Esas No: 2019/2853
Karar No: 2019/5783
Karar Tarihi: 03.07.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/2853 E.  ,  2019/5783 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalı şirket nezdinde 11.01.2013 tarihinden 27.11.2013 tarihine kadar çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; davacının aralıksız çalıştığı yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının 04.01.2013 tarihinde Sıhhiye Sosyal Güvenlik Merkezine başvurarak emeklilik şartlarının oluşup oluşmadığını sorduğunu, kurum tarafından verilmiş olan cevabi yazı ile 15 yıllık sigortalılık süresi ile 3600 günlük prim ödeme şartının yerine getirildiğinin anlaşıldığı şeklinde cevap verilmiş olduğu, davacının bunun üzerine 11.01.2013 tarihinde müvekkil şirkete başvurduğunu ve emeklilik nedeniyle işten ayrılmak istediğini bildirdiğini, davacıya kıdem tazminatı olarak 8.530,13 TL ödeme yapıldığını, işten ayrılış tarihinden sonra 27.11.2013 tarihinde tekrardan kendi talebi üzerine işe başladığını, bu nedenle davacının aradaki sürede şirkette herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, bu dönem içerisinde müvekkil şirketin eski yönetim kurulu başkanı ...'m özel bakıcılığını yaptığını ve bu nedenle belirtilen döneme ilişkin şirket ile ilgili çalışmasının olmadığını, davacının 11.01.2013 tarihi ile 27.11.2013 tarihleri arasında şirketten bağımsız ve şahsi bir iş yaptığını, davacının bu dönemde sigortasının şirket tarafından yatırılmasının SGK denetimlerinde şirketi zor duruma düşüreceğini, davacının 11.01.2013 tarihinden sonra işsizlik maaşı almak için Türkiye İş Kurumu'na başvurusunun olup olmadığının araştırılması gerektiğini iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; yetki, görev, husumet ve hak düşürücü süre gibi ilk itirazlar ile zamanaşımı def'i yapılmış sayılarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“1-Davanın Kısmen Kabulü ile

-Davacının 12/01/2013-30/06/2013 tarihleri arasında günlük 95,54 TL sigorta prim esas kazanç ile, 01/07/2013-26/11/2013 tarihleri arasında günlük 97,30 TL sigorta prim esas kazanç ile davalı şirkette çalıştığının TESPİTİNE,

-Fazlaya ilişkin talebin reddine,” dair hüküm kurulmuştur..

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

1-Taraf vekilleri ve feri müdahil ... vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE,

... 3. İş Mahkemesinin 2015/216 E., 2018/77 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının “davalı” olan sıfatının "feri müdahil" olarak düzeltilmesine,

3-Davanın KABULÜ ile,

a-Davacının 12/01/2013 - 26/11/2013 tarihleri arasında davalı şirkette hizmet akdi ile çalıştığının TESPİTİNE, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı şirket vekili, yeterli inceleme yapılmadan ve dava sübut bulmadan karar verildiğini belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, yeterli inceleme yapılmadan ve dava sübut bulmadan karar verildiğini belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davacı vekili, prime esas kazanç yönünden hükmün bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Eldeki davada, hizmet tespitine ilişkin kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmamasına karşın yukarıda belirtilen esaslar dahilindeki ilgili kayıt ve belgeleri içermeyen talebe konu döneme ilişkin asgari ücretin üzerinde sigorta primine esas kazancın tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370/2. maddesi gereğince verilen karar, düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılması ile, ... 3. İş Mahkemesinin 10.03.2018 tarihli hükmünün birinci paragrafının silinerek ,yerine, “Davacının 12/01/2013 - 26/11/2013 tarihleri arasında davalı şirkette hizmet akdi ile asgari ücretle çalıştığının TESPİTİNE, ” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.