Esas No: 2021/8109
Karar No: 2022/11986
Karar Tarihi: 26.12.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/8109 E.  ,  2022/11986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanığın suç tarihinde müştekinin telefonuna "..senin gibi güzele kim yapışkan olmaz senden hoşlanıyorum, seni seviyorum, ben ondan iyi sinkaf ederim, ne olacak bi sefer buluşalım ondan sonra karar ver lütfen ... ne olur unutamıyom sine bi sefer bari buluşalım..." şeklinde cinsel taciz içerikli mesajlar gönderme şeklindeki eylemi 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK'nın 105/1-1.fıkra, 105/2-d maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturup, soruşturma ile kovuşturmasının şikayete bağlı olmadığı gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken müsnet suçun takibinin şikayete tabi bulunduğu kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.12.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın cep telefonundan mesaj çekerek cinsel tacizde bulunduğu mağdurun şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşürülmesine dair yerel mahkemenin verdiği hüküm, savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine TCK’nun 105/2 fıkradaki hallerde şikayetten vazgeçmenin kamu davasını düşürmediği gerekçesiyle sayın çoğunluk tarafından sanık aleyhine bozulmuştur.

Hukuki sorun, mesaj çekerek işlenmiş cinsel taciz suçunda, mağdurun şikayetten vazgeçmesi, TCK’nun 105/2 fıkrada yazılı nitelikli hallerde kamu davasını düşürüp düşüremeyeceğidir.

TCK’nun 105/1 fıkrada yazılı cinsel taciz suçunun takibi şikayet şartına bağlıdır. Mağdurun şikayetten vazgeçmesi kamu davasını düşüren ve sanığın cezalandırılmasına engel olan bir kovuşturma şartı olarak düzenlenmiştir. Mağdurun çocuk veya yetişkin olması önemli değildir. Buna karşılık TCK’nun 105/2 fıkrada yazılı nitelikli hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda suçun şikayet şartına bağlı olup olmadığı konusunda kanunda açık bir düzenleme yoktur.

Suçun şikayete tabi olması istisna, kamu adına kovuşturulması ise kuraldır. Kanunda şikayet konusunda bir suç ile ilgili hiçbir düzenleme yoksa kamu adına resen kovuşturulur. Şikayete tabi suçlar istisna olduğu için kanunda açıkça gösterilmelidir. Suçun temel şekli şikayete tabi olsa bile aksine bir hüküm yoksa nitelikli hali kural olarak şikayete tabi değildir. Suç çok ağır cezayı gerektirse bile kanun koyucu cezalandırmadan daha evleviyetle çeşitli mülahazaları gözeterek sanık lehine suçu şikayete tabi tutabilir. Mesela TCK’nun 102/2 eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı böyledir. Ancak bunun tersi kanunda yoktur.

5237 sayılı TCK’nun şikayete tabi suçlarla ilgili yukarıdaki bilgilere uygun olarak bir sistematik izlediğini söylemek mümkün değildir. TCK, geçitli suç özelliğini bünyesinde barındıran cinsel suçlarda şikayet konusunda sistematik bir düzenleme yapamamıştır.

1-) Cinsel suçların en genel suç tipini oluşturan TCK’nun 102/1 şikayete tabidir. Nitelikli cinsel saldırı, TCK’nun 102/2 fıkrasına göre resen soruşturulan bir suç tipi iken eğer eşe karşı işlenmişse şikayete tabidir. Cinsel saldırının hafif nitelikli halini oluşturan sarkıntılık bakımından kanun suskun kalmıştır. Mantıken daha ağır bir hukuki değeri ihlal eden fiili şikayete tabi suç kabul eden kanunun daha hafif değeri ihlal eden bir fiilin resen takibini murat etmediği farz edilerek yorumla doldurulmuştur.

Cinsel saldırının TCK’nun 102/3 fıkrasındaki nitelikli hallerinde, yine kanunda açık bir hüküm olmadığı ve genel kural resen takip olduğu için şikayet şartının aranmayacağı kabul edilmiştir. Sarkıntılıkta TCK’nun 102/3 fıkrasının şikayete tabi olup olmadığı aşılamamış bir hukuki sorun olarak durmaktadır.

2-) Mağduru çocuk olması dışında tipiklik unsurları aynı olan cinsel istismar suçunda, 5237 sayılı TCK’nun 103 maddesi, sadece faili çocuk olup işlenen suçta sarkıntılık ise şikayet şartının aranacağı kanunda düzenlenmiştir. Bu hal dışında cinsel istismar resen soruşturulacak bir suçtur. Yine TCK’nun 103/3 fıkrasında yazılı nitelikli hallerde, sarkıntılık çocuk fail tarafından çocuk mağdura karşı da işlense suç kamu adına resen takip edilecek şikayete tabi olmayacaktır.

3-) On beş yaşından büyük reşit olmayan çocukla rızalı cinsel ilişki suçu, 5237 sayılı TCK 104/1 fıkrada şikayete tabi olarak düzenlemiştir. Suçun mağduru on beş yaşından büyük çocuk şikayet hakkını bizzat kullanmak şartıyla suç soruşturulmaktadır.

4-) Rızalı cinsel ilişki suçunun TCK’nun 104/2 ve 3 fıkralarında düzenlenen hallerinde ise kanun açıkça “şikayet aranmaksızın” diyerek bütün bilinen ilkelere ters bir düzenleme yapmıştır. Suç şikayete tabi ise kanunda açıkça bunu belirten kural aranacağı ve aksi halde resen soruşturulacağı kuralından ayrılan kanun koyucu üçüncü bir hal daha ihdas ederek “şikayet şartı aranmayan” suçlar grubu oluşturmuştur.

TCK’nun 86/3 fıkrasında basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde hafif yaralama suçu da şikayet aranmaksızın soruşturulacak suçlar grubuna dahildir. TCK’nun 89/5 fıkrada bilinçli taksirle işlenmiş yaralama suçunda şikayet aranmayacağına dair benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde şikayet şartının aranmayacağı TCK’nun 142/4 fıkrasında düzenlenmiştir. Şikayete tabi suçların içinde bir de şikayet şartı aranmayan suçlar grubu oluşturulması yine kanunun sistematik takip etmediğini göstermektedir.

5-) TCK’nun 105 maddesi, geçitli suçlar grubunun tipik özelliklerini bünyesinde ihtiva eden cinsel suçların en hafif şekli olup mağdurun vücuduna temas etmeden işlenen cinsel davranışları cezalandırmaktadır. TCK bir yanda kişilerin özgürlüğünü koruma amacı taşıdığını ifade ederken diğer yanda en basit cinsel suç mağduruna bile şikayetten vazgeçme imkanı vermeyerek cezalandırmayı seçmesi mantık tutarsızlığı oluşturur. Kanun koyucu tutarsız ve mantıksız bir düzenleme yapmış olamaz. Öyleyse TCK’nun cinsel suçlara ilişkin bölümdeki bütün düzenlemeleri göz önüne alınarak yorumu yapılmalıdır.

TCK’nun 105/1 fıkrası mağdurun huzurunda işlenen bütün cinsel taciz fiilini şikayete tabi olarak düzenlemiştir. Mağdurun huzurunda yüzüne karşı işlenen suçu şikayete tabi tutan kanun mesaj çekerek gıyaptaki aynı hareketi kamu adına kovuşturulur kabul etmek suretiyle çelişkiye düştüğü kabul edilmez. Eğer mağdurun huzurunda işlenmiş bir cinsel taciz suçu şikayete tabi ise ondan daha hafif olup mağduru daha az etkileyen gıyaptaki cinsel tacizin kamu adına resen takip edileceği, hukuken ileri sürülemez. Kanun koyucu, korumak istediği hukuki değeri daha az ihlal edeni resen, daha fazla ihlal eden fiili ise şikayete tabi tutarak mantık hatasına düşmüş kabul edilemez. Kanun metni kusurlu bile olsa akla ve mantığa uygun yorumlanmalıdır.

Failin mağdura cinsel organını sadece gösterdiği durumda suçu resen soruşturan hukuk sisteminin mağdurun vücuduna cinsel organla temas etmeyi TCK’nun 102/1 fıkrasında şikayete tabi suç kabul etmesi hukuken izah edilemez.

Basit şekli şikayete tabi olan cinsel taciz suçunun nitelikli şekillerini düzenleyen TCK’nun 105/2 fıkrasında suçun nitelikli şeklinin şikayete tabi olmadığına dair açık bir hüküm yoktur. Diğer maddelerde olduğu gibi eğer suçun nitelikli şeklinin şikayete tabi olmayacağı açıkça murat edilmiş olsa böyle bir düzenleme yapılırdı.

Cinsel suçlarda önemli değişiklikler getiren 6545 sayılı kanunla cinsel tacizin nitelikli şekli yeniden düzenlenmiş ilave nitelikli haller kabul edilmiştir. Bu kanunla TCK’nun 105/2 fıkrasında yapılan değişiklik gerekçesinde cinsel taciz suçunun nitelikli hallerinde şikayet şartının aranmayacağı yazılmıştır. Ancak kanun koyucunun gerekçede belirttiği bu husus mahkemeleri bağlamaz. Mahkemeleri yalnızca kanun metni bağlar. Hakim, kanun metnini gerekçeye uyarak uygulamak zorunda değildir. Eğer kanun metni gerekçesine uygun anlaşılıp yorumlandığında adil olmayan sonuçlar veriyorsa, gerekçe dikkate alınmaz. Gerekçe, metnin yorum aracı olarak istendiği takdirde kullanılabilir. Şikayet konusunda TCK’nun 105 maddesi nitelikli haller gerekçesi, mantıken kusurlu olup diğer maddeler ile tutarsızlık taşıdığı için mahkemeler zorunlu olarak yalnızca kanun metnini dikkate almalıdır.

Cinsel özgürlükler kişinin üzerinde mutlak tasarruf yetkisi bulunduğu haklardandır. Vücudu üzerinde kişi dilediği cinsel davranışın gerçekleştirilmesine izin verebilir. Cinsel ilişki dahil, yetişkin bir kimse vücudunu rızasıyla bir başkasının kullanımına her türlü açabilir. Kişinin rızası, yetişkin cinselliğinde bireyin özgürlüğünü kullanmasıdır. Cinsel özgürlük, kişi için asıl olup kanun koyucu bu hakkın özüne dokunamaz. Cinsel tacizde mağdurun vücudu kullanılmadan sadece psikolojik cinselliği üzerinde sınırlı ve geçici bir istenmeyen durum oluşturulmaktadır. Mağdurun sonradan bunu affetmesi mümkündür ve özgürlüğünü kullanmaktır. Cinsel taciz davasının mağdurdan daha fazla kamuyu ilgilendiren hiçbir yönü yoktur. Şikayetini geri çeken mağdurun iradesine aykırı olarak sanığı cezalandırmanın pratik faydası yoktur. Kişilerin affetme, hoş görme, cezasız kalmasını isteme iradelerini dikkate almamak için ortada hiçbir sebep olmadığına göre suç mağdurunun şikayetten vazgeçmesini hukuken değersiz ve geçersiz saymak anlamsızıdır. Kanun koyucu, geçitli suçlarda daha ağır neticeyi şikayete tabi suç kabul edip daha hafif neticeyi şikayet dışında tutamaz. Cinsel taciz suçu, cinsel saldırı suçunun geçitli bir alt türü olduğu ve cinsel saldırı suçu şikayete tabi suç kabul edildiği halde cinsel tacizin nitelikli hallerinin şikayete tabi olmadığı kabul edilerek geçitli suç ilişkisinden doğan mantık geçersiz sayılamaz.

Cinsel taciz, suç mağdurunun vazgeçtiği durumda artık kamu adına cezalandırmayı gerektirecek ağırlıkta bir hukuki değeri korumamaktadır. Cinsel tacize uğrayan kişinin vazgeçtiği bir davada kamunun cezalandırmada hiçbir yararı kalmamıştır. Cezalandırmanın gereği olmayan hukuken cezalandırmaya ihtiyaç duyulmayan basit bir fiilin davasının devam ettirilmesinde kamu yararı yoktur.

Çocuğun cinsel her türlü harekete karşı korunması evrensel bir değer olduğu halde çocuğa karşı işlenen cinsel taciz bile TCK’nun 105/1 fıkrasında şikayet şartına bağlanmışken tacizin nitelikli hallerinin yetişkine karşı işlenmesinde şikayet aramamak tutarsızlık oluşturur.

Kanun koyucu eğer sistematik anlaşılır bir düzenleme yapmamışsa kanun artık uygulamacının elinde düzeltilerek yorumlanmak mecburiyetindedir. Cinsel tacizin cinsel saldırı ve cinsel istismarın daha hafif hukuki ihlal eden basit şekli olduğu hatırda tutularak ve geçitli suç ilişkisi atlanmadan daha ağır aynı hukuki konudaki ihlali şikayet şartına bağlayan hukuk düzeninin daha hafif hukuki ihlali resen soruşturulur bir suç kabul ettiğini savunmak tutarsız ve mantıksız olduğuna göre düzeltici yorumla cinsel tacizin bütün hallerinin şikayete tabi olduğunu kabul etmek aklen zorunludur. Kanun, geçitli suçta daha ağır hukuki ihlali bile şikayete tabi saymışken daha hafif netice doğuran hukuki ihlali şikayete tabi saymamış kabul etmek akla aykırı olur.

Mağdur bakımından olsun kişinin özgürlüğünü genişleten yorumun tercihi hukuken isabetlidir. TCK’nun 105/2 fıkrasında yazılı nitelikli hallerde de şikayetten vazgeçmenin hukuki sonuç doğuracağı ve mağdurun affettiği, cezalandırılmasını istemediği bir cinsel davranışta sanığı affetmeyen, yaptığı yanlışlığı mutlaka cezalandırmayı tercih eden, mağdurun iradesini, cinsel özgürlüğünü kullanmasını dikkate almayan düşünceye katılmak mümkün değildir. Şikayetten vazgeçen mağdurun uğradığı cinsel tacizi kamu adına cezalandırmanın temelde bir mantığı artık kalmamıştır. Şikayetten vazgeçme nedeniyle davanın düşürülmesine dair verilen yerel mahkeme hükmü hukuken isabetli ve doğrudur. Nitelikli cinsel tacizi şikayet şartına bağlı kabul etmeyen aksi yöndeki sayın çoğunluk düşüncesine iştirak etmiyorum.