Esas No: 2010/4658
Karar No: 2011/5239
Karar Tarihi: 06.06.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4658 E.  ,  2011/5239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar, tescil ve sigortalılığı ile almakta olduğu dul ve yetim aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacılar , oda kaydının usulsüz olması nedeniyle murislerinin ... hizmetinin ve dolayısıyla kendilerine bağlanan ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini istemişlerdir.

Mahkemece davanın kabulü ile, davacılar murisinin 22.03.1985-31.12.1990 tarihleri arasındaki sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı yasanın 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı yasa, ...’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesinde “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde çıkarılmak zorunda” olduğu bildirilmiş İlgili Yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı murisinin 1965 doğumlu ... olduğu, 24.06.1997 tarihinde öldüğü, mirasçısı ... tarafından verilen 04.01.1999 tarihli giriş bildirgesi ile 01.01.1985 tarih ve 201 sıra numarası ile Diyarbakır Seyyar Satıcılar Pazarcılar ve İşportacılar Odasındaki üye kaydına istinaden 22.03.1985 tarihi itibariyle tescil edildiği, 31.12.1990 tarihinde oda kaydı sona erdiğinden terkin edildiği, davacılara 24.06.1997 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, Kurumca, 08.08.2005 tarih ve 66230 sayılı yazıyla, Diyarbakır Seyyar Satıcılar Pazarcılar ve İşportacılar Odası kayıtlarının müfettiş raporuyla usulsüz olduğu tesbit edildiğinden ... hizmet sürelerinin ve bağlanan ölüm aylığının iptal edildiği ve davacıya yersiz ödenen 24.06.1997-01.08.2005 tarihleri arasındaki ölüm aylığı nedeniyle 19.283,80 TL asıl ve 15.782,82 TL faiz olmak üzere toplam 35.066,62. TL borç çıkarılıp ödenmesi istendiği, davacı murisinin odadaki kaydının 01.01.1985 tarihinde başladığı, 31.12.1991 tarih ve 25 sayılı karar ile silindiği, Odaca eski kayıt defterinin sunulmadığı,26.03.1999 tarihinde mahallinde düzenlenen tutanakta; davacının Diyarbakır 1. Noterliğinin ... yevmiye numarası ile tasdikli Üye kayıt defterinin 51. sahifesinde 201 sıra numarada ...'ın 01.01.1985 tarihinde kaydolduğu ve 31.12.1990 tarihinde kaydının silindiğinin, Şube Müdürü, Şef ve Esnaf Odası Başkanından oluşan 3 kişilik kurul tarafından tesbit edildiği, vergi ve esnaf sicil kaydının bulunmadığı, Kurum müfettişinin düzenlediği raporda ...'ın eşinin kocasının sağlığında seyyar satıcılık yaptığını ...'a kaydının olmadığını birilerinin kendine ölüm aylığı alabileceğini söylemesi üzerine primleri ödeyip aylık bağlandığını beyan ettiği ancak uzun süre esnaf sicil kaydı ve vergi kaydı olmadan bu mesleği sürdüremeyeceği bu nedenle mirasçıları tarafından murisin oda kaydının usule aykırı olarak yeni deftere geçmişe dönük kayıt yaptırılmak suretiyle murise haksız yere hizmet süresi kazandırılıp, ölüm aylığı bağlanmasının sağlandığı, Diyarbakır Seyyar Satıcılar, Pazarcılar ve İşportacılar Odası üye kayıt defterinin 1997 yılında yeni deftere kayıt edildiği, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği gerekçesi ile müfettişliğe ibraz edilmediği, sonradan yapılan kaydın usule aykırı olduğu, bu kayıtlar sırasında odayla ilgileri bulunmayan kişilerin kaydının yapılarak ... dan haksız yere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği bunun ortaya çıkmasını önlemek için odanın eski üye kayıt defterleri ve yönetim kurulu karar defterlerinin ibraz edilmediğinin, 1996 yılı öncesi hazirun defterinin ibraz edilmediği, üye kaydı nedeni ile Bağ-Kurlu olan sigortalıların seyyar satıcılar odasına aidat ödediklerine dair makbuz göstermedikleri gibi seyyar satıcılık yapmadıkları Ya da Odaya üye kaydedildikleri dönemde seyyar satıcılık işleri ile uğraşmadıkları, il müdürlüğünce kayıtların doğruluğu ile ilgili yapılan tetkiklerinde oda başkanlığınca eski defter ve belgeler ibraz edilemediği için sonradan düzenlenen defterdeki bilgilere itibar edilerek tutanak tutulduğunu, bu nedenlerle davacı murisinin Diyarbakır Seyyar Satıcılar Odasına yapılan sahte üyelik kaydına istinaden ...'a tabi sayılarak yersiz kazandırılan hizmet süresinin (22.03.1985-31.12.1990) geçersiz sayılarak hak sahiplerine bağlanan ölüm aylıkların iptal edilmesi gerektiğinin tesbit edildiği, Diyarbakır Seyyar SatıcılarPazarcılar ve İşbortacılar Odası yöneticileri ve üyelerinden oluşan 44 kişi hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle kamu kuruluşunu dolandırmak suçlarından Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,davanın derdest olduğu, İddianamede, eski üye kayıt defterinin ibraz edilemediği, mevcut üye kayıt defterinin düzenli tutulmadığı, oda ile ilgisi bulunmayan kişilerin odaya kaydının yapılarak ... dan haksız aylık almalarının sağlandığının belirtildiği, davacıların murisi hakkında Kamu Kurum ve Kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan ek takipsizlik verildiği, odası üye kayıt defteri üzerinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 2005/24464 Hazırlık nolu dosyada yapılan Kriminal İnceleme yapıldığı raporda muris kaydının oda kaydı üzerinde bur silinti, tahrifata rastlandığına dair bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı murisinin 22.03.1985-31.12.1990 tarihleri arasında Esnaf Sicil Memurluğu kaydı bulunmadığından oda kaydı usulsüz olduğundan 22.3.1985-31.10.1990 tarihleri arasında sigortalılık şartlarını taşımadığı açıktır. Ancak, davalı Kurumun davacının murisini önce sigortalı sayıp sigortalılık dönemine ilişkin primleri tahsil edip hak sahibine ölüm aylığı bağlayıp ödenen primleri uzunca süre kullanıp hak sahibine ölüm aylığı konusunda umut verildikten sonra murisin sigortalılığını ve hak sahibinin ölüm aylığını iptal etmesi Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır.

Ne varki; kimse kendi hilesinden istifade edemeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz sigortalılık kaydının davacının da katılımının bulunduğu muvazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gerekir.

Somut olayda, davacı murisinin 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığını sağlayan Diyarbakır Seyyar SatıcılarPazarcılar ve İşportacılar Odası kayıtlarının sigortalılığı ve buna bağlı olarakta davacıya ölüm aylığı bağlanmasını sağlamak amacı ile sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, oda yöneticileri , üyeleri ve davacı hakkında ceza davası açılmış olup, usulsüz oda kaydının oluşturulmasından davacıların katılımının olup olmadığı, bu dava sonucu verilecek karar ile saptanacağından ceza yargılamasının sonucu beklenilerek tüm delilleri bir arada değerlendirilip bir sonuca varılması gerekirken, eksik inceleme sonucu tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.06.2011 gününde oy birliği ile karar verildi.