Esas No: 2014/724
Karar No: 2016/168
Karar Tarihi: 24.02.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/724 E.  ,  2016/168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tespit, tescil ile cezai şart alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 10. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.06.2012 gün ve 2010/405 E. 2012/260 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 22.11.2012 gün ve 2012/4221 E. 2012/6874 K. sayılı ilamıyla;

(…Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi ile müvekkiline ait taşınmaz üzerinde davalının inşaat yapımını taahhüt ettiğini, işin sözleşmede öngörülen sürede yerine getirilmediğini, sözleşmenin 10'ncu ve 11'nci maddelerine göre fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak cezai şart ve eksik ve ayıplı imalatlardan kaynaklanan talep ve dava hakları saklı tutularak toplam 300.000,00 TL cezai şart ile yükleniciye isabet edecek olan 10, 11, 19, 26, 28 ve 30 no'lu daireler ile 38 no'lu dükkanın değerinin tespiti ile yapılacak mahsupla alacak oranında mülkiyetlerinin müvekkiline ait olduğunun tespit ve tescil ile bu talep mümkün olmadığı takdirde, cezai şart alacağının tespitini ve davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkili şirketin davacıya ait olacak daireleri sözleşmede verilen süre içerisinde teslime hazır hale getirdiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimlerini yerine getirmesine ve hak kazanmasına rağmen arsa sahibinin 38 no'lu dükkan ile 11, 12, 19, 26, 28 ve 30 no'lu dairelerin satış yetkisini vermediğini, bunun için çekilen ihtardan sonuç alınamadığını, davacı arsa sahibinin kusurlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında aktedilen sözleşmenin 10 ncu maddesine göre teslim süresinin 36 ay olarak öngörüldüğü, yüklenicinin inşaatı iskan raporu alınmış olarak 14.12.2009 tarihinde teslimi gerektiği, 31.12.2009 tarihli ilgili belediye yetkilisinin imzası ve mührünün bulunduğu yıl sonu seviye tespit tutanağında inşaatın gerçekleşme seviyesinin %95 olduğu, iskan ruhsatının halen alınmadığı, ancak davacı arsa sahibinin peyzaj ve iskan şartına bırakılan iki daire ile bir dükkanın tapu devrini elinde bulundurma yetkisi var iken dava tarihi itibari ile ve halen 11, 12, 19, 26, 28 ve 30 no'lu daireler ile 38 no'lu dükkanın davacı adına kayıtlı olduğu, davalının 06.10.2010 tarih 411 yevmiye no'lu ihtarname ile bu taşınmazların ferağını talep ettiği, davacı arsa sahibinin ferağ vermekte temerrüde düştüğü, inşaatın teslim süresinin uzamasında kusurlu davrandığı, bu nedenle cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki 14.12.2006 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatın iskan ruhsatı alınmış halde teslimi gereken tarih 14.12.2009'dur. Davalı sözleşmeye uygun şekilde anılan tarihte teslimi gerçekleştirememiş olduğundan temerrüde düşmüştür. Davalı yüklenici savunmasında sözleşme ile kendisine ait olacağı kararlaştırılan bağımsız bölümlerin zamanında devredilmediği için işin uzamasına davacının neden olduğunu ileri sürmüştür. Ne var ki sözleşmede yükleniciye devredilecek bölümlerin aşamaları gösterilmiş ise de, devir zamanları kesin vade şeklinde tayin edilmiş değildir. Bu itibarla anılan sebeple arsa sahibinin Borçlar Kanunu'nun 101. maddesine uygun şekilde temerrüde düşürülüp düşürülmediğinin araştırılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Dosyaya bu açıdan bakıldığında ise davalı yüklenicinin işi teslim etmesi gereken tarihten önce davacıyı temerrüde düşürdüğüne dair bir delil bulunamamıştır. Kaldı ki belirtilen husus yargılama sırasında davalı yüklenici tarafından ileri sürülmüş değildir. Şu halde, davacı arsa sahibinin davalıya ait bölümleri süresinde devretmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARAR

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tespit, tescil ile cezai şart alacağı istemine ilişkindir.

Mahkemece; inşaatın teslim süresinin uzamasında davacının kusuru bulunduğu, ferağ vermekte temerrüde düştüğü, kendi edimini yerine getirmeyen kişinin başkasının edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen yazılı gerekçeyle bozulmuş; Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre, yüklenicinin edimini yerine getirmesinin uzamasına davacının sebebiyet verip vermediği ile arsa sahibinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesine uygun şekilde temerrüde düşürülüp düşürülmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle “Eser Sözleşmesi” ile “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” ve "yüklenici ile arsa malikinin borçları" üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır:

Eser sözleşmesi, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 355 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 470.) maddesinde, "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

“Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri” ise, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşme tipidir.

Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat; maddi nitelikte eseri ifade eder.

İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı takeffül borcudur (İzzet Karataş; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.99).

Yüklenicinin belirtilen borçlarına karşılık bu tür sözleşmelerde, iş sahibi de arsa üzerinde meydana getirilen esere karşılık, “arsa payı devri” suretiyle bir bedel ödemeyi asli edim olarak borçlanmaktadır. Bu sözleşmelerde iş sahibinin ödeyeceği ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. Bu tür sözleşmelerin genellikle yıllara yayılması nedeniyle, sözleşmedeki amaca ulaşılması, ifa süresindeki tek bu ücret ediminin yerine getirilmesi ile mümkün bulunmaz. Bu nedenle iş sahibi tarafından bazı yan borçların da yerine getirilmesi gerekir. Bunlar; Üzerinde hukuki ve fiili bir engel bulunmadan arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız olarak teslimi, arsanın imar durumunun ve inşaat ruhsatının alınması, plan ve projelerin yetkili merci olan belediyede onaylattırılması, yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm tapularının finans temini için satışı, kat irtifakı kurulması, iskan ruhsatı alımı gibi iş ve işlemler için gerektiğinde yükleniciye vekaletname verilmesi, sözleşmede belirlenen arsa payının devri gibi yükümlülüklerdir.

Her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinde kural olarak, taraflardan birinin önceden ifada bulunma yükümlülüğü mevcut değilse, kendi edimini ifa etmeyen borçlu, karşı taraftan edimini ifa etmesini talep edemeyecektir (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu; Borçlar Hukuk Genel Hükümler, Yeni Borçlar Kanununa göre Hazırlanmış; Genişletilmiş 15. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, s.581). Bu husus BK'nun 81. maddesinde "Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır" amir hükmü ile düzenlenmiş, aynı husus TBK'nun 97. maddesinde de hükme bağlanmıştır.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri de, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusu önem taşımaktadır. Bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmelidir. Bir başka deyişle ise, öncelikle sözleşmeye uygun eser yapılmalı, daha sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesi talep edilmelidir.

Arsa maliki, arsa payı devri edimini değişik şekillerde ifa edebilir. Bu edimi ya kararlaştırılan arsa paylarının devrinin inşaat bitirilince yükleniciye devredilmesi, ya da sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri şeklinde yerine getirebilir. Bu ikinci halde yani kademeli tapu devrinde, yüklenici her aşamada devri kararlaştırılan tapuları arsa sahibinden istemeye hak kazanır.

Tam burada konuyu aydınlatması bakımından borçlunun temerrüdünden de söz edilmesi faydalı olacaktır.

Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması=borcunu ifa etmemesi demektir. Bu halde ifa olanağı bulunduğu ifa için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı halde borçlu borcunu ifa etmemektedir.

Borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeye BK’nun 101-108.maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, BK. m.358/1’de olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı yasalarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.

Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması”dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez.

Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hale gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder.

BK’nun 101/1 maddesine göre, “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.” denilmektedir.

Maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.

Borçlu kusurlu veya kusursuz olsun, yukarıda sayılanlar olayda varsa temerrüt gerçekleşir. Başka bir deyişle borçlunun kusuru temerrüt için şart değildir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Burada biri diğerinin karşılığı olan borçlar vardır. Başka bir anlatımla, taraflar birbirine karşı hem alacaklı ve hem de borçludur. Kendi borcunu ifa eden veya ifaya hazır olduğunu bildiren taraf alacaklı (BK. m.81), edimini yerine getirmeyen taraf ise borçludur.

Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” (söze bağlılık) ilkesi denilmektedir.

Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından BK. m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak (BK. m.102), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir.

BK’nun 106-108 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir.

Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek ademi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin sözleşmeden doğan hakkı, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmesini isteme hakkıdır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatını talep hakkı ise kanundan doğan bir haktır (BK. m.106/1).

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.

Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır.

Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir mehil vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, yasa uygun bir mehil tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.

Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.

Ancak BK. m. 107’de sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de, BK. m. 106’daki seçeneklerden birini kullanabilir.

Bunlar; borçlunun hal ve davranışından süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması; temerrüt alacaklı yönünden aynen ifayı faydasız hale getirmişse; sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması halleri olarak sayılabilir.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında; davacı arsa maliki ile davalı yüklenici arasında Ankara 34. Noterliğinin 14.12.2006 tarih 35641 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" düzenlendiği, anılan sözleşme uyarınca davalının Yenimahalle İlçesi Yuva Köyü 43011 ada 3 parsel sayılı arsa üzerinde bina yapma işi yüklendiği, sözleşmenin 10. maddesi uyarınca yüklenici davalı tarafından sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 36 ay içinde iskan ruhsatları alınmış biçimde ve anahtar teslimi halinde binanın tamamlanacağının taahhüt edildiği, arsa malikinin de arsa payı devir borcunu inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli olarak (temel ve su basman bittiğinde 3 daire, 5. kat betonarme bittiğinde 2 daire, inşaatın betonarması bittiğinde ve çatı kapandığında 2 daire, iç ve dış sıvalar ve doğramalar bittiğinde 3 daire, alçı, boya ve tüm ince işlerin bitiminde 10 daire, payzaj bitiminde ve iskandan sonra 2 daire ve dükkanların satış yetkisinin) yerine getireceğini taahhüt ettiği, sözleşme hükümlerine göre ifa tarihinin kesin vadeye bağlandığı ve yüklenici tarafından iskan ruhsatı alınmış şekilde 14.12.2009 tarihinde binanın tesliminin gerektiği halde anılan tarihte teslim borcunun ifasının gerçekleştirilemediği, mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 12.05.2011 Hâkim havale tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre 31.12.2009 tarihi itibariyle inşaatın %95 seviyesinde bittiği, halen eksikliklerin bulunduğu, yine arsa maliki davacının istemi üzerine Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/225 D.İş sayılı dosyası arasında 09.04.2010 tarihinde yapılan tespit üzerine alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın asansör eksikliği hariç %85,6 seviyesinde tamamlandığı, yine yüklenici davalının istemi üzerine aynı mahkemenin 2010/640 D.İş sayılı dosyası arasında 24.09.2010 tarihli tespit üzerine alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın fiziki gerçekleşme oranının %99'un üzerinde olduğu, çevre düzenlemesi, zemin kat dükkanların doğraması, tesviyesi, sıvası ve boyası gibi eksikliklerin bulunduğu, yine Yenimahalle Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 26.11.2010 gün 8219/5224 sayılı yazılarından 43011 ada 3 parselde bulunan binanın yapı kullanma (iskan) izin belgesinin bulunmadığı, davacı arsa malikinin inşaatın getirildiği aşamalara göre borçlandığı kademeli edimini fazlaca yerine getirdiği anlaşıldığından, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin edimini yerine getiremediğinden, davacı arsa malikinden tapunun devrini istemeyeceği ve yüklenici davalının edimini sözleşmeye uygun olarak süresinde ifa etmediğinden temerrüde düştüğü anlaşıldığından, edimini ifa etmeyen yüklenicinin arsa sahibinden aynen ifayı isteme hakkının bulunmadığı nazara alınmadan, davacı arsa sahibinin davalıya ait bölümleri süresinde devretmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

O halde, aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 24.02.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.