Esas No: 2022/11227
Karar No: 2023/2324
Karar Tarihi: 10.05.2023

**2. Hukuk Dairesi         2022/11227 E.  ,  2023/2324 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 38. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/32 E., 2022/1064 K.

DAVACI-DAVALI : ... vekili Av. ...

DAVALI-DAVACI : ... vekili Av. ...

DAVA TARİHİ : 15.04.2019

KARAR : İstinaf başvurusunun kısmen kabulü - yeniden esas hakkında hüküm kurma

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 11. Aile Mahkemesi

SAYISI : 2019/299 E., 2020/587 K.

Taraflar arasındaki karşılıklı boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kısmen kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmiş; davacı-karşı davalı kadın vekilinin muhtıra tebliğine rağmen gerekli giderleri süresinde yatırmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince 21.11.2022 tarihli ek karar ile kadın vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulmamıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı erkek vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı-karşı davalı kadın dava dilekçesinde özetle; davalı erkeğin evlilik birliğinin başından beri kendisine fiziksel ve psikolojik şiddet uyguladığını, bu duruma ortak çocukların da şahit olduğunu ve psikolojilerinin olumsuz etkilendiğini, 13.04.2019 günü davalı erkeğin kendisini tehdit etmesi üzerine karakola başvurduğunu, bu başvurusu sonucunda davalı erkek aleyhine koruma kararı verildiğini, davalı erkeğin 5 senedir kendisinden ayrı yattığını, kendisini eş olarak görmediğini iddia ederek tarafların evlilik birliğinin sarsılması boşanmalarına, ortak çocuklar lehine ayrı ayrı aylık 1.000,00 TL tedbir ve iştirak nafakasına, kendisi lehine aylık 3.000,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına ve 100.000,00 TL maddî, 100.000,00 TL manevî tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı-karşı davacı erkek vekili süresinde verdiği cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; iddiaların asılsız olduğunu, evliliğin son yıllarında davacı kadının müvekkili ve çocukları ile ilgilenmemesi, eş olarak sorumluluklarını yerine getirmemesinin taraflar arasında şiddetli geçimsizliğe sebebiyet verdiğini; davacı kadının çalışma bahanesi ile evden çıktığını ve geç saatlerde eve döndüğünü, 29.03.2018 tarihinde haber vermeksizin oğlu Ali ...'i alarak Kazakistan'a kaçtığını, iki ... dönmediğini, diğer çocuk İrem'in bu durumdan psikolojik olarak çok olumsuz etkilendiğini, davacı kadının asılsız beyanlarla müvekkilini şikayet ettiğini, bu şikayetler sonucunda İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, davacı kadının şikayetlerinden ve dava açmadan önce bahaneler ile evi terk ettiğini, 3 gün eve gelmediğini, arkadaşında kaldığını söylediğini, tarafların hala aynı evde ikamet ettiğini, müvekkilinin kafasında tabak kırdığını ve çocuklara hakaret ettiğini savunarak ve iddia ederek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile tarafların evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların aralarında sevgi ve saygı bulunmadığı, karşılıklı şiddet hakaret içeren söz ve davranışlarda bulundukları, her iki tarafın da şiddet ve hakaret içeren söz ve davranışları nedeniyle ceza aldığı belirtilerek boşanmaya sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu oldukları gerekçesiyle kadının açtığı asıl davanın kabulü ile tarafların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca boşanmalarına; ortak çocuk İrem'in yaşı gereğince idrak çağında olduğu, kendisini rahat bir şekilde ifade edebildiği, etki ve baskı altında olmadan velâyetinin babaya verilmesini talep ettiği görüldüğünden velâyetinin davalı babaya verilmesine, anne ile kişisel ilişki kurulmasına; ortak çocuk Ali ...'in yaşı, anne sevgi ve şefkatine ihtiyaçı, eğitim ve sağlık yönünden yararları, yaşı, anne sevgi ve şefkatine ihtiyacı, eğitim ve sağlık yönünden yararları dikkate alınarak velâyetinin anneye verilmesine, baba ile kişisel ilişki kurulmasına; ortak çocuk Ali ... yararına aylık aylık 500,00 TL tedbir nafakası ile aylık 600,00 TL iştirak nafakasına, kadının yoksulluk nafakası talebi ile maddî ve manevî tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde her iki taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı-karşı davalı kadın vekili istinaf dilekçesinde özetle; kusur belirlemesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin tazminat ve yoksulluk nafakası taleplerinin reddinin hatalı olduğunu, ortak çocuk İrem'in velâyetinin müvekkiline verilmesi gerektiğini belirterek; kusur belirlemesi, reddedilen tazminat ve yoksulluk nafakası talepleri ile ortak çocuk İrem'in velâyeti yönünden istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Davalı-karşı davacı erkek vekili istinaf dilekçesinde özetle; kusur belirlemesinin hatalı olduğunu, ortak çocuk Ali ...'in velâyetinin müvekkiline verilmesi gerektiğini belirterek; kusur belirlemesi ve ortak çocuk Ali ...'in velâyeti yönünden istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı-karşı davacı erkeğe, karşı davasına yönelik başvurma harcı ve maktu peşin harcı tamamlaması için usulünce süre verilmesi, harç tamamlandığı takdirde erkeğin davasının esasının incelenmesi, harç yatırılmadığı takdirde 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30 uncu ve 32 ... maddeleri uyarınca erkeğin davası yönünden işlem yapılması gerekirken, bu hususlarda işlem yapılmamasının ve olumlu-olumsuz yönde karar verilmemesinin hatalı olduğu, ancak bu konuda açıkça istinaf yoluna başvurulmadığından yanılgıya değinilmekle yetinildiği; erkeğin; kadına bağırdığı, şiddet, hakaret ve tehdit içeren davranışlarının olduğu; kadının ise yemek pişirmediği, sorumsuz olduğu, çocuklarla ilgilenmediği, yaşanan bir tartışmada elektroşok aleti ile erkeği yaraladığı, kol bölgesinde kızarıklık oluşmasına neden olduğu; kadın hakkındaki diğer ceza dosyalarının ise dava açıldıktan sonraya ait olup kadına kusur olarak yüklenemeyeceği, tarafların karşılıklı şiddet eylemleri değerlendirildiğinde kadının daha çok kendini koruma amaçlı hareket ettiği, kadına uygulanan şiddet eylemlerinin yoğunluğu ve ağırlığı dikkate alındığında boşanmaya neden olan olaylarda erkeğin ağır, kadının az kusurlu kabul edilmesi gerektiği belirtilerek kadının kusur belirlemesine ve reddedilen tazminat taleplerine yönelik istinaf talebinin kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının ilgili kısımları kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm tesisine, kusur belirlemesi ve derecesinin düzeltilmesine, kadın yararına 30.000,00 TL maddî ve 30.000,00 TL manevî tazminata karar verilmiş; ortak çocuk Ali ...'in yaşı, fiili durumu, sosyal inceleme raporunda yer alan tespitler dikkate alındığında velâyetinin anneye verilmesinin yüksek yararına olduğu, diğer hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek erkeğin tüm, kadının sair istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

2.Bölge Adliye Mahkemesinin 21.11.2022 tarihli ek kararı ile davacı-karşı davalı kadın vekilinin muhtıra tebliğine rağmen gerekli giderleri süresinde yatırmadığı gerekçesiyle kadın vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş, davacı-karşı davalı kadın vekili tarafından bu ek karara karşı temyiz yoluna başvurulmamıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı erkek vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı-karşı davacı erkek vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin istinaf başvurusunun esastan reddinin hatalı olduğunu, kadının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kadın yararına maddî ve manevî tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, iştirak nafakası yönünden temyiz taleplerinin bulunduğunu belirterek istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kusur belirlemesi, tazminatlar, ortak çocuk Ali ...'in velâyeti ve iştirak nafakası yönünden bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; kusur belirlemesi, kadın yararına maddî ve manevî tazminata hükmedilmesi için gerekli şartların mevcut olup olmadığı, ortak çocuk Ali ...'in velâyetinin düzenlenmesi ve kişisel ilişki ile iştirak nafakası noktasında toplanmakadır.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi, 174 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 182 nci maddesi, 327 nci maddesi, 328 ... maddesi, 330 uncu maddesi, 336 ncı maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ... maddesi, 371 nci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 50 nci ve 51 ... maddeleri, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12 nci maddesi, Çocuk Haklarının Kullanılmasına dair Avrupa Sözleşmesinin 3 üncü ve 6 ncı maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı-karşı davacı erkek vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.İlk Derece Mahkemesince kişisel ilişkilerin, küçüklerin birbirlerini göremeyeceği şekilde ve aynı şehir-ayrı şehir ayrımı yapılarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Günümüzdeki ulaşım olanaklarındaki kolaylık gözetildiğinde, ayrı şehir-aynı şehir ayrımı yapılarak kişisel ilişki düzenlenmesi ... olmadığı gibi küçüklerin birbirlerini göremeyeceği şekilde kardeşlerin, kardeşlik duygularının gelişmesini engelleyici nitelikte kişisel ilişki düzenlemesi de uygun olmayıp bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1.Davalı-karşı davacı erkeğin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararındaki kişisel ilişki düzenlemesine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davalı-karşı davacı erkeğin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) numaralı bendinin kişisel ilişkiye yönelik bölümünün çıkartılarak yerine “velâyeti babaya verilen ortak çocuk İrem ile anne arasında her ayın birinci ve üçüncü hafta sonları Cuma günleri saat 17:00 ile Cumartesi günü saat 17:00 arasında, dini bayramların 2.günü saat 10:00 ile 3.günü saat 17:00 saatleri arasında, her yıl 1 Temmuz saat 10:00'dan, 30 Temmuz saat 17:00 tarihleri arasında kişisel ilişki kurulmasına, gerekli tüm yol masraflarının anne tarafından karşılanmasına” cümlesinin yazılması; (3) numaralı bendinin kişisel ilişkiye yönelik bölümünün çıkartılarak yerine “velâyeti anneye verilen ortak çocuk Ali ... ile baba arasında her ayın ikinci ve dördüncü hafta sonları Cuma günleri saat 17:00 ile Cumartesi günü saat 17:00 arasında, dini bayramların 1.günü saat 10:00 ile 2.günü saat 17:00 saatleri arasında, her yıl 1 Ağustos saat 10:00'dan, 30 Ağustos saat 17:00 tarihleri arasında kişisel ilişki kurulmasına, gerekli tüm yol masraflarının baba tarafından karşılanmasına” cümlesinin yazılması suretiyle temyize konu kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine

gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.