Esas No: 2022/12979
Karar No: 2023/7033
Karar Tarihi: 01.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12979 E.  ,  2023/7033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/1130 E., 2021/1253 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz ret

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.06.2020 tarihli ve 2019/144 Esas, 2020/187 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan davada eylem reşit olmayanla cinsel ilişki suçu sayılarak bu suçtan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca verilen davanın düşmesine karar verilmiştir.

2. Anılan karara karşı katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 04.06.2021 tarihli ve 2020/1130 Esas, 2021/1253 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.09.2022 tarihli ve 9-2021/95599 sayılı, ret görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Mağdurenin beyanlarında çelişki ve gerçeğe aykırılık bulunmadığına, mağdurenin iradesini ortadan kaldıracak alkol ve ilaç kullanımı söz konusu olduğuna, sanığın anlatımlarına dayalı hüküm kurulduğuna, eksik inceleme yapılarak hüküm kurulduğuna, tanıkların mahkeme huzuruna getirilmediğine, rızaya dayalı bir cinsel ilişki durumunun söz konusu olmadığına yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; '' ....tanığın ifadelerinde, gece sahilde dolaştıktan sonra kalacak yeri olmadığını söyleyen mağduru arkadaşı olan sanığın evine götürdüğünü ancak eve götürmeden önce katılana sanığın evinde kalıp kalamayacağını sorduğunu ve mağdurun kalmayı kabul ettiğini, daha sonra mağdurun mesaj atarak sanığın kendisine tecavüz ettiğini söylediğini beyan ettiği; mağdurun da ifadelerinde, sanığın evinden ayrıldıktan sonra iş yerine gittiğinde iş yerindeki sorumluya yaşadıklarını anlatıp izin istediğini ancak izin almadığını beyan ettiği; mağdurun olaydan sonra durumu yakın gördüğü kişilere anlattığını ifade etmesine rağmen olayın ardından sanıktan şikayetçi olmadığı; mağdurun ifadelerinde, sanığın kendisine tecavüz ettiğini fark ettikten sonra kalkıp sanığa tokat attığını ve sanıktan taksi çağırmasını isteyip evden çıktığını ancak taksi gelmeyince tekrar eve girip taksi çağırıp çağırmadığını sorduğunu, taksi gelince evden gittiğini beyan ettiği; katılanın evden çıkıp gittikten sonra kendisine tecavüz ettiğini iddia ettiği sanığın tek başına bulunduğu eve sanıktan taksi çağırmasını istemek için tekrar girdiğini beyan etmesinin, tecavüze uğradığını ifade eden mağdurun olayın hemen sonrasında böyle bir davranışta bulunmasının olağan olmadığı; mağdurun olay günü uyumasına yardımcı olması için ilaç kullandığını bu nedenle baygın halde uyuduğu esnada tecavüze uğradığını beyan etmesine rağmen olayın hemen ardından resmi kurumlara herhangi bir müracaatta bulunmaması nedeniyle mağdurdan kan veya tahlil için gerekli örneklerin alınamadığı bu nedenle Adli Tıp Kurumundan alınan raporlarda olaydan sonra yakın zamanda alınan tahlil örnekleri olmadığından olay esnasında mağdurun ilaç kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise de ilaç veya maddelerin bilinç dunumunu etkileyip etkilemediğine ilişkin bir değerlendirme yapılamayacağının bildirildiği; olayın mağdurun şikayeti üzerine değil psikiyatri muayenesi esnasında yaşadıklarını anlatması üzerine mağdurun istismara maruz kaldığına dair şüphe duyan görevli doktorun bildirimi ve suç duyurusu sonucunda ortaya çıkmış olduğu; sanığın savunmalarında, mağdurdan izin isteyip yanına uzandığını, daha sonra mağdurun da kendisine yaklaşması sonrasında mağdurla zorlama olmadan ilişkiye girdiklerini ve ilişkiden sonra da birlikte uyumaya devam ettiklerini beyan ettiği dikkate alınarak açıklanan tüm hususlar bir arada değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının aksine cinsel ilişki eyleminin mağdurun rızası dışında gerçekleştiğinin ispatlanamadığı; eylemin bu hali ile TCK'nın 104/1 maddesi kapsamında kalan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu ancak olayın ardından mağdur tarafından yasal şikayet süresi içinde yapılmış bir şikayet bulunmadığından şikayet yokluğu nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8 maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmekle...'' şeklinde karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, olayın akabinde ortak arkadaşları ...'a sanık tarafından tecavüze uğradığı yönündeki anlatımı, kullandığı Sedrine isimli ilacın mağdure üzerindeki yapmış olduğu etki, Adli Tıp Kurumunun vermiş olduğu rapor nazara alındığında sanığın, arkadaşları ... ve Ufuk tarafından uyuması için getirilmiş olup bu nedenle evinde misafir olarak bulunan ve uyumak için aldığı ilacın etkisi ile ağır uyku haline geçmiş olan mağdurenin bu durumundan istifade ederek onunla rızası olmaksızın cinsel ilişkiye girmek suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, müsnet suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Yukarıda açıklanan nedenlerle Tebliğnamede ret isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 04.06.2021 tarihli ve 2020/1130 Esas, 2021/1253 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın aşamalarda detaylı ve istikrarlı beyanlarda bulunması, olayın adli makamlara intikalinin 10 ay sonra mağdurenin şikayeti üzerine değil psikiyatri muayenesi esnasında yaşadıklarını anlatması üzerine mağdurenin istismara maruz kaldığına dair şüphe duyan görevli doktorun bildirimi ve suç duyurusu sonucunda ortaya çıkmış olması, mağdurenin olay günü uyumasına yardımcı olması için ilaç kullandığını bu nedenle baygın halde uyuduğu esnada tecavüze uğradığını beyan etmesine rağmen olayın hemen ardından resmi kurumlara herhangi bir müracaatta bulunmaması nedeniyle mağdureden kan veya tahlil için gerekli örneklerin alınamadığı bu nedenle Adli Tıp Kurumundan alınan raporlarda olaydan sonra yakın zamanda alınan tahlil örnekleri olmadığından olay esnasında mağdurenin ilaç kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise de ilaç veya maddelerin bilinç durumunu etkileyip etkilemediğine ilişkin bir değerlendirme yapılamayacağının bildirilmesi, sanığın savunmalarının aksine cinsel ilişki eyleminin mağdurenin rızası dışında gerçekleştiğine yönelik delilin bulunmaması, eylemin bu hali ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinde düzenlenip şikayete üzerine takip edilen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna vücut verdiği, söz konusu suçun şikayete tabi olması nedeniyle şikayete bağlı suçlarda 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca altı ay içinde şikayette bulunulmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağının anlaşıldığı, mağdurenin de fiil ve faili öğrendiği 01.02.2018 tarihinden sonra işlemeye başlayan 6 aylık kanuni şikayet süresinden sonra şikayette bulunduğu göz önüne alındığında sanık hakkında üzerine atılı reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan yapılan şikayetin 6 aylık kanuni süre içinde yapılmaması nedeniyle mahkemece verilen düşme kararının hukuka uygun olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, düşme kararının bozulması yönündeki çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.