Esas No: 2022/7249
Karar No: 2022/8307
Karar Tarihi: 23.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/7249 E.  ,  2022/8307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili; davacının 2011 yılında davalı ... Araştırma ve Uygulama Hastanesinde değişen taşeron firmalar nezdinde temizlik personeli olarak çalışmaya başladığını, ancak temizlik işi dışında davalı Üniversiteye bağlı Hastanede kadrolu işçilerle beraber sağlık hizmetlerinde çalıştığını, hâlen çalışmaya devam ettiğini, davacının başından beri davalı Üniversite işçisi sayıldığını beyanla davacıya 2011 yılından itibaren ödenmeyen ilave tediye ücretinin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti

Davalı vekili; müvekkili Üniversiteye ait Hastanede temizlik, yemek gibi sağlık hizmeti dışındaki hizmet alımlarının kamu ihale mevzuatına uygun olarak yapılan ihale ile taşeron firmalara verildiğini ve hâlen taşeron firmalar tarafından bu hizmetlerin yerine getirildiğini, söz konusu firma elamanlarının Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin taşeron firma tarafından ödendiğini, işin yapılması, iş talimatları, iş denetimi ve işten çıkarmaların taşeron firmanın yetkisi dâhilinde olduğunu, müvekkili davalı Üniversitenin ihale makamı olduğunu ve davaya konu alacak talebinde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece verilen 14.07.2016 tarihli ilk karar ile davacının 20.07.2011 tarihinden itibaren temizlik işinin yanı sıra davalı Hastanenin asıl işi olan tıbbi hizmet işinde asıl kadrolu çalışanlarla birlikte çalıştırıldığı, davalıya ait işyerindeki asıl işin bir bölümünün alt işveren işçilerine yaptırıldığı, davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğunun ... 5. İş Mahkemesinin 2011/156 Esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı, davacının işvereni olarak kayıtlanan şirketler ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının işe başladığı tarihten itibaren davalının işçisi olarak çalıştığı, davalıya ait işyerinde çalışanlara ödenen ilave tediye alacağının davacıya da ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bozma ve Bozmadan Sonraki Yargılama Süreci

Kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 23.11.2020 tarihli ve 2016/33712 Esas, 2020/16235 Karar sayılı ilâmı ile;

"...

Davacı işçinin alt işveren dava dışı ... şirketi nezdindeki çalışmasının muvazaalı olduğu hususu iş müfettiş raporu ve bu rapora karşı açılan iptal davasının reddine ilişkin ... 5. İş Mahkemesinin 2011/156 esas sayılı dava dosyası ile sabittir. Bilirkişi ise hesaplamasını alt işveren ... şirketinin ihale dönemi ile sınırlamamış, ... şirketinden sonraki alt işverenler dönemleri içinde hesaplama yapmış, mahkemece de bu hesaba itibarla hüküm kurulmuştur. Ancak Mahkemece davacının dava dışı ... şirketinden sonraki alt işveren şirketler nezdinde çalışırken de aynı şekilde temizlik işi için işe alındığı halde hasta bakıcılık yaptırıldığı, bir başka anlatımla muvazaanın tüm çalışma dönemine ilişkin olduğu yönündeki iddiası tam açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece davalı tarafından isimleri bildirilen tanıklar dinlenmemiş , davacı vekili tarafından emsal dosyalarda alındığı belirtilen ancak bizzat davacının çalışma düzenine ilişkin olmayan bir kısım tanık beyanları dosya içine alınmıştır. Buna göre öncelikle bildirilen davalı tanıkları ile gerekirse davacı tanıkları dinlenerek davacının temizlik elamanı olarak işe alındığı halde davalının asıl işi olan hasta bakıcılık işinde çalıştırıldığı yönündeki iddiasının dava dışı ... şirketinden sonraki çalışma dönemine de sirayet edip etmediği, BÇM muvazaa tespitinin davacının çalıştığı işyerini kapsayıp kapsamadığı, bu tespitten sonra yeni ihaleyi alan alt işveren nezdinde temizlik işinde çalışsa bile önceki muvazaa tespiti nedeniyle asıl işveren işçisi olduğundan, tekrar alt işveren işçisi olarak haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, kısaca muvazaanın tüm çalışma dönemi için geçerli olup olmadığı tespit edilmeden, davacının işe girdiği tarihten dava tarihine kadar olan dönemdeki işi ve işyerinin hiç değişmediğinden muvazaanın tüm çalışma dönemini kapsadığı yönünde tarafların delilleri toplanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak devam edilen yargılama sonunda;

"...

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davanın ilave tediye alacağının tahsili talebi ile açıldığı, daha önce mahkememizce 2015/252 esas-2016/533 karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne dair hüküm kurulduğu, karar aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulması nedeni ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2016/337112 esas- 2020/16235 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına dair karar verildiği, bozma ilamında özetle muvazanın tüm çalışma dönemine ilişkin olup olmadığı hususunun tespit edilmesi gerektiği, davalının kalan tanıklarının dinlenmesi gerektiği hususlarına değinildiği, mahkememizce bozma ilamına uyulmasına dair karar verildiği ve bu doğrultuda tanıklarının dinlenmesi için davalı tarafa masraf için kesin süre verildiği, süreye riayet edilmediği, davacının tanık beyanlarına ilam doğrultusunda yeniden başvurulduğu ve araştırma neticesinde bilirkişiden ek rapor alındığı, tanıkların davacının tüm sürede ... şirketinde çalıştığı gibi çalıştığını beyan ettiği, mevcut delillere göre davalılar arasında ki ilişkinin muvazaalı olduğuna kanaat getirildiğinden 09/02/2022 tarihli Türkan KEskin'e ait bilirkişi raporunda ki birinci alternatif üzerinden davanın kabulüne dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe

1.Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece bozmaya uyularak devam edilen yargılamada davacı tanıkları T.G. ve S.Ö.'nün beyanlarına başvurulmuştur.

Davacı tanığı T.G. Mahkemece alınan beyanında; davacının temizlik personeli olarak çalışmakta olduğunu ancak diğer işlemleri de yaptığını, davacının çalıştığı dönem itibarıyla hastanın getirme götürme işini, evrak götürme, kan götürme, tekerli sandalyede hasta götürülecekse bunlara yardımcı olma, hemşirelerin damar yolu açma haricinde tüm işlerini yaptığını, davacının temizlik elemanı olarak işe alındığını ancak temizlik elemanı olarak çalıştırıldığına şahit olmadığını, kendisinin 2014 yılında bu işyerinden çıkarıldığını belirtmiştir. Bir diğer davacı tanığı S.Ö. Mahkemece alınan beyanında; kendisinin enfeksiyon servisinde çalıştığını davacının temizlik işinde olduğunu, davacıya hasta bakıcılığı, hasta getirip götürme işlerinin yaptırıldığını, bu işlere hastayı filme götürmek hastanın kanını getirip götürme, hastanın her tür ihtiyaçlarını karşılama, ilaçlarını ve serumlarını getirip götürmenin dâhil olduğunu, kendisinin 2014 yılında bu işyerinden ayrıldığını belirtmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 09.02.2022 tarihli bilirkişi ek raporunun birinci seçeneğinde davacının ilave tediye alacağına ilişkin talebi 20.07.2011 - 04.05.2015 tarihine kadar hesaplanmıştır. Her ne kadar Mahkemece davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının tüm çalışma süresinde dava dışı ... Şirketinde çalıştığı şekilde çalışmasını sürdürdüğü kabul edilerek dava tarihi olan 04.05.2015 tarihine kadar hesaplanan ilave tediye alacağının bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiş ise de davacı tanıklarının davalı bünyesindeki çalışmalarının 2014 yılında sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu hâlde davacının ihale konusu temizlik işi dışındaki hasta getirme götürme, hastanın kanını getirip götürme, hastanın her tür ihtiyaçlarını karşılama, ilaçlarını ve serumlarını getirip götürme gibi işleri de yaptığına ilişkin beyanlarının çalışma süreleri ile sınırlı olarak dikkate alınması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 23.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.