Esas No: 2019/1727
Karar No: 2019/13557
Karar Tarihi: 24.12.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/1727 E.  ,  2019/13557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar ..., ... ile ...), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ... ile ...), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı (sanık ...)

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Hükümlerden önce mağdurenin Bakanlığa bağlı yurtta kaldığı ve Bakanlık vekili tarafından sunulan temyiz istemli dilekçede katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi gereğince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılan ve vekilinin ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinden alınan 09.08.2010 tarihli raporda mağdurede hafif derecede mental retardasyon bulunduğunun tespit edilmesi ve Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulundan alınan 24.02.2012 tarihli raporda da hafif derecede zeka geriliği bulunduğunun belirtilmesi karşısında, mağdurenin İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna sevk edilerek olay tarihi itibarıyla akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, şayet varsa bu durumun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar veya kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, bu nedenle eylemlere karşı beden veya ruh bakımından mukavemete muktedir olup olmadığı, vermiş olduğu ve vereceği beyanlara itibar edilip edilemeyeceği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanıklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerdeki 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına dair bölümlerde "artırım" ibaresinin kullanılması gerekirken yazılı şekilde "indirim" ibaresinin yazılması,

Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/1-6. maddeleri uyarınca belirlenen 15 yıl hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesi ile 1/4 oranında artırım yapıldığında 17 yıl yerine 18 yıl 4 ay ve izleyen TCK'nın 62. maddesiyle 1/6 oranında indirim yapıldığında da 14 yıl 2 ay yerine yazılı şekilde 15 yıl 3 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.