Esas No: 2012/1356
Karar No: 2013/325
Karar Tarihi: 06.03.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/1356 E.  ,  2013/325 K.**

* EMEKLİ AVUKATLARDAN SOSYAL GÜVENLİK DESTEK PRİMİ KESİLMESİ ŞARTLARI

* EMEKLİ AYLIĞINDAN YAPILAN SOSYAL GÜVENLİK PRİMİ KESİNTİSİNİN İPTALİ VE KESİLENLERİN İADESİ

* EMEKLİ HAKİMİN SERBEST AVUKATLIK MESLEĞİNE BAŞLAMASI

* KURUM İŞLEMİNİN İPTALİ VE TESPİT DAVASI

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 4

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 30

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Geçici Madde 14

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “kurum işleminin iptali ve tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Trabzon İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 10.06.2010 gün ve 2010/132 E. 2010/529 K. sayılı kararın incelenmesi davalı SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 30.01.2012 gün ve 2010/8884 E. 2012/573 K. sayılı ilamı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, davacının yaşlılık aylığı maaşından Sosyal Güvenlik Destek Primi kesilmemesi, kesilen 1.800.00 TL'nin yasal faiziyle ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 07/01/2009 tarihinde Hakimlik mesleğinden yaş haddinin dolması ile emekli olduğu, 7620109981 vergi sicil numarası ile 07/07/2009 tarihinden itibaren Avukatlık mesleğine başlaması dolayısıyla vergi kaydına dayanılarak davalı Kurumca Aralık 2009 aylığından 253.43 TL ve Aralık 2009 aylığından geriye dönük 866.55 TL, Ocak 2010 aylığından 253.43 TL, ve Ocak 2010 aylığından geriye dönük olarak 147.17 TL Sosyal Güvenlik Destek Primi kesildiği görülmektedir.

5510 sayılı Kanunun 30. maddesi ile Kanunun 4. maddesinin a, b, ve c bendi kapsamında sigortalı olup da yaşlılık aylığı alanlardan Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlardan yaşlılık aylıklarından (4-b kapsamında yani vergi mükellefiyetinden dolayı) %15 oranında Sosyal Güvenlik Destek Primi kesileceği amir hükmü gereği davasının 5510 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 01/10/2008 tarihinden sonra 07/01/2009 tarihinde yaş haddinden emekliye ayrılmış olmasına, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 4-b kapsamında vergi mükellefiyetinden dolayı Sosyal Güvenlik Destek Primi kesildiğinden, davalı Kurumun işleminde herhangi bir hata bulunmadığından mahkemece davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, emekli aylığından yapılan sosyal güvenlik primi kesintisinin iptali ve kesilenlerin iadesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının hâkim olarak görev yapmaktayken 07.01.2009 tarihinde yaş haddinden emekliye ayrıldığı ve Temmuz 2009 tarihinde avukatlık bürosu açarak serbest avukat olarak çalışmaya başladığını, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesinde Ekim 2008’den sonra çalışmaya başlayanlardan sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılmasına olanak veren bir düzenleme bulunmamasına rağmen yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesildiğini, 5510 sayılı Kanunun ifadesinden yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların anlaşılması gerektiğini, ayrıca sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 14. maddede sosyal güvenlik destek primi ödeme koşulunun emeklilik aylığı kesilmeden çalışmaya devam edilmesi olduğunu, bunun yanında, Kurumun yasal dayanağı olmayan 2009/37 sayılı genelgesinin 5.7.2 maddesinde yer alan düzenleme ile aynı hukuksal statüde olan kişiler arasında ayrım yaparak, belirlediği tarihten sonrasına mükellefiyet yüklerken, öncesine yüklemediğini beyanla, Kurumca davacının emekli aylığından haksız ve hukuka aykırı olarak kesilen sosyal güvenlik destek primi tahsili işleminin iptali ile aylıktan kesilerek el konulan miktarın tahsili talep ve dava edilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili sözlü beyanında, davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinin 01.10.2008 tarihinden sonra iştirakçi olanları kapsadığı, aksine uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı SGK vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, dosyanın temyiz incelemesi sırasında yürürlüğe giren 6270 sayılı Kanunla 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesine eklenen fıkra ile yasa koyucunun, eşitsizliğin giderilmesini amaçladığı gerekçesiyle, davacının yaşlılık aylığından 01.02.2012 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin işlemde isabetsizlik olmadığı ancak, Temmuz 2009 ile 01.02.2012 tarihleri arasındaki dönem yönünden Kurumun sosyal güvenlik destek primi kesintisi işleminin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle ve önceki gerekçe genişletilmek suretiyle kısmen direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra 5434 sayılı Kanun uyarınca bağlanan emekli aylığından, sosyal güvenlik destek primi kesintisi işleminin yasal olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında ilk olarak, direnme kararında 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesine 6270 sayılı Kanun ile eklenen fıkraya gerekçe olarak yer verilmiş olmasının, yeni bir gerekçe niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış ve bu hususun yeni bir gerekçe olmayıp, önceki gerekçenin genişletilerek kuvvetlendirilmesini amaçladığı görüşü kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinde sigortalı sayılanlar tanımlanmıştır.

“Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4. madde,

“Madde 4-(Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)

Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,

c) Kamu idarelerinde;

1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,

2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar,

sigortalı sayılırlar.

…

Bu Kanunun kısa vadeli sigorta kollarına ilişkin hükümleri bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara bu kapsamda oldukları sürece uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

Hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından, (a) bendiyle: hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, diğer bir ifade ile mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olanlar, (b) bendiyle: köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar, mülga 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara tabi olanlar, (c) bendi ile de: kamu idarelerinde çalışan ve mülga 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi olanlar kastedilmektedir.

Uyuşmazlık konusunu teşkil eden sosyal güvenlik destek primi, yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun konuya ilişkin ve “Yaşlılık aylığının başlangıcı, kesilmesi veya sosyal güvenlik destek primi ödenmesi” başlıklı 30. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde:

“Madde 30-…

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15'i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilave edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, mülga 1479 sayılı Kanunda da bu uygulamaya paralel bir düzenleme bulunmaktaydı.

Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20. maddesi:

"...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddenin üçüncü fıkrası, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan yaşlılık veya malullük aylığı alan kişilerin, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.

Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemde, diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olanlara yaşlılık aylığı bağlanmış olup da, daha sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında örneğin, gelir vergisi mükellefi olarak çalışmaya başlayanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesilmekteydi.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunda, 30. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan döneme ilişkin olarak sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümlerine de yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinde:

“…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;

a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.

b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15'i geçemez...”

Hükmü yer almaktadır.

Anılan maddenin (b) bendine göre, bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreler için sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılacaktır.

Öte yandan, yargılama sırasında 17.01.2012 tarih ve 6270 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesine 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere bir fıkra eklenmiştir.

Anılan ek fıkra:

“Geçici 14-…

(Ek fıkra: 26.01.2012-6270/14 md.) 2008 yılı Ekim ayından önce 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup yine önce serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre SGDP kesilir.”

Şeklindedir.

Bu maddeye göre, 2008 yılı Ekim ayından önce 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup, yine bu tarihten önce serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primi kesilecektir.

Ek fıkra ile açıkça, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 yürürlük tarihinden önce emekli olup da, yine bu Kanun öncesinde serbest avukatlık veya noterlik yapanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesileceği öngörülmüş olduğundan, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesinin yürürlük tarihinden sonra 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup da serbest avukatlık yapanlardan sosyal güvenlik destek priminin evleviyetle kesilmesi gerekmektedir.

Son olarak, SGK’nun 2009/37 nolu Genelgesinin de irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Kurum tarafından çıkarılan genelgenin 5.7. maddesinde, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesi ile ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bendi kapsamında sigortalı olup, yaşlılık aylığı alanlardan, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının b bendi kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesileceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun ve genelgede, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra Kanunun (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanların, yaşlılık aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesileceği belirtildiğinden, Kanunun yürürlük tarihinden sonra ilk defa sigortalı olan ifadesi önem taşımaktadır.

5510 sayılı Geçici 14. maddesine göre, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak, (b) bendinde, bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulanmak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreler için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30. maddesinin üçüncü fıkrasının b bendinde belirtilen hükümler uygulanır.

Diğer bir ifade ile, 5510 sayılı Kanun döneminde Kanunun 4/c bendi kapsamında sigortalı olup, emekli olan ve 5510 sayılı Kanun zamanında anılan Kanunun 4. maddesinin (b) bendi kapsamında avukatlığa başlayanlardan, Geçici 14. madde uyarınca 30. maddede belirtilen oranlar dahilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun ile değişik Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanların, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananların ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği" belirtilmiştir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sosyal güvenlik mevzuatı içerisinde yer alan sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin uygulamanın devamı amaçlanmıştır.

Kaldı ki, 5510 sayılı Kanundan önce sigortalı olup, yine 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce emekli olan sigortalılar, Kanundan önce çalışmaya başladıklarında bu sefer, 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesine göre sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altındadırlar.

Anılan madde, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.

Nitekim, 5510 sayılı Kanundan önce 5434 sayılı Kanun kapsamında eczacı olarak çalışan bir kişinin yine 5510 sayılı Kanundan önce serbest çalışmaya başlaması nedeniyle yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerektiği Hukuk Genel Kurulu’nun 23.01.2013 gün 2012/10-1149 E. 2013/147 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Her ne kadar, serbest avukatlar, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce topluluk sigortası kapsamında sayıldıklarından, haklarında 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesi uygulanmıyor idiyse de; 5510 sayılı Kanun döneminde Kanunun 4/b bendi kapsamında sigortalı sayıldıklarından, Geçici 14. madde uyarınca sosyal güvenlik destek primi ödemek zorundadırlar.

Genelgenin 5.7. maddesinde, 5434 sayılı Kanuna göre emekli aylığı almakta iken 2008 yılı Ekim ayı başından önce serbest avukatlık ile noterlik mesleği yapanlardan sosyal güvenlik destek primi kesilmeyeceği belirtilmiş, ayrıca mevcut uygulamadaki boşluk kanunkoyucu tarafından 6270 sayılı Kanunun 14. maddesi ile getirilen ek fıkra ile giderilmiştir. 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesindeki ek düzenlemeyle 5510 sayılı Kanun öncesinde emekli olup, yine anılan Kanun öncesinde serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primi kesileceği hususu düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacının 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi iken 5510 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında emekli olduğu, bilahare anılan Kanunun 4/b maddesi kapsamında vergi mükellefi olarak serbest avukat olarak çalışmaya başladığı ve Kurumca, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca sosyal güvenlik destek primi kesildiği konularında uyuşmazlık bulunmamakta olup, 5510 sayılı Kanun döneminde Kanunun 4/c bendi kapsamında sigortalı iken emekli olmuştur.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davacı emekli olduktan ve 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra serbest avukatlık faaliyetine başlaması nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 4/b bendi uyarınca 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğundan, Geçici 14. madde uyarınca emekli aylığından 30. maddede belirtilen oranlar dahilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair Kurum işleminde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

O halde, yukarıda belirtilen nedenlerle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.