Esas No: 2013/8821
Karar No: 2015/2827
Karar Tarihi: 29.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/8821 E.  ,  2015/2827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; Müvekkilinin davalı işyerinde çalışmakta iken fabrika müdürü....'nın 01/10/2010 tarihinde bizzat kendisini çağırıp "artık seninle çalışmayacağız, artık işyerine gelme" diyerek iş akdini haksız ve tek taraflı olarak feshetmesi sonucu işinden ayrılmak zorunda kaldığını, aynı gün öğleden sonra işyerine gittiğinde fabrika müdürünün kendisine yine işten çıkartıldığını söylediğini, bunun üzerine ...2. Noterliğinin 11/10/2010 tarih ve 6047 yevmiye nolu ihtarnamesi ile kıdem, ihbar ve kullanmadığı yıllık izin ücretlerini talep ettiğini, ancak davalı işveren tarafından bugüne kadar bu taleplerinin yerine getirilmediğini, davalı işverenin Bandırma 2. Noterliğinin 07/10/2010 tarih ve 9116 yevmiye nolu ihtarnamesi ile amirlerinden izin almaksızın işyerinden ayrıldığını ve bunun 05/10/2010 tarihinde bir tutanak ile tespit edildiğini bildirdiğini, ancak mazeretsiz işe gitmediğinin doğru olmadığını, müdürün çıkarmasıyla işten ayrıldığını, davalı işyerinde 10/12/2007 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği tarih olan 01/10/2010 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin taleplerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait işyerine 01/10/2010 günü saat 12.15 sıralarında gelip 12.55'de işten ayrıldığını, bu tarihten sonra 01/10/2010-02/10/2010-03/10/2010-04/10/2010-05/10/2010 tarihlerinde uygulanan gece ve gündüz vardiyalarına izinsiz ve bilgi vermeksizin gelmediğini, bu durumun tutanakla tespit edildiğini, 07/10/2010 tarihinde işe gelmemesinin mazeretini bildirmesi için davacıya ihtarda bulunulduğunu, davacının herhangi bir mazeret ve haklı sebep bildirmediğini, bu nedenle 19/10/2010 tarihinde iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı, iş akdinin 01/10/2010 tarihinde feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ve davalı işveren davacının 1-5 Ekim 2010 tarihler arasında devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

İş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunan işveren, bu hususu ispatla yükümlü olup davalı işveren tüm günlere yönelik toplu halde tutulmuş bir tutanağa dayanmıştır. Her ne kadar tutanak tanıkları tutanağın içeriğini doğrulamışlarsa da, tutanağın düzenlenme şekli usulüne uygun olmadığı gibi, tanıkların işveren çalışanı olmaları karşısında tanıklıklarına da ihtiyatlı yaklaşılmalıdır. İşveren, her gün için tutanak düzenlememiş ve devamsızlığın sebebini araştırmamıştır. İşverenin devamsızlığı usulüne uygun şekilde kanıtlayamaması karşısında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.