Esas No: 2016/1417
Karar No: 2018/302
Karar Tarihi: 26.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/1417 E.  ,  2018/302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun TCK’nun 103/1-a, 103/2, 103/6, 43/1, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2013 tarih ve 398-260 sayılı hükmün, katılan ... vekili, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.02.2014 tarih ve 10351-1983 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin dayısına iş yerinde ağabeyi ile birlikte çalışmakta olan sanıkla 2011 yılının Temmuz ayında tanıştığı, daha sonra duygusal arkadaşlıklarının başladığı ve 2011 yılı içerisinde sanığın evine giden mağdurenin, sanığın ısrarı neticesinde rızası dahilinde sanıkla cinsel ilişkiye girdiği ve daha sonra sanığın bu olayı kimseye anlatmamasını ve onunla evleneceğini söylemesi üzerine mağdurenin daha sonra da sanıkla ilişkiye girmeye devam ettiği, 03.08.2012 tarihinde yapılan hırsızlık suçuna ilişkin soruşturma sırasında beyanlarına başvurulan tanıkların, sanığın kendilerine mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini ifade etmeleri üzerine soruşturmanın başlatıldığı anlaşılan olayda, mağdure hakkında Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 14.05.2013 tarihli raporda, mağdurede travma sonrası stres bozukluğu tespit edilerek sanığın eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK.nın 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de, cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, TCK.nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ise TCK.nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden sanık hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.04.2014 tarih ve 315192 sayı ile sanığın cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörebileceği dolayısıyla hakkında 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanması gerektiği düşüncesiyle yaptığı itirazı değerlendiren Yargıtay 14. Ceza Dairesince itiraz nedeninin yerinde olduğu kabul edilerek 10.07.2014 tarih ve 4510-9411 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.06.2016 gün ve 161064 sayı ile;

"...5237 Sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi ile hukuk sistemimize giren ve mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına hukuki sonuç bağlayan TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki hususu uygulamada sorunlu bir alan olmuştur. Zaten bu nedenledir ki, 6545 Sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış ve bu eylemlerin sonucu mağdurelerde meydan gelen psikolojik hasarlar da nazara alınarak temel cezanın alt sınırı yukarı çekilerek sorun giderilmeye çalışılmıştır.

Hangi hallerin beden veya ruh sağlığını bozacağı kanunda gösterilmemiş, uygulamaya bırakılmıştır. Bu durum karşısında bu ağırlaşmış hallerin hekim raporu ile saptanması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu’ndan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine göre teşekkül eden yükseköğretim kurumlarından görüş alınması gerekmektedir.

Ancak burada anılan kanun maddesinin uygulanmasındaki en temel sorun ortaya çıkmaktadır ki, bu da 'Ruh Sağlığı Bozukluğuna İlişkin Semptomların Tespitinin Rastlantısallığı Sorunu'dur.

Ruh sağlığının bozulduğunu gösteren semptomlar farklı zaman ve uyarıcılara bağlı olarak zaman zaman ortaya çıkabilmekte zaman zaman ise ortadan kaybolmaktadır. Teknik tabiriyle dalgalı bir seyir izlemektedir. Örneğin tesadüfen suçun işlenmesinden yedi ay sonra muayeneye gönderilen ve burada olaya bağlı ruh sağlığı bozuklukları gözlemlenen mağdurda, aslında yine tesadüfi olarak 6 ay 15. gün veya 11. ayda gönderilmiş olması durumunda bu semptomlar görülmeyebilmektedir.

Diğer bir ifadeyle zaman zaman kimi bazı uyarıcılara bağlı olarak alevlenen belirtiler zaman zaman ortadan kaybolabilmektedir. Bu şekilde mağdurenin muayene edildiği zamanların değişkenliğine bağlı olarak rastlantısal olarak ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda farklı raporlar çıkabilmekte veya farklı olayların mağdurelerinin yine muayene tarihlerine ve belirtilerin farklı zamanlarda ortaya çıkıp farklı zamanlarda kaybolabilmesine göre bir olayın mağdurunda tespit edilebilen ruh sağlığı bozukluğu diğer bir olayda tespit edilemeyebilmektedir. Bunun ceza adaleti yönünden sakıncaları ise her türlü izahtan varestedir.

Diğer bir sorun ruh sağlığı bozukluğunun nereden kaynaklandığı sorunudur;

Özellikle uzun süredir ve farklı zaman ve kişilerce istismar veya saldırıya uğrayan mağdurlarda ruh sağlığının ne zaman ve hangi sanığın eylemine bağlı olarak bozulduğunun saptanması da yine ihtisas kurulunun bu konudaki açıklamalarına göre neredeyse imkansızdır. Bu durumda olaya katılımı hangi aşamada, hangi nicelik ve nitelikte bulunursa bulunsun tüm sanıkların aynı kefeye konup kasıtları ve eylemlerinin anti sosyal niteliği çok farklı olmakla birlikte aynı cezaya tabi tutulmaları sonucunu doğurmuştur. Yine Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Kurulunun bir çok kararında vurgulandığı üzere rızayla giren cinsel ilişkilerde saptanan ruh sağlığı bozukluğunun ‘erken yaşta yaşanan cinsel deneyime bağlı olabileceği gibi olay sonrası ortaya çıkan ve cinsel ilişkinin mağdurun ailesi ve yakın çevresinde öğrenilmesi ile baş gösteren psikososyal çatışma ve streslerden de kaynaklanabileceği ve bunun ayrımının kurulca yapılmasının mümkün olmadığı’ belirtilmektedir.

Bir diğer sorun alanı olarak ruh sağlığı bozukluğunda uzmanlık alanı aynı olan bilirkişilerin aynı konudaki yorumlamalarının zaman zaman ve sıklıkla muayene tarihindeki farklılıklara bağlı olarak çok önemli ölçüde değişiklik arz etmesi, hususen uygulamada üniversite hastaneleri ile Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulunun raporları arasında arasında önemli farklılıklar bulunduğu hususudur ki bu ayrı bir tartışma konusudur.

Yine diğer bir sorun ruh sağlığı bozukluğunun kalıcılığının tespitinin gerekip gerekmediği sorunudur:

Esasen kanun metninde ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı olmasının gerektiği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu raporlarının bir çoğunda muayene için aradığı 6 aylık süre koşulunu bütünüyle 'hasarın kalıcılığına' bağladığı konusunda bir belirlemeye de yer verilmemektedir. Nitekim İhtisas Kurulunun mağdurun muayenesi için aradığı 6 aylık süre koşulunun sağlanmasından sonra tanzim ettiği raporlarda hasarın kalıcı olduğuna dair bir belirleme yapmamasından bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Ancak öte yandan, ruh sağlığının bozulması meselesinin tıbbi bir kavram olarak, özünde mağdurun içine girdiği ruhsal bir halin göreceli olarak devamlılığına işaret ettiği hususu da gözden uzak tutulmamalıdır. Keza Yüksek Daire de bir çok ilamında, mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği ancak bunun yanında bu bozukluğun kalıcı olmadığının veya kalıcı olup olmadığının bilinemeyeceği şeklinde tanzim olunan üniversite hastanesi raporlarına ilişkin olarak, mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi ile yetinmeyerek bir kez de Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınması yönünde kararlar vermiştir. (Yüksek 14. Ceza Dairesinin 2016/3127 E., 2016/4708 K. Sayılı, 2013/8748 E - 2015/8520 K sayılı, 2013/9864 E.- 2014/1205 K. Sayılı vs.) Hatta bunun da ötesinde Yüksek 14. Ceza Dairesinin 21.04.2016 gün, 2014/4116 Esas ve 2016/4128 Karar sayılı bozma ilamında sair temyiz itirazlarının reddiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 tarih ve 142-240 sayılı Kararında belirtildiği üzere, 'mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için hasarda devamlılık olması ve Adli Tıp Kurumunun bilinen uygulamalarına göre de, suç tarihinde onsekiz yaşını ikmal etmeyen mağdurların ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin muayenenin suç tarihinden itibaren en az altı ay süre geçtikten sonra yapılması gerektiği, dikkate alınmadan Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Kurulunun 13.01.2012 günlü raporuna göre post travmatik stres bozukluğu tanısıyla mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ise de, mevcut raporda anılan süreye uyulmadığı anlaşılmakla yeniden Üniversite hastanesi ya da Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor alınarak sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi' gerekçesiyle mahkumiyet hükmü bozulmuş, ilamda Ceza Genel Kurulunun bahsi geçen kararına da atıf yapılarak, 6 aylık sürenin geçmemesine ve hasarda kalıcılığın gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Dairece atıf yapılan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/5-142 esas ve 2007/240 karar sayılı kararı da hasarın kalıcılığı aramakla aynı yöndedir. Ancak itirazımızın asıl konusunu bu husus oluşturmamaktadır. Zira Yüksek Daire sayısız ilamında ‘hasarın kalıcılığı’ kavramından bağımsız olarak ve bu kavrama bir vurgu yapmaksızın ruh sağlığı bozukluğunun tespiti için suç tarihinden itibaren 6 ay ve 1 yıllık sürelerin geçmemiş olmasını istikrarlı bir şekilde bozma nedeni yapmaktadır.

Ezcümle, Adli Tıbbın bugüne kadar ki uygulamalarında, mağdurun ruh sağlığındaki bozulması hususundaki tespitin, çocuklarda suç tarihinden itibaren en az 6 ay yetişkinlerde ise en az bir yıl geçtikten sonra yapılacak muayenelere istinaden oluşturulması gerektiği belirtilegelmiş ve uygulama da bu zemin üzerinde istikrar kazanmıştır. Yüksek Dairece bu hususa muhalefet sebebiyle sayısız ilamlarında bozma kararları ittihaz olunmuştur. Bu durum da açıkça göstermektedir ki, Yüksek Daire hasarın kalıcılığının belirlenmesi gerekip gerekmediğinden bağımsız olarak ve bu türden argümana bir sonuç bağlamadan ruh sağlığına ilişkin tanzim olunan raporlara dayanak olan muayenelerin suç tarihinden itibaren en az 6 ay veya 1 yıllık sürelerden sonra yapılması gereği hususunda istikrarlı bir uygulama kazandırmıştır. Bunun en büyük faydası, suçun ağırlaşmış haline ilişkin olarak tüm failler yönünden ceza adaletinin sağlanması bakımından eşit bir muameleye tabi tutulmaları ve bu meyanda ‘Ruh Sağlığı Bozukluğuna İlişkin Semptomların Tespitinin Rastlantısallığı Sorunu’nun en aza indirilmesi sonucunu doğurması olmuştur.

Yüksek Daire güncel kararlarında da bu uygulamayı sürdürmektedir. O halde ruh sağlığının bozukluğunun tespiti için, çocuklar yönünden suç tarihinden itibaren en az 6 aylık süre geçtikten sonra muayene yapılarak rapor tanzimi gerektiği konusunda Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza itiraza konu dosyada Yargıtay 14. Ceza Dairesinin Başsavcılığımızın itirazı üzerine kaldırdığı 19.02.2010 gün, 2013/10351 esas ve 2014/1983 karar sayılı ilamında, tebliğnamedeki bozma düşüncesinin karşılanması sırasında muayene için ‘6 aylık süre’ koşulunun aranması gerektiğine de bir kez daha vurgu yapılmıştır.

Bu açıklamalardan sonra kamu davasına konu somut olay irdelendiğinde;

Mağdure hakkında Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca 19.11.2012 tarihinde yapılan muayeneye istinaden tanzim olunan 14.05.2013 tarihli raporda mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu hususunda görüş bildirilmiştir. Ki bu husus dahi raporun hükme esas alınmaya elverişli olmadığı kanaatini desteklemektedir. Zira hasarda kalıcılık aranacaksa bu hususun tespiti için muayenenin suç tarihinden itibaren 6 aylık süre geçtikten sonra yapılması gereğinde kuşku bulunmamaktadır.

Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki itirazımıza konu asıl uyuşmazlık zincirleme suç hükümlerinin söz konusu olduğu suçlarda muayene tarihi için öngörülen 6 aylık sürenin hangi tarihten itibaren itibaren başlayacağı konusunda toplanmaktadır.

Kamu davasına konu somut olayda mağdur ve sanığın beyanlarından ilk eylem tarihinin hangi tarih olduğu açıkça tespit olunamamaktadır. Ancak yine beyanlardan anlaşıldığı şekilde son eylem tarihinin 2008 Yılı Ağustos ayından sonra olmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi Adli Tıp Kurumunun bilinen uygulamalarına göre eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren altı aylık sürenin geçmesinden sonra yapılması gerektiği, ancak sanığın, mağdureye yönelik istismar eylemlerini zincirleme surette gerçekleştirdiği, 03.08.2012 tarihli kolluk beyanında bu tarihten altı ay kadar önce mağdurenin dayısının iş yerinde çalışmaya başladığını ve ilk ayın sonunda mağdure ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini belirttiği, 04.08.2012 tarihli Cumhuriyet savcılığındaki beyanında da kolluk beyanını doğrular şekilde ilk cinsel ilişkinin bu tarihten 3-4 ay kadar önce gerçekleştiğini ifade ettiği, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından mağdurenin ruh sağlığını bozulduğuna ilişkin 14.05.2013 tarihli raporunun alındığı, bu raporun dayanağını oluşturan aynı Hastanenin 21.11.2012 tarihli raporunda 'mağdurenin psikiyatrik muayenesinin 19.11.2012 tarihinde yapıldığının belirtildiği, tüm bunlara göre sanığın mağdureye yönelik zincirleme olarak gerçekleşen eylemlerinin başlangıç tarihinden itibaren altı aylık sürenin geçmesinden sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporun alındığı anlaşıldığı' şeklindeki belirleme ile ilk cinsel tarihini 2012 yılı Nisan ya da Mayıs ayı olarak tespit etmiş ve ilk cinsel ilişki tarihinden itibaren 6 ay geçtikten sonra yapılan muayeneye istinadan tanzim olunan raporun hükme esas alınmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermiştir.

Kanaatimize zincirleme şekilde işlenen suçlarda, 6 aylık muayene tarihinin ilk cinsel ilişki tarihinden itibaren hesaplanması yerinde değildir. Kaldı ki ilk cinsel ilişki tarihi dahi net değildir. İlk cinsel ilişkinin tarihi, ifadelerin birlikte nazara alınarak yorumlanması sonucu ortaya konulabilmektedir ki bu hususun da itiraz ile ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü rapora dayanak kabul edilen muayenenin son cinsel ilişki tarihinden itibaren 6 aylık süre geçmeden alındığı kesinlik arz etmektedir.

Zincirleme şekilde işlenen suçlarda, öğretide ve uygulamada ittifak edildiği şekilde suç tarihi son eylem tarihidir. Suç tarihine bağlanan tüm hukuki sonuçlar teselsülün bittiği tarihe göre tayin ve tespit olunur. Kamu davasına konu olayda ise son eylemin vuku bulduğu 2008 yılı Ağustos ayından, Akdeniz Üniversitesine bağlı Çocuk Psikayatrisi Ana Bilim dalınca muayenenin yapıldığı 19.11.2008 tarihine kadar bu süre henüz dolmamıştır.

Esasen Yüksek 14. Ceza Dairesinin 18.12.2014 tarih, 2014/9019 esas, 2014/14559 tarihli bozma ilamı da görüşümüzü desteklemektedir. Bahse konu ilamda sair temyiz itirazlarının reddiyle ‘Adli Tıp Kurumunun istikrar kazanmış uygulamasına göre TCK'nın 103/6. maddesi kapsamında beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin kesin rapor verilebilmesi için olay tarihinden itibaren en az altı aylık bir sürenin geçmesi koşulunun arandığı, buna karşılık mahkemece hükme esas alınan Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 18.05.2012 tarihli raporunun, zincirleme surette gerçekleşen eylemlerin başlangıç tarihinden itibaren altı aylık sürenin geçmesinden sonra alınmış olmasına karşılık rapora esas alınan kurul muayene tarihinin 14.03.2012 olup suç tarihinden 4 ay sonra yapılmış olması karşısında altı aylık süre geçmeden alınan rapora istinaden sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanması’ şeklindeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilerek, teselsül eden eylemlerde ilk eylem tarihinin esas alınamayacağı, 6 aylık sürenin hesabında suç tarihinin esas alınması gereğine vurgu yapılmıştır.

Bu bahis tartışılırken, elbette bir argüman olarak 5237 sayılı TCK sistemindeki zincirleme suç kavramında bir suç işleme kararı altında işlenen her bir suçun kendi içinde bağımsızlığını koruduğu ve bu itibarla bir suç işleme kararının zincirleme suç içinde yer alan suçları zincirleme suçun bir parçası veya safhası haline getirmediği ve neticede tüm suçları, her yönden tek bir suça indirgemeye yeterli olmadığı öne sürülebilir ve bu husus zincirleme suç kavramı yönünden özünde doğrudur.

Ancak belirtmek gerekir ki; bu husus ancak kanunun başka bir hükmünün hukuki sonuçları ile birlikte değerlendirilmesinin söz konusu olmadığı durumlar için söz konusu olabilir. Bizim konumuzda ise zincirleme suç hükümlerinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kurumu ile birlikte ele alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. Zira TCK'nın 103/6. maddesi TCK'nın 103. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan suçların ağırlaşmış bir halidir ve bu yönüyle anılan iki fıkradaki eylemlerin zincirleme suç yönünden bağımsızlığını bütünüyle korumasına mantıksal ve hukuksal olarak zorunlu bir istisnayı beraberinde getirir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/5-142 esas ve 2007/240 sayılı kararı ve Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu karar ile aynı yöndeki istikrarlı uygulamasına konu olan 'ruh sağlığının bozukluğunun teselsül edemeyeceği, TCK'nın 43. maddesinin TCK'nın 103/6. maddesi ile bulunan ceza üzerinden uygulanamayacağı' yolundaki kabulü de, esasen suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin zincirleme suç hükümlerinin tipik uygulamasına hukuki ve mantiki olarak zorunlu bir istisna teşkil etmesiyle doğrudan ilgilidir. Yüksek Dairece bunun aksinin kabulü söz konusu olsa idi herhalde zincirleme suç içindeki tek tek bütün suçlar için ayrı ayrı ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor alınması ve bunun sonucuna bağlı olarak da TCK'nın 43. maddesinin aynı kanunun 103/6. maddesi ile bulunacak ceza üzerinden tatbiki gerekirdi.

Aslında kanaatimizce TCK'nın 103/6. maddesinde tanımını bulan suçun ağırlaşmış hali, görünüşte neticesi ağırlaşmış suç ile gerçekte neticesi ağırlaşmış suç tipi arasında kendine özgü bir yer bulur. Yani mesele ruh sağlığının bozulmasının tespitine gelince, tek tek suçlar bütünüyle bağımsızlığını kaybetmiyor iseler de, TCK'nın 103/6. maddesinin öngördüğü neticeye bağlanan hukuki sonuç çerçevesinde tıbbi bir zorunluluk olarak birbirlerinden bütünüyle bağımsız ve ayrı ayrı değerlendirmeye konu olabilecek bir biçim ve mahiyette de kalamamaktadır. Eylemler bir bütün halinde ruh sağlığı bozukluğuna yol açar veya açmazlar. Keza bu hususun tıbben ayrımı da mümkün değildir. Bu hususun mantıksal çıkarımı belirli bir zaman dilimi içinde gerçekleşen birden fazla eylemin ruh sağlığını bir kez bozduğu gerçeğidir. Yani burada eylemler zorunlu olarak birbirine bağlanmakta ve nihayet tek bir sonuca birlikte yol açmaktadır. Birbirlerine eklemlenen eylemler belirli bir süre içinde tekrarlanarak en nihayetinde ruhsal bir bozukluğa yol açacak biçimde sonlanmaktadır. Diğer bir anlatımla TCK'nın 103/6. maddesinde tanımlanan ağırlaşmış halin zorunlu bir sonucu olarak bu duruma yol açan eylemler, en azından bu yönden bütünüyle bağımsızlığını koruyamamaktadır. Ortada bir suçun ağırlaşmış hali söz konusudur ve burada ruh sağlığı bozukluğu tespitine bağlanan sonuçlar TCK'nın 103/1 veya 103/2. madde ve fıkralarında tanımlanan tek tek suçlara değil, TCK'nın 103/6. maddesinde düzenlenen ağırlaşmış halin kapsadığı eylemler bütününe bağlanmalıdır. Söz konusu olan birden fazla eylemin birarada husule getirdiği ruh sağlığının bozulması durumudur ve esasen bu tek bir durumdur. Şu halde ruh sağlığı eylemlerin tamamı nazara alınarak tek bir kez bozuluyor ise bu kez ve bunun zorunlu bir sonucu olarak, kanun metninde suçun alt sınırının 15 yıla çıkarılmasına dayanak yapılan tespit için aranan muayene süresinin de son eylem tarihinden itibaren başlatılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Bu konunun bir diğer yönü ise psikiyatri biliminin yöntem ve araçları ile ilgilidir; cinsel istismara maruz kalan mağdurların eyleme karşı geliştirdikleri tepki ve duygu durumlarının tespiti ancak eyleme maruz kalmaları sona erdikten sonra tespit olunabilmektedir. Zira eyleme maruz kalındığı süreç içinde mağdurun tepkileri ölçülebilir değildir. Belirleyici olan eylemlerin bütünüyle sona ermesidir. Şu halde mağdurun duygudurumu ve ruh sağlığının bozukluğunda aranması gerektiğinde ittifak olunan bekleme süresinin mağdurun suça maruz kalmaktan kurtulduğu son eylem tarihine göre belirlenmesi uygun olacaktır. Bu itibarla ceza adaletinin sağlanması yönünden, kanunun hukuki bir sonuç bağladığı ve suçun cezasının bu denli ağırlaştığı bahse konu durumda tıbbi gerekliliklere uyulmasının, hem uygulamacıya hem de bu konuda rapor tanzim eden kurumlara bir bekleme süresine riayeti zorunlu kıldığı düşünülmektedir.

İtirazımıza konu olan kamu davasına konu somut olayda son eylem tarihinden itibaren bu sürenin beklenmesinde ayrıca zorunluluk bulunmaktadır. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun sayısız kararında vurgulandığı üzere rızayla giren cinsel ilişkilerde saptanan ruh sağlığı bozukluğunun 'erken yaşta yaşanan cinsel deneyime bağlı olabileceği gibi olay sonrası ortaya çıkan ve cinsel ilişkinin mağdurun ailesi ve yakın çevresinde öğrenilmesi ile baş gösteren psikososyal çatışma ve streslerden de kaynaklanabileceği ve bunun ayrımının kurulca yapılmasının mümkün olmadığı' belirtilmektedir. Somut olay ise bunun tipik bir örneğidir. Zira mağdure sanıkla evlenceği düşüncesiyle rızayla cinsel ilişkiye girmiş, atılı suçun başka bir olay nedeniyle ortaya çıkması üzerine durum ailesi ve yakın çevresince öğrenilmiştir. Bu meyanda hükme esas alınan ve Akdeniz Üniversitesince tanzim olunan rapordaki ‘...yaşadığı sosyokültürel çevrenin de etkisiyle okulu bırakmış olup evlenmeyi düşünmesi de gözönünde bulundurularak ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu...’ yolundaki tespiti de ayrıca dikkat çekicidir. TCK'nın 103/6. maddesinin tatbikatında illiyet bağının mevcudiyetinin hassasiyetle değerlendirilmesi, doğrudan eyleme bağlı olmayan eylemin dolaylı sonuçlarının faili yüklenmesine olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla mağdurede tespit olunan ruhsal durumun doğrudan doğruya ve müstakilen cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucu ortaya çıkıp çıkmadığının belirlenmesi için yapılacak muayenede mağdurun eyleme maruz kalmaktan kurtulduğu son eylem tarihinden itibaren 6 aylık sürenin beklenmesini somut olay yönünden evveliyetle zorunlu kılmaktadır.

Arz ve izah olunmaya çalışılan tüm bu gerekçelerle, ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunun tespiti için yapılacak muayenenin tarihinin belirlenmesinde, ilk eylem tarihinden itibaren 6 aylık sürenin geçmiş olması ile iktifa olunamayacağı, Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca son eylem tarihinden itibaren 6 aylık sürenin geçmesi beklenilmeden, 19.11.2012 tarihinde yapılan muayeneye dayanılarak tanzim olunan 14.05.2013 tarihli raporun hükme esas alınmaya elverişli nitelikte bir rapor olmadığı değerlendirilmektedir. Mağdurenin Adli Tıp Kurulu ilgili ihtisas kuruluna veya Adli Tıp Kurumu Kanunu 7 ve 23. maddelerine uygun şekilde teşekkül edecek bir üniversite hastanesine muayene için yeniden sevki ile ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile TCK'nın 103/6. maddesinin tatbikinin usul ve kanuna aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.10.2016 tarih ve 9240-6989 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında düzenlenen raporun, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın olay nedeniyle mi, yoksa olaydan sonra gelişen olaylardan mı kaynaklandığı hususunda yeterli olup olmadığının, bu bağlamda ayrıca bir rapor alınmasına gerek bulunup bulunmadığının,

2- Raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığının,

3- Zorunlu olduğu sonucuna varılırsa; 6 aylık sürenin zincirleme şekilde işlenen nitelikli cinsel istismar suçunda teselsül eden ilk suçtan mı yoksa son suçtan itibaren mi başlayacağının,

Belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, 6284 sayılı Kanunun 20. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda Bakanlığın kamu davasına katılma ve diğer haklarını kullanma imkanının kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında katılan ...'e karşı zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçunu işlediği iddiasıyla 08.08.2012 tarihinde kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 10.06.2013 tarihinde sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,

Yerel mahkemece Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına duruşma davetiyesi çıkarılmadığı gibi gerekçeli kararın da tebliğ edilmediği,

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün katılan ... vekili ile sanık ve müdafii tarafından temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Dünya genelinde güncelliğini koruyan ve mücadele edilmesi gereken aile içi ve kadına karşı şiddet, insanların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmesinin yanı sıra toplumsal yaşamı da tehdit eden sosyal bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan insan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti olma konusundaki kararlılığını ortaya koyan ülkemizce Anayasamızda gerekli düzenlemeler yapılarak eşitlik ilkesi temelinde gerekli önlemler alınmıştır. Bu kapsamda;

Anayasanın herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu hüküm altına alan "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesine 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkrada; kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş, 13.05.2010 tarih ve 27580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun ile ikinci fıkraya eklenen cümle ile kadın-erkek eşitliğinin sağlanması hususunda alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı yorumlanamayacağı, eklenen üçüncü fıkra ile de çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmacağı hüküm altına alınarak pozitif ayrımcılık ilk defa Anayasa düzeyinde benimsenmiştir.

Öte yandan ailenin, Türk toplumunun temeli olduğunu ve eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirten Anayasanın 41. maddesinin kenar başlığı "Ailenin korunması” şeklinde iken yine 5982 sayılı Kanun ile "Ailenin korunması ve çocuk hakları" haline getirilip anılan Kanun ile maddeye eklenen üçüncü fıkrada devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı öngörülmüştür.

Aile içi ve kadına karşı şiddetle ilgili kavramların Türk Hukukuna girmesinde uluslararası bildirge ve sözleşmelerin önemli bir rol oynadığı ve yasal düzenlemelerde yer alan kavramların, temelini bu uluslararası sözleşmelerden aldığı görülmektedir. (Ebru Ceylan, Türk Hukukunda Aile İçi Şiddet ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesiyle İlgili Yeni Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi Kasım-Aralık Sayısı, Yıl: 2013, S.103, s. 15). Öte yandan Anayasanın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının hüküm altına alınması nedeniyle uyuşmazlık konusu bakımından önem arz eden uluslararası antlaşmalara değinmekte zorunluluk bulunmaktadır.

Birleşmiş Milletler tarafından 18.12.1979 tarihinde kabul edilen ve ülkemizde de 14.10.1985 tarih ve 18898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi", yaşamın her alanında kadın-erkek arasındaki ayrımcılığı kaldırıp insan hakları ve temel özgürlüklerin kadınlara tanınması için sözleşmeye taraf devletlerin kararlı şekilde eşitlik politikası izlemelerini sağlama amacı taşımaktadır. (Nazan Moroğlu, Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi 6284 Sayılı Yasa ve İstanbul Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2012, Mart-Nisan S.99, s. 359-360; Ceylan, s. 15-16) Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi de cinsiyete dayalı şiddetin, kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle Sözleşmenin 1. maddesi kapsamında yasaklanan bir ayrımcılık şekli olduğunu belirtmiştir. (AİHM, Opuz/Türkiye Kararı, 09.06.2009, B.N:33401/02, &74)

Birleşmiş Milletler tarafından 20 Aralık 1993 tarihinde kabul edilip kadına yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge özelliği taşıyan “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirge” ile şiddetin önlenmesi, failin cezalandırılması ve şiddete uğrayanın korunması konusunda üye Devletlere düşen sorumluluklar ile görevler ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek Devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapması ve uygulamaya geçirmesi öngörülmüştür. (Bildirgenin Türkçe metni için bkz. Https://www.tbmm.gov.tr/ komisyon /kefe/belgeuluslararasibelgeler/kadina\_karsi\_siddet/BM) Bu kapsamda Türk hukukunda ilk kez kadına yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla 4320 sayılı “Ailenin Korunmasına Dair Kanun” 14.01.1998 tarihinde kabul edilmiş ve 17.01.1998 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. (Moroğlu, s. 361-362)

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Kadınların Şiddetten Korunmasına Dair 30.04.2002 tarih ve 2002-5 sayılı Tavsiye Kararında; üye devletlerin, şiddete karşı gerekli olan her alanda ulusal politikalar başlatıp ceza hukukunda ve medeni hukukta iyileştirmeler yapmaları gerektiği vurgulanmış, üye devletlerin, kadınlara karşı cinsel şiddeti yahut savunmasız, engelli ve korunmaya muhtaç mağdurların zaafiyetlerinin istismarını cezalandırmaları ve bu mağdurlara dava açma imkânı sağlayacak, savcıların ceza kovuşturması başlatmalarına imkân tanıyacak ve yargılama sırasında çocuk haklarını koruyacak gerekli tüm tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir. (Kararın İngilizce metni için bkz. https://rm.coe.int/09000016805e2612)

Türkiye'nin ilk imzalayan ve onaylayan ülke konumunda olduğu “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (İstanbul Sözleşmesi) ise kadına yönelik şiddeti ilk kez açıkça insan hakkı ihlâli olarak tanımlamış ve taraf devletlere uluslararası hukukta kadına karşı ve aile içi şiddet konusunda yükümlülükler getirmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde çekince konulmaksızın imzalanmış, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Ancak, 75. maddesindeki en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on devlet tarafından onaylanma şartı nedeniyle Sözleşme, Türkiye bakımından 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun parçası hâline gelmiştir.

Sözleşmenin 3/a maddesi kadınlara yönelik cinsel eylemleri, kadına yönelik şiddet kapsamına dahil etmiş, 5/2. maddesi ise taraf devletlere, sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin gereken özeni göstererek önlenmesini, soruşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü getirmiştir. Bu Sözleşmenin etkisiyle 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun kadına karşı ve aile içi şiddetle mücadelede yetersiz kaldığı düşünülerek 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” 20.03.2012 tarih ve 28239 sayılı, bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği ise 18.01.2013 tarih ve 28532 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 6284 sayılı Kanun ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde yer alan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılma hakkına ilişkin hükümler, Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.

Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarih ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir.(Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

5271 sayılı CMK’nun “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının katılma hakkı hususunda yasal düzenlemelere gelince;

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde;

"(1) Bu Kanunda yer alan;

a) Bakanlık: Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını,

...

d) Şiddet: Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı,

...

ifade eder”,

“Harçlar ve masraflardan, vergilerden muafiyet ve davaya katılma” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; “Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir”, şeklinde hükümler mevcut olup Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiştir.

Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinde de; "Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan ve herhangi bir şekilde haberdar olduğu idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya müdahil olarak katılabilir" denilmek suretiyle katılma hususunda yürütme organı içindeki görevliler için de aynı hüküm tekrarlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nun “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikayet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikayet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

5271 sayılı CMK'nun mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nun 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.

5271 sayılı CMK'nun kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" şeklinde olup, buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikayetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nun 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.

Konumuzla ilgisi bakımından kararların açıklanması ve tebliği ile temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

Temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nun “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre; mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin yargılama aşamasında öncelikle duruşmadan haberdar edilmesi gerekmektedir. CMK'nun 234. maddesinde düzenlenen bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırıdır. Kanun koyucu 234. maddesine aykırı davranılması durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlayacak şekilde bir düzenlemeye yer vermiş ve "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlara" kanun yoluna başvurma hakkı tanımıştır. Bu hakkın kullanılabilmesi içinde yargılama sonucunda verilen kararın CMK'nun 35. maddesi uyarınca mağdur, şikâyetçi veya suçtan zarar görene tebliği gerekmektedir. Gerekçeli kararın tebliğ edilmesiyle suçtan zarar gören geç de olsa davadan haberdar olmuş ve kararı temyiz etme imkanı bulmuş olacaktır.

5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.

Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresi işlemeye başlamayacağından, öğrenme üzerine verilen temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu kabul edilmektedir. Temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği, onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu haliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetilmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi ve faillerin cezalandırılması hususunda ülkemizin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar ile pozitif ayrımcılık bağlamında Anayasanın getirdiği yükümlülüklere uygun düzenlemeler içeren 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddelerinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.

Bu itibarla, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK'nun 234/1. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği anlaşılmış ise de; somut olayda yerel mahkemece verilen hükmün, sanık ve müdafinin yanı sıra katılan ... vekili tarafından da aleyhe temyiz edilmesi ve yapılan inceleme sonucunda hükmün bu aleyhe temyiz talebi de gözetilerek Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmesi karşısında; yukarıda bahsi geçen yükümlülüklere uygun şekilde etkin bir denetimin sağlandığı ve Kanun koyucunun 6284 sayılı Kanunu ihdas amacının gerçekleştiği, bu bağlamda Bakanlığın sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesinin sonuca etkili olamayacağı kabul edilmelidir.

Ön soruna ilişkin uyuşmazlık bu şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra diğer uyuşmazlık konularına geçilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"Türkiye'nin ilk imzalayan ve onaylayan ülke konumunda olduğu 'Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi' (İstanbul Sözleşmesi) kadına yönelik şiddeti ilk kez açıkça insan hakkı ihlâli olarak tanımlamış ve taraf devletlere uluslararası hukukta kadına karşı ve aile içi şiddet konusunda yükümlülükler getirmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde çekince konulmaksızın imzalanmış, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Ancak, 75. maddesindeki en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on devlet tarafından onaylanma şartı nedeniyle Sözleşme, Türkiye bakımından 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun parçası hâline gelmiştir.

Sözleşmenin 3/a maddesi kadınlara yönelik cinsel eylemleri, kadına yönelik şiddet kapsamına dahil etmiş, 5/2. maddesi ise taraf devletlere, sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin gereken özeni göstererek önlenmesini, soruşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü getirmiştir. Bu Sözleşmenin etkisiyle 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun kadına karşı ve aile içi şiddetle mücadelede yetersiz kaldığı düşünülerek 6284 sayılı 'Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun' 20.03.2012 tarih ve 28239 sayılı, bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği ise 18.01.2013 tarih ve 28532 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 6284 sayılı Kanun ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde yer alan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılma hakkına ilişkin hükümler, Anayasanın 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36. maddesi ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması' başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun 'Kamu davasına katılma' başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.

Anayasanın 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36. maddesi; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir', 'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, 'Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.' şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarih ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir.(Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

Kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi ve faillerin cezalandırılması hususunda ülkemizin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar ile pozitif ayrımcılık bağlamında Anayasanın getirdiği yükümlülüklere uygun düzenlemeler içeren 6284 sayılı Kanunun 20/2 ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddelerinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.

Bu itibarla, Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK'nun 234/1. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Bakanlığın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma konusundaki takdir hakkını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak yedi günlük temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece katılan ... vekili ile sanık ve müdafinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK'nun 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir" görüşüyle,

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK.nun 234/1. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK.nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkanların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Bakanlığın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma konusundaki takdir hakkını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak yedi günlük temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanıklar müdafinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK.nun 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu nedenle Bakanlığın sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesinden dolayı itirazın değişik gerekçeyle kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,

Diğer beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında düzenlenen raporun, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın olay nedeniyle mi, yoksa olaydan sonra gelişen olaylardan mı kaynaklandığı hususunda yeterli olup olmadığının, bu bağlamda ayrıca bir rapor alınmasına gerek bulunup bulunmadığı ve raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ... kollukta; sanık ile 21.07.2011 tarihinde tanıştığını, bir süre duygusal ilişki yaşadıklarını, sanığın cinsel ilişkiye girmek istemesi üzerine 1-2 ay konuşmadıklarını, sonrasında konuşmak için yanına gittiği sanığın rızası dışında kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini, bu olay sebebiyle yaklaşık 1 ay konuşmadıklarını, ancak sonradan sanığın kendisi ile evleneceğini söylemesi üzerine tekrar samimiyet kurduklarını, 2-3 kez daha sanıkla rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiğini, duruşmada benzer anlatımlarından farklı olarak; sanığın kendisi ile iki kez rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini,

Katılan ...; katılan ...'nın annesi olduğunu, ailece abisi olan Cengiz Erdoğan'ın işlettiği oto yıkamacıda çalıştıklarını, sanığın da bu iş yerinde işçi olduğunu, katılan ...'nın kendisine, 28.11.2011 tarihinde sanığın ırzına geçtiğini, bu olaydan 2-3 ay sonra da aynı eylemi tekrarladığını, sanığın evlenme vaadinde bulunması üzerine iki defa da rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini anlattığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... 03.08.2012 tarihinde kollukta; yaklaşık 6 ay önce mağdurenin dayısının iş yerinde çalışmaya başladığını, birinci ayın sonunda katılan ... ile cinsel ilişkiye girmeye başladığını, savcılıkta 04.08.2012 tarihinde benzer anlatımlarından farklı olarak; yaklaşık 3-4 ay önce katılan ... ile cinsel ilişkiye girdiğini, duruşmada; katılan ... ile rızası dahilinde farklı zamanlarda 4 kez cinsel ilişkiye girdiğini savunmuştur.

Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Anabilimdalı tarafından katılan ...'nın 19.11.2012 tarihinde yapılan muayenesine istinaden düzenlenen rapora göre; yapılan psikiyatrik muayene, uygulanan projektif ve psikometrik testler sonucunda katılan ...'nın yaşına ve içinde bulunduğu psikososyal-psikoseksüel gelişim dönemi özelliklerine uygun zihinsel ve ruhsal yapıya sahip olduğu, genel görünümünün yaşına uygun, özbakımının azalmış, giyiminin içinde bulunduğu sosyokültürel yapıya uygun olduğu, alınan anamnezde uğradığı iddia olunan cinsel istismar olayı sonrasında gece uykuya dalmakta ve uykuyu sürdürmekte zorluk, kabus görme, ağlama ataklarının olduğu, iştahsızlık ve kilo kaybı yaşadığı, insanlara olan güven duygusunu kaybetme, aynı olayın tekrar yaşanacağına dair korku ve endişe duyma, değersizlik düşünceleri, hayattan zevk alamama, pişmanlık düşünceleri, sosyal kaygılar, geleceğe dair beklentilerinin azalması bulgularının tespit edildiği, yapılan klinik görüşmede ağlamaklı, keyifsiz, yorgun, uykusuz olduğunun gözlendiği, afekti anksiyöz duygu durumla uyumlu, konuşmasının soru cevap şeklinde olduğu, yaşadığı sosyokültürel çevrenin de etkisi ile okulu bırakmış olup, evlenmeyi düşünmesi de göz önünde bulundurulduğunda ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu, bu bulguların travma sonrası stres bozukluğu ile uyumlu olduğu tıbbi kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 103. maddesinde konumuza ilişkin olarak;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ...

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

...

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

..." şeklinde hükümler yer almaktadır.

TCK’nun 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanabilmesi için cinsel istismar sonucuna bağlı olarak mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmekle birlikte, ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın eylemi nedeniyle olup olmadığı tereddüte yer verilmeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın suçun doğrudan sonucundan kaynaklanması gerekmekte olup, eylemden sonra ailenin ve çevrenin gösterdiği tepkiler, özellikle de rızaya dayalı ilişkilerde sanığın ilişkiyi devam ettirmemesi veya verdiği sözleri yerine getirmemesi nedeniyle mağdurun ruh sağlığındaki bozulmalardan sanık sorumlu tutulmamalıdır.

Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor düzenleme görevi ise 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununda, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda resmi bilirkişi olarak kabul edilen Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu ile adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapan yükseköğretim kurumları veya birimlerine aittir.

Anılan Kanunda yer alan Altıncı İhtisas Kurulu ile yükseköğretim kurumları veya birimleri hakkındaki düzenlemeler arasında, ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusundaki adli raporların olaydan belirli bir süre sonra düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Ancak, gerek Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu gerekse yükseköğretim kurumları veya birimlerince sürdürülen uygulamaya göre, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ile ilgili raporların 18 yaşından küçükler hakkında suç tarihinden itibaren en az 6 ay, 18 yaşından büyükler hakkında ise suç tarihinden itibaren en az 1 yıl sonra verildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu ve yükseköğretim kurumları veya birimlerince uluslararası alanda kabul edilen bilimsel kriterler de gözönüne alınarak suç tarihi ile rapor verme tarihi arasında uygulanan bu süreler, rapor düzenleyebilmek açısından her zaman yeterli bir kriter olmayabilecektir. Eylemin gerçekleştirilme şekli ve mağdurun içinde bulunduğu durum gibi birtakım nedenlerden dolayı bazı olaylarda belirlenen bu süre ruh sağlığının bozulup bozulmadığını belirleme ve bunun sonucunda rapor düzenleme açısından yeterli olmayabileceği gibi, bazı olaylarda da rapor düzenlemek için bu sürenin tamamının geçmesinin beklenmesine gerek olmayabilecektir. Bu husus, mağdurun TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda rapor vermeye yetkili bulunan gerek Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu, gerekse 2659 sayılı Adli Tıp Kanunun 31. maddesi uyarınca adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılan Yükseköğretim Kurumları veya birimleri tarafından değerlendirilecek ve düzenlenen rapor olayın özellikleri gözönüne alındığında mahkeme tarafından yeterli görülmesi halinde hükme esas alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Dayısına ait iş yerinde sanık ile birlikte çalışan katılan ...'nın, değişik zamanlarda ve birden fazla kez sanığın cinsel istismarına maruz kalması ve bu fiiller nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Anabilimdalı tarafından düzenlenen raporla tespit edilmesi karşısında, somut olayda cinsel istismar eylemleri ile katılan ...'nın ruh sağlığının bozulması arasındaki illiyet bağını ortadan kaldıran herhangi bir neden bulunmadığından katılanın Fadimana'nın ruh sağlığındaki bozulmanın olay nedeniyle mi, yoksa erken yaşta yaşanan cinsel deneyim veya psikososyal çatışma ve stresten mi kaynaklandığı yönünde rapor alınmasına gerek yoktur. Aksinin kabulü, olay nedeniyle raporu alınan katılan ...'nın sonuca etkili olmayacak şekilde yeniden adli raporunun alınmasını gerektirecektir ki, bu durum katılan ...'nın yeni bir travmaya maruz kalmasına ve unutmaya çalıştığı olayları iç dünyasında yeniden yaşamasına neden olacak ve ceza muhakemesinin maddi gerçeğe uluşma amacına hiçbir faydası bulunmayacağı gibi katılan ... açısından bir haksızlık da oluşturacaktır.

Diğer taraftan, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda 18 yaşından küçük mağdurların TCK'nun 103. maddesinin 6. fıkrası kapsamında ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor düzenlemek açısından suç tarihinden itibaren en az 6 aylık süre geçmesi gerektiği kriteri Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu ve yükseköğretim kurumları veya birimlerince ancak ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin bir tereddütün bulunması hâlinde göz önüne alınmaktadır. Somut olayda, Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Anabilimdalınca düzenlenen raporda katılan ...'nın ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi, bu raporun hüküm vermeye elverişli olması ile eylemin gerçekleştirilme şekli, katılan ...'nın içinde bulunduğu durum ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, artık süre kriteri nedeniyle yeni bir rapor alınmasının gerekmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlıklar bakımından reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan sonuçlar karşısında, ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti için 6 aylık sürenin zincirleme şekilde işlenen nitelikli cinsel istismar suçunda teselsül eden ilk suçtan mı yoksa son suçtan mı itibaren başlayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında düzenlenen raporun, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın olay nedeniyle mi, yoksa olaydan sonra gelişen olaylardan mı kaynaklandığı hususunda yeterli olup olmadığı, bu bağlamda ayrıca bir rapor alınmasına gerek bulunup bulunmadığına, raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığına ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda Bakanlığın kamu davasına katılma ve diğer haklarını kullanma imkanının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda Bakanlığın kamu davasına katılma ve diğer haklarını kullanma imkanının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından 08.05.2018 tarihli birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamaması nedeniyle, 26.06.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında düzenlenen raporun, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın olay nedeniyle mi, yoksa olaydan sonra gelişen olaylardan mı kaynaklandığı hususunda yeterli olup olmadığı, bu bağlamda ayrıca bir rapor alınmasına gerek bulunup bulunmadığına ve raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından ise 26.06.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede oy birliğiyle karar verildi.