Esas No: 2013/9160
Karar No: 2014/8876
Karar Tarihi: 24.04.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/9160 E.  ,  2014/8876 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2011/815-2013/186

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitiyle bu çalışmalarının 506 sayılı yasaya 2098 sayılı yasa ile eklenen Ek sayılı maddeden yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, kararın dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı işverenin ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, matbaacılık yapan davalı iverene ait işyerinde 1.1.1996 tarihinden itibaren çalıştığını beyan ederek itibari hizmet süresinin tespitini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü 1.1.1996-1.10.2008 tarihleri arasında davacının mücellithanede 215 gün çalıştığına, 54 gün itibari hizmet süresinin bulunduğuna karar verilmiştir.

Dava, nitelikçe basım işyerinde çalışıldığından bahisle sigortalılık süresine işin niteliği nazara alınarak her tam yıl için yasanın belirlediği itibari hizmet süresinin eklenmesi istemine ilişkindir.

Davanın, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa’nın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” hükmü ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesidir.

506 sayılı Yasa'ya 2098 sayılı Yasa ile Ek 1. madde olarak eklenen, 3395 sayılı Yasa’yla kapsamı genişletildikten sonra 3520 sayılı Yasa ile Ek. 5. madde olarak numaralandırılan düzenlemeyle tanınan itibari hizmet süresi olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşulların gerçekleşmesi, sözü edilen haktan yararlanmak için tek başına yeterli olmayıp, Yasa’nın öngördüğü biçimde, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır. Yasa’nın açık hükmü ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu doğrultuda olduğu gibi; 3395 sayılı Yasa’ya ilişkin tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında, zehirli gaz ve maddelerle çalışan başka iş kollarının da bulunduğuna işaret edilerek orada çalışanlara da aynı hakkın tanınması yönündeki öneri, konunun hazırlık çalışmasını gerektirdiği belirtilerek, bu yöndeki kapsamlı düzenleme istemi ileri tarihlere bırakılmış, bu hakkın ek olarak yalnızca gemi adamları ile azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanlara tanınmasıyla yetinilmiştir (Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 20.06.1987 günlü, 121, Birleşim Tutanağı, Dergi s:206-209) Bundan başka, Ankara 1. İş Mahkemesi'nce, sözü geçen ek maddenin alt bentlerinde yazılı koşullarla çalışan sigortalılar arasında eşitliğin sağlanması amacıyla, bu hakkın belirli işkollarına özgü biçimde ve sınırlıolarak verilmesine yol açan I, II, III ve IV. bentlerin işkolunu belirleyen ibarelerinin iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulmuş ise de, Anayasa Mahkemesi, 02.05.1989 tarihli, 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararında, “...anılan bent hükümlerinde, Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı işyerlerinde çalışan sigortalıların yer almaması, belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmez. Kaldı ki, diğer sigortalıların, bu haktan yararlanmaları doğrultusunda her zaman yeni düzenlemeler yapılabilir. Anayasa Mahkemesi'nden, ancak Anayasa'ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğine, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kural, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal edilmeyeceğine göre; bir kısım sigortalılara hak tanıyan itiraz konusu hükmün, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesi Anayasa'ya uygun ve tutarlı bir tasarruf olacaktır.” gerekçesinden hareketle, itiraz konusu hükmün Anayasa'ya aykırı bulunmadığı ve itirazın reddi gerektiği sonucuna varmıştır.

İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu düzenlemede yer alan “azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 27.03.2007 tarih 26475 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04.10.2006 tarihli ve 2002/157 Esas 2006/97 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş ise de, Anayasa’nın 153/5. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi de gözetildiğinde, davacının Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlük tarihi olan 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden itibari hizmetten

yararlandırılması mümkün değildir. İtibari hizmet süresi olanağından 27.03.2007 tarihinden önceki dönemde yararlanmak için, Yasa’nın öngördüğü biçimde, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01/01/1996 tarihinde davalı işverene ait 11026219 s s. numaralı işyerinde çalışmaya başladığı ve davalı işverene ait farklı sicil numaralı işyerlerinden 1.5.2001 tarihine kadar bildirim yapıldığı, 1.5.2001 tarihinden itibaren de davalı işverene ait .. s s.s. numaralı işyerinden 2011 yılı dahil çalışmasının aralıksız olarak bildirildiği, tanık beyanlarından davacının asıl işinin işyerinde yemek pişirmek olduğu, ancak yemekhanede işlerin bitmesinden sonra yoğun günlerde matbaa bölümüne geçerek arkadaşlarına yardım ettiği, dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporunda davacının 1.1.1996 ile 1.10.2008 tarihleri arasında yılda 18 gün olmak üzere toplam 215 gün matbaa bölümünde çalıştığının hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; mahkemece davalı işverene ait davacının hizmet cetvelinde gözüken ... s s. numaralı işyerlerinin mahiyetleri araştırılmadığı, 1033916 s s. numaralı işyerinin matbaa olduğu ve davacının kısmen de olsa matbaa bölümünde çalıştığı konusunda ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının davalıya ait farklı sicil numaralı işyerlerinin matbaa kapsamında bulunup bulunmadığı araştırarak ve davacının hangi tarih itibariyle matbaa işyerinde çalıştığını tanık beyanlarından tespit ederek, ancak matbaa bölümünden bildirilen çalışmaları itibari hizmet olarak değerlendirip karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı işverenin ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.