Esas No: 2010/2512
Karar No: 2010/5482
Karar Tarihi: 11.11.2010

**8. Hukuk Dairesi         2010/2512 E.  ,  2010/5482 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 13.05.2008 gün ve 101/282 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından süreinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, miras yolu ile intikal, taksim, takas ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle 683 parselin davalı üzerindeki tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, ileri sürülen hususların doğru olmadığını açıklayarak, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne 683 parselin tapu kaydının iptali ile 44/48 payının davacı adına tesciline, fazla talebin reddi ile 4/48 payın davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine; hükmün, kabule ilişkin bölümü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle reddine ilişkin önceki hüküm, davacı temyiziyle Dairemizin 28.6.2004 tarih, 2004/ 4641 Esas ve 5159 Karar sayılı ilamıyla özet olarak “.... Dava konusu parselin 4.8.1966 tarihinde davalı ... adına tespit edildiği, davacının tespite itirazının komisyon kararıyla 15.5.1969 tarihinde reddedildiği, davacının süresinde Tapulama Mahkemesine tescile itiraz davası açtığı, davacıya verilen kesin mehile rağmen delillerini bildirmediğinden 15.2.1977 tarih ve 1970/71 Esas, 1977/ 145 Karar sayılı ilamla itiraz etmemiş sayılmasına ve tespit gibi tescile karar verildiği, davacının temyizi üzerine derecattan geçen hükmün 17.10.1995 tarihinde kesinleştiği, temyiz incelemesine konu davanın 12.2.1996 tarihinde süresinde açılmış olması nedeniyle davanın esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi....” gereğine işaret edilmek suretiyle bozulmuş; bozma ilamına uyulmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Dava konusu 683 parsel, senetsizden 498 tahrir vergi kaydına istinaden 1924 m2 yüzölçümüyle yirmibeş senedir ... zilyetliğinde iken 1964 yılında oğlu ... oğlu ...’e sattığı belirtilmek suretiyle 4.8.1966 tarihinde tespit edilmiş, temyiz incelemesine konu dosyanın da davacısı olan ... nizalı taşınmazın babası ...’ten miras yoluyla intikal ettiği iddiasıyla tespite itiraz etmiş, yukarıda tarihi ve sayısı yazılı komisyon kararıyla itirazın reddi üzerine, yukarıda belirtilen tespite itiraz davasında davacı ... dava konusu parsel ile dava dışı bir kısım parsellerin miras bırakanı ...’ten intikal ettiğini, diğer mirasçılar annesi ... ve kardeşi İlhan Kaynar’la yapılan taksim üzerine dava konusu 683 parselin kendisi ile kardeşi İlhan’a bırakıldığını açıklayarak, adlarına tescilini istemiş; Manavgat Tapulama Mahkemesinin 15.2.1977 tarih, 1970/ 71 Esas ve 1977/145 Karar sayılı hükmü ile davacının 766 sayılı Yasanın 60/3.maddesi uyarınca itiraz etmemiş sayılmasına karar verilmiş ve hüküm 17.10.1995 tarihinde kesinleşerek, davalı adına sicil oluşmuştur. Mülga 766 sayılı Tapulama Kanununun 60/3 ve yürürlükte bulunan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 28/2.maddeleri hükmüne göre verilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükümlerin, daha sonra genel mahkemelerde kesinleşmiş kadastro sonucu oluşan kaydın iptali isteğine ilişkin davalarda kesin hüküm oluşturmayacağı şüphesizdir.

Dosya içinde mevcut nüfus kayıtlarına göre; miras bırakan ...’in 1944 yılında ölümü üzerine geride karısı Gülizar ile müşterek evlatları davacı ... ve dava dışı-1994 yılında evli ve çocuklu ölen İlhan Kaynar kalmış; davacının annesi 1969 yılında ölen ...bilahare ... ... ile evlenmiş ve bu evlilikten de davalı ... dünyaya gelmiştir.

Somut olayda davacı ..., uyuşmazlık konusu taşınmazın miras bırakanı-babası ...’ten intikal ettiğini, taksim ve takasla zilyet olduğunu açıklayarak, iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde yapılan keşifde dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre uyuşmazlık konusu taşınmazın öncesinde davacının babası ...’e ait olduğu hususu tartışmasız bulunmaktadır. Ancak davacı tanıkları dava konusu taşınmazın davacının zilyetliğinde olduğunu ifade ederken, davalı tanıkları ise tarafların anneleri ...tarafından davalıya hibe edilen Narlı tarlayı davacının satması üzerine, nizalı taşınmazın davalıya bırakıldığını ve davalıya ait bulunduğunu açıklamıştır. Mahkemece, tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm verilmesi doğru değildir. TMK.nun 6.maddesine göre, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri dayandığı olguları ispatlamakla mükelleftir. Dava konusu taşınmazın öncesinde davacının babası-davalının 1969 yılında ölen annesi Gülizar’ın önceki kocası 1944 yılında ölen ...’ten intikal ettiği sabit olduğuna göre, iddianın ileri sürülüş şekline göre davacı taksim ve takas iddiasını, davalı ise taşınmazın adına tespit nedenini ispatla yükümlüdür. Mahkemece yapılacak iş, mahallinde yeniden keşif icrasıyla taraf tanıklarının HUMK.nun 258.maddesi uyarınca usule uygun şekilde çağrılması, yerel bilirkişi ve tanıklardan uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki zilyetliğin hangi sebebe istinaden, ne şekilde ve kim tarafından sürdürüldüğü hususlarının ayrıntılı şekilde sorulup belirlenmesi, beyanlar arasında çelişki olduğu takdirde taraf tanıklarının yüzleştirilerek HUMK.nun 265.maddesi gereğince çelişkinin giderilmeye çalışılması, iddia ve savunmaya ilişkin tüm delillerin eksiksiz olarak toplanarak, birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesidir.

Davacı taraf iddiasını, davalı ise taşınmazın adına tespitine ilişkin nedeni ispatlayamadığı takdirde ise; nizalı taşınmazın öncesi itibariyle taraflar miras bırakanı 1944 yılında ölen ...’ten intikal eden yerlerden olduğu anlaşıldığına göre, adı geçene ait mirasçılık belgesinin istenilmesi, davacının miras payının belirlenerek, tespit edilecek miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalının miras payının hesaplanarak kalan kısmın davacı üzerine aktarılması da doğru değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINAve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 11.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.