Esas No: 2017/559
Karar No: 2017/6010
Karar Tarihi: 06.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/559 E.  ,  2017/6010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin, davalı şirket işçisi olarak, davalı belediyeye ait fen işleri biriminde değişik görevlerde (itfaiye, temizlik, yollara parke döşeme) iş akdinin hiçbir sebep gösterilmeksizin haksız olarak feshedildiğini, 26/03/2015 tarihinde kadar sigortalı olarak çalıştığını, müvekkilinin en son işinin yollara parke döşeme işi olduğunu, işçinin aldığı en son net ücretinin 1.170,80TL olduğunu, müvekkilinin çalıştığı süre içerisinde iş akdinin ne haklı ne de geçerli sebeple feshine sebep olabilecek herhangi bir davranışı olmadığını, akdin feshine ilişkin işverence geçerli sebep gösterilmediği gibi müvekkiline herhangi bir ihtar yada uyarı yazısı da tebliğ edilmediğini, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, yapılan fesih işleminin geçersizliğinin tespitini, aynı işe, aynı görev tanımı ve unvanı ile özlük haklarında herhangi bir değişiklik olmaksızın işçinin işe iadesini, fesihten itibaren boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık bürüt ücretin ve sosyal hakların davalı işverenlerden müteselsilen tahsilinin belirlenmesini, işverence işe iade kararına uyulmadığı takdirde 8 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili dava konusu olayda müvekkili İdarenin ihale makamı olduğunu, bu sebeple idareye husumet yöneltilemeyeceğini, öncelikle usulden, bu talepleri kabul edilmediği takdirde esastan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Diğer davalı davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının 05.02.2015 tarihinde işe gelmediği, 06.02.2015 tarihinde davacının çalışması gereken 07:30-17:30 saatleri arasında herhangi bir geçerli mazereti olmaksızın çalışmadığı, 06.02.2015 tarihinde çalışması gereken saatlerden sonra 23:00 sıralarında karıştığı adli vakıada yaralanıp ameliyat olmasının devamsızlığını haklı göstermeyeceği, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi 05.02.2015 ve 06.02.2015 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedilmiştir. Mahkemece davacının 05.02.2015 tarihinde işe gelmediği, 06.02.2015 tarihinde davacının çalışması gereken 07:30-17:30 saatleri arasında herhangi bir geçerli mazereti olmaksızın çalışmadığı, 06.02.2015 tarihinde çalışması gereken saatlerden sonra 23:00 sıralarında karıştığı adli vakıada yaralanıp ameliyat olmasının devamsızlığını haklı göstermeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, davacının 06.02.2015 tarihinde yaşadığı yaralama olayının 23:00 sıralarında değil 02:00 sıralarında gerçekleştiği davacının 02:55’te acil servise getirtilerek yatış yaptığı, bu nedenle 06.02.2015 tarihindeki devamsızlığının geçerli mazerete dayandığı ayrıca işverence düzenlenen işten ayrılış bildirgesinde "04" koduyla işverence haklı nedene dayanmış fesih olarak gösterildiği feshin haksız olduğunun işverence de kabul edildiği dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren ... İnş. Taah. Tem. Gıda Hay. Tic.Ltd. Şti nezdinde İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 249,50 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 06/04/2017 günü karar verildi.