Esas No: 2016/14436
Karar No: 2018/10685
Karar Tarihi: 17.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/14436 E.  ,  2018/10685 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tüm taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı davalı firmada 26/05/2010 tarihinde işe başladığını, 07/04/2011 tarihinde sigorta primlerinin yatmaya başladığını, 29/05/2014 tarihinde işten çıkarıldığını bu çalışma süresi boyunca maaşının asgari ücret üzerinden hesabına yatırıldığını, diğer kısımdaki ücretin elden kendisine ödendiğini, 20/12/2015 - 05/01/2013 tarihleri arasında 17 gün ve 20/12/2013 - 05/01/2014 tarihleri arasında 15 gün olmak üzere 32 gün isteği dışında zorunlu ücretsiz izne çıkarıldığını, son aldığı maaşın 2.250,00 TL olduğunu belirtmiş, kuruma bildirilen fakat primleri yatırılmamış olan çalışmalarının tespiti ile 26.05.2010 ile 29.05.2014 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespitine, eksik bildirilen süre ve primlerin tamamlatılmasını talep etmiştir.

Mahkemece, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu hükme esas kılınmak suretiyle, davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı iş yerinde,

26/05/2010-30/06/2010 tarihleri arasında 35 gün günlük 24,30 TL ücretle,

01/07/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 180 gün günlük 25,35 TL ücretle,

01/01/2011-06/04/2011 tarihleri arasında 96 gün günlük 26,55 TL ücretle çalıştığının tespitine, bu süreler arasındaki eksik gün ve primlerin tamamlatılmasına fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanakları 5510 sayılı Kanunun 80 ve 86/9. maddesi olup, anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bununla birlikte davacının, yaptığı işin ve iş yerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ..... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Anılan yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, prime esas kazanç yönünden, davacının sigorta bildirimi yapılmayan 26.05.2010-07.04.2011 tarihleri arasında, prime esas taban ücreti üzerinden eksik sigortalılık süresinin tespit edildiği bilirkişi raporuna itibarla, verilen mahkeme kararı isabetli ise de; davacının davalı iş yerindeki hizmetlerinin tespiti açısından Mahkemece yeterli araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Mahkemece, kabule konu döneme ilişkin bordro tanıkları re’sen belirlenip, davacının hizmet tespiti yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı gerektiğinde komşu işveren ve kayıtlı çalışanlarının beyanlarına başvurulmalı, böylelikle hizmetin başlangıcı ve süresi net olarak belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, tüm taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, 17/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....