Esas No: 2017/1033
Karar No: 2018/290
Karar Tarihi: 19.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/1033 E.  ,  2018/290 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Günü : 22.05.2014

Sayısı : 314-163

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2011 gün ve 101-14 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 06.11.2013 gün ve 18579-9764 sayı ile;

"Olay tutanağı içeriğine, tutanağı düzenleyen polis memurlarının mahkemede alınan yeminli anlatımlarına, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin paket sayısı, şekli, miktarı ve çeşitliliğine göre sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübut bulduğu gözetilmeden, mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.05.2014 gün ve 314-163 sayı ile;

"...İddianamenin, dolayısıyla atılı suçun esaslı dayanağı olan Olay, Yakalama, Savcı Görüşme Tutanağında; 'Görevli polis memurları olarak, uyuşturucu satıcılarına yönelik birçok kez işlem yapılan Bülbül Mahallesi ....Sokağına, 18.06.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında kontrol amacıyla girdikleri, ........ Sokağı ile ....Sokağının kesişimini 8668 kodlu ekip görevlilerinin, ... Sokağının .... Caddesine yakın olan kısmını 8667 kodlu ekip görevlilerinin gözetlemeye başladıkları, on dakika sonra, sonradan kimliği tespit edilen SSÇ ...'ın ....Sokaktaki No: .... önüne geldiği, bir süre sonra .... numaradaki tek katlı metruk binanın ahşap duvar kısmı arasına doğru uzanıp bir şeyler alarak cebine koyduğunun görülmesi üzerine, şahsın arkasında bulunan 8668 kodlu ekip görevlileri olarak takibe başladıkları, .... Caddesine ineceği sırada sokak çıkışını bekleyen görevlileri fark etmesi üzerine koşarak kaçmaya başladığı, on metrelik kovalamaca sonucunda yakalandığı, kaba üst aramasında pantolon sağ cebinde, bir adet kilitli naylon poşet içerisinde, taş kokain olduğu tahmin edilen, tartıda 0,4 gram gelen maddenin bulunduğu, şahısla birlikte ....Sokak No: ....'deki metruk binanın önüne geçildiği, binanın sokağa bakan duvar kısmında bir oyuk görüldüğü, oyukta beyaz poşet içinde, satışa hazır vaziyette, 5 adet kilitli poşet içerisinde, daralı ağırlığı 26 gram gelen ot halinde esrar; 10 adet beyaz mektup zarfı içerisinde, daralı ağırlığı 130 gram gelen toz halinde esrar; yine satışa hazır vaziyette, 20 adet kilitli poşet içerisinde zımbalanmış daralı ağırlığı dokuz gram gelen taş halinde kokain maddesi olduğunun saptandığı ve zapt edildiği' yolunda tespit ve ifadeler yer almaktadır.

(Önemli Not ve Değerlendirme: Bu tutanak bilgisayar yazımı ve çıktısı olup, tutanak içeriğinde yer alan '20 adet' ibaresindeki 20 rakamı aslında bilgisayar yazımı olan orijinal halinde 21 olarak yazılmış ise de, bu 21 rakamının 1'i sabit tükenmez kalemle '0' yapılarak 21 rakamı 20'e dönüştürülmüştür. Bu rakam dönüştürme işlemiyle, oyuk içinde bulunan kokain paketçiği sayısı 21'den 20'e inmekte ve bu şekilde 21. paketçik olan bir adet paketçiğin ise SSÇ üzerinden elde edildiğine dair polis tutanağı iddiası dayanaklandırılmış olmaktadır. Oysa tutanağın üzerinde kalem oynatılmamış orijinal haline göre toplam 21 adet olan kokain paketçiğinin tamamı oyuktan elde edilmiş olmakta, dolayısıyla SSÇ üzerinden ise -savunmasına uygun şekilde- kokain paketçiği çıkmamış olmaktadır.)

Dayanak Olay, Yakalama, Savcı Görüşme Tutanağı, iddianameye konu olay ve tespit işlemlerinin başladığı 18.06.2009 tarihinde saat 22.30'dan yaklaşık 1 saat 40 dakika sonra, bilgisayarda olacak şekilde, olay yerinde görevli olduğu anlaşılan polis memurlarınca düzenlenip imzalanmıştır.

Uyuşturucu maddelerin Zapt Edilmesine, Tartı ve Vezine ilişkin tutanaklarda düzenlenme tarih ve saati olarak, 17.06.2009 tarihi saat 23.00-23.30 ibareleri yazmaktadır.

Olay, Yakalama, Savcı Görüşme Tutanağına göre, 'Yakalama ve uyuşturucu maddeleri ele geçirme' işlemleri 18.06.2009 tarihinde saat 22.30'da başladığı hâlde, uyuşturucu maddelerin zapt edilmesine, tartı ve vezine ilişkin tutanakların tümünün, bir önceki gün olan 17.06.2009 tarihi saat 23.00-23.30 itibarlarıyla düzenlenip imzalanmış gözükmesi olayın seyir sırasına uygun düşmemektedir. Bu durum maddi bir hatadan kaynaklansa bile nasıl olduğu tam anlaşılamamaktadır.

Sözü edilen; Olay, Yakalama, Savcı Görüşme Tutanağında, Zapt Etme (El Koyma) Tutanağında, Tartı- Vezin Tutanağında ve hatta son aşamada Kasımpaşa Polis Merkezi Amirliğince düzenlenmiş 19.06.2009 tarihli Beyoğlu Çocuk Büro Amirliğine hitap eden fezlekede; toplam daralı ağırlığı 9 gram gelen, içlerinde taş tabir edilen kokain maddesi bulunan küçük kilitli şeffaf poşet adedi olarak gösterilen 20 rakamlarının her birindeki 0 rakamı sabit tükenmez kalemle sonradan oluşturulmuş, orijinal asıllarında ise bu rakamların esasında 21 olduğu gözlenmiştir.

Beyoğlu Çocuk Büro Amirliğinin 19.06.2009 tarihli Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına hitap eden fezlekesinde ise, söz konusu kilitli poşet sayısı, herhangi bir sabit kalem oynatması olmadan 21 olarak yer almıştır.

Görevli polis ekipleri uyuşturucu madde satıcılarına yönelik denetim yapmak amacıyla, 18.06.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında ....Sokağına geldikten sonra, .... nolu metruk ahşap bina önünde gördükleri SSÇ ...'ın davranışlarından şüphelenmişler, onu bir süre gözetlemişlerdir, bu görevli polis memurlarından bir kısmının Mahkememizde verdikleri beyanlara göre, 'görevli polis memurları olarak SSÇ'nin metruk ahşap binanın yüzeyindeki bir yerden uyuşturucu madde olduğunu tahmin ettikleri bir şeyleri alarak, oradan geçerken durup kendisiyle konuşan bazı şahıslara verdiğini görmüşlerdir'

Bu tanık polis memurları, SSÇ'nin, uyuşturucu alışverişi yaptığını düşündüren tarzda bazı şahıslarla temasta bulunduğunu gördüklerini söylemelerine karşın, her nedense birçok benzer olayda olduğu ve olması gerektiği gibi, SSÇ'den uyuşturucu madde satın aldığından şüphelendikleri diğer şahısların önünün, aşağıda ve yukarıda sokak girişlerini kapatan ekiplerdeki diğer görevliler marifetiyle kesilmesini, üst aramalarının yapılmasını ve böylece SSÇ'nin başka şahıslara uyuşturucu madde satışı yaptığı yolunda kesin ve doğal kanıt oluşturacak olan SSÇ'nin başka şahıslara sattığı uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesini ve zaptını sağlamamışlardır.

Bu tutum da, SSÇ'nin başka şahıslara uyuşturucu madde sattığına ilişkin tutanak iddia ve izlenimlerini, üzerinde oynama yapılan tutanaklar gibi kuşkulu hali getirmiştir.

Böylesi bir tutum, görev gereklerine uygun düşmeyeceği gibi, olayın oluş seyrine, iki ekipteki çok sayıdaki görevlinin varlığına ve kendilerinden beklenen görev refleksine göre de olağan değildir.

SSÇ'nin ilk aşamada önünde görüldüğü metruk ahşap binanın önüne dayanmış bir tahtanın arkasında, söz konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddeler polis memurlarınca yapılan basit bir arama neticesinde bulunup ele geçirilmiştir.

Olay Yakalama Tutanağında, SSÇ'nin kaçtığı ve kovalanma neticesinde yakalandığından da bahsedilmiş ise de, dinlenen tutanak düzenleyicisi polis memurları, SSÇ'nin kaçtığından somut olarak söz etmemişlerdir.

Tutanak düzenleyicisi polis memuru....Duran, olay yerine vardığında SSÇ'nin üst aramasının bittiğini söylemiş ise de, SSÇ'nin üst aramasında uyuşturucu elde edildiğine ilişkin olarak, arkadaşlarından bir duyum, bilgi edindiğine dair beyanda da bulunmamış, sadece metruk binanın ön kısmındaki delik gibi bir yerden uyuşturucu maddelerin çıkartıldığından söz etmiştir.

Yukarıda da sözü edildiği üzere, şeffaf poşetler içerisinde bulunan taş tabir edilen kokain paketçiklerinin sayısı tutanaklarda (sabit tükenmez kalemle yapılan değişiklikle) 20 olarak geçmekte ise de, bu 20 rakamlarının gerçekte tutanakların orijinal bilgisayar yazımlarında 21 olduğu, dolayısıyla 20 rakamlarının sonradan oluşturulduğu ve bu şekilde SSÇ'nin üzerinden de benzer bir adet kokain paketçiği çıktığı iddiasının dayanaklandırıldığı izlenimi edinilmektedir.

19.06.2009 tarihinde saat 00.10 itibarıyla düzenlenmiş, olay, yakalama, savcı görüşme tutanağında, 17.06.2009 tarihinde saat 23.30 itibarıyla düzenlenmiş zaptetme (el koyma) tutanağında, tarih yer almayıp düzenleme saati olarak 23.30'un yer aldığı, tartı-vezin tutanağında, Kasımpaşa Polis Merkezi Amirliğinin 19.06.2009 tarih ve B.05.1.EGM.4.34.38. 25.04. Sayılı Beyoğlu Çocuk Büro Amirliğine hitap eden fezlekede, elde edilen kokain paketçiği sayısına ilişkin olan 21 rakamlarının sabit tükenmez kalemle 20 rakamına dönüştürülmesi, tahrif edilmesi ve bu şekilde oyuktan elde edilen kokain paketçiği sayısının 21'den 20'e düşürülmesi, 21. paketçik olan son paketçiğin ise SSÇ'nin üzerinden elde edildiği sonucunun bu şekilde yapay olarak dayanaklandırıldığı izlenimi hususları, tanık....Duran'ın, 'olay yerindeki diğer polis memuru arkadaşlarından, SSÇ'nin üst araması sonucunda uyuşturucu madde elde edildiğine' ilişkin bir duyum ve bilgi edindiğini aktaramamış olması, savunma tanıklarının 'SSÇ'nin uyuşturucu maddelerin bulunduğu metruk binaya daha yakın olması nedeniyle polis memurlarınca alınıp götürüldüğüne' ilişkin beyanları ile tutanak düzenleyicisi bir kısım polis memurlarının, 'SSÇ'yi metruk binanın kovuğundan aldığı uyuşturucu maddeleri şahıslara sattığını' gördüklerini söylemelerine rağmen, uyuşturucu madde satın aldığını ileri sürdükleri diğer şahısları veya herhangi birini, somut kanıt oluşturacak olan SSÇ'den satın almış oldukları uyuşturucu maddelerle birlikte (mümkünken) yakalamamış olmaları, bu yolda herhangi bir çaba gösterdiklerine dair işaret yer almaması ve ayrıca olay, yakalama tutanağında da Mahkeme ifadelerinin aksine) 'SSÇ'nin bazı şahıslarla temas kurduğunun, madde alış-verişinde bulunduğunun görüldüğünden' söz edilmemesi, yakalama üst arama ve sanık hakları tutanağında, zapt etme (el koyma) tutanağında, düzenleme tarihi ve saatleri 17.06.2009, 23.00 ve 23.30 olarak yer almasına karşın olay, yakalama, savcı görüşme tutanağı içeriğinde olay gün ve saatinin 18.06.2009 tarihi saat 22.30 olarak bildirilmesi, düzenleme gün ve saatinin ise 19.06.2009 tarihi saat 00.10 olarak bildirilmesi karşısında; 'SSÇ'nin üzerinden de ayrıca 1 adet kokain paketciği elde edildiğine' ilişkin olayın gerçekte gerçekleştiği 17.06.2009 tarihinde makul olmayan süre sonra 19.06.2009 günü saat 00.10 itibarıyla düzenlenmiş, Olay, Yakalama, Savcı Görüşme Tutanağı tespitleri ile tutanak düzenleyicisi bir kısım polis memurları beyanlarının tutarlı, samimi ve inandırıcı bulunduğu hususları, SSÇ'nin suçunun her türlü kuşkudan uzak biçimde kanıtlanması yönünden kuşkulu kalmıştır.

Açıklanan tespit ve değerlendirmeler ışığında, SSÇ'nin; iddia edilen şekilde, satmak amacına uygun miktar ve çeşitlilikte temin edilip hazırlanarak olay mahallindeki ahşap metruk bina yüzeyindeki tahtaların altına saklanmış olduğu anlaşılan uyuşturucu maddeleri bilerek bulunduran, nezaret eden, ticari amaçla başkalarına satan ve satmak amacıyla bir miktarını üzerinde taşıyan kişi ya da kişilerden olduğunu kanıtlamaya yeter, kesin, tutarlı ve inandırıcı kanıt mevcut olduğu yolunda Mahkememiz çoğunluğunda tam bir vicdani kanaat oluşmadığı..." şeklindeki gerekçeyle sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2017 gün ve 266522 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 25.09.2017 gün ve 1129-4036 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, yakalama, savcı görüşme tutanağına göre; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan firari şahısların yakalanabilmesi için Bülbül Mahallesi ....Sokağının kontrol edilmesi amacıyla 18.06.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında söz konusu yere görevlilerce gidildiği, bir ekibin ........ Sokak ile ....Sokağının kesişiminden, diğer ekibin ise ... Sokağının .... Caddesine yakın kısmından ....Sokağını gözlemlemeye başladıkları, yaklaşık on dakika sonra sanık ...'ın ....Sokak No: .... sayılı adresin önüne geldiği, sanığın bir süre sonra .... numaralı, ahşap, tek katlı, metruk binanın duvar kısmının arasına doğru uzanıp, bir şeyler alarak cebine koyduğunun görülmesi üzerine takibe alındığı, sanığın .... Caddesi çıkışında bekleyen görevlileri fark edip kaçmaya başladığı, ancak kovalamaca sonucu yakalandığı, yapılan kaba üst yoklamasında pantolon sağ cebindeki kilitli naylon poşette bir paket kokain ele geçirildiği, görevlilerce ....Sokak No: .... sayılı adreste bulunan binanın duvar kısmındaki oyuğun içi kontrol edildiğinde, beyaz poşet içerisinde beş adet kilitli pakette ve on adet mektup zarfında esrar ile yirmi adet kilitli pakette kokain olduğu değerlendirilen maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alındığı, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarından alınan raporlara göre; sanığın üzerinde ele geçen maddenin net 0,1 gram kokain, beyaz poşette ele geçirilen beş adet kilitli paketteki maddenin net 11,4 gram esrar, on beyaz mektup zarfı içerisindeki maddenin net 96 gram esrar, yirmi adet kilitli paketteki maddenin ise net 3 gram kokain oldukları,

Zapt etme ve el koyma, tartı vezin ile yakalama üst arama ve sanık hakları tutanaklarının 17.06.2009, sanık hakkında Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen adli raporun ise 18.06.2009 tarihli olarak düzenlendikleri,

Olay, yakalama, savcı görüşme, zapt etme ve el koyma, tartı vezin tutanaklarında, Kasımpaşa Polis Merkezi Amirliğince Beyoğlu Çocuk Büro Amirliğine düzenlenen fezlekede belirtilen toplam daralı ağırlığı 9 gram gelen, içlerinde taş kokain bulunan küçük kilitli şeffaf poşet sayısının bilgisayarda düzenlenen tutanaklarda “21” olarak yazıldığı, “1” rakamının tükenmez kalemle “0” olarak değiştirildiği, Beyoğlu Çocuk Büro Amirliğince Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına düzenlenen fezlekede ise söz konusu kilitli poşet sayının “21” olarak gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... savcılıkta; saat 21.30 sıralarında arkadaşı tanık ... ile oturup çekirdek yedikleri sırada yanlarına sanığın geldiğini, bir süre sonra gelen polis ekibinin kimlik sorgulamalarını yaptığını, bir görevlinin yanlarından ayrılıp aşağıdaki binanın aralarına baktığını ve orada bir şeyler bulduğunu, daha sonra polislerin sanığı arabaya bindirdiklerini, sanığın uyuşturucunun çıktığı yere daha yakın olması nedeniyle polislerce yakalandığını, ancak sanığın üzerinden herhangi bir şey çıkmadığını, mahkemede benzer anlatımlarına ek olarak; polislerin kendisi ve tanık Ahmet'i aramadıklarını, sadece sanığın üzerini aradıklarını, ancak bir şey bulamadıklarını,

Tanık ... savcılıkta; tanık....ile otururken yanlarına sanığın geldiğini, çekirdek yedikleri sırada polislerin gelip üstlerini aradıklarını, üzerlerinden bir şey çıkmadığını, polislerin tahta binanın deliklerini ve kapılarını kontrol ettiklerinde bir kaç zarf ve poşet çıkarıp ekip arabasına koyduklarını, daha sonra sanığı yakaladıklarını, sanığın bulunan malzemelere yakın olması nedeniyle polislerce götürüldüğünü, mahkemede benzer anlatımlarına ek olarak; polislerin kimlik sorgulamalarını yaptıklarını, ardından bir polisin kaldırımın köşesinde bulunan kullanılmayan evin yanına gidip eşiklerini aradığını, bir poşet ile zarf bularak ekip arabasına koyduğunu, kendisi ile tanık Ali'nin kimliklerini iade ettiklerini, sanığı ise arabaya bindirdiklerini,

Tanık ....; sanığı mahalleden tanıdığını, olay günü oğlu olan tanık Ahmet kapı önündeyken yanına gidip oturduğunu, sanık ile oğlunun çekirdek yediklerini, bir süre sonra yanlarına gelen polislerin sanığın üzerini aradıklarını, ancak bir şey bulamadıklarını, ardından kimsenin oturmadığı tahta binanın yanına giden polisin duvar kısmındaki oyuğa elini sokup naylon bir poşet çıkarttığını, kendisinin poşetin içini görmediğini, sonrasında polislerin sanığı alıp götürdüklerini, bunun üzerine sanığın babasına haber verdiğini, tutanak tanıklarının beyanlarının doğru olmadığını,

Tanık....; uyuşturucu satıcılarına yönelik denetim yapmak için ....Sokağını biraz gözlemledikten sonra iki ekip olarak aşağıdan ve yukarıdan söz konusu sokağa girdiklerini, sanığın metruk bir binanın önünde durup bazı şahıslarla konuştuğunu, önünde durduğu metruk binanın cephesindeki bir yere elini sokup bir şeyler aldığını ve konuştuğu kişiye verdiğini gördüklerini, bunun üzerine iki ekip olarak sokağa girip seslendiklerinde sanığın kaçmaya başladığını, kovalamaca sonucu yakaladıkları sanığın üstünü aradıklarını ve bir adet kilitli poşet içerisindeki kokaini bulduklarını, diğer ekip arkadaşlarının binanın yüzeyinde sanığın elini soktuğu kısımda inceleme yaptıklarını ve poşet içerisinde çeşitli paketçikler hâlinde kenevir bitkisi ele geçirdiklerini, daha sonra tutanak düzenlenmek üzere sanığı elde edilen uyuşturucu maddeler ile birlikte şubeye götürdüklerini, sanığı yakalamadan önce on dakika kadar gözlemlediklerini, binanın önünde sanık dışında kimsenin bulunmadığını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu,

Tanık....Duran; ....Sokağını bir süre gözetlediklerini, ancak .... Caddesi üzerinde bulunduğu için sokağı tam olarak göremediğini, diğer ekibin sokağın yukarısından girdiğini, sanığı esas takip edenlerin bu ekip olduğunu, sanığı yakalandığı sırada gördüğünü, tanık Özgür'ün sanığı ekip arabasına götürürken aradığını, kendisi geldiğinde sanığın üst aramasının bitmiş olduğunu, kendisinin ekip arabasını kullandığını, tanık Özgür'ün söylemesi üzerine metruk bir binanın önünde durduklarını, tanık Özgür ile Fahrettin'in metruk binanın ön kısmındaki deliği arayıp kağıda sarılı bir şeyler çıkarttıklarını, şoför olduğu için oyuktan çıkartılan maddelerin ne olduğunu görmediğini, tanık Özgür ile Fahrettin'in elde ettikleri poşetle birlikte sanığı alıp kendi ekip arabalarına bindirdiklerini, daha sonra asayiş büro amirliğine giderek tutanak düzenlediklerini, sanığın yanında başka kimsenin olmadığını, ekip arabasını kullandığı için sokak üzerinde meydana gelen hareketleri görmediğini,

Tanık Özgür Ceroğlu; sanığı daha önceki eylemleri nedeni ile tanıdığını, uyuşturucu satıcılarına yönelik kontrol yapmak için iki ekip hâlinde ....Sokağına gittiklerini, bir ekibin sokağın başına, diğer ekibin ise sonuna gidip gözlemlemeye başladıklarını, yaklaşık on dakika sonra metruk bir binanın önünde hareket hâlinde olan sanığın yanına gelen bazı şahıslarla konuştuktan sonra metruk binanın yüzündeki oyuğa elini sokup aldığı şeyi konuştuğu kişiye verdiğini gördüklerini, sanığı suç üstü yakalama imkânı bulamadıklarını, sokağa girdiklerinde kendilerini gören sanığın telaşlanıp aşağı doğru gitmeye başlaması üzerine yakaladıklarını, yaptıkları üst aramasında cebinde bir paket kokain ele geçirdiklerini, daha sonra sanığın önünde durduğu metruk binanın yanına gittiğini, binanın köşe kısmındaki tahta ile binanın arasını kontrol ettiğinde poşet ya da zarf içerisinde paketçikler hâlindeki uyuşturucu maddeleri bulduğunu, sanıktan başka kimseyi olay yerinde görmediğini, tutanağın asayiş büroda düzenlendiğini, tutanak içeriğinin doğru olduğunu,

Tutanak tanığı....Pekyılmaz; olay tutanağı içeriğinin doğru olduğunu, operasyon sırasında sokakta sanıktan başka kimsenin bulunmadığını, aynı sokakta daha önceden pek çok kişi yakaladığı için huzurdaki sanığın yüzünü hatırlamadığını, sanığın kimlik bilgilerini olay tutanağına yazdıklarını,

İfade etmişleridir.

Sanık ... soruşturma evresinde; saat 23.00 sıralarında arkadaşlarıyla oturup çekirdek yedikleri sırada polislerin gelip kimlik sorgulamalarını yaptıktan sonra üzerlerini aradıklarını, polislerin kimsede bir şey bulamadıklarını, bulundukları yere yaklaşık 5-6 metre mesafede bulunan ahşap binanın kapı aralığına elini sokan bir polis memurunun bazı zarflar ve kilitli poşet içerisinde ota benzeyen madde bulduğunu, polislerden birisinin bulunan maddeleri tutmasını istediğini, üzerine kalacağını düşünerek tutmayı kabul etmediğini, kendisinde uyuşturucu madde yakalanmadığını,

Kovuşturma evresinde ise; çalıştığı lokantadan çıkıp evine giderken tanıklar Ahmet ve Ali'yi evlerinin önünde otururken görmesi üzerine yanlarına oturduğunu, daha sonra polislerin gelip üstlerini aradıklarını, ancak bir şey bulamadıklarını, polislerden birisi kimlik sorgulamalarını yaparken diğerinin sokağın köşesinde bulunan ve kullanılmayan binaya doğru yöneldiğini, giriş kapısının altına elini sokup çıkarttığı poşeti kendilerine göstermeden araca koyduğunu, ardından tanıklar Ahmet ve Ali'nin kimliklerini verip kendisine bir şey sormadan “Arabaya bin” dediğini, arabanın kapısını kapattıktan sonra poşetten bahseden polisin “Bu mal senin mi” diye sorduğunu, kendisine ait olmadığını söylemesine rağmen polislerin kendisine inanmadığını, kendisini sorguya çeken polislerden birinin "Biliyorum, senin değil" dediğini, sonrasında karakola götürüldüğünü ve hakkında tutanak düzenlendiğini, tutanağı kendisine okutmadıklarını, polislerin kendisine suçunun ne olduğunu söylemediklerini, savcılığa gönderileceği sırada evin kapısından bulunan uyuşturucuların kendisine ait olduğunu iddia ettiklerini, söz konusu uyuşturucuların kendisine ait olmadığını, tutanak içeriğini kabul etmediğini, üzerinden uyuşturucu madde çıkmadığını, uyuşturucu maddelerin metruk binanın oyuğundan değil kapısının altında bulunduğunu, tanıklar Ahmet ve Ali'nin ifadelerine bir diyeceğinin olmadığını, ancak tutanak tanıklarının ifadesini kabul etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrası suç tarihi itibarıyla;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklindedir.

Üçüncü fıkradan açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir. Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması, üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezaların artırılmasını gerektirmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan firari şahısların yakalanabilmesi için kolluk görevlilerinin ....Sokağına gittikleri, sanığın söz konusu sokaktaki .... numaralı metruk binanın önüne gelip duvarın oyuğundan bir şey alarak cebine koyduğu, takibe alınan sanığın görevlileri fark etmesi üzerine kaçmaya başladığı, ancak kovalamaca sonucu yakalandığı, yapılan kaba üst yoklamasında sanığın pantolonunun sağ cebinde kilitli naylon poşet içerisinde bir paket kokainin ele geçirildiği, ardından metruk binanın oyuk kısmı kontrol edildiğinde, beyaz poşet içerisinde suç konusu beş adet kilitli pakette ve on adet beyaz mektup zarfında esrar ile yirmi adet kilitli pakette kokainin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda; metruk binanın oyuğuna elini sokup bir şeyler alması nedeniyle şüphelenilen ve takip sonucu yakalanan sanığın üzerinde kokain, metruk binanın duvarındaki oyuk içerisinde de özenle hazırlanıp satışa hazırlanmış vaziyette iki farklı nitelikte on beş parça esrar ile yirmi adet kilitli pakette kokainin ele geçirilmesi, sanığın üst yoklamasında ele geçirilen kokain ile metruk binanın duvarındaki poşette bulunan kokainlerin aynı özelliklere sahip olması, sanığa iftira atması için herhangi bir nedeni bulunmayan tutanak düzenleyicisi tanıkların olay tutanağı içeriğinin doğru olduğunu ve sanığın metruk binanın duvarındaki oyuğa elini sokup bir şey aldığını gördüklerini beyan etmeleri ve suçun işlendiği mahallenin uyuşturucu madde satışının yoğun olarak yapıldığı bir yer olarak bilinmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu, tanıklar Ahmet, ... ve Fitnet'in sanığı cezadan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilemeyeceği, sanık hakkındaki adli muayene raporunun 18.06.2009 tarihli olması, olay yakalama, savcı görüşme tutanağı içeriğine göre de olayın 18.06.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında gerçekleştiğinin belirtilmesi nedeniyle, 17.06.2009 tarihli olarak düzenlendiği görülen zapt etme ve el koyma, tartı vezin ile yakalama üst arama ve sanık hakları tutanaklarındaki tarihlerin suç tarihinden önceki bir güne ait olarak düzenlenmesinin, yine sanığın üzerinde ele geçen bir adet kilitli paketteki kokainin de oyukta ele geçen diğer kokainlere eklenmesi nedeniyle oyuk içerisinde ele geçirilen 20 adet kilitli poşetteki kokainlerin sayısının bilgisayarda yazılan tutanaklarda "21" olarak yazılıp sonrasında tükenmez kalemle "20" olarak düzeltilmesinin maddi yazım hatası niteliğinde olduğu, gerçekte 18.06.2009 tarihinde yakalanan sanığın üzerinde 1 adet, elini soktuğu oyuktaki poşette ise 20 adet kilitli pakette kokain ele geçirildiği, olay tutanağının 19.06.2009 tarihinde saat 00.10 olarak düzenlenmesinin de tutanağın sanığın asayiş büro amirliğine getirilmesinden sonra yazılmasından kaynaklandığı ve olay tutanağı içeriğinin dosya kapsamına uygun olduğu, işaret edilen hataların suçun sübutuna etkili olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"I- Giriş

Suç ve suçlularla mücadelede, Devlet’in anayasa, evrensel kurallar ve yasalarındaki düzenlemeler gözetilerek, hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde elde edilen delillerden yararlanılması gerekir.

II- Yasal Düzenlemeler

A- Anayasadaki Düzenleme

Devlet organlarının tüm işlemlerinin hukuka uygun olması gerekir. Anayasa koyucu, özellikle yargısal işlemler bakımından daha hassas davranarak; 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez' (m.38/6) düzenlemesine yer vermiştir.

Ayrıca anayasada, 'Hakimler, (…) Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler' (Anayasa, m.138/1) düzenlemesine yer verilmiştir. Hakim kararını verirken; anayasa, yasa ve hukuk ilkelerini gözeterek, somut delilleri vicdani kanaati ile değerlendirecektir. Vicdani kanaate göre karar verme, sadece esas mahkemeleri için değil, yasa yolu incelemesi yapan, hukuki denetimde bulunan Yargıtay için de geçerlidir. Yargıtay temyiz incelemesinde, esas mahkemesi dosyasında bulunan delilleri dosya üzerinden de olsa vicdani kanaatiyle tartmaktadır.

B- Yasadaki Düzenlemeler

Yasa koyucu da, 'delillerin ortaya konulması ve reddi' başlığı altında, hangi hallerde delillerin reddedileceğine yer verilmiştir. Buna göre; 'Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse', 'Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa', 'İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa' ortaya konulması istenen delil reddedilir (5271, m.206/2).

Delilin ortaya konmasından vazgeçilmesi konusunda da yasa koyucu açık düzenleme getirmiştir. Bu düzenlemeye göre de, 'Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir' (5271, m.206/3).

Delilleri takdir yetkisi bakımından da özel düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre; 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir' (5271, m.217/1).

Yasadaki düzenlemede, Anayasa’nın 38/6 ncı maddesindeki düzenlemeye benzer bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Buna göre de, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' (5271, m.217/2).

Delil ve olayın geç bildirilmesi başlığı altındaki düzenlemeye göre, 'Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez' (5271, m.207/1).

III- Somut Olay

Dosya içerisinde suç delili olabilecek aynı tarihli ve farklı saatleri içeren tutanaklar yanında, farklı günlerde düzenlenmiş tutanaklar bulunmaktadır. Esas mahkemesi bu tutanaklardaki bilgiler ile tanık anlatımlarını birlikte değerlendirerek, beraat hükmü vermiş ve özel daire bozması üzerine de ilk hükmünde gerekçelerini göstererek direnmiştir.

Burada beni karşıoy yazmaya yönelten husus, tutanaklardaki bilgiler ve bunların delil gücü ile tanık anlatımlarının tutanaklardaki bilgilerle çelişmesidir.

Şöyle ki; sanık hakkındaki tutanaklardan biri 17.6.2009 tarihli olup, bu tutanakta, metruk binanın ahşap kısmının arasında uyuşturucuların elde edilmesidir. Bu tutanağın saati 23.30’dur.

Ayrıca günü yazılmamış, ancak yine saati 23.30 olarak yazılmış ve bunda 20 adet taş tabir edilen kokain maddesi yazarken 20 rakamının '0' rakamı üzerinde kalem oynatılmış yazıldığı belirtilmiştir.

Yine 17.6.2009 tarih ve üzerinde saat 23.00 yazılı suça sürüklenen çocuğun üzerinde yapılan aramada birer adet cüzdan, kol saati ve cep telefonu çıktığına ilişkin emniyet tutanağı bulunmaktadır.

Dolayısıyla 17.6.2009 tarihli tutanaklara göre sanığın üzerinde arama yapılmıştır.

Bir başka tutanakta (18.6.2009, saat:22.30), iki ayrı emniyet ekibinin yukarıdaki tutanakta yer alan metruk bina civarında yaptıkları kontrollerde kovalamaca yaşandığı ve sanığın yakalandığı, üzerinde, tutanakta yer alan uyuşturucunun elde edildiği; ancak, bu tutanağın bilgisayarda yazımı sırasında rakamlarda sabit kalemle düzeltme yapıldığı ve bu tutanağın düzenlenme tarihinin bilgisayardan 22.30’dan bir saat kırk dakika sonra kayda alındığı esas mahkemesi gerekçesinde belirtilmiştir.

Yine 19.6.2009 günü saat: 00.10’da görevli polis memurları tarafından imzalanmış, ancak sanık tarafından imzalanmamış olay, yakalama ve savcı görüşme tutanağı düzenlenmiştir.

Esas mahkemesince yapılan tespitlere göre; 17.6.2009 günü metruk binada bulunan uyuşturucular ile 18.6.2009 günü sanığın üzerinde yakalandığı belirtilen uyuşturucuların tamamının 17.6.2009 günlü tutanakla belirlendiğine işaret edilmiştir. Dolayısıyla 17.6.2009 günlü tutanakla metruk binanın duvarında elde edilen uyuşturucular ile 18.6.2009 günlü tutanakla sanığın üzerinden çıktığı belirtilen uyuşturucuların tamamı için 17.6.2009 tarihli tutanak düzenlenmesi ve imza altına alınması, tarih yazım hatası şeklinde olsa bile, kuşku uyandırmaktadır.

Diğer yandan, 18.6.2009 günlü ve tarihi belli olmayan, sadece saat: 23.30 olarak yazılmış tutanaklarda rakam üzerinde oynanmasına işaret edilmesi de dikkate alındığında, tutanakların delil gücü zayıflamıştır.

Hükme esas alınan tutanaklar, hepimizce kabul edildiği üzere aksi ispatlanana kadar resmi belgedir. Ancak bu belgeler arasında yukarıda açıkladığımız çelişkilerin bulunması karşısında, artık bu tutanakların hükme esas alınması ve delil kabul edilmesi mümkün değildir.

IV- Sonuç

Ceza hukukunda hüküm vermede delillerin hukuka uygun olup olmadığı en önemli hususlardan biridir. Tutanaklar arasındaki tarih ve içerik farklılığı karşısında, bunların hükme esas olup olmayacakları kuşkulu kalmıştır. Delil elde etmede başvurulan arama tedbiri sonunda, suça konu maddelerin bulunduğuna ilişkin tutanağın içerik ve tarihlerindeki farklılıklar ile, iki ekip halinde olay yerine gidildiği halde, duvardan alınıp başka birine verildiği belirtilen olayda, iki ekibin alıcıyı yakalayamamış olması, tutanakların delil gücünü iyice zayıflatan hususlardan bir başkasıdır.

Hüküm vermede delilin sadece elde edilme yöntemi değil, elde edilmiş delile esas alınan belgenin içeriğinin de hukuka/yasaya uygun olması gerekir.

Diğer yandan, tutanak düzenleyicilerini tanık olarak dinleyen esas mahkemesinin, bu beyanları tutarlı, samimi ve inandırıcı bulmaması önemli bir husustur. Ayrıca savunma tanıklarının beyanları da yeminlidir. Savunma tanıkları ile içeriği ve tarihi (saat dahil) çelişki taşıyan tutanaklar dikkate alındığında, bu tutanakları düzenleyen tutanak düzenleyicilerinin beyanlarından hangisine üstünlük tanınması gerektiği hususu birlikte değerlendirildiğinde, çelişkiler taşıyan tutanaklar ile bu tutanakları düzenleyen tanıkların beyanlarına üstünlük tanınması, yukarıda belirttiğimiz anayasa ve yasa hükümleriyle çelişmektedir.

Tutanaklardaki çelişkiler ile tutanak düzenleyicilerinin beyanlarının birlikte dikkate alınması suretiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi, kuşkudan/şüpheden sanık yararlanır ilkesi ile çelişecektir.

Tutanaklardaki bu çelişkiler karşısında; tutanak düzenleyicilerinin tanık olarak verdikleri beyanların hükme esas alınması vicdani kanaatin mahkumiyet yönünde oluşmasını engellemektedir (Anayasa, m.138/1). Esas mahkemesinin dinlediği ve beyanlarını samimi bulmadığı tutanak düzenleyicilerinin beyanlarının, yukarıda belirttiğimiz tutanaklardaki çelişkilerle birlikte değerlendirilmesi sonunda, esas mahkemesinin yüz yüzelik ilkesi gereğince ortaya koyduğu beraat gerekçesinin daha yerinde olduğu sonucuna ulaşmaktayım.

Tüm bu nedenlerle, esas mahkemesinin beraat hükmündeki direnme gerekçesi yerinde olduğundan, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2014 gün ve 314-163 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.