Esas No: 2013/405
Karar No: 2013/2486
Karar Tarihi: 16.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/405 E.  ,  2013/2486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki nama ifaya izin, eksik iş bedeli ve kira tazminatı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 30.04.2008 ve 25.03.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine aykırı davranan davalı yüklenicinin, inşaatı süresinde bitirmediğini, iskân ruhsatı almadığını, eksik imalat yaptığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yoksun kalınan kira alacağı, eksik imalat bedeli ve iskân masraflarının karşılanması için yükleniciye isabet eden 3 no'lu bağımsız bölümün satılarak davalının nam ve hesabına eksiklerin giderilmesine izin verilmesini, bu talep yerinde görülmediği takdirde 2.000.00 TL yoksun kalınan kira ve 8.000.00 TL eksik imalat bedelinin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kış mevsimi şartları ve bürokratik işlemler nedeniyle inşaatın beş ay geç bitirildiğini, 15.11.2011 tarihi itibarıyla daireleri teslim ettiğini, davacının iskân alınmadığı gerekçesiyle teslim almaktan kaçındığını, yargılama sırasında eksik imalatları giderdiğini, iskân ruhsatı için yaptığı başvurunun henüz sonuçlanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalı yüklenicinin 14.04.2011 tarihinde teslim etmesi gereken daireleri geç teslim etmesi nedeniyle davacı lehine 6.810.00 TL kira alacağı doğduğu, yargılama sırasında yüklenicinin eksik imalatı gidermesi nedeniyle bu talebe ilişkin davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, kira tazminatı talebinin taleple bağlı kalınarak kabulüne, eksik imalat bedeli ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, iskân ruhsatının alınabilmesi için gerekli masrafların karşılanması için nama ifaya ilişkin istemin kabulü ile yükleniciye düşecek 3 no'lu dairenin satışına izin verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan nama ifaya izin istemine ilişkindir. BK'nın 97. maddesine göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Bu maddenin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak borcunu yerine getirmediğinin sübuta ermesi ve bu konuda temerrüde düşürülmesi gerekir.

Mahkemece, yapı kullanma izin belgesi alınması için ifaya izin kararı verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, inşaatın % 99.994 oranında tamamlanmış olduğu, yapı kullanma belgesi için gerekli harç ve masrafların 47.018,44 TL olduğu, satışa izin istenen daire değerinin 100.000,00 TL olduğu belirtilmiştir. Yapı kullanma belgesi almak için yapılması gereken giderler ödenmiş ise ödemesi yapılan kalemler yönünden ifaya izin istemi konusuz kalır. Yapı kullanma izinlerine ilişkin 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 09.12.2009 tarih ve 5940 sayılı Yasayla değiştirilen 28. maddesinin 10. fıkrasında "....yapı müteahhidinin yapım işlerinden doğan vergi ve sigorta primi borçlarının ve diğer sorumluluklarının gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle yapı kullanma izin belgesi verilmesi işlemleri tamamlanmayan yapılar için yapının müteahhidi olmayan yapı sahibinin talebi üzerine idarece durum tespit edilerek yapı kullanma izin belgesi verilir." hükmü düzenlenmiştir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda özetlenen yasal düzenleme karşısında yüklenicinin yapım işlerinden doğan vergi ve sigorta primi borçları ve diğer sorumluluklarının şahsi borcu olduğu gözetilip, yapı kullanma izin belgesinin yapı sahibi davacı tarafça alınıp alınamayacağı yönünde davacıya gerekli süre verilerek, bunlar için yapı sahibinin ödeme yapmasının gerekip gerekmeyeceği belirlenerek, yapı kullanma izin belgesi alınması halinde ifasına izin istenen ödemeler davacı tarafça yapılmışsa ifaya izin verilmesi değil, talepleri dikkate alınarak alacağın tahsiline karar verilmesi gerekir. Mahkemece, ifasına izin istenen işlerin bedeli ile satışına izin istenen taşınmazın bedeli arasında aşırı oransızlık bulunmamasına dikkat edilmeli, satışa izin talebinin TMK'nın 2. maddesindeki dürüst davranma ilkesine ve hakkaniyete aykırı olmaması gerekir.

Öte yandan, nama ifaya karar verilmesi halinde iznin hangi iş ve imalatlar için verildiğinin, bu imalatların nevi ile avans niteliğinde tamamlama giderlerinin hüküm fıkrasında veya karar eki bilirkişi raporunda açıkça gösterilmesi gerekir. (HUMK md. 388, 389 ve 6100 sayılı HMK md. 297/son)

Ayrıca dava konusu taşınmaz ... 5 parsel olmasına rağmen yerel mahkeme kararının gerekçesinde taşınmazın hataen 45159 ada 2 parsel olarak belirtilmesi de doğru görülmemiştir.

Diğer yandan gerekçeli kararın hüküm fıkrasında eksik iş bedeline yönelik davanın konusuz kalması nedeniyle bu taleple ilgili bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği halde, bu hükümle çelişecek şekilde ayrıca "davanın reddine " karar verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine (2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle , davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.