Esas No: 2018/7654
Karar No: 2018/16859
Karar Tarihi: 27.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/7654 E.  ,  2018/16859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 05/12/2007 tarihinde sıcak satış görevlisi olarak davalı şirkette çalışmaya başladığını, işe ilk girdiği tarihten bu yana haftada 6 gün çalıştığını, sabah saat 06.30'da işe başlayıp akşam 16.30'a kadar çalıştığını, davacıya davalı işyeri tarafından fazla çalışma muvafakatnamesi imzalatılmaya çalışıldığını, davacının muvafakatnameyi imzalamadığını, davacıya yaptığı fazla çalışmalarının ücretlerinin de ödenmediğini davacının trafik kazası sebebi ile ... Asliye Ceza Mahkemesi'nde para cezasına çarptırıldığını ve denetimli serbestlikten yararlanması yönünde karar verildiğini, denetimli serbestlik kararının 31/12/2015 tarihinden itibaren uygulanmaya başlandığını, hafta içi 14.30-16.30 arası işyerine 5 dakika mesafede bulunan ... Müftülüğü'ne bağlı ...Camiisi'nde çalışmak suretiyle infaz edileceğinin kararlaştırıldığını, davacının çalışma saatlerini haftalık 45 saate göre ayarlanmasını işverene bildirdiğini, işverenin davacının bu talebine yazılı cevap vermemesi üzerine davacının noter aracılığıyla ihtarname çektiğini, davacının yaklaşık 1 ay boyunca sabah 06.30 da işe başladığını ve 14.30'a kadar iş yerinde çalıştığını, davacının yazılı olarak bu durumun tebliğ edilmesi yönündeki ihtarına karşın davalı işverenin 04.02.2016 tarihinde iş akdini feshettiğini bildirdiğini, davalı işverenin davacıya tebliğ ettiği fesih yazısında çalışma mesaisinin 16.00'da sona erdiğini belirttiğini, davacının fazla mesai yapmaması nedeniyle iş akdninin feshedildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının günlük 2'şer saat olmak üzere toplam 896 saatlik kamu yararına çalışmasını davalı firmada çalışmaya devam ederken tamamlamak istediğini, davacının bu talebinin esasen davacının yaklaşık 2 yıl boyunca davalı firmada çalışmaya devam ederken işten erken çıkarak aynı zamanda ... Müftülüğü nezdinde çalışması anlamına geldiğini, davacının söz konusu talebinin davalı firmanın iş planlanmasını işyeri organizasyonunu ve iş akışını olumsuz etkileyeceğini, işyerinde ve diğer çalışanlar nezdinde olumsuzluklara yol açacağını, davacının davalı firmada çalıştığı dönemde denetimli serbestlik dahi olsa başka bir işte çalışmasının, davalı firmadaki çalışma performansını ve verimini olumsuz etkileyeceğini, işten yarım saatte olsa erken çıkmasının diğer çalışanlar üzerinde olumsuz etkilere yol açacağını, davacının hergün yarım saat-bir saat önce işi bırakıp diğer tarafa gitmesi gerekeceğini böyle bir duruma davalı firmanın katlanmasını talep etmesinin davalı firmanın cezanın çekilmesine ortak olmasını istemekle eşdeğer olduğunu ve davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak; ”Tüm dosya kapsamından davacının denetimli serbestlik kapsamında kamu yararına bir işte çalışmadan evvel işyerinde 06:30-16:30 saatleri arasında çalıştığı davacıya kamu yararına bir işte çalışma kapsamında denetimli serbestlik kararı verilince davacının iş yerine yakın bir kamu kurumunda çalışmaya başladığı, ayrıca fazla mesai yapmak istemediği, fazla mesai yapmayı kabul ettiğine dair muvafakatnameyi imzalamadığı,davacının denetimli serbestlik kapsamında çalışma sürelerini işverene bildirerek çalışma zamanlarının düzenlenmesini noter kanalı ile ihtaren istemesi üzerine davalı işveren tarafından davacının iş aktine son verildiği, davacının 1 ay süre ile hem iş yerinde hem de denetimli serbestlik kapsamında çalıştığı, işveren tarafından davacının çalışma süreleri denetimli serbestik kararı da gözetilerek düzenlenebilecek iken fesih yoluna başvurulduğu, davacının 2007 yılından beri davalı şirkette çalıştığı 2016 yılında yasal zorunluluk dolayısı ile çalışması nedeni ile işveren tarafından işçinin çalışma koşulları ve saatleri değiştirilmek veya başka bir birimde görevlendirmek gibi seçenekler değerlendirilmeden işçinin iş aktinin feshedildiği feshin geçerli sebebe dayanmadığı, işçinin bu yasal yükümlülük ile başka bir iş bulmasının da güç olduğu, uzun süre çalıştığı işyerinin işçiyi düşünerek bir düzenleme yapabileceği dikkate alınarak davacıya farklı bir görev ve pozisyonda iş teklifinin yapılmadığı, bu nedenle feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığı“ gerekçeleriyle iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda;davalı vekili gerekçesiz istinaf dilekçesi ile; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçeli istinaf dilekçesinin yasal süresi içinde sunulacağını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Davalı vekilince henüz gerekçeli karar yazılmadan ve tebliğ edilmeden 04/07/2017 tarihinde gerekçesiz istinaf dilekçesi süresi içerisinde verilmiş ve istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Tarafların gerekçeli istinaf dilekçelerini verme süresi gerekçeli kararın kendilerine tebliğinden itibaren 8 gündür. Gerekçeli karar davalı tarafa 07/08/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup davalı tarafından gerekçeli istinaf dilekçesi dosyaya sunulmamıştır.

Davalı tarafından verilen 04/07/2017 tarihli gerekçesiz istinaf dilekçesi süresi içerisinde verilmiş olan ve geçerli olan istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesidir. Bu dilekçede her ne kadar istinafa konu edilen sebep ve gerekçeleri belirtilmemiş ise de; geçerli bir istinaf yoluna başvuru dilekçesi olduğundan kamu düzenine ilişkin şartlar incelenmiş olmakla, kamu düzenine aykırı herhangi bir durumunda bulunmadığı” gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta; davacının yaptığı trafik kazası nedeniyle yargılandığı ceza davasında 2 yıl süre ile 14:30-16:30 saatleri arasında, belirlenen bir kamu işyerinde çalışarak denetimli serbestliğe tabi tutulması kararlaştırılmıştır. Bu karar üzerine davacı davalı işverene müracaat ederek normal şartlarda 16:30 da çıkması gereken işyerinden saat 14:30 da çalışması gereken kamu işyerinde olacak şekilde ayrılmasına, işverenin müsaade etmesini talep etmiştir. Davalı ise, iki yıl süre ile mesainin yaklaşık üç saat önceden bırakılmasının işyerinde olumsuzluklara yol açacağını, iş akışını bozacağını öne sürerek bu talebi kabul etmemiş ve davacının işten erken ayrılmaya başlayarak, işyerinde işi aksatması sonrasında da, mevcut durumu zorlayıcı neden kabul ederek iş akdini feshetmiş ve davacıya kıdem tazminatını ödemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III.maddesindeki hüküm işçinin zorlayıcı neden ile hiç çalışamaması anlamında olup, işyerinden erken saatlerde ayrılma, bu kapsamda değildir. Ancak davacı işçinin 2 yıl süre ile işyerinden mesai bitmeden ayrılacak olmasının iş akışını bozacağı açık olup, işverenden bu duruma katlanması beklenemez. Bu itibarla davalı işverenin yaptığı feshin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 159,50 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

7-Dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 27.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.