Esas No: 2011/7497
Karar No: 2011/8843
Karar Tarihi: 05.07.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/7497 E.  ,  2011/8843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

DAVACILAR : ... VD.

...

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 11.01.2007 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil, kademeli olarak tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulüne dair verilen 24.01.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ile davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Birleştirilen davalarda yabancı uyruklu davacılar, dava dışı arsa sahipleriyle davalı yüklenici ... arasında düzenlenen 15.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 3124 sayılı parsel üzerine yapılan bağımsız bölümleri yükleniciden harici satış sözleşmeleriyle temlik aldığını ileri sürerek bağımsız bölümlerin davalı adına olan kayıtlarının iptali ile adlarına tescilini, yapılardaki eksik imalat giderlerinin tahsilini, olmadığı takdirde yaptıkları ödemelerin iadesini, sözleşme gereğince yüklenicinin ödemesi gereken cezai şart alacağı ile günlük gecikme cezasının ondan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici, davaya yanıt vermemiştir.

Davaya asli müdahil olarak katılan ... Ltd.Şti., yükleniciye beton ve inşaat malzemesi sattığını, alacağı olan tutarın 540.000 TL’ye ulaştığını, hakkında muhtelif icra dairelerinde takipler yapıldığını, taşınmazların tapu kayıtlarına haciz şerhlerinin işlendiğini, davacıların davasının reddi gerekeceğini bildirmiştir.

./..

2011/7497 - 2011/8843 -2-

Mahkemece, 3124 sayılı parsel üzerine yapılan inşaatların ruhsat ve projesine aykırı olduğu, imalat eksikliklerinin de bulunduğu saptanarak tapu iptali ve tescil, eksik imalat bedeli ile cezai şart alacağı ve günlük cezai şart istemlerinin reddine, davacılar tarafından satış bedeli olarak yapılan ödemelerin yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar ve davalı yüklenici ... temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı ... ile dava dışı arsa sahipleri arasında yapılan 15.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacılara yaptığı muhtelif tarihli şahsi hakkın temlikine ilişkin temlik sözleşmeleridir.

Burada öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmenin hüküm ve sonuçları üzerinde durulması gerekmektedir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenicinin finansını kendisi sağlayarak arsa maliklerine ait arsa üzerine bina yapım işini yükümlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde inşaat yapımı sebebiyle yükleniciye ödenmesi gereken ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayin olanak ödenmektedir. arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ilk unsur “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir.” Zira, bu sözleşmelerde yüklenici finansı sağlayarak lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina meydana getirmekle borçludur. Buna karşılık arsa sahipleri de taşınmaz malda belli bir mülkiyet payını yüklenici geçirmekle borçlu bulunmaktadır. Kural olarak da arsa sahibi bu borcunu Borçlar Kanununun 364.maddesi gereğince eserin teslimi anında yerine getirmekle mükelleftir. Ancak uygulamada, yükleniciye finans kolaylığı sağlamak amacıyla üzerine bina yapılacak taşınmazın kat irtifakı peşinen kurulmakta, daha inşaat meydana getirilmeden yükleniciye satış imkanı sağlanmakta, bu şekilde yükleniciye bir bakıma arsa sahibi tarafından kredi kullandırılmaktadır. Hiç kuşkusuz, bu tür bir işlemle eser teslim edilmeden yükleniciye yapılan devirler bir bakıma arsa sahibinin yükleniciye yaptığı “avans ödemesidir”. Yine uygulamada görüldüğü üzere yüklenici, arsa sahibi tarafından kendisine yapılan avans ödemesinden yararlanarak ileride kazanacağı kişisel hakkını peşinen üçüncü kişilere devretmekte ve bu biçimde inşaat yapımına finans (kaynak) sağlamaktadır.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Davacıların dayandığı, davalı yüklenici ile dava dışı ... ,...,...,... arasında düzenlenen 15.07.2004 tarihli sözleşme, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı

./..

2011/7497 - 2011/8843 -3-

inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle davalı yüklenici, 3124 ve 3173 sayılı parseller üzerine bir bina yapım işini yüklenmiş, yükleniciye ücret (bedel) olarak arsa sahiplerinin maliki oldukları 3124 sayılı parselin bırakılması, buna karşılık yüklenicinin inşa edeceği 5 ayrı binanın bulunacağı 3173 sayılı parselin de arsa sahiplerine bırakılması ve yüklenicinin ayrıca arsa sahiplerine 1.000.-TL ödeme yapması kararlaştırılmıştır. Başka bir anlatımla, yüklenicinin 3124 sayılı parsel üzerine yapılan bağımsız bölümlere hak kazanması, onun 3173 sayılı parsele 5 ayrı bina yapması koşuluna bağlıdır. Zira, yüklenici ancak bu edimi yerine getirdiği takdirde 3124 sayılı parsel üzerindeki bağımsız bölümleri kazanabilir ve bu edimi yerine getirmesi kaydıyla kazanacağı kişisel hakkı üçüncü kişilere (davacılara) devredebilir. 3173 sayılı parsel üzerine sözleşmeye, fenne ve amacına uygun bina yapılıp arsa sahiplerine teslim edilmemişse, ne yüklenici ve nede onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişiler temlik işleminden yararlanarak aslında avans niteliğinde yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tescilini isteyemez.

Bütün bu belirtilenlerden anlaşılacağı üzere, bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın arsa sahiplerinin de taraf olduğu bir davada yapılması icab eder.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, davacılara 15.07.2004 tarihli sözleşmenin arsa sahibi olan tarafları hakkında dava açmak üzere mehil vermek, açılırsa o davayı eldeki dava dosyasıyla birleştirmek, arsa sahiplerinin savunma ve delillerini toplamak, özellikle 15.07.2004 tarihli sözleşmedeki yüklenicinin borcunu yerine getirip getirmediğini saptamak, davacıların istem sonuçları hakkında bundan sonra bir karar kurmak olmalıdır.

Eksik taraf teşkili ve yeterli olmayan incelemeyle davanın yazılı olduğu biçimde kısmen kabulü doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, yukarıdaki bozma sebebine göre davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, yatırırılan harcın istek halinde iadesine, 05.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.