Esas No: 2022/14636
Karar No: 2023/3622
Karar Tarihi: 30.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14636 E.  ,  2023/3622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/254 E., 2022/264 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.12.2019 tarihli ve 2019/143 Esas, 2019/537 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 02.07.2020 tarihli ve 2020/811 Esas, 2020/829 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dairemizin 22.03.2022 tarihli ve 2021/17518 Esas, 2022/2717 Karar sayılı kararı ile özetle; "Mağdurun aşamalardaki çelişkili anlatımları, doktor raporu, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-1,3. cümle maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi" nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2022/254 Esas, 2022/264 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Dava soyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, sanığın eylemini cebir ile gerçekleştirdiğine, sanık hakkında alt sınırdan ceza verilmemesi gerektiğine, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine ve sanığın hataya düştüğüne, dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde on dört yaşında olan mağdurun ailesiyle tartışarak ikametinden ayrıldığı, Hornet isimli site üzerinde sanık ile tanışarak kalacak bir yeri olmadığını, onun ikametinde kalmak istediğini söylediği, sanığın da bu teklifi kabul ettiği, aynı gün sanık ile mağdurun buluşarak sanığın kullanımında bulunan eve gittikleri, burada sanığın mağdura karşı cinsel istismarda bulunduğu, mağdurun korkması nedeniyle sanığa direnmediği, akabinde mağdurun o gece ikamette kaldığı, sabah kalktığında ikametten ayrılmak istediği ancak kapı kilitli olduğu için ayrılamadığı bir süre sonra bakkala giden sanığın ikamete geri döndüğü, mağdurun kıyafetlerini alarak ikametten ayrıldığı, sanığın bu duruma karşı çıkmadığı, sanık hakkında mağdur ...'ya yönelik organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı cezalandırılması istenilmiş ise de mağdurun aşamalardaki çelişkili anlatımları, Adli Tıp Kurumu raporu, savunma ve tüm dosya içeriği kül halinde değerlendirildiğinde sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut haliyle sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatine varılarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ile Yargıtay bozma ilamı nazara alınarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, sanığın eylemini cebir ile gerçekleştirdiğine, sanık hakkında alt sınırdan ceza verilmemesi gerektiğine, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Sanığın mağdurun yaşının on sekiz olarak bildiğine yönelik savunması, Mahkemenin sanıkla mağdurun Hornet isimli siteden tanışarak buluştuklarını kabulü ve sitenin niteliği gereği üyelerinin on sekiz yaşından büyük olması zorunluluğu, mağdurun beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Tebliğname Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Tebliğname'deki görüşe oy çokluğu ile iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2022/254 Esas, 2022/264 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak Sayın Üye ... ve Sayın Üye ...'in karşı oyları ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE

30.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın mağdura karşı nitelikli cinsel istismar eylemini kabul etmemiştir. Soruşturma aşmasında savunmasında ilk önce mağduru tanımadığını beyan etmesine rağmen, mahkemede ilk beyanında mağdurun bir gece kendi yanında kaldığını beyan etmiş, bozma öncesi son celse mağdurun yaşının 18 olduğunu söylediğine ilişkin çelişkili beyanlarda bulunmuştur. 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanabilmesi için failin işlediği fiili kabul etmesi ancak fiili işleme nedeni konusunda hataya düştüğü hususunda mahkemeyi ikna etmesi gerekir. Dosya kapsamında suça sürüklenen çocuğun eylemi kabul etmediği yaş hususunda hataya düştüğü için eylemi gerçekleştirdiği hususunda ikna edici delil ileri sürmediği anlaşıldığından, Dairemizin 22.03.2022 tarihli ve 2021/17518 Esas, 2022/2717 Karar sayılı bozma kararına uyularak verilen İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2022 gün ve 2022/254 Esas, 2022/264 sayılı Kararının ONANMASI yerine Bozulması yönünde karar veren sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.