Esas No: 2012/25442
Karar No: 2012/26419
Karar Tarihi: 26.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25442 E.  ,  2012/26419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin......İnş. Tem. Med. Bilg. Rek. Paz. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'de yıllardır temizlik işçisi olarak çalıştığını, 20.10.2010 tarihinde sebep gösterilmeden işten çıkarıldığını, davalı şirketin Jokey Kulübünün temizlik ihalesini kazanan firma olduğunu, işçiler ... kalıp aynı yerde aynı işi yaparak çalışmayı sürdürdükleri halde, her yıl ihalenin yenilenip farklı firmalara işin verildiğini, bu şekilde işçi haklarının ortadan kaldırılmaya çalışıldığını belirterek işçilik alacaklarına ilişkin hakkı saklı kalmak üzere feshin geçersizliğine, fesihte hiçbir kusuru bulunmayan müvekkilinin işe iadesine, çalıştırılmayan dönem için dört aylık ücret ve sosyal haklar ile sekiz aylık ücret tutarı iş güvencesi tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Türkiye Jokey Kulübü vekili, davacının müvekkil kulübün işçisi olmadığını, müvekkili şirketin temizlik işçilerini alt işverenlere ihale ettiğin, davacının da temizlik işini ihale ile alan...Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin müvekkili kulüp tarafından fesih edilmediğini belirtip husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket yetkilisi cevap dilekçesinde, ...şirketinin diğer davalı Türkiye Jokey Kulübü tarafından açılan 10.04.2010 tarihli ihaleyi kazandığını, işin süresi ve çalıştırılacak kişi sayısı gözetilerek davacı ile 10.04.2010-08.11.2010 dönemini kapsayan belirli süreli hizmet sözleşmesi yapıldığını, ancak davacının sözleşme bitim tarihinden on gün önce çalışanlarla yapılan toplantıda söz alarak artık çalışmayacağını, işe gelmeyeceğini, tüm çalışanların yanında beyan ederek 30.10.2010 tarihinden itibaren işe gelmediğini, şirketi zor duruma soktuğunu, kendi isteği ile ayrılan işçinin tazminatta hak kazanamayacağını, işverenin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini belirli süreli hizmet sözleşme ile çalışması nedeniyle ihbar tazminatına da hak kazanmadığını daha önceki çalışmaları nedeniyle hak kazandığı alacaklardan...şirketinin sorumlu tutulamayacağını asıl işverenin Türkiye Jokey Kulübü olduğunu, sadece işçiyi kendi çalıştırdığı dönemden sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir..

Mahkemece, davalılar arasında imzalanan temizlik hizmeti sözleşmesinin 3. ve 9. maddesinde "firma ellibeş yaşın üzerinde personel çalıştırmayacaktır" hükmü mevcut ise de davacının fiili çalışması devam ederken imzalanmış olan bu sözleşmenin kazanılmış hakları ortadan kaldırmayacağı gibi çalışma hürriyetini kısıtlayan böyle bir maddenin yasaya uygunluğunun da tartışmalı olduğu, böyle bir uygulama olsa dahi bunun işçi ile yapılan sözleşmede önceden belirtilmesinin gereği, somut olayda ise davacının iş sözleşmesinin feshini gerektirir bir durum mevcut olmadığı halde iş sözleşmesinin sona erdirilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından feshin geçersizliğine ve davacının Türkiye Jokey Kulübündeki işine iadesi ve birlikte sorumluluk nedeniyle mali haklardan iki işverenin birlikte müteselsil sorumluluğuna karar verilmiştir.

Karar, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 1. fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı kanunun 21. maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir.

Buna karşılık, aynı Kanun’un 25. maddesinde öngörülen, işverenin haklı nedenle derhal feshinde ise yazılı şekil şartı aranmamaktadır. Keza, haklı nedenle fesihte, fesihten önce 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesinde öngörülen savunma alma koşulu bulunmamaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin, ...İnş. Tem. Med. Bilg. Dek. Tic. Ltd. Şti. tarafından şirketin Türkiye Jokey Kulübü ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca ellibeş yaş üstünde işçi çalıştırmayacağı hükmü gereği davacının da ellibeş yaş üstünde olması nedeniyle 4857 sayılı Kanun‘un 17. maddesi uyarınca geçerli nedenle feshedildiği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı ile davalı şirket arasında 10.04.2010 tarihli ve 10.04.2010-08.11.2010 tarihleri arasında geçerli belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve davacı davalı işyerinde 10.04.2011-01.11.2010 tarihleri arasında çalışmıştır. Davalı şirketin Türkiye Jokey Kulübü’nün 31.05.2010 tarihli temizlik ihalesini aldığı, hizmet alım sözleşmesinde 01.06.2010-08.11.2010 tarihleri arasında otuz personel çalışacağı, 09.11.2010 İle 31.03.2011 tarihleri arası ise on personelin çalışacağı ve sözleşmenin 3. ve 9. maddesinde ise şirketin ellibeş yaşın üzerinde personel çalıştırmayacağı belirtilmiştir. Davalı şirketin sözleşmede yer alan hüküm doğrultusunda ellibeş yaşın üstünde olan davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshettiği anlaşılmaktadır. Davalı şirketin sözleşmenin anılan hükmü karşısında ellibeş yaşın üzerinde işçi çalıştıramayacağı açıktır. Aksi halde sözleşmeye aykırı davranmış olacaktır. Davacı işçinin fesih tarihinde elliyedi yaşında olması nedeniyle fesih geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hüküm bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Davacı tarafından peşin yatırılan harcın mahsubu ile kalan 4,00 TL bakiye karar ilam harcının davacı taraftan alınarak Maliye Hazinesine gelir kaydına

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 10,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 26.11.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkemece, feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna, varılarak feshin geçersizliği ile davacının Türkiye Jokey Kulübünde işe iadesine karar verilmesi doğru ise de; işe başlatılmama tazminatının altı aylık ücret tutarı olarak belirtilmesi hatalı olup, işe başlatılmama tazminatının davacının dört aylık ücret tutarı kadar olacağının tesbiti dosya içeriğine uygun olur görüşündeyim. 26.11.2012