Esas No: 2021/2563
Karar No: 2021/12907
Karar Tarihi: 26.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/2563 E.  ,  2021/12907 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2019/489-2020/1698

İlk Derece Mahkemesi : ... 21. İş Mahkemesi

No : 2015/56-2018/534

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının, 02/01/2005-04/11/2014 tarihleri arasında davalılar yanında ev hizmetlerinde kesintisiz ve sürekli en son net 1.400,00 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... vekili, aşamalardaki beyanlarında davanın reddini savunmuştur.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kabulü ile;

Davacının davalılar ... ve ... nezdinde;

02/01/2005-31/12/2005 tarihleri arasında 359 gün ve günlük 16,29 TL kazançla,

01/01/2006-31/12/2006 tarihleri arasında 360 gün ve günlük 17,70 TL kazançla,

01/01/2007-30/06/2007 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 18,75 TL kazançla,

01/07/2007-31/12/2007 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 19,50 TL kazançla,

01/01/2008-30/06/2008 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 20,28 TL kazançla,

01/07/2008-31/12/2008 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 21,29 TL kazançla,

01/01/2009-30/06/2009 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 22,20 TL kazançla,

01/07/2009-31/12/2009 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 23,10 TL kazançla,

01/01/2010-30/06/2010 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 24,30 TL kazançla,

01/07/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 25,35 TL kazançla,

01/01/2011-30/06/2011 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 26,55 TL kazançla,

01/07/2011-30/09/2011 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 27,90 TL kazançla,

01/10/2011-31/12/2011 tarihleri arasında 30 gün ve günlük 48,18 TL kazançla,

01/01/2012-30/06/2012 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 51,03 TL kazançla,

01/07/2012-25/12/2012 tarihleri arasında 175 gün ve günlük 54,14 TL kazançla çalıştığının tespitine,

Davacının davalı ... nezdinde;

26/12/2012-31/12/2012 tarihleri arasında 5 gün ve günlük 54,14 TL kazançla,

01/01/2013-30/06/2013 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 56,33 TL kazançla,

01/07/2013-31/12/2013 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 58,80 TL kazançla,

01/01/2014-30/06/2014 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 61,65 TL kazançla,

01/07/2014-04/11/2014 tarihleri arasında 124 gün ve günlük 65,28 TL kazançla çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... 21. İş Mahkemesi'nin 02/10/2018 tarihli, 2015/56-2018/534 E.K. sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalılar vekilleri ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer’i müdahil Kurum vekili, davanın hak düşürücü süreden reddinin gerektiğini, iddianın yazılı delil ve belgeler olmadan salt tanık beyanları ile ispatının mümkün olmadığını belirterek, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1- Hizmet tespiti yönünden yapılan incelemede;

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Eldeki davada, davacı davalılar nezdinde 02/01/2005-04/11/2014 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitini istemiş; mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de; hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, dinlenen davalı tanıkları ... ve ...’nın, 2009-2010 yıllarında davalılar nezdinde çalıştıklarına dair beyanları karşısında, sigorta kayıtları Kurumdan getirtilmeli, adı geçen şahısların hizmetlerinin bildirimi yapılmış ise, davacının çalışma süresi hak düşürücü süre de nazara alınarak yeniden belirlenmeli, şayet bildirimleri yapılmamış ise, davacının çalışması yönünden şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmelidir.

2- Sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden yapılan incelemede;

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, 01.10.2011 ve sonrası dönemde davacının prime esas kazançlarının tespitinde, talep edilen ücretin senetle ispat sınırının altında kaldığından bahisle, emsal ücret araştırmaları esas alınarak hüküm kurulmuş ise de; yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda araştırma yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin, istinaf başvurusunun reddine dair kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 26.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.