Esas No: 2022/10116
Karar No: 2023/530
Karar Tarihi: 23.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/10116 E.  ,  2023/530 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/122 E., 2022/363 K.

DAVACILAR :1- ... Lojistik ve Tic. A.Ş.

2- .... vekilleri Avukat ...

DAVA TARİHİ : 11.01.2010

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali, menfi tespit ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı SGK Bşk. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, ... Büyükşehir Belediyesinden alınan ihale kapsamında 2006/8 - 2008/12 arası dönem için fark prime esas kazanç tutarları üzerinden ek bildirge verilmesine yer olmadığının, yine bu dönem yönünden kuruma herhangi bir ek prim borcuyla gecikme zammı borcu olmadığının tespiti, tahsil edilen 3.835.214,29 TL'nın ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini, aksine kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olup kurum işlemlerinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın davacılar tarafından temyizi üzerine mahkeme kararı dairemizin 30.06.2016 günlü ilamıyla onanmış, onama kararı üzerine davacılar tarafından maddi hataya dayalı bozma istemi üzerine karar dairemizin 13.12.2016 günlü ilamıyla bozulmuştur.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar tarafından maddi hataya dayalı temyizi üzerine dairece;

"Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

1-Dava dosyası getirtilmemiş olmakla birlikte, dosya içerisinde yer alan ... 4.İş Mahkemesinin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas 2012/207 karar sayılı ilamıyla, ... Büyükşehir Belediyesi'nden ihale ile alınan "Avrupa yakası ana arterlerin, meydanların, geçitlerin el ile süpürülmesi,temizlenmesi ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi" işi nedeniyle 2006 yılı 8.ay-2008 yılı 12.aylar arası döneme ilişkin olarak tahakkuk ettirilen ve itirazi kayıtla ödenen 306.627,44 TL prim ve fer'ilerin faiziyle birlikte ödenmesinin istendiği, istemin reddine dair mahkeme hükmünün temyizi üzerine anılan red hükmünün, Dairemizin 16.10.2012 gün ve 2012/52-207 sayılı ilamı ile açıklamalı olarak Onandığı, bilahare yapılan başvuru sonucu Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.10.2014 gün ve 2014/18-188 sayılı ilamıyla Dairemizin onama kararına konu olan kurum işleminin ve tasarrufunun hukuka aykırılığından bahisle iptaline ve anılan 306.627,44 TL'nin davacıya iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un 30'uncu madde hükmüne göre, Uyuşmazlık Mahkemesinin görev konusundaki ilke kararlarının Uyuşmazlık Mahkemesi ve bütün yargı mercilerini, hüküm uyuşmazlıkları dolayısıyla verilecek esasa dair ilke kararlarının ise sadece Uyuşmazlık Mahkemesini bağlayacağının belirtilmiş olması karşısında; yukarıda belirtilen Uyuşmazlık Mahkemesi karanının Dairemiz yönünden bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Hal böyle olmakla birlikte; Dairemizin 16.10.2012 günlü Onama kararıyla kesinleşen ... 4.İş Mahkemesinin 52/207 sayılı dava dosyası içeriği ile iş bu eldeki dava dosyası içeriklerinin karşılaştırılarak mükerrerlik ve iritibat durumunun irdelenmesi gerekir.Bu kapsamda, anılan onamaya konu dava dosyası celbedilerek, davacı istemi ile isteme esas kurum işlemleri, müfettiş raporları, tahakkuk yazıları, ödeme belgeleri, tahakkuka konu kurum alacakları kalem kalem belirlenmeli, keza iş bu davadaya konu yapılan 3.835.214,29 TL tutarındaki kurum alacağının hangi kalemlerden oluştuğu, dayanağı kurum kayıt ve belgeleri, ayrıca davaya esas yapılan 20.08.2009 tarih 10.835.780 sayılı kurum yazısı ve bu yazıya karşı yapılan itirazı red eden 02.12.2009 tarih 15.679.478 sayılı kurum kararları celbedilerek karşılaştırılmalıdır.

2-... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan ihale ile üstlenilen "Avrupa yakası ana arterlerin, meydanların, geçitlerin el ile süpürülmesi, temizlenmesi ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi" işinde, idari şartnamenin 7.3.2.1 maddesinde, yüklenilen ihale konusu işin yapılması için ünvanları belirtilen sayıdaki personelin çalıştırılmasının istendiği, aynı şartnamede çalıştırılacak personele ödenecek ücretlerin dahi belirtilmiş olduğu ve ihaleyi alan davacı işverenin ihale şartnamesindeki bu hususlara yasal olarak uyma yükümlülüğü mevcut ise de; Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.10.2014 gün ve 2014/18-188 sayılı ilamında belirtilen, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın davacı şirkete hitaben "mevcut personel sayısının azaltılması istemine yönelik" olduğu ifade edilen "18.05.2007 gün-1327 sayılı yazısı" ve "28.02.2011 gün 433/35241 sayılı" yazıları ile anılan bu yazılara ihale makamının onayının bulunup bulunmadığı, hakedişlerin ihale şartnamesine uygun yapılıp yapılmadığı, anılan Belediye Başkanlığı yazıları kapsamında hakedişlerde de bir azalmanın olup olmadığı araştırılmalıdır.

Böylece yapılacak araştırma ve konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak raporla; ihale konusu işin yapılması için ünvanları belirtilen personelin, şartnamede öngörülen ücretler üzerinden hakedişlere göre çalıştırılmadıkları ayların ve/veya belirtilen ücretlere göre eksik ödenen ücretlerin belirlenmesiyle davacı firmanın ihale döneminde kuruma olan borcu ortaya konularak varılacak sonuca göre karar verilmelidir" gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen, yukarıda tarih, esas ve karar numaraları yazılı davada;

"davanın kabulü ile,

1-Davacı tarafça kuruma yapılan itirazın reddine dair 02.12.2009 tarih, 15619478 sayılı kararın iptaline,

2-Ek prim 2.237.347,39 TL, işsizlik primi 188.888,88 TL, damga vergisi 797,50 TL, gecikme zammı 1.408.180,52 TL olmak üzere toplam 3.835.214,29 TL'nin ödeme tarihi olan 13.08.2010 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK Bşk. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı SGK Bşk. vekili, yapılan hesaplamıanın bozmaya aykırı olduğu, heasplama yapılırken ödenmesi gereken prim miktarı yerine hatalı olarak maliyet hesabı yapıldığı, ilgisiz ödeme kalemlerinin hesaplamaya dahil edildiği, davanın işçilik oranıyla ilgisi bulunmayıp, uyuşmazlığın şartnamede çalışanlar için belirlenen ücretlerin ödenip ödenmediğine ilişkin olduğu, davacıların şartnameye uygun davranmaları durumunda kurum işleminde herhangi bir yanlışlığın bulunmadığı ve sair gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı şirketlerin ihale makamıyla yaptığı sözleşme, şartname ve fiili durum karşısında, kurumca tahakkuk ettirilen ek prim borcunun bulunup bulunmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3/2 fıkrası atfuyla uygulanmakta olan, 1086 sayılı kanunun 428 inci maddesi ile 506 ve 5510 sayılı Kanun hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Dosya kapsamından, davacılar... Loj. ve Tic. A.Ş. - ... Hiz. İşl. A.Ş. adi ortaklığının, ... Büyükşehir Belediyesinden 01.08.2006 - 31.12.2008 tarihleri arası "Avrupa yakası ana arterleri, meydanları, geçitlerin el ile süpürülmesi, temizlenmesi ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi" işini ihale ile aldıkları, sözleşme ve idari şartnameye göre işin; 550 işçi, 45 araçla yapılacağı, 550 adet personelin 47 tanesinin E sınıfı ehliyet sahibi şoför, 25 tanesinin B sınıfı ehliyet sahibi şoför, 6 tanesinin vardiya amiri, 5 tanesinin ekip sorumlusu, 467 tanesinin temizlik işçisi olacağı, vardiya amirlerine brüt asgari ücretin %198 fazlası, ekip sorumlularına ve soförlere brüt asgari ücretin %171 fazlası, temizlik işçilerine brüt asgari ücretin %119 fazlasının ödeneceği anlaşılmıştır.

2. Kurum Başmüfettişi... tarafından hazırlanan 31.03.2009 tarihli inceleme raporunda; sözleşme ve eki belgelere göre işçilere ödeneceği kararlaştırılan ücretlerin ödenmediği, bazı aylarda taahhüt edilenden düşük sayıda işçi çalıştırıldığı tespit edilmiş, rapor üzerine kurumca davacılardan ek prim belgeleri istenmiş, ek prim belgesi verilmemesi üzerine de kurumca resen düzenlenerek, fer'ileriyle birlikte davacı şirketler adına 3.835.214,29 TL ek prim borcu tahakkuk ettirilmiş, borç davacı şirketler tarafından 13.08.2010 tarihinde ödenmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılamada bilirkişi raporu alınmış, rapordaki tespitler hükme esas alınarak karar verilmişse de verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Öncelikle, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamanın ne şekilde yapıldığı, açık olmayıp, rapor ve dolayısıyla mahkeme gerekçesi denetime elverişsizdir.

4. Mahkemece yapılacak iş; uyuşmazlığın ve kurumca belirlenen eksik bildirimlerin, sadece şartnamede taahhüt edilen ücret oranları yerine eksik ödenen ücretlerden mi kaynaklandığı, yoksa ihale makamına müracaat kapsamında, şartnamede belirlenen bildirimlerden ve eksik istihdamdan mı kaynaklandığı ortaya konulmalı, Kurum nizayı, hem şartnamenin aksine asgari ve eksik ücret bildirimi yapılması hem de eksik istihdamdan kaynaklandığını iddia etmesine göre yukarıda yazılı her iki husus açıklığa kavuşturulmalı, noksanlığın her ikisinden mi sadece bir tanesinden mi kaynaklandığı belirlenip, tahakkuka etkileri de gözetilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

5. Mahkemece bu hususlar açıklığa kavuşturulmaksızın eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

23.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...