Esas No: 2020/830
Karar No: 2020/1454
Karar Tarihi: 24.06.2020

**1. Ceza Dairesi         2020/830 E.  ,  2020/1454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme, nitelikli şekilde hırsızlık

HÜKÜM : Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01/03/2019 gün ve 2018/162 esas, 2019/104 sayılı kararı;

1- Suça sürüklenen çocuk ... için;

a- Kasten öldürmek suçundan istinaf başvurusunun esastan reddine (Hüküm: TCK.nin 81, 29, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası),

b- Nitelikli hırsızlık suçundan beraat. (Hüküm: TCK.nin 142/2-a, 143/1, 146/1, 31/3, 62, 51. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası-ertelemeli).

2- Suça sürüklenen çocuk ... için;

a- Kasten öldürmek suçundan istinaf başvurusunun esastan reddine (Hüküm: beraat)

b- Nitelikli hırsızlık suçundan beraat. (Hüküm: TCK.nin 142/2-a, 143/1, 146/1, 31/3, 62, 51. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası-ertelemeli)

TÜRK MİLLETİ ADINA

Suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçlarından kurulan hükümler yönünden katılan vekilinin sunmuş olduğu temyiz dilekçesi temyiz sebeplerini içermediğinden, temyiz istemlerinin aynı Kanunun 294 ve 298. maddeleri uyarınca REDDİNE, Üye ...’in tüm temyizlerin geçerli olduğuna dair karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yasal süresi içinde temyiz talebinde bulunan suça sürüklenen çocuk ... müdafinin temyiz talebinden sonra suça sürüklenen çocuk...’ün onama talepli 10.01.2020 tarihli dilekçe gönderdiği anlaşılmış ise de bu tarihte henüz 18 yaşını doldurmadığı anlaşılmakla, müdafiinin iradesi üstün tutulduğundan suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; maktul ...'i kasten öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında bu suçtan verilen beraat hükümlerinin suça sürüklenen çocuk ... müdafii ve katılan vekilinin temyiz etmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 12/07/2019 gün ve 2019/1451 E. 2019/2256 K. sayılı kararının incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuklar ile maktulün daha önceden tanıştıkları, suça sürüklenen çocukların anlatımı ile devam edegelen süre içinde; maktulün evinde alkol ve esrar kullandıkları, maktulün suça sürüklenen çocuklara evdeyken çeşitli zamanlarda sarkıntılık yaptığı, maktulden suça sürüklenen çocuklara yönelen, mahkeme kabulünce haksız tahrik oluşturan eylemlerinin Türk Ceza Kanunu kapsamında korunduğu, suça sürüklenen çocukların yaşlarının 15 yaşından büyük olmaları karşısında maktulün suça sürüklenen çocuklara karşı cinsel istismar niteliğindeki hareketlerine rıza göstermeleri karşısında bu yönüyle suç teşkil edemeyeceği, suça sürüklenen çocukların maktulün eylemlerine rağmen alkol ve esrar kullanmak, kendilerine fayda sağlama amacıyla maktulün bu hareketlerine de rıza göstermek suretiyle evine gitmeye devam ettikleri, suça sürüklenen çocuk ...’in Savcılık ifadesinde kabul ettiği üzere olaydan üç gün önce eski iş yerinden maktulü öldürme amacıyla silah çaldığı ve apartman boşluğuna silahı sakladığı, olay günü de suça sürüklenen çocukların maktule ait eve gitmeye karar verdikleri, suça sürüklenen çocukların yola çıkmadan önce bodrum kata suça sürüklenen çocuk ...’in sakladığı silahı alarak maktulün evine doğru yola çıktıkları, yolda gittikleri esnada suça sürüklenen çocuk ...'in, diğer suça sürüklenen çocuk ...’ye "geri dönelim mi" diye sorduğu, suça sürüklenen çocuk ...’nin "buraya kadar gelmişiz, ne döncez" dediği, suça sürüklenen çocuk ...’in de "hadi bakalım şimdi de yapsın da görelim, bu gece bir olay olacak" şeklinde sözler söylediği, suça sürüklenen çocuk ...’nin bu minvalde suça sürüklenen çocuk ...’in üzerinde bulunan silahı bildiği ve mermiden bir tane alıp cebine dahi koyduğu, suça sürüklenen çocukların maktulün evine girdikten sonra maktulün alkol almaya gittiği, bunun üzerine suça sürüklenen çocuk ...’in silahı çıkartarak mermiyi hazırlayarak silahı yastığın arkasına koyduğu, suça sürüklenen çocuklar ve maktulün alkol ile uyuşturucu madde kullandıkları, daha sonrasında maktulü, yanında oturan suça sürüklenen çocuk ...’ye yaklaşarak elini suça sürüklenen çocuğun bacağına koyduğu ve yukarıya doğru götürmeye başladığı, suça sürüklenen çocuk ...’in yastığın arkasına koymuş olduğu silahı çekerek maktule doğru 1 el ateş etiği, maktulün boynundan vurulduğunun kabulü karşısında,

A- Suça sürüklenen çocuk ...’in üç gün önceden maktulü öldürmek üzere silah çaldığı, olay günü de makul bir süre geçmesine rağmen verdiği karardan caymadığı, olay günü de sebatlı irade ile sakin ve soğukkanlı hareket ederek, diğer suça sürüklenen çocuk ...’in de ona eşlik ettiği, yaptıkları plan gereği tasarlayarak suça sürüklenen çocuk ...'in maktulü öldürdüğü ve suça sürüklenen çocuk ...'in bu hususu önceden bildiğinin anlaşıldığı halde,

1-Suça sürüklenen çocuk ...'in TCK'nin 82/1-a maddeleri gereğince,

2- Suça sürüklenen çocuk ...'nin TCK'nin 82/1-a, 39. maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,

B- Suça sürüklenen çocuk ...'in maktulün eylemlerine rağmen alkol ve esrar kullanmak ve kendisine fayda sağlamak amacıyla maktulün evine gitmeye devam ettiği, yaşı itibariyle bu eylemleri değerlendirme yetisinin olduğu, buna rağmen maktulü şikayet etmediği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nin 29. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Yasaya aykırı ve bozmayı gerektirmiş olup, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ve suça sürüklenen çocuk ...'in öldürme suçu ile ilgili olarak yapılan suç vasfının değerlendirilmesinde ve haksız tahrik uygulanması konusunda; Üye ...'ın suç vasfının kasten öldürme olduğuna ve haksız tahrik uygulanması gerektiğine yönelik esastan red düşüncesi, suça sürüklenen çocuk ...'nin kasten öldürme suçundan beraati hakkındaki (Üye ...'in TCK'nin 37. maddesince cezalandırılması gerektiği, Üye ...'ın mahkemenin yapmış olduğu uygulamanın yerinde olup esastan reddinin gerektiğine dair) BOZULMASINA, CMK'nin 304/2-b maddesi uyarınca dosyanın Ordu 1. Ağır Ceza mahkemesine, Yargıtay İlamının bir örneğinin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24/06/2020 gününde suç vasfı ve haksız tahrik açısından oy çokluğuyla ve CMK'nin 229/3 maddesi gereğince karar verildi.

KARŞI OY:

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 12/07/2019 gün ve 2019/1451 Esas 2019/2256 Karar nolu ilamı ile suça sürüklenen çocuklar ... ... ile...hakkında verilen ilk derece kararının Esastan reddine ilişkin kararın katılan vekilince ve ... vekilince temyiz istemi üzerine heyetimizce yapılan inceleme sonrasında;

Suça sürüklenen çocuk ...'in mahkemece kabul edilen suç vasfına, suça sürüklenen çocuk ...'nin ise eyleminin sübutuna ilişkin değerlendirmenin yerinde olmadığı, her iki suça sürüklenen çocuk tarafından eylemin haksız tahrik altında olmaksızın tasarlanmak suretiyle gerçekleştirildiğine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

Ancak, suça sürüklenen çocuk ...'nin de ... ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde olduğu bu nedenle TCK'nin 37. maddesi anlamında sorumlu tutulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan karara bu yönü ile muhalifim.

Zira; olaya bütünü ile baktığımızda, her iki Suça Sürüklenen Çocuğunda maktül ile tanışıklıkları bulunmakta, zaman zaman bir araya gelmektedir. Olaydan üç gün önce ...'in suçta kullanılmak üzere silah alıp apartman bodrumuna sakladığından ...'nin de haberi bulunmakta, olay günü de birlikte maktulün evine gitmeye karar verip, silahı sakladıkları yerden aldıkları, maktulün evine giderken ...'in , ...'ye “geri dönelim mi” diye sorduğunda, ...'in de, “buraya kadar gelmişiz, ne döneceğiz” demek suretiyle eylem üzerinde kurduğu hakimiyetini ve kararlılığı da göstermiştir.

Bu durumda eyleme iştirakinin 5237 sayılı Yasanın 37. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.

KARŞI OY:

Tasarlama yönünden;

Suça sürüklenen çocuk ...'in, maktulün daha önceden sarkıntılıkta bulunması ve yeniden sarkıntılıkta bulunması halinde onu öldüreceğini söylemesi ve şarta bağlı olarak suçu işlemesi karşısında, eylemin tasarlanarak gerçekleştirilmediğini düşündüğümden bu yönüyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Suça sürüklenen çocuk ...'nin TCK'nin 39/2 maddesinden sorumlu tutulmasına ilişkin karara gelince;

TCK'nin 39/2 maddesinde suça yardım düzenlenmiştir. Bir hareketin suça yardım olarak kabul edilebilmesi için, suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şarttır. Bu sayılanlardan herhangi biri yoksa kişi TCK'nin 39/2 maddesinden sorumlu tutulamaz. Dairemizin çoğunluk kararında suça sürüklenen çocuk ...'nin diğer suça sürüklenen çocuğun öldürme suçunu işleyeceğinden haberdar olduğu denilerek sorumluluğu cihetine gidilmiştir. Suça sürüklenen çocuk ...'nin TCK'nin 39/2 maddesinde düzenlenen hangi normu ihlal ettiği belirtilmemiştir. Suça sürüklenen çocuk ...'nin diğer suça sürüklenen çocuğun öldürme suçunu gerçekleştireceğini bilmesi ve o sırada bilerek olay yerinde bulunması TCK'nin 39/2 maddesinden sorumlu tutulması için yeterli değildir. Suça sürüklenen çocuk ...'in hareketinin TCK'nin 39/2 maddesinde sayılanlardan birine uyması zorunludur. Suça sürüklenen çocuk ...'in tek başına eylemi gerçekleştirdiği, suça sürülenen çocuk ...'nin yardımına ihtiyacı olmadığı gözetildiğinde, suça sürüklenen çocuk ...'nin ne şekilde yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığı ortaya konulamadığından, bu nedenle İstinaf Mahkemesinin kararının doğru olduğunu düşündüğümden, suça sürüklenen çocuk ...'nin TCK'nin 39/2 maddesi gereğince, öldürme suçundan yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiğine dair karara katılmıyorum.

Tahrik yönünden;

Suça sürüklenen çocukların tahrik altında suçu işlemedikleri Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından kabul edilmiş ise de; suça sürüklenen çocukların öldürme nedeni olarak maktulün değişik zamanlarda kendilerine sarkıntılıkta bulunmasını ve suça sürüklenen çocuk ...'in atılı suçu bu nedenle işlediğini beyan etmesi, suça sürüklenen çocukların beyanlarının ifadelerinde bahsi geçen ... ve ... tarafından doğrulanması, öldürmenin sırf bu nedene bağlı olarak işlenmesi karşısında, adli mercilere şikayette bulunmamış olmanın tahrikin varlığını ortadan kaldırmayacağı gözetildiğinde, suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nin 29. maddesinin uygulanması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine katılmıyorum.

KARŞI OY:

Katılan vekilinin dosyaya süresi içerisinde sunduğu temyiz dilekçesi ile kararı temyizen incelenmesini isteyen iradesini gösterdiği, bu dilekçenin yeterli ve geçerli bir temyiz olduğunu düşündüğümden dosyanın katılan vekilinin temyizi doğrultusunda da incelenmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun katılan vekilinin temyiz sebebi içermeyen temyiz talebinin reddine dair kararına katılmıyorum.

Şöyle ki;

5271 sayılı CMK'de olağan kanun yolları başlığı altında yer alan 294/1.md: Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır, 295.md: Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir, 298. md: Yargıtay...... ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder, 301 md: Yargıtay yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar şeklinde düzenlemeler yapılmakla Bölge Adliye Mahkemelerinden geçerek Yargıtay incelemesine tabi olan dosyalarda temyizin ancak temyiz dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceğini düzenlemiştir.

Yine 5271 sayılı CMK'de olağanüstü kanun yolları başlığı altında 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisini düzenlemiştir.

CMK'nin 308. md: Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

5271 sayılı CMK'nin 232. maddesinin başlığında hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar düzenlenmiş olup CMK'nin 232/6. fıkrasında; Hüküm fıkrasında, 223'üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun kendisine itirazen gelen bir dosyada sadece itiraz sebepleriyle sınırlı kalmayıp dosyada bulunan Yasaya aykırılıkların tamamını re'sen inceleyip bu hususlarda kararlar verdiği bilinmektedir.

Görüldüğü üzere aynı yasada olağan kanun yollarından temyiz yolunda temyiz davasını açan sanık veya katılan tarafın veya müdafilerinin dilekçesinde sebep bildirme zorunluluğu getirilmiş (CMK'nin 294/1) sebepten yoksun sadece kendi aleyhine verilen karara karşı temyiz hakkının kullandığını yasal süreleri içerisinde yargı merciine bildiren ve kararı davaya temyiz ediyorum diyen tarafın talebinin ise temyiz sebebi içermemesi nedeniyle reddolunacağını yasa koyucu hüküm altına almıştır. (CMK 298. md.)

Yasa koyucu CMK'nin 232/6. maddesinde kararı veren mahkemenin hükmünde bu karara karşı yasa yollarının neler olduğunu süresini ve merciini tereddüte mahal vermeyecek şekilde kararında belirtmesi gerektiğini belirtmiş ancak bu düzenlemeden daha sonra yürürlüğe giren mevzuatla mahkeme kararlarının temyizinin sebep içermesi gerektiği sebepsiz temyizin geçerli olmayacağı öngörülemediğinden olacak ki mahkemenin kararında temyiz sebebinin de dilekçede bulunması gerektiğini mahkemenin kararında bildirilmesi yasada düzenlenmemiştir. Uygulamada da böyle bir bildirim yapılmamaktadır.

CMK'deki temyiz sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanacak ise temyiz sebebi bildirilmeden yapılan temyizlerin geçersiz sayılacağını ve hak kayıplarının yaşanabileceğini açıkça gören yargı mercilerinin bunun CMK'nin 232/6. md gereği davanın taraflarına kısa kararın son kısmında açıkça bildirilmesinin yasanın zorunlu bir sonucu olduğunu düşünmekle beraber yürürlükte olan mevzuat gözönüne alındığında herhangi bir hukuk eğitimi almayan ve ceza davasına taraf olan kişinin veya ilgili tarafın avukatının istinaf mahkemelerinden aleyhine çıktığını düşündüğü kararı sebep bildirmeksizin süresinde temyiz etse dahi bu temyizin Yargıtay Dairesince reddolunacağı ancak Yargıtay Cumhuriyet Savcısının ilgili Yargıtay Dairesinin kararına karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz etme hakkını kullanırken hiçbir sebep bildirmek zorunda olmadığı bununda vatandaşın aleyhine olarak 1982 Anayasasının 10, 11, 36, 90 md. ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ve 10. maddelerinde karşılıklarını bulan kanun önünde eşitlik ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini, yasal düzenlemelerin millet adna TBMM tarafından yapıldığını ancak bunların ilahi metinler olmayıp uygulayıcılar tarafından eksik, yanlış veya hakkaniyete aykırı olanlar var ise bunların belirlenip düzeltilmesinin de yasalarda düzenlendiği, usuli bir düzenlemeyi bilemediği için yasal süresi içerisinde temyiz dilekçesini sebep bildirmeden veren davanın tarafı veya taraf avukatının temyiz talebinin usul hükmü gereği sebep bildirilmediği düşüncesi ile reddolunmasının hukuki ve vicdani olmadığını sadece kanuni olduğunu ancak hakimin görevinin kanunu değil hukuku uygulamak olduğunu düşündüğümden Ceza Muhakemesinin odak noktası sayılan maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek mahiyetteki bu usul hükümlerinin davaya konu olaya uygulanması yerine öncelikle bu hükümlerin 1982 Anayasasına aykırılığı düşüncesi ile Anayasa mahkemesine iptal talebi ile gidilmesi bu kabul edilmeyecek ise Yargıtay Dairemiz tarafından CMK'de sanık lehine kıyasın yasak olmadığı dikkate alınarak CMK'nin 294/1. madde hükmündeki sebeple bağlılık kuralının CMK'nin 308. maddesindeki sebep bildirmenin zorunlu olmadığı şeklinde

yorumlanması gerektiği ve sebep bildirilmese ve hatta taraf müdafii tarafından verilse dahi temyizen incelenme iradesinin belirlenebildiği dosyaların usule aykırılık nedeniyle reddedilip toplumun adalete, devlete, hukuka olan inancının sarsılmasını önlemek ve ihkakı hak yolunun açılmasının önüne de geçmek gerektiği düşüncesi ve gerekçesi ile çoğunluğun kanaatine usul yönünden muhalifim. Saygılarımla.