Esas No: 2012/6711
Karar No: 2013/2009
Karar Tarihi: 29.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6711 E.  ,  2013/2009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı ile davacı arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalıya teslim edilen bağımsız bölümler için kesilen faturadaki KDV'den, sözleşmenin .... maddesine göre davalı arsa sahibinin sorumlu olduğunu ileri sürerek, bu konuda yaptığı ... takibine vaki itirazın iptalini, takibin devamını ve ... inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, arsa payı karşılığı bağımsız bölüm inşasının KDV gerektiren bir işlem olmadığını, sözleşme bedeli arsa payı şeklinde götürü olarak ödendiğinden ayrıca KDV istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, sözleşme gereğince arsa payı dışında herhangi bir bedel istenemeyeceği, sözleşmede aksine hükmün geçerli olmadığı, bilirkişi raporuna göre de bağımsız bölüm teslim işleminin KDV'ye tabi bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan ....01.2006 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve geçerliliği çekişme konusu değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olup, kural olarak, arsa sahibi bu sözleşme ile yüklenicinin yapacağı inşaat karşılığı arsa veya arsa payı devrini, yüklenici de sözleşmeye göre üstlendiği işi tamamlayıp teslim etmeyi taahhüt eder. Bu haliyle bu sözleşmeler "götürü bedelli" nitelik taşımaktadır. Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi uyarınca, yine kural olarak, yüklenici üstlendiği işi, kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olup, tahmin edilenden daha fazla emek ve masrafı gerektirse dahi, fiyatın artırılmasını isteyemez. Ancak bu hüküm emredici değil, düzenleyici nitelikte olup, bilindiği üzere, taraflar düzenleyici hüküm dışında anlaşma yapabilirler. Somut olayda da dava konusu sözleşmenin .... maddesi ile arsa sahiplerine ait bağımsız bölümler için yüklenicinin keseceği faturadan dolayı çıkacak KDV'nin arsa sahiplerince ödeneceği karalaştırılmıştır. Nitekim davacı yüklenici şirket de buna istinaden ... takibine konu yaptığı faturayı düzenlemiş ve davalı arsa sahibinden bu faturaya ilişkin KDV'nin ödenmesini istemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin götürü bedelli olup, yüklenicinin arsa payı dışında bir bedel isteyemeceği, sözleşmede bulunan aksine hükmün geçerli olmayacağı, ayrıca

yüklenici tarafından sözleşme gereğince arsa sahibine bağımsız bölüm tesliminin ticari faaliyet olmadığından KDV'ye tabi bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de, öncelikle yukarıda işaret edildiği üzere, taraflar BK'nın 365. maddesi hilafına düzenlemeler yapabilirler.

Konuya, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu açısından bakıldığında ise, .../... maddeye göre, ''her türlü mal ve hizmet ithalatı'' KDV'nin konusunu oluşturan işlemlerden sayılır. Yine aynı Yasanın .... maddesi uyarınca ise, hizmet işlemleri, ''bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmayı tahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir. ''Bu hükümler doğrultusunda, Katma Değer Vergisinin eser sözleşmesi ilişkisini ve o mahiyetteki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini de içerdiği, yani eser bedelinin KDV'ye tabi olduğu görülmektedir.

Bunun yanında, 3065 sayılı Kanun'un .../...-a maddesince de, katma değer vergisinin mükellefinin ''mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar'' olduğu, yani yüklenicinin KDV mükellefi bulunduğu belirtildiğinden ve taraflar arasındaki sözleşmede aksi de kararlaştırılmadığından, bu verginin hizmet alana, yani vergi sorumlusu arsa sahibine aynen yansıtılabileceğinin kabulu gerekir. Nitekim yüklenici de, bu konuda sözleşmenin .... maddesine dayalı olarak düzenlediği faturada, arsa sahibi yönünden ödenmesi gereken KDV tutarı gösterilmiş olup, KDV'den sonuç olarak arsa sahibinin sorumlu tutulmasında yasaya aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Keza, 3065 sayılı Kanun'un .../..., .../... ve .../a maddeleri uyarınca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin, arsasını yükleniciye teslim etmesi değil, yüklenicinin kendisine devri taahhüt edilen arsa veya arsa payı karşılığında inşaat yapıp teslim etmesi KDV tahakkukunu gerektirdiğinden, bunun bir ticari faaliyet olmadığının kabulü de yerinde değildir.

Somut olayda KDV'nin oranı ve miktarı konusunda ise taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.

Şu hale göre, davanın takip ve dava konusu asıl alacak yönünden kabulüne, Borçlar Kanunu'nun 101/.... maddesi gereğince temerrüt ihtarı bulunmadığından işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, tümden reddi doğru olmamıştır.

Kabule göre de İİK'nın 67. maddesine aykırı şekilde davacının, takipte kötüniyetli olduğuna dair hiçbir kanıt sunulamadığı halde, kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.