Esas No: 2010/411
Karar No: 2010/12220
Karar Tarihi: 29.11.2010

**4. Hukuk Dairesi         2010/411 E.  ,  2010/12220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve diğeri aleyhine 24/07/1998 gününde verilen dilekçe ile yanlış tedavi uygulaması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesinin istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; istemin bir bölümünün kabulüne ilişkin 14/07/2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili, davalılar vekilleri taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalılardan Sağlık Bakanlığının diğer temyiz itirazına gelince; 30.04.1997 günü kalçası kırılan davacı, davalı Doktor ... tarafından ... Devlet Hastanesi'nde ameliyat edildiğini, ameliyattan sonra bir türlü iyileşememesi ve ağrılarının artması nedeni ile başka hastanelerde tedavisinin devam ettiğini, davalı doktorun ameliyat bölgesinde yabancı cisim unutması nedeni ile iki kez daha ameliyat olmak zorunda kaldığını belirterek, uğradığı maddi ve manevi zararın davalılardan alınmasını istemiştir.

Davalı ..., hakkındaki davaya idari yargı yerinde bakılması gerektiğini belirterek, görev itirazında bulunmuştur.

Davalı Doktor ... ise, ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulmasının ağır hata olarak değerlendirilemeyeceğini, davacıya maddi ve manevi yardımda bulunduğunu ileri sürerek, istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Yerel mahkemece, davalı doktorun davacıyı ameliyat ederken ameliyat bölgesinde yabancı cisim unutması nedeni ile kusurlu olduğu, davacının iki kez daha ameliyat olmak zorunda kalması nedeni ile sürekli ... göremezlik oranının arttığı belirlenerek istemin bir bölümü kabul edilmiştir.

..., bir kamu tüzel kişiliği olup kamu kuralları çerçevesinde işlerini yürüten hastanelerin eylem ve işlemleri de kamusal nitelikteki kamu hizmeti kavramı içerisinde değerlendirilir. Dava konusu olayın ileri sürülüş ve gerçekleşme biçimine göre, davanın anılan davalıya yönelmesinin nedeni de kendisine bağlı hastanenin hizmet kusuru nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıdır. Davalı idarenin hizmet kusurundan doğan tam yargı davası niteliğindeki davaları görüm ve çözüm yeri ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idari yargı yeridir.

2010/411-2010/2220

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

3-Diğer davalı Doktor ...’in öteki temyiz itirazına gelince; Borçlar Yasası'nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

Dava konusu olayın oluş biçimi, olay tarihi, davalının kusur oranı ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde, davacı yararına takdir edilen manevi tazminat tutarı fazladır. Davacı yararına daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır.

4-Davacının diğer temyiz itirazına gelince; davacı, dava dilekçesi ile kabul edilecek maddi ve manevi tazminat tutarlarına en yüksek banka mevduat faizi uygulanmasını istemiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık haksız eylem niteliğinde olup istek bulunması durumunda, kabul edilen tazminata yasal faiz uygulanması gerekir.

Yerel mahkemece, davacının manevi tazminat isteminin bir bölümün kabulüne karar verildiği halde faiz istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenle davalılardan ... yararına; (3) sayılı bentte gösterilen nedenle diğer davalı ... yararına; (4) sayılı bentte gösterilen nedenle davacı yararına BOZULMASINA; tarafların öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenle reddine ve temyiz eden ...'ndan gayri taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 29/11/2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Anayasa’nın 129/5. maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir”

hükmü ile buna paralel olarak düzenlenmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi hükmünün açık, net ve amir olması, bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan davalı ... yönünden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 29/11/2010