Esas No: 2012/26267
Karar No: 2014/25554
Karar Tarihi: 08.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/26267 E.  ,  2014/25554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 6. İŞ MAHKEMESİ (ÜSKÜDAR 2. İŞ)

TARİHİ : 15/05/2012

NUMARASI : 2011/58-2012/555

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş arama izni ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile vergi iadesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, iş arama izni ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı B.. Basın Yayın Şirketi, davacının, zorunlu nedenlerle fazla çalışma kararına itiraz etmesi üzerine feshin haklı sebeple yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün, 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davalı Şirket, Bilfen Okullarının yemekhane hizmetlerini yürütmüştür. Davacı, davalı şirkette, elektrik teknisyeni olarak 27.10.2006-13.12.2010 arasında çalışmıştır.

Davacı, sürekli olarak fazla çalışma yapmaya zorlandığını, bu kabul etmeyince haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, mutfağın taşınmasına karar verildiğinden eğitimin aksamaması için fazla çalışmaya karar verildiğini, davacının bunu kabul etmemesi üzerine akdin haklı sebeple feshedildiğini savunarak talebin reddini istemiştir.

Mahkemece, işverenin öne sürdüğü eğitimin aksamaması gerekçesinin zorunlu nedenlerle fazla çalışmayı gerektiren makul bir sebep olması nedeniyle işverence yapılan feshin haklı olduğu sonucuna varılarak talebin reddine karar verilmiştir.

13.12.2010 günlü fesih bildiriminde, “ Bilfen Okullarına hizmet veren endüstriyel mutfağın 28.01.2011 gününe kadar taşınmasına karar verilmiştir. Eğitimin aksamaması için zorunlu nedenlerle fazla mesai yapmayı kabul etmediğinizden akdiniz İş Kanunu’nun 25/II-g,h maddesi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir.” yazılıdır.

İşyerinde normal zamanlarda fazla çalışma yapıldığı ve karşılığının ödendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesine göre, gerek bir arıza sırasında yahut makineler için hemen yapılması gerekli acele işlerde veya zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işçilerin hepsine veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabileceği, bunun için işverenin işçinin onayını alması gerekmediği öngörülmüştür.

Taraflar arasında tartışmalı olan konu, işverenin, okulların 2. yarıyılında eğitimin aksamaması için Aralık ayında verdiği zorunlu nedenlerle fazla çalışma yaptırma kararına işçinin itiraz etmesi üzerine işverence yapılan bildirimsiz feshin haklı olup olmadığı, işverenin fesih gerekçesinin İş Kanunu’nun 42. maddesine göre zorunlu nedenlerle fazla çalışma yaptırmayı gerektirecek nitelikte olup olmayacağı noktasındadır.

Mahkemece, mahallinde, endüstri mühendisi, makine mühendisi ve hukukçu bilirkişiden oluşan heyetle birlikte keşif yapılarak; mutfağın taşınması işinin acele veya beklenmeyen yahut önceden öngörülemeyen bir durum olup olmadığı, işverenin verdiği zorunlu nedenlerle fazla çalıştırma kararını gerektirecek bir sebep olup olmadığı, davacı ile birlikte aynı işi yapan başka işçiler varsa aynı uygulamanın diğer işçilere de yapılıp yapılmadığı araştırılıp, feshin haklı veya haksız olduğunun buna göre tartışılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 08.09.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.