Esas No: 2008/2644
Karar No: 2008/6114
Karar Tarihi: 17.10.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/2644 E.  ,  2008/6114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK.’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; ... İcra Müdürlüğü’nün 2006/29 takip sayılı dosyası üzerinden, adi takip yoluyla davacı tarafından başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vakî itirazının iptali istemine ilişkindir.

İcra dosyası kapsamından; davacının 3.625,00 YTL asıl alacak olmak üzere, faizleriyle birlikte 3.826,14 YTL alacağın tahsili istemiyle başlatmış olduğu icra takibine, 22.07.2005 tarihli ve 70204 numaralı faturayı dayanak aldığı; icra takibine yasal süresi içinde takip borçlusu davalının itiraz da bulunduğu ve itirazın iptali davasının da hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmış bulunmaktadır.

Yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmamıştır. Davacı yanca, “sözlü” olarak taraflar arasında kurulmuş olduğu ileri sürülen sözleşme, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlandığı üzere niteliğince bir “eser” sözleşmesidir.

Davalı, yanlar arasında kurulduğu ileri sürülen akdî ilişkiyi inşa etmiştir. HUMK.’nın 288. maddesi hükmü gereğince uyuşmazlık konusu dava değerine göre; yanlar arasında varlığı ileri sürülen eser sözleşmesinin yapılmış olduğunu davacı yüklenicinin, yasal ve yazılı delillerle kanıtlaması zorunludur. Somut olayda, davalının “açık onayı” bulunmadığından HUMK.’nın 287; “yazılı delil başlangıcı” niteliğinde belgeye dayanılmadığı için de, aynı Kanunun 292. maddesi hükümleri gereğince, taraflar arasında yapıldığı ileri sürülen sözleşmenin kurulmuş olduğunu; davacı, tanık deliliyle kanıtlayamaz. Bu yasal nedenlerle, tanıkların bilgisi mahkemece alınmış olsa dahi hükme dayanak alınamaz. O halde, mahkemece, tanık açıklamaları dayanak alınarak yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş olduğunun kabulü doğru olmamıştır.

Ancak, davacı yasal delil kapsamında " yemin deliline" dayanmış olduğundan; yanlar arasında akdî ilişkinın kurulmuş olduğunu kanıtlayabilmesi için davalıya yemin önerebileceği mahkemece, davacıya hatırlatılmamıştır. Mahkemece, belirtilen sebeple, davacıya yemin önerme hakkının hatırlatılması ve bu hak kullanılarak yemin önerilmiş olmasıyla yemin istemiyle ilgili yargılama işlemi yapılarak taraflar arasında akdî ilişkinin kanıtlanamamış olduğu sonucuna varılması durumunda davanın reddine; akdî ilişkinin kanıtlanmış olduğunun kabulü halinde ise davacı yüklendiği edimini sözleşme ve yasal koşullarına ve tekniğine uygun olarak ifa ettiğini ve iş bedelinin istenebilir olduğunu yasal delillerle kanıtlamakla ödevli olduğu gözetilerek; Borçlar Kanununun 364. maddesi hükmü gereğince, iş bedeli isteme hakkının bulunması sonucuna varıldığı takdirde de, bedelde uyuşmazlık bulunduğundan, Borçlar Kanununun 366. maddesi hükmünde öngörülen yasal yöntemle bilirkişi incelemesi sonucu iş bedelinin belirlenmesi ve varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Diğer yandan; davacı tarafça talep olmadığı ve İİK.’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen koşullar gerçekleşmediği halde, davacı yararına yazılı şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması; davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve davalı da kendisini vekille temsil ettirdiği halde, reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi kabul şekli bakımından da doğru olmamıştır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.