Esas No: 2013/4854
Karar No: 2013/7245
Karar Tarihi: 20.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4854 E.  ,  2013/7245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile şirket müdürü İsa Kaya ve davalı ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı arsa sahibi tarafından haksız olarak feshi nedeniyle müvekkili yüklenicinin zarar uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkili şirketin sözleşmenin ifası maksadıyla yapmış olduğu masraflar için 5.000,00 TL, sözleşme ifa edilmiş olsaydı inşa edilecek olan binadan müvekkilinin kazanabileceği fakat haksız fesih nedeniyle kazanamadığı 5.000,00 TL kar mahrumiyeti, sözleşmenin ifa edileceğine güvenerek yıllarca bir iş almayarak kaçırmış olduğu fırsatlar için 5.000,00 TL ve dönme cezası olarak 5.000,00.TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL’nin reeskont faizi ile tahsilini talep etmiş, 26.03.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile yoksun kalınan kar talebi olarak talep edilen 5.000,00.TL'yi 20.763,00.TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin davacı tarafından ifasının mümkün olmadığını, bu nedenle kar mahrumiyeti talebinin de yerinde olmadığını, proje masrafı ve parsellerin tevhidi masrafının mahrum kalınan kâr kapsamında olduğundan ayrıca talep edilemeyeceğini, dönme cezasının kararlaştırıldığı hallerde de kâr mahrumiyetinin istenemeyeceğini, cezai şartın geçersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporu ile dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı arsa sahibi tarafından haksız feshi nedeniyle davacı yüklenicinin BK’nın 325. maddesine göre talep edebileceği kar kaybının 20.763,00 TL olduğu, davacı tarafça talep edilen masrafların kar kaybı talebi içerisinde değerlendirildiği, bu hususta ayrıca talepte bulunulamayacağı, davacının sözleşme nedeniyle kaçırdığı fırsatlara ilişkin tazminat talebinin de dosya kapsamı ile örtüşmediği, taraflar arasında akdedilen sözleşmede, sözleşmeden dönülmesi halinde arsa bedelinin cezai şart olarak ödeneceği kararlaştırılmış ise de sözleşmenin feshi tarihi olarak kabul edilen 2007 yılı itibarıyla arsa değerinin 115.500,00 TL olduğu, sözleşmeden dönülmesi halinde arsa bedelinin cezai şart olarak ödenmesine ilişkin düzenleme davalı arsa sahibinin yıkımına ve mahvına neden olacak kadar ağır ve yüksek olduğundan BK’nın 20. maddesi uyarınca adap ve ahlaka aykırı olduğu ve cezai şart talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 20.763,00 TL kâr kaybının 5.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren, bakiye 15.763,00 TL'sinin ıslah tarihi olan 26.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve davacıya ödenmesine, davacının diğer taleplerinin reddine, 3 nolu bağımsız bölümün tapu kaydına konulan ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 07.07.2003 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi talebi ile arsa sahibince 28.03.2005 tarihinde açılan dava red ile sonuçlanmış ve verilen karar 2009 yılında kesinleşmiş, bu arada arsa sahibi 18.04.2005 tarihinde başka bir yüklenici ile ilk sözleşmenin konusu aynı parsel üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapmak üzere sözleşme yapmış, 07.07.2003 tarihli inşaat sözleşmesi fiilen ayakta gözüktüğü sırada, arsa sahibinin bir başka yüklenici ile sözleşme yaparak ve inşaatı ona yaptırarak ilk yüklenici ile arasındaki 07.07.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini haksız olarak ve fiilen sona erdirmesi nedeniyle 08.04.2010 tarihinde temyiz incelemesine konu dava açılmıştır.

Davadaki taleplerden birisi de yanlar arasındaki sözleşmenin 4. sayfasında yazılı bulunan cezai şart tahsili istemine ilişkindir. Anılan hükme göre, arsa sahibi sözleşmeden vazgeçmesi halinde yükleniciye maddede belirtilen diğer zararların yanında arsa bedeli kadar cezai şart ödemeyi de kabul ve taahhüt etmiştir. Bu hüküm hukuki nitelik itibarıyla BK’nın 158/III (TBK m.179/son) maddesinde yer alan dönme cezası niteliğindedir. Kural olarak Yargıtayın istikrarlı şekilde benimsediği üzere, dönme cezası kararlaştırılan hallerde diğer tazminat kalemlerinin (masraflar dışında) talep edilebilmesi mümkün değilse de emredici olmayan bu hükmün aksinin düzenlenebilmesi mümkündür. Somut olayda da, aynı durum söz konusudur. Keza, dönme cezasına hükmedildiği hallerde tenkis isteminin dinlenebilmesi de mümkün değildir (BK m. 161/III, TBK m. 182/ III). Ne var ki, kararlaştırılan cezai şart BK’nın 20. maddesinde tarif edilen şartlara aykırılığının tespiti halinde batıl sayılır. Bu yöndeki bir istemin reddi gerekebilir. Somut olayda da, mahkemece sözleşmenin bu hükmünün BK’nın 20. maddesine aykırı olduğu, borçlu arsa sahibinin iktisaden mahvına neden olacağı gerekçesiyle dönme cezasına yönelik isteğin reddine karar verilmiştir. Ne var ki, hüküm yerinde dönme cezasının ne suretle fahişlik oranını aşacak yani mahvına neden olacak nitelikte bulunduğu tartışılmadan soyut ifadelerle yazılı şekilde ret kararı verilmesi yerinde olmamış, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kurulan hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.