Esas No: 2015/13431
Karar No: 2015/14783
Karar Tarihi: 14.09.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/13431 E.  ,  2015/14783 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait işyerinde 20.03.2007-05.01.2010 tarihleri arasında aylık 1800 TL ücretle hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kurum'a bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitini talep etmiştir. Mahkemece davacının davalı işveren yanında, 20.03.2007-05.01.2010 tarihleri arası 495 gün süreyle ve ilâmda belirtilen şekilde asgari ücret üstünde bir kazançla çalıştığına karar verilmiştir.

1-) Hizmet tespiti davasının yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır, buna göre eldeki davada öncelikle davalı işyerinin işçi ihtiyacına ilişkin kapsam durumu araştırılmak suretiyle dava konusu işin sezonluk olarak yapılıp yapılmadığı, (sezonluk olduğu anlaşıldığında dahi) davacının sezonluk mu yoksa devamlı işçilerden mi olduğu açıkça ortaya konulmalı, çalışmanın hangi dönemde hangi işyerinde geçtiği tespit edilmeli, yargılama sırasında dinlenen tanık ifadelerinin yetersiz kaldığı anlaşılmakla, davalı işyerinin uyuşmazlık konusu dönem bordrolarının tamamı ve bordrolarda bildirimleri yapılan sigortalıların hizmet cetvelleri de getirtilerek bu sigortalıların yeteri kadarının bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, kolluk araştırması yapılmalı, davacının çalışmalarını bilebilecek komşu işyeri tanıkları dinlenmeli, belirlendiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, eksik bildirim yapılan dönemlerde bu eksik bildirimlerin sebebi Kurum ve işyerleri nezdinde araştırılarak çalışmanın gerçekliği ve sürekliliği konusunda bir değerlendirme yapılmalı, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek delillere göre çalışmanın kısmi yada sürekli, kesintili yada kesintisiz oluşu konusunda bir kanıya varılmalı, kısmi çalışma gerçekleşmiş ise 7,5 saati 1 gün esasına göre eksik bildirim olup olmadığı tespit edilmeli ve davacının çalıştığı iddia edilen süreler tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

2-) Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel mahkemece, tespitine karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde, emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. Ayrıca kabule göre de eldeki davada; davacının 20.03.2007-05.01.2010 dönemindeki kesintisiz çalışmaya dair tespit talebinin, mahkemece talebe konu tarihlerdeki sezon dönemlerinde aralıklarla çalışıldığından bahisle kısmen kabul edilmesine karşın, avukatla temsil edilen Kurum lehine, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan tarife uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesi ve yargılama giderlerinden de sadece davalılar sorumlu tutularak hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.