Esas No: 2023/5697
Karar No: 2023/5546
Karar Tarihi: 26.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5697 E.  ,  2023/5546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/1670 E., 2020/1421 K.

SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığını ihlal, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Konut dokunulmazlığını ihlal etme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükme yönelik sanık ... müdafinin temyiz isteminin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.02.2020 tarihli ve 2019/113 Esas, 2020/113 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü fıkrası ve 62 nci fıkrası uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan aynı Kanun'un 116 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 119 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 62 nci fıkrası gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2.Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 15.10.2020 tarihli ve 2020/1670 Esas, 2020/1421 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan kısmî ret ve kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemini diğer sanık ...'nın tehdidi ile gerçekleştirdiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B.Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, katılanın rızası olduğuna, diğer sanığın beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna sanık ...'in akıl sağlığının yerinde olmadığından ikrara yönelik beyanda bulunduğuna, sanığa ait DNA örneğinin bulunmadığına, adli tıp raporunun katılanın beyanını desteklemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

09.07.2018 tarihinde saat 21:00 sıralarında sanıkların katılanın ikametine gelerek kapıyı çaldıkları, katılanın kapıyı açması üzerine sanıkların zorla içeriye girdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tutarak yere yüzüstü yatırıp sırtına oturduğu, ...'ın perdeyi parçalayarak katılanın ellerini, ayaklarını ve ağzını bağladığı, katılanın bluzunu ve sütyenini çıkararak tekrar ellerini bağladıkları, pantolonunu ve iç çamaşırını dizlerinin altına kadar indirdikleri, katılanı yan yatırdıkları, ...'ın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, bu sırada ...'nın katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra sanıkların yer değiştirdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, ...'ın katılanı sırt üstü yatırarak vajinal yoldan ilişkiye girdiği, sonrasında ...'nın katılanla anal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra ...'ın tekrar katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, bu sırada katılanın üvey kardeşi olan tanık ...'in katılanı telefon ile aradığı, ...'in telefonu alarak kardeşi ile Farsça konuşmasını ve evde olmadığını söylemesini söylediği, katılanın telefonla konuştuğu sırada ...'ın katılanın boğazını tutmaya devam ettiği, bu sırada ...'nın katılanın fotoğrafını çektiği, telefonu kapattıktan sonra ...'ın katılana ne zaman isterlerse kendisi ile ilişkiye gireceklerini yoksa çocuğunu öldüreceklerini söylediği, katılanın kızkardeşinin kapıyı çaldığı, bu sırada sanıkların evden kaçtıkları, katılanın aşamalarda değişmeyen ve özde çelişmeyen beyanlarında olayları detay vererek anlatması, taraflar arasında katılanın sanıklara iffetini ortaya koyarak iftira atmasını gerektirir herhangi bir husumetin bulunmayışı, sanık ...'ın tevil yollu ikrar içeren savunması, olayın hemen akabinde eve gelen katılanın kız kardeşi ...'in zile birden fazla kez basmasına rağmen kapının açılmadığına ve eve çıktığında katılanın yüzünün bembeyaz olduğuna dair beyanı, olay sonrası evden alınan materyaller üzerinde yapılan incelemede sanıklara ait sperm örneklerinin tespit edilmesi karşısında sanıkların suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş ve sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sanık ... Müdafinin Konut Dokunulmazlığını İhlal ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanıklar Müdafilerinin Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince sanıkların, olay gecesi reşit katılanın cebir ve tehditle direncini kırarak üzerinde hakimiyet kurdukları katılana sırasıyla nitelikli cinsel saldırıda bulunmaları şeklinde gerçekleşen eylemde, sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında müşterek fail sıfatıyla hareket ettikleri gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezalandırılmaları gerekirken ayrıca birbirlerinin fillerine iştirak ettikleri gerekçesiyle aynı nedene dayalı mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile artırım yapılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2022 gün 2021/271 Esas, 2022/810 Karar sayılı ilâmı da nazara alındığında usul ve kanuna aykırı olup bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

C. Tebliğname Yönünden

1. Temyizin Reddi Yönünden

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21 inci maddesi göre "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır."

Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince "Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir."

Sanık ... ... müdafiine Tebligat 21. maddesine göre yapılan tebligatta muhatabın "dışarıda" olduğunu beyan eden komşunun isminin denetime imkan verecek şekilde tebliğ mazabatasında yazmadığından sanık ... ... müdafiinin temyiz istemi süresinde kabul edilmiştir.

2. Onama Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Konut Dokunulmazlığının İhlali ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

Sanık ... müdafiinin konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemi yönünden gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanıklar Hakkında Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 15.10.2020 tarihli ve 2020/1670

Esas, 2020/1421 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, sayın üyeler ... ve ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus sanıklar hakkında mağdura yönelik sabit görülen dönüşümlü nitelikli cinsel saldırı eyleminde TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

TCK'nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı aynı fail tarafından işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden aynı kişinin eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılabilir olması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra diğer failin işlediği aynı suça ilişkin hareketlerde kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, her bir fail açısından yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesi gerekir.

Sankların katılanın ikametine gelerek kapıyı çaldıkları, katılanın kapıyı açması üzerine sanıkların zorla içeriye girdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tutarak yere yüzüstü yatırıp sırtına oturduğu, ...'ın perdeyi parçalayarak katılanın ellerini, ayaklarını ve ağzını bağladığı, katılanın bluzunu ve sütyenini çıkararak tekrar ellerini bağladıkları, pantolonunu ve iç çamaşırını dizlerinin altına kadar indirdikleri, katılanı yan yatırdıkları, ...'ın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, bu sırada ...'nın katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra sanıkların yer değiştirdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, ...'ın katılanı sırt üstü yatırarak vajinal yoldan ilişkiye girdiği, sonrasında ...'nın katılanla anal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra ...'ın tekrar katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, sanıkların birlikte katılanın direncini kırarak birbirlerinin eylemlerine doğrudan iştirak edip, her iki sanığın da birbirini takiben vajinal ve anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulundukları olayda;

Sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla dönüşümlü birbirini takip eder şekilde mağdurenin rızası olmaksızın, nitelikli cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri mağdurenin yanında bulunup karşı koymasını engelleyerek bu surette direncini kırıp mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku olmayıp sanıklar hakkında TCK’nın 102/3-d maddesi uyarınca verilen cezaların arttırılması isabetli bir uygulamadır.

Suçu oluşturan hareketlerinin aynı mağdureye karşı birden çok fail tarafından dönüşümlü kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmektedir. Değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi hali ise aynı fail tarafından gerçekleştirilen eylemler için geçerlidir.

İşlenen ve hukuki sonuç doğuran her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği açıktır. Birden çok fail tarafından ve dönüşümlü olarak kesintisiz devam eden eylemlerde, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmek ve her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabul edilmek gerekir.

Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda TCK'nın 43/1. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekmekte olup İstinaf Mahkemesinin uygulaması doğru ve isabetlidir.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması söz konusudur.

TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı fail tarafından aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları ile ilgili olarak kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda “bir yani aynı failin olduğu durumda aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 08.06.2010 gün ve 98–143 sayılı,28.05.2013 gün 14-35 sayılı ve 28.05.2013 gün 14-1371sayılı kararları da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu'nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Her bir sanığın eyleminde doğal olarak birden fazla hareket yapılıp hukuksal anlamda tek bir fiil oluşturur, iki sanığın ayrı ayrı ve döşümlü eylemlerinde iki ayrı hukuksal anlamda fiil bulunmamaktadır. İki sanığın eyleminin doğal olarak birbirinin devamı olduğunu kabul mümkün değildir. Zira birden fazla doğal eylemleri yapan ayrı kişilerdir, failinin değişmesi aynı doğal hareketleri bitirmesi nedeniyle önceki failden ayrı ve bağımsız farklı hukuksal fiili oluşturur. Kaldı ki aksinin kabulü mağdura karşı bir kişinin eylemi ile birden çok kişinin eylemini birden fazla doğal hareket olarak kabul etmek ve bunun sonucu olarak tek bir hukuki fiil kabul etmekle biz mağdura sana saldıran bir kişi ile on kişi arasında fark yok demiş oluruz ki bu da insan onurunu tüm saldırılardan koruyan ve insan onuruna yakışan bir yorum tarzı olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile suç ve ceza da kanunilik ilkesine aykırı olup birinci failin eyleminden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalacağı açıktır. Sanıklardan birinin eyleminin bitmesinden sonra diğer sanığın eyleminin başlaması nedeniyle sanıkların eylemleri kesintili olup ortada birden fazla suç bulunmaktadır.

Birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK'nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği yönündeki kabul ise yukarıda açıklandığı üzere birinci failden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalması ve mahkemenin de cezayı alt sınırdan tayin etmiş olması nedeniyle hukuki isabet bulunmamaktadır.

Zira bu tür eylemlerde TCK'nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilerek içtihat birliğinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Zira mahkemelerden biri alt sınırdan diğeri ise alt sınırdan uzaklaşarak karar verdiği durumlarda bunun temyiz sebebi yapılıp yapılmamasına göre farklı kararlar çıkacaktır. Somut olayda da olduğu gibi mahkeme alt sınırdan ceza tayini yoluna gitmiş olup bu diğer sanıkların eylemlerinin cezasız kalması ile birlikte mahkemelerin farklı uygulamaları neticesinde kanun önünde eşitliğe sağlanamayacak objektif bir kriter de belirlenmemiş olacaktır.

Neticeten yukarıda açıklanan gerekçelerle sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili dönüşümlü olarak birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda ayrı hukuki netice meydana gelmiş olması nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi gereğince cezada arttırım yapılması gerekmekte olup yapılan uygulama doğru ve isabetli bulunduğundan kararın onanması görüşünde olduğumuz için sayın çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.