Esas No: 2019/3034
Karar No: 2020/928
Karar Tarihi: 06.02.2020

**3. Hukuk Dairesi         2019/3034 E.  ,  2020/928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; tarafların istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ... tarafından kaçak elektrik kullanımı nedeniyle hakkında kaçak ve ek kaçak tahakkuku yapıldığını, söz konusu borcun kısmen haksız ve hukuka aykırı olduğunu; daha önce açtığı davanın kısmi olarak açılamayacağı gerekçesiyle reddedildiğini, bu dosyada alınan raporda haklılığının belirlendiğini belirterek; 79.559,00 TL kaçak ve 37.838,20 TL ek kaçak tahakkuklarından borçlu olmadığının tespitine, borçlu olduğu kısma tahakkuk tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceğine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacıya ait sayacın muayenesi neticesinde müdahale edildiğinin anlaşıldığını, bu nedenle kaçak elektrik tutanağı düzenlendiğini, tahakkuklardan davacının sorumlu olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince verilen ilk hükümde; davacı tarafından daha önce açılan davadaki bilirkişi raporu esas alınarak kaçak elektrik kullanımına dair somut delil olmadığı, tüketimlerin doğru olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2017/2312 Esas 2017/2503 Karar sayılı, 25/10/2017 tarihli ilamıyla; “...yetersiz ve hüküm kurmaya elverişli bulunmayan rapor dikkate alındığı, sayaç üzerinde

TC mühür fekkinin olduğu ve sayaca müdahale edildiği, mahkemece davacının üretim yaptığı arazinin alanı ve hangi ürünün yetiştirildiği ile ÇKS kayıtları araştırılmadığı, hangi ürünleri yetiştirdiği, ektiği alanın tespiti, ÇKS kayıtları ve davacının geçmiş yıla ilişkin elektrik tüketim ekstreleri getirtilerek tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle, konusunda uzman bir zirai ve iki elektrik mühendisi bilirkişisinden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak rapora göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile ilamın usul ve yasaya uygun olmadığından HMK'nın 355 ve 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, tahkikat eksikliğinin giderilerek ortaya çıkacak sonuca göre yeniden hüküm oluşturulmasını sağlamak amacıyla dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen ikinci hükümde; istinaf kararında belirtilen yönteme göre alınan rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile, davacının, davalıya 13/02/2012 tarih ve 077151 Sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı'ndan dolayı 64.948,06 TL borçlu olmadığının 52.449,14 TL borcu olduğunun tespitine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara yönelik taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; kaldırma sonrası verilen kararın, mahkemece dosyada bulunan delillerin takdirinde hata yapılmadan iddia ve savunma ile birlikte hukuka uygun şekilde değerlendirilmek suretiyle dairece de benimsenen yasal ve hukuksal gerekçelere ve maddi delillere dayandırılarak verilmiş olduğu anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kaçak ve ek kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir.

Kaçak elektrik kullanımı nedeniyle açılan( istirdat, menfi tespit, itirazın iptali) davalarda, öncelikle kaçak elektrik kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi, ardından kaçak elektrik kullanımı halinde tarafların sıfatı, iddia ve savunmaları kapsamında, tahakkuk yapılması gereken tarihteki mevzuat ile varsa sözleşme hükümlerine göre kaçak ve ek kaçak tahakkukunun denetlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu tahakkuk döneminde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13.maddesine göre; “a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi” kaçak elektrik kullanmak olarak belirtilmiştir.

Yine anılan Yönetmeliğin 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esaslar, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek, Kuruma sunulur ve Kurul onayı ile uygulamaya konulur” hükmü yer almaktadır.

Yönetmeliğin 15.maddesine dayanılarak EPDK tarafından alınan 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kararda; Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme,

kesme-bağlama,sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak, bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılacağı, bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği, yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınacağı ve gecikme zammı alınmaz hükmünün yer aldığı; kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarının; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.), doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa; müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edileceği ve ortalama aylık çalışma saatine göre hesaplanacağı; ortalama aylık çalışma saatlerinin tarımsal sulama abonelerinde 400 saat olarak alınacağı ve müşteri olmayanlara çalışma saatlerinin %20 oranında artırılarak uygulanacağı, tekrarlanan kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan tek terimli aktif enerji tarife bedelinin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca; 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Bu kapsamda kaçak tahakkukuna ilişkin hesaplamada; kayıp kaçak, dağıtım, iletim, psh bedeli hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması; ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve psh bedeli dahil edilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinde; davacının tarımsal sulama abonesi olduğu, davacı hakkında 24/01/2012 tarihli sayaç muayene raporlarına istinaden kaçak elektrik tutanağı düzenlendiği, tutanağa istinaden 79.559,00 TL kaçak ve 37.838,20 TL ek kaçak tahakkuku yapıldığı görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; istinaf kararında belirtilen yönteme göre zirai verilere göre sarf edilmesi gereken enerji miktarı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ancak söz konusu hesaplamanın EPDK tarafından alınan 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kurul kararında belirtilen usule uygun olmadığı, öncelikle ihtilafsız dönem, doğru tüketim bulunmadığı takdirde ise belirtilen formule göre tespit yapılması gerektiği, kaçak ve ek kaçak tahakkuku yapılmasına rağmen sadece kaçak tahakkuku yapıldığı, ek kaçak tahakkuku yapılmamasının nedenlerinin açıklanmadığı, ayrıca mükerrerlik yönünden değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

O halde, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, öncelikle dosya yeni bir bilirkişiye verilerek davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik tahakkuk bedeli ve ek tahakkuk bedelinin Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelik gereğince yayınlanan 622 sayılı EPDK kararında belirlenen usül ve esaslarda açıklanan yönteme göre yeniden hesaplanması için rapor alınması ve oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ürün esas alınarak yapılan hesaplamaya dayalı rapor doğrultusunda hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca, iş bu karara karşı davalı tarafça yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK' nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 06/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.