Esas No: 2014/9063
Karar No: 2014/11864
Karar Tarihi: 23.06.2014

**11. Hukuk Dairesi         2014/9063 E.  ,  2014/11864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 03/04/2014 tarih ve 2014/105-2014/206 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Almanya Köln Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 22.02.2010 tarih 22 O 235/09 kararın kesinleştiğini ileri sürerek, bu kararın ve masraf tespit kararının tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, tenfizi istenilen yabancı mahkeme kararının Lahey Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak diplomatik yollarla tebliğ edilmediği, bu yolla tebliğ edilmeyen yabancı mahkeme ilamının kesinleşmesinin mümkün olmadığı, davaya konu tenfizi istenilen mahkeme kararı kesinleşmediğinden kararın tenfizinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 23/06/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 50. maddesi, yabancı mahkemelerce hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş bulunan kararların, verildiği devlet kanunları uyarınca kesinleşmiş ise tenfiz kararı verilebileceğini öngörmektedir. Bu çerçevede, anılan kanun hükmünün, yabancı ilamın kesinleşmesi için, ilamın verildiği devletin kanunlarına atıf yapmakta olduğu ve şekli anlamda bir kesinleşmeyi gerekli ve yeterli bulduğu açıktır. Şu halde, o devlet ülkesinde kanun yollarından da geçerek yahut bu hak ilgilisi tarafından kullanılmaksızın şeklen kesinleşmiş olduğu karar üzerine şerh edilen yabancı ilamların, aslında o yer kanunlarına aykırı olarak kesinleştirildiğinin öne sürülebilmesinin, bu durum aynı zamanda ilgilinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olmakla, 5718 sayılı Kanun’un 54/ç maddesine temas eden bir mahiyette olduğu kabul edilmek gerekir. Her ne kadar, 54/ç maddesinde de “o yer kanunları” ibaresine yer verilmiş ise de, savunma hakkının evrensel bir insan hakkı meselesi olması nedeniyle, 50. ve 54. maddelerde yer verilen bu ibarelerin birbirinden farklı anlamlar içerdiği ve farklı menfaatlere yöneldiği kabul olunmalı, 50. maddedeki düzenlemenin yukarıda da söz edildiği üzere şekli anlamda bir kesinliğe delalet ettiği, 54. maddedeki düzenlemenin ise savunma hakkının ihlali niteliğinde bir hal olup olmadığına dair daha derinlikli bir incelemeyi gerektirdiği dikkate alınmalıdır. Bu halde, söz konusu hususun tenfiz mahkemesince nazara alınması ve araştırılması, 54. madde hükmünde sınırlandırıldığı üzere, ancak, aleyhine tenfiz talep edilen tarafından Türk mahkemesinde bu hususun ileri sürülmesi koşuluna bağlıdır. Bu husus ileri sürülmemiş ise, tenfiz mahkemesince nazara alınmamalıdır.

Aksi halde, 50. maddedeki düzenlemenin şekli anlamda kesinlik dışında re’sen ve savunma hakkının ihlali mahiyetinde olup olmadığı hususu mahkemece araştırılacak olursa, bu durum, Lahey Sözleşmesi’nin varlığına rağmen, kararın posta yolu ile yapılan tebligat ile Alman Kanunları mucibince kesinleştiği tespitinde bulunan Alman Temyiz Mahkemesinin kararının yok sayılması anlamına geldiği gibi aynı zamanda o yer kanununa atıf yapan 5718 sayılı Kanun’un 50. maddesinin açık hükmünün de ihlali anlamına gelir ki, bu yaklaşımın pratik sonuçları itibariyle bir paradoksa yol açtığı da görülmelidir.

Özetle söylemek gerekirse, Alman Temyiz Mahkemesi’nce kesinleştiği tespit edilen ve bu haliyle 5718 sayılı Kanun’un 50. maddesi anlamında şeklen kesinleştiği hiç kuşkusuz anlaşılan yabancı mahkeme ilamının, bu biçimde kesinleştirilmesinin ancak 5718 sayılı Kanun’un 54/ç maddesi maddesi uyarınca, evrensel bir hak niteliğindeki savunma hakkının ihlali nedeniyle tenfizinden kaçınılabileceği, bu hususun ise yetkili Türk mahkemesinde ileri sürülmüş olmakla nazara alınması gerektiği yolundaki mahkeme gerekçesi isabetli olmakla birlikte “kesinleşmeye” bağlı dava engeline ilişkin gerekçe yerinde olmadığından, bu hususa temas edilmek suretiyle, yerel mahkeme kararının gerekçesi düzeltilerek onanması görüşündeyim. Bu nedenle, Daire çoğunluğunun, kararın tüm gerekçeleriyle onanmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum.