Esas No: 2014/13879
Karar No: 2015/26445
Karar Tarihi: 28.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/13879 E.  ,  2015/26445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01/04/2003 - 09/03/2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde asgari ücret karşılığında çalıştığı, doğum sonrası ücretsiz izin kullandığı sırada davalı şirket tarafından keşide edilen ihtarname ile iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının doğum sonrası kullandığı ücretsiz iznin bitim tarihi olan 01/03/2012 tarihinde işe başlaması gerekirken hiçbir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bunun üzerine ihtarname ile işe davet edildiğini, davacı tarafından bu ihtarnameye cevap verilerek yeniden ücretsiz izin talep edildiğini, davalı şirket tarafından bu talep de kabul edilerek tüm yasal izinlerini kullandıktan sonra 02/05/2012 tarihinde hak kaybı olmaksızın işe başlayabileceğinin bildirildiğini, ancak davacının işe başlamadığını, fazla mesai ve genel tatil günü çalışması yapması halinde karşılığının bordroya yansıtılarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile genel tatil alacağının tahsiline, diğer taleplerin reddine hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş akdinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş akdinin haksız sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı davacının ücretsiz izin bitimi sonrası işe gelmediğini savunmuştur.

Davacının 16 haftalık doğum izninden sonra süt izinlerini toplu kullanmak suretiyle 45 gün daha izin kullandığı ve bu iznin bitiminden itibaren de 4 ay ücretsiz izin kullandığı, 01/03/2012 tarihine kadar kullandığı ücretsiz izin süresinin bitiminden sonra işe başlamadığı, bunun üzerine davalı işverenlikçe davacıya ihtarname gönderildiği, mazeret bildirilmesinin istendiği, devamsızlığın belgelenmesi veya işe başlanmaması halinde iş akdinin feshedileceğinin belirtildiği, ihtarnamenin 13/03/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 02/04/2012 tarihine kadar yanıt vermemesi üzerine 16/03/2012 tarihinde SGK çıkış bildiriminin yapılarak iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiği mahkemenin de kabulündedir. Bu fesihten sonra davacının kalan ücretsiz iznini kullanma talebinin 02/04/2012 tarihli ihtarname ile şirkete tebliğ edildiği, davacının kalan ücretsiz iznini kullanma talebinin davalı şirketçe kabul edilerek 02/05/2012 tarihine kadar izin kullanarak herhangi bir hak kaybına uğramaksızın davacının işe başlayacağının bildirildiği de sabittir. Her ne kadar mahkemece tüm bu sürece rağmen davacının işe başlamadığı gerekçesiyle davacının tazminat talepleri reddedilmiş ise de işverenin feshinden sonra davacının ücretsiz izin kullanımına yönelik ihtarının işverence kabul edildiği ve davacının devamsızlığının ücretsiz izin hakkına dayandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının tazminat taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3-Davacının genel tatil çalışma ücreti talebi bordroda tahakkuk bulunduğu gerekçesiyle kısmen reddedilmiş ise de, reddedilen çalışma günlerine ilişkin bordroda tahakkuk bulunmadığı anlaşıldığından anılan alacağın bu gerekçe ile reddi bozma nedenidir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre fazla mesai alacağı ihtirazi kayıtsız fazla mesai ücreti ödenen aylar için hesaplanamaz. Somut olayda, mahkemece fazla mesai ücret tahakkukunun bordrolarda yapıldığı, tahakkuk edilen miktarı aşacak şekilde fazla mesai yapıldığının ise davacı işçi tarafından kanıtlanamadığı gerekçesiyle bu alacak talebinin reddine karar verilmiş ise de bazı bordrolarda tahakkuk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Taraf tanık beyanlarına göre ve özellikle davalı tanığı ... 'ün anlatımlarından davacının hafta içi 5 gün 08.00 - 19.00 arasında ve ayda 3 Cumartesi de aynı saatler arasında çalıştığı gözetilerek bordrolarda tahakkuk bulunmayan aylar yönünden bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken talebin yazılı gerekçe ile reddi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 28/09/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.