Esas No: 2008/519
Karar No: 2008/5886
Karar Tarihi: 06.05.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/519 E.  ,  2008/5886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 23.03.2001 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 11.04.2007 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 06.05.2008 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraf ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa maliki yüklenicinin edimlerine yerine getirmediğini ve arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde yükümlendiği iskan koşulunu tamamlamadığını, yükleniciye devredilmesi gereken 13 adet bağımsız bölümden 12 adedinin tapusunu devredildiğini dava konusu bağımsız bölümün eksiklikler nedeniyle teminat olarak tutulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı yüklenici yargılamaya katılmamış, savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, yapıdaki eksik ve ayıplı işler tutarından davacı payına düştüğü bilirkişilerce saptanan 36.092.400,000 TL davalı arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmiş, istek birlikte ifa kuralı doğrultusunda hüküm altına alınmıştır.

Hükmü, davacı temyiz etmiş, temyiz edilen hüküm Dairemizin 03.05.2005 tarih 2005/405-4223 sayılı ilamı ile görev noktasından bozulmuştur.

Bozmaya uyulduktan sonra dosyanın gönderildiği Tüketici Mahkemesi istemi tescili talep edilen bağımsız bölüm teminat dairesi olup, 27.01.1997 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde bu dairenin tescili iskan koşuluna bağlandığından dava reddedilmiştir.

Hükmü davacı temyiz etmiştir.

Davalılar arasındaki 27.01.1997 günlü biçimine uygun düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borç yükleyen iki taraflı sözleşme türündendir. Bu sözleşmede yüklenicinin edimi sözleşmesine, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun bir bina meydana getirerek akidi olan arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin edimi ise teslim edilen yapıya karşılık bedel olarak yükleniciye kararlaştırılan oranda arsa payı devretmekten ibarettir. kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Somut uyuşmazlıkta; yüklenicinin edimlerini bütünüyle yerine getirmediği 19.11.2002 günlü asıl ve 12.04.2004 günlü ek raporda saptandığı üzere ortak alanlarda ve arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde 36.092.400,000 TL eksik ve ayıp iş bıraktığı sabittir. Gerçekten, 27.01.1997 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin «Tapu Verme şekli » başlıklı bölümün 7. maddesinde «inşaatın tüm ince işleri bitirilip genel iskan raporu alınarak arsa sahibine teslim edildiğinde ve uygunluğu kabul ettiğinde bir bağımsız bölüm tapusu verilecektir» hükmü bulunmaktadır.

Asliye Hukuk Mahkemesinde açılarak görülen dava sırasında mahkemece eksik ve ayıplı işlere karşılık bilirkişinin saptadığı 36.092.400,000 TL davalı arsa sahibine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmiş, buna karşılık dava konusu 15 numaralı bağımsız bölümün davacı adına tesciline karar verilmiştir. Arsa sahibinin mahkemenin depo ettirdiği meblağı kabul etmesi ve bu konuda yapılan işlemler ile hükmü temyiz etmemesi demek 27.01.1997 günlü sözleşmenin kendisi bakımından ifa ile sonuçlandığını, benimseyip kabul etmesi demektir. Kısaca Asliye Hukuk Mahkemesinde kurulan hükmü temyiz etmeyen davalı arsa sahibi bakımından sözleşme ifa ile sonuçlanmış, usul hukuku açısından davacı yararına kazanılmış bir hak meydana gelmiştir. Böyle olunca; bozma kararına uyan görevli mahkemenin davacı yararına oluşan kazanılmış hakkı ihlal ederek ilk hükmü temyiz etmeyen taraf yararına ve davacı taraf aleyhine hüküm tesisi olanağı yoktur.

Bu anlatımlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerin 19.11.2002 günlü asıl ve 12.04.2004 tarihli ek raporlarında saptadıkları eksik ve ayıplı işler bedeli 36.092.400,000 TL’yi depo edildiği tarihten sonra vadeli mevduata uygulanan banka mevduat faizi ile birlikte yeniden davacıya depo

ettirmek bulunacak bu tutarı davalı arsa sahibine ödemek ve çekişme konusu 15 numaralı bağımsız bölüm mülkiyetini davacıya aktarmak olmalıdır.

Mahkemece, davacı yararına oluşan kazanılmış hak göz ardı edilmek suretiyle istem yazılı olduğu şekilde reddedildiğinden, hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yararına temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 550.00 YTL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 06.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.