Esas No: 2012/6176
Karar No: 2013/1080
Karar Tarihi: 26.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6176 E.  ,  2013/1080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve tazminat davalarının reddine, birleşen ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı, birleşen davada karşı davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde birleşen davada karşı davacı ..., asıl davada davacı-birleşen davada davalı, birleşen davada karşı davacılar vekilleri Av. ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Av.... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili şirketin yetkilisi ... ile davalının ....03.2006 tarihinde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, ........2006 tarihli temlikle yüklenicinin sözleşmeyi sonradan kurulan müvekkili şirkete devrettiğini ve inşaatın müvekkilince yapılarak tamamlandığını, ihtara rağmen arsa maliki davalının dairelerini teslim almayarak müvekkiline ait bağımsız bölümlerin tapusunu devretmediğini ileri sürerek, zemin kat ... nolu dükkanın müvekkili şirket adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalı ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, asıl davadaki davacı şirketin taraf ehliyetinin bulunmadığını, yüklenicinin inşaatı projeye aykırı yaptığını, sözleşme ve projesine göre zemin katta taraflara ait eşit alanlı birer dükkan olacağı ve bodrum katta sığınaktan artan alanın müvekkiline ait dükkanın deposu olacağının kararlaştırılmasına rağmen, müvekkilinin dükkanının alanının yükleniciye ait dükkanın alanından küçük yapıldığı gibi sözleşmede olmamasına rağmen yükleniciye ait dükkana da depo yapıldığını, müvekkiline ait daireler ile yükleniciye ait ... numaralı dairede eksiklikler bulunduğunu, sözleşmede kararlaştırılmasına rağmen yüklenicinin yapı kullanım izin belgesi almadığını, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi ile 80.000,00 TL maddi, ....000,00 TL manevi tazminatın davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yüklenicinin asıl ve karşı davasının reddini istemiştir.

Birleşen davada davalılar ... ve ... İnşaat ve Yapı Malzemeleri Nak. Mad.Tic. Ltd. Şti vekili, yükleniciden sözleşmeyi temlik alan müvekkili şirketin inşaatı tamamladığını, arsa malikinin ihtara rağmen dairelerini teslim almadığı gibi asıl davaya konu dükkanın da müvekkiline verilmediğini, taraflar arasında ....03.2007 tarihinde düzenlenen satış sözleşmesiyle müvekkiline ait ... nolu dükkanın arsa malikine satılarak tarafların ... ve ... nolu dairelerini takas ettikleri halde arsa malikinin sözleşmeye uymadığını, sözleşmenin .... maddesiyle sözleşme koşullarının ihlali halinde 50.000,00 TL cezai şart ödenmesinin öngörüldüğününü, müvekkilinin daire alımı nedeniyle değişik tarihlerde yüklenicinin banka hesaplarına aktarılan 37.000,00 TL'nin de iade edilmediğini ileri sürerek, 50.000,00 TL cezai şart alacağı, 37.000,00 TL daire satımı nedeniyle ödenen miktar ve ....000,00 TL manevi tazminatın davacı-karşı davalı arsa malikinden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; birleşen davanın davacısı arsa maliki ile davalılarından ... arasında ....03.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, asıl davada davacı şirketin sözleşmenin tarafı olmadığı, yüklenicinin ........2006 tarihinde arsa malikinin rızası olmaksızın sözleşmeyi şirkete temlik ettiği, ...'ın değişik tarihlerde arsa malikinin hesabına 37.000,00 TL para havale ettiği, asıl davada davacı şirketin yetkilisi ... ile davalı arasında düzenlenen ....03.2007 tarihli adi sözleşme ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde değişiklik yapıldığı, arsa malikinin birleşen tazminat davasın karşılık yüklenici ve şirketin adi yazılı sözleşmenin ihlali nedeniyle cezai şart isteyerek sözleşmeye göre verdiğinin istirdadını istediği, arsa malikinin, birleşen davayı yüklenicin yanı sıra şirkete de yöneltmesi, sözleşmeden sonra düzenlenen adi yazılı sözleşmede şirketin muhatap olarak kabul edilmesi ve bazı ihtarların şirkete yönelik olarak keşide edilmesi nedeniyle şirketin pasif husumet ehliyetinin bulunduğu, arsa malikinin birleşen fesih davasına karşı yüklenicinin açtığı karış davada sözleşmeden dönme cezasının ve sözleşme nedeniyle verilenin istirdadının istenmesi nedeniyle tarafların iradelerinin fesih konusunda birleştiği ve sözleşmenin tarafların ortak iradesiyle geriye etkili şekilde bozulduğu, bu nedenle asıl davadaki tescil istemi ile birleşen davadaki arsa malikinin müspet zarar isteminin reddi gerektiği, geçersiz sözleşmeyle kararlaştırılan cezai şartın istenmeyeceği ancak, karşı davada ... tarafından yüklenici hesabına havale edilen 37.000,00 TL'nin istenebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, arsa malikinin birleşen davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine,arsa malikinin maddi ve manevi tazminat isteğinin reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile cezai şart isteminin reddine, yapılan havalenin ... tarafından yapılması nedeniyle şirketin davasının reddi ile 37.000,00TL'nin karşı davada davalı arsa malikinden alınarak ...'a ödenmesine fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Birleşen davada davacı arsa sahibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi ile tazminat isteminde bulunmuştur. Dosya kapsamındaki tespitlere göre inşaatın tamamlanarak iskan edilir hale geldiği anlaşılmaktadır. Mahkemece birleşen davada davalılar tarafından açılan karşı davada arsa sahibine ödenen bedelin geri istendiği ve dönme cezası talep edildiği, bu itibarla taraf iradelerinin sözleşmenin feshi hususunda birleştiğinden bahisle fesih talebinin kabulüne karar verilmiştir. Oysa karşı davaya konu dönme cezası sadece ....03.2007 günlü geçersiz adi yazılı sözleşmedeki bir kısım edimler

yönünden kararlaştırıldığı gibi yine karşı dava konusu 37.000,00 TL anılan sözleşme gereğince yüklenicinin arsa sahibine verdiği bir bedel olmayıp aksine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahibine ait olan ... no'lu dairenin yüklenici tarafından dava dışı üçüncü kişiye satışı sonucu elde edilen bedelin arsa sahibine tevdiinden ibaret olduğundan fesih konusunda taraf iradelerinin birleştirildiğinden söz edilemez. Bu itibarla inşaatın geldiği aşama itibariyle fesih talebi iyiniyetli olarak kabul edilemeyeceğinden reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki inşaat tamamlanmış ve oturulmaya başlanmış ise de yapılan keşif sonucunda düzenlenen teknik bilirkişi görüşüne göre ....000,00 TL bedelle giderilebilecek kusurlu ... ve projeye aykırılıklar bulunduğu gibi sözleşmede yer almasına rağmen yüklenici tarafından henüz yapı kullanım izin belgesinin de alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle yükleniciye projeye aykırılıkların ve varsa eksiklerin giderilerek yapı kullanım izin belgesi alınması için yetki ve uygun süre verilip bu hususların ikmali halinde sözleşmede yükleniciye bırakıldığı anlaşılan iki no'lu bağımsız bölümün tescili ile ilgili bir sonuca varılması gerekirken bu husus düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Son olarak yukarıda değinildiği gibi sekiz numaralı bağımsız bölüm sözleşme gereğince arsa sahibine ait olduğundan ve daha sonra da bu bölümün yükleniciye bırakıldığına dair bir anlaşma ileri sürülüp kanıtlanmadığına göre, yüklenicinin bu bölümü ....07.2006 tarihinde dava dışı...'a satılarak elde edilen bedeli arsa sahibine tevdi etmesi nedeniyle yüklenicinin bu nedenle arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamayacağı gözetilmeksizin karşı davadaki bu isteme yanlış anlam verilerek reddi yerine kabulüne karar verilmesi de doğru değildir.

Kabule göre de, arsa sahibi lehine verilen karşı davadaki vekalet ücretinin doğru hesaplanmadığı anlaşılmış ise de bozma sonrası kurulacak yeni hükümde bu konuda karar verileceğinden bu hataya değinilmekle yetinilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.