Esas No: 2015/15227
Karar No: 2018/4726
Karar Tarihi: 20.06.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/15227 E.  ,  2018/4726 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.02.2011 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 14.10.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında noterde yapılan 05.08.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin arsa sahibine ait 6425 ada 7 ve 8 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bina yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmeye göre 7 parselde yapılacak binanın davalı arsa sahibine, 8 parselde yapılacak binanın ise davalı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, müvekkili ile davalı yüklenici arasında noterde yapılan 28.07.2010 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile de yükleniciye düşecek binanın 6 no'lu bağımsız bölümünün müvekkiline satışının vadedildiğini, satış bedeli olan 99.000,00 TL'nin nakden ve peşinen ödendiğini, davalı yüklenicinin 7 nolu parseldeki binayı tamamlayarak davalı arsa sahibine teslim ettiğini, 8 nolu parseldeki binanın da tamamlanmış olmasına rağmen müvekkiline ait dairenin tapusunun halen devredilmediğini ileri sürerek dava konusu bağımsız bölümün ... kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiştir.

Davalı yüklenici ..., davacının iddialarının doğru olduğunu belirterek davayı kabul etmiş; davalı arsa sahibi ... vekili ise, yüklenicinin sözleşme gereği edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, binalarda eksik işlerin bulunduğunu ve bir kısmının müvekkilince tamamlandığını, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/42 D.İş sayılı dosyasında eksik ve ayıplı imalatların neler olduğunun ve müvekkilince yapılan imalatların tespit edildiğini, daha sonra müvekkili ile yüklenicinin bir araya gelerek kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yönünde 05.02.2010 tarihli bir protokol imzaladıklarını, buna göre müvekkilinin 70.000,00 TL ödeme yapması karşılığında sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı yüklenici edimini eksik ifa etmiş olup, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi hususunda davalı arsa sahibi ile 05.02.2010 tarihli protokolü imzalamasına rağmen daha sonra kötüniyetli olarak davacı ile 28.07.2010 tarihli satış vaadi sözleşmesini yaparak dava konusu bağımsız bölümün satışını vaadettiği, ancak yüklenicinin bağımsız bölümün tapusunu almaya hak kazanamadığı için onun halefi olan davacının da ... iptali ve tescil isteminde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ile davalı yüklenici ... temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; mahallinde 01.11.2012 tarihinde inşaat mühendisi bilirkişi eşliğinde yapılan keşifte mahkemece, davaya konu 8 no'lu parselde "..." isimli 6 bağımsız bölümlü bir binanın bulunduğu ve binanın tamamlanmış olup tüm bağımsız bölümlerinde ikamet edildiği, satış vaadi sözleşmesine konu 6 no'lu bağımsız bölümde ise davalı arsa sahibinin oturduğu; 7 no'lu parselde de "..." isimli 6 bağımsız bölümlü bir binanın bulunduğu, çatı katındaki odaların kısmen yapılmadığı ve inşaat aşamasında kaldıkları, yine bağımsız bölümlerde bir takım işlerin tamamlanmadığı ancak tüm bağımsız bölümlerde ikamet edildiği gözlemlenmiş; keşif sonrası alınan 11.07.2013 tarihli inşaat bilirkişisi raporunda da, arsa sahibine ait 7 no'lu parseldeki binanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile tasdikli projesine göre eksik ve ayıplı işler bedelinin toplam 122.145,00 TL, arsa sahibince binada yapıldığı beyan edilen işler bedelinin ise toplam 21.250,00 TL olduğu, satış vaadine konu 8 no'lu parseldeki binanın 6 no'lu bağımsız bölümünün ise dava tarihi itibariyle değerinin 300.000,00 TL olarak hesaplandığı, ancak 7 no'lu parseldeki binada eksik ve ayıplı işlerin arsa sahibi yönünden katlanabilir seviyede olmayıp arsa sahibi yönünden kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve teknik şartname ile tasdikli projeye göre iş henüz tamamlanmadığından müteahhidin edimlerini henüz yerine getirmemiş olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Taraf vekillerince rapora itiraz edilmesi üzerine inşaat bilirkişi tarafından düzenlenen 15.12.2013 tarihli ek rapora göre de davalı arsa sahibinin isteyebileceği kira kaybı bedeli ile 7 no'lu parsel üzerindeki binada eksik ve ayıplı işler bedeli ile arsa sahibince binada yapıldığı beyan edilen işler bedeli yeniden hesaplanmış ise de, dava konusu taşınmazlar üzerinde yapılan bu inşaatların tamamlanma oranı gerek 11.07.2013 tarihli asıl raporda gerekse 15.12.2013 tarihli ek raporda tespit edilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak 05.08.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu taşınmazlar üzerindeki inşaatların getirilen fiziki seviyesinin saptanması, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınarak eksik işler varsa bu işlerin bedelinin tespit edilmek suretiyle depo etmesi için davacıya uygun bir süre verilmesi, bu bedel depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından davacının ... iptali ve tescil isteminin hüküm altına alınması, aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.