Esas No: 2022/2629
Karar No: 2023/2941
Karar Tarihi: 25.09.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2629 E.  ,  2023/2941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/253 E., 2022/265 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/63 E., 2020/637 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 25.09.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı idare vekili dava dilekçelerinde özetle; taraflar arasında Kazan ilçesi 1. Kademe İçmesuyu Arıtma Tesisi, Depo ve Pompa İstasyonu İnşaatı işine dair 05.09.2006 tarihli götürü bedel sözleşme imzalandığını, işin geçici kabulünün yapıldığını, kesin kabul komisyonunca tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için davalı yükleniciye muhtelif kez süre verildiğini, ancak davalı yüklenicinin eksiklikleri gidermemesi üzerine eksik ve kusurlu işlerin dava dışı yüklenici şirkete tamamlattırıldığını, işin süresinde tamamlanmaması nedeniyle gecikme cezası ile nama ifa bedeli toplamı 781.663,86 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı yüklenici davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; YİGŞ'nin 44/6 maddesi uyarınca 30 gün eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin beklenilmesi gerektiği, bu süre dolduktan sonra davalı nam ve hesabına eksiklerin tamamlattırılabileceği, eksik imalatın yüklenici tarafından yerine getirilemeyeceğinin kesinleşmesini müteakip yapılan ikmal sözleşmesi bedelinin piyasa rayiçlerine uygun olduğu, buna göre davacı idarenin davalı yükleniciden isteyebileceği noksan ve kusurlu işler ikmal bedelinin KDV dahil 1.043.120 TL, gecikme cezası bedelinin ise 56.822,64 TL olduğu, bu bedellerin toplamından davacı idarenin elinde olan 586.356,14 TL teminat bedeli düşüldüğünde davacının 513.586,50 TL alacağı olduğuna karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı idare vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişinin belirlediği günlük gecikme cezası tutarının ve süresinin doğru olmadığı, gecikme cezasından KDV indirileceğine dair bir hükmün olmadığı, davalı nam ve hesabına işi tamamlayan dava dışı şirkete davacı idare tarafından yapılan ilk ödeme tarihi olan 24/06/2014 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği ve davalı yararına fazla vekalet ücretine hükmedildiği gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf talebindeki gerekçelerle kararı temyiz etmiştir

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eksik ve ayıplı işlerin nam ve hesaba giderilmesi bedelinin ve gecikme cezasının tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk İhale Mevzuatı.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmeyip, reddi gerekmiştir.

2. Taraflar arasında Kazan ilçesi 1. Kademe İçmesuyu Arıtma Tesisi, Depo ve Pompa İstasyonu İnşaatı işine dair 05.09.2006 tarihli götürü bedel sözleşme imzalanmıştır. İşin geçici kabulü yapılmış, ancak tespit edilen eksik ve kusurlu işler nedeniyle kesin kabulü yapılmamıştır. Davacı idare tarafından, davalı yükleniciye bu eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için süre verilmiş, ancak verilen süre içinde giderilmemiştir. Bu nedenle davacı idarece, şartname hükümleri uyarınca eksik ve ayıpların yüklenici nam ve hesabına giderilmesi için dava dışı yüklenici ile 10.02.2014 tarihli ikmal sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı idare, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için davalıya verilen 90 günlük sürenin sonu 17.06.2012 tarihi ile ikmal işinin tamamlandığı 08.06.2014 tarihleri arası için gecikme cezası talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda ise, talep edilebilecek ceza süresi, idarece davalı yükleniciye verilen ikinci 30 günlük cezalı süre, 29 gün ikmal sözleşmesinin ihale aşamasında geçen süre ve 90 gün ikmal sözleşmesi süresi dikkate alınarak toplam 149 gün üzerinden gecikme cezası hesaplanmış, ikmal ihale karar tarihi 19.12.2013 ile ikmal sözleşmesi tarihi 10.02.2014 arasında davacı idarenin sözleşmeyi 53 gün gecikmeli imzaladığı gerekçesiyle bu süre için gecikme cezası hesaplanmadığı gibi ikmal sözleşme süresinin 14.05.2014 tarihinde sona erdiği, ikmal sözleşmesi geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin giderilmesi için dava dışı yükleniciye verilen süre uzatım süresinin gecikme cezası süresi hesabında dikkate alınmadığı belirtilmiştir.

Davacı idare, sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesinin 42 nci maddesinin verdiği yetkiyle davalı yüklenicinin gidermediği kesin kabul eksik ve ayıplı işlerin ikmali için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihaleye çıkmıştır. Söz konusu Kanun uyarınca ihaleye çıkılması, ihale kararı alınması, sözleşmeye davet edilmesi ve sözleşme imzalanması belli prosedürlere tabi tutulmuştur. Kanunen belirlenen bu prosedürlerin uygulanmaması ihalenin iptali nedenidir. Davacı idarede, söz konusu kanun uyarınca ikmal sözleşmesi için ihaleye çıkmış ve dava dışı yüklenici şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermesi nedeniyle bu şirket üzerine ihaleyi bırakmış ve bu yüklenici adına 19.12.2013 tarihinde ihale kararı almıştır. Söz konusu Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde ihale kararının alınmasından sonra bildirim ve sözleşmeye davet usulü düzenlenmiştir. Davacı idarede bu prosedürlere uygun olarak ihale kararının alınmasından sonra dava dışı yükleniciyi sözleşmeye davet etmiş ve ikmal sözleşmesini imzalamıştır. Bu nedenle ihale karar tarihi 19.12.2013 ile ikmal sözleşme tarihi 14.05.2014 arası için gecikme cezası hesabı yapılmaması doğru olmamıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi, ikmal sözleşmesinin birinci sıradaki ekidir. Şartnamenin 41 inci maddesinde geçici kabul düzenlenmiş olup, söz konusu madde uyarınca geçici kabul yapılması için işin %95 oranında tamamlanması gerekir. %5 eksik ve ayıplar için yükleniciye uygun bir süre verilir ve geçici kabul bu sürenin bitmesine ertelenir. Somut uyuşmazlıkta da, dava dışı yükleniciye geçici kabul eksik ve ayıplı işleri gidermesi için ek süre verilmiş, dava dışı yüklenici de verilen süre içinde eksik ve kusurlu işleri gidererek 08.06.2014 tarihinde işin geçici kabulü yapılmıştır. Şartname hükümlerine uygun olarak yürütülen ikmal sözleşmesi uyarınca iş, 08.06.2014 tarihinde tamamlandığından gecikme cezası süresi hesabında ikmal sözleşme süresi 90 günün değil, ikmal sözleşmesi geçici kabulünün yapıldığı 08.06.2014 tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi kurulundan ikmal işi ihale karar tarihi 19.12.2013 ile sözleşme tarihi 14.02.2014 arasının ve ikmal sözleşmesi bitim tarihi 14.05.2014 ile ikmal işi geçici kabul tarihi 08.06.2014 arasında gecikme cezası süresi hesabının da dikkate alınarak gecikme cezası hesabı yapılması için ek rapor alınması, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Yukarıda “Değerlendirme” bölümünün “1” inci bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, “2” inci bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının davacı idare yararına BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,25.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.