Esas No: 2023/9056
Karar No: 2023/7155
Karar Tarihi: 02.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9056 E.  ,  2023/7155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Hakimliği

SAYISI : 2015/1970 Değişik İş

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı, suçu bildirmeme

İNCELEME KONUSU

KARAR : Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddi

KANUN YARARINA

BOZMA YOLUNA

BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet

Başsavcılığı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı suçlarından şüpheli ... ... ..., kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suçu bildirmeme suçlarından şüpheliler ... ... ve ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02.09.2015 tarihli ve 2015/3863 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Fethiye Sulh Ceza Hakimliğinin 11.12.2015 tarihli ve 2015/1970 Değişik İş sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 09.05.2023 gün ve 94660652-105-48-22791-2021-Kyb sayılı yazılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 15.06.2023 gün ve KYB-2023/56597 sayılı Tebliğname ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 15.06.2023 gün ve KYB-2023/56597 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"Dosya kapsamına göre, müştekinin alınan ifadesinde; şüpheli ... ... ... ile sosyal paylaşım sitesi aracılığıyla tanıştıklarını, bir kez görüştükten sonra 19/05/2015 tarihinde Fethiye'ye şüphelinin evine gittiğini, burada kendisini zorla tutarak darp ettiğini, rızası olmaksızın mükerrer defa cinsel ilişkiye girdiğini, istemediğini söyleyince beyzbol sopasıyla vurduğunu, yarı çıplak şekilde fotoğraflarını ve videosunu çektiğini, evde bulunan diğer şüpheliler ... ... ve onun kız arkadaşı ... isimli şahısların bu olaylara göz yumduğunu ve kendisine yardımcı olmadıklarını, 29/05/2015 günü de rahatsızlığı nedeniyle kendisini hastaneye götürdüğünü, hastane çıkışında otobüs ile Muğla'ya gönderdiğini beyan etmesi üzerine başlatılan soruşturmada; karar başlığında cinsel saldırı suçu yazılmamış ise de, karar içeriğinden şüpheli ...'in müşteki ile zorla cinsel ilişkiye girdiği hususunda delil bulunmadığından, müştekinin evde zorla tutulması iddiasının soyut beyana dayandığından, diğer şüphelilerin müştekiye karşı işlenen suçlara seyirci kalması ve suça iştirak ettikleri iddialarının da unsurları itibari ile oluşmadığından bahisle Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığının 02/09/2015 tarihli ve 2015/3863 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,

Müştekinin alınan 30/05/2015 tarihinde alınan doktor raporunda basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığının ve hymende 3, 4, 8 ve 9 hizasında yakın zamanda oluşmuş yırtıkların bulunduğunun belirtildiği, şüphelinin telefonunda yapılan incelemede, müştekinin çıplak vaziyette darp edildiğinin ve hakaretlerde bulunulduğunun, 00:00:13'de müştekinin bir an odadan çıktığı ve başka bir erkek şahsın ''burada'' şeklinde seslendiğinin görüldüğü, diğer şüphelilerin alınan savunmalarında şüpheli ...'in müştekiyi darp ettiğini bildiklerini beyan ettikleri, bu suretle şüphelinin müştekiyi hürriyetinden yoksun bıraktığının ve cinsel saldırıda bulunduğunun, diğer şüphelilerin de bu eylemlerden haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, nitekim şüpheli ... hakkında kasten yaralama ve eziyet etme suçlarından Fethiye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/488 esas sayılı dosyasında açılan kamu davasında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/06/2020 tarihli ve 2016/323260 sayılı tebliğnamesinde; anılan suçlar açısından etkin bir soruşturmanın yürütülmediğinin, deliller tam olarak toplanmadan, dijital delillerin çözümü yaptırılmadan verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar aleyhine kanun yararına bozma yoluna gidilmesi gerektiğinin belirtildiği, dosya içeriği ve mevcut deliller kapsamına göre, şüphelilerin eylemine ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin mahkemesince yapılması gerektiği ve bu nedenle şüpheliler hakkında kamu davası açılması gerektiği gözetilmeksizin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

Müşteki beyanı, müştekinin beyanını teyit eden şüpheliye ait çözümü yapılan bilgisayar hard diski, telefon belleği, usb hafıza kartından dökümü yapılan ve müştekinin bilgi ve rızası dışında kayda alınan fotoğraf ve video kayıtlarının çözümüne, müşteki hakkında 30.05.2015 tarihinde alınan doktor raporunda basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığının ve hymende 3, 4, 8 ve 9 hizasında yakın zamanda oluşmuş yırtıkların bulunduğunun bildirilmesine ve tüm dosya içeriğine göre; şüpheli ... ... ...'ın on gün boyunca, silahtan sayılan beyzbol sopası ile müştekiyi darp edip, ip ile ellerini bağlayıp cebir, tehdit ve silahla etkisiz hale getirip zincirleme şekilde cinsel saldırıda bulunduğu, odanın kapısını kilitleyerek bulunduğu odadan çıkmasına izin vermediği, müştekinin vücudunun bir çok yerinde sopa, sigara ve ütüyle yaralar oluşturduğuna ilişkin dosyada somut deliller bulunduğu halde, şüpheli ... ... ... hakkında cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, nitelikli cinsel saldırı suçlarından, diğer şüpheliler ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suçu bildirmeme suçları bakımından soruşturma aşamasında etkin soruşturma yürütülmediği, eksik soruşturma ile ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğinin anlaşılması karşısında, şüphelilerin eylemine ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin mahkemesi tarafından yapılması gerektiği gözetilmeden, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik yapılan itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesi, Kanun’a aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,

2. Fethiye Sulh Ceza Hakimliğinin 11.12.2015 tarihli ve 2015/1970 Değişik İş sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, Üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla KANUN YARARINA BOZULMASINA,

5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Cinsel Saldırı ve diğer bir kısım suçlardan yürütülen soruşturma sonucunda şüpheli hakkında verilen kovuşturmama kararına yapılan itirazın ilgili Sulh Ceza Hakimliği tarafından reddedilmesi üzerine kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verildiği olayda;

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık; Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda şüpheli hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı üzerine "suçtan zarar gören"in CMK 173. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakimliğine yaptığı itiraz sonucu verilen kararın CMK. 309. Maddesi kapsamında "Kanun Yararına Bozma" ya konu edilip edilemeyeceğine ilişkindir.

Kanun Yararına Bozma müessesesinin amacı kanunların ülkenin her yerinde eksiksiz uygulanması, dolayısıyla içtihat birliğini sağlamaktır.

5271 sayılı Kanunun 309. Maddesinde

"(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.

(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.

(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.

(4) Bozma nedenleri:

a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.

b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.

c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.

d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.

(5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez." şeklindedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin kanun gerekçesinde kurumun amacı “...olağan üstü temiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir. Böylece kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır.” şeklinde açıklanmıştır.

Kanun yararına bozmadaki amaç kesinleşmiş bir hükmün doğurduğu hukuki sonuçları (en azından aleyhe sonuç doğurmayacak şekilde) ortadan kaldırmaksızın mahkemelerin bundan sonra hata yapmalarını önlemektir.

Kanun yararına bozma şüphesiz ki kanun adına yapılmaktadır. Sanığın bundan faydalanması sadece onun bir sonucu olarak kabul edilmektedir. (Kunter Olağanüstü temyiz) Sanık, katılan veya diğer ilgililer sürecin dışında olup ikincil bir fayda olarak muhtemel bir lehe değişiklikten sanık faydalanabilecektir.

Olağan kanun yolları davalarını Cumhuriyet savcısı, katılan, şüpheli, sanık, sanık müdafi, sanığın kanuni temsilcisi ve eşi açabileceği gibi ilgili kararla hakları ihlal olan üçüncü kişilerde açabilecektir. Buna karşın kanun yararına bozma yoluna yalnızca Adalet Bakanlığının talebiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını gidebilecektir. Bu husus bile kanun yararına bozma yolunun olağan ve olağan üstü kanun yollarından daha farklı ve sui-generis bir yapıda olduğunun kabulünü gerektirir. Diğer bir ifade ile; başvurma yetkisinin son derece sınırlı tutulması ve başvuru öncesinde veya sırasında ilgililerden görüş, iddia veya savunma sorulmaması, hatta bu süreçte bir tebliğ veya tefhim söz konusu olmadan taraflardan habersiz olarak yapılması da özellikle sanık aleyhinde sonuç doğuramayacak olmasından kaynaklanmaktadır. (Dr. İhsan Baştürk Kanun Yararına Bozma)

Bu açıklamalardan hareketle Kanun Yararına Bozma'nın en önemli ve diğer kanun yollarından farkı “Reformatio in peius” ilkesi, yaygın kullanımı ile “aleyhe değiştirme yasağı”, “kazanılmış hak” olarak ifade edilen “Yaptırımı (cazayı) ve Sonuçlarını Ağılaştıramama Kuralı (Sami Selçuk) olacaktır.

Kanun yararına bozma müessesesi kaynak Fransız Ceza Muhakemesi Kanunundan bire bir alınmış, süreç içerisinde müessese farklı yorumlanarak uygulama alanı son derece genişletilmiştir. Kaynak alınan Fransa’da Kanun Yararına Bozma son derece sınırlı başvurulan hatta Fransız Yargıtayına bazı yıllar hiç başvuru yapılmamakta iken ülkemizde yılda binlerle i̇fade edilen sayılara ulaşmaktadır. Ne yazık ki kanun yararına bozma sıradan bir kanun yolu haline dönüşme yolundadır.

Kanun yararına bozma denetiminin sanık aleyhine sonuç vermesi durumunda kesin hükme olan güvenin sarsılacağı ve kişinin tüm hayatını kuşku duraksama içinde geçireceği düşünülebilecek ise de bunu engellemek için kural olarak kanun yararına bozmanın aleyhi etki yapmayacağı ilkesi benimsenmiştir. (Baştürk Kanun Yararına Bozma)

Bu açıklamalar ışığında uygulamaya bakıldığında; Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz sonucunda Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen ve kesin nitelikteki ret kararına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilebileceği kuşkusuzdur. Bu şekilde yapılan bir başvuru sonucunda Yargıtay tarafından kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi halinde Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen kararın en fazla hukuka aykırı olduğunun tespiti ile yetinilmesi gerekmektedir. Uygulamada ise kanun yararına bozma talebinin kabulünden sonra dava dosyası Cumhuriyet Savcılığına gönderilmekte, bunun üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından daha önce hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ve bu karara karşı suçtan zarar görenin yaptığı itirazı reddedilen şüpheli hakkında Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açılmakta, açılan bu dava sonucunda yapılan yargılamayla aynı olay nedeniyle hakkında daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen eylemden dolayı ilgili kişi bu kez mahkum olup ceza alacağı gerçeğiyle karşı karşıya kalmaktadır. Oysa bu kabul ya da bu süreç kanun yararına bozma müessesesinin konuluş amacına ve mantığına aykırıdır.

Kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddine dair karara karşı yapılan kanun yararına bozma talebinin kabulünün aleyhe sonuç doğurmayacak olması nedeniyle anlamsız olduğu elbetteki düşünülemeyecektir. Çünkü Kanun Yararına Bozma talebine konu kararın hukuka aykırı olduğunu tespit eder. Bu tespit dahi kanun yararına bozma müessesesinin amacına uygundur ve ülkede kanunun eşit uygulanması ve sağının aleyhine olmamak koşuluyla hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini sağlamak gayesine uygun düşecektir. Yine Yargıtay'ın yaptığı hukuka aykırılığın tespiti işlemi cezai açıdan sanık aleyhine sonuç doğurmayacak ise de sanığın eyleminden zarar gören tarafın maddi ve manevi zararının tazmini yoluna gidemeyeceği anlamına da gelmez.

Uygulamada kişi hakkında adli makamlar tarafından bir soruşturma başlatılmakta, bu soruşturma sonucunda şüphelinin lehinde ya da aleyhindeki tüm deliller toplanıp CMK’nın 170 ve devamı maddeleri kapsamında Cumhuriyet savcısının yaptığı değerlendirme sonucunda yeterli şüphe oluşması halinde hakkında soruşturma yapılan kişi aleyhinde kamu davası açılmakta, yeterli şüphe oluşmadığı sonucuna varılması durumunda ise şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmektedir. Bu karar karşı "suçtan zarar gören" CMK'nın 173. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakimliğine ilgili kararın kaldırılması için itiraz yoluna başvurulmaktadır. Sulh Ceza Hakimliği talebi ret edebileceği gibi, doğrudan kabul edip kovuşturmama kararının kaldırılmasına, ya da soruşturmada eksiklik olduğu kanaatine varırsa bu eksikliklerin tamamlanmasına da karar verebilir. Burada inceleme konumuz kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddine ilişkindır. Ret kararı üzerine kişi hakkında yapılan soruşturmanın sona erdiğini yaygın ifadesiyle dosyasının kapandığını düşünerek hayatına devam etmekte iken hiç beklenilmeyen bir zamanda ve yıllar sonra, haberi ve bilgisi olmadan kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddi ile kesinleştiğini düşündüğü dosyasının "kanun yararına bozma" yoluyla tekrar açılıp hakkında -genellikle- doğrudan dava açıldığı ve ceza alacağı gerçeğiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu durum hukuk güvenliğine özellikle kanunlara olan inancı yani hukuk düzenine olan güveni temelinden sarsacak niteliktedir.

Modern ceza hukuku sistemlerinde kamu güçlü tarafta, şüpheli veya sanık ise güçsüz tarafta bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan düzenlemeler şüpheli veya sanığın güçlü kamu otoritesi karşısında haklarını güvence altına alma amacına yöneliktir. Ceza yargılamasının amacı şüphesiz ki maddi hakikate ulaşmaktır. Soruşturma aşamasında yapılan bir hata veya eksiklikden dolayı maddi gerçeğe ulaşılamayacağı sonucuyla karşı karşıya elbetteki kalınabilir. Böyle bir durumda bir tarafta yapılan bir hatadan faydalanması i̇htimalı ortaya çıkan şüpheli, diğer tarafta ise hukuk güvenliği bulunmaktadır.

Kanun koyucu bu noktada bir tercih yapacaktır. CMK'nın 309. Maddesinin gerekçesine baktığımızda bu tercihin hukuk güvenliği ilkesinden yana yapıldığı özellikle "... Böylece kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır.” şeklindeki ifadesi ile "Kanun Yararına Bozma" müessesenden beklediği amacı da açıklamıştır. Yine CMK'nın 172/2 ve 173/6. Maddelerinde açıkça vurgulandığı üzere kovuşturmama kararından sonra aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağına yönelik sadece iki istisnai hal getirilmiş olup bunlardan biri yeni delil elde edilmesi ve bu hususta Sulh Ceza Hakimliği tarafından bu yönde karar verilmesi, diğer istisnai hal ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından kovuşturmama kararının etkin soruşturma yapılmadan verildiğine dair kararıdır. Kaldı ki; ikinci halde bile kovuşturma sonucunda sanık aleyhine sonuç doğuracak bir karar verilemeyecektir. Dikkat edilirse istisnai hal olarak sayılan haller arasında kanun yararına bozma bulunmaması kanun koyucunun yukarıda değinilen tercihinin bir görünümüdür.

Doktrinde kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddi kararlarının kanun yararına bozmaya konu edilemeyeceğini savunan yazarlar olduğu gibi, aksi görüşte olan yazarlar da vardır. Yargıtay ise ağırlıklı olarak anılan kararın kanun yararına bozmaya konu edilebileceği görüşünde iken (Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 09.09.2019 gün ve 2373-3623, 2. Ceza Dairesinin 25.02.2019 gün ve 502-3396, 3. Ceza Dairesinin 23.01.2019 gün ve 12706-823, 4. Ceza Dairesinin 15.05.2019 gün ve 2277-9064, 5. Ceza Dairesinin 03.07.2019 gün ve 4154-6717, 6. Ceza Dairesinin 14.05.2019 gün ve 1375-3117, 7. Ceza Dairesinin 20.12.2018 gün ve 16312-14759, 8. Ceza Dairesinin 10.01.2019 gün ve 5672-433, 11. Ceza Dairesinin 12.09.2019 gün 4407-6188, 12. Ceza Dairesinin 17.09.2019 gün ve 3536-8925, 13. Ceza Dairesinin 23.09.2019 gün ve 4627-13018, 15. Ceza Dairesinin 14.05.2019 gün ve 3803-5567, 17. Ceza Dairesinin 14.01.2019 gün ve 8583-603, 18. Ceza Dairesinin 06.05.2019 gün ve 997-8348, 19. Ceza Dairesinin 27.05.2019 gün ve 3834-8944), bazı özel daire kararlarında kovuşturmama kararına itirazın reddi kararları ile ilgili yerindelik denetimi yapılamayacağı gerekçesi ile kendini sınırladığı görülmektedir. (14. C.D. 21.01.2020 gün 2019/5333-571) Bir kısım kararlarında ise Kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça aynı fiilden dolayı yeniden soruşturma yapılamayacağını belirtmiştir. (14. C.D. 20.01.2020 gün 2019/3025-513). (Baştürk Kanun Yararına Bozma) Yargıtay'ın kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddi kararlarının kanun yararına bozmaya konu edilebileceğine ilişkin kararları bu konudaki yasal düzenleme olan CMK'nın 309/4. Maddesi ışığında incelendiğinde kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi halinde ilgili merciin yeniden karar verebileceği iki hal 309/4. maddenin a ve b bentlerinde düzenlenmiştir. Buna göre; 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar vereceği, diğer olanak ise; bendinde ise mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklindedir.

Anılan fıkranın c ve d bentlerinin mahiyetleri gereği yeniden bir yargılama söz konusu olmadığına göre kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddinin kanun yararına bozma yoluyla şüpheli hakkında kamu davası açılıp yargılama yapılarak ceza verilmesine imkan tanımamaktadır. Zira bu yöndeki talepleri kabul ederek bozma kararı verilen içtihatlarda da bozmanın hangi fıkraya dayanılarak yapıldığı da açıkça belirtilmemektedir.

Bir an için 309/4. Maddesinin a bendine göre kovuşturmama kararına itirazın reddi kararının kanun yararına bozma yolu ile kaldırılıp şüpheli hakkında kamu davası açılabileceğinin mümkün olduğu düşünülebilirse de; kovuşturmama kararına itirazın reddi kararının görevsizlik, yetkisizlik, durma veya infaza ilişkin kararlardan olmadığı, kovuşturmama kararının niteliği itibariyle kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması ile doğrudan ilgili olup, kişiyi zaman aşımı süresi boyunca bir ceza tehdidi altında yaşamaya mahkum edecek nitelikte bulunması ve Ceza Muhakemeleri Kanununda mevcut 172/2 ve 173/6. Maddelerdeki özel düzenleme buna imkan tanımamaktadır.

Sonuç olarak; gerek kanun yararına bozma müessesinin konuluş amacı gerekse hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkeleri nazara alındığında mevcut usul kanunu hükümlerinin de buna imkan tanımaması nedeniyle sanık aleyhine sonuç doğurmama ana ilkesinden hareketle kovuşturmama kararına yapılan itirazın reddi kararının kanun yararına bozma yoluna konu edilse bile sonrasında şüpheli ya da sanık aleyhine sonuç doğuramayacağı görüş ve kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.