Esas No: 2009/402
Karar No: 2009/484
Karar Tarihi: 04.11.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/2-402 E.  ,  2009/484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1.Aile  Mahkemesi

TARİHİ : 12.5.2009

Taraflar arasındaki “terke dayalı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karşıyaka 1.Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.7.2007 gün ve 2007/201-679 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 01.12.2008 gün ve 2007/17474 E.- 2008/16334 sayılı ilamı ile;(“...Yapılan soruşturmaya, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, özellikle ihtarın, Türk Medeni Kanununun 164. maddesi ile 27.3.1957 gün ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunduğu, davanın süresinde açılmış olduğu anlaşılmaktadır. Davalının ortak konutu terkte haklı oluşu ona hayat boyu eşinden ayrı yaşama hakkı vermez. Davalı kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konutta aile birliğine dönmeğinden davacı koca dava açmakta haklıdır. Davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesine dayalı terk nedeniyle boşanma istemine ilişkindir.

Davalı kadın, eldeki dava açılmadan evvel 09.03.2005 tarihinde nafaka davası açmış; mahkemece, müşterek evlilikte davacı kocanın, haklı bir neden olmaksızın davalı kadını birlikte yaşamaktan kaçınmaya zorlayan davacı erkeğin kusurlu olduğu ve bu nedenle davalı kadının ayrı yaşamakta haklı olduğu, davalı kadının geçimi için ayrı yaşama döneminde istediği tedbir nafakasının davalı kocanın ekonomik durumu nazara alınarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne 09.02.2006 tarihinde karar verilmiş; karar davacı koca tarafından temyiz edilmiş;Yargıtay 3. Hukuk Dairesince, 05.06.2006 tarihinde onanmıştır.

Davacı koca, nafaka davası kesinleştikten sonra 25.09.2006 tarihinde Karşıyaka 1.Aile Mahkemesine başvurarak; davalı kadının müşterek konutu terk ettiğini, davacının çabasına rağmen davalı kadının ortak konuta  dönmediğini belirterek,  davalıya eve dönmesi, aksi taktirde boşanma davası açılacağı konusunda ihtar kararı verilmesini istemiştir. Mahkemece 27.09.2006 gün ve 2006/105 D.İş Esas,-55 Karar sayısıyla ihtar kararı verilmiş ve davalının imzasına 12.10.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Eldeki dava, terke dayalı boşanma istemiyle 02.03.2007 tarihinde açılmış, mahkemece davalı tanıklarının beyanları da nazara alınarak, davalı eşine hakaret eden, şiddet uygulayan, evden kovan, evin anahtarını değiştiren davacı kocanın  olayların oluşumunda  tam kusurlu olduğu, bu nedenle davalı kadının eve dön ihtarına uymak zorunda olmadığı, davacı kocanın eve dön ihtarında samimi olmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece karar yukarıda açıklanan gerekçeyle ve  davanın kabulü gerektiğinden bahisle oyçokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda direnilerek davanın reddine karar verilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda terk olgusunun yasal anlamda gerçekleşip gerçekleşmediği; terk edilen eşin gerçekte davacı mı, davalı mı olduğu ve buna göre de davacının terke dayalı boşanma davasını açabilmek yönünden taraf sıfatına sahip olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle, terke dayalı boşanma davasının yasal dayanağı ve koşullarının irdelenmesinde yarar vardır:

“Terk hukuksal nedenine dayalı boşanma” :

01.01.2002 tarihinde yürürlükten kaldırılan (mülga) 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 132.maddesinde;

“ Karı kocadan biri, evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle diğerini terkettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği takdirde, ayrılık en az üç ay sürmüş ve devam etmekte bulunmuş ise diğeri boşanma davasında bulunabilir. Davaya hakkı olan tarafın talebi ile hakim, diğer tarafa bir ay zarfında evine avdet etmesini ihtar eder. Bu ihtar icabında ilan tarikiyle yapılır. Şu kadar ki boşanma davasını ikame için muayyen müddetin ikinci ayı hitam bulmadıkça ihtar talebinde bulunulamaz ve ihtar vukuunda bir ay bitmeden dava ikame olunamaz.”

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesinde ise:

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 743 Sayılı eski Yasada, terk eden veya dönmeyen eşe karşı “diğerinin” dava açacağı ifade edilmiş; 4721 Sayılı yasada ise; açıklanan şekilde terk eden veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyen eşe  karşı; “terk edilen eşin boşanma davası açabileceği” şeklinde yer alan hüküm ile dava açacak olanın terk edilen eş olduğu açıkça belirtilmiştir. Maddenin aynı fıkrasının son cümlesinde de: “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”düzenlemesi getirilerek, terk sebeplerine önceki hükümde yer almayan “terk etmiş sayılma” hali ilave edilmiştir.

Daha açık ifadeyle, yukarıya aynen metni alınan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 164.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile yeni getirilen düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.

Şu durumda, maddenin tümü ele alındığında ”terk eden eş”, “terk edilen eş” ve buna bağlı olarak “davaya hakkı olan eş” kavramlarının üzerinde durulmasında yarar vardır:

Önemle vurgulanmalıdır ki, burada “Terk eden eş” kavramına sadece evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş girmemekte; yasanın açık hükmü gereği bu kavram diğer eşi terke veya dönmemeye zorlamakla terk etmiş sayılan eşi de kapsamaktadır.

Öyle ise, sadece eşi evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla kendisini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş değil, eşi tarafından terke zorlanan veya ortak konuta dönmesi engellenen eş de “terk edilen eş” kavramına girmektedir.

Zira yasa, diğerini ortak konutu terke zorlayan veya haklı sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin de terk etmiş sayılacağını açıkça düzenlemiş ve davaya hakkı olan eş kavramına yer vererek bu eşe de terk edilen sıfatıyla dava açma hakkı getirmiştir.

Nitekim, öğretide de, ortak konutta birlikte yaşayan eş, evden kovulmuş veya fiilen evden ayrılmaya zorlanmışsa, terk eden eş, evden ayrılan eş değil, ayrılmaya zorlayan eş olarak kabul edilmektedir(Köseoğlu, Bilal-Kocaoğlu, Köksal: Aile Hukuku ve Uygulaması-Bilimsel Görüşler ve Yargı İçtihatları, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara Ekim 2009, s. 42).

O halde, terke zorlayan veya eve dönmeyi engelleyen  eşin, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ortaya çıkan bu sonucun, yasanın konuluş amacına da uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Aksine görüşün kabul edilmesi halinde, evden kovulan veya fiilen ayrılmaya zorlanan eşin karşısında, haksız konumda bulunan eşe, boşanma davası açma hakkının tanınmasının, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Durum bu olunca; maddede “davaya hakkı olan eş” deyimini  “terk edilen eş” olarak anlamak ve bu eşin dava hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Nitekim Özel Dairenin benzer davalardaki uygulamasını ortaya koyan 05.05.2004 tarih ve 2004/4901 E.-5829 K. sayılı ilamında da; “Türk Medeni Kanununun 164.maddesi gereğince, terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılır.” gerekçesine yer verilmek suretiyle  aynı kabul şekli benimsenmiştir.

Hemen burada, açıklanan olguların davacının taraf sıfatına etkisi üzerinde de durulmalıdır.

Sıfat, dava konusu sübjektif hak(dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231).

O halde dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231-232; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307).

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 sayılı kararında da benimsenmiştir.

Bu açıklamalar karşısında terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece “terk edilen eş”,e ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş  “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır.

Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı kadının gösterdiği tanıkların beyanları ve dosya kapsamına göre, davacı eşin davalı olan eşini ortak konutu terke zorladığı gibi, ortak konutun anahtarını değiştirmek suretiyle eve dönmesini engellediği de sabittir.

Bu olgu ile yukarıda açıklanan “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davacı eşin gerçekte iddia ettiği gibi “terk edilen” değil, “terk eden” eş olduğunun kabulü gerekir.

Durum bu olunca davacının, terk edilen eşe ait bulunan terke dayalı boşanma davası açma hakkı da bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında; davanın reddi sonucu itibariyle doğru ise de, yerel mahkemenin gerekçesi usul ve yasaya uygun olmadığından, direnme kararının yukarıda ayrıntısıyla açıklanan şekilde terke zorlayan veya eve dönmeyi engelleyen eşin dava açma hakkının bulunmaması nedeniyle davacı eşin taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddi gerektiği yönündeki değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Açıklanan gerekçeyle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 04.11.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

TMK.nun 164.maddesinin 1.fıkrası uyarınca, terk nedeniyle boşanmaya  karar verilebilmesi için, eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerinin terk etmesi yada haklı bir neden olmadan eve dönmemesi gereklidir. Burada söz konusu olan davalı eşin haklı bir nedenle evi terk etmesi değil, usulüne uygun davete rağmen haklı bir sebep olmadan müşterek konuta dönmemesidir. Aksi düşünce bir kez olumsuz bir olay meydana geldikten sonra, kadın ihtara uymamak hakkını elde etmiş olacağından, hiçbir biçimde boşanma davası açılması mümkün olmayacaktır. Yani davalı terkte haklılığını ileri sürerek, dönmemekte haklılığa dayanamaz. Evi terkteki haklı nedenlerin (şiddet; hakaret, kovma gibi) olayların özelliğine göre, makul bir süre sonra eve dönmeme nedeni  olarak ileri sürülemiyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda, kadın 20.7.2004 tarihinde evi terk etmiştir. Bu dava ise 2.3.2007 tarihinde açılmıştır. Evi terkten sonra iki yılı aşkın bir süre geçtiği halde, davalı kadın eve dönmemiştir. Bu süre, manevi yaraların sarılması, olayların unutulması ve hoşgörü ile karşılanması için yeterli bir süredir. Davalı kocanın eve dön ihtarı bir anlamda; eşinden özür dileme, evlilik yaşamına devam etme arzusudur. Davalı kadın bu arzunun iyiniyetle olmadığını da kanıtlayamadığı gibi, eve döndüğünde aynı olayların devam edeceği yolunda bir delilde getirememiştir.

Bu nedenle, usulüne uygun ihtara karşın eve dönmeyen  ve dönmemekte haklılığını kanıtlayamayan kadın hakkında terk nedenine dayalı davanın, diğer koşullarda gerçekleşmiş bulunduğu anlaşılmakla kabulü gerektiğinden, mahkemenin aksi düşünce ile davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Bunun yanında; TMK.164.maddenin son fıkrası ile eşini evi terk etmeye zorlayan veya haklı  bir neden olmaksızın, ortak konuda dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme şiddet, hakaret ve kovma gibi olaylar nedeniyle evden ayrılmak zorunda kalan ya da ortak konuta dönmesi engellenen eşin de terk nedenine dayalı dava açabilmesine olanak sağlama amacına yöneliktir. Ancak bu hükümle, eşinin evi terk etmesine neden olan ya da onu terke zorlayan eşin,  eşini davet etmesi ve boşanma davası açma hakkının oradan kalktığı kabul edilemez. Böyle bir düşünce, haklı nedenlerle evden ayrılan eşin, boşanma davası açmaması halinde diğer eşin hayat boyu, eşini eve davet etmesi, onunla birlikte müşterek yaşamı yeniden devam ettirme arzusunu da ortadan kaldırır. Bir olayla örneklersek şiddet gördüğü için evi terk eden kadını, bundan pişmanlık duyduğu için eve davet etmek isteyen kocaya bu hakkı vermemiş oluruz ki, yasal düzenlemenin bu amaca yönelik olmadığı düşüncesindeyim.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Daire kararının yerinde bulunduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz.