Esas No: 2011/11402
Karar No: 2011/13615
Karar Tarihi: 29.11.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/11402 E.  ,  2011/13615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 14/03/2011 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı-karşı davacılar ... ve ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 25/06/2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ... ve ... vekili Avukat ... ... ile diğer taraftan Hazine vekili Avukat ... ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 26.06.2008 gün ve 2008/6640-9276 sayılı bozma kararında özetle “Dava konusu parselin bulunduğu ... Köyünde, 1959 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda, çekişmeli taşınmazın o tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca 1938 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılıp, kesinleşerek tapuya tescil edilen MAVROMOLOZ DEVLET ORMANI sınırları içinde olması nedeniyle kadastro harici bırakıldığı, çekişmeli parselin kadastro tespitine esas alınan Rumi K.Evvel 1328 tarih ve 28, Hicri 21 ... 1331 tarih ve 51 sıra numaralı tapu kaydının ilk tesisinin, K.Evvel 1310 Y.tarih 3 ve 4 numaralı kayıtlar olup, K.Evvel 1310 Y.tarih ve 3 numaralı sicilde, Fener Nahyesi ... köyü ... Deresi mevkiinde, ... ... tarlası ve Fener Yolu ve ... ... tarlası ve ... ve ... tarlası sınırlı, ... Beyazıt Mazbut 40 atik dönüm tarla nitelikli kayıt olduğu ve ... Binti ... fevtinden mutasarrıfı ... bini ... ... kayıtlı olduğu, bu tapunun geldi kaydının bulunmadığı, Nisan 1328 tarih 15 ve 16 sıra numaralı sicillere gittiği, diğer K.Evvel 1310 tarih 4 sıra numaralı tapu kaydının intikal ve edinme sebeplerinin 3 numaralı kayıt gibi, sınırlarının Kendi Tarlası, ... ... ve ... ve ... ve ... tarlaları ile Fener yolu ve malikinin ... Binti ... fevtinden mutasarrıfı ... bini ... ... olduğu, bu kayıtların tevhit ve ifrazıyla oluşan Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tapu kaydının, D: ... ... tarlası, B: Karye çalılığı, K: Laz ... bin Halit ve Müyesser binti Hasana ferağ edilmiş, G: sahibi senet ... Beyin diğer tarlası okuduğu, iktisabında iki parça senetle 210 dönüm olan tarlanın 10 dönümünün ifrazen ... oğlu ... Bey’e devir edildiği, bu tapu kaydının, çekişmeli parselin yakınındaki ... Köyü 105 sayılı parsele revizyon gördüğü, ifrazen oluşan Nisan 1328 tarih 16 sıra numaralı tapu kaydının Temurcu köyü ... Deresi mevkiinde, D: ... bin ... ... tarlası, B: Karye çalılığı, K: Fener yolu, G: Anbiyaya ferağ olunan tarla sınırlı olup, 80 dönüm atik 29 dönüm cedit 10 evlek cedit 44 arşın cedit yüzölçümünde ... oğlu ... ... bin Halit ve zevcesi Müyesser’eait olduğu, bu tapu kaydı K.Evvel 1328 tarih 51 numaraya intikal ettirilerek ... oğlu Laz Habil ... bin Halit zevcesi Miyase ... binti mütevefa ...’ın satışı ile ... 1331 tarih 51 numarada Rutoğlu Laz Habil bin Halit ve zevcesi Miyase ... adlarına tescil edildiği, işte bu tapu kaydı dava konusu ... Köyü 268 sayılı parsele revizyon gördüğü, bu kayıttan Müfrez Nisan 1328 tarih 17 numaralı kaydın iktisap ve maliki diğer aynı tarih 16 sıra numaralı kayıt gibi, 120 dönüm Atik, 44 dönüm 3 evlek, 16 arşın cedit yüzölçümündedir ve maliki ... Bin ... ... adına olup, gittisinin bulunmadığı, yörede 1959 yılında yapılan genel kadastroda ilgili sütuna "ormanda kaldığının” yazıldığı, çekişmeli parselin kadastro tespitine esas alınan 85 yazım numaralı vergi kaydının 10 hektar 10 Aralık miktarındaki tarla kaydı olduğu, D: ..., Zehra ve Fener Yolu, B: Köy çalılığı, K: Kıra, ... ve Zehra tarlaları, G: ... ... köy yeri malikinin ... ... olduğu,

Çekişmeli 268 sayılı parselin çap krokisine göre Kuzeyinde; yol ve ötesinde Mavromoloz Devlet Ormanı, Doğusunda; Mavromoloz Devlet Ormanı, Batısında; kısmen Mavromoloz Devlet Ormanı, kısmen kadastroda, 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla P.XXII poligon olarak Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan ve Hazine adına tespit edilen 269 sayılı parsel ve P.XXI numaralı 2/B madde poligonu olarak Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan ve Hazine adına tespit edilen 267 sayılı kadastro parselleri, Güneyde; 1959 yılında yapılan genel kadastroda ... oğlu ... adına kayıtlı Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tapu kaydı uygulanarak ... ... ve ... Şişman ve arkadaşları adına tespiti itirazsız kesinleşen 9200 m2 yüzölçümündeki 105 sayılı parsel ile yine ... oğlu ... adına kayıtlı Eylül 1322 tarih 6 sıra numaralı tapu kaydı uygulanarak ... Kenarcı ve arkadaşları adına tespiti itirazsız kesinleşen 9300 m2 yüzölçümündeki 104 sayılı parsel, bu parsellerin ötesinde de, yine genel ve kadastrosunda orman olarak tespit harici bırakılan Mart 1947 tarih 118 numaralı tapuda kayıtlı Mavromoloz Devlet Ormanı bulunduğu, 104 sayılı parselin kadastro tespitine esas alınan Bakırköy tapu sicilinde 20/129 sayfada kayıtlı Eylül 1322 tarih ve 6 sıra numaralı tapu kaydının, ... ...’nın bila senet 10 dönüm olarak tasarrufundayken vefatı ile mirasçılarının ... Kenarcı ... ... bini ... adına kayıtlı ve sınırlarının da, D: ... ... çalılığı, B: Karye fundalığı, K: Kavaklığa giden yol, G: ... ... tarlası ve fundalığı olan tapu kaydının geldisinin bulunmadığı, sadece 104 sayılı parsele revizyon gördüğü, dosyaya getirtilen orman kadastro haritasına göre çekişmeli 268 sayılı parsel ile dava dışı 104 ve 105 sayılı parseller P.1 numaralı orman içi tarım poligonunda yer almaktaysa da; 1 Numaralı Orman Kadastro Komisyonuna bağlı 2 numaralı ekip tarafından düzenlenen 26.10.1976 gün ve 8 numaralı tutanak ile tesis edilen 2001 ila 2020 ve 2001 numaralı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattı içinde kalan (bu yer orman rejimi dışına çıkarılmamış, orman içinde bırakılmıştır.) ... ... ... ve arkadaşlarının dilekçesine göre incelemesinin yapıldığı, işgalcilerden ... , ... , ... ’ın mülkiyet belgesinin bulunmadığı, Hediye Sayılı, ...’un sadece vezne makbuzlarının bulunduğu, ... ... ..., ve M.... ... nun Eylül 1955 tarih ve 7 sıra numaralı tapu kayıtları bulunsa da bunların tahdite itiraz etmeleri nedeniyle Tüzüğün 2/a ve 10. maddeleri gereğince çıkarılmasına karar verildiği, Aynı Orman Kadastro Ekibi tarafından düzenlenen 28.10.1976 gün ve 21 sıra numaralı ve 9 numaralı tutanak ta “28.10.1976 günü Ekip başkanı ... , Ormancı üye ..., Ziraatçi üye ... , Köy üyesi ... , ... ... olduğu halde Ekip başkanlığımıza 8.10.1976 tarihinde ...’un ... olduğu dilekçesinden orman sınırları içinde arazisinin kaldığını orman sınırları dışına çıkarılmasını istediğinin anlaşıldığı, Bilirkişi ... ... ilgili yere ekibi getirdi. Yapılan incelemede ... ...’un tasarrufunda bulunan yerin ölçüleri takeometrik ölçüm karnesinde bulunan 2022, 2023, 2024, 2025, 2026, 2028, 2029, 2030, 2031, 2032, 2022 nolu noktalar ile çevrili (bu noktalarla çevrili yer 268 nolu parselin çap sınırları olduğu anlaşılmaktadır) 2 numaralı parselin 15.10.1961 yılından önce orman vasfını kayıp etmiş olması, ... ve su rejimine zarar vermemesi, orman bütünlüğünü bozmaması nedeniyle tüzüğün 2/a ve 10. maddelerine göre orman sınırları dışına çıkarılmasına, diğer kısımların halen bozuk meşe baltalığı niteliğinde olması ... ve su rejimine zarar vermesi nedeniyle orman sınırları dışına çıkarılmamasına oybirliği ile karar verildi.” denerek 1744 Sayılı Yasanın 2/1. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle dosyaya getirtilen 7 Numaralı Orman Kadastro Komisyonunca düzenlenen 22 numaralı İTİRAZLARI İNCELEME VE KARAR TUTANAĞI başlıklı tutanağın 7. sayfa üçüncü paragrafında; “komisyon itiraz kayıt defterinin 1. sırasında kayıtlı ..., ..., ..., ... ve ... ’un 17 sıra numarasında kayıtlı ...’un Sipali ... mevkiindeki eski tarlalarının (104 ve 105 sayılı parsellerin bulunduğu yer kastedilmektedir.) orman sınırları dışına çıkarılmasını istedikleri, aynı yer için Orman Yönetiminin 31.03.1981 gün ve 2416 sayılı yazısı ile bu yerin orman olarak sınırlandırılması istemiyle itiraz edildiği, söz konusu yerin kuzey bölümünün 2022 ila 2032 nolu orman sınır noktaları verilerek Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığının (bu OSN’ları davaya konu 268 sayılı parseli içine almaktadır.) tutanak defterinin tetkikinden anlaşıldığı, aynı yerin Güney kesimi için karar olmadığı ve burasının da tapulamaca 104 ve 105 parsel sayısı ile ... Şişman, ... Şişman, ... ..., Hüsnüye ..., ve ... ... ... adına tespit edildiğinin görüldüğü, 2 numaralı ekipçe orman sınırları dışına çıkarılan yer ile tapulamada tespiti yapılan 104 ve 105 sayılı parsellerin geldisi incelendiğinde köy bilirkişisinin bu yerin kadimden beri kültür alanı olduğunu ve bu günkü şeklini koruduğunu, eskiden bu güne göre daha iyi ziraat yapıldığını, ifade ettikleri, komisyonun eski tahdit defteri (Sarıyer İlçesi 8 numaralı tutanak defterinin 150. sayfasındaki ifadenin okunduğu, bu mevkideki çalışmalar sırasında tahdit komisyonuna ibraz edilip tahdit komisyonun da orman saymadığı T. Sani 1322 tarih ve 6 sıra ve Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tarla cinsli tapu kayıtlarının kapladığı yerlerin bu araziye ait olduğu tartışmasız kabul edildiği. Orman Tahdit Komisyonunca 29.09.1938 günlü tutanak ifadesiyle orman sayılmayan bu arazinin o günün şartlarında ölçüye konu edilmediği, harita üzerinde basit çizgi ile belli edildiğinin görüldüğü, açıklanan nedenlerle 2 numaralı ekipçe değişik 2. maddeye konu edilen 2022 ila 2032 nolu OS noktaları ile çevrili arazi ile tapulamanın tespitine konu olan 104 ve 105 nolu parsellerin kapladığı sahanın tahdit komisyonunca orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirtildiği ve bu durumun kesinleştiğinin anlaşıldığı, buna göre 2022 ila 2032 nolu değişik 2. madde numaralarının çevirdiği sınır ile buna bitişik tapulamanın 104 ve 105 sayılı parsel sınırlarının kapladığı arazinin orman sayılmayan yerlerden olması nedeni ile bu sınırların orman tahdit komisyonu ifadesine giren orman sayılmayan arazi sınırı olarak kabulüne, oybirliği ile karar verildi ve bu parsele 1 numara verildi alınan karar gereğince İstanbul Orman İşletme Müdürlüğünün itirazı oybirliği ile red edildi (II numaralı parsel)” denmek suretiyle, 7 Numaralı Orman Kadastro Komisyonunca itirazların incelenmesi sırasında 2022 ila 2032 numaralı orman sınır noktaları arasında kalan bölüm ile 104 ve 105 sayılı parsellerin 1744 Sayılı Yasanın 2/2. maddesi gereğince orman sınırları dışına çıkarıldığı, Orman Yönetiminin itirazının 2022 ila 2032 OSN’larının çevirdiği dava konusu 268 sayılı parsele ilişkin olduğu ve Orman Yönetimi bu yerin 28.10.1976 gün 21 numaralı tutanakla orman rejimi dışına çıkartılmışsa da 15.10.1961 tarihinden önce orman niteliğini kayıp etmemesi nedeniyle yeniden orman sınırı içine alınmasını istediği, ... ... ve arkadaşlarının ise 1 ve 17 sırada kayıtlı itiraz dilekçelere ile 104 ve 105 sayılı tapulama parsellerinin bulunduğu yerin orman rejimi dışına çıkarılmasını istedikleri ve Orman Yönetiminin 2022 ila 2032 OSN’nın 1744 sayılı Yasanın 2/1. maddesi hükmünce orman rejimi dışına çıkarmama itirazlarının ret edildiği ve ...ve arkadaşlarının 2022 ile 2032 OSN'ları ile nitelik kaybı nedeniyle orman dışına çıkartılan yere itirazları olmayıp 104 ve 105 sayılı kadastro parsellerinin bulunduğu yere itirazları olduğu halde, itirazları inceleme komisyonu 22 numaralı tutanakla bir taraftan Orman Yönetimin itirazını ret ettiği, diğer taraftan kişilerin 2022 ila 2032 OSN’larına itirazları olmadığı halde, itiraz konusunun dışına çıkarak 2022 ila 2032 OSN'larının çevirdiği 268 sayılı parsel ile 104 ve 1105 sayılı kadastro parsellerini bir bütün halinde (7) poligon numarasıyla 1744 sayılı Yasanın 2/2. maddesi gereğince orman sınırı dışına çıkartıldığı, Orman Yönetimince bu işleme karşı dava açılıp açılmadığının, dava dosyası kapsamından anlaşılamadığı, mahkemece kesinleşmiş orman kadastrosu ve 6831 sayılı Yasanın 2. ve 2/B madde tutanak ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporuyla çekişmeli 268 sayılı parselin 1938 yılında yapılan orman kadastrosunda devlet ormanı olarak sınırlandırıldığı, 1976 yılında 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/1 maddesi gereğince tapu sahipleri adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, taşınmazın kadastro tespitinde esas alınan tapu kaydı kapsamında kaldığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, 24.05.2002 günlü keşifte bilgisine başvurulan yerel bilirkişi 1952 doğumlu Halit Başak, bu yerin ... Dayı denilen ... ’a ait olduğunu, bu parselin orman olmadığını, Hamil ... tarafından ... ve ... ’a satıldığını, şu anda sürülüp ekilmediğini, üzerindeki barakanın ... ’e ait olduğunu, ... ’ın ise taşınmaza arılarını bıraktığını, şu anda ikisinin kullandığını, davalı durumunda olan diğer tespit malikleri ... ... ve ... , ... ve ... ’u tanımadığını, parseli onların kullandığını hiç görmediğini, tespitte esas alınan 51 sıra numaralı tapu kaydında okunan ... Deresi mevkiinin burası olduğunu, Fener yolunun taşınmazın hemen Kuzeyinden geçen yol olduğunu, ... ... tarlasının ise taşınmazın kuzeyinden geçen yol ile Deniz arasında olduğunu, diğer yönlerin çalılık ve orman olduğunu, ... Beye ferağ olunan yeri bilmediğini, 85 yazım numaralı vergi kaydında ismi geçen ... tarlasının, ... ... olarak bilinen kişiye ait taşınmazın doğusundaki ormanlık alanda kalan tarla olduğunu, ... tarlasını bilmediğini, 1948 doğumlu tanık ... Şişman ise ... Bakır ve ... Bilginin bu yeri Hamil ...’tan satın aldığını ve onların kullandığını söylemişse de, Yerel bilirkişi ve tanıkların kadastro tespitinde esas alınan tapu kaydının ilk tesisteki sınırlarını ve ifrazdan sonraki sınırlarını bilemedikleri, keşif günü itibariyle komşu parsel kayıtları getirtilmediğinden, yerel bilirkişi sözlerinin denetlenmediği,. Keşfe katılan Orman Yüksek Mühendisi bilirkişiler ... ve ... ile Ziraat Teknisyeni ... ve Kadastro Teknisyeni ... ... 08.08.2002 tarihli raporlarında çekişmeli parselin 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığını, 1945 yılında devletleştirilen yerlerden olmadığını, 1976 yılında ve 1989 yıllarında yapılan işlemlerde de orman sınırları dışında bırakıldığını, çekişmeli parselin açık alan olduğunu, paletli bir makine ile tefsiye edildiğini, üzerinde orman ağaca bulunmadığını, orman ölü örtüsü içermediğini, bu bakımdan orman toprağı özelliği göstermediğini taşınmazın K.Evvel 1328 tarih ve 51 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığını bildirmişlerse de, çekişmeli parselin 1938 yılında yapılan ve kesinleşerek tapuya tescil edilen orman kadastro sanırları içinde kaldığı, 1976 yılında orman rejimi dışına çıkartıldığı kesindir. Bilirkişiler yukarıda açıklanan tutanakları göz ardı etmişler, raporlarına anlaşılması mümkün olmayan basit bir kroki ile 1942 orman kadastrosuna ilişkin 200 ila 203 numaralı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattının yer aldığı orman kadastro krokisini eklemişlerdir. Eklenen bu krokiye göre 104 ve 105 sayılı parsellerin bulunduğu yere denk gelecek biçimde basitçe taranarak iki parça yerin gösterildiği ancak orman sınır noktası yazılmadığı, 1940 tarihli orman tahdit talimatnamesine göre bu yerlerin dahi orman sınırı içinde bırakıldığı anlaşıldığı, dosyaya getirtilen çekişmeli parselin tespitine esas alınan tapu kayıtları, komşu parsel tutanakları ve bu parsellerin tespitine esas alınan tapu kayıtları getirtilen haritalar ile birlikte incelendiğinde, çekişmeli parsele toplam 210 atik dönüm yüzölçümündeki K.Evvel 1310 tarih 3 ve 4 numaralı sicillerden tevhit ve ifraz yoluyla gelen Nisan 1328 tarih ve 16 sıra numaralı kaydın tedavülü olan K.Evvel 1328 tarih ve 25 sıra numaralı tapu kaydının, dava dışı 105 sayılı parsele ise aynı kökten gelen Nisan 1328 tarih 15 sıra numaralı tapu kayıtlarının uygulandığı, dava dışı 104 sayılı parsele ise 1322 yılında senetsizden oluşan Eylül 1322 tarih ve 6 numaralı tapu kaydının uygulandığı, bu taşınmazlar yine aynı yerde bulunan ve 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına tespitleri kesinleşen 267 ve 269 sayılı parseller ile birlikte düşünüldüğünde çevrelerinin kuzeyden yol, diğer yönlerden ise sınırlaması itirazsız kesinleşip tapuya tescil edilen MAVROMOLOZ DEVLET ormanı ile çevrili olduğu, 105 sayılı parsele uygulanan kaydının çekişmeli parsel yönünü Laz ... Bin Halit okusa da çekişmeli parsele uygulanan tapu kaydının Doğusu ... ... tarlası, Batıyı Karye çalılığı, Kuzeyi Fener yolu ve güneyi ise Anbiyaya ferağ olunan tarla okuduğu, dava dışı 104 sayılı parsele uygulanan tapu kaydının ne dava dışı 105 sayılı parsele uygulanan tapu kaydı maliklerini, ne de çekişmeli parsele uygulanan tapu kaydı maliklerini okumadığı gibi, dava dışı 105 parsel ile çekişmeli 268 sayılı parsellerin kadastro tespitlerine esas alınan tapu kayıtları da dava dışı 104 sayılı parsele uygulanan tapu kaydı maliklerini göstermediği yerel bilirkişi sözleri ve temyiz incelemesi sırasında getirtilen tapu kayıtları birlikte incelendiğinde, çekişmeli parselin kadastro tespitine esas alınan tapu kayıtlarının çekişmeli parseli kapsadığının kabul edilemeyeceği, Bu tapu kaydının sınırındaki Fener Yolu’nun sınırı çekişmeli parselin Kuzeyinde yer alan yol olduğu kabul edilse bile, kilometrelerce uzunluğunda olana Kuzeyde orman sayılmayan alanlarda devam etmesi ve tapu kaydındaki diğer sınırlar taşınmaza uymadığından kaydın çekişmeli parseli kapsadığının kabul edilemeyeceği, Fener Yolu dışındaki ... kabul edilebilecek tek sınır olan ... ... Tarlası sınırının Kuzeydeki yol ile Deniz arasında tarif edildiğine göre, kadastro tespitine esas alınan tapu kaydının kapsamının ... ... tarlası tespit edilerek, o tarlanın sınırında aranması gerekeceği, Kısmi kadastro sırasında bu tapu kaydının çekişmeli parseli kapsadığı, yine 1959 yılında yapılan genel kadastroda da, aynı kökten gelen Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tapu kaydının dava dışı 105 sayılı parseli kapsadığı yönündeki kadastro ekibinin belirlemelerinin davacı Hazineyi bağlamayacağı, diğer taraftan; 1976 yılında 7 numaralı Orman Kadastro Komisyonuna bağlı 2 Numaralı Ekip tarafından 26.10.1976 gün 8 numaralı tutanakla tesis edilen 2022 ila 2032 numaralı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattı ile tüzüğün 2/a ve 10 maddesi gereğince 15.11.1961 tarihinden önce orman niteliğini yitirmesi nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan (P.II) numaralı poligonuna, ... ... ve arkadaşlarının itirazları olmadığı halde, 7 Numaralı Komisyonca 22 numaralı tutanakla incelenerek, belirtilen sınır noktaları arasında kalan taşınmazın itirazcıların dayandığı Eylül 1322 tarih ve 6 sıra numaralı tapu kaydı ile Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tapu kayıtları kapsamında kaldığı gerekçesiyle, (P.1) numarası verilerek 104 ve 105 sayılı parsellerle birlikte orman sınırları dışına çıkarılmışsa da, sözü edilen Eylül 1322 tarih 6 numaralı tapu kaydının dava dışı 104 sayılı parsele, Nisan 1328 tarih ve 15 sıra numaralı tapu kaydının ise dava dışı 105 sayılı parsele uygulandığı, 7 numaralı Orman Kadastro Komisyonun 22 numaralı itirazları inceleme tutanağında çekişmeli parselin kadastro tespitine esas alınan Nisan 1328 tarih ve 16 sıra numaralı tapu kaydından hiç söz edilmediği gözetildiğinde, bir an için çekişmeli 268 sayılı parselin Nisan 1328 tarih ve 16 numaralı sicilden gelen tapu kayıtları kapsamında olduğu kabul edilse dahi, bu tapu kaydı kapsamındaki yerin 7 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca itirazların incelenmesi sırasında 2001 ila 2021 OSN (P.1) numaralı poligonunun orman sanırları dışına çıkarılmadığı, komisyon kararına konu P.1 olarak orman dışına çıkarılan yerin dava dışı 104 ve 105 sayılı parseller olduğu, (Çünkü 2022 ila 2032 OSN ile çevrili 268 sayılı parsel yerine kişilerin bir itirazının bulunmadığı, önce 22 nolu itirazları inceleme tutanağında 104 ve 105 sayılı parseller ile 268 sayılı parselin bulunduğu yer bir bütün halinde (I) poligon numarası verildiği, bu durumda 2022 ila 2032 OSN’larının çevirdiği 268 sayılı parsel hakkında itirazları inceleme komisyonunun kişiler yararına bir karar vermediği, bu yerle ilgili sadece Orman Yönetiminin itirazını ret ettiği, 26.10.1976 gün ve 8 numaralı ilk tutanakta belirlenen durumda (1744 sayılı Yasanın 2/1. fıkrası gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkarma işleminde) bir değişiklik yapmadığı sonucuna ulaşıldığı, ayrıca Tapuda Mavromoloz Devlet ormanı olarak kayıtlı taşınmazın bir bölümünün orman kadastro komisyonunca 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/2 maddesi gereğince orman sınırları dışına çıkarılması halinde bu yer tapuluysa, yasa ve tüzüğün öngördüğü diğer koşullar oluşursa tapunun sahibine geri döneceği, Hazine adına olan orman nitelikli tapu kaydından bu miktarın azaltılacağı, ancak taşınmaz kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/1. maddesi gereğince tapulu olduğu kanaati ile orman dışına çıkarılmış ancak tapulu değil yada orman kadastro komisyonunun uyduğunu kabul ettiği tapu kapsamında değilse, ya da tapu kapsamında olsa bile orman sınırı içire alınma işlemi kesinleşmekle tapu yasal değerini yitireceğinden ve taşınmazın öncesi orman olması ve nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkarılsa bile o yerin tapu sahibine dönmeyeceği, Hazinenin tapulu yeri olmaya devam edeceği, Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin 1938 yılında yapılan orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırmasının kesinleşmesiyle Mavromoloz Devlet Ormanı olarak tapuya kayıt edildiğine ve bu nedenle 1959 yılında yapılan genel kadastroda devlet ormanı olarak tapulama dışı bırakıldığına göre zilyetlikle kazanılması da mümkün olmadığı, açıklanan hususlar ve çekişmeli taşınmazın Mart 1947 tarih 118 numarada Mavromoloz Devlet Ormanı niteliğiyle Hazine adına kayıtlı olduğu düşünülerek Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra DAVANIN KABULÜNE, çekişmeli parselin tespitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Rumeli Kavağı, Rumelifeneri, ... ve yine ... ve Garipçe Köylerinde bulunan Devlet Ormanlarının kadastrosu 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre 1938 yılında yapılıp, 09.12.1938 tarihinde ilan edilerek 1939 yılında kesinleşmesinden sonra birbirine bitişik ve biribirinin devamı olan bu ormanlara MAVRAMOLOZ DEVLET ORMANI ismi verilerek Mart 1947 tarih 118 numarada 2585 Hektar yüzölçümüyle 3116 sayılı Yasanın 13. maddesi gereğince Hazine adına tapuya tescil edilmiştir. Daha sonra 1976 yılında 1744 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulaması ve 3302 Sayılı Yasaya göre yapılıp 01.02.1990 tarihinde ilan edilen ve dava tarihinden önce kesinleşen 2/B madde uygulaması vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalılardan onama harcı ve vekalet ücreti alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 25.11.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi .

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, kadastro tesbitine itiraz davası olup, dava konusu, ... ilçesi, .... köyü ... mevkiinde kain F22-d-01-a-4-c-3d pafta 745 parsel nolu 7774 m2 yüzölçümündeki taşınmazdır.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde, tesbit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1937 yılında yapılan ve 09/03/1938 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman tahdit çalışması, daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre yapılarak 15/06/1981 tarihinde ilân edilip kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması, 2896 sayılı Kanuna göre yapılarak 11/02/1986 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 2/B uygulaması ve 3302 sayılı Kanuna göre yapılarak 27/04/1989 tarihinde ilân edilip kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Uskumru köyü sınırları içinde, kesinleşmiş orman tahdit çalışmasından sonra 766 sayılı Kanuna göre 1959 yılında yapılan ilk genel (arazi) kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz, orman sınırları içinde kaldığı düşünülerek tespit ve tescil harici bırakılmıştır.

Son olarak, yörede 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereğince hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler ile orman sayılmayan alanların tespiti amacıyla 1998 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 01/07/1998 tarihinde düzenlenen kadastro tutanağından, dava konusu 745 parsel nolu taşınmazın evvelce ... ’ya ait olup otuz yıldan beri kendisinin zilyetlik ve tasarrufunda iken ölümüyle mirasçılarına kaldığı, mirasçılarının da 1995 yılında bu yeri harici satış senediyle ... evlatları ... ve ...’a sattıkları, taşınmazın hâlen bu kişilerin zilyetlik ve tasarrufunda bulunup ormanla ve hazine ile bir ilgisinin bulunmadığı, orman kadastro komisyonu pafta ve tutanaklarının da zeminde tatbik edilmesi neticesinde taşınmazın orman tahdit hattı dışında kaldığı ve orman sayılmayan alanda yer aldığı belirtilerek 1/2’şer hisse hâlinde ... oğlu ... ve ... adlarına tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu kadastro çalışması sonuçları, 27/07/1998-26/08/1998 tarihleri arasında otuz günlük askı ilânına çıkarılmış, Hazine tarafından askı ilânının son gününde kadastro tespitine itiraz davası açılmıştır.

Yargılama süreci içinde mahkemece mahallinde 08/06/1999, 20/05/2004 ve 14/05/2008 tarihlerinde keşif yapılmış, mahalli ve tespit bilirkişileri ile tanıklar dinlenmiş, yeterli orman araştırması yapılmış, kayıt, belge ve tutanaklar dosyaya getirtilmiş, uzman bilirkişilerden raporlar alınmış ve Mahkemece Hazinenin davasının reddine ve dava konusu 745 nolu taşınmazın tespit gibi davalılar ... ve ... adlarına eşit olarak tapuya tesciline dair 13/10/2008 gün ve 2005/1 E., 2008/11 K. sayılı kararın Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 29/03/2010 gün ve 2010/1297 E., 2010/3990 K., sayılı ilâmıyla ve 1959 yılında 5602 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan tapulama çalışmalarında dava konusu taşınmaz ve etrafının paftasında “Devlet Ormanı” belirtmesi yapılmak suretiyle tapulama dışı bırakıldığı, arazinin konumu, davalı parsellerle orman arasında ayırıcı bir unsur olmayışı ve arazi kadastrosunun yapıldığı yıllardaki kadastro ekiplerinin ormanlarla ilgili çalışma yöntemleri nazara alındığında davaya konu arazi bölümünün de orman olarak tespit dışı bırakıldığının kabulünün zorunlu olduğu, kadastro işlemi olan tespit dışı bırakma işlemine, zemine ve eylemli duruma uygun düşmeyen bilirkişi ve tanık sözlerine değer verilemeyeceği, dava konusu 745 sayılı parselle hukuki durumu aynı olan Uskumru köyü 732, 7333, 734, 735 ve 390 sayılı parsellerin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline ilişkin kararların Dairemizce onanarak kesinleştiği, 745 sayılı parselin tamamının öncesinin de orman olduğu ve dolayısıyla taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerektiği görüşü ile davanın kabulüne karar verilmesi için kesin bozma yapılmıştır. Bozma sonrasında, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, davanın kabulü ile Sarıyer ilçesi, Uskumru köyü, Bağlar mevkiinde kain F22-d-01-a-4-c-3d pafta 745 parsel nolu 7774 m2 yüzölçümündeki tarla nitelikli taşınmazın orman niteliği ile hazine adına tapuya kayıt ve tesciline dair verilen 14/03/2011 gün ve 2010/21 E., 2011/4 K., sayılı karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda Daire heyetimiz sayın çoğunluğunca, daha önce yapılan kesin bozmaya uyularak verilmiş olan mezkur kararın onanmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyorum.

1) Sarıyer ilçesi, Uskumru köyünde ilk orman tahdit çalışmaları 1937 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılmış olup, 09/03/1938 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir. Dava konusu taşınmazın, 122-123 nolu O.S. noktalarını birleştiren kesinleşmiş tahdit hattının gidiş yönüne göre solunda yer aldığı, en yakın parsel köşesinin güney yönde kesinleşmiş tahdit hattına 90 metre uzaklıkta olduğu, Uskumru Devlet Ormanı tahdidinin dışında (orman sayılmayan alanda) kaldığı; eski tarihli memleket haritasında beyaz renkli, ... fotoğraflarında da açık alanda kaldığı, ... yapısı ve bitki örtüsü bakımından orman niteliği taşımadığı; daha sonra 1979-1982 yıllarında 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi, 1984-1986 yıllarında 2896 sayılı Kanunla değişik 2/B, 1988-1989 yıllarında 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B uygulamalarının yapıldığı ve gerçekleştirilen bu uygulamalarda da, orman niteliğini yitiren alanlarda 2/B yönünden değişiklik yapılmış olup, 1937 yılında 3116 sayılı Kanuna göre kesinleşen orman sınırlarında bir değişiklik olmadığı ve dolayısıyla dava konusu taşınmazın 1937’den beri orman alanı dışında bulunduğu; dava konusu taşınmazın etrafının gerçek kişiler adlarına tapulu arazilerle çevrili bulunduğu, bunlardan 741, 743 ve 744 nolu parsellere uygulanan 27/11/1948 tarih, 21 Cilt, 67 Sayfa, 50 ve 52 numaralı tapu kaydının, dava konusu taşınmazın önceki zilyetlerinin murisi “... ... ...”yı sınır olarak okuduğu, “... ... ...” olarak anılan kişinin ... olduğu, taşınmazın otuz yıldan beri bu kişinin zilyetlik ve tasarrufunda iken ölümüyle mirasçılarına kaldığı, mirasçılarının da 1995 yılında bu yeri harici satış senediyle ... evlatları ... ve ...’a sattıkları, taşınmazın hâlen bu kişilerin zilyetlik ve tasarrufunda bulunan ziraat arazisi vasfında olduğu, ... yapısının orman toprağı olmadığı, eylemli durumunun da orman sayılması gerektirecek nitelikte olmadığı, arazi meylinin ortalama % 20-22, toprağın killi-kumlu yapıda olup hâlen tarım arazisi niteliğinde olduğu, ... yapısı ve bitki örtüsü bakımından orman niteliği taşımadığı ve bu nedenle de 1937 yılında yapılıp 09/03/1938 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman tahdit sınırı dışında bırakıldığı alınan uzman bilirkişi, bilirkişi heyeti raporları, yapılan keşif ve dinlenen mahalli bilirkişiler, tespit bilirkişisi ve tanıkların beyanları ile dosyaya celbolunan kayıt, belge ve tutanak içeriklerinden anlaşılmaktadır.

2) Dava konusu taşınmaz, yörede 1937 yılında yapılıp 09/03/1938 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman tahdit sınırı dışında bırakılmıştır. ... Köyü sınırları içinde, 1937-1938 yıllarında yapılan orman tahdit çalışmasından sonra 766 sayılı Kanuna göre 1959 yılında yapılan ilk genel (arazi) kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz, orman sınırları içinde kaldığı düşünülerek tespit ve tescil harici bırakılmıştır.

Genel olarak kadastro, bir ülke veya bölgedeki her çeşit arazi ve mülklerin arz üzerindeki yer ve konumlarının, alanının, sınırlarının, sahiplerinin ve değerlerinin, üzerindeki hak ve yükümlülüklerin devlet eliyle tespit edilip plâna ve kayda bağlanması işi ve işlemlerinin tümüne denir. Kadastronun biri geometrik diğeri hukukî olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Geometrik anlamda kadastro, tekniğin ve fennin yardımı ile bir ülkedeki her taşınmazın türünü, sınırını ve yüzölçümünü kesin bir şekilde belirlemeyi amaç edinmiştir. Söz konusu sınırlama, arazinin haritasının çıkarılması ve kadastro plânlarının yapılması ile gerçekleşir. Buna karşılık kadastronun hukukî yönü ise, geometrik olarak sınırlanan taşınmazlar üzerindeki hakları ve söz konusu hakların sahiplerini tespit etmek amacını taşımaktadır. Orman kadastrosunun tanımı, genel kadastro tanımından ayrı düşünülemez. Bu bağlamda orman kadastrosu, “Orman alanlarının geometrik ve hukuki durumlarının tayin ve tespit edilmesi” şeklinde tanımlanabilir. Orman kadastrosunu genel kadastrodan ayıran en önemli özellik orman vasfının tayini işlemidir. Bir yerin orman niteliğinde olup olmadığının tespiti oldukça karmaşık ve uzmanlık gerektiren bir işlemdir. Bu nedenle ülkemizde orman kadastrosu işleri genel kadastrodan ayrı tutularak farklı bir komisyon çalışması ile yürütülmüştür. Genel kadastro ile orman kadastrosu faaliyetlerinin farklı merciler tarafından yürütülmesi, orman kadastrosunun başlangıcından itibaren önemli sorunların ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Geçmişten günümüze kadar orman kadastrosu ile genel kadastro arasında çözümlenemeyen bir sorun vardır ki oda, farklı zamanlarda aynı taşınmaz üzerinde hem orman kadastro komisyonları tarafından hem de genel kadastro ekipleri tarafından sınırlandırma yapılması ile koordineli çalışamayan iki komisyonun birbirlerinin yaptığı sınırlamaya itiraz etmeleri ve neticesinde taşınmazların sınırlarının kesinleşemeyerek tapuya tescil edilememesidir. Bu sorun 1937 yılında çıkarılan 3116 sayılı Orman Kanunu ile orman kadastro çalışmalarının başlaması ile ortaya çıkmıştır. Orman kadastrosu ile genel kadastro komisyonlarının yaptıkları işlemler sonucunda yaşanan sorunlar yıllarca çözümlenememiş, dahası taşınmazların gerek tapu iptali isteği gerekse kadastro tespitine itiraz edilmesi ile kadastro mahkemelerinde sayısı on binleri aşan davalar açılarak taşınmazların tescil edilmeleri geciktirilmiştir.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 4. maddesinde 22/02/2005 tarihli ve 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki hükümlere göre, kadastro çalışma alanında orman bulunması durumunda durumun mahalli orman idaresine bildirilerek orman sınırının gösterilmesinin istenmesi, orman sınırlaması yapılmamış ise iki ay içinde Orman Genel Müdürlüğü’nce bu işin tamamlanması öngörülmekteydi. Uygulamada bu hükümlerin de etkili olamaması nedeniyle 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi 5304 sayılı Kanunla değiştirilerek orman içi veya bitişiğinde yapılacak çalışmaların (Bir orman mühendisi ile bir ziraat mühendisinin ekip ve komisyonlara katılması şartı ile) orman kadastrosu sayılması esası kabul edilmiştir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5304 sayılı Kanunla değişik 4/3.maddesi uyarınca yapılmış bir orman kadastrosu da söz konusu değildir.

Kural olarak, arazi kadastro komisyonlarının, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 4. maddesinde 22/02/2005 tarihli ve 5304 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe kadar, bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı veya toprağının orman toprağı sayılıp sayılamayacağı konularında yetkileri bulunmamaktaydı.

Şayet, dava konusu yer Devlet ormanı sayılan yerlerden olsaydı veya toprağı orman toprağı kabul edilseydi 1937-1938 yıllarında yapılan orman kadastro çalışmaları sırasında orman sınırları içine alınması gerekirdi. Bu yönüyle de olaya bakıldığında; söz konusu yerin Devlet ormanı sayılan yerlerden olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve belgeler olduğu takdirde öncelikle bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı bu harita ve belgelerin uygulanmasıyla belirlenir. Orman kadastrosu yapılmamış, kesinleşen orman haritası ve belgeleri yok ise, o takdirde, bölgeye ait gizli memleket ve amenajman haritaları ile ... fotoğraflarından yararlanılarak uzman orman bilirkişileri vasıtasıyla bu konu saptanır. Kaldı ki, dava konusu taşınmaz eski tarihli memleket haritasında beyaz renkli, ... fotoğraflarında da açık alanda kalmaktadır.

Sarıyer Kadastro Müdürlüğünün 09/01/2002 tarihli cevabî yazısında, dava konusu 745 parsel nolu taşınmazın bulunduğu kısmın, yapılan kadastro çalışmalarında orman tahdidinde kalmakla paftasında Devlet Ormanları (tescil harici) olarak bırakıldığının belirtildiği ve yazı ekindeki pafta örneğinde de bu durumun işaretlendiği görülmektedir.

... Orman İşletme Müdürlüğünün (dosyada mevcut) 24/04/2002 tarihli cevabî yazısında ise, dava konusu 745 parsel sayılı taşınmazın orman tahdit haritasında (orman dışı) ... alanda kaldığı belirtilmektedir.

Bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı veya toprağının orman toprağı sayılıp sayılamayacağı konularında yetkili olan orman kadastro komisyonu, dava konusu taşınmazın orman vasfında bir yer olmaması nedeniyle, orman tahdit alanı dışında bırakıyor ve ... Orman İşletme Müdürlüğü de dava konusu 745 parsel sayılı taşınmazın orman tahdit haritasında (orman dışı) ... alanda kaldığını belirtiyor, buna karşılık, bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı veya toprağının orman toprağı sayılıp sayılamayacağı konularında yetkisi dahi bulunmayan arazi kadastro komisyonunca, aynı taşınmazın paftasında Devlet Ormanları (tescil harici) olarak bırakıldığı belirtiliyor.

Arazi Kadastro Komisyonları bir yerin orman olup olmadığını belirleme yetkisine sahip olmadıklarından, taşınmazın paftasında ... bulunan Devlet ormanı ibaresi esas alınarak taşınmazın bulunduğu yerin orman sayılan yerlerden olduğunu kabul etmek doğru değildir.

3) 3402 sayılı Kadastro Kanununun uygulanmaya başlandığı 10/10/1987 tarihinden önce 15/12/1934 tarihli ve 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu, 16/3/1950 tarihli ve 5602 sayılı Tapulama Kanunu ve 28/6/1966 tarihli ve 766 sayılı Tapulama Kanunu hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilan edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tespit dışı bırakılmışlardır. Bir diğer anlatımla; arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır. Bölgede orman tahdidinin yapılmadığı durumlarda ise; arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması orman idaresinden istenmiş, idarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir. 3402 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra ise anılan Kanunun 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır.

Mevzuat bağlamında “Tesbit dışı bırakma”nın bir kadastro işlemi sayılması, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22. maddesinde 22/02/2005 tarihli ve 5304 sayılı Kanunun 6. maddesiyle yapılan değişiklikle kabul edilmiştir. Mezkur Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, Tasarının 3402 sayılı Kanunun 22.maddesini değiştiren 6. maddesinin dördüncü fıkrasının “Tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescili yapılır.” şeklinde değiştirilmesine yönelik önerge gerekçesinde aynen “Çalışma alanı, kadastro yapılacak sınır ve ilgili mahkemelerin görev bölgesini tayin etmek bakımından önemlidir. Hal böyle iken, çalışma alanı içerisinde tespit dışı bırakmak veya devletin hüküm ve tasarrufu altında olmak üzere Maliye Hazinesi adına tespit etmek de bir kadastro işlemidir.” denilmektedir (TBMM Tutanak Dergisi, Dönem 22, C.75, Yasama Yılı 3, 61. Birleşim, 22.02.2005, s. 51).

“Tespit dışı bırakma” bir kadastro işlemi sayılsa dahi bu işlem, kadastro tanımında yer alan işlemler bütünü içinde ... bir yer işgal edecek ve fakat hiçbir zaman bir ülke veya bölgedeki her çeşit arazi ve mülklerin arz üzerindeki yer ve konumlarının, alanının, sınırlarının, sahiplerinin ve değerlerinin, üzerindeki hak ve yükümlülüklerin devlet eliyle tespit edilip plâna ve kayda bağlanması işi ve işlemleri bütünü olarak tanımlanan, geometrik ve hukukî cephesi bulunan bir “kadastro” sayılamayacaktır. Buna göre, taşınmazla ilgili bir işlemin “kadastro işlemi” sayılması ile “kadastro” sayılması arasında büyük farklar bulunmaktadır. Dolayısıyla, kadastro çalışmaları sırasında bir taşınmazın “Tespit ve tescil harici bırakılması” işlemine, kapsamı zikredilen bir “Kadastro” anlamı yükleyerek buna göre işlem yapılması veya karar verilmesini istemek, bütünü oluşturan unsurlardan biri kadar değeri bulunan bir işleme, bütün unsurların toplam değerini yükleyerek, kadastronun anlamsızlaştırılmasını ve kavram olarak dahi içinin boşaltılmasını netice verecektir.

Dolayısıyla, kadastro çalışmaları sırasında bir taşınmazın “Tespit ve tescil harici bırakılması” işlemine, bütün unsurlarıyla tamamlanmış bir “Kadastro” anlamı yüklenerek ve buna istinat edilerek, diğer tüm bilimsel verilere, bu meyanda tapu kaydı uygulamasına, taşınmazın memleket haritasında ve ... fotoğraflarındaki konumuna ve durumuna, bilirkişi ve tanık beyanlarına hiçbir değer atfetmemenin, uyuşmazlığı hukukî olarak doğru bir çözüm sonucuna götürmesi mümkün değildir.

4) Arazi eğiminin yüksek olması tek başına bir yerin orman sayılması için yeterli değildir. 15/07/2004 tarihli ve 25523 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 23/p maddesi uyarınca; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, ... erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün (yani toprağın yapısının ve bünyesinin, topraktaki zerreciklerin diziliş ve oturuş şeklinin) bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde oniki'den fazla olan yerler, orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan yerler olarak kabul edilmektedir.

5) Bazı açık maddî yanılgıya dayalı ve yanlışlığı son derece belirgin haksız ve adaletsiz sonuçların giderilmesi kamu düzeni açısından zorunludur. Yargıtay; bu güne değin maddi yanılgının belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş baştan yapılmış açık maddi yanlışlığın düzeltmesini kabul etmiştir. Bu yönde sayısız daire kararları olduğu gibi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.10.2002 günlü Esas:2002/10-895, Karar:2002/838; 02.07.2003 günlü ve Esas: 2003/21-425, Karar: 2003/441 sayılı kararlarında gösterildiği üzere; maddi yanılgıya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı, verilen kararlara karşı karar düzeltme yolunun kapalı oluşunun dahi maddi yanılgıya dayalı yargı kararlarının düzeltilmesine engel olamayacağı, hatalı biçimde hak sahibi olmanın evrensel hukukun ... ilkelerine ... düşeceği, maddi gerçeğin her zaman için adli gerçekten önce geleceği kabul edilmiştir. Meselenin bu zaviyeden de değerlendirilmesi gereği konunun diğer bir yönüdür.

Sonuç olarak; mezkur hususlar birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece Hazinenin davasının reddine ve dava konusu 745 nolu taşınmazın tespit gibi davalılar ... ve ... adlarına 1/2’şer hisse olarak tapuya tesciline karar verilmesi gereği yönünde bozma yapılmasının daha uygun görülmesi gerekirken, taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında “Tespit ve tescil harici bırakılması” işlemine, bütün unsurlarıyla tamamlanmış bir “kadastro” anlamı yüklenerek ve buna istinaden, aksi yöndeki bilimsel verilere itibar edilmeksizin, taşınmazın öncesinin orman olduğu kabul edilerek onama şeklinde gerçekleşen Sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmıyorum.