Esas No: 2016/138
Karar No: 2016/304
Karar Tarihi: 09.03.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2016/138 E.  ,  2016/304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 01.06.2011 gün ve 2007/986 E., 2011/287 K. sayılı karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 07.12.2012 gün ve 2011/13113 E., 2012/24839 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı, davalılardan işveren şirkete ait mobil vinç işletmeciliği işyerinde 15.06.2005– 04.08.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı iddiasıyla diğer davalı Kuruma bildirilmeyen sürelerin ve prime esas ücretinin 1.000 TL olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olup, ispatı için özel bir usul öngörülmemiştir. Resmi belge veya yazılı delil esas ise de; somut bilgilere dayanması ve inandırıcı olmaları koşuluyla tanık beyanları ile de ispatı mümkündür. Bu kapsamda, davalı Kuruma bildirilen dönem bordrolarındaki tanıklar veya hizmet ilişkisini bilebilecek konumdaki komşu işyeri işveren ya da çalışanları ile davalı işverenin iş ilişkisi içinde olduğu kişilerin beyanları ile sonuca gidilebilir.

Somut olayda; davacının 04.06.2005 – 30.06.2005 ve 17.08.2006 – 04.08.2007 tarihleri arasında davalı işyerinden bildirimleri bulunmaktadır. Dinlenen tanıklardan işveren şirket yöneticisinin kızı davacının bildirilen süreler kadar çalıştığını, davacının eski işyerinden arkadaşı olduğunu beyan eden bir diğer tanık davacının 2005 yılı altıncı ayından itibaren çalıştığını beyan ederken, dinlenen diğer iki tanık tam işe giriş tarihini bilmediklerini beyan etmişlerdir. Oysa, işyeri dönem bordrolarından işyerinde çalışan başka sigortalılar da olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle; tanık beyanları arasındaki açık çelişki giderilerek, dönem bordrolarında yer alan diğer çalışanlar ile gerekirse kolluk vasıtasıyla tespit edilecek komşu işyeri işveren ve bordrolarında kayıtlı kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, davacının 30.06.2005 - 17.08.2006 tarihleri arasındaki kesintisine esas işe giriş bildirgesi getirtilmeli, davacının çalışma süresi belirlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Öte yandan; davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409-413 sayılı kararında belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289’uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288’inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanmasının pratikte önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan az olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Mahkemece, prime esas kazancın tespitinde yukarıdaki esaslar dâhilinde delillerin celp ve takdirinin gerekeceği bozma sonrası yapılan yargılama sırasında nazara alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 15.06.2005 tarihinde çalışmaya başladığını ancak SGK kesintisinin 17.08.2006 tarihinden başlatıldığını ve priminin hesaplanmasında gerçek ücretinin çok altında bir rakamın esas alındığını, iş sözleşmesinin 04.08.2007 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek hizmetin, çalışmaya fiilen başladığı tarihinden itibaren ve 1.000 TL’lik gerçek ücreti üzerinden tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı kurum vekili müvekkiline ait kayıtlar dışındaki iddiaların yerinde olmadığını; davalı şirket vekili ise prim ödeme gün ve miktarının gerçeği yansıttığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece kurum kayıtlarının prim gün ve miktarı bakımından güçlü delil olduğu, bunların bulunmaması halinde tanık deliline başvurulabileceği; ücret bordrolarında davacının imzasının bulunduğu ve bu tutarı aşan bir ücret aldığını ispata yeter delil sunulamadığı; dinlenen tanık beyanlarının çalışma sürelerinin kesin olarak belirlenmesine yeterli olmadığı ve iddianın aksine, davacının 04.06.2005 ile 30.06.2005 tarihleri arasında bir başka iş yerinde çalıştığına dair kurum kayıtlarının sunulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı yanın temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önündeki uyuşmazlık, davacının davalı işyerinde çalıştığını iddia ettiği süre ve ücret miktarının belirlenmesi için yeterli araştırma ve değerlendirmenin yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sosyal Güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar, daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırılabilmesi için, onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Ücrete ilişkin talep ise hizmet tesbitine göre farklılık arz etmektedir. Ücret alacakları (davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan) 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 287 ve devamı maddeleri uyarınca kural olarak yazılı delille ispatlanabilir. Aynı Yasanın 292'nci maddesi çerçevesinde yazılı delil başlangıcının bulunduğu hallerde tanık deliline de başvurulabilir.

Uygulamada ücretin bir kısmının elden verildiğine dair getirilen iddiaların, o işle ilgili emsal değerler ve buna ek olarak tanıkla kanıtlanması ilkesi de benimsenmiştir. Bu ispat şekli sınırlı bir alanda kabul edilebilmektedir. Gerçekten de davacı işçinin yaptığı iş, ihtisası, çalışma koşulları ve diğer özel durumlar bir arada değerlendirildiğinde belgeyle kanıtlanabilen tutardan daha fazla ücrete layık olduğunun anlaşılması halinde özel ispat usullerinden yararlanılabilir. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “ihtimam mecburiyeti” başlıklı 321'nci maddesi “İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir” şeklinde iken, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda, yukarıdaki açıklamalara paralel olarak “işçinin sorumluluğu” başlıklı 400 üncü madde “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur” şeklinde kaleme alınmıştır. Bu değişiklik işin ve işçinin niteliklerinin, sorumluluk konusunda kanun koyucuda bir fark meydana getirme ihtiyacında olduğunu göstermektedir. Sorumluluğa paralel olarak ücretin de bu ölçütlere göre belirleneceği tabiidir.

Belirtmek gerekir ki, aslolan gerçek ücretin tespitidir.

Somut olayda davacının TIR şoförü olduğu tartışmasızdır. İşin gerektirdiği nitelikler, çalışma saatleri, araç ve yükle ilgili olarak işçiye bırakılan sorumluluk dikkate alındığında ücretin asgari ücret olarak belirlenmesi genel hayat tecrübelerine uygun değildir. Somut olay bakımından taraflar arasında çekişmesiz olan ücret tutarını aşan kısmın güvenilir delillerle ispatlanmasına izin verilmelidir. Nitekim yapılan iş piyasada emsali bulunabilecek bir iş olup, özellikle meslek odalarından çalışma şekil ve sürelerine göre emsal değer bildirilmesi istenmelidir.

Açıklanan nedenlerle hizmet tespitine ilişkin Özel Daire bozmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci maddesinde yazılı sınırı aşan ücret iddialarının, somut olay bakımından, yazılı delille ispatlanması gerekliliğine ilişkin bozma nedeni Hukuk Genel Kurulunca yerinde görülmemiştir

Hal böyle olunca mahkemece, yukarda belirtilen hususlar açıklığa kavuşturularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, ücret alacağının Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci maddesinde yazılı sınırı aşan ücret iddialarının, somut olay bakımından, yazılı delille ispatlanması gerekliliğine ilişkin bozma nedeninin yerinde olduğu görüşü dile getirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Direnme kararı bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 09.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.