Esas No: 2021/11458
Karar No: 2021/16637
Karar Tarihi: 28.10.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/11458 E.  ,  2021/16637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü,

I-Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazının değerlendirilmesinde;

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin, C.M.K. nun 291/1. maddesinde öngörülen onbeş günlük süre geçtikten sonra hükmü temyiz ettiğinden, aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca temyiz isteminin REDDİNE, karar verilmesi,

II-Suça sürüklenen çocuk ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazının değerlendirilmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin yağma suçunu unsurlarının oluşmadığı, tanığın usulüne uygun dinlenmediği, suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlemediği ve verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin ise suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlediğine dair delil bulunmadığı ve verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimler kurulunun takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle hüküm altına alınmış bir husustur.

Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocukların suça sürüklenen çocuk ...’in elinde silah ve bıçak ile mağdurların önlerini kesip para istedikleri ve mağdur ...’in üzerinde bulunan 124.45 TL parasını aldıkları olayda, suç tarihi itibariyle paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuklara verilen cezada değer azlığı indiriminin yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle suça sürüklenen çocuğa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesine, 28.10.2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy : Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;

5237 sayılı TCK'nın 150/2. fıkrasındaki '' malın değerinin azlığı'' kavramında yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, gerekçelerinde açıklanarak uygulanabileceği, somut olayda mağdur ...'ın arkadaşları ile Eski ... Yolu üzerinde bulunan Çifte Havuzlar Mezarlığı yanında yolda yürürlerken suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ve arkadaşlarının onları durdurduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in elinde tüfek ve beyaz saplı bir bıçak olduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in tüfek doğrultarak para istediği, olay yerinde ... ile ...'in kaldığı, arkadaşlarının kaçtıkları, ...'in üzerini arayıp bir şey bulamadıkları, ...'in üzerini arayarak cebinden 1 adet 50 TL, 1 adet 20 TL, 1 adet 10 TL, 8 adet 5 TL, 4 adet 1 TL, ve 1 adet 25 kuruş olmak üzere 124.25 TL parayı aldıkları, ...'i tekme ve yumruklar dövdükleri olayda suça sürülenen çocukların kastının mağdurun üzerinde ne varsa almaya yönelik olduğu, bu nedenle mağdurun üzerini aradıkları, suça sürüklenen çocukların özgüledikleri kasıtları, suçun işleniş biçimi nazara alındığında TCK'nun 150/2 maddesinin uygulama şartları oluşmadığından aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.