Esas No: 2009/2270
Karar No: 2011/181
Karar Tarihi: 24.01.2011

**9. Hukuk Dairesi         2009/2270 E.  ,  2011/181 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı , izin, fazla mesai ile hafta ve genel

tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde ödavacının 2000 yılından iş akdinin feshedildiği 03/03/2007 tarihine kadar temizlik işleri müdürlüğünde çalıştığını, davacının davalı belediyenin taşeronu ve alt işvereni olan şirketler nezdinde çalıştığını, davalı belediyenin de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi gereği tazminatlar açısından asıl sorumlu olduğunu, davacının iş akdinin kötü niyetli olarak feshedildiğini, davacının işe başladığı tarihten itibaren sürekli her gün fazla çalıştırıldığını, hafta tatili, genel tatil ve bayram tatillerinde çalıştırıldığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin ve hafta tatili ile genel tati ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının çalıştığını iddia ettiği döneme ilişkin olarak Belediyenin temizlik işlerini 2000-2001-2002 tarihleri arasında ihale ile çeşitli şirketlere verdiğini, ilgili dönemlere ilişkin tüm hakların müteahhitlere ödendiğini, davacının ihaleyi alan firmaların işçisi olduğunu, belediye husumet yöneltilemeyeceğini, davacının bu kadar uzun süre izin kullanmadığı yönündeki iddiasının doğru olmadığını, fazla mesai yapmadığını, davacının 28.02.2007-01.03.2007-02.03.2007-03.03.2007 tarihlerinde izinsiz ve özürsüz işe gelmediğini, bu durumun tutanaklarla kayıt altına alındığını, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, davacının alacaklarının zaman aşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının 20/04/2000-27/02/2007 tarihleri arası davalı belediyenin taşeronu olan işyerlerinde çalıştığı, davalı ... temizlik işlerini kurulduğundan bu yana ihale ile özel firmalara verdiği, Yargıtay 9. HD'sinin 12/02/2007 tarih 2007/2258 Esas 2966 Karar sayılı ilamında da davalı belediyenin ihaleyi alan firmalarla arasındaki ilişkilerin muvazalı olduğu, dolayısı ile davacının başlangıçtan itibaren davalı belediyenin işçisi sayılması gerektiğinin sabit olduğu, bu durumda davacının alacaklarının tamamından asıl işveren olarak davalının sorumlu olduğu, akdin feshinin haklı sebebe dayalı olduğunu işverenin ispat etmekle yükümlü olduğu, dosya içinde davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine ilişkin tutanaklar bulunduğu, ancak dosyada akdin kim tarafından feshedildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, bu iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı istenebilecek şekilde feshedildiği gerekçesi ile davacının kıdem ve hibar tazminatı talepleri ile genel tatil ücreti, izin ücreti taleplerinin kabülüne, fazla mesai ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında iş akdinin kim tarafından feshedildiği konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı beyanı, dinlenen tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre davacının 28.02.2007-01.03.2007-02.03.2007-03.03.2007 tarihlerinde işe gelmediği sabit ise de, işe gelmeme olgusu iş şartlarında davacı aleyhine meydana gelen değişiklikten kaynaklanmaktadır. Bu durumda davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini kabul etmek gerekir. Davacı kıdem tazminatına hak kazanırsa da ihbar tazminatına hak kazanamaz. Davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında ihtilaf mevcuttur.

Özellikle davalı tanığı...'ün beyanına göre davacının 2004 yılı Nisan ayına kadar temizlik işleri müdürü müstahdemi olarak üçlü vardiya sistemine tabi olmadan çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle dairemizin yerleşik uygulamasına göre temizlik işçisi olarak çalışılan dönem için üç vardiya halinde çalışılması dolayısıyla fazla mesai yapılması mümkün olmayıp talebin reddi doğru ise de, davacının vardiya sistemine tabi olmadan çalıştığı dönem için fazla mesaisi olup olmadığının tespiti ile davalının dava ve ıslaha yönelik zaman aşımı defileri de dikkate alınarak gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak sureti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.