Esas No: 2021/25124
Karar No: 2023/3785
Karar Tarihi: 15.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/25124 E.  ,  2023/3785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/816 D.İş- 2021/816

SAYISI : 2021/İHK-30226

HÜKÜM/KARAR : Kabul kararına karşı davalının itirazının reddine

SAYISI : K-2021/49654

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... şirketine Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta (...) Poliçesi ile sigortalı bulunan aracın 27.10.2019 tarihinde karıştığı trafik kazasında davacının yaralanarak malul kaldığını belirterek PMF 1931 Tablosu ve progresif rant hesabı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun HMK 107 nci maddesi uyarınca belirsiz alacak olarak 14.901,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve adli tıp rapor ücretinin, avans faizi ile tahsilini talep etmiştir. Bilirkişi raporunun tebliği sonrasında talebini bedel artırım dilekçesiyle 44.066,00 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müterafik kusura ilişkin araştırma yapılmadığını, Adli Tıp Kurumu (ATK) Trafik İhtisas Dairesince kusura ilişkin tespit yapılmadan hüküm kurulmuş olmasının hatalı olduğunu, maluliyet raporunun mevzuata aykırı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, rapor ücretinden sorumlu olmadıklarını, avans faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

... yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvuru sahibinin talebinin kabulü ile 42.007,63 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 2.058,96 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 1.500,00 TL rapor ücreti olmak üzere toplam 45,566,59 TL tazminatın 17.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak başvuru sahibine verilmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık hakem heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz etmiştir.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı itiraz dilekçesinde; Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından herhangi bir ödemenin yapılıp yapılmadığının araştırılmadığını, müterafik kusura ilişkin araştırma yapılmadığını, kusura ilişkin tespit yapılmadan hüküm kurulmuş olmasının hatalı olduğunu, maluliyet raporunun mevzuata aykırı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, rapor ücretinden sorumlu olmadıklarını, avans faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davacı lehine 1/5 oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; kararın hiçbir gerekçesi bulunmadığını, SGK tarafından herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmadığını, müterafik kusura dair araştırma ve değerlendirme yapılmadığını, hakem tarafından kurulan hükümde ‘cevap dilekçesindeki hususlar tekrarlanmıştır’ şeklinde bir sebeple; itirazlarının ret dahi edilmeyerek savunma haklarının kısıtlandığını, kusura ilişkin tespit yapılmadan hüküm kurulmuş olmasının hatalı olduğunu, maluliyete ilişkin raporun mevzuata aykırı olduğunu, geçici iş göremezlik, efor kaybı, tedavi masrafları ve bakıcı giderlerinden dolayı sorumlulukları bulunmadığını, rapor ücretine ilişkin taleplerin reddi gerektiğini, avans faizi hükmünün hatalı olduğunu, vekalet ücretine ilişkin kurulan hükmün hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı ... şirketine Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalı bulunan aracın 27.10.2019 tarihinde karıştığı kazada davacının yaralanması sebebiyle oluşan zarar dolayısıyla sürekli iş göremezlik tazminatı, geçici iş göremezlik tazminatı ve adli tıp rapor ücreti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Tarfik Kanunu (KTK), 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları,

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulaması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların; 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01.06.2015 tarihinden sonra da Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

İtiraz Hakem Heyetince hükme esas alınan Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 05.01.2021 tarihli rapora göre terditli incelemeyle başvuru sahibinin Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre %6,1 oranında, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre ise % 5 oranında sürekli iş göremezliği olduğu bildirilmiş, Uyuşmazlık Hakem Heyetince maluliyet raporu ile Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenen %6,1 sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınarak hesaplama yaptırıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, 27.10.2019 olan kaza tarihi itibari ile Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre de rapor düzenlendiği halde Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenen maluliyet oranı dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Rapor, Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği kısmı dikkate alınarak hesap yapılmış olması nedeniyle hüküm kurmaya elverişli değildir.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; dosya kapsamında bulunan Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 05.01.2021 tarihli raporun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirlenen % 5 oranındaki maluliyet tespiti dikkate alınarak (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3. Trafik kazasında bedensel zarara uğrayan ve buna dayalı olarak işgücü kaybı tazminatı isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa'dan alınan 1931 tarihli "PMF" cetvellerine göre saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi'nin çalışmalarıyla "TRH 2010" adı verilen "Ulusal Mortalite Tablosu" hazırlanmıştır. Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda; Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve yine bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içerdiği göz önüne alındığında, Dairemizce de tazminat hesaplamalarında TRH 2010 Yaşam Tablosuna göre bakiye ... sürelerinin belirlenmesinin, güncel verilere ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olacağına karar verilmiştir. Bu itibarla; tazminat hesaplamasında, TRH 2010 Yaşam Tablosunun kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş olmakla birlikte, davacı vekilinin Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuru dilekçesinde hesaplamalarda PMF 1931 Yaşam Tablosunun kullanılması talebinde bulunduğu anlaşılmış olmakla bu şekildeki kabulü nedeniyle, tazminat hesabında PMF 1931 Yaşam Tablosunun (TRH 2010 Yaşam Tablosundan daha kısa ... süresi belirlediği halde davacı kabulü gereği) kullanılması gerekli görülmüştür.

Davacının hak kazanabileceği işgücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan ve ... tarafından karara esas kabul edilen aktüer raporunda; TRH 2010 Yaşam Tablosuna göre ve % 0 teknik faiz uygulanarak tazminat hesabı yapılmış, hakem heyetince de bu hesaplama benimsenerek karar verilmiştir. Yeni ZMSSGŞ ve ekindeki cetvellere göre hesaplama kabul edilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih - 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile KTK'nın 90 ıncı maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni ... Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan ve Yargıtay uygulamaları ile kabul edilen progresif rant yöntemi kullanılarak yapılması gereklidir ki, esas alınan rapor bu yönüyle de yeterli bir rapor değildir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacı için, PMF 1931 Yaşam Tablosuna göre muhtemel bakiye ... süresinin belirlenmesi, % 1,8 teknik faiz uygulanmadan ve işleyecek devre bakımından da "progresif rant" formülü kullanılarak tazminatın hesaplanmasının gerektiği dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılması için ek rapor alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

4. Davacı tarafça adli rapor ücreti olarak 1.500,00 TL’nin de davalıdan tahsili talep edilmiş, Hakem Heyetince talebin kabulü ile 42.007,63 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 2.058,96 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 1.500,00 TL rapor ücreti olmak üzere toplam 45,566,59 TL tazminatın 17.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Oysa rapor ücretinin yargılama gideri olarak kararda gösterilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile asıl alacağa eklenmesi ve yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

5. ... ... tarafından, davacı lehine 6.723,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiş, davalı vekili tarafından karara vekalet ücretini de kapsar şekilde itiraz edilmiş, İtiraz Hakem Heyetince itirazların reddine karar verilmesi üzerine, karar davalı vekili tarafından vekalet ücretini de kapsar şekilde temyiz edilmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin 13 üncü fıkrasına "tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir" hükmü eklenmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 üncü maddesi ve AAÜT'nin 17 nci maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

1-Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE;

2-Değerlendirme bölümünün (2), (3), (4) ve (5) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere mahkemeye gönderilmesine,

15.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.