Esas No: 2018/4763
Karar No: 2018/4179
Karar Tarihi: 04.06.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/4763 E.  ,  2018/4179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.12.2016 gün ve 2017/363 Esas, 2016/394 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olayın intikal şekli ve zamanı, sanığın aksi inkar olunmayan husumet iddiası, olaya ilişkin doğrudan görgü tanığı bulunmaması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, ilk derece mahkemesince sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak mevcut delillerle dosya içeriği arasında çelişki oluşturacak şekilde ve 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 21.04.2017 gün ve 2017/709 Esas, 2017/850 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, 04.06.2018 tarihinde üyeler ... ve ...’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre sanığın mağdurenin annesi ile iki yıla yakın süreyle karı koca gibi birlikte yaşadıkları, bu sırada sanığın değişik tarihlerde on beş yaşında küçük mağdureye karşı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği iddiasıyla kamu dava açıldığı, yerel mahkemenin suçu sabit görerek TCK'nun 103/1, 43/ ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve C. Savcısının istinaf başvurusunu kabul eden Bölge Adli Mahkemesinin hükmü kaldırarak TCK'nun 103/1, 103/3, 43/1 ve 62.maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verdiği, iş bu kararın temyizi üzerine Dairemizce "olayın intikal şekli ve zamanı, sanığın aksi inkar olunmayan husumet iddiası, olaya ilişkin doğrudan görgü tanığı bulunmaması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, ilk derece mahkemesince sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak mevcut delillerle dosya içeriği arasında çelişki oluşturacak şekilde ve CMK'nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Yerel ve Bölge Adliye Mahkemesinin maddi tespiti (mevcut kanıtlara göre suçun işlendiği kabul edilmiş iken), Yargıtay tarafından (özetle suçun işlendiğini kabule yeterli kanıt olmaması nedeniyle suç sabit görülmemiş) değiştirilmiştir.

Yerel ve Bölge Adliye mahkemelerinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olması, Yargıtay'ın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığında söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK'nın 229.maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

A- Yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde;

Mağdure aşamalarda uyumlu anlatımlarında sanığın eylemlerini ayrıntılı olarak anlatmıştır. Yerel ve Bölge Adliye mahkemesince mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirecek bir neden saptanmamış, sonradan ortaya atılan bu yöndeki savunma yeterli gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Yerel mahkeme ayrıca savunmayı reddetme ve mağdurenin anlatımlarını doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararda göstermiştir. Bozma kararında olayı doğrulayan tanık anlatımının bulunmaması gerekçe yapılmış ise de, bu tutum usule ve Yargıtay'ın yerleşik kabullerine aykırıdır. Sanığın yaşı küçük mağdureye karşı yaşadıkları ortak ev içinde işlediği ileri sürülen cinsel suçu gören tanığın bulunması fiilen olanaklı değildir, bu nedenle iddianın reddi nedeni yapılamaz. Bu açıklamalar karşısında sanığın atılı suçu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurenin tutarlı beyanları, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında yerel mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı halde bunun nedenleri kanıtlarla ilişkilendirilerek açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz şekilde bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.

B-Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği; 5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2. maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Hükmün hukuki yönüne ilişkin olmayan, maddi tespitin hatalı yapıldığına yönelik nedenler yasamıza göre temyiz sebebi olarak dahi kabul edilmemektedir. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.

Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle maddi tespitlerin temyizde bazı yönleriyle sınırlı olarak incelenmesi kabul edilmektedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;

1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.

2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya hükmün esasına etkili bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160.maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir. Ayrıca hüküm sonrası esasa etkili yeni kanıt ortaya çıktığında, örneğin öldüğü kabul edilen kişinin yaşadığının anlaşılması, sanığın suç işlendiği sırada olay yeri dışında olduğunu gösteren kamera kayıtlarının bulunması gibi durumlarda, Yargıtay yeni ortaya çıkan kanıtın duruşmada incelenip tartışılmasından sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek yeniden hüküm kurulması için hükmü bozarak dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gerekecektir.

3-CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullanıldığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir.

4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.

5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlar ile farklılık arz eden kanıtların inceleme ve değerlendirme dışı bırakılması, üstün tutulmama sebeplerinin açıklanmaması çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olmasıdır.

Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.

Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozma kararına ve hükmün içeriğine göre, maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren ve yukarıda sayılan hususlardan hiçbiri somut olayda gerçekleşmemiştir.

Duruşma açarak yargılama yapan yerel ve istinaf mahkemesi müşteki, mağdure ve tanıkların anlatımları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere dayanarak eylemleri sabit kabul etmiş, Yargıtay ise dosyada mevcut aynı kanıtları yeniden değerlendirip suçu sabit görmemiştir. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Yukarıda açıklandığı üzere kanıtları değerlendirme, mağdurun, müştekinin, tanığın veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel veya istinaf mahkemesine aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır, kanıtlarla yüzleşen yerel ve istinaf mahkemelerinin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Öğretide hemfikir olunan husus sadece doğrudan duruşma yapan hakimin elde edilebilecek bilgiyle varılacak kanaatin, temyiz hakimince denetlenmeyeceğidir.

Netice olarak dosyadaki kanıtları değerlendirme ve maddi gerçeği belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtay'ın bu konuda değerlendirme yaparak yukarıdaki biçimde bozma kararı vermesi açık yetki gasbıdır ve yasal değildir, CMK.nun 288.maddesine açıkça aykırdır. Adli yanılgılara neden olur. Bozma kararı kanıtlar değerlendirilerek yetki aşılarak verildiği halde, bozmanın hukuksal dayanağına hükmün gerekçeli olmasına ilişkin CMK'nın 230/1-b maddesi yazılarak Yargıtay'ın açıklanan yetki ihlali perdelenmek istenmiştir. Hukuka aykırı ve Yargıtay kararında açık çelişkili yaratmasının yanında güven sarsıcı olduğudan bu üslubu temyiz mahkemesinin kullanmaması gerekirdi. Yerel ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kararlarının içeriğine nazaran gerekçe noksanlığı bulunmamaktadır, esasen bozmada buna dair tespit de yer almamaktadır.

C- Oylamanın yasal olup olmadığı konusuna gelince; Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluk grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu yan sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi. Yargıtay kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229. maddelerine açıkça aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yerel ve Bölge Adliye Mahkemesinin sübuta ilişkin kabulünün dosyadaki kanıtlara uygun bulunduğu, Daire kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme yetki ve görevi dışında kaldığı, bozmanın yetki aşımı niteliği taşıdığı, bozma gerekçeleri ile buna gösterilen yasal dayanağın çelişkili olduğu, ayrıca bu karar verilirken CMK'nın 224 ve 229.maddelerine aykırı oylama yapıldığı anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.