Esas No: 2015/5340
Karar No: 2016/585
Karar Tarihi: 21.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5340 E.  ,  2016/585 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, çalışma süresi boyunca alt işveren konumundaki taşeron firmaların temizlik işçisi gibi görünmekte ise de .... Tıp Fakültesinde değişik birimlerde otomasyon görevlisi olarak çalıştığını, davacının da içinde bulunduğu temizlik işi yapmayan işçilerin istihdamında İş Kanunu anlamında geçerli asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, muvazaa nedeniyle bu işçilerin başlangıçtan beri Rektörlük işçisi sayılması gerektiğini, son işveren taşeron firma bünyesinde yine otomasyon görevlisi olarak çalışmakta iken haksız olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret farkı, ilave tediye, döner sermaye parası ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir..

Davalı, davacının yüklenici firma işçisi olduğunu, davalı idarenin işçisi olmadığını, muvazaa iddiasına dayalı yüklenici firmadan tahsil edilmeyen hak ve alacaklardan davalı idarenin sorumlu tutulmaya çalışılması ve kamu işçisinin haklarından istifadeyi talep etmesinin mevzuata göre mümkün olmadığını, ÇSGB raporunun gerekçe gösterilerek muvazaa kararı dayanak gösterilmek suretiyle devlet memuru veya kamu işçisi sayılmasının hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, otomasyon görevlerinin ihale ile yüklenilen genel temizlik işi dışında olup, davalı Üniversitenin asıl işlerinden birisi olması nedeniyle ihale yolu ile alt işverenlere devrinin sözkonusu olamayacağı, bu durumda davacının başlangıçtan itibaren davalı Üniversitenin işçisi olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücret farkı alacağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda, mahkemece muvazaa nedeniyle davacının davalı Rektörlüğün işçisi olduğunun kabulü doğrudur. 4857 sayılı yasanın 5. maddesi gereğince davalı işveren işçiler arasında hangi sebeple olursa olsun ayırım yapamayacağından davalı üniversitenin davacıyla aynı niteliğe sahip asıl işçilerine ödediği ücret ve diğer işçilik alacaklarını ödemesi gerekmektedir. Davalı Rektörlük 24.02.2012 tarihli yazısı ekinde Rektörlük'e bağlı çalışan üç işçiye ait ödeme belgelerini göndermiştir. Ancak bu işçilerin davacı ile aynı işi yapıp yapmadığı gönderilen belgelerden anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı tarafından ismi bildirilen işçilerin, davacı ile aynı işi yapıp yapmadıkları, sendikalı olup olmadıkları, TİS'den yararlanıp yararlanmadıkları ve kıdem durumları sorularak, davacıya yapılan ödemeler ile davalının kendi işçilerine yaptığı ödemeler arasında fark olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemece, açıklandığı şekilde araştırma yapılmadan yanılgılı değerlendirme ile davacının sendikanın bildirdiği ücreti alabileceği kabul edilerek yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 21/01/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.