Esas No: 2018/754
Karar No: 2018/2887
Karar Tarihi: 15.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/754 E.  ,  2018/2887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte 01/11/2001-04/06/2012 tarihleri arasında çalıştığını, sabit ücreti yanında 130 TL yemek kartı ve 200 TL yol ücreti aldığını, haftanın 5 günü 09:00-19:00, cumartesileri ise 09:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, çalıştığı sürece yıllık izinlerini kullanmadığını, işverenliğin iş aktini haksız olarak feshinden sonra davacının hesabına muhtelif tarihlerde kıdem tazminatı alacağı için 21.201,50.-TL, ihbar tazminatı için 3.244,50.-TL, izin ücreti alacağı için 3.200,25.-TL olmak üzere gerçek alacak miktarlarının çok altında ödemeler yapıldığını ileri sürerek, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve işlemiş faiz için yaptığı icra takibinde ... 11. İcra Müdürlüğü'nün 2013/19176 Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali, takibin devamı, icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 2012 yılında doğum izninden geldikten sonra çalışamayacağını beyan etmesi ve kendi isteğiyle ayrılmasına karşın uzun yıllar çalışması ve ekonomik olarak sıkıntıda olması sebebiyle iyi niyetle 21.201,50.-TL kıdem tazminatı, 3.413,00.-TL ihbar tazminatı ve 3.031,77.-TL izin ücreti ödendiğini, işten ayrılırken uhdesinde olan ve iade etmediği 3535 TL avansın davanın kabulü halinde takas-mahsubu gerektiğini, 12/06/2013 tarihli belgede davacı uhdesindeki avansın kıdem tazminatından mahsubunu kabul ettiğini, 01.11.2001 ile 04.06.2012 tarihleri arasında müvekkil işverenin hukuk bürosunda takip elemanı olarak çalıştığını, maaşı yanında yemek ücreti ödendiğini, yemek ücretinde davacının beyan ettiği 130-TL'nın esas alınmasını talep ettiklerini, izin defteri ile sabit olduğu üzere davacı yıllık izinlerinin büyük bir kısmını kullandığını, kullanmadığı izinlerin ücretlerinin de ödendiğini, müvekkil işverenin işyerinde çok sayıda ofis elemanı ve takip elemanı çalıştığını, haftalık çalışma süresinin 45 saat olup, çalışma saatlerinin hafta içi 09,00- 18.00 saatleri arasında, 1,30 saat ara dinlenmesi ile olduğunu, kış dönemi (ekim ayı başı, mayıs ayı sonuna kadar) iki haftada bir Cumartesi günleri 10.30 -16.00 saatleri arasında çalışıldığını, ara dinlenmesinin 1 saat olduğunu, yaz döneminde (Mayıs ayı sonundan ekim ayı başına kadar) Cumartesi çalışması yapılmadığını, davacının, müvekkile ait işyerinde takip elemanı olarak çalışmakta olup vazifesini adliyede –icra müdürlükleri nezdinde ifa ettiğini, işyerinde ofis elemanlarınca hazırlanan takiplerin icra dairesinde açılmasının, takipten sonraki safahatın takibinin, takip elemanı olan davacının görevi olduğunu, bu nedenle davacının mesai saatinin adliyenin çalışma saati ile sınırlılığı sonucunda fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığını, davacı fazla çalışma yapmadığından, fazla çalışma ücreti isteme hakkı bulunmadığını, davacının fazla çalışma yaptığını kabul anlamına gelmemek koşuluyla davacının 06.12.2011-30.03.2013 tarihleri arasında doğum izni kullandığını, hesaplamada bu hususun nazara alınması gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi ...'in hazırladığı rapor ve ek raporda belirtildiği üzere, davacı hamileliği sonrası doğum yaptıktan sonra davalı işveren tarafından iş akdinin feshedildiği, iş sözleşmesinin davacının kıdem tazminatı talep etmesine engel olacak şeklinde feshedildiği hususunun davalı işveren tarafından ispat edilemediği anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının fazla çalışma yaptığını ispatladığı, davalınınfazla çalışma ücretlerinin tamamen ödendiğini ispatlayamadığı, fazla mesai ücreti alacağına hak kazandığı, davalının yıllık izin haklarının kullandığını veya karşılığının ödendiğini ispat edemediğinden ücretli yıllık izin alacağına hak kazandığı, bu nedenle kısmi ödemeler mahsup edilerek hüküm kurulduğu, işlenmiş faiz alacağı miktarının belirlendiği, icra takip dosyasına yapılan itirazda alacak miktarları uzmanlık gerektiren hesaplama sonucu belirlenebileceğinden davacı ve davalı tarafın icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verildiği, davacının bilirkişi raporu doğrultusunda davasını ıslah ettiği, harcını yatırdığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından, davacının yaptığı icra takibinde talep edilen yıllık izin ücreti miktarı 3519 TL olupdava dilekçesinde yıllık izin ücreti bakımından itirazın iptali istenen miktar da aynen 3519 TL'dır. Davacı vekili ıslah dilekçesinde yıllık izin ücreti miktarını artırmış değildir. Bu durumda, dava dilekçesinde yıllık izin ücreti bakımından talep itirazın iptali ve takibin devamı olmasına rağmen Mahkeme'nin hüküm fıkrasında “4- Davacının yıllık izin ücreti alacağı talebinin KISMEN KABULÜ İLE net 1.984,05 TL nin icra takip tarihi olan 14/08/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklinde itirazın iptali ve takibin devamı şeklinde değil de eda davasının kabulü şeklinde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.

Hesaba esas hizmet süresi bakımından, 2011/ Aralık ayında 5 gün, 2012/Mart ayında 2 gün prim günü bildirilmiş, 2012/Ocak ve Şubat aylarında hiç prim günü bildirilmemiştir. Hizmet dökümünde eksik gün bildirim kodu “1” olarak gösterilmiştir. Davalı vekili, davacının doğum izninden döndükten sonra ayrıldığını, 06.12.2011-30.03.2012 tarihleri arasında doğum izni kullandığını belirtmiştir. Davacı tanığının beyanında "doğumunda 6-7 ay kadar bir izin kullandı" yönünde ifade geçmektedir.

Bu nedenler ile, belirtilen aylarda neden eksik prim günü bildirildiğine veya neden hiç prim günü bildirilmediğine ilişkin nedenler ve belgeler taraflardan sorulup, taraflardan ve SGK'ndan buna ilişkin belgeler celbedilerek eksik prim günü bildirilen veya hiç prim günü bildirilmeyen belirtilen ayların fazla mesai ücreti ve diğer alacaklarda hizmet süresine ne kadar dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, davacı tanıkları arasında kısmi çelişki olduğundan ispatlanan asgari çalışma ilkesine göre davacının ayda sadece 2 cumartesi günü çalıştığı ve Cumartesi günü çalışmasını 10:00-17:00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenmesi verilerek yaptığının kabulü ile hesaplama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Yemek yardımı bakımından, dava dilekçesinde yemek yardımı miktarını 130 TL olarak belirtilmesine rağmen 170 TL yemek yardımını esas alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi 6100 sayılı HMK'nun 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ve aynı Kanun'un 25. maddesinde düzenlenen maddi vakıa ile bağlılık ilkelerine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.