Esas No: 2015/209
Karar No: 2015/339
Karar Tarihi: 20.10.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/209 E.  ,  2015/339 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ağır Ceza

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...’un TCK'nun 109/2-3-5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl; sanık ...’nun aynı kanunun 109/2-3-5, 62, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay; sanık ...’ün de 109/2-3-5, 62, 31/2 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba ve sanık ... hakkında hak yoksunluğuna ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanıklar müdafileri ile sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkların olay günü para karşılığı cinsel ilişkide bulunma tekliflerini reddeden mağduru ikna ederek ıssız bir yere götürüp burada ellerini iple ağaca bağlayarak basit cinsel istismarda bulunmaları şeklinde gerçekleşen eylemde, mağdurun ellerini iple ağaca bağlama biçimindeki cebrin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun değil, TCK’nun 103/4. maddesi kapsamında çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanıkların TCK’nun 109. maddesinin 1. fıkrası ile cezalandırılmaları gerekirken aynı maddenin 2. fıkrası ile mahkûmiyetlerine karar verilerek fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

“...Sanıkların olay gecesi para karşılığı cinsel ilişkide bulunma tekliflerini reddeden mağduru ikna ederek, ıssız bir yere götürüp burada ellerini iple ağaca bağlayarak, basit cinsel istismarda bulundukları hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak adli raporlardan da anlaşılacağı üzere mağdur ...'de zihinsel yetersizlik ve bipolar bozukluk bulunduğundan beden ve ruh bakımından kendini savunacak durumda değildir. Bu itibarla rızasının bulunduğu kabul edilse dahi bunun hukuka uygun bir rıza olduğundan bahsedilemeyeceği gibi, ağaca bağlamak suretiyle basit cinsel istismar eylemlerinde bulunmaları, mağdurun olaya rızası bulunmadığını ve dolayısıyla da kaçmasına engel olmak amacıyla yaptıklarını göstermektedir. Eylemi gerçekleştirdikleri sırada mağdura karşı uyguladıkları cebir kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.01.2015 gün ve 10786-4 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların mağdura yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun TCK’nun 109. maddesinin 1. fıkrasındaki basit halini mi yoksa 2. fıkrasındaki nitelikli halini mi oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibariyle 13 yaşında olan mağdur ...’ın babasının vefat etmesi, annesinin ise başka biriyle evli olması sebebiyle genelde sokakta yaşadığı, bazen de annesinin yanında kaldığı, okula gitmediği için okuma yazmasının olmadığı,

12.06.2010 tarihli tutanağa göre, ... Mahallesi Parkında çimler üzerinde mağdurun uyumakta olduğunu gören kolluk görevlilerinin mağduru uyandırarak burada niye uyuduğunu sorduklarında, mağdurun, iki yıldır sokaklarda kaldığını, kendisi gibi sokaklarda kalan tinerci gruptan olan sanıklar ..., ... ve ... ile açık kimliği tespit edilemediği için hakkında dava açılamayan ... isimli kişilerin değişik zamanlarda kendisine fiili livatada bulunduklarını beyan etmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

... Devlet Hastanesinden alınan 12.06.2010 ve 16.06.2010 tarihli raporlarda, mağdurun her iki alt extremitede yaygın yüzeysel erozyon ve kızarıklığın mevcut olduğu, beden ve ruh bakımından kendini savunacak durumda bulunmadığı, hafif düzeyde zihinsel yetersizlik gösterdiği ve bipolar bozukluğunun mevcut olduğu hususlarına yer verildiği,

... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen 07.07.2010 ve 11.07.2010 tarihli raporlarda, mağdurun anüs çevresinde her iki gluteal bölge ve iç kısımda sürtme, sürtünmeye ait yoğun hpereminin mevcut olduğunun, sürtme sürtünme yolu ile fiili livataya maruz kaldığının ve yoğun posttravmatik stres bozukluğu belirtileri gösterdiğinin kaydedildiği,

Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulunun ... tarihli raporunda ise, mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun tespit edildiği,

Sanık ...’un olay tarihinde cezaevinde olduğunu savunması üzerine yazılan müzekkereye ... E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan verilen cevabi yazıda, suç tarihi itibariyle sanığın cezaevinde olmadığının bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur hazırlık aşamasında; 12.06.2010 günü saat 24.00 sıralarında, sanıklar ile ...’in “Kavaklık Mahallesi Parkı içerisindeki oyun evinin bulunduğu yere gidelim, sana para verelim, seninle ilişkiye girelim” diyerek kendisini belirttikleri yere götürdüklerini, giderken “olmaz” diyerek vazgeçmek istediyse de ikna ettiklerini, ilk önce sanık ... tarafından elinin iple ağaca bağlandığını, daha sonra pantolonunun indirildiğini, sanık ...’nin kendi pantolonunu da indirerek arkasına geçip cinsel organını bacak arasına sürttüğünü, herhangi bir ıslaklık hissetmediğini, poposuna bir şey yapmadığını, daha sonra sanık ...’nin elindeki ipi çözdüğünü, ardından sırasıyla ..., ... ve ...’ın aynı şekilde arkasına geçip cinsel organlarını bacak arasına sürttüklerini, bu kişiler tarafından yapılan sürtme sırasında ıslaklık hissettiğini, bu eylemler sonrasında sanık ...’un kendisine 10 Lira para verdiğini, sanıklar tarafından bırakıldıktan sonra parkta uyuyakaldığını, sabahleyin polisler tarafından parkta bulunduğunu,

Mahkemede ise, sanıkların isimlerini bilmediğini, görse belki bilebileceğini, kendisine bir şey yapmadıklarını, pantolonunu indirmediklerini, para vermediklerini, sanık ... ile şehirde gezdiklerini, sanık ...’yi de tanıdığını, soruşturma sırasındaki ifadesinin doğru olmadığını beyan etmiştir.

Sanık ... tüm aşamalarda, mağduru ve diğer sanıkları tanımadığını, eylemi gerçekleştirmediğini, olay günü cezaevinde olduğunu,

Sanık ... soruşturma aşamasında; mağduru iki yıldır tanıdığını, arkadaş olduklarını ancak suçu işlemediğini,

Mahkemede ise, mağduru tanımadığını, diğer sanıkların ise arkadaşı olduğunu, olay tarihinde İstanbul’da olduğunu,

Sanık ... Cumhuriyet savcılığında; suçlamayı kısmen kabul ettiğini, olay gecesi arkadaşları ..., ... ve ... ile birlikte ...'ta bulunan boş inşaata gittiklerini, bir süre sonra bu kişilerin yanından ayrılarak bakkala gittiğini, döndüğünde mağduru elleri ağaca iple bağlı ve belden aşağısının çıplak olduğunu gördüğünü, ..., ... ve ...’in, mağdurun ırzına geçtiklerini söylediklerini, mağdur ağaçta bağlı iken ve alt kısmı çıplak olduğu halde kalçasına eliyle bir defa vurduğunu, başka bir şey yapmadığını,

Mahkemede ise, olay akşamı saat 20.00 sıralarında dışarı çıktığını, garaj yakınında ..., ... ve ...'e rastladığını, birlikte Binevler Semtine gittiklerini, daha sonra bu kişilerden ayrılarak bakkala gittiğini, o civarda bulunan petrol istasyonunun üst tarafına geldiğinde tekrar bu şahsılarla karşılaştığını, mağduru o gece hiç görmediğini, suçlamayı kabul etmediğini, savcılıktaki ifadesinin doğru olmadığını,

Savunmuşlardır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hal olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması olanaklı olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterlidir.

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaad ile hile bir birine karıştırlmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hali gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaad edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve failin kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirilebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, 11. Baskı, Ankara, 2014, s.440-441; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, 14. Baskı, Ankara, 2014, s.303) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Öte yandan, hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşabilmesi açısından geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayılı TCK’nda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, hürriyetten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi mümkün değildir.

Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda öğretide de; “Türk Hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun olmasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Nitekim birini bir an için tutma bu suçu oluşturmaz. Engellemenin suçu oluşturacak ağırlıkta olup olmadığını somut olayın durumuna göre hâkim takdir eder” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Ankara, 2014, s.292) "Failin cinsel saldırı fiilini işlediği süre dışında da mağdurun özgürlüğünü kısıtlaması halinde faile ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilecektir." (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.337), "Bu suçla birlikte kişi özgürlüğünden yoksun bırakma da söz konusu ise failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması ve suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle de cezanın artırılması gerekir." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 11. Baskı, Ankara, 2014, s.345) şeklindeki görüşlere yer verilmek suretiyle, cinsel saldırı suçunu işleyen sanığın unsurlarının bulunması halinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yaşı ve hafif düzeyde zihinsel yetersizliği nedeniyle beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan on üç yaşındaki mağduru para karşılığında ikna eden sanıkların, ıssız bir yere götürüp, cinsel istismar suçunu rahat bir şekilde gerçekleştirebilmek ve kaçmasını önlemek amacıyla ellerini ağaca bağlayarak cinsel istismarda bulundukları olayda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini, mağduru para verme bahanesiyle kandırmaları nedeniyle hile, ellerini ağaca bağlamak suretiyle de cebir ile gerçekleştirdikleri anlaşıldığından suçun 5237 sayılı TCK’nun 109/2. maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "5237 sayılı TCK’nun 109/2. maddesinin uygulanma şartları bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.