Esas No: 2012/1983
Karar No: 2012/14975
Karar Tarihi: 29.06.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/1983 E.  ,  2012/14975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/12/2011

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hizmet alım sözleşmesi ile ........ şirketine bağlı olarak Üniversite hastanesinde  tekniker olarak  çalıştığını  bu sebeple öncelikle husumetten  davanın reddi gerektiğini, davacının 14-15 Ağustos 2010 tarihinde 16, 15-08,15 mesaisinde  nöbeti devraldığı arkadaşı tarafından yazılı ve sözlü olarak gaz basıncı ile ilgili uyarıldığı halde gaz basıncı düzelince likit gaz basınç pozisyonundan gaz basınç pozisyonuna dönüştürmesi gerekirken konuyla ilgilenmeyip uyarıları yapmadığını ve nöbet yerinden ayrıldığını, sonraki nöbetçinin çabası ile oluşabilecek büyük kazaların önlendiğini, bunun üzerine  hakkında tutanak tutulduğunu, işi layıkı ile yapmadığı için iş akdinin feshedildiğini  belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işveren ile dava dışı  .... Ltd. Şirketi arasındaki ilişikinin muvazalı olduğu, asıl işverenin başlangıçtan itibaren davalı Kurum olduğu ve feshin geçerli  bir nedene dayandığının ispat edilemediği nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı  ve ihbar olunan ............. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının  27.12.2004—13.09.2010 tarihleri arasında ihale alan şirketlerin işçisi olarak en son tekniker görevinde çalıştığı, iş sözleşmesinin 13.09.2010 tarihli fesih  bildirimi  ile,  tutanaklarla  tesbit  olaylar  nedeniyle  haklı  nedenle  feshedildiği,                                                                   07.09.2010 tarihli tutanakta, 07.09.2010 tarihinde hastane oksijen vakumda görevli davacının hastane teknik bakımdan sorumlu müdür yardımcısı Orhan İskenderoğlu nun odasına gelerek sözlü hakarette bulunduğu, odadan çıkarkende kapıya yumruk atarak kapının kırılmasına neden olduğu, karşılıklı şikayet üzerine polis tarafından adli işlem yapıldığının belirtildiği, 15.08.2010 tarihinde gündüz nöbetçisi Mehmet Kurnaz tarafından tutulan tutanakta, 09.00 saatlerinde çocuk nöroloji servisinde oksijen alarm panelinin alarm verdiğinin söylendiğini, kontrollerinde oksijen basıncının düşük olduğunu gördüğünü, likit oksijen tankının basıncının 3,5 olarak düşük olduğunu gördüğünü, tankın hastaneye gazlaşma vanasından gittiğini gördükten sonra likit vanasını ve basınç yükseltme vanasını açtığını, basıncın çok az yükselmesi üzerine yardım istediğini, hastanenin acil oksijen sistemini devreye aldıktan sonra tankın likit dolum vanası ve tankın üst dolum vanasını aynı anda açarak basıncı 7,5 bara yükselterek durumu normal hale getirdiğini belirttiği, 16.08.2010 tarihli tutanakta, nöbeti davacıya devreden işçinin, 14.08.2010 tarihinde likit oksijen tankının 9,5 bar olduğunu gördüğünü, basıncı düşürmek için hastane gazlaştırma vanasından sevkiyat yaptığını, diğer kontrolleri yaptıktan sonra atölyeye geldiğini, davacıya tankla ilgili bilgileri yazılı ve sözlü olarak verdiğini beyan ettiği, 16.08.2010 tarihli tutanakta, 15.08.2010 tarihinde 09.30 sıralarında yenidoğan yoğunbakım servisinde oksijen basınçlarının düşmesi nedeniyle vantilatörlerin çalışmadığı, hastaların saatlerce ambulanmak zorunda kalındıkları, bu durumun teknik bakıma bildirildiği, basıncın 13.00 sıralarında eski halini aldığı, hastaların ciddi hayati tehlike atlattıkları, genel durumlarının bozulduğu hususlarının belirtildiği, tutanak mümzilerin olayları doğruladıkları, hastaların ambulanmak durumunda kalındıkları, hayati tehlike atlattıkları ve genel durumlarının bozulduğuna ilişkin davalı hastanece Par şirketine yazı yazıldığı, Par şirketince yazı üzerine, davacı hakkında soruşturma açılmasının istendiği, davacının tuttuğu 16.08.2010 tarihli tutanakta, nöbeti devralırken çocuk hastanesi oksijen tankının gazdan gittiğinin nöbeti devredence kendisine sözlü ve yazılı olarak söylendiğini, yapılan kontrollerde bir soruna rastlamadığını, gece dişinin ağrıması nedeniyle kontrolleri yapamadığını, 15.08.2010 tarihinde gündüz nöbetçisine durumu sözlü olarak bildirdiğini, nöbeti teslim ettiği sırada nöroloji servisinden basıncın düşük olduğuna dair telefon geldiğini, nöbetinde bir vukuat olmadığından istirahat için hastaneden ayrıldığını beyan ettiği, 27.08.2010 tarihli müfettiş raporunda, davacının şikayet dilekçesinde hastabakıcı olarak çalıştırıldığını, primlerinin Par şirketince ödendiğini, muvazalı işlem yapıldığını, Hastanenin asıl çalışanı olduğunun tesbitini talep etmesi üzerine, davacının temizlik işçisi olarak işe girdiği, sonradan kendi isteği ile teknik birimlerde çalıştığı, en son oksijen vakum teknisyenliği işi yaptığı, teknik bakım işlerinde çalışan işçilerin hastanenin asıl işçisi olduğunun, muvazalı işlem yapıldığının kabul edilmesi gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı ve davalı Kurumun işlerini yüklenen ....Ltd. Şirketinin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği  hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu   nedeni  ile   reddedilmesi   halinde,  gerçek   işverene  karşı  açılacak   davada   işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 124. Maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen .... Ltd. Şirketine davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ayrıca, taraf teşkili sağlanırsa, davalı Kurum ile dava dışı ........ Ltd. Şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameleri getirtilerek davalı Kurum ile bu şirket arasındaki ilişkinin tesbiti yönünden  4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 ve 11. maddeleri kapsamında inceleme yapılması, davacının hastane teknik bakımdan sorumlu müdür yardımcısı Orhan İskenderoğlu ile arasında geçen ve adli olay haline geldiği anlaşılan hakaret, kapıya yumruk atarak kırılmasına neden olma gibi eylemler ile ilgili emniyet, varsa savcılık ve mahkeme belgelerinin ve dosyalarının   getirtilerek, olayın olup olmadığı ve davacının olayın oluşumunda kusuru bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi  usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.