Esas No: 2009/4432
Karar No: 2010/5116
Karar Tarihi: 11.10.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4432 E.  ,  2010/5116 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili; davalıya ait ve tapunun ... Mahallesi 20 ada ... parsel nosunda kayıtlı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda Alanya 4. Noterliği’nde düzenlenen 27.01.2005 gün ve 1112 yevmiye nolu inşaat sözleşmesi gereğince davalının arsayı boş olarak teslim etmediğini ve ihtar çekildikten sonra da binayı başka birisine kiralamak suretiyle sözleşmeyi fiilen bozup vekâletten de azlettiğini ileri sürerek inşaat yapımı için gerekli hazırlıklar, üçüncü kişilere yapılan satımlar sebebiyle imzalanan sözleşmelerdeki cezai şartlar ve tüm zararlarına karşılık şimdilik 25.000,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabında davanın haksız olup reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere, mahallinde yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak akdin davalı arsa sahibince haksız olarak feshedildiği görüşüyle raporda belirlenen 35.000,00 TL alacaktan istekle bağlı kalınarak 25.000,00 TL’sinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar davalı mirasçıları vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında noterde düzenlenen ve münderecatına itiraz edilmeyen sözleşmenin 12 nci maddesinde, inşaat yapılacak arsanın davacı yükleniciye boş olarak teslim edileceği kabul edilmiştir. Sözlü uyarılara ve sonunda çekilen ihtara rağmen arsa teslim olunmamış, davacıya verilen vekâlet geri alınmış, arsadaki bina kiraya verilerek akit davalı tarafça fiilen bozulmuştur. Akdin feshinde davalı arsa sahibi kusurlu olup, haklı bir nedene de dayanmamıştır. Bu sebeple feshin haksız olduğuna ilişkin mahkeme görüşünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mahkemece hüküm altına alınan miktara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacı, alacağını ispat için hafriyatçıya ödeme yapıldığına dair 25.06.2005 tarihli belgeye, kalfa olarak çalıştırılacak kişiye yaptığı ödeme için düzenlenen belgeye, iki adet satış protokolüne, resmî mercilere yaptığı ödemelere ilişkin evraka vs.ye dayanmıştır. Ancak dava dilekçesinde, hangi kalemler için ne miktar istediğini açıklamamıştır. Alınan bilirkişi raporunda da davacıya inşaattan kalacak bağımsız bölümlerin toplamının 105.000,00 TL olup bunun %35’inin kâr kaybı olacağı görüşüyle 35.000,00 TL kazanç kaybı hesap edilmiştir. Belirlenen bu alacak toplam kâr kaybını ifade etmektedir. Oysa yukarıda da belirttiği gibi davacı her türlü zararını talep etmiş, ibraz ettiği delillere göre de inşaat için yaptığı harcamaları, ödemeleri belirtmiştir. Bu durumda mahkemece öncelikle davacıdan kâr mahrumiyeti için ne miktar, diğer kalemler için ne kadar talepte bulunduğu açıklattırılmalı, kârın elde edilebilmesi için yapılması gereken masrafların ayrıca talep edilemeyeceği düşünülerek ve feshin BK’nın 369. maddesine değil 325 nci maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği –“çünkü davalının açıkça fesih bildirimi olmayıp eylemli olarak iş sonlandırılmış ve davacı zararının BK’nın 369. maddesi doğrultusunda ödeneceği belirtilip fesih yapılmamış olduğundan” bilirkişiden ek rapor alınarak BK’nın 325. maddesi doğrultusunda davacının erken fesih nedeniyle işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasden feragat eylediği miktar belirlenip kâr kaybından mahsup olunarak dava sonuçlandırılmalıdır.

Mahkemece belirtilen bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 11.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.