Esas No: 2010/5098
Karar No: 2010/11157
Karar Tarihi: 28.10.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/5098 E.  ,  2010/11157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ALAŞEHİR 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/05/2004

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, ortak miras bırakanın maliki olduğu taşınmazlarının büyük kısmını hibe ve satış suretiyle ilk eşten olma çocukları davalılara temlik ettiğini, ayrıca bedelini ödemek suretiyle davalılar adına taşınmazlar satın aldığını, yapılan işlemlerin kendisini mirastan mahrum etme amaçlı olup, saklı paylarının bertaraf edildiğini ileri sürerek, tenkis isteğinde bulunmuş, yargılama sırasında ölümü nedeniyle dava mirasçısı Yavuz tarafından takip edilmiştir.

Davalılar; iddiaların doğru olmadığını, tenkis koşullarının oluşmadığını, üçüncü kişilerden bedelini ödemek suretiyle satın aldıkları taşınmazlarda ve yaptıkları binada miras bırakanın katkısının bulunmadığını, satış suretiyle temellüklerinde gerçek bedele dayalı olduğunu, davacının saklı payının ihlal edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, mirasbırakanın tasarruf oranını aştığı ve yapmış olduğu kazandırmalarda davacı Nihal’in saklı payını zedelemek kastının bulunduğu, tenkis yönünden alınan rapor gereğince, murisin davalı B.’le yapmış olduğu bağış yoluyla iki adet taşınmazla ilgili kazandırmalarla davalı Bekir'den tenkisi gereken miktar ile Nihal’in saklı payının tamamlanacağı gerekçesiyle, davacının davalı B.hakkındaki davasının kısmen kabulüne, diğer davalılar hakkındaki davasının reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile davalı B A. tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalı Bekir hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının miras bırakanın ikinci eşi, davalıların ise ilk eşinden olma çocukları olup, yargılama sırasında davacının ölümü ile tek mirasçısı ve murisle ortak evladı olan Y. tarafından davanın takip edildiği, miras bırakanın 314 ada 12 parsele revizyon gören tapulu taşınmazının çıplak mülkiyetini davalılara 10.12.1969 tarihinde hibe yoluyla temlik ettiği ve davalıların üçüncü kişiden 4.8.1973 tarihinde satış suretiyle temellük ettikleri, aynı ada 14 sayılı parselle 12.10.1973 tarihinde tevhit edilerek 25 sayılı parselin oluşturulduğu, bilahare üzerinde kat irtifakı tesis edilip, bağımsız bölümlerin ahara devredildikleri, 329 ada 6 parsel sayılı taşınmazın, davalıların dava dışı kooperatiften satın alarak adlarına tescil edilen tapu kaydının revizyonu ile davalılar adlarına tespit ve tescilinden sonra üçüncü kişiye devredildiği, 310 ada 10 sayılı parselin de davalı ahardan alım ile oluşan tapu kaydının revizyonu ile B adına tespit ve tescilinden sonra davalı C’e, C’in de karar sonrası üçüncü kişiye sattığı, 1044 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından 14.06.1990 tarihinde davalı Bekir’e hibe edildiği ve O’nun da ahara devrettiği, 918 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan tarafından 100000/219650’şer payının davalılar Kve C’e, 18000/219650 payının davalı B.’e 22.4.1981 tarihinde ve satış suretiyle, 1650/219650 payının davalı Bekir’e 14.6.1990 tarihinde bağış yoluyla temlik edildiği, B.’in de toplam 19650/219650 payını 26.9.1991 tarihinde davalı C’e, davalı K.’in de payını 1.10.1991 tarihinde ahara sattıkları; davacının bu 918 sayılı parselde davalı C.’e satış yoluyla intikal eden 118/219650 pay bakımından muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açmış olduğu davanın yargılaması sonunda, davacının miras payı oranında iptal ve tescile dair verilen Alaşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 21.12.1994 tarih ve 1991/233 esas, 1994/304 sayılı kararının derecattan geçerek 26.6.1995 tarihinde kesinleştiği, tapuda infazının yapıldığı ve bilahare davalı C..’in kalan payı ile davacının hükmen edindiği payı başkalarına sattıkları; miras bırakanın ölüm tarihinde üzerine kayıtlı iki adet taşınmaz bulunduğu ve bankada parasının olduğu, taraflarca miras bırakana ait olarak bildirilen diğer taşınmazların miras bırakan tarafından bir kısım davalılara ve davacının ölümüyle davayı takip eden oğlu Y..’a satış yoluyla devredilen ve davalıların ahardan edindikleri yerler oldukları; miras bırakanın sağlığında 1964 yılından itibaren davacı aleyhine birçok kez boşanma davaları açtığı, ancak boşanmayla sonuçlanmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı; 6, 10, 25, 918 ve 1044 parsel sayılı taşınmazlar bakımından tenkis isteğiyle eldeki davayı açmıştır.

Davalılar, ahardan edindikleri taşınmazlar bakımından satış bedellerinin taraflarınca ödendiğini ve binaları da kendilerinin yaptıklarını, davacının saklı payının ihlalinin söz konusu olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ve yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde bir belirleme yapılmadığı gibi; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 918 sayılı parselde miras bırakan tarafından muvazaalı olarak temlik edildiği kesinleşen paylar ile davacının bu taşınmazda hükmen edindiği payın tenkis hesabında gözetilmemiş olması da doğru değildir.

Hal böyle olunca; iddia ve savunma dikkate alınarak ve yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmenin yapılarak, davacının saklı payının ihlal edilip edilmediğinin ve ihlal söz konusuysa miktarının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması, uzman bilirkişilerden denetime elverişli ve hükme yeterli raporlar temin edilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacının ve davalı Bekir’in, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  28.10.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.