Esas No: 2023/96
Karar No: 2023/621
Karar Tarihi: 22.11.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/96 E.  ,  2023/621 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2020/100631

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 94-1164

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2 maddesi uyarınca 16 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f ve 109/5 maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2019 tarihli ve 330-375 sayılı hükümlerin, sanık, müdafii ve Cumhuriyet savcısı ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 08.09.2020 tarih ve 94-1164 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise hükmün kaldırılarak, sanığın TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

Bu hükümlerin katılan mağdure vekili, katılan ... vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.03.2022 tarih ve 18536-2234 sayı ile;

"Katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

İlk derece mahkemesince kendisine tefhim edilen kararı süresinde istinaf etmeyen katılan mağdure vekilinin mevcut hükümleri mağdure aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi gereğince reddine,

Sanık müdafisi, katılan Bakanlık vekili ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

İddiaya konu eylemden beş gün sonra müracaatta bulunulması şeklindeki olayın intikal tarzı ve zamanı, mağdurenin savcılık ile ilk derece mahkemesinde sanığın kendisine yönelik cinsel saldırı eylemini gerçekleştirme şekline dair verdiği tutarsız beyanları, adli muayene raporu, tanık anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın suç tarihinde on beş yaşından büyük mağdureyle cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel ilişkiye girdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek atılı suçtan mahkumiyete hükmedilmesi ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı nazara alınarak beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hüküm yönünden esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından ise hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.05.2022 tarih ve 100631 sayı ile;

"1- İtirazın konusu ilk derece mahkemesinin hükmünü istinaf etmeyen katılan mağdur vekilinin bölge adliye mahkemesinin (BAM) kararını temyize hakkının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

[...]

3- Somut olayda; Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair yüzüne karşı tefhim edilen hükümleri istinaf etmeyen katılan mağdur vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesinde duruşma açılmak suretiyle yokluğunda verilen kararı süresi içinde temyiz eden katılan mağdur vekilinin, CMK'nın 260/1 ve 234/1-b-6 maddeleri gereğince hükümler hakkında kanun yollarına başvurma hakkının olduğu, bu hakkın Anayasa'nın 13. maddesi gereğince ancak yasa ile sınırlandırılabileceği gözetildiğinde, bu hakkın kullanımını ilk derece mahkemesinin kararını istinaf etmeyen veya istinaf etmese bile Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hükümlerin katılan mağdur aleyhine değiştirilmiş olması koşuluna bağlayan yorumun yasal dayanağının bulunmadığı düşüncesine varılmış ve sanık ... aleyhine olmak üzere, Yüksek Dairenin red ve bozma kararlarına karşı CMK'nın 308.maddesi gereğince itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurmak gerektiği,"görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 7539-8795 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kurulan hükme yönelik istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdure vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyiz etme hakkı bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Alanya Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.10.2018 tarih ve 5537-434 sayı ile; sanık hakkında katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı,

Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 06.11.2019 tarih ve 330-375 sayı ile; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca 16 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f ve 109/5 maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verildiği,

İlk Derece Mahkemesinin 06.11.2019 tarihli ve 330-375 sayılı kararının sanık, müdafii, katılan mağdure ve vekilinin yüzüne karşı ve Cumhuriyet savcısının huzurunda verildiği, katılan mağdure vekilinin kararı istinaf etmediği,

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 08.09.2020 tarih ve 94-1164 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise hükmün kaldırılarak, TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çekilmesine karar verildiği,

Katılan mağdure vekilince Bölge Adliye Mahkemesi kararının, 06.10.2020 tarihinde usulüne uygun şekilde kendisine tebliğ edilmesi üzerine sanık hakkında verilen ceza miktarının az olduğu gerekçesiyle temyiz edildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.03.2022 tarih ve 18536-2234 sayı ile; İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükümle ilgili olarak istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdure vekilinin, İlk Derece Mahkemesinin kararını aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyize hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.05.2022 tarih ve 100631 sayı ile; ilk derece mahkemesi hükmüne karşı istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdure vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyiz edebileceği gerekçesiyle Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararına itiraz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle adil yargılanma ilkesi ile istinaf ve temyiz yollarına ilişkin genel bir değerlendirme yapılması yerinde olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison: 'Le Droit D’Accès à la Justice', Sous La Direction de Rémy Cabrillac/Marie-Anne Frison-Roche ve Thierry Revet, Les Libertés et Droits Fondamentaux, Dalloz, Paris 2001, s.437 vd.). Adalete erişim konusundaki bir çalışmada, yeni kanun, yeni yargıç ve yeni yargı etiğine dikkat çekilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.438, dipnot:1’de, E.Michelet: Nouveau Code, Nouveau Juge, Nouvelle Éthique, in Mélanges R.Perrot, Dalloz, 1996, pp.277-297). Adalete erişim bir hak olduğu için, bu hakkın kullanımı yoluyla kanunun yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanmakta, içtihatlar bu şekilde oluşmaktadır. Adalete erişim hakkı, yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan kanun yollarına başvurma ve yargı kararının uygulanmasının sağlanmasını isteme haklarını güvenceye almaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.446-449). Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır.

Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık ... katılan için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan bir insan hakkıdır (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 859, 860).

Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, AİHS’nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

Aynı şekilde, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında; "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin adli yargı ikinci derece mahkemeleri olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda ise olağan kanun yolları olarak itiraz ve temyize yer verilmişken, CMK'da itiraz, istinaf ve temyiz olağan kanun yolları olarak düzenlenmiştir.

Kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan olağan kanun yollarından olan itiraz incelemesinde de hem maddi hem de hukuki sorun incelenir. İtiraz, hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olup kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde görürse kararı düzeltir. İstinaf yolunda ise kararı veren ilk derece mahkemesi istinaf istemini yerinde görse bile bu kararını düzeltemez.

Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur. Bu kanun yoluna başvurulduğunda uyuşmazlık konusuna hüküm mahkemesinden başka bir yargı mercii bakmaktadır. Temyizde hükümler hukuki yönden; yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden hukuki derece yoludur.

Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru hukuki karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz yoluna ilişkin başvuru koşulları, usul ve başvuru üzerine yapılacak işlemler ile ilgili olarak ayrıntılı bir inceleme yapılması gerekmektedir.

CMK’nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesi;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

(2) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.

(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir.",

"Temyiz istemi ve süresi" başlıklı 7035 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 291. maddesi;

"(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.",

"Temyiz başvurusunun içeriği" başlıklı 294. maddesi;

"(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.",

"Temyiz gerekçesi" başlıklı 295. maddesi;

"(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.

(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.

(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.",

"Temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı hükmü veren mahkemece reddi" başlıklı 296. maddesi;

"(1) Temyiz istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra yapılmış veya temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiş veya temyiz edenin buna hakkı yoksa, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder.

(2) Temyiz eden, ret kararının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde Yargıtaydan bu hususta bir karar vermesini isteyebilir. Bu takdirde dosya Yargıtaya gönderilir. Ancak, bu nedenden dolayı hükmün infazı ertelenemez.",

"Temyiz isteminin reddi" başlıklı 298. maddesi;

"Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.",

Hükümlerini içermektedir.

"Davasız yargılama olmaz" ilkesi ve CMK’nın 296. maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz incelemesi yapılabilmesi için aleyhine temyiz yoluna başvurulabilecek bir hükme karşı, hak sahibi tarafından, süresi içerisinde, temyiz davası açılması yani temyiz isteminde bulunulmuş olması gerekir. CMUK’da yer verilen resen temyiz, CMK’da düzenlenmemiş olup yalnızca on beş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler yönünden resen istinaf sistemi kabul edilmiştir.

CMK’nın 296. maddesinin birinci fıkrasında, temyiz isteminin kabule değer sayılıp sayılmadığı ön incelemesinin bölge adliye veya ilk derece mahkemesince yapılması öngörüldüğü hâlde, aynı Kanun’un 298. maddesi ile benzer incelemenin Yargıtayca da yapılması hüküm altına alınmıştır. Buna göre temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren mahkemece, öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hakkı bulunup bulunmadığı incelenecektir. Temyiz başvurusu kanuni süre geçtikten sonra yapılmışsa ya da karar temyiz edilebilir nitelikte değilse veya başvuruda bulunanın temyiz etme hakkı bulunmuyor ise temyiz talebi mahkemesince CMK'nın 296. maddesi uyarınca reddedilecektir. Temyiz eden de ret kararının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde Yargıtaydan bu hususta bir karar vermesini isteyebilecek ve bu durumda da dosya Yargıtaya gönderilecektir.

Mahkemece temyiz isteminin kabule değer sayılması hâlinde, herhangi bir karar verilmeden aynı Kanun'un 297. maddesi uyarınca tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra dosya temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecektir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesiyle daireye gönderilen dosyanın esasına girilmeden önce, Yargıtay ilgili Dairesince, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulup bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olup olmadığını, temyiz edenin buna hakkı olup olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içerip içermediğini belirleyecektir. Temyiz başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapılması, kararın temyiz edilebilir nitelikte bulunmaması, temyiz edenin temyiz etme hakkı olmaması ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi hâllerinde ise ilgili Dairece temyiz talebi CMK’nın 298. maddesi uyarınca reddedilecek, temyiz talebinin reddi nedenlerinin bulunmaması durumunda da esas yönünden temyiz incelemesi yapılacaktır.

CMK'da istinaf yoluna başvurabilecek kişiler açıkça ve ayrıca düzenlenmiş olmasına karşın, temyiz yoluna başvurabilecek kişilere ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak temyiz de olağan bir kanun yolu olup kanun yollarına ilişkin genel hükümlere göre başvurma hakkına sahip olanlar temyize de başvurabilirler. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişiler, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşinin temyiz yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır.

Temyiz başvurusunda bulunabilmek için istinaf yargılamasının değil, ilk derece mahkemesi yargılamasının süjesi olmak yeterli kabul edildiğinden sanık ... ilk derece mahkemesi nezdinde katılan sıfatını almış kişiler istinaf yoluna başvurmasalar dahi, temyiz yoluna başvurabilirler (Fatih Birtek, Ceza Muhakemesinde İstinaf, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 1. Baskı, s. 342; Burcu Görkemli, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf Kanun Yolunda Kovuşturma, Doktora Tezi, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kayseri 2020, s. 260).

CMK’nın 291. maddesine göre; temyiz davası açılması için on beş günlük bir süre öngörülmüştür. Hükmün yüze karşı açıklanmasından itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulması şarttır. Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmış ise on beş günlük süre tebliğ tarihinden itibaren başlayacaktır. Kural olarak temyiz başvurusunun yazılı şekilde olması yani hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile yapılması gerekir. Ancak, zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle sözlü başvuruda bulunmak da mümkündür. Bu durumda beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkim tarafından onaylanır.

CMK’nın 294. maddesine göre; temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olup temyiz sebebi ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir. Aynı Kanun'un 295. maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse başvuru için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı ise temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtecektir. Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilecektir. Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilecek, düzenlenen tutanak ise hâkime onaylatılacaktır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi, CMK’nın 262. madde; tutuklu sanık ise aynı Kanun’un 263. madde hükümlerinde belirtilen şartlara göre ek dilekçe verebilecektir.

Bölge adliye mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz yolunda, CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde, temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse başvuru için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine, bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası), temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek dilekçede temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından dayanılan hukuka aykırılıkların gösterilmesi gerekir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri kararlarına karşı temyiz yolunu düzenleyen CMK’nın 286. maddesinin de irdelenmesi gerekmektedir.

CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar; "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun’un 286. maddesinde ayrı ayrı sayılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarıyla CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) (Ek: 20/7/2017 - 7035/20 md) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

i) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez." şeklinde hüküm altına alınmışken Anayasa Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 71-118 sayılı kararıyla CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, söz konusu iptal hükmü 15.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine doğan boşluk ise, 28.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle giderilmiş, iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenen CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; "İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları," şeklindeki son hâlini almıştır.

24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29. maddesiyle de CMK’nın 286. maddesine üçüncü fıkra eklenerek aynı Kanun’un ikinci fıkrasında belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile üçüncü fıkrada sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarının temyiz edilebileceği kabul edilmiştir.

Yukarıda da ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da CMK'nın 286. maddesi uyarınca temyize başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı da CMK'nın 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiştir.

Öte yandan, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kurulan hükme yönelik istinaf yoluna başvurmayan tarafın, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyiz etme hakkı bulunup bulunmadığı hususunun, bu konuda temyiz yoluna başvurma hakkı olanlara ilişkin Kanunla sınırlama getirilmediği için yoruma açık bir mesele olmadığı kabul edilmelidir. Kaldı ki Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir.

B. Hukuki Değerlendirme

Alanya Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.10.2018 tarih ve 5537-434 sayı ile; sanık ... hakkında katılan mağdure ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı, Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 06.11.2019 tarih ve 330-375 sayı ile; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca 16 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f ve 109/5. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verildiği, Yerel Mahkemenin 06.11.2019 tarihli ve 330-375 sayılı kararının sanık, müdafii, katılan mağdure ve vekilinin yüzüne karşı ve Cumhuriyet savcısının huzurunda verildiği, katılan mağdure vekilinin kararı istinaf etmediği, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 08.09.2020 tarih ve 94-1164 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise hükmün kaldırılarak, TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kurulan hükme yönelik istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdure vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesi hükümlerini temyiz ettiği, Özel Dairece istinaf kanun yoluna başvurmayan katılan vekilinin ilk derece mahkemesinin kararını aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyize hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verildiği anlaşılan dosyada;

Temyiz yoluna ilişkin özel düzenlemelerin yer aldığı CMK’nın 286 ila 307. maddeleri arasında temyize başvurabilecek kişilere dair bir düzenleme bulunmamakta ise de kanun yollarına ilişkin genel hükümlere göre başvurma hakkına sahip olanların olağan kanun yollarından olan temyize de başvurabileceği, temyiz yoluna başvurma hakkı bulunanların CMK’nın 260. maddesinde, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz yoluna başvuramayacakları hususunun ise aynı Kanun'un 286. maddesinde açıkça düzenlenmesi, istinaf yoluna başvurmayan tarafın, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyiz etme hakkı bulunmadığına ilişkin bir sınırlamaya, gerek temyize hakkı olan kişiler bakımından gerekse de temyiz edilemez hükümler bakımından Kanun’da yer verilmemiş olması, bu konuda kanun yoluna başvurma hakkı olanlara temyize ilişkin Kanun’la sınırlama getirilmediği için yoruma açık olmayan bir konuda herhangi bir sınırlayıcı hüküm içermeyen kanunlarla getirilen düzenlemelerin, bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanıp içtihatlarla sınırlandırılamayacağı, aksinin kabulünün Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabileceği, sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği yönündeki düzenleme dışında temyize hakkı bulunanlar bakımından CMK’da bir sınırlama getirilmediği, öte yandan resen istinafın kabul edilmesine rağmen resen temyizin kabul edilmediği anlaşılan CMK’daki temyiz yoluna ilişkin hükümler değerlendirilirken istinaf yoluna başvurmayan tarafın, temyize hakkı bulunmadığı yönünde bir değerlendirme de yapılamayacağı, temyiz edenin buna hakkı olup olmadığı ile hükmün temyiz edilemez olmasının birbirinden farklı kavramlar olması sebebiyle temyiz hakkına ilişkin değerlendirme yapılırken, ilk derece mahkemesi hükmünün bölge adliye mahkemesince (lehe/aleyhe) değiştirilip değiştirilmediğinin dikkate alınamayacağı, istinaf üzerine verilen kararın niteliğinin CMK’nın 286. maddesine göre değerlendirilip bölge adliye mahkemesi kararının temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığının da ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, henüz doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği gibi istinaf yoluna başvurulmamasının temyiz yolundan feragat edildiği anlamına da gelmeyeceği, sonuç olarak temyiz yoluna başvurmak için istinaf yoluna başvurmuş olmak şeklinde Kanun’da bir şart aranmadığı anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kurulan hükme yönelik istinaf kanun yoluna başvurmayan katılan mağdure vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi hükmünü temyiz etmeye hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın Genel Kurul çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf ilk derece mahkemesi hükmünü istinaf etmeyen katılan tarafın Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararını temyiz edip edemeyeceği ve temyiz ettiğinde temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

Kamu yoluna başvurma hakkı sanık ... katılan yönünden bir haktır. Bu hakkı yasal sürede kullanmayan sanık veya katılan bu haktan vazgeçmiş sayılır. Sanık veya katılanın hakkımdan vazgeçtim şeklinde İrade açıklaması gerekmez. Yasal sürede kanun yoluna başvurmadığı halde taraflar bu haktan vazgeçmiş sayılır.

Olayımızda ilk derece mahkemesi kararından memnun olan katılan taraf kararı istinaf etmeyerek kanun yoluna başvurma hakkından vazgeçmiştir. İstinaf mahkemesince yapılan inceleme sonucunda karar yerinde görülerek esastan ret kararı verildiğine göre ilk derece mahkemesi hükmü değişmemiş olup, katılan tarafça İstinaf edilmeyen kanun yoluna başvurulmayan karara karşı temyiz kanun yoluna açmanın pratikte bir faydası bulunmamaktadır. İstinaf mahkemesinin esastan ret kararını sanık tarafça temyiz, edilmediği halde katılan tarafın temyize getirmesi halinde dosya incelense dahi aleyhe bozma yasağı gereği bozma yapılamayacağından pratik faydası da bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın Genel Kurul çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 14.03.2022 tarihli ve 18536-2234 sayılı katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin reddi ve bozma kararlarının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, katılan mağdure vekilinin temyiz başvurusunun da incelenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.