Esas No: 2011/1489
Karar No: 2011/3418
Karar Tarihi: 25.10.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/1489 E.  ,  2011/3418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı Besttur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Petrol ve Dış Ticaret Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Besttur Ltd.Şti. vekili, davacının belediye çalışanı olduğunu bu nedenle kendilerine dava yöneltilemeyeceğini savunmuştur.

Davalı Belediye vekili, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, muhtelif birimlerde çalıştırılmak üzere yardımcı personel hizmet alım ihalesini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalılar arasında geçerli alt işveren üst işveren ilişkisinin olduğunu, davalı tarafça geçerli bir nedenle fesih yapıldığı olgusunun ispat edilmemiş olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının alt işveren Besttur Ltd.Şti. nezdinde işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı şirket ve davacı vekillerince temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası gereğince, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak

Belediyeler Kanunu’nun 67 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/8 maddeleri uyarınca bir işin veya hizmetin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin veya hizmetlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Madde de alt işverene verilmesi gereken Belediye’nin sayılan iş ve hizmetleri olduğu, ancak hizmet alımı yapılacağı, bu hizmetlerin yerine getirilmesi veya işlerin yapılması için eleman temin edilmesi halinde, hizmetin alınmadığı, işçilik temini için ihale yapıldığı iddialarının araştırılması gerekir.

Somut olayda, davacının davalı Belediye işyerinde basın yayın ve halkla ilişkiler bölümünde SGK kayıtlarına göre davalı Besttur Ltd.Şti.'nin işçisi olarak çalışmakta iken, gerekçesiz olarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı personel hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir işin yaptırılması değil, personel (işçi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece davalı Belediye hakkında açılan davanın kabulüne, diğer davalı Besttur Ltd.Şti. hakkında açılan davanın ise taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davacının davasının davalı Besttur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Petrol ve Dış Ticaret Limited Şirketi aleyhine açtığı davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddine,

3-Davacının diğer davalı ... Belediye Başkanlığı aleyhine açtığı davasının kabulü ile davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

4-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

6-Peşin harcın mahsubu ile başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

7-Davacının yaptığı 106.20 TL yargılama giderinin davalı ... Belediye Başkanlığı'ndan alınarak davacıya verilmesine,davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.100 TL vekâlet ücretinin davalı ... Belediye Başkanlığı'ndan alınıp davacıya verilmesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak, 25.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.