Esas No: 2017/19471
Karar No: 2019/1739
Karar Tarihi: 23.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/19471 E.  ,  2019/1739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş akdinin davalı tarafça haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından davacının kendi isteğiyle sebepsiz olarak ayrıldığına dair istifa belgesinin sunulmadığı, her iki taraf tanık beyanlarında, davalı işyerinde fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapıldığı, bunun karşılığında ücretlerin ödenmediği, davacının da iş sözleşmesini yasal haklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin, kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 Sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı iş akdinin davalı tarafça haksız feshedildiğini beyan etmiş, davalı davacının devamsızlık yaptığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının iş sözleşmesini yasal haklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Ancak, Mahkemece varılan sonuç dosya içeriğiyle örtüşmemektedir. Davalı tarafça davacının 23.02.2014 ile 26.02.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına ilişkin tutanakların dosyaya sunulduğu, davalı tarafından davacıya hitaben 23.02.2014 tarihli ihtarname ile üç gün içinde davacıdan devamsızlık mazeretinin bildirilmesinin istendiği, aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceğinin ihtar edildiği anlaşılmıştır. Duruşmada dinlenen tanık ifadelerinde, davacının iş yerinden kendi isteğiyle ayrıldığına ilişkin beyanda bulundukları görülmüştür. Davacının iddiası, davalı savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdinin devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmış olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.