Esas No: 2018/2814
Karar No: 2019/3529
Karar Tarihi: 07.05.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/2814 E.  ,  2019/3529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 10. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

A)Davacı İstemi :

Davacının, davalı işverenin ... ... Kasabasında bulunan işyerinde, 1996 yılı başlarından bugüne kadar kesintisiz olarak bekçi olarak geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı kooperatif adına tasfiye memurları ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; Hak düşürücü sürenin geçtiği, söz konusu Kooperatifte keşif yapıldığında görüleceği üzere, Kooperatifte sadece 12 tane ev bulunduğunu, yarım kalmış bir Kooperatif olduğunu, evlerin dahi tamamlanmadığını, bağımsız bölüm sahiplerinin kendi çabaları ile bir kısmının tamamlanıp bir kısmının da halen yarım vaziyette kaldığını, sadece üç tanesinde yaşandığını, dolayısıyla Kooperatifin fiilen bir bekçi ihtiyacının olmadığını, Kooperatif bulunduğu ... Köyünde doğal içme suyu kaynakları bulunmakta olup, davacının Muhtarlık adına Köydeki içme suyu ile ilgili işlemleri yaptığını, hatta şebeke suyu bağlanmadan Kooperatiften kullandığı karşılığında Köy Muhtarı adına paraları dahi davacının topladığını, köyün su işleriyle ilgilenip muhtarlık adına çalıştığı ve ücretini buradan aldığını, daha sonra, Köye şehir şebekesinden su bağlandığında da ... Su İdaresinin bu işlerin davacının yapabileceğini söyleyerek bu doğrultuda siteye su bağlanması işlerini müstakil olarak almış ücretler karşılığında davacının yaptığını, ancak hiçbir zaman Kooperatifin bünyesinde site bekçiliği yapmadığını, zaman zaman Kooperatifteki ev sahiplerinin zeytin toplattıklarını ve karşılığında ücretini ödediklerini, öte yandan, davacının kendi bahçesinin de bulunduğunu ve çiftçilik yaptığını, nitekim SGK tarafından yapılan soruşturmada dinlenen tüm köylülerin de bu hususu söylediklerini, bunun dışında, davacının Kooperatifte değil Köyde kendi evinde ikamet ettiğini, hiçbir zaman Kooperatifin çalışanı olmadığını, nitekim SGK Denetmen raporunda da davacının 5510 sayılı Kanunun 59/2.maddesi de göz önünde bulundurularak yaptığı işin sürekliliği ile ilgili bir kanaatin oluşmadığının açıkça belirtildiğini, Maliye Bakanlığı 22/09/2006 tarihli Yoklama Fişinin, 12/09/2012 tarihli fiili tespit tutanağının ve kayıt ve belge isteme tebligatının tebellüğ edildiği 09/10/2012 tarihleri itibariyle birer günlük olarak 3 gün sigortalı olarak kabul edilmişse de, bu belgelerin davacı tarafından imzalanmış olması dahi, aslında davacının bu Kooperatifte çalıştığının değil, Kooperatifte hiç kimsenin bulunmadığının, sitede ikamet edilmediğinin açık bir göstergesi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesi ile; Kurumun ... s.s.numaralı sigortalısı olan davacının çalışmalarının dosyaya sunulan hizmet döküm cetvelinde görüldüğü gibi olup, davada 506 sayılı Yasanın 79/10.maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olduğunu, davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacı ...’in tasfiye halinde ... Arsa ve Konu Yapı Kooperatifine ait ... sicil nolu işyerinde 01/04/1996 – 30/11/2012 ( dava tarihleri arasında ) hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 6000 gün çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

Davacı vekili; Davacının tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bahisle kararın düzeltilerek onanmasını istemiştir.

Davalı ... Köy Arsa ve Konut Yapı Kooperatifi vekili; hak düşürücü süreye ilişkin itirazlarının incelenmediğini,davacının kooperatife ait iş yerinde 1996 yılından beri çalıştığına ilişkin iddialarının gerçek dışı olup kabulünün mümkün olmadığını beyanla, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili; davacının iddia edilen dönemlere dair herhangi bir çalışmasına rastlanılmadığını, davanın hak düşürücü süreye uğradığını beyanla yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılarak bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu; Yargılama sürecinde toplanan kanıtlar ve dinlenen tüm tanık beyanlarına göre, davacının, davalı Kooperatife ait işyerinde çalıştığı ve kooperatifin işleriyle ilgilendiği açık olup, mevzuatta bir işçinin birden fazla işyerinde çalışmasına engel bir hüküm bulunmadığı hususu da gözetildiğinde, davacının köy muhtarlığı nezdinde geçen çalışmalarının Kooperatif nezdinde geçen çalışmasına engel teşkil etmediği, ayrıca Kooperatifin ihya edildiği ve henüz site yönetimine geçmediği anlaşılmakla, davalı Kooperatif nezdinde çalıştığına ilişkin kurulan hükmün isabetli olduğu, ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından; taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

E)Temyiz :

Davalı ile davalı Kurum vekilleri; istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak ve davalı vekili ayrıca muhtarlıkça davacıya düzenli ödeme yapıldığından bahisle mahkeme kararının bozulmasını talep etmişlerdir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, 471748.35 sicil numaralı davalı koop. İşyerinin ... Köyü .../... adresinde kurulu olduğu, “Bekçilik” işyeri olduğu, - denitim raporuna istinaden 22/09/2006 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, ... 9.Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 02/07/2013 tarihli kararı ile kooperatifin ihyasına karar verilip kararın onanarak kesinleştiği, Ticaret sicil kayıtarına göre davalı şirketin 29/12/2006 tarihinde fesih ve tasfiyesi tamalanarak sicilden terkin edildiği, davacının ihtilaflı dönemde ve davalı işyerinden sigortalı bildirimlerinin olmadığı, 22/09/2006 tarihli vergi yoklama fişinde; davalı şirket adresine gidildiği, davacının 01/04/1996 tarihinden beri 10 yıldır kooperatifte çalıştığını beyan ettiğinin tespit edildiği, T.Vakıflar Bankası yazısı hesap hareketlerinin incelenmesinden; davacıya 2009-2011 arasında muhtelif şahıslar tarafından düzensiz ödemeler yapıldığı, davacının kuruma hitaben yazdığı 04/07/2006 tarihli, 763130 sayılı dilekçesinde ... ... Köyündeki ... Köy Arsa ve Konut Yapı Kooperatifinde 11 senedir bekçi olarak çalıştığını belirterek emeklilik talep ettiği, ... Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü' nün 04/06/2015 günlü, 4973 sayılı yazısına göre; ... Arsa ve Konut Yapı Kooperatifinin Karaot Köyündeki taşınmazına ait arşivlerinde bir kayda rastlanmadığının belirtildiği, ... Mahallesi Muhtarı ...’in 4.8.2015 tarihli yazısında; Davacı ...’in 1996 – 30/11/2012 tarihleri arasında kendisine Muhtarlık tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı hususunun sorulduğu, kendisinin halen ... Mahallesi Muhtarı olarak 2009 yılı yerel seçimlerinden itibaren Muhtarlık yaptığını, kendisinin muhtar olduğu dönemlerde 30.11.2012 tarihine kadar bahsi geçen şahsın ayın belirli gün ve saatlerinde 1-2 saat ile sadece tuvalet temizliği yaptığını, bunun karşılığında da kendisine bir miktar ödemelerde bulunulduğunu, ancak 2014 yerel seçimleri ile Köyün Mahalleye dönüştüğünden dolayı Muhtarlıklarına ait tüm belgelerin ... Belediyesine teslim edildiğini, bu sebeple ödemelerin gün ve miktarına ilişkin belgelerin ... Belediyesinden talep edilebileceğinin belirtildiği, ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünün 10/12/2015 günlü, 13544 sayılı yazısı ekinde ve ... Belediye Başkanlığı vekilinin 18/09/2015 tarihli dilekçesi ekinde gönderilen ( davacıya muhtarlıkça yapılan ödemelere ilişkin olarak) .../... Köyü Muhtarlığına ait 2012/1 ila 12. aylara ait 9 adet sarf belgesinde muhtarlığa ait yerlerin temizliği, tamiri ile ilgili ödemeler olduğu, yine 2009/4 ila 2012/11. ay arasında neredeyse her ay Köy Gelir-Gider Defterlerinde davacı ...’e içme suları, yol, köprü, emlak asıllarından ve türlü masraf adı altında yapılan ödemeler yapıldığı belirlendiği, davacının davalı Kuruma verdiği 25/11/2009 – 15439400 ve 11/10/2010 – 15514132 tarih-sayılı şikayet dilekçelerinde; .../... Köyünde bulunan ...Arsa ve Konut Yapı Kooperatifinde 1996 yılından beri bekçi olarak çalıştığını, ancak, sigortalı gösterilmediğini şikayet etmesi üzerine, SGK Denetmeni ... tarafından düzenlenen 11.1.2013 tarihli, 2013/BE-004 sayılı raporuna göre neticeten; yapılan işin sürekliliği ile ilgili kanaat oluşmadığı dikkate alınarak ... için 22/09/2006 tarihi itibariyle (1) günlük; 12/09/2012 tarihi itibariyle (1) günlük ve 09/10/2012 tarihi itibariyle (1) günlük prime esas kazançların alt sınırı üzerinden aylık prim hizmet belgelerinin işverenden istenmesi yönünde tespit yapıldığı, davacı, davalı, komşu işyeri tanıkları ile kamu tanığı olarak bir kısım muhtar ve azaların dinlendiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davalı kooperatif 26/12/2006 tarihinde feshedildiği halde fesih sonrası için kim/kimlerin hasım olduğu araştırılıp husumet yöneltilmeden, davacının yaptığı işlerin gün içinde ne kadar sürdüğü, davacının birden fazla işyerinde çalıştığına dair tanık beyanları da bulunduğu dikkate alınarak çalışmanın part- time mı full-time mı olduğu araştırılmadan, kooperatife ait inşaatın başlama ve bitme tarihleri araştırılmayıp kooperatif kayıtları istenmeden eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, şirketin ihya kararında tasfiye memuru atanmasına dair hüküm bulunmadığından tasfiye memurunun usulünce atanıp atanmadığını gözetmek, davalı kooperatif 26/12/2006 tarihinde feshedilip tüzelkişiliği son bulduğundan fesih tarihi sonrası için varsa apartman yönetimi yoksa kat maliklerini usulünce davaya dahil etmek, kooperatifin bulunduğu köy halkından resen tespit edilecek kişileri dinlemek, davacının kooperatifte çalışıp çalışmadığı, çalışıyor ise hangi işleri yaptığı ve çalışmasının gün içinde ne kadar sürdüğünü sormak, işyerinde keşif yaparak davacının bahçe bakım işinin ne kadar sürdüğünü ziraat bilirkişiden alınacak rapor ile tespit etmek, kooperatif kayıtlarını getirterek davacıya ücret ödemesi olup olmadığını, yine ruhsat bilgileri ilgili belediyeden istenerek inşaatın ne zaman başladığı, ne zaman ruhsat aldığı, inşaata ara verilip verilmediğini tespit etmek, davacının çalışmasının başlama ve bitme tarihleri ile ara verip vermediği, tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, Davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

G)SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ... Arsa ve Konut Yapı Kooperatifi'ne iadesine, 07/05/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.