Esas No: 2013/3694
Karar No: 2013/5737
Karar Tarihi: 25.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3694 E.  ,  2013/5737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki eksik ve ayıpların giderilmesi, mümkün olmazsa tazminat ve kal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın husumet nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkillerinin babası ... ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, babalarına verilecek olan 56 numaralı dükkanı müvekkillerinden ...'in, 57 numaralı dükkanı ise ...'in babalarından satın aldıklarını ancak davalının dükkanları ve cephesini sözleşmede kararlaştırılan m²'den küçük yaptığı gibi, kendisine bırakılan dükkanların altına da depo yaparak müvekkillerinin arsa payını azalttığını ileri sürerek, dükkanlarının sözleşmeye uygun hale getirilmesini, bu mümkün olmazsa aradaki farkın tazminini ve davacının yaptığı fazla depoların kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıların sözleşmenin tarafı olmadığını savunarak, davanın husumet nedeniyle reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacıların, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığı için iddialarını ancak satış sözleşmesine taraf olan Seyfettin Ürer'e karşı ileri sürebileceği, davalının satış sözleşmesinin tarafı olmadığı gerekçesiyle, davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıpların giderilmesi, mümkün olmazsa tazminat ve davacının yaptığı fazla depoların kaldırılması istemine ilişkindir.

Somut olayda, davacıların babası arsa sahibi ... ile davalı yüklenici arasında ....09.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin teslimle ilgili maddesinde, sözleşme tarihinden sonra en geç ... ay içerisinde ruhsat alınıp inşaata başlanacağı ve ruhsat tarihinden itibaren en geç 42 ay içerisinde inşaatın tamamlanacağı belirtilmiş olup, dava öncesinde yapılan tespit dosyasında, inşaatın henüz tamamlanmadığı alınan bilirkişi raporu ve eki fotoğraflardan görülmektedir. Buna göre davacıların, dava konusu bağımsız bölümleri henüz inşaat aşamasında ve sözleşmeye göre teslim süresi dolmadan arsa sahibinden satın aldıkları anlaşılmıştır.

Davacılar ile davalı yüklenici arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığından, davacıların arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi ile davalı arasında yapılan ....09.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacılara temlik edildiğine ilişkin BK’nın 163. (6098 sayılı TBK'nın m.184/...) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl

muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu, temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı, temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulmuştur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. BK'nın 162. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın ....03.2008 tarih ...-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin ....03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K sayılı ilamı bu yöndedir.)

Bu durumda, davacılar tarafından arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açma haklarının bulunduğu ileri sürüldüğüne göre, mahkemece, arsa sahibi ...'in sözleşmeden doğan şahsi haklarını davacılara temlik ettiğine ilişkin yazılı sözleşme var ise sunulması için davacılara süre verilmesi, temlik sözleşmesinin sunulması halinde davanın esasının incelenmesi, sunulamaz ise, davacılar tarafından ancak tapuda devir işlemi yapan arsa sahibinden satım sözleşmesi hükümleri uyarınca talepte bulunulabileceği gerekçesiyle davanın HMK'nın 114/d ve 115/.... madde hükümleri uyarınca usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.