Esas No: 2011/253
Karar No: 2012/117
Karar Tarihi: 27.03.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/4-253 E.  ,  2012/117 K.**

* GÖREVİ YAPTIRMAMAK İÇİN DİRENME SUÇU

* CEZALARIN KİŞİSELLEŞTİRİLMESİ

* ADALET VE NESAFET KURALI

* HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

* SERBEST TAKDİR SİSTEMİ

* YETERLİ GEREKÇE VE DENETİM İMKANI

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 50

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

**"İçtihat Metni"**

Sanık Mehmet ’in görevi yaptırmamak için direnme suçundan 5237 sayılı TCY'nın 265/1. maddesi uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Tokat 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2007 gün ve 448-60 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 04.07.2011 gün ve 10771-12068 sayı ile;

“TCY'nın 62/2. maddesi gereğince ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ gibi hususlar değerlendirilerek, anılan Yasa maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hakkında bir karar verilmesi gerekirken, ‘sanık hakkında taktiren başkaca artırım ve indirime yer olmadığına’  şeklinde yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hüküm kurulması,

TCY'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından TCY'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki hak yoksunluğunun koşullu salıverilinceye kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”   isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.09.2011 gün ve 111825 sayı ile;

“Aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında aynı kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın, suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’ dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.

Takdiri azaltıcı nedenler 5237 sayılı TCY'nın 62. maddesinde ifadesini bulmuştur. Buna göre ;

‘Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’  şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ceza hukukumuz cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri nedenler olarak kabul edilebileceği konularını yargıcın mutlak takdirine bırakmış, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’  sistemini benimsemiştir.

Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin varlığın kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen yargıca ait bir haktır.

Takdir sübjektif bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten yargıçtan daha iyi bulup çıkaracak bir kimse olamaz. Zira suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille, özellikle tanıklarla karşı karşıya olan, duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan yargıcın, ilgili davada cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının en iyi şekilde değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan yargıcın bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCY'nın 62. maddesine ilişkin takdir hakkı kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında görevi yaptırmama için direnme suçundan yapılan yargılama sonunda, 5237 sayılı TCY'nın 265/1, 53/1-2. madde ve fıkraları gereğince 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Mahkeme, ‘sanık hakkında başkaca artırım ve indirme yer olmadığına’  karar vermiştir.

Ayrıca, sanığın kişilik özellikleri, yargılama sürecinde pişmanlık gösteren halinin olmaması, sabıkalı sanığın suç işleme eğilimi aleyhine değerlendirilerek hakkında 5237 sayılı TCY'nın 50 ve 51 ve 5271 sayılı CYY'nın 231. maddelerinin de uygulanmamasına karar verilmiş ve mahkemenin bu takdirinde Yüksek Dairece herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirimin uygulanmamasının ‘makul’ ve ‘makbul’  olup olmadığı irdelendiğinde;

Dosya içinde mevcut adli sicil kaydına göre sanığın, yaralama, görevliye direnme, sahtecilik, dolandırıcılık ve hakaret suçlarından mahkûmiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kişiliğin göstergesi olan anılan sabıkalar dikkate alındığında, ayrıca sanığın kişilik özellikleri, yargılama sürecinde pişmanlık gösteren halinin olmaması, sabıkalı sanığın suç işleme eğilimine ilişkin mahkemece yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin ‘sanık hakkında başkaca artırım ve indirime yer olmadığına’ dair dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Yüksek Dairenin ‘takdiri indirimin uygulanmamasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmediğine’  dair düşüncesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Yerel mahkemece takdiri indirim nedenlerinin uygulanmama gerekçesi olarak; “sanık hakkında taktiren başkaca artırım ve indirime yer olmadığına” ,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmama gerekçesi olarak; “sanığın kişilik özellikleri göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkemece yeterli kanaat oluşmadığından sanık hakkında 5271 sayılı CYY'nın değişik 231. maddesi uygulanmamıştır”,

TCY’nın 50. maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak; “sabıkalı sanığın kişilik özellikleri, yargılama sürecinde pişmanlık gösteren halinin olmaması, suçu işlemesindeki özellikler göz önüne alınarak sanık hakkında TCY'nın 50 ve 52. maddeleri uygulanmamıştır”,

Ertelememe gerekçesi olarak da; “sabıkalı sanığın suç işleme eğilimi göz önüne alındığında cezası ertelendiğinde ilerde suç işlemekten çekineceği konusunda mahkemece yeterli kanaat oluşmadığından sanık hakkında TCY'nın 51. maddesi uygulanmamıştır” şeklindeki ifadelerin kullanıldığı,

Adli sicil kaydına göre sanığın kasten yaralama, görevliye direnme, evrakta sahtecilik, dolandırıcılık ve hakaret suçlarından sabıkalarının bulunduğu,

Sanığın yargılama süresince yapılan toplam iki oturumdan birisine katıldığı ve duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuzluğunun bulunmadığı,

Suçunu kabul etmeyen sanığın, hakkında lehe hükümlerin uygulanması, cezasından indirim yapılması ya da hükmolunan cezanın ertelenmesi yönünde bir isteğinin de olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde benzer olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan, yargılama sürecinde de pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan sanık hakkında, kendisini yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve verilen cezanın ertelenmemesi yönünde gösterilen gerekçe dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, hüküm fıkrasında; “sanık hakkında taktiren başkaca artırım ve indirime yer olmadığına”  şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde TCY'nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesi yasal ve yeterli olduğundan itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasındaki isabetsizlik yönünden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 04.07.2011 gün ve 10771-12068 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-  Tokat 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.02.2007 gün ve 448-60 sayılı hükmünün, “5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bu aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1-c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle ile karar verildi.