Esas No: 2017/4884
Karar No: 2019/7976
Karar Tarihi: 04.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/4884 E.  ,  2019/7976 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; davacının 02.09.1997 tarihinden itibaren .... Üniversitesinde Akademik Personel olarak çalıştığını, 02.09.1997 tarihinde davalı tarafından işe başladığına ilişkin bildirim yapıldığını ancak uzun vadeli sigorta kollar açısından bildirim yapılmadığını, davacının 02.09.1997 - 01.05.2000 arasında da çalıştığını, emsal kararlarda kişilerin kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmak gibi bir talebi olmadığından uzun vadeli sigorta kollarından yararlandırılması gerektiğinin belirtildiğini, davacının da kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmak yönünden bir talebi olmadığını ileri sürerek, davacının 02.09.1997 - 01.05.2000 tarihleri arasında davalı yanındaki hizmetinin tüm sigorta kollarına tabi geçtiğinin tesbit edilerek ödenmeyen primlerin davalı işverene ödettirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı işveren vekili; davacının İngiliz vatandaşı olarak 02.09.1997 de öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığını, halen doçent olarak görevini sürdürdüğünü, ilk işe giriş bildirgesinin 02.09.1997 tarihinde Kuruma kayıtlarına girdiğini ve davacının sigortalı olduğunu işe giriş tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 3/II-A hükmü gereği kısa vadeli sigorta kollarından, daha sonra talebi üzerine 01.05.2000'den itibaren tüm sigorta kolları üzerinden kuruma bildiriminin yapıldığını, oysa kısa vadeli sigorta kolları primi ödemesinin yeterli olacağını, 2914 sayılı Yasa'nın 16. maddesi gereği çıkartılan Bakanlar Kurulu Kararına göre yabancı uyruklu öğretim elemanlarından hastalık primi kesileceğini, giriş bildirgesinin yazılı istek yerine geçmeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, giriş bildirgesinin yazılı istek yerine geçmeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“Davanın kabulü ile, davacının 02/09/1997 - 30/04/2000 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında uzun vadeli sigorta kollarına tabi olduğunun ve prime esas kazancının da kısa vadeli sigorta kollarına esas olmak üzere bildirilen prim tutarı üzerinden olduğunun tespitine" şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının 02.09.1997 tarihinden itibaren fiilen çalışmaya başladığı, İngiliz Dili ve Edebiyatı Bölümünde öğretim görevlisi olduğu, davacı ile birer yıllık her yıl tekrarlanan sözleşmeler veya uzatma sözleşmelerinin düzenlendiği, 29.09.1997 tarihinde kurum kayıtlarına intikal eden davacının 02.09.1997 tarihinde işe başladığına ilişkin işe giriş bildirgesinin bulunduğu, dava konusu 02/09/1997 - 30/04/2000 tarihleri arasında kısa vadeli sigorta kollarından sigortalı sayıldığı, 07/05/2016 tarihli dilekçesi ile emeklilik hakkından yararlanabilmek için SSK primlerinin adına tam yatırılmasını talep ettiği, 01.05.2000'den itibaren çalışmalarının uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak bildirildiği, davacı adına sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmiş olması ve bu dönemde ücretinden kısa vadeli sigorta primi kesintisi yapılması nedeniyle, davacının uzun vadeli sigorta kolları kapsamında sigortalı olmayı istediğinin kabul edilmesi gerektiği, uzun seneler ülkemizde çalışan bir kişinin uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanmayı istemesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, Kuruma yazılı olarak bildirilmesi koşulunun, geçerlik değil ispat koşulu olduğu, yazılı başvuru olmasa bile işe giriş bildirgesi imzalanarak Kuruma verilmişse yazılı istek koşulunun gerçekleşmiş sayıldığı, hatta işe giriş bildirgesi verilmese bile malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası primleri ödenmiş olmasına karşın yabancı uyruklu kişi itiraz etmemişse, kendisinin sigortalı sayılacağı anlaşılmakla davalılar vekillerinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili; 506 sayılı Yasa Md. 3/II-A'da yazılı isteğin şekli ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle işe giriş bildirgesinin tek başına yazılı istek yerine geçeceğine dair görüşe katılmadıklarını, anılan düzenlemede, "kurumdan yazılı istekte bulunulacağı" hükmü konulduğu, yani "yazılı şekil" öngörüldüğünden bahisle yasanın aradığı yazılı şeklin matbu bir bildirim olan işe giriş bildiriminin imzalanması ile yerine gelmesinin mümkün olmadığını, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nun 16. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 31.10.1983 tarihinden itibaren yürürlükte olan 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 12. maddesinde öngörülen “Personelden isteğe bağlı olarak 506 sayılı Sosyal sigortalar Kanunu uyarınca hastalık primi kesilir. Hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Kanuna tabi olanlar eşidi işlem yapılır.” düzenlemesi gereğince, davacı gibi yabancı uyruklu öğretim elemanlarının üniversitede istihdam edilmeleri durumunda uzun vadeli sigorta kolları bir yana, kısa vadeli sigorta kollarından da yalnızca hastalık sigortası –o da isteğe bağlı olarak- primi kesileceğini, (Bu düzenlemeye rağmen müvekkilin, davacının hizmetlerini tüm kısa vadeli sigorta kolları üzerinden kuruma bildirdiğini) Müvekkili Üniversitenin, 506 sayılı SSK. Madde 3/II-A ve Yüksek Öğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı, 83/7148, Madde 12’ye uygun hareket ettiğini, davanın açılmasına sebebiyet vermemiş bulunduğundan bahisle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, İ.D.Bilkent Üniversitesi, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası 5/b ve 492 sayılı Harçlar Yasası’nın 13/j maddelerine göre Yargı Harçlarından istisna olduğu halde kararın (2) ve (3) sayılı hüküm fıkraları ile yargı harçlarına mahkum edildiğini, davacının tespit talebinin (01.05.2000) tarihini de kapsamaktadır. Oysaki 01.05.2000 günü bakımından davacının hizmeti uzun vadeli sigorta kolları üzerinden kuruma bildirilmiş olduğundan, Yerel Mahkemece 01.05.2000 günü bakımından tespit talebinin reddi gerekirken kararda bunun belirtilmemesinin hatalı olduğunu ileri sürmüş belirtilen ve yargılama safahatinde arzedilen ve re'sen nazara alınacak tüm sebeplerle; temyiz isteklerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Kurum vekili, giriş bildirgesinin yazılı istek yerine geçmeyeceğini ileri sürerek hükmün bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-506 sayılı Yasanın 3/II-A maddesinin ilk düzenlenme şeklinde ''.... Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir iş veren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında istek tarihinden sonra ki ay başından başlanarak uygulanır.'' hükmü mevcut iken 06/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 57. maddesi ile söz konusu hükmün yürürlükten kaldırıldığı ve yabancıların bir iş verenin emrinde çalışmaları durumunda zorunlu olarak sigorta kollarının tamamından yararlanması gerektiğinin sağlanmış olduğu, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 4/2-c bendi gereğince; aynı maddenin a bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümlerin mütekabiliyet esasına dayalı olarak Uluslararası Sosyal Güvenlik Sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdiyle çalışanlar hakkında da uygulanacağının belirtildiği, ancak ülkemizde sözleşmeli olarak çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalışma usullerinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu gibi özel kanun hükümlerine göre düzenlenmiş olduğundan 31/10/1983 tarihinde Resmi Gazetede yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu kararı ile yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalıştırılması esaslarına ilişkin düzenlemeler getirildiği, söz konusu düzenlemenin 12. maddesinde yabancı personelden isteğe bağlı olarak 506 sayılı Yasa uyarınca hastalık primi kesileceği, hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Yasaya tabii olanlar ile eşit işlem yapılacağının ön görülmüş olduğu, daha sonra 28/03/2006 tarihli Resmi Gazetede yürürlüğe giren 2006/10166 sayılı Bakanlar Kurulu'nun 2. maddesi ile yukarıda zikredilen 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 12. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, yine 10/01/2007 tarihli Resmi Gazetede yürürlüğe giren 2006/11518 sayılı Bakanlar Kurulu' nun 2. maddesi ile ''.... Sözleşmeli statüde çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanlarının sosyal güvenlikleri, sosyal güvenlik sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla 506 sayılı SSK Kanunu uyarınca tüm sigorta kollarına prim ödenerek sağlanır'' şeklinde düzenleme yapıldığı, buna göre 28/03/2006 tarihinden itibaren yabancı uyruklu öğretim elemanlarının tüm sigorta kollarına tabii olmalarının sağlanmış olduğu anlaşılmıştır.

2-06.11.1981 tarihinde Resmi Gazete'de yürürlüğe giren 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3708 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik (b) bendi uyarınca “Üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitüleri genel bütçeye dahil kamu kurum ve kuruluşlarına tanınan mali muafiyetler, istisnalar ve diğer mali kolaylıklardan aynen yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır. Yine 492 sayılı Harçlar Kanununun 1.maddesinde yargı harçları sayılmış, Harçtan Müstesna İşlemler başlıklı 13. maddesinin 2588 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik (j) bendinde de Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemlerin de harçtan muaf olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda kısaca özetlenen yasal mevzuat göz önüne alınarak;

a- Somut uyuşmazlıkla ilgili yapılan değerlendirmede; davacının 02.09.1997 - 01.05.2000 tarihleri arasında davalı Üniversite'de sözleşmeli akademik personel olarak çalışmakta olduğu, çalışmanın geçtiği sürelerde Türk Vatandaşı olmadığı İngiliz uyruklu yabancı olduğu, buna göre yürürlükteki mevzuat gereği Türk olmayan öğretim elemanları hakkında istekte bulunmaları halinde istek tarihini takip eden ay başından itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta kollarının uygulanması, aksi halde sadece hastalık sigorta kolunun uygulanması gerektiği, buna göre davacının İngiliz uyruklu olup Türk Vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat edilmediğinden 506 sayılı Yasanın 3. maddesinin II - A fıkrasının yürürlükte olduğu ve talep tarihi itibariyle yabancı statüsünde olduğundan 506 sayılı Yasaya tabii malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabii olarak çalışmak istediğine dair davalı kuruma yazılı bir başvurusu da bulunmadığından, davacı hakkında 02.09.1997-01.05.2000 tarihleri arasında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarının uygulanmasının mümkün olmadığı, davacı adına davalı işyeri tarafından verilen işe giriş bildirgesinin yazılı istek olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınmaksızın karar verilmesi ile ,

b- Yükseköğretim kurumlarının taraf olduğu davalar, icra kovuşturmaları ile ilâmların harçlardan müstesna olduğu göz önünde bulundurulmaksızın, yargılama masrafına dahil edilmek suretiyle davalı üniversitenin harçtan sorumlu tutulmuş olması hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ın oyları ve oy çokluğuyla, 04/11/2019 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, 02.09.1997 - 01.05.2000 tarihleri arası dönemde tüm sigorta kollarına tabi şekilde geçen çalışmalarının tespitini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi, istem gibi davanın kabulüne karar vermiş; davalı işveren vekilinin İstinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince, başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün davalılar tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…Uzun vade sigorta bildirimine esas sigortalının yazılı başvurusunun bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğine..” yönelik olarak verilen bozma kararına aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.

Davacı, davalı işveren nezdinde 02.09.1997 - 01.05.2000 tarihleri arası dönemde tüm sigorta kolları kapsamındaki çalışmaların tespitini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu maddedeki “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.

Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

4958 sayılı Yasa'nın 57. maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan Mülga 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında; Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken, bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihi sonrasında, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise ;Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107)

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 02.09.1997 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle başvuru şartının gerçekleşmiş olması karşısında, çalışmaları kısa vadeden sayan aksi yöndeki Daire çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

Belirtilen nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum.