Esas No: 2017/2253
Karar No: 2017/4149
Karar Tarihi: 21.09.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/2253 E.  ,  2017/4149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, çocuğun basit cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafileri tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 21.06.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafiin katılmadığı anlaşılmakla incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Tüm dosya içeriğine göre sanığın, her hangi bir bedensel temasta bulunmaksızın değişik zamanlarda birden fazla kez cinsel organını mağdureye gösterme şeklinde gerçekleşen eylemlerinin TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturup bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete bağlı olduğu ve mağdurenin annesi ...'nın şikayetinden vazgeçtiği gözetilerek kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya kapsamına göre sanığın, apartman boşluğunda boynu ile omzuna dokunduğu olay dışında mağdureye yönelik bedensel temas içeren eyleminin bulunmadığı, faklı zamanlarda cinsel organını gösterme şeklindeki eylemlerinin ise TCK'nın 105, maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturup mağdurenin annesi ...'nın şikayetinden vazgeçtiği de gözetilerek her iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunca düzenlenen 22.10.2013 tarihli raporda, Post Travmatik Stres Bozukluğu tanısı konulan mağdurenin olay nedeniyle ve olayın yanı sıra çevresel, ailesel, yaşam olaylarının da etkisiyle ruh sağlığında bozulma olduğu kanaatine varıldığının belirtilmesi karşısında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan dava konusu olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda tereddüte mahal vermeyecek şekilde tekrar rapor aldırılıp sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki hususunda karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde anılan maddenin uygulanması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. Maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.