Esas No: 2012/502
Karar No: 2012/707
Karar Tarihi: 10.10.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/7-502 E.  ,  2012/707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/02/2012

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.12.2009 gün ve 2008/648 E., 2009/674 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2011 gün ve 2010/6075 E., 2011/4990 K.sayılı ilamı ile;

(...1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hükmedilen tazminat miktarına ve kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, oluşturulan hüküm davanın niteliğine, yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Haksız fiilden kaynaklanan alacaklarda, talep halinde haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekir.

Somut olaya gelince: davacı, davalının kaçak elektrik borcunun tahsili amacıyla takip başlatmış, asıl alacak, gecikme zammı ve KDV olmak üzere toplam alacağın tahsilini talep etmiştir. Davaya konu alacağın abone sözleşmesinden değil, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı gözetildiğinde gecikme zammı isteme hakkı bulunmayan davacının kaçak elektrik bedelini zamanında ödenmemesi nedeniyle dava dilekçesinde gecikme zammı olarak davalıdan istediği bedelin Borçlar Kanununun 101. maddesi hükmünde belirtilen gecikme (temerrüt) faizi olduğu kabul edilerek gecikme nedeniyle istenebilecek bedelin buna göre belirlenmesi gerekir.

Mahkemece bilgisine başvurulan ve hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda, sadece asıl alacak hesabı yapılmış, işlemiş faiz ise hesaplanmamıştır.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, dosya yeniden bilirkişiye verilerek davacının takip tarihi itibariyle tahsilini istemekte haklı olduğu işlemiş faiz miktarının hesaplatılması için ek rapor alınması, daha sonra toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek asıl alacak ve işlemiş faiz toplam miktarı üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına imkân verecek şekilde hüküm oluşturulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davacının temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali  istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilince davalı hakkında elektrik tüketim bedeli ve kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili amacıyla takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının itirazında haksız olduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kaçak elektrik bedeli ve normal tüketim bedeli yönünden davanın kabulüne, gecikme zammı, KDV ve icra inkar tazminatı istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Daire’ce yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, davacının gecikme zammı isteminin, gecikme (temerrüt) faizi olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, hakimin talepten fazlaya hükmedemeyeceğini gerekçe göstererek  önceki kararda direnmiş; verilen kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık; davacının takip talebindeki gecikme zammı isteminin temerrüt faizi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği; burada varılacak sonuca göre, asıl alacağa temerrüt faizi eklenerek toplam alacak miktarının belirlenmesi gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle gecikme zammının hukuksal niteliği üzerinde durularak, gecikme zammının, temerrüt (gecikme) faiziyle ilişkisinin öğretideki görüşler de ele alınarak irdelenmesinin de yapılmasında  yarar vardır.

Temerrüt (gecikme) faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır (Bkz. Dr. Becker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Borçlar Kanunu, Fasikül IV, s.5, Dr.S.Özkök Çevirisi; A.Von Tuhr, Cilt 1-2, s.617, C.Edege Çevirisi; Dr.Nami Barlas, Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992, s.127 vd; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.6.1997 gün ve 1997/11-278 - 529 sayılı ilamı).

Belirtmek gerekir ki, gecikmeden doğan zararlar nedeniyle gecikme tazminatı istenebilir. Borçlanılan edimin gecikerek de olsa aynen ifası, bazı hallerde alacaklının gecikme yüzünden uğradığı zararı karşılamaya yetmez. Bu nedenle alacaklı, borçludan aynen ifa yanında gecikme dolayısıyla uğramış olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatının istenmesine engel yoktur. Burada alacaklının gecikme dolayısıyla uğradığı zarara, gecikme zararı, bu zararın giderilmesi için ödenecek tazminata ise gecikme tazminatı denir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Baskı, 1993 s.911-926; Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5.Bası s.1088-1092).

Borçlunun temerrüdü; borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı muaccel edimi, zamanında yerine getirmeyerek ifada gecikmesi ve borcun ifasının hala mümkün bulunması durumunda belirli şartlara bağlı olarak gerçekleşen bir sorumluluk nedenidir.

Para borçlarında temerrüdün oluşması için kural olarak, borcun muaccel hale gelmesi ve alacaklı tarafından borçluya ihtarda bulunulması gerekir. Muacceliyet en yalın anlatımıyla, ödeme zamanının gelmiş olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse kural olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşur. Muacceliyet tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir; ayrıca alacaklı tarafından borçluya bir ihtarda bulunulması da gerekir (818 sayılı BK.m.101/f.1). İhtar, alacaklının ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. İstisnaen sözleşme veya kanunla getirilen düzenleme ile zamanında ödemede bulunulmaması halinde ihtara gerek kalmaksızın temerrüt oluşabilir.

Para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. Temerrüt faizi belirtilen temel amaca hizmet etmenin yanı sıra, pratik başka amaçlara da yöneliktir. Alacaklının bir zarara uğrayıp uğramadığı veya zararın temerrüt faizi oranından daha düşük olup olmadığı tartışmalarına meydan verilmeksizin, borçlunun faiz ödemeye peşinen zorlanması yargı organlarını büyük bir yükten kurtarmakta ayrıca, borçluyu zamanında ödemede bulunmaya sevk etmektedir.

Temerrüt faizi, muhtemel zararların giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir karşılık olup, talep edilebilmesi için gerçekten bir zarar görülmüş olması gerekli değildir. Bu konuda borçluya bir ispat hakkı da tanınmış olmadığı gibi, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması da şart değildir. Tanımlanan bu özellikleri ile öğretide de hâkim olan görüş temerrüt faizinin, alacaklının aksi iddia olunmayan farazi zararının asgari oranda giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşıdığı yönündedir. Temerrüt faizinin fonksiyonu ve bu faizi öngören yasal düzenlemenin amacı göz önüne alındığında tazminat nitelemesine varılabilir (Bkz.Dr.Nami Barlas, age., s.127 vd)

Görüldüğü üzere, para borçlarında borçlunun borcunu vadesinde ödememesi halinde yasal faizden ayrık olarak uygulanan ve borçlu tarafından ödenmek zorunda bırakılan gecikme zammının aslında bir faiz olduğunda kuşku yoktur. Nitekim HGK’nun 16.06.2004 gün ve 2004/19-357 E, 2004/360 K. sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Nevar ki, uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulu’na geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve  Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun (6101 SK) 7. maddesinde aynen “ Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” hükmünü içermektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı vekili tarafından Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/1167 esas sayılı icra dosyası ile davalı hakkında başlatılan icra takibinde; asıl alacak ve KDV istemiyle birlikte 6.035,00 YTL gecikme zammının tahsili de istenilmiştir. Davacının takip talebinde “gecikme zammı” olarak istediği bedel gecikme (temerrüt) faizi olup asıl alacağa temerrüt faizi eklenmek suretiyle toplam alacak miktarının belirlenmesi gerekir.

Ancak, somut uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sy TBK ve 6101 sayılı Kanun’un, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının, yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı  Kanun'un 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.10.2012 gününde yapılan ilk görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.