Esas No: 2018/10438
Karar No: 2018/18545
Karar Tarihi: 13.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/10438 E.  ,  2018/18545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı üst işvereni ... T.A.Ş. çalışanı olarak 14/01/2003 tarihinde işe başladığını, müvekkilinin laboratuvar teknisyeni görevi ile 01/06/2013 tarihinde çalışma şartları ve işçilik alacakları bakımından aynı şartlarda çalıştırılmak üzere ... T.A.Ş 'nin alt işvereni ...bünyesinde çalışmaya başladığını, daha sonra davalılardan ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş' müvekkilinin iş akdini 10/04/2016 tarihinde haksız ve mesnetsiz olarak fesih ettiğini, ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasında akdedilen sağlık hizmeti alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin asıl işverenin ... T.A.Ş olduğunu, davalılardan ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. "...10/04/2016 tarihinde ihalenin sona ermesi nedeniyle bağlı bulunduğunuz işyerinin kapatılacağı ve bu nedenle 10/04/2016 tarihi iş akdinizin sona ereceği hususunu tarafınıza bildiririz." şeklinde usulsüz ve gerçeğe aykırı fesih gerekçesi ile 10/04/2016 tarihinde müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayalı bulunmadığını zira davacının çalıştığı işyerinin kapatıldığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, her iki davalı nezdinde de sağlık personeli ve doktorların çalışmaya devam ettiklerini, bununla birlikte davalılar arasında akdedilen 'Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin' muvazaalı bulunduğunu, 02/03/2013 tarihinde davalılar ... T.A.Ş. ile ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasında imzalanan protokolün 2. maddesinde; ... T.A.Ş.'de çalışmakta iken kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretleri ile diğer her türlü işçilik alacağının kendisine ödenerek iş ilişkisi tümüyle tasfiye edilen işçilerden firmada çalışacak olanların haklarında herhangi bir kısıtlama yapılmayacağını, bu çalışanların ... T.A.Ş. bünyesinde çalışmakta iken aldıkları ücret ve sosyal haklarının aynen korunacağının düzenlenmiş olduğunu,buna karşın davacının ... T.A.Ş. bünyesinde çalışmaktayken aldığı ücretin ve sosyal hakların hiçbirinden ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş.'ye geçtikten sonra yararlandırılmadığını, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2014/9435 esas ve 2014/16214 karar sayılı 18/04/2014 tarihli ilamı uyarıca ... T.A.Ş. ile ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasında kurulan alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davacının asıl işverenin ... T.A.Ş. olduğunu, davalıların eşit işlem yapma ilkesine aykırı hareket ettiğini beyanla; feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının asıl işvereni nezdinde işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalı ... T.A.Ş. vekili; müvekkili bulunan davalı şirket tarafından 19.02.2013 tarih ve 9187 nolu olarak alınan Yönetim Kurulu Kararı ile şirket bünyesinde verilmekte olan işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin, haricen hizmet satın almak suretiyle sağlanmasına karar verildiğini, bu doğrultuda yapılan ihale sonucu 02/05/2013 tarihinde davalılar ... T.A.Ş. ile ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. firması arasında 'Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesi' imzalandığını, bu tarihten itibaren sağlık hizmetlerinin diğer davalı firma tarafından sağlanacak olması nedeniyle, müvekkili şirketin diğer birimlerinde niteliklerine uygun pozisyonlarda değerlendirilme imkanı bulunan 8 işçi dışındaki tüm Sağlık Müdürlüğü çalışanlarının iş sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkili şirkette hemşire olarak görev yapan davacının da iş sözleşmesinin bu kapsamda 'işin işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle' feshedildiğini, fesih sırasında davacının tüm yasal haklarının noksansız ödendiğini, iş sözleşmelerinin bu nedenle feshedilen işçilerden bir kısmının fesih işlemi gerçekleştikten sonra gerek iş tecrübesi ve şirket deneyimi gerekse istihdam ihtiyacı ve benzeri nedenlerle diğer davalı ... firması tarafından işe alındığını, müvekkili şirket ile diğer davalı ... firması arasında imzalanan Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesinin muvazaalı olmadığını, müvekkili şirket ile iş ilişkisi sona erdikten sonra diğer davalı firmada çalışmaya başlayan işçilerin hiç birinin haklarının kısıtlanmadığını, müvekkili şirket bu hususu titizlikle takip ettiğini, davacı dahil daha önce müvekkili şirkette çalışmış ve iş sözleşmesi feshedildikten sonra diğer davalı tarafından işe alınan işçilerin ücreti ve sosyal haklarında hiçbir kısıtlama olmadığını, ... çelik üretimi ile iştigal eden ve çok tehlikeli işler kapsamında faaliyet gösteren müvekkili şirketçe değişen mevzuatlar doğrultusunda artan işveren yükümlülüklerini ifa hususunda uzman bir Ortak Sağlık Güvenlik Biriminden sağlık hizmeti alınmasında muvazaalı bir durum bulunmadığını, ... 1. İş Mahkemesinin emsal gösterilen 2013/345 esas ve 2014/125 karar sayılı ilamının davacı yönünden bağlayıcı olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının diğer davalı ... T.A.Ş.'nde çalışmakta iken müvekkili şirket ile diğer davalı ... T.A.Ş. arasında işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin sağlanması amacı ile akdedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi doğrultusunda işe alınarak istihdam edilmeye başlandığını, müvekkili şirket yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesi üzerine diğer davalı ... T.A.Ş.'nin yeniden bir ihale düzenlediğini ve ihale sonucunda başka bir firma ile anlaşma imzalandığını, müvekkili şirketin söz konusu işçileri başka bir işyerinde değerlendirme imkanı bulunmadığından bütün işçilerin iş sözleşmelerini feshetmek zorunda kaldığını, bu doğrultuda müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen fesih işleminin geçerli nedene dayandığını, ... Şubesi'nin kapatıldığını, ...'de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırma imkanlarının olmadığından feshin son çare olma ilkesine de uyularak davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, müvekkili şirketin diğer davalı ... T.A.Ş. nezdinde herhangi bir hizmet ifası söz konusu olmadığından davacının müvekkili şirkete işe iadesinin fiilen mümkün olmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davalı taraflar arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu, devredilen işçilerin muvazaalı sözleşme gereğince en başından bu yana ... T.A.Ş.'nin işçisi sayıldıkları gerekçesiyle; davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davalı ... ... ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş' deki işine iadesine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davalılar arasında akdedilen Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Aynı maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

27.09.2008 tarihli ve 27010 (RG) sayılı Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre muvazaa, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder.

Yönetmeliğin 11. maddesine göre; (1) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. (2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. (3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.

Aynı Yönetmeliğin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasına göre; Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesince davalı asıl işveren ... ... ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş ile diğer davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı bulunduğu, davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ve Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçe ile davalıların istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiş ise de; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin, işverenin tehlike sınıfı ve çalışan sayısı da dikkate alınarak, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alma suretiyle yerine getirilebileceği düzenleme altına alınmıştır. Bu düzenlemeye göre, ... çelik üretimi ile iştigal ederek ve 'çok tehlikeli işler sınıfında' faaliyet gösteren davalı ... ... ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş 'nin kendi ana iştigal konusuna göre yardımcı iş niteliğinde olan iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini 3. şahıslardan haricen hizmet satın alma yoluna giderek karşılaması mümkündür. Davalı ... ... ve Çelik...AŞ'nin sözü edilen işi hizmet alım yolu ile 3. kişiye gördürmesi işçinin haklarının kısıtlamak maksadıyla olmayıp, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu düzenlemeleri çerçevesinde sorumluluklarını gereğince yerine getirmek, yapılan iş itibariyle yüksek risk grubuna dahil işyerinde çalışan sayısının fazlalığı da gözetilerek, iş sağlığına yönelik hizmetin kalite ve niteliğini artırmak olduğu anlaşılmaktadır. Davalı alt işverenin, yardımcı işin görülmesine uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olduğu, davalı işverenden bağımsız bir yönetim organizasyonu bulunduğu, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlamadığı dikkate alındığında asıl işverenin bir kısım işçisinin alt işverende çalışmaya devam etmesi tek başına aradaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Bu tespitler çerçevesinde Mahkemenin davalılar arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı bulunduğuna ilişkin tespiti hatalı olup, davalılar arasında 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde uygun şekilde asıl işveren -alt işveren ilişkisinin kurulmuş olduğunun kabulü gerekmektedir.

2-Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı anlaşıldığından, iş akdinin sona erdirilmesinin geçerli bir nedeni bulunup bulunmadığı ayrıca araştırmaya muhtaçtır.

İş akdine, 08.04.2016 tarihli fesih bildirimi ile ihalenin sona ermesi nedeniyle bağlı bulunduğu işyerinin kapatılacak olması gerekçesiyle son verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmedii, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. tarafından, diğer davalı ... T.A.Ş. ile akdedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak ... Şubesi'nin kapatılması ve bu sözleşme kapsamında çalıştırılan ve ...'de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırılma imkanının olmaması gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirkette istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Emsal olarak dosyaya sunulan ... 2. İş Mahkemesi'nin 2016/120 esas sayılı dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporu da yetersiz olduğu gibi sözü edilen raporun sunulduğu dosyadaki davacının işyeri hekimi olduğu bir başka deyişle davacı ile aynı işi yapmadığı görülmektedir.

Yapılacak iş, davalı alt işveren şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalılara iadesine, 13/09/2018 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.