Esas No: 2011/6633
Karar No: 2012/4531
Karar Tarihi: 18.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/6633 E.  ,  2012/4531 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Asıl dava, 36/37/38 ve 39 numaralı parsellerin uygun bir bedel karşılığında davacı adına tesciline; olmadığı takdirde 6.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi, birleşen dava ise, 6.000,00 TL alacağın tahsili istemleriyle açılmış, ıslah yoluyla asıl davada dava konusu 83.042,87 TL, birleşen davada ise 68.589,69 TL arttırılarak davalılardan tahsiline karar verilmesi istenmiş, mahkemece, asıl davada tapu iptali tescil davasının reddine; 89.042,87 TL enkaz bedelinin, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte mirasçı davalılardan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davada 74.589,69 TL alacağın 17.07.2006 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ... mirasçılarından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Arsa sahipleri ..., ... ve ... ile yüklenici ... arasında yapılan ve Bakırköy 11. Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 02.08.1993 tarih ve 36801 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için arsa sahiplerinden ... tarafından açılan ve diğer arsa sahipleriyle arsa sahibi ...'in mirasçılarınca onay verilen davada; Bakırköy 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2000 tarihinde kesinleşen, 1996/713 Esas, 1998/189 sayılı kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi halinde; Borçlar Kanunu'nun 61 ve izleyen hükümleri gereğince ve "haksız iktisap kuralları uyarınca" sözleşmenin tarafları, karşılıklı olarak birbirlerine kazandırdıklarının ve verdiklerinin iadesini talep edebilirler. Bu kapsamda; yüklenici de sözleşme ve eklerine, yapı ruhsatına ve 3194 Sayılı İmar Yasası ile bağlı mevzuatına uygun şekilde yaptığı inşaatın; başka bir anlatımla, “yasal yapının" feshin kesinleştiği tarih itibariyle değerini arsa sahibi ya da sahiplerinden isteyebilir. İmar Yasası ve bağlı mevzuatına ve yapı ruhsatına aykırı olarak yapılan yapı yasal hale getirilmedikçe “kaçak yapı” sayılır ve kaçak yapı ise, ekonomik değer ifade etmediğinden ve yıkılarak kaldırılması gerektiğinden, arsa sahiplerinin malvarlığında artış sağlamaz ve dolayısıyla yüklenici tarafından da bedeli istenemez.

Kaçak yapının yıktırılması durumunda; enkazın arsa sahibi ya da sahiplerince mal edilmesi durumunda; yüklenici tarafından, haksız iktisap eden arsa sahibi ya da sahiplerine karşı enkaz bedelinin tahsili istemiyle dava açılabilir. Kaçak yapının kal'ini yani yıktırılmasını, sözleşmenin tarafları ve bu kapsamda yüklenici de isteyebilir. Yapının kal'i aşamasında da yüklenici, yaptığı işin enkazını teslim alabilir. Somut olayda; mahkemece, “çoğun içinde az da vardır” kuralı uygulanarak, enkaz bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere enkaz bedelinin istenebilmesi koşuları gerçekleşmemiştir. Bu sebeplerle, asıl davanın reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davada, dava değeri ıslah yoluyla 20.12.2010 tarihinde davacı tarafından arttırılmış olduğu halde; davası kabul edilen alacağın tümüne dava tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanması da kabul şekli bakımından bozma nedenidir.

Birleşen davada ise; davacı yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasını sağlamak amacıyla bu sözleşmenin konusu olan (32) numaralı parseldeki ... payına, dava dışı alacaklı ... tarafından konulan haczin kaldırılması için davacı tarafından ödenen 320,00 TL bedelin, "denkleştirici adalet kuralı" uyarınca, 74.589,69 TL olarak davalılardan tahsili dava edilmiştir. Bu davada; davalılar vekilince, yasal cevap süresi içinde “zamanaşımı” def'inde bulunulmuştur. Az yukarıda açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin mahkeme kararı, 04.02.2000 tarihinde kesinleşmiştir. Borçlar Kanunu'nun 128. maddesi hükmü gereğince; zamanaşımı, alacağın istenebilir olmasıyla işlemeye başlar. Bu yasal nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihinden itibaren dava edilen alacak istenebilir olur. Borçlar Kanunu'nun 126/IV. maddesi uyarınca da; kural olarak, eser sözleşmesinden doğan davalarda beş yıllık zamanaşımı uygulanır. O halde, sözleşmenin feshinin kesinleştiği tarihe göre, 08.08.2006 tarihinde açılan alacak davasının, zamanaşımı süresinin dolması sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Diğer yandan, birleşen davada davalılar dava tarihi itibariyle borçlu temerrüdüne düşürülmüş oldukları halde; 17.07.2006 tarihinden itibaren kabul edilen alacağa temerrüt faizi uygulanmış olması da kabul şekli bakımından yanlış olduğundan bozma nedenidir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılar vekiline geri verilmesine, 18.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.