Esas No: 2012/33911
Karar No: 2013/4864
Karar Tarihi: 11.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/33911 E.  ,  2013/4864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ (KARTAL 4....)

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin ... sözleşmesinin geçerli neden olmadan sendikal nedenle feshedildiğini belirterek 4857 sayılı ... Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın davalı şirket yönünden reddine, davalı Belediye Başkanlığı yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalı ... Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Belediyesinde ...-bahçeler işçisi olarak çalışmaya başladığını, işe başladığı günden ... akdinin feshedildiği 31.12.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ancak sigortasının diğer davalı taşeron şirketi tarafından yatırıldığını, Maltepe Belediyesinde çalışan kadrolu ve sendikalı işçilerle taşeron şirketlerde çalışan aynı işi yan yana yapan işçilerin aldıkları ücret farkının 3 katı olması, işçilerin fazla mesaileri ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerin belirli ... sözleşmeleri gerekçe gösterilerek verilmemesi nedenleri ile davalı belediyede örgütlü olan ... sendikasına üye olmak istediğini, ancak taşeron şirketlerde çalışan işçilerin sendikalı olma çalışmalarına davalı ... Başkanlığınca tahammül edilemediğini ve işten bu nedenle davalı Belediye çıkarıldığını, davalılardan Maltepe Belediyesi ile davalı taşeron firma ile kurulan alt işveren üst işveren ilişkisi muvazaalı olup, davacının işe girdiği tarihten ... akdinin feshedildiği tarihe kadar gerçekte belediye işçisi olduğunu, davacı işçinin ... sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili husumet itirazı ile, davacının diğer şirket Zirve İnşaat personeli olduğunu, ... Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ... ve Bahçelerin Bakım Onarım Hizmet alım işine ait Sözleşme Belediye ve diğer davalı arasında imzaladığını, dava dilekçesinde davacının ... akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğini belirtilmiş ise de bu iddianın gerçek dışı olduğunu, davacının sözleşme kapsamındaki ... süresi içerisinde çalıştırıldığını ve süre bitimi nedeni ile ... akdinin feshedildiğini, ayrıca davacının içinde bulunduğu grubun 30/01/2012 tarihinde Maltepe

Belediyesi Başkanlığı ana hizmet binası önünde Maltepe Belediye Başkanı Prof Dr. Mustafa ...'e yönelik ağır itham ve hakaretlerde bulunduğunu ve kamu hizmeti yürüten Belediye Başkanlığının çalışmalarını aksatıcı belediye çalışanlarına rahatsızlık verici eylem ve davranışlar sergilediğini, davanın reddi gerektiğini savunurken,

Davalı şirket vekili ise davacı ile davalı şirket arasında ihale sürelerine bağlı olarak iki kez belirli süreli ... sözleşmesi imzalandığını, belirli süreli ... akdinin süresi sona erdiğinden davacının ... akdinin de kendiliğinden sona erdiğini, şirketin davacının çalıştığı işyerinde alt işveren olduğunu, davacının asıl işveren olan Maltepe Belediyesine veya bu işleri ihale den alt taşeron işverene, yeni dönemde çalışmak için müracaat etmediğini, müracaatı halinde davacıyı da yine alt işveren üzerinden işe alınacağını, dolayısı ile davacının işe iade davacısının samimi olmadığını belirtmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 5393 sayılı kanunun 67. Maddesi uyarınca temizlik işleri ... ve bahçe işleri toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın 3.kişilere gördürülmesinin mümkün olduğu, ancak bunun işverene verilmesinin muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmeyeceği, davacının çalışmış olduğu süre boyunca emir ve talimatları belediyede görevli amir, amirlerden aldığı, denetim ve kontrol yetkisinin belediyede olduğu, 2 ihale arasındaki süreçte ücretlerin belediye tarafından ödendiği, ihale alanında belediye destek müdürlüğü tarafından kendilerine bu sürecin beklenmesinin söylendiği ve yeni ihale alan şirketin işbaşı yapması sonrası da geçişlerin bu şirket üzerinden gösterildiği, yine davacıların sigorta hizmet cetvelleri incelendiğinde ihale alan firmalar değişse dahi çalışmalarına belediye kapsamında devam ettikleri görüldüğü, tüm yönetim hakkı ve işe alımların belediye tarafından yapıldığı ve ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu, asıl işveren sıfatı ile davalı belediyenin sorumlu olduğu, çalışanların sendika üyesi olma taleplerinin belediyeye iletmeleri sonrasında belediye yetkililerince bu taleplerin kabul edilmemesi ve müdürler tarafından sendika üyelikleri ile ilgili olarak tehdit edilmeleri ve sendikaya üyeliklerine ilişkin talep dilekçelerinin yetkililer tarafından yakıldığı, belediye tarafından işyerinde sendikal örgütlenmeyi engelleyici faaliyette bulunulduğu kanaatine varılarak ... akdinin feshini sendikal nedenle yapıldığı gerekçesi ile davanın davalı şirket yönünden reddine, davalı Belediye Başkanlığı yönünden ise kabulüne karar verilmiş, davalı şirkete husumetten red nedeni ile vekalet ücreti takdir edilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından red nedeni ile diğer davalıya vekalet ücreti takdir edilmesi, davalı belediye vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı ... Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir ... organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan ... veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşlar asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, ... bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak ... Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak ... sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı ... Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin

kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davalı belediye’nin 5393 sayılı kanunun 67. Maddesi kapsamında ... ve bahçe bakım ve onarım işini, ihale kapsamında alt işverene vermesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Esasen bu husus uyuşmazlık konusu değildir. Ancak davacı işçi burada genel muvazaa kriterlerine göre davalının gerçek işveren olduğunu, diğer davalının ise bordro işvereni olduğunu, işe alma ve işten çıkarmada belediyenin söz sahibi olduğunu, yönetim hakkının belediye de olduğunu iddia etmiş, mahkemece davacının çalışmış olduğu süre boyunca emir ve talimatları belediyede görevli amir, amirlerden aldığı, denetim ve kontrol yetkisinin belediyede olduğu, 2 ihale arasındaki süreçte ücretlerin belediye tarafından ödendiği, ihale alanında belediye destek müdürlüğü tarafından kendilerine bu sürecin beklenmesinin söylendiği ve yeni ihale alan şirketin işbaşı yapması sonrası da geçişlerin bu şirket üzerinden gösterildiği, yine davacıların sigorta hizmet cetvelleri incelendiğinde ihale alan firmalar değişse dahi çalışmalarına belediye kapsamında devam ettikleri görüldüğü, tüm yönetim hakkı ve işe alımların belediye tarafından yapıldığı ve ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu” kabul edilmiştir. Ancak emir ve talimatları asıl işveren yetkililerinden alma, denetim ve kontrol yetkisine sahip olma, alt işveren işçisinin işe alınması ve çıkarılması, alt işverenlerin değişmesi, ... başlarına muvazaanın tespiti için yeterli değildir. Bu yöndeki tespitlerin diğer kriterlerle desteklenmesi gerekir. Davacı davalı şirketin bordro işvereni olduğunu iddia ettiğine göre bu şirketin belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, ihaleler arasında sürede davacı ve ihale edilen işte diğer işçilerin eylemli olarak asıl işveren tarafından çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının saptanması gerekir. Bu nedenle asıl –alt işverenin unsurları ve genel muvazaa kriterlerinin tespiti açısından yukardaki açıklamalara göre inceleme yapılmalı, özellikle davalı şirketin bordro işvereni olup olmadığı üzerinde durulmalı, bu kapsamda başka yerlerde ... alıp almadığı, yüklendiği ... konusunda bağımsız olarak faaliyette bulunup, bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca yukarda açıklandığı gibi muvazaa olgusunun tespiti halinde ise kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren davalı şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.