Esas No: 2015/20175
Karar No: 2015/26021
Karar Tarihi: 30.09.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/20175 E.  ,  2015/26021 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ...... Üniversitesi Rektörlüğüne ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak 30.07.2012 tarihinde işe başladığını, en son İtimat ...... A.Ş. bünyesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.12.2014 tarihinde geçerli hukuki bir sebep gösterilmeksizin feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine karar verilerek dört aylık ücreti ile yasada belirtilen işe başlatılmama halinde sekiz aylık ücretin müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Dosya kapsamından ispat yükü kendisinde olan davalılar tarafından herhangi bir yazılı fesih bildirimi sunulmamış, sadece davalı şirket vekilince cevap dilekçesinde 02.09.2014 tarihli 01.01.2015-31.12.2015 dönemini kapsayan şartnamede yapılan değişiklik sebebiyle belirlenen şartlardan bir kısmını davacının karşılayamaması sebebiyle iş sözleşmesine son verildiği iddia edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. madde gereğince feshin yazılı şekilde yapılması şart olup ancak haklı sebeple fesihte yazılı yapılma şartı aranmamaktadır. Yapılan yargılamada sadece ispat yükü kendisine düşmeyen davacı tanıkları beyanlarında davacının boyunun 1.70 cm.nin altında 1 cm kısa olması sebebiyle işten çıkarıldığını beyan etmişler davalı taraf ise feshin geçerli veya haklı sebeple yapıldığına ilişkin ispata yarar hiçbir belge, bilgi sunmadığı gibi tanık da dinletmemiş olup tüm dosya kapsamından davalı tarafından feshin geçerli sebeple yapıldığı ispatlanamadığından davanın kabulüne ve davacının davalı şirketteki işine iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden de davalıların müteselsilen sorumlu olduklarının tespitine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında feshin geçerli sebeple yapılıp yapılamadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işverence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.

İşletmenin iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte hukuksal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, iş yeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu sebepler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel şartlarına uyduğunu içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli veya haklı sebebe dayandığını ispatlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme iş yeri ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli sebebini oluşturduğunu ispatlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma imkanını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin alt işveren ilişkisi içerisinde hareket edilen ........ Üniversitesinin çalıştırılacak güvenlik görevlilerininin fiziki görünümleri ile ilgili yaptığı değişiklik ve davacının yeni belirlenen şartları taşımaması sebeplerine dayalı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.

Feshin son çare olma ilkesi çerçevesinde inceleme yapılarak davacının boy standardı aranmayan davalıya ait çalıştırabileceği başka bir işyeri olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması kararın bozulmasını gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.09.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.