Esas No: 2012/35219
Karar No: 2012/38479
Karar Tarihi: 19.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/35219 E.  ,  2012/38479 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, işçinin baştan itibaren davalı ... müdürlüğün işçisi sayılmaları gerektiğinin tespitine ve 13. dönem TİS'den doğan her türlü ücret alacakları ile davacılara fiilen ödenen ücretler arasındaki fark ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Davacının temyizine gelince:

Davacı işçi vekili aracılığıyla açmış olduğu bu davada, davalı ... ile görünüşteki işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkilerin muvazaalı olduğundan söz edilerek, davacı işçinin baştan itibaren davalı ... müdürlüğün işçisi sayılması gerektiğinin tespitine ve sendika üyeliklerinin işveren genel müdürlüğe bildirildiği tarihten itibaren genel müdürlükle sendika arasında bağıtlanan 13. dönem toplu iş sözleşmesinden doğan her türlü ücret farkının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece kararın gerekçesinde davacı işçinin muvazaalı sözleşmeler kapsamında görünüşte alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığı ve baştan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiği açıklanmakla birlikte, hüküm fıkrasında, işçiye yapılan ödemeler değerlendirildiğinde eksik ödeme olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçinin fark ücrete hak kazanmadığı yönündeki verilen karar yerindedir. Ancak davacının muvazaalı alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı ve asıl işverenin gerçek işçisi sayılması gerektiği yapılan yargılama ile belirlenmiş olmakla davacı işçinin devam eden iş ilişkisi kapsamında yasal haklarının belirlenmesi noktasında sözü edilen tespitte hukuki yararı olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece hüküm fıkrasında, davanın kısmen kabulü ile davacı işçinin baştan itibaren davalı ... müdürlük işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, isteğin bu yönden reddi hatalıdır. Kararın belirtilen yönden bozulması gerekirsede sözü edilen hatanın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK’nun geçici 3. maddesi hükmü uyarınca HUMK 438/7. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın hüküm fıkrasında yazılı olan “Davanın reddine” bölümünün çıkarılarak, yerine;

“Davanın kısmen kabulüyle, davacı işçinin baştan itibaren Karayolları Genel müdürlüğünün işçisi olduğunun TESPİTİNE, ücret farkı isteğinin REDDİNE” yazılmasına.

Yine hüküm fıkrasında 2. bentte yazılı olan “Kendini vekille temsil ettiren davalı lehine hesap edilen 50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine” sözcüklerinin çıkarılarak yerine;

“Davanın kısmen kabulü sebebiyle 50,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kısmen red sebebiyle 50,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine” yazılmasına.

Hüküm fıkrasının 3. bendinde yazılı olan “Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına…” sözcüklerinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine;

“ Davacı tarafından yapılan yargılama gideri 100,69 TL nin kabul ve redde göre taktiren ½ oranında paylaştırılmasına ve 50,34 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine…” yazılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.