Esas No: 2014/25392
Karar No: 2015/36
Karar Tarihi: 12.01.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/25392 E.  ,  2015/36 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait apartman nezdinde 1988 tarihinden itibaren haftanın salı ve cumartesi günleri 26 yıl temizlik yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, davacının davalıya ait ev işlerinde haftanın 2 günü çalıştığı, yapılan hizmetin sigortalı hizmet olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet akdinin unsurları; 1-Hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, 2-Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi 3-Edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması 4-Edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre "zaman" ve "bağımlılık" unsurları hizmet aktinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan kişi "zaman" ve "bağımlılık" unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa aradaki çalışma ilişkisi hizmet aktine dayanıyor demektir. Bilindiği gibi zaman unsuru çalışanın iş gücünü belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde işverenin buyruğunda

bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz çalışan bu süre içinde işveren veya vekilinin buyruğu ve gözetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir.

Dosyadaki bilgi, belge ve tanık anlatımlarına göre davaya konusu apartmanın 3 katlı olduğu, yapılan işin hizmet aktine bağlı çalışma olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, dava konusu dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirme yapılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında davaya konu apartmanda davacının; temizlik hizmetleri dışında, her gün çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, dinlenen bir kısım tanıklar davacının başka yerlerede temizliğe gittiğini belirtiğinden, başka yerlere temizlik vs. gibi işlere gidip gitmediği tespit edilmeli; buna göre, tam zamanlı mı, yarı zamanlı çalışma mı olup olmadığının tespiti ile, yarı zamanlı çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, buna ilişkin olarak gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde Kuruma bildirimi olmayan davacının çalışma süresi açıklığa kavuşturularak yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı)

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 12.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.