Esas No: 2021/10754
Karar No: 2023/1332
Karar Tarihi: 13.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/10754 E.  ,  2023/1332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan esastan reddi kararı, temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararı ile temyiz talebinin reddine dair verilen ek kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü ve ek kararı temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde oldukları, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.01.2019 tarihli ve 2018/254 Esas, 2019/19 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile dördüncü fıkrası uyarınca 4 yıl 4 ay 15 gün hapis ve 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca da hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin,12.04.2019 tarihli ve 2019/533 Esas, 2019/545 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, katılanlar vekilinin istinaf başvurularının Esastan Reddine karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.05.2019 ve 08.05.2019 tarihli 2019/533 Esas, 2019/545 sayılı ek kararları ile sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz başvuruları hakkında, 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği “Temyiz isteminin reddine” karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri

1. Katılan Bakanlık vekilinin asıl karar yönünden temyiz istemi; sanığın eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığına, tüm dosya kapsamına göre sanığa üst hadden ceza verilmesi ve takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin 08.05.2019 tarihli ek karar yönünden temyiz istemi; eylemin sarkıntılığı aştığına, sanığa alt sınırdan ve takdiri indirim uygulanarak ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. Sanık müdafiinin asıl karar yönünden temyiz sebepleri; sanığın mağdureyi arkadaşının kız kardeşi sanarak aracına aldığı, bu nedenle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesindeki hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, dosyada çelişkili tanık ifadeleri dışında sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı, sanığın aracını götürdüğü yerin ıssız olmadığı, herkesin görebileceği yer olduğu, mağdurenin aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğu, evli olan sanığın gündüz vakti bir çocuğu alıkoyarak hürriyetini tahdit etmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanık mağdureyi araca bindikten 15 dk sonra istediği yere bıraktığı, mağdurenin rızası ile araca bindiği, tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği, teşdit gerekçesinin belirtilmediği, sanığın tehdit suçunu işlemediği, sanığın çocuğu istediği yere bıraktığı, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 190 ıncı maddesinin uygulanması gerektiği, Bölge Adliye Mahkemesinin duruşma açmayarak savunma hakkını kısıtladığı şeklindedir.

2. Sanık müdafiinin 07.05.2019 tarihli ek karar yönünden temyiz sebepleri; sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin uygulanması gerektiği, mağdureyi arkadaşının kardeşi sanarak araca aldığı, tanıkların görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığı, teşdit nedeninin belirtilmediği, sanığın tehdit suçunu işlemediği, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 190 ıncı maddesinin uygulanması gerektiği, mağdureyi istediği yere bıraktığı, duruşma açılmayarak savunma haklarının kısıtlandığı şeklindedir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemesince "Mağdur ...'nin 02/01/2018 tarihinde uyuyakalmasından dolayı okuldan geç çıktığı, eve gitmek için yolda yürüdüğü esnada kullanıcısı Sanık ...'ın olduğu bir aracın yanına yanaştığı, kendisine mağdurun babasının arkadaşı olduğunu söylediği ve kendisini gitmek isteyeceği yere bırakmayı teklif ettiği, mağdurun araca binmek istemediği, sanığın ısrar etmesi üzerine aracın sağ arka yolcu koltuğuna oturduğu, sanığın gitmesi gereken güzergahını değiştirdiği, mağdurun önce sanığın çarşıdan bir şey alacağını düşünerek ses çıkarmadığı, ilçenin dışına çıktığını anladığı esnada mağdurun eve gitmek istediğini belirttiği, sanığın yoluna devam ederek aracı tepelik ıssız bir yere park ettiği, sanığın aracın arka koltuğuna geçerek mağdurun bacağına elini koyduğu, mağdurun elini hemen ittirdiği, sanığın mağdura "seni burada öldürsem kimsenin haberi olmaz eğer öpmeme izin vermezsen buradan gitmeyiz" dediği mağdurun da bunun üzerine 2 yanağından da birer kez öptürdüğü, sanığın mağduru evinin yakınlarındaki \*\*\*\*\*\* stadyumunun oraya bıraktığı, mağdurun sanığın takip etmesinden korktuğundan arkadaşının yanına gittiği olayın bu şekilde vuku bulduğu anlaşılmıştır.

Dosyada sanığın öncelikle çocuğun sarkıntılık suretiyle cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatiyle Göynük Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 19/03/2018 tarihli iddianamesiyle Göynük Asliye Ceza Mahkemesi'ne davanın açıldığı, burada alınan mağdur ifadesinde mağdurun daha önce anlatmadığı sanığın bacağına da dokunduğunu belirtmesi üzerine delillerin takdir ve ifasının görevli Ağır Ceza Mahkemesince değerlendirilmesi için görevsizlik kararı verildiği görülmüştür.

Sanığın kolluk tarafından alınan ilk beyanında mağduru birine benzettiğinden dolayı gideceği yere kadar bırakmayı teklif ettiğini, mağdurun arabaya bindiğini, nereye gideceğini sorduğunda mağdurun sen bilirsin dediğini, bunun üzerine aracı ormanlık alana götürdüğünü, arka koltuğa geçtiğini, sohbet ettikten sonra kendisini gideceği yere bırakmak için yola koyulduğunu, yoldayken "hiç birisiyle ilişkiye girdin mi" diye mağdura soru yönelttiğini, daha sonra mağduru evinin yakınlarına bıraktığını kesinlikle mağdura fiziken dokunmadığını beyan ettiği görülmüştür.

Sanığın Göynük Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan beyanında önceki beyanlarına ek olarak mağduru kız arkadaşının kız kardeşine benzettiği için arabayla gitmek istediği yere bırakmak istediğini, mağdura cinsel ilişkiye girdin mi diye sorduğunda mağdurun güldüğünü beyan ettiği anlaşılmıştır.

Göynük Asliye Ceza Mahkemesi'nin sanığın savunmasını aldığı celsede sanık özetle, mağduru ... isimli arkadaşının kız kardeşine benzettiği için gitmek istediği yere bırakmak istediğini söylediği, mağdurun araca itiraz etmeden bindiğini ve oturduğu yeri \*\*\*\*\*\* Mevkii olarak tarif ettiğini, söylediği yöne gittiğini ancak evlerin bitmesine rağmen mağdurun oturduğu yere gelemediklerini, mağdura düzgünce tarif etmesini söylediğini, sonra mağduru oturduğu yere bıraktığını, bir ara arabanın stop ettiğini, kendi imkanları ile çalıştırdığını, mağdurun babasını ve kendisini önceden tanımadığını, kesinlikle mağdura cinsel ilişkiye girdin mi diye sormadığını, fiziken temasta bulunmadığını, tehdit etmediğini, mağdur çocuğun yanına geçmediğini, çelişkiler nedeniyle tekrar sorulduğunda mahkemedeki verdiği beyanının doğru olduğunu beyan ettiği görülmüştür.

Sanığın mahkememiz huzurunda alınan beyanında görevsiz mahkemede verdiği beyanının doğru olduğunu beyan etmiştir.

Sanık hakkında öncelikle sanık müdafiinin savcılık aşamasında vermiş olduğu beyanda müvekkilinin dar ve karanlık yerde kalamadığını bu nedenle kendisinin ceza ehliyetine yönelik rapor aldırılması talebi doğrultusunda, sanık hakkında rapor aldırılması yoluna gidilmiş ve Bolu İzzet Baysal Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin sanık ... hakkında düzenlenen 05/09/2018 tarih ve 180000722 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, " Kişinin mevcut haliyle aktif psikopatolojisi olmadığı, bu durumun TCK'nun 32.maddesinde ifade edilen anlamda fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğini etkileyen bir hastalık olmadığı ve kişinin "Sarkıntılık Yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçuyla ilgili olarak ceza sorumluluğunun tam olduğu" şeklinde raporun düzenlendiği görülmüştür.

Mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğine dair Bolu İzzet Baysal Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 25/06/2018 tarih ve 75 sayılı raporunda " Sonuçta olgunun bugünkü muayenesinde maruz kaldığı olayı anlatırken kullandığı ifadeler ile mahkeme dosyasındaki ifadelerinin benzer olması nedeniyle beyanlarına itibar edilebileceği; maruz kaldığı olayın suç teşkil ettiğini bilmesi nedeniyle maruz kaldığı eylemin hukuki anlam ve sonucunu anlayabildiği, mevcut durumuyla uluslararası tanı ölçütlerine göre "Major Depresif Bozukluk" tanısını karşıladığı kanaatinin oluştuğu" şeklinde raporun düzenlendiği görülmüştür.

Dosyamız bir bütün olarak incelendiğinde, sanığın kolluk ve savcılık aşamasında vermiş olduğu beyanla Asliye Ceza Mahkemesinde vermiş olduğu beyanın çelişkili olduğu, sanığın kolluk aşamasında mağdurun yön tarif etmediğini sen bilirsin dediğini, mağdurun yanına arka koltuğa oturduğunu, hiç cinsel ilişkiye girdin mi diye soru yönelttiğini beyan ettiği ancak Asliye Ceza Mahkemesinde vermiş olduğu beyanda \*\*\*\*\*\* Mevkii olarak mağdurun yön tarif ettiğini, mağdurun yanına arka koltuğa geçmediğini, cinsel ilişkiye girdin mi diye soru sormadığını beyan ettiği görülmekle sanığın beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmış ve hayatın olağan akışına aykırı savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Bununla birlikte mağdurun beyanlarının baştan beri bacağına dokunduğunu söylememesi haricinde aynı mahiyette olduğu, mahkememiz maddi kabulundeki gibi dosyamızda dinlenen tanıkların mağdurdan duydukları kadarıyla tanıklık yaptıkları ve tanıkların duyuma dayalı tanıklığının mağdurunki ile benzer olduğu, aldırılan raporda ve duruşmada dinlenen uzman kişilerin beyanlarında mağdurun beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği görülmekle mağdurun mahkememiz maddi kabulundeki gibi anlatımına itibar edilmiştir.

Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin sarkıntılık mı yoksa istismar mı boyutunda kaldığı mahkememizce değerlendirilmiştir. Yasa maddesine sonradan eklenen "sarkıntılık" eyleminin yasal tarifi yapılmamıştır. Ancak, öğreti ve uygulamada, tek ve kesik kesik hareketler ile gerçekleştirilen cinsel içerikli eylemlerin sarkıntılık olarak kabul edilmesi gerektiği, temadi eden ve belli bir ısrarı içinde barındıran cinsel saikli eylemlerin ise sarkıntılık boyutunu aşan ve istismar veyahut cinsel saldırı olarak nitelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Olayda sanığın, mağdurun bulunduğu arka koltuğa oturarak mağdurun bacağına dokunduğu, ardından mağdurun sanığın elini ittirdiği, daha sonra bir sağ bir sol yanaktan olmak üzere 2 kez mağduru öptüğü eylemde eylemlerin kesik kesik olması ve belli bir ısrarı ve süreyi içermemesi göz önüne alınarak eylemin sarkıntılık boyutunda kaldığına hükmetmek gerekmiş ve sanığın açıklanan gerekçelerle mağdura yönelik sarkıntılık boyutunda cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanığın bu yönde cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından ise, sanığın, mağduru gitmek istediği evine bırakmayarak onu bir tepede ıssız bir alana götürdüğü, mağdurun eve gitmek istediğini söylemesine rağmen kendisini bırakmayarak eylemine devam ettiği ve mağdurun olay tarihinde 12 yaşında olduğu da göz önünde bulundurularak sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği anlaşılmıştır." şeklinde karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. Asıl karar yönünden; İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

2. Ek karar yönünden; İlk Derece Mahkemesince sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen cezanın 5 yılın altında olması nedeni ile, Bölge Adliye Mahkemesince bu suç yönünden yapılan istinaf incelemesi sonucu verilen kararın kesin olduğu ve bu suç için yapılan temyiz başvurularının kesin nitelikte olması nedeni ile reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Asıl Karar Yönünden

1. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Olayın intikal şekli ve zamanı, katılan mağdurenin beyanı, tanık beyanları, adli raporlar, sanık savunması ve İlk Derece Mahkemesinin, sanığın, mağdureyi gitmek istediği evine bırakmayarak onu bir tepede ıssız bir alana götürdüğü, mağdurenin eve gitmek istediğini söylemesine rağmen kendisini bırakmayarak eylemine devam ettiği ve mağdurenin olay tarihinde on iki yaşında olduğu yönündeki gerekçesi nazara alınarak, mahkemenin verilen cezadaki teşdit uygulaması kanuni olup, sanık müdafiinin teşdit gerekçesinin belirtilmediğine, eksik araştırmaya, dosyadaki tanık beyanları ve mağdurenin beyanları arasında çelişki bulunduğuna, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, sübuta ve sair hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak verilen cezanın yeterli olmadığına yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Ek Kararlar Yönünden

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar ve aynı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümünde yer alan; “... temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiş [ise] …, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder.” şeklindeki hüküm birlikte değerlendirildiğinde sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

A. Asıl Kararlar Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin,12.04.2019 tarihli ve 2019/533 Esas, 2019/545 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271

sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Ek Kararlar Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 07.05.2019 ve 08.05.2019 tarihli 2019/533 Esas, 2019/545 sayılı ek kararlarında hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİ İLE EK KARARLARIN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bolu Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.03.2023 tarihinde karar verildi.