Esas No: 2013/1430
Karar No: 2013/1345
Karar Tarihi: 20.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1430 E.  ,  2013/1345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü ile, ihale ile iş alan şirket işçisi olarak temizlik elemanı görevi ile 01/01/2008 yılında işe başladığını, aynı işin 2011 yılı sonunda ihaleye çıktığını, bu kez ihale ile işi davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şirketinin aldığını, önceki alt işverenin (... Ltd. Şti) 426 işçisinin yeni ihale ile iş alan şirket işçisi olarak ... ... Çocuk Yuvasındaki işe devam etmesine rağmen, davalı şirket tarafından 30/11/2011 tarihli yazı ile “Şahsınızın çalışması ile ilgili ve sağlık koşullarınızla ilgili problemleriniz olduğu tarafımızdan tespit olunmuştur. Bu bilgiler çerçevesinde 2012 yılında ... Çocuk Yuvasında çalıştırılacak personeller arasında olmayacağınızı belirtir bundan sonraki hayatınızda başarılar dileriz” şeklindeki bildirim ile iş akdinin feshedildiğini, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek davalı kurum ile yeni ihale ile iş alan ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şirketini davalı göstererek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

2013/1430 -2013/1345 S/2

Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili, husumet itirazında bulunarak, davacı ile davalı Bakanlık arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davacının ihale ile hizmeti üstlenen şirket işçisi olarak çalıştığını, ayrıca davanın açılmasında 1 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şti. 01/01/2012 – 31/12/2012 tarihleri arası ihaleyi kendilerinin aldığını davacının şirketlerinde hiç çalışmadığını bir önceki ... temizlik şirketinin elemanı olduğunu ve sözleşmesinin bu şirket tarafından sağlık sorunları nedeniyle feshedildiğini, davanın husumetten reddi gerektiğini bildirmişlerdir.

Mahkemece davacıya ait SGK sicil dosyasının incelenmesinde; ... ... Çocuk Yuvasında bakım ve temizlik elemanı olarak alt işverenler nezdinde 01/01/2008- 31/01/2008 tarihleri arasında ...Bakım Şirketi, 01/04/2008- 31/12/2008 tarihleri arası İntursa, 01/01/2010- 31/12/2010 arası ..., 01/01/2011- 31/12/2011 tarihleri arasında ... temizlik Turizm Şirketinde çalışmasının kayıtlı olduğu ve 31/12/2011 tarihi itibarıyla belirli hizmet süresinin son bulduğunu, 01/01/2011 tarihi itibarıyla söz konusu işyerinde temizlik ve bakım işlerinin diğer davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şirketine ihale edildiği ve davacının bu davalı şirketle bir iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisi içerisinde bulunmadığı, ve bu davalı şirket tarafından davacıya gönderilen yazının da fesih bildirimi olmadığı, sadece, Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nde söz konusu yuvada bakım hizmeti işinin kendi şirketlerine ihale edildiğinin ve davacı ile çalışılmayacağının bildirildiği ve davacının asıl alt işvereninin en son taşeron şirket olan ... temizlik şirketi olduğu ve belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminden sonra bu şirket ile diğer davalı kurum arasında temizlik işleri hizmet sözleşmesi yapılmadığından söz konusu ... temizlik Şirketinin de artık davalı kurumda temizlik ve bakım hizmetini vermediğini ve belirli süreli hizmet sözleşmesinin bitiminde en son alt işveren tarafından davacının hizmet sözleşmesi yenilenmeyerek iş akdinin feshedilmiş sayılacağı ve tüm bu nedenlerle davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şirketinin ve davalı kurum ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünün taraf sıfatının bulunmadığı ve iş akdinin de söz konusu davalılar tarafından feshedilmediği gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir.

2013/1430 -2013/1345 S/3

Mahkemece, en son davalı kurum alt işvereni ... Temizlik Şirketi ile davacı arasında belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme süresinin bitiminde akdin sona erdiği, ve kurumca işin davalı ...Ltd. Şirketine ihale edildiği, alt işverenin değiştiği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur. İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması asıl, belirli süreli olması istisnadır. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. İşçinin iş güvencesi dışında kalması için başvurulan kötüniyetli uygulamalar korunmamalıdır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Objektif neden olsa bile, sözleşmenin akdedildiği tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. İş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağlanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması söz konusu olur (BK mad. 338/I).

2013/1430 -2013/1345 S/4

Salt süreye bağlı bir iş sözleşmesinin mevcut olması hemen işe iade davasının reddi sonucuna götürmemelidir. Zira, 11’inci madde, belirli süreli iş akdini yapma serbestisini sınırlandırmış ve bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi, söz konusu hükümde belirtilen objektif koşulların varlığına bağlanmıştır. Dolayısıyla iş sözleşmesini belirli süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir. İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olmasının asıl olmasının sonucu olarak, belirli iş sözleşmesinin varlığını ileri süren taraf bunu ispatla yükümlüdür.

Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği İş Kanunu’nun 11’inci maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması. Kanun’da gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, söz konusu hükümde açık olarak “..gibi objektif koşullara bağlı olarak” ifadesine yer verilmiştir.

Türk hukuk mevzuatında, belirli iş sözleşmelerinin yapılmasını zorunlu kılan veya buna imkan sağlayan düzenlemeler de bulunmaktadır. Örneğin, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesinin 1’nci fıkrasına göre, Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olmak üzere belirli süreli yapılır. Böylece, iş sözleşmesinin özel okul öğretmenler, müdür ve diğer yöneticileri ile yapılacak iş sözleşmelerinin belirli süreli olması ve bir yıldan az süreli olmaması zorunludur.

İş Kanunu’nun 11’nci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir nedene dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş akdinin yapılmasının objektif nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir.

2013/1430 -2013/1345 S/5

Taraflar arasında, İş Kanunu’nun 11’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları anlamında esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli, sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir.

Dosya içeriğine göre davacı temizlik işçisi olup süreklilik arzeden bir işte çalışmaktadır. Davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif bir neden bulunmadığından başlangıçtan beri belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş, için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu

2013/1430 -2013/1345 S/6

iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, feshin geçersizliği ve işe iade davasının tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisin bulunduğu bir davada, her iki işverene birlikte açılması ve işverenler arasındaki ilişkide muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde iş sözleşmesinin tarafı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sö zedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Dosya içeriğine göre davalı Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünün her yıl ihale ile “temizlik ve bakım işi” hizmetini dışardan temin ettiği, davacının 2008 yılından bu yana hizmeti ihale ile alan şirketler değiştiği halde ara vermeksizin davalı kuruma ait ,... Çocuk Yuvasında

2013/1430 -2013/1345 S/7

çalıştığı; davalı Kurum Müdürü tarafından 15/12/2011 tarihinde alt işveren ... . Yemek Hizm. San. Tic.Ltd Şti'ne hitaben; “Müteahhitliğiniz bünyesinde kuruluşumuzda koruma ve bakım altında bulunan çocuklara bakım elemanı olarak hizmet vermek üzere 01/01/2008 tarihinde çalışmaya başlayan ... (...)'ın bu güne kadar kuruluşta çalıştığı sürelerde almış olduğu rapor ve izinlerin zamanları yazımız ekinde sunulmuştur. Adı geçen personel hem uzun süreler hem de kuruluş işleyişine uyum göstermeden kendi bildiği doğrultuda hareket ederek rapor almakta ve kuruluşumuzu sıkıntıya düşürmektedir. Özellikle en son aldığı raporundaki (Majör Depresyon) tanısı konmuş olan bir personelin hizmet verdiği çocuklara yarardan çok zarar verebileceği, göz önünde bulundurulduğunda adı geçen personelin kurumumuz hizmet verme alanına uygun olmayacağı kanaati ile adı geçen personelin kuruluşumuzda çalıştırılmaması için gereğini,”arz ederim yazısı gereği 31/12/2011 tarihinde de sözleşmesinin ihale bitimi nedeni ile ... Tem. Tur. ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ltd. Şirketi tarafından feshedildiği anlaşılmıştır. Yeni ihaleyi alan davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... Ltd Şirketi ile davacı işçi arasında bir iş ilişkisi kurulmuş değildir.

Yukarıdaki açıklamalar ve davacının davalı Kuruma ait çocuk yuvasında her yıl yenilenen ve farklı firmaların aldığı şirket işçisi olarak çalışmasına devam ettiği dikkate alınarak, davacı vekilinin de müvekkilinin çalıştığı süre boyunca alt işveren şirketler değiştiği halde aynı kişilerle muhatap olduğunu belirtmesi karşısında; Davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ldt. Şti ile ... Tem. Tur. ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ldt. Şti arasında organik bir bağ olup olmadığının (işyeri adresi, merkezi, şirket ortakları, telefon numaraları, temsilcileri, müdürleri v.b.) ilgili Ticaret Sicil Müdürlüklerine sorulması, organik bağ varsa devamı şirket sayılarak davanın görülmesi, organik bağ bulunmadığı takdirde ... Tem. Tur. ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ldt. Şti'nin de davaya dahil edilmesi gerekmektedir.

Davacının ihale konusu hasta, özürlü ve çocuklara bakım hizmeti işinde çalışıp çalışmadığı, davalı ...Bakım Hizm. Tur. İlaçlama ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ldt. Şti ve ... Tem. Tur. ... ve Yemek Hizm. San. Tic. Ldt. Şti'nde çalışan temizlik işçilerinin görev tanımının ne olduğunun araştırılması, işyerinde yaşlı, özürlü ve çocukların bakımında çalıştırılmasının anlaşılması halinde

2013/1430 -2013/1345 S/8

Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ... Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü ile taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının usulünce tartışılıp; bu işin yardımcı iş veya asıl iş olup olmadığı, kısaca davalı Kurum ile ihale ile işi alan şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi anlamında asıl alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı, işi alan şirketlerin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip bulunup bulunmadıkları ihale sözleşmeleri incelenerek ve gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak rapor alınarak, ayrıca davacıya ait 06/12/2011 tarihli çalışabilir kağıdında "majör depresyon" tanısına konu rahatsızlığının tedavi edilerek geçip geçmeyeceğinin tıbbi raporla belirlenmesi ve bütün bunlar tamamlandıktan sonra feshin son çare olduğu ilkesi de gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 20/02/2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.