Esas No: 2014/35943
Karar No: 2016/8042
Karar Tarihi: 31.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35943 E.  ,  2016/8042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/01/2000 – 30/09/2005 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz bir şekilde hamal olarak çalıştığını, iş akdinin haksız yere feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ,fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ara sıra işler yoğun olduğu zamanlar çağırıldığını devamlı bir çalışmasının bulunmadığını, davacı kendi nam ve hesabına çalıştığını, davacı ile davalı arasında herhangi bir iş akdinin bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının ne iş yaptığını, kaç gün çalıştığını, ne kadar ücret aldığını, ne kadar kaldığını kanıtlamadığı, İş kanunu gereği davalı ile davalı arasında zaman ve bağımlılık unsuru gereğince hizmet akdi bulunmadığından davacının davalı yanında İş Kanunu gereğince çalışmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\* Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.

Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

Dosya içeriğine ve özellikle emsal davası olan tanığın dosyası dikkate alındığında, davacının kısmi süreli de olsa davalının emir ve talimatı altında taşıma işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Burada ücretin şekli, kim tarafından ödendiği ile başka işyerinde sigortalı çalışmasının önemi yoktur. Bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir. Davalı ... kömür satışı yapılan bir işyeri olarak tanımlanmıştır. İşyerinin bu niteliğine göre çalışma saatlerinin ve çalışılan gün sayısının mevsime bağlı olarak değiştiği, kısmi çalışmanın olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davalının aynı şekilde iş ilişkisi kabul etmediği tanık ...’a ait emsal dosyada iş ilişkisi kabul edilmiştir(Dairemizin 11.11.2015 gün ve 2014/19726 Esas, 2015/31984 Karar)

Somut uyuşmazlıkta iş ilişkisi vardır. Davacının tazminat ve alacaklara esas kısmi ve aralıklı çalışma süresi somut olarak belirlenmeli, deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.