Esas No: 2014/12755
Karar No: 2015/25862
Karar Tarihi: 16.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/12755 E.  ,  2015/25862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fark ücret, fark fazla mesai ücreti, fark hafta tatili, fark genel tatil ücreti, fark ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davanın hukuki dayanağını TİS 13. Maddesi oluşturduğunu, müvekkilinin davalı işyerinde 03.04.1996 tarihinde çalışmaya başladığını, askerlik nedeniyle çalışmasına ara vermek zorunda kaldığını, askerlik dönüşü 12.09.2000 tarihinde işyerinde yürürlükte bulunan 01.01.2003-31.12.2005 yürürlük tarihli TİS 13 maddesi hükümleri uyarınca yeniden işe alındığını, halen de çalışmasını sürdürdüğünü, davacının TİS tarafı Kristal İş Sendikası üyesi olduğunu, TİS’İN 13. Maddesinin a bendine atıfla, davalı işverenin TİS amir hükmünü uygulayıp davacıyı işe başlattığını, ancak uygulaması gereken emsal ücreti ödemediğini, bu nedenle saat ücreti bazında emsali Kenan Kahveci ile davacı arasında 0,93 TL fark oluştuğunu, davacının bu durumun düzeltilmesi için 02.12.2010 tarihinde davalı işverenliğe başvurduğunu, davalı işverenliğin 28.01.2011 tarihli yazısı ile davacının talebini işveren sendikasının da uygun gördüğünü, ancak bu yorumun net işyeri ve iş kıdemini ihmal ettiği için pratikte diğer sendikalı işçiler arasında ücret dengesizliğine yol açacağı gerekçesi ile reddettiğini, TİS 13 maddesinin kamusal bir yükümlülük olan zorunlu askerlik nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan işçilerin bu ara verme nedeniyle hak kaybına uğramalarını engellemek için getirilmiş bir düzenleme olduğunu, maddede işverene sadece işe alma yükümlülüğü getirilmediğini, emsal ücretle işe alma yükümlülüğü de getirildiğini, davalı işverenliğin imzalanmış bir TİS hükmünü kendine göre gerekçe üreterek işlevsiz kılmasının hukuken kabul edilebilir bir nitelendirme olmadığını, kaldı ki davalı işverenliğe bağlı ... işyerinde çalışan ve davacı ile aynı durumda olan ... ve ... isimli işçilere geriye dönük farklarının hesaplanarak ödendiğini, davacı ile emsali işçi arasındaki saat ücreti farkının 1,33 TL olduğunu, askerlik sonrası çalışmadan bu güne kadar aynı oranda zam aldıkları için fark saat ücretinin değişmediğini iddia ederek brüt fark ücret, brüt fark fazla çalışma, brüt fark genel tatil, brüt fark hafta tatili ve brüt fark ikramiye alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının 03.04.1996 tarihinde geçici bir süre için belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, bilahare 31.01.1999 tarihinde askerlik nedeniyle işyerinden ayrıldığını, davacının dava dilekçesinde emsal gösterdiği Kenan Kahveci’nin de aynı şekilde 22.04.1996 tarihinde işe alındığını, 30.09.1996 tarihinde işten ayrıldığını ve 31.01.1997 tarihinde tekrar şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, davacı ile davacının emsal gösterdiği Kenan Kahveci’nin şirketin kadrolu elemanı olarak belirli ve tam süreli iş sözleşmeleri ile çalışmaya devam ettiğini, davacının ...’deki işyerinde 03.04.1996 tarihinde çalışmaya başladığını, 31.01.1999 tarihinde yani ilk işe giriş tarihinden 2 yıl 9 ay 28 gün sonra askerlik nedeniyle işten ayrıldığını, davacının askerlik dönüşü işbaşı yaptığı 12.09.2000 tarihinde TİS 13 madde hükmü gereğince emsalleri dikkate alınarak işe başlatıldığını, taraflar arasındaki hukuki ihtilafın TİS 13 maddesinin yorum ve uygulamasından kaynaklandığını, davacı askerden sonra yeniden işe alınırken ilk işe alındığında emsali olan bir işçinin ücreti yeniden işe alınırken kaç TL olmuş ise o ücretle işe alınması gerektiğini iddia ettiğini, işverenin görüşünün ise maddede bahsi geçen emsal belirlenmesi uygulamasının askerlik dönüşü işe girerken askere giderken sahip olduğu kıdeme sahip emsal bir işçinin ücreti ile işe alınması olduğu şeklinde olduğunu, davacının emsal gösterdiği işçinin ücretinin davada emsal teşkil etmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken askere gittiği, askerlik dönüşü işyerinde uygulanan TİS'nin 13. maddesine göre işe başlatıldığı ve ücretinin de askerlik öncesi kıdemine göre emsal işçi dikkate alınarak belirlendiği konusunda taraflar arasında ihtilafın bulunmadığı, ihtilafın, emsal işçinin davacı ile aynı tarihte işe başlayan işçi olup olmadığı, askerlikte geçirilen sürenin dikkate alınıp alınmadığı konusunda toplandığı, emsal olarak gösterilen ve benzer özellikler gösterip kıdemleri de birbirine yakın olan Kenan Kahveci’ye ait bordrolara göre yapılan bilirkişi raporunun hukuka uygun olduğu, Kenan Kahveci isimli işçinin emsal olarak özelliklerini taşıdığı, davalının bunun aksini ispatlayamadığı sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, davacının talebi değerlendirilirken, aynı işyeri çalışanlarından Kenan Kahveci isimli işçi emsal kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de, davacının askerlik dönüşü işe başladığı tarih itibariyle kıdemi 2 yıl 9 ay 28 gün olup, emsal işçinin ise 4 yıl 4 ay 29 günlük kıdeminin olduğu ve aralarında 1,5 yılı aşkın bir kıdem farkı bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyadaki şu anki bilgilere göre Kenan Kahveci’nin emsal alınması yerinde görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davacının askerlik dönüşü işe başladığı tarihte kıdemine ve niteliklerine en yakın işçiyi belirleyip sonuca gitmektir.

Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.09.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.