Esas No: 2016/17291
Karar No: 2017/790
Karar Tarihi: 07.02.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/17291 E.  ,  2017/790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 28.02.2014 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 04.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ...vekili ve davalı ... ... A.Ş vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 07.02.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı Mermemiş ... A.Ş vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici arasında 02.08.2004 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 385 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki 2. Blok 1 numaralı mesken niteliğindeki bağımsız bölümün haricen düzenlenen 27.09.2005 günlü sözleşme ile yüklenici tarafından satışının vaat edildiğini, yükleniciye karşı edimlerini yerine getirdiğini, tapunun devredilmediğini ileri sürerek, 1 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini istemiştir.

Davalı yüklenici; arsa sahiplerine yönelik edimlerini tamamlayamadığı için tapu devirlerini talep hakkının doğmadığını davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa maliki ...A.Ş. ise yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, iskan ruhsatının alınmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü davalı ...vekili ve davalı ...vekili temyiz etmiştir

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşmenin yüklenici olan tarafına edimlerini yerine getirdiğinde üzerine bina yapılacak olan arsadan belli bir payın verilmesini gerektirir. Başka bir anlatımla, bu sözleşmelerdeki eserin bedeli bir miktar para değil, üzerine inşaat yapılacak olan binadaki bağımsız bölüm tapusudur. Yüklenici, arsa sahibinden kazanacağı şahsi hakkını doğrudan ona karşı ileri sürebileceği gibi, Borçlar Kanununun 162. v.d maddelerinden yararlanarak üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Fakat, temlik işleminin yapıldığı esnada ona vakıf olamayan arsa sahibi, kendisinden ifa istenmesi halinde Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanarak temlik işlemi yapılmamış olsaydı temlik edene karşı ne tür def’ileri varsa temellük edene karşı da dermeyan edebilir hale gelir. Somut uyuşmazlıktaki bağımsız bölüm malikinin savunması Borçlar Kanununun 167. maddesine dayalıdır.

Bir sözleşmenin ifa ile bitmesi demek, sözleşme konusu eserin sözleşmeye fen ve amaca uygun yerine getirilmesi ve ifa olarak sözleşmenin diğer tarafına teslim edilmesi demektir. Bu şekilde yapılmayan her ifa kötü ifadır. Kötü ifanın sonuçlarına ise sözleşmenin yüklenici olan tarafı veya onun temlik ettiği üçüncü kişi (davacı) katlanmalıdır.

Somut olaya gelince, mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 16.10.2014 günlü bilirkişisi raporundan, davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak dava konusu taşınmazdaki eksik ve ayıplı işler ile bedelleri saptanmalı, inşaat seviyesinin yüzde olarak katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun belirlenmesi halinde eksik işler bedelinin depo ettirilmesi için davacıya süre verilmelidir. Bunun yanında, davalılar arasındaki 02.08.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapının “genel iskanının alınması” borcunu yükleniciye yüklemiştir. Mahkemece iskan ruhsatı konusunda hiçbir araştırma yapılmamış ve eksik işler arasında sayılmayarak bedeli konusunda herhangi bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece, genel iskan ruhsatı alınıp alınmadığının araştırılması, iskan alınmışsa davanın bedel depo ettirilmeden kabul edilmesi; genel iskan ruhsatı alınmamış ise genel iskan ruhsatı verilmesine bir engel olup olmadığı bilirkişiye incelettirilmeli, bir engel bulunmadığı sonucuna varılırsa genel iskan giderlerinin ne olduğu yetkili merciden sorulmalı, bu bedel arsa sahiplerine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmeli ya da davacıya genel iskan ruhsatı almak üzere yetki ve uygun bir süre verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.