Esas No: 2022/4806
Karar No: 2022/8140
Karar Tarihi: 28.12.2022

**7. Hukuk Dairesi         2022/4806 E.  ,  2022/8140 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine asıl davada 09.05.2011 tarihinde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kâl, birleştirilen davada 17.07.2017 tarihinde verilen dilekçe ile ecrimisil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve birleştirilen davaların kabulüne dair verilen 31/12/2021 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü :

KARAR

Asıl dava elatmanın önlenmesi, birleştirilen dava ecrimisil istemine ilişkindir.

Davacı vekili asıl davada, vekil edeninin 1000 parsel sayılı taşınmazı 14.04.2011 tarihinde üzerine inşaat yapmak üzere satın aldığını, inşaat için belediyeye başvurduğunda yapılan aplikasyonda komşu 970 parseldeki binanın vekil edenine ait 1000 parsele bir taraftan 116 cm diğer taraftan 88 cm olmak üzere tecavüzlü olduğunun anlaşıldığını, ... binanın kaçak olup ekonomik değerinin bulunmadığını, 970 parsel maliklerinin de iyiniyetli olmadığını belirterek, TMK’nın 683 üncü maddesi gereği vekil edeninin taşınmazına yapılan müdahalenin men’ine ve binanın kâl’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili bozma sonrası birleştirilen davada, müvekkiline ait ve ... yapı ile işgal edilen taşınmaz için belirlenecek ecrimisil alacaklarının 18/07/2012 tarihinden itibaren hisseleri oranında davalılardan alınarak, faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, vekil edenleri 970 parsel maliklerinin 1995 yılında alınan ruhsatla bina yaptırıp halen binada oturduklarını, inşaatın ruhsata aykırılığı olmayıp arka bahçedeki 4 metrelik çekme mesafesinin 2 metrelik kısmına inşaat yapılması nedeniyle aykırılık olduğunu, iyiniyet hükümlerine göre uyuşmazlığın çözülmesinin gerektiğini, taşkınlık tespit edilirse mülkiyeti davacıya ait arsaya yönelik taşkınlığın belirlenecek uygun bedel karşılığı vekil edenlerine devrine veya uygun tazminat karşılığı 1000 parselde bulunan arsa üzerinde vekil edenleri lehine irtifak ... tesisine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacıya ait 1000 parsel sayılı taşınmaza fen bilirkişisinin raporunda (A) harfi ile gösterilen 6,63 metrekarelik alana yapmış olduğu tecavüzün meni’ne, tecavüzlü kısmın masrafı ve enkazı davalıya ait olmak üzere kâl’ine karar verilmiş, karara karşı davalılar vekili ve davalılar ... Belgin Bal, ..., ... ve ... tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesince karar: “…yıkımı istenen binanın bulunduğu 970 parsel sayılı taşınmazın paydaşları dava dışı ... ve ...’ün davada yer almasının sağlanması, ondan sonra anılan parsel bakımından hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığı…” hususlarına değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, 970 parsel sayılı taşınmazın ruhsata aykırı şekilde inşa edildiği, belediye tarafından yıkım kararı ve para cezası verildiği, her ne kadar bilirkişi raporu ile tecavüzlü alanın kal’inin fahiş zarara yol açacağı belirtilmiş ise de, davalıların iyniyetli olmaması, 970 parsel sayılı taşınmazın ruhsata aykırı inşa edilmiş olması, taşınmaz hakkında yıkım kararının varlığı, 6,63 metrekarelik kısmın 970 parsel sayılı taşınmaza katılmasının pratikte de bir faydasının olmayışı, en başından davalıların kötüniyetli olduğu gerekçesiyle asıl davadaki elatmanın önlenmesi ve kal taleplerinin kabulüne; birleştirilen davada bu alanın haksız kullanımı neticesinde belirlenen ecrimisile hükmedilmiştir.

Bilindiği üzere; ... yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanun'un 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725 inci madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”

Böyle bir irtifak ... yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, ... yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak ... kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere ... yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722 nci maddelerinde kabul edilen "üst toprağa bağlıdır" kuralına ayrıcalık getirilmiş ... yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak ... gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak ... tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki ... yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.

Medeni Kanunun 725 inci maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı Kanunun 3 üncü maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.02.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ... yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.

Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.

(Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile ... yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.

Bu iki koşulun varlığı halinde ... yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile ... kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak ... kurulmasını istiyebilir.Ayrıca,iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağıda kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42 nci maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, ... yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak ... kurulmasına karar vermelidir.

Öte yandan ... yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle ... yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir.Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.

Somut uyuşmazlıkta; dava süreci içerisinde davalılar savunma yoluyla temliken tescil veya irtifak ... tesisi isteğinde bulundukları halde, mahkemece bu istekleri bakımından herhangi bir inceleme, araştırma ve irdeleme yapılmış değildir. Yukarıda da değinildiği üzere, dava konusu taşınmazların kadastro tutanakları ve tedavüllü tapu kayıtları dosya arasına alınmaksızın, savunma yoluyla getirilen istek bakımından mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması, belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.12.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.