Esas No: 2013/8248
Karar No: 2014/1011
Karar Tarihi: 13.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8248 E.  ,  2014/1011 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03/07/2013

NUMARASI : 2007/47-2013/402

Taraflar arasındaki tazminat, cezai şart ve sözleşmenin feshi davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Av. M.. H.. ile asıl davada davalı şirket müdürü G.. Y.. ve vekilleri Av. M.K..'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı arsa sahibi Adil T. O.. vekili, müvekkili ile davalılar arasında 02.11.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme gereğince davalının imal ederek teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin 31.12.2005 tarihindeki iskân ruhsatı alınmış şekilde tesliminin, dairelerin zamanında teslim edilmemesi halinde her daire için aylık 1.000,00 USD kira tazminatının, 500,00 USD cezai şart bedelinin yükleniciden tahsilinin kararlaştırıldığını, davalının dava tarihi itibariyle iskân ruhsatı alarak daireleri teslim etmediği gibi, eksik işlerin de bulunduğunu ileri sürerek, şimdilik 42.050,00 TL eksik iş bedeli, 10.000,00 USD kira tazminatı ile 5.000,00 USD cezai şart bedilinin TL karşılıklarının temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 24.06.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile sözleşmenin feshi ile binadaki eksikliklerin müvekkili tarafından karşılanmasına karar verilmesini, eksik iş bedelini 45.750,40 TL'ye çıkardıklarını, yüklenicinin alacağı payın tespitini istemiş, 06.11.2009 tarihli dilekçe ile eksik işlere ilişkin artırılan kısımdan vazgeçtiklerini belirtmiş, 02.04.2010 tarihli dilekçe ile kira tazminatı ve cezai şart istemini toplam 117.000,00 USD'ye çıkartmıştır.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı yüklenici M...Yapı Ltd. Şti. vekili, müvekkili ile davalı arasında 02.11.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, arsa sahibinin sözleşme gereği zamanında tapu devrini yapmadığını, inşaatın %99 oranında tamamlandığını, inşaatta bulunan eksikliklerin arsa sahibinin vekalet görevinden müvekkilini azletmesi ve sorunlu olan 3 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerin kilitli olması nedeniyle giderilemediğini, binanın zemini ve çatı kısmında fazladan imalat yapıldığını ileri sürerek, fazla imalat karşığı şimdilik 10.000,00 TL'nin temerrüt faiziyle tahsiline, davalı ile mahsuplaşmak amacıyla munzam zararın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 27.11.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile eksik işlere ilişkin talebini 117.985,00 TL'ye çıkartmıştır.

Davalı arsa sahibi vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 02.11.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, asıl davada davalı G.. Y..'ın yüklenicinin temsilcisi ve müteselsil kefili olduğu, inşaat ruhsatının 13.12.2004 tarihinde alındığı, inşaatın %99 oranında tamamlanması nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshedilemeyceği, eksik işler bedelinin 42.050,00 TL olduğu, sözleşme gereğince inşaatın 31.12.2005 tarihinde tamamlanması gerektiği, yüklencinin fazladan imalat yaptığı, imalatlar nedeniyle eklenmesi gereken 30 günlük süreyle teslim tarihinin 30.01.2006 tarihi olacağı, asıl davada davacı arsa sahibi vekilinin 02.04.2010 tarihli ikinci ıslah dilekçesi ile kira tazminatı ve cezai şart alacağını artırmış ise de ikinci kez ıslah talebinin kabul edilebilir olmadığı, inşaatın teslimi gereken tarihten dava tarihine kadar geçen sürenin 11 ay 23 gün olduğu, kira tazminatı olarak talep edilen meblağın tahsiline karar verilmesi gerektiği, davacı arsa sahibinin istediği cezai şart alacağı BK'nın 182. maddesi uyarınca indirilerek 3.530,00 USD karşılığının tahsiline karar verilmesi gerektiği, yüklenicinin fazla imalat yaptığı, sözleşme gereğince fazla imalat nedeniyle istemde bulunulamayacağı, bununla birlikte PVC doğramalarının sözleşme ile kararlaştırılanın dışında takıldığı, aradaki farkın 14.587,00 TL olduğu, yarısından arsa sahibinin sorumlu olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki 02.11.2004 tarihli arsa payı karşığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshine, yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin eksik işler ve iskân için gerekli masraflar yüklenici tarafından karşılandığında yüklenici adına tesciline, 42.050,00 TL'nin ıslah tarihinden itibaren temerrüt faiziyle yükleniciden tahsiline, 10.000,00 USD kira tazminatı karşılığı 14.139,00 TL'nin temerrüt faiziyle yükleniciden tahsiline, aylık 300,00 USD karşılığı 4.991,07 TL cezai şart bedelinin temerrüt faiziyle yükleniciden tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile 7.293,50 TL'nin temerrüt faiziyle arsa sahibinden tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, arsa sahibi ile yüklenici şirket vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle ileri sürülen temyiz itirazlarına göre, arsa sahibi ile yüklenici şirket vekillerinin diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Davada, arsa sahibince taraflar arasındaki 02.11.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı surette, işlerin eksik bırakıldığı ve teslim süresi hususunda temerrüde düşüldüğü ileri sürülerek, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli, gecikme tazminatı ve cezai şartın tahsili istenmiş ise de, harcı yatırılan 24.06.2009 tarihinde yapılan ıslah işlemi ile sözleşmenin feshine, eksik işlerin davacı arsa sahibince giderilmesine, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsiline ve sözleşme uyarınca yükleniciye isabet etmesi gereken payın tespitine karar verilmesi istenmiştir.

Her ne kadar, davacı arsa sahibi vekilince 02.04.2010 tarihinde dava açıkça ikinci kez ıslah edilmiş olmakla beraber, anılan tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 83. maddesi uyarınca, aynı davada taraflar ancak bir kere ıslah hakkını kullanabileceklerinden, belirtilen ıslah işleminin geçerli kabul edilebilmesi ve davada nazara alınması mümkün değildir. Bu durumda, asıl davanın yapılan ilk ıslah işlemi de nazara alınarak incelenmesi gerektiği ortadadır.

24.06.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle, esas itibariyle eksik işlerin davacı arsa sahibince giderilmesine izin verilmesi ve buna ilişkin masrafların tahsili ile yüklenici payının tespiti, gecikme cezası ve cezai şartın tahsili istenmiştir.

Asıl davada, fesih talebi de mevcut olmasına rağmen, davacı arsa sahibinin taleplerinin bir bütün olarak değerlendirilerek gerçek iradesinin tespitinde zorunluluk bulunmaktadır. Gerçekten de, fesih talep ettiği kanaatine varılması halinde, sözleşmenin ayakta kalmasına bağlı olan ve olumlu zararlardan sayılan diğer taleplerin (aksi taraflar arasında kararlaştırılmadığı sürece) dinlenmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlığa bakılınca da, asıl davadaki taleplerin genel olarak mahiyetinin sözleşmenin ayakta tutulmasına bağlı olan istemlere ilişkin olduğu açıktır. Nitekim, davacı tarafın asıl amacının eksik işlerin giderilmesi ve gecikme nedeniyle oluşan zararların tazmini olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dosya kapsamındaki bilgi ve özellikle bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, binadaki 3 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerle, odunluklar arasındaki bağlantının projeye aykırı olduğu, bunun dışındaki belediyece 31.03.2006 tarihinde tespit edilen projeye aykırılıkların giderildiği ve yukarıda izah edilen davacının davadaki asıl irade ve istemi nazara alındığında, getirilen % 99’luk fiziki seviyeye göre, sözleşmenin feshine karar verilmesi, sözleşmeye ve TMK’nın 2 maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı olmuştur.

Nitekim, davacı vekili de, ıslah dilekçesinde eksik iş veya işlerin müvekkilince giderilmesine izin verilmesini istemiştir. Bu istek, hukuken TBK’nın 113, (BK’nın 97) maddesinde ifade olunan nama ifaya izin talebi niteliğindedir. Yine aynı hüküm uyarınca, istenilen eksik işlerin giderilmesine ilişkin bedel talebi ise, avans talebi mahiyetindedir.

Şu halde, asıl davanın bu ilkeler çerçevesinde değerlendirilerek sonucuna göre, nama ifaya izin ve avans talebinin tahsili hakkında bir karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin feshine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Bunun yanında, ne asıl ne de birleşen davada yüklenicinin herhangi bir tescil talebi bulunmamasına karşın, HMK’nın 26. maddesine aykırı surette, eksikleri giderdiğinde yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin adına tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Keza, 6098 sayılı TBK’nın 161. maddesine göre, hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, hüküm yerinde hesaplanan cezai şartın ne surette fahiş olduğu açıklanmadığı gibi, 6102 sayılı TTK’nın 22. maddesi uyarınca tacir olan davalının cezai şartın tenkisini istemesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeden, cezai şarttan indirim yapılması yoluna gidilmesi de hatalı olmuştur.

Yine asıl davada, eksik işlerin giderilme bedelinin tahsiline ilişkin karar verilirken, avans mahiyetinde kabul edilebilecek bu istek hakkında hüküm tesisi sırasında, dava dilekçesinde talep edilen miktar yönünden dava tarihinden itibaren faiz istendiği dikkate alınarak ve tabiiki dava tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek, bu tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, arsa sahibi ile yüklenici şirket vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle arsa sahibi ile yüklenici şirket vekillerinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, arsa sahibi ile yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak karşılıklı birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.