Esas No: 2013/6458
Karar No: 2013/21583
Karar Tarihi: 18.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/6458 E.  ,  2013/21583 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı,1998 yılı mayıs ayından 2006 yılı temmuz ayına kadar davalı işyerinde 900 TL ücretle kesintisiz çalıştığının tespitini istemiştir.Mahkemece,davacının davalı işyerinde yaptığı çalışmaların kuruma bildirilmesi nedeni ile hizmet tespiti talebi yönünden hukuki yarar bulunmadığından;prime esas kazanç yönünden ise yazılı delil ile ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Dava 5510 sayılı Kanun'un geçici 7/1 "inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun'un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut olayda,prime esas kazancın tespiti yönünden mahkemece davanın reddine karar verilmesi isabetli ise de;hizmet tespiti talebi yönünden,davacının tespit talep ettiği 25.05.1998-19.06.2006 tarihleri arasında davalı işyerinden ve dava dışı işyerinden yapılan bildirimler dışında 1999 yılında 75 gün, 2003 yılında 4 gün olmak üzere toplam 79 gün eksik bildirilen hizmetlerinin bulunması karşısında hukuki yarar yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. Maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. Maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının tamamen silinerek,1 nolu bendine "Prime esas kazancın tespiti yönünden davanın reddine",2 nolu bendine "Hizmet tespiti yönünden davanın kabulü ile,davacının davalı ve dava dışı işyerlerinden bildirilen süreler haricinde 1999 yılında 75 gün, 2003 yılında 4 gün olmak üzere toplam 79 gün davalı işyerinde çalıştığının tespitine",3 nolu bendine "Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 1.320.00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 1.320.00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine",4 nolu bendine "Peşin yatırılan 18,40 TL harcın mahsubu ile 5,9 TL harcın davalı işverenden alınarak hazineye irat kaydına",5 nolu bendine "120 TL TL. yargılama giderinin kabul-red oranına göre 60 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının dosyanın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine" cümlelerinin yazılmasına ve hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,18.11.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.