Esas No: 2016/6276
Karar No: 2019/9898
Karar Tarihi: 07.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/6276 E.  ,  2019/9898 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... ve davalı ... İnş. Tem. Gıda. Taş. Tur. Dan. Tic. Ltd. Şti. - ... Gıda ve Temizlik Hzmetleri Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. Adi Ortaklığı vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde diğer davalı bünyesinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili ile davalı ... ve davalı ... İnş. Tem. Gıda. Taş. Tur. Dan. Tic. Ltd. Şti. - ... Gıda ve Temizlik Hzmetleri Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. Adi Ortaklığı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ortaklığa karşı dava açılamaz. Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar, adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde... Med. İnş. Tem. Gıda. Taş. Tur. Dan. Tic. Ltd. Şti.- ... Gıda Ve Temizlik Hizmetleri Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. Adi Ortaklığına husumet yöneltilmiş, mahkemece dava adi ortaklığa karşı sürdürülerek sonuçlandırılmış hatta gerekçeli kararda adi ortaklığı oluşturan iki şirketin tek bir adi şirket olduğu ifade edilmiştir. Açıklanan ilke ve esaslara uyulmadan adi ortaklık aleyhine hüküm kurulması hatalı ise de, davalı vekilinin adi ortaklığı oluşturan iki şirkete ait iki ayrı vekaletname sunarak davayı takip ettiği anlaşıldığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. Diğer taraftan eldeki davada sonuç olarak adi ortaklığı oluşturan iki ayrı şirket yönünden taraf teşkili sağlandığı kabul edilmekle, karar başlığında davalı şirketlerin ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Ayrıca hükmedilen alacaklara uygulanacak faizin başlangıç tarihi noktasında değerlendirme yapılırken, adi ortaklığa doğrudan husumet yöneltilemeyeceği esasının temerrüt ihtarı yönünden de geçerli olduğu dikkate alınmalı, , adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ihtar yapılıp yapılmadığı yönünden araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

2- Mülga 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14. maddesine göre kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder.

Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı yönünden iş sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesinde 20/10/1995 tarihinden itibaren, ilk önce ... Ltd Şti bünyesinde İş Kur Genel Müdürlüğüne ait binada temizlik elamanı olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 14/01/2011 tarihine kadar kesintisiz devam ettiğini ileri sürmüştür. Hükme esas alman bilirkişi raporunda davacının 01/12/1995- 14/01/2011 tarihleri arasında toplam 4949 gün (13 yıl 8 ay 29 gün) çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporunda Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları esas alınarak davacının çalışma süresinin kesintili kabul edildiği tespit edilmekte ise de, raporda davacının özellikle 1997 yılı öncesindeki çalışmalarının hangi işverenlere ait işyerinde geçtiği konusunda açıklık bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca kayıtlara göre davacının 1997 yılından itibaren ... bünyesinde çalıştığı sabit ise de, davacının ... Gıda ve Temizlik Mad. Turz Taşımacılık İnş. Taah. Ve Temz. Hiz. Ticaret İşletmeciliği bünyesindeki çalışma süresinden, davalı ... Kur Genel Müdürlüğünün hangi gerekçe ile sorumlu tutulduğu belli değildir. Yargılama sırasında dinlenen tanıkların hangi dönemde davacı ile birlikte çalıştığı dosya kapsamından tespit edilememektedir. Ayrıca tanıkların davacının çalışma süresine yönelik herhangi bir beyanları da bulunmamaktadır.

Ayrıca ihbar olunan ... Gıda ve Temizlik Mad. Turz Taşımacılık İnş. Taah. Ve Temz. Hiz. Ticaret İşletmeciliği tarafından davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiği ve hükme esas alman bilirkişi raporunda bu miktarın yasal faizi ile birlikte hesaplanan tutardan mahsup edildiği anlaşılmaktadır. Ancak Sosyal Güvenlik kurumu kayıtlarına göre, davacının 1997- 1998 yıllarında anılan Vakıf bünyesinde çalıştığı, 31/12/1998 tarihinde bu işyerinden çıkışının yapıldığı ve aynı işyerine yeniden girişinin 05/04/2000 tarihinde (ihbar olunan Vakfın beyanına göre ise 2000 yılının başında) yapıldığı tespit edilmektedir. Davalı ... Kur Genel Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan yazıda, 1999 yılında Kurum ile dava dışı ... İnş. Tem. Taah. Tic. A.Ş. arasında hizmet alım sözleşmesi yapıldığını ifade edilmiş ise, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre anılan dönemde herhangi bir çalışması tespit edilememiştir.

Hal böyle iken, mahkemece belirtilen yönler açıklığa kavuşturularak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Bu itibarla, öncelikle gerek davalı Kurum ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı belirlenen işyerleri arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri, gerekse söz konusu işverenlere ait tüm Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları eksiksiz olarak dosyaya getirtilmeli, gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle, davacının toplam çalışma süresinin hangi işverenlere ait işyerinde geçtiği, çalışmanın kesintili olup olmadığı, davacıyı çalıştıran işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı ve özellikle her bir işveren ile davalı ... Kur Genel Müdürlüğü arasındaki hukuki ilişki arı ayrı ele alınmak suretiyle, davalı Kurumun davacının tüm çalışma süresine isabet eden alacaklardan asıl işveren sıfatı ile sorumlu tutulup tutulamayacağı dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte incelenerek açıklığa kavuşturulmalı, bu araştırmanın sonucuna göre davanın esası ile ilgili karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.