Esas No: 2013/628
Karar No: 2014/258
Karar Tarihi: 13.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/628 E.  ,  2014/258 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : MANİSA 1. Ağır Ceza

Günü : 06.03.2012

Sayısı : 77-41

Yağma suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK'nun 149/1-a-c-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.10.2010 gün ve 39-267 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.11.2011 gün, 10367-46564 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; olayın ihbarı üzerine, sanıklar ve yakınanın bulunduğu eve gelen kolluk güçlerinin herhangi bir araması olmaksızın, sanık M.. G..'ın suça konu senetleri kendiliğinden çıkararak teslim ettiğinin anlaşılması karşısında, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi M. K.; "Yakınan ile sanıkların birlikte bulunduğu ve senetlerin basit üst araması ile ele geçirilmesinin kaçınılmaz olduğu ortamda suça konu senetlerin iade edilmesinin TCK'nun 168. maddesinin uygulanmasını gerektirmeyeceği, o nedenle yerel mahkemenin anılan maddenin uygulanmamasına ilişkin gerekçe ve hükmünün yerinde olduğu ve kararın onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 06.03.2012 gün ve 77-41 sayı ile;

"Polisler ansızın baskın yapınca senetleri saklama imkânı olmayan sanıkların, polisler ve müştekilerden o anda senet gasbı iddiasını öğrenmiş olmaları tabiidir. Zorla senet aldıkları iddiası üzerine üzerilerinin aranması, suça konu senetlerin ortaya çıkması gayet kolay ve sanık Mustafa'nın öngördüğü bir durumdur. O sırada ve akabinde, hatta yargılama boyunca sanıklar suçlamaları kabul etmemişlerdir. ...Polis baskınına maruz kalan, gerek o sırada ve gerekse yargılama boyunca suçlamaları reddeden sanıkların pişmanlık gösterdiğinden sözetmek mümkün değildir. Pişmanlık gösterdiği senetleri çıkarması eyleminden dolayı kabul edilecek ise, aniden gelen polisin karşısında senedi çıkarmaktan başka şansı kalmayan sanığın iradesi ile pişmanlık sergilediği söylenemez. Nitekim senedi çıkardıktan sonra dahi üst araması yapılmıştır. Sanık M. senedi suç unsuru olarak ortaya çıkarmamakta, sadece kendi ifadesini destekleyecek bir delil olarak sunmaktadır. Oysa pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, sözlü olarak ifade etmese bile kendi iç dünyasında yaptığı eylemden dolayı pişmanlık duyarak, bu pişmanlığını da o anda iradesi dışında ortaya çıkarılması söz konusu olmayan suç unsuru eşyayı ortaya çıkarıp müştekiye iadesini sağlayarak zararı gidermek suretiyle göstermelidir. Olayımızda sanığın pişmanlık duyduğu ne ifadeleriyle, ne de davranışlarıyla iddia edilemez. Senetleri müştekiye iade etmek değil, göstermek amacıyla çıkarmış olup, yargılama sonucuna kadar suçu inkâr edip senetleri sahiplenmişlerdir. Aniden ortaya çıkan ve üst araması yapacak olan zaten senetler çıkarıldıktan sonra dahi üst araması yapan polislere mecburen çıkarıp teslim etmiştir. Teslim ve iade, iradi rızanın ürünü değildir" şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanıkların ilk hükümde olduğu gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.09.2013 gün ve 109547 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda temyiz incelemesinin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin reddine karar verilerek, inceleme dosya üzerinden yapılmıştır.

Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen ve suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasına ilişkin tartışma ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

Mağdur C.. A..'ın, E.. A.. isimli bir kişinin benzin istasyonunda müdür yardımcısı olarak çalıştığı, benzin istasyonu sahibini, ticari ilişki içerisinde bulunduğu sanıklarla tanıştırdığı ve alışveriş yapmalarına aracılık ettiği, benzin istasyonu sahibinin başlangıçta aldığı malların bedelini ödediği, ancak bir süre sonra işlerinin bozulması nedeniyle sanıklara borcunu ödeyemediği, sanıkların alacaklarını mağdurdan tahsil etme yoluna gittikleri ve mağduru tehdit ettikleri, tehditlerinden korkan mağdurun evini ve dükkânını bedelsiz olarak sanıklara devrettiği, olay tarihinde sanıkların, mağduru arayıp benzin istasyonu sahibinin evini gösterme bahanesiyle Manisa'ya götürdükleri, silah göstererek tehditle beş adet senet imzalattıkları ve üzerine kayıtlı taşınmaz bulunan eşinin kefil olmasını istedikleri, durumu telefonla eşine bildiren ve senetlere kefil olması yönünde ikna eden mağdurun, sanıklarla birlikte eve geldiği, eşini evde bulamadığı, telefonla arayarak çağırdığı, adliyeye ve kolluğa müracaat eden mağdurun eşinin telefon görüşmesinin ardından polislerle birlikte eve geldiği, polislerin sormaları üzerine mağdurun senet imzalatma olayını doğruladığı, suça konu senetlerin üzerinde bulunduğu hususunun bu şekilde öğrenilmesinin ardından sanık M.. G..'ın, mağdurun alacak verecek meselesi nedeniyle kendilerine verdiğini beyan ederek senetleri çıkarıp polislere teslim ettiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere bir çok kararında vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 638; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sedat Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Bilge Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s.1318)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ibaresi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Kanun koyucunun da "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Diğer taraftan kanunun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; "kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine açıkça rıza göstermemesi durumunda ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların olay anında mağdurla birlikte mağdura ait evin salonunda buldukları sırada mağdurun eşi ve polis memurlarının içeri girmeleri, mağdura sorarak olayı doğrulatmaları ve senetlerin üzerlerinde olduğunun öğrenilmesinden sonra sanık M.. G..'ın suça konu senetleri teslim etmesi karşısında, içinde bulundukları durum itibarıyla olay mahallinden kaçma veya senetleri gizleme ya da yok etme imkânlarının bulunmaması, senetlerin yapılabilecek basit üst araması neticesinde bulunabileceği konusunda hiçbir tereddüt olmaması, nitekim senetlerin tesliminin ardından sanıkların üst aramalarının da yapılması, ayrıca tüm aşamalarda müsnet suçlamayı kabul etmemeleri ve pişmanlık gösteren herhangi bir tutum ve davranış sergilememeleri, aksine suça konu senetlerin, mağdur tarafından aralarındaki hukuki ilişkiye dayalı olarak verildiği yönünde çelişkili ve inkara yönelik savunmalarda bulunmaları, mağdurun kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçmesinin sanıkların pişmanlık gösterdikleri anlamına gelmeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.