Esas No: 2023/9463
Karar No: 2023/13675
Karar Tarihi: 04.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/9463 E.  ,  2023/13675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1693 E., 2023/2 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. ... Mahkemesi

SAYISI : 2017/502 E., 2019/339 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; davacının Bakanlığa bağlı Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, temizlik elemanı adı altında işe alındığını, alt işveren firmalarca sadece istihdamın sağlandığını, ancak her türlü yönetim ve denetlemenin hastane yönetimince gerçekleştirildiğini, hastanenin değişik bölümlerinde Bakanlık kadrolu personeller ile birlikte çalıştığını, yaptığı işlerin, temizlik dışında tamamı Bakanlığa bağlı kadrolu hemşire ve hasta bakıcıların yapması gereken asli ve sürekli işleri olduğunu, değişen alt işverenler nezdinde çalışmasının sürdüğünü, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ilave tediye alacağının kapsamının, yararlanma şartlarının, miktarının ve ödeme zamanının 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'da (6772 sayılı Kanun) belirlendiğini, davacının bu Kanun'da belirtilen statüde çalışan bir işçi olmadığını, müvekkili Bakanlığın kadrolu işçisi olmaması nedeniyle ilave tediye alacağına hak kazanamayacağını, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının temizlik elemanı olarak hizmet alımı ihalesini almış olan çeşitli alt işveren şirketlere bağlı olarak çalıştırıldığı, davacının asıl işinin temizlik işi olmasına rağmen asıl işveren tarafından sunulması gereken sağlık hizmeti işinin bir bölümünde görev yaptırıldığı, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen sağlık hizmet işinin asıl ... olduğu, davacının fiilen yaptığı işin de işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olmadığı, davacını hastanenin kadrolu hasta bakıcı ve hemşiresi tarafından yapılan birçok işi yaptığı anlaşıldığından, davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının davalı Bakanlık işçisi sayılması ve bunun bir sonucu olarak ilave tediye alacağına hak kazanması gerektiği, davacının dava ve icra takiplerinden feragat ettiğine dair feragat dilekçesi sunulmuş ise de söz konusu dilekçenin kadroya geçmek için verilmiş olduğu, davacının hakkından feragat iradesi taşımadığının kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili Bakanlığın çalışanı olmadığını, yüklenici firmaların işçisi olduğunu, husumet yokluğundan davanın reddinin gerektiğini, müvekkili Kurumun hizmet sunan firmalardan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu kapsamında hizmet satın aldığını, davacının yüklenici firmalara bağlı olarak çalıştığını, müvekkili Kurumun ihale makamı konumunda olduğunu, asıl işveren olarak kabul edilemeyeceğini, ihale dokümanları kapsamında yaklaşık maliyet hesaplarında kıdem tazminatı, amortisman, işyeri hekimliği ücreti vb. maliyet unsurlarının hesaplandığını ve hak edişlerin içerisinde bu kalemlerin de yer aldığını, iddia edilen alacağın talep edilmesi durumunda müvekkili Kurumun mükerrer ödemeyle karşı karşıya kalmış olacağını, alacağa işletilen faize ve türüne itiraz ettiklerini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; Şişli Hamidiye Etfal ve Eğitim Araştırma Hastanesinde temizlik görevlisi ünvanı ile çalışan davacının tanı ve tedavi sürecine dâhil olacak hastabakıcılık vs. işlerinde çalıştırıldığını iddia ettiği, dinlenen tanık anlatımlarının da bu iddiayı desteklediği, davacının emir ve talimatlarını İdareden aldığı, çalışma saatleri, koşulları, izin konularında İdarenin söz sahibi olduğu, kan merkezinden kanları getirme, hastayı servisten servise taşıma, hastanın kişisel bakımı, çarşaf değişimi gibi işleri de yaptığı, Hastanede aynı işi yapan kadrolu personel bulunduğu, alt işveren firmalar değişse bile aynı işi yapmaya devam ettiği, davalı tarafın ... temini değil işçi istihdamını sağlamaya yönelik sözleşmeler yaptığı, alt işverenlere verilen işlerin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, asıl işverenin işçileri tarafından yapılabileceği, fiilen de asıl işveren ile alt işverenin işçileri tarafından birlikte yapıldığı, davalı ile sözleşme yapan ihale firmaları arasında 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinde tanımı yapılan bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği, alt işveren şirketler ile davalı Kurum arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının ... sözleşmesi kurulduğundan beri davalı asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği, İlk Derece Mahkemesinin asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğundan hareketle davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı yönündeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'a uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak da davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."

3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrası ise şöyledir:

"Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez."

4. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler" başlıklı 19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.

"

5. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Taraflar arasında davalı ile davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna çalışmasının bildirildiği Şirketler arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

3. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.

4. Somut olayda davacı işçi, davalı Bakanlığa ait ... yerinde temizlik işini alan alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, temizlik görevlisi olarak alınmasına rağmen Hastanede davalının asıl işlerinde çalıştırıldığını, bu nedenle asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek ilave tediye alacağı talep etmiştir.

5. İlk Derece Mahkemesince dinlenen davacı tanıkları; davacının temizlik görevlisi olarak çalıştığını, zaman zaman temizlik işi dışında işlerde çalıştırıldığının da olduğunu beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarınca temizlik işi dışında yapıldığı ifade edilen işlerin de yardımcı işler kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Şu hâlde davacının, temizlik işini alan alt işveren işçisi olarak çalıştığı hususu tartışmasız olup ihale ile alt işverene bırakılan işler dışında asıl işlerde çalıştırıldığı yöntemince somut biçimde ispatlanamamıştır. Bu nedenle hizmet alımı sözleşmesine konu işin ve bu kapsamda çalışan davacının fiilen yaptığı işin yardımcı ... mahiyetinde olduğunun ve geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabulü gerekir.

6. Davacı tanıkları muvazaa iddiasına ilişkin olarak, işlerini yaparken emir ve talimatları Hastane yetkilileri olan doktor ve hemşirelerden aldıklarını beyan etmişlerdir. Asıl işverenin, işçilerin işe alınması veya görev yerlerinin değiştirilmesiyle ilgili bazı yetkileri uhdesinde tutması ... başına muvazaanın varlığını göstermeyeceği gibi özellikle işyerinin Hastane olması karşısında verilen hizmet ve sağlık kuralları açısından asıl işveren yetkililerinin de işçilere emir ve talimat vermesi gereken durumlar ortaya çıkabilecektir. Bu doğrultuda, davalı Bakanlığa bağlı Hastanede dava dışı şirketin üstlendiği ... kapsamında çalışan davacıya işin yürütümü ile ilgili gün içinde Hastane yetkililerince verilen emir ve talimatlar ve asıl işverenin yönetim ve denetim hakkı kapsamında yaptığı işlemler, ... başına asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermez.

7. Bu durumda, davacının baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması ve davalının ilave tediye alacağından sorumlu tutulması mümkün değildir. İlave tediye alacağının reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.