Esas No: 2019/852
Karar No: 2019/8947
Karar Tarihi: 27.05.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/852 E.  ,  2019/8947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6112 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Suç tarihinin, sanığın sahibi olduğu ... Radyo Tv Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş.'nin Fethiye (Muğla) ilçe merkezinde yayın yaptığının tespit edildiği ve yayına son verildiği 14.02.2014 tarihi olmasına rağmen, gerekçeli karar başlığında sadece 2014 olarak yazılması,

2-) Katılan ...'nun 11.12.2013 tarihli 2013/67 sayılı toplantısında aldığı 13 numaralı kararıyla, yetkilisi sanık olan "... Radyo" ünvanlı kuruluşun, Fethiye merkezinde yayın lisansı olmaksızın yayın yaptığının tespit edildiği ve izinsiz yayın yapmaya devam ettiği gerekçesiyle, 6112 sayılı Kanun'un 33/1. maddesi gereği cezalandırılması için kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

03.03.2011'de yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un "Adlî yaptırımlar" başlıklı 33. maddesi;

"(1) Üst Kuruldan yayın lisansı almadan veya yayınları Üst Kurul tarafından geçici olarak durdurulmasına ya da yayın lisansı iptal edilmesine rağmen yayın yapan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin yönetim kurulu üyeleri ve genel müdürü, bir yıldan iki yıla kadar hapis ve bin günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Tüzel kişiler hakkında ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 60 ıncı maddesindeki güvenlik tedbirleri uygulanır. İzinsiz olarak faaliyetine devam eden yayın cihaz ve tesisleri Üst Kurulca mühürlenerek kapatılır.

(2) Yayın lisansı olmasına rağmen "lisans tipi dışında" yayın yapan ve izinsiz verici tesis eden medya hizmet sağlayıcılar Üst Kurulca uyarılır, yapılan uyarıya rağmen izinsiz yayına devam edenler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) 25 inci maddeye uygun olarak yayın kayıtlarını bir yıl süreyle muhafaza etmeyen veya Üst Kurulca ya da Cumhuriyet başsavcılığınca istenmesine rağmen, süresi içerisinde ve aslına uygun olarak teslim etmeyen özel medya hizmet sağlayıcı kuruluş sorumlu müdürü bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

(4) Gönderilen kayıtların içerik bakımından istenen yayın olmaması veya kayıtlarda tahrifat, çıkarma, silme gibi işlemler yapılması hâlinde, özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşların sorumlu müdürü beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

(5) Bu Kanun çerçevesinde açılan kamu davalarına Üst Kurul katılır."

6112 sayılı Kanun'un "Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri" başlıklı geçici 4. maddesi;

" (1) Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, "karasal yayın lisansları" verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler. Bu kuruluşlardan, 41 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen kanal ve frekans yıllık kullanım bedeli, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren tahsil edilir. Kanal ve frekans kullanım bedelini 42 nci maddeye göre ödemeyen veya karasal yayın lisansları için sıralama ihalesinin yapılmasının ardından tahsise hak kazanmayan kuruluşların karasal yayınları bir ay içinde Üst Kurulca durdurulur. Sıralama ihalesinde tahsise hak kazanan kuruluşların yayınları Üst Kurulca belirlenen takvimde, daha önce yayın yaptıkları kanal ve frekanslardan, tahsis edilen kanal, multipleks kapasitesi ve frekanslara taşınır.

(2) (Değişik: 10/9/2014-6552/136 md.) Sıralama ihalesinde karasal sayısal televizyon multipleks kapasitesi tahsisine hak kazanan kuruluşlardan bir bölümüne, ihaledeki sıraları ve analog kanal kapasitesi dikkate alınarak en fazla iki yıl süreyle karasal sayısal yayının yanı sıra analog televizyon yayını yapmalarına da imkân tanınır. Tahsisi müteakip en geç iki yıllık süre sonunda analog karasal televizyon yayınları ülke genelinde tümüyle sonlandırılır ve analog karasal televizyon yayınları durdurulur. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu da kendisine yapılan tahsisler çerçevesinde ve Üst Kurulca verilen süre içinde karasal radyo ve televizyon yayınlarını eski kullandığı kanal ve frekanslardan tahsis edilen kanal, multipleks kapasitesi ve frekanslara taşır.

(3) Bu madde uyarınca Üst Kurulca yayınları durdurulan kuruluşların yayınlarına izinsiz olarak devam etmeleri durumunda bu kuruluşlar hakkında, 33 üncü maddenin birinci fıkrası uyarınca işlem yapılır.

(4) Karasal yayın lisanslarının verilmesinin ardından mevcut verici tesisleri özel medya hizmet sağlayıcılar tarafından kaldırılır veya tarafların mutabık kalacakları bir bedel karşılığında verici tesis ve işletim şirketine devredilir. Verici tesis ve işletim şirketi tarafından devralınmayan verici tesisleri Üst Kurulca yapılacak uyarının ardından üç ay içinde kaldırılır. Verilen süre içinde kaldırılmayan ve faaliyetine devam eden verici tesisleri Üst Kurulca mühürlenerek kapatılır.

(5) Frekans planları ve uygulama takvimi bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içinde hazırlanır.

(6) Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları dışındaki frekans bantları, sayısal yayına geçişin tamamlanmasını takiben Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun talebi çerçevesinde Üst Kurul tarafından boşaltılır." hükümlerini amirdir.

20 Nisan 1994 tarihinde yürürlüğe giren 3984 sayılı (mülga) Kanun'un geçici 6. maddesi;

"Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler.

Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmezler. Ancak, Üst Kurul yayın izni verip kendilerine kanal ve frekans bandı tahsis edilen Radyo ve Televizyonlara; yayına geçmeleri için kendilerine verilen süre sonuna kadar 29 uncu maddenin son fıkrasının son cümlesi tatbik edilmez."

3984 sayılı (mülga) Kanun'un 4756 sayılı Kanunla değişik 29. maddesinin son fıkrası;

"m) Yurt dışından Türkiye'ye yönelik yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarına kanal, frekans ve kablo kapasitesi tahsis edilemez. Bunlara Türkiye'de vergi mükellefi olanlar tarafından verilen reklam ve ilan bedelleri vergi matrahlarından düşülemez. Ancak, uydu platformu ve kablo sisteminden iletilen ve yurt dışından yapılan yabancı kaynaklı yayınların Türkçe seslendirilmelerine, birkaç dilden aynı anda yayın yapılmasına ve Türkçe reklam girişine olanak tanınır. Türkçe reklam girişi yapılan yayınlar için Üst Kurulun ilgili reklam yönetmeliği uygulanır." hükümlerini amirdir.

Buna göre; 6112 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsuru bu Kanun'da yazılı usule göre bir yayın lisansı almaksızın yayın yapmak, önceden verilen yayın lisansı durdurulmasına veya iptal edilmesine rağmen yayın yapmaya devam etmektir.

Ancak 6112 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinin açık hükmüne göre; Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, "karasal yayın lisansları" verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun"un geçici 6 ncı maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler.

Dolayısıyla, 6112 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 03.03.2011 öncesinde karasal ortamda yayında olan ve Üst Kurulca belirlenen yerleşim yerlerinde sınırlı olmak üzere yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yayın kuruluşlarının yayınlarına 6112 sayılı Kanun'a göre "karasal yayın lisansı" verilene kadar devam etmeleri suç oluşturmamaktadır.

Sanığın savunmasında; 6112 sayılı Kanun öncesi dönemde, tıpkı diğer radyo kanalları gibi kendi radyolarının da geçiş dönemi öncesi yürürlükte bulunan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun hükümlerine göre 1993 yılında "... Radyo" adıyla yayın yapmaya başladıklarını, buna göre RTÜK'e "yerel lisans" başvurusunda bulunduklarını, başvurularının RTÜK tarafından kayda alındığını ancak 6112 sayılı Kanun'da belirtilen ihalenin yapılmadığından bahisle bekleme döneminde yayın yapmaya devam ettiklerini beyan etmiştir.

Katılan kurumun cevabi yazısında, 3984 sayılı Kanun'da da radyo yayıncılığının gerek eski gerekse yeni Kanun döneminde her zaman izne (lisansa) tabi olduğunu, sanığın sahibi olduğu radyo kanalının 3984 sayılı (mülga) Kanun'a göre çıkartılmış bir yayın izninin bulunmadığını, sanığın şirketinin 6112 sayılı Kanun'a göre yaptığı başvuru hakkında ise henüz ihale yapılmadığından bahisle sonuçlanmadığını, ancak başvuru öncesinde de sanığın şirketinin izinli bir yayın yapmadığını, dolayısıyla suç tarihinde Fethiye ilçesinde yapılan yayının izinsiz olduğunu, bunun da suç oluşturduğunu beyan ettiği görülmektedir.

Yukarıda yazılı mevzuat ve dosyadaki deliller ışığında somut uyuşmazlığın çözümü için mahkemece;

Öncelikle sanığın sahibi olduğu "... Radyo Tv Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş."nin, gerek 3984 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 20.04.1994 öncesinde, gerek 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03.03.2011'e kadarki geçen ara dönemde, gerekse halen yürürlükteki 6112 sayılı Kanun döneminden suç tarihi olan 12/02/2014'e kadar, herhangi bir yerleşim merkezinde veya ulusal, bölgesel veya yerel bazda (karasal) radyo yayını yapmak için lisans alma zorunluluğu olup olmadığının ve katılan kurum tarafından kendisine bir "yayın lisansı" verilip verilmediğinin tespiti amacıyla;

Katılan kuruma müzekkere yazılarak; sanığın veya sahibi olduğu şirketin suç tarihine kadarki tüm izin, lisans veya kayıtlı başvuru belgelerinin onaylı birer örneğinin, sanığın şirketine Fethiye İlçesinde kullanılmak üzere bir kanal ve frekans bandı tahsis edilip edilmediğinin, sanığın veya sahibi olduğu yayıncı şirketin 3984 sayılı (mülga) Kanun öncesindeki dönemde radyo yayınına devam ettiğine dair kurula bir bildirimde bulunup bulunmadığının, varsa buna dair tüm belgelerin ve başvuranın başvurusuna neden cevap verilmediğinin, 6112 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinde bahsi geçen "sıralama ihalesinin" yapılıp yapılmadığının ve başka radyo yayıncılarına 6112 sayılı Kanun kapsamında bir "karasal yayın" lisansı verilip verilmediğinin, ihale yapılana kadarki süreçte, yine aynı maddeye göre karasal ortamda yayında bulunan radyo ve televizyon kuruluşlarının varsa bir listesinin, Üst Kurulca geçici 4. madde kapsamında belirtildiği üzere; geçiş sürecinde belirli yerleşim yerlerinde yayın yapmasına müsaade edilen radyo ve televizyon kuruluşu bulunup bulunmadığının varsa buna dair belgelerin istenmesiyle dosyaya celbinin sağlanması,

"... Radyo Tv Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş."ye müzekkere yazılarak; ellerinde katılan idarenin onaylamış olduğu tüm başvuru ve lisans belgeleriyle katılan kuruma (varsa) ödenen kanal veya frekans kullanım bedeli makbuzlarının istenmesi,

Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna (devredilen Telekomünikasyon Kurumuna) müzekkere yazılarak; Fethiye (Muğla) İlçesi Oyuktepe Mevkii verici istasyonundan, Üst Kurul'un soruşturmaya konu karar tarihi olan 11.12.2013'e kadar, "... Radyo" veya "... Radyo" çağrı işaretiyle, 97,1 frekanslı radyo yayınına devam ettiği tespit edilen radyo yayınlarının, hangi tarihten itibaren yayında olduğunun, bu hususta radyo şirketine kurumca bir frekans tahsis edilip edilmediğinin, varsa hangi gerekçe veya belgeye göre frekans tahsis edildiğinin, şayet bu bilgilere erişilemiyorsa, radyo yayınının hangi tarihten itibaren bu frekanstan yayın yaptığının teknik olarak tespit edilip edilemeyeceğinin sorulması,

Yukarıdaki bilgi ve belgelerin celbini müteakip "bilgi ve iletişim teknolojileri" ile "telsiz, radyo, televizyon frekansları" izin, tahsis ve denetimi alanında uzman teknik bir bilirkişi görevlendirilerek; savunmasında 1993 yılından itibaren radyo yayını yaptığını ikrar eden sanığın şirketinin, dosyada toplanan delillerden hareketle 03.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun döneminde veya 3984 sayılı (mülga) Kanun döneminde, yerel karasal yayın yapmak için başından beri lisans alma zorunluluğu bulunup bulunmadığının, "usulüne uygun şekilde alınmış bir yayın lisansı" bulunup bulunmadığının, şayet varsa bu "lisans türünün ve kapsamının", bu yayın iznin sanığın şirketine "Fethiye ilçesinde radyo yayını yapma hususunda bir hak veya yetki verip vermediğinin", şayet sanığın veya şirketinin gerek 6112 sayılı Kanun, gerekse 3984 sayılı (mülga) Kanun döneminde bir yayın izni yoksa; bu kez de sanığın usulüne uygun şekilde Fethiye ilçesinde radyo yayını yapmayı da kapsayacak türden kayıtlı bir "karasal (ulusal, yerel veya bölgesel) yayın lisans izin başvurusu"nun bulunup bulunmadığının, şayet böyle bir başvurusu varsa başvuru sonucu beklemeden yayın yapması veya eskiden yaptığı yayına devam etmesi için 03.03.2011'de yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinde aranan "önceden yayında olma" ve "üst kurulca müsaade edilmiş yerleşim yerleri sınırı içinde yayın yapma" kriterlerine uyulup uyulmadığının denetime elverişli şekilde hazırlanacak raporla tespitiyle,

Mahkemece somut olayda sanığın veya şirketinin sırf katılan kurumun ihale yapmaması nedeniyle, Kanun'da unsurları yazılı suçun faili olup olmayacaklarının, eylemlerine devam etmelerinde Kurul'un ihale yapmamasından dolayı mağdur olmalarından kaynaklı bir hukuka uygunluk nedeni bulunup bulunmadığının tartışılması ve gerekçeli kararda açıkça ortaya konulması gerekirken, eksik kovuşturma sonucunda dosyaya celbi gerekli bilgi ve belgeler getirtilmeksizin ve alanında uzman bir bilirkişiden rapor alınmaksızın sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

Sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün "1-" numaralı fıkrasının son paragrafında yer alan ve tekerrüre esas alınan; Fethiye 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.02.2013 tarihli 2012/793 E., 2013/124 K. sayılı kararında sanığın mahkumiyetine konu suçun uzlaştırma hükümlerine tabi olması, talep halinde uyarlama yargılaması yapılması ve uzlaştırma süreci sonrasında sanık aleyhine tekerrüre esas bir ceza olarak adli sicilde görünmeyebileceği ve adı geçen hükmün bu haliyle tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 27/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.