Esas No: 2011/176
Karar No: 2013/9392
Karar Tarihi: 19.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/176 E.  ,  2013/9392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, yoğun çalışmasına rağmen bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile davacının iş aktini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının ufak bir market işlettiğini, hiç bir zaman iddia edilen dönemlerde çalışmadığını, davacının o tarihlerde minibüs işletmeciliği yaptığını, 2006 yılından sonra çalıştığı işyeri için açtığı dava daha önce sonuçlandığından geçmişe dönük süreler açısından bu davayı açtığını, davalıdan hiç bir hak ve alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının ... Turizm Gıda Tic. Ltd. Şirketi adı altında aynı işyerinde çalıştığından söz ederek, işçilik alacakları yönünden açtığı Mahkememenin 2009/96 Esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verildiği ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nde temyiz incelemesinde bulunduğu, davacının getirtilen SSK şahsi dosyasına göre, 24.01.2006 tarihinde Tekirdağ'da bulunan bir başka şirkette 6 ay süre ile çalışıp ve oradan da ayrılarak, sözü edilen ... Turizm Gıda Şirketinde yeniden işe başladığı, bu durumda davacı işi kendisi bıraktığı, işçinin işi kendisinin bırakması halinde işverenden ihbar ve kıdem tazminatı isteyemeyeceği, hafta tatili ücreti talebinin de sübut bulmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve hafta tatili ücreti taleplerinin reddine ve fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Davacının 25 TL olarak istediği genel tatil alacağını ıslahla artırmadığı gözden kaçırılarak toplam 77 TL genel tatil ücretine hükmedilmesi temyiz eden sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (Yargıtay 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (Yargıtay 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.).

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır. (Yargıtay 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.).

Somut olayda davacı talep dönemine ilişkin çalışmasını haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş, Mahkeme ise bu sebebin doğru olmadığı, kendi özgür iradesi ile iş aktini feshettiği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebini reddemiş ise de, bu gerekçe ve sonuç dosya kapsamına uygun değildir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden ve Mahkemenin kabulünden davacının talep döneminde fazla mesai yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı sabit olup, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi işçi açısından haklı fesih nedenidir. İşçi, haklı fesih nedenini kanıtlamış, işveren ise aksini kanıtlayamamıştır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kıdem tazminatının reddi hatalıdır.

4- Davacının bilirkişi raporunda saptandığı şekilde hafta tatilinde çalıştığı anlaşılmakla hafta tatili ücreti talebinin hakedilen miktarı belirlenerek dava dilekçesindeki miktar üzerinden kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır.

5- Davacının fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili taleplerini ıslahla artırmadığı gözden kaçırılarak bu taleplere karşı zamanaşımı itirazı varmış gibi gerekçe oluşturulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.