Esas No: 2021/138
Karar No: 2021/731
Karar Tarihi: 09.02.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/138 E.  ,  2021/731 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Olası kastla öldürme

HÜKÜMLER :1- Sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan mahkumiyetine dair... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 01/03/2019 tarih 2018/61 ve 2019/91 karar sayılı kararı,

2- İstinaf Başvurusunun esastan reddine dair... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 02/12/2019 gün ve 2019/1130, 2019/1979 Karar sayılı kararı.

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan vekili

TÜRK MİLLETİ ADINA

Dairemizin 03/11/2020 tarih, 2020/2016 Esas ve 2020/2683 sayılı kararı sanık ... hakkında maktul ...'u olası kastla öldürmeden kurulan hüküm bakımından verilen esastan red kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/01/2012 tarih 1-... sayılı itirazname ile;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik olası kastla öldürme suçundan mahkumiyetine dair ...6. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının sanık müdafii ve katılan kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, istinaf başvurularının esastan reddine dair kararına yönelik sanık müdafii ve katılan kurum vekilinin temyiz başvurularının, Dairemizin 03/11/2020 gün ve 2020/2016 esas, 2020/2683 karar sayılı kararı ile esastan reddine dair verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ...'ün eyleminin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle itirazda bulunulduğu, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Yasanın 99. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 308. maddesinin 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile eklenen 3. Fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE, 09.02.2021 gününde üye ...'in eylemin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğuna dair karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru kasttır. Kast, suç tipinin gerçekleştirilmesinin bilinmesi ve istenmesidir. TCK'nin 21 maddesinin 1. fıkrasına göre doğrudan kast "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Anılan maddenin 2. fıkrasında ise olası kast düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır." Failin kastının belirlenmesi iç dünyasıyla ilgili olduğundan, tespiti son derece zordur. Bu nedenle eyleme bağlı olarak kastının açığa çıkartılması ispat hukuku açısından çok önemlidir. Somut olayda, mahkemece kastın ölüm neticesine yönelik olup olmadığı tespit edilecektir. Kasten öldürme suçunda söz konusu olan kast, doğrudan kast olabileceği gibi olası kast da olabilir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.05.2016 tarihli ve 200-250, 31.03.2015 tarihli ve 619-80, 23.09.2014 tarihli ve 314-389, 07.06.2011 tarihli ve 54-120, 06.07.2010 tarihli ve 51- 162 sayılı ilamlarında belirtildiği üzere, fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta ve neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir.

TCK'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle sonucun meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Oluşa ve dosya içeriğine göre; suç tarihinde maktule ...’ın oğlu ve damadının sanık ...’e ait manavda çalıştıkları, sanığın maktulenin yakınlarını bu nedenle tanıdığı, maktulenin kızı... ile arasında duygusal yakınlık olduğu şeklinde dedikodu çıktığını duyan sanığın bu dedikoduyu çıkardıkları inancıyla maktulenin kızı... ile damadı ...yi manava çağırdığı, bu durumdan haberdar olan ... ve eşi ...’in daha önce sanığın yanına gittikleri, kısa bir süre sonra manava gelen Veysi ile Özgür arasındaki konuşmanın tartışmaya dönüştüğü sırada sanığın tehdit amaçlı olarak ...nin ön tarafına, ancak yere doğru bir el ateş ettiği, tanık...’in ...yi dışarı çıkartmasından sonra ... ve ...’ın sanığı yatıştırmaya çalışıp elindeki tabancayı almaya çalıştıkları, karşılıklı çekiştirme sırasında tabancanın patladığı ve maktule ...’ın göğüs bölgesinden aldığı tek kurşunla öldüğü olayda; ateşli silah kullanma hususunda uzmanlığı olmayan sanık ..., elindeki tabanca çekiştirilirken tabancanın yeniden ateş alabileceğini öngörmektedir. Ancak dosya kapsamındaki deliller dikkate alındığında sanığın arasında husumet olmayan maktul ...’ın ölmesini kabullendiğini söylemek mümkün olmadığı gibi tabanca sanığın elindeyken bir başkasının tabancayı almak için çektiği esnada tabancanın irade dışı olarak ateş alması da mümkündür. Tüm bu açıklamalar göz önüne alınarak dikkatsiz ve özensiz şekilde hareket eden sanık ...’ün TCK’nin 22/3. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 85/1. maddesine göre bilinçli taksirle öldürme suçundan cezalandırılması ve bu nedenle olası kasla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.