştir.

Öte yandan, her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerlerdeki eksik ve ayıplı iş bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunulabileceği gözetilmelidir. Nitekim, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kat irtifakına göre arsa payının 50/110 olduğu belirlenerek ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler ile ilgili davacının payına düşen miktar belirlenmiştir.

Bu durumda, mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarının eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden hüküm kurmaya elverişli olmadığı gözetilerek, uzman inşaat mühendisi ve mimar bilirkişinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılıp, tespit raporu, sözleşme, dosya kapsamı ve yukarıdaki ilke ve açıklamalar dikkate alınarak ve davacının 2009 yılında yaptırdığı delil tespitinde belirlenen rayice dayalı tespitleri esas almak suretiyle ve kendisini bağlayarak bu davayı açtığı ve davalının delil tespit bilirkişi raporuna miktar bakımından itiraz ettiği de gözetilerek, 2009 yılı serbest piyasa rayiç fiyatları ile davacıya ait dairelerde ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalat bedeli ile ilgili davalının itirazlarını cevaplar nitelikte gerekçeli, ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.