Esas No: 2012/28467
Karar No: 2013/25678
Karar Tarihi: 20.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28467 E.  ,  2013/25678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 25.07.2005-26.01.2009 tarihine kadar elektrik formeni olarak davalı işyerinde çalıştığını, görev yerinin Türkmenistan olduğunu, aylık 2.000,00 USD ücret aldığını, 2008 yılından itibaren aylık 1.000,00 USD prim verildiğini, ücretinin asgari ücret ve yakınından gösterildiğini, haftanın yedi günü çalıştığını, hafta içi 08:00-21:00 saatleri arasında çoğu zaman 22:00'ye kadar çalıştığını, cumartesi ve pazar günleri 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinden 23:00-24:00 kadar çalışmasının istendiğini, bunu kabul etmemesi ve fazla mesailerini talep etmesi nedeniyle müvekkilinin ... sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ücretinin ücret bordrolarında gösterildiği gibi olduğunu, ilk yıllarda ücrete ek fazla mesailerin ödendiğini, daha sonra ücrete dahil edilerek ödendiğini, yurtdışında çalışan işçilere teamül olarak normal mesai ve fazla mesai yapacağı gözetilerek tek bir ücretin ödendiğini, bu nedenlerle fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacının hiçbir gerekçe göstermeden işyerinden ayrıldığını, müvekkili işyerinde prim uygulamasının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesin talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve ihbarsız feshedilmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, prim uygulaması olduğu ispat edilemediğinden prim alacağı olmadığı, fazla mesai yaptığı ispat edilemediğinden fazla mesai alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai ve prim alacağı bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak ... sözleşmesinin feshi noktasında toplanmaktadır.

Davacı haftanın yedi günü çalıştığını, hafta içi 08:00-21:00 saatleri arasında çoğu zaman ise 22:00'ye kadar çalıştığını, haftasonu ise 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, kendisinden 23:00-24:00 saatlerine kadar çalışmasının istendiğini, bunu kabul etmemesi ve fazla mesai ücretlerini talep etmesi nedeniyle ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtti. Davalı taraf ise davacının ilk yıllarda ücrete ek fazla mesailerinin ödendiğini, daha sonra ücrete dahil edilerek ödendiğini, davacının hiçbir gerekçe göstermeden işyerinden ayrıldığını ileri sürmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre fazla mesai alacağının ispatlanamadığı belirtilerek fazla mesai alacağı bakımından hesaplama yapılmamıştır. Ayrıca aynı raporda davalı işyerinde prim uygulamasının varlığına dair somut bir bilgi yer almadığını belirtilerek bu alacak bakımındanda hesaplama yapılmamıştır. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının fazla mesai yaptığının davalı tarafında kabulünde olduğunu, prim alacağı bakımından ... sözleşmesi, ücret bordroları ve müvekkiline yapılan ödemelerin işverenden celbini talep etmiştir. Mahkemece ... sözleşmesinin feshinin ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını beyan etmesine rağmen buna ilişkin delil sunmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmiştir. Dosya kapsamında davacıya ait ücret bordroları, ... sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacıya fazla mesai ve prim ödemesi yapılıp yapılmadığı dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerlerden anlaşılamamaktadır. Bu bakımından mahkemece davacının ücret bordrolarının ve ... sözleşmesinin dosyaya getirtilerek davacının fazla mesai ve prim alacağının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli ve sonucu göre ... sözleşmesinin feshinin değerlendirilmesi gereklidir. Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.