Esas No: 2015/12309
Karar No: 2016/6589
Karar Tarihi: 14.04.2016

**19. Hukuk Dairesi         2015/12309 E.  ,  2016/6589 K.**

**"İçtihat Metni"**

TARİHİ : 30/03/2015

NUMARASI : 2013/425-2015/270

DAVACI : ...

DAVALI :...

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan satın aldığı yavru balıkların gizli ayıplı olması nedeniyle maddi zarara uğranıldığını belirterek 129.150,00 TL’nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ayıp iddiasının ispatı için teknik bilirkişi incelemesinin gerekli olduğu, ancak davacı yanın HMK 120/2. maddesi kapsamında verilen kesin sürede bilirkişi raporu aldırılması için masraf yatırmadığı bu suretle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı, dosya kapsamına göre davacının davasını ispat edemediği gerekçeleriyle davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemece 05/06/2014 tarihli oturumda; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve ara kararının 2. bendinde bilirkişilere harcayacakları emek ve mesailerine karşılık 300,00’ er TL olmak üzere toplamda ...TL bilirkişi ücretinin ve dosya gidiş dönüş masraflarının gider avansından karşılanması, eksik olması durumunda ise davacı tarafça tamamlanması belirtilmiştir. Bir sonraki duruşma olan 09/10/2014 tarihli oturuma davacı vekili gelmiş, davalı vekilinin katılmadığı bu oturumda bir önceki ara kararının 2 nolu bendinin yerine getirilmediği görüldüğünden önceki ara kararının yerine getirilmesi suretiyle dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş, bir sonraki oturum olan 19/01/2015 tarihli oturuma da davacı vekili gelip, davalı vekili gelmemiş, bu oturumda verilen ara kararının 2. Bendinde eksik gider avansını tamamlamak üzere davacı vekiline 2 haftalık süre verilmiş, davacı vekilince eksik masrafın 20/02/2015 tarihinde yatırıldığı görülmüş, 23.02.2015 tarihli oturuma davacı vekili mazaret bildirerek katılmamış davalı vekilinin katıldığı bu oturumda mahkemece verilen sürelere rağmen gider avansının süresinde yatırılmadığı, verilen sürenin kesin olduğu bu nedenle davacının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verildiği, belirtildikten sonra davacı vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma gün ve saatini uyaptan öğrenmesine, taraflara HMK.’nun 186. Maddesi kapsamında beyanda bulunmak üzere 2 hafta süre verilmesine dair ara kararı tesis edilmiş, bir sonraki celse olan 30/03/2015 tarihli oturuma da davacı vekilinin mazaret bildirdiği görülmüş ve davalı vekilinin hazır bulunduğu bu oturumda duruşmaya son verilerek davanın reddine dair hüküm oluşturmuştur.

.../...

Gider avansı ile delil avansı birbirinden farklı kavramlardır. Gider avansı 6100 sayılı HMK.’nun 120. Maddesinde düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 114-1- g maddesinde dava şartları arasında sayılmıştır. Delil avansı ise, HMK.’nun 324.maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK.’nın 324. maddesinin 2. Fıkrasında, “taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının sonuçları farklıdır. Her ne kadar mahkemece yukarıda sırasıyla açıklanan ara kararlarında ve gerekçeli kararda gider avansı ifadelerine yer verilmiş ise de, bilirkişi ücreti ve dosyanın bilirkişiye gidiş dönüş masrafı olarak ara kararlarında yer alan bu giderlerin gider avansı olmayıp delil avansı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Nitekim mahkemece de her ne kadar ara kararlarında gider avansından söz edilmiş ise de sonuç itibariyle bilirkişi deliline dayanılmasından vazgeçildiği duruşma tutanağına yazılarak sonuçta bu gerekçeyle ret kararı verilmekle ara kararlarında sözü edilen masrafın delil avansı olarak değerlendirildiği görülmüştür. Somut olayda, delil avansının yatırılması ile ilgili olarak verilen ara kararlarının usulüne uygun olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

Mahkemece, delil avansı olarak yatırılması gereken bilirkişi ücretleri bu yönde verilmiş olan ilk ara kararında belirtildiği halde dosyanın bilirkişiye gidiş dönüş masrafı olarak ne miktar para yatırılacağı açıklanmadığı gibi 05/06/2014 tarihli bu ara kararında belirlenen masrafların hangi süre içinde yatırılacağı da gösterilmemiş ve ara kararına uyulmamasının sonuçları da ihtar edilmemiştir. Bir sonraki ara kararında ise önceki ara kararına atıf yapılmış ve 19/01/2015 tarihli ara kararında eksik gider avansını tamamlamak için 2 haftalık süre verilmesine şeklinde bir ara kararı oluşturmuştur. Bu şekildeki ara kararları 6100 sayılı HMK.’nun 324. Maddesine uygun nitelikte kararlar olarak kabul edilemeyeceğinden HMK.’nun 324/2. maddesinde öngörülen sonucun somut olay bakımından uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

Öte yandan 6100 sayılı HMK.’ da yazılı yargılama usulü beş aşamadan oluşturulmuştur. Bunlar dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşamaları olup, Kanun’un 186. maddesinde, “ Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra,” sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, davacı vekiline anılan Yasa hükmüne uygun biçimde sözlü yargılama ve hüküm aşaması için meşruhatlı davetiye çıkarılmamıştır.

Davacı vekilinin duruşma gün ve saatini Uyaptan öğrenmesi şeklindeki ara kararı HMK.’nun 186. maddesine uygun bir davet olarak kabul edilemez. Bu durum aynı Kanun’un 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğurur.

Mahkemece belirtilen yönler gözetilmeksizin somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 14/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.