Esas No: 2014/683
Karar No: 2014/616
Karar Tarihi: 07.05.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2014/683 E.  ,  2014/616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 1. Aile Mahkemesi

TARİHİ : 19/12/2013

NUMARASI : 2013/940-2013/1049

Taraflar arasındaki “çocuğun mutad meskene iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 1. Aile Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 13.12.2012 gün ve 2012/836, 2012/1084 E., K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve B.. B.. tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 14.05.2013 gün ve 2013/5009- 13617 sayılı ilamı ile;

(...Dava, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi hükümlerine göre, çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesi isteğine ilişkin olup, sözleşmeye göre belirlenen merkezi makam adına mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından davaname ile açılmıştır.

Sözleşme ile merkezi makamlara yüklenen yükümlülükler (Sözleşme m. 7) ve sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenleyen 04.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun hükümleri gözetildiğinde (md. 7/2, 9/1, 17/2) davanın merkezi makam adına mahalli Cumhuriyet Savcısının katılımı ve huzuru ile görülmesi zorunludur. Bu husus gözetilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğun mutad meskene iadesi istemine ilişkindir.

Küçük Beren Tyme’in annenin rızasına aykırı olarak Türkiye’de alıkonulduğu belirtilerek, çocuğun iadesi talep edilmiş; davalı baba ise davanın reddini dilemiştir. Mahkemece çocuğun annenin rızası ile Türkiye’ye getirildiği ve rıza dışı alıkoymanın söz konusu olmadığı gerekçesiyle iade isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin ve Cumhuriyet Başsavcılığı’nın temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğun mutad meskene iadesi davasında, davanın merkezi makam adına mahalli Cumhuriyet Savcısının katılımı ve huzuru ile görülüp görülmediği noktasında toplanmaktadır. Eş söyleyişle Özel Daire, davanın Cumhuriyet Savcısının huzuru ile görülmediğini belirtirken, Yerel Mahkeme ise Cumhuriyet Savcısının katılımı ile yargılama yapıldığını ifade ederek önceki kararda direnmiştir.

Müzakereler sırasında bir kısım üyelerce, esasa girilmeden önce Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun hükümleri gözetildiğinde, çocuğun mutat meskene iadesine ilişkin davalarda Cumhuriyet Savcısının duruşmalara katılımının zorunlu olup olmadığının önsorun olarak ele alınması gerektiği ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlığın davanın Cumhuriyet Savcısının huzuru ile görülüp görülmediğine ilişkin bulunması, daha açık ifadesiyle Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında davanın Cumhuriyet Savcısını huzuru ile görülüp görülmeyeceği değil, somut olay itibariyle uyuşmazlığın Cumhuriyet Savcısının duruşmalarda bulunup bulunmadığına yönelik olması ve uyuşmazlığın niteliği göz önüne alındığında bu konuda önsorun olmadığına oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Eldeki olayda, öninceleme ve tahkikat duruşmalarına Cumhuriyet Savcısının katılıp katılmadığı noktasında, elektronik(UYAP) ve fiziki ortamdaki duruşma tutanakları bakımından farklılıklar bulunduğu belirgindir. Açıklamak gerekirse; dosyada bulunan fiziki duruşma tutanaklarının başlık bölümleri incelendiğinde, Cumhuriyet Savcısının isminin bulunduğu anlaşılmaktadır. UYAP ortamındaki aynı tutanakların başlık bölümünde ise Cumhuriyet Savcısının ismi yer almamaktadır. Bu husus tutanaklar bakımından bir çelişki olduğunu göstermekle beraber; gerek UYAP ortamında bulunan, gerekse de fiziki ortamdaki (öninceleme duruşma tutanağı dışında) tahkikat duruşması zabıtlarında, Cumhuriyet Savcısının duruşmaya katılarak mütalaasını bildirdiği açık olup, bu konuda duruşma zabıtları arasında bir çelişki ya da farklılık bulunmamaktadır. Öte yandan, bozmadan sonra da Cumhuriyet Savcısının duruşmaya katılıp beyanda bulunması karşısında, işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Kurulan hükmün esasına yönelik davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.05.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık davanın Cumhuriyet savcısının katılımı ve huzuruyla görülüp görülmediği hususundadır. Uyaptaki duruşma tutanakları ile dosyada mevcut olan duruşma tutanaklarının birbirinden farklı olduğu sabittir.

Uyaptaki duruşma tutanaklarında, Cumhuriyet savcısı duruşma tutanağı başlığında gösterilmemişken, dosyada bulunan duruşma tutanak başlıklarında Cumhuriyet savcısı hazır gösterilmiştir. Uyaptaki duruşma tutanakları ile dosyadaki tutanaklar arasında çelişki olduğu sabittir.

Uyaptaki tutanaklara göre, davanın tüm duruşmalarının Cumhuriyet Savcısının katılımı ve huzuru ile yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Uyaptaki 14.11.2012 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısı ne tutanak başlığında gösterilmiş ne de tutanak içinde, Cumhuriyet savcısının duruşmaya katıldığına ilişkin bir beyan bulunmaktadır. Aksine aynı celsenin 5 nolu ara kararı ile duruşma gününün derhal Cuhuriyet savcılığına bildirilmesine karar verilmiştir. Oysa hazır olan Cumhuriyet savcısına duruşma gününün bildirilmesine gerek bulunmadığı açıktır.

13.12.2012 tarihli duruşmada ise, Cumhuriyet savcısı duruşma tutanağı başlığında gösterilmedği gibi, hükmün tefhiminde de hükmün Cumhuriyet savcısının huzuruyla verildiğide belirtilmemiştir.

HMK.md.70/1'' Cumhuriye savcısı, kanunda açıkça öngörülen hâllerde , hukuk davası açar veya açılmış olan hukuk davasında taraf olarak yer alır '' düzenlemesini getirmiştir. Yasa hükmüne göre Cumhuriyet savcısının açılan hukuk davasını taraf gibi takip etmesi gerekir. Dosyamızda Cumhuriyet Savcısının davayı takip ettiğini , davanın Cumhuriyet Savcısının katılımı ve huzuruyla yapıldığını söylemek mümükün değildir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşündeyiz. Bu sebeple değerli çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY

Aşağıda belirtilen gerekçelerle sayın çoğunluğun kararına karşı oyumdur.

Sayın çoğunluğun kararına göre Aile Mahkemesindeki iş bu davaya Cumhuriyet Savcısının katılıp, yargılamanın yürütülmesinde aktif olacağı esasına dayalı kararın temeli oluşturulmuştur.

Görüşümüzün denetlenmesi ve gerekçesi itibariyle Cumhuriyet Savcılarının görev ve yetkilerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.

A – SAVCILARIN YARGISAL GÖREV VE YETKİLERİ

1 – CEZA YARGILAMASINA İLİŞKİN GÖREV VE YETKİLER

A – 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na göre

aa – Araştırma ve Soruşturma Yapmak

bb – Kamu Davasını Açmak ve Yürütmek

cc – Kanun Yollarına Başvurmak

dd – Cezaları İnfaz Etmek

b – 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile değişen hususlar

2 – MEDENİ YARGILAMAYA İLİŞKİN GÖREV VE YETKİLER

a – Bazı Hukuk davalarını Açmak ve Yürütmek

aa - 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre

bb - 2908 Sayılı Dernekler Kanunu Hükümlerine Göre

cc - 1587 Sayılı Nüfus Kanunu Hükümlerine Göre

B – CUMHURİYET SAVCILARININ İDARİ GÖREV VE YETKİLERİ

1 -2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu Hükümlerine Göre

2 -1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Hükümlerine Göre

3 -1518 Sayılı Noterlik Kanunu Hükümlerine Göre

4 -Diğer Bazı Düzenlemelere Göre

CUMHURİYET SAVCILARININ GÖREV VE YETKİLERİ

Cumhuriyet Savcıları bir yargılama sujesi olduklarından bazı görev(ödev)lere sahip oldukları gibi birtakım yetkileri de haizdirler.

Savcıların görev yetkileri, yargılama sujesi olarak hukuki ilişkilerde aktif veya pasif olmalarına göre belirlenebilir. Pasif görünüş göreve, aktif görünüş ise yetkiye işaret eder.

Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısı, ceza yargılamasında pasif suje olduğunda görevli, aktif suje olduğu durumlarda ise yetkilidir.[KEYMAN, S.. Ceza Muhakemesinde Savcılık, Ankara 1970 sf.142 vd.]

Savcının pasif suje olduğu ilişkilerde zorunlu ve ihtiyari bazı görevleri vardır. Savcının zorunlu görevlerinin başında kamu davasını açmak ve yürütmek gelir. Savcı bu görevlerini yaparken hangi mahkemenin savcılık teşkilatında görevli ise , o yerde yetkilidir.

CUMHURİYET SAVCILARININ YARGISAL GÖREV VE YETKİLERİ

Bu başlık altında Cumhuriyet Savcıları’nın yargısal görevleri CMUK hükümlerine göre anlatılacak, 5271 sayılı CMK’nın getirdiği düzenlemeler diğer bir başlık altında incelenecektir.

Cumhuriyet savcılarının yargıya ilişkin görevlerini Ceza Yargılaması’na ilişkin görevler ile Ceza Yargılaması’na ilişkin olmayan (medeni yargıya ilişkin) görevler olmak üzere iki kısma ayırmak mümkündür.

Araştırma ve Soruşturma Yapmak

Suç haberinin alınması üzerine Cumhuriyet Savcıları tarafından derhal hazırlık soruşturmasına başlanılmasını ifade eden ilkeye “araştırma mecburiyeti ilkesi” denilmektedir. [ÖZTÜRK, Bahri; Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara 1991.]

Kanun yollarına başvurmak

Cumhuriyet savcısı, kanuna aykırı olduğunu kanaatine vardığı kararların tekrar incelenmesi için itiraz veya temyiz yoluna başvurabilir. ( CMUK 219 ) Savcı kanun elverdiği durumlarda olağanüstü kanun yollarına da başvurabilir.

Savcı kanun yoluna başvurarak sanığın hakkını da koruyabilir. Cumhuriyet savcısı, kanuna aykırı olduğunu kanaatine vardığı kararların tekrar incelenmesi için itiraz veya temyiz yoluna başvurabilir. ( CMUK 219 ) Yaptığı görevin mahiyeti gereği sadece sanığın aleyhine değil lehine olacak şekilde de kanun yollarına başvurmak savcının en önemli görevlerindendir.

Cezaları İnfaz Etmek

Mahkemelerce verilen mahkumiyet kararları kesinleşince bu husus hakim tarafından kararın altına şerh olarak yazılır ve karar bir hafta içerisinde infazı için Cumhuriyet Savcısına verilir.

Medeni Yargılamaya ilişkin görev ve yetkileri bazı Hukuk Davalarını Açmak ve Yürütmek

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre,

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na göre mutlak butlan ile geçersiz olan evlenmelerin gerçekleşmesi halinde durumdan haberdar olan Cumhuriyet Savcısı bu evlenmelerin geçersizliğinin mahkemece saptanması için Asliye Hukuk Mahkemesinde re’sen dava açar.[4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun 4. maddesi hükmü gereğince Türk Medeni Kanunu'nun ikinci kitabının birinci kısmından doğanları davalar kurulan Aile Mahkemelerinin görevinde sayıldığından burada geçen mahkemeyi Aile Mahkemesi olarak kabul etmek gerekir.]

Cumhuriyet Savcısı mutlak butlan sebeplerinden birinin mevcut olduğunu öğrendiği anda ve henüz evlenme sözleşmesi yapılmadan evlenme sözleşmesinin yapılmak istenmesine evlendirme memuru nezdinde itiraz edebilir. Evlendirme memuru itirazı yerinde görmezse Cumhuriyet Savcılığına bilgi vererek işlemleri yürütür. Bu durumda 10 gün içinde evlenmenin men'i davası açıldığı Cumhuriyet Savcılığınca evlendirme memuruna bildirilmezse evlenme sözleşmesi yapılır ve sonucu gerekçeli olarak Cumhuriyet Savcılığına bildirilir.

Türk Medeni Kanunu'na göre Cumhuriyet Savcısı ayrıca hukuk mahkemesinde Nesebin Reddi, Nesebin Düzeltilmesine İtiraz, Tanımaya İtiraz davalarını da açabilmektedir.

2908 Sayılı Dernekler Kanunu Hükümlerine Göre

2908 sayılı Dernekler Kanununa göre, Cumhuriyet Savcısı mahalli mülki amirin yazlı ihbarı üzerine derneğin feshi (kapatılması) için Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açar. Bu davaların duruşmasında Cumhuriyet Savcısı da bulunur.

1587 Sayılı Nüfus Kanunu Hükümlerine Göre

1587 sayılı Nüfus Kanunu'na göre, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan yaş, ad, soyad ve diğer kayıt düzeltme davaları Cumhuriyet Savcısı ve nüfus memurunun katılımıyla görülür. Bu tür davalar ayrıca düzeltme talebinde bulunanlar ile resmi dairenin istemi üzerine Cumhuriyet Savcısı tarafından da açılabilir.

1518 Sayılı Noterlik Kanunu Hükümlerine Göre

Cumhuriyet Savcısı, noterlik stajı yapmak üzere başvuran kişilerin stajyer listesine kabul edilip edilmemesi konusunda oda yönetim kurulu tarafından verilip kendisine tebliğ olunan karar aleyhine onbeş gün içersinde Türkiye Noterler Birliği'ne itiraz edebilir.

Kaçırılan Çocukların İadesi

1980 Tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmalarının Hukuki Veçheleri Hakkında Sözleşmeye göre kaçırılan çocukların iadesi istenebilmektedir.

Bu Sözleşme’de “kamu düzenine aykırılık” kriteri yerine “temel hak ve hürriyetleri ihlal” kriteri getirilerek çocuğun iadesi kolaylaştırılmıştır.

Sözleşme, içerdiği hükümler ve öngördüğü usul bakımından çocuklar konusunda bir adli yardım anlaşmasıniteliğindedir. Nitekim sözleşmenin uygulanabilmesi için Adalet Bakanlığı merkezi makam olarak görevlendirilmiştir. Bakanlık bu görevini Cumhuriyet Başsavcılıkları marifetiyle yerine getirecektir. Zira bu sözleşmenin uygulanması amacıyla 5717 sayılı Kanun çıkarılmıştır.

Sözleşmenin Uygulanmasına Dair 5717 sayılı Kanuna Göre İade Prosedürü

Sözleşmenin görev yüklediği merkezi makam Adalet Bakanlığıdır ancak bu görevi Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirir.

İade davasından görevli mahkeme Aile Mahkemesi, yetkili mahkeme ise iade veya şahsi ilişki kurulması hakkında başvuru yapıldığı sırada çocuğun halen oturduğu yer mahkemesi veya koruma altına alındığı yer mahkemesidir.

Çocuğun iadesine ilişkin dava ve işler harçtan muaf tutulacaktır.

Çocuğun yüksek menfaati gerektirdiği takdirde dava süresinde geçici tedbirlere karar verilebilir. Çocuğun iadesi ve şahsi ilişki kurulması hakkındaki kararlara karşı merkezi makam, iade talebinde bulunan veya davalı taraf kanun yoluna başvurabilir. İade kararından sonra İcra İflas Kanunu çerçevesinde çocuk teslimine dair ilamlı icra yoluna başvurulabilinmektedir. Çocuğun iadesiyle veya iadenin reddiyle beraber kişisel ilişki kurma kararı da verilebilmektedir.

Sözleşmede Yetkili Makamlar ve Mahkemeler

a. Cumhuriyet Başsavcılığı

Adalet Bakanlığı bahsedilen ve 2000 yılında yayınlanan genelge ile Cumhuriyet Başsavcılığı'nı "Gönderici Makam" olarak tayin etmiştir. Buna göre kalan bölümlerde bir kurum olarak "Gönderici Makam "dan bahsedilecektir. Buradaki Başsavcılık kaçırılan veya iade edilmeyen çocuğun mutad meskeninin bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığı'dır. (Tasarıya göre Merkezî Makamın görevleri Madde 5- (1) Merkezî makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı amalığı ile; "Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.

b. Merkezi Makam :Sözleşmeye taraf ülkelerin sözleşme kapsamında kalan sorunların başka ülke makamlarına iletmeleri için aracılık işlemlerini birinci derecede yürüten organlardır. Dolayısıyla sözleşmeye taraf olmayan ülke için "Merkezi Makam" olamayacağı gibi bu makam olmaksızın da sözleşmenin uygulanma imkanı olmayacaktır.

Gerek yabancı ülkede gerekse Türkiye mahkemelerinde reddedilen çocuk iadesi davalarının kararlarının temyizen incelenmesini sağlamak için Cumhuriyet Başsavcılığı'na talimat vermek işi de merkezi makamlara aittir (Sözleşme m. 7).

Sözleşme gereği merkezi makam çocuğun bulunması, çocuk ve tarafların için koruyucu tedbirleri almak, dostane arabuluculuk yapmak, çocuk hakkında sosyal verilerin aktarılmasını sağlamak, şahsi ilişkini temini ve dava açılmasını sağlamak, güvenli bir dönüşü sağlamakla görevlidir.

c. Aile Mahkemeleri

Merkezi makamın talimatı ile açılacak dava genelgeye göre yetkili hukuk mahkemesinde görülür. (Brüksel Tüzüğü'ne göre 6 haftalık kısıtlı süreyi karşılamak için çocuğun iadesi olayına diğer bütün olayların üzerinde öncelik verilmelidir. 42 (2). Maddeye göre çocuğun iade edildiğine dair sertifika verir. İade talebinin reddi durumunda: Mahkeme bir aylık süre içinde doğrudan veya üst Merkezi makam vasıtasıyla mahkemeyi/diğer üye ülkenin Merkezi Makamını haberdar eder. 3 ay içinde mahkeme veya diğer üye ülkenin Merkezi Makamı başvuru sahibine bilgi verir ve bu tarafı yeni bir velayet kararı aldırmaya davet eder .

Uygulamada Yargıtay'ın da yönlendirmesiyle iade davaları artık aile mahkemelerinde görülmektedir. Bu mahkemelerin kuruluşuna dair hükümleri içeren 4787 sayılı kanun, göreve ilişkin olan 4. m. de kanun adı verilerek 2675 ve 5718 kanunda sayılı MÖHUK'tan tanıma ve tenfiz işlerinden bahsedilmiştir. Bu itibarla davaya bakmak görevi iadeye konu çocuğun bulunduğu yer Aile Mahkemesinin görevine girer ( Köseoğlu, B., Aile Mahkemelerinin İşleyişi Ankara 2005, s. 122 vd.) (4787 sayılı kanun 4. m.)

Sözleşme işin yürütülmesi konusunu taraf devletin iç usullerine bırakmış ve "adli veya idari makamlar" ifadesini kullanmıştır. Adli makam ifadesi bize mahkeme olgusunu işaret etmektedir.

Sözleşme işin yürütülmesi konusunu taraf devletin iç usullerine bırakmış ve "adli veya idari makamlar" ifadesini kullanmıştır. Adli makam ifadesi bize mahkeme olgusunu işaret etmektedir.

YARGILAMA USULÜ

1. Dava Şartları Dayanın tarafları, yer bakımından yetkili mahkeme, yargılama usulü, yargılamada sözleşme ve milli hukuka göre yapılacak incelemeler, alınacak tedbirler yönünden değerlendirilmelidir.

a. Hazırlık Soruşturması (Dava Öncesi İşlemler)

Aracı kurum olarak Adalet Bakanlığı yabancı merkezi makamdan gelen talebi sözleşmeye uygunluğu ve eklerinde eksiklik bulunmamasına göre değerlendirdikten sonra çocuğun bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığı'na tomar evrak halinde gönderir.

Cumhuriyet Başsavcılığı evvela çocuğun bildirilen yerde bulunup bulunmadığını araştırır. Bildirilen yerde değilse bulunabileceği yeri araştırır.

Sözleşmenin asıl amacı çocuğun zarar görmesini önlemek ve çocuğu korumaktır. Bu açıdan çocuk bulunur bulunmaz sağlık durumu tespit edilmelidir. Çocuk Koruma Kanunu hükümleri ve Aile Mahkemeleri Kanunu hükümlerine göre çocuğun içinde bulunduğu psikolojik durum tespit edilmelidir. Hazırlık işleri Cumhuriyet Savcısı'nda olmakla savcılık tarafından bu aşamada bir uzman incelemesi yaptırılabilir. Zira savcılık merkezi makam adına işlev sahibidir. Merkezi makamın çocuğun bulunduğu mahalde gerçekleştireceği işlemleri savcılık yapar (m. 7/b, d). Savcılık böyle bir incelemeyi çocuk mahkemesi veya bu mahkemelerin bulunmadığı yerlerde aile mahkemesinden delil tespiti yoluyla da isteyebilir. Bu rapor yargılama aşamasında çocuğun iadesinin gerekip gerekmediğinin tespit ve çocuğun manen zarar görüp görmediğini belirler. Ayrıca ileride de inceleneceği gibi iade belli bir süre içinde gerçekleşmesi gerekmekle yargılamada sürat sağlar.

b. İyi Niyet İşlemleri

Cumhuriyet Savcılığı bu iyi niyet telkinlerini uygulamadan iade davası açarsa bu aşama yargılama aşamalarında aile mah kemesinde mutlaka uygulanmalıdır. Aracı kurum tarafları ikna edemezse sorun "Aile Mahkemesi"ne taşınmaktadır.

Davanın Açılması

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın hazırlık aşamasmda dostane çözüm telkinlerinin sonuç vermemesi halinde son çare olarak iadenin mahkeme kararıyla sağlanması için dava açılması gerekmektedir.

Dava Cumhuriyet Savcısı tarafında Davaname ile açılır.

(Tasarı 9.m. "Yargılama usulü" başlıklı olup şu şekildedir. "Çocuğun iadesine dair davaname duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğ olunur. (Bu Kanunun uygulanmasından doğan tüm dava ve işler basit yargılama usulüne göre öncelikle ve acele görülür." Her ne kadar bu tasan kanunlaşmadı ise de "davaname" usulü hukuk usulümüzde nüfus davalarında uygulanmaktadır. Kamu nitelikli Özel Hukuk işlerinde kamu adına dava açılacaksa bu yöntem kullanılmaktadır.

Cumhuriyet Savcılığı devletin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmek için bir özel hukuk işlemini hukuk mahkemesinden istemektedir. Bu itibarla, nüfus davalarında olduğu gibi davanın davaname ile açılacağı genelgede belirtilmiştir. Davanamenin açılması ve yargılamanın yapılması ve yargılamada bulunma hali için Cumhuriyet Savcısı için yasal bir hüküm yoktur. Örtülü yasal boşluk için yetkilendirme yorum yolu ile de yapılamaz.

Davanameyi düzenleyecek Cumhuriyet Başsavcılığı iadesi istenen çocuğun halen bulunmakta olduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığı' dır.

Dava, doğrudan velayet hakkı çocuk kaçırılarak engellenen kişi tarafından ve dolayısıyla vekili tarafından da açılabilir. Zira yabancı ülke merkezi makamı harekete geçiren kişinin doğrudan dava açmaya da hakkı bulunmaktadır.

Bağlama kuralını gösteren yasal düzenlemeler karşısında görülecektir ki Cumhuriyet Savcısının görevi sadece davaname açmaktan ibarettir. Cumhuriyet Savcılarının görevlerinde incelendiği üzere aktif değil pasif süje konumundadır. Yasal olmayan bir yetkinin kullanılması, örtülü de olsa kullanılamayacaktır.

5717 Sayılı Yasanın ilgili maddesi aşağıdaki gibidir.

“ Madde 7 - (1) Çocuğun, velâyet hakkı ihlâl edilerek yerinin haksız olarak değiştirildiğini veya alıkonulduğunu ileri süren kişi, kurum veya kuruluş, çocuğun geri dönmesini sağlamak için çocuğun mutat meskeninin bulunduğu merkezî makama veya Merkezî Makama veya Sözleşmeye taraf diğer herhangi bir devlet merkezî makamına başvurabilir.

(2) Çocuğun iadesi hakkındaki davalar, Merkezî Makam adına mahallî Cumhuriyet başsavcılığınca açılır.

(3) Davanameye yabancı merkezî makam veya başvuruda bulunan veyahut çocuğu yanında bulunduran kişi tarafından ibraz edilen belgeler eklenir. Bu Kanunun uygulanmasında merkezî makam tarafından gönderilen belgelerin tasdiki aranmaz.

(4) Mahkeme çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulması talebinin değerlendirilmesine esas olmak üzere, gerekli gördüğü tüm bilgi ve belgelerin ibrazını isteyebilir.”

Bu düzenlemede Savcının görevi sadece dava açmakla sınırlı kaldığı açıktır.

KARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

Madde 18 - (1) Çocuğun iadesine veya şahsî ilişki kurulmasına dair ilâmlar, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun ilgili hükümlerine göre çocuğun bulunduğu yerdeki icra müdürlüğünce İcra ve İflâs Kanununun 25 inci maddesinde yazılı şekilde bir icra emri tebliğ etmeksizin yerine getirilir.

(2) Bu Kanun gereğince verilen geçici tedbir kararları Cumhuriyet başsavcılığınca, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu veya ilgili diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla yerine getirilir.

İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN YETKİSİ

Madde 19 - (1) Çocuğun iadesi ve şahsî ilişki kurulmasına dair ilâmın icrası sırasında, çocuğu yanında alıkoyan kişi bulunmaz veya hemen bulundurulması mümkün olmazsa ilâmın yerine getirilmesi yokluğunda yapılır.

(2) Çocuğu alıkoyan kişi icra müdürlüğünün isteği halinde, çocuğun bulunabileceği yerleri derhal göstermek zorundadır. Bu yerler gerektiğinde zorla açtırılır.

KOLLUK KUVVETLERİNİN GÖREVLERİ

Madde 20 - (1) Zor kullanma hususunda bütün kolluk kuvvetleri icra müdürlüğünün yazılı başvurusu üzerine kendisine yardım etmek ve emirlerini yerine getirmekle yükümlüdür.

KORUMA TEDBİRLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİ

Madde 21 - (1) Çocuk hakkında alınacak her türlü koruma tedbirleri sırasında, fiziksel ve zihinsel yönden zarar görmemesi için İcra ve İflâs Kanununun 25/b maddesinde öngörülen hükümler uygulanır.

İCRANIN ERTELENMESİ

Madde 22 - (1) İlamın yerine getirilmesinin, çocuğun fiziksel ve duygusal yönden gelişimini ağır bir tehlike altında bırakacağının uzman tarafından tespit edilmesi durumunda, icra müdürü tarafından, talep üzerine veya re'sen söz konusu tehlike ortadan kalkıncaya kadar icra ertelenir.

ÇOCUĞUN İADESİ

Madde 23 - (1) İade veya şahsî ilişki kurulmasına dair kararların icrası suretiyle çocuğun teslimi ancak başvuruda bulunanın veya tayin edeceği bir kişi yahut kurum yetkilisinin huzurunda yerine getirilir.”

Buna göre Savcının infaza ilişkin bir görevinin bulunmadığı da açıktır.

2.6217 Sayılı kanun ile de aşağıdaki düzenleme yapılmıştır.

“ Madde 31 - Bu Kanunun yayımı tarihinde;

a) 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanununun 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası,

b) 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 28 inci maddesi,

c) 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "ve Cumhuriyet savcısının hazır bulunmasıyla" ibaresi,

d) 25/4/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan "Cumhuriyet Savcısı ve" ibaresi, yürürlükten kaldırılmıştır.” Buna göre Cumhuriyet Savcısının hukuk davalarında hazır bulunma zorunluluğu sona erdirilmiştir.

5717 Sayılı yasa davanın Cumhuriyet Savcısı tarafından açılacağını öngörmekle beraber duruşmaya Savcının katılması zorunluluğu yönünde bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle Uluslararası Çocuk İadesi hakkında açılan davalarda Cumhuriyet Savcısının hazır bulunması zorunlu değildir.

3-5717 Sayılı Yasa Lahey Çocuk İadesine İlişkin Sözleşmenin yasalaşmış halidir. Sözleşme mutad meskene iade işleminin (buna ilişkin davanın) altı hafta içinde kesinleşmesini koşul olarak belirlemiştir. Somut davada geçen süre Türkiye Cumhuriyetinin mahkum olacağı anlamına gelmektedir Yasanın 9. Maddesi de “acele görülecek iş”lerden saymaktadır.

Oysa sözleşme ve yasa hükümlerini amacı açık olup hızlı bir yagılama ile davanın sonuçlanması asıldır. Savcının duruşmalara katılmasını zorunlu tutan bir hüküm yokken ve bu denli acele mevaddan olan bir dava Savcının katılımının sağlanması gibi bir yükümlülüğün yargıca yüklenmemesi gerekir. Bu uygulama yasa ve sözleşmenin amacına da aykırılık oluşturmaktadır.

Cumhuriyet Savcısının İİK.23. ve 24. maddesini ortadan kaldıran teslim borcunu yerine getirme külfetide yoktur.

Bu nedenlerle de pasif süje konumunda bulunan Cumhuriyet Savcısına duruşmalara katılma görevi yüklemek yasal olmayan bir yetkilendirme olup, kullanılamaz.

Yargı faaliyetlerinin yerine getirilmesinde Hakimler kanunla düzenlenen yetkilerini kullanırlar. Mahkemelerin yetkileri kanunla düzenlenir (Anayasa 142. madde). Hiç kimse kanunen tabi olduğu (kanunla yetkili kılınan) mahkemeden başka bir mahkeme önüne çıkarılamaz (Anayasa 37. madde). HGK. 04.05.2011 gün, 19-151 Esas, 2705 Karar).

Davada taraflar ancak kanunla belirlenen bir mahkeme huzurunda bulunup hak arayabilirler. Yetkili olmayan Cumhuriyet Savcısının Aile Mahkemesinde yer alması Anayasanın 142. maddesine aykırılık teşkil edecektir.

Yasada belirtilmeyen Cumhuriyet Savcısının katılımı ile oluşacak bir Aile Mahkemesi olmadığından sayın çoğunluğun bu yöne ilişkin kararının Anayasaya aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Medeni Usul Hukuku kurallarının yorumunda sadece Lafzi Yorum uygulanabilecektir. Lafzi yorum ile kanun koyucunun kullandığı kelimeler esas alınarak yorum yapılır. Hüküm bulunmayan hallerde yorum yolu ile yetkilendirme yapılamayacaktır. (Prof. Dr. H. Canıtez-Prof. Dr. O. Atalay- Prof. Dr. M. Özekeş, M. Usul Hukuku, an., 2012, sh 78. 79. 106.)

6100 sayılı Yasanın getirdiği düzenleme ile 1086 sayılı Yasada bulunan davanın açılması ile birlikte, savunma, cevap, savunmayı genişletme yasağı, ön inceleme, tahkikat, ispat, delillerin ibrazı, basit yargılama kurallarının Cumhuriyet Savcısı ile birlikte Aile Mahkemesinde uygulamak 4787 sayılı Kanun hükümlerine ve yasa koyucunun anlamına aykırılık teşkil edecektir.

Belirtilen bu gerekçeler ile Aile Mahkemesindeki yargılamada kaçırılan çocuğun iadesi davasında Cumhuriyet Savcısının huzuru ve katılımı ile yargılama yapılması Hukuk Kurallarımızın bütününe ve Akademik incelemeler, ilmi ve yargısal inançlara ve temel hukuk disiplinine aykırı olduğu hususundaki karşı oyumdur. 06.05.2014

KARŞI OY

İlk derece mahkemesince davanın reddine dair karar verilen uyuşmazlık Lahey Çocuk İadesi Sözleşmesi ve 5717 Sy. Yasa kapsamında kalan bir sorundur. Mahkeme süreci anılan yasa ve sözleşmenin buyurduğu şekilde Gönderici Kurum adına Aracı Kurum olan TC Adalet Bakanlığı adına ilgili yer Cumhuhuriyet Savcısının “çocuğun iadesi” davası açmasıyla başlamıştır. İlk derece mahkemesi davayı reddetmiştir. Özel daire ile ilk derece mahkemesi arasında ortaya çıkan sorun davanın Cumhuriyet Savcısı huzurunda görülüp görülmediği ve bunu belgeleyen belgeler arasındaki çelişkinin gerçek olup olmadığı hakkındadır.

Genel Kurulca bazı tartışmalardan sonra Cumhuriyet Savcısının duruşmalara katıldığı kabul edilerek esas hakkında dairece inceleme yapılması yönünde bir sonuca varılmıştır. Ancak çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz.

1.5717 Sayılı Yasanın ilgili maddesi aşağıdaki gibidir.

“ Madde 7 - (1) Çocuğun, velâyet hakkı ihlâl edilerek yerinin haksız olarak değiştirildiğini veya alıkonulduğunu ileri süren kişi, kurum veya kuruluş, çocuğun geri dönmesini sağlamak için çocuğun mutat meskeninin bulunduğu merkezî makama veya Merkezî Makama veya Sözleşmeye taraf diğer herhangi bir devlet merkezî makamına başvurabilir.

(2) Çocuğun iadesi hakkındaki davalar, Merkezî Makam adına mahallî Cumhuriyet başsavcılığınca açılır.

(3) Davanameye yabancı merkezî makam veya başvuruda bulunan veyahut çocuğu yanında bulunduran kişi tarafından ibraz edilen belgeler eklenir. Bu Kanunun uygulanmasında merkezî makam tarafından gönderilen belgelerin tasdiki aranmaz.

(4) Mahkeme çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulması talebinin değerlendirilmesine esas olmak üzere, gerekli gördüğü tüm bilgi ve belgelerin ibrazını isteyebilir.”

Bu düzenlemede Savcının görevi sadece dava açmakla sınırlı kalmaktadır.

İnfaza ilişkin hükümler de aşağıdaki gibidir.

“DÖRDÜNCÜ BÖLÜM : KARARLARIN YERİNE GETİRİLMESİ

KARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

Madde 18 - (1) Çocuğun iadesine veya şahsî ilişki kurulmasına dair ilâmlar, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun ilgili hükümlerine göre çocuğun bulunduğu yerdeki icra müdürlüğünce İcra ve İflâs Kanununun 25 inci maddesinde yazılı şekilde bir icra emri tebliğ etmeksizin yerine getirilir.

(2) Bu Kanun gereğince verilen geçici tedbir kararları Cumhuriyet başsavcılığınca, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu veya ilgili diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla yerine getirilir.

İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN YETKİSİ

Madde 19 - (1) Çocuğun iadesi ve şahsî ilişki kurulmasına dair ilâmın icrası sırasında, çocuğu yanında alıkoyan kişi bulunmaz veya hemen bulundurulması mümkün olmazsa ilâmın yerine getirilmesi yokluğunda yapılır.

(2) Çocuğu alıkoyan kişi icra müdürlüğünün isteği halinde, çocuğun bulunabileceği yerleri derhal göstermek zorundadır. Bu yerler gerektiğinde zorla açtırılır.

KOLLUK KUVVETLERİNİN GÖREVLERİ

Madde 20 - (1) Zor kullanma hususunda bütün kolluk kuvvetleri icra müdürlüğünün yazılı başvurusu üzerine kendisine yardım etmek ve emirlerini yerine getirmekle yükümlüdür.

KORUMA TEDBİRLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİ

Madde 21 - (1) Çocuk hakkında alınacak her türlü koruma tedbirleri sırasında, fiziksel ve zihinsel yönden zarar görmemesi için İcra ve İflâs Kanununun 25/b maddesinde öngörülen hükümler uygulanır.

İCRANIN ERTELENMESİ

Madde 22 - (1) İlamın yerine getirilmesinin, çocuğun fiziksel ve duygusal yönden gelişimini ağır bir tehlike altında bırakacağının uzman tarafından tespit edilmesi durumunda, icra müdürü tarafından, talep üzerine veya re'sen söz konusu tehlike ortadan kalkıncaya kadar icra ertelenir.

ÇOCUĞUN İADESİ

Madde 23 - (1) İade veya şahsî ilişki kurulmasına dair kararların icrası suretiyle çocuğun teslimi ancak başvuruda bulunanın veya tayin edeceği bir kişi yahut kurum yetkilisinin huzurunda yerine getirilir.”

Buna göre Savcının infaza ilişkin bir görevinin bulunmadığı da açıktır.

2.6217 Sayılı kanun ile de aşağıdaki düzenleme yapılmıştır.

“ Madde 31 - Bu Kanunun yayımı tarihinde;

a) 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanununun 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası,

b) 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 28 inci maddesi,

c) 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "ve Cumhuriyet savcısının hazır bulunmasıyla" ibaresi,

d) 25/4/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan "Cumhuriyet Savcısı ve" ibaresi,

yürürlükten kaldırılmıştır.” Buna göre Cumhuriyet Savcısının hukuk davalarında hazır bulunma zorunluluğu sona erdirilmiştir.

5717 Sayılı yasa davanın Cumhuriyet Savcısı tarafından açılacağını öngörmekle beraber duruşmaya Savcının katılması zorunluluğu yönünde bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle Uluslararası Çocuk İadesi hakkında açılan davalarda Cumhuriyet Savcısının hazır bulunması zorunlu değildir.

3.5717 Sayılı Yasa Lahey Çocuk İadesine İlişkin Sözleşmenin yasalaşmış halidir. Sözleşme mutad meskene iade işleminin (buna ilişkin davanın) altı hafta içinde kesinleşmesini koşul olarak belirlemiştir. Somut davada geçen süre Türkiye Cumhuriyetinin mahkum olacağı anlamına gelmektedir Yasanın 9. Maddesi de “acele görülecek iş”lerden saymaktadır.

Oysa sözleşme ve yasa hükümlerini amacı açık olup hızlı bir yagılama ile davanın sonuçlanması asıldır. Savcının duruşmalara katılmasını zorunlu tutan bir hüküm yokken ve bu denli acele mevaddan olan bir dava Savcının katılımının sağlanması gibi bir yükümlülüğün yargıca yüklenmemesi gerekir. Bu uygulama yasa ve sözleşmenin amacına da aykırılık oluşturmaktadır.

Somut davada İlk derece mahkemesinin Cumhuriyet Savcısının hazır bulunma zorunluluğu olmadığı esasını benimsemeli ve bu gerekçeyle direnmeliydi. Buna göre de değişik gerekçeli bir bozma kararı verilmeliydi.

Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.