Esas No: 2016/1157
Karar No: 2016/2565
Karar Tarihi: 08.02.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/1157 E.  ,  2016/2565 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 13.01.2005 tarihinden itibaren davalı şirkette paketleme elemanı olarak çalıştığını, 16.09.2014 tarihinde davalı tarafından haklı ve geçerli sebep olmaksızın iş sözleşmesinin fesh edildiğini belirtmiş, feshin geçersiz olduğunun tespitine, davacının işe iadesine, davalı işverenlikçe bir ay içerisinde işe başlatılmaması halinde sekiz aylık tutarında tazminat ödenmesine, çalıştırılmadığı süre gözetilerek dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesi talep olunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davavacının iş sözleşmsinin işletme ve işin gerekleri sebebi ile geçerli sebeple feshedildiğini, paketleme işinin alt işverene verilmesi sebebi ile istihdam fazlası ortaya çıktığını ve davacının şirkette çalışabileceği pozisyonun kalmadığını, feshin son çare olma ilkesine uygun hareket edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işveren tarafından feshin son çare olması ve ölçülülük ilkesine riayet edilmediği, feshin geçerli sebebe dayanmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz;

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel şartlarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı sebebe dayandığını ispatlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli sebebini oluşturduğunu ispatlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma imkanın ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi, davalı işverence paketleme işinin alt işverene verilmesinden dolayı ortaya çıkan istihdam fazlalığı gerekçesi ile feshedilmiştir. Dosya içeriğine göre aynı bölümde çalışan toplam on beş işçinin işten çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, paketleme işinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, davalı şirketçe kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı yönünde ispat bulunmadığı ve bu ilişkinin kanuna uygunluğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı şahitlerince alt işveren işçilerinden üç kişinin fesihten sonra işe alındığı belirtilmişsede bunların hangi işler için alındığı somut olarak ortaya koyulmadığı gibi salt üç işçinin fesihten sonra işe alındığı gerekçesi ile işten çıkartılan on beş işçinin iş sözleşmelerinin feshi geçersiz kabul edilemez. Mevcut olgulara göre davalı işveren açısından fesih için geçerli sebep bulunmaktadır. Bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davalı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

5-Davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 08.02.2016 tarihinde karar verildi.