Esas No: 2010/45004
Karar No: 2013/5954
Karar Tarihi: 19.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45004 E.  ,  2013/5954 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 3.İŞ)

DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde gemi kaptanı olarak çalıştığını, 01.09.2008 başlangıç tarihli 4 ay süreli hizmet akdi yapıldığını, 27.10.2008 tarihinde ameliyat olduğunu, 04.11.2008 tarihinde işine kaldığı yerden devam etmek amacıyla işyerine gittiğini, ancak iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, 9.200 $ ücret alacağı kaldığını, bu tutarın tahsili amacı ile ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2008/25728 E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığını ancak davalının itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 dan az olmamak üzere inkar tazminatına hükmolunmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın ve icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, bakiye süre ücret alacağının miktarı noktasında toplanmaktadır.

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir neden bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir. İşverenin feshi 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde yazılı sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere veya zorlayıcı sebeplere dayanması halinde, sözleşmenin kalan süresine ait ücretler yönünden işçinin talep hakkı doğmaz.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunun 117 nci maddesinde (6098 Sayılı TBK 136) sözü edilen ifa imkânsızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez. İfa imkânsızlığı, edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksız hale gelmesi olarak açıklanabilir.

İşçinin iş görme edimini ifa edememesinin, işverenin temerrüdünden kaynaklanması durumunda, sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalışmanın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve bu ücretlere ilişkin olarak sigorta primi ödenmesi de gerekmez.

Borçlar Kanununun 325 inci maddesine (6098 Sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

Somut olayda, davacı bakiye süre ücret alacağını talep ettiğinden yukarıdaki ilkeler doğrultusunda, araştırma yapılarak işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip, etmediği ya da iş arayıp aramadığı yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırılarak, gerekli indirimler yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3-Davacının gemi kaptanı olarak, 01.09.2008 başlangıç tarihli 4 ay süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, sözleşme süresi bitmeden 04.11.2008 tarihinde iş akdini davalı tarafından feshedildiği, davacıya 10.000 $ avans verildiği, 2008 Eylül ayı maaşından 800 $ kesildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davacıya 28.10.2009 tarihinde banka hesabından maaş ödemesi adı altında 3,249,40 TL tutarında ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödeme mahsup edilmeden karar verilmesi isabetsizdir.

4- Dava konusu alacak bakiye süre ücretine ilişkin olduğundan bilinebilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu nedenle icra inkar tazminatını talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.