Esas No: 2013/23195
Karar No: 2014/4824
Karar Tarihi: 27.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/23195 E.  ,  2014/4824 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İskenderun 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/05/2013

Numarası : 2012/204-2013/872

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, davalı işyerinde işçi olarak çalışırken haklı bir neden olmadan iş akdinin sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını bu nedenle iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının haklı neden olmadan yeni işyerine gidip başlamayarak eylemli olarak iş akdinin feshedildiği ve tüm hak ettiği alacakların ödendiğinden bahisle sadece yıllık izin ücreti talebinin kabulüne diğer alacak taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Somut olayda, davacı, iş akdinin işin bitimi nedeniyle haksız olarak sona erdirildiğini iddia etmiş; davalı ise, davacının Dörtyol Y...Boru isimli işyerinde görevlendirildiğini, SGK’ya işe giriş bildirgesi verildiğini, ancak davacının işe başlamadığını savunmuş davacı tanığı O.. D..’da bunu doğrulamıştır. Ne var ki, bu hususun tanıkla ispatı mümkün değildir. Bu durumun davacıya yazılı olarak tebliğ edilmesi gerekir. İşe giriş bildirgesi, işverenin tek taraflı olarak yaptığı bir işlemdir ve ancak davacının imzasını taşıyorsa sonuca etkilidir. Bu nedenle işe giriş bildirgesinin aslının getirtilerek davacının imzasını taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir. Eğer işe giriş bildirgesi davacının imzasını taşıyorsa, davalının iddiasının doğru olduğu kabul edilerek şimdiki gibi; taşımıyorsa, yeni işinin davacıya yazılı olarak bildirilmediği ve devamsızlığına dair tutanakların tutulmasından sonra, çekilecek bir ihtarname ile mazeretini bildirmesi ve işe başlaması konusunda uyarılmaması nedeniyle yapılan feshin haklı olmadığı ve davacının iddiasının doğru olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmelidir.

Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 27/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.