Esas No: 2015/16764
Karar No: 2016/2961
Karar Tarihi: 08.03.2016

**14. Hukuk Dairesi         2015/16764 E.  ,  2016/2961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.07.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile duruşmasız olarak davalı arsa malikleri vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 08.03.2016 günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalılar vekili Av. ... ve davalı ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı, davalı yüklenici Mustafa ile bir kısım davalılar murisi arsa maliki ... ile davalı arsa maliki .. arasındaki 07.03.2006 günlü.... Noterliğinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan 5 parsel sayılı taşınmazdaki 7 numaralı bağımsız bölümü... Noterliğinde 23.10.2008 günü düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile temlik aldığını, yükleniciye karşı edimlerini yerine getirdiğini, ikamet edilen binada çekişme konusu taşınmazın tasarrufunda bulunmasına rağmen tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini istemiştir.

Davalı yüklenici davanın kabulünü istemiş; davalı arsa malikleri ise, davacının dayandığı sözleşmenin tarafı olmadıklarını, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği edimlerinin tamamını yerine getirmediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, taşınmazın davacı adına tescili ile depo edilen 45.302,00 TL bedelin yüklenicilere ödenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ve davalı arsa malikleri temyiz etmişlerdir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre davacı vekili ile davalı arsa malikleri vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yükleniciye bırakılan bağımsız bölümü yükleniciden satış vaadi sözleşmesi ile temlik alarak adına tescilini talepte bulunmuştur. Öncelikle yüklenici ile arsa malikleri arasındaki sözleşme edimlerinin yerine getirilip getirilmediğinin saptanması gerekir.

Taraflar arasındaki 07.03.2006 günlü sözleşmenin 4. sayfasındaki "Hukuki Şartlar" başlıklı bölümünün birinci paragrafında "İnşaata 634 sayılı kat mülkiyetinin uygulanması, cins tashihi ve kat irtifakının kurulması liste ve diğer işlemleri kayıt ve tescilleri müteahhit tarafından yapılacaktır. İnşaatın başlangıcından bitimine kadar gerek plan ve projenin çizimi ve tasdiki, harçları, kullanılacak her nevi malzeme ve SSK primleri ve ödentileri işçilik ücretleri tamamen müteahhite ait olacak, arsa sahibinden hiç bir nam altında para talep edemeyecektir. ...İnşaatın başlamasından bitimine kadar her türlü vergi harç ve ödentilerle ilgili giderler müteahhit tarafından ödenecektir. Mal sahibinden hiçbir şekilde ve nam altında para talep edilmeyecektir" şeklinde düzenlemeler mevcuttur.

Yine sözleşmenin aynı sayfasının beşinci paragrafında ise "...Binanın iskan aşamasında, mal sahibine ait bağımsız bölümlerin vergi ilişikleri mal sahipleri adına düzenlettirilecek ve vergileri kendilerine ait olacaktır. Keza ileride oluşacak kat mülkiyeti masrafları ve iskan harçları, deprem sigorta masrafları ve sorumlulukları kendilerine ait olacaktır" hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemelerde tarafların edimlerinin neler olduğu açıklanmıştır. Hükme esas alınan 27.10.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda, arsa malikinin yapı denetim firmasına ödenediği 25.000,00 TL, .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/112 Esas sayılı davasında hükmedilen kira kaybı tazminatı 28.578,00 TL ve 15.02.2011 günlü raporda belirtilen işler bedeli 36.724,00 TL olmak üzere toplam 90.302,00 TL yüklenicinin yükümlülüğü bulunup, yükleniciye bırakılan 13 numaralı bağımsız bölüm bedeli 45.000,00 TL bedelin düşülmesi ile 45.302,00 TL bedelin depo edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunun 15.02.2011 günlü raporunda ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işler bedelinin 14.564,00 TL+KDV, arsa maliklerine bırakılan bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işler bedelinin 3.000,00 TL+KDV, iskan masraflarının yol katılım payı ile birlikte 17.260,00 TL ve... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/514 Esas, 2009/451 Karar sayılı ilamında 1.900,00 TL kira alacağı bedeli toplamı 36.724,00 TL olduğu tespit edilmiştir.... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/514 Esas, 2009/451 Karar sayılı ilamında da davalı arsa maliklerinin davalı yükleniciden kira kaybı ve eksik işler bedelinin talep ettiği ve kabul edildiği görülmektedir.

Davacı, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığından arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini yerine getirmiş olması gerekir. Somut olayda, yüklenicinin arsa malikine karşı edimlerinin tamımını ifa etmediği açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalılar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin mali yükümlülüklerinin neler olduğu ve eserde varolan eksik ve kusurlu işler bedeli saptanmalıdır. Bunun için de... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/514 Esas, 2009/451 Karar ve... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/112 Esas, 2013/99 Karar sayılı ilamları ile tespit edilen yükümlülükler mükerrer tahsilata neden olmayacak biçimde belirlenmelidir. Tespit edilecek bu bedelin 618 sayılı BK'nın 81. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereği davacının tarafından depo edilip edilmeyeceği sorulmalı, depo etmesi halinde şimdiki gibi davanın kabulüne aksi halde davacının edimini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine; (2.) bentte açıklanan nedenlerle davalı vekili ile davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.350,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak duruşmalı temyiz eden davacıya verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.