Esas No: 2021/7019
Karar No: 2021/15682
Karar Tarihi: 08.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7019 E.  ,  2021/15682 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesince verilen kararın davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; davalının muvazaalı olarak boşanarak 3. derece harp malulü babasından dolayı yetim aylığı aldığını, yetim aylığını 01/11/2008-31/01/2016 tarihleri arasında aldığını, muvazaalı boşanması tespit edildikten sonra davalıya müvekkil kurum tarafından borç bildirim belgesi gönderildiğini, borçlunun 09/02/2016 tarihinde tebliğ aldığını, itiraz ettiğini ve borcu ödemediğini, muvazaalı boşanma neticesinde kurum tarafından yapılan ödemelerin sonucunda olağan kurum alacaklarının tahsili amacıyla davalının borçlu aleyhine ... İcra takibinin başladığını borçlunun yetki itirazının üzerine dosyanın .... İcra Müdürlüğü’ne gönderilerek 2017/2543 Esas numarasının aldığını, ilgili dosya üzerinden ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını, davalı borçlunun süresi içende verdiği itiraz dilekçesi üzerine borçlu bakımından icra takibinin durdurulduğunu, davalı borçlunun itirazların yasal dayanaktan yoksun itirazlar olduğunu, kurum kayıtlarında borçlu olduğunun ortada olduğunu, alacak miktarlarının belli olduğunu, ödeme yapmamak için haksız itirazda bulunduğunu, söz konusu haksız itirazın iptali ve icra inkar tazminatı için işbu davayı açma mecburiyetinin doğduğunu beyan ederek, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından dilekçesinde müvekkil yönünde ileri sürdüğü hususların ve istemlerin hiçbirini kabul etmediklerini, müvekkilinin davacı kurumdan ... sicil numarası ile babası Ali Acar üzerinden yasadan doğan bir hakla yetim aylığı almakta iken bu aylığı davacı kurum tarafından “muvazaalı boşanma” iddiasıyla kesildiğini, müvekkilin bu durumu kendisine gönderilen ... ... Muhasebe Birimi’nin 01/02/2016 tarih ve 1.566.343 sayılı yazısıyla öğrendiğini, müvekkilinin bunun üzerine davacı kuruma 15/02/2016 tarihli dilekçesi ile başvurduğunu ve muvazaalı boşanmanın söz konusu olmadığını belirterek işlemin iptalini ve aylığının yeniden bağlanmasını istediğini, müvekkilinin başvurusuna rağmen davacı kurum tarafından herhangi bir araştırma yapılmadığını, aksine .... İcra müdürlüğü 2016/11854 Esas ve ... İcra müdürlüğü 2017/2543 Esas numaralı dosyalarından hazırlanmış ödeme emirleri gönderildiğini, müvekkilinin bu ödeme emirlerine de itiraz ettiğini, müvekkilinin kesinlikle bir muvazaalı bir boşanma gerçekleştirmediğini, eşinden sürekli şiddet gördüğünü, çocukları için eşinin tüm kusurlu hareketlerine katlandığını, ancak çocuklarının kendi düzenini kurmasından sora ilerleyen yaşının da göz önüne alınarak eşine katlanamayacak duruma geldiğinden boşandığını, müvekkilinin eşinden babasının öldüğü tarihten (1966 yılı ) 34 yıl sonra boşandığını, müvekkilinin amacının muvazaalı boşanma yoluyla merhum babası üzerinden yetim maaşını almak olsaydı 34 yıl beklemeyeceğini, babası ölür ölmez eşinden boşanma yoluna gideceğini, tüm bu hususların nüfus kayıt örnekleri incelendiği takdirde açıklığa kavuşacağını, davacı kurumun maaş kesintisi ve geri ödeme kararı da eşinden yıllarca şiddet görmüş, mağdur olmuş müvekkilinin bir kez daha mağduriyeti sonucunu doğurduğunu, müvekkili ile eski eşinin boşandıktan sonra oturdukları adreslerin farklı olduğunu, bu durumunda bir arada yaşamadıklarını tespiti olduğunu, müvekkilinin eski eşi ile tekrar barışma yada aynı çatı altında yaşama gibi bir durumunun söz konusu dahi olmadığını, ortak çocuklarının vesilesiyle önemli günlerde bir araya geldiklerini ve bunun dışında bir araya gelme durumunun söz konusu olmadığını, sırf bu sebeple müvekkilinin aylığının kesilmemesinin mümkün olamayacağını, ödenmemiş aylıkların müvekkile borç olarak tahakkuk ettirilmesi için kanuni ve hukuku hiçbir sebebin söz konusu olmadığını, davacı kurumun işleminin usulsüz olduğunu, açıkça kanuna ve hukuka aykırı olduğunu beyan ederek, davacının davasının reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili kurum memurlarınca yapılan araştırma neticesinde davalının eşi ...'den muvazaalı boşandığının tespit edildiğini, muvazaalı boşanma tarihlerinde bu husus henüz tespit edilmemiş olduğundan dolayı davalıya müvekkili kurum tarafından yersiz ödeme yapıldığını, kurum memurlarının işlemlerinin aksini ispat edemeyen karşı tarafın tanık beyanlarıyla davanın reddedilemeyeceği anlamını taşıdığını, kamu kurumu olan müvekkili kurum aleyhine hükmedilen karşı vekalet ücretinin nispi vekalet ücreti olarak verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın tam reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedileceğinin HMK'nın ilgili maddelerinde açık olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından,

“1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, istinaf nedenleri doğrultusunda temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hakkında 23/06/2000 tarihinde boşanma kararı verilen davalı ...'a yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 01/02/2016 tarihinde gerçekleştirilen işlemle kesilerek, 01/01/2008 tarihinden 31/01/2016 tarihleri arasında 80.223,15 - TL asıl alacak tutarı ve 29,582,75 - TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 109.815,90- TL ödemenin kurum tarafından davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır.

5510 sayılı Kanunun, Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi başlığını taşıyan 59. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Mahkemece, elde edilen fiilen birlikte yaşama olgusunun tespitine ilişkin hususlar yanılgılı şekilde değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmiştir. Zira 18/08/2015 Araştırma-İnceleme raporunda, birlikte yaşama olgusunu destekleyen, resmen boşanıp çocukları ile birlikte yaşadıklarına dair yazılı ve imzalı ifadesi alınan Mahalle Muhtarı ...’ın mahkemedeki söz konusu şahıslarla ilgili olarak boşanma durumlarını bilmediği, daha sonraki ifadesinde de birlikte yaşamadıklarına dair çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı beyanlarının gerçeği yansıtmaması, bunun yanında kontrol memuru tarafından alınan ifadesine ilişkin olarak iradesinin fesada uğradığına dair bir iddiada bulunmaması, yine denetmenler tarafından davalının ikamet adresi civarında yapılan çevre soruşturmasında bilgisine başvurulan komşu ve mahalle sakinlerinin şahısların birlikte yaşadıklarına dair beyanları, hastane kayıtlarında beyan edilen adres bilgileri, şahısların abone bilgileri, seçmen geri izleme belgelerindeki kayıtlar ve dosyada yer alan tüm bilgi ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu Kurum işlemine dayanak olan ve yukarıda niteliği açıklanan kontrol memurlarının 18/08/2015 tarihli raporun eşdeğer belgelerle aksinin ispatlanamadığı, bu hali ile tutanağın geçerli olduğu ve fiilen birlikte yaşama olgusunun sabit olduğu, bu bağlamda davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 08.12.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta, davacı kadın 2000 tarihinde eşinden boşanmıştır. Davacı kadına boşandıktan kısa bir süre sonra 1966 yılında harp malulü ölen babasından yetim aylığı bağlanmış ve 2016 yılında denetim raporu ile kesilmiş, kurumca fiili birliktelik nedeni ile 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile 2008-2016 yılı ödenen aylıklar ile yaptığı tedavi gideri için borç çıkarılmıştır.

Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/7072 Esas, 2021/11762 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi davacı boşandığında 506 sayılı Kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi uyarınca kesilmede mevzuat hükümleri kanun uygulanmalıdır. Anılan mevzuat hükümlerinde ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.

Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Kaldı ki davacı sigortalının babası 1966 yılında ölmüş, davalı ise 2000 tarihinde 34 yıl sonra boşanmıştır. Yapılan araştırmada ayrı yaşadıkları sabit olduğu gibi boşanma üzerine babadan aylık alabileceğini de bir yakın güvenlik görevlisinin söylemesi üzerine talepte bulunarak bağlanmıştır. Davacının burada boşanma hakkını kötüye kullandığından söz edilemez.

Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerekirken, araştırmaya yönelik bozulması görüşüne katılınmamıştır.