Esas No: 2014/27137
Karar No: 2015/2492
Karar Tarihi: 17.02.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/27137 E.  ,  2015/2492 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Yine, bu tür davalarda, çalışma olgusunun tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesi nedeniyle, delil serbestliği de söz konusudur.

Yine, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesindeki, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Söz konusu Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen hakdüşürücü süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun üçüncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki, sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifadeyle sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda; davacının çalışmasının, gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ....’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararında da gerçek ücretin tespiti konusunda belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerektiği hususu vurgulanmıştır. 506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Davacı, 09.01.1993-30.07.2003 ve 09.11.2005-26.11.2007 tarihleri arasında asgari ücretin üzerinde ücretle çalıştığının tespitini istemiştir. Aynı tarihlerde ve asgari ücretin 2,64 katı ücretle çalıştığının tespitine dair Mahkeme kararının, Dairemizin 11.03.2014 gün ve 2013-/17051 E – 2014/5471 K. sayılı ilamı ile bozulması üzerine yapılan yargılama sonucunda; kesintili çalışma nedeniyle 24.11.2005 tarihi öncesi çalışmaların hak düşürücü süreye uğradığı, 24.11.2005- 05.10.2007 tarihleri arasındaki çalışmalar için, asgari ücret ve asgari ücretin üzerinde ücret belirlenmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Dava konusu işyerinden ilk defa 23.11.2005 tarihinde girişi bildirilen ve hizmet cetvelinde 2 gün çalışması bulunan davacının, 05.09.2007 tarihinde işyerinde yapılan tespit sonucunda 2007/9. ayda 26 gün ve 2007/10. ayda 1 gün olmak üzere toplam 29 gün hizmetinin bildirildiği, davacı tanıkları ile davacı beyanları ve yazılı belgelerden iki dönem halinde çalışmaya ara verildiği, ara verilen ikinci dönemin 01.08.2003-08.11.2005 tarihleri arasında olduğu ve dava konusu yapılmadığı anlaşılmakla, çalışmanın kesintiye uğradığı ilk dönem araştırılarak, net olarak belirlenmek suretiyle, davanın 2007 tarihinde açıldığı gözetilerek, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmak suretiyle hak düşürücü süre irdelenmeksizin, 24.11.2005 tarihi öncesi dönemin tamamının hak düşürücü süreye uğradığına karar verilmesi, asgari ücret üzerinde ücret alındığı iddiası bakımından ise; az yukarıda yazılı inceleme ve araştırmalar yapılmaksızın, asgari ücret üzerinde ücret tespiti yapılması, ayrıca, davalı işyerinden yapılan bildirimlerin de dışlanmaması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalılardan Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi