Esas No: 2012/1285
Karar No: 2013/3
Karar Tarihi: 15.01.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/1-1285 E.  ,  2013/3 K.**

* NİTELİKLİ KASTEN ÖLDÜRME

* ÇOCUĞUN YA DA BEDEN VEYA RUH BAKIMINDAN SAVUNMASIZ KİŞİNİN ÖLDÜRÜLMESİ

* YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 6

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 82

* ÇOCUK KORUMA KANUNU (5395) Madde 35

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık Ahmet’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 81/1, 29, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2009 gün ve 253-184 sayılı hükmün, sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.05.2011 gün ve 362-2976 sayı ile;

“Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Ahmet'in suçunun sübutu kabul, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçeler ile reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Ahmet müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a ) Maktûl Celal'in 22.07.1991 doğumlu olup, suç tarihinde çocuk olduğu halde, TCK'nun 82/1-e maddesi yerine TCK'nun 81. maddesi ile hüküm kurularak sanığa eksik ceza tayini,

b) Maktûlden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranış bulunmadığı  halde sanığın müdafii huzurunda alınan ilk savunmasında ileri sürmediği ancak daha sonra az ceza alma düşüncesiyle geliştirdiği oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayan savunmasına itibar edilerek, haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

c) Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan Tevfik lehine hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece 19.12.2011 gün ve 319-492 sayı ile;

“...          Her iki sanığın da TCK uygulamasında henüz 18 yaşını ikmal etmediklerinden çocuk sayılmaları ve hatta maktûl Celal 'den daha küçük olmaları nedeniyle TCK'nun 82/1-e maddesinin uygulanamayacağı düşünülmüştür. Zira TCK'nun 82/1-e maddesine göre  kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Maktûlün çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malüllüğü veya ruhi veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan aciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlaki kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla nitelikli hal sayılmıştır. Bu durumda sanığın da çocuk olması kaldı ki dosyamızdaki somut olayda olduğu gibi maktulden daha küçük yaşlarda bulunması hallerinde TCK'nın 82/1-e maddesindeki ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen faildeki ahlaki kötülüğün mefruz çokluğundan ve fiilin icrasındaki kolaylıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Aynen çok yaşlı bir failin yaşıtı maktulü öldürmesi olayında da olduğu gibi güçlerin denkliği nedeniyle kasten öldürme suçunun kolaylığından ve sanıkların yaşça küçük olmaları nedeniyle ahlaki kötülüklerinin yoğunluğundan da bahsedilemez. Zira yaşı küçük sanıklarla ilgili TCK'nun 31. maddesindeki cezadan indirim TCK'nun 82/1-e maddesinin uygulanması gerektiğine gerekçe de gösterilemez. TCK'nun 31. maddesindeki yaş küçüklüğü nedeniyle yapılan cezadan indirimler tüm çocuklara tüm suçlar için uygulanan genel cezadan indirim maddesidir. Kaldı ki, 18 yaşından büyük, çeşitli nedenlerle fizik güçsüzlüğü bulunan faillerin kendilerini, benzer şekilde fizik güçsüzlüğü nedeniyle savunamayacak kişilere karşı işledikleri kasten öldürme suçlarında yaş küçüklüğü gibi benzer bir nedenle cezadan indirim hükümleri de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle bir çocuğun çocuğa karşı kasten öldürme suçunun nitelikli öldürme suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği ya da her olayda dosya içeriğine göre somut olaya bakılarak mahkememizin iş bu dosyasındaki olayda olduğu gibi çocuk yaşta kasten öldürülen maktûlden yaşça daha küçük çocuklar hakkında da ancak TCK'nun 81. maddesine göre hüküm verilebileceği kanaatine varılmıştır..." gerekçesiyle suç niteliği ile ilgili (a) bendindeki bozma nedenine direnilmesine, (b) ve (c) bendindeki bozma nedenlerine uyulmasına karar verilerek bu kez sanığın TCK’nun 81/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 23.09.2012 gün ve 42576 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık Ahmet hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın kasten adam öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, maktûlün onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle kasten öldürme suçunun TCK'nun 82/1-e bendinde yer alan “çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı” işlenmesine ilişkin nitelikli halin, onsekiz yaşını doldurmamış olan sanık hakkında uygulanma imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

15.02.1993 doğumlu sanık Ahmet ile 29.05.1993 doğumlu sanık Tarık'ın, 22.07.1991 doğumlu Celal'i kasten öldürdükleri iddiasıyla açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, 04.04.2008 günü gerçekleştirilen eylem nedeniyle her iki sanığın da 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 31 ve 62. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verildiği,

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık Tarık ile ilgili hükmün, Özel Dairece adam öldürme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda rapor aldırılması ve 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu temin edilmesi gerektiğinden bahisle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verildiği, yerel mahkemece adı geçen sanık hakkındaki bozma nedenlerine uyularak yapılan yargılama sonucunda yeniden mahkûmiyet hükmünün kurulduğu, sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilen bu hükmün direnme kapsamında bulunmaması nedeniyle inceleme kapsamında olmadığı,

Sanık Ahmet hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ise suç niteliğinin hatalı belirlenmesi, haksız tahrikin uygulanma şartlarının bulunmaması ve katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmesinden sonra, yerel mahkemece suç niteliğine yönelik bozma nedenine direnilmesine, haksız tahrik ve vekalet ücretine ilişkin bozma nedenlerine uyulmasına karar verilerek bu kez sanığın TCK'nun 81/1, 31/3 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılmasına hükmedildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde,

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

...b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

....anlaşılır" hükmü yer almaktadır.

Buna göre, çocuk henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade etmekte olup, söz konusu hüküm, çocuğun suçta hem fail hem de mağdur olduğu durumlar açısından geçerli bir tanımlamayı içermektedir.

Aynı Kanunun Birinci Kitap Genel Hükümler bölümünde yer alan "Yaş Küçüklüğü" başlıklı 31. maddesinde çocuk sanıklara verilecek cezaların belli oranda indirime tabi tutulduğu, buna karşılık İkinci Kitap Özel Hükümler bölümünde yer alan bazı suçlarda ise eylemin çocuk mağdurlara yönelik gerçekleştirilmesinin nitelikli hal olarak öngörülüp cezaların belirli oranlarda artırıldığı, aynı şekilde bir kısım suçların beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesinin de nitelikli hal olarak düzenlendiği görülmektedir.

Örneğin, insan üzerinde deney, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama ve insan ticareti suçlarında eylemin çocuklara karşı gerçekleştirilmesi TCK'nda nitelikli hal olarak düzenlenmiş, bununla birlikte kasten yaralama ve yağma suçlarında “beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesi” nitelikli hal olarak değerlendirilmiş, uyuşmazlık konusu olan kasten öldürme suçu ile işkence, eziyet ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi diğer bazı suçlarda da her iki durum, yani eylemin “çocuğa ya da beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı gerçekleştirilmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Dilencilik suçunda da çocuğun ya da beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişinin kullanılması suçun unsuru sayılmıştır. Cinsel saldırı suçunun beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi TCK'nun 102/3-a maddesinde nitelikli hal olarak düzenlenmişken, eylemin çocuğa karşı gerçekleştirilmesi hali "çocukların cinsel istismarı" adı altında 103. maddede daha ağır bir  cezayı gerektiren ayrı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, bir kısım suçlarda mağdurun çocuk olması nitelik hal iken, bir kısım suçlarda beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması, diğer bazı suçlarda ise her iki durum da nitelikli hal olarak kabul edilmiş olup, bu durum Kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olarak gözükmektedir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili kanuni düzenleme olan Türk Ceza Kanununun 81. maddesindeki, "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" hükmü ile kasten öldürme suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı kanunun "Nitelikli Haller" başlıklı 82. maddesinde yer alan;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklindeki düzenleme ile de öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesine ilişkin nitelikli hal hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin gerekçesinde de, “kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Öğretide, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişi; “ileri yaşta olma, sakatlık, uyku hali, bilinçsizlik, narkoz, alkol ve uyuşturucu madde etkisi altında bulunma, hastalık gibi nedenlerle mağdurun kendisine yönelik gerçekleştirilecek suç sayılan fiillere karşı kendini koruma gücüne sahip olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Kanun koyucunun kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesini nitelikli biri hal olarak  düzenlerken "çocuk" sözcüğünü gereksiz olarak kullandığı düşünülemeyeceğinden, kendini savunamayacak durumda olma ile çocuk olma durumları birbirinden ayrı olarak değerlendirilmelidir. Her çocuğun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olacağı söylenemeyeceğinden, TCK'nun 82/1-e maddesindeki düzenleme ile kendisini savunabilecek durumda olan mağdur çocuklar açısından da uygulama alanı oluşturulduğu kabul edilmelidir.

Şu halde, kasten öldürme suçu çocuğa karşı işlenmiş ise, sanığa karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın TCK'nun 82. maddesinde düzenlenen nitelikli hal uygulanacaktır. Maddedeki "çocuk" sözcüğü ile mağdurun  ya da maktulün beden veya ruh bakımından  kendisini savunamayacak durumda  olup olmadığına bakılmaksızın yaşı nedeniyle bir nitelikli hal öngörüldüğünden, sanığın onsekiz yaşını doldurmamış olmasının veya fizik yapısı itibarıyla maktulden daha güçsüz durumda bulunmasının bu nitelikli halin uygulanıp uygulanmaması noktasında bir önemi bulunmayacaktır. Sanığın da çocuk olması  Türk Ceza Kanununun 31. maddesi kapsamında ve içinde bulunduğu yaş grubuna göre ayrıca bir indirim nedeni olacaktır. Diğer bir anlatımla, sanık ile mağdurun durumları ayrı ayrı değerlendirilecek, sanığın çocuk olması durumunda 31. maddedeki indirim hükmü uygulanacak, mağdurun ya da maktulün çocuk olması halinde de eylemi gerçekleştirenin yaşına bakılmaksızın  aynı kanunun 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendindeki nitelikli hal uygulanacaktır. İkisinin de çocuk olması durumunda ise, sanık hakkında TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca belirlenen temel ceza üzerinden aynı Kanunun 31. maddesi uyarınca yaş küçüklüğü indirimi yapılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

22.07.1991 doğumlu olan maktul Celal'in suç tarihi itibariyle onsekiz yaşından küçük yani çocuk olması nedeniyle, kasten öldürme suçunun TCK'nun 82/1-e bendinde düzenlenmiş olan “çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı” işlenmesine ilişkin nitelikli halinin, onsekiz yaşını doldurmamış olan sanık hakkında da uygulanması zorunlu olduğundan, sanığın kasten öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin sanığın da çocuk olması nedeniyle nitelikli halin uygulanamayacağına ilişkin direnme gerekçesi isabetsizdir.

Bu itibarla, sanık Ahmet hakkındaki yerel mahkeme hükmünün, maktûlün çocuk olması nedeniyle TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına ve diğer sanık Tarık  hakkındaki hükmün temyiz incelemesinin yapılabilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık Ahmet hakkındaki 19.12.2011 gün ve 319-492 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Diğer sanık Tarık hakkındaki hükmün temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.