Esas No: 2014/10259
Karar No: 2015/10686
Karar Tarihi: 14.09.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/10259 E.  ,  2015/10686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/11/2013

NUMARASI : 2012/446-2013/542

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, yapılan incelemede duruşma isteği değer yönünden reddedilerek gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemlerine ilişkindir.

Davacı, maliki bulunduğu 1215 parsel sayılı taşınmazın önceki sahiplerinin çocuksuz ölmesi üzerine, köy tüzel kişiliğine kaldığı savı ile köy imamı için lojman yapıldığını ve lojman foseptiğinin taşınmaz üzerine gelişigüzel yerleştirildiğini, kendi arazisini rahatça kullanamadığı gibi fosseptik çukurunun kokusundan rahatsız olduğunu, yapı ve foseptiğin kaldırılması için yaptığı başvurudan sonuç alamadığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ile yapı ve foseptik çukurunun eklentileri ile birlikte yıkımına, dava tarihinden geriye 5 yıllık ecrimisil bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, 1997 yılında köy meydanında bulunan araziye imam lojmanı yapılmasına karar verildiğini, bu arazi dar olduğu için komşu dava konusu araziden 2-3 metre alınması gerektiğini, önceki malikten bu hususta izin aldıklarını, ancak lojman için verilen yerin tapusunu devretmeden taşınmazın tamamının davacıya satıldığını, köylünün ortak yaptığı bina olduğu için yıkımı kabul etmediklerini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemlerinin kabulüne, ecrimisil isteminin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 1215 parsel sayılı 393 m² büyüklüğündeki arsalı kagir ev, ahır ve samanlık niteliğindeki taşınmazın davacı adına 08.12.1999 tarihli satış işlemi ile tam olarak kayıtlı olduğu, önceki malik F.. B..’un muvafakatı ile taşınmaz üzerine imam lojmanı olarak kullanılmak üzere bina yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, hak sahibinin taşınmazı haksız biçimde kullanan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği en azı kira geliri, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybına karşılık gelen bir bedeldir.

Bu durumda; taşınmaz üzerinde bulunan bina ve müştemilatının önceki malikin muvafakatı ile yapıldığı, davacının taşınmazı mevcut haliyle satın aldıktan sonra davalıya dava tarihine kadar herhangi bir şekilde uyarı göndermediği (ihtar çekmediği) gözetildiğinde davalının dava tarihine kadar davacının izniyle taşınmazı kullandığı, dava açmakla da muvafakatını geri aldığı kabul edilmelidir.

O hâlde, davalının dava tarihine kadar olan süreç için taşınmazda fuzuli şagil olduğu söylenemez. Başka bir anlatımla kötüniyetli zilyedin mülkiyet hakkı sahibine ödemekle yükümlü olduğu haksız işgalden kaynaklanan ecrimisille davalının sorumlu tutulmasına olanak yoktur. Davacının temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.

Davalının temyiz itirazlarına gelince; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Öte yandan, mahkeme kararlarının, her türlü tereddütten uzak olması, taşınmazın hangi bölümüne ne miktarda el atıldığının açıkça gösterilmesi, bir başka deyişle infazı kabil olması gerekir.

Somut olayda; yukarıda açıklanan ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Mahkemece, yapılan uygulama sonucu alınan bilirkişi raporu ve krokisinden keşfi izleme olanağı bulunmadığı gibi, teknik bilirkişi olarak dinlenen Harita Kadastro teknikeri bilirkişi tarafından herhangi bir kroki ibraz edilmemiş, Google’dan alınan ve fiili durumu gösteren harita örneği ile yetinilmiş, mahkemece bu harita nazara alınarak infaza elverişli olmayacak şekilde karar verilmiştir.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olguları kapsar biçimde bir araştırma yapılması; bilirkişilerden keşfi izlemeye ve denetime elverişli rapor alınması, çekişme konusu taşınmaz üzerinde yapılan bina ve fosseptiğin ayrı ayrı gösterildiği infaza olanak tanıyan kroki tanziminin sağlanması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.