Esas No: 2012/5977
Karar No: 2013/1174
Karar Tarihi: 28.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5977 E.  ,  2013/1174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı arsa sahipleri ile dava dışı ... Birlik İnşaat Ltd. Şti. arasında ....01.1998 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme uyarınca yapılacak inşaatın % 55’inin yükleniciye, % 45’inin arsa sahiplerine verileceğinin ve yükleniciye hissesini dilediği bedel ve şartlarda dilediği kooperatife devretme yetkisinin tanındığını, davacı kooperatif ile dava dışı anılan şirket arasında ....02.1998 tarihli “Düzenleme Şeklinde Ek Mukavele” başlıklı sözleşme yapıldığını, buna göre yüklenici şirketin hissesine düşen % 55’lik kısmin % 50’sini davacı kooperatife devrettiğini, asıl sözleşme gereğince imal edilecek bağımsız bölümler üzerine davalılar yararına teminat ipoteği konduğunu, inşaatın imal edilerek bitirildiğini, buna rağmen davalılar yararına ... adet bağımsız bölüm üzerine konulan ipoteklerin fekkedilmediğini ileri sürerek, ... adet bağımsız bölüm üzerindeki davalılar yararına konulan teminat ipoteklerinin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, eksik ve ayıplı işler ile kira tazminatına ilişkin açtıkları davaların derdest olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalılar yararına taşınmazlar üzerine konulan ipoteğin ... ay süre ile konulduğunun ve bu sürenin tamamlandığı, öte yandan, inşaatın tamamlanarak iskan ruhsatının alındığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi davalılar ile dava dışı yüklenici şirket arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .../a maddesi hükmü yüklenici şirkete, “sözleşmenin devri” yetkisi vermemektedir. Dava dışı yüklenici şirket ile kooperatif arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre yüklenici şirketin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kendisine kalan %55 hissesinin %...'ini üzerinde bırakacağı, %50'sini kooperatife devredeceği sözleşmenin taraflarınca kabul edilmiştir. Buna göre, yüklenici dava dışı şirket, sözleşmenin tarafı olmaktan çıkmamıştır. Sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan inşaatın

yapımı işini davacı kooperatife bırakmıştır. Sözleşmenin devrinde devreden taraf sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan sözleşmenin tarafı olur. Somut olayda, yukarıda açıklandığı üzere arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenici şirket tarafından kooperatife devredilmemiş ve dolayısıyla kooperatif yüklenici sıfatıyla bu sözleşmenin tarafı olmamıştır. O halde kooperatif ile arsa sahipleri arasında akdi ilişki kurulduğundan söz edilemez. Yanlar arasında akdi ilişki bulunmadığına göre; kooperatifin, dava dışı yüklenici şirketle yapılan sözleşmeye dayanarak bir talepte bulunması mümkün değildir. Tüm bu sebeplerle davacının aktif dava ehliyetinin, bulunmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

...)Bozma nedenine göre, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.