Esas No: 2007/16623
Karar No: 2008/2186
Karar Tarihi: 25.02.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/16623 E.  ,  2008/2186 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 06.04.2005 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19.07.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi Belediye Başkanlığı henüz kat irtifakı kurulmamış taşınmazdan bağımsız bölüm tescili istenemeyeceğini, iskan ruhsatı alınmadığından edimlerin yerine getirilmiş sayılmayacağını davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı yüklenici savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece dava kabul edilmiş, B bloktaki 2. kat 5 numaralı bağımsız bölüme özgülenmesi gereken 339/1500 arsa payının davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahibi Belediye Başkanlığı temyiz etmiştir.

Davalılar arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşme taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Burada biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki durum söz konusudur. Bunlardan ilki geçerliliği bir şekle bağlı olmayan inşaat yapım sözleşmesi (eser sözleşmesi) «yüklenicinin borcu» diğeri ise, kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm ve sonuç doğurmayan taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri «arsa sahibinin borcu» dur. Bu özelliği gereği arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri çift tipli karma sözleşmelerdendir. Kural olarak da; Borçlar Kanunu'nun 213, Türk Medeni Kanunu'nun 706 ve Tapu Kanunun 26. maddeleri hükmünce resmi

şekilde yapılması zorunludur. Ne var ki; tüm dosya kapsamından 22.08.1991 tarihli sözleşme kapsamındaki binanın yapıldığı davalı arsa sahibince eylemli olarak teslim alındığı lojman olarak da kullanıldığı anlaşılmaktadır. 30.09.1988 tarih 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere edimler reddedilmeyecek düzeyde yerine getirildiğinden, burada Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmünce şekil eksikliğinin ileri sürülmesi dürüst davranma kuralları ile bağdaşmayacağından, davalılar arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hüküm ve sonuç meydana getirir. Diğer taraftan; 24.04.1978 tarih 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmamış bir yapıda satış vaadi sözleşmesi yapılarak mülkiyet aktarımı olanaklıdır. Bu gibi durumlarda ne tür bir işlem yapılacağı da anılan İçtihadı Birleştirme Kararında ayrıntılı olarak gösterilmiştir.

Mahkemece, bütün bu anlatılanlar doğrultusunda çekişmenin esasının incelenmesinde yasaya aykırılık yoktur. Ancak;

22.08.1991 tarihli sözleşmenin 13 ve 41. maddelerine bakıldığında yapıdaki her türlü vergi ve harçların yüklenici tarafından ödeneceğinin ve binanın «anahtar teslimi» kuralınca arsa sahibine teslim edileceğinin hükme bağlandığı görülmektedir. Gerek davalı arsa sahibi gerekse bilirkişiler bir tadilat projesinin varlığından söz etmişler ise de bunun ne amaçla yapıldığı açıklanmamıştır. Öte yandan, anahtar teslimi kavramı içersinde yapıya gerekli harç ve giderleri ödemek suretiyle iskan ruhsatı almak da bulunduğundan, yüklenici sözleşmedeki bu edimini yerine getirmeden arsa sahibi davalı Borçlar Kanunun 167. maddesinden faydalanarak davacı üçüncü kişiye karşı ödemezlik def’inde (arsa payını devre karşı koyma) bulunabilir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken ...; davalının savunmasında geçen tadilat projesinin tasdiki ile neyin amaçlandığını açığa kavuşturmak, yapının iskan ruhsatını gerekli harç ve giderleri yatırarak almak üzere davacıya yetki ve mehil vermek, böylelikle tüm edimler yerine getirilirse davacının tescil talebini hüküm altına almak aksi halde davayı reddetmek olmalıdır.

Değinilen bu yönler bir yana bırakılarak davanın eksik inceleme ve araştırmayla kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 25.02.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.