Esas No: 2013/28070
Karar No: 2014/36541
Karar Tarihi: 23.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/28070 E.  ,  2014/36541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2010/963-2013/506

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalı işverence, işe giriş ve çıkış saatlerinin parmak izi tanıma ile çalışan elektronik turnike sistemiyle kayıt altına alındığı ileri sürülerek, dosyaya bir kısım çalışma dönemine ait işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir turnike kayıtları sunulmuştur. Davacı vekili, söz konusu sistemin her türlü müdahaleye açık olduğunu, güvenilir olmadığını, kayıtların kime ait olduğunun belli olmadığını belirterek, söz konusu kayıtların esas alınmaması gerektiğini beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, söz konusu kayıtlar, hesaba esas alınmamıştır.

Mahkemece, yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir kayıtlara itibar edilmemesi hatalı olmuştur. Anılan sebeple, mahalinde teknik bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak, bahsi geçen işe giriş ve çıkış saatlerinin kayıt altına alındığı ileri sürülen elektronik sistem incelenmeli; sisteme dışarıdan müdahalenin mümkün olup olmadığı, giriş-çıkış kaydının bulunmadığı günlerde sistem arızası olup olmadığı veya sistemin kapalı olup olmadığı belirlenmelidir. Yapılacak inceleme sonucunda, söz konusu kayıtlara itibar edilip edilemeyeceği değerlendirilmelidir. İtibarı mümkün olduğu sonucuna varıldığı takdirde, kayıtların bulunduğu dönemle ilgili yapılacak değerlendirmede, sadece bu kayıtlar esas alınarak sonuca gidilmelidir.

İşe giriş ve çıkış kayıtlarının bulunmadığı çalışma dönemi ile ilgili olarak ise, çalışma düzenine yönelik mahkeme kabulleri dosya kapsamına göre isabetlidir.

3-Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, işverence, belli bir tarihe kadar, ücret bordrolarında gösterilen ve Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen ücretin gerçeği yansıtmadığı, son dönem ise gerçek ücretin bordrolarda gösterilerek kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu halde, fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı hesaplamasında, geçmiş dönem ücretinin, son ücretin asgari ücrete oranı yapılarak tespit edilmesi dosya içeriğine uygun düşecektir. Mahkemece, bu yönün nazara alınmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi Bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.