Esas No: 2019/314
Karar No: 2020/852
Karar Tarihi: 05.02.2020

**14. Ceza Dairesi         2019/314 E.  ,  2020/852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suç ile konut dokunulmazlığının ihlali suçundan mahkumiyet, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları, savunma, tanık beyanı ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü abisinin evinde oturmakta olan on sekiz yaşından küçük mağdurenin yanına gelen sanığın, evlerine gelen resmi yazıyı okuması için annesinin kendisini gönderdiğini söylediği mağdureyle birlikte onun evine gitmesinin ardından cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmek için mağdurenin altını soyduktan sonra eve gelen tanık ...’nin durumu görüp tepki göstererek dışarı çıkması üzerine cinsel ilişkiye girmeksizin evden ayrıldığı ve mevcut haliyle olayda atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşıldığından, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Suç tarihinde anne ve babasıyla aynı evde yaşayan on sekiz yaşındaki mağdurenin kaldığı eve meşru olmayan amaçla gelen sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 116/1. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturup, atılı suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi bulunması ve aynı Kanunun 73. maddesine göre altı aylık kanuni süresi içerisinde konut maliklerinin sanıktan şikayetçi olmaması karşısında, müsnet suçtan açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi

uyarınca BOZULMASINA, 05.02.2020 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hüküm yönünden ise üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkeme ve sayın çoğunluk ile, olayın oluşumunda aramızda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Bu kabule göre, olay günü başka bir yerde bulunan 15-18 yaş gurubundaki mağdureyi 28 yaşındaki sanığın, bir yazıdan söz ederek o yazıyı okuması için çağırdığı, birlikte mağdurenin  ailesi ile oturduğu eve geçtikleri, orda sanık ile mağdurenin mağdureye yönelik, cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmek için, altını soydukları, bu sırada eve tanık ... gelip, durumu görünce “Allah belanızı versin” diyerek gitmesi üzerine, sanığın  mağdure ile cinsel ilişkiye girmeksizin evden ayrıldığı sabittir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, sabit kabul edilen eylemin TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna  teşebbüs niteliğinde olup olmadığından ibarettir.

Doktrinde de açıkça ifade edildiği üzere, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, failin, onbeş yaşını bitirip on sekiz yaşını tamamlamamış mağdur ile rızasıyla cinsel ilişkiye girmesi ile suç tamamlanır. Burada önemli olan cinsel ilişkiye girilmiş olmasıdır, cinsel ilişkiye girmek için icra hareketlerine başlanıp, failin elinde olmayan nedenlerle cinsel ilişkinin tamamlanamaması halinde, başka bir deyişle cinsel ilişki tamamlanıncaya kadar bu suça teşebbüs söz konusu olacaktır.  (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi, (2019), sh. 376; Kantarcı, Nurullah. Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Adalet Yayınevi, (2016), sh. 201; Tezcan, Durmuş, Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2017, sh. 430; Taner, Fahri Gökçen. Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2017, sh. 385;

Bu açıklamalara göre somut olay incelendiğinde, sanık mağdure ile birlikte mağdurenin evine geçmiş. Orda cinsel ilişki amaçlı olarak sanık mağdurenin şalvarını ve çamaşırını dizlerine kadar soymuş, tam o anda tanık ... gelmesi nedeniyle, cinsel ilişkiye yönelen eylemini tamamlayamamıştır. Her ne kadar cinsel ilişki boyutuna varmayan, öpüşme ve sevişmeler bu suçu oluşturmayacak ise de, cinsel ilişkiye yönelik, cinsel organını açığa çıkarmak için çamaşırının indirilmesi, cinsel ilişki suçunun icrai hareketi niteliğinde olduğundan, sanık atılı

suçun icra hareketine başlayıp, tanığın gelmesi ve “Allah belanızı versin” demesi ile eylemini gerçekleştiremediği, bu hali ile de eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun eylemin suç oluşturmadığına ilişkin görüşüne katılmıyorum.