Esas No: 2020/5048
Karar No: 2021/7609
Karar Tarihi: 03.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/5048 E.  ,  2021/7609 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Malatya 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, davacının davalı işverene ait işyerinde 01.03.2011 - 31.07.2012 tarihleri arasında aylık net 1.400,00 TL üzerinden kesintisiz olarak hizmet akdi ile mikser operatörü olarak geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

II-CEVAP

Davalı ve feri müdahil vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının hizmet tespiti talebinin reddine, davacının prime esas kazanca esas ücretinin 13/04/2011-30/09/2011 tarihleri arasında brüt asgari ücret, 01/10/2011 - 31/12/2011 tarihleri arasında brüt 1.107,00 TL 01/01/2012 - 30/06/2012 tarihleri arasında brüt 1.172,31 TL, 01/07/2012 - 24/07/2012 tarihleri arasında brüt 1.243,70 TL olduğunun tespitine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Davalı ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ve feri müdahil vekilleri özet olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı ve feri müdahil vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel Mahkemece davacının tespite karar verilen sürede aldığı aylığın tespitinde, emsal ücret araştırmaları ve tanık ifadeleri yoluyla hüküm kurulmuşsa da bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip özellikle bulunması halinde ücret bordroları, banka yoluyla davacının hesabına yatırılan ödeme belgeleri, işçilik alacağı dosyası içeriğinde yer alan kayıt ve belgeler vb. getirtilerek bu belgeler de değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ve feri müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı'ya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.