Esas No: 2016/4349
Karar No: 2016/3769
Karar Tarihi: 23.02.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/4349 E.  ,  2016/3769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR : 1-... ADINA AVUKAT ...

6-...

DAHİLİ

DAVALILARA : 7- ... 8-... 9.......... 10- ... 11- ... 12- ... 13- ... 14- ... 15- ... 16- ...

DAVA : Davacı, işkolu tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili Mahkememize vermiş olduğu dilekçe ile; müvekkili sendika tarafından .... işyerinin ve burada çalışan işçilerin hangi iş koluna girdiğinin tespiti için 6356 Sayılı Sendikalar Kanununun 5. maddesine göre ...'na 04/03/2014 tarih ve 344 sayılı yazı ile başvuru yapıldığını, bu başvuru üzerine ... bu şirkete bağlı tüm işyerlerinde yapılan işler ile işçilerin vasıfları, ne iş yaptıkları, ihale sözleşmesinin niteliği, işçilerin çalıştıkları birimler dikkate alınarak işyerinde müfettişleri aracılığı ile yaptığı inceleme sonucunda dava konusu olarak yazılan işyerlerinde hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetleri, otomasyon ve veri girişi...vs hizmetlerin yapılmasına rağmen işkolları yönetmeliğinin 10 sıra nolu "Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar iş kolunda" yer aldığının tespit edildiğinin bildirildiğini, Bakanlığın .......... sayılı bu tespit kararının 28/10/2014 tarih ve......... sayılı Resmi Gazete de yayınlandığını, bu şirkette daha önce iş kolu tespitinin yapıldığını ve resmi gazetede yayınlanan tespit kararının kesinleştiğini, tespit yapılan hastanede davalı şirkete bağlı olarak çalışan işçilerin bu işyerlerinde sağlık hizmetleri yapmakta olduğunu, tamamen yardımcı sağlık hizmetlerinde çalıştırıldıklarını, bu kişilerin işe alınmasını, çıkarılmasını vs. gibi işverene ait tüm yetkilerin asıl işveren olan hastanede olduğunu, 6356 Sayılı Sendikalar Kanunun 5. maddesi ve İş Kolları Yönetmeliğine göre hastanelerin sağlık iş koluna girdiğini, bu işyerlerinde yapılan işlerin İş Kolları Yönetmeliğine göre 17 nolu ............ girdiğini, asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaa olduğunu beyan ederek ...'nın 28 Ekim 2014 tarih ve.......... sayılı Resmi Gazetede yayınlanan ....... karar nolu iş kolu tespit kararında yer alan............ tarafından hizmet ihalesi ile alınan............. işyerlerinde yapılan işlerin 10 nolu "Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar" işkoluna girdiğine dair kararın iptali ile bu işyerlerinin ve yapılan İşlerin, İş Kolları Tüzüğünün 17 nolu "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevabının özeti:

Davalı ...... vekili cevap dilekçesinde; davaya konu hastanenin adresinin Osmaniye olduğu anlaşıldığından, yetkisizlik kararı verilerek iş bu davanın reddine karar verilmesini, esas yönünden ise.......... Hukuk Dairesinin 26/04/2011 gün ve...... Esas ........... sayılı ilamında da belirtildiği üzere "İş kolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip, o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla iş kolu tespitinin gerektiğini, alt işverenin iş kolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemeyeceğini, alt işverenin iş kolu tespitinin asıl işverenden ayrı olarak yapılması gerektiğini, alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı olarak değerlendirilmesinin doğru olmayacağını, 2821 sayılı Kanunun 60/2 maddesinde öngörülen ve bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan saylır kuralının, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içinde yürütülen işler için önem taşıdığını, yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde farklı iş koluna giren işler yapılıyorsa asıl iş yardımcı kavramının geçerli olmadığını, iş kolu tespitinde işletme bünyesindeki işyerleri de ayrı ayrı dikkate alındığını, çünkü işkolu tespitinde birim olarak esas alınması gerektiğini, işyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işlerin ise yardımcı işler sayıldığını, işletme iş kolu tespiti için de asıl iş ve yardımcı iş kavramına yer verilemeyeceğini, bu nedenle ...nın yaptığı tespitin doğru olup hukuka aykırı olmadığını ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ........... vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin............... ile yaptığı hizmet alımı ihalesi ve sözleşmesi gereğince ........... bağlı hastanelerde 01/10/2013 tarihinden itibaren işçi çalıştırmaya başladığını, .......... bu sözleşme gereğince çalıştırdıkları işçilerin tamamının veri giriş çıkış işlemleri yapmakta olduklarını, müvekkilinin ihale ile almış olduğu işte işçi çalıştırmakta olup, işçilerin hangi işkoluna girdiğine karar verme yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, çalıştırdıkları işçilerin yaptığı işin büro işi olduğunu ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı T.C. ... vekili cevap dilekçesinde, dava dilekçesinde hem iş kolu, hem de muvazaa iddialarının incelenmesi talebi bulunduğunu, öncelikle bu taleplerin ayrıştırılması gerektiğini, dava dilekçesinde muvazaa iddiaları bulunsa da bu konuda iş kolu tespitine konu olan iş yerleri yönünden, alınan hizmet işlerinin muvazaalı sayılmasını gerektirecek herhangi bir idari tespit ya da yargı kararının taraflarına ulaşmadığını bu nedenle iddiaların temelsiz olduğunu ve Bakanlık tarafından yapılan tespitin doğru olduğunu bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ........... vekili cevap dilekçesinde, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yapılan işin "ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar " işkoluna girdiğinin açık olduğunu, davacı sendikanın dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, tespite konu .......... işyerinde hizmet alımı ihale yoluyla Davalı ......... tarafından yapılan işlerin girdiği iş kolunun tespiti için keşif yapılarak İş Hukuku kürsüsünden seçilecek 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini, iş yerinde yapılan veri girişi, veri hazırlama, otomasyon, bilgisayar programlama ve bilgisayarlı danışmanlık faaliyetleri gibi faaliyetlerin niteliği gereği "ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar" iş koluna girdiğini bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı şirketin asıl işveren olan ......... ihale ile aldığı ve............işyerinde yürüttüğü işlerin ise, bizzat sağlık işi olmayan büro işi sayılacak veri giriş-çıkış, bilgisayar ortamında her türlü yazışma işleri, hasta kabul, yatış ve taburcu işleri, muayene ile ilgili kayıt tutma, tanı ve ilaçların hastanın şahsi dosyasına işlenmesi işleri olduğu, bu nedenle davalı ..........., davalı şirketin davalı ......... bağlı ............ alt işveren olarak ihale ile alıp yürüttüğü işin, "sağlık ve sosyal hizmetler" iş koluna değil "ticaret,büro, eğitim ve güzel sanatlar" iş koluna girdiği yönünde yapılan tespitinin doğru olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespite konu işyerinde yapılan işin “ticaret, büro, eğitim, güzel sanatlar” işkoluna mı yoksa “sağlık ve sosyal hizmetler” işkoluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı şirketin ............... ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmenin konusunun veri hazırlama ve kontrol hizmeti işlerinin oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece işyerinde yapılan işlerin veri girişi, veri hazırlama, otomasyon, bilgisayar programlama faaliyetleri olduğu konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, hukuki nitelemenin de bilirkişi tarafından değil mahkeme tarafından yapılması gerektiği gerekçeleriyle taraf vekillerinin keşif ve bilirkişi raporu alınması talepleri reddedilmiş ve davacının alt işveren olarak ,,,,,,,,,, bağlı ,,,,,,,,,,,,,,, ihale ile alıp yürüttüğü işlerin sağlık ve sosyal hizmetler iş koluna girdiği yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemenin “hukuki nitelendirmenin hakime ait olduğu” yönündeki tespiti yerinde olmakla birlikte işkolu tespitinin iptalinin talep edildiği somut uyuşmazlıkta, işyerinde yapılan işlerin birebir ne olduğu ortaya konmadan, işyerinde çalışan işçilerin tek tek görev yerleri ve filen yaptıkları görevler somut olarak tespit edilmeden karar verilmesi hatalıdır.

Davacı şirket, ihaleyle iş aldığı hastanelerde çalıştırdığı işçilerin hangi adla çalıştırılırsa çalıştırılsın doğrudan “sağlık ve sosyal hizmetler” işkoluna giren işleri yaptıklarını iddia etmektedir. Bu sebeple işçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uzman bilirkişilerle davalı alt işverene ait işyerinde keşif yapılmalı, bu işyerinin hangi iş kolunda olduğu açıklığa kavuşturulmalı, bu yapılırken nitelik olarak ağırlıklı işin, çalıştırılan işçilerin görev tanımları değerlendirilerek belirlenmeli ve bunu somut olarak ortaya koyacak bir rapor alınmalıdır.

Ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate de alınmalı, tüm bu hususlar değerlendirilerek sonucuna göre dava konusu işyerinin hangi işkolunda yer aldığı tespit edilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.