Esas No: 2012/34213
Karar No: 2014/1918
Karar Tarihi: 23.01.2014

**4. Ceza Dairesi         2012/34213 E.  ,  2014/1918 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2011/167798

MAHKEMESİ : Ardahan Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 05/01/2011

NUMARASI : 2010/175 (E) ve 2011/1 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1-b madde ve fıkrası uyarınca basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar bakımından "kovuşturmanın ertelenmesi" kurumunun getirilmesi karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık F.. Y.. müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 23/01/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY:

Somut olayda sorun, sanık hakkında açılmış dava üzerine verilmiş mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesinden sonra çıkan 6352 sayılı Yasanın Geçici 2 nci maddesinin 1 nci fıkrası gereğince, temyiz incelemesi yapılmaksızın dosyanın esas mahkemesine gönderilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Bence, bu ve benzeri davalar bakımından sanığın beraat etmesi söz konusu ise, dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi yerine temyiz incelemesinin yapılması gerekir.

Somut olay, yerel “K.. Doğu Anadolu” Gazetesinin 27 Mart 2010 gün ve 2155 sayısında, Başbakan’ın Ankara’da 94 ncü Kaymakamlar Kursu Mezuniyet ve Kura Çekilmesi töreninde yaptığı konuşmanın aynen aktarılmasından sonra, konuşmada geçen “Eğer, Şemdinli, Çukurca, Digor, Posof, olduğu yerde sayıyorsa hiçbir gelişme, ilerleme kaydetmiyorsa (,) eğer Uzunköprü, Meriç, İpsala değişimden, dönüşümden kendisine düşen payı alamıyorsa suçlu Kaymakamlardır!” sözlerinden hareketle, sanığın gazetede, konuyu Posof Kaymakamı Başbakan tarafından başarısız sayıldı başlığı ile haber yapması ve birinci sayfadaki makalesinde, yöneticilere yönelik eleştirilerde bulunup, Başbakanın sözlerinin altına imza atılmaz mı şeklinde devam eden açıklamasında, hakaret yer almamaktadır. Sanık, Başbakanın sözlerinin doğru olduğunu kimi örneklerle açıklamaya çalışmış, kimi uygulamaların doğru olmadığını yerel ölçekte açıklamaya çalışmıştır. Mahkeme ise, hangi sözlerin hakaret olduğunu somutlaştırmadan, suçu sabit kabul etmiştir.

Konunun Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve diğer ilgili yasalara göre değişik boyutlarıyla ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şöyle ki;

1- Yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla bazı yasalarda değişiklik yapılması konusunda düzenleme getiren 2.7.2012 gün ve 6352 sayılı Yasa’da (R.G.5.7.2012, Sayı: 28344), “Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” (Geçici Madde 2/1) düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme gereğince, temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarının hükmü veren mahkemeye gönderileceğinin savunulması yasaya uygun gözükmekle beraber, konunun insan hak ve özgürlükleri öne çıkarılarak aşağıdaki ilkeler dikkate alınarak değerlendirilmesi halinde farklı sonuca ulaşılması mümkündür.

2- Somut olayımızda, Başbakanın yaptığı konuşmayı gazetede olduğu gibi haber konusu yaptıktan sonra, bunun üzerinde yorum yapılması söz konusudur. Yazı, içeriği itibariyle suç oluşturmamaktadır. Düşünce açıklaması, basın ve yayın özgürlüğü ile halkı bilgilendirmeden ibaret yazıdan dolayı sanığın üç yıllık süre boyunca sanıklık sıfatını taşıması (6352, Geçici Madde 1/2) insan hakları genel ilkesine aykırıdır.

3-Yasa koyucu böyle bir düzenleme getirmekle beraber, açıkça beraat edilebilecek durumlar için de sanığın üç yıllık süre boyunca masumluk karinesinden mahrum halde tutulmasını istemiş olamaz. Getirilen bu yeni düzenlemenin, masumluk karinesini ihlal eder biçimde yorumlanması yerine, derhal beraat edilebilecek durumlar için hakkı güçlendirecek biçimde yorumlanması suretiyle temyiz incelemesinin yapılması uygun olur. Temyiz incelemesi yapıldığında, eğer, fiilden dolayı sanığın beraati söz konusu olmazsa, o takdirde esas incelemesi yapılmadan dosyanın gereği için esas mahkemesine gönderilmesi gerekir. Somut olayımızda, devlet yetkilisince yapılan bir açıklama doğrultusunda yapılan açıklamadan dolayı sanığın cezalandırılması, tarafı olduğumuz AİHS’ni yorumlayan AİHM kararlarına aykırılık oluşturacaktır.

4- Anayasada (m.38/1), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) (m.6/2) masumluk karinesine yer verilmiştir. Anayasamızda masumluk karinesinin olağanüstü halin uygulandığı dönemlerde dahi korunması kabul edilmiştir (Anayasa, m.15/2). Dolayısıyla, yasayla getirilen böyle bir düzenlemenin, beraat etmeyebilecek/haklarında açılan davanın sürdürülebilecek sanıklarla ilgili olduğunun kabulü gerekir. Derhal beraat etmesi gereken sanıklar bakımından, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2/1 nci maddesinin uygulanmaması yerinde olur. Aksi takdirde, Anayasa ve AİHS ile kabul edilen masumluk karinesinin ihlal edilip edilmediği konusu tartışma yaratır. 6352 sayılı Yasayla

getirilen bu düzenlemenin masumluk karinesine aykırı olabileceği savunulabilir ise de, yargıcın yasayı hak sahibinin lehine yorum yoluyla hakkı güçlendirmesi gerektiğinden, yasa yürürlükte olduğu sürece uyulması zorunluluğu nedeniyle, yorum yoluyla yasanın Anayasaya uygunluğu karinesinden hareketle uygulama yapılması gerekir. Çünkü, yasama organı, yasayla getirdiği düzenlemeyle, anayasaya aykırılığı kabul etmiş olamaz. Bir başka deyişle, yasama organının masumluk karinesine karşın, derhal beraatlik bir durumda da dosyanın esas mahkemesine gönderilerek, sanığın, yeniden belli bir süreliğine sanıklık sıfatını taşımasına olur verdiği düşünülemez. Yargıcın, yasayı şeklen değil, insan yaşamı üzerinde bırakacağı ve açıkça anlaşılan olumsuz etkilerini ortadan kaldıracak biçimde yorumlaması gerekir.

Kovuşturmanın ertelenmesi, beraat edebilecek sanık bakımından adil yargılanma hakkını ihlal eder. Çünkü, davaların makul sürede bitirilmemesi, masumluk karinesinin de ihlali sonucunu doğurur.

Somut olayımızda, temyiz davası üzerine dosyanın incelenmesinin yasama organının iradesine aykırılık oluşturmayacağı; tam tersine, masumluk karinesinin gözetilmesi nedeniyle, anayasa koyucunun iradesine uygun olacağı düşünülmektedir.

5- Yasadaki düzenlemenin yargıca takdir yetkisi vermeksizin bu tür davaların ertelenmesine yer verdiği düşünülebilir. Bu durumda da yasanın masumluk karinesine aykırı olarak sanığın sanıklık sıfatının devamını bir süreliğine sürdürmesi sonucunu doğurduğu gerekçesiyle konunun, somut norm denetimi Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmesi gerekir.

6- Yasama organının, açılmış davaların ertelenmesine ilişkin böyle bir düzenlemeyle sanıkların korunmasını amaçladığında kuşku yoktur. Bu nedenle, sanıkların lehlerine getirilmiş bir düzenlemenin, suç teşkil etmeyen veya derhal beraat kararı verilmesi gereken fiiller bakımından davanın ertelenmesini gerektirmeyeceğinin kabulü gerekir. Bir başka deyişle, sanıkların lehlerine getirilmiş bir düzenlemenin, sanığın aleyhine sonuç doğuracak biçimde yorumlanması, insan haklarına dayalı (Anayasa, m.2 ve 14) bir sistemle çelişir.

Dolayısıyla, temyiz incelemesi yapılması halinde sanıklık sıfatı sonlanacak kimseler bakımından, sanıkların lehlerine getirilen bu düzenleme aleyhe sonuç verecek demektir.

7- Sanıkların kısa sürede yargılanma/adil yargılanma hakları bulunmaktadır. Bu hak da Anayasamızın 141 nci maddesinin son fıkrasında, “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”; Anayasanın 36/1 nci maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” biçimlerinde ifade edilmiştir.

Yine, AİHS’nin 6 ncı maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilirken, adil yargılanma hakkının koruyucusu olan etkili başvuru hakkı da tanınmıştır. AİHS’nin “etkili başvuru hakkı” başlıklı 13 ncü maddesindeki düzenlemede, “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir” denilmektedir.

Görüldüğü gibi, bu düzenlemeler karşısında, temyiz incelemesi yapılması halinde sanıklık sıfatı sona erebilecek birisi için, söz konusu yasa gereğince hükmün sair yönleri incelenmeden bozulması, bu hakların ihlali sonucunu doğurur.

Sanık lehine getirilmiş bir yasal düzenlemenin, bu hakların ihlali sonucunu doğurmaması, insan haklarının korunması ilkesinin doğal gereklerindendir.

8- Devlete yönelik kötüye kullanma yasağı da sanığın hakkının korunması getirilmiştir.

1982 Anayasasının 14 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında, “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlığı altında, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” hükmü yer almaktadır.

AİHS’nin 17 nci maddesinde, “hakların kötüye kullanımının yasaklanması”na yer verilirken, devletin de insan haklarına ilişkin yetki kullanırken, kötüye kullanma yasağına uygun davranması kabul edilmiştir. Sözleşmenin bu düzenlemesinde, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz” denilmektedir.

Bu düzenlemeler karşısında, Anayasa ve AİHS’de yer alan masumluk karinesini sınırlandıracak yasal düzenleme getirilmesi söz konusu olamaz. Yasa koyucunun, 6352 sayılı Yasayla getirdiği bu düzenlemeyle, masumluk karinesini ihlal ettiği düşünülemeyeceğinden, hakkın korunması yönünde yorumla, beraat etmesi söz konusu olan sanıklar bakımından, 6352 sayılı Yasanın anılan maddesi gereğince temyiz incelenmesi yapılmadan dosyanın esas mahkemesine gönderilmemesi gerekir.

Bu konuda, yasama organının, beraat kararı verilecek hallerde de temyiz incelemesi yapılmaksızın dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi gerekir biçiminde açık bir düzenlemesi olmadığına göre, hakkı güçlendirici yorum yoluyla esastan inceleme yapılması yerine, sair yönleri incelenmeksizin dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi, hakkı güçsüzleştirir.

Yasa koyucu, anayasa ve uluslar arası sözleşmelerde yer alan (masumluk karinesi gibi) hakların doğrudan uygulanabileceği haller için, hakkı sınırlayıcı/kullanılamaz hale getirici düzenlemeler getiremeyeceğinden (Anayasa, m.13), uygulayıcıların, başkalarının haklarına zarar vermeyecek biçimde, sanığın masumluk hakkını koruyucu yönde karar vermelerine anayasa ve uluslar arası sözleşmelerde hüküm bulunmamaktadır. Uluslar arası insan hakları hukukunun gelişim süreci, insan haklarının ilerletilmesi/genişletilmesi yönünde uygulamalar yönündedir.

9- Yargıç, yasa ve hukuku uygulamakla yetinmeyip, hukuku bulup çıkarmak/kurmak durumundadır (Bkz. Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel ; http://fr.j...org/index.php/Interpr%C3%A9tation\_de\_la\_Constitution\_par\_le\_juge\_constitutionnel\_(ua); siteyi ziyaret tarihi : 24.01.2014). Kuşkusuz yargıç bunu yaparken, özellikle ceza hukuku bakımından yasada açık hüküm olup olmamasını dikkate alacaktır. Ancak, yasadaki hükmün yorumunda, hakkın yararlanıcısının aleyhine sonuç doğurup doğurmadığı noktası üzerinde durulması zorunluluktur. Bir başka deyişle, yasanın açıkça lehe düzenleme getirdiği (kovuşturmanın ertelenmesi gibi) halde, beraat etme ihtimali güçlü ise, şeklen yasaya uygun davranılıyor olunsa da, esas bakımından sanığın aleyhine sonuç doğuracak ise, temyiz incelemesi yapılması gerekir.

10- Sanığın, haber olarak verdiği Başbakana ait sözlerin yerinde olduğundan hareketle, kendince bunu doğrulayan kimi açıklamalarda bulunmasının, haber verme ve düşünceyi açıklama özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Haber ve yazı içeriği itibariyle açıkça hakaret teşkil etmediğinden, yasa bozması yerine esastan değerlendirme yapılması masumiyet karinesinin korunması açısından yerinde olacaktır.

Tüm bu nedenlerle, sanık hakkındaki kararla ilgili olarak esastan temyiz incelemesi yapılması ve beraat etmesi yönünde bozma kararı verilmesi yerine, sair yönleri incelenmeksizin yasa bozması yapılması yönündeki yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.