Esas No: 2017/25890
Karar No: 2018/1216
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25890 E.  ,  2018/1216 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı...01/05/2000 tarihinden işten çıkartıldığı 31/12/2012 tarihine kadar apron giriş kapısı temizlik işçisi olarak çalıştığını, 2006 yılından sonra bir yıl genel müdürlük binasında temizlik işçisi olarak daha sonra sosyal tesislerin bulaşıkhanesinde bulaşıkçı olarak çalıştığını, en son ücretinin yemek ve yol dahil 923,00 TL. olduğunu, davacının asıl işveren....bünyesinde değişik alt işverenlerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... vekili, davacının müvekkiline ait taşeron şirkette 01/05/2010-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, ancak davacının asıl işveren bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli taşeron şirketlerde çalışmasının da bulunduğunu, bu dönem dışında ve kıdem-ihbar tazminatı dışında müvekkil şirketlerinin bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren olan ... açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

.... vekili, hizmet binası ile işletmekte olduğu hava limanı/ meydanlardaki temizlik hizmetlerinin ihale ile piyasaya yaptırıldığını, davacının işten ayrıldığı dönemde temizlik hizmetlerinin diğer davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, davacının hizmet akdinin diğer davalı taraf ile imzalandığını, kendilerinin sorumluluğunda olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız oldukları, asıl ve alt işveren olarak alacaklardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle;

“Somut uyuşmazlıkta; davacı davalı işyerinde 2000-2006 yılları arasında temizlik görevlisi, 2007-2012 yılları arasında sosyal tesislerde bulaşıkçı ve son 7 ay ise yine temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sosyal tesislerde haftanın 5 ya da 6 günü günde 12 saat çalıştığını, temizlik işi yaparken ise haftanın 6 günü 23.00- 07.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma sistemi ve vardiyaları konusunda somut beyanı olmayan tanık beyanlarına itibarla soyut ve varsayımsal şekilde davacının tüm çalışma dönemi için haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının çalıştığı işyeri havaalanı olup giriş çıkışlar güvenlik nedeniyle kart sistemi ile yapılmaktadır. Davalı asıl işveren delilleri arasında bu kayıtlara dayanmış, diğer davalı alt işveren ise bilirkişi raporuna itirazında ilgili kayıtların celbini talep etmiş, mahkemece kayıtlar istenmemiştir.

Yukarıdaki ilke kararda açıklandığı üzere, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Mahkemece işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse ek rapor alınarak bu kayıtlara göre günlük çalışma saatleri tam olarak belirlenerek varsa fazla mesai ücreti hesaplatılmalıdır. Kayıtların olmadığı dönemler için ise, tanık beyanlarına göre ve davacının işyerinde çalıştığı dönemlerdeki çalışma saatleri ile vardiyaları somutlaştırılarak fazla mesai talebi değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Davacı davalı işyerinde 2000-2007 yılları arasında yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hiç yıllık izin kullanmadığını beyan ettiğinden bahisle tüm çalışma dönemi dikkate alınarak yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Mahkemece HMK’nın 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir karar vermeden yeniden hükümde karar vermek zorundadır.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin bozmadan önceki kararında davalı....13.995,68 TL.’lik fazla mesai ücretinden sorumlu tutulmuş, karar davacı tarafından temyiz edilmemiştir. Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda ise, davalı ....17.546,22 TL.’lik fazla mesai ücretinden sorumlu tutulmuştur. Bu durum, bozmaya uyulmakla davalı....lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesine aykırıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde 2000-2006 yılları arasında temizlik görevlisi, 2007-2012 yılları arasında sosyal tesislerde bulaşıkçı ve son 7 ay ise yine temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sosyal tesislerde haftanın 5 ya da 6 günü günde 12 saat çalıştığını, temizlik işi yaparken ise haftanın 6 günü 23.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, turnike kayıtları ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır.

Davacı tanıklarının davacının işyerindeki sosyal tesislerde yaptığı çalışmalara tanıklık ettikleri görülmüş olup, tanıkların davacının 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmıştır.

Dosyaya 13.10.2011-31.12.2012 tarihleri arasına ilişkin turnike kayıtları sunulmuş ise de, 13.10.2011-23.07.2012 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan kayıtlarda yapılan çalışmaların haftalar itibariyle gün gün kayıtlı olmadığı, aralıklı olup boşluklar bulunduğu anlaşılmaktadır. Anılan dönem için sunulan kayıtlara itibar edilemez.

Dava dilekçesinde 2012 yılının son 7 ayında temizlik görevlisi olarak çalışıldığı beyan edilmiş olup, bu dönemde fazla mesai yaptığını davacı somut delillerle kanıtlayamamıştır. 6100 sayılı HMK'nın 25. maddesi uyarınca maddi vakıayla bağlılık kuralı gereğince davacının bu beyanı nazara alınarak fazla mesai hesabının 31.05.2012 tarihine kadar yapılması gerekir.

Davacı işçi sosyal tesislerde 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasıyla çalıştığını tanık beyanları ile kanıtlamış olup, Davacı 12 saat çalışıp 24 saat dinlenme esasında, ara dinlenme 1,5 saat düşüldüğünde günde 10,5 saat çalışmaktadır. Bu çalışmada davacı periyodik olarak üç haftalık süreçte ilk iki hafta haftanın beş gününden (10,5 X5): 52,5 takip eden 3. hafta ise 4 günden 44 saat çalışma yapacaktır. Ancak 3. hafta iki geceye denk geleceğinden ve gece çalışması 7,5 saati aştığında fazla çalışma sayılacağından davacının 3. hafta çalışmasında da 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmelidir. Davacının bu çalışma şekline göre 3 haftalık periyotlarda ilk iki haftada haftalık 7,5; 3. hafta ise 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 01.01.2007-31.05.2012 tarihleri arası için hesaplama yapılmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ara dinlenme süreleri ve tanıkların sözünü ettiği çalışma düzenine göre hafta hafta belirleme yapılmadan yine gece çalışmasına denk gelen günler belirlenmeden haftalık 18 saat fazla çalışma hesabı yapılması hatalıdır. .

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....