Esas No: 2023/3765
Karar No: 2023/12724
Karar Tarihi: 28.12.2023

**5. Ceza Dairesi         2023/3765 E.  ,  2023/12724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2011/375 Esas, 2015/164 Karar

SUÇLAR : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, düzeltilerek onama, bozma

EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düşme

Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2015 tarihli ve 2011/375 Esas, 2015/164 sayılı Kararının sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile katılanlar Hazine ve ... vekilleri tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

Sanıklardan ..., ..., ... ve ... müdafii olan Av. ...'in 02.06.2015 havale tarihli süre tutum dilekçesiyle ..., ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarını da temyiz ettiği ancak 03.09.2015 tarihli dilekçe ile beraat hükümlerine yönelik temyiz talebinden feragat ettiği belirlenmiş olup adı geçen avukatın temyizinin ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteği ile sınırlı olarak incelenmesine karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükmünün sanık müdafiine tefhim edilerek açıklandığı, verilen temyiz dilekçesi üzerindeki havale tarihinin 03.06.2015 olduğu ancak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) evrak işlem kütüğündeki kayıtlara göre dilekçenin 02.06.2015 tarihinde oluşturularak onaylandığı anlaşıldığından adı geçen sanık müdafiinin beraat eden sanık aleyhine yargılama giderine hükmedildiğinden bahisle kararın bozulması talebini içeren temyizinin süresinde olduğu kabul edilmiştir.

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2017 tarihli, 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği, bu nedenle iddianamede sanık ... tarafından kiralanan hastane büfesinin işletilmesi sırasında gerçekleştirilen bir kısım usulsüzlükler (hijyen şartlarına uyulmaması, faturaların zamanında ödenmemesi, sigortasız işçi çalıştırılması, işletmede sigara satılması vb.) ile sözleşmede belirlenen kapalı alandan daha fazlasını bedelsiz olarak kullanmak ve sanıklardan hastane başhekimi ...'ın da bu hususlara kayıtsız kalmak suretiyle kamu zararına sebebiyet vermek şeklindeki isnatlar yönünden sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında suçtan zarar görenin Milli Emlak Müdürlüğü olduğu nazara alındığında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Sağlık Bakanlığının katılma ve bu isnatlara ilişkin verilen hükümleri temyiz hakkı olmadığı, usulsüz biçimde kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilmesinin de hükümleri temyiz hakkı vermeyeceği anlaşılmıştır.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesince temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince yukarıda belirtilen husus dışında temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının, 20.10.2011 tarihli ve 2009/11700 Soruşturma, 2011/3929 Esas, 2011/222 numaralı İddianamesiyle özetle;

A.70. Yıl Tarsus Devlet Hastanesi tarafından farklı tarihlerde ve konularda gerçekleştirilen toplam 21 ihalenin 18'inin ... firması, 3'ünün ise bu firma ile bağlantılı Bilmer firması tarafından yaklaşık maliyetin hemen altında tekliflerle kazanıldığı, bu hususun gizli kalması gereken yaklaşık maliyetin firmalara bildirildiğini gösterdiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

B. 26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı "Temizlik, Yemek ve Hasta Karşılama" konulu açık ihale usulü ile yapılan ihalede; benzer iş niteliği taşımayan işlerin bir arada ihale edildiği, idari şartnamede rekabeti engelleyici hükümlere yer verildiği, ihaleye yönelik bir kısım firmalar tarafından yapılan itirazların gerçekte ... tarafından düzenlenen raporla reddedildiği halde şeklen bu konuda gerekli bilgi ve tecrübeye de sahip olmayan ...'ın itirazları değerlendirmek için gerekli incelemeyi yapmakla görevlendirilerek bu şahıs tarafından inceleme raporu düzenlenmiş gibi imzası alınıp değerlendirildiği ve ... tarafından onaylandığı isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

C.26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı ihale üzerinde bırakılan ... firmasının teknik şartnameye göre yemek hizmeti alımına ilişkin; hizmet alımı sırasında mutfakta 1 diyetisyen veya gıda mühendisi çalıştırma zorunluluğuna uymadığı halde kabul işleminin gerçekleştirildiği ve firmaya ödeme yapıldığı isnadıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

D.26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı ihale üzerinde bırakılan ... firmasının, 11.07.2008-31.07.2008 tarihleri arasında fiili sayımda belirlenen öğün sayıları üzerinde dağıtım yapmış gibi kabulle firmaya fazla ödeme yapılması isnadıyla sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

E.09.08.2007 tarihli "Bilgisayarlı Radyoloji Sistemi" konulu ihale üzerine bırakılan ... firmasının teknik şartnamede PACS sistemi kurulmasını sağlamakla da yükümlü olduğu ve söz konusu sistemin hastaneye kurulmadığı halde bu konuda adı geçen firmaya her ay düzenli ödeme yapıldığı isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

F.08.03.2006 tarihli ve 2006/18329 kayıt numaralı "HBYS Otomasyon Programı Alımı" konulu ihalede; ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerekirken daha sonraki tarihlerde aynı firmadan ilgili hizmetleri doğrudan temin usulü ile almak amacıyla pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, bu hususun rekabeti engelleyici mahiyette olduğu, teknik şartnamenin bakanlık genelgelerine aykırılık teşkil ettiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

G.12.06.2006 tarihli "5 Kişi ile HBYS Otomasyon Yazılım Bakım Onarım ve VHKİ Hizmet Alımı" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımda yaklaşık maliyetin muvazaalı ve yüksek tespit edildiği ve gizliliğin ihlal edildiği isnadıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

H.10.07.2007 tarihli "8 Kişi ile HBYS Otomasyon Alt Yapı ve Donanım Bakım Onarım Hizmet Alımı" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımda konunun hastane ihtiyacına yönelik olmayıp istihdama yönelik olduğu ve bu nedenle bakanlık genelgesine aykırı bulunduğu ayrıca 08.03.2006 tarihli ve 2006/18329 kayıt numaralı ihale gerekçe gösterilerek doğrudan temin yoluna gidilmesinin katılımı engellediği isnadıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

I.04.01.2008 tarihli "HBYS Otomasyon Programı İşletim ve Bakım Destek Hizmeti" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımda yaklaşık maliyetin muvazaalı ve yüksek belirlendiği, yazılıma dair olan bu hususun bakanlık genelgesi dikkate alınarak aynı konuda veri kaydına ilişkin açık ihale usulü ile yapılan 20.11.2007 tarihli ihalede tek tedarikçiden alınması gerekliliğine uyulmayarak ayrı ayrı temini yoluna gidilip rekabetin engellendiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

J.14.07.2006 tarihli "55 Operatör, 5 Bilgisayar Teknisyeni ile HBYS Otomasyon Veri Giriş ve Donanım Bakım Onarım Hizmet Alımı" konulu ihaleyi kazanan Persys firmasının idare ile sözleşme imzaladıktan sonra mali acziyet sebebiyle sözleşmeyi ... firmasına devrinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na aykırı olduğu isnadıyla sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

K.27.11.2006 tarihli ve 2006/154061 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "65 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalede; ihaleye katılan firmalardan Kardelen firmasının en uygun teklifi verdiği ve katılımcılar için aranan İSO belgesinin veri girişini de kapsadığı halde buna dair ibarenin belgede yer almadığı gerekçe gösterilerek komisyon kararıyla ihale dışı bırakılmasının ihaleyi ... firması üzerine bırakmak için kasıtlı olarak yapıldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan itiraz üzerine sözleşme imzalanmayarak hizmet alımının zaruri olduğundan bahisle aynı konuda pazarlık usulü ile yapılan 3 ayrı ihaleye Kardelen firmasının çağrılmamasının ve adı geçen kurum tarafından iddiaya konu ihalenin itiraz sonrası iptal edilmesinin bu hususu desteklediği böylece ihaleye katılma yeterliğine sahip olan firmanın ihaleye katılımının engellendiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

L.20.11.2007 tarihli ve 2007/155710 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "80 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalenin yaklaşık maliyet bilgisi gizliliğinin ihlal edildiği, veri kaydına dair olan bu hususun bakanlık genelgesi dikkate alınarak aynı konuda yazılıma ilişkin 04.01.2008 tarihinde "HBYS Otomasyon Programı İşletim ve Bakım Destek Hizmeti" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımla tek tedarikçiden alınması gerekliliğine uyulmayarak ayrı ayrı temini yoluna gidilip rekabetin engellendiği, teknik şartnamede gerçekleştirilen değişikliklerin ilan edilmediği, ihaleye yönelik bir kısım firmalar tarafından yapılan itirazların gerçekte ... tarafından düzenlenen raporla reddedildiği halde şeklen bu konuda gerekli bilgi ve tecrübeye de sahip olmayan ...'ın itirazları değerlendirmek için gerekli incelemeyi yapmakla görevlendirilerek bu şahıs tarafından inceleme raporu düzenlenmiş gibi imzası alınıp değerlendirildiği ve ... tarafından onaylandığı isnadıyla sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

M.30.01.2007 tarihinde herhangi bir ihale veya alım usulüne uyulmaksızın lüzum raporu üzerine oluşturulan alım komisyonu tarafından ... firmasından temin edilen 77 kalem "Hastanenin HBYS Alt Yapısı 2. Aşama ve Güvenlik Kamera Sistemleri İşi" konulu ve bedeli banka promosyon parasından ödenen alımın yüksek fiyatla gerçekleştirildiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

N.30.01.2007 tarihinde herhangi bir ihale veya alım usulüne uyulmaksızın lüzum raporu üzerine oluşturulan alım komisyonu tarafından ... firmasından temin edilen 77 kalem "Hastanenin HBYS Alt Yapısı 2. Aşama ve Güvenlik Kamera Sistemleri İşi" konulu alıma ilişkin firmadan fatura temin edilmeden ödeme yapılarak vergi kaybına sebep olunması isnadıyla sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma,

O.19.03.2008 tarihli ve 2008/27329 kayıt numaralı pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "3 kalem PACS sistemi alımı" ihalesinde yaklaşık maliyetin muvazaalı ve yüksek belirlendiği isnadıyla sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... (...) ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

P.19.03.2008 tarihli ve 2008/27329 kayıt numaralı pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "3 kalem PACS sistemi alımı" ihalesinde eksik ve çalışmayan sistem teslim edilmesine rağmen kabul işlemlerinin yapılması isnadıyla sanıklar ..., ..., ... (Tümay), ..., ... ve ... (...) ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

R.Hastane binasının deprem güçlendirme projesi kapsamında gerçekleştirilen aynı nitelikteki işlerinin 3 ayrı doğrudan temin yöntemi ve 2 ayrı pazarlık usulü ihale ile gerçekleştirilerek kısımlara bölünmesi, bu kapsamda; hastane H4 bloku için tek ihale ile yapılması gereken işlerin doğrudan temin sınırı içerisinde kalmasının sağlanarak 3 ayrı kısma bölünmesi, 21.06.2007 tarihli pazarlık usulü yapılan ihalede hastanenin tüm alanının 30.000 m2 olmasına karşın 33.000 m2 üzerinden ihaleye çıkılması ve bu alana daha önce doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen 4.000 m2'lik H4 blokunun da ilave edilmesi, tüm bu işlemlerin, işlerin ... firmasına gördürülmek maksadıyla gerçekleştirilmesi, bu doğrultuda pazarlık usulü yapılan ihalelere ... firması ile bağlantılı şirketlerin çağrılması isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

S.23.07.2008 tarihli ve 2008/90733 kayıt numaralı pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Yapım ve Malzeme Alım İşi" ihalesine konu işin ihale yapılmadan önce fiilen Mega firmasına yaptırıldığı ve yapım sonrası ihale evrakının düzenlendiği isnadıyla sanıklar ..., ... ve Medeni Fidan hakkında ihaleye fesat karıştırma,

T.Bakım, onarım ve benzeri nitelikteki işlerin Mega firması tarafından gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla kısımlara bölünmesi ve bu kapsamda doğrudan temin sınırına düşürülmesi, böylece rekabetin engellenmesi isnadına yönelik sanıklar ... ve Medeni Fidan hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma,

U.Doğrudan temin ve pazarlık usulü ile Mega firmasına gördürülen işlerde her zaman firmanın yaklaşık maliyetin altında fiyat teklifinde bulunmasının ve aynı firmaların teklif vermeye çağrılmasının ihale ile yapılması gereken işlerin firmaya gördürüldükten sonra usulü tamamlama amacıyla formaliteden ibaret işlemler olduğunu gösterdiği isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

V.Doğrudan temin usulü ile sanayi tipi tuz alımları isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

Y.Kiraya verilen hastane büfesinin işletilmesi sırasında gerçekleştirilen bir kısım usulsüzlükler (hijyen şartlarına uyulmaması, faturaların zamanında ödenmemesi, sigortasız işçi çalıştırılması, işletmede sigara satılması vb.) ile sözleşmede belirlenen kapalı alandan daha fazlasını bedelsiz olarak kullanma isnadıyla sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma,

Suçlarından kamu davası açılmıştır.

2.Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2015 tarihli ve 2011/375 Esas, 2015/164 sayılı Kararı ile;

A.Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine,

B.Sanık ... hakkında 20.11.2007 tarihli ve 2007/155710 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "80 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalenin yaklaşık maliyet bilgisi gizliliğinin ihlal edildiği, veri kaydına dair olan bu hususun bakanlık genelgesi dikkate alınarak aynı konuda yazılıma ilişkin 04.01.2008 tarihinde "HBYS Otomasyon Programı İşletim ve Bakım Destek Hizmeti" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımla tek tedarikçiden alınması gerekliliğine uyulmayarak ayrı ayrı temini yoluna gidilip rekabetin engellendiği, teknik şartnamede gerçekleştirilen değişikliklerin ilan edilmediği, ihaleye yönelik bir kısım firmalar tarafından yapılan itirazların gerçekte ... tarafından düzenlenen raporla reddedildiği halde şeklen bu konuda gerekli bilgi ve tecrübeye de sahip olmayan ...'ın itirazları değerlendirmek için gerekli incelemeyi yapmakla görevlendirilerek bu şahıs tarafından inceleme raporu düzenlenmiş gibi imzası alınıp değerlendirildiği ve ... tarafından onaylandığı isnadı ile sanıklar ... ve ... hakkında hastane binasının deprem güçlendirme projesi kapsamında gerçekleştirilen aynı nitelikteki işlerinin 3 ayrı doğrudan temin yöntemi ve 2 ayrı pazarlık usulü ihale ile gerçekleştirilerek kısımlara bölünmesi, bu kapsamda; hastane H4 bloku için tek ihale ile yapılması gereken işlerin doğrudan temin sınırı içerisinde kalmasının sağlanarak 3 ayrı kısma bölünmesi, 21.06.2007 tarihli pazarlık usulü yapılan ihalede hastanenin tüm alanının 30.000 m2 olmasına karşın 33.000 m2 üzerinden ihaleye çıkılması ve bu alana daha önce doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen 4.000 m2'lik H4 blokunun da ilave edilmesi, tüm bu işlemlerin, işlerin ... firmasına gördürülmek maksadıyla gerçekleştirilmesi, bu doğrultuda pazarlık usulü yapılan ihalelere ... firması ile bağlantılı şirketlerin çağrılması isnadı dışında kalan diğer isnatlar yönünden sanıklar ... ve ... hakkında üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine,

C.Sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarında sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine,

D.Sanık ... hakkında 20.11.2007 tarihli ve 2007/155710 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "80 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalenin yaklaşık maliyet bilgisi gizliliğinin ihlal edildiği, veri kaydına dair olan bu hususun bakanlık genelgesi dikkate alınarak aynı konuda yazılıma ilişkin 04.01.2008 tarihinde "HBYS Otomasyon Programı İşletim ve Bakım Destek Hizmeti" konulu doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen alımla tek tedarikçiden alınması gerekliliğine uyulmayarak ayrı ayrı temini yoluna gidilip rekabetin engellendiği, teknik şartnamede gerçekleştirilen değişikliklerin ilan edilmediği, ihaleye yönelik bir kısım firmalar tarafından yapılan itirazların gerçekte ... tarafından düzenlenen raporla reddedildiği halde şeklen bu konuda gerekli bilgi ve tecrübeye de sahip olmayan ...'ın itirazları değerlendirmek için gerekli incelemeyi yapmakla görevlendirilerek bu şahıs tarafından inceleme raporu düzenlenmiş gibi imzası alınıp değerlendirildiği ve ... tarafından onaylandığı isnadına ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında bu suçtan, hastane binasının deprem güçlendirme projesi kapsamında gerçekleştirilen aynı nitelikteki işlerinin 3 ayrı doğrudan temin yöntemi ve 2 ayrı pazarlık usulü ihale ile gerçekleştirilerek kısımlara bölünmesi, bu kapsamda; hastane H4 bloku için tek ihale ile yapılması gereken işlerin doğrudan temin sınırı içerisinde kalmasının sağlanarak 3 ayrı kısma bölünmesi, 21.06.2007 tarihli pazarlık usulü yapılan ihalede hastanenin tüm alanının 30.000 m2 olmasına karşın 33.000 m2 üzerinden ihaleye çıkılması ve bu alana daha önce doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen 4.000 m2'lik H4 blokunun da ilave edilmesi, tüm bu işlemlerin, işlerin ... firmasına gördürülmek maksadıyla gerçekleştirilmesi, bu doğrultuda pazarlık usulü yapılan ihalelere ... firması ile bağlantılı şirketlerin çağrılması isnadına ilişkin ihaleye fesat karıştırma ve kiraya verilen hastane büfesinin işletilmesi sırasında gerçekleştirilen bir kısım usulsüzlükler (hijyen şartlarına uyulmaması, faturaların zamanında ödenmemesi, sigortasız işçi çalıştırılması, işletmede sigara satılması vb.) ile sözleşmede belirlenen kapalı alandan daha fazlasını bedelsiz olarak kullanma isnadına ilişkin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davalarında eylemlerinin zincirleme şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan ayrı ayrı mahkumiyetine,

E.Sanık ... hakkında hastane binasının deprem güçlendirme projesi kapsamında gerçekleştirilen aynı nitelikteki işlerinin 3 ayrı doğrudan temin yöntemi ve 2 ayrı pazarlık usulü ihale ile gerçekleştirilerek kısımlara bölünmesi, bu kapsamda; hastane H4 bloku için tek ihale ile yapılması gereken işlerin doğrudan temin sınırı içerisinde kalmasının sağlanarak 3 ayrı kısma bölünmesi, 21.06.2007 tarihli pazarlık usulü yapılan ihalede hastanenin tüm alanının 30.000 m2 olmasına karşın 33.000 m2 üzerinden ihaleye çıkılması ve bu alana daha önce doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen 4.000 m2'lik H4 blokunun da ilave edilmesi, tüm bu işlemlerin, işlerin ... firmasına gördürülmek maksadıyla gerçekleştirilmesi, bu doğrultuda pazarlık usulü yapılan ihalelere ... firması ile bağlantılı şirketlerin çağrılması isnadına ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında eyleminin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan mahkumiyetine,

F.Sanık ... hakkında üzerine atılı icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine,

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... vekilinin temyiz isteği; beraat kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğuna, mahkumiyetine karar verilen sanıklar için belirlenen cezaların daha fazla olması gerektiğine,

2.Katılan Hazine vekilinin temyiz isteği; tüm sanıkların atılı suçlardan cezalandırılması yoluna gidilmesi gerekirken yeterli inceleme yapılmadan beraat kararları verilmesi ile mahkumiyetine karar verilen sanıklar için uygulanan cezada indirim sebeplerinin hukuka aykırı olduğuna, temyiz aşamasında nazara alınacak sair nedenlere,

3.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği; sanığın suç işleme kastının bulunmadığına, mahkumiyet kararı verilen suçların yasal unsurlarının oluşmadığına, dosya kapsamında mahkumiyeti gerektirir somut ve kesin delil bulunmadığına, bir kısım isnatlar yönünden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine karşın aynı koşulları taşıyan ve mahkumiyete esas alınan isnatlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna,

4.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği; güçlendirme projesi yapılacak alanın hesaplanması sırasında bir kısım sebeplerle çatı alanlarının da bu hesaba dahil edilmesine karar verildiğinden toplam alanın 33.000 m2 olarak belirlenmesi yoluna gidildiğine, bu konunun hastane müdür yardımcısı olan ... tarafından katılan bakanlık ile görüşülmesinden sonra tespit edilip evrak üzerindeki rakamın 30.000 m2 iken 33.000 m2 olarak düzeltilip paraflandığına, dolayısıyla sanığın suç işleme kastı bulunmadığına, sanığa verilen hapis cezasının ertelenme imkanı varken bu hususta mahkemece bir değerlendirme yapılmadığına, temyiz aşamasında nazara alınacak sair nedenlere,

5.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği ise; sanık hakkında beraat kararı verilmiş olmasına karşın kısa kararda aleyhine yargılama giderine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

70. Yıl Tarsus Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen birçok ihalenin ... firması üzerine bırakıldığı, 8 yıldır söz konusu firmanın hastane hizmet alım ihalelerini kazandığı, 26.11.2007 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin şartnamesinin firma yetkilisinin kardeşi ile hastane görevlileri tarafından firmanın lehine olacak şekilde düzenlendiği, bu kapsamda firmaya haksız kazanç sağlandığı gibi iddialar içeren isimsiz ve imzasız ihbar mektubu üzerine adı geçen hastanede idari soruşturma işlemlerine başlanılmıştır.

Yapılan incelemeler sonucunda ... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 09.10.2009 tarihli ve 78/11 sayılı raporla belirlenen usulsüzlüklere ve suç teşkil ettiği düşünülen eylemlere ilişkin suç duyurusunda bulunulmuştur.

Savcılık makamı tarafından suç duyurusuna konu eylemler yönünden bilirkişi raporları temin edilmiş ve sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davaları açılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında da iddianamede yer alan her bir isnadı irdeler mahiyette bilirkişi heyet raporu temini yoluna gidilmiş ve sonuç olarak beraat ve mahkumiyet kararları verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.29.10.2018 tarihli tebliğnamede her ne kadar sanıklardan ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davaları yönünden de hüküm kurulmadığı belirtilmiş ise de; kısa karar ile hükmün gerekçe kısmı birlikte değerlendirildiğinde, kısa kararda adı geçen sanığa ilişkin ölüm nedeniyle düşürülme hükmü kurulurken suç isminin sevk maddesi olarak gösterilen icrai davranışla görevi kötüye kullanma yerine ihmali davranışla görevi kötüye kullanma şeklinde belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edildiğinden bu yöndeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

B. 26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı "Temizlik, Yemek ve Hasta Karşılama" konulu açık ihale usulü ile yapılan ihalede; benzer iş niteliği taşımayan işlerin bir arada ihale edildiği, idari şartnamede rekabeti engelleyici hükümlere yer verildiği, ihaleye yönelik bir kısım firmalar tarafından yapılan itirazların gerçekte ... tarafından düzenlenen raporla reddedildiği halde şeklen bu konuda gerekli bilgi ve tecrübeye de sahip olmayan ...'ın itirazları değerlendirmek için gerekli incelemeyi yapmakla görevlendirilerek bu şahıs tarafından inceleme raporu düzenlenmiş gibi imzası alınıp değerlendirildiği ve ... tarafından onaylandığı isnadına yönelik sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma,

26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı ihale üzerinde bırakılan ... firmasının teknik şartnameye göre yemek hizmeti alımına ilişkin; hizmet alımı sırasında mutfakta 1 diyetisyen veya gıda mühendisi çalıştırma zorunluluğuna uymadığı halde kabul işleminin gerçekleştirildiği ve firmaya ödeme yapıldığı isnadına yönelik sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

26.11.2007 tarihli ve 2007/156719 kayıt numaralı ihale üzerinde bırakılan ... firmasının, 11.07.2008-31.07.2008 tarihleri arasında fiili sayımda belirlenen öğün sayıları üzerinde dağıtım yapmış gibi kabulle firmaya fazla ödeme yapılması isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

09.08.2007 tarihli "Bilgisayarlı Radyoloji Sistemi" konulu ihale üzerine bırakılan ... firmasının teknik şartnamede PACS sistemi kurulmasını sağlamakla da yükümlü olduğu ve söz konusu sistemin hastaneye kurulmadığı halde bu konuda adı geçen firmaya her ay düzenli ödeme yapıldığı isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

14.07.2006 tarihli "55 Operatör, 5 Bilgisayar Teknisyeni ile HBYS Otomasyon Veri Giriş ve Donanım Bakım Onarım Hizmet Alımı" konulu ihaleyi kazanan Persys firmasının idare ile sözleşme imzaladıktan sonra mali acziyet sebebiyle sözleşmeyi ... firmasına devrinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na aykırı olduğu isnadına yönelik sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

30.01.2007 tarihinde herhangi bir ihale veya alım usulüne uyulmaksızın lüzum raporu üzerine oluşturulan alım komisyonu tarafından ... firmasından temin edilen 77 kalem "Hastanenin HBYS Alt Yapısı 2. Aşama ve Güvenlik Kamera Sistemleri İşi" konulu alıma ilişkin firmadan fatura temin edilmeden ödeme yapılarak vergi kaybına sebep olunması isnadına yönelik sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma,

19.03.2008 tarihli ve 2008/27329 kayıt numaralı pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "3 kalem PACS sistemi alımı" ihalesinde eksik ve çalışmayan sistem teslim edilmesine rağmen kabul işlemlerinin yapılması isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ... (Tümay), ..., ... ve ... (...) ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma,

Bakım, onarım ve benzeri nitelikteki işlerin Mega firması tarafından gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla kısımlara bölünmesi ve bu kapsamda doğrudan temin sınırına düşürülmesi, böylece rekabetin engellenmesi isnadına yönelik sanıklar ... ve Medeni Fidan hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma,

Suçlarından açılan kamu davalarına ilişkin kararın gerekçe kısmında değerlendirme yapılmasına karşın herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşıldığından değinilen isnatlar yönünden adı geçen sanıklar hakkında atılı suçlardan zamanaşımı süresi içerisinde mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

C.Dosya kapsamında yer alan tüm belgeler, sanık savunmaları ve bunlar ile uyumlu kovuşturma aşamasında temin edilen bilirkişi heyet raporları nazara alındığında;

Mahkemece; 27.11.2006 tarihli ve 2006/154061 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "65 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalede; ihaleye katılan firmalardan Kardelen firmasının en uygun teklifi verdiği ve katılımcılar için aranan İSO belgesinin veri girişini de kapsadığı halde buna dair ibarenin belgede yer almadığı gerekçe gösterilerek komisyon kararıyla ihale dışı bırakılmasının ihaleyi ... firması üzerine bırakmak için kasıtlı olarak yapıldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan itiraz üzerine sözleşme imzalanmayarak hizmet alımının zaruri olduğundan bahisle aynı konuda pazarlık usulü ile yapılan 3 ayrı ihaleye Kardelen firmasının çağrılmamasının ve adı geçen kurum tarafından iddiaya konu ihalenin itiraz sonrası iptal edilmesinin bu hususu desteklediği, böylece ihaleye katılma yeterliğine sahip olan firmanın ihaleye katılımının engellendiği isnadına yönelik "kriterleri belirlenemeyen bir konuda değerlendirme yapılması da mümkün olmadığından atılı suçun unsurlarının oluşmadığı" şeklindeki beraat gerekçesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

D.Yukarıda hukuki süreç bölümünün birinci fıkrasının (A), (B), (F) ve (L) bentlerinde belirtilen isnatlara ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davaları yönünden zarar isnadı olmadığı gibi bu yönde bir tespitte de bulunulmamıştır.

(R) bendinde yer alan hastane binasının deprem güçlendirme projesi kapsamında gerçekleştirilen aynı nitelikteki işlerinin 3 ayrı doğrudan temin yöntemi ve 2 ayrı pazarlık usulü ihale ile gerçekleştirilerek kısımlara bölünmesi, bu kapsamda; hastane H4 bloku için tek ihale ile yapılması gereken işlerin doğrudan temin sınırı içerisinde kalmasının sağlanarak 3 ayrı kısma bölünmesi, 21.06.2007 tarihli pazarlık usulü ile yapılan ihalede hastanenin tüm alanının 30.000 m2 olmasına karşın 33.000 m2 üzerinden ihaleye çıkılması ve bu alana daha önce doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen 4.000 m2'lik H4 blokunun da ilave edilmesi, tüm bu işlemlerin, işlerin ... firmasına gördürülmek maksadıyla gerçekleştirilmesi, bu doğrultuda pazarlık usulü yapılan ihalelere ... firması ile bağlantılı şirketlerin çağrılması isnadına yönelik eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu şeklindeki mahkeme vasıflandırmasının isabetli olduğu kabul edilmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun konusunu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 18 inci maddesinde belirtilen mahiyetteki ihaleler oluşturmaktadır. Bu kapsamda herhangi bir ihale işlemi gerçekleştirilmeden yapılan alımlar yönünden suçun konusu bulunmadığından ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğundan da bahsedilemeyecektir. Diğer yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda (5237 sayılı Kanun) 235 inci maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmıştır. Maddede sayılan seçimlik hareketlerin genişletilmesinin 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla sırf yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesi, şartnamelerde rekabeti engelleyici mahiyette hükümlere yer verilmesi, ihalenin gerçekleştirilmesi gereken usulden farklı bir usulle yapılması gibi fiiller başlı başına ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumu için yeterli olmayacaktır. Bunların yanında Dairemizin birçok ilamında da belirtildiği üzere doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle bu usulle gerçekleştirilen alımlarda ve ihaleye konu işin daha önceden icra edilip akabinde mevzuata uygunluğun sağlanması ile ödeme yapılabilmesi için gerçekte ihale yapılmadığı halde yapılmış gibi evrak düzenlenmesi hallerinde ortada gerçek bir ihalenin bulunmamasından dolayı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları oluşmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında sanıklara isnat edilen eylemler değerlendirildiğinde; zincirleme suçlarda suç tarihinin son eylemin gerçekleştirildiği tarih olduğu hususu da gözetilerek hukuki süreç bölümünün (A), (B), (F) ve (L) bentlerinde belirtilen isnatların sübutu halinde suç tarihlerinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 6459 sayılı Kanun'un 12 nci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 235 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendindeki, (G), (H), (I), (M), (O), (S), (U) ve (V) bentlerinde belirtilen isnatların sübutu halinde 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında sadece (A) bendinde belirtilen isnat yönünden kamu davası açılmış olması ve suç tarihleri nazara alındığında isnatların sübutu halinde lehe olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (765 sayılı Kanun) 366 ncı maddesindeki suçları oluşturacağı, bu eylemler ile isnat edilen ve sübutu kabul edilip doğru biçimde vasıflandırması yapılan eylemler yönünden anılan Kanunların belirtilen maddeleri uyarınca belirlenecek cezaların üst haddine göre 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği 12 yıllık, 765 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin dördüncü ve 104 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği 7 yıl 6 aylık olağanüstü dava zamanaşımı sürelerinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; hüküm kurulmadığı bildirilen iddialar dışındaki (A), (B), (F), (G), (H), (I), (L), (M), (O), (R), (S), (U), (V) ve (Y) bentlerinde belirtilen isnatlara ilişkin sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden suç tarihleri ile hükümlerin kurulduğu tarih arasında, diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden ise suç tarihlerinden, temyiz incelemesi tarihine kadar, belirtilen olağanüstü dava zamanaşımı sürelerinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.

Bu haliyle sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında açılan kamu davalarının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı sebebiyle ayrı ayrı düşmesine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla beraat hükümleri kurulduğu görülmüştür.

E.Sanıklar ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarında sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine karar verilmek suretiyle çelişkiye neden olunması hukuka aykırı bulunmuştur.

Sanıklardan ...'in 31.05.2012 tarihinde hükümden önce öldüğü anlaşılmasına rağmen hakkında düşme kararı verilmesi yerine beraat hükmü tesis edildiği, keza ...'nun ise 31.07.2017 tarihinde hükümden sonra öldüğü Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı Kanun'un 64 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince bir karar verilmesi lüzumu adı geçen sanıklar hakkında verilen hükümlerin bozulmasını gerektirmiştir.

V. KARAR

1.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle ... vekilinin iddianamede "... tarafından kiralanan hastane büfesinin işletilmesi sırasında gerçekleştirilen bir kısım usulsüzlükler (hijyen şartlarına uyulmaması, faturaların zamanında ödenmemesi, sigortasız işçi çalıştırılması, işletmede sigara satılması vb.) ile sözleşmede belirlenen kapalı alandan daha fazlasını bedelsiz olarak kullanmak ve hastane başhekimi ...'ın da bu hususlara kayıtsız kalmak suretiyle kamu zararına sebebiyet vermek" şeklindeki isnatlar yönünden sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

2.Gerekçe bölümünün (C) bendinde açıklanan nedenle Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2015 tarihli ve 2011/375 Esas, 2015/164 sayılı Kararında katılanlar Hazine ve ... vekilleri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden adı geçen katılanlar vekillerinin temyiz sebeplerinin reddiyle 27.11.2006 tarihli ve 2006/154061 kayıt numaralı açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "65 Kişi ile HBYS Otomasyon Veri Girişi Hizmeti" konulu ihalede; ihaleye katılan firmalardan Kardelen firmasının en uygun teklifi verdiği ve katılımcılar için aranan İSO belgesinin veri girişini de kapsadığı halde buna dair ibarenin belgede yer almadığı gerekçe gösterilerek komisyon kararıyla ihale dışı bırakılmasının ihaleyi ... firması üzerine bırakmak için kasıtlı olarak yapıldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan itiraz üzerine sözleşme imzalanmayarak hizmet alımının zaruri olduğundan bahisle aynı konuda pazarlık usulü ile yapılan 3 ayrı ihaleye Kardelen firmasının çağrılmamasının ve adı geçen kurum tarafından iddiaya konu ihalenin itiraz sonrası iptal edilmesinin bu hususu desteklediği, böylece ihaleye katılma yeterliğine sahip olan firmanın ihaleye katılımının engellendiği isnadına yönelik sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerinin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

3.Gerekçe bölümünün (D) bendinde açıklanan nedenlerle Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2015 tarihli ve 2011/375 Esas, 2015/164 sayılı Kararına yönelik sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile katılanlar Hazine ve ... vekillerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden, karar bölümünün ikinci bendindeki onama kararına konu ve hüküm kurulmayan isnatlar dışında kalan diğer iddialar yönünden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ...,

, ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat, sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat ve mahkumiyet ile sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname'ye aykırı, ek Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

4.Gerekçe bölümünün (E) bendinde açıklanan nedenlerle Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.05.2015 tarihli ve 2011/375 Esas, 2015/164 sayılı Kararına yönelik katılanlar Hazine ve ... vekillerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden sanıklar ..., ..., ..., ... ile ... hakkında verilen ve sair yönleri incelenmeyen beraat hükümlerinin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.12.2023 tarihinde karar verildi.