Esas No: 2014/9387
Karar No: 2015/4424
Karar Tarihi: 09.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/9387 E.  ,  2015/4424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde tebligata rağmen taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılamasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya evrak üzerinden incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili şirket ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen 12.06.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen, yükleniciye isabet eden 8 no'lu bağımsız bölümün arsa sahibince üçüncü kişiye satıldığını ileri sürerek, dairenin rayiç bedeli karşılığı şimdilik 15.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 25.03.2014 tarihli ısyahla talebine 160.000,00 TL'sına yükseltmiştir.

Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasındaki sözleşmede temlik yasağı bulunmasına rağmen, yüklenicinin sözleşmeyi 04.02.2008 tarihli temlik sözleşmesi ile davalı ...'a devir etmesi nedeniyle yüklenicinin aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, 8 nolu dairenin yüklenici ile diğer davalı arasındaki ihtilaf üzerine, arsa sahibince davalılara keşide edilen 30.04.2009 tarihli ihtar sonrası sözleşmenin ifası amacıyla davalı ... ,,,'a devir edildiğini, yüklenicinin sözleşme ile taahhüt ettiği edimleri yerine getirmediğini, davacıya ait daireler ile ortak alanlarda eksik ve kusurlu işler bulunduğu gibi, yapı kullanım izin belgesinin de alınmadığını ileri sürerek, eksik ve kusurlu işler ile gecikme tazminatı karşılığı 5.000,00 Tlmaddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; asıl davada davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapı kullanım izin belgesi alınarak arsa sahibine ait dairelerin teslimi gerekirken, yüklenici tarafından yapı kullanma izin belgesinin alınmadığından dava konusu 8 nolu bağımsız bölümün hak edilmediği, birleşen davada davalı olan ... ile arsa sahibi arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı, yüklenici şirketin işi sözleşme uyarınca tamamlamadığı, eksik ve kusurlu işler bulunduğu, manevi tazminat koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada ... 'a yönelik dava ile manevi tazminat isteminin reddine, yüklenici şirkete yönelik davanın kabulü ile 5.000,00 TL'nin faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici şirket vekilinin tüm, asıl davada davalı -birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; arsa sahibi ... ile yüklenici şirket temsilcisi ... arasında arasında düzenlenen 12.06.2007 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin sorumluluğu baki kalmak üzere, arsa sahibinin sözlemenin devrine muvafakat edebileceği kararlaştırılmış olup, 04.02.2008 tarihinde bu kapsamda yapılan temlik ile yüklenici şirketin sorumluluğu devam etmek üzere, sözleşme birleşen davadaki davalı ...'a temlik edilmiştir. Anılan temlik sözleşmesi, arsa sahibine tebliğ edilmemiş ise de, arsa sahibince birleşen davadaki her iki davalıya keşide edilen 30.04.2009 günlü ihtarname içeriğinden, arsa sahibinin temlikten haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, temlik işlemini öğrenen arsa sahibi buna karşı çıkmadığı gibi, aynı ihtarla dava konusu bağımsız bölümü kime devir edeceği hususunu yüklenici şirket ile temlik alana yöneltmiş ve temlik sözlmeşmesini birleşen dava dilekçesi ekinde sunduğu görülmüştür. Az yukarıda bahsi geçen ihtarname, arsa sahibinde temlik hususunda oluşan iradeyi göstermesi açısından önem arzetmekte olduğu gibi, bu delili birleşen davada kendisinin dosyaya sunması ve tapu devrini temlik alana yapabileceğini bildirmesi nedeniyle artık temlik işlemine muvafakat ettiğinin kabulü gerekir. Her ne kadar davalılardan ... tarafından temlik sözleşmesinin daha sonra temlik eden ve temlik arasında feshedildiğine yönelik başka bir belge ibraz edilmiş ise de, bu belgenin arsa sahibine tebliğ edildiğine ilişkin bir delil ileri sürülmemiştir.

Bu hale göre, sözü edilen temlik gereği dava konusu 8 numaralı bağımsız bölümü sözleşmeyi temlik alan ...'a devir eden arsa sahibinin tazminat ile sorumlu tutulmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle asıl davanın reddi gerekirken, temlikin sözleşmede yasaklandığı ve yüklenicinin henüz 8 numaralı bağımsız bölümü haketmediği için bedelini talep edemeyeceği gerekçesiyle ret kararı verilmesi yerinde görülmemiştir.

Sözleşmede ifade edildiği üzere, temliğe muvafakat halinde dahi yüklenicinin sorumluluğunun devam edeceği gibi, yapılan işlemin tabii bir hukuki sonucu olarak temlik alanın da onunla birlikte sorumlu olacağı açıktır. Hal böyleyken, birleşen davada temlik alan davalı hakkındaki davanın, sözleşmenin tarafı olmadığından bahisle ret kararı verilmesi hatalı olduğu gibi, hükmün gerekçesinde sözleşmenin tarafı olmadığı nedeniyle davanın reddi gerektiği belirtilmesine karşın hüküm kısmında davanın sübut bulmaması nedeniyle reddine karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Son olarak, arsa sahibi vekilinin birleşen davadaki maddi tazminat istemi bakımından açık bir feragati bulunmaması nedeniyle, mahkemece fazlaya ilişkin haklarınının saklı tutulduğuna ilişkin bir karar verilmemiş olması aleyhe bir sonucu bulunmamaktadır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici şirket vekilinin tüm, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, arsa sahibi yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınmasına, asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.