Esas No: 2013/3213
Karar No: 2013/5831
Karar Tarihi: 27.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3213 E.  ,  2013/5831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu kayıtlarının iptali ile tescil ve tapu kayıtları üzerindeki takyidatların kaldırılması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan yüklenici ... Gıda İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 06...2007 tarihinde, müvekkiline ait iki adet taşınmaz üzerinde yüklenici tarafından inşa edilecek dairelerden ...,... adet dairenin müvekkiline verilmesi konusunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalı yüklenicinin, çeşitli tarihlerde sözleşmeye konu arsa niteliğindeki taşınmazları diğer davalılar ..., ..., ... ve ...'a sattığını, satılan bu taşınmazlar üzerine davalı bankalar lehine ipotek tesis edildiğini, sözleşmeye göre dairelerin tapularının bir yıl içinde verilmesi gerektiği halde, yüklenicinin halen inşaatlara dahi başlamadığını, diğer davalılar adına yapılan tescillerin yolsuz olduğunu ileri sürerek, müvekkili ile yüklenici ... Gıda İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 06...2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini, diğer davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini ve taşınmazlar üzerindeki tüm takyidatların kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı ... İnş.Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., davaya cevap vermemiştir.

Davalılar ..., ... ve müdahil ... vekili, tapu kayıtlarında davacının iddialarını doğrular nitelikte herhangi bir kayıt ya da şerh bulunmadığını, müvekkillerinin tapu kayıtlarına güvenerek arsayı satın aldıklarını, öte yandan arsa üzerinde herhangi bir inşaat bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin iyiniyetle tapu kaydına güvenerek arsayı satın aldığını, satın alırken tapu kayıtlarında herhangi bir kayıt ya da şerh bulunmadığını, taşınmazın kendisinden önceki dört veya beşinci maliki olan ... Ltd. Şti. ile bir ilgisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin, tapu kaydına güvenerek, taşınmazları yükleniciden değil dava dışı üçüncü kişiden satın aldığını, bilahare diğer davalılar ..., ... ve ...'a sattığını, davacı ile yüklenici arasındaki ilişkilerden haberdar olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... .... vekili, müvekkili bankanın tapu kayıtlarına güvenerek 246 ada ... nolu parseli satın alan kişiye kullandırdığı kredinin karşılığında,

müvekkili banka lehine ipotek tesis edildiğini, aradan ... yıl geçmesine rağmen inşaata başlanılmadığı halde bu zamana kadar herhangi bir girişimde bulunmayan davacının kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, 249 ada ... nolu parseli satın alan diğer davalılar ... ve ... ile müvekkili banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi kapsamında söz konusu parsel üzerinde müvekkili banka lehine ipotek tesis edildiğini, ipotek tesis edilirken taşınmaz üzerinde herhangi bir şerh ya da kayıt bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı ile davalılardan yüklenici ... Gıda İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 06...2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı ve aynı gün taşınmazların tapuda yükleniciye satış yoluyla devredildiği, tapuda yapılan satış sözleşmesinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden hiç bahsedilmediği ve tapuya bu konuda herhangi bir şerh düşülmediği, imar uygulaması sonucu parsel numaraları değişen taşınmazların davalı yüklenici tarafından dava dışı üçüncü kişilere, onlardan da davalılara satıldığı ve davalıların taşınmazları satın alırken kullandıkları kredilerin teminatı olmak üzere davalı bankalar lehine taşınmazlar üzerine ipotek tesis edildiği, davalı yükleniciye bir kısım arsa payı değil de taşınmazların tamamen devredildiği, bu nedenle diğer davalılara yüklenici yoluyla yapılan devirlerin alacağın temliki hükmünde olmadığı, tapu kaydına işlenmiş bir şerh bulunmadığı gibi keşif tarihinde dahi taşınmazlar üzerinde henüz inşaatlara başlanmadığı, bu sebeple taşınmazı yükleniciden devralan davalıların, yüklenici ile arsa sahibi arasındaki sözleşmeden haberdar olmalarının mümkün olmadığı, bedelini ödemek suretiyle tapu kaydına güvenerek, mevcut ve geçerli bir tescile dayanarak dava konusu taşınmazları edindiklerinden TMK'nın 1023. maddesi uyarınca iyiniyetli oldukları gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

...-Davacı vekilinin, davalı yüklenici ... Gıda İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'ye ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları bakımından;

6100 sayılı HMK'nın 297/.... maddesi uyarınca, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

Davacı tarafça, yüklenici şirket ile 06...2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden bahisle geriye etkili olarak feshine karar verilmesi istenilmiş olup, mahkemece, davacının bu istemi ile ilgili, her hangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi hüküm de kurulmamıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu gereğince ancak imarlı parseller için inşaat ruhsatı verilebileceğinden, kadastro parseli olan taşınmazlarda inşaat yapılması mümkün değildir. Somut olayda, sözleşmenin imzalandığı tarihte dava konusu taşınmazların tarla vasfında olduğu, bu vasfı ile aynı gün yükleniciye devredildiği, 09.07.2009 tarihinde imar uygulaması yapıldığı ve taşınmazların arsa vasfını alarak üç ayrı parsele revizyon gördüğü anlaşılmış, imar planının sonradan iptal edildiğine dair bir iddia ve savunma bulunmadığı gibi, bu yönde bir bilgi ve belgeye de dosya içerisinde rastlanmamıştır. Bu itibarla, sözleşmenin imzalandığı tarihte imkansızlık mevcut ise de, imar uygulaması ile arsa haline dönüşen taşınmaz yönünden sözleşme başlangıcındaki imkansızlık sonradan ortadan kalkmıştır.

Davacı tarafça, finansman ihtiyacını karşılamaya yardımcı olmak amacıyla sözleşme uyarınca yükleniciye taşınmazlar tapuda aynı gün kayden intikal ettirilmiştir. Bu yöntem

arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir. Davalı yüklenici kendisine duyulan güvene karşılık, inşaatı zamanında tamamlayıp arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca borçlu bulunduğu arsa sahibine karşı edimini yerine getirmesi gerekirken, henüz kazanmadığı tapu paylarının tamamını sözleşmenin .... ve .... maddesinde düzenlenen teslim süresi henüz dolmadan üçüncü kişiye devretmekle aradaki güven ilişkisini zedelemiştir. Bu durumda mahkemece, davalı ... İnş. Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi gerekirken, HMK'nın 297/.... maddesi uyarınca bu talep ile ilgili olumlu ya da olumsuz herhangi bir hüküm kurulmamış olması nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir.

...-Davacı vekilinin diğer davalılar ile ilgili hükme yönelik temyiz itirazları bakımından;

a-Dava konusu taşınmazların tamamı yüklenici tarafından dava dışı ...'a; bunlardan ... nolu parsel ... tarafından dava dışı ... İşsözen'e satılmış, ondan da davalılardan dava dışı ...'ya satılmıştır. ... nolu parseli en son satın alan ..., dahili davalı edilmiş ise de, zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından dahili davalı olarak davada yer alması suretiyle davanın tarafı haline gelmesi mümkün değildir. ..., ... İşsözen, ... ve onun kredi borcu için lehine ipotek tesis edilen ... A.Ş. aradaki rücu ilişkisi nedeniyle bu davanın sonucundan etkileneceğinden, dava dışı kalan anılan gerçek kişilere ve anılan bankaya dava açması için süre verilmesi, açtığında birleştirilmesi ve onların da varsa savunma ve delillerinin toplanması, değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, diğer bankalar ve aradaki maliklerin bazıları davada taraf oldukları halde anılan gerçek kişiler ve banka bakımından bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır. Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

b-Kabule göre; henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Borçlar Kanunu'nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Sözleşmenin geriye etkili fesih halinde bu tapu payları 818 sayılı BK'nın 108/.... maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap

eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08...1991 tarih 1990/... esas 1991/... sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Somut olayda, yüklenici, tarla vasfında olan taşınmazların tüm paylarını tek paydaş davacı arsa sahibinden sözleşmenin imzalandığı gün tapudan devir almış, 09.07.2009 tarihinde imarlı hale gelen taşınmaza inşaat yapımına başlamamış, tapuda yapılan satış işleminde arsa payı inşaat sözleşmesinden sözedilmemiş, sözleşme tapuya şerhedilmemiş, taşınmazın .... kişilere tamamı devredilmiş olup, bu olgular karşısında anılan .... kişilerin ''inşaat halindeki bir taşınmazdan yükleniciye temlik edilen payları ve bağlantılı bağımsız bölümleri yükleniciden kayden temlik alan ve yüklenicinin arsa sahibine karşı yüklendiği edimi ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan kendilerine temlikte bulunulduğunu bilmesi gereken kişi'' olmadıkları anlaşılmaktadır. Ne var ki, yüklenici davalı ... İnş.Turz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarfından henüz teslim süresi dolmayan inşaatın yapılacağı parseller 09.07.2009 tarihinde imar görmesinden ... ay, sözleşmeden iki yıl sonra 09...2009 tarihinde dava dışı ... ... isimli şahsa satılmış, bu şahıs tarafından ... ay sonra taşınmazlardan biri dava dışı ... İşsözen'e, ikisi davalılardan ...'a; yaklaşık dört ay sonra ... tarafından davalı ...'e; yaklaşık ... ay sonra ... tarafından...'ya, dört ay sonra ... tarafından dahili davalı ...'e devir edilmiş, davalılardan bankalara ve dava dışı bir bankaya ipotek verilmiştir. Mahkemece, davacı ile davalı yüklenici arasındaki satış bedeli, yüklenici ile .... kişi ve .... kişilerin kendi arasındaki satışlar arasında geçen süreler ve satış bedelleri, satanlar ile satın alanlar arasında yakın akraba ilişkisi olup olmadığı hususları değerlendirilmemiş, satış işleminin yapıldığı ... İlçesindeki inşaat sektörünün ulaştığı seviye ve taşınmaz alım-satım işlerinin yoğun olup olmadığı üzerinde de durularak, bu yere bağlı...Köyünde bulunan taşınmazlardaki el değiştirmeler sonucu arsa sahibi olan kişilerin kısa bir araştırma ile sözleşme yaptıkları tapu malikinin gerçek hak sahibi olmadığını bilebilecek durumda olup olmadıkları hususu tartışılmamıştır. Bu hususların tartışılması ve değerlendirilmesi sonrasında mahkemece dava konusu arsaların gerçekte yükleniciye ait olmadığını, yükleniciye bu payların arsa payının devri nedeniyle verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine devredilen arsa paylarında hakkının olmayacağını, arsa maliki davacı tarafından arsa payının iptal ettirilebileceği riskini göze alarak tapuyu devraldıklarını .... kişilerin bilmeleri gerektiğinin kabulü halinde davalı üçüncü kişilerin TMK'nın 1023. maddesinde iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün bulunmadığı, aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay alan bu kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmalı ve davalı üçüncü kişiler adına olan tapu kayıtlarının ve davalı bankalar lehine konulan ipoteklerin iptali ile taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) ve (...-a) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.