Esas No: 2012/14104
Karar No: 2012/14059
Karar Tarihi: 29.11.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/14104 E.  ,  2012/14059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GELİBOLU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/07/2011

Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı Dilek vekili ve davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi   raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Asıl ve birleşen dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davacı E...’nin davasının feragat nedeniyle reddine, davacı D...’in davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; asıl davanın konusu 526 ve 744 sayılı parsellerin elbirliği halinde; 670, 786 ve 1046 parsel sayılı taşınmazların paylı mülkiyet üzere taraflar adına kayıtlı olduğu; birleşen davanın konusu 732, 862, 868 ve 2233 parsel sayılı taşınmazlarda tarafların dava dışı kişilerle birlikte kayden paydaş bulundukları, 358 sayılı parselin tarafların ve dava dışı kişilerin miras bırakanına ait olup, 555 sayılı parselin ise taraflarla birlikte üçüncü kişilerin miras bırakanlarından intikaller yapılarak dava açılmadan önce 26.09.2003 tarihinde ahara devredildiği, 694 parsel sayılı taşınmazın Kadastro Mahkemesi’nde çekişme konusu olması sebebiyle malik hanesinin boş bırakıldığı, diğer 2490 ve 2491 sayılı parsellerde de tarafların mülkiyet haklarının bulunmadığı, 472 ve 477 parsel sayılı taşınmazlarda taraflar dava dışı kişilerle birlikte paydaş iken, noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen çap kayıtlarına göre karar sonrasında taraflarca 28.03.2012 tarihinde üçüncü kişi H...T...’ya devredildikleri anlaşılmaktadır.

Öte yandan; birleşen davanın konusu olan taşınmazlar hakkında eldeki davanın davacıları dışındaki paydaşlar tarafından davalı aleyhine açılan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istekli davanın yargılaması sonunda Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 27.10.2011 tarih ve 2007/262 esas, 2011/265 karar sayılı “555, 694, 862, 868, 472, 477, 2233, 2490, 2491 sayılı parseller yönünden taraflar arasında geçerli bir kira sözleşmesinin varlığının kabulü gerektiği, ayrıca 694, 555, 2490, 2491 sayılı parsellerle davacıların kayden ve intikalen hak sahibi olmadıkları, 358 parsel sayılı taşınmazın ise 2002 ilâ 2007 döneminde davalıca kullanıldığının kanıtlanamadığı, 732 sayılı parselin davalının haksız kullanımında bulunduğu” gerekçesiyle “732 sayılı parsel bakımından davanın kabulüne, diğer parseller yönünden davanın reddine” dair verilen kararın deracattan geçmek suretiyle 11.09.2012 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki; davacı E... Tarafından açılan asıl ve birleşen davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş olması doğru olduğu gibi, davalının birleşen dava konusu 732 sayılı parsel ile asıl dava konusu 670, 744 ve 786 parsel sayılı taşınmazların tamamını kullandığı belirlenmek ve benimsenmek suretiyle anılan parseller bakımından davacı Dilek’in açmış olduğu paya vaki elatmanın önlenmesi davasının kabulüne ve diğer yandan 694, 2490 ve 2491 sayılı parsellerde davacı D...’in kayden malik olmadığı, 358, 555, 526 ve 1046 parsel sayılı taşınmazlara davalının elattığının kanıtlanamadığı gözetilerek bu taşınmazlar bakımından da davacı D...’in elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinin reddine hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur Davacı D... ile davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ancak; bilindiği üzere, dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 Sayılı HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi  hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir. Nevarki;  01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.nun 125. maddesi “(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.

(2)Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder” şeklinde düzenlemeler getirmiştir.

O halde, el değiştiren 472 ve 477 parsel sayılı taşınmazlar bakımından 6100 Sayılı HMK.nun 125. maddesi gözetilerek işlem yapılması ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekeceği açıktır.

Öte yandan; çekişmeli 862, 868 ve 2233 parsel sayılı taşınmazların tamamen davalının tasarrufu altında olduğu saptanmış ise de, yukarıda değinildiği üzere Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kesinleşen 27.10.2011 tarih ve 2007/262 esas, 2011/265 sayılı ilamıyla anılan taşınmazlarda davalının kiracı olduğu benimsenerek neticeye gidildiğine göre, bu olgunun eldeki dava bakımından da kabulü zorunlu olup, davalının kullanımının haksızlığından söz edilmeyeceği kuşkusuzdur. Öyleyse, davacı D...’in 862, 868 ve 2233 sayılı parseller yönünden davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Diğer taraftan; davacı D... ve davalı B... kardeş olup, kabul kapsamındaki 732, 670, 744 ve 786 parsel sayılı taşınmazların ortak murisleri Ş...’ten intikal ettiği; Ş...’in 1984 yılında öldüğü ve davalının anılan taşınmazları çok uzun süredir ekip biçmek suretiyle kullandığı, davacı D...’in bu kullanıma ses çıkarmadığı ve davalıya herhangi bir biçimde ihtar keşide etmediği dosya kapsamıyla sabittir. O halde, davalının tasarrufunun onaya dayalı olduğu ve dava açılmakla muvafakatın geri alındığı gözetilerek, davacı D...’in ecrimisil isteminin reddine hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Kabule göre de, ecrimisil davası yönünden yasal faiz istemi bulunduğu halde, hükmedilen ecrimisile yasal faiz yürütülmemiş olması isabetli değildir.

Davacı D... vekili ile davalı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü  (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin  hacrın  temyiz  edene  geri  verilmesine,29.11.2012  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.