Esas No: 2019/1824
Karar No: 2019/9679
Karar Tarihi: 04.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/1824 E.  ,  2019/9679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, adi ortaklığın feshedildiğinin tespitine, tasfiyesi talebinin reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ile arasında 05/03/2012 tarihli sözleşmeyle ... ünvanı adı altında tatlı imalatı ve satışı faaliyetine ilişkin adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunu, adi ortaklığın malvarlığının tasfiyesi konusunda anlaşamadıklarını, tasfiyenin mahkeme aracılığı ile gerçekleşmesinin gerektiğini, bunun için öncelikle malvarlığının tespit edilmesi gerektiğini, demirbaş listesinin hazırlanmasını talep ettiklerini, sermaye olarak her iki tarafında da 75.000,00 TL koymasının kararlaştırıldığını, kendisinin kısa bir süre sonra 75.000,00 TL katılım payı getirme borcunu ifa ettiğini, davalının ise halen sermaye koyma (katılım payı) yükümlüğünü yerine getirmediğini, ayrıca kendisinin usta belgesi olduğundan tatlı imalatının başına geçtiğini, davalının da satıştan sorumlu olduğunu, davalının ortaklığa ne sermaye ne de emek olarak hiçbir katkı sağlamadığını ve halen yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçındığını, davalının tek başına ortaklığı temsil yetkisinin bulunduğunu, davalının gerektirdiğini temsil yetkisini kötüye kullandığını, demirbaş faturalarını fazla gösterdiğini, ödemeleri ortaklığa zarar verdiğini belirterek haklı sebeple ortaklığın feshine ve tasfiyesine karar verilmesini talep etmektedir.

Davalı, davacının ortaklık hesabından kişisel harcamalar yaptığını ve hesabına para aktardığını, ayrıca 2014 yılbaşı öncesi iş yerini terk ettiğini, kendisinin ise ortaklık harcamaları için krediler çektiğini, kişisel kredi kartıyla ortaklık hesabına ödemelerde bulunduğunu, malzeme ve demirbaşlar satın aldığını, mevduat hesabından kira bedellerini ödediğini, icra takiplerine nakit bedeller ödediğini, yaptığı bu ödemelerinde de ortaklığa yapılan maddi katkı şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, adi ortaklığın devamının mümkün olmadığını, hükmen tasfiyesinin gerektiğini, malvarlığının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek adi ortaklığın tasfiyesine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle verilen davanın usulden reddine ilişkin karar, Dairemizin 23.10.2017 tarihli, 2016/3412 Esas ve 2017/14362 Karar sayılı ilamıyla davanın taraflarının tacir olduğu ve uyuşmazlıkta Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne, taraflar arasındaki Antalya 4. Noterliğinin 05/03/2012 tarih ve ... yevmiye nolu adi ortaklık sözleşmesinin 5. maddesi göre ortaklık için kararlaştırılan 5 yıllık sürenin dolması nedeniyle TBK'nın 639/5. maddesine uyarınca adi ortaklığın kendiliğinden sona erdiğinin tespitine, davacının dava tarihi itibariyle adi ortaklıktan alacağının bulunmaması, ortaklığa borçlu olması, adi ortaklığa ait malvarlığının davalının elinde bulunması ve davalının adi ortaklıktan alacak miktarı dikkate alınarak, davacının adi ortaklığın tasfiyesi talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içine taraflarca temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, adi ortaklık ilişkisinin fesih ve tasfiyesine ilişkindir.

1- Dosya kapsamından; davacı ile davalının, "..." unvanlı iş yerinin işletilmesi ve bunun sonucunda elde edilecek kar ve zararın %50 hisse ile paylaşılması konusunda, 05/03/2012 tarihli ortaklık sözleşmesi yapıldığı, ortaklık süresinin 5 yıl olarak belirlendiği, davacı ve davalının ortaklığı münferit imza ile temsile yetkili kılındıkları tespit edilmiştir. Her ne kadar sözleşmede her iki taraf da ortaklığı temsile yetkili kılınmışsa da davacı, davalının ortaklığı temsile yetkili olduğunu ileri sürmüş, dosya kapsamından ise davacının imalat, davalının ise satış alanında görevli oldukları, davalının yönetici ortak olarak hareket ettiği anlaşılmıştır.

Adi ortaklıkta tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, taraflardan (ortaklardan) birinin yükümlülüklerini ihlal etmesinin, TBK'nın 639/7. maddesi hükmü gereğince adi ortaklığın feshini haklı kılacak nedenlerdendir. Adi ortaklığın sona erme sebeplerini düzenleyen TBK'nun 639/7. maddesinde "Haklı sebeplerin bulunması halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla" ortaklığın sona ereceği belirtilmiştir. Haklı sebeple fesih hakkı mutlak ortaksal bir hak olup, bu hakkın ortaklık sözleşmesiyle sınırlandırılması veya tamamen ortadan kaldırılması olanaksızdır. Gerçekten ortaklar arasındaki ilişkinin devam etmesini haklı göstermeyecek bazı durumlar ortaya çıkarsa, bu durumda ortakların ortaklığın feshini mahkemeden istemesi mümkündür. Hatta belirli süreli ortaklıklarda da sözleşmede belirtilen ortaklık süresinin bitmesinden önce haklı sebeple sözleşmenin feshi davası açmak olanaklıdır.

Somut olayda; davacı taraf, davalının sermaye koyma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve ortaklığı temsil yetkisini kötüye kullandığını, ödemeleri geciktirerek zarara uğrattığını belirterek, adi ortaklığın haklı nedenle feshine dayalı iş bu davayı açmış, davalı ise ortaklığın devamının mümkün olmadığını, hükmen tasfiyesinin gerektiğini savunmuştur. Tarafların iradesi adi ortaklığın feshedilmesi hususunda uyuşmuştur.

Bu durum karşısında davanın açıldığı tarih itibariyle sözleşme süresinin sona ermediği ve tarafların haklı fesih hususundaki talepleri dikkate alındığında, mahkemece adi ortaklık için kararlaştırılan 5 yıllık sürenin dolması nedeni ile TBK' nın 639/5. maddesine dayanarak adi ortaklığın kendiliğinden sona erdiğinin tespitine ve adi ortaklığın tasfiyesinin talebinin reddine dair verilen karar isabetsiz olup usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.

2- Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece, yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bu itibarla mahkemece, ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortak olan davalıdan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarılmalı, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlenmelidir. Ortaklığın malvarlığına ilişkin, dava konusu ortaklığın malvarlığını oluşturan demirbaşların karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, sonra satış ve nakde çevirme işlemleri yapılmalıdır. Konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin, sunulan belgeler ile ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin yukarıda açıklanan sıra ve yöntem izlenmek suretiyle karar tarihine en yakın tarih dikkate alınmak suretiyle tasfiye edilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK' un 428. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.