Esas No: 2016/2700
Karar No: 2019/4408
Karar Tarihi: 27.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/2700 E.  ,  2019/4408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Belediyenin Sağlık İşleri Müdürlüğüne bağlı ... Huzurevinde, ... ... Sendikasına bağlı kadrolu işçi sıfatı ile 1997-10.01.2011 tarihleri arasında 14 yıl boyunca aralıksız olarak 17.00-08.00 saatlerinde haftada 6 gün süre ile gece bekçisi olarak çalıştığını, toplu iş sözleşmesine göre gece çalışmalarında % 50 zamlı ücret ödenecek olmasına rağmen normal çalışma ücreti dışında ödeme yapılmadığını, ayrıca günde 15 saat çalışmasına rağmen fazla çalışma ücretinin de ödenmediğini belirterek, gece çalışma ücreti farkı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının tüm alacaklarının ödendiğini ve başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında davacının gece çalışma ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı ve fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davalı işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinin “Gece Çalışması ve Ücreti” başlıklı 28. maddesinde, gece saat 20.00'da başlayarak saat 06.00'a kadar süren 10 saatlik gün dönümü olduğu, gece çalışmaları için ödenecek ücretin normal çalışma ücretinin %50 fazlası olduğu düzenlenmiştir.

Davacı dava dilekçesinde Toplu İş Sözleşmesine göre gece çalışmalarında % 50 zamlı ücret ödenecek olmasına rağmen normal çalışma ücreti dışında ödeme yapılmadığını, ayrıca günde 15 saat çalışmasına rağmen fazla çalışma ücretinin de ödenmediğini belirterek, gece çalışma ücreti farkı ile fazla çalışma ücreti alacağı taleplerinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; gece çalışma ücreti alacağı olarak, davacının 20.00-06.00 saatleri arası 10 saat çalıştığı, 7.5 saati aşan 2,5 saat gece fazla çalışma yaptığı, haftada ise 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek gece çalışma ücreti alacağı hesaplanmış, fazla çalışma alacağının ise bulunmadığı belirtilmiş ise de, davacının talepleri dikkate alındığında bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli içerikte değildir.

Davacının gece çalışma ücreti farkı alacağına yönelik talebi yönünden; davacının davalı işyerinde gece bekçisi olarak haftanın 6 günü 17:00 - 08:00 saatleri arasında çalışmasının bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçüncü fıkrada ise işçilerin gece çalışmalarının yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, belirtilen bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve gece çalışma ücretinin çalışma karşılığı ödenecek nitelikte olduğu da gözetilerek davacının 7,5 saat gece çalışması için ücretinin toplu iş sözleşmesine göre ödenip ödenmediğinin dosyadaki mevcut ücret bordroları incelenerek belirlenmesi ve buna göre gece çalışma ücreti farkı alacağının bulunup bulunmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Davacının fazla çalışma ücreti alacağı yönünden ise, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının kabul edilen çalışma süresinden ara dinlenme süresi de düşülerek tespit edilen süreden 7,5 saati aşan kısım için fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Buna göre, fazla mesai ücreti alacağının bu bilgiler doğrultusunda ve toplu iş sözleşmesi düzenlemeleri, davalı tarafından sunulan ücret bordroları da gözetilerek bir değerlendirme yapılarak hesaplanıp hüküm altına alınması gereklidir.

3- Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, somut olayda dava kısmi alacak davası olarak açılmış ve sonuçlandırılmıştır. Davacı vekili bilirkişi raporu sonrası 17.04.2013 tarihli dilekçe ile miktar bakımından davasını ıslah etmiştir. Islah dilekçesi davalı tarafa 22.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı taraf süresi içinde 29.04.2013 tarihli dilekçe ile ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Bu durumda, davacının hak kazandığı alacaklarının miktarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir. Davalı tarafın ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi değerlendirilmeksizin hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

4-Ayrıca davacı ıslah dilekçesinde, brüt 24.500,00-TL gece çalışma zammı alacağı ile brüt 138.000,00-TL fazla çalışma ücreti alacağı olmak üzere toplam alacağının brüt 162.500,00-TL olduğunu belirterek hakkaniyet indirimi uygulamak suretiyle ve kesintiler de infazda dikkate alınmak üzere toplam 113,750,00-TL üzerinden karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda gece çalışma ücret alacağı brüt 31.351,17 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Davacının ıslah dilekçesi ile gece çalışma zammı alacağı olarak talep ettiği miktar gözetilmeksizin söz konusu alacak yönünden talep aşılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.