Esas No: 2021/8385
Karar No: 2022/2237
Karar Tarihi: 23.02.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/8385 E.  ,  2022/2237 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli Yağma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların süreleri dikkate alınarak sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 5271 sayılı CMK’nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanıklar müdafiinin temyiz isteminin suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimler kurulunun takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinden önce bir süre arkadaşlık yapan sanıklardan ... ile mağdur ...’ın olaydan önce ayrıldıkları, mağdurun, beraberlikleri sırasında çekilmiş fotoğrafları kullanarak sanık ... adına Facebook’ta hesap açmak suretiyle sanığın ağzından “ ben evliyim ama halen ona aşığım” gibi bazı sözler yazması ve sanıkların bunu görmeleri üzerine sanık ... ve eşi diğer sanık ...’in mağdurla görüşmek için mağdurun evinin bulunduğu yere gittikleri, bir süre mağduru bekledikleri, mağdurun işe gitmek için evden çıkıp hemen evin yakınında bulunan tekel bayiine giderek içeri girdiği sırada sanık ...’in mağduru arkasından takip ederek elinde tutmuş olduğu cep telefonunu çekip aldığı, mağdurun telefonu geri almak için hamle yapması üzerine sanığın eline almış olduğu işyerinde satılan maden suyu şişesini mağdura vuracakmış gibi havaya kaldırdığı, bu sırada işyeri kapısında bekleyen diğer sanık ...’in de mağdura “benim karımın fotoğraflarını kullanıyorsun senin evini basacağım, seni öldüreceğim” diyerek tehditlerde bulunduğu ve sonrasında sanıkların olay yerinden uzaklaşıp mağdura ait telefondaki görüntüleri sildikten sonra telefonu kırmaları şeklinde meydana gelen olayda; yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı, oluştuğu kabul edildiği

takdirde ise; bu suçun da haksız tahrik altında işlenip işlenmediği Dairemiz tarafından değerlendirilmiştir.

Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi’nde “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerli olup, bu kuralın bileşik suç, zincirleme suç ve (aynı nev’iden ve farklı nev’iden ...) fikri içtima olmak üzere üç ayrı istisnası vardır.

765 sayılı TCK döneminde de suç olarak düzenlenen ve klasik suçlardan olan yağma suçu, tipik bir bileşik (mürekkep) suçtur.

TCK’nın 42. maddesi uyarınca, bileşik suçun varlığı hâlinde, istisnalar haricinde (gerçek) içtima hükümleri uygulanamaz ise de, aynı Kanun’un 149/2. maddesi uyarınca, “Yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” denilmek suretiyle istisnai bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Olayımızda öncelikle nitelikli yağma suçunun unsurları yönünden oluşup oluşmadığı hususunun ayrıntılı olarak değerlendirilmesi gereklidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.10.2019 tarihli, 2158-4577 esas ve sayılı; 10.07.2018 tarihli 2018/227-338esas ve 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 esas ve 2016/33 sayılı; 18.11.2014 tarihli, 810-501 esas ve sayılı; 20.05.2014 tarihli, 617-271 esas ve sayılı; 25.02.2014 tarihli, 678-98 esas ve sayılı; yine 05.07.2013 tarihli, 1548-346 esas ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ve özetle;

“5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma suçunu işlemesi ile yağmada değer azlığı düzenlenmiştir.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır.

765 sayılı TCK döneminde “gasp” olarak ta adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilâve unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.”

Yağma ve hırsızlık suçları kasten işlenebilen suçlardandır. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre “suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir”

“Hırsızlık (ve yağma) suçlarında failin faydalanma amacıyla hareket etmesi yeterlidir, ayrıca çaldığı (veya yağmaladığı) maldan faydalanmış olması aranmaz, bu nedenle bu hususun araştırılmasına gerek yoktur.

Fayda kavramı izafidir; kişiden kişiye, olaydan olaya değişebilir. Faydalanma amacı maddi nitelikte olabileceği gibi, manevi nitelikte de olabilir. Faydalanma kastından maksat, çalınan (veya yağmalanan) malda malikinin sahip bulunduğu bütün olanakları kullanma istek ve iradesidir. Bu nedenle avantaj sağlama, kendini tatmin etme, kullanma, kaprisini yerine getirme vs. maksatları faydalanma kastını oluşturacaktır.

Yarar sağlamak kavramıyla, sadece malvarlığındaki artışları anlamamak gerekir. Failin elde etmeyi umduğu her türlü tatmin ve haz yarar kavramının içinde düşünülmesi gerekir. Örneğin, bir kimsenin nişanlısına hediye etmek için bir yüzük, bir bahçeden gül çalması da yarar kapsamında değerlendirilmelidir.

Failin amaçladığı yarar kendisine olabileceği gibi, başkasına da yönelik olabilir (Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Yorumlu/Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi – 4. Cilt, sahife 5005–5006).”

“Cebir ve tehdit, malvarlığına karşı işlenen suçta araç olduğundan, yağma suçuna malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer verilmiştir (Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu/Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi – 4. Cilt, sahife 5242–5343).”

Bu açıklamalardan sonra somut olay ve fiil, yağma suçunun manevi unsuru yönünden değerlendirildiğinde;

Dairemiz çoğunluğu somut olayda sanıkların mağdura ait cep telefonunu cebren aldıkları fiilinin işlenmesi esnasında kasten ve yarar sağlama maksadıyla hareket ettikleri, bu itibarla müsnet suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu görüşündedir.

Sanıklar savunmalarında belirttikleri gibi "bazı resimleri sildikten sonra telefonu kırdıkları" hususu doğru kabul edilse bile, yağmalanan telefonun sonradan sanıklar tarafından kırılmış olması yağma suçunun oluşmasına engel değildir. Öte yandan; yağmalanan (veya çalınan) eşyaya sonradan zarar verilmesi halinde ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı her türlü tartışmadan varestedir.

Nitelikli yağma suçunun unsurları yönünden oluştuğu Daire çoğunluğu tarafından kabul edildikten sonra; mağdurun olaydan kısa bir süre önce sanık ...’a ait önceki beraberlikleri sırasında çekilmiş fotoğraflarını kullanmak suretiyle Facebook’ta hesap açıp burda sanığın ağzından “ben evliyim ama halen ona aşığım” gibi bazı sözler yazması, sanıkların sözü edilen iş bu haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında müsnet suçu işleyip işlemediğinin ve sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden TCK’nın 29/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediği konusu da heyet olarak ayrıca değerlendirilmiştir. Buna göre :

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.10.2019 tarihli, 2017/6-653 esas ve 2019/583 sayılı kararında da belirtildiği üzere ve özetle;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" başlıklı 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Haksız tahrik hükümleri, Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri arasında düzenlenmiş olup, Kanun metninde her hangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle koşulları oluştuğu takdirde işlenen suçun hukuki konusundan ziyade somut olayın özelliğine bakılarak haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanamayacağına karar vermek gerekmektedir.

Koşulları bulunduğu takdirde haksız tahrik hükümlerinin mal varlığı aleyhine işlenen suçlarda da uygulanacağı kuşkusuzdur.”

Bu itibarla somut olayda sanıkların nitelikli yağma suçunu işlediklerinin kabulü karşısında; Dairemiz çoğunluğu sanıkların, mağdur tarafından işlenen haksız bir fiilin, daha açık ifadeyle, sanık ...’a ait önceki beraberlikleri sırasında çekilmiş fotoğraflarını kullanmak suretiyle Facebook’ta hesap açıp burda sanığın ağzından“ ben evliyim ama halen ona aşığım” gibi bazı sözler yazmasının meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında müsnet suçu işledikleri ve sonucuna göre, sanıklara verilen cezada TCK'nın 29. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Suç tarihinden önce bir süre arkadaşlık yapan sanıklardan ... ile mağdurun, beraberlikleri sırasında çekilmiş fotoğrafları kullanarak sanık ... adına Facebook’ta hesap açmak suretiyle sanığın ağzından “ ben evliyim ama halen ona aşığım” gibi bazı sözler yazması nedeniyle, sanıkların sözü edilen haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında atılı suçu işledikleri ve sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünden TCK’nın 29/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine 23.02.2022 gününde olayda nitelikli yağma suçunun oluşup oluşmadığı yönünden Başkan Vekili sayın ...’nun karşı oyu ve oy çokluğu ile, Nitelikli Yağma suçunun varlığı kabul edildikten sonra haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden yapılan oylamada üyeler sayın ... ve ...’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Karar metninde açıklanan oluşa göre sanıkların cep telefonunu yararlanmak amacıyla almadıkları, mağdur tarafından sanık ... adına sahte hesap açıp önceden çekilen resimleri kullanarak bir kısım beyanların yazılmasına engel olmak ve resimleri silmek amacıyla telefonu aldıkları, yağma kasıtlarının olmadığı, aldıkları telefonu sonradan kırmalarının mala zarar verme suçunu oluşturacağı bu nedenle çoğunluğun eylemin yağma suçunu oluşturacağı yolundaki görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY:

Somut olayda sanıklar ... ve ...’ın mağdur ...’a ait cep telefonunu cebir ve tehdit kullanmak suretiyle yağma suçunu işledikleri hususunda dairemiz çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamakla birlikte atılı suçun haksız tahrik altında işlenip işlenmediği hususunda yapılan değerlendirmede; dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre yağma suçunun niteliği itibariyle tahrik hükümleri ile bağdaşmadığı nazara alındığında yağma suçunun tahrik altında işlenemeyeceği, bu kapsamda ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesini yağma suçundan mahkumiyete yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının isabetli olduğu düşüncesinde olduğumuzdan sanıklar lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.