Esas No: 2015/532
Karar No: 2016/172
Karar Tarihi: 05.04.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/532 E.  ,  2016/172 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 25.11.2014

Sayısı : 291-418

Temyiz Edenler : Sanık ve müdafi, katılan ... vekili ve resen

Kasten öldürme suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Akhisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.11.2012 gün ve 75-318 sayılı res'en temyize tâbi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.06.2014 gün ve 1065-3441 sayı ile;

"...

B- Sanık ... hakkında ....'u kasten öldürme suçundan kurulan hükmün incelemesinde;

a- Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, maktule küfrederek ilk haksız hareketi gerçekleştirdiği, maktulün de daha ağır bir tepki göstererek sanığa yumrukla vurduğu olayda, etki-tepki arasındaki dengenin sanık yararına bozulduğu anlaşılmakla, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

b- 'Belli Haklardan Yoksun Kılma' hükümlerini düzenleyen TCK'nun 53. maddesinin uygulanması sırasında, aynı maddenin 'c' bendinde belirtilen hakların sanığın kendi alt soyları yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, diğerleri yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanamayacağının gözetilmemesi,

c- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi delaleti ile Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi uyarınca, ayrıca Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin, Sözleşmenin anılan maddesinde yer alan ücretsiz müdafii yardımından yararlanma koşullarından 'adaletin selametinin gerektirmesi' kıstası ile ilgili yerleşmiş içtihatları da dikkate alınarak; sanığın CMK'nun 150/2. maddesi uyarınca kendisine atanan müdafii yardımından ücretsiz olarak faydalanma hakkı bulunduğu halde, müdafii ücretinin yargılama giderleri arasında gösterilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 25.11.2014 gün ve 291-418 sayı ile (b) ve (c) bentlerindeki bozma nedenlerine uymuş, (a) bendindeki bozma nedenine ise;

“...Olaydan iki gün önce gerçekleşen düğün sırasında maktul ile sanık ...'in kavga ettikleri, olay günü maktulün sanık ...'in, .... ve .... ile birlikte ... kahvesinde oturduğunu görmesi üzerine arkadaşlarına, sanıklarla konuşup aralarındaki meseleyi halledeceğini, gerekirse iki gün önce düğünde yaşanan olaylar nedeniyle özür dileyeceğini söyleyerek arkadaşlarının yanından ayrılarak tek başına olacak şekilde sanığın bulunduğu kahveye gittiği, burada maktulün konuşmak istediğini sanık ...'e söylediği, maktulün konuşma talebinde bulunduğunun ...., .... ve ....'in savunmaları ile de doğrulandığı, tanıklardan ...., ...., ...., .... ve ....'ın beyanlarına göre tarafların olayın gerçekleştiği sokağa girdikten sonra sanık ...'in maktule küfretmesi üzerine maktulün sanığa bir yumruk attığı, sonrasında bıçaklanma olayının gerçekleştiği, gerek tanık beyanları gerekse sanık savunmaları ile doğrulandığı üzere maktulün taraflarla aralarında meydana gelen tartışmayı çözüme kavuşturabilmek amacıyla sanıkla iyiniyetli olarak konuşmaya gittiği hususunun sabit olduğu olayda, maktulün konuşma talebi karşısında sanık ...'in suçun işlenmesinde kullanılan bıçağı sol kolunun iç tarafına saklayarak maktul ile konuşmaya gitmesi, yine sanık ... olay sırasında maktulün eylemi neticesinde dişlerinin kanadığını, iki dişinin kırıldığını, bunun üzerine yanında bulunan bıçağı çıkartarak söz konusu bıçağı kendisini korumak maksadıyla hedef gözetmeksizin salladığını savunmuş ise de, Gölmarmara Devlet Hastanesi'nin 08.01.2012 tarih 11 sayılı raporu ile sanığın vücudunda herhangi bir darp-cebir izinin bulunmadığının tespit edilmesi karşısında, sanığın maktule küfrederek ilk haksız hareketi gerçekleştirdiği, bu haksız eylem karşısında maktulün haksız tahrik altında sanığa bir kez yumrukla vurduğu, sonrasında sanığın maktulü bıçaklayarak ölümüne sebebiyet verdiği olayda sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Şöyle ki;

...Somut olayda sanığın kendisine küfretmesi üzerine maktulün, sanığa yumrukla vurmak şeklindeki eyleminde etki-tepki arasındaki dengenin maktul için haksız tahrik koşullarının oluşmadığını kabule yeterli olacak düzeyde bozulmadığının, maktul lehine haksız tahrik koşullarının oluştuğunun evleviyetle kabulü gerekir. Bir an için haksız tahrikte etki-tepki arasındaki dengenin bu suretle bozulduğunun kabul edilmesinin gerektiği düşünülse dahi, bu durumda da maktulün sanığa bir kez yumrukla vurmak şeklindeki eylemi karşısında sanığın maktulü bu eylemin etkisiyle bıçaklayarak öldürmesi hususunda da etki-tepki arasındaki dengenin aşırı düzeyde bozulduğunun kabulü gerekecektir ki, somut olayda bu husus da sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edecektir. Bu itibarla, sanığın maktule küfrederek ilk haksız hareketi gerçekleştirdiği, gerek ulaştığı boyut ve vehamet gerekse sonucu itibariyle, maktulün sanığa yumrukla vurmak şeklindeki tepkisinde, aşırılık ve açık bir oransızlık bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Resen temyize tabi olan bu hükmün de sanık ... ve müdafii ile bozmadan önceki keşinleşen bir davanın katılanı olan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “red ve onama” istekli 05.06.2015 gün ve 179728 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ..., ...., .... ve ....’in katılan ...’a yönelik eylemleri nedeni ile kasten öldürme suçuna teşebbüsten yapılan yargılamaları sonucu sanıklar ... ve ....’in eylemlerinin silahla kasten yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü ile verilen mahkumiyet kararları ile sanıklar .... ve .... haklarında verilen beraat kararları temyiz incelenmesinde onanarak, sanıklar ...., .... ve ....’un maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçundan yapılan yargılamaları sonucu verilen beraat kararları ise temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden direnme hükmünü temyize hak ve yetkisi bulunmayan katılan ... vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. madesi uyarınca reddine oybirliğiyle karar verilerek sanık ... ve müdafiinin temyizi ile sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktule küfretmesi üzerine, maktulün sanığa yumrukla vurduğu ve sonrasında sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü somut olayda, haksız tahrikteki dengenin sanık lehine bozulup bozulmadığının, başka bir ifade ile sanık hakkında haksız tahrik indirim şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Maktulün kızkardeşi .... ile sanığın erkek kardeşi ....’in bir dönem birliktelik yaşadıkları, ....’nin bu ilişkiyi bitirmek istemesine rağmen ....’in ayrılığı kabul etmemesi üzerine ....’nin durumu diğer kardeşi ....’a anlattığı, suç tarihinden yaklaşık 20 gün kadar önce ....’un .... ile görüşerek kız kardeşinden uzak durmasını istediği, suç tarihinden iki gün önce de .... ile ....’un bir düğünde karşılaşıp kavga ettikleri, düğünde bulunanlar tarafından kavganın sonlandırılıp tarafların ayrıldıkları, kavgayı öğrenen maktulün .... ile konuşmak için düğün yerine gittiğinde sanık ile karşılaştığı, onlar arasında da kavga çıktığı yine düğünde bulunanlar tarafından bu kavganın da sonlandırıldığı, tüm bu olaylara ilişkin adli mercilere bir başvurunun yapılmadığı,

Olay günü sanık ... ve arkadaşları ...., .... ve ....'un ilçe merkezinde bulunan Kılıçoğlu isimli kahvehanede oturdukları sırada maktulün de kendi arkadaşları ile bu kahvehanenin karşısında bulunan Kurtoğlu isimli Kahvehanede oturduğu, maktulün sanığı görünce yanında bulunan arkadaşlarına, sanıkla konuşup aralarındaki meseleyi halledeceğini, gerekirse özür dileyeceğini söyleyip, birlikte gitmelerinin yanlış anlaşılabileceğini belirterek tek başına sanığın bulunduğu yere gittiği, maktul konuşmak istediğini söyleyince sanık ve yanındakilerin oyunu bittikten sonra konuşacaklarını söyledikleri, bu sebeple bir süre kahvehanede birlikte oturdukları, oyun bitince maktulün .... ve sanık ile beraber dışarı çıktığı, .... ve ....'in de hesabı ödedikten sonra arkalarından onları takip ettikleri, hep birlikte 112 numaralı sokağa geldikleri, maktulün kahvedeki arkadaşları ve olay yerinden geçmekte olan mağdur ... ile tanıklar İsmail ile ....’ın da aynı sokağa girdikleri, maktul ve sanığın konuştukları esnada sanığın maktule küfretmesi üzerine maktulün de sanığı yumrukladığı, bunun üzerine sanığın sol kolunun içinde taşıdığı ekmek bıçağı ile önce ....’in kaçmasını engellemek amacıyla kolundan tuttuğu ....’ı, sonrasında da maktulü karın bölgesinden bıçakladığı, maktulün almış olduğu darbenin etkisi ile yere düştüğü, sanığın, ...., .... ve .... ile beraber olay yerinden kaçarak uzaklaştığı, maktulün bağırsaklarının dışarıya sarktığı açık yaraya bağlı hayati tehlikesinin bulunması sebebi ile sevk edildiği Akhisar Devlet Hastanesi'nde hayatını kaybettiği,

İzmir Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 09.02.2012 tarihli otopsi raporuna göre; maktulün yüz sağ kısmında 4x3 ve 2x1.5 cm.lik, sağ kulak kepçesinde 0.3 ve 0.2 cm.lik, çene sağ kısmında 1 cm.lik, sağ el sırtında 0.5 cm.lik, leğen kemiği üst ön kısımda 1 cm.lik abrazyonlar olduğunun, ölümünün kesici-delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar kesilmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin tespit edildiği,

Sanık hakkında Gölmarmara Devlet Hastanesince nezarethaneye giriş ve çıkış işlemleri için düzenlenen 08.01.2012 ve 09.01.2012 tarihli raporlarda olay öyküsü bölümünde sanığın dişlerinin kırık olduğunu iddia ettiğinin belirtildiği, bununla birlikte raporlarda darp-cebir izi bulunmadığının kayıt altına alındığı,

Mağdur ...’ın aşamalardaki benzer anlatımlarında; arkadaşları olan tanıklar İsmail ve .... ile birlikte yürürken maktul ve 5 kişinin tartışarak sokağa girdiklerini, maktulün sanıktan özür dilediğini, sanığın da maktule küfür etmesi üzerine maktulün sanığa yumruk attığını, sanığın önce kendisini sonra da maktulü bıçakladığını, düğün gecesi sanıkların maktulü dövdüklerini duyduğunu beyan ettiği,

Tanık ....’ın aşamalardaki benzer anlatımlarında, maktulün sanığa düğünde olanları kasdederek “sizin yaptığınız ayıp değil mi ben sizinle barışmak istiyorum” dediğini, sanığın ise maktule küfür ederek karşılık vermesi üzerine maktulün sanığa tokat attığını, sonrasında ise sanığın maktulü ve ....'ı bıçakladığını beyan ettiği,

Tanık İsmail’in aşamalardaki benzer anlatımlarında; 06.01.2012 tarihinde maktulün kardeşi .... ile birlikte düğüne gittiklerini, düğünde ....’un .... ile konuşmak istediğini, ....’in ise ....'a vurduğunu, daha sonra kendisi ve ....’un ....'e vurmaya başladıklarını, düğündekilerin kendilerini ayırdığını, sonrasında olay yerine maktulün geldiğini, ....’dan düğünden ayrılmasını isteyip .... ile görüşeceğini ve olayı konuşup kapatacağını söylediğini, kendilerinin de düğünden ayrıldıklarını, suç tarihinde ise maktulün sanık ve .... ile konuşmaya çalışıp özür dilediğini, ancak sanığın başlattığı tartışmada maktulün sanığa yumruk atması üzerine sanığın önce ....'ı sonra da maktulü bıçakladığını ifade ettiği,

Tanık Rıdvan’ın aşamalardaki benzer anlatımlarında; daha önce düğünde maktulün kavga eden 10-12 yaşlarında iki çocuğu aralamak isterken sanık ve ....’in maktulün çocuklardan birini dövdüğünü düşünerek maktulü darp etmiş olduklarını, bu sebeple taraflar arasında husumet olduğunu, olay günü maktulün “ben dayak yedim ama olay kapansın diye özür dileyeceğim” diyerek sanıkların yanlarına gittiğini, bu sırada sanığın "ananı sinkaf ederim" diye bağırdığını, bunun üzerine maktulün sanığı yumrukladığını, sonrasında ise sanığın da maktulü bıçakladığını söylediği,

Tanık ....’in aşamalardaki benzer anlatımlarında; düğünde sanığın maktule “kardeşini döveceğim, öldüreceğim” dediğini, ilk önce sanığın maktule vurmaya başladığını, maktulün de karşılık verdiğini, olay günü konuşma esnasında sanığın ağzından küfürlü kelimeler çıktığını, bunun üzerine maktulün yumruk attığını sonrasında ise sanığın maktulü bıçakladığını dile getirdiği,

Tanık ....’ın aşamalardaki benzer anlatımlarında, maktulün konuşmak için gittiğini, kötü niyetli olmadığını beyan ettiği,

Tanık ....'in aşamalardaki benzer anlatımlarında, düğün günü ....’un .... ile konuşmak istediğini, arka tarafta kavga ettiklerini görünce ayırdıklarını, olay günü sanığın maktule hakaret edince maktulün sanığı yumrukladığını beyan ettiği,

Tanık Vedat’ın aşamalardaki benzer anlatımlarında, düğün günü sanığın maktul ile yumruklaştıklarını, sanık ve akrabalarının maktulü dövdüğünü söylediği,

Tanık ....’nin aşamalardaki benzer anlatımlarında, ....'in kendisi ile arkadaşlık yapmak istediğini önce kabul etmediğini, daha sonra ısrarlarına dayanamayıp arkadaşlık teklifini kabul ettiğini, yaklaşık 5-6 ay önce arkadaşlık etmeye başladıklarını, sadece telefonla görüştüklerini, ailesinden sadece kardeşi ....’un bu ilişkiyi bildiğini, bir aylık arkadaşlıktan sonra kendisinden ayrılma kararı aldığını ancak ....’in kendisini ısrarla rahatsız etmeye devam ettiğini, kendisinden başka bir arkadaşının telefon numarasını isteyince kardeşi .... ile bunu paylaştığını, bundan sonra olayların başladığını, düğün gecesi olan olaydan veya .... ile .... arasında yaklaşık 20 gün önce gerçekleşen buluşmadan haberinin olmadığını ifade ettiği,

Tanık ....’un aşamalardaki benzer anlatımlarında, daha önce .... ile ablası ....’nin arkadaşlık yaptığını, ablasının ....'den ayrılmak istemesi üzerine ....'in rahatsız etmeye devam ettiğini öğrendiğini, suç tarihinden 20 gün kadar önce kendisinin ....’i arayıp buluştuklarını, ablasından uzak durmasını istediğini, 06.01.2012 tarihinde yine düğünde bulunurken ....’in ısrarla yanına geldiğini, kendisini köşeye çekip "yanıma gelme" dediğini, aralarında tartışma çıktığını, birbirlerine vurduklarını, kendisinin savunma amaçlı olduğunu, önce ....’in kendisine vurduğunu, sonra eve gittiğini, düğünde karşılaşan sanık ve maktulün kavga ettiğini, maktulün orada darp edildiğini duyduğunu beyan ettiği,

Tanık Ferdi’nin aşamalardaki benzer anlatımlarında, maktulün düğünde .... ve sanık ile münakaşalarının olduğunu, kendisine tekrardan düğüne gideceğini söylemesi üzerine yalnız gitmesin diye eşlik ettiğini, gittiklerinde düğünün bitmiş olduğunu, sonradan maktulün kendisine “beni dövdüler” dediğini dile getirdiği,

Tanıklar Adem ve Harun’un aşamalarda benzer ve birbirine uyumlu beyanlarında, maktulün arkadaşlarıyla düğüne geldiğini, sanığın bulunduğu masaya yaklaşarak sanığa "kardeşin burada olsa kafasına sıkardım" diyerek hakaret ettiğini, sonrasında çıkan kavgayı ayırdıklarını ifade ettikleri,

İnceleme dışı sanık ....'in aşamalarda özetle; maktulün kardeşi olan ....'nin kendisi ile arkadaşlık yapmak istediğini ancak bunu kabul etmediğini, düğünde çıkan tartışmada dövüldüğünü, maktul ve arkadaşlarının silahla düğünü bastığını, suç tarihinde ise konuşma sırasında maktulün küfür ettiğini, maktulün arkadaşlarının ise sopalarla üzerlerine gelip vurduklarını, sanığın maktulü bıçaklama anını görmediğini beyan ettiği,

İnceleme dışı sanıklar .... ve ....'un aşamalarda benzer ve birbiriyle uyumlu anlatımlarında; maktulün bulundukları kahveye geldiğini, elini atıp sanığı çekerek "dışarı çık konuşalım" dediğini, dışarı çıktıklarını, maktulün arkadaşlarının üzerlerine koşarak küfür ettiklerini, maktulün de sanığa küfür edip yumruk attığını, gelenlerin sanık ve ....’e vurduklarını, bıçaklama anını görmediklerini ifade ettikleri,

Sanık ...'in aşamalardaki anlatımlarında, maktulün kız kardeşinin kardeşiyle arkadaşlık yapmak istediğini ancak kardeşinin bunu kabul etmediğini, sonrasında maktulün diğer kardeşi ....'un bu konuyu konuşmak istemesi üzerine buluşup konuştuklarını, 06.01.2012 günü bir düğünde .... ve yanındaki iki kişinin ....'i dövdüklerini, bu olaydan yarım saat sonra maktulün gelip ....'i sorduğunu, kendisine "namus meselesi, onun kafasına sıkacağım" diyince aralarında kavga çıktığını, birbirlerini yumrukladıklarını, ancak olaya ilişkin şikayette de bulunmadıklarını, suç tarihinde sabah çıkarken maktul ve arkadaşlarından korktuğu için yanına ekmek bıçağı aldığını; ...., .... ve .... ile buluşup kahvede oyun oynamaya başladıklarını, maktulün yanlarına geldiğini, kendisine dokunup "dışarı gel konuşalım" dediğini, kendisinin "oyun bitsin gelirim" diyerek cevap verdiğini, bir süre birlikte oturup dışarı çıktıklarını ve bir sokağa girdiklerini, maktulün bir anda kendisine yumruk attığını, bu sebeple iki dişinin kırıldığını, bunun üzerine taşıdığı bıçağı çıkarıp üzerine gelen maktule salladığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Maktulün kız kardeşi .... ile sanığın erkek kardeşi ....'in bir dönem birliktelik yaşayıp ....'nin bu ilişkiyi bitirmesinden sonra .... tarafından rahatsız edilmesiyle başlayan olaylar zincirinde, sanık ve maktulün suç tarihinden iki gün önce bir düğün evinde tartışıp kavga etmeleri üzerine olay günü maktulün sanığın bulunduğu kahvehaneye konuşup özür dilemek için gitmiş olması, maktulün konuşmak için oyun oynayan sanığın oyununu bitirmesini beklemesi, birlikte kahvehaneden çıktıktan sonra konuşma sırasında sanığın maktule hakaret etmesi üzerine maktulün sanığı yumrukladığının anlaşılması, sanığın eylemi gerçekleştirdiği ekmek bıçağını kolunun iç kısmında saldırıya hazır vaziyette taşıyor olması ve kavga ortamında sanığın öncelikle ....’ı bıçaklayıp sonrasında maktule yönelmesi hususları birlikte gözetildiğinde haksız tahrikte dengenin sanık lehine bozulmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında haksız tahrik hükmünü uygulamayan ve bu yönüyle usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;

"OLAY = Sanık ...'in küçük kardeşi .... ile ölenin kız kardeşi ....'nin bir aya varan duygusal arkadaşlıklarının olduğu, son görüşmelerinde, kızın kardeşi ....'un iki sevgiliyi görmeleri üzerine .... ilişkisini bitirmek ister, muhtemelen abisinin zorlaması, baskısı sonrası bu tavrı alır. Ölen taraf kızkardeşlerinin beraat eden sanık .... ile duygusal arkadaşlıklarını tasvip etmemektedirler.

Tüm olaylar bundan sonra başlar:

1) 1. Olay:

Olaydan önce sanıklar yakınları olan 'Seçenler'in düğününe davetli olarak katılırlar, .... ve arkadaş (bir kısım tanık olarak dinlenen kişiler) grubu düğün yerine gelirler. .... ile kavga ederler. Ölenin bilahare sanığın kardeşi ....'i görmek istediğini ifade edince, sanık ... de 'ne ikide bir kardeşimi dışarı çağırıyorsun' kardeşine karışmamasını söyleyince aralarında münakaşanın çıktığı, ....'un sanığa sövmesiyle karşılıklı fiili kavganın çıktığı, kavganın orada bulunanlarca sonlandırıldığı, sonra tekrar aynı grubun geldiği, düğün sakinlerince grubun mahalden uzaklaştırıldığı, bilahare aynı grubun 3. kez geldiği, ölen ...'un silahla havaya ateş ettiği, '... burda olsaydı kafasına sıkacaktım.' diye beyanda bulunduğu, ....'un yanında ellerinde sopa olan ..., .... ... ve diğer kişilerin bulunduğu;

Düğünden 2 gün sonra ölenin arkadaşları ..., .... ..., ... ve tanınmayan başka kişilerin düğün sahiplerinden tanık ...'lerin evlerine gelerek, '... burda mı?, dışarı çıkarın' diye bağırdıkları, olmadığı söylenince, ...'nın silahla sanık ...'in abisinin evine doğru 2 el ateş ettiği, sanık ... ve beraat eden diğer sanıkların uyumlu savunmaları ve tanıklar ... ve ...'in beyanları ve adı geçenlerin dolaylı anlatımlarından saptanmıştır.

Olayın bu ilk boyutu yerel mahkemece haksız tahrik yönünden hiç irdelenmemiş, gözardı edilmiştir. Doğal olarak Dairemiz de en son olayın gerekçesi üzerinde yoğunlaşmıştır.

2) 2. Olaya gelince:

Ölen ve onlarca arkadaşları kalabalık grup halinde, sanığın geldiği kahvehanenin karşısındaki diğer bir kahvehaneye gelirler. Ölen ... hiç te mantıklı olmayan biçimde özür dilemek için sanığın bulunduğu mekana geldiği yönündeki söylem kısmen de ilk olaya dahil olan tanıkların beyanları olayların akışına uygun düşmeyen çelişik anlatımları gibi cereyan etmediğidir.

Şöyle ki; ölen sanığın yanına gelir, elini omuzuna koyar, konuşalım, sanık da 'otur çay iç' demesine karşın, ölenin 'dışarı çık! konuşalım', sanığın da 'oyun bitmek üzere' diye geçiştirdiği, biraz sonra ...., sanık ve ölen dışarı çıkarlar. Ölenin karşıda bulunan kahvehaneden çıkıp yakında bekleyen arkadaş grubuna doğru götürüp, onlara yaklaşınca, cesaretlenen ölen sanığa yumrukla vurarak dişini kırar. (Gölmarmara ve Akhisar Hastahanelerin Dr. rapor kapsamları) Karşılıklı kavga başlar, kavgaya mağdur ... ve ölenin bir kısım arkadaşları da katılır. Sanık bıçak çekince grup dağılır. Sanık önce ....'ı bıçaklar, o kaçınca üzerine atlayan öleni bir kez karın nahiyesinden bıçaklar. (Ölenin arkadaş tanıklardan bir kısmı bıçağı yara büyüsün diye çevirdiği iddiaları, (Otopsi raporunun bulgularıyla örtüşmüyor, dolayısıyla tanıklar yanlı beyanlarda bulunuyorlar.)

Olayda; sanığın, küfretmesi olduğu biçiminde kabul doğru değildir. Dinlenen ölenin 10 ve bir de yansız tanık ...'un sıcağı sıcağına alınan kolluk ifadelerinde ve kısmen de C. Savcılığı ifadelerinde sanığın küfür ettiğini söylemezler. Ölen yumruk vurdu, kavga başladı, biçimindedir. ACM'ye gelince bu kez tanıkların ilk ifadelerine ters, öleni korur ve sanığın aleyhinde olacak biçimde beyanda bulunurlar. (Özetle: tanık .... Uşkul C.Savcılığında, tanık ... karakol ve C.Savcılığında, tanık ... C.Savcılığında, tanık ... karakolda, mağdur ... C.Savcılığında ve karakolda, tanık .... ... karakoldaki birbirini destekleyen bu anlatımlarında sanığın maktüle sövdüğünden hiç sözetmezler. ACM de sanığın sövmesinden bahsederler, açık çelişki giderilmemiştir. Hangi beyana itibar edeceğiz. Sıcağı sıcağına alınan ilk ifadelere mi? Yoksa uzunca bir süre sonra alınan ACM ifadelerine mi? Bu çelişki sanık aleyhine yorumlanamaz. Değerlendirilemez. Farklı ifadesi olan sanık ... Ağdeva kollukta sanık sövdü, ölen yumruk attı, sanık bıçakladı. C.Savcılığında olaydan sonra bağrışma sesi üzerine dışarı çıktığını söylemektedir. Yerel mahkemenin bu itibarla; kabülü, tamamen maddi gerçeğe aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu saptamalar ışığında; olayda haksız tahrik hükümlerinin bulunmadığını ileri sürmek maddi gerçeği gözardı edilmesiyle eşdeğerde olumsuz bir sonuç yaratacaktır. Diğer bir anlatımla, maktülden kaynaklanan sanığa yönelik Dr. raporunda belirtilen biçimde etkili eylem sonucu fiilin işlenmesinde sanık yararına haksız tahrik koşulları oluştuğu açıktır. Sunumumuzun ilk bölümünde (1.bentte) açıklanan karşılıklı olaylar, dahi sanık yararına haksız tahrik olgusunun varlığını bariz biçimde ortaya koymaktadır. Bu hususun İlk Derece Mahkemesince irdelenmemiş olması, Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından irdelenmeyeceği gibi bir sonuç da çıkarılamaz. Yüksek kurul öngörülen kabulle de bağlı tutulamaz.

Farklı gerekçelerle de farklı sonuçlar tesis etme görevine haizdir.

Tüm bu hususlar bir tarafa; Dairemizin BOZMA kararın da öngördüğü üzere; 'Sanığın maktüle küfrederek ilk haksız hareketi gerçekleştirdiği, maktülün de daha ağır bir tepki göstererek, sanığa yumrukla vurduğu olayda; etki-tepki arasındaki dengenin sanık yararına bozulduğu anlaşılmakla, sanık lehine haksız tahrik hükmünün asgari oranda uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,' biçimindeki BOZMA kararı uzun yıllardan beri Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamasına uygun düşen BOZMA kararı mevcuttur. Birkaç örnekten söz etmek gerekirse:

1- 'YCGK.nun 23.03.1978, 1/302-367 E-K. İlamında; sanığın küçük kardeşi Hasan'ın mağdura söz attığı ve hakarette bulunduğu, mağdurun da Hasan'ı döverek bıçak ile yaralamaya teşebbüs ettiği, sanığın bu durumu öğrenmesi üzerine; mağdura, tabancasıyla 7-8 el ateş ederek, öldürmeye teşebbüs ettiği, şu haliyle mağdurun tepkisi daha ağır olup, sanığı suça itmiştir ve lehine yasal tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.'

2- 'YCGK.nun 28.06.2011 ve 99-145 E-K sayılı ilamıyla etki-tepki arasında denge bulunup-bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir orantısızlık saptanması halinde failin, haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.'

3- 'Y. 1. CD.nin 25.12.2007 ve 2006/7398 E-2007/9675 K. sayılı ilamıyla; sanığın küfürlü konuşması üzerine maktül ile aralarında tartışma çıktığı, maktülün hafif müessir fiiline maruz kalan sanığın, maktülü bıçaklaması olayında, etki-tepki arasındaki orantısızlıkta gözetilerek, haksız tahrik indiriminin asgari düzeyde tutulması gerektiği' biçimindedir.

4- 'Y. 1. CD.nin 02/03/2015 gün ve 2014/-521/2015-1070 E-K sayılı ilamıyla; ilk haksız hareketin mağdura yönelik 'şerefsiz' şeklindeki sözüyle hakaret etmek suretiyle sanıktan geldiği, sonrasın da mağdurun sanığa tokat vurmak suretiyle etki-tepki hususu gözetilerek haksız tahrikte dengenin sanık lehine bozulmuş olması nedeniyli TCK.nun 29. md. Gereğince sanık hakkında asgari oranda tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle fazla ceza tayini,' Dairemizin aynı nitelikteki benzer kararları ve Askeri Yargıtay'ın 23.01.2014 gün ve 2013/4490 E- 2014/22 Karar; 27.03.2013 gün ve 2012/5667 E-2013/2556 Karar; 14.03.2013 gün ve 2011/6509 E- 2013/6312 Karar; 09.06.2914 gün ve 2014/1065 E-2014/3441 Karar; 16.06.2015 gün ve 2015/2495 E-2015/3915 Karar sayılı ilamları ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.07.2007 gün ve 2007/84-89 E-K ilamı, Askeri Yargıtay 2. Daire'nin 27.02.2008 gün ve 2008/480-470 E-K sayılı ilamı'

Öğretiye uygun uzun süreden beri istikrar kazanan uygulama karşısında; sanık ... yararına TCK.nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.

SONUÇ : İlk olayda; haksız zeminde bulunan kışkırtıcı durumda olan maktül ...'tur. 2. aşamada sanığın hiçbir hakareti yok iken, yumruk vurarak dişini kırmak suretiyle daha ağır nitelikteki etkili eylemde bulunmuştur. Ölenden, süregelen haksız söz ve hareketlerin varlığı dosyanın incelenmesinden açıkça ortada iken, sanık yararına haksız tahrik hükmünün uygulanmaması Yasaya aykırıdır. Direnmenin hiçbir hukuki, mantıklı zemini, gerekçesi yoktur. Dairemizin BOZMA kararı yerleşik uygulamaya ve öğretiye uygun olduğu barizdir. Direnme kararı bozulmalıdır. Biçimindeki Dairemizin ortak görüşünü yansıtan düşüncemiz kabul görmeyerek somut olayda sanık yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği yönündeki Yüce Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğun yerel mahkeme hükmünün ONANMASI'na ilişen düşüncesine iştirak edilmemiştir. " düşüncesiyle

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Direnme hükmünü temyize hak ve yetkisi bulunmayan katılan ... vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesi gereğince REDDİNE

2- Usul ve kanuna uygun bulunan Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2014 gün ve 291-418 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2016 tarihinde yapılan ilk müzakerede temyiz isteminin reddi yönünden oybirliğiyle; direnme hükmünün bozulması yönünden ise ilk müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından, 05.04.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.