Esas No: 2024/2437
Karar No: 2024/6095
Karar Tarihi: 30.05.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/2437 E.  ,  2024/6095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/4306 E., 2023/4910 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/513 E., 2023/325 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacılar ve davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın, davacılar ve davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş. ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edildiği, davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı icra edilmesinin istenildiği, duruşma talebi kabul edilerek, duruşma yapılmak üzere tayin olunan 28.05.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Av. .... ile davacılar adına Av. ..., davalı ...Ş. adına Av. .... ve davalı ...Ş. adına Av. ...'ın geldikleri görüldükten, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelemeye alınmakla; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacılar vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; davacıların desteği ...'in davalı ... Rafineleri A.Ş.nin asıl işveren, diğer davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin taşeron olduğu işte tanker şoförü olarak çalışırken 11.05.2015 tarihinde kalp krizi geçirerek vefat ettiğini, kaza tarihindeki en son ücreti aylık 1.500.00 TL ve sefer başı 75,00 TL (harcırah ve yemek adı altında) olduğunu, davacılar murisinin sürekli olarak Tüpraş'ın çok tehlikeli maddeler sınıfına giren benzin mazot gibi yanıcı ve patlayıcı maddelerini Kırıkkale rafinerisinden İzmit rafinerisine istisnai olarak da Tüpraş'ın başka rafinerilerine taşıdığını, 11.05.2015 tarihinde Kırıkkale Tüpraş rafinerisinden aldığı tehlikeli maddeyi İzmit Tüpraş Rafinerisine taşırken kalp krizi geçirerek iş kazasına uğradığını, olayın SGK tarafından iş kazası olarak tespit edildiğini, davalıların iş kazasında tamamen kusurlu olduğunu belirterek müvekkilleri olan sigortalının eşi ve çocuklarının her bir için 100,00'er TL destekten yoksun kalma tazminatının kaza tarihinden işleyecek faiziyle davalılar .... Türkiye Petrol Rafineleri A.Ş. ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti'nden müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2.Davacılar vekili birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; asıl dava kapsamında talep edilen tazminattan Tüpraş şirketinin taşıma işleri yüklenicisi olan... Turizm Yatırımları A.Ş.'nin müteselsil sorumluluğu bulunduğunu belirterek müvekkilleri olan sigortalının eşi ve çocuklarının her bir için 100,00'er TL destekten yoksun kalma tazminatının kaza tarihinden işleyecek faiziyle asıl dosya davalıları ile beraber bu dosya davalısı... Turizm Yatırımları A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taahüt ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesinde özetle; davacılar, ...'in ölümü nedeni ile davalı şirkete karşı; müteveffanın iş kazası nedeni ile vefat ettiğini ileri sürerek tazminat talebinde bulunduğunu, davalı şirket yetkilileri müteveffanın kalp krizi geçirdiği haberini alır almaz olay yerine gittiklerini, olay yerine gidildiğinde müteveffanın hastaneye kaldırıldığını öğrenmeleri üzerine hastaneye gittiklerini ve burada müteveffanın ölüm haberini duyduklarını, davalı şirket yetkililerince müteveffanın ailesi ile iletişim kurularak ölüm haberi kendilerine iletildiğini, müteveffanın oğlu Abdulbaki Acer'e müvekkil şirket olayla ilgili üzüntüsünü belirtmiş; cenaze masrafları ve ayrıca 5.000 TL maddi destekte bulunulduğunu, haksız ve kötüniyetle açılan iş bu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı ...Ş. cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf 11.05.2015 tarihinde meydana gelen iş kazası sebebiyle diğer davalı ...Lojistik çalışanı ...'in vefat etmesine istinaden destekten yoksun kalınması gerekçesiyle maddi tazminat talebinde bulunulduğunu, mevcut iş kazasında herhangi bir sorumlulukları olmaması sebebiyle taraflarına husumet yöneltilmesi yerinde olmadığından davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile içerisinde kardiyoloji uzmanının da olduğu üç kişilik iş güvenliği uzmanlarından oluşan kuruldan 11.03.2023 tarihli kusur raporu alındığı, tüm dosya kapsamından, meydana gelen iş kazasında; davalı ...Ardiyecilik İnş. Taah ve Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti. 'nin %50, davacılar murisi ... 'in % 50 oranında kusurlu oldukları, ... işçinin işvereni olan davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taahüt ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... A. Ş. arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 ncı maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan alt işveren ...Ardiyecilik İnşaat Taahüt ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %50 kusurundan asıl işveren... Turizm A.Ş. sorumlu tutulduğu, hesap bilirkişiden alınan 23.01.2023 tarihli hesap bilirkişi ek raporuna göre hak sahibi davacı eş ... 'in gerçek zararının 822,758,54 TL olduğu; hak sahibi çocuk ... 'in gerçek zararının 150.104,91 TL olduğu ve hak sahibi çocuk ... 'ın gerçek zararının 4.143,42 TL olduğu, akaryakıt taşıma işini sözleşme ile davalı ...'ne tamamen devrettiği anlaşıldığından davalı ... Anonim Şirketi hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddine karar verildiği, davalılar ...Ardiyecilik İnşaat Taahhüt ve Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ... yönünden; taleple bağlı kalınarak eş ve çocuklar lehine 100,00 TL'şer maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan ... Turizm Yatırımları A.Ş. ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmadan karar verildiğini, Tüpraş'ın asıl işveren olduğunu, müvekkiller murisinin davalı ... şirketine ait kimlik kartı olduğunu, davalı ...Ardiyecilik şirketinin cevap dilekçesinde dava dışı... Turizm (eski unvanı: ... Lojistik) şirketi ile taşımacılık sözleşmesi yaptıklarını beyan ettiği, Tüpraş'ın bu anlaşmaya onay verdiği, bu sözleşmenin 6.3 maddesi "Taşıyıcı sözleşme konusu işin yürütülmesi konusunda görevlendireceği personelin işyerine girebilmesi için Tüpraş tarafından talep edilecek güvenlik yönünden sakıncasız olduğuna dair belgeleri temin edecektir." şeklinde olduğunu, muris ...'in isminin de Tüpraş'a bildirildiğini, SGK müfettiş raporunda da yapılan taşıma işinin Tüpraş'ın işi olduğu ve müvekkilinin bu taşıma işinde çalıştığının açıkca belirtildiğini, tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, davacılar murisine %50 kusur atfının hatalı olduğunu, işverenin, muris ...’i en ağır şartlarda, haftanın her günü, 24 saat, izin kullandırmaksızın gece ve gündüz çalıştırdığını, Kırıkkale-İzmit arası her gün günde 3 sefer yaptırıldığını, yasal dinlenme süreleri verilmediğini, olayda davalıların tamamen kusurlu olduğunu, sonraki dönem için asgari ücrete yapılacak zam oranlarının dikkate alınması haklarını saklı tuttuklarını, tazminat hesabında murisin aylık ücretinin düşük tespit edildiğini

belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taahüt ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın eksik inceleme ile tanzim edilen hatalı bilirkişi raporlarına dayalı olduğunu, gerekçesiz olduğunu, gerekçeli karar hakkını ve adil yargılanma hakkını da ihlal ettiğini, olayda müvekkil şirketin herhangi bir kasıt ve kusurunun olmadığına ilişkin SGK görüşü dahi değerlendirilmediğini, Savcılık tarafından 2015/3986 numaralı dosyayla soruşturma başlatıldığını, yapılan soruşturma neticesinde ölüm olayında işverenin yahut üçüncü kişilerin kusuru olmadığı gerekçesiyle 26.10.2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, müfettişin 05.11.2019 tarihli raporunun 11. sayfasında "müteveffanın kalp krizine sebebiyet verecek işyeri kaynaklı bir dış müdahale ve kalp krizini tetikler düzeyde bir iş yoğunluğu tespiti ile olaya işverenin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında belirtilen hususlara aykırı hareket etmesinin sebebiyet verdiği yönünde tespit olmadığından işveren hakkında 5510 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi ilk fıkrası ile 76 ncı maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerinin uygulanması koşulları oluşmadığı tespit edilmiştir." denildiğini, bilirkişi raporunda bu hususların dikkate alınmadığını, illiyet bağının kaçınılmazlık nedeniyle kesildiğini, raporda bilirkişinin hakimin yerine geçerek yüzdelik oranla kusur belirlemesi yapmış ve müvekkil şirketin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, müteveffanın müvekkil şirkette oldukça kısa bir zaman diliminde çalıştığını, müteveffanın yanında çalıştığı daha önceki işverenlerinin kusur oranının incelemesi yapılmadığını, bakiye ömür hesaplamasında yanlış yaşam tablosu kullanıldığını (PMF 1931 yaşam tablosu kullanılması gerektiğini), müteveffanın emeklilik yaşı yanlış tespit edildiğini, (müteveffanın 60 yaşında emekli olacağından hareket edilmiş olup müteveffanın sigortalılık başlangıcının 1987 yılı olduğu ve ölüm anı itibariyle 6580 günlük primi, 50 yaşında emekli olmak için aranan 5375 günlük prim şartını karşılamakta olduğu gözetildiğinde emeklilik yaşının 50 olacağı), peşin değer hesabı yapılmamak suretiyle peşin değerin hesaplanan haksız tazminattan tenzil edilmediğini, davacılara destek olmak amacıyla ödemiş olduğu 5.000,00 TL nin mahsup edilmediğini, davalı ... yönünden verilen ret kararı da usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava kabul edilecekse davalı ... yönünden de kabul edilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; SGK tarafından yapılan belirleme doğrultusunda ... ...'in vefatında işveren veya üçüncü kişinin kusuru bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, dava dilekçesi ve birleştirme kararının kendilerine tebliğ edildiğini, rapor ve delil tebliğ edilmediğini, hukuki dinlenilme, savunma ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini, müfettiş raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, ... ...'in kalp krizi geçirmiş olması sebebiyle kişinin yaşı, boy ve kilosu, cinsiyeti, geçmiş ve mevcut hastalıkları, kullandığı ilaçlar, alkol ve sigara tüketimi tanık ifadelerine göre olayın gelişimi ve devamı ile ilgili hususlar göz önüne alınması, kişinin vefat sebebinin meydana geliş şekli araştırılması gerektiğini, kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınması gerektiğini, kaçınılmazlık ilkesi gereğince müvekkil şirketin bir sorumluluğu da bulunmadığını, müvekkili ile diğer davalı ...Ardiyecilik...Şti. arasında taşıma sözleşmesi olduğunu, sözleşme gereği davalı ...Ardiyecilik'in çalışanları ile ilgili tüm sorumluluk kendisine ait olduğunu, davalı ...Ardiyecilik çalışanlarına iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin eğitimleri vermek ve gerekli kişisel koruyucu ekipmanları zimmetlemekle yükümlü olduğunu, kendilerine tebliğ edilmeyen kusur raporu dikkate alınarak hesap raporu alındığını, raporda müteveffanın geçirmiş olduğu kalp krizinde kaçınılmazlık ilkesine ilişkin değerlendirme yapılmadığını, raporda dikkate alınan yaşam tablosunun hatalı olduğunu, Yargıtay uygulamasında PMF 1931 yaşam tablosunu esas alındığını, tek istisnasının iş kazaları rücu davalarında Kurum hesabıyla uyum sağlaması açısından kullanılan TRH 2010 tablosu olduğunu, raporda ilk peşin sermaye değeri mahsup edilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir..

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacılar murisi ...'in davalı ......Şti.'nin çalışanı olduğu,.... plakalı akaryakıt tankerini kullandığı, 11.05.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında yemek yemek için geldiği Kırıkkale-Ankara Karayolu üzerinde bulunan .... Dinlenme Tesisi'nin restoran bölümünde kalp krizi geçirerek hayatını kaybettiği, olayın iş kazası olduğu, aralarında doktor bilirkişinin bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan birbiriyle uyumlu kusur raporlarına göre çok tehlikeli işlerden olan tankerle akaryakıt taşıma içinde görevlendirilen davacılar murisinin işe girişinde gereken sağlık kontrollerinin yaptırılmaması, çalışmasına engel hali olmadığına dair hekim raporu alınmaması nedeniyle davalı ......Şti.'nin %50; şeker değerlerinin yüksek olduğunu bilmesi ve ilaç kullanmasına rağmen bu durumu işverenle paylaşmaması, kendi sağlığını korumada gerekli dikkat ve özeni göstermemesi, işverenden farklı bir görevlendirme talep etmemesi nedenleriyle davacılar murisinin %50 oranında kusurlu olduğu, kusur raporlarının dosya kapsamına ve oluşa uygun olduğu, davalı ... Petrolleri Rafineri A.Ş.nin akaryakıt taşıma işini ... Lojistik Akaryakıt ve Turizm Sanayi T.A.Ş.ne (......Şti) tamamen devrettiği, davalı ...'ın asıl işveren sıfatı bulunmadığı, davalılar......Şti. (......Şti.) ile ......Şti. arasında taşıma sözleşmesi olduğunun davalı ......Şti. vekilince ifade edildiği, davalılar......Şti. ile ......Şti. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, taleplerden müteselsilen sorumlu oldukları, davalı ......Şti. vekili, kendilerine bir kısım delillerin ve raporun tebliğ edilmediğini beyan etmişse de, hesap raporunun ve ek raporun davalıya tebliğ edildiği, davalı vekilinin duruşmada kusur raporunu kabul etmediklerini beyan ettiği, rapordan haberdar oldukları, davacıların maddi zararlarının TRH 2010 yöntemi kullanılarak belirlenmesinin ve destekten yoksun kalma tazminatı hesaplamalarında aktif yaşın 60 yaş olarak alınmasının yerleşik içtihatlar gereği olduğu, dava dilekçesinde müteveffanın kaza tarihinde aylık 1.500,00 TL ücretle çalıştığı, sefer başına 75,00 TL prim ödendiğinin iddia edildiği, işyeri ve Kurum kayıtlarında müteveffanın ücretinin asgari ücret olduğu, davacılar murisi ile aynı işi yapan davacı tanıklarının asgari ücret ile çalıştıklarını, 50,00 TL ila 200,00 TL arasında değişen sefer primi aldıklarını beyan ettikleri, emsal ücret araştırması için yazılan yazılara Birleşik Metal-İş ve Disk/Genel-İş Sendikaları tarafından cevap verildiği, davacılar murisinin sendika üyesi olduğuna dair delil olmadığından bu emsal ücretlerin esas alınamayacağı, sefer primi de eklenerek bulunan ve Mahkemece esas alınan ücrette hata olmadığı, TBK.'nın 55 inci maddesi gereğince ifa amacı taşımayan ödemelerin hesaplanan gerçek zarar miktarlarından tenzil edilemeyeceği, davalı vekilince de yardım amaçlı olarak ödenmiş olduğu kabul edilen 5.000,00 TL'nin hak sahiplerinin hesaplanan gerçek zararlarından tenzilinin mümkün olmadığı, SGK Başkanlığının 20.06.2023 tarihli yazısında, hak sahipleri ... ve ... için peşin sermaye değeri hesaplanmasına ve rücuya tabi ödeme yapılmasına kanunen imkan bulunmadığı, Melike Acer'e ölüm geliri bağlanmadığı dikkate alınarak istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; hüküm fıkrasında fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmamasının hatalı olduğunu, Tüpraş’ın akaryakıt ürünleri, ve petrol türevlerini üretip, bu ürünleri rafineleri arasında taşıyıp bunların Türkiye geneli dağıtımını yapan bir şirket olduğu, taşıma işi uzmanlık gerektiren ve Tüpraş’ın yaptığı işe yardımcı iş niteliğinde olan bir iş olduğu, asıl iş devam ettiği sürece devam eden asıl işe bağlı bir iş olduğundan asıl işveren olarak kabulü gerektiğini, müteveffanın dinlenme sürelerine riayet edilmeden çalıştırıldığını, 24 saat, izin kullandırmaksızın gece ve gündüz çalıştırıldığı, Kırıkkale-İzmit arası her gün günde 3 sefer yaptırıldığı halde davalılara verilen %50 Kusurun az olduğunu, davalı işverenler tarafından kanun ve tüzüklere uygun olarak işe girerken ve periyodik zamanlarda gerekli sağlık raporları alınmadığını, hesaba esas alınan ücretin az olup TÜİK ücretinin daha yüksek olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti vekili temyiz dilekçesinde özetle; Savcılık dosyasında ve SGK müfettişi raporunda müvekkiline kusur verilmediğini, bilirkişi heyetinin kusur oranı bildirmesinin bilirkişi raprolarındaki standatlara aykırı olduğunu, uzun yıllar boyunca şoförlük yaptığı davacılarca beyan edilen müteveffanın müvekkil şirkette oldukça kısa bir zaman diliminde çalışmış olduğu gözetilerek müteveffanın yanında çalıştığı daha önceki işverenlerinin kusur oranının incelemesi yapılması gerektiğini, Tüpraş’ın asıl işveren olarak kabulü gerektiğini kabul anlamına gelmemek ve kaçınılmazlık nedeniyle davanın reddi gerektiğini, hesapta, PMF tablosu esas alınması, emeklilik tarihinin işe giriş tarihi dikkate alınarak 50 yaş olarak dikkate alınması, Kurumdan bağlanan gelirin peşin değerinin rapordan tenzili gerektiği halde tnezil edilmemiş olmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle dosyanın esası hakkında raporları tebliğ edilmeden karar verilmesinin hukuki dinlenilme hakkına yakırı olduğunu, olayda bünyesel faktörün değerlendirilmediğini, keza çoğu kalp krizinin gelişiminde sorumlu tutulan faktörler genetik yatkınlık, erkek cinsiyet, sigara tüketimi, hipertansiyon, diyabet, hiperkolesterolemi gibi sebepler olduğunu, ancak dava dosyasında müteveffanın bu risk faktörlerini taşıyıp taşımadığına dair veri olmadığını, olayda kaçınılmazlık nedeniyle illiyet bağı kesilmiştir. Davalı ...Ardiyecilik şirketi ile aralarındaki sözleşme gereğince sorumluluk bulunması halşnde tzminattan bu davalı şirketin sorumlu tutulabileceğini, hesap raporu tebliğ edilmediğinden savunma hakkının kısıtlandığını, PMF tablosu dikkate alınmamasının ve gelirin peşin değerinin tenzil edilmemesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının eş ve çocuklarının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddeleri delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, " İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısında işyerinin nitelik ve kapsamına göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleridir.

3. Değerlendirme

a) Asıl ve alt işverenlik yönünden;

1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

2. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

5. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

7. Somut olayda; Davalı ...Ş. ile eski unvanı ... Lojistik ve Akaryakıt San ve Tic AŞ olan... Turizm Yatırımları A.Ş. arasındaki sözleşme kapsamında Tüpraş’ın İzmit, İzmir, Kırıkkale ve Batman rafinelerileri veya Tüpraş’ın belirlediği depolama tesisleri arasında petrol ürünlerinin kara tankerleri işe taşınması işinin verildiği, söz konusu işin satım işi değil aynı işverene bağlı işyerleri arasında ürün nakline ilişkin olup, asıl işin yürütülmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş niteliğinde olması nedeniyle davalı Davalı ...Ş.'nin asıl işveren olarak kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın husumetten reddi hatalı olmuştur.

b) Kusur oran ve aidiyeti yönünden;

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

7.Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

8.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

9.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

10.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

11.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

12.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

13. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü Maddesinde "İşverenin Genel Yükümlülüğü" Aynı Kanunun 5 inci Maddesinde "Risklerden Korunma İlkeleri" 10.maddesinde "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" 19.maddesinde "Çalışanların Yükümlülükleri" düzenlenmiştir.

14. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

16.6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

17. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

18.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

19.Araç kullanma süreleri açısından ise Uluslararası Çalışma Örgütü tarafından 1979 yılında benimsenen ve Ülkemizce de onaylanan Karayolu Taşımacılığında Çalışma Saatleri ve Dinlenme Sürelerine İlişkin 153 sayılı İLO Sözleşmesi'nin 5. ve 6. maddelerinde karayolu taşımacılığında sürücü olarak çalışanların azami çalışma saatleri belirlenmiş, anılan maddelerde hiçbir sürücünün mola vermeksizin ve devamlı olarak dört saatten fazla araç kullanmasına izin verilemeyeceği, her ülkenin yetkili makam ya da kuruluşunun, özel ulusal koşulları dikkate alarak, sözü geçen dört saatlik süreyi bir saatten fazla olmamak üzere artırabileceği, fazla mesai dâhil, azami toplam araç kullanma süresinin günde dokuz, haftada kırk sekiz saati aşamayacağı düzenlenmiştir. Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesinin B bendi gereğince yük ve yolcu taşıması yapan araç işletenleri ile bu araçları sürenlerden; Araç işletenlerinin:

1) Otobüs, kamyon ve çekici araçlarında takoğraf cihazı bulundurmaları ve bunların işler durumda olmalarını sağlamaları,

2) Araçlarına ait takoğraf kayıtlarını, kayıt tarihinden itibaren 1 ay süreyle araçlarda, 5 yıl süreyle de işyerlerinde, işyeri yoksa araçlarında muhafaza etmeleri veya ettirmeleri,

3) Trafiğe çıkardıkları taşıtların cins ve plakalarını, şoförlerin kimler olduğunu, işe çıkış yer, gün ve saati ile gidilecek yeri kaydettikleri bir defter veya liste düzenleyerek kayıtlarını tutmaları,

4) Yük ve yolcu nakliyatı yapan kuruluş yetkililerinin şoförlerin çalışma sürelerini ve bu süre içerisindeki kural dışı hareketlerini izlemeleri ve kuralları ihlal etmeyi itiyat haline getiren şoförleri eğitmeleri ve bu konuda önleyici tedbirler almaları,

5) Şehirlerarası yük ve yolcu nakliyatı yapan araçlarda, bu Yönetmeliğin öngörmüş olduğu çalışma ve dinlenme sürelerini göz önünde bulundurmak suretiyle, şoförlerin gideceği yer ve güzergahları dikkate almaları ve buna göre uğrayacağı, il, ilçe veya durak yerlerinde yedek şoförleri hazır bulundurmaları, zorunludur.

20. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre Sigortalı ...'in davalı ...'tan nakliye işini üstlenen... Turizm şirketinden iş alan davalı ...Ardiyecilik şirketinde şoför olarak çalıştığı, olay günü kullandığı tankere Kırıkkale rafinerisinden yüklenen malzemeyi İzmit Rafinerisine götürmek üzere yola çıktığı, Kırıkkale -Ankara yolunda bir dinlenme tesisinde mola vererek yemek yiyeceği esnada geçirdiği kalp krizi neticesinde vefat ettiği, yapılan otopside sigortalının ölümünün aterosklerotik kalp damar hastalığına bağlı olduğu, kanda tespit edilen metformin isimli ilacın Diyabetes Mellitus (şeker hastalığı) tedavisinde kullanıldığı yada çok kilolu olan insanlarda kilo kontrolü amaçlı hekimler tarafından reçetelendirildiği, paracetamol’ün ağrı kesici etkinliği olan ilaç olduğu belirtilmiş olduğu, dosya kapsamında alınan raporlarda davalı ...Ardiyecilik Şirketi %50, sigortalı %50 kusurlu kabul edilmiş, davacılar vekili uzun süreli araç kullanımı noktasında raporlara itirazda bulunurken, davalılar vekilleri ise bünyesel faktörün değerlendirilmesi yönünden itirazda bulunduğu halde alınan raporlarda bu yönde tespitlere yer verilmediği anlaşılmaktadır.

21.Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş, öncelikle ... ...'in vefatından önce kalp damar hastalığı ile kalp krizini tetikleyecek nitelikte bir rahatsızlığı olup olmadığı, bu hususta tedavi görüp görmediği konusunda tarafların ibraz edeceği kayıtlar ile SGK Medula sisteminden araştırma yapmak, akabinde davacı tarafın iddiaları da dikkate alınarak araç kullanma sürelerine riayet edilip edilmediği, olay anında sigortalının bu süreler aşılmak suretiyle dinlendirilmeden, olağandışı bir efor ve stres altında çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek.

22. Öte yandan davacıda olumsuz yaşam şekli, beslenme tarzı, genetik faktör ile sigara kullanımı gibi etkenlerin olup olmadığı var ise bu gibi durumların olayın gerçekleşmesi üzerindeki etkisi hususundaki deliller toplanmak. Toplanacak bu delillerle beraber somut ölüm olayının gerçekleşmesinde işyeri şartları, yaşam şekli, bünyesel faktör ile olay anındaki etkenler bir bütün olarak değerlendirilerek, tarafların itirazlarını karşılar mahiyette somut verilere dayalı kusur raporunun düzenlenmesi için dosyanın kardiyolog hekimin de yer aldığı, A sınıf İş güvenliği uzmanlarının bulunduğu heyete tevdi ederek, olayın gerçekleşmesinde tarafların kusur oranları ile bünyesel faktörün etkisini belirleyece mahiyette rapor aldırmak alınacak bu raporla beraber dosyadaki veriler değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

C) Destek tazminatının hesabı yönünden;

1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

2.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olduğu, davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin Dairenin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili iş kolundaki meslek odalarından getirilecek emsal ücretler gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

4.Davaya konu olay açısından tır şoförleri sefer primleri ile ilgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.10.2019 tarih ve 2018/1 E- 2019/5 K’da: Yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikte kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçeleriyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

5.Somut olayda, ... sigortalının yurtiçinde uzun mesafeler arası tanker şoförü olarak çalışırken iş kazasına uğradığı davacılar vekilinin müteveffanın son ücretinin aylık 1.500 TL ücretle beraber sefer başı 75 TL yemek ve harcırah ücreti iddasında bulunduğu, Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda davacının aylık sefer oranı gözetilerek asgari ücret üzerinde bu ücret eklenerek asgari ücretin 2,67 katı üzerinden hesap yapıldığı anlaşılmış ise de, davacının yaşı ve kıdemi dikkate alındığında asgari ücretle çalışmasının beklenemeyeceği gözetilerek TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile (sendikalı olmayan sigortalı için) Sendikalar haricindeki meslek odalarından bilinen dönem içerisinde alabileceği ücreti tespit etmek, sefer primi ödemesinin miktarı konusunda da meslek odası kayıtları ile beraber işyeri kayıtlarını da dikkate alarak miktar belirlenerek, bu miktar içerisinde araca bağlı zorunlu masraflar bulunup bulunmadığını da belirleyerek var ise bu kısmı dışlayarak ücrete eklemek suretiyle ücreti belirlemek ayrıca TBK'nun 55 inci maddesi kapsamında Kurumca hak sahiplerine gelir bağlandığı ancak Kurum tespitlerine göre kusur verilmediğinden gelirin ilk peşin sermaye değeri bildirilmemiş ise de bu değerin denetime elverişli olacak şekilde bilirkişiye hesaplatılarak rücuya kabil kısımlarının davacıların tazminat alacaklarından tenzili ile sonucuna göre maddi tazminat alacaklarının belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7. O halde, davacılar ve davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacılar vekili ile Davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti vekilleri tarafından temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının bu aşamada temyiz edenlerin sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4.Dairemizde icra edilen duruşmada davacılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL Vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davalılardan... Turizm Yatırımları A.Ş ve ...Ardiyecilik İnşaat Taah. ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti kendilerini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL Vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile iş bu davalılara verilmesine,

5. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.