Esas No: 2017/18198
Karar No: 2020/14459
Karar Tarihi: 03.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18198 E.  ,  2020/14459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin daha önceden ... İlçesi ... Belediyesinde işçi olarak çalışmakta iken 6360 sayılı yasa gereğince çalıştığı Belediyenin kapanması üzerine 30/03/2014 tarihinde davalı idare bünyesinde çalışmaya başladığını, önceki çalıştığı işyerindeki Toplu İş Sözleşmesi'nin sona ermesine ve yeni işyerindeki Toplu İş Sözleşmesi'nin tarafı olan sendikaya aidat ödenmesine karşın yararlandırılmadığını, müvekkilinin davalı idarede çalışmaya devam ettiği sırada 01/06/2015 tarihli dilekçesi ile Toplu İş Sözleşmesi' nden kaynaklanan haklarının ödenmesi yönündeki isteğinin, davalı idarenin 02/06/2015 tarih 6738 sayılı yazıları ile devir ve nakil işleminden önce tabi olduğu iş sözleşmesi hükümlerine göre ödeme yapılmış olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, davacı müvekkilinin ... Belediyesi'nde çalışması sırasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi'nin süresinin 2014 yılı Haziran ayı itibariyle sona erdiğini, davalı işyerinde çalışmaya başlar başlamaz yetkili sendika olan Yol-İş Sendikası'na üye olarak maaşından sendika aidatı kesilmiş olduğu, eski çalıştığı iş yerindeki Toplu İş Sözleşmesi'nin sona erdiği tarihten sonra aidat ödediği sendika ile imzalanan Toplu İş Sözleşmesi'nin hükümlerinden yararlanması gerekirken yararlandırılmadığını, davacı müvekkil davalı işyerindeki sendikaya aidat ödemesine karşın Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmamasının yasanın emredici hükümlerine aykırı olduğunu, davalı işyerinden nakledilmeyen işçilere Toplu İş Sözleşmesi' nden kaynaklanan fark ücretlerin ödenirken aynı konumda olan ve nakledilen diğer işçilere fark ücretlerinin ödenmemesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, müvekkilinin fark ücretleri alamadığı gibi günlük ücretinin de artışının yapılmaması sonucunda şuan çalışmakta olduğu kurumda kendisine eksik ücret ödendiğini, bu nedenle davalı idareye ait işyerinde mevcut olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandığının 6100 sayılı yasanın 107. maddesi 3.fıkrasına göre tespiti ile Toplu İş Sözleşmesi fark ücreti alacağının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işletilecek bankalarca uygulanan en yüksek faiz ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili idarede bulunan kayıtlara göre tabi olduğu Toplu İş Sözleşmesi hükmü doğrultusunda ücret ve diğer haklardan faydalandırıldığını, davacı hakkında uygulanan ücret ile diğer mali ve sosyal hakların, tamamen kendisinin hür iradesi ile imzalanarak yürürlüğe giren ve geçmiş yıllarda kendisine uygulanan Toplu İş Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapıldığını, müvekkili idarenin tek taraflı olarak Toplu İş Sözleşmesi hükümlerini değiştirme hak ve yetkisinin bulunmadığını, müvekkili idarede çalışanlar arasında ayrım yapılması veya çalışanların farklı işleme tabi tutulması gibi uygulamalarla Anayasa ve İş Kanunu'nda yer alan eşit davranma ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, 6536 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25/2.maddesine göre ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında Toplu İş Sözleşmesi hükümlerini uygulamaya esas alınacağının açıkça ifade edildiğini, müvekkili idarenin de Toplu İş Sözleşmesi'ne göre davalı ile diğer işçiler hakkında yapılan uygulamada hukuka aykırı bir durumun olmadığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü 06/05/2014 tarih 7406 sayılı yazısı ile; İl Özel İdaresi bünyesinde "inşaat" işkoluna tabii olunarak çalışıldığı sebebiyle, sendikadan istifa edilse dahi uygulanmakta olan ... den yararlanılamayacağının belirtildiği, bu kapsamda davacıların Yol-İş Sendikası ile idare arasında imzalanan ... den yararlanamayacaklarının açık olduğunu, 6360 Sayılı Kanunun, geçici 1. maddesi, 10. fıkrasıyla "....Devredilen veya nakledilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları: ... bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir veya nakil işleminden önce tabi oldukları ... hükümlerine göre, ... olmayan işçiler bakımından 2012 yılı Eylül ayından geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir." denildiğini, yine 6356 Sayılı Sendikalar ve ... Kanununun 35. maddesi ile "(1) ... yazılı olarak yapılır. (2) ... en az bir ve en çok üç yıl süreli olarak yapılır. ... süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirelemez. (3) Faaliyetleri bir yıldan az süren işlerde uygulanmak üzere yapılan ... lerin süresi bir yıldan az olabilir. İşin bitmemesi halinde bu sözleşmeler bir yılın sonuna kadar uygulanır.(4) ... süresinin bitmesinden önceki 120 gün içinde, yeni sözleşme için yetki başvurusunda bulunulabilir. Ancak yapılacak ... önceki sözleşme sona ermedikçe yürürlüğe giremez. "hükümlerinin belirtildiğini, davacının Belediye İş Sendikası'nın imzalamış olduğu sözleşme ile bağlı olduğun, bu sözleşme hükümlerinin sona erdiği tarihten itibaren yeni bir sözleşmeye dahil olabileceğini, İdare ile Sendika arasında imzalanan sözleşme de 01/03/2013 tarihinde başlayıp 28/02/2015 tarihinde geçerlilik süresinin sona erdiğini, bu kapsamda, davacının iddia ettiği şekilde bir başka sözleşmeye dahil olabilmesi ve yararlanmasının mümkün olmadığını, davacıların Belediye İş Sendikası'na üye olduklarını, istifa etmiş olsalar dahi yeni ... imzalanıncaya kadar 01/03/2015 tarihine kadar devir ve nakil işleminden önce tabi oldukları sözleşme hükümlerine göre işlem görmeleri gerektiğini, ücret bordroları ile tüm yasal ve sendikal ödemelerinin gerçekleştirildiğini, Yol-iş Sendikasınca imzalanan ... gereği sözleşme ile 01/03/2005 tarihinden sonra işe alınan işçilere uygulanacak ücret skalası EK 1/B olarak ayrı bir şekilde düzenlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, ... ve .../Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).

Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır (AYM, 06.01.2015, B.No: 2013/6932).

İçtihat değişikliğinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadarki seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı ise, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Şüphesiz mahkemeler yeni içtihatlar geliştirebilirler, önceki içtihatlardan farklı bir karar verilebilir, hatta yeni ve özelikle somut olayda ortaya çıkan hukuki durum bunu gerekli kılabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez. Bununla birlikte mevcut içtihatlar dışında yeni bir görüş benimsenecekse, öncelikle tarafların bu konuda bilgilendirmesi gerekir (..., ..., Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 185 vd.).

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22.Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin dairemize devredilmesi üzerine, belirsiz alacak davası ile ilgili yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda yukarıda belirtilen ilkeler kabul edilmiştir. Dairemizin daha önce belirsiz alacak davasına ilişkin uygulaması benimsenen yeni ilkelerden farklılık arz etmekteydi. Örneğin, hukuki yararın tamamlanabilir dava şartı olduğu; hukuki yarara ilişkin dava şartının eksik olması halinde davanın hemen reddedilmemesi; davacıya süre verilerek dava şartının tamamlattırılması gerektiği yönünde uygulama yapılmaktaydı. Dairemizin belirsiz alacak davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, dairenin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve sürpriz karar yasağı ilkelerinin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple, benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, dairenin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça belirsiz alacak davası açılmıştır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Dairemiz tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden dairenin önceki görüşüne güvenilerek belirsiz alacak davası şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Uyuşmazlık; kapatılan ... Belediyesinde, Belediye İş Sendikasına üye sendikalı işçi olarak çalışmakta iken 6360 Sayılı Kanun ile devredilerek davalı ... İdaresinde çalışmaya başlayan davacının, Yol İş Sendikasına üyeliği nedeniyle bu Sendika ile devredildiği davalı işyeri arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanıp faydalanmayacağı ve buna göre toplu iş sözleşmesi kapsamında alacağının bulunup bulunmadığı hususunda toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı 6360 sayılı Yasa kapsamında çalışmakta olduğu Belediyeden davalı ... İdaresine nakledildiği ve davalı İdarenin işbu daya konu davacı talebini 6360 sayılı Yasa’nın geçici 1.maddesinin 10. bendine dayalı olarak reddedildiği sabittir.

Buna karşın, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda uyuşmazlığı davacının intibak tarihinden önceki hatalı kademe ve derece tespitine dayalı olarak alacak talebi olarak nitelendirip buna göre hesaplama yapmıştır. Öyle ki toplu iş sözleşmesinden kaynaklanmayan ve talep konusu dahi olmayan yasal ilave tediye alacağı dahi hesaplanıp, hüküm altına alınmıştır.

Herne kadar Mahkemece karar gerekçesinde uyuşmazlık doğru olarak nitelendirilmiş ise de; burada hükme esas alınan bilirkişi tespitlerine yer verilip buna göre hüküm kurulması da çelişkili yaratmış olup, bu yönüyle de karar temyiz denetimini mümkün kılmamaktadır.

Netice itibariyle, Mahkemenin çelişki ve taleple bağlılık kuralını ihlali sonucunu doğuracak şekilde karar istihsali bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.