Esas No: 2009/3399
Karar No: 2009/4685
Karar Tarihi: 13.04.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/3399 E.  ,  2009/4685 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 12.10.2005 ve 09.02.2007 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali, tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.11.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ve birleşen davanın bir kısım davalıları vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise tazminat taleplerine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, davalılardan ... ..., çekişme konusu bağımsız bölümü bedeli karşılığı yükleniciden temlik aldığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici şirket, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahiplerinden ... dışındakiler temyiz etmiştir.

Davalılar arasında biçimine uygun düzenlenmiş 06.04.1995 günlü arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşme eki paylaşım krokisine göre tevhiden 5770 ada 9 parsel sayısını ... arsa üzerine yapılacak binalardan A Bloktaki 19 bağımsız bölüm numaralı taşınmazın bina yapım işine karşılık bedel olarak yükleniciye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Davacı, yüklenicinin şahsi hakkını ondan 30.10.1996 tarihinde temlik almıştır. Gerçekten, arsa payı devri karşılığı sözleşmelerinin yüklenicisi olan taraf yaptığı inşaata karşılık arsa sahiplerinden şahsi hak kazanır. Bu hakkı doğrudan onlara karşı ileri sürebileceği gibi kazanacağı şahsi hakkını alacağın temliki

yoluyla üçüncü kişilere temliki olanaklıdır. Şahsi hak, üçüncü kişiye temlik edilmişse ve koşulları bulunmaktaysa, üçüncü kişi kazandığı şahsi hakka dayanarak arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir.

Belirtmek gerekir ki, temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan ... alacaklı (üçüncü kişi) temlik işlemini ve kendisinin ... alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile, borçlunun (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve defilerde bulunmak imkanına bulunmaktadır. Gerçekten, BK.m.167’ye göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir”. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik işlemi olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defiler ... alacaklıya (temlik ... üçüncü kişiye) karşı da ileri sürülebilir hale gelir.

Alacağın temliki ve temlik yoluyla üçüncü kişinin arsa sahibinden isteyebileceğine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davalı arsa sahiplerinden ... ..., 19 numaralı bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığını, o yüzden adına tapuda kayıtlı bulunduğunu savunmuşsa da Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmü gereğince temlik ancak yazılı sözleşmeyle kanıtlanabileceğinden bu davalı, yazılı temlik sözleşmesine dayanmadığından savunması yerinde görülmemiştir.

Dosyada yer ... bilgi ve belgelerden yüklenici şirket temsilcisinin ölümünden sonra ... ... tarafından istenmesi üzerine 27.10.2000 tarihinde yapılan delil tespitinde bilirkişilerin inşaatın ancak %28 fiziki seviyeye getirildiğini belirledikleri görülmektedir. Arsa sahiplerinin savunmasına göre, inşaat bundan sonra “Çokça Yapı Kooperatifi” kurularak kat maliklerinin katkısıyla tamamlanmıştır. Bu seviye ne yüklenici ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişiye mülkiyet aktarımı isteme yetkisi vermez. Çünkü, yukarıda sözü edildiği üzere arsa sahipleri Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanarak temlik ... üçüncü kişiye temlik işlemi olmasaydı yükleniciye karşı ne ileri sürebilecek idiyse aynı itiraz ve defileri üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilme hakkı .... Ancak mahkemece bu husus üzerinde durulmamış, inşaatın yüklenici tarafından getirildiği seviyenin ne olduğu yeterince araştırılmamıştır. Diğer taraftan, 30.03.2005 tarihinde yetkili merci olan Belediye inşaatta proje hilafına imalatlar yapıldığını, yapıya oturma izni verilemeyeceğini bildirmiştir. Mahkemece, bu husus üzerinde de durulmamıştır.

O halde yapılması gereken iş; taraflardan inşaatın, davacıya temlik işleminde bulunan yüklenici tarafından getirildiği fiziki seviyenin tespiti

amacıyla taraf delilleri toplanmalı, temlik edilen alacak gerçekte ne ise temlik ... kişi bunu talep edebileceğinden davacının yüklenicinin temlikinden ötürü bağımsız bölüm mülkiyetini isteyip isteyemeyeceği, Belediyenin yukarıda sözü edilen yazısı da gözetilerek ve lüzumu halinde keşif yapılıp, bilirkişi görüşünden de yararlanılarak açıklığa kavuşturulmalı, davacı temlik işleminden yararlanamayacaksa ikinci kademedeki istemi değerlendirilmelidir.

Bütün bu yönler bir yana bırakılarak istek yazılı bazı gerekçelerle hüküm altına alındığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı gerekçelerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 13.04.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.