Esas No: 2017/5
Karar No: 2017/316
Karar Tarihi: 30.01.2017

**6. Ceza Dairesi         2017/5 E.  ,  2017/316 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mağdur ...'a yönelik nitelikli yağma suçundan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a, 62/1 maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2013 gün, 2013/227 Esas ve 2013/270 karar sayılı hükmü sanık savunmanı ve O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 14.05.2014 gün 2014/5728 - 2014/10272 sayı ile;

“İddianamenin 20.05.2013 tarihinde kabul edilmesinden sonra mağdurun babası olduğunu söyleyen ... tarafından verilen 06.06.2013 havale tarihli dilekçe ile ''sanık ve ailesince zararlarının karşılandığını'' belirtip, mağdur ...'ın da 16.07.2013 günlü oturumda zararın dava açılmasından sonra tamamen giderildiğini ifade etmesi karşısında; sanık hakkında, 5237 sayılı Yasanın 168/3. maddesiyle uygulama yapılması gerektiği halde, anılan maddenin yasal olmayan gerekçeyle uygulanmamasına karar verilmesi” şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.

... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04.07.2014 gün 2014/294 Esas, 2014/269 Karar sayılı kararı ile;

“Mağdur ...'ın olay tarihi olan 27/03/2013 günü ilimiz ... Mahallesi ....Sokak üzerinde bulunan semt pazarında vatandaşların eşyalarını taşıyarak para kazanmaya çalıştığı, mağdurun saat 17:00 sıralarında pazar yerinde evine gitmek istediği esnada sanık ...'un mağdurun yanına gelerek "Bizim Depoda biraz isot var onları bize taşı, pazara götürelim" dediği, bunun üzerine mağdurun sanık ile birlikte bulundukları yerin karşısında olan sokağa gittikleri, sokak üzerinde bulunan... Apartmanı içerisinden geçerek arka tarafa metruk binaya girdikleri, sanığın burada mağduru içeri doğru iteklediği, içeride cebinden çıkartığı ele geçirilemeyen ve niteliği tesbit edilemeyen bıçağı mağdura yönelterek "Çıkar paraları" dediği, mağdurun da korktuğu için cebindeki 4-5 TL parayı çıkartarak verdiği ve "başka parası olmadığını" söylediği ancak sanığın mağdurun pantolonunun küçük cebini yırtarak içinde bulunanlarla birlikte 15 TL parayı aldığı, hatta ayakkabısını dahi çıkarttırdığı ama para bulmadığı, akabinde mağdura "dön arkanı" diyerek olay yerinden kaçtığı ve atılı suçu işlediği kanısına varılmıştır.

Sanık cezadan kurtulmaya matuf olarak, 30.04.2013 tarihli kolluk beyanında ikrarını içerir ifadesini imzadan imtina ve daha sonrasındaki aşamalarda suçlamayı inkar etmişse de; sanığın ikrarını içerir kolluk beyanının müdafii huzurunda alınmış ve zaptın müdafice imzalanması, 30.04.2013 tarihli sanığın ikrar ve imzasını içerir yakalama tutanağı, ifadeli canlı teşhis tutanağı, mağdur ile sanık arasında mağdurun iftira atmasını gerektirecek bir husumet olmayışı, adli raporlar ve dosyadaki diğer mevcut deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın atılı suçu işlediği sabit görülmüştür.

Mağdurun 12 yaşında olması ve sanığın eylemi karşısında bedenen ve ruhen kendisini koruyamayacak zayıflıkta olmadığı, herhangi bir ruhi veya bedeni özrü bulunmadığı mahkemece gözlemlenmekle ve aksine bir iddia ve delil olmadığı da görülmekle sanık hakkında TCK'nın 149/1-e bendi uygulanmamış, mağdurun yaşı teşdid sebebi olarak nazara alınmıştır.

Sanığın mağdur üzerindeki gizli cep, ayakkabı vb. kısımları dahi arayarak bulduğu bütün paraları alması sanığın kastının mağdurun üzerinde ne varsa alma olduğunu göstermekle ve daha öncesinde de aralarında hukuki borç- alacak ilişkisi mevcut olmamakla sanık hakkında TCK'nın 150/1-2.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına kanaat getirilmiştir.

Her ne kadar sanığın babası tarafından mağdurun zararının giderildiği savunulmuş ve bu husus mağdur ve müştekice de ifade edilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında ve özellikle 26.03.2013 tarih ve 2012/6-1322 Esas, 2013/106 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;..........Bu açıklamaların sonucu olarak;

1-) İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi,

2-) Zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi,

3-) Eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde,

Failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. Buna karşın; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemez.

Yukarıda açıklandığı üzere olayımızda atılı suçlamayı kabul etmediğini söyleyen sanığın babası tarafından sanığın bilgi ve rızası dışında mağdurun zararının giderilmesinde sanığın gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceği, etkin pişmanlığın eski 765 sayılı Kanunun 522. maddesindeki iade ile aynı olmadığı ve 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmamış olup bu hususun ancak takdiri indirim sebebi olabileceği kabulle sanığın teşdiden cezalandırılmasına ve önceki kararımızda direnilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.

Bu hükmün sanık savunmanı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 03.11.2014 gün ve 2014/343272 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya;

5271 sayılı CMK'nın 307/3. madde ve fıkrasının 2. cümlesini değiştiren ve geçici 10.maddesini düzenleyen, 02/12/2016 gün, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesi uyarınca; "Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gelen ve henüz karara bağlanmamış olan dosyaların, öncelikle kararına direnilen Daire tarafından incelenmesinin zorunlu kılınması karşısında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığının 07.12.2016 gün, 2014/712 Esas ve 2016/789 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen dosya, yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Oluş ve dosya kapsamına göre, sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik yağma suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 168/3. maddesinin uygulanması gerektiğinden, mahkemenin kararlarının gerekçe ve sonuçları itibariyle yerinde görülmediğinden bozulmasına dair;

Dairemizin 14.05.2014 gün, 2014/5728 - 2014/10272 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/07/2014 gün 2014/294 Esas ve 2014/269 Karar sayılı ilamındaki direnme kararı yerinde görülmediğinden,

CMK'nın 307/3.maddesi gereğince, mahkemenin direnme kararı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 30/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.