Esas No: 2013/3759
Karar No: 2014/37076
Karar Tarihi: 04.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/3759 E.  ,  2014/37076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 5. İŞ MAHKEMESİ (ÜSKÜDAR 1.İŞ)

TARİHİ : 03/12/2012

NUMARASI : 2011/239-2012/1258

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, eksik yatan Haziran 2008 maaş alacağı, haftalık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 20.1.2003- 19.6.2008 tarihleri arasında servis mühindisi olarak çalıştığını, haklı bir neden olmaksızın işverence iş akdine son verildiğini, kıdem ve ihbar tazminat ının eksik ödendiğini, net 3150 TL ücret aldığını, İstanbul da iken 8.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, işi nedeniyle hem yurt içinde hem de yurtdışında çalıştığını, mesainin işin bitmesine bağlı değiştiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı, 1.000 TL fazla mesai, 100 TL genel tatil, 100 TL eksik yatan Haziran 2008 maaşı, 100 TL haftalık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, tüm haklarının eksiksiz ödendiğini, maaşının kayıtlarda belirli olduğunu, ayrıca bu hususta mahkeme önünde ki ikrarı ile bağlı olduğunu, yurtiçi ve yurtdışına seyahat ettiğinde kendi mesaisini kendisinin belirlediğini,, hafta sonları ,dini ve milli bayramlarda çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davalı işyerinde servis mühendisi olarak 19.06.2008 tarihine kadar çalışan davacı aylık net 3150 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı ise kayıtlarda gösterilen ücreti aldığını ayrıca davacının tanık olarak dinlendiği davada, ücreti konusundaki ikrarı ile bağlı olduğunu savunmuştur.

Mahkemece emsal ücret araştırmasına itibarla net 2761 TL üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilmiştir.

Davacı E.. E.., Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2007/900 E lı davacısı G.. S.. davalısı B. Mühendislik olan davada, davacı tanığı olarak “.... ben 1.150,00 YTL ücret alıyorum...” şeklinde beyanda bulunmuştur.Davacının 1150 TL aldığına ilişkin mahkeme önündeki beyanı kendisini bağlar.Bu sebeple son aylık ücretinin 1150 TL olduğu kabul edilerek dava konusu istekler hesaplanmalı, ödenen miktarlar mahsup edilmeli, bakiye alacağı varsa hüküm altına alınmalıdır.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, tanık olarak dinlendiği Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2007/900 E lı dosyasında “ ....İstanbul'da ofiste çalıştığımız dönemde haftanın 5 günü 08.00 - 18.00 saatleri arasında çalışırız. Servis ihtiyacına göre yurt içinde ve yurtdışında farklı yerlere gitme durumlarımız olur. Bu durumda çalışma saatlerimiz iş koşullarına göre oluşur. Ofiste kaldığımızda işin durumuna göre 19.00 – 20.00' ye kadar çalıştığımız olur...” şeklinde beyanda bulunmuş, bilirkişi davacı tanıklarının beyanlarını esas alarak haftada 6 gün 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 9 saat fazla çalışma yaptığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Dinlenen tanıkların haftanın 6 günü çalışıldığı yönünde beyanları olmadığı gibi davacıda tanık olarak dinlendiği davada mahkeme önünde hafta da 5 gün çalıştığını beyan etmiştir.Hal böyle olunca davacının haftanın 5 günü çalıştığı kabul edilmelidir.Davacının İstanbul dışındaki çalışmalarının ne şekilde gerçekleştiği yönünde de dosya içeriğinde delil bulunmadığı gözetildiğinde fazla çalışma isteğinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.

4.Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.)

Somut olayda davalı vekili süresi içerisinde verdiği 22.10.2012 tarihli dilekçesinde davacı vekilinin 18.10.2012 tarihli ıslah talebine karşı karşı zamanaşımı definde bulunmasına rağmen mahkemece zamanaşımı definin değerlendirilmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.