Esas No: 2015/30048
Karar No: 2016/11832
Karar Tarihi: 11.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/30048 E.  ,  2016/11832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... şirketinde 15.05.2013 tarihinde işe başladığını, 24.12.2013 tarihinde ... firmasının davalı şirkete devredildiğini, davacının aynı koşullarla 31.12.2013 tarihinde, davalı şirketin idari işler departmanında İnsan Kaynaklan Uzmanı olarak işine devam ettiğini, bu konuyla ilgili atama yazısını dilekçelerine eklediklerini, davacının iş akdinin 06.02.2014 tarihinde feshedildiğini, fesih bildiriminde sebebin, işyeri birleşmesi sonrası oluşan istihdam fazlası olarak gösterildiğini, bunun gerçek olmadığını iddia ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı yanın dilekçesinde müvekkili şirketten ... olarak bahsedildiğini ancak bu ünvanın ne birleşme öncesi neden birleşme sonrası müvekkili şirketin ünvanı ile bağdaşmadığını, müvekkil şirketin ünvanmın ... Öğretim Yatınm ve Ticaret A.Ş olduğunu, birleşmeden önceki ünvanın "...Faaliyetleri ve Teknoloji Anonim Şirketi"olduğunu davacını bu konuları bildiğini, davacının 15/05/2013 tarihinde müvekkilinin grup şirketi olan ...Faaliyetleri ve Teknoloji Anonim Şirket’inde İnsan Kaynakları uzmanı olarak görev yaptığını, daha sonra bu şirketin davalı müvekkili şirketle devredildiğini, davacının tüm kıdem ve özlük haklarının saklı tutulduğunu, devir işleminin,... tarafından 31.12.2013 tarihinde tescil edildiğini, bu devir ve birleşme sonucunda istihdam fazlası oluştuğunu, bu nedenle 06.02.2014 tarihinde davacının iş akdinin fesh edildiğini davacıya tüm yasal haklarının ödendiğini, davacının fesih bildiriminin İş Kanununda düzenlenen sürelere ve usule uygun yapılmadığı yönündeki iddiası gerçeğe aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kayıtları, Ticaret Sicil Memurluğu kayıtları, Gelir İdaresi Başkanlığı kayıtları, Kurumlar Vergisi Beyannamesi, Gelir Tabloları, Mali Tablolar ve Bilirkişi ..28/01/2015 tarihli raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalı işverenliğin firmanın hayatını sürdürmesi ve tüm işçilerin istihdamının ortadan kalkmaması için işletmesel bir karar aldığı ve bu kararın son çare olduğu (mali tablolar açısından), bu kararı uygularken keyfilik, ölçülülük, tutarlılık ilkelerine uyduğu (çalışan sayılarındaki azalma ve davacıya karşı ayrımcılık yapmadığı diğer insan kaynakları personelinin de işten çıkartıldığı), davalı tarafından yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi, davalı işyerinin ekonomik nedenlerle başka şirkete devredilerek tasfiyesiz infisahına karar verilmiş olması ve bu nedenle oluşan istihdam fazlalığı nedeniyle feshedilmiştir.

Ancak davalı işyerinin tasfiyesiz infisahına karar verilmiş olsa da davalı şirketin birleştiği diğer şirketin grup şirketi olduğu, alınan bilirkişi raporunda davalı şirketin zarar etmesinin sebebinin genel yönetim giderlerinden kaynaklandığının tespit edildiği, davacı dışında davacının bölümünden çıkartılan başka işçi olup olmadığına ilişkin davalı tarafından herhangi bir belge sunulmadığı, davacının istihdam fazlalığı teşkil ettiği savunulmasına rağmen işyerinde tasfiye nedeniyle istihdam fazlası işçi olup olmadığının ve bu işçilerden hangilerinin istihdam fazlalığı teşkil ettiği yönünde bir norm kadro çalışması yapılmadığı, işverenin bu yönde de bir savunmasının olmadığı ve davacının istihdam fazlası olduğunun kanıtlanamadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve geçerli nedene dayandığı kanıtlanamadığı anlaşılmıştır. İspat yükü kendisinde olan davalı işveren geçerli nedenle feshi kanıtlayamamıştır. Davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 384.20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 11.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.