Esas No: 2013/23414
Karar No: 2014/5268
Karar Tarihi: 10.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/23414 E.  ,  2014/5268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İskenderun 1. İş Mahkemesi

Tarihi :30.01.2013

No :2012/99-2013/81

Dava, hak sahibi konumundaki davalıya yersiz ödendiği ileri sürülen ölüm aylıklarının yasal faiziyle birlikte geri alınması istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 2001 yılında kesinleşen davacıya, hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 2011 yılında gerçekleştirilen işlemle kesilerek, 01.11.2008-30.11.2011 tarihleri arası yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56. maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun

28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanununun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19.,20. maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, görev yapan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

İnceleme konusu davaya ilişkin olarak ise; İskenderun Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğunun 19.09.2011 tarihli raporunda yer alan Çay mahallesi muhtarı E.. Ç.. in her ne kadar mahkemede inkar etsede imzalı beyanında davalının TCDD lojmanlarında eşiyle birlikte yaşadığını belirtmesi yine Fatih mahallesi muhtarının beyanında davalı ve boşandığı eşinin 2,5-3 yıl öncesine kadar birarada yaşadıklarını ancak daha sonra davalıyı görmediğini belirtmesi, davalının ve boşandığı eşinin 29.03.2009 tarihinde yapılan seçimlerde aynı sandığın 225 ve 226. sıralarında oy kullandıklarının bildirilmesi, 2007 yılında TÜİK tarafından yapılan adres tespitinde davalının ve boşandığı adresinin aynı olduğunun belirtilmesi, emniyet görevlilerince yaptırılan araştırmaya göre davalının oturduğu TCDD lojmanlarındaki tek katlı mustakil eve davalının boşandığı eşinin talep konusu dönemlerde sürekli girip çıktığı ve aracının sürekli olarak evin önünde durduğunun bildirilmesinin de değerlendirilerek nüfus müdürlüğünce uyuşmazlık konusu dönemdeki belirtilen adreslerde yeniden geniş kapsamlı, talep konusu dönemi aydınlatmaya yönelik kolluk araştırmaları yaptırılmalı, bu dönemde görev yapan muhtar ve azaların tanık sıfatıyla bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, bu adreslerdeki abonelik kayıtlarının kimler adına olduğu belirlenmeli böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.