Esas No: 2017/25448
Karar No: 2017/22069
Karar Tarihi: 21.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/25448 E.  ,  2017/22069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada kıdem tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, Pazar çalışması, ihbarname dağıtma parası, ceza adı altında kesilen ücret kesintisi, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine, birleşen davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Tur. Taşımacılık Ot. Gıda Ürün. Hizmetleri İletişim San. .... Tur Taşımacılık Oto Gıda Ürün Temizlik Hiz. İletişim San. Dış Tic. Ltd.Şti. ile ... Gaz Dağıtım A.Ş. Avukatları ile birleşen dosya davalısı Sistemli Dağıtım Hiz. A.Ş. Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; Müvekkilinin ...ne bağlı olarak 26/03/2009 tarihinden 31/05/2011 tarihine kadar asıl işverenin denetimi altında; ... Turizm İnşaat Gıda Otomotiv ve Elektrik Malzemeleri San Tic Ltd Şti daha sonra işi devralan ... Taşımacılık Ot. Gıda Ürün. Temizlik Hizmetleri İletişim San Dış Tic Ltd Şti'nde çalıştığını, taraflar arasındaki iş akdinin müvekkilinin hak ettiği ücret ve diğer kanuni hakların ödenmemesi nedeni ile müvekkili tarafından 31/05/2011 tarihinde sona erdirildiğini, davacının haftalık çalışma süresi olan 45 saati aşkın çalışma yaptığını, fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, ücreti de kendisine ödenmediğini, asgari geçim indiriminin ödenmediğini, hak kazandığı ücretlerin eksik ödendiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ödenmeyen ücret alacağı, yıllık izin, hafta tatili, asgari geçim indirimi, ihbarname dağıtma parası ve ceza adı altında kesilen ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Birleşen dava açısından ise; davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... Gaz Dağıtım A.Ş.'ne bağlı olarak 26/03/2009 tarihinden 16/09/2011 tarihine kadar asıl işverenin denetimi altında; dava dışı alt işveren ... Tur Taşımacılık Oto Gıda Ürün Tem Hiz İletişim San. Dış. Ltd. Şti ve son olarak Sistemli Dağıtım Hiz. A.Ş'de çalıştığını, iş akdinin davalılar tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazmşnatı ile yıllık ücretli izin alacağının ... ve Sistemli Dağıtım Hizmetleri AŞ’den tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; ...'ın asıl işveren değil, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi 8. fıkrasında belirtilen ortaklıklardan olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalılar karşısında ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Turizm Taş. Oto Gıda Ürün. Tem. Hiz. İle San ve Dış Tic Ltd Şti vekili; davacıya ait SGK kayıtlarının celbi halinde davacının ... nezdindeki çalışmasının sona ermediğinin görüleceğini, davacının fazla mesai iddiasının doğru olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Şirketi’ne usulüne uygun tebligat yapılmış, yazılı ya da sözlü savunmada bulunmamıştır.

Birleşen dava açısından; davalı ... AŞ vekili, davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 12/02/2015 tarih ve 2013/8788 Esas, 2015/6405 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... ve ... Şirketleri’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının hizmet akdinin 31/05/2011 tarihinde alt işverenin ihale süresinin bitmesi üzerine kayden sona erdiği, davacının ertesi günü 01/06/2011 tarihinde ihaleyi alan Sistemli Dağıtım Hizmetleri AŞ adlı alt işverende çalışmasına devam ettiği, buna göre iş akdi sona ermeyen davacının feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarını talep edemeyeceği anlaşıldığından bu taleplerin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Davacı, son ayın ücreti ile birlikte ... şirketindeki çalışma dönemine ilişkin olarak ücretlerinden 50 TL ile 100 TL arasında değişen miktar oranında kesinti yapıldığını iddia ederek, ücret kesintilerinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece, davacıya ne kadar ücret kesintisi yapıldığı açıklatılmadan, bilirkişinin tamamen varsayımına dayalı ortalama hesabına göre ücret kesintisinin tahsiline karar verilmiştir.

Bilirkişinin hesabı yukarıda belirtildiği üzere tamamen varsayıma dayalı olup hükme esas alınamaz. Mahkemece yapılacak iş, ücret kesintisi talebine ilişkin ücret bordroları değerlendirilerek hak edilen ücret ve ödenen ücret kıyaslaması yapılarak sonuca gitmektir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar ..., ... Şirketi (eski unvan ... Şirketi) vekilleri ve birleşen davanın davalısı Sistemli Dağıtım Hizmetleri Anonim Şirketi’nin vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Birleştirilen dava, asıl işveren ... ile son alt işveren olan Sistemli Dağıtım Hizmetleri AŞ’ye açılmış olup, bu davada asıl davanın davalılarından ... Şirketi’ne (eski unvan ... Şirketi) yer verilmemiştir. Bozma ilamında da değinildiği üzere, asıl davanın açıldığı tarih itibariyle henüz bir fesih bulunmadığından asıl dava yönünden feshe bağlı haklara hükmedilmesi mümkün değildir.

Fesih gerçekleştikten sonra açılan ve birleştirilen davada, ... Şirketi (eski unvan ... Şirketi) davalı olarak gösterilmediğinden, bu davaya dayanılarak davalı ... Şirketi (eski unvan ... Şirketi) aleyhine kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.

3-İlk karar, feshe bağlı haklar ve ücret kesintisi alacağı yönünden bozulmuş olup, fazla mesai ve hafta tatili alacakları yönünden bozma yapılmayarak bu husus taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğurmuştur. Bozma öncesinde 1.473,03 TL fazla mesai ve 818,34 TL hafta tatili alacaklarına hükmedilmişken, usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma sonrası kararda 2.209,55 TL fazla mesai ve 1.227,52 TL hafta tatili alacaklarına hükmedilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.