Esas No: 2015/5496
Karar No: 2015/6540
Karar Tarihi: 06.04.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/5496 E.  ,  2015/6540 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, 506 sayılı Yasanın 83'üncü maddesi kapsamında ihale ile iş alan yüklenici firmanın prim borçları nedeniyle ihale makamı olan davalıya karşı açılan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Kurum alacaklarından olan prim tahsilini güvence altına alan, keza, tahsilatta kolaylığı ve çabukluğu sağlayan ve bu yönde kamu kurum ve kuruluşlarına yükümlülükler getiren davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un Teminatın ve hakedişlerin prim borcuna karşılık tutulması ile yapı kullanma izin belgesinin verilmesinde borcu yoktur belgesinin aranması başlığını taşıyan 83'üncü maddesinde; “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşların ihale yolu ile yaptırılan her türlü işleri üzerine alanları ve bunların adreslerini Kuruma bildirmekle yükümlüdürler.

Sigorta primlerinin hak edişlerden mahsubu yapılmak şartıyla alıkonularak ödenmesi esastır. Ödemenin ve teminatın geri verilmesine ait işlemlerin usûl ve esasları Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir...” düzenlemesine yer verilmiş olup, konuyla ilgisi olması açısından değinmekte fayda olan istisnalar dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması başlığını taşıyan 90'ıncı maddesinde "Kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar, ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür.

İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlarnezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Hakedişlerin mahsubu ve ödenmesi ile teminatların prim ve idari para cezası borçlarına karşılık tutulmasına ilişkin işlemlerin usûl ve esasları Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir..." düzenlemesiyle aynı amaca yönelik olarak ayrıntılı bir hüküm oluşturulmuştur.

506 sayılı Kanunun 83"üncü maddesi dayanak alınarak çıkarılan 08.04.1989 tarihli 20133 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigorta Primlerinin Hakedişlerden Mahsup Edilmesi ve Ödenmesi ile Kesin Teminatların İadesi Hakkında Yönetmelik'in Kesin Teminatın İadesi başlığını taşıyan 6'ncı maddesindeki, "İhale konusu işle ilgili işverenin, Kuruma prim ve gecikme zammı borcu bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez.

Kesin teminatın, mevzuatına göre kısmen veya tamamen iadesi imkanının başladığı tarihten itibaren onbeş işgünü içinde, ilişiksizlik belgesi ibraz edilmediği takdirde durum, bu sürenin bitmesinden itibaren onbeş işgünü içinde idarece Kuruma yazı ile bildirilerek iade konusundaki görüşü sorulur.

Kurum, idarenin yazısını aldıktan sonra işveren ve varsa aracıların defter ve belgelerini yapılacak 30 gün süreli tebligat ile ister. Bu defter ve belgelerin tamamının süresi içinde ibraz olunduğuna ilişkin düzenlenen tutanak tarihinden itibaren Kurum, (4 ay) içinde gerekli incelemeyi yapar. Bu inceleme neticesinde borcun olmadığı tespit edildiği takdirde derhal ilişiksizlik belgesini idareye gönderir. Borcun mevcut olduğunun anlaşılması halinde ise, niteliği ve miktarı tespit edilerek 15 işgünü içinde idareye bildirir ve ilgilinin varsa hakedişinden, yoksa teminatından kesilerek Kurum hesabına yatırılmasını ister. İdare, bu yazının alındığı tarihten engeç 15 işgünü içinde kesintiyi yapmak ve Kurum hesabına yatırmak zorundadır..." yönündeki içeriklede, Kurumun prim alacaklarının hakediş ve teminatlardan tahsiline ilişkin ayrıntılar belirlenmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 90'ıncı maddesi dayanak alınarak çıkarılan 29.09.2008 tarihli 27012 sayılı Resmi Gazetenin mükerrer sayısında yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik'in Kesin teminatın iadesi başlığını taşıyan 7'nci maddesininde konuya ilişkin benzer şekilde ve kapsamlı bir içeriğe sahip olduğunu belirtmekte yarar vardır.

Öte yandan, İdarelerce, Kurum tarafından sosyal sigorta borcu bulunmadığına dair ilişiksizlik belgelerinin geç verilmesi ihtimaline binaen kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin yürütülmesini temin etmek amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun Teminat mektupları başlıklı 35'inci maddesinde, "... Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir..."; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlığını taşıyan 13'üncü maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a)Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...", Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin Kesin teminatın iadesine ait şartlar başlığını taşıyan 46'ncı maddesinde; "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı; Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir..." düzenlemeleriyle Kurumun prim alacaklarının teminatlardan tahsilinde kolaylık, çabukluk, garanti ve güvence sağlanarak, kamu kurum ve kuruluşlarına yükümlülükler getirilmiş olup, alacağın tümünün tahsilinin sağlanmasına ilişkin olarak özel kanun niteliğinde bulunan 506 sayılı Kanunun 83'üncü maddesinin uygulama önceliği olduğu gözetilmelidir.

Açıklanan bütün bu yasal düzenlemelere göre, her hak edişin müteahhide ödenmesinden önce müteahhidin Kuruma olan prim borcunun hakedişten mahsubu yapılmak suretiyle verilmesi, mahsup edilen bu prim borcunun da ihale makamı durumunda bulunan kuruluş tarafından Kuruma ödenmesi gerekmektedir. Gecikme zammı borcuda prim borcu kapsamında sayılır. Önemle belirtmek gerekirse müteahhide iş yaptıran kuruluşun üç türlü yükümlülüğü mevcuttur. Birincisi, işin ihale edildiği müteahhidin kim olduğunu ve adresini Kuruma bildirmek, ikincisi, prim borcuyla gecikme zammının ödendiği belgelendirilmedikçe hak edişleri ve teminatı müteahhide ödememek, üçüncüsü, Kurumun prim ve gecikme zammı alacağının ödenmediğinin anlaşılması halinde, bu alacağı hak edişten veya teminattan kesip Kuruma ödemek.Teminat, nakit olarak yatırılmamışsa teminatı paraya çevirdikten sonra mahsup işlemini yapmaktır (Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, sayfa 1795). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.03.1988 tarih, 1986/10-618 Esas, 1988/263 Karar sayılı ve 10.4.2002 tarihli 2002/21-201 Esas, 2002/297 Karar sayılı kararları da bu yöndedir.

Anılan hüküm çerçevesinde Yasada belirtilen Kurum, yada, kuruluşların sigorta prim borçları ile sorumluluğu prim borcunun kaynağının ilgili kurum yada kuruluşun yaptığı ihaleden kaynaklanması ve bu ihale konusu iş çerçevesinde hak ediş yolu ile ihaleyi alan prim borçlusu şirket, yada şahısa ödeme yükümlülüğü altına girmesi halinde mümkündür. Başka bir anlatımla ilgili kurum ve kuruluş ile ilişiği olmayan, ihale alacaklısının farklı bir işyerinden kaynaklı prim borçlarından dolayı ihale konusu hak edişlerden kesinti yapılamaz.

Somut uyuşmazlıkta; 506 sayılı Kanun'un 83'üncü maddesi kapsamında olan davalı ...'nin16.04.1999-30.06.2001 tarihleri arasındaki Davadışı ...İnşaat AŞ. ile yapılan ihale ve bu şirketin taşeronu olan diğer şirket ...Proje İnşaat Ltd. Şti.'nin 2000/6- 2003/4. aylara ait Kuruma ödenmemiş prim borçlarından doloayı hakedişlerinden kesilmesi gerekirken davalı ... tarafından kesilmediği gerekçesi ile açılan davada; önceki geri çevirme kararlarımız ile davadışı şirketlerin yapılandırma taleplerinin bulunduğu dikkate alınarak yapılandırmalarının akibetleri ve hangi işyeri hakkında yapıldıkları, davacı Kuruma karşı borçlarının olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması istenilmiş ise de, verilen cevapların yeterli olmadığı, mahkemece bu yapılandırmalara ait yeterli ve gerekli incelemelerin de yapılmadığı anlaşılmakta olup, öncelikle davadışı şirketlerin ihale nedeniyle açtırdıkları 1040655,048 sayılı işyerine ait Kurum alacağının net olarak belirlenmesi, sonrasında davadışı şirketlerce yapılan yapılandırma kapsamında kuruma yapılmış ödemelerin olup olmadığının irdelenmesi ile, ödeme var ise, borcun konusuz kalıp kalmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre davalı ...'nin sorumluluğunun bu işyeri kapsamında belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de; davaya konu zamanında ödenmeyen primler hakkında 6183 sayılı Yasanın 51'inci maddesi uyarınca gecikme zammına hükmedilmesi gerekirken, temerrüt faizine hükmedilmesi isabetsizdir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'na iadesine, 06.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.