Esas No: 2012/287
Karar No: 2014/16622
Karar Tarihi: 08.07.2014

**10. Hukuk Dairesi         2012/287 E.  ,  2014/16622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 02.03.2011

No : 2008/989-2011/88

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı işveren adına tescil edilen dershane işyeri hakkında Kurum tarafından yapılan yerel denetim ile tüm işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmesi sonrasında, alınan ifadeler de gözetilerek edinilen veri ve saptamaları içeren 21.02.2008 tarihinde İnceleme Raporu düzenlendiği, buna göre raporda 13 öğretmen ve 1 büro elemanı yönünden; Çalışma İzin Yazılarında işe başlama tarihi olarak yazılı bulunan tarihler ile işe giriş bildirgelerinde yer alan tarihlerin birbirinden farklı olduğu, ayrıca bazı sigortalıların Çalışma İzin Yazılarında belirtilen işe giriş tarihleri ile iş sözleşmelerinde yazılı olan tarihlerin de farklılık arz ettiği, bazı çalışanların Kuruma bildirilen işe giriş tarihlerinden önce Öğretmeler Kurulu Toplantısı’na katıldıkları, bazılarının da işten çıkışı yapıldıktan sonra anılan toplantıda hazır bulundukları belirtildikten sonra sonuç olarak bu kişilerin hizmet akdine tabi olarak fiilen çalışmaya başlamalarına karşın yasal sigortalılık bildirimlerinin daha sonraki tarihlerde gerçekleştirilmesi nedeniyle, görevlendirildikleri kurs saatlerine göre sigortalılıkları sağlanan öğretmenlerin “1 iş günü = 7,5 saat” uygulamasına göre aylık çalışma süreleri belirlenip işverenden ek aylık prim ve hizmet belgelerinin istenildiği, ayrıca raporda; 2005 yılının Ağustos ve Eylül aylarında dershane binasının tadilat ve onarımının yaptırıldığını, temizlik malzemelerinin satın alındığını gösteren faturaların düzenlendiği, işyerinin dershane olması, eğitim faaliyetinin başlamış bulunması, kursa başvuru süreleri dikkate alındığında başvuruların alınıp kurs kayıtlarının yapılması, belgelerin takibi, öğrenci ve velilerle ilişkiye/iletişime geçilmesi işleri için büro elemanının 2005 yılının Eylül ayında da istihdam edilmesi gerektiği, ayrıca, derslerin başladığı tarihten itibaren dershanenin bakım ve temizliği işi için de 2005 yılının Ekim ayında 1 kişinin temizlik elemanı olarak görevlendirilmesinin zorunlu bulunduğu açıklandıktan sonra temizlik ve büro elemanları bakımından asgari işçilik uygulaması yapılarak tahakkuk ettirilen prim borcunu ödemesi için işverene uyarı yazısı gönderildiği anlaşılmakta olup anılan işlemlerin iptaline ilişkin davanın yasal süresinde açıldığı belirgindir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtilmiş, 6. maddesinde, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı açıklanmıştır. Anlaşıldığı üzere zorunlu sigortalılık niteliği, işveren ile çalışan arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak kararlaştırılan akitle birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığı da gerekmektedir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Hizmet akdine tabi çalışmaya dayalı zorunlu sigortalılıkta tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup kısmi zamanlı çalışma durumunda günde kaç saat hizmet verildiğinden hareketle haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmekte, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak aylık çalışma süresi saptanmaktadır.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, yargılama aşamasında bilgi ve görgüsüne başvurulan 2 tanığın anlatımları esas alınamayacağı gibi, ayrıntıları Kurum İnceleme Raporu’nda yer alan, yerel denetim tutanağı, kayıt inceleme tutanağı, tüm işyeri kayıt ve evrakı gibi yazılı belgelere dayanan somut veri ve saptamaların aksinin yöntemince kanıtlanamadığı da belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu, varsayıma dayalı asgari işçilik uygulaması yapılamayacağı, ayrıca Kurumca yasal prosedürün izlenmediği yönündeki hatalı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.