Esas No: 2005/20
Karar No: 2005/27
Karar Tarihi: 15.03.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/9-20 E., 2005/27 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/9-20 E., 2005/27 K.**

**- SANIĞIN DURUŞMADA HAZIR BULUNMAMASI

- SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI

- TALİMATLA ALINAN SAVUNMAYA DAYANARAK HÜKÜM KURULMASI**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 125 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 226 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 308 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık ... ...'nin mensubu bulunduğu silahlı PKK örgütünün elamanı olarak Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vehamet arzeden olaylara fiilen katıldığı iddia ve kabul edilerek Erzincan 1. DGM'since 7.2.1996 gün ve 301-20 sayılı karar ile TCY.nın 125 ve 59/1. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.11.1996 tarihinde onanarak kesinleşmiştir.

Hükümlü Mehmet'in 5-8.8.2003 havale tarihli dilekçeler İle mahkemeye başvurarak hükümden sonra yürürlüğe giren 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası hükümlerinden yararlanmak istemesi üzerine, Erzurum DGM'since duruşma açılarak yapılan yargılama sonunda 12.12.2003 gün ve 195-286 sayı ile;

"Sanığın durumu hakkında 4959 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığından mütalaa sorulmuş, gelen mütalaada sanığın mahkememiz kararına esas olan bir takım eylemleri sayılmış ve örgüt içerisinde militan milis olarak görev yaptığı belirtilmiştir. Sonuç paragrafında "adı geçen şahsın vermiş olduğu ifadeleri neticesinde mensubu olduğu örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yahut örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olacak mahiyette çaba göstermediği anlaşılmıştır." şeklinde mütalaa beyan edilmiş, sanığın 4450 sayılı Yasadan yararlanma talebi üzerine yine aynı makamdan alınan 18.5.2000 tarihli raporun sonuç paragrafında bir üst cümlede yazdığımız sonuç paragrafının aynen tekrar edildiği, her iki raporunda aynı kelimeleri taşıdığı görülmüştür. Her ne kadar raporlarda sanığın çaba sarfetmediği belirtilmiş ise de mahkememiz kabulü aksi yönde olup, Mehmet'in hal ve sıfatına uygun bilgiler verdiği, bu bilgilerin doğru olduğu, zira bu bilgilerle ve bunları doğrulayan diğer teröristlerin anlatımlarıyla bu sanığın mahkum edildiği açıktır.

Tüm yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda, sanığın terör örgütü mensubu iken yakalandığı, ha! ve durumuna uygun ve hakkındaki hüküm kesinleşmeden bilgiler verdiği, pişman olduğu anlaşıldığından sanığın durumunun 4959 sayılı Yasanın 4/c-1 madde ve fıkrasına uyduğunun anlaşıldığı" gerekçesiyle sanık hakkındaki Erzincan DGM'nin hükmünün iptaline, sanığın TCY.nın 125, 59/1 ve 4959 sayılı Yasanın 4/c-1. maddesi uyarınca 14 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin verilen kararın, o yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 9.3.2004 gün ve 403-640 sayı ile;

"Örgüt tarafından işlenen suçlara iştirak eden hükümlü 4959 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yakalandığı, örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım etmediği gibi, örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olabilecek bilgi, belge vermediği ve çaba da göstermediği tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, anılan Yasadan yararlanma talebinin reddi yerine kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 10.8.2004 gün ve 229-64 sayı ile;

"Doğubeyazıt doğumlu olup, Örtülü köyü mezrasında ikamet eden ve çobanlık yapan hükümlünün kendi özgür iradesi ile 1992 Haziran ayında yasadışı PKK terör örgütünün dağ kadrosuna katıldığı, örgütte kaldığı süre içerisinde örgüt adına silahlı eylemlere katıldığı, son olarak 12.5.1994 tarihinde Çaldıran beldesinde güvenlik güçleri ile katıldığı çatışmadan sonra örgütten koparak yalnız başına Doğubeyazıt ilçe girişinde Yılanlı köyü yakınlarında durumundan şüphe eden polisler tarafından yakalandığı, sorgusunda yasadışı PKK terör örgütü üyesi olduğunu açıklayıp katıldığı eylemler ile örgüt hakkında ayrıntılı bilgiler verdiği, yapılan yargılama sonucunda Erzincan 1 Nolu DGM'nin, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanlığınca onanarak kesinleşen 1994/301 esas, 1996/20 karar sayılı ilamla TCK.nun 125. ve 59/1. maddesi uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği söz u dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Hükümlünün 11.2.2000 tarihli 4450 sayılı Yasadan faydalanma isteğine ilişkin dilekçesi üzerine Erzurum DGM'since yapılan inceleme sonunda İstemi yerinde görülmeyerek reddedildiği mahkemenin 2000/63 D.İş. sayılı dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.

Söz konusu bozma İlamında hükümlünün 4959 sayılı Yasanın yürürlüğe tarihten önce yakalandığı, örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım etmediği, bilgi-belge vermediği belirtilmiş ise de; hükümlünün son olarak 12.5.1994 tarihinde Çaldıran beldesinde girdiği çatışmadan sonra örgütten ayrıldığı, buradan ikameti olan Doğubayazıt'a giderken 14.5.1 94 tarihinde şüphe üzerine durdurulmak istenirken yakalandığı, kendisiyle ilgili bir soruşturma olmamasına rağmen hükümlünün gözaltına alınınca özgür iradesiyle 20 sayfadan ibaret ifade verip katıldığı eylemler ile bildiği diğer örgüt mensuplarının isimlerini açıkladığı, kesinleşen dava dosyası ile sabit olup hükümlünün daha sonra terör örgütü mensuplarının kaldığı koğuştan da ayrılarak, itirafçı olarak bilinen kişilerin kaldığı koğuşlarda kalmaya başladığı da cezaevi idaresinin yazılarıyla sabittir. 5.8.2003 gün, 4959 sayılı Yasada söz konusu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yakalanması veya teslim olması koşulu bulunmadığı gibi söz konusu yasadan faydalanacak olanlar Yasanın 3. maddesinde a, b, c bentlerinde sınırlı olarak olup, hükümlünün söz konusu durumu bunlardan hiçbirine uymamaktadır.

Bunun dışında Erzurum DGM'nin, örneğin dosyada mevcut bu hükümlü ile aynı konumda bulunan Yusuf isimli hükümlü ile ilgili olarak vermiş olduğu ve hükümlü Yusuf'un 4959 sayılı Yasanın 4/c-1. maddesi uyarınca 14 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 2003/173 esas, 2004/19 sayılı kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanlığının 27.5.2004 gün, 2004/2169-2455 esas-karar sayılı ilamı ile onanmıştır.

4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasının 3. maddesine yasadan faydalanamayacak olanların ayrıntılı ve sınırlı olarak sayılmış olması, hükümlünün şüphe üzerine yakalandığında kendiliğinden yasadışı örgütün üyesi olduğunu açıklayıp katıldığı eylemler ile örgüt hakkında bildiklerini ayrıntılı olarak açıklamış olması, karardan sonra pişmanlığını dile getirip 3149, 4450 sayılı Yasalardan faydalanmak isteğine dair başvurulan, 4959 sayılı Yasanın uygulanmasına ilişkin Erzurum DGM'sinden verilen, yukarıda belirtilen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanlığınca onanan Yusuf isimli hükümlü ile aynı konumda bulunmaları da dikkate alındığında hükümlünün 4959 sayılı Yasadan faydalanması somut olaya, Yasaya, adalete ve hakkaniyete uygun düşeceği sonuç ve kanısına varılmıştır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 3.1.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan hükümlü Mehmet hakkında 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası hükümlerinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan önce yapılan yargılamada, hakkındaki hüküm Ağrı Cezaevinde infaz edilmekte olan hükümlünün ifadesi talimat yoluyla Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince 25.8.2003 tarihinde alınmıştır. Hükümlü 9.9.2003 havale tarihli dilekçe ile duruşmada bizzat hazır olma isteğinde bulunmuş, ancak Yerel Mahkemece 7.11.2003 günlü oturumda, talimatla ifadesinin alınmış ve hükümlü olması gerekçesine dayalı olarak bu talebinin reddine ilişkin ara kararı verilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada da, hükümlünün bozma kararına karşı diyecekleri 17.5.2004 tarihinde talimat yoluyla Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince tespit edilmiş, sanık bu oturumda ve sunduğu 11.5.2004, 24.5.2004 günlü dilekçelerde, 1.6.2004 tarihinde Yerel Mahkemece yapılacak duruşmaya katılmak istediğini belirtmiştir. Ancak, Yerel Mahkeme bu talepleri de kabul etmeyerek hükümlü hakkında direnmeye ilişkin hüküm kurmuştur.

Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak; herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi dilerse vekaleten görevlendireceği avukatı yahut seçeceği müdafi ile de kullanabilir. Sanığın duruşmada hazır bulunması ve sorgusunun yapılması, "yargılamanın yüze karşı olması", "savunma hakkının kısıtlanamayacağı" ve "cezanın kişiselleştirilmesi" ilkelerinin doğal bir sonucudur. Yasa koyucu somut gerçeğin ortaya çıkarılması, savunma olanağının sağlanması, cezaların kişiselleştirilmesi için sanığın sorgusunun yapılmasını zorunlu kılmıştır. Nitekim, Devletimizin de kabul ettiği İnsan Haklan Avrupa sözleşmesinin dürüst yargılanma haklarının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin (3-c) bendinde de; sanığın, müdafi tayin etme yetkisi ile belli şartlarla ücretsiz müdafiden yararlanabilme hakkı dışında, "kendi kendisini savunma hakkı" bulunduğu belirtilmiştir.

Kaldı ki, CYUY.nın 326. maddesinde, "Yargıtay'dan verilen bozma karan üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya katılan ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan aynı Yasanın 223. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu konudaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı" kabul edilmiştir. Kuralın istisnaları ise aynı maddenin ikinci fıkrası ile 224, 225, 226 ve 379/2. maddelerde yer almıştır.

İsteğe bağlı bir kurum olan "duruşmadan vareste tutulmanın" ayrık hükmü ise CYUY.nın 226/4. maddesinde düzenlenmiş olup bu hükme göre, sanığın yargı andığı suçtan tutuklu olmaması, davanın görüldüğü-yer mahkemesinin yargı çevresi dışındaki bir cezaevinde başka suçtan tutuklu veya hükümlü olması halinde sorgusu, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilecektir. Yargılandığı suçtan tutuklu olan sanık ise, duruşmada hazır bulundurulmalıdır. Ancak, hastalık, disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan tutuklu sanığın önceden sorgusunun yapılmış olması halinde CYUY.nın 226/son maddesi uyarınca duruşmada hazır bulundurulmamasına mahkemece karar verilebilecektir.

Somut olayda, sanık yargılandığı suçtan hükümlü olup, talebi üzerine hakkında, lehe hükümler içeren 4959 sayılı Yasanın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için duruşma açılarak yeniden yargılama yapılmıştır. Yargılama aşamasında gerek bozmadan önce, gerekse bozmadan sonra duruşmalarda hazır bulunmak isteyen sanık hakkında gıyapta yargılama yapılmış, savunması ve aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri, yargılandığı suçtan verilen hükmün infaz edilmekte olduğu Ağrı ilinde bulunan ağır ceza mahkemesine talimat yazılmak suretiyle tespit edilmiştir. Yerel Mahkemenin CYUY.nın 226 ve 308/8. maddeleri hükümlerine aykırı olarak, sanığı duruşmaya getirtip savunmasını almadan ve aleyhine olan bozmaya karşı diyeceklerini saptamadan direnme kararı verdiği, bu şekilde savunma hakkının kısıtlandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla yargılandığı suçtan hükümlü bulunan ve hakkında yeniden duruşma açılan sanığın celbi ile duruşmada hazır bulundurulup, savunması alınmadan ve aleyhine olan bozmaya karşı diyeceği sorulmadan hüküm kurulması suretiyle savunma hakkı kısıtlandığından, diğer yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu usuli nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yerel Mahkemenin direnme hükmünün, diğer yönleri İncelemeksizin öncelikle saptanan usuli nedenden dolayı (BOZULMASINA),

2-Dosyanın yerine gönderilme üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdi ine, 15.3.2005 günü sonuçta tebliğnamedeki İsteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.