Esas No: 2021/4248
Karar No: 2021/6240
Karar Tarihi: 09.06.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/4248 E.  ,  2021/6240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, davalı ile kardeş olduğunu, babaları...'nin mirasçıları olduklarını, babalarının 1999 yılında vefat etmesi üzerine, babadan kalan dükkanların kira paralarının tamamının davalı ... tarafından alındığını, kira paralarından hisselerine düşen miktarın davalı tarafından ödenmediğinden bahisle yasal olarak takip tarihinden 5 yıl öncesine kadar davalı tarafından alınan kira paralarından hisselerine düşen miktarın Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2010/3274 esas sayılı dosyasıyla icra takibine konu edildiğini, ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, tüm bu sebeplerle icra takibine yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davalı tarafın davacıya 73.046,59-TL borçlu olduğu anlaşıldığından davalı tarafın Bodrum 2.İcra Müdürlüğü'nün 2014/3274 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 73.046,59-TL yönünden iptali ile takibin bu yönden devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, mirasçılar arasında kira gelirinden kaynaklanan sebepsiz zenginleşmeye dayalı itirazın iptali ve takibin devamı taleplerine ilişkindir. İlk derece Mahkemesince; davalının diğer mirasçılar payına düşen kira paralarını da kendisinin almasıyla davacılar aleyhine sebepsiz yere zenginleştiğinden, her ne kadar davalı taraf bazı kira paralarınınn tahsil edilemediğini beyan etmiş ise de bu yönde kendisinin kiracıya karşı takip başlatabilecekken başlatmayarak kira alacağını tahsil etmemiş olmasının kendi kusurundan kaynaklandığı ve bu nedenle mahsup talebinin yerinde olmadığından, davacıların miras paylarına isabet eden giderler de düşülmek suretiyle, ÜFE artış oranları dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda, davacıların 73.046,59-TL kira bedeli istemekte haklı olduğu kanaatine varılarak taleple bağlı kalınarak davalı tarafın davacı tarafa 73.046,59-TL borçlu olduğu anlaşıldığından davalı tarafın Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2014/3274 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 73.046,59-TL yönünden iptali ile takibin bu yönden devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, fazlaya ilişkin taleplerin ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir. Davalı taraf cevap dilekçesinde tanık deliline dayanmış olup, 5 nolu celsede "2- Davalı tarafça tanıkların hangi hususlarda dinlenmesini istedikleri yönünde beyanda bulunmak ve kendileri hazır etmeyecek iseler her bir tanık için 40'ar TL tanıklık ücreti ile birlikte tebligat ücreti 10'ar TL'yi yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, bu yönde beyanda bulunulmadığı yahut tanıklar bir dahaki celsede hazır edilmediği takdirde tanık dinletme talebinden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun ihtarına ihtar edildi," şeklinde Mahkemece ara karar verilmiştir. 06/11/2015 tarihli 6. celse nolu karar duruşmasında ise davalının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile tanık isim ve adres bilgilerini içerir listenin dosyaya sunulduğunun görüldüğü, Mahkemece duruşma tutanağında belirtilmiş; davalı vekilinin ise, yazılı beyanla tanıklarının ismini bildirip, duruşmada hazır edeceklerini bildirmiş olduğu ve son celse de; "tanığımız hasta ve yaşlı olduğundan hastaneye kaldırdık ve duruşmada hazır edemedik bu hususta süre verilsin" şeklinde beyanda bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Mahkemece bu hususta bir karar verilmeden 06/11/2015 tarihli son celsede, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyiz dilekçesi ekinde, tanıklarının 06/11/2025 tarihli Türkiye Kamu Hastaneleri Birliği (Muğla) 135438 protokol nolu raporu dosyaya sundukları görülmüştür. Buna göre tarafların anneleri olan tanığın geçerli bir mazeretinin varken dinlenmemesinin davalının savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirileceğinden, davalı vekili kararı temyiz etmiştir.

HMK'nın 324. maddesine göre; taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

Usul hükümlerine göre, davalı cevap dilekçesi ile tüm delillerini bildirecek, varsa dinlenmesini istediği tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunacak, mahkeme de ön inceleme aşamasında tarafların bildirdiği delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacaktır.

Tanık delili, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 240 ile 266. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tanıkların davet edilmesini düzenleyen 243. maddesinde açıkça; ''(1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir. (2) Davetiyenin duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hâllerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir. (3)Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz hükmüne yer verilmiştir.

Her ne kadar, tanığın dinlenilmesi için usulüne uygun şekilde mahkemece duruşmaya davet edilmesi gerekmekte ise de; tarafların, gösterdikleri tanıkları davetiye tebliğ edilmeden de mahkemede hazır etmeleri mümkündür, ancak taraflar buna zorlanamaz ve tanıklarını mahkemede hazır etmediği için onların dinlenmesinden vazgeçmiş sayılamaz

Dosyanın incelenmesinde, davalı tanıklarının davetiye ile duruşmaya usulüne uygun davet edilmedikleri, duruşmaya davalı vekili beyanıyla mazeret bildirerek gelmedikleri, mahkemece HMK.'nın 245. maddesinde yer alan usulüne uygun çağrıya uymayan tanıkların gerekirse zorla getirilmesine ilişkin hükmün de uygulanmadan nihai karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde; mahkemece, davalı vekilinin mazeret konusundaki beyanı hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeli aksi halde usulüne uygun davetiye ile tanıkların çağrılarak, gelmemeleri halinde tanıklar hakkında zorla getirme kararı verilmesi gerekirken, usul kuralları gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2- Bozma nedenine göre, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.