Esas No: 2018/8534
Karar No: 2018/15223
Karar Tarihi: 19.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/8534 E.  ,  2018/15223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, davalı şirkete ait işyerinde servis departman müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı ile, ulusal bayram ve genel tatil, fazla çalışma ücret alacaklarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının iş akdinin devamsızlık yapması nedeniyle haklı sebebe dayalı olarak sona erdirildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının iş akdinin kıdem ve ihbar gerektirecek şekilde son bulup bulmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı iş akdinin kendisi yıllık izindeyken 10.08.2013 tarihinde feshedildiğini, ancak SGK hizmet döküm cetvelinde işten çıkışının 12.09.2013 tarihi olarak görüldüğünü, işverene iş akdinin haksız şekilde feshedilmesi nedeniyle işçilik alacaklarının ödenmesi için 28.10.2013 tarihli noterlik ihtarı gönderdiğini, ancak işverenin kendisine cevap olarak, ''iş akdini kendilerinin feshetmediğini, işe tekrar başlamasını talep ettiklerini'' bildirdiğini beyan etmiştir.

Davalı işveren ise davacının terfi ettirilerek 'koordinatör' görevine getirildiğini, ancak davacının 1,5 ay bu görevde çalıştıktan sonra eski görevi olan 'servis müdürlüğüne' dönmek istediğini bildirdiğini, o göreve başkası alındığı için bunun mümkün olmadığını, davacının bunun üzerine düşünmek için yıllık izin kullandığını, izin bitimi işe dönmediğini, hakkında devamsızlık tutanakları tutularak ihtarname gönderildiğini, davacının yine işe devam etmemesi üzerine iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürmüştür.

Dosyada bulunan belgeler incelendiğinde; davacının yıllık izin talebinde bulunarak 12.08.2013 tarihi itibariyle izne ayrıldığı, 15 gün olan izin süresi bitimi 27.08.2013 tarihinde iş başı yapması gerektiği halde işe devam etmediği, davalı işveren tarafından hakkında 27.08.2013-28.08.2013-29.08.2013 tarihli devamsızlık tutanakları tutulmak suretiyle 02.09.2013 tarihli ihtarname keşide edilerek davacıdan varsa mazeretini belgelendirmesinin istenildiği, aksi halde devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği, 12.09.2013 tarihinde işten ayrılış bildirgesinin kod 22 (diğer nedenler) açıklaması ile SGK'ya verildiği, davacının 28.10.2013 tarihli bildirimde bulunarak işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiği, davalı işverenin bu bildirime karşı 19.11.2013 tarihinde davacıya isterse işe devam edebileceğine dair karşı bildirimde bulunduğu,davacının 17.01.2014 tarihinde alacak davasını açtığı tespit edilmiştir.

Davacı her ne kadar iş akdinin şifahen kendisi yıllık izindeyken 10.08.2013 (cumartesi) tarihinde feshedildiğini iddia etmiş ise de, yıllık izne 12.08.2013 (pazartesi) tarihinde ayrıldığı, hakkında devamsızlık tutanakları tutulan 27.08.2013-28.08.2013-29.08.2013 tarihlerinde işe devam ettiğini iddia etmediği gibi, davalı tarafından mazereti varsa sunması için gönderilen 02.09.2013 tarihli noterlik ihtarını 06.09.2013 tarihinde bizzat tebliğ almasına karşın cevap vermediği anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanığının da feshe ilişkin açıklayıcı bilgi veremediği, tarih belirtmediği görülmekle, iş akdinin davalı işveren tarafından davacının yıllık izin süresinin sona ermesinden itibaren işe devam etmemesi üzerine hakkında devamsızlık tutanakları tutmak ve davacıya bu konuda ihtarname göndermek suretiyle feshedildiği, feshin haklı nedene dayalı bulunduğunun dosya kapsamından anlaşılmakla, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Davacının fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları konusunda uyuşmazlık mevcuttur.

Somut olayda; davacı dava dilekçesinde işyerinde 08:00-18:30 arası normal mesaisi olduğunu, ayrıca haftada 1 gün 23:00'a dek rapor hazırlamak için kaldığını, dini bayramlarda çalışmadığını ancak milli bayramlarda çalıştığını beyan etmiştir. Dinlenen davacı tanığı; davacının günlük çalışmasının sabah 08.00 de başlıyarak, akşam 18:30 da sona erdiğini, haftanın 2-3 günü ise mesaiye kalarak 18:30 dan sonra 1-2 saat fazla çalıştığını, resmi bayramlarda çalışmaya devam ettiğini beyan etmek, davalı tanıkları ise; mesainin sabah 08:30-18:00 arası olduğunu, davacının akşam 18:00 den sonra haftada 1-2 gün, 1-2 saatlik çalışma yaptığını ifade etmek suretiyle davacı iddiası yönünde bildirimde bulunmuşlardır. Dosyaya ay ay bordrolar sunulmuştur. Davacı tarafından imzalı bordrolarda bazı aylarda fazla çalışma ücret tahakkuklarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil günleri ayrıca gösterilmesine karşın, günlük normal yevmiye ücreti dışında, ilave tahakkukların yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, karara dayanak alınan bilirkişi raporunda, dosyada bulunan bordroların imzalı olması nedeniyle, davacının iddiasını yazılı belge ile ispat edememesi nedeniyle fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı bulunmadığı yönünde tespitte bulunulmuşsa da, dinlenen davacı ve davalı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışmalarının bulunduğu anlaşılmakla, bordroda fazla çalışma ve dini bayramlar dışındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri için, tahakkuk olan aylar dışlanarak, olmayan aylar için tanık anlatımlarına göre ve davalının zamanaşımı def'i dikkate alınarak hesaplama yapılarak neticesine göre hüküm kurulması için, bozma kararı verilmesi gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.06.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.