Esas No: 2010/45494
Karar No: 2013/5614
Karar Tarihi: 13.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45494 E.  ,  2013/5614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bayram, izin parası ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17.09.2002 - 31.10.2007 tarihleri arasında makine bakım ustası olarak, 1 Mart 2007 tarihinden itibaren ise plastik ferforje pazarlama elemanı olarak çalıştığını, son ücretinin net 800 TL olduğunu, ücretlerin elden ödendiğini, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 arası olduğunu, cumartesi günleri de tam çalıştığını, günde 1,5 saat fazla çalıştığını, milli bayramlarda tam çalışıldığını, dini bayramlarda ise arife ve son günleri çalışıldığını, son yıla ait izin de kullanılmadığını, davacının pazarlamacı olarak araçla çalışırken, 12.03.2007 tarihinde ağır bir trafik kazası geçirdiğini, tedavisinin halen devam ettiğini, bu olayla ilgili olarak davacı hakkında taksirle ölüme neden olma sebebiyle kamu davası açıldığını, davalı işverenin davacıya 28.11.2007 tarihinde tebliğ ettiği tutanaktır başlıklı yazı ile davacının 31.10.2007 tarihinde işten çıkarıldığını bildirdiklerini iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, bayram, izin parası ve fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekilinin cevap dilekçesine dosyada rastlanılmamış, duruşmalara katılarak beyanlarda bulunduğu anlaşılmıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hizmet akdinin işverence haksız olarak feshedildiğinin iddia edildiği durumlarda, akdin kıdem ve ihbar tazminatı doğurmayacak şekilde haklı olarak feshedildiğinin ispat yükünün işverene düştüğü, BÇM iş müfettişi tarafından tutulan tutanak ve belgelerin aksi ispatlanıncaya kadar geçerli belgelerden olduğu, BÇM iş müfettişinin davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı tespitinde bulunduğu, bunun aksinin de işveren tarafından ispatlanamadığı, bu nedenle davacının bilirkişi raporuyla hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle kıdem, ihbar tazminatı, genel tatil, yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda; yerel mahkemece davacının haftanın 6 günü 08.00-17.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi düşülerek çalıştığı, buna göre haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı belirlemesine göre fazla mesai hesaplanıp hüküm altına alınmış ise de, davacı tanığı Fettah Gümüşdağ ifadesinde, günde 1 saat yemek, 1 saat çay molası olmak üzere toplam 2 saat ara dinlenmesi verildiğini açıklamasına göre, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı, buna göre davacının fazla çalışma ücreti bulunmadığı gözetilmeksizin fazla çalışma ücretine hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.