Esas No: 2013/735
Karar No: 2016/55
Karar Tarihi: 09.02.2016

**Ceza Genel Kurulu         2013/735 E.  ,  2016/55 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Asliye Ceza

Dolandırıcılık suçundan sanığın TCK'nun 157/1, 62, 53/1, 50 ve 52/2-4 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 2000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

"...Katılanların zararını gidereceğini beyan eden sanığa, katılan taraf bu teklifi kabul etmese bile tevdi mahalli (ödeme yeri) tayin edilerek, kalan zararı ödemesi için makul bir süre tanınması, neticesine göre sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, mahkemece bu bu yola tevessül edilmeden karar verilerek sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden istifade edebilme imkanının ortadan kaldırılması usul ve yasaya aykırı bulunduğu,..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, ... gün ve ...-... sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dolandırıcılık suçundan mağdurların uğradıkları zararı kısmen gideren ve geri kalanını da karşılamak isteyen sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından mahkemece bir ödeme noktası belirlenerek zararı gidermek üzere imkan tanınması amacıyla Özel Dairece hükmün bozulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Market işleten katılan ...’ye kendisini mahalleye yeni taşınan üniversite hocası ... olarak tanıtan sanığın 65 Liralık veresiye gıda alışverişi yaptığı, 2 gün sonra alışveriş yapmak üzere tekrar markete gittiğinde sanık hakkında araştırma yapan ...’nin “sen burada oturmuyormuşsun” diyerek kimlik istediği, sanığın borcunun 55 Liralık kısmını verdiği, ...'nin çığlık atarak "polis çağırın" demesi üzerine kaçmaya çalıştığı, ancak yakalandığı,

Katılan ..., sanığın yakalanmadan önce 65 Lira civarındaki borcundan dolayı 50 lirayı oğlu ...’a verdiğini, halen kendisinden 15-16 Lira civarında alacağının bulunduğunu, bu miktarı ödemediğini, kısmi iadeye rıza göstermediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği,

Sanık, alışveriş sonrası deftere borcu 65 Lira yazdırıp herhangi bir para ödemediğini, ikinci defa ekmek almaya gittiğinde katılanın kimlik istendiğini, hayali olarak verdiği isim ortaya çıkacak diye düşünüp cebinde bulunan 55 Lirayı verdiğini, katılanlara olan borcunu ödemek istediğini, yanlarına gidemediği için ödeyemediğini, yaptığından pişman olduğunu, kabul ederlerse borcunu ödemek istediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun, uyuşmazlık konusuyla ilgili olan "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunun ... gün ve ...-... sayılı kararında açıklandığı gibi; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde, bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. ... gün ve 10-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesinden farklı olarak "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmiştir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-M. Nihat Kambur - Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007 s. 396; Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira madde metninde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda maddeyle ilgili görüşmeler sırasında da konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli olan İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu kanuni düzenlemeler ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına ya da ondan habersiz olarak üçüncü kişiler tarafından giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, maddenin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, olayın özelliklerine göre davranış yolu ile de gösterilmesi mümkün olabilecektir.

Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Market işleten katılan ...’ye kendisini mahalleye yeni taşınan üniversite hocası ... olarak tanıtan sanığın 65 Liralık veresiye gıda alışverişi yaptığı, iki gün sonra alışveriş yapmak üzere tekrar markete gittiğinde sanık hakkında araştırma yapan katılan ...’nin “sen burada oturmuyormuşsun” diyerek kimlik istediği, sanığın borcunun 55 Liralık kısmını verdiği, ...'nin çığlık atarak "polis çağırın" demesi üzerine kaçmaya çalıştığı, ancak yakalandığı, aşamalarda pişman olduğunu ve geri kalan zararı gidermek istediğini beyan ettiği olayda; yerel mahkemece zararın miktarının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanığa zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir. .

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna aykırı olan mahalli mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna aykırı olan ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.