Esas No: 2012/7282
Karar No: 2013/33734
Karar Tarihi: 17.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/7282 E.  ,  2013/33734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve bayram tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ...Tur. Gıda ...Taş A.Ş. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işverenlikte fasılalar ile çalışan davacının iş aktinin haklı ya da geçerli neden gösterilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin dahili davalı ...'den çöp toplama, park bahçe işlerini ihale ile aldığını, davacının da çöp toplama işinde görevlendirildiğini, belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, belirli süreli hizmet akitlerinde sürenin sonunda iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili, Belediye'nin asıl işveren olmadığını, çevre temizlik işinin tamamının anahtar teslimi ve ihale yolu ile davalı şirkete verildiğini savunarak davanın husumetten reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, iş akdinin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğinin ispat yükünün davalı iş verene ait olduğu, davalı iş verence bu yönde delil ibraz edilmediği, dolayısı ile iş akdinin haksız olarak iş veren tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği, davacı tanıklarının fazla çalışma yapıldığına ilişkin beyanlarının birbiri ile çelişkili olduğu görüldüğünden davacı tanıklarının bu beyanlarına itibar edilği, her ne kadar davalı ... hakkında dahili dava dilekçesi verilmek sureti ile Belediye davalı yapılmış ise de HUMK.na göre böyle bir usulün mevcut bulunmadığı ve davalı ... hakkında harcı yatırılmak sureti ile ayrı bir dava açılması gerektiğinden davalı ... hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile dahili davalı ... açısından davanın reddine ve fazla mesai ücreti alacağı ile genel tatil ücreti alacağı dışındaki taleplerin diğer davalıya yönelik olarak kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı şirket vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalı Şirketin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, her ne kadar davacı şahitlerinden ...'in davalı şirket ile işçilik alacağı davası var ise de, ...'un kendi davasında fazla mesai ücreti talep etmediği, davacı şahitlerinden ...'in ise davalı ile mevcut bulunan işçilik alacağı talepli davasında fazla mesai alacağının da talep ettiği Dairemizde aynı gün ele alınan dosyaların incelenmesinden görülmüştür. Davacı şahidi ...'in beyanları ise, çalışma saatlerini de içermediğinden hesaplamaya elverişli değildir.

Açıklanan nedenler ile davalı şahidinin beyanında çalışma saatlerine ilişkin bilgi bulunmadığı da gözetilerek, ...'a davacının gece çalışmasına ilişkin "Bazı zamanlar fazla mesaiye kalırdı. Sabah 06:00-07:00'de çıktığını bilirim" şeklindeki beyanı ...'a açıklattırılıp, davacının gece çalıştığı dönemde ne sıklıkla sabah 06:00-07:00'ya kadar çalıştığı tespit edilerek, ...'un beyanlarına göre davacının gündüz çalıştığı ve gece çalıştığı dönemler de gözetilerek fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Davanın kısmen kabul edilmesine rağmen davalı şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi yerinde değildir..

4- Dosyada davacıya 230,41 TL. ihbar tazminatı ödenmesine dair davacıya atfen imza taşıyan tarihsiz belgenin davacıdan ve davalıdan sorularan davacı lehine hükmedilecek olan ihbar tazminatından söz konusu meblağın mahsup edilip edilmeyeceğinin irdelenmemesi isabetsizdir.

5- Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2011/218 Esas, 2012/380 sayılı ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2012/21070 Esas sayılı bozma ilamına konu dosyasında, genel tatil ücreti alacağı da talep edildiği, yerel Mahkemece dini bayramların 1. günü hariç temizlik işçilerinin çalıştığının tespit edildiği, 22. Hukuk Dairesince yapılan bozma ilamının konusunun ise genel tatil ücreti ile bir ilgisi olmadığı anlaşılmıştır. Eldeki Dairemiz dosyasında da davacının temizlik işlerinde görevli çöp aracı şoförü olmakla, aynı işyerinde çalışan diğer temizlik işçileri ile aynı şekilde genel tatil çalışması yapmasının hayatın olağan akışına uygun olacağı, davacı şahitleri ... ve ...'in beyanında genel tatil çalışmasından bahsedildiği, diğer yandan, işin konusu temizlik olmakla genel tatil nedeni ile temizlik işinin tamamen durdurulmasının mümkün olmadığı da gözetilerek, dini bayramların 1. günü hariç davacının genel tatil çalışması ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

6-Hüküm fıkrasında kabul edilen alacakların, net ya da brüt olduklarının belirtilmemesi infazda tereddüde yol açacağından ayrı bir bozma sebebidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/12/2013 gününde oybirliği ile karar verildi.