Esas No: 2012/1939
Karar No: 2012/4582
Karar Tarihi: 03.07.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1939 E.  ,  2012/4582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile yüklenici davalı şirket arasında müvekkilinin de paydaş olduğu 43247 ada 2 parselde üzerinde inşaat yapılması için 23.07.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, diğer davalının yükleniciyle birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu, sözleşmede arsa payı karşılığı verilecek ikinci blok inşaatın zemininde ticaret alanı bulunmak koşuluyla sözleşme tarihinden itibaren 46 ay içinde bitirilerek teslim edileceğinin kararlaştırılmasına rağmen daire ve ticaret alanının teslim edilmediğinden sözleşmede kararlaştırılan ceza-i şartın ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, teslim tarihi olan 23.05.2003 tarihinde bağımsız bölümün teslim edilmemesi nedeniyle 1. yıl için 1800 USD, 2. yıl 3600 USD, 3. yıl 6000 USD, 4. yıl için 6000USD, 5. yıl 6000 USD sonraki aylar için 3500 USD olmak üzere toplam 26.900 USD, yine teslim edilmeyen ticaret merkezinden müvekkilinin payı için şimdilik 500 USD'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinin mücbir nedenlerle uzadığını, dairenin bitirilerek davacıya teslim edildiğini, yapı kullanım izin belgesi alınmamış olsa da 01.06.2004 tarihinden itibaren binada oturulmaya başlandığını, davacının teslim aldığı daireyi 01.08.2006 tarihinde kiraya vererek kullandığından ceza-i şart talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflarca düzenlenen sözleşmenin 11/b maddesinde, arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerin sözleşme tarihinden itibaren 46 ay içinde tesliminin aksi halde ceza-i şart ödenmesinin düzenlendiği, sözleşme ve mücbir sebepler dikkate alındığında davacıya ait dairenin 07.09.2003 tarihinde tesliminin gerektiği, ihtirazi kayıt ileri sürmeden daireyi teslim alan davacının BK.'nun 158/2. maddesi uyarınca daire için cezai şart isteyemeyeceği, sözleşmeye uyarınca ticaret alanı olması gerekirken konuta çevrilen yer için istenen ceza-i şart yönünden ise, kat irtifakının kurulması aşamasında davacının rızasının bulunması ve

kendi onayı ile konut alanına çevrilen yerlerle ilgili de cezai şart isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca zamanında teslim edilmeyen bağımsız bölümler nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan ceza alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı isteminin cezai şart olarak değerlendirilerek karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmenin 11. maddesinde, kırk daireli ikinci bloğun giriş katının ticaret alanı olarak yapılarak arsa maliklerine teslim edileceğinin belirtilmesine rağmen kat irtifakı kuruluşu aşamasında bu yerlerin de davacı arsa malikinin rızasıyla konuta çevrildiği gerekçesiyle bu alanlara ilişkin ceza alacağının bulunmadığı belirtilmiş ise de, konut olarak yapılan bu yerlerden davacı payına isabet eden bölüm veya bölümlerin teslim edilip edilmediği belirlenerek, dava ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekirken, kat irtifakına geçiş aşamasında davacının rızasının varlığı gerekçe gösterilerek eksik incelemeye dayalı olarak bu kalem yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı lehine takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.