Esas No: 2016/1094
Karar No: 2019/597
Karar Tarihi: 15.10.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/1094 E.  ,  2019/597 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 306-105

Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 236/1, 236/2-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.02.2007 tarihli ve 306-105 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 30.05.2013 tarih ve 4629-5974 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları Hastanesi Başhekimliğinin 2006 yılına ait kalorifer yakıt alımı ihalesini yetkilisi olduğu ortak girişim adına alan sanık ...'in, ihale sözleşmesiyle yüklendikleri edim çerçevesinde suç tarihinde TÜPRAŞ rafinerisinden temin ettiğini belirttiği 14.740 kg fuel-oili aynı gün ilgili kuruma teslim ettiği, teslimin ardından yakıttan alınan şahit numunenin TÜPRAŞ'a gönderilerek inceletilmesi sonucunda piyasaya arz edilen kalorifer yakıtı spesifikasyonu garanti değerlerindeki akma noktasına uygun olmadığı, bu itibarla numunenin kalorifer yakıtı olarak değerlendirilemeyeceğinin bildirildiği, bu rapora vaki itiraz üzerine bu kez TÜBİTAK tarafından düzenlenen raporda şahit numunenin vizkozite parametresinin kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değerlere uygun olmadığının saptandığı, mahkemece de bu hususlar edimin ifasına fesat karıştırmak olarak kabul edilerek sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan olayda, ihale sözleşmesindeki edimin niteliğinin TÜPRAŞ'ın fuel-oil yakıtı için saptadığı standartlara göre belirlenmesi, alınan şahit numunenin iki ayrı kurumun incelemesinden geçmesi ve aynı sonuca ulaşılması, getirilen yakıttan alınanın dışında başka bir numunenin incelemeye gönderilmesinin de yaşamın olağan akışına aykırı bulunması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.05.2016 tarih ve 160047 sayı ile;

“Katılan kurumun ihtiyacı için ihale ile sanığın ortağı olduğu şirketten 01.03.2006 tarihinde saat 09.16'da TÜPRAŞ İzmir Rafinerisinden 14.740 kg olarak yüklenen ve... plakalı tanker ile taşındığı anlaşılan 4 Nolu kalorifer yakıtını aynı tarihte teslim aldığı anlaşılmaktadır.

03.03.2006 tarihinde ne şekilde ve nereden alındığı dosya kapsamından anlaşılamayan iki adet numunenin TÜPRAŞ'a analiz için gönderildiği suç duyurusuna ilişkin üst yazıdan anlaşılmaktadır. TÜPRAŞ analiz sonucunun şartnameye (akma noktası değerine) aykırı olması nedeniyle sanığın 16.03.2006 tarihli itirazı üzerine TÜPRAŞ'a gönderilen iki numunenin şahit numune olanı 21.03.2006 tarihinde TÜBİTAK kurumuna gönderilmiş ve değerlerin (viskozite parametresi) uygun olmadığı belirlenmiştir.

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanker şoförü, yakıtı teslim alan görevliler, numune alan görevliler tanık olarak dinlenmemiştir. Katılan kurumun aldığı iki adet rapora dayanılarak hüküm verilmiştir.

Sanığın savunmasında belirttiği ve dosyada açıklığa kavuşturulması gereken;

1- Tankerin mühürlü olduğu ve rafineriden alımından kısa bir süre sonra hastaneye teslim edildiği, mührü açanların dinlenmesi varsa tutanaklarının dosyaya celbi,

2- Numunenin kaç tane, (suç duyurusuna ilişkin 17.03.2006 tarihli üst yazı ekinde bir adet şahit numunenin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği belirtilmiştir) nasıl ve nereden alındığı, şahit numunenin sanığa verilip verilmediği ile bu konuda herhangi bir ihbarın bulunup bulunmadığı, varsa buna ilişkin tutanakların dosyaya celbi,

3- Numune, yakıt deposundan alınmış ise içerisinde önceden yakıt bulunup bulunmadığı, depoda olan eski yakıt veya tortunun analiz sonuçlarını etkileyip etkilemeyeceği,

4- Teknik olarak iki rapor sonucunun birbirine uygun olup olmadığı, uygun değilse üçüncü bir rapor aldırılması hususları değerlendirilmeden karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 03.06.2016 tarih, 5827-5834 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin açık ihale usulü ile yaptığı 2006 yılına ait kalorifer yakıtı alımı ihalesini Bulut Petrol İnş. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ve Kavas Petrol Ticaret Mustafa Kavas ortak girişiminin aldığı, İhale Teknik Şartnamesinin 6. maddesinde yakıtın niteliğinin Türkiye Petrol Rafineri A.Ş.'nin kalorifer yakıtı için kabul ettiği niteliklere, İdari Şartnamenin 53. ve Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 35. maddelerinde ise satın alınacak yakıtların TÜPRAŞ rafinerisinin kabul ettiği spesifikasyon cetvelinde belirtilen özelliklere uygun olacağının düzenlendiği, ayrıca İhale Teknik Şartnamesinin 10. maddesinde "Yüklenici firmanın teslim ettiği ürünlerin bozuk olmasından dolayı olabilecek aksamalardan, brülorlerde, kazanlarda ve yakıt tanklarında meydana gelebilecek arızalardan sorumludur, arızaların giderilmesi ve sistemin çalıştırılmasından firma sorumludur." şeklinde hükmün yer aldığı,

Yüklenici firma yetkilisinin sanık olduğu, ihale sözleşmesi ile yüklenilen edim çerçevesinde 01.03.2006 tarihinde saat 09.16’da TÜPRAŞ Rafinerisinden satın alınan 14.740 kg fuel-oilin... plakalı tankerle aynı gün ilgili kuruma teslim edildiği,

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine teslim edilen fuel-oilden alınan iki adet şahit numunenin şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının belirlenmesinin TÜPRAŞ’dan 03.03.3006 tarihinde istendiği,

TÜPRAŞ’ın 09.03.2006 tarihli ve 138 sayılı raporuna göre; kalorifer yakıtı numunesinin yapılan analizinde, sonuçların TÜPRAŞ’ın piyasaya arz ettiği kalorifer yakıtı (Fuel-oil 4) spesifikasyonları garanti değeriyle karşılaştırmalı olarak yapıldığının, numunenin akma noktası değerinin piyasaya arz edilen kalorifer yakıtı spesifikasyonu garanti değerinde gösterilen akma noktası değerine uygun bulunmadığının, numunenin kalorifer yakıtı olarak değerlendirilmesinin uygun olmadığının tespit edildiği,

Sanığın 09.03.2006 tarihli rapora itiraz etmesi üzerine bir adet şahit numunenin değerlendirimek üzere gönderildiği TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezince düzenlenen 23.03.2006 tarihli rapora göre; gönderilen numune üzerinde yapılan analiz sonucunda viskozite parametresinin TS 2177/TS-FRF1’de kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değerlere uygun olmadığı,

İzmir Valiliği Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün 25.04.2006 tarihli yazısına göre; akaryakıtlardan ve fuel-oil 4’ten (kalorifer yakıtı) numune alımı konusunda Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca piyasa denetimiyle ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığıyla protokol imzalandığı,

24.12.2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fuel oil Türlerinin Üretimi, Yurtdışı ve Yurtiçi Kaynaklardan Temini ve Piyasaya Arzına İlişkin Teknik Düzenleme Tebliği’nin birinci maddesinin, “Piyasaya arz edilen Fuel Oil türlerinin, Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanan, ekli Ekim 2006 tarihli ‘TS 2177 Fuel oil’ Standardına uygun olması zorunludur.” şeklinde, ikinci maddesi ise “Bu Tebliğ 01/01/2007 tarihinde yürürlüğe girer.” biçiminde düzenlendiği, buna göre piyasaya arz edilen fuel oil türlerinin TS 2177 fuel oil standardına uygun olmasının zorunlu olması hususunun 01.01.2007 tarihinden itibaren geçerli olacağı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ...; Bulut Petrol İnş. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin idari temsilcisi olduğunu, yüklenici firmanın sözleşme hükümlerine göre fuel-oil siparişi vermesi üzerine aynı gün TÜPRAŞ’tan satın aldıkları fuel-oil’in tankere yüklenip mühürlendiğini ve mühürlü olarak aynı gün hastaneye teslim edildiğini, komisyon huzurunda mührün açılarak yakıtın hastanenin ilgili kısmına boşaltıldığını, TÜPRAŞ’tan satın alınan fuel-oil ile hastaneye teslim edilen fuel-oil miktarlarının aynı olduğunu, numunelerin usulüne aykırı olarak malın tesliminden iki gün sonra hastane personeli tarafından alındığını, ancak buna dair tutanak dahi tutulmadığını, numunenin yalnızca belli kişi ve kurumlar tarafından alınabileceğini, numunenin tanker yerine kazandan alınması durumunda, kazanda önceden kalan tortu ve kalıntıların sonucu etkileyebileceğini, TÜBİTAK tarafından düzenlenen raporda her ne kadar numunenin TS 2177 kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değere uygun olmadığı bildirilmiş ise de TS 2177 değerinin suç tarihinde zorunlu uygulama olmadığını, numunelerle ilgili düzenlenen iki rapor arasında çelişki olduğunu, sözleşmenin devam ettiğini, suç duyurusundan sonra da sözleşme konusu fuel-oili vermeye devam ettiklerini savunmuştur.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin açık ihale usulü ile yaptığı 2006 yılına ait kalorifer yakıtı alımı ihalesini sanığın yetkilisi olduğu Bulut Petrol İnş. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile Kavas Petrol Ticaret Mustafa Kavas ortak girişiminin aldığı, ihale sözleşmesi ile yüklenilen edim çerçevesinde yüklenicinin 01.03.2006 tarihinde saat 09.16’da TÜPRAŞ Rafinerisinden satın aldığı 14.740 kg fuel-oilin... plakalı tankerle aynı gün ilgili kuruma teslim edildiği, Hastane tarafından teslim alınan fuel-oilden alınan iki adet şahit numunenin, şartnamede belirtilen yakıtın niteliğinin TÜPRAŞ’ın kalorifer yakıtı için kabul ettiği niteliklere uygun olup olmadığı konusunda görüşü istenen TÜPRAŞ tarafından düzenlenen analiz raporunda, numunenin akma noktası değerinin piyasaya arz edilen kalorifer yakıtı spesifikasyonu garanti değerinde gösterilen akma noktası değerine uygun bulunmadığının ve numunenin kalorifer yakıtı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığının bildirildiği, sanığın söz konusu sonuca itiraz etmesi üzerine TÜBİTAK’a gönderilen bir adet şahit numune üzerinde yapılan incelemede, viskozite parametresinin TS 2177/TS-FRF1’de kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değerlerine uygun olmadığının tespit edildiği kabul edilerek Yerel Mahkemece sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

24.12.2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Fuel oil Türlerinin Üretimi, Yurtdışı ve Yurtiçi Kaynaklardan Temini ve Piyasaya Arzına İlişkin Teknik Düzenleme Tebliği’nin birinci maddesinde yer alan “Piyasaya arz edilen Fuel Oil türlerinin, Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanan, ekli Ekim 2006 tarihli ‘TS 2177 Fuel oil’ Standardına uygun olması zorunludur.” şeklindeki düzenlemenin, anılan Tebliğ’in ikinci maddesi uyarınca 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, suç tarihi olan numunenin alındığı 03.03.2006 tarihinde piyasaya arz edilen fuel oil türlerinin TS 2177 standardına uygun olmasında zorunluluk bulunmaması ve İzmir Valiliği Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün 25.04.2006 tarihli yazısı uyarınca akaryakıtlardan ve fuel-oil 4’ten (kalorifer yakıtı) numune alımı konusunda Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca piyasa denetimiyle ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığıyla protokol imzalanması hususları da gözetilerek;

Sanığın, fuel-oili mühürlü olarak adı geçen hastaneye teslim ettiklerini, komisyon huzurunda mührü açıp yakıtı hastanenin ilgili kısmına boşalttıklarını, TÜPRAŞ’tan satın alınan fuel-oil miktarı ile anılan hastaneye teslim edilen fuel-oil miktarının aynı olduğunu, teslim tarihinden iki gün sonra Hastane tarafından usulüne aykırı şekilde numune alınarak TÜPRAŞ’tan rapor istendiğini, yaptıkları itiraz üzerine TÜBİTAK’tan alınan raporun da önceki raporla çelişki oluşturduğunu savunması ve yüklenici tarafından teslim edilen yakıtın İhale Teknik Şartnamesinin 6. maddesinde, İdari Şartnamenin 53. maddesinde ve Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme’nin 35. maddesinde yakıtın niteliğinin TÜPRAŞ’ın kalorifer yakıtı için kabul ettiği niteliklere uygun olacağı belirtilmesine karşın TÜBİTAK tarafından düzenlenen raporda bu hususlar değerlendirilmeyip yakıtın viskozite parametresinin TS 2177/TS-FRF1’de kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değerlerine uygun olmadığının belirtilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının tespiti açısından;

1- Sözleşmeye konu yakıtın anılan hastaneye teslim edilmesine ilişkin tutanak tutulmuşsa bunun temin edilmesi, yakıtı teslim alan görevliler ile ilgili tanker sürücüsünün tanık olarak dinlenmesi,

2- Teslim tarihi 01.03.2006 olmasına rağmen Hastane tarafından 03.03.2006 tarihinde alınan numunenin ne şekilde ve nereden alındığının tespit edilmesi, buna ilişkin tutanak tutulup tutulmadığı, tutulmuş olması hâlinde temin edilmesi, numuneyi alan görevlilerin tespit edilip tanık olarak dinlenerek numunenin yakıt deposundan mı yoksa tankerden mi alındığının sorulması, sözleşme hükümleri uyarınca sanığın sorumlusu olduğu ortak girişim tarafından fuel oilin suç tarihinden Hastaneye tesliminin yapılıp yapılmadığının araştırılması ile numune yakıt deposundan alınmış ise depoda önceden kalan yakıt bulunup bulunmadığı ve bu durumun analiz sonucunu etkileyecek nitelikte olup olmadığının belirlenmesi,

3- Hastane tarafından kaç adet numune alındığının araştırılması ile suç duyurusu yazısının ekinde bir adet numune bulunduğunun belirtilmesi karşısında dosya kapsamı içerisinde mevcut şahit numune olup olmadığının araştırılması, varsa yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra numunenin şartnamede belirtildiği üzere yakıtın niteliğinin TÜPRAŞ’ın kalorifer yakıtı için kabul ettiği niteliklere uygun olup olmadığı hususunun da değerlendirilmesi amacıyla dosyanın numune ile birlikte uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek düzenlenecek raporlardan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi,

Gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün sanığa atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 30.05.2013 tarihli ve 4629-5974 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkeme hükmünün sanığa atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.