Esas No: 2014/10
Karar No: 2014/19504
Karar Tarihi: 11.12.2014

**11. Hukuk Dairesi         2014/10 E.  ,  2014/19504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 06/11/2013 tarih ve 2013/147-2013/285 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı ..... vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 02/12/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacılar vekili Av. ..., davalı ...A.Ş. vekili Av. ...ve TMSF vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı bankanın Kadıköy Şubesi'ne toplam 6.300.000 TL mevduat yatırdıklarını, bu mevduatın davalı bankanın kasıtlı ve hileli davranışları sonucu dava dışı ... Off Sore Ltd. adlı paravan bankanın hesaplarına yatırıldığını ve usulsüz krediler verilmek suretiyle tüketildiğini, davalı banka yönetimine el konulmasından sonra mevduat alacağının dava dışı bankanın mevduat sigorta kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle ödenmediğini, davalı banka aleyhine başlatılan takibe itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali talebiyle ...8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/1118 E. sayılı dosyasında açılan davanın reddedilerek ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, davalı bankanın paravan banka kurarak ve mevduat sahiplerini yüksek faiz vaadi ile kandırarak off shore banka adına açılan hesaplara mevduat yatırmaya yönelttiklerini, topladığı mevduatları da hayali şirketlere usulsüz krediler vermek suretiyle tükettiğini, gerçekte dava dışı paravan bankaya havale yapılmadığını, davalının zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, 6.300.000 TL mevduat alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kesin hüküm itirazında bulunmuş, davanın esastan reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemize ait 21.01.2013 tarihli ilama dayanılarak, ... Off Shore Ltd'ye ... A.Ş. tarafından gönderilen paraların fiilen Kıbrıs’a aktarılmadığı, ... A.Ş'nin hakim ortaklarına ait bir kısım şirketlere kredi olarak verilmek üzere kullandırıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 6.200.000 TL'nin 2.850.000 TL'sinin 27/10/1999 tarihinden, 3.350.000 TL'sinin 08/12/1999 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ...A.Ş. vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve her ne kadar mahkemece davacıların (3.350.000) TL tutarındaki alacak kalemi yönünden, paranın off shore bankasına havale edildiği 03.11.1999 tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesi gerekirken, 08.12.1999 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenlerin sıfatları itibariyle hükmün aleyhe bozulması mümkün olmadığından, anılan yanlışlığın bozma nedeni yapılamamış olmasına göre, davalı ...A.Ş. vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Ancak, 5411 sayılı Kanun'un 140. maddesi uyarınca Fon, her türlü harçtan muaftır. Yönetim ve denetimi Fon'a devredilen ... A.Ş'nin külli halefi bulunan ...A.Ş'de, dava konusu alacağın ... A.Ş. ile ilgili olması nedeniyle harçtan muaftır.

Bu durum karşısında mahkemece, davalı ...A.Ş'nin yargılama harcından sorumlu tutulması doğru değilse de, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi, yargılamanın yeniden icrasını gerektirmediğinden, HUMK’nın 438/7. maddesi uyarınca, davalı ...A.Ş. vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...A.Ş. vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...A.Ş. vekili ile davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının dava değeri üzerinden alınması gereken nispi karar harcından, davacılar tarafından yatırılan peşin harcın mahsubu ile kalan harcın davalı bankadan tahsiline dair 3. bendinde yer alan tüm ibarelerin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerel mahkeme kararının HUMK’nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalı tarafa verilmesine, fer'i müdahil TMSF harçtan muaf olduğundan, harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 11/12/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Davacılar vekili, müvekkillerinin ... Kadıköy Şubesi'ndeki müşterek hesaplarındaki paranın, davalı bankanın kasıtlı ve hileli davranışları sonucu davadışı ... Off Shore Ltd. adlı paravan bankanın hesaplarına yatırıldığını, paranın ödenmediğini, ...8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/1118 E. sayılı dosyasında açılan davanın reddedildiğini ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, davalı bankanın paravan banka kurarak ve mevduat sahiplerini yüksek faiz vaadi ile kandırarak off shore adına açılan hesaplara mevduat yatırmaya yönelttiklerini, davalının zarardan sorumlu olduğunu ileri sürürek 6.300.000 TL'nin tahsilini istemiş, yapılan yargılama sonucunda, ...8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/1118 E. sayılı dosyasında görülen davanın taraflarının, konusunun ve dava sebebinin aynı olduğu, kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine Dairemizce, dava sebebinin aynı olmadığı, davacının dayandığı vakıaların farklı olduğu ve dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece Dairemizin bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ...A.Ş. ve davalı yanında fer'i müdahil TMSF vekilleri tarafından temyiz edilmiş, karar Dairemizce düzeltilerek onanmıştır.

Çoğunluğun düzeltilerek onama kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz

Kesin hüküm, şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm olarak iki şekilde kabul edilmektedir. Şekli anlamda kesin hüküm, artık o hüküm hakkında kanun yollarının kapanmış ve kesinleşmiş olduğunu ifade eder. Maddi anlamda kesin hüküm ise, bir mesele hakkındaki bir yargı kararının maddi bir gerçek olması anlamına gelir. Ancak, şekli anlamda kesinlik, maddi anlamda kesinliğin ön şartıdır.

Olayımızda, Dairemizce onanan karar ile ...8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2000/1118 esas, 2012/921 sayılı kararında müddeabihin, davanın taraflarının aynı olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sorun ve çoğunluk görüşüyle aramızdaki farklılık, dava sebebinin aynı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. ...8. Asliye Ticaret Mahkemesince, davacılardan M.Keramettin Bahadır'ın Kadıköy ... Şubesi'ndeki hesaplarında bulunan paraların tümünü daha fazla faiz elde edebilmek için davadışı ... Off Shore Ltd. Şti'ye gönderilmesi için havale talimatı verildiği, diğer müşterek hesap sahibinin de bu durumu bildiği ve üstü örtülü olarak bu işleme onay verdiği, davalı bankayı sorumlu tutacak haksız eylem ya da sözleşmeye aykırılık koşulları bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 19.03.2004 gün, 2004/845 esas, 2014/3119 karar sayılı kararı ile onanmıştır.

İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin karar gerekçesinde, davalı bankanın sorumluluğuna sebep olacak haksız eylem ya da sözleşmeye aykırılık koşulları oluşmadığı belirtildiğinden, mevduat sahiplerinin yüksek faiz vaadi ile kandırılarak off shore hesabına mevduat yatırmaya yöneltildikleri ve dolandırıldıkları iddiasının değerlendirildiğinin ve ...8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kesinleşen kararı ile eldeki davanın dava sebebinin aynı olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerekir.

Burada tartışılması gereken husus, Dairemizin kesin hüküm bulunmadığına ilişkin bozma kararına, mahkemece uyulmasının sonuca etkisi olup olmayacağı hususudur. Her ne kadar bozma kararına uyulmakla, bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar ise de, kesin hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnası olduğundan, burada usuli kazanılmış hak söz konusu değildir.

Bu nedenlerle, davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz.