Esas No: 2015/30374
Karar No: 2019/3255
Karar Tarihi: 11.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/30374 E.  ,  2019/3255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalının bir kısım işçi alacakları için... Asliye Hukuk Mahkemesi' nde dava ikame ettiğini ve yerel mahkemenin talep edilen alacaklar yönünden kısmi kabul kısmi red kararı verdiğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2012/104 esas 2013/223 K nlu kesinleşmiş olan kararında diğer alacaklarla birlikte 2.000 TL fazla çalışma ücreti 500 TL hafta tatili ücreti ve 500 TL genel tatil ücretine hükmedildiğini, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini, işçi alacakları dışında kalan alacakların ... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, bu takipten sonra davalının ... İcra Dairesinin 2014/929 esas sayılı icra dosyası ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2012/104 esas sayılı dosyasında yer aldığı iddia edilen fazlaya ilişkin talep hakkına binaen fazla çalışma ücreti, hatfa tatili ücreti ve genel tatil ücret ile ilgili olarak ikinci takip başlattığını, ikinci takibe süresinde itiraz edilmediği için takibin kesinleştiğini, davalıya fazlaya dair borcu olmadığı yönünden tespit davası açtıklarını, ... Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2012/104-2013/323 E-K nolu kesinleşmiş ilamında bilirkişi raporu alındığını, alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma genel tatil ve hafta tatili alacakları ile ilgili olarak davalının iddiasını kanıtlayan açıklayıcı bir beyanının bulunmadığını, tanıkların bu hususu ispat edemediklerini, varsayımlara dayalı hesaplama yapılması mümkün olmadığından alacakların mevcut olmadığını bildirdiğini,davalı tarafından bilirkişi alacaklarının olup olmadığına dair takdir yetkisi olmadığından ikinci bir rapor talep edildiğini, ikinci raporda bilirkişinin ilk raporun aksi yönde hesaplama yaptığını, mahkemenin üçüncü kez ek rapor alarak şüpheleri gidermesi gerekirken bunu yapmadığını, davalı tarafın ikinci icra takibinde dayandığı ikinci bilirkişi raporunun hükmün temyiz aşaması geçirmeden kesinleşmiş olması nedeni ile kesin delil olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu,müktesep yaratmadığını, davalının alacak kalemlerini maddi hukuk açısından ispat edemediğini, ikinci bilirkişi raporuna dayarak talep etmesinin kabul edilemeyeceğini, davalının icra takibine konu alacaklar açısından davacıda hiçbir alacağı bulunmadığını belirterek davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı aleyhine ... İcra Müdürlüğü' nün 2014/929 esas sayılı dosyası ile ... Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2012/104 E-2013/223 K sayılı dosyasında bilirkişi raporu ile hesaplanan ve bu dosyada kısmi olarak karar altına alınan fazla çalışma ücreti, hafta sonu çalışma ücreti ve genel tatil ücretleri için icra takibi yapıldığını, takibin kesinleştiğini, kesinleşen icra takibine karşı davacının menfi tespit davası açtığını, davalının takip konusu kalemlere ilişkin ... Asliye Hukuk Mahkemesinde fazlaya dair haklarını saklı tutarak kısmi dava açtığını ve icra takibine konu kalemlere ilişkin bilirkişi hesaplaması yapıldığını, kısmi davanın mahiyeti itibari ile dava miktarı adar alacağın hüküm altına alındığını, kısmi davanın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini, kısmi davanın kesinleşmesi ile uyuşmazlığa ait bütün vakıaların, delillerin ve değerlendirilmelerin kesinleştiğini, dolayısı ile karara esas alınan bilirkişi raporunun da kesinleştiğini, Yargıtay içtihatlarına denetim yollarının bitmesinde kastın kararın kesinleşmesi olduğunu, mutlaka temyiz yoluna başvurulmasının gerekmediğini, Yargıtay içtihatlarına göre karar ile birlikte bilirkişi raporunun kesinleştiğini, rapora istinaden takip başlatılmasının hukuka uygun olduğunu, delil araştırılmasının yerinde olmadığını, kazanılmış haklara ve usul ekonomisine aykırı olacağını, aksi kanaatte olunması halinde toplanan delillerden fazla mesai ücretinin, hafta sonu çalışma ücretinin ve genel tatil ücretinin ödenmediğinin görüleceğini, davanın reddine ve %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "davalı işçinin mahkememizin ... esas 2013/223 karar sayılı dosyasında diğer işçilik alacakları ile birlikte 2000 TL fazla mesai, 500 TL hafta tatili, 500 TL genel tatili alacağı için açtığı kısmi eda davasında 06/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan alacaklardan fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacakları dışında kalan alacaklar yönünden talebini ıslah suretiyle artırdığı, mahkemece diğer alacaklar yönünden ıslah dikkate alınarak, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacakları yönünden dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilip kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, davalının mahkeme kararında hükme bağlanan alacaklar için ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/1010 esas sayılı dosyasında ilamlı takip başlattığı görülmektedir. Davalı, 06/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan ve dava dilekçesinde talep edilmeyen bakiye fazla mesai, genel tatil alacağı ile hafta tatili alacağı için ... İcra Müdürlüğünün 2014/929 esas sayılı takip dosyasında ilamsız takip başlatmış, takibe itiraz edilmeyerek kesinleşmiş, davacı borçlu tarafından icra takibinden sonra menfi tespit davası açılmış bulunmaktadır. Özetle davalının, davacı aleyhine açmış olduğu kısmi davada bilirkişi hesaplanan bakiye kısım için takip başlattığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03/10/2007 tarih ve 2007/15-614 esas ... karar sayılı ilamında belirtildiği üzere daha önce açılan kısmi davada alınan bilirkişi raporu daha sonra açılan ikinci davada hakimi bağlamaz. Zira bilirkişi raporunun kesinlik kazanması ve kazanılmış hak teşkil etmesi verildiği ilk dava içindir. Bilirkişi raporu takdiri delillerden olup, kısmi davada alacağın dava edilen miktar kadar olduğunun ispat edilmesi yeterlidir. Açılan ikinci davaya konu edilen alacağın miktarının davacı tarafından kanıtlanması gerekir.

Bu nedenle ilk davada alınan bilirkişi raporu bu davadaki alacak miktarının da ispatı için yeterli sayılamayacağından mahkememizce takibe konu alacakların ispatı için taraflara delil sunma imkanı sağlanarak toplanan deliller kapsamında bilirkişiden rapor aldırılmıştır.

Davaya konu fazla mesai, genel tatil ve hafta tatilinde çalışma yapıldığının ispatı bunu iddia eden işçiye ait bulunmaktadır. Bilirkişice tanık beyanlarına göre davalının fazla çalışmasının bulunmadığı, haftanın 7 günü çalışmasının bulunmaması nedeniyle hafta tatili alacağının olmadığı, ilk davada bilirkişice hesaplama yapılan 17/11/2006-15/11/2011 tarihleri arası net 1.343,30 TL genel tatil alacağı bulunduğu ve ilk davada hükmedilen 500 TL nin mahsubu ile bakiye 843,30 TL alacak bulunduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun objektif ve denetlenebilir bulunmakla hükme esas alınmış, davacının fazla mesai ve hafta tatili borcu bulunmadığının tespitine karar verilmiş, bilirkişice hesaplanan genel tatil alacağının takipteki miktardan mahsubu ile bakiye yönünden borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiş, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit bulunmadığından davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında aynı dönem çalışmasına dair aynı iddialarla açılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas - 2013/223 Karar sayılı dosyası ile yargılama yapıldığı ve bu yargılamada bilirkişi ... tarafından 20.03.2013 tanzim tarihli kök rapor ve 06.06.2013 tanzim tarihli ek rapor düzenlendiği, elde ki dosyada ise bilirkişi ... tarafından 30.02.2015 tarihli ön rapor ve 23.06.2015 tanzim tarihli rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.

Davacı işçinin toplu iş sözleşmesine tabi sendikalı çalışan olduğu anlaşılmıştır. Ancak eldeki dosyada davacının tabi olduğu toplu iş sözleşmesi bulunmadığından, öncelikle davacı işçinin tabi olduğu toplu iş sözleşmelerinin celbi gerekmektedir.

Tarafları, konusu ve talep edilen işçilik alacakları aynı olan, taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili iki dava da alınan iki farklı rapor olduğundan mahkemece her iki rapor arasındaki çelişkiler giderilmeden hüküm kurulması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; davacı işçinin tabi olduğu toplu iş sözleşmelerinin celbi ile dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdii edilerek ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas - 2013/223 Karar sayılı dosyası ile eldeki dosyadaki talep ve iddialar yönünden dosyalardaki bilirkişi raporları da değerlendirilerek raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesidir. Mahkemece eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.