Esas No: 2019/5039
Karar No: 2020/971
Karar Tarihi: 25.02.2020

**20. Hukuk Dairesi         2019/5039 E.  ,  2020/971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan 09/07/2019 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davalılar vekili Av. ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 25/02/2020 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ... ve davalı ... vekili ... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av. ... ve davalı- karşı davacı ... vekili Av. ...geldiler başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava dilekçesinde, ...mah., 413 ada 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan taşınmazda bağımsız bölümlere ayrılan arsa paylarının yeniden düzeltilmesine ve tapuya tesciline karar verilmesi istenilmiştir.

Birleşen ...15. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/516 Esas ve... 18. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/899 Esas sayılı dosyasında da anataşınmazda bulunan bağımsız bölümlerin arsa paylarının düzeltilmesi istenilmiştir.

Mahkemece açılan asıl davanın ve mahkememizde birleşen İstanbul Anadolu 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/516 Esas sayılı davası, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/899 Esas sayılı davalarının kabulüne, tapunun İstanbul, Kadıköy ilçesi, ... mah, 413 ada 20 parsel'de kayıtlı olan taşınmazda yer alan bağımsız bölümlerinin arsa paylarının iptali ile 1 nolu bağımsız bölümün arsa payının 45/563 oranında, 2 nolu bağımsız bölümün arsa payının 48/563 oranında, 3 nolu bağımsız bölümün arsa payının 39/563 oranında, 4 nolu bağımsız bölümün arsa payının 40/563 oranında, 5 nolu bağımsız bölümün arsa payının 53/563 oranında, 6 nolu bağımsız bölümün arsa payının 53/563 oranında, 7 nolu bağımsız bölümün arsa payının 53 /563 oranında, 8 nolu bağımsız bölümün arsa payının 54 /563 oranında, 9 nolu bağımsız bölümün arsa payının 53 /563 oranında, 10 nolu bağımsız bölümün arsa payının 54/563 oranında, 11 nolu bağımsız bölümün arsa payının 37/563 oranında, 12 nolu bağımsız bölümün arsa payının 34 563 oranında, tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hükmün bir kısım davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesinin 20191653 Esas- 20191294 Karar sayılı ilamı ile başvurunun esastan reddine karar vermiş; karar bir kısım davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava arsa paylarının düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde asıl dava davacısı ... adına davanın avukat olmayan vekili ...tarafından açıldığı anlaşılmakla, her ne kadar

mahkemece yargılama esnasında davacı asilin açılan davaya muvaffakatının alınmış, davanın açılmasından sonra avukat olan vekilinin vekaleti dosyaya sunulmuş olsa dahi davanın dava tarihi itibari ile dava şartı noksanlığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; burda ki uyuşmazlık bu bağlamda başlangıçta var olmayan davaya vekalet ehliyetinin sonradan giderilmesinin olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere dava, bir başkası tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin, mahkemeden hukuki koruma istemesi olup, mahkemeden bu şekilde bir koruma talep eden kimseye davacı, bir sübjektif hakkın mahkemeler aracılığı ile ileri sürülmesi yetkisine ise dava hakkı denir. Asıl haktan ayrı bir hak olmayan ve Anayasanın 36. maddesi ile teminat altına alınan dava hakkının tek başına devredilmesi mümkün değildir.

Bir davada davacı ve davalı olmak üzere daima iki taraf vardır. Taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir ve medeni hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şeklidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nın 50. maddesinde "Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir." şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 114/1-d maddesi hükmüne göre, taraf ehliyeti dava şartlarındandır ve mahkemece re’sen gözetilir. Davacının taraf ehliyetinin bulunmadığının anlaşılması halinde dava esasa girilmeden, dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilir.

HMK'nın 51. maddesinde düzenlenen dava ehliyeti ise kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci yani vekili aracılığı ile bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler, dava ehliyetine de sahiptir.

Dava ehliyeti bulunan kişi davasını kendisi veya tayin edeceği vekili aracılığı ile açabilir ve takip edebilir. Bir davada tarafların temsili kanuni temsil şeklinde olabileceği gibi iradi temsil şeklinde de olabilir. Kanuni temsil dava ehliyeti olmayanların davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edilmesidir. İradi temsil ise tarafların iradelerine dayanan temsil şekli olup, bu noktada "davaya vekalet ehliyeti" önem kazanmaktadır.

Davaya vekalet ehliyeti davanın tarafları dışında üçüncü bir kişinin vekil sıfatıyla bir davayı yürütebilmesi için yasa gereği sahip olması gereken ehliyettir.

Türk hukukunda vekil tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Taraflar davalarını kendileri takip edebilirler. Ancak taraflardan biri davayı vekil aracılığı ile takip etmek isterse yalnız belirli kişileri vekil olarak atayabilir. Tarafların davadaki temsili, borçlar hukukundaki temsil kurumundan ayrı ve bağımsız bir hukuki kurum olarak düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile bir kimse dilediği kimseye temsil yetkisi vererek kendini davada temsil ettiremez. Bir kimsenin vekil sıfatıyla davada tarafların yerine işlem yapabilmesi, o kimsenin davaya vekâlet ehliyetine sahip olmasını gerektirir. Davaya vekalet ehliyetine ise yalnızca kanunda belirlenmiş olan kimseler sahiptir.

Bütün bu açıklamalar şikayet (İİK. md. 16-18) hakkında da geçerlidir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler“ başlığını taşıyan 35/1. maddesinde “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baro levhasında kayıtlı avukatlara aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki yasa hükmü uyarınca, kural olarak mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baro levhasına kayıtlı avukatlara aittir. Avukatlık Kanununa (m.35/1) göre, en az üç avukat (ve davavekili) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar (ve davavekilleri) vekil olarak dava takip etme bakımından bir tekele sahiptirler. Bunların dışındaki kişilerin sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmeleri olanaklı değildir.

Kural bu olmakla birlikte, özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun da belirtilmesinde yarar vardır (Örneğin 3402 sayılı Kadastro Kanunu m.31/1).

Avukatlardan başka kişiler, borçlar hukukuna göre vekil tayin edilebilirse de vekaletnamelerinde dava açmak ve takip etmek için açık bir yetki bulunsa bile vekil sıfatıyla dava açamazlar ve takip edemezler. Davada vekil olamayacak bu kişilerin davaya vekalet ehliyeti yoktur.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.03.1972 gün ve 1967/2-806 E.- 1972/195 K. sayı ve 11.03.2015 gün ve 2013/12-1684 E.- 2015/1013 K.sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.

HMK’nın 114/1. maddesi hükmüne göre, davaya vekalet ehliyeti dava şartı olup mahkemenin davayı vekil olarak takip eden kişinin davaya vekalet ehliyetinin bulunup bulunmadığını re’sen gözetmesi, avukat olmayan bir kişinin vekil sıfatıyla dava açması halinde, o kişinin davaya vekalet ehliyeti olmadığından, davayı esasa girmeden dava şartı yokluğundan reddetmesi gerekir. Keza temsil yetkisi (vekalet) verilen kişi, Avukatlık Kanununun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili değilse, müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukatının açılmış olan davayı takip etmesi, başlangıçta usulsüz olarak açılan davayı sonradan usulüne uygun açılmış bir dava haline getirmez.

Yapılan bu açıklamaların ışığı altında somut olaya dönüldüğünde, kat maliki olan ... adına anataşınmazda arsa paylarının düzeltilmesini talep eden Şaban Kazancı’nın avukat olmadığı sabittir. O halde, yerel mahkemece anılan kişinin davaya vekalet ehliyeti olmadığı gerekçesiyle esasa girilmeden asıl davanın dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerekmektedir. HGK'nın 2014/12-1309 Esas.- 2016/1065 Karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır.

Birleşen İstanbul Anadolu 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/516 Esas sayılı davası ve İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/899 Esas sayılı davalarına ilişkin temyiz itirazları yönünden ise ;

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 3. maddesinde; kat mülkiyeti veya kat irtifakının, bu mülkiyete konu olan anayapının bağımsız bölümlerinden her birine kat irtifakının kurulduğu tarihteki, doğrudan doğruya kat mülkiyetine geçilme halinde ise bu tarihteki değeri ile oranlı olarak tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulacağı, arsa paylarının bağımsız bölümlerin değeri ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibinin arsa payının düzenlenmesi için mahkemeye başvurabileceği hükme bağlanmıştır. Arsa payı düzenlemesinin yeniden yapılabilmesinin ilk şartı, arsa paylarının bağımsız bölümlerin değerleriyle oransız olarak belirlenmiş olmasıdır. Bu hususa dayalı istemlerde mahkeme tüm kanıtları değerlendirerek bağımsız bölümün değeri ile bölüme özgülenen arsa payını karşılaştırıp denklik sağlamaya çalışmalıdır. Söz konusu işlem yapılırken de, bağımsız bölümlerin cinsi, bulunduğu kat, alanı, ısınma sistemi, aydınlanması, mimari kullanımı ve konumu, cephesi ve manzarası gibi hususlar değerlendirme için esas alınır; değerlendirmeye esas alınacak tarihten sonraki imar durumu ile cins ve manzara değişiklikleri, bakım ve onarım çalışmaları sebebiyle meydana gelen değer artış ve eksilmeleri dikkate alınmaz.

Somut olayda dava konusu taşınmazda 24/12/1969 olan kat irtifakına geçiş tarihinde; bağımsız bölümlerin değerinde ve dolayısıyla arsa paylarının tespitinde dikkate alınmayan bu nedenle arsa payları arasında orantısızlığa yol açan somut ve haklı nedenler ortaya konulmadığı ve kat irtifakının kurulduğu tarihteki değerlerinin yukarıda açıklanan unsurları ve bu belirlemeye göre tapu sicilinde kayıtlı arsa paylarında düzeltilmesi gereken bir yanlışlık olduğu bilirkişi kurulunca açıkca saptanmadığı gibi, kat irtifakının kurulduğu tarihten bu yana geçen uzun süre içerisinde arsa paylarına herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir. Açıklanan sebeplerle arsa payının düzeltilmesi davasının reddi yerine, herhangi bir değerlendirme ve gerekçe içermeyen soyut ve genel ifadeli bilirkişi raporu esas alınarak kabulü doğru görülmemiştir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, temyiz isteminin duruşmalı yapılması nedeni ile Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 2540,00.-TL vekalet ücretinin davacı ..., karşı davacı-davalı, ..., ..., ..., ..., ...’dan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’na verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 25/02/2020 günü oy birliği ile karar verildi.