Esas No: 2009/45315
Karar No: 2011/104
Karar Tarihi: 24.01.2011

**9. Hukuk Dairesi         2009/45315 E.  ,  2011/104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı işverenin güvenlik hizmetlerinin özel güvenlik şirketinden alınmasına ilişkin işletmesel karar aldığını, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, güvenlik departmanının bu nedenle lağvedilmesi sonucunda istihdam fazlalığı oluştuğunu, davacıyı başka bir bölümde çalıştırma imkanı bulamadıklarını, feshin işletme ve işyerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, güvenlik hizmetinin yardımcı bir iş olduğu ve alt işverenlik ilişkisi kurulabileceği, davalı şirketinde güvenlik hizmetinin alt işveren aracılığı ile sağlamaya yönelik işletmesel karar aldığı, işletmesel karar sonucunda istihdam fazlalığı oluştuğu ve davacının başka bir işte çalıştırılma imkanı olmadığı, kanuna uygun kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bir nevi yeniden yapılanma olup işyeri içi nedenlerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağının somut olarak araştırılması gerekir. İşçinin başka bölümde veya işyerinde değerlendirme olanağı var ise, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.

Dosya içeriğine göre davacı işçi otel işletmeciliği faaliyeti yürüten davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktadır. Davacının iş sözleşmesi 30.03.2009 tarihli bildirimle özel güvenlik hizmetinin dışarıdan satın alınmasının öngörülmesi nedeni ile feshedilmiştir.

Otel hizmeti kapsamında alt işverene verilen hizmetlerden genel temizlik, Garaj ve otopark ile güvenlik hizmetleri yardımcı işlerden olması nedeni ile bu şekilde kurulan alt asıl işveren ilişkisi yasaya uygundur. Yasaya uygun kurulan asıl alt işveren ilişkisi sonrası işyerinde verilen yardımcı hizmette çalışanların istihdam fazlalığı oluşturacağı sabittir. Ancak istihdam fazlalığı tek başına fesih için yeterli değildir. Alt işveren uygulaması nedeni ile istihdam fazlası olan işçinin işverenin başka bölümlerinde değerlendirme olanağının da araştırılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren güvenlik görevinde çalışan davacının iş sözleşmesini bu hizmeti alt işverene verilmesi nedeni ile feshetmiştir. Ancak mahkemece keşif sonrası görüşüne başvurulan bilirkişilerin de tespit ettikleri gibi alt işveren uygulaması ile ilgili işletmesel karar fesihten sonra alındığı gibi güvenlik hizmeti yaklaşık 3 ay sonra dışarıdan satın alınmıştır. Kısaca fesih tarihinde bir alt işveren uygulaması olmadığı gibi işçinin bu tarihte istihdam fazlası olduğu kanıtlanmamıştır.

Diğer taraftan içlerinde otel işletmeciliğinde anlaya bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyeti, “davacının eğitim ve yabancı dil bilgisine göre turizm sektöründe çalıştığı, kendisine eğitimine uygun bir iş teklifi yapılabileceği gibi fesih tarihinden sonra işyerine kat görevlisi yanında diğer bölümlere işçi alınmasına rağmen davacıya bu bölümlerde çalışma yapmasının teklif edilmediği, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı” tespitinde de bulunmuştur. Bu tespite göre davalı işveren feshin kaçınılmaz olduğunu da kanıtlamış değildir. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 60.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100,-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 24.1.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.