Esas No: 2014/1004
Karar No: 2016/763
Karar Tarihi: 08.06.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1004 E.  ,  2016/763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali – tescil ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince asıl davanın açılmamış sayılmasına, karşı davanın kabulüne dair verilen 21.03.2012 gün ve 2007/369 E.-2012/102 K. sayılı karar, davalı - karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 12.02.2013 gün ve 2012/2270 E.- 2013/763 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili kooperatif ile davalı arsa maliki arasında 18.05.1995 tarihinde noterlikçe düzenlenen düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre müvekkilinin edimini yerine getirerek arsa malikine ait bağımsız bölümleri 2000 yılı içerisinde teslim ettiğini, davalının bağımsız bölümlerde bu tarihten itibaren tasarrufta bulunmasına rağmen sözleşme uyarınca müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerin ihtara rağmen müvekkiline teslim edilmediğini ileri sürerek, dairelerin tapularının iptali ile müvekkili adına tesciline bu mümkün olmazsa şimdilik 10.000,00 TL. tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, asıl davadaki davacı yüklenicinin edimini yerine getirmeden karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, sözleşme gereği teslimi gereken sürede müvekkiline ait bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi nedeniyle oluşan kira kaybının tahsilini talep ve dava etmiş, 09.09.2008 harç tarihli ıslahla, 50.750,00 TL eksik iş bedeli ile 414.570,00 TL gecikme kirası alacağının faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı-karşı davalı yüklenicinin, arsa malikine teslim etmesi gereken daire ve dükkanların belirlenen sürede teslim edilmediği, ancak sözleşmenin 5. maddesinde bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemesi halinde en fazla 6 aylık süre için kira ödenmesinin kabul edildiğinden 7938 ada 7 parseldeki 2 dükkan ile 16 daire ve 7937 ada 5 parseldeki 5 daire için 6 aylık kira bedelinin 9.240,00 TL'sı olduğu, asıl davada verilen kesin süreye rağmen harcın ikmal edilmemesi nedeniyle davanın 20.10.2010 tarihi itibariyle işlemden kaldırılmasına rağmen yenilenmediği gerekçesiyle asıl davanın 1086 sayılı HUMK'nun 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, karşı davanın kısmen kabulü ile 9.240,00 TL kira bedelinin karşı dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı-karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı-karşı davacı arsa maliki vekili temyiz etmiştir.

Temyize konu karşı dava, davalı-karşı davacı arsa malikince açılan gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflarca 18.05.1995 tarihinde noterlikte düzenleme şeklinde bağıtlanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5. maddesinde " İnşaat süresinde bitmediği takdirde her bağımsız bölüm için kooperatif arsa sahiplerine günün şartlarına göre her ay kira bedeli ödeyecektir. Bu durum en çok 6 ay sürebilir. Bu sürede de bitmezse arsa sahibi sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir " hükmü bulunmaktadır. Sözleşmede belirlenen 6 aylık bu süre, yüklenicinin, arsa malikine ait daireleri teslimi gereken süre olup, hiç bir şekilde arsa malikinin gecikme tazminatı talep ederek ifayı bekleme hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Bu nedenle, arsa maliki karşı davacının gecikme tazminatı alacağının anılan süreye bağlı olmaksızın sözleşme ve dairelerin teslim tarihine göre belirlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2- Diğer yandan, karşı davada gecikme tazminatı isteyen karşı davacının 09.09.2008 tarihli ıslahla kira kaybı ile eksik ve kusurlu iş bedeli istemesi karşısında mahkemece, istem konusu yapılan eksik ve kusurlu iş bedeli ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de doğru görülmemiştir..”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil, karşı dava ise kira kaybı tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

I- Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429 uncu maddesi).

Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda davalı karşı dava dilekçesinde fazlaya dair haklarını saklı tutmaksızın sadece kira tazminatı istemiş, bilirkişi raporundan sonra bu kalem alacağının tutarını arttırmakla birlikte, karşı dava dilekçesinde istemediği eksik iş bedelinin de tahsiline karar verilmesini istemiş ve tamamlama harcı adı altında bu fark için harç yatırmıştır. Dava konusunun arttırılmasına ilişkin bu talebin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenen ıslah niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Yerel mahkeme ilk kararında bu talep hakkında hiçbir karar vermemiş iken; Özel Dairenin yukarıda başlık bölümünde gösterilen bozma kararının (2) sayılı bendi üzerine direnme kararında ilk kararının gerekçesinde yer vermediği “…karşı dava dilekçesinde eksik işler bedeli diye bir talep yoktur. Karşı davacı, dava dilekçesi ile sadece kira kaybına ilişkin talepte bulunmuştur. Sonradan 09/09/2008 tarihinde harçlandırılmış bilirkişi raporu hakkında beyanlarımız ve dava değerinin arttırılması istemi başlıklı dilekçesinde kira kaybı bedelini 414.570,00 TL'ye arttırmış, ayrıca bu aşamada eksik işler bedeli talebinde bulunmuştur. Dilekçesinde herhangi bir ıslah talebi bulunmamaktadır. Talep ettiği toplam bedel üzerinden harcını tamamlamıştır. Her ne kadar talep döneminde bu dilekçe ıslah talebi olarak mahkememizce kabul görmüş, kayıtlara geçmiş ise de; karşı davacının bu taleple daha önce hiç ileri sürmediği bir hususu talep etmesi mahkememizce ıslah müessesine uygun bulunmamıştır. Çünkü, karşı dava dilekçesinde sadece kira bedeli talep edilmektedir. Eksik iş bedeli diye en ufak bir miktardan bahsedilmemiştir. Islah müessesi ile dava dilekçesindeki talep arttırılabilir, genişletilebilir. Hiç bahsedilmemiş olan yepyeni bir talep ileri sürülemez. Bu kanaatle karşı davacının 09/09/2008 tarihli harçlandırılmış talebinin usule uygun bir ıslah olmadığı kanaati ile sadece kira bedelindeki artış talebi değerlendirmeye alınmış olup eksik iş bedelinden bahsedilmemiştir. Bu kanaatle, Yüksek Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığının bozma ilamına iştirak edilememiştir” şeklindeki gerekçeyle direnme olarak adlandırdığı kararı vermiştir.

Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmeyen ve bozma kararında vurgulanan hususun değerlendirildiği yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

II- Kira tazminatına hükmedilecek süre ile ilgili temyiz itirazlarına gelince;

Karşı dava 18.05.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak inşaattan davalı – karşı davacı arsa sahibine ait olan bölümlerin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle kira (gecikme) tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karar davalı - karşı davacı vekilinin temyiz itirazı üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece gerekçesi açıklanarak önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü davalı - karşı davacı temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5 inci maddesinde belirtilen altı aylık sürenin arsa malikine isabet eden dairelerin teslim süresi mi, yoksa kira kaybı istenebilecek azami süre mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle “eser sözleşmesi” ile “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” ve "yüklenici ile arsa malikinin borçları" üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır:

Eser sözleşmesi, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 355 inci maddesinde, "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde tanımlanmıştır.

“Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri” ise arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve taşınmaz devri vaadi ile eser sözleşmelerinin karma biçimde uygulandığı bir sözleşme tipidir.

Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin konusu arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat; maddi nitelikte eseri ifade eder.

Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından BK. m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak (BK. m.102), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 106 – 108. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir.

Bunlar: aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı, aynen ifayı reddederek ifa etmeme sebebiyle müspet zararı talep hakkı ve sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin sözleşmeden doğan hakkı, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmesini isteme hakkıdır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatını talep hakkı ise kanundan doğan bir haktır (BK. m.106/1).

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.

Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır.

Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir mehil vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, yasa uygun bir mehil tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.

Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.

Ancak Borçlar Kanununun 107 nci maddesinde sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de 106 ncı maddesindeki seçeneklerden birini kullanabilir.

Somut olaya bakıldığında taraflar arasındaki sözleşmenin 2 nci maddesine göre inşaat süresinin 40 ay olduğu, bunun fevkalade hallerde 6 ay süreyle uzatılabileceği kararlaştırılmış; 5 inci maddede de inşaatın süresinde bitirilememesi halinde kira tazminatı alınabileceği belirtilmekle birlikte, bu durumun en çok 6 ay sürebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar da birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin 5 inci maddesindeki ilave 6 aylık süre kira tazminatı istenebilecek azami süre olmayıp, inşaatın bitirilmesi için yükleniciye verilen ilave süredir. Bir diğer anlatımla arsa maliki 2 nci maddede belirtilen 40 aylık inşaat süresinin bitiminden sonra, 5 inci maddede gösterilen ilave 6 aylık süre içinde fesih hakkını kullanmaktan vazgeçmiştir. Ancak bu sürenin dolmasıyla da sözleşme kendiliğinden sona ermemekte, arsa maliki Borçlar Kanununun 106 ncı maddesinde benimsenen biçimde hem ifayı hem de gecikmeden doğan zararı isteme hakkını haiz olmaktadır. Bu haliyle arsa maliki inşaatın bitirilip teslim edileceği tarihe kadar, yani 6 aylık ek süre ile bağlı kalmayarak, ifayı ve kira tazminatını isteyebilir.

Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda (I) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı - karşı davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 23. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 08.06.2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile,

Yukarıda (II) sayılı bentte gösterilen hususlarda davalı - karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 08.06.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.