Esas No: 2013/10546
Karar No: 2014/11651
Karar Tarihi: 06.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/10546 E.  ,  2014/11651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/02/2013

NUMARASI : 2013/261-2013/11

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı- karşı davalı vekili, davalının hemşire olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile davalı işyerinde çalıştığını, sözleşmenin süresi bitmeden davalının işten ayrıldığını, sözleşmenin 7. maddesine göre davalının cezai şart ödemesi gerektiğini, bu talebin kabul edilmemesi halinde ise terditli olarak ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı- karşı davacı vekili, müvekkilinin, fazla mesai alacağının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, sözleşmenin aslında belirsiz süreli olduğunu ileri sürerek davanın reddini ve karşı davası ile de ödenmeyen fazla mesai, yıllık izin ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme belirli süreli sözleşme olup, sözleşmenin 7. maddesine göre, sözleşmenin sona erme tarihinden önce İş Kanunu'nda belirtilen haklı sebepler hariç sözleşmenin feshi halinde en son brüt ücretin 4 katı tutarında cezai şart ödeneceği öngörülmüştür. Bu madde, her iki taraf için de geçerli olup karşılıklıdır. Somut olayda ise, davalı-karşı davacı, devlet hastanesine atandığı için istifa ederek sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmiştir. Şu halde, sözleşme gereği davalı-karşı davacının cezai şart ödeme yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Buna göre, davacı-karşı davalının terditli olarak talep ettiği cezai şart talebinin kabulü, ihbar tazminatı talebinin ise reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında yıllık izin ücretinin hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Dosya içeriğinde bulunan işyeri kayıtlarına göre, davalı ve davacı işveren yetkilisi tarafından imzalanmış bulunan yıllık izin formları ile izin dönüşü bildirim formlarından davacının yıllık izin kullandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, yıllık izin ücretinin hesaplanmasında bu hususun nazara alınmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş, davalının izin kullandığı günlerin yıllık izin ücreti hesabında mahsup edilerek sonucuna göre karar vermekten ibaret iken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Fazla çalışma ücretinin hesabında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Dosya içeriğinden, işveren tarafından sunulan imzasız ücret bordrolarında, muhtelif aylarda ve değişen miktarlarda fazla mesai tahakkukunun yer aldığı, ayrıca davacının ücretlerinin de banka hesabına yatırıldığı ve bordrolar ile banka kayıtlarının uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, ihtirazi kayıtsız banka kayıtları ile ücret bordrolarının uyumlu olması sebebiyle, fazla mesai tahakkukunun yer aldığı ayların fazla mesai hesabında dışlanması ve bu suretle belirlenecek fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

5-Davacı- karşı davalı ile davalı- karşı davacı arasında imzalanan sözleşmenin ücrete ilişkin hükmünde, ücretin her ayın ilk 10 günü içinde ödeneceği belirtilmiştir. Buna göre, davalı- karşı davacının ücret alacağına ödeme tarihini takip eden günden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.