Esas No: 2022/4679
Karar No: 2023/4348
Karar Tarihi: 19.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4679 E.  ,  2023/4348 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2016/106 E., 2021/551 K.

DAVA TARİHİ : 19.06.2015

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacılar vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 05.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacılar vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında, müvekkili ...'ın maliki bulunduğu İzmir ili, Aliağa ilçesi, Köy civarı mevkii, 529 ada, 7 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde, davalı şirket tarafından bodrum+5 katlı bina inşa edilmek üzere Aliağa 1. Noterliğinin 01.12.2011 tarih ve 015022 yevmiye no.lu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaatın teknik şartnamedeki bir takım maddelerine uygun yapılmadığı gibi sözleşme eki krokiye aykırı imalatların da mevcut olduğunu, eksiklik ve sözleşmeye aykırılıkların tespiti için Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/19 D. İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını ve inşaat bilirkişisi tarafından rapor tanzim edildiğini, müvekkilinin daireleri hukuken halen teslim almamış olup 10.01.2015 tarihinde itirazi kayıtla fiilen teslim aldığını, bilirkişi tarafından sözleşmeye göre inşaat bitim tarihinin 28/05/2014 olarak tespit edildiğini, teslim tarihinin oturma ruhsatı tarihi 11/12/2014 kabul edilerek 4 ay 1 gün üzerinden toplam 10.975,00 TL gecikme bedeli hesaplandığını, davalı tarafından bugüne kadar toplam 8.000,00 TL gecikme bedeli ödendiğini, sözleşme ve eki krokiye göre binanın bodrum+zemin+batar kat+5 kat olarak inşa edilmesi ve projede herhangi bir değişiklik yapılması halinde mal sahibinin görüş ve onayının alınması zorunlu olduğu halde onay alınmaksızın 9 ve 10 no.lu dairelerin dubleks olacak şekilde proje hazırlanarak bina inşa edildiğini, işbu durumun tespit edilerek, sözleşmeye aykırı olarak 2 dairenin dubleks olması nedeni ile oluşan fazla imalatın imalat giderleri düşüldükten sonra, her iki dairenin dubleks halinde satılması ile normal tek kat daire olması halinde satılacağı rayiç bedeli arasındaki fark nedeni ile oluşacak miktarın toplam 151.000,00 TL olup, müvekkilinin arsa payı oranı üzerinden 59.035,00 TL hesaplandığını, sözleşmede açık ve kesin ifadelerle binanın tabliye tipinin açıkça asmolen olarak belirtildiğini ve değişiklik halinde müvekkilinin muvafakatinin zorunlu hale getirildiği halde asmolen tavanların kirişli tabliyeye dönüştürüldüğünü, bilirkişi tarafından dükkanların batar kat olarak yapılması nedeni ile oluşan değer farkının hesaplandığını ve müvekkilinin arsa payına oranının toplam 136.638,00 TL olarak belirlendiğini, tüm dairelerin iç kapılarında oluşan dönmelerden dolayı kapıların kapanmadığını, ön cephedeki camdan su sızdığını ve kompozit kaplamalarda kalkmalar olduğunu, ön cephede yer alan 5 ve 8 no.lu dairelerin cam yüzey ile kompozit yüzey arasında kalan kısımlardan su aldığını, 5 no.lu dairede sol altta kalan cam kısmın dışarıya doğru yerinden çıkmak üzere olduğunu, kompozit cephe kaplaması yapılması itibarı ile kısmen bakım ve onarıma müsait olmadığını, tüm cephenin incelenerek olumsuzlukların tamamının giderilmesi gerektiğini, kompozit cephe kaplamasının durumunun can ve mal güvenliği yönünden tehlike arz ettiğinden acilen bakım ve onarım yapılması gerektiğinin tespit edildiğini, bunun maliyetinin 7.638,00 TL olarak hesaplandığını, elektrik tesisatı ile ilgili incelemeler için uzman elektrik mühendisi gerektiğini, merdiven boşluğunda bulunan alüminyum korkuluklarda esneme olduğunu ve 350,00 TL gider olduğunun tespit edildiğini, dış duvarda yalıtımlı tuğla kallanılmadığını, bu nedenle binada ekonomik ömrü boyunca enerji kaybı oluşacağını, bilirkişi tarafından ısı yalıtımı yapılmadığının, proje ve imalat arasında uyumsuzluk olduğunun, binanın ekonomik ömrü boyunca davacıya ait 5, 7, 8 no.lu üç daire için toplam 146.980,00 TL enerji kaybı olduğunun belirlendiğini, elektrik priz ve anahtarları ile ilgili davacıdan onay alınmamış olup, kullanılan malzemelerin de 1. sınıf olmadığını, bu hususta bilirkişi tarafından herhangi bir tespit yapılmadığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 2.975,00 TL gecikme bedeli, 47.025,00 TL eksik ve hatalı imalat bedeli olmak üzere toplam 50.000,00 TL'nin teslim tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalıya inşaat yapılmak üzere vermiş olduğu yerde sözleşme esnasında davacının kiracısının oturduğunu, sözleşmeden sonra bu kiracının çıkmadığını, davacı ile kiracı arasında tahliye davası görüldüğünü, davacının arsayı inşaat yapılmak üzere davalıya 6 ay geç teslim ettiğini, bu nedenle geç teslimden kaynaklı herhangi bir gecikme bedeli olamayacağını, davacının inşaat devam ettiği süre içerisinde her gün inşaatta hazır bulunduğunu, davalı yükleniciye ait dairelerin dubleks yapılmış olmasından dolayı davacının zımni muvafakatı olduğunu, ayrıca sözleşme ile davacıya tahsis edilen yerlerin belli olup bu yerlerin sözleşmede belirtilen şekli ile davacıya teslim edildiğini, davalının kendisine ait dairelerdeki imalatı daha lüks yapmış olmasının davacının davalıdan herhangi bir hak talebine gerekçe olamayacağını, sözleşme gereği binanın davalıya ait zemin kat dükkanlar, bodrum + zemin + batar kat + 5 katlı bina şeklinde olduğunu, bu nedenle davacının batar kattan dolayı talepte bulunmasının yasal olmadığını, binada eksiklik mevcut olmadığını, binanın dış duvarlarının çift duvar şeklinde ve aralarında ısı kaybını giderici madde konularak yapıldığını, davacının beyan ettiği bir ısı kaybı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 23.06.2015 tarih ve 2015/197 Esas, 2015/182 Karar sayılı kararı ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine, görevli ve yetkili mahkemenin İzmir Tüketici Mahkemesi olduğuna ve talep halinde dosyanın İzmir Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 19.02.2016 tarih ve 2015/10169 Esas, 2016/936 Karar sayılı ilamı ile, "...6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda eldeki davanın genel mahkeme sıfatına sahip yerel mahkeme tarafından görülmesi gerekirken, yanılgılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasa'da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile," ... 26/02/2019 havale tarihli bilirkişi raporu ilmi ve hakkaniyete uygun görülmekle hükme esas alınmıştır. Buna göre gecikme bedeli yönünden yapılan değerlendirmede 6 numaralı bağımsız bölümün 26/12/2014 tarihinde yapı kullanma ruhsatının alındığı sözleşmede öngörülen teslim tarihine göre gecikme süresinin 4 ay 1 gün olduğu dava tarihi itibariyle gecikme süresi ve davalının ödediği 8.000,00 TL gecikme bedeli mahsup edilmek suretiyle yapılan hesaplamada toplam 2.975,00 TL gecikme bedelinin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar vermek gerekmiştir.

Eksik ve kusurlu imalatlar yönünden yapılan değerlendirmede ise, davalının sözleşmeye aykırı olarak dubleks olarak inşa ettiği 5 ve 6 no.lu bağımsız bölümlerde dış yalıtımın yapılmaması, merdiven boşluğundaki korkulukları aydınlatma sensörleri ve cam yüzey kaplanmış olması, binanın ön cephesinin tamamının kompozit cephe kaplama yapılması nedeniyle 5 ve 8 no.lu bağımsız bölümlerin kompozit yüzey arasında kalan kısımlardan su alması, projeye uygun şekilde ısı yalıtımı yapılmaması nedeniyle doğan enerji kaybına ilişkin onarım masrafları tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin 14/12/2019 tarihinde ıslah dilekçesi ibraz ettiği ve 2.975,00 TL gecikme bedeli ve toplam 317.697,00 TL eksik ve hatalı imalat bedeli olarak dava değerini ıslah ettiği, davalı vekilinin ise 18/12/2019 tarihinde verdiği beyan dilekçesi ile zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Islah tarihi itibariyle davacının eksik ve kusurlu imalata ilişkin talebinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle" 2.975,00 TL gecikme bedeli, 47.025,00 TL eksik ve kusurlu imalat bedeli olmak üzere toplam 50.000,00 TL alacağın davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine"karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davalı vekili temyiz dilekçesinde, davacı tarafın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalıya inşaat yapılmak üzere vermiş olduğu yerde sözleşme esnasında davacının kiracısının oturduğunu, sözleşmeden sonra bu kiracının çıkmadığını, davacı ile kiracı arasında tahliye davası görüldüğünü, davacının arsayı inşaat yapılmak üzere davalıya 6 ay geç teslim ettiğini, bu nedenle geç teslimden kaynaklı herhangi bir gecikme bedeli olamayacağını, davacının inşaat devam ettiği süre içerisinde her gün inşaatta hazır bulunduğunu, davalı yükleniciye ait dairelerin dubleks yapılmış olmasından dolayı davacının zımni muvafakatı olduğunu, ayrıca sözleşme ile davacıya tahsis edilen yerlerin belli olup bu yerlerin sözleşmede belirtilen şekli ile davacıya teslim edildiğini, davanın kendisine ait dairelerdeki imalatı daha lüks yapmış olmasının davacının davalıdan herhangi bir hak talebine gerekçe olamayacağını, sözleşme gereği davalıya ait zemin kat dükkanlar, bodrum + zemin + batar kat + 5 katlı bina şeklinde olduğunu, bu nedenle davacının batar kattan dolayı talepte bulunmasının yasal olmadığını, binada eksiklik mevcut olmadığını, binanın dış duvarlarının çift duvar şeklinde ve aralarında ısı kaybını giderici madde konularak yapıldığını, davacının beyan ettiği bir ısı kaybı olmadığını ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

2-Davacı vekili temyiz dilekçesinde, mahkemece bilirkişi raporunda istinaden yaptıkları ıslah taleplerinin reddedildiğini, bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davada ıslah tarihi itibariyle 5 yıllık 20 yıllık sürelerin dolmadığını, dava konusu edilen eksik ve hatalı imalat taleplerinin davacılara ait 5 ve 8 no.lu bağımsız bölümlere, ayrıca sözleşmeye aykırı olarak inşa edilen 9 ve 10 no.lu bağımsız bölümler ile zemin kat dükkanların batar katlı yapılması ve ortak alanlara ilişkin olduğunu, tüm bağımsız bölümlere ait iskan ruhsatlarının farklı tarihlerde alındığını, talep edilen eksikliklerin ağır kusur kapsamında 20 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve kusurlu imalat bedeli ile gecikme tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri, 149. maddesi, 1086 sayılı HUMK'nın 427 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1. Davacı vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde,

Davacılar vekili 14.12.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile, dava dilekçesinde eksik ve hatalı imalat bedeli olarak talep ettiği 47.025,00 TL'yi 270.672 TL artırarak 317.697,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili 18.12.2019 tarihli dilekçesi ile ıslah ile talep edilen kısım yönünden zamanaşımı defini ileri sürerek ıslahla talep edilen alacağın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece "Islah tarihi itibariyle davacının eksik ve kusurlu imalata ilişkin talebinin zamanaşımına uğradığı" gerekçesiyle ıslahla talep edilen alacağın tahsili isteminin reddine karar verilmiştir.

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 149. maddesi uyarınca zamanaşımı süresi alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Mahkemece ıslah dilekçesindeki alacak kalemleri bakımından alacağın muaccel olduğu tarihin belirlenmesi, bu kapsamda ıslah tarihi itibariyle zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gerekir. Mahkemece zamanaşımının hangi tarihten itibaren işlemeye başladığı kararın gerekçesinde değerlendirilip açıklanmaksızın, ıslah tarihi itibariyle davacının eksik ve kusurlu imalata ilişkin talebinin zamanaşımına uğradığı belirtilerek ıslahla talep edilen alacağın zamanaşımından reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

4.Davada, diğer talepler yanında davalı yüklenici tarafından sözleşme uyarınca normal daire olarak yapımı kararlaştırılan 9 ve 10 numaralı dairelerin arsa sahibinin görüş ve onayı alınmaksızın çizdirilen proje ile dubleks daire olarak inşa edildiği ifade edilip bundan dolayı oluşan değer artışından davacı payına düşen bedelin tahsili de istenmiştir.

5.Yüklenici ile arsa sahibi arasında belli bir büyüklük ve adette bağımsız bölümü içerecek inşaat yapılması ve bağımsız bölümlerin de aralarında taksimini gösterir şekilde düzenlenen sözleşme, tarafları bağlayıcıdır. Yüklenici yasal olanaksızlık bulunmadıkça, sözleşmedeki kapsamda bir inşaat yapmakla yükümlü olup, imar durumunun olanak verdiğinden bahisle inşaat alanını arsa sahibinin rızası alınmadıkça yatay veya dikey büyütemez. Kural olarak, yüklenici yalnız kendi payına düşen bağımsız bölümleri ya da blok’u büyütmesi halinde, arsa sahibi; yüklenicinin payındaki “artan değer” üzerinden sözleşmedeki paylaşım oranında hak talebinde bulunabilir. Çünkü, inşaat alanı, arsa sahibinin onayı alınmadıkça yüklenici tarafından yatay veya dikey büyütülemez. Yüklenicin, aksine olan işlemleri veya davranışları, yanlar arasındaki sözleşmeye aykırı olur.

6.Somut olayda dava dilekçesi ekinde sunulan yapı kullanma izin belgelerinden inşaatın bir kısım bağımsız bölümlerine kısmi kullanma izni verildiği görülmekte olup, normal dairelerin dubleks daireye çevrilmesi işinin ve dolayısıyla dubleks iki dairenin mevcut haliyle yasal olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında kat irtifakı kurulmasına esas belgeler ve kat irtifak tapuları bulunmamaktadır.

7.Sözleşmede kararlaştırılan dışında 9 ve 10 no.lu iki adet bağımsız bölümün yapım şeklinin proje ile değiştirilerek dubleks olarak inşa edildiği ve bu bağımsız bölümlerin yükleniciye verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece proje ve kat irtifakına esas belgeler getirtildikten sonra, hükme esas raporu düzenleyen bilirkişilerden ek rapor alınarak sözleşmedeki paylaşım oranının arsa sahipleri aleyhine değişip değişmediği yukarıda belirtilen hukuki esaslar dikkate alınarak belirlenmeli ve sonucuna göre davacının talebi ile ilgili karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

8.Dava dilekçesinde, diğer bir talep olarak, sözleşmenin 26. maddesinde "Duvarlarda yalıtımlı tuğla kullanılacaktır" denilmesine karşın dış duvarlarda yalıtımlı tuğla kullanılmadığı, bu nedenle binanın ekonomik ömrü boyunca davacılara ait 3 daire için enerji kaybı olduğu ileri sürülerek, enerji kaybı bedeli talep edilmiş, bu talebin mahkemece reddi halinde ise ısı yalıtımı için gerekli maliyetin tespit edilerek davacıya düşen oranda tahsili istenilmiştir. Davalı, dış duvarların çift duvar şeklinde ve aralarında ısı kaybını giderici madde konularak yapıldığını, davacının beyan ettiği bir ısı kaybı olmadığını ileri sürmüştür.

9.Mahkemece hükme esas alınan 26.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda binanın dış duvarlarında projesine göre ısı yalıtımı olmadığı, 50 yıllık enerji kaybının yasal bina yıpranmalarına göre hesaplandığında 113.332,00 TL olduğu açıklanmıştır. Davalı vekili 06.03.2019 tarihli rapora itiraz dilekçesinde, "bilirkişi heyetinin binada ısı yalıtımı olup olmadığı hususunda bina dış duvarında kırma işlemi gerçekleştirip duvarlar arasında ısı yalıtımı sağlayan malzemenin olup olmadığı hususunu açıklığa kavuşturmadığını" beyan etmiş, temyiz dilekçesinde de dış duvarların çift duvar şeklinde ve aralarında ısı kaybını giderici madde konularak yapıldığını ileri sürmüştür. Mahkemece davalının bu savunması üzerinde durularak, sözleşmenin 26. maddesinde hükme bağlandığı şekilde duvarlarda yalıtımlı tuğla kullanılıp kullanılmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda mahkemece mahallinde, hükme esas raporu veren bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak yöntemine uygun şekilde yapılacak inceleme ile duvarlarda yatılımlı tuğla kullanılıp kullanılmadığı belirlenip sonucuna göre davacının talebi ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. ve 2. paragraflarda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin, 4,5,6,7,8,9. paragraflarda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

3. paragrafta açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılara verilmesine, davalı Yargıtay duruşmasında vekillle temsil olunmadığından yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Peşin alınan harçların istek halinde temyiz eden taraflara iadesine,

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.