Esas No: 2019/2507
Karar No: 2019/5671
Karar Tarihi: 13.03.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/2507 E.  ,  2019/5671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan Vekili, Sanık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

1-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu ve TCK'nun 53/l-(c) maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,

2- Suça konu eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken infazı kısıtlayacak şekilde tasfiyesine de karar verilmesi,

3- Soruşturma evresinde üzerine tedbir ve şerh konulan 65 NL 466 plakalı aracın trafik kaydındaki tedbirin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından, TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraf çıkartılıp, yerine ''24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresi yazılması, hükmün müsaderesine ilişkin fıkrasında tasfiyeye ilişkin kısmın çıkarılması, hükmün nakil aracının iadesine ilişkin 3. fıkrasına ''Araç üzerindeki tedbirin kaldırılması'' ibaresinin eklenmesi suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün, tebliğnameye kısmen uygun olarak, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13/03/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar

KARŞI OY

Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir.

Yakalanan kaçak sigara, toplam 48 kartondur.

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibarıyla onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda bir keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal guruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36/1. maddesindeki düzenlemenin gereği ve Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına ne denli önem verildiği, sanığın savunma hakkının her konuda maddi ve manevi olarak teminat altına alınmaya çalışıldığı açıktır.

Sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatılması, bilmesi çoğu zaman mümkün olmayan gümrüklenmiş değerin iki mislinin rakam olarak bildirilmesi adil yargılama hakkının da gereğidir.

Belirttiğim sebeplerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından, sanığa kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmıyor

KARŞI OY

Dairemizin 26/02/2019 tarih ve 2019/1586 Esas, 2019/4829 Karar sayılı karşı oy yazımızda gerekçeleri ayrıntılı olarak belirtildiği üzere;

Hukuk devletinde asıl olan adil yargılanma hakkı çerçevesinde sanığa haklarını öğretme yükümlülüğünün adli makamlarca usulüne uygun şekilde yerine getirilmesidir. Bu bağlamda, somut uyuşmazlıkta, sanığa ele geçen gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemesi halinde 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma imkanı bulunduğunun mahkemece usulüne göre açıklanması, sanığa haklarının öğretilmesi gereklidir.

Eğer sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulansa idi; fiiline uyan 5607 sayılı Kanun'un 3/18, 5/2. maddeleri gereğince hükmolunacak ceza, hükmün açıklanmasının ertelenmesi veya hapis cezasının ertelenmesi gibi lehe hükümlerin uygulanması sonucuna varılmasını sağlayabilecek idi. Açıklanan sebeplerle, sanığa haklarının adli makamlarca usulünce öğretilmesi gereklidir. Bu bağlamda dosya içinde yer alan ve davanın tarafı Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen KEMT varakasından sanığın eşya değerini bilebileceği ve isterse bu değerin iki katını ödeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceği şeklindeki bir düşünceyi adil yargılanma hakkı ile bağdaştırmak güç gözükmektedir.

Açıklanan sebeplerle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Muhalif Üye