Esas No: 2011/11936
Karar No: 2012/16395
Karar Tarihi: 27.09.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/11936 E.  ,  2012/16395 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2010/626-2011/390

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, işveren davalıya ait 35 .. 66.. plaka sayılı ticari takside Mayıs-1993 tarihinden Haziran-2000 tarihine kadar ve yine Haziran 2007 tarihinden Nisan-2010 tarihine kadar asgari ücretin iki katı ücretle şoför olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile tanık beyanları esas alınarak prime esas kazancın asgari ücretin iki katı olduğunun tespitine karar verilmiştir. Mahkemece verilen hüküm eksik araştırmaya dayalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece öncelikle, ödemenin banka aracılığıyla yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, gerekirse işveren kayıtları incelenmeli toplanacak delillerin ve yukarıda belirtilen ilkelerin ışığında varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan yargılama sırasında dinlenen tanık ifadelerinde 35.. 53.. plaka sayılı ikinci bir taksiden de bahsedilmiş olup davacının tespitini talep ettiği sürelerde bu takside bir çalışmasının olup olmadığı mahkemece araştırılmamıştır. Bu şekliyle kurulan hüküm eksik incelemeye dayanmaktadır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'e iadesine, 27.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.