Esas No: 2012/11013
Karar No: 2013/1604
Karar Tarihi: 01.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/11013 E.  ,  2013/1604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili, kötüniyet tazminatı ile iş arama izni alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 08.03.2010 tarihinde Karabük Devlet Hastanesi genel cerrahi bölümüne tedavi olmak üzere müracaat ettiğini, hastanede olduğu için işyerine gidemediğini ancak işe gitmiş gibi kartına basılması sebebi ile haksız şekilde işverence iş sözleşmesinin feshedildiğini, kartla ile ilgili hiçbir bilgisinin bulunmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil, hafta tatili alacağı ve kötüniyet tazminatı, iş arama izin alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işe gelmediği gün kartını arkadaşına bastırdığını, kendisini işe gelmiş gibi gösterdiğini, işverenin güvenini suistimal etmesi sebebi ile 4857 sayılı İş Kanun'u 25/ II-e. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir..

2-Davacının iş sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedilip feshedilmediği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkanı vermez

Somut olayda; giriş çıkış kayıtları kart basma sistemi ile tutulan davalı işyerinde 22.08.2008- 08.03.2010 tarihleri arasında doğrultma bölümünde işçi olarak çalışan davacının işe gelmediği ya da erken çıktığı günlerde arkadaşına kartını bastırmak sureti ile işlem yaptırdığının tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesi işverenin güvenini kötüye kullanması sebebi ile tazminatsız ve bildirimsiz feshedilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı ve arkadaşlarının birbirlerinin kartına bastıkları giriş çıkış kayıtlarından tespit edilip tutanak düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunda; davacı gibi karta basan ve aynı işlemi yapan üç kişi olmasına rağmen davacının işten çıkarılması ve diğer çalışanların işe alınmasının eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiği belirtilerek hesaplama yapılmış ve mahkemece bu hesaplama doğrultusunda kabul kararı verilmiştir. Davacının erken çıktığı günlerde arkadaşından kartına basmasını istediği tanık beyanları ile sabittir. Diğer iki çalışan yaptıkları yanlışı kabul etmiş ve işe geri alınmıştır. Dava dilekçesinde ise davacının hastanede iken işe gelmiş gibi kartına basıldığı, ancak kart ile ilgili hiçbir bilgisi bulunmadığı belirtilmiştir. Diğer çalışanlar davacı ile aynı şekilde davranmadıkları için eşit işlem borcuna aykırılıktan bahsedilemez. Davacının fesih sebebi yapılan davranışı doğruluk ve bağlılığa uymadığı gibi işverenin güveninin kötüye kullanılması niteliğindedir. Bu durumda iş sözleşmesinin işveren tarafından derhal fesih hakkının doğduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.