Esas No: 2014/238
Karar No: 2014/2592
Karar Tarihi: 27.02.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/238 E.  ,  2014/2592 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hozat Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2009/85-2013/22

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı E.. S.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında .. Köyü 113 ada 47 sayılı parsel belgesizden, K.. oğlu E.. S.. adına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki şartlar oluşmadığından tarla vasfıyla .. Köyü Tüzel Kişiliği adına tarla vasfıyla tesbit edilmiştir. Davacı E.. S.., tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Hazine davaya aynı iddia ve taleplerle müdahil olmuştur.

Mahkemece, aynı taşınmaza yönelik açılan davalar birleştirildikten sonra, davacı gerçek kişinin davasının reddine, bireşen dosya davacısı Orman Yönetimi ve müdahil davacı Hazinenin davasının kabulü ile T.. İli, .. İlçesi, .. Köyü, .. Mevkii 113 ada 47 parsel sayılı taşınmaz hakkında yapılan kadastro tesbitinin iptali ile yüzölçümü aynı kalmak kaydıyla orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı E.. S.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında yeşil alan olarak gözüktüğü, orman sayılan yerler olduğu açıklanmakla birlikte, eski tarihli hava fotoğrafları streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliği, konumu ve kullanım durumu, üzerinde bulunan bitkilerin, ağaçların yaşı, cinsi ve kapalılık durumları bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmemiştir. Bu sebeple, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor taşınmazın öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmazlara komşu parsel tutanak örnekleri ile dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, en eski tarihli hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun, o tarihlerde üzerinde bulunan bitkilerin, ağaçların; yaşı, cinsi ve kapalılık durumlarının bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmeli, keşifte, çekişmeli taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kaydının 4785 sayılı Kanun karşısında hukukî değerini yitirdiği gözönünde bulundurularak Hazine ve Orman Yönetimi'nin davasının kabulüyle davaya konu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacının dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde, davacının zilyetliğe dayandığı taşınmaz yönünden ve zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; taşınmazın ne kadar zamandır, kim tarafından, ne şekilde tasarruf edeldiği yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ise 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı kişi yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı E.. S..'ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 27/02/2014 günü oy birliği ile karar verildi.