Esas No: 2017/14198
Karar No: 2022/8194
Karar Tarihi: 12.05.2022

**11. Ceza Dairesi         2017/14198 E.  ,  2022/8194 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme

HÜKÜM : Beraat

I) Katılan vekilinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyizinin incelenmesine:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.06.2020 tarihli, 2020/39 Esas ve 2020/272 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere, katılan vekilinin, ilk hükmü süresinde temyiz etmeyen ve lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanık ... hakkında bozma sonrası kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II) Katılan vekilinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyizinin incelenmesinde:

1) Sanık hakkında “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından açılan kamu davasında; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.11.2018 tarihli, 2018/427 Esas ve 2018/517 Karar sayılı ilamı ile sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında suça konu faturaların, 213 sayılı VUK‘nin 230. maddesine göre yalnızca unsurlarının tespiti amacıyla incelenmesinde zorunluluk bulunmadığı dikkate alınarak, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;

a) Sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturaların, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükellefler ve sanığın ortağı olduğu şirketin bağlı bulunduğu vergi dairelerinden sorulmak suretiyle, getirtilip sanığın temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

b) Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması veya faturaların asıllarının temin edilememesi hâlinde ise; faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştiraki bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi, her takvim yılı için ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, hangi takvim yılından ve hangi suçtan hüküm kurulduğu belirtilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeyle sanık hakkında Vergi Usul Kanunu’na aykırılık suçundan tek hüküm kurulması, yasaya aykırı,

2) Yüklenen suçun sübutu halinde; hükümden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle, 213 sayılı Kanun'un 359 ve 367. maddelerinde değişiklik yapılmış olup aynı Kanun'un 6. maddesiyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na eklenen geçici 34. maddenin 3. fıkrasındaki "Bu maddeyi ihdas eden Kanun'un yayımı tarihinde 359. madde kapsamına giren suçlardan dolayı temyiz veya istinaf kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 359. maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir" hükmü uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 12.05.2022 tarihinde (I) sayılı ret düşüncesi yönünden Başkan Vekili ...'ın ve Üye ...'un karşı oyları ile oy çokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 12/05/2022 tarihli 2017/14198 Esas, 2022/8194 Karar sayılı ilamındaki (I) nolu ret düşüncesine aşağıdaki sebeplerle katılmıyoruz.

Daire çoğunluğu ile ortaya çıkan uyuşmazlık ilk hükmü temyiz etmeyen ve ancak lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanığın bozma sonrası kurulan yeni mahkumiyet hükmünü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Somut olayda; Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında 2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarını işledikleri sabit görülerek 2010 sayılı VUK'nın 359/b, TCK'nin 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 kez 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanık ...'in ise ayrıca defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunu işlediği sabit görülerek 213 sayılı VUK'nın 359/a-2, TCK'nın 62. maddesi uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 24/12/2014 tarih 2013/748 Es., 2014/1426 K. sayı ile mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

Anılan karar, katılan idarece temyiz edilmemiş, ancak sanıklarca temyiz edilmekle Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 19/11/2015 tarih, 2015/8574 Es., 2015/7472 Kr. sayılı ilamıyla sanık ...'in temyiz isteğinin reddine dair yerel mahkemece verilen 10/03/2015 tarihli ek karar onanmış, sanık ... ... bakımından ise eksik araştırma sebebi ile bozulmuş, ayrıca bozma sanık ...'e de teşmil ettirilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılamada, yerel mahkemece sanık ... ile teşmil ettirilen sanık ... de dahil olmak üzere 2009-2010-2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından ayrı ayrı beraat hükümleri kurulmuştur.

Bu sefer her iki sanık hakkında verilen beraat kararlarına yönelik olarak katılan vekili aleyhe temyiz istediğinde bulunmuştur.

Sayın çoğunluk ise ilk hükmü temyiz etmeyen katılan vekilinin teşmil ettirilen sanık ... hakkındaki beraat hükmünü temyiz edemeyeceği kanaati ile temyiz isteminin 1412 CMUK'nın 317. maddesi gereğince reddine karar vermiştir.

Oysa ilk verilen kararlar her iki sanık hakkında mahkumiyete ilişkindir. Suçtan zarar gören katılan idare vekilinin sanıkların mahkumiyetine karar verildiği bir durumda lehine olan mahkumiyet hükümlerini temyiz etmemesi gayet doğaldır.

Bozma sonrası verilen hükümler ise (teşmil ettirilen sanık da dahil olmak üzere) beraate ilişkindir.

Dolayısıyla sanıklar bakımından yeni bir hukuki durum ortaya çıkmış olup, ortaya çıkan hukuki durum katılan idarenin aleyhinedir. Dolayısıyla ortaya çıkan yeni hükmü temyiz etmesi gayet doğaldır. Üstelik bu hakkın kullanılması herhangi bir yasa hükmüyle de yasaklanmamıştır.

Herşeyden önce bir hakkın ortadan kaldırılması, ancak yasada açıkça düzenlenen bir hüküm sebebi ile mümkün olabilir. Yasayla açıkça yasaklanmayan bir hakkın kullanılması yorum yoluyla yasaklanamaz. Gerek 1412 sayılı CMUK'de gerekse 5271 sayılı CMK'de daha önce hükmü temyiz etmeyen ancak sirayetten faydalanan sanıkların temyiz hakkını kullanamayacağına ilişkin hiçbir yasaklama yoktur. Dolayısıyla yasalarla açıkça yasaklanmayan bir hakkın kullanılabilmesi asıldır.

İç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesine Ek 7 No’lu Protokol’ün 2/1 maddesine göre "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. "

Anılan protokol 10.3.2016 tarihli 6684 kanunla onaylanmış ve Anayasamızın 90. maddesine göre iç hukukumuzun bir parçası olmuştur. Bu kapsamda yasa yolu açıkça kapatılmayan herkesin temyiz hakkını özgürce ve herhangi bir makamca engellenmenilmeden kullanabilmesi gerekir.

Bu düşüncelerle ilk hükmü temyiz etmeyen katılan idare vekilinin yeni hükmü temyiz edemeyeceğine dair sayın çoğunluğun (I) nolu ret düşüncesine katılmıyoruz. 12.05.2022