Esas No: 2010/39284
Karar No: 2013/3610
Karar Tarihi: 30.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/39284 E.  ,  2013/3610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla çalışma ücreti hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalılardan ... San. Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin gerekçesiz ve haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla çalışma ücreti, hata tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... Tarım Şirketi, davacının kendi işçisi olmadığını, diğer davalının işçisi olduğunu ve bu nedenle davanın husumet yönünden reddini istemiştir.

Davalı ... İnşaat Şirketi, davacının talep ettiği alacaklar yönünden sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı ... Tarım San. Tic. A.Ş. temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık, davacının talep ettiği ve mahkeme tarafından hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretine uygulanacak olan faiz cinsinin (nevinin, türünün) ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun çeşitli hükümlerinde faiz konusunda düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Yasanın 34 üncü maddesinde, gününde ödemeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükmü bulunmaktadır. Maddede sözü edilen ücret geniş anlamda ücret olup, çalışma karşılığı ücretler, ikramiye, pirim, jestiyon ve benzeri ödemelerin yanı sıra, çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama dahildir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de aynı faiz oranı uygulanmalıdır.

Ücretin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanması halinde 2822 sayılı Yasanın 61 inci maddesi uyarınca, uygulanması gereken faiz en yüksek işletme kredisi faizi olmalıdır.

Ücret alacağının 1475 sayılı Yasa döneminde doğmuş olması durumunda, 10.6.2003 tarihine kadar yasal faiz, bu tarih sonrası ücretler bakımından ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. İşçinin faiz konusundaki talebini “yasal faiz” olarak adlandırmış olması 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinin uygulanmasına engel olmayıp, işçinin bu talebinin bahsi geçen özel faize yönelik olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

Ücret alacağı bakımından faize hak kazanmak için kural olarak işveren temerrüde düşürülmelidir. Ancak, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça bir ödeme günü kararlaştırılmış ise, belirlenen ödeme tarihi sonrasında faiz işlemeye başlar.

Ücret alacağı için özel banka-kamu bankası ayrımı yapılmaksızın mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının belirlenmesi gerekir. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verildiğinden, söz konusu faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı mahkemece kendiliğinden denetlenmelidir. Bankaların belli dönemlerde T.C. ... Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı fiilen uygulanmış olmadıkça ücret yönünden dikkate alınmamalıdır.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda ücret alacağı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranıdır. Aynı alacak için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacakları için yasal faiz, ıslah dilekçesinde ise en yüksek banka mevduat faizi talep etmiştir.

Mahkeme bu üç kalem alacak için yasal faiz uygulamıştır.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretleri geniş anlamda ücret kavramı içinde yer alıp ücret alacaklarına en yüksek banka mevduat faizi uygulanmalıdır.

Davacının, dava dilekçesinde bu üç kalem alacak için yasal faiz talep etmiş olması 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinin uygulanmasına engel olmayıp, işçinin bu talebinin bahsi geçen özel faize (en yüksek banka mevduat faizine) yönelik olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

Yukarıda izah edilen sebeplerle davacının talep ettiği fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerine en yüksek banka mevduat faizi uygulanması gerekirken yazılı şekilde yasal faiz uygulanması hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, fazla çalışma süresinin hesabında nazara alınması gereken ara dinlenme sürelerinin doğru olarak belirlenip belirlenmediği noktasında toplanmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (... 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 6 günü, günde 12 saat çalıştığı belirtilmiş ve bu çalışma süresinden 1 saat ara dinlenmesi düşülmüştür.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak düşülmesi gerekirken yazılı şekilde ara dinlenmesinin bir saat olarak düşülmesi hatalıdır.

4- Taraflar arasındaki son uyuşmazlık, davacının hizmet süresinin (kıdeminin) belirlenmesinde esas alınan hizmet tespit davasının kesinleşmesinin beklenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacının hizmet süresi karar tarihinde kesinleşmeyen hizmet tespiti kararına göre belirlenmiştir.Ancak, hizmet süresinin belirlenmesinde esas alınan bu hizmet tespit davası ... tarafından bozulmuştur. Henüz kesinleşmemiş hizmet tespiti kararı esas alınarak davacının hizmet süresinin belirlenmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.