Esas No: 2018/5611
Karar No: 2018/5579
Karar Tarihi: 28.11.2018

**20. Ceza Dairesi         2018/5611 E.  ,  2018/5579 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme :.... Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Karar Tarihi-Numarası : 1-11.07.2017 - 2017/819 esas ve 2017/1183 karar

2-21.09.2017 - 2017/2613 esas ve 2017/1272 karar

2-Yaşar Yanar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- 11/07/2017 tarihli kararla, sanık Yaşar hakkındaki .... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarih ve 2016/117

esas ve 2016/236 karar sayılı mahkumiyet hükmü kaldırılarak

yeniden mahkumiyet

2- 21/09/2017 tarihli kararla sanık ... hakkındaki ....

2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarih ve 2016/117

esas ve 2016/236 karar sayılı beraat hükmüne yönelik istinaf

talebinin esastan reddi

Temyiz Edenler : Cumhuriyet savcısı (sanık ... aleyhine), sanık Yaşar

müdafii

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1-Sanık Yaşar hakkındaki mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık müdafiinin 18.07.2017 tarihli süre tutum dilekçesinde herhangi bir temyiz nedeni belirtmediği gibi 08.08.2017 tarihinde gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra da başkaca temyiz talebi bulunmadığından, temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca üyeler ... ve ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla REDDİNE,

2-Sanık ... hakkındaki istinaf isteminin esastan reddine dair hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alınarak, CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde belirttiği; sanığın atılı suçu işlediğini ve cezalandırılması gerektiğine ilişkin temyiz nedenlerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

.....Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin sanık hakkında beraat hükmü verilen....2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarih ve 2016/117 esas ve 2016/236 karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf talebine yönelik yaptığı inceleme üzerine 11/07/2017 tarihli 2017/819 esas ve 2017/1183 karar sayılı kararı ile....2. Ağır Ceza Mahkemesinin beraat hükmünü kaldırıp yerine TCK’nın 281 ve 62. maddeleri uyarınca verdiği 10 ay hapis cezasına ilişkin hükmün CMK’nın 231. maddesi uyarınca açıklanılmasının geri bırakılmasına karar verdiği, bu karara karşı Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı neticesinde .....Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince verilen 11.09.2017 tarihli 2017/46 değişik iş sayılı itirazın kabulüne ilişkin karar üzerine, .....Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 21/09/2017 tarihli 2017/2613 esas ve 2017/1272 karar sayılı kararı ile....2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarihli kararına yönelik istinaf talebinin esastan reddine karar verildiği ancak mahkemenin 11.09.2017 tarihli kararında....2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/09/2016 tarih ve 2016/117 esas ve 2016/236 karar sayılı kararını kaldırmış olduğu göz önüne alındığında, bölge adliye mahkemesince yeniden bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, kaldırılmasına karar verilen hükme yönelik istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş olması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden Hikmet hakkındaki hükmün diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 28.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(K.O.) (K.O.)

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Yaşar Yanar hakkında)

Sanık Yaşar Yanar'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık tarafından istinaf edilmesi sonucu .....Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi'nin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine, daire çoğunluğunca ''5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' şeklindeki düzenleme nedeniyle, temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi gösterilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 298/1.maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun görüşü ile karşı oy düşüncem arasındaki fark, özetle; sanığın temyiz başvurusunun, sadece CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasının lafzına bağlı kalınarak ret edilmesinin, CMK da yer alan temyize ilişkin diğer hükümlerde gözetildiğinde kanuna aykırı olup, temyiz incelemesi yapılması gerektiğine ilişkindir.

1-) İstinaf Mahkemesinin Temyiz isteğinin esastan reddine ilişkin kararına yönelik olarak temyiz incelemesi yapılabilmesi için öncelikle temyiz edenin sıfatı yani hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunması, başvurunun süresi içinde yapılması, kararın temyiz edilebilir nitelikte olması ve temyiz iradesinin usulüne uygun şekilde beyan edilmesi gereklidir.

Hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade usulüne uygun şekilde beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır. Bu irade beyanında taraf sadece

a) ''Hükmü temyiz ediyorum''

b) ''Hüküm hukuka aykırıdır'' veya ''Hüküm kanuna aykırıdır''

c) ''Hükmü temyiz ediyorum, hüküm hukuka ya da kanuna aykırıdır.'' şeklinde temyiz iradesini belirtse

-Temyiz iradesini beyan etmiş sayılmayacakmıdır?

-Başkaca bir sebep göstermese, temyiz başvurusu, neden gösterilmediğinden ret mi edilecektir ?

Sorularına verilecek yanıt çok önemlidir.

CMK daki hükümlere bakıldığında, hükme ilişkin temyiz başvurusunda, başvuru dilekçesi içeriğinde ya da başvuru tutanağında temyize ilişkin irade açıklamasının bir şekli yoktur, temyiz iradesi anlaşılıyorsa hüküm temyiz edilmiştir. Öyleyse temyiz iradesi vardır ve hüküm temyiz edilmiştir.

CMK'nın 293. maddesi uyarınca da ''Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller.'' bu hükme göre de artık temyiz süreci başlamıştır.

CMK'nın 295. maddesi içeriğinde ise “temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun, temyiz nedenlerini gösteren dilekçenin, en geç bu süre sonunda dosyaya girmesine yönelik bir düzenleme getirmiştir. Ancak söz konusu dilekçenin bu süre içinde verilmemesinin, temyiz başvurusunun ortadan kalkmasına yol açıp açmayacağı tartışmalıdır.

Zira CMK’nın 298. maddesi uyarınca, Yargıtay temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, mutlaka, temyiz istemini ''RET'' mi edecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, istinaf mahkemesinin yapacağı kabul edilebilirlik denetiminde aranmayan bu şartın, Yargıtay tarafından hükmün denetlenmesi sırasında yer almış olmasıdır.

Bu durumun gerekliliği yasa koyucu tarafından açıklanmamıştır.

CMK'nın 295. maddesi içeriği itibariyle, temyiz dilekçesi ile hükmü temyiz ettiğini beyan edene, İstinaf yasa yolundan sonraki Yargıtay denetlemesine ilişkin kanun yolu başvurusunda ayrıca bir görev daha yüklemiştir.

Ancak bu bağlamda CMK'nın 34. maddesinin 2. fıkrası ''Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir'' hükmünü taşımakta olup, yine CMK'nın 231/2. maddesinde hüküm fıkrasının son kısmında ''sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir'' hükmünü düzenlemiş olması ve Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun CMK'nın 34/2. maddesinin ve CMK'nın 231/2. maddesi hükümlerinin mutlaka uygulanmasına ilişkin yerleşik çok sayıda kararı bulunması karşısında, CMK'nın 295. maddesinin temyiz sebeplerinin gösterilmesini zorunlu tutması ve temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir şeklindeki düzenlemesi nedeniyle, başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanığa bildirimde bulunulmadığından, sanık Yaşar Yanar'ın temyiz isteğinin reddine karar verilmesi yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

2-) CMK'nın 289. maddesinde ise ;

(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Şeklinde düzenleme mevcuttur. CMK'nın 289. maddesi, hükmü temyize hak ve yetkisi bulunanın, süresi içinde, temyiz edilebilir nitelikteki hükme ilişkin, usulüne uygun şekilde, temyiz iradesini açıkladığında, Yargıtay görevli dairesince temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile Hukuka Kesin Aykırılık halinin denetlenmesi gereğinin bir zorunluluk hali olduğunu belirtmiştir.

Bu hükme göre de; Daire, temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile Hukuka Kesin Aykırılık halini denetlenmesi gerekirdi, bu yapılmamıştır.

CMK'nın 289. maddesindeki Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da ifadesi,

CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' şeklindeki hükmü,

Temyiz dilekçesinde bir hukuki temyiz nedeni varsa, o zaman CMK'nın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin var olup olmadığı denetlenebilir, şeklinde kısıtlayıcı şekilde yorumlanamaz.

Ceza Muhakemesi Kanununun 289. maddesi lafzı ve ruhu ile hukuka kesin aykırılık hallerine özel bir önem vererek, hukuka kesin aykırılık hallerinin varlığının tespitini, sebebe dayalı temyiz incelemesi dışında tutarak kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak istemektedir. Bu denetlemenin temyiz iradesi varsa, mutlaka yapılması gerektiğini açıkça bir zorunluluk olarak belirtmiştir. Aksi halde temyiz sebebi gösterilmediği için hukuka kesin aykırılık oluşturacak şekilde yapılan yargılama sonunda kurulan hüküm ya da hukuka aykırı şekilde elde edilen delillere dayalı olarak verilen mahkûmiyet hükümleri hiçbir şekilde denetlenmeyecektir. Bu durum CMK'nın 289 maddesine aykırı olup, temyiz ve adil yargılanma hakkının ihlali sorunlarına yol açar.

Sonuç olarak, sanığın temyiz iradesi vardır ve temyiz sebebi gösterilmemiş olsa da, Dairemizce CMK'nın 289. maddesi kapsamında bir temyiz incelemesi yapılmalıdır.

Mutlak temyiz nedenlerinin ortak özelliği, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının

yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallar olmalarıdır. Bu hallerin varlığı halinde hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır.

3-) Kamu hukukunda Birey - Devlet ilişkisi bir özel hukuk ilişkisi niteliğinde değildir. Bir ilişkide kamu gücü devreye giriyorsa kamu hukuku, girmiyorsa özel hukuk ilişkisi söz konusudur.

Kişi ile devlet arasındaki ilişkiler de devlet üstün durumdadır yani eşitlik yoktur. Ancak devlet organları ve kurumları da alınan kararları, Anayasa, TBMM tarafından onaylanmış devletimizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kanunlara uygun olarak normlar hiyerarşisini gözeterek bu ilişki de uygular.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde

KAMU : ''1. Halk hizmeti gören devlet organlarının tümü, 2.Bir ülkedeki halkın bütünü halk, amme'' ,

KAMU HİZMETİ : ''Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından halkın genel ve ortak gereksinimlerinin karşılanması'',

KAMU OYU : ''Bir konuyla ilgili halkın genel düşüncesi, halk oyu, amme efkarı'' şeklinde hepimizin bildiği gibi açıklanmıştır. ''Adalet hizmetleri'' de bir ''Kamu hizmeti'' dir.

Ceza hukuku alanında suç ya da kabahat oluşturan bir eylem nedeniyle soruşturma ve yargılama yapılması sonunda verilen karara ilişkin itiraz, istinaf, temyiz yasa yolları ve olağanüstü yasa yollarına ilişkin denetim de kamu hukuku alanındadır.

Ceza kanununun bağlayıcılığı ilkesi; ceza kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmamasıdır. Ceza soruşturması yapan savcının ya da kovuşturma yapan hakimin, bilmesi ve uygulaması gereken normları bilmemesi ya da yanlış uygulaması, halinde ne olacaktır?, yargılanan kişi kendisi hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturma da tüm usul kuralları ve maddi hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanacağını düşünmektedir ve bu onun vazgeçilmez hakkıdır.

Temyiz nedeni başlıklı CMK'nın 288. maddesi aşağıdaki gibidir.

Temyiz nedeni

Madde 288 – (1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

Görüldüğü gibi kanun bu işi icra edenlerin (savcı ya da hakimin) Bir hukuk kuralını uygulamayabileceğini veya yanlış uygulayabileceğini öngörmüştür ve bunu da hukuka aykırılık olarak kabul etmiştir.

Savcı veya hakim uygulanması gereken hukuki normları bilmiyor veya yanlış uyguluyorsa, davanın süjesi ya da taraflarından temyize ilişkin hukuki sebepleri göstermesinin istenilmesi ve hatta sebeplerini sıra, sıra say, saydıklarını inceleyelim, saymadıklarında var ama biz bunlara ilişkin bir inceleme yapamayız ya da bir hukuki neden gösterilmiş olup diğer hukuki nedenler gösterilmemiş ama karar bozmayı gerektiriyorsa onları da belirtelim mi diyeceğiz ? , yoksa hiç dokunmayacağız o hukuka aykırılıklar orada kalsınmı diyeceğiz ?.

Temyiz sebeplerinin açıkça davanın taraflarınca gösterilmesi gerektiği hususu Özel hukuk alanında temyiz sebeplerine bağlılık kuralı geçerli kabul edilse de, kamu hukuku alanında geçerli olamaz, aksi halde kamu hukuku alanında kalan ceza yargılamaları sonunda esasa ilişkin verilen kararlar da, temyiz denetiminden sonra içlerinde usul hükümlerine ilişkin yanlış uygulamaların var olduğu hatta esasa ilişkin adli hatalarla dolu, birbirleri ile çelişen Yargıtay kararlarının var olması sonucu doğuran sürece gitmek kaçınılmazdır.

Oysa Yargıtay'ın bir fonksiyonu da, ülke genelinde karar birliğini sağlamaktır. Böyle bir durumda ise Yargıtay kendi içinde karar birliği sağlayamaz.

CMK'nın 294. maddesinde belirtilen ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' Ve ''Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' şeklindeki tek madde hükmüne dayanılarak yapılan nesnel yaklaşım ve yorumlar temyiz incelemesinin ruhuna aykırıdır. Çünkü ceza yargılamalarında ihlal edilen her hukuki değer, KAMU'yu ilgilendirir.

Temyiz incelemesinin sınırlarına ilişkin hukukçuların, yüksek Yargıtay'ın ve toplumun ortaklaşa yargısını yansıtan düşünce ve tutumların (toplumsal yapıya getireceği fayda veya zararlar henüz görülmediği ancak doğabilecek zararlar tahmin edildiğinden ) net olmadığı bir zamanda Kanuni düzenleme bütünü ile değerlendirilip doğacak hak ihlallerini engellemek ve yargıya güvenin sarsılmaması için ''Hükmü temyiz ediyorum, hüküm hukuka ya da kanuna aykırıdır.'' şeklindeki bu tür temyiz isteklerinin hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu kabul edilmelidir.

Beraat kararlarına ilişkin hükümlerin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ya da katılan tarafından temyiz edildiğinde, incelemenin kapsamı ile yerindelik ve hukukilik denetiminin sınırlarının belirlenmesi bile farklı değerlendirilebilmektedir.

İstinaf'tan sonra yapılacak temyiz incelemesindeki benzer sorunların istinaf ve istinaf sonrası temyiz hükümlerinin mehazını oluşturan Alman hukukunda bile 110 yıllık uygulamaya rağmen çözülemediği maddi bir gerçektir. Kolaycı yaklaşımın çözüm getirmediği anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalarım altında davanın süjesi sanığın ya da müdafiinin ''karar hukuka aykırıdır'' veya ''kanuna aykırıdır'' şeklindeki temyize ilişkin beyanı, aslında bir nedendir ve bu nedeni de hukuka ya da kanuna aykırılık olarak ifade etmiştir, Hukuka aykırılık nedeni içine tüm hukuki normlar girer zaten temyiz dilekçesinde ''Bölge Adliye Mahkemesinin kararı Hukuka ve Yasaya aykırıdır'''' denilmiştir, bu beyan sanık hakkında verilen hükümde ve hükmü oluşturan kararın bütününde hukuka ve kanuna aykırılıkların var olduğuna ilişkindir, bunun detaylarını istemek açıklama yapmayı istemektir, çoğun içinde az da vardır, artık bu aykırılıkların her birini sebepleri ile göster demek sanığa ya da katılana ispat yükü yüklemek gibidir. Kamu hukukunda kişi hak ve özgürlükleri anayasal teminatlıdır, aksi halde sanığın TEMYİZ HAKKI snırlandırılmış olur.

Jean Jaques Rousseau'nun ''Toplumsal Mukavele'' adlı eseri, ''insan özgür doğar ama her yerde zincire vurulmuştur'' cümlesiyle başlar.

Tüm yasalar da aslında kamu oyu iradesi ve isteği sayesinde ayakta durur.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle sonuç olarak ;

1-Başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanığa bildirimde bulunulmadığından, sanık Murat Uçak'ın temyiz isteğinin reddine karar verilmesi, CMK'nın 34/2. ve 231/2. maddelerine aykırı olduğundan,

2-Öncelikle, Dairemizce, sanık tarafından verilen dilekçe de temyiz iradesi beyan edilmiş olduğundan, dilekçede temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile CMK'nın 289. maddesinde belirtilen Hukuka Kesin Aykırılık yönünden hükmün temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle, bu yönden bir inceleme yapılmadığından,

3-Temyiz iradesinin varlığı halinde, ''Karar hukuka aykırıdır'' veya ''Kanuna aykırıdır'' şeklindeki beyanların CMK'nın 288. maddesine uygun hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu, bunun detaylarının açıklanmasının gerekmediği, hükme ilişkin olarak CMK'nın 289. maddesinde yer alan Hukuka Kesin Aykırılık nedenleri ile birlikte CMK'nın 288. maddesi kapsamında temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesi görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun Yaşar Yanar’ın temyiz isteğinin reddine ilişkin görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık Yaşar Yanar Yönünden)

"Uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan....2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda sanık.... 'ın mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık tarafından istinaf edilmesi sonucu .....Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin sanık hakkındaki hükmün kaldırılarak yeniden mahkumiyetine ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine, daire çoğunluğunca ''5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' şeklindeki düzenleme nedeniyle, temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi gösterilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır...'' ve CMK'nun 298. maddesinde yer alan "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermesi gerektiği, aksi durumun temyiz isteminin reddini gerektirdiği anlaşılmaktadır. Ancak bu kuralın istisnası CMK'nun 289. maddesinde yer almaktadır.

CMK'nun 289. maddesi;

"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması." hükmünü içermektedir.

Yukarıda sıralanan kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunup bulunmadığının temyiz dilekçesinde belirtilmemiş olsa dahi, temyiz incelemesinde re'sen araştırılması gerekmektedir. (Türk ve AB Uzmanlarından Oluşan Komisyonca hazırlanan "Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı", Ankara, Mart-2007, s.190)

CMK'nun 289. maddesi hükmü "temyiz dilekçesinde bir hukuki temyiz nedeni gösteren" taraflar bakımından uygulanacağı gibi "temyiz dilekçesinde hiç bir temyiz nedeni göstermeyen" ve yalnızca temyiz iradesini açıklamakla yetinen taraflar bakımından da uygulanmalıdır. Zira CMK'nun 289. maddesi hukuka kesin aykırılık hallerine özel bir önem vererek, hukuka kesin aykırılık hallerinin varlığının tespitini, sebebe dayalı temyiz incelemesi dışında tutarak kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak istemektedir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, kesin temyiz veya kesin bozma nedenleri de denilen hukuka kesin aykırılık hâlleri varsa aykırılığın hükme etki ettiği kabul edilmelidir. Temyiz merciinin artık bunların bozmayı gerektirip gerektirmediğini araştırma ve takdir yetkisi yoktur.

Diğer taraftan Anayasa'nın 40. Maddesinin 2. fıkrası ".. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." ve CMK'nın 34. maddesinin 2. fıkrası ''Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir'', yine CMK'nın 231. Maddesinin 2. fıkrası ''sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir'' hükmünü amirdir. CMK'nın 295. maddesinin temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerinin gösterilmesini zorunlu tutması ve temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir şeklindeki düzenlemesi nedeniyle, bu hususların İstinaf mahkemesince hükmün tefhimi veya tebliği aşamasında muhataplarına bildirilmesi, diğer bir deyişle "temyiz dilekçesinde veya sözlü temyiz müracaatında temyiz sebeplerinin gösterilmesi gerektiği, aksi taktirde temyiz başvurusunun CMK'nın 298. Maddesi gereğince reddedileceği" hususunun ihtar edilmesi gerekmektedir. Temyize konu İstinaf Mahkemesi hükmünün son kısmında kanun yolu, mercii ve süresi gösterilmiş ise de temyiz sebeplerinin gösterilmesi gerektiğine ve sebep gösterilmeyen temyiz isteminin reddedileceğine dair sanığa bildirimde bulunulmadığından, sanık Yaşar Yanar müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygun düşmemektedir.

Anlatılan nedenlerle;

1-Temyize konu İstinaf Mahkemesi hükmünün son kısmında kanun yolu, mercii ve süresi gösterilmiş ise de temyiz sebeplerinin gösterilmesi gerektiğine ve sebep gösterilmeyen temyiz isteminin reddedileceğine dair sanığa bildirimde bulunulmadığından sanık Yaşar Yanar müdafiinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi Anayasa'nın 40/2, CMK'nın 34/2 ve 231/2 maddelerine aykırı olduğundan,

2- Sanık tarafından verilen dilekçede temyiz iradesi beyan edilmiş olduğundan, dilekçede temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile CMK'nın 289. maddesinde belirtilen Hukuka Kesin Aykırılık yönünden hükmün temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesinde zorunluluk bulunmasına rağmen bu yönden bir inceleme yapılmadığından,

Sanık Yaşar Yanar müdafiinin temyiz isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.