Esas No: 2021/2603
Karar No: 2023/4393
Karar Tarihi: 19.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/2603 E.  ,  2023/4393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet, danışmanlık tedbiri uygulanması

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Demre Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.12.2013 tarihli ve 2012/10 Esas, 2013/258 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ...'in çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 ncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 31 nci maddenin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca erteli 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3 yıl denetim süresine, suça sürüklenen çocuk ...'ın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 5395 sayılı kanunun 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafii

Suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafii

Yerel mahkeme tarafından verilen kararın eksik inceleme ile verildiğini, sadece tanık beyanlarını gerekçe göstererek karar yoluna gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, doktor raporlarına göre de mağdura karşı suç konusu fiilin gerçekleştiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeni ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince;''Diğer tanıklar, ... ve ... kamyondan hiç ayrılmadığını ifade etmişlerse de tanık ... beyanında mağdurun barakaya kaçtığını ... ve ... barakaya kadar mağdurun arkasından gittiklerini;tanık ... da beyanında mağdurun çadırın içine girdiğini ... ve ... da mağduru peşinden çadırın içine girdiklerini ifade ederek ... ve ... sebze yüklenen kamyonun yanından hiç ayrılmadığını ifade eden bir kısım tanık beyanlarının doğruluğu hakkında tereddüt oluşturmakla beraber mağdurun beyanında ... ve ... kendisini tutarak pantolonunu çıkarıp kanepeye yatırdıktan sonra ... ellerini tuttuğu ... de cinsel organını çıkararak kendisinin üstüne yattığına dair ifadesi ve tanık Selmanın beyanında çadır içerisinde mağdurun 'kurtar anam imdat' şeklinde bağırmasını duyduğunu, kendisinin de 'ne oluyor orda' diye çadıra doğru bağırması üzerine mağdurun çadırdan elbisesini düzeltir şekilde çıkıp eve doğru koşarak gittiğini ifade etmesi ile tanık ... beyanında üvey evladı olan mağdurun kendisine cinsel istismarda bulunulduğunu söylediğine ve mağdurun eve geldiğinde pantolonunun düğmesinin açık, hafif aşağıya düşmüş normal bir şekilde giyinik olmadığına dair ifadesi ve mağdur hakkındaki adli rapor yine mağdurun ifadesinde belirttiği saldıranların elinden kurtulmak için ... bacağına vurduğunu iddia ettiği kül tabağını olay yeri incelemesinde masanın üzerinde değil yerde bulunması ve suça konu barakanın dağınıklığı nazara alındığında ssç ... ve hakkında tedbir kararı istenilen çocuk ... üzerilerine atılı çocuğun cebirle basit cinsel istismarı suçunu işledikleri kanaatine varılmış; psikiyatri değerlendirilmesinde cinsel saldırı fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmediği kanaati belirtilen ... hakkında sosyal inceleme raporu doğrultusunda danışmanlık tedbirinin uygulanmasına, psikiyatr değerlendirilmesinde cinsel saldırı fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiği, bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmediği kanaati belirtilen ... hakkındaki sosyal inceleme raporunda belirtilen ruhsal ve fiziksel bir problemi bulunmadığı tespiti de nazara alınarak ssç nin atılı cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Her ne kadar iddianamede ssç ... ve hakkında tedbir istenilen çocuk ... çocuğu cebirle cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri iddia edilmiş ve ceza ve tedbire hükmedilmesi talep edilmiş ise de cinsel istismara cebir dahil olduğundan ayrıca hürriyeti tahdit suçunun cebirle cinsel istismar suçunun niteliği dahilinde zaten oluşmuş olacağı, cebir suçunun hürriyete karşı suçlar başlığı altında düzenlenmesinin de bundan anlaşılacağı; cinsel amaçlı çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçundan geçmeden cebirle çocuğun cinsel istismarı suçunun işlenemeyeği, bu halde hürriyeti tahdit suçunun cebirle cinsel istismar suçunun bir unsuru olduğu kanaatine varılmış,bu nedenle TCK 42. maddesi gereğince sanıklar hakkında sadece çocuğun cebirle cinsel istismarı suçundan'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Suça sürüklenen çocukların üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddasinin birinci fıkrasında hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'la yapılan düzenlemeler sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla iddianame kapsamına göre sarkıntılık düzeyini aşan eylemlerle ilgili davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanun'un 12 ve 5271 sayılı Kanun'un 4 üncü maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Demre Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.12.2013 tarihli ve 2012/10 Esas, 2013/258 Karar sayılı kararı yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.06.2023 tarihinde karar verildi.