Esas No: 2013/2644
Karar No: 2013/17920
Karar Tarihi: 09.10.2013

**11. Hukuk Dairesi         2013/2644 E.  ,  2013/17920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04/05/2012 tarih ve 2009/583-2012/218 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında yapılan 16/05/2008 tarihli devir satış, hizmet ve danışmanlık başlıklı sözleşme gereğince davalıya ait ...Anaokulu’nun satışı için 275.000,00 TL karşılığı anlaşıldığını, davacının bu miktarı peşin olarak davalıya ödeyip adı geçen anaokulunu satın aldığını, davalının Bahçeşehir'de yeni bir okul açmayacağı konusunda anlaşıldığı halde devredilen anaokuluna çok yakın bir yerde ... adı ile yeni bir ana okulu açtığını, davalının müvekkilini kötülediğini, öğrenci almaya çalıştığını, davalının üzerine aldığı danışmanlık görevlerini de yerine getirmediğini, sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı taktirde birinci yıl için davalının 180.000 Euro cezai şart ödemeyi taahhüt ettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL tazminatın temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle, ödeme günündeki Merkez Bankası döviz efektif satış kuru üzerinden 180.000,00 Euro karşılığı Türk Lirasının temerrüt faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının davalı tarafından açılan anaokulundan haberdar olduğunu, sözleşme bedeli ile cezai şart arasındaki oran ve bu cezai şartın davalının ekonomik yıkımına neden olacağı dikkate alındığında tamamen iptal edilmesi ya da uygun görülecek şekilde kısmi iptaline karar verilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalının taraflar arasında imzalanan sözleşmeye uygun davranmadığı, bu suretle cezai şartı ödemesi gerektiği, fakat talep edilen miktarın durum itibariyle fahiş olduğu gerekçesiyle; takdiren indirim yapılarak, davanın kısmen kabulüne, 50.000,00 TL tazminatın temerrüt faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Davacı, taraflar arasında düzenlenen devir, satış, hizmet ve danışmanlık sözleşmesi gereğince, davacnın davalıdan özel anaokulunu devraldığını, davalıyla Bahçeşehir'de yeni bir okul açmayacağı konusunda anlaşıldığını ancak davalının devredilen anaokuluna çok yakın bir yerde yeni bir ana okulu açtığını, davalının müvekkilini kötülediğini, öğrenci almaya çalıştığını, davalının üzerine aldığı danışmanlık görevlerini de yerine getirmediğini belirterek, sözleşme ile belirlenen cezai şartın tahsilini talep etmiş; davalı ise sözleşmenin imzalanması sırasında Bahçeşehir Belediyesinin Başakşehir sınırlarına dahil edilmesiyle oluşan sınır karmaşasının öğrenilmesiyle bu davanın açıldığını, davalının açtığı yeni okulun davacı tarafından zımnen ve fiilen kabullenildiğini, dahası destek olunduğunu, davacının zarara uğramadığını savunmuştur. Mahkemece davalının taraflar arasında imzalanan sözleşmeye uygun davranmadığının kabulüyle hüküm kurulmuşsa da sözleşmeye aykırılığın somut gerekçeleri belirtilmeden karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

2- Ayrıca, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 161. maddesi uyarınca sözleşmenin tarafları cezai şartın miktarını tayinde serbestlerse de hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükelleftir. Ancak, Mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi uyarınca tacir sıfatına haiz bir borçlu Borçlar Kanununun 161/3. maddesinde yazılı olan cezanın fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Sadece cezai şart miktar itibariyle tacirin ekonomik mahfına sebebiyet verecekse tacir bu nedenle cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığından bahisle tenkisini isteyebilir. Davalı cevap dilekçesinde cezanın tenkisini istemiş, mahkemece tenkis şartları incelenmeden tacir olmayan şahıslar için tenkis nedeni olan cezanın fahişliği gerekçesiyle cezai şarttan indirim yapılmıştır. O halde, mahkemece, davalının tacir olup olmadığı belirlenerek, cezai şartın tenkisinin gerekip gerekmediğinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre belirlenmesi ve takdiri gerekirken, yazılı gerekçeyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleriyle belirlenen cezai şarttan indirim yaplması yerinde görülmemiş, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte belirtilen nedenle davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 09/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.