Esas No: 2016/13396
Karar No: 2017/7264
Karar Tarihi: 25.10.2017

**19. Hukuk Dairesi         2016/13396 E.  ,  2017/7264 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı şirketten ipotek yükü ile birlikte taşınmaz satın aldığını, bu taşınmaz üzerinde akaryakıt istasyonu yapıp işletmek için davalı ile protokol, bayilik sözleşmesi ve ariyet sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilin protokol gereği edimlerini yerine getirdiğini, protokolün 3. maddesi uyarınca davalının taşınmaz üzerindeki ipoteği fekketmesi gerektiğini, ancak çekilen ihtarnameye rağmen ipoteğin fekkedilmediği gibi, dava dışı şirketin borcundan dolayı ipotekli taşınmazın icra takibine konu edilerek satışının talep edildiğini belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin iptaline, davalının %40 oranından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetine ve protokol gereği davalının kaldırmayı taahhüt ettiği taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafından iptali istenen icra takibinin dava dışı... A.Ş. 'nin müvekkil davalıya olan borçlarının tahsili için açıldığını, davacı ile protokol imzalandığında dava dışı... A.Ş. nin müvekkili davalıya olan borçlarının ödenmemiş olması nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla açmış oldukları icra takibinin de mevcut olduğunu,protokolde öngörülen şartlar yerine getirildiğinde ipoteğin kaldırılacağının kararlaştırılmış olmasının, dava dışı... A.Ş. nin müvekkiline olan borcunu ortadan kaldırmadığını ve davacı şirketin sonraki malik olarak ipotek borçluluğunu da sona erdirmediğini,protokolde öngörülen şartların tamamen yerine getirilmiş olması durumunda dahi ipoteğin tarafların mutabık kalacağı bir tarihte kaldırılacağının yazılı olduğunu,protokolde belirtilen şartların tümünün yerine getirilmediğini, bayilik sözleşmesinin süresinin 06.02.2014 tarihinde sona ereceğini ve davacının bu yükümlülüklerinin sözleşmenin sona ereceği bu tarihe kadar devam ettiğini, bayi davacının bu yükümlülüklerine uyup uymadığının da ancak sözleşmenin biteceği tarihte anlaşılabileceğini ve o tarihten önce davacının taahhütlerini yerine getirdiği iddiasında bulunmasının mümkün olmadığı savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, taraflar arasındaki 06/02/2009 tarihli protokol başlıklı belge gereğince davacının tüm edimlerini yerine getirdiği,bu konuda davalı vekiline verilen süreye rağmen davacının hangi edimlerini yerine getirmediğine ilişkin davalı vekilinin her hangi bir açıklamada dahi bulunmadığı,protokol hükmünün açık olduğu,edimler yerine getirilirse ipoteğin fekkedileceğinin belirtildiği, davacının noter yoluyla ipoteğin kaldırılmasını istediği, bu nedenle davalının ipoteğin paraya çevrilmesi ile ilgili takipte davacının maliki olduğu dava konusu taşınmaz hakkında davalının ipotek takibi yapamayacağı ve tapudaki ipoteği kaldırması gerektiği gerekçesiyle takip konusu alacaktan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, ipoteğin fekki ile %40 kötüniyet tazminatına karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı lehine 28.11.2007 tarihinde dava dışı ... Anonim Şirketi’ne ait taşınmaz üzerinde 2.000.000,00 TL limit ile... Anonim Şirketi’nin borçlarının teminatı olarak ipotek tesis edilmiştir.Davacı sözkonusu taşınmazı dava dışı... Anonim Şirketi’nden ipotek ile yükümlü olarak 01.05.2008 tarihinde satın almıştır.

Davacı taşınmazı ipotek ile yükümlü olarak satın aldıktan sonra davalı ile 06.02.2009 tarihinde bayilik sözleşmesi ve ayrıca aynı tarihli “Protokol” başlıklı sözleşmeyi imzalamış, 5 yıl süre ile davalının bayisi olmayı kabul ve taahhüt etmiştir.06.02.2009 tarihli protokolün 3. maddesinin 3. parağrafı “Bayinin iş bu protokoldeki taahhütlerini yerine getirmesi ve istasyonu işletmeye açacarak yasal mevzuat hükümlerine uygun şekilde... bayisi olarak işletebilmesi kayıt ve şartına bağlı olarak... Ticaret Anonim Şirketinin ... doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak istasyon arazisi üzerinde tesis edilmiş ipoteği bayinin yazılı talebi halinde tarafların mutabık kalacakları bir tarihte fek edecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.Bu maddeden anlaşılacağı üzere taşınmazın teminat vasfı istasyonun 5 yıl süre ile işletilmesi sırasında devam edecektir.5 yıl süreli olan sözleşme bitmeden ve mutabakat sağlanmadan davacının ipoteğin kaldırılmasını isteyemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Diğer yandan davalı tarafından 13.01.2009 taraihinde başlatılan ilamsız icra takibi itiraz edilmeksizin kesinleştirilmiş ve davacı takibin kesinleştirilmesinden sonra davalı ile 06.02.2009 tarihli protokol ve bayilik sözleşmesini imzalamıştır.Bu durumda davalının icra takibinde kötü niyetli olduğundan söz edilemeyeceğinden aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesi de isabetsizdir.

Ayrıca dava değeri 5.288.000,00 TL gösterilerek harç ikmali ile dava açılmış olup, 2.000.000,00 TL değerindeki ipotek yönünden davanın kabul edildiği ve fazla istemin reddine karar verilerek davalı yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da kabul şekli ile doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.