Esas No: 2011/280
Karar No: 2012/13
Karar Tarihi: 31.01.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/8-280 E.  ,  2012/13 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname:2007/188052

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık S. C.’nün anılan Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2007 gün ve 123-232 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 20.06.2011 gün ve 4835-5183 sayı ile;

“Kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle CMK’nın 231. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayan sanık hakkında; yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak:

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken, ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ gibi hususlarda değerlendirme yapılması gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri H. M. ve M. K.ise, mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.07.2011 gün ve 188052 sayı ile;

“Aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında aynı kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın, suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri gözönünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi'dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.

Takdiri azaltıcı nedenler 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinde ifadesini bulmuştur. Buna göre ;

‘Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ceza hukukumuz cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri nedenler olarak kabul edilebileceği konularını yargıcın mutlak takdirine bırakmış, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’ sistemini benimsemiştir.

Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin varlığın kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen yargıca ait bir haktır.

Takdir sübjektif bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten yargıçtan daha iyi bulup çıkaracak bir kimse olamaz. Zira suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille, özellikle tanıklarla karşı karşıya olan. duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan yargıcın, ilgili davada cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının en iyi şekilde değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan yargıcın bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesine ilişkin takdir hakkı kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde;

Kolluk tarafından yapılan uygulamada sanığın üzerinde 1 adet ruhsatsız tabanca yakalanmış, hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kamu davası açılmış, yargılama sonunda 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCK’nın 53, 58 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl hapis ve 450 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Mahkeme, ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri sebeplerle artırım veya indirim yapılmasına yer olmadığına’ karar vermiştir.

Ayrıca, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sırasında gösterdiği tavırlar ve suçun işlenmesindeki özellikler ve yargılama sürecinde gösterdiği tavırlara göre işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu gösterir bir kanıya varılmaması ve sabıkası aleyhine değerlendirilerek hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51. maddelerinin de uygulanmamasına karar verilmiş ve mahkemenin bu takdirinde Yüksek Dairece herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirimin uygulanmamasının ‘makul’ ve ‘makbul’ olup olmadığı irdelendiğinde;

Yargılama sırasında sanığın duruşmaya gelmesi için çağrı kâğıdı çıkarılmış, davetiye kendisine tebliğ edildiği halde 6 oturum duruşmaya gelmemiş ve sonuçta hakkında yakalama kararı çıkarılmak suretiyle mahkemeye getirtilip savunması alınabilmiştir. Dosya arasında bulunan adli sicil kaydında sanığın birden fazla sabıkası bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kişiliğin göstergesi olan anılan sabıkalar dikkate alındığında, ayrıca sanığın yargılama sırasında gösterdiği tavırlar ile yargılama sürecinde gösterdiği tavırlara göre işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu gösterir bir kanıya varılmadığına ilişkin mahkemece yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca ve takdiri sebeplerle indirim yapılmasına yer olmadığına’ dair dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Yüksek Dairenin, ‘takdiri indirimin uygulanmamasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmediğine’ dair düşüncesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre,

22.01.2006 günü durumundan şüphelenilen sanığın önleme araması kararına dayanılarak yapılan üst aramasında suç konusu tabancanın ele geçirildiği,

İzmir Kriminal Polis Labaratuvarının 23.01.2006 gün ve 344 sayılı ekspertiz raporunda, 113689 numaralı silahın Vzor marka 70 model yarı otomatik tabanca olup 6136 sayılı Yasaya göre yasak niteliği haiz ve vahamet arzetmeyen silahlardan olduğunun bildirildiği,

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasının yargılaması sırasında duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine rağmen gelmeyen sanığın zorla getirilmesine karar verildiği, ancak adresinden ayrıldığı için hazır edilememesi, başka suçtan tutuklu olduğu cezaevinden de tahliye olduğunun bildirilmesi ve yapılan araştırmalar sonucunda adresinin de tespit edilememesi nedeniyle hakkında yakalama emri çıkarıldığı,

16.04.2007 tarihinde yakalanan sanığın görevlilere kendini A.C.. diye tanıttığı, anne-baba adı ile doğum yeri ve tarihini de yanlış söylediği, parmak izi incelemesi sonucunda gerçek kimliğinin tespit edildiği ve başka suçlardan da arama kayıtlarının olduğunun belirlendiği,

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki ifadelerinde, hasımları olduğu için arkadaşından hatıra kalan suç konusu tabancayı olay günü evden çıkarken yanına aldığını ancak kullanmadığını bildirdiği, savunması sırasında hakkında lehe hükümlerin uygulanması, cezasından indirim yapılması ya da hükmolunan cezanın ertelenmesi yönünde bir isteminin olmadığı, son sözünde de “bir diyeceğim yok” şeklinde beyanda bulunduğu,

Adli sicil kaydına göre hırsızlık, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma, parada sahtecilik ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından sabıkalarının olduğu,

Yerel mahkemece takdiri indirim nedenlerinin uygulanmama gerekçesi olarak; “Nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”,

TCY'nın 50. maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak; “Sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sırasında gösterdiği tavırlara ve suçun işlenişindeki özelliklere göre TCK’nın 50. maddesinde belirtilen seçenek yaptırımların uygulanmasına takdiren yer olmadığına”,

Hapis cezasının ertelenmeme gerekçesi olarak da; “Sanığın yargılama sürecinde gösterdiği tavırlara göre işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu gösterir bir kanıya varılamadığı gibi daha önce de aynı neviden suç işlediği nazara alınarak TCK’nın 51/1. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklinde ifadelerin kullanıldığı,

Sanığa verilen cezanın 5237 sayılı TCY'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmayan, adresinden ayrıldığı için zorla da hazır edilemeyen, hakkında yakalama emri çıkarılması sonucunda kamu davasının açılmasından itibaren bir yıldan daha uzun bir süre sonra yakalanan, kolluk görevlilerine kendini “A. C..” olarak tanıtan ve parmak izi araştırması sonucunda gerçek kimlik bilgilerine ulaşılabilen, çok sayıda sabıkası olup, hükmolunan cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilen ve çeşitli suçlardan arama kayıtları da olan sanık hakkında, yakalandıktan sonra savunmasını tespit eden, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemece hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirmeme ve ertelememe yönünde gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, “Nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına” şeklindeki gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesi yasal ve yeterli olduğundan itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasındaki isabetsizlik yönünden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; “yerel mahkemece sanığın cezasında takdiri indirim yapılmamasına ilişkin gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.07.2011 gün ve 188052 sayılı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20.06.2011 gün ve 4835-5183 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.04.2007 gün ve 123-232 sayılı hükmünün 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesindeki yetkiye istinaden hükümden 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölüm çıkarılarak yerine “sanığın 5237 sayılı TCY'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlayıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.