Esas No: 2013/1494
Karar No: 2013/5394
Karar Tarihi: 13.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1494 E.  ,  2013/5394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar ..., ..., ..., ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve Vekilleri Av. ... ile davacı vekili Av.... ... gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirdiğini ileri sürerek, adına isabet eden bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar arsa sahipleri vekili, davacının, davalılara ... takip dosyalarından dolayı borcu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu dikkate alınarak, dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, takip dosyalarındaki borç miktarı kadar arsa sahiplerine bu bağımsız bölüm üzerinde hapis hakkı tanınmasına karar verilmiştir.

Karar, davalı arsa sahipleri ..., ..., ... ve... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı arsa sahipleri vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...) Taraflar arasındaki düzenleme şeklindeki ....05.1997 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve aynı tarihli taahhütname uyarınca sözleşme konusu inşaatın oturma ruhsatı alınmış olarak tamamlanıp teslim edilmesi kararlaştırılmıştır. Ancak mahkemece yapı kullanma izin belgesinin alınıp alınmadığı araştırılmamıştır.

Bunun yanında, arsa sahiplerinin, davacı yüklenici aleyhine yürüttükleri ... .... ... Müdürlüğü'nün 2010/5945 ve 5948 esas sayılı takip dosyalarında alacaklı oldukları da çekişmesizdir. Bilindiği üzere TBK'nın 97. maddesi uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde kendi edimini ifa etmeyen tarafın karşı taraftan talepte bulunması mümkün değildir.

Öte yandan, davalı arsa sahiplerinin alacakları ödenmeden tapu ferağına yanaşmamaları haksız kabul edilemeyeceğinden, dava kabul edilse dahi dava açılmasına sebep olmadıklarından davalılar aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemelidir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken ..., sözleşme konusu inşaata yapı kullanma izninin alınıp alınmadığının araştırılmasından, alınmış ise yukarıda sözü edilen takip dosyalarına konu borcun kesinleşmiş olduğunun saptanması halinde tüm ferileriyle birlikte arsa sahiplerine ödenmesi şartıyla davanın kabulüne karar vermekten; şayet yapı kullanma izni alınmamış ise yükleniciye bu belgeyi alabilmesi için uygun bir süre vermekten, yüklenici, iskan iznini aldığı takdirde, yukarıda açıklandığı şekilde birlikte ifa kuralına göre hüküm kurmaktan, almadığı takdirde ise davanın reddine karar vermekten ibarettir.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan, hatalı değerlendirme ve eksik incelemeye dayalı şekilde ve yasal şartları oluşmadığı halde hapis hakkı kurulmak suretiyle sonuca varılması doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (...) bentte açıklanan nedenlerle davalı arsa sahipleri vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davalılar ..., ..., ... ve ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ..., ..., ... ve ....'e ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.