Esas No: 2010/2374
Karar No: 2010/3197
Karar Tarihi: 22.03.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/2374 E.  ,  2010/3197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DATÇA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/12/2008

Taraflar arasında görülen davada;Davacı Hazine, davalıların miras bırakanı ve dava dışı G.adına kayıtlı 1932 parsel sayılı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını, taşınmaz paydaşı G.yönünden açılan davanın daha önce kabul edilmiş olduğunu ileri sürerek, kıyıda kalan kısmın tapu kaydının iptali isteğinde bulunmuştur.

Davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi yanıt ta vermemişlerdir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının kütükten terkini ile yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 08.03.1979 tarihinde kesinleştiği ve davanın 06.06.2005 tarihinde açıldığı, önceden dava konusu taşınmazın 3621 Sayılı Yasa uyarınca iptal ve terkini için açılan dava sonucunda, eldeki dava davalılarının miras bırakanı olan B.Ö.ın ölü olması nedeniyle bu kişiye ait pay dışındaki 1/2 pay yönünden davanın kabulüne, eldeki davada dava konusu edilen 1/2 pay yönünden davanın reddedildiği, bunun üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki hukuk tekniği açısından; dava konusu taşınmazın 1/2 payı yönünden önceden verilen mahkeme kararının kesin hüküm oluşturacak olmasına karşın gerek taşınmazın niteliği, gerekse doğru sicil oluşturma zorunluluğuna dayalı olgular değerlendirildiğinde anılan mahkeme kararının infaz kabiliyetinin bulunduğu söylenemez.

Bilindiği üzere, 14 Mart 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" cümlesi ve aynı yasanın 3. maddesi ile de 3402 Sayılı Yasaya " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir.

Öte yandan, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen süre hak düşürücü süre olup, kamu düzeni ile ilgilidir ve mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Diğer taraftan; hemen belirtilmelidir ki, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Bir taraf dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olduğu halde dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz. Anılan bu kural yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Bunun yanında, avukatlık ücreti de yargılama giderlerinden sayılır. (29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı).

Somut olayda, kadastro tespitinin kesinleştiği 08.03.1979 tarihinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık sürenin geçtiği açıktır. Ne var ki davalılar yararına da 2644 Sayılı Yasanın 8, 9. maddelerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği ve belirlenen kıyı kenar çizgisine göre taşınmazın tamamının, tanımı 3621 Sayılı Yasanın 4. maddesinde yapılan, kıyıda kaldığı keşfen sabittir.

Hal böyle olunca; yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilmek suretiyle gerek işin esası gerekse yargılama masrafları avukatlık ücreti ve harç yönünden bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre karar verilebilmesi için hüküm bozulmalıdır.

Davalıların temyiz itirazları yerindir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.