Esas No: 2014/3199
Karar No: 2015/1875
Karar Tarihi: 10.04.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/3199 E.  ,  2015/1875 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi ve müsbet zararların tazminine ilişkin olup, mahkemece davanın ksımen kabul ve kısmen reddine dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

Davacı yüklenici vekili, davalı kurum tarafından açılan ihaleyi müvekkilinin kazandığını, sözleşmenin imzalanıp inşaata başlanılmak üzere iken, taşınmazın ...'ya ait olduğu belirtilerek inşaatın durdurulduğunu, sözleşmesinin feshinde müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını, tamamen hastane baştabipliğinin kusurundan dolayı zarara uğradıklarını ileri sürerek yapmış olduğu masraflar ile kâr kaybı da dahil olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 200.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemiş, davalı ise, sıfat, husumet yokluğu ve zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, ayrıca, hukuki imkansızlık sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini, idarenin herhangi bir kusuru bulunmadığını, kaldı ki, idarenin kusurlu olduğu kabul edilse dahi, davacının da beklemeyi kabul etmesi nedeniyle sonucun meydana gelmesinde kusurlu bulunduğunu, dava konusu taşınmazla ilgili davadan davacının haberdar edildiğini, ayrıca manevi tazminat şartlarının da gerçekleşmediğini, zarar miktarının çok fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece, bilirkişi raporu gözetilerek davacı yüklenicinin talep edebileceği toplam tutar 65.425,66 TL'nin tahsiline, kâr kaybına ilişkin talebi ile manevi tazminat koşulları oluşmadığından bu kalem istemin de reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin kâr kaybına ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde; davacı yüklenici sözleşmenin imzalanmasına karşın, inşaata başlanılamadığını ve bu nedenle menfi (olumsuz) zararları yanında kâr kaybına uğradığını ileri sürerek bu davayı açmıştır. Davadaki bu istem niteliği itibariyle müsbet (olumlu) zarar niteliğindedir.

Konuyla ilgili düzenlemeler ve Yargıtay uygulamalarından önce somut olayın gelişiminden sözetmek gerekirse; ... ... Hastanesi Ek Bina İnşaatı Hastane Baştabipliği tarafından ihaleye çıkartılmış ve ek poliklinik bina yapım işi davacı ... firmasına ihale edilmiş, davacıya 16.05.2008 tarihli yazı ile bildirilmiş ve akabinde 1.380.000 TL götürü bedel ile sözleşme 13.06.2008 tarihinde imzalanmıştır. İş yeri teslim tutanağı ile 17.6.2008 tarihinde teslim edilmiş, 25.06.2008 tarihinde fiilen işe başlanmıştır. Ne var ki, inşaat alanının davalı hazineye ait olmayıp, ... Başkanlığı'na ait olduğundan bahisle ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce 2008/229 Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararı ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/4557 takip sayılı dosyası ile 27.6.2008 tarihinde infaz edilmiş ve inşaat durdurulmuştur. Davalı İdare tarafından görüş alınması için yazılan yazıya verilen cevabi yazıda; arazi üzerinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dosyasında yargılamanın yapıldığı ve söz konusu parselin ifrazen ... adına tescil edildiği, yargılaması devam ederken ihalenin gerçekleşmesi nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında sayılan "mücbir" sebep olduğundan bahisle görüş bildirildiği, yapılan karşılıklı yazışmalardan sonuç alınamadığı ve idarece 10.12.2009 tarih ve 8237 sayılı yazıyla müsbet bir sonuç elde edilemediğinden sözleşmenin feshine ve kesin teminatın iadesine karar verildiği davacıya bildirilmiştir.

İhale Sözleşmesinin feshine dayanak yapılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dosyasında ise, ... hastanelerinin ... Bakanlığı'na devrine ilişkin 5283 sayılı Yasa gereği devir işlemi gerçekleşmişse de, ... Hastanesinin kurulu olduğu alan dışında diğer alanlarda hastane bulunmadığından bahisle muhtelif ada ve parseller yönünden tapu iptâl ve tescil talebinde bulunulduğu, kararın ifraz krokisi esas alınarak kabul edildiği ve Yargıtay 1. Hukuk Dairesince esas yönünden temyiz isteminin reddedilerek, vekâlet ücreti yönünden bozulduğu ve akabinde tashihi karar aşamasından geçerek kararın 22.02.2010 tarihinde kesinleştiği (17.6.2009/140-188 sayılı) anlaşılmıştır.

Davanın dayanağı mülga 818 sayılı BK'nın 370/2. maddesi (6098 sayılı TBK.nın 485/2) olup, mülga 818 sayılı BK'nın 370. maddesinin 2. fıkrasında; "bu hususta iş sahibinin taksiri varsa müteahhidin başkaca zarar ve ziyan istemeye hakkı olur" düzenlemesi ile işe devam imkansızlığı iş sahibinin bir kusurundan ileri geliyorsa müteahhit müsbet zararının tamamının, yoksun kaldığı karın tamamının tazminini isteyebilir. Yüklenicinin durumu, bu takdirde iş sahibinin işi keyfi olarak yarıda bıraktırması halindekine (BK.nın 369) benzer. İş sahibi işin ifasını kendi davranışıyla kasten veya ihmaliyle imkansız hale sokarsa, BK.nın 370. maddesinin 2. fıkrası anlamında kusurlu sayılır. Burada akdi bir borcun ihlali ve teknik anlamda bir kusur bulunması şart değildir (Turgut Uygur, Açıklamalı-içtihatlı Borçlar Kanunu 7. cilt sh. 8396). Öte yandan, Yargıtay HGK.nın 22.5.1992 tarih ve 15/154-278 sayılı direnmeye konu Dairemizin kararında; "kural olarak, işe devam imkansızlığı iş sahibinin kusurundan ileri gelmişse, yüklenici olumlu zararın tamamını isteyebilir. Çünkü iş sahibi kendi ihmali ile yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ifayı imkansızlaştırmış olacağından, BK'nın 370. maddesinin 2. fıkrası hükmü geregince, yüklenici aynı kanunun 369. maddesinde hüküm altına alınan tazminatı isteme hakkını elde eder. Çünkü eserin tamamlanması için iş sahibine düşen işleri yapmaktan kaçınması, tek başına kusur teşkil eder. Bunun kendi dışındaki üst mercilerin caydırıcılık yönünde etki yapmaları, özel hukuk ilişkileri açısından sonucu değiştirmez." denilmiş olup, direnme kararı daire görüşü doğrultusunda bozulmuştur.

Olumlu zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Bu nedenle müsbet zarar üzerinde de durulmalıdır. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi nedeniyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki farktır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme nedeniyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı (TBK'nın 125/I- mülga 818 sayılı BK'nın 106/II, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK'nın 125/II, ilk- 818 sayılı BK'nın 106/ikinci cümle), olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK'nın 112- 818 sayılı BK'nın 96.md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Bu arada her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, yasanın geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayinde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır ( Y.Engin Selimoğlu, Eser sözleşmesi, 2. baskı, sh.339,Adalet Yayınevi ).

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 gün ve 13/392 sayılı kararında da; müsbet zarar açıklanırken, "müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur, sözleşme ortadan kalkmamaktadır; yalnız, alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararın tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." denilmiştir.

Yüklenicinin iş sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (kâr kaybı) ise kesinti yöntemine göre hesaplanmalıdır. Kesinti yöntemi mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408. maddesi) düzenlenmiştir. Yargıtay'ın ve Dairemizin kabul ettiği bu yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.4.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 9.5.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararlar.) .

Somut uyuşmazlıkta da; davalı iş sahibi olan ... Devlet Hastanesi Baştabipliği'nin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dosyasında inşaatın yapılacağı alanın ... ile ...si arasında ihtilaflı olup, tapu iptâl ve tescil isteminde bulunulduğu ve davanın ihale ve sözleşme tarihinde derdest olduğu halde, ihaleye çıkartıldığı, yer teslimi yapılmasına karşın, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/229 Esas sayılı dava dosyasında inşaat yapılacak arazinin ...'ya ait olması nedeniyle itiyati tedbir kararı verildiği, ve ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/4557 sayılı dosyasıyla 27.06.2008 tarihinde ihtiyati tedbirin infaz edildiği, 10.12.2009 tarihinde 8237 sayılı Baştabiplik yazısı ile sözleşmenin feshine karar verildiği, böylelikle idarenin mülkiyeti çekişmeli bulunan taşınmaz üzerinde ek inşaat yapılması hususunda kusurlu olduğu, dava sonucunu beklemeden ihaleye çıkarttığı, davacı yüklenicinin ise bu davadan haberdar olduğuna dair somut bir delil sunulamadığı, bu durumun mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, kamu kurumu olan davalı hastanenin bu taşınmazın mülkiyetinin ihtilaflı olup olmadığını araştırarak ihaleye çıkartmasının gerektiği, diğer bir anlatımla özen borcunu yerine getirmediği, incelenen ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dosyasında, ... Başkanlığı tarafından açılan tapu iptâl ve tescile ilişkin 963 ada 18 parselle ilgili bu davanın yükleniciye ihbar edilmediği, böylelikle yükleniciye kusur verilemeyeceği, anlaşıldığından davacının isteyebileceği kâr kaybının az yukarıda açıklanan yöntemle, BK'nın 325. maddesi de gözetilerek HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca, uzman bilirkişi kurulu oluşturularak hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Noksan soruşturmayla ve hatalı değerlendirmelerle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

3-Davalı iş sahibinin temyiz itirazına gelince; davacı yüklenici şirket kâr kaybı yanında menfi zarar isteminde de bulunmuştur. Bu zarar kalemleri içerisinde, ödemiş olduğu damga vergisi, teminat için komisyon, sözleşme bedeli ve kamu ihale katılım payı olarak toplam 19.114,98 TL talep etmiş olup, mahkemece bu alacak kalemlerine dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun bir temerrüt ihtarnamesi ve dava açılırken harcı da yatırılmadığı halde, bilirkişi raporu da gözetilerek, dava tarihine kadar faiz hesaplamak suretiyle toplam 65.425,66 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi de hatalı olmuştur. Kararın bu sebeple davalı yararına da bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenle, davacı yüklenici yararına, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle de davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, davalı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından ücreti vekâlet taktirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.04.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava, menfi ve müspet zararlar ile manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece; manevi tazminat ve kâr kaybı isteminin reddine, diğer istemlerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmadığımız nokta davacının kâr kaybı isteminin reddinde isabet olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Kâr kaybı müspet zarar kapsamnda olup, müspet zarar; akdin hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Yine kâr kaybı, haklı olan tarafın, sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminattır. Şu halde, yüklenicinin iş sahibinden kâr kaybını isteyebilmesi için sözleşmenin iş sahibi tarafından feshedilmiş olması ve bu fesihte iş sahibinin kusurlu olması gerekmektedir. Ancak, sözleşme objektif imkansızlık nedeniyle ifa edilemez ise ve bundan dolayı iş sahibi tarafından sözleşme feshedilirse yüklenici müspet zarar kapsamındaki kâr kaybını isteyemez. Objektif imkansızlık ise; sözleşme konusu işin başkaları tarafından dahi yerine getirilmesinin imkansızlığı olarak tarif edilebilir. Bu durumda konu imkansızlığı vardır. Yine objektif imkansızlık sözleşme kurulmadan önce var olabileceği gibi sözleşmenin ifası sırasında da ortaya çıkabilir. Sözleşmenin ifası sırasında objektif imkansızlık hali ortaya çıkarsa, borç sona erer.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince;

Davacı ile dava dışı ... Hastanesi Baştabipliği arasında "Ek Poliklinik Binası Yapım İşi" konulu 13.06.2008 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme gereği işin yapılacağı yer yükleniciye 17.06.2008 tarihinde teslim edilmiş, yüklenici tarafından da 25.06.2008 tarihli işe başlama tutanağı ile işe başlanmıştır. Ancak, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/229 Esas sayılı dava dosyasının 26.06.2008 tarihli duruşmasında inşaatın durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve bu karar 27.06.2008 tarihinde infaz edilmiştir. Yine ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dava dosyasının incelenmesinden; ... Kurumu Başkanlığı tarafından ... Bakanlığı aleyhine açılan davada, Hazine adına tescil edilen 962, 1197, 1198, 1199 ve 961 ada numaralı taşınmazların tapu kaydının iptâliyle adına tescilinin istendiği, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiği ve bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek 22.02.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Sözü edilen bu dava dosyasında davalı idare taraf olmadığı gibi dava kendisine de ihbar edilmemiştir. Kaldı ki, ek poliklinik binası inşaatı yapılacak yerin bir başka davada dava konusu olması yada eser sözleşmesinin başkasına ait bir taşınmazla ilgili olması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Ne var ki, yüklenici tarafından ek poliklinik inşaatına başlanmasından sonra inşaat 27.06.2008 tarihinde infaz edilen tedbir kararıyla durdurulmuş, daha sonra ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/237 Esas sayılı dava dosyasıyla da buraya inşaat yapılması imkansız hale gelmiştir. Bu imkansızlık ise sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bir objektif imkansızlıktır. Bu nedenle davaya konu 13.06.2008 tarihli eser sözleşmesinin iş sahibi tarafından fesih edilmiş olmasında tarafların kusuru bulunmamaktadır. Bu sebeple davacı yüklenicinin kâr kaybı isteminin bu gerekçeyle reddi gerekirken, mahkemece; henüz imal edilmiş bir eser olmaması nedeniyle kâr kaybının istenemeyeceği yönündeki ret kararı sonucu itibarıyla doğru olduğundan çoğunluk görüşün, sözleşmenin feshinde idarenin haksız olduğu, bu sebeple davacı tarafından kâr kaybı istenebileceği gerekçesiyle oluşturulan bir numaralı bozma kararına katılmıyoruz.