Esas No: 2016/1388
Karar No: 2018/8414
Karar Tarihi: 29.11.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/1388 E.  ,  2018/8414 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.12.2006 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 03.02.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili asıl davada; 1409 ada 13 parsel sayılı taşınmaz için davalı arsa malikleri ..., ..., ..., ... ve ... ile davalı yüklenici ... arasında 17.11.1998 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye dayanarak davacı ile yüklenici arasında 24.06.1999 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalandığını ve 1. ... katta 3/100 arsa paylı girişe göre sağ ön taraftaki dairenin yükleniciden satın alındığını, satış bedelinin ödenmesine rağmen dava konusu taşınmazın tapusunun devredilmediğini belirterek dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili birleştirilen ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/192 Esas sayılı dosyasında; dava konusu taşınmazın ... adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ... vekili, ... ve ... davanın reddini savunmuş, diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece; asıl ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def' ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; mahkemece 10.10.2014 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda inşaat faaliyetlerinin henüz tamamlanmadığı belirtilerek, dava konusu taşınmazın piyasa rayiç değeri tespit edilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu da esas alınarak arsa malikleri ile yüklenici yönünden taşınmaz adlarına kayıtlı olmadığı, ... maliki yönünden satışın muvazaalı olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda; mahkemece teknik bilirkişiler ile yeniden keşif yapılarak keşif tarihi itibariyle dava konusu taşınmazın eksik işlerinin tek tek hesaplanması suretiyle kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin arsa sahiplerine karşı eksik kalan edimleri saptanmalı, inşaatın hali hazırdaki fiziki seviyesi tespit edilmelidir.

Diğer yandan; davacının muvazaaya ilişkin delilleri toplanarak, 6 numaralı bağımsız bölüme ait edinme sebebi kısmındaki 30.12.2005 tarihli ve 13056 numaralı akit tablosu getirtilerek yapılacak araştırmalar neticesinde, davalı ...'ın kötüniyetli olduğunun ispat edilememesi halinde dava reddedilmeli, kötüniyetli olduğu sonucuna varılırsa saptanan eksik iş bedelini depo etmek üzere davacıya süre verilmeli, verilen süre içerisinde bedel depo edilir ise davanın kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.