Esas No: 2009/32291
Karar No: 2010/1148
Karar Tarihi: 25.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/32291 E.  ,  2010/1148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi nedeni ile kıdem ve

ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının işvereni olan dava dışı ... firması ile davalı şirketin Nişasta taşınması ve nakli işi konusunda sözleşme imzaladıklarını, davalı şirketin asıl işveren konumunda olduğunu, davacının 21/08/2002 tarihinde davalı firmanın taşıma işinde şoför olarak çalışmaya başladığını, 08.11.2004 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, bu tarihte davacının işine son verildiğini, iş akdi feshedilirken kendisine hiçbir hak ve alacağının da ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmeyen ücret, kullandırılmayan yıllık ücretli izinleri karşılığı ücret, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının çalıştığı firmaların müvekkilinin alt işvereni olmadığını, davacının çalışması ile ilgili de herhangi bir kaydın bulunmadığını, bu nedenle davacının talep ettiği alacaklardan şirketin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı şirket ile davacının işvereni olan ... firması arasında araçla nişasta taşıma işi konusunda 21.08.2002 tarihinden başlayan ve 02.05.2002 tarihinde sonra eren sözleşme imzalandığı, davacı işçinin bu dönemde bu işte çalıştığı, yapılan işin niteliğine göre davalı ile dava dışı taşeron firma arasında alt üst işveren ilişkisi bulunduğu, davacının alacaklarından 4857 sayılı yasanın 2/6 maddesi gereği davalının asıl işveren olarak sorumlu olduğu, her ne kadar alt işveren aynı dönemde farklı bir işverenle aynı nitelikte taşıma sözleşmesi imzalanmış ise de yapılan nakliye sözleşmelerinin içeriği ve üst işverenlerin de isteğine uygun olarak alt işveren durumunda olan ... firmasının çalıştırdığı şoförleri hep aynı işletmelerde çalıştırdığı, dava dışı ... firmasının 2004 yılında ekonomik sıkıntıya düştüğü ve işçi ücretlerini ödeyemediği, nakliye yapılan araçlara da haciz geldiği dolayısı ile işlerin aksadığı, bu kapsamda davalı işverenin de ... firması ile aralarında yapılan sözleşmeyi feshettiği, davacının iş akdine de bu sebeple son verildiği, fesihten önce davacının bir kısım ücretlerini de alamadığı, ücretlerin ödendiğinin ispat külfeti kendisinde olan davalı herhangi bir belge sunmadığı, işyerinde fazla mesai yapıldığı, çalışmanın haftanın 7 günü ve resmi bayramlarda da devam ettiği, yine dini bayramların birinci günü hariç diğer günler de çalışıldığı, bu çalışmaların karşılığının da ödendiğine dair işverence herhangi bir belge sunulmadığı, davacının kullandığı izinlere ilişkin belgeleri tutmak ve saklamakla sorumlu olan davalının bununla ilgili de belge sunmadığı anlaşıldığından, bilirkişi hesap raporuna göre, davacı tarafın ıslah talebi de dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiş, raporda belirlenen genel tatil ücreti ve fazla mesai ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra bulunan miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. İşçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur. İşçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur. Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır.

Dosya içeriğine göre asıl işveren konumunda olan davalının ürettiği nişasta mamulünün tank konteynır araçları ile taşıma işinin davacının işvereni olan dava dışı ... firmasının yüklendiği, bu konuda 21.08.2002 tarihinde başlayan ve 02.05.2005 tarihinde sona eren sözleşme imzalandığı, sözleşme içeriğine göre davalı ile dava dışı ... firması arasında kurulan ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Keza SSK kaydına göre davacının asıl alt işveren ilişkisi başlamadan dava dışı alt işveren işçisi olarak daha önce çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin de asıl işveren-alt işveren bitmeden feshedildiği anlaşılmaktadır. Mali bilirkişi raporu ve asıl işveren kayıtlarına göre davacının, işçi asıl işveren- alt işveren ilişkisi başladıktan çok sonra davalı işverenin ürettiği ve nakli gereken ürünleri kullandığı araca yüklediği ve taşıma işinde bu şekilde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı şirket, davacının sadece kendisine ait işyerinde alınan işte değil, başka işte de çalıştığını savunmuş, bu konuda yük taşıma kayıtları sunmuştur. Mahkemece her ne kadar alt işveren aynı dönemde farklı bir işverenle aynı nitelikte taşıma sözleşmesi imzalanmış ise de yapılan nakliye sözleşmelerinin içeriği ve üst işverenlerin de isteğine uygun olarak alt işveren durumunda olan ... firmasının çalıştırdığı şoförleri hep aynı işletmelerde çalıştırdığı bu nedenle davalının sorumlu olduğu kabul edilerek, davalı asıl işveren asıl-alt işveren sözleşmesinin başlangıç ve bitiş tarihlerini kapsayacak şekilde kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarından davalının sorumluluğuna karar verilmiştir.

1. Yukarda açıklandığı üzere, davalının asıl işveren olarak sorumlu olabilmesi için işçinin münhasıran alt işveren işçisi olarak, davalının alt işverene sözleşme ile verdiği yük taşıma işinde çalışması gerekir. Oysa kayıtlara göre davacı asıl alt işveren ilişkisi başlamadan önce alt işveren işçisi olarak çalışmaya başlamış, asıl alt işveren ilişkisi başladıktan 3-4 ay sonra davalının işinde çalışmaya başlamıştır. Davalı davacının başka işlerde çalıştığını, sadece kendi işinde çalışmadığını savunmuş ve yük taşıma kayıtları sunmuştur. Mahkemece davacının gerçek işvereni olan alt işverenin yine asıl alt işverenlik ilişkisi ile yüklendiği Çimsa şirketine karşı alt işveren işçisinin açtığı emsal dava gerekçe yapılmıştır. Dava dışı alt işverenin diğer şirketlerle taşıma işi için yaptığı sözleşme ile o işte çalışan işçilerin açtığı dava emsal olamaz. Davacı tanıkları, dava açan ve birbirine tanık olan kişilerdir. Bu nedenle kayıtlar ve tarafsız tanık anlatımları dikkate alınarak, davacının yük taşıma işine başladığı tarihten itibaren sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar münhasıran davalının taşıma işinde çalışıp çalışmadığı somut olarak araştırılmalı ve sonucuna göre davalı asıl işverenin sorumluluğuna karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2. Diğer taraftan kabule göre; davacının asıl alt işveren ilişkisi kurulmasından sonra, davalıya ait ürünlerin naklinde çalıştığı mali bilirkişi raporunda yük taşıma kayıtları ile anlaşılmasına ve davacının bunun dışında çalıştığının kanıtlanmamasına göre sözleşmenin başlangıcından itibaren davalının sorumluluğuna gidilmesi de isabetsizdir. Davacının yük taşımaya başladığı tarih davalı asıl işveren yanında çalışmaya başladığı tarih kabul edilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.