Esas No: 2014/6600
Karar No: 2014/10502
Karar Tarihi: 15.12.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/6600 E.  ,  2014/10502 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Burhaniye Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 15/11/2013

NUMARASI : 2007/204-2013/28

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahil Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ...Köyü, ... Mevkii 261 ada 43 parsel sayılı 43329,35 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 26.01.2006 tarih ve 1 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacılar vekili 30/10/2007 tarihli dava dilekçesi ile; davalı Hazine adına 43329,35 m² olarak tesbit gören taşınmazın 29280 m²'sinin Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/572 Esas - 2004/514 Karar sayılı kesinleşmiş kararı sonucu 26/01/2006 tarihinde davalı adına tescil edildiğini, geriye kalan 14049,35 m²'sinin de kadastro çalışmaları sonucu davalı adına tesbit gördüğünü, taşınmazın müvekkillerine atalarından kaldığını ve 50-60 yılı aşkın zilyetlikle taşınmazın maliki oldukları, bu nedenle taşınmazın 14049,35 m²'lik kısmın kadastro tesbitinin iptali ile müvekkilleri adına tapuya tescilini talep etmiştir.

Yargılama sırasında Orman Yönetimi davaya katılmış ve taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; taşınmazın fen bilirkişi S. S.. ve H. E..'ın 01/08/2013 tarihli ek raporunda 43/B harfi ve yeşil ile taralı olarak gösterdiği 14049,35 m² kısmın kadastro tesbitinin iptali ile taşınmaz 4 hisse kabul edilerek 1 hissesinin H.. G.., 1 hissesinin V.. ( G..) Y.. 1 hissesinin F.(G..) A.., 1 hissesinin G. (G..) D.. adına tapuya tesciline, kalan kısmın tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm asli müdahil Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1968 yılında kesinleşen orman tahdidi, 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1979 yılında kesinleşen 2. madde uygulaması, 3302 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1989 yılında kesinleşen 2/B madde uygulaması ile 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 01/10/2007 - 31/10/2007 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın (43/B) rumuzu ve yeşil ile taralı olarak gösterdiği 14049,35 m² kısmın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla toprak edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; 2009 yılında yapılan keşif sonrasında fen ve orman bilirkişilerin 29.05.2009 tarihli ortak raporlarında 261 ada 43 parsel sayılı taşınmazın tamamının 1968 yılında kesinleşen orman kadastrosuna göre orman sınırları dışında kaldığı rapor edilmiş, 1968 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tüm tutanaklar ve haritası getirtilmemiş ve çalışmanın seri bazda yapılıp yapılmadığı belirlenmediği gibi taşınmazın eski tarihli belgelerdeki konumu incelenmemiştir. 2012 yılında yapılan keşif sonrasında orman bilirkişi tarafından düzenlenen 02.04.2012 tarihli raporda ise taşınmazın 1960 tarihli hava fotoğrafında seyrek çam ağaçları ile kaplı daha çok açık çayırlık alan halinde gözüken hayvan otlatmasında kullanılan yer olarak göründüğü, daha sonraki yıllarda aktif yaşam olmadığından taşınmazın üzerinin meşe ağacı ve sürgünleri ile kaplandığı, çok seyrek halde kızılçam ağaçlarının var olduğu, bu haliyle orman sayılan yerlerden olduğu, taşınmazın ziraate elverişli yapıda olmadığı için üzerinde zirai faaliyet emaresine rastlanmadığı bildirilmiştir. Ne var ki, dosya kapsamındaki ziraat bilirkişi raporunda ise, taşınmazın büyük bölümünde 80-90 yaşlarında meşe palamudu ve bunlardan üreyen meşe palamudu çalılıkları ile az miktarda kızılçam ağacı bulunduğu, taşınmazın az eğime sahip alanında ise 30-35 yaşlarında ceviz, elma ağaçları ile 20-25 yaşlarında fıstık çamı, kiraz ağaçları ve asma omcaları bulunduğu, bu kısımların 20 yılın üzerinde bir süredir maliki tarafından kullanıldığından zilyetlik yolu ile mülkiyetinin kazanabileceği belirtilmiş, ancak, tarım yapılan kısmın taşınmazın hangi bölümüne isabet ettiği gösterilmemiştir. Bu olgulara göre, dosya kapsamındaki raporlar kendi içinde çelişkili olduğu gibi, taşınmazın gerçek durumunu ortaya koymaktan uzak ve yetersizdir. Yetersiz ve çelişkili rapora göre hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; öncelikle 1968 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tüm tutanaklar ile haritası eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl öncesine (1985-1990'lı yıllara) ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları, topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği ilgili yerlerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak asliye hukuk mahkemesinin 2001/572 - 2004/574 sayılı kararı ve dayanağı tescil krokisi uygulanarak taşınmazın bu krokiler kapsamında kalıp kalmadığı, kadastro paftası üzerinde gösterilmeli, tescil krokisi kapsamında kalmadığı takdirde çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, çevresi, bitki örtüsü incelenmeli, üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık ve dağılımı ile bulunduğu yerler belirlenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşen tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli; taşınmazın konumu fotogrametri yöntemiyle düzenlenen harita üzerinde gösterilerek bu haritalarda tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönü açıklanmalı, ziraat bilirkişiden taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı ve kapalılık durumunun açıklayıcı keşifte yerel ve tespit bilirkişi yanında varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; asli müdahil Orman Yönetimi ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 15/12/2014 günü oy birliği ile karar verildi.