Esas No: 2020/5059
Karar No: 2021/7610
Karar Tarihi: 03.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/5059 E.  ,  2021/7610 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bakırköy 19. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, davacının, davalı işverene ait işyerinde 05/04/2006 - 31/05/2014 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin ve davalı Kuruma bildirilen sürelerin de gerçek ücret üzerinden sigorta piriminin tespiti istemine ilişkindir.

II-CEVAP

Davalılar vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının 1044248 işyeri nolu davalı işyerinde; 05/04/2006 - 10/02/2007 ve 20/09/2010-30/09/2011 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştırıldığının tespitine, fazlaya ilişkin gerçek ücretin tespiti taleplerinin reddine, davacının1044248 işyeri nolu davalı işyerinde;

-01/10/2011-31/12/2011 tarihleri arasında günlük brüt 34,88 TL prime esas kazançla,

-01/01/2012-30/06/2012 tarihleri arasında günlük brüt 36,94 TL prime esas kazançla,

-01/07/2012-31/12/2012 tarihleri arasında günlük brüt 39,19 TL prime esas kazançla,

-01/01/2013-30/06/2013 tarihleri arasında günlük brüt 40,78 TL prime esas kazançla,

-01/07/2013-31/12/2013 tarihleri arasında günlük brüt 42,56 TL prime esas kazançla,

-01/01/2014-31/05/2014 tarihleri arasında günlük brüt 44,62 TL prime esas kazançla,

hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalışmış olduğunun tespitine, hizmet dökümündeki kayıtların bu şekli ile düzeltilmesine, eksik primlerin davalı şirketten tahsiline,

- Fazlaya ilişkin gerçek ücretin tespiti taleplerinin reddine, ” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “ Somut olayda; dava niteliği gereği SGK'dan davalı döneme dair davacının imzalı ücret bordroları sorularak, getirtildikten sonra davacıya imzalı ücret bordrolarının neden geçersiz olduğu HMK 31 maddesi gereği açıklattırılarak, varsa davacının buna dair yazılı delilleri sunması istenilerek, dosyanın yeniden değerlendirilmesi gerektiği” belirtilerek “Davalı kurum vekilinin istinaf isteminin kabulüne, Bakırköy 19. İş mahkemesinin 2014/177 esas-2017/329 karar sayılı 04/10/2017 tarihli kararının hmk'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, belirtilen noksanlıklar giderilip, dava dilekçesindeki istemler yönünden denetime elverişli bir karar verilmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

C-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, Bölge Adliye Mahkemesinin “geri gönderme kararı” sonrası karar doğrultusunda Kuruma müzekkere yazılmış, davalı Kurum tarafından ücret bordrolarının bulunmadığı bildirilmesi üzerine ilk kurulan hükümde yazıldığı şekilde “davanın kısmen kabulüne,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili özet olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel Mahkemece davacının hizmet tespitine yönelik kurulan hükmünde bir isabetsizlik bulunmayıp tespite karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde ise, emsal ücret araştırması ve tanık ifadeleri yoluyla hüküm kurulmuşsa da bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.