Esas No: 2018/2119
Karar No: 2018/5852
Karar Tarihi: 09.05.2018

**19. Ceza Dairesi         2018/2119 E.  ,  2018/5852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2499 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Kanun'un 155. maddesi ile 2499 sayılı (mülga) Sermaye Piyasası Kanunu'nun 30/g bendinde yapılan değişiklik uyarınca "Döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi" sermaye piyasası faaliyeti olarak düzenlenmiştir.

6111 sayılı Kanun'un yürürlüğünü belirleyen 215/1-f bendinde 155. maddenin Kanun'un yayımını izleyen altıncı ayın sonunda yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, bu nedenle 31/08/2011 tarihinden itibaren kaldıraçlı alım satım işlemleri yalnızca Sermaye Piyasası Kurulunca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından gerçekleştirilebilecektir.

Sermaye piyasası faaliyetleri içinde sayılan ve Kurul'un iznine tabi olan kaldıraçlı işlemlerin alım satımına aracılık faaliyetini izinsiz olarak icra edenlere ilişkin cezai müeyyideler 2499 sayılı (mülga) Kanun'un 47/1-(A)-4. maddesinde düzenlendiği, söz konusu maddede; "4 üncü maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına aykırı hareket edenlerle, sermaye piyasasında izinsiz olarak faaliyette bulunan veya yetki belgeleri iptal olunduğu veya faaliyetleri geçici olarak durdurulduğu halde ticaret unvanlarında, ilan veya reklamlarında sermaye piyasasında faaliyette bulundukları intibaını yaratacak kelime veya ibare kullanan veya faaliyetlerine devam eden gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri,.....her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmünün bulunduğu,

Kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin sermaye piyasası faaliyetlerini düzenlemek amacıyla Seri:V No:125 sayılı "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ" 31/08/2011 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmıştır.

Tebliğ'in 2. maddesinde, kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin hizmetlerin kapsamı;

"a) Müşterilerden gelen emirlerin doğrudan kabul edilmesi ve/veya gerçekleştirilmesi,

b) Müşterilerden gelen emirlerin temsilci sıfatıyla kabul edilmesi ve bu emirlerin gerçekleştirilmek üzere başka kuruluşlara yönlendirilmesi,

c) Başka bir kuruluşun kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin olarak sunduğu hizmetlerin yatırımcılara tanıtımı, sözleşme akdedilmesine aracı olunması veya sözleşme yapmak isteyen tarafların komisyon karşılığında bir araya getirilmesi,

bu Tebliğ hükümlerine tabi olur." şeklinde belirlenmiştir.

Ayrıca anılan Tebliğ'in 2/1-a. bendinde sayılan "piyasa yapıcılığı faaliyetleri" için 5, (b) bendinde sayılan" işlem aracılığı faaliyetleri" için 13 ve (c) bendinde sayılan "tanıtım aracılığı faaliyetleri" için 14. maddelerinde Kurul'dan yetki belgesi alınmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Tebliğ'in geçici 1. maddesinde, tebliğin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle kaldıraçlı alım satım işlemlerine yönelik piyasa yapıcılığı faaliyetlerini yürüten sermaye piyasası aracı kurumlarına, 31/08/2011 tarihinden itibaren Tebliğ'de belirlenen çerçevede yetkilendirilmek üzere 2 hafta içinde Kurul'a başvuruda bulunma şartı ile söz konusu işlemlerine devam edebilme imkânı tanındığı, geçiş sürecinden yararlanan aracı kurumlar dışında, kaldıraçlı alım satım işlemlerine yönelik olarak yatırımcılara herhangi bir şekilde hizmet sunan kurum, kuruluş ve internet siteleri, bu hizmetlerini 31/08/2011 tarihi itibariyle sonlandırmadığı takdirde, gerçekleştirmiş oldukları faaliyetlerin 2499 sayılı (mülga) Kanun'un 47/1-(A)-4. (6362 sayılı Kanun'un 109/2.) maddesinde düzenlenen izinsiz sermaye piyasası faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 30/12/2012 tarih ve 28513 S.R.G. de yayımlanan 06/12/2012 tarih ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 139. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, Seri:V No:125 sayılı "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ"'in 11/07/2013 tarihinde yayımlanan ve 01/07/2014 tarihinde yürürlüğe giren "Yatırım Hizmetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-37.1)" ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 3/ş maddesinde; "Sermaye piyasası araçları: Menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarını", 3/u-3. maddesinde; "Türev araçlar: Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları:.....3) Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri," ifade ettiğinin düzenlendiği, aynı Kanun'un "Sermaye Piyasası Faaliyetleri" başlıklı 34. maddesinde; "Sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumlarının bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri, bu Kanun kapsamına giren yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile bunlara ek olarak sunulan yan hizmetlerden oluşur." hükmünün bulunduğu, "Faaliyet İzni Alma Zorunluluğu" başlıklı 39. maddenin ilk 5 fıkrasında ise; "Yatırım hizmetlerinin ve faaliyetlerinin düzenli uğraşı, ticari veya mesleki faaliyet olarak icra edilebilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur. Yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ancak yatırım kuruluşları tarafından yerine getirilebilir. Yatırım ortaklıkları ile portföy yönetim şirketlerine ve borsalara ilişkin hükümler saklıdır. Kurul, her bir yatırım hizmet ve faaliyetinin, sermaye piyasası aracı veya yatırım hizmet ve faaliyeti bazında ayrı kuruluşlar tarafından yapılmasına ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. Yan hizmetler, yatırım kuruluşları ve portföy yönetim şirketlerince ayrıca bir yetki belgesine tabi olmaksızın Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde yapılır. Kurul, sermaye piyasası aracı bazında, bir veya birden fazla yatırım hizmet ve faaliyet türü için de izin verebilir. Kurul, yatırım kuruluşlarını yatırım hizmet ve faaliyet türleri ve sermaye yapıları itibarıyla gruplandırabilir. Faaliyet izni başvuruları, gerekli belgelerin Kurula eksiksiz olarak sunulmasından itibaren azami altı ay içinde Kurul tarafından karara bağlanır ve keyfiyet ilgililere bildirilir. Özel kanunları ile yetkili kılınmış olsalar dahi bu Kanunda sayılan şartları taşımayan ve Kurulca izin verilmeyen kişi ve kuruluşlar yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinde bulunamazlar." şeklinde düzenlemenin bulunduğu, "Yetki belgesi" başlıklı 40. maddesinde; "Yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinde bulunmak üzere Kurulca izin verilenlere, icra edecekleri yatırım hizmetleri ve faaliyetlerini gösteren yetki belgesi verilir. Bir yetki belgesi ile bir veya birden fazla yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunma izni verilebilir. Yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinde bulunmak üzere Kuruldan izin almayanlar ile aldıkları izinler iptal olanlar, bu hizmet ve faaliyetlerde bulunamayacakları gibi esas sözleşmelerinde, ticaret unvanlarında veya ilan ve reklamlarında bu hizmetler ve faaliyetlerde bulundukları intibaını uyandıracak hiçbir kelime veya ibare kullanamazlar." hükmünün bulunduğu, yukarıda belirtilen maddeler doğrultusunda izinsiz sermaye piyasası faaliyetinde bulunulmasının suç olarak kabul edildiği aynı Kanun'un 109/2. fıkrasında; "Sermaye piyasasında izinsiz olarak faaliyette bulunanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar." hükmünün bulunduğu anlaşılmıştır.

... tarafından çıkartılan Yatırım Hizmetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-37.1) 'in 3/g. maddesinde; "Kaldıraçlı işlem: Yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemlerini", 3/ö. maddesinde; "Türev Araç: Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları,......., 3)Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri" ifade ettiğinin belirtildiği, "Yurtdışında yerleşik kuruluşların faaliyetleri" başlıklı 9. maddesinde ise; "(1) Türkiye’deki yerleşik kişilere yönelik tanıtım, reklam ve pazarlama gibi faaliyetlerde bulunulmaması şartıyla, yatırım kuruluşları da dahil Türkiye’de yerleşik kişilerin tamamen kendi inisiyatifleri doğrultusunda, yurt dışında yerleşik finansal kuruluşlardan aldıkları her türlü yatırım hizmet ve faaliyeti ile bu kuruluşlar nezdinde açtıkları hesaplar, söz konusu hesaplara gönderilen nakit ve diğer kıymetler ile bu hesaplar üzerinden gerçekleştirdikleri işlemler bu Tebliğin kapsamı dışındadır. (2) Birinci fıkranın uygulanması kapsamında yurt dışında yerleşik kuruluşlar tarafından, Türkiye’de iş yeri açılması, Türkçe internet sitesi oluşturulması, sunulan yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye’de yerleşik kişi ya da kurumlar aracılığıyla ve/veya doğrudan tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinde bulunulması durumlarından herhangi birinin varlığı halinde faaliyetlerin Türkiye’de yerleşik kişilere yönelik olduğu kabul edilir ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. Faaliyetlerin Türkiye’de yerleşik kişilere yönelik olduğunun tespitine ilişkin ilave kıstaslar Kurul tarafından belirlenir." hükmünün bulunduğu belirlenmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak gösterilen mevzuat hükümleri uyarınca somut olay ve temyize konu kararın incelenmesinde;

Sanık ... hakkında ... tarafından hazırlanan denetim raporları ve 06/10/2011 tarih 32/915 sayılı Kurul kararı doğrultusunda 23/11/2011 tarihli dilekçe ile www.hedefonline.com (www.....com) isimli internet sitesi üzerinden Kurul'dan izin alınmaksızın Türkiye'de kaldıraçlı alım satım faaliyeti yürüttüğü, adı geçen internet sitesinin içerik sağlayıcısının sanık olduğundan bahisle şikayetçi olunduğu tespit edilmiştir.

... tarafından kaldıraçlı alım satım faaliyetinin hangi şartlar altında Türkiye'ye yönelik olarak kabul edileceğine dair kriterlerin belirlendiği, bu kriterlerin;

1-İnternet sitesinin Türkçe yayın veya reklam yapması, yaptırması,

2-İnternet sitesinde Türkiye'de bulunan bir irtibat adresine veya telefon numarasına yer verilmesi,

3-İnternet sitesinde ilk 2 bentte belirtilenler dışında kaldıraçlı alım satım faaliyetinin Türkiye'de yerleşik kişilere yönelik olarak yapıldığına dair emarelerin bulunması şeklinde kabul edildiği, buna göre bir işlemin Türkiye'ye yönelik olarak yapıldığının kabul edilmesi için kriterlerden en az birinin somut olayda mevcut olması gerektiği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta erişim sağlanan www....com isimli internet sitesindeki "Hakkımızda" başlıklı bölümde site sahibine ilişkin olarak üç farklı ülke adres ve iletişim bilgilerine yer verildiği, bu ülkelerin Birleşik Arap Emirlikleri, Kıbrıs ve Türkiye olduğu, Birleşik Arap Emirlikleri altında ... unvanına yer verildiği, Türkiye altında bir ünvan yer almamakla birlikte adres bilgisi olarak "..." bilgisinin yer aldığı, bu adresin ... Ltd. Şti.'ne ait adres olduğu, şirketin sorumlu müdür ve ortağının sanık ... olduğu, internet sitesinde çalışıldığı belirtilen bankalardan sanık, ... Ltd. Şti isimli şirketler adına açılan hesaplarda sanığa ve müdürü olduğu .... Ltd. Şti. isimli şirkete ait adres ve iletişim bilgilerine yer verildiğinin tespit edildiği, internet sitesinde diğer dil seçeneklerinin yanı sıra Türkçe dil seçeneğinin de bulunduğu, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde herhangi bir vatandaşın kendi adına internet sitesinde hesap açabildiği, ... şirketinin çalıştığı broker şirketin K.K.T.C'de kurulu ... Ltd. Şti. (... Ltd. Şti) olduğu, aynı şekilde ABD'de kurulmuş olan ... isimli firmanın da broker firma olarak aynı internet sitesinde ilan edildiği ancak bu firmanın ABD'de sadece ofis hizmetleri satın aldığı, çalışanının bulunmadığı, yurtdışında kurulan şirketlerin büyük hisse sahibinin sanık olduğu, Türkiye'de kurulan danışmanlık şirketi ile K.K.T.C'de ve ABD'de kurulu broker şirketlerinin aynı kişide birleştiği, broker olarak çalıştığı belirtilen ... isimli şirketin K.K.T.C. adresinde bulunmadığı, herhangi bir çalışanı olmadığı, İzmir'deki ... isimli şirket adresinin sanığa ait olduğu anlaşılan şirketler tarafından da kullanıldığı, sanığın Kurul'a verdiği beyanında adı geçen şirketlerin ortağı olduğunu, web sayfasının ... 'ye ait olduğunu, kovuşturmada alınan beyanında ise internet sitesinin ortağı ve Yönetim Kurulu başkanı olduğu ... Ltd. Şti.'ye ait olduğunu belirttiği anlaşılmıştır.

Yurtdışında kurulu olduğu belirlenen ...Ltd. Şti. (... Ltd. Şti) ve ... isimli şirketlerin esas olarak kağıt üzerinde kurulu olduğu, yurtdışında faaliyette olan adresleri bulunmadığı gibi personel de çalıştırmadıkları, www.....com internet sitesinde yer verilen hizmetlerin hesap açılması aşamasından, işlem sonlandırılması aşamasına kadar geçen süreçlerde yer alan tüm şirketlerin hakim ortağı olan sanık ... tarafından Türkiye'de kurulan ... Ltd. Şti.'ye ait adreste gerçekleştiği olgusu sabit kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 8. maddesinde düzenlenen; "Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi halinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır." hükmü doğrultusunda somut uyuşmazlık incelendiğinde; sanığın yetkilisi olduğu adı geçen şirketler tarafından kullanılan internet sitesi üzerinden izinsiz sermaye piyasası faaliyeti yapılıp yapılmadığının tespiti için öncelikle şirketlerin yurtiçinde veya yurtdışında yerleşik olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Sermaye piyasası faaliyetinde bulunan kuruluşların yurtdışında yerleşik olduğunun tespiti halinde 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, Yatırım Hizmetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-37.1)'in 9/2. maddesi ve Kurul'un belirlediği kriterler doğrultusunda kaldıraçlı alım satım faaliyetinin Türkiye'ye yönelik olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği tespit edilebilecektir. Somut olayımızda incelemeye konu internet sitesinin fiilen (gerçekte) Türkiye'den yönetilerek izinsiz sermaye piyasası faaliyetinde bulunulduğu sabit olmakla birlikte, aksi düşüncenin kabulü halinde dahi yapılan izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin Türkiye'ye yönelik olarak yapıldığı ve Türkiye'de sonuç doğurduğu açıktır. Bu nedenle sanığın gerçekleştirdiği izinsiz sermaye faaliyetine ilişkin fiilin Türkiye'de işlendiği ve neticenin de Türkiye'de gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Kamuoyunda forex olarak bilinen, dövize mala ve kıymetli madenlere dayalı olarak gerçekleştirilen "kaldıraçlı alım satım işlemleri" 31/08/2011 tarihinden itibaren ...'nun görev ve yetki alanına giren sermaye piyasası faaliyeti olduğu, ...'nun 26/09/2011 tarihli duyurusu ve Yatırım Hizmetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-37.1)'in 9. maddesinde belirtildiği üzere 31/08/2011 tarihinden itibaren yurtiçinde yerleşik kuruluşların Türkiye'de bulunan yatırımcılara yönelik olarak izin almaksızın sermaye piyasası faaliyetinde bulunamayacağı; aksi halde bu durumun 6362 sayılı Kanun'un 109/2. maddesinde tanımlı suçu oluşturacağı, yurtdışında yerleşik kuruluşların ise Türkiye'de bulunan yatırımcılara yönelik sermaye piyasası faaliyetinde bulunması için izin alması gerektiği, izin alınmadan Türkiye'de yerleşik kişilere/yatırımcılara yönelik kaldıraçlı alım satım işlemleri şeklinde sermaye piyasası faaliyetinde bulunulması durumunda yine 6362 sayılı Kanun'un 109/2. maddesinde tanımlı suçun oluşacağında hiçbir tereddütün olmadığı hususu sabittir.

Yukarıda belirtilen kriterler, tebliğ ve diğer mevzuat hükümleri doğrultusunda öncelikle izinsiz sermaye piyasası faaliyetinin Türkiye'de yerleşik yatırımcılara yönelik olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bu bağlamda yurtdışında yerleşik kuruluşların Türkiye'de bulunan kişilere yönelik sermaye piyasası faaliyetinde bulunmamakla birlikte Türkiye'deki yatırımcıların, yurtdışında yerleşik kurumlar nezdinde tamamen kendi insiyatifleri doğrultusunda hesap açmaları ve kaldıraçlı alım satım işlemleri yapmaları durumunda yatırımcıların sermaye piyasası mevzuatı doğrultusunda korunmayacağı ve Türkiye'deki yatırımcıya yönelik eylemlerin izinsiz sermaye piyasası faaliyetinde bulunmak suçunu oluşturmayacağı (Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar hükümleri saklı kalmak kaydıyla) hususu ise tartışmasızdır.

Yerel mahkemece beraat kararının gerekçesini oluşturan hususlar ise (özetle); Her ne kadar incelemeye konu www.....com (www....com) isimli internet sitesinin sahibi olan ... Ltd. Şti. (... Ltd. Şti) isimli şirketin K.K.T.C. Yasalarına uygun olarak kurulup faaliyet göstermesi, Türkiye'de temsilciliğinin ve adresinin bulunmaması, bu siteye dünyanın her her tarafından giriş yapabileceği, ...'nun internet sayfasında yayınlanan duyuruda belirtildiği üzere yurtdışında yerleşik kuruluşlar nezdinde tamamen kendi insiyatifleri doğrultusunda hesap açmaları ve kaldıraçlı işlem yapmalarının sermaye piyasası mevzuatı kapsamı dışında kaldığı ve mevzuatın yatırımcıları korumadığı, bu nedenle suçun unsurlarının oluşmadığı şeklindedir.

Açıklanan tüm ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlık incelendiğinde; sanığın ortağı ve yetkilisi olduğu ... Ltd. Şti., ... Ltd. Şti. ( ... Ltd. Şti) ve ... isimli şirketler üzerinden www.....com (www.....com) isimli internet sitesini aracı kılarak kaldıraçlı alım satım faaliyetini Türkiye'de yerleşik yatırımcılara yönelik gerçekleştirdiği belirlenmiştir. Bu itibarla anılan internet sitesini kullanarak işlem yapan yatırımcıların Türk sermaye piyasası mevzuatı koruması altında olacağı hususu sabittir. Böylelikle sanığın üzerine atılı izinsiz sermaye piyasası faaliyetinde bulunmak suçunun 5237 sayılı TCK'nın 8. maddesinde yer verilen fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi halinde suç Türkiye'de işlenmiş sayılır ilkesi bağlamında atılı suçun Türkiye'de işlendiği gözetilmeksizin yazılı şekilde yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 09.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.