Esas No: 2016/5132
Karar No: 2019/4096
Karar Tarihi: 08.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5132 E.  ,  2019/4096 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün davacılar vekilince duruşmasız, müdahiller vekilince vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde müdahil ... vekili Av. ..., fer'i müdahiller ... ve diğerleri vekili Av. ..., müdahil ... mirasçılarından ... ile davalı şirket vekili Av. ... gelmiş, duruşma talebinde bulunan müdahil ... vekilinin duruşma talebinden vazgeçmesi üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 02.01.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin edimini süresi içerisinde yerine getirmediği gibi yaptığı imara aykırı imalatlar nedeniyle bina hakkında yıkım kararı alındığını ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin feshini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahiller, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli üçüncü kişi olduklarını beyan ederek, yüklenici yanında davaya müdahil olmuşlardır.

Sözleşmenin tarafı arsa sahiplerinden ... tarafından davacılar vekiline verilen vekaletname dava devam ederken ibraz edilmiş, diğer bir arsa sahibi ... duruşmada tespit edilen beyanlarıyla davaya muvafakat ettiğini bildirmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taşınmaz maliklerinden ... ve ... tarafından usulüne uygun açılmış bir davanın bulunmadığı, davacılar vekili tarafından ... adına vekalet ve dilekçe verilmek suretiyle davaya dahil edilmek istendiği, ...'ın ise duruşmada tespit edilen beyanıyla davaya muvafakat ettiğini bildirdiği, taşınmaz malikleri arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğu, sözleşmeyi birlikte imzalayan taşınmaz maliklerinin birlikte dava açmalarının gerekli olduğu, mecburi dava arkadaşlığı şartının duruşmada beyan alınmak suretiyle veya sonradan vekaletname ibraz etmek suretiyle aşılmasının mümkün olmadığı, sözleşmenin feshi talep edildiğinden taşınmaz maliklerinin iradelerini açıkça ortaya koyup dava açmalarının dava şartı olduğu, bu eksikliğin ikmali için süre verildiği ancak süre içerisinde eksikliğin ikmal edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekilleri ile müdahiller ... ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Öte yandan, tüm arsa maliklerince imzalanan ve bu şekilde geçerlilik kazanan böyle bir sözleşmenin feshi ya da iptali davası "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, TMK'nın 692. maddesi uyarınca, sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahiplerinin bu davada taraf olması zorunludur. Sözleşmeyi imzalayanların tamamının davada yer almaması durumunda dava dışı arsa sahibinin davaya karşı muvafakatının alınmasının sağlanması, muvafakatının olmaması halinde ise aleyhine dava açılıp eldeki dava ile birleştirmek üzere davacı tarafa süre verilerek taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davacı arsa sahipleri vekili tarafından davacılar arasında yer almayan arsa sahiplerinden ...'nun vekaletnamesi ibraz edilmiş, eksik bir diğer arsa sahibi ... ise duruşmada tespit edilen beyanları ile davaya muvafakat ettiğini bildirmiş olup, böylece tüm arsa sahiplerinin davaya muvafakati sağlanmıştır.

Bu durumda mahkemece, taraf teşkiline ilişkin eksikliğin ikmal edilmiş olması nedeniyle, işin esasına girilip oluşacak uygun sonuca göre karar verilmesi gerekli iken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacılar vekilleri ile müdahiller ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilleri ile müdahiller ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilleri ile müdahiller ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.