Esas No: 2016/13460
Karar No: 2018/14543
Karar Tarihi: 07.11.2018

**18. Ceza Dairesi         2016/13460 E.  ,  2018/14543 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Göçmen kaçakçılığı

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK'nın 53/1-b maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu hususun infaz sırasında resen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanıklar ..., ... ile ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE mahkumiyet yönünden oy birliğiyle, müsadere yönünden oy çokluğuyla HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 07/11/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık suçta kullanılan otomobillerin müsadere edilmesi gerekip gerekmediği noktsındadır.

Kişinin kendisine yüklenen hukuki yükümlülüklere aykırı davranmasının hukukî bir sonucu olan yaptırım, hukuk düzeninin devamı, kişiler arasında bozulan hukukî dengenin yeniden tesisi, bir haksızlığa uğrayan kişinin mağduriyetinin giderilmesi, haksızlığı gerçekleştiren kişi üzerinde belirli hukukî ve fiilî etki ve sonuçların doğması gibi amaçlarla uygulanır.

Ceza hukukunda bu amaçlara hizmet eden iki yaptırım türü bulunmaktadır. Bunlardan biri; suç teşkil eden bir haksızlığı gerçekleştiren kişinin, bu suçu işlemek dolayısıyla içinde bulunduğu kusurluluk durumundan ibra olmasını sağlamayı amaç edinen ceza, diğeri ise haksızlığı gerçekleştiren kişiyi ve toplumu belirli zarar tehlikelerinden korumayı hedefleyen güvenlik tedbiri yaptırımıdır. Güvenlik tedbirleri başka bir anlatımla işlediği suçtan dolayı kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, suç işleyen kişi hakkında ya da suçun konusu ile veya suçun işlenmesinde kullanılan araçla ilgili olarak uygulanan, koruma veya iyileştirme amacına yönelik ceza hukuku yaptırımıdır.

TCK, suç karşılığı olarak uygulanacak yaptırımları, ceza ve güvenlik tedbiri olarak belirlemiştir. Suç karşılığında yaptırım olarak uygulanacak güvenlik tedbirleri içinde, 54’üncü maddede “Eşya Müsaderesi”ne, 55’inci maddede ise “Kazanç Müsaderesi”ne yer verilmiştir.

Dosyamızla ilgisi nedeniyle sadece eşya müsaderesini incelersek:

Eşya Müsaderesinin Şartları

Eşya müsaderesinin şartlarını suç ile ilgili eşyanın müsaderesi ve suç teşkil eden eşyanın müsaderesi olarak iki bölümde inceleyebiliriz.

1. Suçla İlgili Eşyanın Müsaderesinin şartları

a) Kasıtlı Bir Suçun Mevcut Olması

TCK’nın 54/1. maddesinde “…kasıtlı bir suçun…” ifadesi kullanıldığından eşya müsaderesi için temel şart suçun kasten işlenmiş olmasıdır. Bu nedenle taksirli suçta kullanılan eşyanın müsaderesi olanaklı değildir.

b) Eşyanın Suçla İrtibatlı Olması Eşyanın Suçta Kullanılması

Suçun işlenmesinde kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan eşya 05/01/1944 tarih ve 33/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre “suçun işlenmesini kolaylaştıran harici bir vasıtadır ki, o vasıtanın cürümden maksut olan gaye ile münasebeti mücerret suçun islenmesinden beklenen neticenin elde edilmesine yardım etmiş olmaktan ibarettir. Bu sebeple mal üzerinde işlenen suçlarda bir binaya girmeye hizmet eden merdiven, sandık kıran veya çivi söken alet, kilit açan maymuncuk veya anahtar, kaçak maddeyi tartan ölçü, memnu maddelerin imal veya istihsalinde kullanılan alet ve edevat gibi şeyler suçta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan şeylerdir. Fakat suça mevzu olan yani üzerinde suç işlenen şey değildir. Üzerinde suç işlenen şey ise zatı cürmü meydana getiren amildir ki Ceza Kanunu bakımından bunlar mesela kaçak mal gibi esasen memnu olan veya kemiyet ve keyfiyetinde hile yapılmak sureti ile memnuiyet iktisap etmiş bulunan mahiyette olmadıkça müsadereye tabi değildirler.” şeklinde tanımlanmıştır.

Suçta kullanılan eşya; suçun işlenmesinde bizzat ve araç olarak kullanılarak suçun işlenmesini katkı sağlayan, sucun icra hareketlerinin yapılmasına katkı sağlayan, suçun icrası ile doğrudan ilişkili bulunan eşyadır. Kullanma, suç tamamlanana kadar ve suçun bitmesinden önce gerçekleştirilmiş olmalıdır.

c) Eşyanın Suça Tahsis Edilmesi

Suça tahsis edilen eşya hazır edilmekle birlikte icra hareketleri esnasında kısmen ya da tamamen kullanılmayan; fakat suçun işlenmesini kolaylaştıran eşyadır Suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsadere edilebilmesi için eşyanın suç işlenmesi için sürekli hazır bulundurulmuş olması, tahsisin devamlılık özelliğine sahip olması gerekmektedir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya ile suçun işlenmesine tahsis edilen eşya kavramları birbirine yakındır. Suçta kullanılan eşya hareketi gerçekleştirmek için kullanılan eşya iken suça tahsis edilen eşya hareketin yapılmasından önce veya sonra kullanılabilir.

d) Eşyanın Suçta Kullanılmak Üzere Hazırlanması

Suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya fiilin meydana getirilmesi için hazırlanmış ancak tamamen veya kısmen kullanılmamış eşyalardır. Suçta kullanılmak üzere hazırlanmış eşya henüz icra hareketlerine başlanmadığın müsadere edilemez ancak bu eşya kamu sağlığı, kamu güvenliği veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilebilecektir. Bu sebeplerle eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı ya da genel ahlak bakımından başlı başına bir tehlike oluşturması gerekmektedir. Oluşturmuyor ise müsadere edilmeyecektir

e) Eşyanın İyiniyetli Üçüncü Kişiye Ait Olmaması

Suçun işlenişine iştirak etmemiş, suçun işlendiğinden ve eşyanın kullanılmasına izin vermeyen, haberdar olmayan kimse iyi niyetli üçüncü kişidir. Bu kişiye ait eşya müsadere edilemeyecektir

f) Düzenleme ile öngörülen şartlardan biri de, müsaderede “orantılılık” kuralının kabul edilmesidir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağının anlaşılması halinde, eşyanın müsaderesine hükmedilmeyebilir (m. 54/3). Bu hüküm, yalnızca suçta kullanılan eşya yönünden uygulanacaktır. Burada hâkime takdir hakkı verilmiştir. Hâkim suçta kullanılan eşyanın ekonomik değeri, suçun hukuki konusu, suçtan failin menfaati ve mağdura verilen zararları somut olayda değerlendirecektir. Orantılılık ilkesi uygulanırken suçtan meydana gelecek zarar ve suçun ihlal ettiği hukuki değerin göz önünde bulundurulması ayrıca müsadere halinde bunun hakkaniyete aykırı olacağı düşüncesinin ağır basması gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakarsak, sanıkların Çaldıran ilçesinden Doğubayazıt ilçesine her bir otomobil içinde 5-6 göçmen naklederken yakalandıkları, göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan ....,...., .... plakalı araçların suçta kullanıldığı sabit ise de; kaçak göçmen sayısı, nakil mesafesi, sanıkların elde edebilecekleri menfaat, otomobillerin bilinen değeri bir arada değerlendirildiğinde otomobillerin zor alımına karar verilmesinin TCK 54/3. maddesinde düzenlenen hakaniyet ve orantılılk ilkesine aykırı olacağından kararın müsadere yönünden bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun onama kararına müsadere yönünden karşıyız.