Esas No: 2013/1453
Karar No: 2013/17342
Karar Tarihi: 30.09.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/1453 E.  ,  2013/17342 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, asgari işçilik incelemesi sonucu tahakkuk ettirilen fark prim borcu ve gecikme cezasından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, ... Alarko Sanayi Tesisleri ve Ticaret AŞ ... Tüpraş Rafineri Müessesesi tarafından ihale yoluyla davacı şirkete verilen "TÜPRAŞ ... Rafinerisi Dizel Kükürt Giderme Ünitesi ... Konstrüksiyon (malzeme, imalat ve montaj)" ve "TÜPRAŞ ... Rafinerisi Yeni Reformer ve Dizel Kükürt Giderme Ünitesi İnşaatı kapsamında bulunan Demi Binası ... Konstrüksiyon çatı ve cephe kaplama imalat ve montajı (malzeme, imalat ve montaj)" işi nedeniyle Kurumda tescilli "2.3503.01.01.1047389.041.06.92" sicil sayılı işyerinde SGK müfettişince yapılan inceleme sonucunda eksik bildirildiği tespit edilen işçilik miktarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcundan davacı şirketin sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle yapılan asgari işçilik inçelemesinde sunulan faturaların malzemeli veya salt işçilikli fatura olarak dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un 4/1-(b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınır.

Başka işyerindeki çalışmaları Kuruma bildirilen ve primi yatırılan sigortalılar ile kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve primleri kendilerince ödenen sigortalıların asgari işçilik incelemesine konu işyerinde geçen çalışmaları nedeniyle yeniden prim tahsil edilmesi mükerrer sigortalılığa ve prim tahsiline yol açacaktır. Bu nedenledir ki faturaya konu işçiliklerin incelemede dikkate alınması zorunludur.

Asgari işçilik uygulamasında yalnızca malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları ve fatura bedelinin de KDV hariç kısmı dikkate alınır.

Malzemeli işçilik bedeli içeren faturalar "inşaat maliyetinden" veya "istihkak bedelinden", salt işçilik bedeli içeren faturalar ise yaklaşık maliyete asgari işçilik oranı uygulandıktan sonra bulunan asgari işçilik tutarından düşülür.

Asgari işçilik incelemesinde dikkate alınacak faturada mutlaka işçilik faaliyeti bulunmalıdır. Fatura salt işçilikli veya malzemeli işçilikli olabilir ise de içeriğinde işçilik bulunmayan ve yalnızca malzeme satışına ilişkin faturanın asgari işçilik incelemesi bakımından herhangi bir kıymeti bulunmamaktadır.

Fatura ve gider belgelerinde kayıtlı tutarların, bu belgelerden anlaşılan işlere karşılık düzenlenen hakediş raporu veya yapılan ödeme tutarlarından fazla olduğunun anlaşılması halinde fazla tutarlara değer verilmez.

Faturalarda ... işin ve bedelinin yapılan işin niteliğine, süresine, iş hayatının genel kabullerine ve yerel iş koşullarına uygun olması gerekir.

Alt işverenin asıl işverene verdiği malzemeli işçilik veya salt işçilik faturası incelemede dikkate alınmaz. Alt işverenin inceleme konusu inşaat veya ihale konusu işte çalıştırdığı sigortalıların işçilik bildirimi asıl işverene ait işyeri sicil dosyası üzerinden Kuruma bildirildiği için, alt işverenin asıl işverene düzenlediği faturaların incelemede dikkate alınması hesaplamada mükerrer indirime yol açar. Alt işverenin yalnızca Kuruma bildirdiği SPEK dikkate alınır. Ne var ki alt işveren, inceleme konusu inşaat veya ihale konusu iş nedeniyle alt işveren sıfatıyla yaptığı iş yanında kendisine ait işyerinde çalışan işçileri eliyle alt işverenlik sözleşmesi kapsamında bulunmayan başkaca işler yapmış ise bu işe ait fatura incelemede nazara alınır.

Malzemeli işçilik faturalarında malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı gösterilmiş olabilir. Malzemeli işçilik faturasında malzeme ve işçilik tutarı ayrı ayrı kaydedilmiş olsa dahi toplam fatura tutarı malzemeli işçilik ödemesi kabul edilir. İşçilik bedeli, malzemenin inşaat veya ihale konusu işte kullanılmasına yönelik olup malzeme bedeli ile bütünleşerek malzemeli işçilik bedelini oluşturur. Aynı işe ait malzeme ve işçilik bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olsa dahi malzeme ve işçilik bedelinin toplam tutarı malzemeli işçilik ödemesi olarak kabul edilir.

Salt işçilik faturaları malzeme bedeli içermez. Çünkü bu halde işi yapan ya malzeme kullanmamıştır yada kullandığı malzemeyi işveren temin etmiştir. Eğer işi yapan aynı zamanda kendisine ait malzemeyi de kullanmış ise bu halde düzenlenen faturada malzeme bedeli ile birlikte işçilik bedeli de yar alacağından bu fatura malzemeli işçilik faturası niteliğindedir.

Faturalarda ... işçilik tutarlarının yapılan işin niteliğine ve süresine uygun olması, işyeri defter ve kayıtları ile desteklenmesi, gerçekten ödenmiş olması, iş hayatının genel kabullerine, yerel iş koşullarına uygun nitelik ve miktarda olması gerekir.

Üçüncü kişilere yaptırılan işler nedeniyle düzenlenen salt işçilik içeren fatura ve gider belgelerine dayalı işçilik ödemeleri Kuruma bildirilmiş işçilikler (SPEK) gibi işlem görür ve asgari işçilik tutarından düşülür. Malzemeli işçilik faturası ise inşaat maliyetinden veya hakediş tutarından düşülerek değerlendirmeye esas inşaat maliyeti (DEİM) veya değerlendirmeye esas hakediş miktarı (DEHM) bulunur.

Öte yandan aynı işe ilişkin işçilik bedeli ile malzeme bedeli ayrı ayrı faturalandırılmış olabilir. Malzeme ve işçilik bedelinin aynı işe ilişkin olduğu saptanır ise bu halde her iki fatura toplamı malzemeli işçilik faturası olarak dikkate alınır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, bilirkişiler malzemeli işçilik tutarını 1.502.488,58 TL ve salt işçilik tutarını ise 3.659.944,53 TL olarak bildirmişlerdir. Kurum müfettişi ise malzemeli işçilik tutarını ilk raporunda 885.616,65 TL, ikinci raporunda 5.039.463,11 TL, salt işçilik tutarını birinci raporda 34.400,28 TL, ikinci raporda 122.970,00 TL olarak bildirmiştir.

Asgari işçilik oranının % 9 olduğu, işyerinde elde edilen toplam hasılatın 51.051.710,45 TL ve Kuruma bildirilen SPEK'in 2.623.074,41 TL olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Bilirkişi kurulunca sunulan raporun, malzemeli ve salt işçilik tutarlarına lişkin Kurum müfettişince defter, kayıt ve belge incelemesi yoluyla bulunan miktarların yerinde olmadığına dair görüş ve kanaatlerin hukuki, bilimsel ve olaya özgü nedenlerini yeterli, denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklamaktan uzak olduğu, raporun bu haliyle asgari işçilik uygulamasının usul ve esaslarına uygun ve hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.

Yapılacak iş, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarını getirtmek, iki serbest muhasebeci ve mali müşavir bilirkişi ile bir hukukçu bilirkişiden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan malzemeli ve salt işçilik faturalarının her birisinin hangi gerekçe ile malzemeli veya salt işçilikli fatura olarak kabul edildiğini ve SGK müfettişince yapılan tespit ile farklılık oluştuğu takdirde bu durumu da açıklayarak ve gerek görülürse faturayı düzenleyenin belge ve kayıtlarını da inceleyerek denetime elverişli ve doyurucu bir biçimde açıklayan rapor alarak asgari işçilik tutarını yeniden hesaplatmak, işverenin ihale konusu işin "2.3503.01.01.1047389.041.06.92" sicil sayılı devamlı işyeri işçileri ile yaptığını iddia etmesi nedeniyle bu işyerinden yapılan bildirimin ihale konusu işi de kapsar biçimde bildirilmesi gereken tüm işçilik miktarını karşılayıp karşılamadığını belirlemek ve sonucuna göre davacının asgari işçilik tutarını eksik bildirip bildirmediğini ve buna göre prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığını saptamaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda ... şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.