Esas No: 2018/7174
Karar No: 2021/773
Karar Tarihi: 02.02.2021

**8. Hukuk Dairesi         2018/7174 E.  ,  2021/773 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Yıkım, Temliken Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davacının davasının reddine, asli müdahilin davasının kabulüne karar verilmiş olup, hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.02.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Avukat ... ile karşı taraftan asli müdahil ... vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava konusu 118 ada 2 parsel sayılı taşınmazın vekil edeninin murisi ... adına tapuda kayıtlı olduğunu, davalının ise hiçbir hakka dayanmadan, vekil edeninin yurtdışında olmasından faydalanarak dava konusu taşınmaza 78 m2 civarında taşma yaparak ev yaptığını, evin Hazineye ait komşu parsel olan 118 ada 4 parsel ve yine komşu parsel olan 118 ada 3 parsel sayılı taşınmazlara da taşkın olduğunu belirterek, davalının 118 ada 2 parsel sayılı taşınmaza yaptığı müdahalenin men'i ile taşan kısımların kal'ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., dava konusu evin İstanbul’da yaşayan gelini ... tarafından yaptırıldığını, Adiliye’nin muris ...’ın mirasçılarından olduğunu, gelini ve ailesinin yaz aylarında gelip evde birlikte kaldıklarını, dava konusu evde gelini ve ailesinin izni ile kaldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Asli müdahil Adiliye Kurnaz vekili, dava konusu taşınmazın maliklerinden olduğunu, ortak muris ...’ın dava dışı malikleri de olduğunu ve davaya katılmaları gerektiğini, davalı ...’nın kayınpederi olduğunu ve evin inşaatına yardım ettiğini, evin vekil edenine ait olduğunu, davalının vekil edeninin rızası ile yaz mevsiminde evde kaldığını,vekil edeninin yaptığı evin kendisine tapuda düşen paydan dahi az olduğunu, ev yapılırken davacının bundan haberdar olup ses çıkarmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, vekil edeninin iyiniyetli olması ve yapının değerinin arzın değerinden fazla olması nedeni ile de, evin kullanılması için yeter miktarda alanın taşınmazdan tefriki ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı tarafın davasının reddi ile, asli müdahilin davasının kabulüne 118 ada 2, 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarının ayrı ayrı iptali ile; fen bilirkişi ...'un 15.06.2015 tarihli raporunda A, B ve C harfi ile gösterilen kısımların taşınmazlardan ifrazı ile aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle ... adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmazların ifrazlarından sonra kalan kısımlarının, tapu kayıtlarındaki tespit malikleri adına aynı ada ve parsel numaraları ile ayrı ayrı tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, kal ve temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 118 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tarla niteliğinde davacı ve asli müdahil murisi ... adına 29.01.2008 tarihli kadastro işlemi ile tapuda kayıtlı olduğu, murisin taraflar dışında da mirasçılarının olduğu, Mahkemece yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre, dava konusu yerde 80 m2 oturma alanı olan toplam 179 m2 alanında dubleks bir bina bulunduğu, binanın 118 ada 2 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan kısmının 78,61 m2, 118 ada 4 parsel sayılı taşınmazda kalan kısmının 2,56 m2, 118 ada 3 parsel sayılı taşınmazda kalan kısmının ise 0,96 m2 olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekilinin elatmanın önlenmesi ve kal isteklerinin reddine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Eşyaya bağlı ayni haklardan olan mülkiyet hakkı herkese karşı ileri sürülebileceği gibi, hakka yönelik bir müdahale durumunda ne zaman gerçekleştiğine bakılmaksızın, ileri sürüldüğü andaki hak sahibi tarafından her zaman koruma istenebileceği de kuşkusuzdur. Anılan korumanın istenmesi durumunda da hakkın kötüye kullanıldığından söz edilebilmesine hukuken olanak yoktur.

Diğer yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesinde; malikin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, tasarrufta bulunma, yararlanma yetkilerine sahip olduğu, malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü elatmanın önlenmesi davası açabileceği öngörülmüştür.

Somut olayda, her ne kadar Mahkemece, davacı tarafından, davalı ... aleyhine açılan elatmanın önlenmesi ve kal davasının reddine karar verilmiş ise de, bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki, davacı tanığı keşif sırasında alınan beyanında, dava konusu evin yapımından bitimine kadar ...’nın ilgilendiğini, masraflarının onun tarafından karşılandığını, Ali Cevat ile asli müdahil Adiliye’nin evi birlikte kullandığını, Ali’nin köyde başka bir evi bulunmadığını beyan etmiş, dinlenen asli müdahil tanıkları da, inşaatın başında Ali’nin bulunduğunu ancak masrafların kimin tarafından yapıldığını bilmediklerini beyan etmişlerdir. Bu durumda, dosya kapsamına göre, dava konusu evin davalının savunmasına göre Adiliye tarafından yapıldığı her türlü şüpheden uzak olarak ispatlanamadığından, az yukarıda bahsi geçen ilkeler uyarınca, davacının mülkiyet hakkına üstünlük tanınmak suretiyle, dava konusu taşınmaza yapılan müdahalenin önlenmesine ve taşan kısmın kal'ine karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Davacı vekilinin, asli müdahilin davasının kabulüne dair temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TMK’nin 684 ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi TMK’nin 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gereklidir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

TMK’nin 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiasıyla ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin TMK’nin 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

TMK’nin 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nin 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, el attığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. (Sübjektif koşul)

b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın kapsadığı alanın ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre, aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. İnşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açacaktır. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul ise yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da göz önünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalı, iptale konu zemin bedeli arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeli, önceden ödenmiş bedel var ise bu miktar ödenecek bedelden mahsup edilmelidir.

d) Yukarıda değinilen üç koşulun yanısıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Açıklanan bu ilke ışığında dosya kapsamı incelendiğinde; asli müdahil, dava konusu evin bulunduğu alanın tapusunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiş, Mahkemece, talep kabul edilerek, 118 ada 2, 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarının ayrı ayrı iptali ile; fen bilirkişi ...'un 15.06.2015 tarihli raporunda A, B ve C harfi ile gösterilen kısımların taşınmazlardan ifrazı ile aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş ise de, dava konusu taşınmazın, tarla niteliğinde asli müdahil, davacı ve dava dışı kişilerin murisi ... adına tapuda kayıtlı olduğu ve (başka bir deyişle asli müdahilin dava konusu taşınmazın maliklerinden olduğu) Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesinin; ''Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmamış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.'' şeklindeki hükmü karşısında, dava konusu taşınmaz üzerine yapılan yapının tüm paydaş maliklerin oy birliği ile aldıkları karar çerçevesindeki ortak rızaya dayanmadığı hususları hep birlikte düşünüldüğünde, temliken tescil için gerekli ve en önemli koşullardan birisi olan “iyiniyet” koşulun oluştuğundan söz edilemeyeceği açıktır. O halde, Mahkemece, asli müdahilin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi yanlış olup, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, Mahkemece, az yukarıda açıklanan temliken tescile ilişkin koşullarına ilişkin hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan, taraf teşkili dahi sağlanmadan kabule karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 3.050,00 TL avukatlık ücretinin davalı ve asli müdahilden alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine,

HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 02.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.