Esas No: 2012/1536
Karar No: 2013/251
Karar Tarihi: 21.05.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/10-1536 E.  ,  2013/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2008/267927

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık E. S.'ın 5237 sayılı TCK’nun 191/1, 31/3 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin, Bursa 2. Çocuk Mahkemesince verilen 06.06.2008 gün ve 943-454 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 23.12.2011 gün ve 176-59168 sayı ile;

“19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu madde kullanmış olan sanık hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra uyarınca sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi, altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebileceği öngörüldüğü, anılan kanunun 191. maddesinin 6. fıkrasının uygulanabilmesinin koşulu olarak, aynı fıkranın son cümlesinde öngörülen 'Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' hükmünün, iddianamede belirtilen davaya konu aynı eylem nedeniyle, anılan maddenin 2. fıkrası uyarınca daha önce tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmemiş olması gerektiğini ifade ettiği gözetilmeksizin; sanık hakkında hapis cezasına hükmedilirken gerçekleştirdiği başka eylemleri nedeniyle, aynı suçtan açılan başka davaları sonucunda verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığı gerekçe gösterilerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.01.2012 gün ve 267927 sayı ile;

“5237 s.TCK'nun 191. maddesi 2. fıkrası ve 6. fıkrasında belirtilen hükümler emredici hükümler değildir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında her halükarda tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması zorunlu değildir. Hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Mahkeme yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebileceği gibi, cezanın yanında tedbire de karar verebilir, ayrıca sadece cezaya hükmetmesine de engel bir hüküm yoktur.

Yüksek Dairenin bozma nedeni, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmaması gerekçesine ilişkindir. 'Sanığın gerçekleştirdiği başka eylemleri nedeniyle, aynı suçtan açılan başka davaları sonucunda verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığı' gerekçesini uygun bulmamıştır.

Sanığın çok sayıda başka suçlardan sabıkası olduğu gibi, uyuşturucu madde kullanmak suçundan da verilmiş iki adet tedavi ve denetimli serbestlik kararı mevcut olup, sanığın bu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine de uymadığı belirlenmiştir.

Mahkeme daha önce iki kez tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine haklı bir mazerete dayanmaksızın uymadığını belirlediği sanık hakkında yeniden tedbire hükmetmemiştir. Mahkemenin gerekçesi, somut olgulara ve davranışlara dayandırılmış olup, yerinde ve yeterli kabul edilmesi gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.11.2012 gün ve 19393-17644 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı,

2- 5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan “bu suç” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği,

3- Somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde sanığın parkta şüphe üzerine yapılan üst aramasında, bir paket halinde 0,8 gram esrar ile bir tornavidanın ele geçtiği, ailesine haber verilerek Cumhuriyet savcılığına gelmesinin istendiği, serbest bırakılan sanığın 13 gün sonra yine şüpheli hareketlerinin olduğu yönündeki ihbar üzerine yolda yürürken yakalandığı ve üzerinden bir adet tornavida ele geçtiği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 01.10.2007 gün ve 1432 sayılı raporunda, sanıkta ele geçen maddenin 0,8 gram esrar elde etmeye elverişli hint keneviri bitki kırıntıları olduğunun belirtildiği,

Sanığın aşamalarda, olay günü parkta otururken görevlilerce yanında taşıdığı esrarın ele geçirildiğini, daha önce de aynı suçtan hakkında işlem yapıldığını, tedavi olmak istediğini savunduğu,

Sanığın adli sicil kaydında yer alan Bursa 2. Çocuk Mahkemesinin 27.09.2007 gün ve 624-501 sayılı ilamına göre; 31.08.2006 günü işlediği kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nun 191/1-4-2. maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği ve 05.10.2007 tarihinde kesinleştiği,

Bursa 1. Çocuk Mahkemesinin 28.02.2008 gün ve 1295-175 sayılı ilamına göre ise; 07.05.2006 günü işlediği kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nun 191/1-2-7. maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği ve 07.03.2008 tarihinde kesinleştiği,

Yerel mahkemece, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü ile yapılan görüşmede, sanığın sözkonusu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığının belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin geçirdiği aşamaların incelenmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş iken;

08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasının; “kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış, maddenin ikinci fıkrası ise, “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 7. maddesiyle de anılan maddede esaslı değişiklikler yapılarak;

“1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şekline dönüştürülmüş,

Son olarak da 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 191. maddesinin ilk halinde 1. fıkraya göre hapis cezasına hükmedilmesinden sonra 2. fıkraya göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi zorunluluğu, 5377 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle de; "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur" denilmek suretiyle aynen korunmuştur.

Ancak madde metninde 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, yer alan ikinci fıkranın sonundaki ''karar verebilir'' ve 6. fıkranın birinci cümlesinin sonundaki ''tâbi tutulabilir'' ifadeleri dikkate alındığında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorunlu olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır.

Bu durumda, dosya içeriğine uygun kanuni ve yeterli gerekçe gösterilmek suretiyle kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında;

1-) TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrasına göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası,

2-) 191. maddenin 2. fıkrasına göre öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

3-) 191. maddenin 6. fıkranın yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,

Seçeneklerinden birinin uygulanması yönünde hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında madde metninde yer alan ifadelerin, dolayısıyla kanun koyucunun iradesinin dikkate alınmaması anlamına gelecektir. Zira başka ifade şeklinin kullanılması mümkün iken, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrasında "karar verilebilir" ve 6. fıkrasında ise "tabi tutulabilir" ibarelerinin tercih edilmesi kanun koyucunun iradesini açıkça ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, aynı fiili işleyen failler arasında, bu derece farklı yaptırımlar içeren 191. madde ile uygulama yapılırken, hakimin bu seçenekli yaptırımlardan hangisini tercih ettiğinin haklı ve hukuki nedenlerine de gerekçesinde yer vermesi gerekmektedir. Esasen bu husus, 5271 sayılı CMK’nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin de zorunlu sonucudur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K.'nın; (1) ve (3) numaralı uyuşmazlık konuları için açıkladığı ortak karşı oy düşüncesine (3) numaralı uyuşmazlıkta yer verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- 5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan “bu suç” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği;

TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" düzenlemesi içermektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalara göre maddenin bu fıkrasında, kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulunduran kişi hakkında hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanabileceği belirtilmekte olup, "tabi tutulabilir" ibaresi kullanılmak suretiyle böyle bir tercihe işaret edilmektedir. Bununla birlikte maddede sanık hakkında hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilmesi için, "Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" şeklinde olumsuz şart ortaya konmuştur. Buna göre, aynı yargılamada sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiş ve tedbir hükümleri ihlal edilmiş ise artık hapis cezasının yanında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunamayacaktır. Bu nedenle, TCK'nun 191. maddesinin 6. fıkrasında bahse konu tedbire hükmolunabilmesi için öngörülen şartın yer aldığı cümlede geçen "bu suç" ibaresinden de iddianamede tarif edilen yargılama konusu suç anlaşılmalıdır. Sanık hakkında yargılama konusu eylem dışında kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan açılan diğer kamu davalarında tedavi ve denetimli serbestlik kararları verilmiş ise, bu durum 6. fıkra uyarınca hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına engel teşkil etmeyecek, fakat; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası ya da öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya hapis cezası ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri seçeneklerinden biri uygulanırken bu husus mahkemesince gözönüne alınabilecektir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "5237 sayılı TCK'nun 191. maddenin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan 'bu suç' ibaresinin yalnızca iddianame konusu suçu değil, sanık hakkındaki diğer kamu davalarına konu kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçlarını da kapsadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

3- Birinci ve ikinci uyuşmazlık konularının bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra, somut olayda; TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığına gelince:

Savunmalarında uyuşturucu madde kullandığını belirten, suç tarihinden önce kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan iki kez mahkûm olan ve fakat hükmedilen tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığı belirlenen, hırsızlık suçundan da birden fazla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunan sanığın, "Yoğun sabıka kayıtları ve mahkemede devam eden 12 adet dosyasının bulunması, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkemece ve Bursa 1. Çocuk Mahkemesince tedavi ve denetimli serbestliğe karar verilmesine karşın her ikisine de haklı bir mazereti olmaksızın uymaması, ısrarlı şekilde uyuşturucu madde kullanmaya ve başka suçlar işlemeye devam etmesi" gerekçe gösterilerek hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek, TCK'nun 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği anlaşıldığından, hapis cezası ile birlikte ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde kanuni bir zorunluluk da bulunmadığı nazara alındığında, yerel mahkemenin tedavi ve denetimli serbestik tedbirinin uygulamamasına ilişkin gerekçesinin kanuni ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel kurul Üyesi; "TCK'nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olmadığı" düşüncesiyle,

Birinci ve üçüncü uyuşmazlık konularında çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.K.ise;

"I- OLAY:

30.09.2007 tarihinde, 18 yaşından küçük olan sanığın üzerinde az miktarda esrar bulunmuştur. Sanık esrar kullandığını söylemiştir.

II- İDDİANAME:

Esrar bulundurduğu ve kullandığı ileri sürülen sanık hakkında Türk Ceza Kanunu'nun (TCK'nın) 191. maddesinin 1. fıkrası ve 31. maddesinin 3. fıkrası ile 54. maddesinin, ayrıca 5395 sayılı Kanunun 5. maddesinin uygulanması istenmiştir.

III- YEREL MAHKEME'NİN KARARI:

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 1 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yaşı nedeniyle TCK'nın 31. maddesinin 3. fıkrası gereğince cezasından üçte bir indirim yapılarak 1 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

'Hüküm verilmeden önce denetimli serbestlik kararı verilmesi sanığın yararına ise de, sanığın durumu incelendiğinde, mahkememizde devam eden çok sayıda dosyasının oluşu, aynı şekilde, kullanmak için uyuşturucu madde satın almak, bulundurmak suçundan dolayı mahkememizce ve Bursa 1. Çocuk Mahkemesince tedavi ve denetimli serbestliğe karar verildiği, ancak her ikisine de sanığın uymadığı anlaşılmakla" şeklindeki gerekçeyle, sanık hakkında doğrudan ve sadece hapis cezasına hükmolunmuş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamıştır.

Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

IV- YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ'NİN BOZMA KARARI:

'19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu madde kullanmış olan sanık hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra uyarınca sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi, altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebileceği öngörüldüğü, anılan kanunun 191. maddesinin 6. fıkrasının uygulanabilmesinin koşulu olarak, aynı fıkranın son cümlesinde öngörülen 'Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' hükmünün, iddianamede belirtilen davaya konu aynı eylem nedeniyle, anılan maddenin 2. fıkrası uyarınca daha önce tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmemiş olması gerektiğini ifade ettiği gözetilmeksizin; sanık hakkında hapis cezasına hükmedilirken gerçekleştirdiği başka eylemleri nedeniyle, aynı suçtan açılan başka davaları sonucunda verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığı gerekçe gösterilerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA ...'

V- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI'NIN İTİRAZI:

'5237 s.TCK'nun 191. maddesi 2. fıkrası ve 6. fıkrasında belirtilen hükümler emredici hükümler değildir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında her halükarda tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması zorunlu değildir. Hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Mahkeme yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebileceği gibi, cezanın yanında tedbire de karar verebilir, ayrıca sadece cezaya hükmetmesine de engel bir hüküm yoktur.

Yüksek Dairenin bozma nedeni, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmaması gerekçesine ilişkindir. 'Sanığın gerçekleştirdiği başka eylemleri nedeniyle, aynı suçtan açılan başka davaları sonucunda verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uymadığı' gerekçesini uygun bulmamıştır.

Sanığın çok sayıda başka suçlardan sabıkası olduğu gibi, uyuşturucu madde kullanmak suçundan da verilmiş 2 adet tedavi ve denetimli serbestlik kararı mevcut olup, sanığın bu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine de uymadığı belirlenmiştir.

Mahkeme daha önce 2 kez tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine haklı bir mazerete dayanmaksızın uymadığını belirlediği sanık hakkında yeniden tedbire hükmetmemiştir. Mahkemenin gerekçesi, somut olgulara ve davranışlara dayandırılmış olup, yerinde ve yeterli kabul edilmesi gerekir.

Özel Daire'nin bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönler incelenmeksizin bozulan dosyanın, Özel Daireye iadesine karar verilmesi talep olunur.'

VI- TARTIŞMA KONULARI:

1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, hangi seçeneklere göre hüküm kurulabilir?

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" karar verilmesi zorunlu mudur?

3) TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "bu suç" ibaresinden, yargılama konusu suç mu yoksa sanığın daha önce işlediği aynı nitelikteki başka bir suç mu anlaşılmalıdır?

VII- KONUYLA İLGİLİ 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU'NUN 191. MADDESİ:

A) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk metin:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metne göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, sadece 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunur.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tebiririne hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Görüldüğü gibi, seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

B) 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metin (Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir):

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (İkinci cümle 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla metinden çıkarılmıştır).

(2) (08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunla değişik fıkra) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.

Bu metin gereğince, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirine uyup uymamasına bir sonuç bağlanmamıştır.

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.

Seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

C) 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla madde aşağıdaki şekilde tümüyle değiştirilmiştir:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

'MADDE 191 – (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'

Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilir. Sanık, denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, mahkemenin iki seçenekten birine göre karar vermesi gerekmektedir (6. fıkra):

aa) Birinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilir. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

bb) İkinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılır; uymadığı takdirde infaz edilir. (7. fıkra).

D) 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la maddenin 2. fıkrasına bir cümle eklenerek, madde aşağıdaki son şeklini almıştır:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) – (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 6217 s.K; RG: 14.04.2011-27905) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.

5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metinle ilgili açıklamalarım bu son metin için de geçerlidir.

VIII- KONUYLA İLGİLİ DİĞER KAYNAKLAR:

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 58. maddesinin 2. fıkrası:

'Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.'

2- Türkiye'nin taraf olduğu 'Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 38. maddesinin 1. fıkrası:

'Uyuşturucu madde müptelâlarının tedavilerini, bakılmalarını ve tabiî hayata intibaklarını sağlamak üzere, Taraflar gereken tedbirlerin alınmasını öncelikle göz önünde bulunduracaklardır.'

3- Avrupa Uyuşturucu ve Uyuşturucu Bağımlılığını İzleme Merkezi'nin “Avrupa’da Uyuşturucu Sorununun Durumu” Hakkında 2009 yılına ilişkin raporu:

'Avrupa çapında, bağımlılar için ceza yerine tedaviye yönelik siyasi destek konusunda oybirliği bulunmaktadır.'

4- TCK'nın 191. maddesini değiştiren 5560 sayılı Kanun'un gerekçesi:

'Yeni Türk Ceza Kanunu'nda işlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. Bu nedenle, yeni Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde, kişinin öncelikle tedavi edilmesini ve tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan korunmasını sağlamaya yönelik olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmıştır.

Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.

Buna göre, kişinin tedavi olmayı ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmayı kabul etmesi halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir.

...Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davası ile ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.

Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.

Kişinin, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak, hakkında 191 inci maddenin birinci fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

Maddenin altıncı fıkrasında ise, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu açık tutulmuştur.

Buna göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkûm edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, ... kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Buna karşılık, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hükmolunan ceza derhal infaz edilir"

5- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.02.2011 tarihinde oybirliğiyle verdiği 2010/263- 2011/15 sayılı kararı:

'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.

6- Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.02.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 sayılı kararı:

'İtiraz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasakoyucu, uyuşturucu kullanan sanığı öncelikle tedavi edilmesi gereken bir kişi olarak kabul etmekte ve bu anlayışın yansıması olarak da tedavi olma konusunda sanığa hükümden önce ve sonra olmak üzere, iki kez olanak tanımaktadır. Buna göre hakim, öncelikle sanıktan tedavi olmak isteyip istemediğini soracak, tedavi olmayı kabul etmesi halinde, kişisel durumunu veya olayın diğer özelliklerini de değerlendirerek, 191. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca, hüküm vermeden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebilecektir. Buna karşılık, sanığın hakim tarafından kendisine önerilen tedavi olma teklifini kabul etmemesi veya hakimin sanığın kişisel durumunu ve olayın diğer özelliklerini dikkate alarak hükümden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmemesi durumunda ise yasakoyucu cezaya hükmedildikten sonra, bu kişinin bir kez de ceza tehdidi altında tedavisini sağlamak ve böylece sanığa bir olanak daha vermek amacıyla, 191. maddenin (6) numaralı fıkrasıyla hakime takdir hakkı vermiştir. Buradaki düzenlemenin amacının, hükümden önce tedavi olmayı reddeden sanığı ceza tehdidi altında tedaviye zorlayarak, onu yeniden topluma kazandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın rızası ile sanığın kişiliğini ve olayın özelliklerini dikkate alarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmesinde hakime hükümden önce ve sonra olmak üzere takdir hakkı tanınması ve bunlar için farklı hukuksal sonuçlar öngörülmesi, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Söz konusu takdir yetkisinin, kişinin yeniden topluma kazandırılması düşüncesi gibi kamusal bir yarar dikkate alınarak kullanıldığı ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı açık olduğundan, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'

IX- KONUNUN İRDELENMESİ VE TARTIŞILMASI:

1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir:

TCK'nın 191. maddesinde ve bu maddenin gerekçesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında cezaya hükmolunduğunda; ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanıp uygulanmamasının mahkemenin takdirinde olduğuna' ilişkin bir seçeneğe yer verilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararları da bu yöndedir. Başka bir ifadeyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında, ya 'cezaya hükmolunmadan sadece ceza ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' veya 'cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' gerektiği belirtilmiş; 'sadece cezaya hükmolunması' seçeneğinden söz edilmemiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesine göre, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir.

a) Birinci seçenek:

191. maddenin 2. fıkrası gereğince, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmedilmeden sadece "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri" uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'davanın düşmesine', uymadığı takdirde ise 1. fıkradaki 'cezaya' hükmedilecektir.

b) İkinci seçenek:

191. maddenin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkradaki cezaya hükmolunacak ve ayrıca 2. fıkra gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa "ceza infaz edilmiş sayılacak", uymadığı takdirde ise 'ceza infaz edilecektir'.

'Sadece cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek bulunmamaktadır.

2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunludur:

Yukarıda belirtilen her iki seçeneğe göre 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' zorunludur. Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulayıp uygulamama konusunda mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi yoktur. Başka bir ifadeyle 'sadece cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek öngörülmemiştir.

191. maddenin 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde seçenekli uygulama söz konusu olmadığı için 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

Oysa, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, iki seçenekli uygulama öngörüldüğü için, mahkemenin bu seçeneklerden birini tercih edebileceğini belirtmek amacıyla, 2. fıkrada 'verebilir' sözcüğüne, 6. fıkrada ise 'tâbi tutulabilir' ibaresine yer verilmiştir.

3) TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmektedir:

191. maddenin 6. fıkrasına göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, yukarıda belirtilen ikinci seçeneğe göre, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilecektir. Ancak, bunun için sanık hakkında, daha önce birinci seçeneğin uygulanmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, mahkeme birinci seçeneğe göre sanık hakkında cezaya hükmetmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar vermiş, sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymamış ise, kovuşturmaya devam edilerek sanık hakkında 1. fıkradaki cezaya hükmolunacaktır. İşte bu durumda, daha önce sanık hakkında uygulandığı için tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayacağını' belirtmek amacıyla 'kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' denmiştir. 6. fıkradaki 'bu suç nedeniyle' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmekte olup, daha önce işlediği bu nitelikteki suç anlamına gelmemektedir.

Daha önce işlediği suç nedeniyle 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, sonradan işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı cezayla birlikte tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasında sakınca değil fayda bulunmaktadır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyarsa, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaktan kurtulacak ve topluma kazandırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan olmayınca, bu maddelere talep de ortadan kalkacaktır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde ise hükmolunan ceza zaten infaz edilecektir.

Aksi görüşün kabulü halinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hakkında bir kez 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, daha sonra işleyeceği bu nitelikteki suçtan dolayı hiçbir şekilde 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmadan, doğrudan hapis cezası verilecektir. Bu görüş, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir, bu nedenle öncelikle tedavi edilmesi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerekir' şeklindeki yasa koyucunun amacına, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararlarına ve uluslararası metinlerde yer alan ilkelere aykırıdır.

X- SONUÇ:

Hiçbir yasal dayanağı olmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 23.12.2011 gün ve 176-59168 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bursa 2. Çocuk Mahkemesinin 06.06.2008 gün ve 943-454 sayılı hükmünün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.