Esas No: 2013/327
Karar No: 2013/1732
Karar Tarihi: 21.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/327 E.  ,  2013/1732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı arsa sahibi ...’dan dükkan satın aldığını, dükkanın gününde teslim edilmemesi halinde kira tazminatından davalı kooperatifin sorumlu olacağına dair, dava dışı...rasında sözleşme bulunduğunu, davalı kooperatif aleyhine dükkanın zamanında teslim edilmemesi nedenine dayalı olarak ....150,00 Euro kira tazminatı alacağının tahsili amacıyla başlatılan ... takibine davalı kooperatifin haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile ... inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya dükkan satımına ilişkin sözleşmenin tarafının davalı kooperatif olmadığını ve davalı kooperatifin kira tazminatı ödenmesi konusunda davacı ile sözleşme imzalamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı kooperatif ile dava dışı arsa sahibi arasındaki ....06.2010 tarihli protokole göre, davalı kooperatifin gecikmeden kaynaklanan kira bedelini üstlenmesinin, davalı kooperatifi davacı yararına bir borç altına sokmayacağı gerekçesiyle, davanın pasif husumetten reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı, dava konusu 38 numaralı dükkanı, dava dışı arsa sahibi...’dan tapuda devralmıştır. Davacının arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi ile davalı arasında yapılan ....04.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ....06.2010 tarihli sulh ve ibra sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacıya temlik edilmesine ilişkin BK’nın 163. (6098 sayılı TBK 184/...) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin .../...

sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. BK'nın 162. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan hakların devri anlamına gelmez. (YHGK'nın ....03.2008 tarih ...-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)

Somut olayda, davacı tarafça böyle bir temlikin varlığı iddia edilip sunulmadığından, aralarında akdi ilişki olmayan yüklenici davalıdan gecikme tazminatı isteyemez. Davanın, sadece pasif husumet yokluğundan reddi, davacının aktif dava ehliyetine sahip olduğunun mahkemece kabul edildiği anlamına gelir. Mahkemece, bu nedenle davanın öncelikle aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekirken, "kooperatifin taraf olmadığı bir sözleşmeden dolayı, davacıya karşı sorumlu tutulamayacağı, davalının taraf ehliyetinin bulunmadığı" gerekçesiyle reddi doğru olmadığı gibi, hükmün sonuç bölümünde gerekçenin tekrarı HMK'nın 297/.... maddesine de aykırı olup, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan, kararın, HUMK’nın 438/son maddesi uyarınca değişik gerekçe ile ve hüküm fıkrasının .... satırının ise aşağıda yazılı olduğu şekilde 438/.... madde uyarınca düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile kararın hüküm bölümünün .... satırında yer alan “davalı kooperatifin taraf olmadığı bir sözleşmeden dolayı davacıya karşı sorumlu tutulamayacağından davalının taraf ehliyeti yokluğundan” bölümünün çıkartılarak yerine “davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığından” ibaresi yazılmak suretiyle düzeltilerek ve gerekçesi değiştirilerek ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.