Esas No: 2019/313
Karar No: 2019/6581
Karar Tarihi: 06.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/313 E.  ,  2019/6581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Anadolu 20. İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi; Davacı vekili; müvekkilinin 08/08/2008-11/11/2009 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde 1.800,00 TL net ücretle çalıştığını, ancak işveren tarafından sigorta primlerinin düşük yatırıldığını, davacının işçilik alacaklarının tahsili amacıyla şirket aleyhine ... 2. İş Mahkemesi’nin 2009/1060 E.sayılı dosyasından açılan davada şirket tarafından davacının 08/08/2008-11/11/2009 tarihleri arasında işyerinde çalıştığının kabul edildiğini, yargılama sonucunda şirketin davacıya işçi alacaklarına ilişkin olarak tazminat ödemesine karar verildiğini, davacının davalı şirkette 08/08/2008-11/11/2009 tarihleri arasındaki hizmetinin ve sigorta primlerine esas aylık kazancının tespitini talep ve dava etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;Davalı SGK vekili; davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı şirket vekili tarafından ibraz edilen dilekçede davanın reddine karar verilmesi istenilmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının 08/08/2008-11/11/2009 tarihleri arasındaki çalışmalarının ayda 30 gün üzerinden Kurum kayıtlarında eksiksiz olarak yer alması nedeniyle bu süreler için tekrar tespit yapılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığının tespiti ile davacının ücretinin 08/08/2008-25/10/2008 ve 01/03/2009-12/11/2009 tarihleri arasında aylık net 1.800 TL ve brüt 2.512,21 TL olduğunun tespiti ile Kurum kayıtlarının buna göre düzeltilmesine, ücret yönünden yukarıda belirtilen tarihler dışında kalan dava konusu tarihler yönünden hizmetlerin dava dışı şirkette geçmiş olması nedeniyle dava dışı şirket yönünden karar verilmesine yer olmadığına, dava dışı şirket yönünden davacı tarafın dava açmakta muhtariyetine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafından davalı ...ı ve Enerji San.Tic.A.Ş.aleyhine işçilik alacaklarının tahsili amacıyla... 6.İş Mahkemesi'nin 2009/1060 Esas sayılı dosyasından açılan davada davalı ve davacı tanık anlatımlarına göre davacının davalı işyerinde 08/08/2008-11/11/2009 tarihleri arasındaki ücretinin 1.800,00 TL net, 2.512,21 TL brüt ücret olarak tespit edilerek 2009/1060 Esas, 2012/245 Karar sayılı hükmün kurulduğu, mezkur kararın Yargıtay 22.Hukuk Dairesi'nin 2012/9577 Esas, 2012/2992 Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen 10/09/2008 tarihli para makbuzunda 2008 Ağustos maaşı olarak 1.560,00 TL'nin , 13/06/2009 tarihli para makbuzunda 2009 Mayıs ayı maaş bakiyesi olarak 1.273,00 TL'nin, 25/08/2009 tarihli para makbuzunda 2009 Temmuz maaşı 1.248,00 TL'nin yazılı olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda (davanın 04/02/2014 tarihinde açılması nedeni ile davalı kurumun feri müdahil konumunda bulunmadığı ve davacı vekilinin istinaf yoluna başvurmadığı da gözetilerek) davacının ücretinin 08/08/2008-25/10/2008 ve 01/03/2009-11/12/2009 tarihleri arasında 1.800,00 TL net ve 2.512,21 TL brüt olarak tespitine ilişkin mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılarak davalıların istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri,

Davalı SGK vekili; asgari ücret üzerindeki prime esas kazanç iddiasının yazılı delille ispatının gerektiğini, davacının açmış olduğu işçilik alacaklarında tespit edilen ücrete göre değerlendirme yapılmış ise de, hizmet ücret tespiti davaları ile işçilik alacaklarına ilişkin davaların nitelikleri icabı farklı davalar olduğunu belirterek kararın resen bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 29/11/1978 doğumlu, davalı işyerinde inşaat teknikeri/şantiye sorumlusu olarak çalıştığını beyan eden davacı adına davalı işyerinden 08/08/2008-25/10/2008 ve 01/03/2009-12/11/2009 tarihleri arasında hizmet bildiriminde bulunulduğu, 26/10/2008-28/02/2009 tarihleri arası davadışı işyerinden bildiriminin olduğu, Mahkemece davacının hizmet tespitine ilişkin taleplerinin ayda 30 gün üzerinden Kurum kayıtlarında eksiksiz olarak yer alması nedeniyle reddedildiği, hizmet cetvelinde prime esas kazanç miktarının bir kısmının asgari ücret ve bir kısmının ise asgari ücretin üzerinde bildirildiği, ücret bordrolarının dosyada bulunmadığı, emsal ücret araştırması yapılmadığı, işçi alacağı dava dosyasının celp edildiği, tanıkların dinlendiği anlaşılmaktadır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288'inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200'üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 07/05/2019 tarihli 2015/21-1572 Esas sayılı ve 09/05/2019 tarihli 2015/10-3339 Esas sayılı kararları da bu yöndedir.

Sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda, yukarıda belirtilen yönteme uygun değerlendirme ve emsal ücret araştırması yapılmaksızın, davacının davalı işyerindeki görevinin her türlü şüpheden uzak bir biçimde belirlenmeden, tanık beyanları, kesinleşmiş işçilik alacağı dava dosyasında yer alan kayıt ve belgelerin ücret tespiti davasında tek başına esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olmuştur. Öte yandan Mahkemece davacının gerçekten davalı nezdinde nitelikli işçi olarak çalıştığının tespit edilmesi halinde davacı tarafından sunulan para makbuzlarında belirtilen ücretin, asgari ücrete oranlanması suretiyle asgari ücretin kaç katı olduğu belirlenerek, bulunan asgari ücretin katı üzerinden hizmet dönemi yönünden de almış olduğu ücretlerin her bir ay için hesaplanması gerekir iken yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının eğitim durumunu, asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, ilgili meslek odası, işçi ve işveren kuruluşları ile TÜİK'ten emsal ücret araştırması yapmak, davacının sunmuş olduğu makbuzlarda belirtilen ücretin, asgari ücrete oranlanması suretiyle asgari ücretin kaç katı olduğu belirlenerek, bu kat üzerinden talep edilen diğer hizmet dönemi yönünden almış olduğu ücretlerin her bir ay için hesaplanmasıyla çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

O halde, davalı Kurumun istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06/11/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.