Esas No: 2019/7344
Karar No: 2020/3600
Karar Tarihi: 30.09.2020

**14. Ceza Dairesi         2019/7344 E.  ,  2020/3600 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı, izinsiz define aramak, kötü muamele ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13.02.2018 gün ve 2017/12398 soruşturma, 2018/5183 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin Gaziantep 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.03.2018 tarih ve 2018/2687 Değişik İş sayılı kararını ve anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı müşteki tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin Gaziantep 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26.06.2018 tarih ve 2018/4697 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya tetkik edildi.

Dosya kapsamına göre, müştekinin dilekçelerinde özetle, ayrıldığı eski eşi olan şüphelinin, evlilikleri süresince kendisine karşı kötü davrandığını, olağan dışı cinsel taleplerde bulunduğunu, ayrıca bir dönem izinsiz define arama girişimlerinin olduğunu, buna ilaveten özellikle boşandıkları dönemden sonra müşterek çocuklarının babasının yanından geldikten sonra tavırlarında değişiklikler müşahade ettiğini, çocuğunun anlatımları doğrultusunda, babası tarafından normal karşılanamayacak sevme tarzına maruz kaldığını (şüphelinin mağduru dudağından öptüğü, banyoda iken mağdura memelerini öptürdüğü, mağdurun pipisi ile oynadığı ve arkadan mağdurun pipisine ve poposuna ellediği), ayrıca şüphelinin mağdura hitaben “annenin vücuduna dokun, memelerine dokun, annene vur, bağır bunları yapmazsan baban olmam sana oyuncak almam” şeklinde sözler söylediğini, bu hususta gerek çocuğunun okulundaki rehberlik öğretmeniyle gerekse İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı ile görüşüp çocuğunu ruhsal ve pedagojik olarak muayene ettirdiğini, her iki birimin de çocuğun uygunsuz cinsel davranışlara maruz kaldığına dair kanaat raporu düzenlendiğini belirterek, yeni delil elde edildiği gerekçesiyle sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine yürütülen soruşturma kapsamında, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13.02.2018 tarihli kararda yer alan "Müştekinin iddiasına konu cinsel istismar suçu bakımından daha önce aynı iddialar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve kararın itiraz üzerine kesinleştiği ve aynı konuda yeni delil bulunmaması nedeniyle kovuşturma yapılamayacağı, cinsel saldırı suçu bakımından TCK'nun 102/2. maddesi son cümlesi gereğince şikayete tabi olan suç için şikayetin süresinde yapılmadığı, izinsiz define aramak, kötü muamele ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçları bakımından ise atılı suçların işlendiğine dair şüpheli ile aralarında husumet bulunan müştekinin soyut ve genel nitelikteki iddiaları dışında görgü tanığı ve başkaca delinin bulunmaması” şeklindeki açıklamalarla kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, şüpheli hakkında boşanmış olduğu eski eşi müşteki ile ortak çocukları olan mağdur çocuğa yönelik benzer nitelikteki cinsel istismar iddialarına ilişkin olarak daha önce Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle 23.12.2015 tarih ve 2015/4203 soruşturma, 2015/2500 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verildiği ve anılan karara karşı yapılan itirazın da mercii Söke Sulh Ceza Hakimliğinin 27.01.2016 tarih ve 2016/226 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiği, bununla birlikte anılan kararın kesinleşmesini takiben müştekinin talebi üzerine İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 21.09.2017 tarih ve 17678168598-181/2017 sayılı raporun sonuç kısmında, küçükle yapılan görüşme ve ele geçen tüm bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesi sonucunda babanın mağdur çocuğa yönelik uygunsuz cinsel içerikli davranışlarının bulunduğuna ilişkin kanaate varıldığı nazara alındığında, şüpheli hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13.02.2018 günlü kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın sadece çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden isabetli olmadığı, diğer suçlar yönünden ise isabetli olduğu değerlendirilmekle,

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 172/2. maddesinde "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” şeklindeki düzenlemeye nazaran, çocuğun cinsel istismarı iddialarına ilişkin olarak, daha önce Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23.12.2015 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazın mercii Söke Sulh Ceza Hâkimliğinin 27.01.2016 tarih ve 2016/226 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiği cihetle, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 21.09.2017 tarihli raporun yeni bir delil olup olmayacağına ilişkin değerlendirmenin de daha önce Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23.12.2015 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı itirazı inceleyen Söke Sulh Ceza Hakîmliğine ait olduğu gözetilmeden, yetkisiz mercii tarafından inceleme yapılmasında,

2- Müştekinin talebi üzerine, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı tarafından müşteki ve mağdur çocuk ile görüşülerek yapılan gözlem ve tüm belgeler incelenerek yapılan değerlendirme sonucu düzenlenen 21.09.2017 tarihli raporda şüphelinin mağdur çocuğa yönelik uygunsuz cinsel içerikli davranışlarının bulunduğuna ilişkin kanaate varılması hususunun yeni delil niteliğinde olduğu cihetle, şüphelinin üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin mahkemesince incelenmesi gerektiği gözetilmeksizin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararların bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.12.2019 gün ve 94660652-105-27-13890-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrakla birlikte tevdi kılınmakla gereği görüşüldü:

Tüm dosya içeriği nazara alındığında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair Gaziantep 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.03.2018 tarihli ve 2018/2687 Değişik İş ile Gaziantep 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26.06.2018 gün ve 2018/4697 Değişik İş sayılı kararına karşı yerindelik denetimi yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle bu husus kanun yararına bozma yoluna konu edilemeyeceğinden, vaki talebin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 30.09.2020 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Çocuğun cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı, izinsiz define aramak, kötü muamele ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13/02/2018 gün ve 2017/12398 soruşturma, 2018/5183 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından yapılan itirazının reddine ilişkin Gaziantep 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/03/2018 tarihli ve 2018/2687 değişik iş sayılı kararını ve anılan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı müşteki tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin Gaziantep 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/06/2018 tarihli ve 2018/4697 değişik iş sayılı kararlarının Yüksek Adalet Bakanlığının 10.12.2019 gün ve 94660652-105-27-13890-2019-Kyb sayılı talebiyle İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı tarafından müşteki ve mağdur çocuk ile görüşülerek yapılan gözlem ve tüm belgeler incelenerek yapılan değerlendirme sonucu düzenlenen 21/09/2017 tarihli raporda şüphelinin mağdur çocuğa yönelik uygunsuz cinsel içerikli davranışlarının bulunduğuna ilişkin kanaate varılması hususunun yeni delil niteliğinde olduğu ve bu değerlendirmenin daha önce şüpheli hakkında Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı itirazı inceleyen Söke Sulh Ceza Hakîmliğine ait olduğu gerekçesiyle yapılan kanun yararına bozma istemi üzerine Dairemizce yapılan incelemede istemin reddine ilişkin verilen kararda, sayın Daire çoğunluğuyla ihtilafımız; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin Sulh Ceza Mahkemesi kararları yönünden kanun yararına bozma isteminin mümkün olup olmadığı noktasındadır .

Sayın Daire çoğunluğu tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazların reddine dair Gaziantep 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/03/2018 tarihli ve 2018/2687 değişik iş ve Gaziantep 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/06/2018 tarihli ve 2018/4697 değişik iş sayılı kararlarına yönelik yerindelik denetimi yapılamayacağı gerekçesiyle; kanun yararına bozma talebi reddedilmiş ise de, kanunun kapsamının belirlenmesi bakımından 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma müessesesini incelemek gerekir.

Kanun yararına bozma, karar ve hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında tatbikat birliğini sağlamak amacıyla olağanüstü bir denetim muhakeme yolu olup hakimin takdir hakkına giremeyen dar kapsamlı bir kanun yoludur.

5271 sayılı CYY’nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma müessesesinde ise hakim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık olduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Bir karar veya hükmün yasa yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılmayacağı, hangi hallerde Yargıtay’ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, yasa yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken ‘karar’ ve ‘hüküm’ ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür. Bu kapsamda bozma nedenleri incelendiğinde;

CYY’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma nedenleri; Yasanın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda lehe veya aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir. Ortada davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için yargılamanın tüm süjelerinin katıldığı bir muhakeme faaliyetinden bahsedilemeyeceğinden bu tür kararların yasa yararına bozulması durumunda, kararı veren hakim veya mahkemece bozma doğrultusunda gerekli inceleme ve araştırma yapılarak aleyhe sonuç doğurup doğurmamasına bakılmaksızın yeni bir karar verilecek, yeni karar ilgilinin lehine veya aleyhine olabilecektir.

Ayrıca; 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Yukarıdaki izahat ışığında somut olayın incelenmesinde ise;

Somut olayda müştekinin talebi üzerine, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı tarafından müşteki ve mağdur çocuk ile görüşülerek yapılan gözlem ve tüm belgeler incelenerek yapılan değerlendirme sonucu düzenlenen 21/09/2017 tarihli raporda şüphelinin mağdur çocuğa yönelik uygunsuz cinsel içerikli davranışlarının bulunduğuna ilişkin kanaate varılması hususunun yeni delil niteliğinde olduğu delillerin takdir ve değerlendirmesinin mahkemesince incelenmesi gerektiği gözetilmeden, kanun yararına bozma talebinin kabulü ile merci kararlarının bozulması yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.