Esas No: 2012/1861
Karar No: 2012/4899
Karar Tarihi: 03.04.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/1861 E.  ,  2012/4899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 05.12.2007 ve 02.04.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, kadameli olarak tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın reddine, birleşen davada ise tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin yüklenici yönünden kabulüne dair verilen 18.05.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl ve birleşen davanın davacıları ile davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleşen dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Birleşen dosyada ayrıca kademeli olarak tazminat istenmiştir.

Davalı arsa malikleri, yüklenicinin 30.06.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatı 30.09.1996 tarihine kadar tamamlaması gerektiği halde tamamlamadığını, daha önce açılan aynı nitelikteki 2004/393 esas 2006/77 karar sayılı davanın yargılamaları sırasında inşaat seviyesinin % 80 olduğunun tespit edildiğini ve yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Davalı yüklenici, davacılardan ...’ya bağımsız bölüm satmadığını, diğer davacıların talep ettikleri bağımsız bölümlerin kendisi tarafından temlik edildiğini, bu bağımsız bölüklerin tapusunun arsa malikleri tarafından kendisine devredilmemesi nedeniyle davacılara tapudan devir yapamadığını savunmuştur.

Mahkemece, daha önce aynı taşınmazlara ilişkin olarak açılan 2004/393 esas sayılı davada inşaatın %80 seviyesine getirildiğinin saptandığı ve yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesi ile tapu iptali ve tescil isteminin reddine, birleşen dosyadaki davacı Selahattin Özdemir’in tazminat isteminin kabulü ile 34.827.00 TL'nin yükleniciden tahsiline karar verilmiştir

Hükmü, davacılar ile davalı yüklenici ... temyiz etmiştir.

1-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Davanın dayanağı 30.06.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Yüklenicinin yaptığı temlikin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için yukarıda açıklandığı üzere edimlerini yerine getirmesi gerekir. Mahkemece, aynı taşınmaza ilişkin olarak açılan 2004/393 E. sayılı davada inşaatın %80 seviyesinde olduğunun belirlendiği ve belirlenen bu oranın katlanılabilir bir oran olmadığı gerekçesi ile dava reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan keşif ve görüşüne başvurulan bilirkişi raporuna göre, o davanın yargılamalarından sonra inşaata devam edildiği ve ortak kullanım alanlarının % 98.80 seviyesine getirildiği anlaşıldığından mahkemenin ayın isteğinin reddi gerekçesi doğru değildir.

Ne var ki; dosya kapsamından, yüklenici tarafından arsa sahiplerine karşı tapu iptali ve tescil istemiyle 2008/ 36 E. sayılı davanın açıldığı, arsa sahipleri tarafından da yüklenici aleyhine 30.06.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, müspet ve menfi zararın tazmini istemiyle dava açıldığı ve bu davaların halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği ve davacılara yaptığı temliklerin sonuç doğurup doğurmayacağı bu davaların neticesine göre belirlenecektir.

Hal böyle olunca, mahkemece arsa malikleri ile yüklenici arasındaki davaların neticesi beklenerek hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.Mahkemece, değinilen bu hususlar bir yana bırakılarak yazılı gerekçe ile ayın isteğinin reddi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davalı yüklenici ...’nın temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesi gerekmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. Bentte açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2. bentte yazılı nedenlerle davalı ...’nın temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 03.04.2012 tarihinde oy birliği ile karar verildi.