Esas No: 2022/5911
Karar No: 2022/6949
Karar Tarihi: 02.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5911 E.  ,  2022/6949 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 38. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 07.11.2019 tarihli ve 2019/15 Esas, 2019/599 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 30.06.2020 tarihli ve 2020/568 Esas, 2020/1434 Karar sayılı ilâmı ile hükmün kaldırılmasına ve dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Bakanlığa bağlı ... 2. Hava Bakım Fabrika Müdürlüğü boya atölyesi işyerinde boyacı olarak Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında bir işte çalışmasına rağmen, Yönetmelik hükmüne aykırı olarak günde 8,5 saat çalıştırıldığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün Milli Savunma Bakanlığına gönderdiği yazılarda; “... içinde kurşun veya arsenik bulunsun veya bulunmasın, dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işlerinde, çalışma ortamında her ne kadar havalandırma, kişisel koruyucu ekipmanların kullanımının sağlanması vb. önlemler alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin, tehlikenin varlığını değiştirmediği, bu işlerin yönetmelik kapsamında yer alması nedeniyle, 7,5 saat çalışılması gerektiğinin...” belirtildiğini, davacının söz konusu boya atölyesinde 2012 yılına kadar 7,5 saat çalışmakta iken 2012 yılında boya atölyesinde B grubu idareci olarak görev yapmaya başlamasından sonra idareci primi aldığı gerekçesi ile çalışma saatinin 8,5 saat olarak değiştirilerek kısa çalışma priminin de kesildiğini, oysa davacının yaptığı işte ve ortamda bir değişiklik olmadığını ve aynı atölyede bulunan diğer çalışanların günde 7,5 saat çalıştıklarını ileri sürerek davacının söz konusu Yönetmelik kapsamında günde 7,5 saat çalışması gerektiğinin tespiti ile günlük yarım saat fazla çalışma yapmasından kaynaklı fazla çalışma ücreti ve kısa çalışma primi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, atölye şefi olarak çalışan davacının, boya atölyesinde sadece yönetim ve denetimden sorumlu olduğunu, teknisyen personel gibi fiilen çalışmayıp kendisine tahsis edilen şef odasında atölye ortamının etkilerine sürekli maruz kalmadan idarecilik görevini yürüttüğünü, toplu iş sözleşmesinin 25 inci maddesinde Yönetmelik kapsamı dışındaki işçiler için çalışma süresinin günde 8,5 saat, haftada 5 gün ve 42,5 saat olarak belirlendiğini, davacı da Yönetmelik kapsamındaki işlerde çalışmadığından günlük çalışma süresinin toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesine uygun olarak günlük 8,5 saat olarak tespit edildiğini ve kısa çalışma priminden faydalandırılmadığını, bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti ve kısa çalışma primi talebinin yerinde olmadığını ileri sürerek haksız davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararından sonra davacının çalıştığı işyerinde talimatla keşif yaptırılarak davacının çalışma ortamının incelendiği ve bu konuda bilirkişi heyet raporu alındığı, heyet raporunda davacının devamlı olarak atölye ortamında çalışmamasına rağmen görev, yetki ve sorumlulukları kapsamında çalışma ortamındaki risklere emri altında çalışan personel gibi maruz kaldığının ve bu nedenle Yönetmelik kapsamında günde 7,5 saat çalışma yapması gerektiğinin tespit edildiği, bu konuda daha önce ... 20. İş Mahkemesi ve ... 36. İş Mahkemesince verilen emsal nitelikteki kararların Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin denetiminden geçerek onanmış olduğu, dosya kapsamındaki puantaj kayıtları ve ücret bordroları nazara alınarak ve davacının talebi ile de bağlı kalınarak haftada 5 gün, günde 8,5 saat çalıştığı günler dikkate alınarak 30 dakika mola süresi düşüldükten sonra davacının günde yarım saat fazladan yapmış olduğu çalışma alacağının hesaplandığı, toplu iş sözleşmesi düzenlemesi gereğince fazla çalışma süresine isabet eden saatler için davacıya ödenen idareci primlerinin tenzilinin yapılmış olduğu, hazırlanan 24.11.2021 tarihli bilirkişi ikinci ek raporundaki hesaplamalara itibar edildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda davacının yaptığı işin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında olmadığı kanaatine varıldığını, buna rağmen Mahkemece davacının davasının aldırılan hesap bilirkişi raporuna istinaden kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacıya idarecilik primi verildiğini, bilirkişi raporunun fahiş hatalar barındırdığını ileri sürerek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden inceleme yapılmak üzere geri gönderilmesi sonrasında Mahkemece davalı işyerinde talimat yoluyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, dava konusu ... 2. Hava Bakım Fabrikası Müdürlüğü boya atölyesi işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında kaldığı, davacının B grubu idareci olarak atanması akabinde davalı işveren tarafından Yönetmelik kapsamından çıkartılmışsa da fiilen boya atölyesinde çalıştığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.09.2021 tarihli, 2021/7899 Esas, 2021/12050 Karar sayılı emsal nitelikteki ilâmı dikkate alındığında davacının Yönetmelik kapsamında çalıştırılması gerektiği, Mahkemece aldırılan bilirkişi hesaplama raporuna göre davacının hak kazandığı fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacaklarının davalı işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesi ve emsal Yargıtay içtihatlarına göre hesaplandığı ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleriyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf itirazlarını tekrar ederek ve arabuluculuk ücretinin kabul ile reddedilen tutarlara oranlanarak hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı Bakanlığa ait işyerinde kısım şefi ve B grubu idareci olarak çalışan işçinin, işyeri çalışma koşullarına göre Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında olup olmadığı ve buna göre kısa çalışma primi ile fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmışsa hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi.

2. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun (6325 sayılı Kanun) 18/A maddesinin 11,12,13 ve 14 üncü fıkraları.

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası

4. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası.

5. 16.07.2013 tarihli ve 28709 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik'in 4 üncü ve 7 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki (3), (4) ve (5) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda; davalı Bakanlığa bağlı ... 2. Hava Bakım Fabrikası işyerinde kısım şefi ve B grubu idareci olarak görev yapan davacı işçinin sendika üyesi olduğu ve işyerinde yürürlükte olan ... işyerleri için Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İsverenleri Sendikası ile Türk Harb İş Sendikası arasında imzalanan 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük tarihli 24. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi, 01.03.2015-28.02.2017 yürürlük tarihli 25. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesi ve 01.03.2017-28.02.2019 yürürlük tarihli 26. Dönem Grup Toplu İş Sözleşmesi'nin ilgili hükümlerinden yararlandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

3.İşyerinde yapılan keşif neticesi hazırlanan teknik bilirkişi raporundaki belirlemelere göre davacının kısım şefi olduğu, odasının boya atölyesi dışında olduğu ancak oda kapısının atölyeye açıldığı , atölyenin işçileriyle devamlı surette aynı ortamda çalışmamakla birlikte yetki ve sorumlulukları kapsamında denetim ve gözetim görevini yerine getirdiği esnada çalışma ortamındaki zararlı kimyasalların olumsuz etki ve risklerine emri altında çalışan personel gibi maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar raporda nihai olarak davacının idareci olması nedeniyle Yönetmelik kapsamında sayılamayacağı yönünde görüş bildirilmişse de Mahkemenin, davacının idaresi altındaki diğer işçiler gibi anılan Yönetmelik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve talep konusu alacaklara hak kazandığına yönelik tespiti ile alacaklara uygulanmasına karar verdiği faiz türü ve başlangıç tarihlerinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinde belirtildiği şekilde Yönetmelik kapsamında istihdam edilen işçilerin fiili çalışma sürelerine saat ücretlerinin %14'ü oranında kısa çalışma primi ödeneceği, ancak aynı maddenin (ğ) bendinin (4) üncü alt bendi hükmüne göre söz konusu primin fazla çalışma yapılan süreler için ödenmeyeceği, buna göre Yönetmelik kapsamında günde azami 7,5 saat çalışma yapılabileceğinden kısa çalışma priminin bu süre ile sınırlı biçimde hesap edilebileceği (Aylık kısa çalışma primi=Saat ücretinin %14'ü x 7,5 saat x çalışılan gün sayısı) gözetilmeksizin hesaplama yapıldığı anlaşılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması ise hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 28.12.2018 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 11.01.2019 tarihinde somut dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 11.01.2019 olan dava tarihine kadar yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan 28.12.2018 son tutanak tarihi ile 11.01.2019 dava tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

5. Mahkemece yapılan yargılama sonunda arabuluculuk masrafının tamamının davalıdan alınarak hazineye irat kaydedilmesine karar verilmiş ise de, 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin on üçüncü fıkrası uyarınca arabuluculuk giderinin bir yargılama gideri olduğu, 6100 sayılı Kanunu’nun yargılama giderlerinden sorumluluk başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkemenin yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırması gerektiği dikkate alındığında, davanın kısmen kabulüne karar verildiği hâlde arabuluculuk masrafının tamamının yazılı şekilde davalıdan alınmasına karar verilmesi de bir başka hatalı yöndür.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.