Esas No: 2010/3997
Karar No: 2010/4859
Karar Tarihi: 26.04.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/3997 E.  ,  2010/4859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÜYÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalılar adına kayıtlı 112 parsel sayılı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, kıyıda kalan kısmın tapu kaydının iptali ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi yanıt ta vermemişlerdir.

Mahkemece, 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile değişik 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 112 parsel sayılı taşınmazın belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağı iddiasına dayalı iptal, sicil kaydının kütükten terkini ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 112 parsel sayılı taşınmazın 16.01.1968 tarihinde kesinleşen kadastro tespitine dayalı olarak tescil edildiği, davanın ise 26.08.2005 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 14 Mart 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına  “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dâhil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. maddesi ile de 3402 Sayılı Yasa’ya  “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir.

Somut olayda, tescilin dayanağı olan ilam ve kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık sürenin geçtiği açıktır. Bilindiği gibi, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. Maddesinde öngörülen süre hak düşürücü  süre olup  kamu düzeni ile ilgilidir ve  mahkemece davanın her aşamasında res'en gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin diğer temyiz itirazı yerinde değildir, reddine,

Ancak hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden  sorumlu  tutulamaz.Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

O halde, öncelikle dava konusu 112 parsel sayılı taşınmazın kadastro öncesi tüm tapu kayıtları getirtilerek Hazinenin taraf olduğu dava sonucunda tescil görüp görmediğinin araştırılması, Hazinenin taraf olduğu bir dava sonucunda tescil gördüğünün belirlenmesi halinde kesin hükmün tarafı olan Hazineyi bağlayacağı gözetilerek davalı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması, aksi halde yöntemine uygun bir şekilde, çekişmeli taşınmazın 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalıp kalmadığının keşfen belirlenmesi ve sonucuna göre kıyıda kaldığının anlaşılması durumunda davalı tarafın yargılama giderlerinden avukatlık ücreti ve harçtan sorumlu tutulması, çekişmeli taşınmazın kıyıda kalmaması halinde ise yargılama giderlerinden davacı Hazinenin sorumlu tutulacağının gözetilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacı Hazine'nin bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedene hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.