Esas No: 2016/2358
Karar No: 2018/1289
Karar Tarihi: 27.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2358 E.  ,  2018/1289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.10.2014 gün ve 2013/868 E., 2014/663 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 04.11.2015 gün ve 2014/26139 E., 2015/19450 K. sayılı kararı ile:

"…Dava, davacının 02/09/1997 - 17/06/2013 tarihleri arasındaki dönemde ...'na bağlı Özkanlar İlkokulunda sürekli biçimde geçen çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece ispatlanamayan davanın reddine şeklinde hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 10/10/2000 tarihli işe giriş bildirgesinin 1154918.35 sicil sayılı dosyada işlem gören Özkanlar İlköğretim Okul Müdürü ... tarafından davacı adına düzenlenmiş olup 09/10/2000 tarih ve 1216359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettiği, 10/10/2000- 17/06/2013 tarihleri arasında toplam 3730 günlük hizmetin davalı okul idaresince Kurum'a bildirildiği, hizmet bildirimlerinde birden fazla işyerine giriş-çıkış kaydının bulunduğu, davalı Okul idaresi ile davacı arasında 09.10.2000 işe başlama tarihli taraf imzalarını havi hizmet sözleşmesinin akdolunduğu, davalı okul idaresinin 01.12.1999 tarihinde 1154918.35 sicil no ile Kanun kapsamına alınmış olduğu, 1999/3- 2013 yılları arasına ait dönem bordrolarının getirtildiği, 02/05/2000 ve 20/06/2000 tarihli “cam temizliği” hizmetine yönelik gider makbuzlarının Özkanlar İlköğretim Okulu Koruma ve Güçlendirme Derneği tarafından düzenlenmiş olup makbuzun davacının imzasını içerdiği, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı Okul yönetiminde çalışan kamu personelinin Kaymakamlık cevabî yazısı ile Mahkeme'ye bildirildiği, duruşmalarda davacı, davalı tanıkları ile kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; duruşmalarda dinlenen tanık beyanlarına göre davacıdan önce davalı Okul idaresinde Hicran ve Cahide isimli çalışanların hizmetlerinin geçtiği belirtilmekle bu tanıkların beyanlarına başvurulmaksızın davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının tereddüt oluşturmayacak şekilde ortaya konmadığı ve bu şekilde Mahkece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; kamu düzenini yakından ilgilendiren bu tür davalarda gösterilmesi gereken özen gereğince, sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için tanık beyanlarında adı geçen Cahide ve Handan isimli şahıslara ait Kurum'dan hizmet kayıtlarının getirtilerek davalı Okul idaresinde geçen hizmetlerinin bulunup bulunmadığını araştırmak, bu kişilerin tanık olarak beyanlarına almak suretiyle davacının davalı Okul idaresince Kurum'a hizmet bildiriminin yapıldığı 10/10/2000 tarihi öncesinde de çalışmalarının mevcut olup olmadığı yönünde bilgilerine başvurmak, bu kişilerin beyanları ile yetinilmediği ya da adreslerine ulaşılmadığı takdirde ihtilaf konusu dönem kapsamında okul yöneticiliği yapmış kişiler ile davacının talep ettiği dönemde çalıştığı bildirilen okul öğretmeni ve yöneticilerinden re'sen seçilecek ve duruşmalarda beyanlarına müracaat edilmeyen başkaca tanıkları dinlemek, okullar çevresindeki komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri de tespit edip dinlemek ve toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı Özkanlar İlkokulu Müdürlüğü bünyesinde 02.09.1997 ile 17.06.2013 tarihleri arasında ana sınıfı hizmetlisi olarak çalıştığını, ancak sigorta kaydının 10.10.2000 tarihi itibariyle yapıldığını, önceki dönemlere ait bildirimlerin yapılmadığını, emeklilik başvurusu sırasında eksik hizmetlerin olduğunu öğrendiğini ayrıca çalıştığı dönemlerde yıllık izin hakkı dikkate alınmayıp ücretsiz izin kullandırılmış gibi gözükse de aslında yıllık izinli sayılması gerektiğini ve bu dönemlerde dâhil yatırılmayan primlerin ödenmesi gerektiğini ileri sürerek sigorta başlangıç tarihinin 02.09.1997 olarak tespiti ile 02.09.1997 ile 17.06.2013 tarihleri arasında eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı SGK vekili davacının iddia ettiği çalışmalar yönünden hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, öncelikle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, işin esasına girildiğinde ise 10.10.2000 tarihinin ilk işe giriş tarihi olarak yazıldığını, bu nedenle bu tarih öncesi yönünden davacının taleplerinin reddinin gerektiğini, kaldı ki 1154918.35 sicil sayılı işyerinin 01.12.1999 tarihinde kanun kapsamına alındığını, bu nedenle davacının 02.09.1997-01.12.1999 tarihleri arasında tespit istemi yönünden davanın dinlenme imkânının bulunmadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği işyeri göz önüne alındığında yaz döneminde çalışma olmayacağını ve mevsimlik çalışma koşullarının değerlendirilmesi gerektiğini ayrıca yasal taraf olan müvekkilinin dava masraflarından sorumlu tutulmaması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili duruşmada davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece imzalı işe giriş bildirgesi ile iş sözleşmesinin aksini kanıtlayıcı herhangi bir kanıt sunulamadığı, dinlenen davacı tanıkları da dâhil tüm tanıkların 2000 yılı öncesinde çalışma yönünden herhangi bir beyanda bulunmadığı ve öğretim dönemiyle sınırlı olarak okulların açık olduğu dönemi aşan bir çalışmanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece bozma kararında belirtilen okulda öğretmenlik veya yöneticilik yapmış kişilerin dinlenmesi gerektiği hususunun bozma kararından önce yerine getirildiği, yine bozma kararında adı geçen Cahide ve Handan isimli kişilerin dönem bordrolarında adına rastlanılmadığı, bu kişilerin varlıklarına nasıl ulaşılacağının belirtilmediği, bozma kararında belirtilen hususların tamamının araştırıldığı gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının hizmet tespitine yönelik talebi bakımından mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle bozma kararında tanık beyanlarında adı geçen ve okul idaresinde daha önce çalışması olduğu belirtilen Cahide ve Handan isimli kişilerin olduğu belirtilmiş ise de, dosya içerisinden Handan isimli kişinin bulunmadığı Hicran isimli kişinin bulunduğu, bozma kararının 8. bendine Hicran yerine maddi hata sonucu Handan yazıldığının anlaşıldığından söz konusu ifadenin “…tanık beyanlarında adı geçen Cahide ve Hicran…” olarak düzeltilmesi ve maddi hatanın bu şekilde giderilmesi gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanunun 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79’uncu maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün ve 2009/10-41 E., 2009/93 K.; 24.06.2009 gün ve 2009/21-249 E., 2009/291 K; 27.01.2010 gün ve 2019/10-578 E., 2010/37 K.; 07.04.2012 gün ve 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 12.06.2013 gün ve 2012/10-635 E., 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E., 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında, davacının davalı işyerinde 02.09.1997 ile 10.10.2000 tarihleri arasında çalışma iddiası yönünden Özel Dairenin bozma kararında gösterilen şekilde ayrıntılı ve yeterli inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davaya konu eksik çalışma iddiası yönünden hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek şekilde araştırma yapıldıktan sonra karar verilmelidir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.06.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.