Esas No: 2012/1927
Karar No: 2013/1406
Karar Tarihi: 25.09.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/3-1927 E.  ,  2013/1406 K.**

* SÖZLEŞMESİZ VE SAYAÇSIZ KAÇAK OLARAK SU KULLANILMASI

* SÖZLEŞME YAPMA MECBURİYETİ

* SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

* AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 42

* KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 101

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “kaçak su bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 6.Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 21.05.2009 gün ve 2008/800  E- 2009/580 K. sayılı kararın incelenmesi davacı İSKİ vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 10.06.2010 gün ve 2010/8157 E-2010/10301 sayılı ilamı ile;

(...Davada, su abonesi iken tükettiği su bedelini ödemeyen ve bu nedenle aboneliği iptal edilen davalının sayaçsız ve sözleşmesiz olarak kullandığı kaçak su bedeli olan 2.313,29 liranın 16.06.2008 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsili talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, tekel şeklinde hizmet yürüten kamu kuruluşlarının sözleşme yapma serbestisi olmadığı gibi sözleşme fesih özgürlüğü de bulunmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine, davacının davalı ile abonelik sözleşmesini devam ettirip abonelik uyarınca tüketilen su bedelini tahakkuk ettirerek tahsili için davalı aleyhine yasal yollara başvurmakta muhtariyetine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Kaçak su tutanaklarının (6 adet) düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan İSKİ tarifeler Yönetmeliğinin 51.maddesi hükümlerine göre, borcunu ödemeyen abonelerin suları kapatılır. Su kapanmasına rağmen, borç ödenmez ise ve su kapama tarihinden 6 ay sonra borç tahsil edilemezse hesap tasfiye edilerek sözleşme iptal edilir ve sayacı kaldırılır. Tasfiyesi mümkün olmayan alacaklar için yasal yollara başvurulur.

HGK'nun 10.10.2001 tarih 930/710 sayılı kararı uyarınca, kaçak kullanım tespit tutanağının aksi inandırıcı delillerle kanıtlanmadığı sürece sözü edilen belgeye göre hüküm  kurulmak gerekir.

Davacı, sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet veren bir kuruluştur. Davalı taraf bu kamu hizmetinden sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde, böyle bir sözleşme yapmaksızın veya var olan sözleşmeden doğan borçlarını ödemeksizin sözleşmenin iptaline sebep olup, karşılıksız ve kaçak kullanımla bu hizmetten yararlanmaktadır. O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak (sözleşme benzeri) bir borç ilişkisinin kurulduğunu kabul ile davacı idarenin bu gibi durumlarda yönetmelik ve tarife hükümlerine uygun olarak belirlediği bedelin davalı tarafından ödenmesi gerekir.

Davalı, sözleşmeden doğan ve ödenmediği için sözleşmenin iptali ve sayacın kaldırılmasına neden olan borçlarını ödediği taktirde davacı kurum, davalının yeni abonelik tesisi talebini yerine getirmek durumunda olup getirmediği taktirde davalının bu muarazanın giderilmesini isteme hakkı her zaman mevcuttur.

Açıklanan nedenlerle, fiilen ortada bir kaçak-kullanım bulunmasına, buna ilişkin tutanaklara ve davalının yeni abonelik başvurusu bulunmamasına göre, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kaçak olarak kullanılan su bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın reddine dair verdiği karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davacı vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin “sözleşme yapma mecburiyeti” kapsamında çözümlenmesi gerekip gerekmediği; buradan varılacak sonuca göre de bilirkişi raporunda hesaplanan davacı alacağının hüküm altına alınması gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada, sözleşme özgürlüğüne ilişkin genel bir açıklama yapılmasında yarar  vardır:

Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.

Bu genel açıklamalara göre Türk-İsviçre Hukukunda kural, sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşmeyi kurma ve değiştirme özgürlüğü kadar sözleşme ile bağlı kalmama özgürlüğünü de içerir.

Sözleşme özgürlüğü kuralının istisnasını “sözleşme yapma mecburiyeti “veya” sözleşme yapma yükümlülüğü” oluşturur. Piyasa ekonomisinin hâkim olduğu hukuk sistemlerinde, sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara ve özellikle de ekonomik gücün kötüye kullanılmasına engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyeti kabul edilmiştir. Tekelci ekonomik güçlerin haksız kazançlarını veya bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bir dereceye kadar bu dengesizlik ve haksızlığı düzeltmek için işletme ve kuruluşlara tekel mahiyetindeki madde ve hizmetleri talep eden fertlerle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.

Sözleşme yapma mecburiyeti, bazı kişi, kuruluş ve kurumların hukuk düzeninde hak sahibi sayılan kişilerin talebi üzerine bunlarla belirli bir sözleşmeyi yapma yükümlülüğünü ifade eder. Sözleşme yapma mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde, sözleşmeyi yapmaktan kaçınma, hukuka aykırı bir davranış oluşturur. Böyle bir kaçınmaya karşı iki türlü yaptırım uygulanabilir. İstenilen sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kişi, kuruluş ve kuruma karşı ya aynen ifa davası açılarak sözleşmenin yapılması sağlanır ya da onun aleyhine tazminat davası açılarak uğranılan zararın tazmini istenebilir.

Özel hukuk ilişkilerini düzenleyen kanunlarda sözleşme özgürlüğü kural, sözleşme yapma mecburiyeti istisnai niteliktedir. Sözleşme yapma mecburiyeti, ancak kanunla öngörülebilir.

Örneğin; zorunlu geçit ve zorunlu kaynak haklarında belirli şartların bulunması halinde taşınmaz maliki, komşusuyla bir irtifak sözleşmesi yapmak zorundadır. Malik sözleşmeyi yapmazsa, açılacak dava üzerine hâkimin vereceği karar ile sözleşmenin kurulması sağlanabilir.

Diğer bir örnek olarak; 2918 sayılı Kanun'un 101.maddesi uyarınca Trafik Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yapılması yasal bir zorunluluk olarak getirilmiş ve bu kural uyarınca sigorta ettiren ile sigortacı arasında sigorta sözleşmesi yapılmak suretiyle yasal zorunluluğun yerine getirilmesi sağlanmıştır.

Avukatlık Kanunu’nun  42'nci maddesi, bir avukatın ölmesi veya iş yapamaz duruma gelmesi gibi hallerde onun elindeki işleri yürütmek üzere, baro başkanına bir avukatı görevlendirmek yetkisi vermektedir. Bu halde görevlendirilen avukat, iş sahibi ile vekalet sözleşmesi yapmaktan (mazeretsiz olarak) kaçınamaz.

Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerden bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının sahip  oldukları mallarla, arz edecekleri hizmet yönünden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir sözleşme  yapma zorunluluğu bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak bu gibi kişilerin haklı bir sebebe dayanmadan  sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve bilhassa ahlâka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye  kullanılmaması kuralına  aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşme yapmak yükümlülüğü söz konusu olur (Eren, Fikret:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul 2009, sahife:267 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop:Tekinay Borçlar Hukuku, 7.Bası, İstanbul 1993, sahife:364 vd.; Hukuk Genel Kurulu'nun 10.12.2003 gün ve E:2003/4-693, K:740; 22.02.2012 gün ve E:2011/11-693, K:2012/88 sayılı ilamları).

Sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edim, tekel niteliğinde  ise, bu edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu taraf, haklı (sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan) bir neden  olmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemez.

Öyleyse, sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edimin tekel niteliğinde olması hali varsa ya da kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan aynen ifayı talep hakkı söz konusu ise, sözleşme feshedilemez. Zira, ortada bir sözleşme yapma ve sözleşme ile bağlı kalma zorunluluğu vardır.

Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde (tekel durumunda), iltihaki sözleşmenin devamını engelleyen yasal veya fiili bir engelin bulunmaması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 13.05.1977 gün ve E:1976/4-1976, K:1977/480 sayılı ilamı). Aynı durum, sözleşmede veya kanunda aynen ifayı talep hakkının tanındığı haller için de geçerlidir. Dolayısıyla, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması halinde, belirtilen bu hallerde, sözleşmenin feshi yoluna gidilemez.

Buna göre, tekel niteliği gereği sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu veya aynen ifayı talep yetkisinin tanındığı hallerde, tek taraflı olarak herhangi bir neden olmaksızın sözleşmenin feshi yoluna gidildiğinde karşı taraf, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması şartıyla sözleşmenin konusu gereği aynen ifanın mümkün olduğu hallerde, feshin geçersizliğini ileri sürerek, bir ifa davası açabileceği gibi, bundan vazgeçerek bir zarara uğramış ise, tazminat da isteyebilir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2012 gün ve E:2011/11-693, K: 2012/88 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Yukarıda yapılan hukuki saptama ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davalı gerçek kişi su abonesi iken, borcunu ödemediği için davacı tarafından, aboneliği iptal edilmiş; davalı da bunun üzerine, sözleşme olmaksızın ve sayaçsız olarak kaçak su kullanmıştır.

Davacı eldeki dava ile, davalının sayaçtan geçirilmeksizin kaçak olarak kullandığı su bedelinin tahsilini istemiştir.

Davacının  sunduğu hizmetin (su temini) tekel niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Şu halde, tekel niteliğinde bir hizmette bulunan İSKİ'nin fiili veya yasal bir engel bulunmayan hallerde, bu hizmetten yararlanmak isteyen kişilerle sözleşme yapma mecburiyeti vardır. Sözleşmenin kurulmasıyla İSKİ, karşı taraf abonenin hizmetine suyun kullanımını sağlamakla yükümlü olup, anılan hizmetten yararlanan kişinin de kullandığı suyun bedelini ödemesi gerekir. Sözleşme gereğince, kullanılan suyun bedelinin ödenmemesi, hizmeti sunan İSKİ'ye su aboneliğini (sözleşmesini) haklı nedene dayalı olarak feshetme hakkını verir.

Öyleyse, davacı İSKİ'nin su abonesi olan davalının kullanmış olduğu suyun bedelini ödemediği gerekçesiyle sözleşme ve Tarifeler Yönetmeliği 51.maddesi uyarınca aboneliğini iptal etmiş olmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Hem suyu kullanıp, hem de bedelini ödemeden aboneliğin devam edilmesini gerektiğini ileri sürmek, tipik bir hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Böylesi bir duruma ise, hukuk düzeninin izin vermeyeceği aşikardır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.2).

Sonuç itibariyle; sözleşmesiz ve sayaçsız kaçak olarak su kullanan davalının, yasal mevzuat uyarınca anılan suyun bedelini ödemesi gerektiği her türlü kuşkudan uzak olduğuna göre, yerel mahkemece, yargılama sırasında aldırılan bilirkişi raporunda belirtilen davacı alacağına hükmetmek gerekirken, hatalı değerlendirme ve yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı İSKİ vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440.maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,  25.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.