Esas No: 2022/9986
Karar No: 2023/12265
Karar Tarihi: 01.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/9986 E.  ,  2023/12265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/239 E., 2022/83 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı .... vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı işverenler tarafından Türkiye’de işe alınarak Türkmenistan'a gönderildiğini, ... Tekstil Kompleksi isimli işyerinde örgü işletme teknisyeni olarak çalıştığını, en son net 2.400,00 ABD Doları ücret aldığını belirterek davacının 05.06.2003-30.05.2012 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetinin tespitini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davacının çalıştığı ... Tekstil Kompleksinin, Türkmenistan mevzuatına göre kurulmuş bir şirket olduğunu, ... Tekstil A.Ş'nin ... Tekstil Kompleksi ile ortaklığı bulunmadığını, diğer davalı .... ile davacı arasında hizmet akdi olmadığını, davalının Türkmenistan’da şirket ortağı olmasının onu işveren haline getirmeyeceğini, davacının davalı işveren tarafından geçici olarak yurtdışına gönderilmediğini, geçici görevin montaj, deneme üretimi, bakım ve onarım gibi kısa süreli işlerde söz konusu olduğunu, davacının 9 yıl Türkmenistan’da yaşadığını, bunun geçici görev olarak nitelendirilemeyeceğini, Türkiye ile Türkmenistan arasında ikili sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığını, müvekkili şirket ile Kurum arasında herhangi bir topluluk sözleşmesi bulunmadığını, davacıya maaş ödemesi de dahil davalı şirketler tarafından bir ödeme yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.07.2018 tarihli ve 2016/386 Esas 2018/237

Karar sayılı kararıyla; “Davacının, davalı şirketler bünyesinde;

05.06.2003 - 30.06.2003 tarihler arasında 25 gün günlük 39,71 TL net ücretle,

01.07.2003 - 31.12.2003 tarihler arasında 180 gün günlük 55,48 TLnet ücretle,

01.01.2004 - 30.06.2004 tarihler arasında 180 gün günlük 76,70 TL net ücretle,

01.07.2004 - 31.12.2004 tarihler arasında 180 gün günlük 80,53 TLnet ücretle,

01.01.2005 - 31.12.2005 tarihler arasında 360 gün günlük 88,61 TL net ücretle,

01.01.2006 - 31.12.2006 tarihler arasında 360 gün günlük 96,28 TLnet ücretle,

01.01.2007 - 30.06.2007 tarihler arasında 180 gün günlük 102,00 TL net ücretle,

01.07.2007 - 31.12.2007 tarihler arasında 180 gün günlük 106,08 TLnet ücretle,

01.01.2008 - 30.06.2008 tarihler arasında 180 gün günlük 110,32 TL net ücretle,

01.07.2008 - 31.12.2008 tarihler arasında 180 gün günlük 115,81 TLnet ücretle,

01.01.2009 - 30.06.2009 tarihler arasında 180 gün günlük 120,76 TL net ücretle,

01.07.2009 - 31.12.2009 tarihler arasında 180 gün günlük 125,66 TL net ücretle,

01.01.2010 - 30.06.2010 tarihler arasında 180 gün günlük 132,19 TL net ücretle,

01.07.2010 - 31.12.2010 tarihler arasında 180 gün günlük 137,90 TL net ücretle,

01.01.2011 - 30.06.2011 tarihler arasında 180 gün günlük 144,43 TL net ücretle,

01.07.2011 - 31.12.2011 tarihler arasında 180 gün günlük 151,77 TL net ücretle,

01.01.2012 - 30.04.2012 tarihler arasında 120 gün günlük 160,75 TL net ücretle,

01.05.2012 - 30.05.2012 tarihler arasında 30 gün günlük 138,65 TL net ücretle sigortasız çalıştığının tespitine, davacı tarafın ücrete yönelik fazla talebin reddine” karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili ve feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 20.02.2019 tarihli 2018/2277 Esas, 2019/320 Karar sayılı kararıyla; davacının iddia ettiği tarihlerde çalışmalarının ispatlandığı, davacının, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, davalı ... Denim şirketinin, davalı ... bünyesinde tekstil işi ile ilgilenen bir şirket olduğu, her iki şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının işyerinde örgü işletme teknisyeni olarak çalışması, işçinin yaşı, kıdemi, işyerinde geçirdiği süre, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları, yurt dışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirilerek ücret tespiti yönünden yapılan tespitin ve Mahkemece yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu gerekçelerine dayanılarak istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece, davalı ... Denim Tekstil San ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz dilekçesinin feragat sebebiyle reddine karar verilmiş, davalı .... ile feri müdahil kurum vekillerinin temyizi açısından ise," Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanun'un 2 ve 3 üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk Vatandaşları da anılan Kanun'un 86 ncı maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Kanun'un ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesine göre Kurum 2 nci ve 3 üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30' udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi; " İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5 inci maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10 uncu maddesinde de 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun'un, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanun'un 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.... davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 unci maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 nci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi Mahkemece bu esaslara uygun olarak değerlendirilmedir. "denilerek bahsedilen ilke kapsamında araştırma yapılarak karar verilmesi gereği ifade edilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, davalıların şirket merkezi bünyesinde Türkiye' de işe alınıp, iş ilişkisinin kurulduğu; yine davalı holdingin ortağı olduğu, sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan Türkmenistan' daki işyerine davacıyı geçici olarak çalışmaya gönderdiği, masraflarının ve ücretinin davalılar tarafından giderildiği görülerek, davacı ile davalılar arasında iş ilişkisinin kurulması akabinde, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiğinin anlaşıldığı, davalı holdingin 506 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 5/g maddesi kapsamındaki şartları taşımadığı ve bu şartları taşımaması sebebiyle de çalışan işçilere de bu kanun maddelerinin uygulanmaması gerektiği, davacı işçinin, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, davacı işçinin 506 sayılı Kanun'un 2/1 ve 79 uncu maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a ve 86 ncı maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işverenler nezdinde, hizmetlerinin tespitine karar verilmesi gerektiği, davacının sigortasız çalışma dönemleri yönünden prime esas ücrete ilişkin taleplerinin brüt miktarlarının, senetle ispat sınırının üzerinde olduğu, davacı tarafça ispata yarar nitelikte, son ücreti yönünden e- mail içeriğinden 2300 USD olduğu yönünde yazılı delilin sunulduğu, diğer geçmiş dönem ücretleri yönünden ise yazılı delil veya yazılı delil başlangıcının sunulmadığı ve davalı taraflarca da bu ücret iddiasının ispatına yönelik tanık ile ispat hususunda açıkça muvafakatleri olduğu belirtilmediği ; davacının yıllara göre ücret iddialarının brüt miktarı ispat sınırları üzerinde olsa da; işçinin yaşı, kıdemi, işyerinde geçirdiği süre, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları, yurtdışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirilerek; ücret iddiasına yönelik belirlenen 20.02.2018 havale tarihli bilirkişi raporuna göre talebin kısmen kabulüne karar verildiği, davalı ... Denim şirketinin, davalı ... bünyesinde tekstil işi ile ilgilenen bir şirket olması, Türk işçilerin ücretinin, Gap Pazarlama (...) şirketi tarafından Türkiye' den gönderilmesi, işçilerin işlemlerinin ... şirketinin İnsan Kaynakları müdürü tarafından yürütülmesi ve iş bu yargılama dosyası ile aynı mahiyette olup davalılarının da aynı olduğu ... 1. İş Mahkemesinin 2005/891 E. -2011/498 K. sayılı ilamının, her iki davalı şirket yönünden kabul edilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarih, 2011/14026 E. - 2012/27395 K. sayılı ilamı ile onanması sebebiyle organik bağ kabul edildiği, bu nedenle her iki şirket yönünden de davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bozma ilamı sonrası dosyaya celp edilen Esenler SGM'nin 24.02.2022 tarihli cevabi yazısında, "işveren tarafından 1995/09-2017/08 dönemleri Aylık Pirim Hizmet Belgeleri (APHB) 30.11.2021 tarihinde Kurumumuza bildirilmiş olup; Kesinleşmiş Mahkeme kararı olmaması sebebiyle Sigortalıların hizmetleri işlenememiştir. Fakat Kurumumuza bildirilen APHB belgeleri İşveren 30.11.2021 tarihinde 7326 yapılandırma başvurusunda istinaden; tahakkuk bazında işlenmiş ve sigorta primleri ile idari para cezaları ödenmiştir. İşveren tarafından verilen ...'nin 2003/06-2012/05 dönemleri arası APHB ve işyeri tescil bilgisi yazımız ekinde gönderilmektedir..." denildiği, yazı cevabına göre davalıların davacının çalışmasını kabul ettiği, davacının 30.11.2021 tarihinde 7326 yapılandırma başvurusunda bulunduğu ve sigorta primleri ile idari para cezalarının ödendiği, davalı işveren tarafından davacı ...'nin dava konusu dönemlere ilişkin sigorta bildirimlerinde bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne , "davacının, davalı şirketler bünyesinde;

05.06.2003 - 30.06.2003 tarihler arasında 25 gün günlük 39,71 TL net ücretle,

01.07.2003 - 31.12.2003 tarihler arasında 180 gün günlük 55,48 TLnet ücretle,

01.01.2004 - 30.06.2004 tarihler arasında 180 gün günlük 76,70 TL net ücretle,

01.07.2004 - 31.12.2004 tarihler arasında 180 gün günlük 80,53 TLnet ücretle,

01.01.2005 - 31.12.2005 tarihler arasında 360 gün günlük 88,61 TL net ücretle,

01.01.2006 - 31.12.2006 tarihler arasında 360 gün günlük 96,28 TLnet ücretle,

01.01.2007 - 30.06.2007 tarihler arasında 180 gün günlük 102,00 TL net ücretle,

01.07.2007 - 31.12.2007 tarihler arasında 180 gün günlük 106,08 TLnet ücretle,

01.01.2008 - 30.06.2008 tarihler arasında 180 gün günlük 110,32 TL net ücretle,

01.07.2008 - 31.12.2008 tarihler arasında 180 gün günlük 115,81 TLnet ücretle,

01.01.2009 - 30.06.2009 tarihler arasında 180 gün günlük 120,76 TL net ücretle,

01.07.2009 - 31.12.2009 tarihler arasında 180 gün günlük 125,66 TL net ücretle,

01.01.2010 - 30.06.2010 tarihler arasında 180 gün günlük 132,19 TL net ücretle,

01.07.2010 - 31.12.2010 tarihler arasında 180 gün günlük 137,90 TL net ücretle,

01.01.2011 - 30.06.2011 tarihler arasında 180 gün günlük 144,43 TL net ücretle,

01.07.2011 - 31.12.2011 tarihler arasında 180 gün günlük 151,77 TL net ücretle,

01.01.2012 - 30.04.2012 tarihler arasında 120 gün günlük 160,75 TL net ücretle,

01.05.2012 - 30.05.2012 tarihler arasında 30 gün günlük 138,65 TL net ücretle sigortasız çalıştığının tespitine, davacı tarafın ücrete yönelik fazla talebin reddine " karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı .... vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili, tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

Davalı .... vekili bozma ilamına uygun araştırma yapılmadan karar verildiğini, davacının çalıştığı fabrikanın Türkmenistan kanunlarına göre kurulduğunu, Çalık Holding'in bu şirkette pay sahibi ortak olduğunu, Türkiye’deki işyerinde bir çalışması bulunmadığını, bu nedenle geçici görev kapsamında gönderildiğinin kabul edilemeyeceğini, yapılandırma başvurusunda bulunan diğer davalı açısından da Kurum temyizi nedeniyle aynı kapsamda inceleme yapılmasını, ücretlerin davalılar tarafından ödendiği konusunun, ticari defter veya kayıtlar incelenmeden sadece çelişkili tanık anlatımlarına dayalı olarak kabul edildiğini, hükümde her iki şirkette birden çalıştığına hükmedilmesinin infazda tereddüt yaratacağını,işverenlik sıfatının ayrı ayrı değerlendirilmesini prime esas kazanç tespitinde yazılı delil ve belgelerin esas alınması gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık ,davacının Türkmenistan ülkesinde geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 331 nci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 ve 77 ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ve 80 inci maddeleri

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar.

2.“Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince de, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

3.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

4. Somut olayda , bir önceki bozma ilamında, davacının 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağının, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşulların açıklanan mevzuat çerçevesinde yöntemince araştırılması, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusunun ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkin talebin, bozma ilamında değinilen ilkeler kapsamında irdelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtildiği halde bozma ilamına uygun araştırma yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5.Öte yandan, davalı işverenlerden ... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. tarafından 29.09.2021 tarihli dilekçe ile yapılandırma başvurusunda bulunulduğu ve 30.11.2021 tarihinde davacı ile ilgili ek aylık prim hizmet belgelerinin Kuruma verildiği, işverenin 7326 sayılı Kanun'dan yararlanarak yapılandırma başvurusunda bulunmak suretiyle sigorta primleri ile idari para cezalarını ödediği, ancak Kurum tarafından, hizmetin işleme alınıp alınamayacağı ile ilgili mahkeme kararının beklendiğinin cevabi yazı ile bildirildiğinin anlaşılması karşısında, anılan başvuruya ilişkin Kurumca kabul edilen hizmet olup olmadığı, işveren tarafından verilen APHB' nin daha sonra işleme alınıp alınmadığı, Kurum tarafından davacının hizmetinin işlenmesi ile ilgili yapılan işlem olup olmadığı tekrar araştırılarak ve sonucuna göre davanın konusuz kalıp kalmadığı yönünden değerlendirme yapılarak karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

01.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.