Esas No: 2017/9768
Karar No: 2018/6563
Karar Tarihi: 13.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9768 E.  ,  2018/6563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini, beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır.

İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp, kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder.

İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen gündeki devamsızlıkta diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir

Somut olayda davacı temizlik görevlisi olarak 18/3/2002-13/5/2011 tarihleri arasında alt işveren işçisi olarak asıl işverenler nezdinde çalışmıştır. Davacı aniden rahatsızlandığı için 03.05.2011-13.05.2011 tarihleri arasında Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinde iş göremezlik raporunun verildiğini, raporun bitiminde yıllık izin talebinde bulunduğunu ancak raporun bittiği tarih itibariyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ancak primlerinin yatırılmaya devam edilerek ve hakkında işe gelmediğine dair tutanaklar tutulmuş olduğunu beyan etmiştir. Davalılar ise; davacının 03.06.2011-16.06.2011 tarihleri arasında mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle hakkında tutanaklar tutulduğunu ve iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.

Mahkeme ise; davacı hakkında 16-17-18.05.2011 ve 20.05.2011 tarihlerinde tutulan devamsızlık tutanaklarından sonra altı iş günü içinde fesh yetkisinin kullanılmadığı, daha sonra düzenlenen tutanakların ise davacının 23.05.2011 tarihinden itibaren 10 günlük yıllık izin talebinde bulunduğu ve bu talebinin kabul edilmeyerek sözlü olarak işine son verildiği bu sebeple davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden gösterilmeden feshedildiğini kabul etmiştir.

Davacının iş akdi davalı tarafından 17.06.2011 tarihinde feshedilmiştir. Davacının 13.052011 tarihinde işe başlamak üzere raporlu olduğu, 23.05.2011-02.06.2011 tarihleri arasında yıllık izinli olduğu, 16-17-18.05.2011, 20.05.2011,03.06.2011 ile 06.06.2011-10.06.2011 arası tarihlerde yine en son 16.06.20011 tarihinde tutanaklar tutulmuştur. Davacının Sosyal Güvenlik Kurum kayıtlarına göre de işten çıkışı 16.06.2011 tarihinde yapılmıştır. Davacı tüm bu tutanaklara ilişkin olarak; esasında almış olduğu iş göremezlik raporu sonrasında iş akdinin zaten feshedildiğini beyan etmiştir. Bu durumda davacı, tutanaklarda belirtilen tarihlerde işe gitmediğini kabul etmiştir. Dinlenen davacı tanıkları iş akdinin feshedildiği söz konusu uyuşmazlık sürecinde işyerinde çalışmadıkları anlaşılmıştır. Davalı işverenin iş akdini feshettiği tarihe kadar işe gelmemesine ilişkin olarak, davacı herhangi bir mazeret yada rapor bildirimi sunmamış olup, devamsızlık yaptığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyulmuştur. Bu durumda işverenin haklı sebeplerle iş akdini feshettiği açık olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı şirkete iadesine, 13/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.