Esas No: 2015/4794
Karar No: 2015/6182
Karar Tarihi: 01.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/4794 E.  ,  2015/6182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 17. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/12/2012

NUMARASI : 2010/310-2012/356

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptaline ilişkin asıl, tapu iptali ve tescile ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davalı H.. E.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı arasında 25.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müvekkillerinin müştereken malik oldukları taşınmaz üzerine her katta iki daire olmak üzere 12 daireli bina yapılacağı ve bu dairelerden ön cephede kalan 2. normal kattaki karşılıklı 2 daire ve 1. normal kattaki arka cepheye bakan dairelerin müvekkillerine, diğer dairelerin yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, sözleşmeye göre davalının temel üstü ruhsatının alımından itibaren 18 ay içinde inşaatı bitirmeyi taahhüt ettiğini, ancak sözleşme tarihinden bu güne kadar 30 ay geçmesine rağmen yüklenicinin inşaatla ilgili temel veya temel üstü ruhsatı almadığını, müvekkillerinin 31.10.2008 tarihinde ihtarname keşide ederek sözleşme şartlarına uymaması sebebi ile akdi feshettiklerini ihbar ettiklerini ileri sürerek, diğer talep ve dava hakları saklı kalmak üzere müvekkilleri ile davalı arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, davalılardan yüklenici M.. G..'in, diğer davalıya müvekkillerine taahhüt ettiği binanın ruhsatını almadan, arsa üzerinde bulunan ve müvekkillerinin oturduğu binayı yıkmadan, müvekkillerinin hisselerini muvazaalı olarak devrettiğini, bu hususun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olduğu gibi üzerinde bina bulunan bir arsanın ¾ payını tapuda alan davalı H.. E..'in böyle bir taşınmazın alımında binada oturanların varlığına göre, onlarla görüşmeden taşınmaz almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek, davalı H.. E..'e yapılan satış sebebiyle adına tescil edilen dava konusu 12 parseldeki ¾ hissenin iptali ile müvekkilleri adına resmi satış senedindeki oranlar üzerinden tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı M.. G.., davaya cevap vermemiştir.

Birleşen davada davalı H.. E.. vekili, müvekkilinin tapu kayıtlarına güvenerek işbu taşınmazı satın aldığını, davacılar ile M.. G.. arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden haberdar olabilecek durumda olmayıp M.. G..'in art niyetinden dolayı hataya düştüğünü, noterden satış vekaleti veren davacıların, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini de tapuya şerh ettirerek M.. G..'in kendisine verilen vekalet görevini bu tür kötüniyetli kullanımının önüne geçebilmeleri mümkün iken bunu yapmamalarının düşündürücü olduğunu, müvekkilinin noterden verilen satış vekaletnamesine ilişkin olarak burayı satın alarak mülkiyeti kazandığını, davacıların satış sözleşmesinin feshi için ihtarname çekerken vekillikten azil için ihtarname çekmediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacıların davalarında haklı oldukları, davalıların yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin gereğini yerine getirmedikleri gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulü ile asıl davada sözleşmenin feshine, birleşen davada davalılardan H.. E.. adına yapılan hisse satışları ve tapu intikallerinin iptali ile davacılar adına eski tapu kaydına uygun olarak yarı oranında tesciline karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davalı H.. E.. vekili temyiz etmiştir.

1-Birleşen davada davalı Hail Eser vekilinin 19.02.2013 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan temyiz itirazları yönünden;

Birleşen dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Henüz işin başında yükleniciye ya da onun gösterdiği şahıslara bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili fesih halinde bu tapu payları 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 esas 1991/13 sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.

Dosya kapsamından, asıl davada taraflar arasında Eyüp 1. Noterliği'nin 25.01.2008 tarih ve 2227 yevmiye sayılı "Düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşmeye göre yüklenicinin temel üstü ruhsatının alınmasından sonra 18 ay içerisinde inşaatı tamamlamayı üstlendiği, asıl davada davacılarca davalı yükleniciye gönderilen Gaziosmanpaşa 2. Noterliği'nin 31.10.2008 tarih ve 22363 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile henüz inşaat ruhsatının alınmadığı belirtilerek sözleşmenin feshedildiği, ihtarnamenin davalı yükleniciye tebliğ edildiği, asıl ve birleşen davada davalı yüklenici Mehmet Güzel tarafından 07.01.2010 tarihinde, davacı arsa sahipleri tarafından verilen Eyüp 4. Noterliği'nin 25.01.2008 tarih ve 2226 Y. sayılı vekaletnameleri ile davacılara ait hisselerin bir kısmını yani taşınmazın 3/4 payını birleşen davada davalıya tapuda devrettiği, satış akit tablosunda yüklenicinin, "Taşınmaz üzerindeki lehine kayıtlı 17.09.2009 tarih ve 16547 Y. sayılı satış vaadi şerhinin de terkini talep ederim." açıklamasıyla şerhin terkini de istediği, aynı gün bu şerhin de terkin edildiği, keşif sırasında taşınmaz üzerinde tek katlı gecekondunun bulunduğu, içinde oturulduğu, herhangi bir inşaat faaliyetinin bulunmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, asıl ve birleşen davada davacı arsa sahiplerince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı tarihte, birbirini takip eden yevmiye numaraları ile satış yetkisini de içerir vekaletnameler verildiği, arsa sahiplerinin amacının yükleniciye finans kolaylığı sağlamak olduğu, ancak yüklenici M.. G..'in davacıların sözleşmenin feshedildiği hususundaki ihtarının kendisine tebliğinden sonra, vekaletnamelere dayanarak kendisi lehine taşınmaz üzerine satış vaadi şerhi işlettiği, daha sonra da birleşen davada da davalı H.. E..'e ¾ payını devrettiği, böylelikle vekalet görevini kötüye kulladığının açık olduğu, birleşen davada davalının, taşınmaz üzerindeki satışı vaadi şerhini görerek taşınmazdan pay satın alması, satış tarihi olan 07.01.2010 tarihinden, birleşen dava tarihi olan 03.09.2010 tarihine kadar, büyükçe bir payına tapuda malik olduğu taşınmaz üzerindeki gecekonduda oturulduğunu görmesine rağmen, herhangi hukuki bir girişimde bulunmaması gözetildiğinde, TMK'nın 1023. maddesindeki tapu siciline güven ilkesinden hareketle iyiniyet savunmasında bulunmayacağının kabulü gerekir.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalı H.. E.. vekilinin 19.02.2013 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Birleşen davada davalı H.. E.. vekilinin 14.06.2013 tarihli ek temyiz dilekçesine konu temyiz istemine gelince;

Mahkeme kararı, birleşen davada davalı H.. E.. vekiline 06.02.2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup karar, HUMK'nın 432/1. madde hükmünde yazılı 15 günlük yasal temyiz süresi geçirildikten sonra 14.06.2013 günü vekili aracılığıyla ek temyiz dilekçesi sunularak

temyiz edilmiştir. Aynı Yasa’nın 432/4. maddesi uyarınca süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E., 1990/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, 14.06.2013 tarihli ek temyiz dilekçesine konu temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı H.. E.. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı H.. E.. vekilinin 14.06.2013 tarihli ek temyiz dilekçesine konu temyiz isteminin süre yönünden reddine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.