Esas No: 2009/3221
Karar No: 2011/1857
Karar Tarihi: 17.02.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/3221 E.  ,  2011/1857 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/09/2008 tarih ve 2005/583-2008/208 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı adına tescilli 102486 numaralı markanın 5 yılı aşkın bir süreden beri kullanılmadığını iddia ederek, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin markayı kullandığını müvekkilinin bu markayı ilk ihdas edenlerden devir aldığını, davacının uzun yıllardan beri markayı kullanmadığı iddiasının doğru olmadığını, 2005/147 D.İş numaralı dosya ile kullanımının kanıtlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, markayı kullanmamanın menfi bir durum olması nedeniyle, kullanıldığını marka sahibinin kanıtlaması gerektiği, 102486 nolu iptali istenilen "ÖZSÜT PASTANELERİ" markasının tescil kapsamındaki ürünlerin "unlu ve şekerli mamüller, şeker, şekerleme, (akide şekeri, kokulu şeker, elvan şekeri, çizgili susamlı şeker, kestane şekeri, fındıklı şeker, limonlu şeker, meyveli şeker, tofte şeker, torbacık şeker, badem sele şoko şeker) helva, marmelat, reçel, lokum, çikolata, yaş pasta, kuru pasta, kurabiye, baklava, kadayıf, şöbiyet, börek, kandil simidi" olarak belirtildiği, mahkemenin 2005/147 D.İş nolu tesbit dosyasında alınan 18.10.2005 günlü bilirkişi raporunda "işyeri girişinde "Özsüt Tatlı ve Sütlü Mamülleri"nin yazılı levhanın bulunduğu, kartvizit üzerinde "pide bon", "karadeniz pidesi", ambalaj üzerinde de "Özsüt Tatlı ve sütlü mamulleri" yazısının yer aldığı"nın tespit edildiği, yine tespit dosyasına sunulan işyeri ve ürün tanıtım broşür, ambalaj ve kartvizitlerde de, "Pide Bon, Karadeniz Pidesi" Özsüt Tatlı ve sütlü mamulleri" ibaresinin mevcut olduğu, davalı vekilinin 18.07.2006 günlü dilekçe ekinde sunduğu ürün satış faturalarında ürünlerin "Pide, döner, kadayıf, meşrubat, Özsüt Tatlı ve sütlaç" olarak belirtildiği, bunların dışında herhangi bir ürün isminin zikredilmediği,

yine sunulan tanıtım broşürlerinde de, "Pide Bon-Karadeniz Pidesi" Özsüt Sütlü ve Tatlı Mamulleri”nin yazılarının yer aldığı, satış fişlerinin tamamında pide, döner, özsüt tatlı, kadayıf, meşrubat ve sütlaç ürünlerinin yer aldığı, marka tescil kapsamındaki şeker ve çikolata türü ürünün satışına ilişkin hiç bir delil sunulmadığı, sunulan tüm faturalarda pide kebap salonlarında satılan ürünlerden ibaret olduğu, faturada yer alan kadayıf sütlaç, Özsüt Tatlı gibi ürünlerde bu tür lokantalarda yemek sonrasında alınması mutad olan tatlılar olduğu, bu tür tatlıların tüm restoranların menüsüne dahil olduğu, ancak pide salonunda marka kapsamındaki şeker gurubundaki ürünlerin satılması, adet ve uygulaması olmadığı gibi, zaten işyerinde bu ürünlerin satışına ilişkin faturada sunulmadığı, faturada tatlılar arasında sayılan Özsüt tatlısının da bu tür tatlı gurubuna girdiği tartışma götürmeyeceği, döner ve pide eşliğinde şeker ve benzeri ürünlerin tatlı olarak servis yapılmayacağından yemek menüsünde ismi belirtilmeyen Özsüt Tatlısının şeker veya çikolata olmayacağı, yine bu tür ürünlerin satın alındığına ilişkin fatura da ibraz edilmediği, giriş faturalarında sadece toz şekerden söz edilmiş olup, bunun da tatlı yapımında kullanıldığının bilindiği, yine işyeri broşürlerinde değişik pide, kebap çeşitleri, ev yemekleri, hamsi, köy sütlacı, Giresun Kadayıfı, salatalar, çorbaların sunulduğu, hiç bir broşür ve menüde şekerlerle ilgili bir tek açıklamada bulunmadığı,. zaten bu tür lokantalarda şekerin yemek menüsüne dahil olmadığından bulunmamasının da çok normal olduğu, davacının 2. inceleme sonrası şeker bulunan vitrin fotoğrafı sunmasının, belirtilen deliller karşısında dikkate alınmadığı, bu ürünlerin rapor tarihinden önce vitrinde yer aldığına ilişkin delil sunulmadığı, bunların dava tarihine kadar kullanımına ilişkin bir tek fatura sunulmadığı ve daha önce var olduğu kanıtlanamadığından dava tarihinden önce var olan kullanım olarak kabul edilmeyeceği, kullanıma ilişkin işyeri kayıtlarını tesbit edip mahkemeye sunamaması nedeniyle soyut beyandan ibaret kalan ve dosya içeriğine uymayan bilirkişi görüşüne itibar edilmediği, böylece pide, kebap salonlarında yemek menülerine dahil normal restoran tatlıları arasında sayılabilenler dışındakiler için markanın kullanıldığının kanıtlanmadığı sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli 102486 nolu markanın yaş pasta, kuru pasta, baklava, kurabiye, kadayıf, şöbiyet, börek, kandil simidi dışındaki ürünler yönünden hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan alınarak yek diğerine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 04,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 2,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 17.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.