Esas No: 2017/4965
Karar No: 2018/9455
Karar Tarihi: 18.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/4965 E.  ,  2018/9455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu .........ünden doğan maddi ve manevi ......ın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacılar ve davalılardan ... ile ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici sebeplere, temyiz kapsamına ve nedenlerine göre davalı ... ve ...... Çağlar vekillerinin tüm, davacılar vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Dava, iş kazası sonucu vefat eden ...lının ......... ile iki ...... adına maddi ve manevi zararların giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemenin 23/06/2017 tarih 2012/69 esas 2017/486 karar sayılı hükmünde, davacı ...... yönünden maddi ...... talebinin reddine, 75.000,00TL manevi ...... talebinin kabulüne; davacı anne için 25.000,00TL maddi, 75,000,00TL manevi ......ın kabulüne; davacı iki kardeşten her biri lehine 15,000,00TL manevi ......ın davalılar ...... ve ......’dan müteselsilen tahsiline hükmedilmiş; davalı ...... ...... AŞ yönünden ise işin tümüyle devri ve bu işte kendi işçilerini çalıştırmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda;

1-Mahkemece, davacı ......ya ......... Kurumu tarafından gelir bağlanmadığından bahisle destek olgusu ispat edilemediği gerekçesi ile maddi ...... istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay ......... Büyük Genel Kurulu'nun 22/06/2018 tarih 2016/5 E - 2018/6 sayılı kararında, .........nun haksız fiil ve veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma ......ı davalarında, destek ilişkisinin varlığının ispatı için ......'dan gelir bağlanması şartının aranmayacağı, destekten yoksun kalma ......ı davalarında çocukların ...... ve/veya ......ya destek olduklarının karine olarak kabulünün gerektiği kabul edilmiştir.

Destekten yoksun kalma ......ı; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinin 3. bendinde düzenlenmiş olup, “......... halinde ......in desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların tazmini gerekmektedir”. Bu maddeye göre, haksız fiilin doğrudan doğruya muhatabı olmayan, ancak bu haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan ......... olayından zarar gören ya da ileride zarar görmesi güçlü olasılık içinde bulunan kimselere ...... hakkı tanınmıştır.

......... Kararının gerekçesine göre; ''Destekten yoksun kalma ......ının doğumu için destek ile ...... talebinde bulunan kişi arasında bir destek ilişkisi bulunmalıdır. Burada bahsedilen destek ilişkisi hukuksal bir ilişkiyi değil, eylemli bir durumu hedef tutar. Destek ilişkisinin varlığında destek olunanın ihtiyaçlarının sürekli ve düzenli olarak karşılanması yer almaktadır. Burada ifade edilmek istenen süreklilik ve düzenlilik hali yardımın belirlenen zamanlarda ve belirli miktarlarda yapılması değil, eğer destek ölmeseydi yardımların devam edeceğine dair bir beklentinin bulunmasıdır. Eğer yardım devamlı destek saiki ile değil de, tek seferlik, geçici, düzensiz ya da gelişigüzel zamanlarda yapılıyor ve ileride yardımın devam edeceğine dair bir beklenti yaratmıyorsa , bu durumda desteğin sürekli ve düzenli olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır".

Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinden anlaşıldığı üzere; destekten yoksun kalma ......ının konusu, desteğin yitirilmesi nedeniyle yoksun kalınan yardımdır. Bu ......ın amacı, ......... olayı olmasaydı ......in yardımda bulunduğu kimselere yardımda bulunmaya devam edeceğinin düşünülmesi ve ......... olayının bu süreci kesmesi sonucu destekten yararl......n kimselerin uğradıkları zararın peşin ve toptan şekilde tazmin edilmesi, bu kimselerin ......... olayından önceki durumlarına kavuşturulmasıdır. Eş deyişle amaç; destekten yoksun kalanların, desteğin .........ünden önceki yaşamlarındaki sosyal ve ekonomik durumlarının korunmasıdır.

Burada önemle üzerinde durulması gereken husus, ...lının destek gücünün, ...... ve/veya ......nın destek ihtiyacı ile beklenilen destek şeklinin ve miktarının yaşam deneylerine uygun olması gereğidir.

Öte yandan; ...lının iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle .........ü hâlinde ...... ve/veya ......ya ......... geliri bağl......bilmesi için 5510 sayılı Kanunun 34/d maddesindeki koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu maddeye göre; “Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla .........ya toplam % 25'i oranında; .........nın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır”.

......... Kurumu tarafından iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ...lının .........ü nedeniyle gelir bağlanması halinde; yapılan ödemeler ve bağl......n gelirin Türk Borçlar Kanununun 55. maddesine göre Kurum tarafından rücu edilebilen kısmı belirlenen destekten yoksun kalma zararından indirilecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi hükmüne göre; "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler".

Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesine göre ise; "Hâkim, ......ın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler".

.........ya ......... geliri bağlanıp bağlanmaması, destek ilişkisinin varlığı yönünden olmasa da ......ın belirlenmesi noktasında dikkate alınmalıdır. Zira asgari ücretin altında geliri bulunan ve ......... Kurumunca gelir bağl......n ...... ve/veya ......nın destek ihtiyacının bulunduğu ve ...... ...lının maddi destekte bulunduğunun karine olarak kabulü gerektiği Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Kurumca gelir bağlanmayan davacı ...... ve/veya ......ya ...lının fiili desteği kanıtlanmadan, ...lının gelirinden bir b.........ünün pay olarak ayrılacağının kabulü, ......in desteğinden fiilen yararl......n eş ve çocukların destek zararlarının karşıl......maması sonucunu doğurur.

Bakım gücü-bakım ihtiyacı; bu konuda önemli olan, kimlerin yardımcı, kimlerin yardım gören olabilmeye elverişli oldukları değildir; somut olaylar ve belirli kişiler bakımından geleceğe uz......cak ve gelecekte dahi mümkün olabilecek biçimde kimlerin gerçekten yardımcı, kimlerin yardım gören olduklarıdır. Yardımcı (=destek) kavramı, bakım gücünü; yardım gören kavramı ise bakım ihtiyacını gerektirdiğinden, şayet bakım gücü yoksa destekten; bakım ihtiyacı mevcut değilse, yardım görenden söz edilemez. Bundan başka aradaki sıkı ilişki dolayısıyla birinin yokluğu durumunda diğerinin varlığı da düşünülemez. Bu yönden, destekten yoksun kalma davasında davalı taraf, bakım gücü ve bakım ihtiyacının olayda var olmadığını savunabilir. Tazmin alacaklısı sıfatiyle dava açmış olan davacı, yaşam deneyimleri ve olayların olağan yürüyüşü nedeniyle ispat yükünün yer değiştirmesi durumu söz konusu bulunmadıkça bakım gücünü ve bakım ihtiyacını ispat zorundadır (...... Çenberci, İş Kanunu Şerhi-1978 ......, shf 846 ve devamı).

Bu durumda; destekten yoksun kalınan zararın belirlenmesinde, ...... ...lının elde ettiği gelirin miktarına göre destek gücünün kapsamının ne olduğu, sürekli ve düzenli destek olup olmadığı ve davacıların destek ihtiyacının bulunup bulunmadığı varsa bu ihtiyacın ne şekilde karşılandığının dikkate alınması gerekir.

......... Kararında söz edildiği gibi, bakma kavramı; "Para ve para ile ölçülebilecek bir değer olabileceği gibi bir hizmet ifası ve yahut benzeri yardımlar şeklinde olabilir. Bu nedenle, desteğin yardımının yanızca parasal nitelikte olması bakım gücünün varlığı için koşul değildir". Ancak aksi kanıtlanmadıkça, ...lının ileride yapacağı farazi desteklerden olan; .........sının bakım ihtiyacı ileride gerçekleşirse bakım ihtiyacını gidermek, bazen ziyaret etmek, evlerinde yardım etmek, kendilerine alışveriş yapmak, yemek yapmak vs. gibi destekler hesapl......bilir nitelikte değildir.

Somut olaya gelince; Davacı ...... için "her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartını" taşımadığı gerekçesi ile ......... Kurumunca ......... geliri bağlanmadığı açıktır. Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi hükmüne göre; ...... ...lının gelirinden sürekli destekte bulunduğu ileri sürülüp, Türk Borçlar Kanununun 55. maddesine göre maddi delillerle hesapl......bilir sürekli ve düzenli fiili bir desteğin varlığı da kanıtlanmamıştır.

Bu durumda; Mahkemece, farazi desteğin karine olduğu kabul edilerek, Türk Borçlar Kanununun 50. ve 51. Maddeleri uyarınca, somut olayın özelliğine göre davacı ...... ve/veya ......nın birbirlerine desteği ile varsa diğer çocuklarından alabilecekleri destek de dikkate alınarak hakkaniyete uygun makul bir maddi ......a hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2-Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.

İş kazalarından kaynakl......n ...... davalarının özelliği gereği, kaza tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken tedbirlerin neler olduğu.........Tüzüğü'nün ilgili maddelerinin göz önünde tutulmak suretiyle,incelenmesi,işverenin hangi önlemi almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ).

Bu açıklamadan olarak şüphesiz ki tarafların kusur durumu irdelenirken konusunda ehil bilirkişilere olayı inceletmek kadar olaya neden olan tüm saiklerin bir bütün olarak ele alınması ve bu kapsamda da taraflarca ortaya konulan iddia ve savunmalar ile tüm delillerin titizlikle değerlendirilerek kusurun aidiyeti ve oranına dair raporun oluşa uygun olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi ...... miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi ...... davalarında ...lının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi ...... davalarında hükmedilecek miktarının takdirinde tarafların kusur durumu yine mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Ayrıca yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine day......rak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir b.........ünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin ......... hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynakl......n yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin b......... veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya .........ü halinde mirasçıları ...... davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi ...... sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. ...lı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kaz......mayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin b......... veya eklentilerinde iş almalı ve ...lı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle ...lı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması ar......caktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı ...lılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin ...lı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş ......htar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi ...lı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin b......... ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun ...lı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme ol......ğı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Bu açıklamalardan yola çıkılarak, davalı ...... S......yi AŞ tarafından un fabrikasının yanında çelik konstrüksiyon buğday silosu inşaatında, 17 yaşındaki davacılar murisi çocuk işçinin çalıştırıldığı, sağlık raporunun alınmadığı, iş sağlığı ve güvenliği hususlarında tedbirlerin yeterince alınmadığı, tüm kişisel koruyucu malzemelerin teslimi konusunda ihmallerin bulunduğu, gözetim ve denetim yükümlülüklerini ihlal edildiği anlaşılmakla, davalı ...... S......yi AŞ'nin hükme bağl......n ......lardan asıl işveren olarak müteselsilen sorumlu sayılması gerekirken, aksine değerlendirme ile hükme varılması hatalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmelidir ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıkl......n nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılar ... ve ...'a yükletilmesine, 18/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.