Esas No: 2012/314
Karar No: 2012/557
Karar Tarihi: 12.09.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/19-314 E.  ,  2012/557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Alanya 1. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/05/2011

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Alanya 1. Sulh Hukuk Mahkeme’since davanın kısmen kabulüne dair verilen 31.03.2009 gün ve 2006/65 E., 2009/472 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 23.02.2011 gün ve 2010/7299 E., 2011/2339 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkilinin abonesi olan davalının abonelik üzerinden kullanılan suyun bedelini ödememesi üzerine 11.584,06 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı nedeniyle durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin aboneliğin bulunduğu işyerini İcra Tetkik Mercii kararı ile 1999 yılında tahliye ettiğini, tahliye tarihinden sonraki su sarfiyatından sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece benimsenen 30.11.2006 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davaya konu su tüketimlerinin davalının aboneliği üzerinden yapıldığı, davalının işyerini tahliye etmesine rağmen abonelik sözleşmesini iptal ettirmediği, bu nedenle kullanılan su bedelinden sorumlu olduğu gerekçesiyle davalının icra takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, asıl alacağın 2.736,45 TL, işlemiş faizin 8.777,44 TL olarak kabulü ile asıl alacağa takip tarihiden itibaren işleyecek gecikme zammı ile takibin devamına, asıl alacağın % 40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp, davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Gecikme zammı temerrüt tarihine kadar istenebilir. Temerrüt tarihinden sonra asıl alacağa temerrüt faizi istenebilir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, takip tarihinden itibaren gecikme zammı oranında faiz uygulanmak suretiyle itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Bozma ve direnme kararlarının içerikleri itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; temerrüt tarihinden sonra asıl alacağa uygulanması gereken faizin gecikme zammı oranında mı, yoksa temerrüt faizi oranında mı olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle gecikme zammının hukuksal niteliği üzerinde durularak, gecikme zammının temerrüt (gecikme) faiziyle ilişkisinin öğretideki görüşler de ele alınarak irdelenmesi; temerrüt, muacceliyet, ihtar, faiz, tazminat, cezai şart gibi konuyla ilgili terimlerin tanım ve yorumlarının yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Uygulama ve öğretide baskın görüş olarak, ayni zamanda gecikme zammını da içerdiği kabul edilen tanımlamasıyla temerrüt (gecikme) faizi; borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetinde varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır. (Bkz.Dr. Becker, İsviçre Medeni kanunu şerhi, Borçlar Kanunu, Fasikül IV, sh.5 Dr.S.Özkök Çevirisi, A.Von Tuhr, Cilt 1-2 sh.617, C.Edege Çevirisi, Dr.Nami Barlas, Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst.1992 sh.127 vd, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.6.1997 gün E.1997/11-278 K.529).

Gecikmeden doğan zarardan dolayı gecikme tazminatının istenebileceği açıktır. Borçlanılan edimin gecikerek de olsa aynen ifası, bazı hallerde alacaklının gecikme yüzünden uğradığı zararı karşılamaya yetmez. Bu nedenle alacaklı, borçludan aynen ifa yanında gecikme dolayısıyla uğramış olduğu zararın tazminini isteyebilir. Gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatının istenmesine engel yoktur. Burada alacaklının gecikme dolayısıyla uğradığı zarara, gecikme zararı, bu zararın giderilmesi için ödenecek tazminata ise gecikme tazminatı denir. (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler 7.Baskı, 1993 sh.911-926, Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası 1088-1092).

Yeri gelmişken belirtmelidir ki, borçlu temerrüdü; borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı muaccel edimi zamanında yerine getirmeyerek ifada gecikmesi ve borcun ifasının hala mümkün bulunması durumunda belirli şartlara bağlı olarak gerçekleşen bir sorumluluk nedenidir. Para borçları için temerrüdün oluşum şartları; borcun muaccel hale gelmesi, alacaklı tarafından borçluya ihtarda bulunulmasıdır. Muacceliyet en yalın anlatımıyla, ödeme zamanının gelmiş olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse kural olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşur. Muacceliyet tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir. Ayrıca alacaklı tarafından borçluya bir ihtarda bulunulması da kural olarak gerekir (BK.md.101/f.1). İhtarın olağan gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. Ayrık olarak sözleşme veya kanunla getirilen düzenleme ile zamanında ödemede bulunulmadığı takdirde ihtara gerek kalmaksızın temerrüt oluşur.

Para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. Temerrüt faizi belirtilen temel amaca hizmet etmenin yanı sıra, pratik başka amaçlara da yöneliktir. Alacaklının bir zarara uğrayıp uğramadığı veya zararın temerrüt faiz oranından daha düşük olup olmadığı tartışmalarına meydan verilmeksizin, borçlunun faiz ödemeye peşinen zorlanması yargı organlarını büyük bir yükten kurtarmakta ayrıca, borçluyu zamanında ödemede bulunmaya sevk etmektedir.

Temerrüt faizi, muhtemel zararların giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir karşılık olup, talep edilebilmesi için gerçekten bir zarar görülmüş olması gerekli değildir. Bu konuda borçluya bir ispat hakkı da tanınmış olmadığı gibi, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması da şart değildir. Tanımlanan bu özellikleri ile öğretide de hâkim olan görüş temerrüt faizinin, alacaklının aksi iddia olunmayan farazi zararının asgari oranda giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşıdığı yönündedir. Temerrüt faizinin fonksiyonu ve bu faizi öngören yasal düzenlemenin amacı göz önüne alındığında tazminat nitelemesine varılabilir (Bkz.Dr.N. B.., age.).

Bu bağlamda, son olarak faiz kavramının ele alınması ve özelliklerinin irdelenmesi de yararlı olacaktır. Faiz para borcunun fer’i niteliğindedir (BK. Md.113/2 ve 131). Dolayısıyla, faizin varlığı için ilk şart bir para borcunun varlığıdır. Asıl borca bağlı olarak doğar ve asıl borcun her hangi bir nedenle sona ermesi halinde de asıl alacak ile birlikte sona erer. Doğmuş faizin asıl alacakla birlikte sona ermemesi için saklı tutulması yâda halin icabından saklı tutulduğunun anlaşılması gerekir. Zamana bağlı olarak işler, yasa ya da taraflarca saptanmış belirli bir oranın anaparaya uygulanması ile saptanır. Bu özellikleri gözetilerek faiz; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun yada hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları açısından özel olarak düzenlenen, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semere” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, faizin genel tanımı olup, faizin türlerine göre çeşitli eklemelerle değişiklik gösterebilmektedir (M.. H.., Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı).

Görüldüğü üzere, para borçlarında borçlunun borcunu vadesinde ödememesi halinde yasal faizden ayrık olarak uygulanan ve borçlu tarafından ödemek zorunda bırakılan ilave paranın aslında bir faiz olduğunda kuşku yoktur.

Tüm bu açıklamalar ışığında, davamıza konu gecikme zammı da bir faiz olup, faize ilişkin düzenlemelerin somut uyuşmazlığa tatbiki gerekir. Nitekim HGK’nun 16.06.2004 gün ve 2004/19-357 E, 2004/360 K. sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Belirtilen durum karşısında, mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı yerinde ise de; uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulu’na geldiği aşamada, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun (6101 SY) 7. maddesinde aynen “ Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Tüm bunların yanı sıra, yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 9. maddesi de “Ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmünü getirmesini karşısında, somut uyuşmazlığın çözümünde karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren mevzuat hükümlerinin somut olay bakımından da yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir.

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, uygulanacak gecikme zammı oranı bakımından bir değerlendirme ve araştırma yapılmak üzere direnme kararının değişik bu gerekçeyle bozulması gerekir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının, yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.09.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.