Esas No: 2012/24423
Karar No: 2013/14698
Karar Tarihi: 17.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/24423 E.  ,  2013/14698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin 16.11.2009 tarihinde askıya alındığının bildirildiğini, kendisinin askı işlemini kabul etmeyerek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ve bu durumu davalıya bildirdiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacının iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesi sezon sonunda askıya alınan davacıya 03.02.2010 tarihinde işbaşı çağrı tebligatı yapıldığı, tebligatta 2010 yılında da çalışmak istiyorsa en geç 01.03.2010 tarihine kadar müracaat etmesi gerektiğinin bildirildiği, davacının bu tebligata 23.02.2010 tarihinde cevap vererek çalışmak istediğini belirttiği, 07.05.2010 tarihinde de davacıya mevsimlik iş sözleşmesi gereği işbaşı çağrı tebligatı gönderildiği, bu tebligatın 08.05.2010 tarihinde davacının eşi imzasına tebliğ edildiği, davacının tebligatta belirtilen tarihte işe başlamadığı, 26.03.2010 tarihinde başka bir işyerinde işe giriş kaydı bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. Mahkemece dinlenen davacı tanıklarından ... de, davacının çalışma düzeni olmadığı için işten ayrıldığını beyan etmiştir. Davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı anlaşılan davacının, sezon başında işe davet edilmesine rağmen haklı ve geçerli bir nedeni olmadan işbaşı yapmadığı ve iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın feshettiği anlaşıldığından; kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davalı tarafından 2009 yılına ait bir kısım işe giriş çıkış saatlerini gösteren belge sunulmasına rağmen davacı imzasını taşımadıkları için bu belgelere itibar edilmediği ve davacının fazla çalışma süresinin tanık anlatımlarına göre hesaplandığı anlaşılmaktadır. Oysa söz konusu giriş çıkış kayıtları kart basma sistemindeki kayıtların yazıya dökülmüş hali olup, itibar edilmesi için davacının imzasını taşımasına gerek yoktur. Davacının çalışma saatlerine ilişkin giriş çıkış kaydı varken tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır. Mahkemece davacının çalışma dönemini kapsayan ve işe giriş çıkış saatlerini gösteren tüm kayıt ve belgeler celp edilmeli, kayıt olan dönem için kayıtlar esas alınarak davacının fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.