Esas No: 2012/1586
Karar No: 2013/425
Karar Tarihi: 01.10.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/1-1586 E.  ,  2013/425 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :   2010/342177

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık Ç. A.ve A.A.’ın 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı kanunun 82/1-a ve 53. maddeleri uyarınca  ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kozan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.07.2010 gün ve 180-127 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün, sanıklar müdafileri ile katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.06.2012 gün ve 2125-4929 sayı ile;

"... Sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A) Sanık Ç.hakkında kurulan hüküm yönünden;

Hak yoksunluklarına ilişkin hüküm fıkrasının mahsus bölümüne, '5237 sayılı TCK'nun 53/1-c maddesinde belirtilen hakları, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına' ibaresinin eklenmesine karar verilmek suretiyle CMUK'nun 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak düzeltilen ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan, resen de temyize tabi bulunan hükmün üyeler M.Ş.ve D.K.'nin sanık Ç. hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle 5237 sayılı TCK'nun 82/1-a, 29. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerektiği yönünde karşı oyları ile oyçokluğuyla, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına,

B) Sanık A.hakkında tasarlayarak öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden;

aa) Oluşa ve dosya kapsamına göre; suç tarihinden önce sanık A.'in eşi olan Ç. ile maktul arasında duygusal yakınlık bulunduğu, sanık A.'in bu durumu öğrenerek maktulü öldürmeye karar verdiği, bu karar kapsamında sanık A.'in olay tarihinde Ç.'e maktulü telefonla arayarak kendisinin evde olmadığını söyleyerek evine çağırmasını istediği, Ç.'in bunun üzerine telefonla eve geldiğinde sanığın ahıra saklanarak Ç.'den maktulü ahıra getirmesini istediği, Ç.'in eve gelen maktule 'evde çocuklar var ahıra gidelim' diyerek maktulü ahıra götürdüğü, sanığın ahıra giren maktulün kafasına önce et satırı ile vurup etkisiz hale getirdikten sonra, boğazını sıkıp öldürdüğü, ardından bıçakla boğazının bir kısmını kestiği, sanığın bir gün sonra maktulün cesedini çuvala koyup eski yorgan ve battaniyelere sararak hurda taşımakta kullandığı el arabası ile bir bahçeye götürüp attığı, kısa bir süre sonra da maktulün kaybolduğu haberini alınca cesedi yakıp, yanmayan büyük kemik parçalarını bilinmeyen bir yere gömdüğü olayda;

Sanık A. hakkında hafif haksız tahrik nedeniyle TCK'nun 29. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

bb) Kabule göre; 5237 sayılı TCK'nun 53/1-c maddesinde belirtilen 'velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun' sadece sanığın kendi alt soyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeksizin hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına" karar verilmiş,

Daire üyeleri M.N. Ö.ve D. K.;

“...Olayın birebir gören tanığı bulunmamaktadır. Sanık A. her aşamada suçlamaları kabul etmemiştir. Bu sanığın suçunun ortaya çıkmasını sağlayan, vicdan azabı çektiği anlaşılan sanık Ç.'in, kısmen kendisini de suçlayan anlatımlarına dayanmaktadır. Sanık Ç.'in  10.06.2009 tarihli polisteki,  12.06.2009 tarihli Cumhuriyet Savcılığı, aynı tarihli Sulh Hakimliğindeki anlatımı, 09.04.2010 ve 21.07.2010 tarihli Ağır Ceza Mahkemesindeki anlatımları, içerik itibariyle bir uyumluluk teşkil etmektedir. Bu anlatımların suç bulgularıyla uyumlu olduğu, fenni delillerle desteklendiği tartışma dışıdır. Maktulün sanığa cinsel ilişki teklifinde ısrarlı olduğu, evli olduğunu ve ilişkiye giremeyeceği biçimdeki anlatımının aksine her türlü kuşkudan uzak bir veriye dosyada rastlayamıyoruz, bu anlatımı geçersiz kılacak, yok sayacak bir bulgu bulunmamaktadır. Dolayısıyla suçun işlenmesini gerektirecek somut, kesin bir neden de bulunmadığından, sanık Ç.'in vurgulanan beş aşamalı uyumlu anlatımına, bu yönden itibar etmek gerekmektedir. Sanık Ç.'in maktul ile rızaya dayalı ilişki tesis ettiği yolundaki yaklaşım; ön yargılı ve somut verilere dayanmadığı da dosya içeriği itibariyle açıktır. Bu şüpheyi sanığın aleyhine yorumlamak evrensel hukuk ilkelerine uymayacak bariz bir vakadır. Koca lehine uygulanan haksız tahrikten asıl mağdur olan sanık kadından esirgenmesi  dosya  içeriği  itibariyle  hak ve nesafet  kurallarına uygun düşmeyeceği açıktır. Sanık Ç.'in ileri sürdüğü aksi kanıtlanmayan bu anlatımlarına itibar etmek zaruridir. İddianın kanıtı varsayımlara değil, şüpheyi yüzde yüz yenen somut ve inandırıcı delillere dayandırmak gerekir. Zan ve tahmin şüpheyi yüzde yüz yenmeyeceği gibi sadece varsayıma dayalı düşüncelerle olayda haksız tahrikin koşullarının bulunmadığını kabul etmek hakkaniyete, hukuka ve dosyadaki kanıtlara uygun düşmeyeceğini gözardı etmemek gerekmektedir. 'Şüphe sanık lehinedir' ilkesi gözardı edilerek sanık Ç.'in haksız tahrikten yararlandırılmaması yolundaki çoğunluk görüşünü paylaşmak mümkün değildir. Dolayısıyla her iki sanığın da maktulü öldürme nedeni maktulün sırnaşık düzeydeki gayri ahlaki birliktelik teklifinin yarattığı hiddet ve şiddetli elemin sonucudur”  düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.07.2012 gün ve 342177 sayı ile;

“…Sanık Ç.'in atılı suçu işlemesi için maktul tarafından kendisine yöneltilen sırnaşıkça davranışlar ve cinsel ilişki teklifine kızma dışında bir nedeni bulunmamaktadır. Yüksek 1.Ceza Dairesi Başkanlığı tarafından sanık A.'le ilgili verilen kararda ‘suç tarihinden önce sanık A..'in eşi olan Ç. ile maktul arasında duygusal yakınlık bulunduğu, sanık A..'in bu durumu öğrenerek maktulü öldürmeye karar verdiği’ şeklinde bir tespitte bulunulmuş ise de, bu kanaate nasıl vardığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.  Zira sanık A. davanın hiçbir aşamasında bu konuda bir beyanda bulunmamış bu husus tanık beyanlarıyla da aydınlatılamamış olup, ancak beyanlarıyla suçun ve faillerinin ortaya çıkmasını sağlayan sanık Ç.'in bu yöndeki beyanlarına da itibar etmek gerekecektir.

Ayrıca, 765 sayılı TCK'nun 51. maddesinde ağır tahrik- hafif tahrik ayrımı bulunmasına rağmen 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde bu ayrıma gidilmediğini görmekteyiz. Dairenin sanık A. hakkında 'hafif haksız tahrik' olarak niteleme yapmasının 5237 sayılı TCK'nun sistematiğine uygun düşmediği, kanun koyucunun bu ayrımı kaldırmasının gerekçelerine uygun olmadığı anlaşılmaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin sanık A. Alanç hakkındaki bozma kararından "hafif" cümlesinin çıkartılmasına, sanık Ç. A. hakkındaki düzelterek onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltme sebebi dışında ayrıca şartları oluşmasına rağmen sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Dairesince 06.12.2012 gün ve 4355-9170 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar A. ve Ç.A.hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1-Özel Dairenin sanık A. A. ile ilgili 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi gereğince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma ilamında “hafif” ibaresine yer verilmesinin kanuna aykırılık oluşturup oluşturmadığı,

2-Sanık Ç. A.hakkında “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmakta ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle (1) numaralı uyuşmazlık bakımından bu konuda itiraza gelinip gelinemeyeceği değerlendirilmelidir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın itirazına, 1412 sayılı CMUK’nun temyize ilişkin hükümler içerisindeki 322/4. maddesinde; “Ceza Daireleri'nden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir” biçiminde yer verilmiş, 5271 sayılı CMK’nun olağanüstü kanun yolları arasındaki 308. maddesinde ise; “Yargıtay Ceza Daireleri’nden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir, sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nun 308. maddesinde yer alan “lehe itirazda süre aranmayacağına” ilişkin cümle dışında madde metinleri tamamen benzerlik arz etmektedir.

İlk derece mahkemeleri kararlarının, temyizi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince incelenmesi ile olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı gündeme gelebilecektir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın itirazının, Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevinin yanında kamuoyunun tatminine yönelik bir etkisi de sözkonusudur. Ancak bu kanun yolu ile hangi hukuka aykırılıkların denetleneceği yönünde gerek 1412 sayılı CMUK’nun 322/4. maddesinde, gerekse 5271 sayılı CMK’nun 308. maddesinde bir açıklık bulunmamaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamı günümüze kadar çeşitli Ceza Genel Kurulu kararlarına konu olmuş, bu bağlamda; "eleştiriye ilişkin düşüncelerin reddine dair daire kararlarının itiraz olunabilecek nitelikte kararlardan olmadıkları" (CGK’nun 16.11.1964 gün ve 470-464), "kabule göre yapılan bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yoluna başvuramayacağı” (CGK’nun 17.03.1998 gün ve 18-91), “Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir kanun yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu kanun yoluna konu olamayacağı” (CGK’nun 30.11.2010 gün ve 233-241) “Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen sanığının tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurma yetkisinin bulunmadığı” (CGK’nun 29.03.2011 gün ve 49-28), “görev konusunun Yargıtayca inceleme konusu dahi yapılamayacağı bir durumda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kesin nitelikteki merci tayini kararını hükümsüz kılacak bir sonuç doğmasına neden olacak şekilde itiraz kanun yoluna başvurma imkanının bulunmadığı” (CGK’nun 27.12.2011 gün ve 158-296) kabul edilmek suretiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin belirli yönlerden sınırlandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurabilmesi için hukuka aykırılık halinin ciddi boyutlara ulaşması gerektiği, sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıkların bu yöntemle denetlenmesinin, itirazının amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağı söylenebilecektir.

Diğer taraftan, haksız tahrik 765 sayılı TCK'nun 51. maddesinde;

"Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa müebbet ağır hapis cezasına ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa yirmi dört sene ağır hapis cezasına mahkûm olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir.

Tahrik ağır ve şiddetli olursa ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.

Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” biçiminde hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzerine 765 sayılı TCK’da ağır tahrik-hafif tahrik şeklinde ikili bir ayırım yapılarak her tahrik hali için farklı oranlarda cezadan indirim yapılması kabul edilmesine karşın, 5237 sayılı Kanununda böyle bir ayrıma gidilmeyip tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi ve tahrikle ilgili diğer bir kısım nedenler birlikte göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması kabul edilmiştir. Ancak bu durum 5237 sayılı TCK döneminde gerek ilk derece, gerekse temyiz mahkemesince tahrikin ağırlığının derecelendirilmeyeceği anlamına gelmemektedir. 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi gerekçesinde de hakimin tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirim oranını saptayacabileceği belirtilmiştir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 31.03.2009 gün ve 248-82 sayılı kararına konu bir olayda da tahrikin derecelendirilmesi yapılmış sanık hakkında hafif düzeyde haksız tahrikin uygulanmasını gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Dairenin sanık A.A.ile ilgili haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma ilamında “hafif” ibaresine yer verilmesi kanuna aykırı olmadığı gibi, kanuna aykırı olduğu kabul edilse bile ilamda "hafif" ibaresine yer verilmesi yerel mahkeme kararının sonuçta haksız tahrik yönünden bozulması gerekliliğini ortadan kaldırmayacak, yerel mahkemece bozma ilamına uyulması durumunda "uymadan sonra serbestlik ilkesi" uyarınca tahrikin derecesiyle ilgili serbestçe değerlendirme yapılacağından sonuca etkili olmayacaktır. Bu nedenle sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıklar bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının olağanüstü kanun yolu olan itiraza başvurmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Özel Dairece bozma ilamının sanık A. A. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin kısmında "hafif" ibaresine yer verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu konusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraza gelemeyeceği kabul edildiğinden itirazın reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel  Üyesi; "Yargıtay Cumuriyet Başsavcılığınca Özel Daire bozma ilamından 'hafif' ibaresinin çıkartılması amacıyla itiraz kanun yoluna başvurulmasının mümkün olduğu ve itirazın kabulü ile ilamdan 'hafif' ibaresinin çıkarılması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ön soruna ilişkin olarak varılan bu sonuç nedeniyle (1) nolu uyuşmazlığın incelenmesine gerek kalmadığından diğer uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık Ç.A. hakkında “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlığa gelince:

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık Ç. ile A.’in evli oldukları, maktul M.’in ise sanıkların eski komşusu olduğu, maktulün 15.01.2009 gün saat 18.30 sıralarında evinden ayrıldığı ve bir daha da geri dönmediği,

Sanık Ç.’in maktulün kayıp olmasından yaklaşık 5 ay sonra kocası diğer sanık A.başka suçtan cezaevindeyken önce arkadaşı tanık D. Y. aracılığıyla maktulün kardeşi tanık E. S.’e iletip, bilahare de 10.06.2009 günü kendiliğinden polis merkezine gelerek maktulü A.A.’ın öldürdüğünü,  daha sonra da cesedini yaktığını söyleyip polis memurlarına cinayet mahallini ve cesedin yakıldığı yeri gösterdiği, suçta kullandığını belirttiği 1 adet satırı da polislere teslim ettiği,

Cinayet mahalli olarak gösterilen ahırda yapılan incelemede ahırın içindeki taş duvarda ve ahşap direk üzerinde kan lekelerinin tespit edildiği, cesedin yakıldığı yerde yapılan incelemede ise kömürleşmiş küçük kemik parçaları ile kumaş gömlek parçası ve kol saati alt kapağının bulunduğu,

Bulunan bu materyallerin biyolojik ve genetik incelemesi sonucunda ahırda bulunan ahşap direk üzerinde tespit edilen 2 adet kan örneğinin sahibinin % 99,97 Z.S.’in (maktulün kızı) biyolojik babası ve katılan E. S.(maktulün kardeşi)  ile baba tarafından aynı soy ağacına dahil erkek bireyler olabileceğinin tespit edildiği, karbonize durumdaki kemik parçalarının analize cevap vermediği,

Sanık Ç.A.10.06.2009 ve 11.06.2009 tarihinde kollukta; 12.06.2009 ve 13.08.2009 tarihinde savcılıkta, 12.06.2009 tarihinde sulh ceza mahkemesinde ve 17.09.2009, 16.10.2009, 29.01.2010, 09.04.2010, 15.06.2010, 21.07.2010 tarihli oturumlarda sözlü, 30.07.2010 havale tarihli dilekçesiyle de yazılı olarak suçlamayla ilgili açıklamalarda bulunduğu,

Bu bağlamda 10.06.2009 tarihli ilk kolluk ifadesinde özetle; M.S.'in daha önce oturdukları K. köyünden komşuları olduğunu, K.’a taşındıktan sonra da ailece ilişkilerinin devam ettiğini, tarihten yaklaşık 1 yıl önce M. S.’in kendisine aşk teklifi yaptığını, sevdiğini söylediğini, ancak M.’in bu teklifini kabul etmediğini, eşi A. A.’ın kendisini M. S.’den kıskandığını, A.'in 2009 yılı Ocak ayında bir gün M. S.’i çaldığı koyunları satmak bahanesi ile aradığını, M. S.’in saat 19.00 sıralarında evlerine geldiğini, kocasının hayvanları göstermek için M. S.’i evlerinin ahırına götürdüğünü, bir müddet sonra ahırdan sesler geldiğini, ahıra inip baktığında kocası A.'in M. S.’i öldürdüğünü anladığını, kocasının kendisini "bu olayı başkasına anlatırsan seni de çocuklarını da öldürürüm" diyerek tehdit ettiğini, o gece korkudan evinde kalamadığını, yalnız yaşayan komşusu A.U.’ın evinde kaldığını, ertesi gün eve geldiğinde kocasının M. S.’in cesedini bir çuvala koyup üzerini kartonla kapatarak hurda alıp satarken kullandığı tekerli tabla üzerine yerleştirdiğini gördüğünü, cesedi bu şekilde birlikte belediye çöplüğüne götürüp attıklarını, bu olaydan iki sonra kocasının akşam saatlerinde eve üzeri pis ve yağ kokar vaziyette geldiğini, sorduğunda cesedi yaktığını söylediğini, daha sonra kocasının hırsızlık suçundan cezaevine girdiğini, çıkınca kendisini de öldüreceği endişesi ile önce arkadaşı D.. Y.vasıtasıyla M.S.’in kardeşi E.S..’i arattırıp cinayetle ilgili bilgi verdiği ve kocasının cinayette kullandığı bıçağı teslim ettiğini, daha sonra da polise müracaat ettiğini söylediği,

11.06.2009 tarihli ikinci kolluk ifadesinde özetle; 2009 yılı Ocak ayında tahminen bir Perşembe günü kocasının kendisine M. S.’i cep telefonundan arayıp “A.portakal almak için Gaziantep’e gitti, evim müsait, evime gelebilir misin” diye sor dediğini, kocasının söylediği şekilde M.’i aradığını, M.’in "Mersindeyim, geleceğim" şeklinde cevap verdiğini, kocasının "ben ahırda olacağım M. gelirse onu ahıra yönlendir" dediğini, akşam saat 20.00 sıralarında M.’in eve geldiğini, M. S.’e evde çocuklar olduğunu ahıra gitmesini söylediğini, M.’i takip ettiğini, ahırda bekleyen A.’in et tahrası ile M.’in kafasına vurduğunu, M.’in yere düşüp çırpınmaya başladığını, A.’in bu kez eli ile M.’i boğduğunu daha sonra da boğazını kestiğini, korkudan ne yapacağını bilemediğini, o gece komşusunda kaldığını, ertesi gün eve geldiğini, kocasının M.S.’in cesedinin üzerini bir battaniye ve kartonla örtüp çuvala koyup daha sonra da tekerlekli tabla üzerine yerleştirip bu şekilde cesedi birlikte belediye çöplüğüne götürüp attıklarını, iki gün sonra E.S.’in evlerine gelerek kardeşi M. S.’in kayıp olduğunu, görüp görmediğini sorduğunu, görmediğini söyleyince kendisinden eşinin telefonunu istediğini, A.’in bu olaydan sonra cesedin bulunacağı korkusuyla "cesedi yakacağım" dediğini, bu konuşmadan bir gün sonra aile dostları olan  İ.U.’ın evlerinde misafirlikte bulunduğu sırada kocasının üzeri pis ve yağ kokar vaziyette geldiğini, cesedi yaktığını, yanmayan büyük kemikleri de yakın bir yere gömdüğünü söylediğini, A. gelmeden İ. U.ile konuştuğunda, İ.U.’ın A.’in kendisine M. S.’i öldürdüğünü anlattığını, hatta cesedi yakacağını söyleyerek kazma istediğini söylediğini, İ.U.’ın cinayetle bir ilgisinin olmadığını ancak cinayeti bildiğini beyan ettiği,

12.06.2009 tarihli ilk savcılık ifadesinde ikinci kolluk ifadesine benzer şekilde anlatımlarda bulunarak; yaklaşık 1 yıl önce M. S.’in kendisine aşk teklifi yaptığını, kendisini sevdiğini söylediğini, M.’in bu teklifini kabul etmediğini, eşi A. A.’ın M.S. ile ilişkisi olduğu yönünde dedikodular duyduğundan kendisini M. S.’den kıskandığını hissettiğini dile getirdiği,

13.08.2009 tarihli ikinci kez savcılık ifadesinde ve 12.06.2009 tarihinde sulh ceza mahkemesinde; cesedin taşınmasına ve yakılmasına yardım etmediğini sadece eşinin zorlaması ile maktulü telefonla çağırıp ahıra inmesini sağladığını söylediği,

17.09.2009 tarihli duruşmadaki sorgusunda; M. S.’in hiçbir zaman kendisine "seninle birlikte olmak istiyorum, birlikte olalım" şeklinde bir teklifte bulunmadığını, eşinin maktülü neden öldürmeye karar verdiği konusunda herhangi bir fikri olmadığını, sanık A.’in iddia ettiği gibi İ. U.ile arasında herhangi bir duygusal yakınlık bulunmadığını, maktulü kendisinin değil eşinin “benim birkaç tane hayvanım var, bu hayvanları sana satmak istiyorum, gel bak" diye telefon açıp çağırdığını,  M. S.'e telefon açıp "eşim Gaziantep'e portakala gitti, eve gel seninle birlikte olalım" diye söylemediğini, eşinin de kendisine böyle bir talimat vermediğini, cinayeti görmediğini, cinayetin işlendiği gece babasının evinde olduğunu, daha sonra cinayeti A.’in kendisine anlattığını, eşi ile birlikte belediye çöplüğüne eski battaniye yorgan gibi şeyler attıklarını ancak içinde ceset olduğunu bilmediğini ifade ettiği,

16.10.2009 ve 29.01.2010 tarihli oturumlarda; cinayetten haberinin olmadığını, Mehmet Sonel’in kaybolduğunu ilk olarak İ. U.’tan duyduğunu beyan ettiği,

09.04.2010 tarihli oturumda; M. S.’in devamlı kendisini rahatsız ettiğini, sevdiğini söyleyip kaçma teklif ettiğini, bu durumu eşinin arkadaşı İ.U.’ı söylediğini, onun da kendisine bir hat verdiğini, bu hatla maktulü arayıp eve çağırdığını, eşinin o gün ilçe dışında olduğunu, maktulün eve gelip gelmediğini ve daha sonra yaşananları bilmediğini,  İ. U.'a ne oldu diye sorduğunda; “M.'in K.'a geldiğini, onunla konuştuklarını” söylediğini, daha sonra M.’in kayıp olduğunu öğrendiğini, İ. U.’ın kocası cezaevinde iken  kendisini tehdit ederek “ben senin yüzünden adam öldürdüm, gidip Devlete M.S.'i benim kocam öldürdü diyeceksin ve sen hiç tutuklanmayacaksın” diye söylediğini, M.S.'in kendisine karşı yakınlık duyduğunu ve taleplerde bulunduğunu eşine söylediğini ancak eşi A.’in “o benim arkadaşım” diyerek tepki gösterdiğini, bunun üzerine bu durumu İ..'ya anlatıp kendisinden yardım istediğini, bu konuda ailesine bir şey söyleyemediğini, zira doğu kökenli olduğundan kendisine tepki duyarlar diye endişe ettiğini dile getirdiği,

15.06.2010 tarihli oturumda talebi üzerine CMK’nun 200. maddesi uyarınca diğer sanığın dışarı çıkarılmasından sonra; kocası diğer sanık A.’in kendisini ve ailesini öldürmekle tehdit ettiğini, bu nedenle işin içine İ.U.’ı kattığını, eşinin aldığı yeni bir hatla maktulü arayıp eve çağırdığını, M.S.’e “A. evde yok, tek başıma yatmaya korkuyorum, bizim eve gelebilir misin” dediğini, eşinin M.S.’e tahammülü olmadığını, ancak cinayeti kendisini kıskandığı için gerçekleştirmiş olabileceğini düşünmediğini, maktulü arayıp eve çağırdığında A.’in M. S.’i öldürmeyi düşündüğünü bilmediğini, A.’in kendisine “Ç., ben ahırda olacağım, M.gelirse ahıra yönlendirirsin, onunla konuşacağım” dediğini, M. S.’in olay tarihinden yaklaşık üç sene kadar önce kendisini sevdiğini söylediğini, ona “ben seni kardeşim gibi görüyorum” diye cevap verdiğini, bu olay nedeniyle eşine “M.bir daha bizim eve gelmesin” dediğini, açıkça M.S.’in “seni seviyorum” dediğini söylemediğini ancak başka bahanelerle bunu izaha çalıştığını, buna rağmen M.’in evlerine ara sıra gelip gittiğini, maktulün saat 20.00 sıralarında eve geldiğini, o geldiğinde eşi A.’in ahırda olduğunu, maktule “çocuklarım uyuduktan sonra seni içeriye alırım, bu süre içerisinde git ahırda bekle” dediğini, onun da kabul edip ahıra gittiğini, ondan sonra ahıra hiç inmediğini, cinayeti görmediğini, A..’in bu celse anlattıklarını bilmesini istemediğini, zira kendisinden çok korktuğunu, zarar verebileceğini düşündüğünü söylediği,

21.07.2010 tarihli celsede; maktül M. S.’in kendisine hiçbir zaman cinsel bir talepte bulunmadığını, sevdiğini söylemediğini, önceki aşamalardaki savunmalarında maktülün kendisine müteaddit defalar cinsel birliktelik önerdiğini ifade ettiği hatırlatılarak sorulduğunda ise, M.’in sadece bir kez “seninle birlikte olmak istiyorum” dediğini, ancak şaka yaptığını sandığını, ciddiye almadığını, cinayet olayından ne kadar süre önce bu teklifte bulunduğunu hatırlamadığını, M.’in bu teklifi telefonda söylediğini, M. ile kesinlikle cinsel birlikteliğinin olmadığını, sanık İ.U.’la da hiçbir cinsel ilişkide bulunmadığını, M.’in bir defaya mahsus olmak üzere telefonda önerdiği cinsel birliktelik teklifini ciddiye almadığını, bu yüzden bu teklifin hiçbir zaman kendisini rahatsız etmediğini, A.’e bu konuyu hiç açmadığını, olay günü de A.’in kendisine telefonu verip M.’e “kocam şehir dışında, gece tek başımayım, bize gel” diye söylediğini, bu sözleri eşi A.'in söylettirdirdiğini beyan ettiği,

30.07.2010 tarihli son celsede sunduğu yazılı savunmasında; maktulü kocasının öldürdüğünü, ona hiçbir şekilde yardım etmediğini, duruşma başladıktan sonra A..’in kendisine “suçu İ.U.’ın üzerine atacaksın, yoksa firar eder seni, çocukların ve aileni öldürürüm” dediğini, bu nedenle geçen celselerde İ. U.’ı işin içine katmak zorunda kaldığını, ailesinin cinayetle alakasının olmadığını, her yiğidin namus taşıyamadığını, eşinin böyle biri olmadığını ifade ettiği,

Sanık A.A. aşamalarda önce suçlamaları kabul etmediği, cinayeti kimin nasıl işlediğini bilmediğini savunduğu, daha sonra cinayeti eşi ve eşinin sevgilisi İ. U.’ın birlikte işlemiş olabileceklerini söylediği, bilahare Ç.ve ailesinin zorlaması ile öldürme olayına iştirak ettiğini ancak maktulü eşinin öldürdüğünü anlattığı, son olarak da 16.10.2012 tarihli dilekçesi ile M. S.’i kendisinin öldürdüğünü, eşinin hiçbir suçu olmadığını belirtiği,

12.06.2013 tarihli savcılık ifadesinde özetle; Ç. A.’ın ikinci eşi olduğunu, yaklaşık 9 yıl önce evlendiklerini, bir süre İstanbul’da yaşadıktan sonra A. K. köyüne gelip yerleştiklerini, uzun sürede burada kaldıklarını, M.S.’in köyden komşuları olduğunu, aralarında hiçbir sorun olmadığını, M. S.’in karısı ile herhangi bir samimi ilişkisi ya da aşk hayatı olduğu yönünde hiçbir söylenti, dedikodu duymadığını, geçmişte bu konuda her hangi bir endişe veya tereddüt yaşamadığını, daha sonra köyden ayrılıp K.'a yerleştiklerini, K.’a taşındıktan sonra da M. S. ile ailecek görüşmeye devam ettiklerini, 2009 yılı Ocak ayında bir gün M.S.'in ağabeyi E.’in kendisini telefonla arayarak M..S.’in kayıp olduğunu söylediğini, haberi olup olmadığını sorduğunu, bilmediğini söylediğini, yaklaşık iki ay kadar önce hırsızlık suçu mahkûmiyeti nedeni ile cezaevine girdiğini, halen de hükümlü olduğunu, 14.06.2009 tarihinde tahliye olabileceğini, cezaevinde iken karısının gayri meşru bir yaşantısını duymadığını, ancak cezaevine girmeden önce Z. T.’un, Ç. ile İ..U. arasında ilişki olduğunu, görüştüklerini söylediğini, ancak bunun doğru olduğuna ihtimal vermediğini, karısının ifadelerini kabul etmediğini, tahliye olmasına iki gün kala böyle bir iftiraya maruz kaldığını savunduğu,

12.06.2009 tarihli savcılık ifadesinde; M.S.’in eşi ile ilgilendiğini duymadığını, maktulü öldürmek için bir nedeninin bulunmadığını, maktulü eşi ile İ..’nın öldürmüş olabileceğini, suçu üstüne atmaya çalıştıklarını söylediği,

17.09.2009 tarihli sorguda, evinden tabla üzerinde yorgan, battaniye vs bulunan bir şeyi çıkardığına ilişkin tanık beyanları üzerine sorulduğunda eski kiracılardan kalan bitlenmiş yatak, yorgan olduğunu, bunları ev götürüp çöpe attığını beyan ettiği,

15.06.2010 tarihli celsede; olaydan üç yıl kadar önce eşinin kendisine “M.S. bir daha bizim eve gelmesin, yoksa kendimi öldürürüm” dediğini, nedenini sorduysa da cevap vermediğini, sadece ısrarlı bir şekilde M.’in bundan böyle evlerine gelmesini istemediğini ifade ettiğini, ancak ona itibar etmediğini,  bu yüzden aralarında tartışma çıktığını, Ç.'in ilaç alıp intihara teşebbüs ettiğini, hastanede midesinin yıkandığını dile getirdiği,

21.07.2010 tarihli celsede ise cinayet olayında İ. U.’ın hiçbir suçu olmadığını, İ.’nın Ç.’in dostu olduğunu, bir gün eşi Ç.’in kendisine “M.bu eve gelirse kendimi öldürürüm” dediğini, "niye böyle söylüyorsun, M.’in sana karşı kusurlu bir hareketi mi var" deyince eşinin bir şey söylemediğini, ancak "M.’le konuşup bir daha bizim eve gelmemesini söylemezsen ben de kendimi öldürürüm" dediğini, eşinin beyanlarına itibar etmediği için M..’e bu konuda bir şey söylemediğini, bu konuşmadan bir müddet sonra eşinin intihara teşebbüs ettiğini, eşi hastaneden çıktıktan sonra kendisine "ya M.’i öldürürsün ya da ben seni boşarım" dediğini, ilk başta bu teklifi kabul etmediğini, ancak eşinin ailesi de M.’in Ç.’e sarktığını, ona uygunsuz tekliflerde bulunduğunu, bu durumun kızlarını rahatsız ettiğini, M.’i öldürmesini, aksi takdirde kızlarını boşatıp başka biriyle evlendireceklerini söyleyince tekliflerini kabul etmek zorunda kaldığını, olay günü Ç.’le beraber bir telefoncuya gittiklerini, Ç.’e hiç kimsenin üzerine kayıtlı olmayan bir telefon kartı satın aldığını, bu kartla M.S.’i arayıp “eve gel seninle birlikte olalım, eşim şehir dışında, evde değil” diye söylediğini, M.gelmeden önce ahıra indiğini, elinde satırla beklediğini, M. gelince Ç.’in ona “bu işi ahırda yapalım” dediğini, M.’in kabul etmediğini, Ç.’in M.’i itekleyerek zorla ahır kapısından içeriye soktuğunu, kendisinin de elindeki satırla M.’in kafasına bir kere vurduğunu, M.’in yere düştüğünü boğuşmaya başladıklarını, Ç.’in de eline aldığı kilolarla M.’in kafasına, yüzüne, gözüne vurmaya başladığını, ardından eline balta alıp M.’in arkadan kafasına vurduğunu, bu şekilde M.’i öldürdüğünü, cesed ile eşinin ve akrabalarının ilgilendiğini, ne yaptıklarını bilmediğini, Ç.’e sorduğunda götürüp yakıp gömdüklerini söylediğini savunduğu,

Aşamalarda suçlamalara ilişkin açıklamalarda bulunduğu pek çok dilekçe verdiği, en son 16.10.2012 tarihli dilekçesinde M. S.’i kendisinin öldürdüğünü, eşinin hiçbir suçu olmadığını, eşi kendisinden ayrılıp başkası ile evlenir korkusu ile o da çok ceza alsın diye onu suça ortak ettiğini belirttiği,

Doğrudan olayı gören ve görgüye dayalı olarak maktul ile sanık Ç.arasındaki ilişki hakkında bilgisi olan tanık bulunmadığı, maktulün kardeşi tanık M.S.'in maktul ile Ç. arasında duygusal bir yakınlık olduğu yönündeki iddiaların doğru olmadığını, kardeşi ortadan kaybolmadan önceki tarihlerde bir keresinde kendisine bu konuyu sorduğunu, böylesi bir şeyin olmadığını söylediğini, hatta K. köyünde ikamet eden kişilerden de böyle bir şey duyup duymadıklarını sorduklarını, kimsenin böyle bir duyumu olduğunu beyan etmediğini söylediği,

Hakkında suçu bildirmeme suçundan kamu davası açılan inceleme dışı sanık İ. U.'ın aşamalarda; hurdacılık yaptığını, sanık A.'in hurda toplayıp kendisine sattığını, bir süre de yanında çalıştığını, ailece de görüştüklerini, A.'in eşini seven ve kıskanan bir kişi olduğunu, bir gün A.'in iş yerine gelerek "bana kazma ve balta lazım" dediğini, istediği malzemeleri ona verdiğini, giderken de "sen bize geç Ç. ile çocukları al ben de arkanızdan geleceğim"  dediğini,  istediği şekilde hareket ettiğini, A.'in akşam eve belden aşağısı ıslak bir vaziyette geldiğini, "bu halin ne" diye sorduğunda birini öldürdüğünü söylediğini, şaka yaptığını sanıp inanmadığını, geceyi normal biçimde geçirdiklerini, daha sonra A.'i ve ailesini evlerine bıraktığını, bu olaydan birkaç gün sonra arabası ile hurda almak için A.'in evine uğradığında A.'in kendisine "geçen sana söylediğime inanmadın mı" diyerek konuşmaya başlayıp M. isimli bir kişinin sürekli eşini arayarak rahatsız ettiğini, sevdiğini söyleyip birlikte olmayı istediğini, Ç.ile birlikte namuslarını korumak için bu adamı öldürmeye karar verdiklerini, Ç.'in M.'i arayıp eve çağırdığını, M.'in akşam saatlerinde eve geldiğini, Ç.'in M.'i ahıra yönlendirdiğini, ahırda kafasına et satırı ile vurduğunu, daha sonra da kafasını kestiğini, hurda arabasına koyup cesedini çöplüğe attığını, bilaharede yaktığını, aldığı balta vs malzemeleri de yanmayan bir kaç büyük kemik parçası ile birlikte gömdüğünü anlattığını, A.'in anlattıklarından çok korktuğunu, yine de gerçek mi olduğunu bilemediğini, bu nedenle de polise veya savcılığa durumu bildirmediğini, A.'in "öldürdüm" dediği M. isimli şahsı tanımadığını beyan ettiği,

Dosya içerisinde  bulunan maktulün kullandığı telefon hattına ilişkin HTS kayıtlarının  incelenmesinde; olaydan önce ve olay günü Ç.A. adına kayıtlı bir hatla arasında görüşme kaydı olmadığı, ancak 15.12.2008-15.01.2009 tarihlerinde A. A.’ın adına kayıtlı ve dosya içeresindeki bilgilerden de onun kullandığı anlaşılan hat ile arasında toplam 45 dakika 10 saniye süreli 25 farklı görüşme kaydının bulunduğu, 15.01.2009 günü saat 12.42’de A. A.adına kayıtlı hatla maktulün aranıp 130 sn görüşme yapıldığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun "Haksız Tahrik" başlıklı 29. maddesinde yer alan; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklindeki düzenleme ile kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Öğretide yer alan görüşlere göre de; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade eden haksız tahrik, bu yönüyle, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan olumsuz bir nedendir. Başka bir deyişle, bu halde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte ve böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde zayıflamış bulunmaktadır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden fiil, mağdurdan sadır olmalıdır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Görgü tanığı bulunmayan ve öldürmeyi gerektiren başka bir neden tespit edilemeyen somut olayda, maktulün "kayıp" olduğu şeklindeki müracaat ile başlayan ve herhangi bir şüphelinin bulunmadığı soruşturmada polise müracaat ederek beyanlarıyla ve yer göstermesiyle suçun ortaya çıkmasını ve aydınlanmasını sağlayan sanığın aşamalarda detayda bazı çelişkiler içermekle birlikte olayın maktulün evli olmasını bilmesine rağmen ısrarla kendisini sevdiğini söyleyip cinsel birliktelik teklif etmesinden kaynaklandığını savunması, diğer sanıkların bir kısım beyanları ile bu savunmayı doğrulaması, savunmasının aksini ve maktul ile rızaen ilişkide bulunduğunu gösteren bir delilin bulunmaması, ifadelerindeki mevcut çelişkilerin kocası olan sanık A.'in baskısından ve namusuna yönelik olumsuz kanaatlerin oluşması endişesinden kaynaklandığının anlaşılması karşısında "şüpheden sanık yararlanır” ilkesi de gözetilerek sanığın kasten öldürme suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Ö.;

"A-DELİLLER:

Maktul M. S., Ocak 2009 tarihinde kaybolmuş ve kendisinden uzunca bir süre haber alınamamıştır. Bu arada, kocası A. hırsızlık suçundan hapse girmiş olan Ç., eşinin hapisten çıkmasına yaklaşık bir hafta kala, kocasının hapisten çıktıktan sonra kendisini de alıp Siirt'e taşınacağını ve orada eski eşi  ile birlikte yaşamaya zorlayacağını düşünerek, onun hapisten çıkmasını önlemek için, Haziran 2009 tarihinde M.S.'in ağabeyi E.'i çağırıp M.'i A.'in öldürdüğünü, dolaylı olarak kendisinin de onunla birlikte hareket ettiğini anlatmış ve olay bu şekilde ortaya çıkmıştır.

Soruşturma ve kovuşturma sırasında birçok kez savunması alınmış olan Ç.; 10.06.2009 tarihinde kollukta yaptığı ilk savunmada, "M.S.Adana ilinde oturmuş olduğumuz K.Köyünde komşumuz olurdu. Daha sonra biz Kozan ilçesine taşındıktan sonra M. S. ile zaman zaman telefonla ve bizim eve gelmek sureti ile görüşürdük, görüşmemiz bazan ailece bazen de M.'in bize tek gelmesi ile olurdu. Eşimin beni M. S..'den kıskandığını hissediyordum. M.S. bana tarihten bir yıl öncesi aşk teklifi yaptı ve bana beni sevdiğini söyledi. Ben de evli olduğum için M.'in teklifini kabul etmedim. M. ile hiç birlikteliğimiz olmadı" demiş, 11.06.2009 tarihli kolluk savunmasında bu ilişkiden hiç bahsetmemiş, 12.06.2009 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda yaptığı savunmada, "...M. S. isimli sahıs K.Köyünde bize komşu idi, kendisi ile aile olarak samimi görüşürdük, yaklaşık 3 yıl önce Kozan ilçesine taşındık, taşındıktan sonra da M. ile zaman zaman telefonla ve evimize gelmesi suretiyle dostluğumuz ve görüşmelerimiz devam etti, eşim M.ile gerek Adana'daki gerekse daha sonraki samimi görüşmelerimizden benim M.S. ile aşk hayatı yaşadığımdan şüphelenmiş, bu konuda duyduğu bir kısım dedikodularla beni M.'ten kıskanmaya başladı. Mehmet bana yaklaşık 1 yıl önce aşk teklifi yaptı ve beni sevdiğini söyledi ancak ben evli olduğumu kendisinin de evli olduğunu söyleyip bu teklifi kabul etmedim, kendisi ile hiçbir şekilde de cinsel ilişkiye girmedim, 2009 yılının Ocak ayı içerisinde eşim bu gelişmelere bağlı olarak daha sonra anladığıma göre M.S.'i öldürmeyi planlamış" şeklinde beyanda bulunmuş, yine Cumhuriyet savcısı huzurundaki 13.08.2009 tarihli beyanında bu hususa değinmemiş, Sulh Ceza Mahkemesindeki 13.08.2009 tarihli savunmada Cumhuriyet savcısı önündeki savunmasını tekrar ettiğini söyleyerek "ben bu kişiyle ilişkiye girmedim, başka kimseyle de ilişkiye girmedim" demekle yetinmiş, Ağır Ceza Mahkemesinde 17.09.2009 tarihinde, "..biz Kozan'a taşındıktan sonra da M.S. ile görüşmeye devam ediyorduk, bazen Kozan'daki evimize gelip gece kalıyordu. M..bana hiçbir zaman seninle birlikte olmak istiyorum, birlikte olalım, şeklinde bir teklifte bulunmadı, eşimin maktulü neden öldürmeye karar verdiği konusunda herhangi bir fikrim yoktur, yani eşimi bu suçu işlemeye yönelten nedeni bilmiyorum" şeklinde savunma yaparken, mahkeme başkanı, "sanığın sorulan sorulara düşünerek ve duraksayarak yanıtlar verdiği, tereddütlü konuştuğu, konuşurken kendisinden emin olmadığı, sürekli olarak bakışlarını sağa sola kaydırdığı" gözleminde bulunmuştur.

Ç.'in mahkemede yaptığı 09.04.2010 tarihli savunma ise küçük farklılıklar içeren önceki savunmalardan oldukça farklıdır. Ç., bu savunmadan önce eşi A. ile konuşmuş ve A.'in isteği doğrultusunda suçun İ.U.tarafından işlendiğini söyleyerek önceki söylemleriyle taban tabana zıt bir anlatımda bulunmuştur. Bunu yaparken de, yine önceki anlatımlarından farklı olarak "M.S.'in kendisini ilişkiye zorladığından" bahsetmiştir. Sanığın daha sonra vazgeçeceği ve dosya kapsamına uygun olmayan bu savunma şu şekildedir: "M. S. beni sürekli rahatsız ediyordu, beni sevdiğini söylüyordu ve benimle kaçmak istediğini dile getiriyordu, bende bu durumu eşimin arkadaşı olan İ.U.'a anlattım ve M.S.ile konuşmasını istedim, İ.U.bana bir hat verdi, bu hattın numarasını bilmiyorum, ben o telefon kartını alıp kendi telefonuma taktım, onunla M.S.'i aradım, bizim eve gelmesini istedim, o da tamam geleceğim dedi, ben daha sonra babamın evine gittim, akşamüstü çocukları okuldan alıp evime geldim, kimse yoktu, eşim o gün ilçe dışındaydı, ama nerede olduğunu hatırlamıyorum, iki gün sonra İ.U.'a ne oldu diye sordum, o da bana M.S.'in K.'a geldiğini, onunla konuştuklarını söyledi, onunla kavga ettiğini ya da onu vurup öldürdüğüne ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadı..."

Nitekim 15.06.2010 tarihli savunmasında; "..O tarihlerde M.S.in telefonunu ezbere biliyordum, ancak şu an unuttuğum için söyleyemem. M. S.sık sık bizim eve gelip giderdi, yoğun ilişkilerimiz vardı, bu sebeple telefonunu ezberden biliyordum, ben her ne kadar mahkemedeki savunmamda olay günü M. S.i aradığım hattın İ.U.tarafından bana verilen hat olduğunu beyan etmişsem de bu beyanım doğru değildi, zira o tarihlerde eşim A. beni ve ailemi öldürmekle tehdit ediyordu, o yüzden mahkemedeki savunmamda öyle demek zorunda kaldım....Eşim A.'in M.S.'e tahammülü yoktu, ancak ben eşimin bu olayı beni M.'ten kıskandığı için gerçekleştirmiş olabileceğini düşünmüyorum...M. S.olay tarihinden yaklaşık 3 sene kadar önce beni sevdiğini söylemişti, bende ona "ben seni kardeşim gibi görüyorum" diye söylemiştim, geçen süre zarfında M.S.l bir kez daha böyle bir şey demedi, ben bu olay nedeniyle eşime "M.S. bir daha bizim eve gelmesin" dedim, eşim bana bunun sebebini sorduğunda ise ben açıkça M. S.'in bana "seni seviyorum" dediğini söylemedim, ancak başka bahanelerle bunu izaha çalıştım, ailemin M.in gelip gitmesini istemediğimi söyledim. Buna rağmen M.geçen süre zarfında bizim evimize bazen gelip gidiyordu..." demek suretiyle bu hususu doğrulamış, aynı oturumda iddia makamının sorusu üzerine de; "...Ancak M.'in telefonunu ezbere biliyordum, zira sürekli bizim eve gelip gittiği için ve telefonla görüştüğümüzden dolayı onun numarası aklımdaydı, ...biz M.'i kendimize dost biliyorduk, sürekli bizim eve gelip gidiyordu, bazen eşimin yanında M.'i telefonla arayıp konuşuyordum, bundan dolayı telefonunu ezbere biliyordum" şeklinde beyanda bulunmuş, 21.07.2010 tarihli savunmasında ise açıkça, "Ben A.'in hiçbir arkadaşının bizim eve gelmesini istemiyordum, maktul M. S.bana yönelik hiçbir zaman cinsel bir talepte bulunmadı, beni sevdiğini ya da birlikte olmak talebinde bulunmadı" demesi üzerine kendisinden sorulduğunda; "M. sadece bana bir kez "seninle birlikte olmak istiyorum" dedi, ancak ben onun şaka söylediğine inandım, ciddiye almadım, M.in cinayet olayından ne kadar süre önce bu teklifte bulunduğu konusunda kesin bir şey diyemem, M. bu teklifi bana telefonda söylemişti, M.'le kesinlikle cinsel birlikteliğim olmadı, İ.U.'la da hiçbir cinsel ilişkide bulunmadım, ben M.in bana bir defaya mahsus olarak telefonda önerdiği cinsel birliktelik teklifini ciddiye almadım, bu yüzden bu teklif beni hiçbir zaman rahatsız etmedi, ben eşim A.'e bu konuyu hiç açmadım, M.'in benimle birlikte olmak istediğini eşime söylemedim" demiştir.

Olayı ilk baştan itibaren gerçeğe uygun anlatmayan sanık A.A.ise; Cumhuriyet savcısı huzurunda yaptığı 12.06.2009 tarihli savunmasında; "..Adana K.Köyüne gelip yerleştik uzun süre burada kaldık, bu esnada M.S. bizim komşumuzdu, burada yaşadığım süre içerisinde güzel komşuluk ilişkilerimiz oldu, benimle hiçbir sorunu olmadı, karımla da herhangi bir samimi ilişkisi ya da aşk hayatı yaşadığı yönünde hiçbir söylenti dedikodu olmadığı gibi bu konuda hiçbir endişe veya tereddütüm olmadı...2008 yılının yaz aylarında İsa'nın hurda dükkanının yanında bulunan ve yine hurdacılık işi yapan Z. T. isimli şahıs bana karım Ç.ile İ. arasında ilişki olduğunu söylemişti, ancak ben kesinlikle böyle bir şeye ihtimal vermemiştim, İ. ile konuştuğumda da Z. daha önce yanında çalıştığı için ve ayrıldığı için kendisine iftira attığını olayın doğru olmadığını söylemesi üzerine ben de bu ilişkiye inanmadım, şu anda da bu beyanlarını dikkate aldığımda bu ilişkinin doğru olabileceğini düşünüyorum, muhtemelen anlaşarak benim cezaevinden çıkmamı istemiyorlar" demek suretiyle, bir yandan maktulü öldürdüğü yönündeki suçlamaları inkar etmiş, diğer yandan da şüpheyi kendisi aleyhine tanıklık yapmış olan İ. U.üzerine çekmeye çalışmıştır. Zira, Ağır Ceza Mahkemesindeki savunmalarında, önce aynı şeyleri tekrar ederek, "...bana kalırsa bu kişiyi öldürdülerse İ.ile birlikte benim eşim öldürmüştür" demiş, sonraki celselerde bu savunmayı tekrarlamış, 21.07.2010 tarihinde esas hakkındaki mütalaya karşı yaptığı savunmada ise; önceki beyanlarının doğru olmadığını, İ.'nın Ç.'in dostu olduğunu ancak M.'i öldürmediğini, M.'in Ç.'i rahatsız etmesi üzerine Ç.'in ailesinin kendisinden M.i öldürmesini istediğini, bu konuda tehdit edildiğini, Ç.'i kaybetmek istemediğini, o yüzden bunu kabul ettiğini ve eve çağırdıkları M.'i Ç.'le birlikte öldürdüklerini, ikisinin de maktule vurduğunu, beyan ederek, kendisi aleyhine beyanda bulunan ve ısrarlarına rağmen kendi savunmasını doğrulamayan Ç.'i ailesi ile birlikte işin içine çekmeye çalışmıştır.

Olayla ilgili bilgi sahibi olduğu anlaşılan tanıklardan birisi İ. U.'tır. İ.'nın kollukta verdiği 11.06.2009 tarihli ifade; "...A. işyerimdeki kürek ve çift taraflı balta ve kazma görevini yapan aleti alarak benim biraz işim var dedi ve yanımdan gitti. Ben de arabama binerek A.'in evine gittim ve Ç.ve çocuklarını da alarak bizim eve getirdim. A. benim işyerimden ayrıldıktan bir, bir buçuk saat sonra evime geldi, vücudunun belden aşağısı ıslak haldeydi. Bir kenara çekerek ne bu halin dedim, bana birini öldürdüm fazla konuşmak istemiyorum, moralim bozuk dedi ve ben de kendisine sende adam öldürecek tip yok şaka yapma dedim, dediklerine inanmadım. Sonra birlikte yemek yedik, çay içtik, onları evlerine bıraktım. Bundan iki üç gün sonra arabam ile A.'in evine hurdaları almak için gittim. A.ve Ç.evdeydi. A. bana, geçenki anlattıklarıma inanmadın mı diyerek konuya girdi ve anlatmaya başladı. M.isimli bir şahsın eşi Ç.'i aradığını ve Ç.'i sevdiğini söylediğini, birlikte olmak istediğini, eşinin de kabul etmediğini, ancak başa çıkamayıp sürekli rahatsız ettiğinden dolayı eşinin durumu kendisine söylediğini, kendisinin ve eşinin de namuslarını kıskanıp bu adamdan kurtulmak için öldürmeyi kafaya koyduklarını.....anlattı, ben de korktum ve inanmadım....A.benim yanımda çalışırken sürekli olarak namustan bahseder ve eşini çok sevdiğini, kıskandığını, M. isimli şahsa çok güvendiğini ve iyi tanıdığını bana anlatırdı..." şeklindedir. Tanık, aşamalarda da benzeri beyanlarda bulunmuştur.

Dosya kapsamından anlaşıldığına göre; sanık Ç. 1977, eşi olan sanık Abdulhakim ise 1953 doğumludur. Bir ayağı sakat olan A.düzenli bir işte çalışamamakta, evinin geçimini sağlamakla zorlanmakta ve hatta zaman zaman hırsızlık yapmaktadır. Aile 9 yıl önce memleketlerinden Adana'ya taşınmış, 6 yıl Adana K.Köyü'nde oturmuşlar, burada oturdukları dönem içerisinde de maktul M. ile komşuluk yapmışlar, 3 yıl önce ise Kozan ilçesine yerleşmişlerdir. Ancak, maktul M.., bizzat kendi akrabalarının "senin hırsızlık yapan bu adamla ne işin var" şeklindeki uyarılarına ve hakkında çıkan dedikodulara rağmen, bu aile ile ve özellikle de sanık Ç. ile gerek telefon yoluyla gerekse yüzyüze görüşmeye devam etmiştir.

B-HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Olayımızdaki sorun; sanık Ç.hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Bunun dışında, suçların sübutu, nitelendirilmesi ve sanık A. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygunlanması gerektiği konularında sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde "kusurluluğu azaltan bir hal" olarak; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre; failin suçu haksız tahrik altında işlediğinden söz edebilmek için, faili etkileyen “haksız bir fiil”in bulunması şarttır. Başka bir deyişle, haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve failin suçu bu etki altında işlemesidir.

Gerek Ceza Genel Kurulu'nun, gerekse Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin içtihatlarında, Türk Medeni Kanunu gereğince bir diğerine karşı sadakat borcu bulunan eşlerden birisinin, evlilik birliğinin devamı sırasında bir başkası ile rızaya dayalı cinsel veya duygusal ilişki kurmasından kaynaklanan nedenlerle, ilişkiye giren eşe veya bu eşin ilişki kurduğu kişiye karşı işlenen kasten öldürme suçlarında, suçu işleyen diğer eş açısından haksız tahrikin varlığı kabul edilmekte, kasten öldürme suçunun, ilişkiye girilen üçüncü kişiye karşı bizzat rızaya dayalı ilişkiye girmiş olan eş tarafından işlenmesi durumunda ise haksız tahrik hükümleri uygulanmamaktadır. Bu ikinci durumda, bizzat ilişkiye girmiş olan eşin haksız tahrikten yararlanabilmesi için yegane koşul; bu eşin, üçüncü kişi tarafından bir ilişkiye girmeye veya rıza ile başladığı ilişkiyi bitirmek istemesine rağmen ilişkiyi sürdürmeye zorlanmış olmasıdır. Ya da başka bir deyişle, ilişkinin rızaya dayalı olmamasıdır.

Şu halde, somut olayda sorun; bu ilişkinin rızaya dayalı bir ilişki mi, yoksa maktul M.in sanık Ç.'i zorladığı bir ilişki mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Bu durumda; sanık Ç., sanık A. ve tanık İ.'nın yukarıda gösterilen beyanları, maktulün kardeşi olan tanık E.'in geçmişte Ç. ile M.arasında ilişki olduğuna dair bir dedikodudan bahsetmesi, sanıkların müşterek çocuğu olan A.A.'ın kollukta verdiği 11.06.2010 tarihli ifadede geçen "..babamın M.S.'i annemin sevgilisi olduğundan dolayı öldürdüğünü bana teyzem M. söyledi" şeklindeki beyan, sanık Ç.'in maktulün telefonunu ezbere bilmesi ve onunla telefonla görüştüğünü bizzat ikrar etmesi, olay gecesi Mersin'de bulunan maktulün, Kozan'da bulunan sanık Ç.tarafından akşam saat 20.00 sıralarında ilişkiye davet edilmesi üzerine hiç vakit kaybetmeden ve tereddüt yaşamadan davete icabet etmesi ve eve gelen maktülün sanık Ç. tarafından "evde çocuklar uyuyor ahırda ilişkiye girelim" demesi üzerine yine hiç tereddüt etmeden ahıra yönelmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, maktul M. ile sanık Ç. arasında rızaya dayalı bir ilişki bulunduğu konusunda bir duraksama yaşanmamaktadır.

Dolayısıyla, sanık Ç.'in maktul M. ile rızaya dayalı ilişkiye girmek suretiyle Türk Medeni Kanunu'ndan kaynaklanan sadakat borcunu ihlal etmiş olması nedeniyle Ç.'in eşi olan sanık A.açısından haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Buna karşılık, sanık Ç. ile maktul M.arasındaki ilişkinin M.'in zorlamasıyla sürdürüldüğüne ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil bulunmamakta, bizzat sanık Ç..bile itibar edilmesi gereken nispeten tutarlı beyanlarında  böyle bir durumdan bahsetmemektedir. Her ne kadar, sanık A.'in, suçu İ. U.'a atmak amacıyla geliştirdiği ve sanık Ç.'in de A.'in tehditi ile sadece 09.04.2010 tarihli duruşmada dile getirip daha sonraki oturumlarda  reddettiği  savunmada M.'in Ç.'i bir ilişkiye zorladığından bahsedilmiş ise de, her iki sanık tarafından daha sonra yalanlanan ve İ. U.'ı suçlayan senaryonun bir parçası olarak geliştirilen bu savunmaya itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.

Sonuç olarak; sanık Ç.ile maktul M. arasında var olan rızaya dayalı ilişki, sanık Çiğdem açısından haksız tahriki oluşturmayacağına göre; sanık Ç. ile maktul M. arasındaki ilişkinin, M.'in Ç.'i zorlamasıyla başladığı veya bu şekilde sürdürüldüğü konusunda dosyaya yansıyan hiçbir delil bulunmamasına ve bizzat sanık Ç. tarafından da bu hususun hiçbir şekilde dile getirilmemiş olmasına rağmen, maktulden kaynaklanan ve sanık Ç.'e yönelen haksız hareketin ne olduğu açıkça ortaya konulmaksızın, bir şüpheyi yorumlamaktan çok, sanık tarafından bile bahsedilmeyen ve dosyaya yansımayan "bir  haksız hareket", sanki varmış gibi kabul edilmek suretiyle, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği mülahazasıyla itirazın kabulüne karar verilmiş olması yasaya aykırıdır" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on üç Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının;

a-Özel Dairenin sanık A.A. ile ilgili bozma ilamından “hafif” ibaresinin çıkartılmasına ilişkin itirazının REDDİNE,

b-Sanık Ç.A. hakkında “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin itirazının ise KABULÜNE,

2- Kabul edilen itiraz nazara alınarak, sanık Ç. A. hakkındaki  Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.06.2012 gün ve 2125-4929 sayılı "onama" kararının KALDIRILMASINA, Kozan Ağır Ceza Mahkemesinin 30.07.2010 gün ve 180-127 sayılı kararının sanık Ç. A. yönünden sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin ve sanığın 53/1-c maddesinde belirtilen haklarını kendi alt soyu dışındakiler bakımından hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmayacağının gözetilmemesi isabetsizliklerinden  BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlıkla ilgili 01.10.2013 günü yapılan ilk müzakerede, ikinci uyuşmazlıkla ilgili olarak ise yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2013 günlü ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.