Esas No: 2021/4488
Karar No: 2023/7479
Karar Tarihi: 09.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/4488 E.  ,  2023/7479 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/254 E., 2015/5 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Aksaray Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.01.2015 tarihli ve 2013/254 Esas, 2015/5 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.01.2018 tarihli ve 14-2015/100534 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince cezalandırılması için dosyada kesin delil bulunmadığına, 109 uncu maddesi uyarınca ceza verilmesinin kanuni olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince "Mağdur ile suça sürüklenen çocuğun birbirlerini tanımadıkları, mağdurun olay tarihinde arkadaşı ... ... ile buluşup Kuran Kursuna gitmek maksadıyla evinden ayrıldığı, olay tarihi olan 03.07.2013 günü suça sürüklenen çocuk ...'in işporta isimli alışveriş merkezinin önüne geldiği, burada suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ... ile karşılaştığı, suça sürüklenen çocuk ...'in hile ile mağdur ...'u 'senin burada durman yasak gel seni yolun karşısına geçireyim' diyerek mağduru caminin bayan tuvaletine yaya olarak götürdüğü, suça sürüklenen çocuk ...'in burada mağdur ...'un iç çamaşırlarını çıkarttığı, mağdur ...'un olay yerinden gitmek istediği fakat suça sürüklenen çocuk ...'in 'sesini duyarlar sessiz ol' diye uyardığı, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'in kendi iç çamaşırlarını da çıkartarak mağdur ...'un arkasından sürtünmeye başladığı ve akabinde cinsel organını mağdur ...'un vücuduna soktuğu, bir-iki dakika bu işlemi devam ettirdikten sonra cinsel organını mağdur ...'un vücudundan çıkartarak dışarıya boşaldığı, mağdurun suç tarihinde Aksaray Devlet Hastanesinden alınan raporunda, hitotomi pozisyonunda saat 12 hizasında 0,2 cm anal fissurun ve hafif perianal ekimozun mevcut olduğunun belirtildiği, mağdurun suç tarihinden 22 gün sonra Adli Tıp Uzmanı tarafından yapılan muayenesinde ise, anusun normal yapı ve tonusta olduğu, çepçevre ekimoz, fissur gibi akut livatanın objektif bulgularının, pililerde silinme, anal tonus kaybı gibi kronik lvatanın objektif bulgularının olmadığının görüldüğünün, sonuç olarak ise, akut veya kronik livatanın objektif bulgularının olmadığının, kişinin fiziksel gelişimi de göz önünde bulundurulduğunda isteğe bağlı veya zorla yapılan anal ilişkide kayganlaştırıcı madde kullanılması durumunda herhangi bir bulgu olmayabileceğini, (üzerinden geçen zaman da göz önüne alındığında herhangi bir bulgu olmasının beklenmeyeceğini) olay tarihli muayenesinde belirtilen 0,2 cm uzunluğunda fissürün, anal yoldan cinsel ilişkiye bağlı olabileceği gibi kabızlık vb tıbbi bir nedenle de meydana gelmiş olabileceğinin, aralarında ayrım yapmanın tıbben mümkün olmadığını, adli soruşturma ile elde edilecek bulguların daha değerli olacağının belirtildiği, olay yerinden elde edilen sıvı örneğinin Ankara Adli Tıp Kurumu'nun 26.08.2013 tarihli raporuna göre, suça sürüklenen çocuğun DNA'sı ile uyumlu olduğunun belirtildiği, mağdurun yargılama aşamasında alınan beden ve ruh sağlığına ilişkin İstanbul Adli Tıp Kurumu'nun 16.05.2014 tarihli raporuna göre, mağdurun yaşadığı olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiğinin ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak derece olmadığının, beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği, Mağdurun aşamalarda istikrarlı bir şekilde iddianame içeriğini doğrulayarak tanımadığı suça sürüklenen çocuğun kendisine atılı eylemlerde bulunduğunu dile getirdiği, bu haliyle suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik olarak üzerine atılı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarını ayrı ayrı işlediği mahkememizce kabul edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk aşamalarda üzerine atılı suçu inkar etmiş ise de, mağdurun aşamalarda değişmeyen tutarlı beyanları, mağdurun suça sürüklenen çocuğu tanımaması, olay günü ilk defa görmesi, suça sürüklenen çocuğun mağdurun verdiği eşkal bilgilerinden kamera görüntülerinin incelenerek tespit edilmesi, suça sürüklenen çocuğun polis tarafından yakalandığında cinsel istismar olayını kabul etmesi, mağdurun suça sürüklenen çocuğu tanımaması nedeniyle kendisine böylesi önemli bir konuda iftira atmayı gerektirir herhangi bir husumetlerinin bulunmaması, suça sürüklenen çocuğun gerek soruşturma aşamasında avukat huzurunda alınan savunmasında, gerekse yargılama aşamasında alınan savunmasında, mağdurun rızası ile cami tuvaletine gittiklerine, mağdura burada herhangi bir şey yapmadığına, bulundukları yerin cami tuvaleti olması nedeniyle kendisinin mağdura dokunmadan vazgeçerek mağduru gönderdiğine ve masturbasyon yaparak olay yerine boşaldığına ilişkin kaçamaklı ikrarı, mağdurun hem olay yerinin cami tuvaleti olması nedeniyle vazgeçtiğini belirtmesi hem de aynı cami tuvaletine boşaldığına ilişkin savunmalarının çelişkili ve inandırıcı olması, ayrıca suça sürüklenen çocuğun olay yerinden menisinin tespit edilebileceğini düşünerek suçtan kurtulma amaçlı olay yerinde masturbasyon yaparak boşaldığına ilişkin beyanda bulunması, olay yerinden alınan sıvının suça sürüklenen çocuğa ait olduğuna ilişkin Adli Tıp raporu, mağdurun olay gününde alınan doktor raporunun mağdur anlatımlarını desteklemesi, mağdurun ruh sağlığının etkilendiğine ve beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin İstanbul Adli Tıp Kurumunun raporu, kolluk tarafından tutulan tutanaklar göz önüne alındığında suça sürüklenen çocuğun savunması kendisini suçtan kurtarmaya yönelik kabul edilmiş, savunmaya itibar olunmamış, cezalandırılması düşünülmüş, suça sürüklenen çocuğun yaşı göz önüne alınarak her iki suç yönünden verilen cezalardan takdiren teşdiden 1/3 oranında indirim yapılmış, suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibariyle 15-18 yaş gurubunda bulunması göz önüne alındığında Sosyal İnceleme Raporu istenilmesi gerekir ise de, suça sürüklenen çocuğun duruşmadaki fiziki ve ruhi durumu, dosya içerisinde bulunan Sosyal ve Ekonomik araştırma tutanağı ve diğer deliller göz önüne alındığında Sosyal İnceleme Raporu tanzimine gerek görülmemiştir.

Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçu yönünden 2002 doğumlu suç tarihinde 10 yaşını doldurmuş olan yaşı küçük mağdurun Kuran Kursuna gitmek üzere evden çıkıp yol kenarında beklediği sırada suça sürüklenen çocuğun mağdurun bulunduğu yerden durmanın yasak olduğunu söyleyerek yolun karşısına geçirme bahanesiyle mağduru bulunduğu yerden yolun karşısına geçirip daha sonra da cami tuvaletine götürdüğü, mağdurun sosyal durumu, yaşı göz önüne alındığında suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK 109/2 Maddesi kapsamında hile olarak değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınarak suça sürüklenen çocuk hakkında TCK 109/1 Maddesi yerine 109/2 maddesi gereği hüküm tesis edilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebi yerinde görülmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Olay sonrasında mağdur hakkında düzenlenen 03.07.2013 tarihli adli raporda tespit edilen bulguların sürtünme ile de oluşabilmesi, mağdurun aşamalardaki beyanları arasında çelişki olduğu gibi soruşturma sırasında kollukta alınan ilk beyanında sokma eyleminden bahsetmemesi karşısında suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçu olarak değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Aksaray Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.01.2015 tarihli ve 2013/254 Esas, 2015/5 Karar sayılı kararı yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Aksaray Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.01.2015 tarihli ve 2013/254 Esas, 2015/5 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.11.2023 tarihinde karar verildi.