Esas No: 2019/3749
Karar No: 2019/13696
Karar Tarihi: 02.10.2019

**13. Ceza Dairesi         2019/3749 E.  ,  2019/13696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 02.10.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sanığın Müdahile oğluna 250 lira borcum var deyip 300 lira gösterdiği, 50 lira vermesini istediği, müdahilin cüzdanı çıkarttığı, sanığın paraları cüzdana koyacağım deyip cüzdanı aldığı, paraları koyar gibi yapıp cüzdandaki 500 lirayı el çabukluğu ile alıp müdahilin cüzdanını geri verdiği Mahkemece ve Diremizce kabul edilmiştir. Bu halde eylemin özel beceri ile işlendiğinin kabulü gerekir. Bu kabulden sonra ise uyuşmazlık, TCK'nun 141. veya 142/2- b. maddelerinden hangisinin uygulanacağı noktasındadır.

Dairemizin çoğunluğu YCGK'nun uygulamasına paralel olarak TCK'nun 141. maddesinin uygulanacağı görüşündedir.

Kanaatimizce dilbilgisi ve gramer kuralları, kanunun gerekçesi, kanunun amacı ve ceza hukuku yorum metodları hep birlikte değerlendirildiğinde TCK'nun 142/2-b.maddesinin uygulanması hakkaniyete ve hukuk adaletine daha uygun olacaktır.

YCGK'muz 2017/497 ve 2019/79 karar sayılı kararlarında özel becerinin ancak kişinin elinden veya üstünden çekip almak suretiyle hırsızlık suçlarında gösterilmesi halinde uygulanacağını kabul etmiştir. Bu kararlarında dilbilgisi kurallarını, gerekçenin bağlayıcı olmaması, metne aykırı gerekçenin maddenin uygulama alanını genişleteceği, öğretide bu yönde görüşler olduğu, özel becerinin yankesiciliğe göre daha kapsayıcı olduğu, TCK'nun 142/2. maddesinin son fıkrasının da bu görüşü desteklediği gerekçelerine yer vermiştir.

Madde metninin "Elde ve üstte taşınan eşyanın; a) Çekip almak suretiyle. b) Özel beceriyle çalınması" şeklinde anlaşılması gerektiğini belirtmiştir.

YCGK'umuzun bu görüşünü ileride görüşeceği dosyalarda değiştireceği kanaatini taşımıktayız.

Şöyle ki;

Söz konusu fıkra bendini sadece dilbilgisi ve gramer kurallarını, bu kurallar ışığında maddenin ve Kanunun tümünün metnini dikkate alınarak değerlendirdiğimizde hırsızlık suçunun elde ve üstte taşınan eşyeyı çekip almak suretiyle işlenmesi ya da hırsızlık suçunun özel beceri ile işlenmesi şeklinde yorumlamamız gerekir. Kanun koyucu tüm maddelerde olduğu gibi bu madde de tekrardan kaçınmak için "hırsızlık suçunun;" ve "işlenmesi halinde" tabirlerini tüm bentleri kapsayıcı şekilde bir defa kullanmıştır.

Aksine yorumda metin yazılırken muhakkak surette " Elde ve üstte taşınan eşyayı; çekip almak suretiyle ya da özel beceri ile," şeklinde yazılması ve (;) veya (,) işaretinin kullanılması gerekirdi. Nitekim YCGK'muz gerekçesinde yorum yaparken metni "elde ve üstte taşınan eşyayı;" şeklinde yazarak ve aşyayı kelimesinden sonra (;) kullanmıştır.

Sorun maddeyi metini okuyarak nasıl yorumlayacağımızdır. İlk önce Lafzi Yorum Metoduna göre başlayacağımız ve daha sonra Sistematik, Tarihi ve Amaca Göre Yorum Metodlarını dikkate alarak yapacağımız yorum sonucuna göre metin gerekçe ile örtüşecek veya farklılıklar olacaktır.

Öğretide; yorum metodlarını dikkate almamak objektif olması gereken kararların subjektif olması sonucunu doğuracağı, sadece lafzi yorum metodunda bile normun hukuki açıdan taşıdığı anlamını bulmak ve diğer yorum metodları ile denetleme yapmak gerektiği, kanunun sadece metnine bağlı kalarak değil amacına ve özüne göre (ruhuna göre) yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir.

Kanunun gerekçesine ve mülga 765 SK'nun ilgili maddelerini dikkate alarak yorum yaptığımızda, kanun koyucunun şahsi çeviklik ve yankesicilik tabirinden daha kapsayıcı olan özel beceri tabirini kullanarak ve çekip almak tabirini de ekleyerek yankesicilik dışındaki kişinin üzerinde olmayan malını alma özel becerilerini de bu bent kapsamına almayı amaçladığı gerekçede belirtilen şahsi çeviklik ve hayvanları eğiterek hırsızlık yaptırma örneklerinden anlaşılmaktadır. Aksine Genel Kurulumuzun şahsi çeviklik ile veya hayvanları kullanarak hırsızlık yapmak özel becerilerinin kişinin üstünden eşyasını almakta kullanılması gerektiği, kişinin üstünden eşyayı almada yankesicilik dışında daha kapsayıcı özel beceri tabirinin kullanıldığı kanaati gerek lafzi gerekse ruhi yorum metoduna tam uygun değildir kanatindeyiz. Zira yankesicilik zaten kişinin üzerinden özel beceri ile kişiye hissettirmeden malını almaktır.Bunun dışındaki eylemler elden veya üstten çekip alma tabiri ile zaten karşılanmaktadır. Kaldı ki kanunlarda suç sayılan eylemler ayrıntılı belirlenmeyip genel olarak tarif edilecek ve muhakkak surette yorum metodu devreye girecek ve somut eylemin hangi maddeye uyduğu belirlenecektir.

Şüphesiz Ceza Hukuku Genel prensiplerine göre kanunsuz suç olmaz ve aleyhe kıyas yapılamaz. Olayımızda TCK'nun 142/2-b maddesinin uygulanması halinde bu prensipleri aykırı olarak kanunda tarif edilmeyen bir eylemi suç haline getirme ve kıyasen suç ihdas etmiş olunmayacaktır. Hukukun Genel prensiplerine göre tüm hukuk dallarında yoruma tereddüt halinde başvurulabilir. Hatta tüm uygulama yorumun sonucuna göre şekillenmektedir. Tam tersine kanunun gerekçesi, lafzı ve ruhu birlikte dikkate alındığında gerekçe ile metin örtüşmektedir. Bu nedenle bu bente bir kunun değişikliğine de ihtiyaç yoktur.

Özel becerinin şartının sadece kişinin üstünden eşyanın alınmasında aranması, kanun koyucunun amaçladığı madedenin uygulama alanını daraltma sonucunu doğuracak, kişinin elinden veya üstünden olmayan şahsi çeviklikle, hayvanı kullanarak veya başka özel becerilerle hırsızılık eylemlerinde TCK'nun 141. maddesi uygulanmak zorunda kalacaktır.

Anılan nedenler sanık hakkında TCK'nun 142/2-b. maddesinin uygulanması gerektiği kanaati ile Heyetimizin Çoğunluğunun görüşünü katılmıyorum.02.10.2019