Esas No: 2023/1885
Karar No: 2024/2910
Karar Tarihi: 24.09.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/1885 E.  ,  2024/2910 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/137 E., 2023/247 K.

vekili Avukat ...

DAVALILAR : ...

vekili Avukat ... ve diğer 10 davalı

DAVA TARİHİ : 11.06.2020

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/279 E., 2022/809 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.09.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalılardan ... vd. vekili Avukat ..., davalı ... yetkilileri ... ve ...ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan nama ifaya izin, şerhin terkini, yeni şerhin tescili ile taşınmazın teslimi ve olmadığı takdirde sözleşmenin feshi nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemlerine ilişkindir.

Davacı; arsa sahibi davalıların miras bırakanı ... ile yüklenici Osmanlı İnşaat Ticaret ve Yayıncılık A.Ş arasında Ankara 11. Noterliği tarafından düzenlenen 05.06.1995 tarih ve 26034 yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin sözleşmenin 4. maddesi uyarınca kendisine verilen tüm hak ve yetkilerini davacı APC Tasarım Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devir ve temlik ettiğini, ancak arsa sahipleri tarafından sözleşmeye konu arsa tesliminin yapılmadığını ve inşaat ruhsatı için bizzat başvurulmadığı ya da bu hususta vekalet verilmediği belirtilerek, TBK'nın 113. maddesi uyarınca arsa sahibi davalılar adına Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü, ilgili Belediye Başkanlığı ve diğer kamu kurumları nezdinde işlem yapılması için masrafı arsa sahibi davalılara ait olmak üzere edimin kendisi tarafından ifasına izin verilmesine, sözleşmeye konu taşınmazların davacıya teslimine, taşınmazların üzerinde davalı olarak gösterilen şirket adına olan "Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" şerhinin terkini ile taşınmazlar taşınmazların üzerine yüklenici olması sebebiyle davacı şirket lehine "Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi" şerhinin konulmasına, bu talebin kabul kabul görmemesi halinde sözleşmenin yerine getirilmesinin arsa sahiplerinin temerrüdü sebebi ile artık mümkün olmaması nedeni ile aynen ifa talebi yerine müspet zararına karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Osmanlı İnşaat ve Ticaret Yayıncılık A.Ş, sözleşmenin 29. maddesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut iken yeni yapılan bir kat karşılığı sözleşmenin geçerli olamayacağının düzenlendiği, bu nedenle 22.07.2015 tarih ve 24188 yevmiye nolu sözleşmenin hükümsüz olduğu, davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, hukuki niteliği arsa olmayan tarla vasfında olan bir taşınmaz için yapıldığı, bu taşınmaz mevzuat karşısında arsa vasfına dönüşmediğinden inşaat yapımı için cevaz verilen bir gayrimenkul olmadığı, taşınmaza murisle beraber başkaca hissedarların müştereken malik olunduğu, bu nedenle yapılan sözleşmenin ifa imkansızlığına neden olan geçersiz sözleşme olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce; arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin devir hakkı başlıklı 4. maddesinde verilen yetki gereğince yüklenicinin yapacağı sözleşmelerden dolayı arsa sahibinin kendiliğinden sözleşmenin tarafı haline gelmediği, davacının arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmede taraf olarak yer almadığı gibi sözleşmeden kaynaklanan hakkı temlik aldıktan sonra arsa sahiplerince temliğe onay verildiğinin iddia ve ispat edilmediği, bu nedenle davacının arsa sahipleri yönünden edimin ifasını talep edemeyeceği kabulü ile davanın reddine, davalı Osmanlı İnşaat Ticaret ve Yayıncılık A.Ş. yönünden ise; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının bir dava şartı olarak kabul edildiği, davacı ile davalı arasında usulüne uygun şekilde başlatılmış arabuluculuk faaliyeti olmamasından dolayı bu davalı yönünden davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı ve davalı arsa sahipleri vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine duruşmalı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda gereği konuşulup düşünüldü.

1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devir hakkı başlıklı 4. maddesinde "... Osmanlı arsa sahibine olan yükümlülüklerini yerine getirmek kaydıyla kooperatiflerle, şirketlerle, şahıs, kurum ve kuruluşlarla dilediği bedel ve yüzde ile kat karşılığı gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri yapabilir, işi dilediği bedel ve şartlarla ihale edebilir. Arsa sahibi iş bu sözleşme ile gerekli vekaleti vermiştir. Ancak Osmanlı, Arsa sahibine karşı iş bu sözleşme şartları çerçevesinde mesuldür, üçüncü şahıslarla olan bütün ilişkilerinden arsa sahibini beri kılmıştır..." düzenlemesi ile verilen yetki gereğince yüklenici davalı Osmanlı İnşaat Ticaret ve Yayıncılık A.Ş'nin yapacağı sözleşmelerden dolayı arsa sahibinin kendiliğinden sözleşmenin tarafı haline gelmediği, davacının arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmede taraf olarak yer almadığı ve sözleşmeden kaynaklanan hakkı temlik aldıktan sonra arsa sahiplerince temliğe onay verildiğini iddia ve ispat edemediğinin anlaşılmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan nama ifaya izin, şerhin terkini, yeni şerhin tescili ile taşınmazın teslimine ve olmadığı taktirde sözleşmenin feshi nedeni ile uğranılan zararın tazminine ilişkin olup ilk derece mahkemesince dava türü itibarıyla dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmesinin dava şartı olduğundan bahisle davanın davalı Osmanlı İnşaat Ticaret ve Yayıncılık A.Ş yönünden usulden reddine karar verilmiştir. Davanın 7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine eklenen 5/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Bahse konu maddeye göre 6102 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Somut olayda; 6100 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesiyle düzenleme altına alınan davaların yığılması durumu söz konusu olup, nama ifaya izin, şerhin terkini, yeni şerhin tescili ile taşınmazın teslimi ve zararların tahsili olmak üzere birden çok talebi içermektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tahsil davası arabuluculuğa tabi ise de nama ifaya izin, şerhin terkini ile yeni şerh konulması ve taşınmazın teslimine ilişkin dava, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından arabuluculuğa tabi değildir.

Bu durumda arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tazminat davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir. Şu halde İlk Derece Mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı gözetilerek işin esasına girilerek taraf iddia ve savunmaları değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş açıklanan nedenle ilk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı istinaf isteminin reddi kararı usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacının temyiz itirazının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı Osmanlı İnşaat Ticaret ve Yayıncılık A.Ş'den alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.09.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.