Esas No: 2012/30221
Karar No: 2012/42039
Karar Tarihi: 10.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/30221 E.  ,  2012/42039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, genel tatil, yıllık izin alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın iş ortaklığını oluşturan şirketler yönünden husumetten reddine, davalı Üniversite yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı rektörlük emrinde güvenlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, rektörlük tarafından değişik şirketlerden ihale yönetimi ile hizmet satın aldığını, iş akdinin işverenler tarafından haksız yere feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, faza mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı rektörlük vekili, idarenin değişik şirketlerden hizmet satın aldığını davacıyı çalıştıranın şirketler olduğunu kendilerine husumetin yöneltilemeyeceğini beyan ederken, davalılar iş ortaklığını oluşturan şirketler vekili ise, husumet itirazında bulunarak, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacıyı davalı doğan sosyal hizmet şirketinin çalıştırmadığı, davalı üniversitenin güvenlik hizmetini alt işverenler vasıtası ile temin ettiği, iş yasasının 2 ve 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı üniversitenin alt işverenlerle birlikte işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davacının iş sözleşmesinin ihale bitimi nedeni ile feshedildiği, davacının kullanmadığı izinleri bulunduğu, fazla mesai ve genel tatillerde çalıştığı gerekçesi ile davanın iş ortaklığını oluşturan şirketler yönünden husumetten reddine, davalı Üniversite yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı asıl işveren üniversite vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. Her ne kadar hüküm fıkrasında ortak girişim olarak davalı işyerinde temizlik işini alan davalı şirketlerden biri hakkında husumetten nedeni ile davanın reddi şeklinde hüküm kurulmuş ise de, davacının güvenlik hizmetinde davalı ortak girişimi oluşturan şirket işçisi olarak çalışmadığı, davalı şirketlerin işverenlik sıfatı olmadığı anlaşıldığından sonuç itibari ile husumetten ret kararı verilmesi isabetlidir.

2. Davalı temyiz eden üniversite yönünden ise;

a) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b) Davacının davalı üniversitede güvenlik hizmetinde günlük üçlü vardiya sistemi ile çalıştığı uyuşmazlık dışıdır. Üçlü vardiya sisteminde 8 saat çalışan davacının ara dinlenmede çalışıp çalışmadığı tespit edilmeden, ara dinlenme süresinde çalıştığı varsayılarak ara dinleneme süresi kadar fazla mesai ücret alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda, bilirkişi ara dinlenme sözkonusu olduğunda fazla mesai yapılmayacağını belirlemiştir. Ara dinlenmede çalıştıldığına dair de dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacının üçlü vardiya sisteminde 8 saatlik çalışma esasında ara dinlenmede çalışıldığına dair somut delil bulunmadığına göre çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için yarım saat ara dinlenme yaptığının kabulü gerekir. Davacının fazla mesai ücret alacağının reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.