Esas No: 2024/1080
Karar No: 2024/4371
Karar Tarihi: 26.11.2024

**6. Hukuk Dairesi         2024/1080 E.  ,  2024/4371 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/38 E., 2023/341 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

İlk Derece Mahkemesi kararı fer'i müdahil ve davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 26.11.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı vekilleri Avukat .... Avukat ... ....ve fer'i müdahil ... ile davacı asıl ... ve vekilleri Avukat ..., Avukat ... ....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözül açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

Uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi ve tapu iptal tescil istemlerine ilişkindir.

Davacı, müvekkili arsa sahibi adına tapuda kayıtlı Aydın ili Didim ilçesi Alidağ Deresi mevkiinde bulunan taşınmaz üzerinde konut yapılmak üzere davalı kooperatif yetkililerine vekaletname verildiğini, ancak inşaat alanının konut alanı olmaması nedeniyle davalı kooperatifin anasözleşmesini değiştirerek turizm amaçlı kooperatife dönüştüğünü ve inşaat ruhsatı alınarak inşaata başlandığını, İzmir 2 no.lu Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun şikayeti üzerine arsanın üçüncü derece sit alanı ilan edildiğini, daha sonra 6 kat inşaat yapılmasına izin verildiğini ve taraflar arasında 04.03.1997 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın 28 ay içinde bitirilmesi gerektiğini, ancak davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye dönük olarak feshi ile davalı kooperatife devredilen tapunun iptaline ve davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açtığı davada aynen ifa talebinde bulunduğunu, bu davada ise fesih istediğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, taraflar arasındaki 04.03.1997 tarihli sözleşmenin tek imza ile imzalandığı için müvekkili kooperatifi bağlamayacağını, taşınmaz üzerinde kat mülkiyetinin kurulmasının mümkün olmadığını, işin yapılması için gerekli objektif sürenin geçmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; bilirkişi raporunda inşaatın %95 seviyesinde tamamlandığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Temyiz üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 29.12.2009 tarihli, 2009/5708 Esas, 2009/7277 Karar sayılı ilamı ile Didim Belediye Başkanlığı’nın 10.03.2004 tarihli cevabi yazısında, inşaata ruhsat verilmiş ise de, imar değişikliği yapılmadan mevcut binanın konuta dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle üyelere bağımsız bölümlerin tahsis edilemeyeceğinin bildirildiği, ayrıca Bayındırlık ve İskân Müdürlüğü’nün 27.07.2004 tarihli yazısına göre taşınmazın üzerinde kültür varlığı şerhi bulunduğu gibi bir kısmının da kıyı kenar çizgisi içinde kaldığından bu aşamada kat mülkiyetine çevrilmesinin mümkün olamayacağının anlaşıldığı, mahkemece yapılması gereken işin, yeniden atanacak uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak inşaatın sosyal tesisler de dahil tamamının gözetilip getirildiği seviyeyi yeniden tespit etmek ayrıca belediyesinden mevcut haliyle yasaya uygun olup olmadığı hususunu sormak, yasal hale gelebilecek ise bunun için davalıya yetki ve uygun süre vermek, oluşan sonuç çerçevesinde karar vermekten ibaret olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verildiği, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince; sözleşmede gelinen aşama, sözleşme tanziminden sonra davacı tarafın uzun süre sessiz kalması, davacının seçimlik haklarından öncelikle gecikmeden doğan alacağı ve kira kaybı hakkını 2004 yılında Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesine başvurarak kullanması, buna dayalı olarak da davalı tarafın inşaata devam etmesi, inşaatın getirildiği seviye ve davalının elinde olmayan sebep olan yörede yapılan imar planı çalışmaları da göz önüne alınarak davanın sözleşmenin geriye dönük feshi, tapu iptal ve tescil istemlerinin yerinde olmadığı değerlendirildinden davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Temyiz üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 07.02.2013 tarihli, 2012/5964 Esas, 2013/597 Karar sayılı ilamı ile inşaatın fiziki gerçekleşme seviyesinin aradan geçen çok uzun süreye rağmen %80 seviyesinde olduğu, davacı tarafça her ne kadar bu davadan önce yüklenici aleyhine kira tazminatı ve diğer zararlarının tazmini hususunda ayrı bir dava açılmışsa da bu taleplerinden bilahare vazgeçmek suretiyle dönme hakkını kullanabileceği, %80 seviyesinin Yargıtayın istikrarlı içtihatları uyarınca geriye etkili fesih (dönme) koşullarını sağladığı anlaşılmakla tescil ve fesih talepleri yönünden davanın kabulü gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle reddine karar verilmesinin hatalı olduğundan bahisle kararın bozulmasına karar verildiği, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince; inşaatın halen %80 seviyesinde olduğu, bu seviyenin ise Yargıtayın istikrarlı içtihatları uyarınca geriye etkili fesih (dönme) koşullarını sağladığı belirtilerek davanın kabulüne ve taraflar arasındaki sözleşmenin geriye dönük olarak feshine, Aydın ili, Didim ilçesi, 419 Ada, 7 Parsel' de kayıtlı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Temyiz üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 09.06.2016 tarihli, 2015/9272 Esas, 2016/3520 Karar sayılı ilamı ile fesih kararına esas alınan fiziki seviye hesabında, inşaat yapılması mümkün olmayan kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan ve başlangıçtan beri imara uygun olmaması nedeniyle fiili imkansızlık bulunan bu kısımla ilgili sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olması karşısında bozma ilamında belirtilen ve mahkemece hükmüne uyulan hususların kazanılmış hak teşkil etmeyeceği, kamu düzeni kriteri, kazanılmış hak kavramının istisnası niteliğinde bulunduğundan ve bunun yanında inşaat kapsamında bir kısım sosyal tesislerin yapılması kararlaştırılan taşınmazın da tapu kayıtlarına göre hazineye ait olduğu, kural olarak anılan taşınmazı arsa sahibinin hazineden satın alması gerekirken, bu yola da başvurulmadığı, kamu düzeni gereği kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan yerlere inşaat yapılamayacağı, bu nedenle Hazine'ye ait olan taşınmazın satın alınamaması nedeniyle projede ifası mümkün bulunmayan kısımlar hariç tutularak, sözleşme uyarınca yapılan inşaatın fiziki oranına göre fesih kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca uyuşmazlık konusu inşaatın bulunduğu bölgede 07.04.2003 tarihli revizyon imar planının düzenlendiği ve fakat bu konuda dava açılması sonucu planın 19.04.2007 tarihinde iptal edilmesi nedeniyle kesinleşmiş bir planın bulunmadığı, mevcut duruma göre inşaatın yasal olup olmadığı veya yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususunun tespit edilemediği anlaşılmadığı belirtilerek imar planı çalışmalarının sonucu beklenerek kesinleştikten sonra, mevcut inşaatın imar planına uygun olup olmadığı denetlenerek uygun olmadığının tespiti halinde, uygun hale getirme imkanı bulunup bulunmadığı öncelikle ilgili Belediyeden sorularak, gerekirse uyuşmazlık konusunda bilirkişi kurulundan görüş alınarak tespit edilip, imara uygun hale getirilmesinin mümkün olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye yetki ve yeterli süre verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece son bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi'nin 2012/5964 Esas, 2013/597 Karar sayılı kararı ile "Yüklenicinin sözleşmede belirlenen teslim tarihini aşarak temerrüde düştüğü, aradan geçen çok uzun süreye ve tahammül sınırlarını fazlasıyla aşmasına rağmen inşaatın halen %80 seviyesinde olduğu, bu seviyenin ise Yargıtayın istikrarlı içtihatları uyarınca geriye etkili fesih koşullarını sağladığı anlaşılmakla davanın tescil ve fesih talepleri yönünden kabulü gerekirken" gerekçesiyle bozma kararı verildiği, bu hususun davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu, bu hakkın ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı belirtilerek davanın kabulüne ve taraflar arasındaki sözleşmenin geriye dönük olarak feshine, Aydın ili, Didim ilçesi, 419 Ada, 7 Parsel' de kayıtlı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline dair verilen karar davalı vekili ve feri müdahilce temyiz edilmiştir.

Mahkemece son bozmaya uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturduğundan bozma uyarınca inceleme yapılması ve hüküm kurulması zorunlu hale gelmiştir.

Somut uyuşmazlıkta Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 09.06.2016 tarihli, 2015/9272 Esas, 2016/3520 Karar sayılı ilamı ile açıkça kamu düzeni kriterinin, kazanılmış hak kavramının istisnası niteliğinde bulunduğu, fesih kararına esas alınan fiziki seviye hesabında, inşaat yapılması mümkün olmayan kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan ve başlangıçtan beri imara uygun olmaması nedeniyle fiili imkansızlık bulunan kısımlarla ilgili sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olması nedeni ile Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 07.02.2013 tarihli, 2012/5964 Esas, 2013/597 Karar sayılı ilamında belirtilen hususların usuli kazanılmış hak teşkil etmeyeceği belirtilmesine rağmen mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi'nin 2012/5964 Esas, 2013/597 Karar sayılı kararı ilamının usuli kazanılmış hak olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişilerden gerekirse yerinde keşif de yapılarak kamu düzeni gereği kıyı kenar çizgisi ile yapı yaklaşma sınırı içinde kalan yerlerde inşaat yapılamayacağı dikkate alınarak ve Hazine'ye ait olan taşınmazın satın alınamaması nedeniyle projede ifası mümkün bulunmayan kısımlar hariç tutularak, sözleşme uyarınca yapılan inşaatın fiziki oranını tespit etmek, fiziki orana göre geriye etkili fesih yapılıp yapılamayacağını değerlendirmek, geriye etkili fesih yapılamayacak ise kesinleşen imar planı da dikkate alınarak mevcut inşaatın imar planına uygun olup olmadığını denetlemek, imara uygun değil ise imara uygun hale getirilip getirilmeyeceği belirlenerek, imara uygun hale getirilebilecekse davalı yükleniciye süre ve yetki verilerek sonucuna göre hüküm kurulmasından ibarettir.

Kabule göre de tapu kaydının güncel ada ve parselinin karara yazılmaması eski ada ve parsel bilgileri ile tapu iptal tescil kararı verilmesi doğru olmamış, açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının ve fer'i müdahilin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden fer'i müdahil ve davalıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 26.11.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.