Esas No: 2017/20441
Karar No: 2017/10062
Karar Tarihi: 08.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/20441 E.  ,  2017/10062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... temizlik işleri taşeronu olan davalı şirket ve diğer şirketlerde 02/06/2003-31/08/2009 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirketin ücretleri zamanında ödemediğini, müvekkilinin ücretlerinin geç ödenmesi ve iki aylık ücretinin ödenmemesi sebebi ile 4857 sayılı Yasanın 24/e maddesi gereği iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili, davacının alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ihtarnamesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, müvekkili şirketin ... Belediye Başkanlığından aldığı ihalenin 31/08/2009 tarihinde sona erdiğini, ihalenin başka bir firmaya verildiğini, davacıya bu sebeple iş akdinin fesih edilmeyeceğini 01/09/2009 tarihinde yeni iş yeri sicil numarasından işin devam edeceğinin bildirildiğini, bu bildirime rağmen davacının 01/09/2009 ile 03/09/2009 tarihleri arasında 3 gün işe gelmediğini, işe başlamaması halinde akdin haklı sebeple feshedileceğinin bildirildiğini, işe başlamama nedeni ile akdin davalı tarafça haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni ihaleyi alan firmada işe devam ettiğini, davacının fazla mesai yapmadığını, hak ettiği tüm ücretlerinin banka hesabına ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... Belediye Başkanlığı, davacının ücretlerinin zamanaşımına uğradığını, davacı ile Belediye arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığını, davacının işvereninin diğer davalı olduğunu, Belediyenin sorumluluğu bulunmadığını, diğer davalı ile Belediye arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının alacaklarından diğer davalının sorumlu olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının fazla mesai ücreti alacağının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu, temizlik işinin yardımcı iş olduğu, belediyenin asıl işveren, ihale yoluyla temizlik işlerini üstlenen davalı şirketin ise alt işveren olduğu, davacı işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve alt işveren nezdinde ara vermeden çalıştığı, davalılar arasında asıl-alt işveren hukuki ilişkisinin bulunması nedeniyle davacının işçilik alacaklarından her iki davalının birlikte sorumluluklarının bulunduğu, fazla çalışma yapıldığı, davalının ücretli izin hakkını kullandığını yahut fesihlerden sonra izin ücretlerinin ödendiğinin ispat edemediği, davacının ihtarnameyi yalnızca davalı şirkete hitaben göndermesi ve ... Belediyesinin teferrüde düşürülmemiş olması nedeniyle yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacakları yönünden şirket aleyhine işletilecek faizin temerrüt tarihi olan 01/09/2009 tarihinden itibaren işletilmesi, Belediye yönünden ise dava tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği, bunun yanı sıra davalı şirketin ıslaha karşı süresinde zamanaşımı itirazında bulunmuş olması nedeniyle fazla mesai ücretinin dava dilekçesinde talep olunan 1.500,00 TL'lik kısmıyla sınırlı olmak üzere davalı şirketten tahsili gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı ve davalılar vekilleri yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı davalı işverenler nezdinde ... Belediye Başkanlığının işlerinde 02.06.2003-31.08.2009 arasında çalıştığını iddia ederek talepte bulunmuştur.

Mahkemece, 2 seçenekli yapılan bilirkişi raporundaki 22.04.2004 işe başlama tarihini esas alan seçeneğe göre karar verilmiştir.

Dosyada mevcut SSK belgelerinden, davacının 02.06.2003 tarihinde işe başladığı ... Temizlik İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin adresinin ... olduğu izlenimi edinilmektedir.

Mahkemece yapılacak iş, 75774.07.01 sicil numaralı işyerinin kime ait olduğu ve bu işverenin ... ile herhangi bir hukuki ilişkisinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek ... Temizlik İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ... Belediye Başkanlığı arasında asıl-alt işveren ilişkisi tespit edilirse davacının işe başlama tarihinin 02.06.2003 olarak kabulü ile bilirkişi raporunun 2. seçeneğinin değerlendirilmeye tabi tutularak karar vermektir. Eksik araştırma ile ilk seçeneğe itibar edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.