Esas No: 2015/3921
Karar No: 2015/4446
Karar Tarihi: 03.11.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/3921 E.  ,  2015/4446 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/131830

MAHKEMESİ : Bafra 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 06/02/2012

NUMARASI : 2009/187 (E) ve 2012/128 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

1- Sanığın yetkilisi olduğu şirkete ait otobüsün motorlu araç trafik tescil belgesinin araç muayene kısmında sahtecilik yaptığı iddiasıyla açılan davada; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, şirketlerinde fenni muayenesi biten araçların muayenelerinin şoförler tarafından yapıldığını belirtmesi, tanık H..A.. ise her şirkete ait araçların araç muayeneleri ile sanığın ilgilendiğini beyan etse de, devamla şirkete ait araç muayeneleri ile İstanbul Esenler otogarında işyeri bulunan B.. A.. isimli sigortacının ilgilendiğini, fenni muayenesi biten araçların borcu yoktur belgesi ile birlikte aracın şoförü tarafından bir muayene istasyonunda yapıldığını belirtmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi bakımından; tanığın belirttiği Bilal Akbaba'nın tanık olarak dinlenmesi, ayrıca mahkemece takdir edilecek sayıda şirkette çalışan diğer şoförlerin, şirkete ait araçların muayenesi ile ilgili mutad uygulamanın ne olduğunun sorulması sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, suça konu motorlu araç tescil belgesi aslı celp edilerek incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde aslının dosya içine konulması gerektiği gözetilmeden ve iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğu da kararda tartışılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Kabule göre de; sanık hakkında koşulları oluşmasına rağmen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına 03.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan 'tekerrür müessesesinin' infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

TCK’nun 58. maddesinin;

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir”

hükümleri bulunmaktadır.

TCK’nun 58/6. fıkrasının ikinci cümlesinin açık anlatımından, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de açıkça hükmolunmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde, bu husus 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.

Ancak tüm bunlar mahkemece tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi halinde geçerli olup, tekerrür hükümlerinin hiç uygulanmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde ise artık “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim benzer husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/8-364/180, 2012/3-1328/310, 2012/3-1372/329, 2013/8-54/307 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi;

““Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında;“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir.”

Bu nedenlerle tekerrüre esas sabıkası olduğu halde mahkemece hakkında TCK.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen sanığın temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda sayın çoğunluğun 3 nolu tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişen bozma düşüncesine katılmamaktayım.