Esas No: 2023/1613
Karar No: 2023/2434
Karar Tarihi: 09.05.2023

**7. Hukuk Dairesi         2023/1613 E.  ,  2023/2434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl davada el atmanın önlenmesi ve ecrimisil; birleştirilen davada el atmanın önlenmesi, kâl ve ecrimisil; savunma yolu ile temliken tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Yargıtay 8. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 13. Asliye Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl ve birleştirilen davaların kabulüne, savunma yolu ile yapılan temliken tescil isteminin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asıl ve birleştirilen davada davalılar ... ve ..... ile dahili davalılardan ... ve ... vekili ile asıl ve birleştirilen dava dahili davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü

I. DAVA

1. Asıl davada davacı vekili; müvekkilinin 1/5 hissedar olduğu dava konusu 1336 parsel nolu taşınmazın 50 m2’si üzerine davalıların taşkın olarak kaçak bina yaptıklarını, yaklaşık 20 yıldır bu şekilde kullandıklarını, davalıların müdahalesi nedeniyle taşınmazına bina yapamadığını belirterek, davalıların el atmasının önlenmesini ve 6.000,00 TL ecrimisilin yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

2. Birleştirilen dava davacılar vekili; dava konusu taşınmazın 1/5 paydaş maliki olan.....’nin müdahalenin men'i, kâl ve ecrimisil istemiyle dava açtığını, müvekkillerinin bu taşınmazın 4/5 paydaş malikleri olduklarını, ..... parsel No.lu taşınmaza davalılarca imara aykırı taşkın ve tecavüzlü bina inşaa edildiğini belirterek, el atmanın önlenmesini, tecavüzlü bölümün kâl'ini ve 10.000,00 TL ecrimisilin yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep istemiştir.

II. CEVAP

1. Asıl ve birleştirilen davada davalılar vekili, savunma yoluyla temliken tescil talebinde bulunmuş olup davaların reddini savunmuştur.

2. Asıl ve birleştirilen davada dahili davalı vekili, savunma yoluyla temliken tescil talebinde bulunmuş olup davaların reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 05.11.2015 tarihli ve 2013/448 Esas, 2015/520 Karar sayılı kararıyla; asıl davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Birleştirilen İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 12.02.2020 tarihli ve 2018/4587 Esas, 2020/1257 Karar sayılı ilamında;

“... Asıl dava ... tarafından el atmanın önlenmesi ve ecrimisil talebiyle, birleştirilen dava ise, dava konusu 1336 parsel sayılı taşınmazın diğer malikleri tarafından el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve kâl talebiyle açılmıştır. Yasada el atmanın önlenmesi, ecrimisil davalarının tüm maliklerce birlikte açılmasını gerektiren bir hüküm bulunmadığı gibi, ortaklardan her biri ayrı ayrı bu davaları açabilir.

1. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve ilâmda belirlenip dayanılan gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıda belirtilen hususlar dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Türk Medeni Kanunu'nun 724 üncü maddesine dayalı haksız yapılanma sebebiyle temliken tescil isteklerinin müstakil bir davaya konu olması gerektiği halde, Türk Medeni Kanunu'nun 725 inci maddesinden kaynaklanan taşkın yapı müstakilen temliken tescil davasına konu edilebileceği gibi taşkın inşaatı yapan kişiye karşı açılan elatmanın önlenmesi davasında savunma yoluyla da talepte bulunulması olanaklıdır. Eldeki dosyada, davalılar vekili savunma yoluyla temliken tescile ilişkin talebini bildirmiş olmasına karşın, mahkemece bu istek üzerinde durulmamış, koşulların oluşup oluşmadığının belirlenmesi için araştırma ve inceleme yapılmamış ve taleple ilgili olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmamış olması yerinde değildir.

3. Dosyanın incelenmesinde, asıl ve birleştirilen dosyalarda belirlenen ecrimisil bedellerine ilişkin hangi dönem için ne miktarda ecrimisile hükmedildiğinin açıkça belirtilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece her iki dosya için de hangi dönem için ne miktarda ecrimisile hükmedildiğinin ve hükmedilen ecrimisil bedellerine dönemlere göre hangi tarihten itibaren faiz işletildiğinin açıkça belirtilmesi, ayrıca hükmedilen ecrimisil bedellerinin davalılardan payları oranında tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

4. Asıl ve birleştirilen dosyalar birbirinden bağımsız açılmış olup mahkeme kararında ayrı ayrı hesaplamalar yapılmış olması yerinde ise de, asıl davada 6.000,00 TL miktar üzerinden dava açılarak bu miktar üzerinden harç alınmış, hükümle birlikte harç tamamlanmış olmasına göre harcı tamamlanan miktar üzerinden davacı taraf lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken, Mahkemece birleştirilen dosyada harcın tamamlandığı kabul edilerek yatırılan harcın asıl dava dosyasına teşmili ile davacı taraf lehine fazla vekalet ücreti takdiri doğru değildir....” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

C. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile (özetle) ;

1. Bozma ilamın da belirtildiği şekilde asıl ve birleştirilen dosyalarda belirlenen ecrimisil bedellerine ilişkin hangi dönem için ne miktarda ecrimisile hükmedildiğine yönelik hükme elverişli bilirkişi raporu alındığı

2. Davalıların hisselerine göre sorumlulukların belirlendiği,

3. Faize ilişkin talepte dava tarihinin esas alındığı,

4. Taşınmazlarının kadastral sınırları belli çaplı taşınmaz olduğu,

5. Davalılara ait yapının kaçak ve ruhsatsız olup inşa esnasında gerekli özen gösterilerek kadastro teknisyeni veya harita mühendisi ile sınırlarını belirleyebilecekleri,

6. Bu yönü ile, davalıların iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle asıl ve birleştirilen davaların kabulüne, temliken tescil isteminin ise reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleştirilen davada davalılar ... ve .... .... ile dahili davalılardan ... ve ... vekili ile asıl ve birleştirilen dava dahili davalılardan ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl ve birleştirilen dava davalılar ... ve ... ile dahili davalılardan ... ve ... vekili temyiz dilekçesinde (özetle),

1. Davacı ... .....nin kâl talebi bulunmamakta olup ıslah yolu ile kâl talebi eklenemeyeceğini,

2. Bütün müşterek maliklerin birlikte dava açmaları gerektiğinden kâl talebinin reddi gerektiğini,

3. Yapının imar mevzuatına aykırı yapılmış olmasının temliken tescil davasının dinlenmesine engel teşkil etmediğini,

4. Temliken tescil taleplerinin davacıların sessiz kalmak suretiyle rızalarının bulunması ve müvekkillerimin iyi niyetli olmasına rağmen değerlendirilmediğini,

5. Kasıtlı bir tecavüzün söz konusu olmadığını ve bahçe duvarının senelerdir köydeki sınırları gösterdiğini,

6. Yıllardan beri gerek müvekkillerinin ve gerekse davacılar tarafından fiili olarak bu şekilde kullanıldığını,

7. Mahkeme kararının infaz kabiliyeti bulunmadığını,

8. Binanın tıraşlanmasının mümkün olmadığını ve yıkılabilir denilen kısmın kolon veya kirişlere denk gelip gelmediğinin bilirkişilerce incelenmediğini,

9. Beş katlı on daireli bir bina için kısmi yıkım yerine davacılara ait arsanın 38.37 m²’lik kısmınının davalı müvekkillere devrinin en hakkaniyetli ve uygulanması mümkün karar olacağını,

10. Müvekkillerine ait olan parselinde dahil olduğu 15 pafta ile ilgili kadastro geçişi nedeni ile parsellerin iç içe geçmiş ve bu patfada yer alan binaların birbirlerine tecavüzlü duruma geldiği hususunun araştırılmadığını,

11.Bilirkişi raporunda yapılan kal hesabı hatalı olduğu gibi uygulanmasının da mümkün olma olmadığını,

12. Binanın tüm değeri ile taşkın olduğu iddia edilen kısmın arsa değeri arasındaki bedel farkının hesaplanmadığını,

13. Bilirkişi raporunda “..taşkın ve tecavüzlü yerin yıkılması halinde kolon+ kiriş ve döşeme gücü bakımından binanın tamamı zarar görecektir...” denilmesine rağmen bu hususun araştırılmadığını ve itirazlarının da değerlendirilmediğini,

14. Tüm ecrimisil bedeline dava tarihinden itibaren faiz yürütülemeyeceğini,

15. Asıl dava yönünden müdahalenin men’i istemi ile ilgili harç tamamlanmadığından müdahalenin men’i talebinin reddi gerektiğini,

16. Davacılar vekili için hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu,

17. İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 2022/821 Esas sayılı dava dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.

2. Asıl ve birleştirilen dava dahili davalılardan ... vekili temyiz dilekçesinde (özetle),

1. Davacı ... ...’nin kâl talebi bulunmamakta olup ıslah yolu ile kâl talebi eklenemeyeceğini,

2. Bütün müşterek maliklerin birlikte dava açmaları gerektiğinden kâl talebi hakkında lehe karar verilemeyeceğini,

3. Aşkın inşaatın bulunduğu arazi parçasının uygun bir bedel karşılığında davalılar adına tesciline aksi taktirde irtifak hakkı kurulması gerektiğini,

4. Taşınmazın sadece tecavüzlü kısmının yıkılmasının mümkün olmadığını ve bu kısmın yıkımı halinde tüm binanın yıkılacağını,

5. Kâl kararının infaz kabiliyeti bulunmadığını,

6. Bilirkişi raporundaki eksiklik ve çelişkiler giderilmeden karar verildiğini,

7. Vekil edeni yönünden asıl ve birleştirilen davadaki ecrimisil talebinin reddi gerektiğini,

8. Tüm ecrimisil bedeline dava tarihinden itibaren faiz yürütülemeyeceğini,

9. Asıl dava yönünden müdahalenin men’i istemi ile ilgili ıslah harcı tamamlanmadığından bu talebin talebinin reddi gerektiğini,

10. Davacılar vekili için hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu,

11. Müvekkili aleyhine ecrimisil talebi yönünden dava masrafı ve vekalet ücretine karar verilmeyeceğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl dava el atmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleştirilen dava el atmanın önlenmesi, kâl ve ecrimisil, savunma yolu ile temliken tescil istemine yöneliktir

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un 683 üncü maddesi, 725 inci maddesi ve 995 inci maddesi,

3. Bilindiği üzere, yargı harcı, devletin mahkemeler aracılığıyla yaptığı hizmete, ondan yararlananların katkısıdır (YİBK, 16.12.1983 tarihli ve 1983/5 E.- 1983/6 K.) Buna göre, bir hizmetin harç konusu olabilmesi için kişilerin bir kamu kurumundan yararlanmaları, kişilere kamu eliyle özel bir yarar sağlanması ve kamu idaresinin kişilerin özel bir işiyle uğraşması gerekmektedir.

4. Bir kamu hizmetinden dolayı harç alınabilmesi, bu hizmetin kanunla belirlenmesine ve bu hususla ilgili harç alınmasına ilişkin düzenlemelerin de kanunda yer almasına bağlıdır.

5. Nitekim T.C. Anayasa'sının 73 üncü maddesinde "...vergi, resim, harç vb. mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." hükmü öngörülmüştür.

6. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.04.2017 tarihli ve 2017/1-1201 Esas, 2017/716 Karar sayılı içtihatında açıklandığı üzere; Kanunla açıkça yargı harçlarından muaf olduğu ya da işleminin müstesna olduğuna ilişkin düzenleme yapılmamış olan herkes, bu harçları ödemekle yükümlüdür.

7. 492 sayılı Harçlar Kanunu harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun (temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32 nci maddesinde, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü getirilmiştir. Aynı Kanunun 30 uncu maddesinde ise, yargılama sırasında tespit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı belirtilmiştir.

8. Böyle bir durumda, Mahkemece yapılacak iş; HMK'nın 150 nci maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına; maddede belirtilen süre içerisinde harcın yatırılmadığı, dosyanın yenilenmediği anlaşıldığı takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinden ibarettir.

9. 6100 sayılı Kanun'un "İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi" kenar başlıklı 141 inci maddesi şöyledir:

"(1) (Değişik:22/7/2020-7251/15 md.)Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.

(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır."

10. Aynı Kanun'un altıncı ayırımında "Islah ve Maddi Hataların Düzeltilmesi" üst başlıklığı altında düzenlenen "Kapsamı ve sayısı" kenar başlıklı 176 ıncı maddesi ise şöyledir:

"(1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.

(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir."

3. Değerlendirme

1. İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden, asıl davanın taşınmaz malın aynına yönelik olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu; böyle bir davada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120/1 inci (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 413 üncü) ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16 ncı maddeleri uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın, elatılan yer (kısım) ile talep edilen ecrimisil toplamından ibaret olacağı kuşkusuzdur (04.03.1953 tarihli ve 10/2 sayılı İBK).

2. Somut olayda, asıl davanın, dava dilekçesinde belirtilen (6.000,00 TL) dava değeri üzerinden harç ödenmek suretiyle açıldığı, yargılama sırasında dava konusu taşınmazın (taşkın kısmın) değeri bilirkişice hesaplanmasına rağmen harç ikmali yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

3. Az yukarıda da izah edildiği üzere 492 sayılı Harçlar Kanun'u, harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun (temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki 32 nci maddesinde, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını öngörmüştür.

4. Hal böyle olunca, öncelikle yukarıdaki ilkelerde dikkate alınarak, asıl davada ileri sürülen el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteği ile ilgili olarak (niza konusu kısmın) keşfen saptanan ya da saptanacak dava değeri üzerinden yargılama sırasında eksik harcın tamamlanması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulması doğru olmamıştır.

5. Kabule göre de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2011 tarih, 2011/1-364 Esas ve 2011/453 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, ıslahla kastedilen, dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesi olup dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla ıslahla, dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir.

6. Asıl davada; davacı taraf dava dilekçesiyle, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil talebinde bulunmuş olup Mahkemece, dava konusu olmayan “kâl” istemi hakkında hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleştirilen davada davalılar ... ve ... ile dahili davalılardan ... ve ... vekili ile asıl ve birleştirilen dava dahili davalılardan ... vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan harcın istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

09.05.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.