Esas No: 2023/9523
Karar No: 2023/11739
Karar Tarihi: 30.11.2023

**5. Ceza Dairesi         2023/9523 E.  ,  2023/11739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/981 Değişik iş

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma

İNCELEME KONUSU KARAR : İtirazın reddine ilişkin

KANUN YARARINA BOZMA

YOLUNA BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2022 tarihli ve 2022/981 Değişik iş sayılı Kararı ile ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.10.2022 tarihli ve 2010/229 Esas, 2011/269 sayılı ek Kararına yapılan itirazın reddine karar verilmiş, verilen kararın kesin olduğu anlaşılmıştır.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 25.07.2023 tarihli evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.09.2023 tarihli ve KYB-2023/89746 sayılı yazısı ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.09.2023 tarihli ve KYB-2023/89746 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"Dosya kapsamına göre, ... Belediye Başkanlığınca 29.05.2008 tarihinde ihalesi yapılan 2008/49729 ihale kayıt numaralı 800 ton 70/100 pen asfalt ve 170 ton MC-30 astar alım işini ... Pet. İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti isimli firmanın aldığı, ihale teknik şartnamesinin 6. maddesinde "ihale konusu mal Tüpraş A.Ş. ürünü olacaktır" şeklindeki açık hükmüne rağmen, muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyesi olan sanıkların ihaleye konu malı Türkiye Rafineri A.Ş. ürünü olması gerekirken bunu kanıtlayacak Tüpraş ürün çıktı belgesi olmayan asfalt malzemesini kabul ettikleri olay nedeniyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan yapılan yargılama sonunda mahkumiyetlerine karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 21.04.2014 tarihli ve 2014/2912 esas, 2014/4375 sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmesini takiben, sanıklar müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine karar verildiği anlaşılmış ise de,

... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 26.06.2014 tarihinde dava konusu ihaleyi alan firma yetkilileri ve muayene kabul komisyonu üyesi olan ... Atlı hakkında suç duyurusunda bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı, şüpheli ... Atlı hakkında yapılan soruşturma sonunda edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda ".. şartnamede ürünün TÜPRAŞ ürünü olmasının gerektiği ancak TÜPRAŞ'dan alınma zorunluluğunun olmadığı, söz konusu ürünün ... Firması'ndan temin edildiği ve yapılan araştırmada bu firmanın TÜPRAŞ ürünlerini de pazarladığı ayrıca alınan ürünün TÜPRAŞ firmasına ait olmadığına dair tespitin yapılamadığı, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda teslim edilen malların TÜPRAŞ ürünü olmadığı yönünde en ufak bir tespitin bile bulunmaması ve Yüklenicinin, mallarını TÜPRAŞ'tan aldığı sabit olan Satıcı ... Petrol Ltd. Şti'den aldığı nazara alındığında, İdareye teslim olunan 113.000 kg 70/100 ... Asfaltın TÜPRAŞ malı olarak değerlendirilebileceği.." şeklinde gerekçe ile beraatine karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesinin 15. Ceza Dairesinin 13.06.2022 tarihli ve 2022/777 esas, 2022/831 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek kesinleştiğinin anlaşılması karşısında, aynı eylem nedeniyle mahkumiyetlerine karar verilen muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyesi olan sanıklar yönünden ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/837 esas, 2022/121 sayılı kararı ve bu dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporunun yeni delil olarak nitelendirilmesi gerektiği ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311/1-e maddesinde yer alan, “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa” şeklindeki düzenleme uyarınca kesinleşen hükümden sonra ortaya çıkan hususlar olduğu, yargılamanın yenilenmesi talebinde belirtilen iddiaların diğer deliller ile birlikte değerlendirildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 311/1-e maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi sebebi olabileceği nazara alınarak, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule şayan olduğuna karar verildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1.... Belediye Başkanlığınca 800 ton 70/100 asfalt, 170 ton MC-30 Astar Bitüm malzemesi alımı için 29.05.2008 tarihinde yapılan ihalede muayene kabul komisyonu başkan ve üyesi olarak görev yapan hükümlülerin şartnameye aykırı olarak Tüpraş ürün çıktı belgesi olmayan ürünleri teslim alarak görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında, ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen görevsizlik kararı sonrasında ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2011 tarihli ve 2010/229 Esas, 2011/269 sayılı Kararı ile edimin ifasına fesat karıştırma suçundan hükümlülerin mahkumiyetlerine, kararın kesinleşmesi sonrasında muayene kabul komisyonu üyesi ... hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi ve Dairemizin 21.04.2014 tarihli ilamı ile bahse konu hükümlerin düzeltilerek onanması üzerine mahkemesince ... hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur.

2.Sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.03.2022 tarihli ve 2020/837 Esas, 2022/121 sayılı Kararı ile teslim edilen malların TÜPRAŞ ürünü olmadığı yönünde bir tespitin bulunmadığı, yüklenicinin ihaleye konu malları TÜPRAŞ'tan mal alan başka bir firmadan temin ettiğinin belirlendiği yönündeki bilirkişi görüşü esas alınarak, her ne kadar ihaleyi alan firmanın, şartnameye göre belediyeye TÜPRAŞ ürünü teslim etmesi gerekmekte ise de doğrudan TÜPRAŞ'tan temin etme zorunluluğunun olmadığı, ihaleye konu malların ... Firması'ndan alındığı ve yapılan araştırmada bu firmanın TÜPRAŞ ürünlerini de pazarladığının anlaşıldığı kabulüyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca atılı suçtan beraat kararı verilmiş, kararın katılan Belediye vekilince istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 13.06.2022 tarihli ve 2022/777 Esas, 2022/831 sayılı Kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiştir.

3.Sanık ... hakkında verilen beraat kararının kesinleşmesi üzerine hükümlüler müdafii 14.10.2022 havale tarihli dilekçesi ile; aynı maddi olgu üzerinden ihaleyi alan firma yetkilileri ile muayene kabul komisyonu üyesi olan sanık ... hakkında beraat kararı verildiğini ve ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.03.2022 tarihli ve 2020/837 Esas, 2022/121 sayılı Kararına esas alınan bilirkişi raporunun yeni delil niteliğinde olduğunu ileri sürerek yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.10.2022 tarihli ve 2010/229 Esas, 2011/269 sayılı ek Kararı ile talebin reddine karar verilmiş, sanıklar müdafiinin anılan karara vaki itirazı ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2022 tarihli ve 2022/981 Değişik iş sayılı Kararı ile reddedilmiştir.

4.5271 sayılı Kanun'un "Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri" başlıklı 311 inci maddesi "(1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür.

a) Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.

b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.

c) Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.

d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.

e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.

f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

(2) Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır" biçiminde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 311 inci maddesinde hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenlerine yer verilmiş ve bunlar sınırlı biçimde sayılmış olup başka bir nedenle hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi talep edilemeyecektir.

5.Bu kapsamda somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, hakkında verilen beraat kararı kesinleşen sanık ... hakkında aynı eylem nedeniyle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/837 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sırasında ihaleye konu malların Tüpraş ürünü olduğuna ilişkin ibraz edilen faturaların hükümlüler hakkında mahkumiyet kararı veren mahkemece irdelenmediği nazara alınarak yeni delil olarak nitelendirilmesi gerektiğinden merciince itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi Kanun'a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin kısmen KABULÜNE,

2.... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2022 tarihli ve 2022/981 Değişik iş sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,

5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.11.2023 tarihinde karar verildi.