Esas No: 2017/2275
Karar No: 2017/1554
Karar Tarihi: 06.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2275 E.  ,  2017/1554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde daire bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.04.2015 gün ve 2012/466 E. ve 2015/125 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 23.02.2016 gün ve 2015/15466 E.-2016/2078 K. sayılı kararı ile:

(…Davacı, yüklenici sıfatıyla kendisi ve diğer yüklenici davalı ... ile davalı arsa maliki Mehmet arasında Beyoğlu 39.Noterliği'nde 10.06.2009 günü düzenledikleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 9 parsel sayılı taşınmazdaki 5 adet bağımsız bölümün tam payı ve 1 adet bağımsız bölümün de 1/2 payının adına tescili gerektiğini, edimini yerine getirdiğini, tapu kayıtlarının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazlardaki payların adına tescilini veya keşif ile tespit edilecek taşınmaz değerlerinden şimdilik 34.694,00 TL bedelin tahsilini istemiştir.

Davalı ..., davacı ile davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereği bağımsız bölümleri yüklenicilere devrettiğini belirterek davanın reddini savunmuş; davalı ... yanıt vermemiştir.

Mahkemece, yükleniciler edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil; ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı arsa maliki Mehmet ile yüklenici sıfatıyla kendisinin ve davalı ... arasında 10.06.2009 günü Beyoğlu 39. Noterliği’nde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak talepte bulunmuştur. Bu sözleşme uyarınca davalı ...’in malik olduğu 5 parsel sayılı taşınmazda her katta dört adet bağımsız bölüm bulunacak biçimde beş katlı bina yapılacaktır. Anılan sözleşme uyarınca yapılacak binada (B) blok bodrum kat girişe göre sol tarafta bir daire, zemin kat, birinci, ikinci ve üçüncü katlarda ikişer daire arsa malikine, diğer bağımsız bölümler ise yüklenicilere bırakılmıştır. Bilirkişi kurulunun 15.08.2014 günlü raporu ile binanın tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Tapu kayıtlarından da, (B) blokta 5, 7 ve 9 numaralı bağımsız bölümler arsa maliki ...; (A) ve (B) blokta bulunan diğer bağımsız bölümler sözleşmenin tarafları dışındaki üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Görülüyor ki, arsa maliki ve yükleniciler sözleşmenin taraflarına yüklediği edimlerini yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla, yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Tapu kayıtlarından yüklenicilere bırakılan bağımsız bölümlerin arsa malikine vekaleten davalı yüklenici ... tarafından satış yoluyla dava dışı üçüncü şahıslara satış yoluyla devredildiği anlaşılmaktadır. Davacının dayandığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicilerin edimlerini yerine getirdiğinde taraflarına bırakılacak bağımsız bölümler belirtilmiş, ancak hangi yükleniciye hangi bağımsız bölümün bırakılacağı açıklanmamıştır.

Bu durumda mahkemece, öncelikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicilere bırakılan bağımsız bölümlerin yükleniciler tarafından nasıl paylaşıldığı tespit edilmeli, uhdelerindeki taşınmazlardan satışı yapılanlardan davacıya pay verilip verilmediği saptanmalıdır. Bu araştırmalardan sonra, davacının hakettiği bir alacağının olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar bir yana bırakılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir…)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde bağımsız bölümlerin bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediğinden bahisle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki kararda direnilmiş, hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca üstlendiği edimleri yerine getirip getirmediği; varılacak sonuca göre bozma kararında gösterilen şekilde araştırma ve inceleme yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce temyize konu kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozma kararından esinlenerek, herhangi bir yeni delil toplamadan, önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi).

Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozma kararından esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez (Hukuk Genel Kurulunun 06.05.2015 gün ve 2014/13-2172 E., 2015/1311 K. sayılı kararı).

Somut olayda yerel mahkemece yapılan ilk yargılamada, yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediğinden bahisle davanın reddine karar karar verilmiş iken, direnme olarak adlandırılan kararda bu kez yüklenicilerin sözleşme uyarınca alması gereken arsa payı %55 iken arsa sahibinin bu paydan fazla arsa payını devir ettiği için arsa malikinin edimini ifa ettiğinin kabul edilmesi gerektiği gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicilerin paylaşımı nasıl yapacaklarına ilişkin açıklık olmadığı; kaldı ki paylaşımın yüklenicilerin iç ilişkisi olup davacının, davalı yüklenicinin ortaklık uyarınca alması gereken payı vermediği iddiasının adi ortaklığın tasfiyesine ve kâr payı alacağının tahsiline yönelik açacağı davada ileri sürülebileceği, eldeki davada davacının talebinin arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde daire bedellerinin tahsili istemine ilişkin olması nedeniyle mahkemece bu konuda bir inceleme yapılmadığı, sözleşme içeriğinden yüklenicilerin paylaşımı nasıl yapacaklarının anlaşılamadığı, noterde düzenlenen belgenin aksinin ancak yazılı belge ile ispatlanabileceği belirtilmek suretiyle yeni bir hukuki gerekçeye dayalı olarak direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 14. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 06.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.