Esas No: 2014/17356
Karar No: 2016/5658
Karar Tarihi: 10.05.2016

**14. Hukuk Dairesi         2014/17356 E.  ,  2016/5658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.05.2011 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ile kira bedelinin tahsili olmadığı taktirde tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın tapu iptali ve tescil ile kira alacağı talebi yönünden kabulüne dair verilen 23.05.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil ile kira bedelinin tahsili, mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 21 nol'u bağımsız bölümü davalı yüklenici ....'den 172.500 TL bedelle satın aldığı ve borcunu sözleşmeye uygun olarak ödeyerek borcunun kalmadığını, davalı arsa sahibinin yükleniciye isabet eden 21 no'lu bağımsız bölümün arsa payını yükleniciye devretmediğini, taşınmazın arsa maliki davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline, bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten dava tarihine kadar işleyecek kira alacağı 10.000 TL'nin fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla avans faizi ile birlikte davalı yükleniciden tahsiline, bunlar olmadığı taktirde imzalanan 31.07.2006 tarihli sözleşmenin feshi ile fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla şimdilik satış bedeli olarak ödenen 172.500 TL'nin denkleştirici adalet ilkesine göre güncellenmiş değerinin davalı yükleniciden dava tarihinden itibaren itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05.02.2016 tarihli celsede davalı yüklenici hakkındaki davayı takip etmediklerini beyan etmiştir.

Davalı ... vekili; binadaki inşaat eksikliğinin ciddi seviyede olup, yüklenicinin inşaatı tamamlamadan terkettiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... vekili, müvekkilin söz konusu gayrimenkul satış vaadi ve inşaat sözleşmesi gereğince üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ile belirlenmiş olan ana gayrimenkuldeki eksik işler bedelinden davacı adına düşen 17.307 TL'nin davalı arsa sahiplerine davacı tarafından ödenmesi halinde davalı ... adına kayıtlı bulunan dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 14240 parsel, 3.372,98 m2 yüzölçümlü arsa nitelikli taşınmazın üzerindeki 4. kat 21 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının tapudan terkini ile davacı adına tesciline, davacının geç teslim nedeniyle uğramış olduğu kira kaybı olarak bilirkişilerce belirlenen 36.850 TL'den davacı talebi gibi 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren hesaplanacak avans faiziyle davalı yüklenici ....’den tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; 25.12.2013 havale tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre inşaatın %93 oranında tamamlandığı eksik işlerin bulunduğu bu durumda inşaatın davacı adına tesciline karar verilmesi mümkün olmadığı anlaşıldığından tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca koşullu tescile karar verilmesi de isabetsizdir. Yükleniciden temellük edilen hakka dayanan kişinin bu hakkın varlığını devir yapan yükleniciye karşı, alacağa hak kazandığını ise yükleniciyle yapılan sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerine karşı kanıtlaması gerekir.

Bunun yanısıra bu tür davalarda yüklenici ile arsa sahibi olan davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Zorunlu dava arkadaşlığı olan davalarda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yokluğu halinde taraf teşkilinde eksiklik olacağından hüküm kurulamaz. Böyle olunca davalı arsa sahibi ve yüklenici arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan yüklenici hakkındaki dava takipsiz bırakıldığı halde işin esası hakkında karar verilmesi de doğru değildir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar uyarınca davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın tapu iptali ve tescil ile kira alacağı yönünden kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırına iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.