Esas No: 2014/25226
Karar No: 2014/27671
Karar Tarihi: 23.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/25226 E.  ,  2014/27671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 3.İŞ)

TARİHİ : 16/11/2011

NUMARASI : 2010/731-2011/691

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, yapılan işin ağırlığına rağmen ücretlerin düşük olduğunu, uzun süredir zam yapılmadığını, fazla mesailerin zamanında ve tam ödenmediğini, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığını, ücretlerinden kesinti yapıldığını, bu nedenlerle davacı ve arkadaşlarının işverenden toplantı talep ettiklerini, ancak işverenin yanında bazı kişilerle, sopa ve silahla işçilerin üzerine yürüdüğünü ve iş aktini haksız feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 21/04/2010 tarihinde vardiyası bitmesine rağmen işyerini terketmediğini, davacının diğer işçiler ile birlikte toplandığını, makinaları çalıştırmak isteyenlere engel olduğunu, işgal ve üretimi durdurma eyleminin öncülüğünü yaptığını, işveren M.. K.. eylem yerine gelerek maaşları artırılıncaya kadar eylemlerini sürdüreceklerini söylediklerini, yaptıklarının yasa dışı olduğu, üretimi durdurarak fabrikaya büyük zarar verdikleri, işbaşı yapmaları ısrarla ve defalarca kendilerine bildirilmesine rağmen eylemlerini sürdürdüklerini, eylemci işçilerin hakaretler ve galiz küfürler ettiklerini, çoğunun sigara içmeye başlaması üzerine uyarıldıklarında gayrı ciddi cevaplar verdiklerini ve işyeri güvenliğini tehlikeye attıklarını, olay yerine gelen işveren M.. K..'nun üzerine küfür ve hakaretlerle yürüyerek onu darp etmeye çalıştıklarını, M.. K..'nun elinde silah olmadığını, yerden aldığı kalıp çıtası ile camı kırarak kendisini dışarıya attığını, diğer bölüm çalışanlarının M.. K..'nun etrafını sararak onu koruduklarını, ilk gelişinde sayıları az olduğundan olaya müdahale edemeyen polisin bu defa kalabalık ve Çevik Kuvvet ile geldiklerini, eylemcilerin slogan atarak fabrikayı terkettiklerini, davalının bu olay nedeni ile davacının 30 günlük maaşının çok daha üzerinde zarar gördüğünü, olaya ilişkin Noter tespitleri yaptırıldığını, olaydan sonra pek çok işçinin pişman olarak işbaşı yaptığını, özür dilediklerini, eylemciler tarafından tehdit edilen bir çok işçinin de eylemciler hakkında şikayetçi olduğunu, davacının ücret ve işçilik hak ve alacaklarına ilişkin iddialarının tamamen yersiz ve gerçek dışı olduğunu, zaten 05/11/2008 tarihinden beri Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ve kayyumların denetiminde olan kayıtların gerçeği yansıtmadığının söylenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Tanık beyanlarından maaşların eksik ödenmesi nedeniyle işçilerin pasif eylemde bulunduğu, bu hususa ilişkin emniyet ve noter tarafından tespit yapıldığı, keza 15/06/2010 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından tutulan tutanakların içeriğinden, bir kısım işçilerin maaşlarına zam yapılana kadar işi bırakma eylemi yapacaklarını söylediklerinin, uzun süre üretimi durdurarak işyerine zarar verdiklerinin, bu nedenle bir kısım işçilerin iş akitlerine son verildiğinin, tüm işçilerin asgari ücretle çalıştıklarının ve sigorta primlerininde bu tutar üzerinden yatırıldığının belirtildiğinin anlaşıldığı, tüm bu bulgu ve belgeler birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde davacının yaptığı eylem neticesinde davalı işvereni üretimin durmasına neden olması nedeniyle zarara uğrattığı, bu olayın tutanaklarla sabit olduğunun kanaatine varıldığı, ayrıca işçilerin ücretlerine zam yapılmamasının kendilerine direniş ve iş bırakma hakkı vermediği gibi diğer çalışanlara da toplu eylem yapma hakkı da vermediği, davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlik tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile ücret alacağı talebinin kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davalının, olayın ertesi günü, yani, 22/04/2010 tarihinde yazdığı fesih yazısında, davacının olay günü görevli olduğu vardiyası bitmesine rağmen işyerini terketmediği, toplu halde işbaşı yapmadığı, makineleri çalıştırtmadığı, çalışmak isteyen diğer işçilere engel olduğu, üretimi işyerini işgal ederek durdurduğu ve davalının yoğun maddi zarara uğramasına neden olduğu, işgal ve üretimi durdurma eylemine son vermesi için yapılan tüm ısrarlara rağmen eylemine devam ettiği, üretimi uzun süre durdurarak 30 günlük ücretinin çok üzerinde zarara sebep olduğu, ayrıca bu işgal eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymadığı, yasaya aykırı olduğu, işveren Mehmet Karasu'ya sinkaflı sözler söylediği, küfrettiği ve M.. K..'nun üzerine yürüdüğü, M.. K..'nun şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfederek onu darpetmeye çalıştığı, bu gerekçelerle iş aktinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-b-e-ı bendleri uyarınca haklı nedenle, tek taraflı ve derhal feshedildiği belirtilmiştir.

Davalı taraf fesih yazısındaki nedenlerle bağlı olduğundan, fesih yazısında yer almayan fakat davaya cevap dilekçesinde savunulan sair nedenlere dayanamaz.

Davalının fesih yazısındaki fesih gerekçelerine gelince;

Aynı olay sonucunda davalıya karşı açılan, Dairemizin 2014/26413 Esas, 2014/25226 Esas, 2014/26414 Esas, 2014/26415 Esas, 2014/26416 Esas, 2014/25227 Esas, 2014/25228 Esas, 2014/25229 Esas, 2014/25230 Esas sayılı bağlantılı dosyaları birlikte incelenmiştir.

Dosyaya, bizzat işveren tarafından kırılan kapı camı haricinde, işyeri açısından olay sonucunda oluşan herhangi bir zarara ilişkin hiç bir delil ibraz edilmediğinden, davacının davalı işverenliğe 30 günlük ücretini aşar şekilde zarar verdiği yönündeki fesih nedeni ispatlanamamıştır.

Bağlantılı dosyaların davacılarından biri olan T.. Ö..'ün polis ifadesinde; “bir kısım işçilik alacaklarının (maaşlardan kesilen alacaklar, mesailer, yıllardır yapılmayan zam, asgari ücret üzerinden yatırılan sigorta primlerinin gerçek ücretleri üzerinden yatırılması ve sair) yerine getirilmesini talep etmek için işi yavaşlatma eylemi kararını arkadaşları ile birlikte ortaklaşa aldıkları, işverenle görüşmek istedikleri, kendilerine bunun mümkün olmadığı, işverenin toplantıda olduğu söylenince, işverenin gelmesini, gelene kadar işi yavaşlatma eylemini sürdüreceklerini belirttikleri, işçilerin toplu karar aldığı, bunun bir işgal değil işi yavaşlatma ve hak arama mücadelesi olduğu, bilahare işverenin hepsini kovduğu, sonra polisin geldiği, işyerinden ayrıldıkları, kendilerinin sadece işverenden toplantı istedikleri, kendilerine işveren toplantı günü veya saati vermiş olsa bunların yaşanmayacağı, herkesin işine bakacağı” yönünde beyanda bulunmuştur. Getirtilen Kartal 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/165 Esas sayılı dosyası içindeki olay yerinin CD görüntülerinin çözümüne ilişkin Polis tutanağında; “işyerinde çalışmakta olan 7-8 kişilik bir grup olduğu, sonra kişi sayısının 20-25'e ulaştığı, bu esnada işçilerin hala çalışmakta oldukları, işyerinde sürekli olarak bir hareketliliğin bulunduğu, ama, bir olumsuzluğun bulunmadığı, polislerin geldiği” yönünde tespitler yapılmıştır. Olay yeri kamera görüntülerine ilişkin bu CD çözüm tutanağı, T.. Ö..'ün “işin durdurulmadığı, işi yavaşlatma kararı aldıkları” beyanlarını doğrulamaktadır. Makinaların çalışmadığına dair 21/04/2010 tarihli Noter tespiti var ise de, bu Noter tespitinde, işyerinde bulunan işçilerin çalıştığı, başka işçi olmadığı, tesislerde ve şirket önünde bekleyen başka işçi olmadığı belirtilmiş olup, tespit saatinin 14:40-16:45 olarak kaydedilmesinden, olay günü, olaya karışan işçilerin işyerinden ayrılmasından sonraki durumun tespit edildiği, buna göre olayın aynı gün 14:40tan önce sona erdiği anlaşılmaktadır.

İstanbul Anadolu 28. Asliye Ceza Mahkemesi'nin (eski Kartal 6. Asliye Ceza Mahkemesi) 2011/165 Esas sayılı dosyasında, müştekilerin A.. G.., H.. Y.., müşteki sanıkların H.. K.., H.. Ç.., T.. Ö.. (olayda adı geçen işçilerden bir kısmı) ve müşteki sanık M.. K.. (işveren) olup, işçilere sanık sıfatı ile yüklenen suç iş ve çalışma hürriyetini ihlaldir. İşçi sanıkların cebir, şiddet, tehditle diğer işçilerin çalışmasını engellediğine dair yeterli delil bulunmadığından iş ve çalışma hürriyeti suçlaması hakkında işçi sanıklar için delil yetersizliğinden beraat kararı verilmiş, bu karar kesinleşmiştir. Şu durumda, bağlantılı dosyalardaki davacı işçilerin, diğer işçileri tehdit ederek işi yavaşlattıkları suçlaması ispat edilememiş olup, bir kısım beyanda geçen, ortaklaşa karar alarak, yani işçilerin kendi iradeleri ile toplandıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda, halen davalı işverenlikte çalışan davalı şahitlerinin bağlantılı dosyalarda verdikleri “eyleme katılmak istmeyenlerin eylemciler tarafından zorlandığı”, “bir kısım işçilerin çalışmak istedikleri ama diğer işçilerin patronu beklediklerini ve onlar da dahil olmak üzere patron gelinceye kadar çalışmayacaklarını söyledikleri” gibi soyut beyanları, diğer işçilerin eyleme katılmak için tehdit edildiklerini ispata yeterli değildir. Anılan ceza davası dosyasında M.. K.. (işveren) da müşteki sanık olarak silahla tehdit, yaralama, hakaret suçlaması ile yargılanmış, hakkında silahla tehdit ve hakaret suçlarından delil yetersizliğinden beraat, işçi H.. Ç..'i basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralamak suçundan mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

İşçiler veya davacı işçi T.. Ö.. hakkında yaralama, yaralamaya teşebbüs, tehdit veya hakaretten ceza davası açılmamıştır. Halen davalı işverenlikte çalışmakta olan davalı şahitlerinden M.. T.., örneğin eldeki dosyadaki ifadesinde “işçilerin işverenin üzerine doğru yürümeye başladığını” ifade etmişken Dairemizin 2014/25228 Esas sayılı dosyasındaki Mahkeme ifadesinde “işçiler bir ara patronun üzerine yürür gibi olunca” şeklinde belirsizlik içeren ifadeler kullanmıştır. Diğer davalı şahidi İsmet İkisivri de halen davalı işverenlikte çalışmaktadır. Halen aynı işveren yanında çalıştığı anlaşılan ve ceza yargılaması sırasında Mahkeme'de dinlenen şahit N.. B.. Z.. eylemci işçilerin işverenin üzerine doğru geldiğini, kendilerinin müdahale ettiğini, gene halen aynı işveren yanında çalıştığı anlaşılan ve ceza yargılaması sırasında dinlenen şahit M.. K.., ceza yargılaması sırasında Mahkeme'de tekrarladığı Polis ifadesinde “M.. B..'in üzerine grup yürüdü, M.. Bey de yerde bulduğu çıtayla camı kırarak dışarıya çıktı, bu sırada diğer işçiler M.. Bey'i koruma amaçlı ablukaya aldı” beyanında bulunmuştur. İşverenin üzerine yürüdüğü söylenen işçiler arasında davacının ismi şahıs olarak geçmemektedir, oysa ki davalı, davacının eylemin öncüsü olduğunu belirtmiştir. Her ne kadar diğer işçilerin işvereni ablukaya alarak koruduğu bazı beyanlarda geçmiş ise de, gerek işvereni ablukaya alarak koruduğu söylenen işçilere gerekse işverene fiili bir saldırıya dair hiç bir somut kanıt, örneğin kendisine olayı yapan işçiler tarafından vurulduğunu ifade eden bir başka işçi olmadığı gibi, işverenin de bu yönde bir iddia ve delili yoktur. Dosyadaki bazı belgelere göre 20 kişi bazı belgelere göre ise 45 kişi civarında belirtilen olaya karışan işçi topluluğunun sayısı göz önüne alındığında, olayda darp edilen tek kişinin işveren tarafından basit müdahale giderilebilecek şekilde ile yaralanan işçi H.. Ç.. olduğu göz önüne alınınca, işçilerin işvereni darpetmeye yönelik bir kastı olmadığı kanaati doğmaktadır. Diğer yandan, “üzerine yürür gibi oldu”, “üzerine yürüdü” gibi davalı şahitlerinin çelişik ifadeleri, işçilerin fiilinin haklı feshe konu yapılacak bir boyut veya ağırlıkta olmadığını göstermektedir. Kaldı ki, davalıca “öncülükle” itham edilen davacının müşahhas şekilde adının da geçmediği, bu nedenle katıldığı da ispatlanamayan ve önceden kararlaştırılmaksızn kendiliğinden geliştiği anlaşılan “işverenin üzerine yürür gibi olmak veya yürümek” şeklindeki bir fiilden sorumlu tutulması düşünülemez. Açıklanan nedenlerle, davacının, işvereni darpetmeye çalıştığı ve üzerine yürüdüğü şeklindeki fesih nedenleri kanıtlanamamıştır.

Davacının işverene küfürlü-sinkaflı sözler sarfettiği yönündeki fesih nedeni açısından, gerek eldeki dosyada gerekse Asliye ceza Mahkemesi dosyasında davacının küfürlü-sinkaflı sözler sarfettiği yönünde somut delil olmadığı gibi, hakkında bu suçlamalarla açılmış bir ceza davası da yoktur.

Bölge Çalışma Müdürlüğü Müfettiş raporunda, işçilerin ücretlerinin asgari düzeyden kayıt altına alındığı tespit edilmiştir. Bağlantılı dosyalarda emsal ücret araştırmaları mevcut olup, Mahkemece davacının ücreti, asgari ücretten yüksek kabul edilmiştir. Bağlantılı dosyaların büyük kısmında benzer şekilde, davacı işçilerin ücretleri asgari ücret seviyesinden yüksek tespit ve kabul edilmiştir.

Her ne kadar maaşlara zam yapılmaması işçi için haklı fesih veya işi yapmama gerekçesi olmaz ise de, bağlantılı dosyaların davacıları olan işçilerin tek amaçları maaşlarına zam almak değildir. Gerçek ücretlerinin SGK primlerine yansıtılması, ücretlerinden kesinti yapılmaması gibi talepleri de mevcuttur. Nitekim, bağlantılı dosyalarda, bir kısım davacı işçilerin ücretlerinin de işverence tam olarak ödendiği ispatlanamamış olup ücret (maaş) alacakları hüküm altına alınmıştır. Nitekim, davacının ücret alacağı talebi de kabul edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 34 maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. … Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü getirilmiştir.

Yukarda açıklanan nedenler ile, bağlantılı dosya davacılarının zam talepleri yanında sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesi, ücretlerinden kesinti yapılmaması gibi haklı nedenler ile işverenle görüşmek üzere ortak aldıkları karar doğrultusunda işi yavaşlattıkları, zam talepleri değilse bile, diğer taleplerinin İş Kanunu'nun 34. maddesi kapsamında kaldığı, olayın birkaç saat sürdüğü, işverenin sair fesih nedenlerini de ispatlayamadığı gözetilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/09/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.