Esas No: 2013/25223
Karar No: 2013/22520
Karar Tarihi: 28.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/25223 E.  ,  2013/22520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, olumsuz ekonomik şartların sigorta sektörünü etkilediğini, bu sebeple şirketin küçülmeye gitme kararı aldığını ve toplu işçi çıkarma yoluna gittiğini ileri sürerek iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirtmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi incelemesi ve toplanan delillere dayanılarak, şirketin zarar ettiği, çok sayıda işçinin işten çıkarıldığı, fesihten sonra işçi alımı yapılmadığı ve feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan sebeplerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan sebeplerden dolayı da alınabilir. Bu sebepler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli sebebini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğinden, 01.06.1998 tarihinden beri, son olarak uzman pozisyonunda çalışan davacının iş sözleşmesinin, 21.01.2011 tarihinde ekonomik krize bağlı olarak küçülme gerekçesiyle geçerli sebebe dayanılarak feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin verilen karar, Dairemizce, işyerinde işgücü fazlalığı bulunup bulunmadığı, bazı birimlerin birleştirilip birleştirilmediği, tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında işverenin keyfi davranıp davranmadığı hususlarının araştırılması yönünden bozulmuştur. Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda yeniden yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde davanın reddine karar verilmiş ise de, karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Somut olayda, dosya kapsamında bulunan iki bilirkişi raporuna göre de, davalı şirket 2010 ve 2011 yılında zarar etmiş, şirket tarafından, 29 işçinin işten çıkartılmasına yönelik olarak da 18.12.2010 tarihinde yönetim kurulu kararı alınmıştır. Bununla birlikte, işverenin, fesih dışında, ücretsiz izin kullandırma, ücret indirimi teklifi, diğer giderlerin azaltılması gibi başkaca tedbirlere başvurmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda ayrıntısı ile izah edildiği üzere, işveren, işletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyebilirse de, feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde, fesihle takip edilen amaca başkaca, daha hafif, somut ve belirli tedbirlerle ulaşabilecek ise, feshin geçerli sebebe dayandığından bahsedilemez. Şu halde, uyuşmazlık konusu olayda, işverenin feshin son çare olması ilkesine uygun davranmadığı ve feshin geçerli sebebe dayanmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan, aynı işyerinden, aynı gerekçe ile iş sözleşmesi feshedilen başka işçiler tarafından açılan davalarda verilen işe iade kararları, Dairemizin 2012/3097 esas, 17843 karar ve 2012/22750 esas, 23105 karar sayılı ilamları ile onanmış olup, adalete olan güvenin sarsılmaması ve eşitlik ilkesine aykırı bir sonucun oluşmaması bakımından ve anılan gerekçelerle, feshin geçerli sebebe dayanmaması sebebiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi yönünde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasıne yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 141,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 28.10.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.