Esas No: 2019/5549
Karar No: 2020/3614
Karar Tarihi: 22.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/5549 E.  ,  2020/3614 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2018/2275-2019/971

İlk Derece

Mahkemesi : Ankara 17. İş Mahkemesi

No : 2017/103-2018/308

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; davacının 02.12.1996 tarihinden itibaren ... Üniversitesinde akademik personel olarak çalıştığını, 02.12.1996 tarihinde davalı tarafından işe başladığına ilişkin işe giriş bildirgesi verildiğini, ancak uzun vadeli sigorta kollar açısından bildirim yapılmadığını, davacının 02.12.1996 – 2000 yılının 2.dönemi arasında çalıştığını, davacının kısmi çalışmalarından dolayı kısa vadeli sigorta kollarından değil uzun vadeli sigorta kollarından yararlandırılması gerektiği, davacının da kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmak yönünden bir talebi olmadığını ileri sürerek, davacının 02.12.1996 ile 2000 yılı 2.döneme kadar süredeki kısmi çalışmalarının tüm sigorta kollarına tabi olarak tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı işveren vekili, davacının Özbekistan vatandaşı olarak 02.12.1996-31.10.2008, 27.10.2014-29.05.2015 arasında ve 22.10.2015'ten itibaren ... Üniversitesi Müzik ve Sahne Sanatları Fakültesi (MSSF)'nde yarı zamanlı müzik öğretim elemanı olarak görev yaptığını, ilk işe giriş bildirgesinin 02.12.1996 tarihinde Kurum kayıtlarına girdiğini ve davacının sigortalı olduğunu işe giriş tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 3/II-A hükmü gereği kısa vadeli sigorta kollarından, daha sonra bilahare talebi üzerine 2000 Yılı II.Dönemden itibaren kısa + uzun vadeli (malullük, yaşlılık ve ölüm) olmak üzere tüm sigorta kolları üzerinden kuruma bildiriminin yapıldığını, oysa kısa vadeli sigorta kolları primi ödemesinin yeterli olacağını, 2914 sayılı Yasa'nın 16. maddesi gereği çıkartılan Bakanlar Kurulu Kararına göre yabancı uyruklu öğretim elemanlarından hastalık primi kesileceğini, giriş bildirgesinin yazılı istek yerine geçmeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, kuruma usulüne uygun bir başvuru olmadığından davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kabulü ile, Davacının davalı ... Üniversitesine ait işyerinde 02/12/1996-24/08/2000 tarihleri arasında geçen çalışmalarına ilişkin hizmetlerinin malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalısı kollarına tabi olanlar sınıfına alınarak, tüm sigorta kollarından prim yatırmak suretiyle hizmet bildirimi yapılması gerektiğinin tespitine” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;

“Davalı ile feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili; 506 sayılı Yasa Md. 3/II-A'da yazılı isteğin şekli ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle işe giriş bildirgesinin tek başına yazılı istek yerine geçeceğine dair görüşe katılmadıkları, anılan düzenlemede, "kurumdan yazılı istekte bulunulacağı" hükmü konulduğu, yani "yazılı şekil" öngörüldüğünden bahisle yasanın aradığı yazılı şeklin matbu bir bildirim olan işe giriş bildiriminin imzalanması ile yerine gelmesinin mümkün olmadığı, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nun 16. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 31.10.1983 tarihinden itibaren yürürlükte olan 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 12. maddesinde öngörülen “Personelden isteğe bağlı olarak 506 sayılı Sosyal sigortalar Kanunu uyarınca hastalık primi kesilir. Hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Kanuna tabi olanlar eşidi işlem yapılır.” düzenlemesi gereğince, davacı gibi yabancı uyruklu öğretim elemanlarının üniversitede istihdam edilmeleri durumunda uzun vadeli sigorta kolları bir yana, kısa vadeli sigorta kollarından da yalnızca hastalık sigortası –o da isteğe bağlı olarak- primi kesileceği, (Bu düzenlemeye rağmen müvekkilinin, davacının hizmetlerini tüm kısa vadeli sigorta kolları üzerinden kuruma bildirdiği) Üniversitenin, 506 sayılı SSK. Madde 3/II-A ve Yüksek Öğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı, 83/7148, Madde 12’ye uygun hareket ettiği, davanın açılmasına sebebiyet vermemiş bulunduğundan bahisle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmalarının hukuka aykırı olduğu ve sair gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili, kurum işlemlerinin usul va yasaya uygun olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

506 sayılı Yasanın 3/II-A maddesinin ilk düzenlenme şeklinde ''.... Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir iş veren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında istek tarihinden sonra ki ay başından başlanarak uygulanır.'' hükmü mevcut iken 06/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 57. maddesi ile söz konusu hükmün yürürlükten kaldırıldığı ve yabancıların bir iş verenin emrinde çalışmaları durumunda zorunlu olarak sigorta kollarının tamamından yararlanması gerektiğinin sağlanmış olduğu, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 4/2-c bendi gereğince; aynı maddenin a bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümlerin mütekabiliyet esasına dayalı olarak Uluslararası Sosyal Güvenlik Sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdiyle çalışanlar hakkında da uygulanacağının belirtildiği, ancak ülkemizde sözleşmeli olarak çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalışma usullerinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu gibi özel kanun hükümlerine göre düzenlenmiş olduğundan 31/10/1983 tarihinde Resmi Gazetede yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu kararı ile yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalıştırılması esaslarına ilişkin düzenlemeler getirildiği, söz konusu düzenlemenin 12. maddesinde yabancı personelden isteğe bağlı olarak 506 sayılı Yasa uyarınca hastalık primi kesileceği, hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Yasaya tabii olanlar ile eşit işlem yapılacağının öngörülmüş olduğu, daha sonra 28/03/2006 tarihli Resmi Gazetede yürürlüğe giren 2006/10166 sayılı Bakanlar Kurulu'nun 2. maddesi ile yukarıda zikredilen 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 12. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, yine 10/01/2007 tarihli Resmi Gazetede yürürlüğe giren 2006/11518 sayılı Bakanlar Kurulu' nun 2. maddesi ile “... Sözleşmeli statüde çalışan yabancı uyruklu öğretim elemanlarının sosyal güvenlikleri, sosyal güvenlik sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla 506 sayılı SSK Kanunu uyarınca tüm sigorta kollarına prim ödenerek sağlanır” şeklinde düzenleme yapıldığı, buna göre 28/03/2006 tarihinden itibaren yabancı uyruklu öğretim elemanlarının tüm sigorta kollarına tabi olmalarının sağlanmış olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda kısaca özetlenen yasal mevzuat hükümleri göz önüne alınarak;

Somut uyuşmazlıkla ilgili yapılan değerlendirmede; davacının 02.12.1996 – 24.08.2000 tarihleri arasında davalı Üniversite'de sözleşmeli akademik personel olarak çalışmakta olduğu, çalışmanın geçtiği sürelerde Türk Vatandaşı olmadığı Özbekistan uyruklu yabancı olduğu, buna göre yürürlükteki mevzuat gereği Türk olmayan öğretim elemanları hakkında istekte bulunmaları halinde istek tarihini takip eden ay başından itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta kollarının uygulanması, aksi halde sadece hastalık sigorta kolunun uygulanması gerektiği, buna göre davacının Özbekistan uyruklu olup Türk Vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat edilmediğinden 506 sayılı Yasanın 3. maddesinin II - A fıkrasının yürürlükte olduğu ve talep tarihi itibariyle yabancı statüsünde olduğundan 506 sayılı Yasaya tabii malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabii olarak çalışmak istediğine dair davalı kuruma yazılı bir başvurusu da bulunmadığından, davacı hakkında 02.12.1996 – 24.08.2000 tarihleri arasında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarının uygulanmasının mümkün olmadığı, davacı adına davalı işyeri tarafından verilen işe giriş bildirgesinin yazılı istek olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınmaksızın karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 22.06.2000 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, 02.12.1996 – 24.08.2000 tarihleri arası dönemde tüm sigorta kollarına tabi şekilde geçen çalışmalarının tespitini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi, istem gibi davanın kabulüne karar vermiş; davalı işveren ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin İstinaf başvurusu üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “...Uzun vade sigorta bildirimine esas sigortalının yazılı başvurusunun bulunmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğine...” yönelik olarak verilen bozma kararına aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.

Davacı, davalı işveren nezdinde 02.12.1996 – 24.08.2000 tarihleri arası dönemde tüm sigorta kolları kapsamındaki çalışmaların tespitini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu maddedeki “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.

Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

4958 sayılı Yasa'nın 57. maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan Mülga 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında; Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken, bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihi sonrasında, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise; Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107)

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 02.12.1996 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle başvuru şartının gerçekleşmiş olması karşısında, çalışmaları kısa vadeden sayan aksi yöndeki Daire çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

Belirtilen nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum.