Esas No: 2006/11942
Karar No: 2010/4069
Karar Tarihi: 31.05.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/11942 E.  ,  2010/4069 K.**

**"İçtihat Metni"**

Reşit olmayan mağdureyi rızaen kaçırıp alıkoyma, rızaen cinsi münasebette bulunma ve bu suçlara iştirakten sanıklar ..., ... ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 01.07.2005 gün ve 2003/869 Esas, 2005/850 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili ile sanıklar ...,... taraflarından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Katılan vekilinin 06.09.2005 günlü dilekçesi içeriğine nazaran temyizinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik olduğu, sanıklar ...,...’in mahkümiyet hükümleriyle ilgili bir temyizinin bulunmadığı ve bu sanıkların kendi temyizlerinin de olmadığı anlaşılmakla, incelemenin sanıklar ...,...,... haklarında kurulan hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü karşısında, suç tarihinde onbeş yaşından büyük olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp, alıkoyan ve bu suça iştirak eden sanıkların aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışlarından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve Yasanın 7/1. maddesi de dikkate alınarak tüm sanıkların alıkoyma suçundan beraetlerine karar verilmesi yerine yazılı gerekçelerle mahkümiyet hükmü kurulması,

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK. nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Mağdureden beş yaştan daha büyük olan sanık ...’ın işlediği kabul edilen reşit olmayanın rızasıyla cinsi münasebette bulunma eylemi ve buna bağlı olarak diğer sanıkların iştirak eylemleri hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesine uyan ve takibi şikayete tabi olmayan suçu oluşturduğundan ve aleyhe düzenleme içerdiğinden, 765 sayılı TCK.nun 416/son, .../...

ve 65/3. maddeleri gereğince mahkümiyet kararı verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 25.02.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103 Esas, 2005/89 Karar sayılı kararıyla l04. maddenin ikinci fıkrasının iptal edildiği, bunun sonucunda fiilin birinci fıkraya uyan suçu oluşturduğu ve takibinin şikayete bağlı olduğu, 5560 sayılı Yasayla değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce işlendiği, 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi de nazara alındığında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla, öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddelerine göre uzlaşma girişiminde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ile sanıklar ...,...’nin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozmanın; gerekçelerine nazaran aynı Yasanın 325. maddesi gereği hükmü temyiz etmeyen sanıklar ... ve ...’ya TEŞMİLİNE, 31.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...