Esas No: 2020/3505
Karar No: 2020/19986
Karar Tarihi: 24.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/3505 E.  ,  2020/19986 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : .... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının 15.05.2005 tarihinde aşçıbaşı sıfatı ile davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak işbaşı yaptığını, sezonun her yıl 15 Mayıs'ta başlayıp 10 Ekim tarihinde sona erdiğini, davacının ücretinin 2014 yılında aylık net 6.000,00-TL olduğunu, çalışma süresi boyunca ücretinin asgari kısmının bankaya yatırılırken bakiyesinin ise elden verilmek suretiyle ödendiğini, davacının sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesi ve ücret alacaklarının ödenmesi konusundaki taleplerinde ısrarcı davranması nedeniyle iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak 10.10.2014 tarihinde feshedildiğini, davacı ile birlikte toplam dokuz işçinin Türkiye İş Kurumu ... Çalışma İş Kurumu İl Müdürlüğüne davalı taraf hakkında şikayetlerini bildirdiklerini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının davalı şirkette 17.09.2012 ile 11.10.2014 tarihleri arasında çalıştığını, son ücretinin net 1.066,91-TL olduğunu, davacının işyerinde belirli süreli iş akdine istinaden çalışmakta iken çalışma süresi bitmeden istifa dilekçesi vererek firmadan ayrıldığını, işyerinde vardiyalı çalışma sistemi bulunduğunu, bu itibarla fazla çalışmaya dair iddiaların varit olmadığını, davacının herhangi bir ücret alacağının bulunmadığını, bütün ücretlerin bankaya muntazam olarak yatırıldığını, elden ödeme yapıldığı iddiasının varit olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı taraf istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince; davanın kısmi alacak davası türünde açılmış olmasına karşın İlk Derece Mahkemesi tarafından belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesinin hatalı olduğu, ıslah dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesinden itibaren davalı tarafından iki haftalık yasal süre içinde zamanaşımı def’inde bulunulmasına karşın ilk derece mahkemesince zamanaşımı def’inin dikkate alınmaksızın hüküm kurulmasının isabetsiz bulunduğu belirtilerek ve davacının kıdemi ile yaptığı işin niteliğine göre son ücretinin aylık net 2.500,00-TL olduğu kabulü ile bu ücret miktarlarına göre talep edilen alacakların yeniden belirlenmiş olduğu 08.12.2017 tarihli bilirkişi ek raporuna dayalı olarak, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmak suretiyle yeniden davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı ve davalı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanun'un 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı,... bölgesinin en geniş kapasiteli işletmesi olduğunu iddia ettiği davalı otel işyerinde 15.05.2005 -10.10.2014 tarihleri arasında aşçıbaşı olarak çalıştığını, ücretinin 2005 yılında aylık net 2.000,00-TL, 2007 yılında aylık net 2.750,00-TL, 2008 yılında aylık net 4.000,00-TL, 2009 yılında aylık net 4.600,00-TL, 2010 yılında aylık net 4.800,00-TL, 2011 yılında aylık net 5.000.00-TL, 2012 yılında aylık net 5.250,00-TL, 2013 yılında aylık net 5.500,00-TL, 2014 yılında ise aylık net 6.000,00-TL olduğunu, çalışma süresi boyunca ücretinin asgari kısmı bankaya yatırılmak bakiyesi ise elden verilmek suretiyle ödendiğini iddia ederken, davalı taraf davacının bordrolarda görünen ücreti aldığını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme dayanak alınan 16.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda, davacının ücreti; davalı taraf iddiası ve dosyaya davacı tarafından sunulan 2010/11 ayında net 4.000,00-TL ücret aldığının yazılı olduğu davalı işveren tarafından imzalı belgeye dayalı şekilde bu tutarın asgari ücrete oranlanması suretiyle fesih tarihi olan 2014 Ekim ayında davacının brüt 9.240,95-TL ücret alabileceği belirlemesine göre seçenekli hesaplama yapıldığı ve mahkemece ücretin brüt 9.240,95-TL olduğu ihtimaline itibar edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Esasen, davacının son ücretinin net 6.000,00-TL olduğu iddiası karşısında, ilk derece mahkemesinin hükme esas aldığı seçeneğin davacının talebinin aşılması sonucunu doğurduğu görülmekle, istinaf mahkemesi tarafından ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına dair verilen karar yerinde bulunmaktadır.

Ne var ki, dosya kapsamına göre davacının aldığı ücretin belirlenmesi noktasında ilk derece mahkemesi tarafından OLEYİS ve ... Aşçılar Derneği nezdinde yapılan emsal ücret araştırmasının yetersiz bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının fesih tarihine ilişkin ücreti; yaptığı iş ve kıdemi, çalıştığı davalı otel işyerinin yaz ve kış aylarındaki fiilen konaklayan müşteri sayısı, davalı işyerinde davacıdan başka aşçıbaşı ve aşçı sıfatıyla çalışan kaç işçi bulunduğu, esas alınarak ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması ile Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “Kazanç Bilgisi Sorgulama” kısmındaki bilgiler, tanık beyanları ile birlikte tüm dosya kapsamı dikkate alınarak belirlendikten sonra, sonucuna göre talep edilen alacaklar hakkında değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, karardan bir suretin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine 24.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.