Esas No: 2013/60
Karar No: 2013/603
Karar Tarihi: 03.12.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/1-60 E.  ,  2013/603 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname: 2011/263586

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, 5237 sayılı TCK'nun 25/1. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin, Mardin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2011 gün ve 192-148 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.09.2012 gün ve 7897-6668 sayı ile;

"Sanık M.N.. yönünden;

Sanık S.. ile maktulden kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki saldırı ve sanık M. O.. tarafından bu saldırı karşısında gerçekleştirilen orantısız eylem birlikte değerlendirildiğinde, olayda meşru savunmanın, saldırıya ve savunmaya ilişkin koşullarının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, sanığın, kardeşi ile birlikte maktule yönelik eylem üzerinde fiili hâkimiyet kurmak suretiyle fail olarak haksız tahrik altında kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği düşünülmeksizin, meşru savunma hükümleri uyarınca hüküm kurulması;

Kabule göre de;Suçun sanık tarafından işlenmesine karşın, olayda hukuka uygunluk nedeni olan ve TCK'nun 25/1. maddesindeki meşru savunma hükmünün uygulanması gerektiğinin kabulü halinde CMK'nun 223/2-d maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi yerine, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.12.2012 gün ve 263586 sayı ile;

"Uyuşmazlık, M.O..'ın eylemlerinin yasal savunma kapsamında mı, yoksa tahrik altında insan öldürme suçunu mu oluşturacağı noktasında toplanmaktadır.

Sanık, S. O.. ve ölenin topuzlu sopalı saldırısına maruz kalmış, ayakta iken elindeki tabancayı kullanmamış, ancak son çare olarak yerde üstünde maktul olduğu halde saldırı devam ederken hedef gözetme olanağı olmadan gelişigüzel iki el ateş etmiş, nitekim bunlardan biri maktulün kolunu sıyırmış, diğeri yaşamsal tehlike yaratacak derecede isabet etmiştir. Silahta daha çok mermi olduğu halde kullanılmamış, ciddi bir engel bulunmadığı halde ateşe devam etmemiştir. Amaç öldürmek değil kendini savunmakdır. Dosyada yer alan güvenlik kamerası görüntülerinden anlaşılacağı üzere, tabanca ile yapılan ateşe rağmen ölen saldırılarına devam etmiştir.

Topuzlu sopalı saldırıya uğramakta olan sanığın üstünde ölen olduğu halde başka türlü kendini savunması beklenemez. Kaldı ki daha önce tehdit almış ve gözdağı verilmiştir. Saldırıyı başkaca savma olanağı bulunmayan sanığın eyleminin yasal savunma kapsamında değerlendirilmesi olayın oluş şekline uygundur.

Bu nedenle, yerel mahkemece verilen kararın ceza verilmesine yer olmadığı yanına beraat sözcüğü eklenip düzeltilerek onanması gerekirken, tahrik altında öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşüyle bozulması yasaya aykırıdır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün üçüncü fıkrasındaki; "ceza verilmesine yer olmadığına" ibaresi çıkarılıp, yerine "beraatına" ifadesi eklenmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.12.2012 gün ve 6082-9942 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık M. O.. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir sorun ve bu kabulde dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın öldürme suçuna teşebbüs eyleminin meşru müdafaa sınırları içerisinde mi, yoksa haksız tahrik altında mı gerçekleştirildiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay yerinden elde edilen güvenlik kamerası görüntülerinden; sanığın olayın gerçekleşmesinden kısa bir süre önce marketinin iç tarafında köşeye eğilip ucu topuz şeklinde sopayı alarak marketin önüne yöneldiği, bu sırada maktul ve yeğeninin ellerinde ucu topuzlu sopalarla markete geldikleri, maktulün önce sopa ile sanığa vurup, ardından kafa attığı, geriye kaçmaya çalışan sanığın aldığı darbelerin etkisi ile dengesini yitirip sırt üstü vaziyette işyerinin içerisinde masa ile çuvalların arasındaki dar alana düştüğü, maktul ile yeğeninin ucu topuzlu sopalarla sanığın kafasına vurmaya devam ettikleri, maktulün ilk saldırısı sırasında elinde bulunan sopayı düşürüp yere yığılan sanığın, son çare olarak şarjöründe çok sayıda mermi bulunan silahını iki kez ateşleyerek maktulü yaraladığı, buna rağmen maktul ile yeğeninin sopalarla sanığa vurmaya devam ettikleri, sanığın kafasına aldığı darbeler neticesi hareketsiz kaldığı, bu sırada sanığın kardeşinin elinde tüfekle markete girdiği sanığın üzerindeki, maktulün sırtına tüfeği doğrultup ateş ettiği, maktulün yerde bulunan sanığın üzerine düştüğü, gerek maktül, gerekse sanığın bir daha yerden kalkamadıkları, sanığın kardeşinin av tüfeğini maktulün yeğenine de yönelttiği, ancak maktulün yeğeninin tüfeğin namlusundan tuttuğu ve birlikte yere düşerek boğuşmaya başladıkları, bir süre boğuştuktan sonra maktulün yeğeninin tüfeği aldığı, olay yerine gelen şahısların kavgayı aralamaya çalıştıkları, tarafları ayırdıktan sonra maktul ile yaralı haldeki sanığı yardım ederek işyerinden çıkardıklarının tespit edildiği,

Adli raporlar ve otopsi tutanağına göre; maktulün vücudunda interskapüler bölgede, orta hattın beş santim solunda, dört santim çapında av tüfeği saçma tanesi toplu giriş yarası bulunduğu ve yaralanmanın müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, sol arkus kostarumun dört santim üzerinde, midklaviküler hat ile kesişim yerinde bir santim çapında, yaşaması halinde hayati tehlike oluşturacak, sol kol üst ortada öldürücü mahiyette olmayan ateşli silah mermi giriş deliği tespit edildiği, ölümün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı kemik kırığı ile birlikte medulla spinalis yaralanması ve iç organ delinmesinden gelişen iç ve dış kanama sonucu meydana gelmiş olduğu,

Ekspertiz raporunda; maktulün üzerindeki yeleğin sol arka taraf orta bölgesinde bir adet delik ve etrafında atış artıkları tespit edilmiş olup, atış artıklarının dağılım yoğunluğuna göre deliğin yakın mesafeden yapılan atış sonucu meydana geldiği, gömleğin incelenmesinde de, sol kol üzerinde bulunan bir adet delik etrafında atış artıkları tespit edilmiş olup, artıkların dağılım yoğunluğuna göre deliğin bitişik mesafeden yapılan atış sonucu meydana geldiğinin belirtildiği,

Adli rapora göre sanığın, olay nedeniyle baş bölgesinde dört adet kesi, frontal sinüs duvarında çatlak oluşacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığı,

Olay yerinde, üzerlerinde parmak izi tespit edilemeyen üç adet ucu topuz şeklinde sopa, bir adet tabanca ve şarjöründe sekiz adet fişek, bu tabancayla atıldığı anlaşılan bir adet mermi çekirdeği, bir adet boş kovan, av tüfeği, av tüfeğinin namlusunda bir, haznesinde dört adet fişek ile söz konusu av tüfeğiyle atılmış iki adet kartuş bulunduğu,

Tanık A.K..; maktulün dayısı, sanığın da akrabası olduğunu, olay tarihinde sanığın işyerinden silah sesi duyduğunu, gidip baktığında sanığın kardeşi ile maktulün kavga ettiğini, maktulün yeğeninin sanığın kardeşinin elindeki tüfeği almaya çalıştığı sırada tüfeğin patlamaya devam ettiğini, marketin içerisinde maktulün sanığın üzerinde yaralı bir vaziyette yattığını, sırtından kan fışkırdığını, sanığın da yaralı olduğunu, dışarıdaki şahıslardan yardım istediğini ve taksi çağırdığını, yaralıları taksiye bindirdiklerini,

Tanık S.Ç..; olay günü poşet almak için sanığın dükkanına giderken silah sesi duyduğunu, gittiğinde sanığın yaralı vaziyette, maktulün de sanığın üzerinde yaralı ve kan içerisinde bulunduğunu, sanığın kardeşi ile maktulün yeğeninin yerde boğuştuklarını, sanığın kardeşinin elinde tüfek olduğunu, bir süre sonra tüfeği bırakıp kaçtığını, maktulün yeğeninin olay yerine gelenlerle birlikte yaralıları dışarıya çıkarmaya yardım ettiğini,

Tanık M.O..; sanığın kardeşi, maktulün amcasının oğlu olduğunu, olay günü maktulün işyerine gelip, beş yıl önce yeğenini öldürenlerle kavga ettiğini, sekiz yüz lira ceza aldığını söyleyip cezayı ödemesini istediğini, ağabeyini aradığını, maktul ile ağabeyinin telefonda tartıştıklarını, maktulün kendisine tokat attığını, telefonu yere vurup; "yapacağımı bilirim" diyerek ayrıldığını, iki üç saat sonra bir akrabasından olayı öğrendiğini,

İtiraza konu edilmeyen sanıklardan S. O..kollukta; olay günü amcası olan maktulün kendisini çağırıp, "N..'in dükkânına gideceğiz, sabah kendisiyle tartıştık" dediğini, birlikte sanığın dükkanına gittiklerini, sanığın kendilerini görünce içeri girdiğini, dışarı çıktığında elinde sopa olduğunu, amcası ile dükkânın önünde iken sağ eliyle gömleğinin içinden tabanca çıkarıp kendilerine doğrulttuğunu, yerde bulunan salça kutularından birisini sanığa fırlattığını, sanığın dengesini kaybedip geriye doğru sendelediğini, amcasının sanığın elindeki sopayı alıp sanığa vurmaya başladığını, sanığın elindeki tabancanın patladığını, amcasının sol omzundan yaralandığını, kendisinin silahı almak için yerde bulduğu sopayla sanığa vurduğunu, sanığın kardeşinin bir tüfekle markete girerek amcasının sırtına ateş ettiğini, amcasının sanığın üzerine düştüğünü, ardından tüfeği kendisine doğrulttuğunu, tüfeği tuttuğunu, tüfeğin iki defa patladığını, ancak isabet etmediğini, yere düştüklerini, tüfeği aldığını, ardından amcasını kaldırmaya çalıştığını, çevrede bulunanların yardımıyla maktul ile sanığı taksiye bindirip hastaneye götürdüklerini,

Cumhuriyet savcılığında; olay günü amcası olan maktulün kendisini acilen durağa çağırdığını, ne olduğunu sorduğunu ancak cevap alamadığını, amcasının durakta beklediğini, aracının da orada olduğunu, amcasının aracından bir sopa aldığını, birlikte sanığın dükkanına gittiklerini, sanığın kendilerini görünce içeri girip eline sopa aldığını, amcası içeri girdiğinde elindeki sopayı kaldırdığını, sanığın gömleğinin içinden çıkardığı silahla amcasını omzundan vurduğunu, bu durumu görünce eline geçirdiği bir salça kutusunu sanığa fırlattığını, sanığın dengesini kaybedip çuvalların üzerine düştüğünü, amcasının elindeki sopayı düşürdüğünü, bu sopayı alıp ateş etmesini engellemek amacıyla sanığın koluna vurduğunu, bu sırada sanığın kardeşinin elinde tüfekle geldiğini ve gelir gelmez sanığın üzerinde bulunan amcasının sırtına ateş ettiğini, tüfeği kendisine de doğrulttuğunu, tüfeği tuttuğunu, tüfeğin birkaç el ateş aldığını ancak namlusunu tuttuğu için kendisine isabet etmediğini, boğuşarak yere düştüklerini, kalktığında ateş edilmesini önlemek için tüfeği dükkânın arkasına, tabancayı da dükkânın içindeki küçük bölmeye attığını, olay öncesinde amcasının gergin olduğunu, sanığın dükkânına gidince kavga olacağını anladığını, yaklaşık üç yıl önce sanığın oğlunun öldürüldüğünü, iki yıl önce amcası ile olayın failleri arasında kavga olduğunu, amcasının bu olay nedeniyle para cezası aldığını, her defasında durumunun iyi olmadığını söyleyerek sanıktan cezasını ödemesini istediğini, sanığın paranın bir kısmını ödediğini, olayın sebebinin bu olduğunu düşündüğünü, amacının kavga etmek olmadığını, amcasına ateş edilmesini engellemek için sanığa yönelik eylemlerde bulunduğunu, amcasının sanığa vurduğunu gördüğünü,

Duruşmada ise; olay günü amcası olan maktulün, sanıkla tartıştıklarını söyleyerek gidip konuşalım dediğini, sanığın işyerine gittiklerini, maktulün elinde sopa olduğunu, kendi elinde bir şey olmadığını, işyerine girer girmez sanığın bir elinde tabanca, bir elinde de sopa olduğu halde tabancayı amcasına yönelttiğini, amcasının; "bize silah mı çekiyorsun" dediğini, sanığın "evet" şeklinde karşılık verdiğini, aralarında bir buçuk metre mesafe bulunduğunu, sanığın amcasına ateş ettiğini, amcasının ilk atışta yaralandığını ve sanığın elinden tuttuğunu, sonraki atışların havaya gittiğini, aralarında boğuşma olduğunu, bu sırada sanığın kardeşinin geldiğini, amcasının sırtına nerdeyse bitişik vaziyette ateş ettiğini, amcasının yere düştüğünü, kendisine de ateş etmeye çalıştığını, tüfeğin namlusundan tuttuğunu ve kendisini koruma amaçlı olarak yumrukla vurduğunu, sanığın amcasıyla boğuştuğu sırada silahı almak için sanığa da yumrukla vurduğunu,

İtiraza konu olmayan sanıklardan M. O..aşamalarda özetle; sanığın kardeşi, maktulün de amcasının oğlu olduğunu, olay günü ağabeyinin dükkânının karşısındaki kendi işyerinde bulunduğunu, ağabeyinin işyerinde kalabalık olduğunu, ağabeyinin öldürüldüğünü duyduğunu, şok olduğunu ve ruhsatlı tüfeğini alarak ağabeyinin işyerine koştuğunu, ağabeyinin yaralı ve baygın bir şekilde yerde yattığını, maktul ile yeğeninin sopalarla ağabeyine vurduklarını, ağabeyinin elinde tabanca olup olmadığını hatırlamadığını, "ne yapıyorsunuz, dışarı çıkın" diye bağırdığını, maktulün geri döndüğünü, yeğeninin de dönüp kendisine yumruk attığını, tüfeğinin namlusunun yukarı dönük olduğunu, maktulün yeğeninin tüfeğin namlusunu tutup almak istediğini, o sırada ateş aldığını, maktulün yere düştüğünü, maktulün yeğeninin "amcamı vurdun" diyerek belinden tabanca çıkardığını, tüfeğini ona doğrultarak "at silahını" dediğini, onun da silahı çuvalların arkasına attığını, tüfeği bırakıp birlikte maktulü hastaneye götürdüklerini, üç el silah sesinden sonra olay yerine gittiğini, o sırada maktulün vurulmamış olduğunu ve ayakta bulunduğunu, maktul ile akraba olduklarını, pişman olduğunu,

Beyan ettikleri,

Sanık M. O.. kollukta; maktulün amcasının oğlu olduğunu, beş yıl önce oğlunun telefonunun gasp edilerek öldürüldüğünü, maktulün oğlunun öldürülmesinden kaynaklanan husumet nedeniyle oğlunu öldüren şahsın akrabaları ile kavga edip para cezası aldığını, maddi durumunun iyi olmadığı gerekçesiyle cezayı kendisinin ödemesini istediğini, yarısını ödediğini, kalanını da maktulün ödemesini söylediğini, olay günü maktulün kendisini arayıp kalan parayı istediğini, kendisine vermeyeceğini söylediğini, telefonda tartıştıklarını, maktulün; "senin dilini keseceğim" dediğini ve küfür ettiğini, onbeş dakika sonra kardeşi ile birlikte dükkânına geldiklerini ve para talep ettiklerini, vermeyeceğini söyleyince; "bunu sana bırakmayacağız, şimdi görüşürüz" diyerek gittiklerini, maktulün on dakika sonra yeğeni ile geri geldiğini, bunun üzerine işyerinde bulunan ucu topuz şeklindeki sopayı eline aldığını ve marketin içinde beklediğini, maktulün önde, yeğeninin ise arkasında olacak şekilde dükkana geldiklerini, yanlarında getirdikleri sopalarla kendisine vurmaya başladıklarını, yere düştüğü sırada elini tezgâhtaki çekmeceye atıp iki yıl önce maktulün kendisine verdiği tabancayı alıp maktule ateş ettiğini, kaç defa ateş ettiğini hatırlamadığını, daha sonra bayıldığını, gözlerini hastanede açtığını,

Cumhuriyet savcılığında; üç yıl önce oğlunun boğazı kesilerek öldürüldüğünü, iki yıl önce maktulün kardeşiyle birlikte bu olayın faillerinin akrabalarıyla kavga edip sekiz yüz lira ceza aldıklarını, maktulün kardeşinin maddi durumunun iyi olmadığını, o nedenle cezayı kendisinin ödemesi gerektiğini söylediğini, yarısını ödediğini, kalanını da ödeyeceğini, olay günü kardeşinin kendisini arayıp, maktulün dükkânına gelerek cezasının tamamını ödemesini istediğini, kardeşine telefonu maktule vermesini söylediğini, maktule parayı ödemeyeceğini söyleyince onun da; "şimdi gelip dilini keseceğim" dediğini, tehdit ve küfür ettiğini, maktulün gelebileceğini düşünerek sopayı yanına aldığını, düşman sahibi olması nedeniyle iki yıl önce maktulden aldığı silahın sürekli çekmecesinde bulunduğunu, öğleden sonra maktulün kardeşi ile gelip para istediğini, vermeyeceğini söylemesi üzerine; "vermezsen dilini keseceğim, sana bunu bırakmayacağım" şeklinde sözler söyleyerek ayrıldığını, on dakika sonra bu kez yeğeni ile geldiklerini, maktulün hiç konuşmadan elindeki sopayla kafasına vurduğunu, o sırada sol elinde sopa, sağ elinde ise tam olarak hatırlayamamakla birlikte silah bulunduğunu, kendisini korumak için ateş ettiğini, maktulün yeğeninin kafasına sopayla vurması üzerine kendisinden geçtiğini ve çuvalların üzerine düştüğünü, daha sonra meydana gelen olayı hatırlamadığını, hastanede gözünü açtığını, tam olarak hatırlayamamakla birlikte tabancasını olay öncesinde gömleğinin içine koymuş olabileceğini, telefonla konuştuklarında maktulün kendisini tehdit ettiğini, kendisini korumak amacıyla sopayı eline aldığını, maktul ve yeğeni sopalarla gelince kendisini korumak için ateş ettiğini, maktul ile aralarında maktulün aldığı para cezasının ödenmesi dışında bir sorun bulunmadığını, kafasına aldığı ikinci darbe sonrası bayıldığını, bu nedenle maktulün kim tarafından vurulduğunu görmediğini,

Sorguda; maktulün aldığı ceza nedeniyle kendisinden para istediğini, ödemeyeceğini söyleyince telefonda; "ödemezsen dilini keserim" diyerek küfür ettiğini, konuşmadan onbeş dakika sonra maktulün kardeşi ile gelip para istediğini, vermeyeceğini söyleyince gittiklerini, on dakika sonra bu kez yeğeni ile ve hazırlıklı geldiklerini, ellerinde özel yapılmış sopalar bulunduğunu, maktulün hiç konuşmadan sopayla kafasına vurup kendisini yere düşürdüğünü, ardından yeğeninin de kafasına vurduğunu, silahı nasıl çektiğini ve sonrasını hatırlamadığını, kardeşinin işyerinin karşısında dükkânı olduğunu, ne zaman gelip ateş ettiğini görmediğini, bilincini kaybettiğini, hastanede kendisine geldiğini, kendisini korumak için ateş ettiğini,

Duruşmada ise; maktulün amcasının oğlu olduğunu, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, üç yıl önce oğlunun öldürüldüğünü, maktulün oğlunu öldürenlerle kavga edip para cezası aldığını, maktulün maddi durumunun iyi olmadığını, cezayı kendisinin ödediğini, olay günü telefonla arayıp cezanın kalanını ödemesini istediğini, kendisinin kabul etmediğini, "kalanını da sen öde" dediğini, bunun üzerine kendisine hakaret ve küfür ettiğini, on dakika sonra yeğeni ile geldiklerini, ellerindeki sopalarla dükkânının içerisinde kendisine vurmaya başladıklarını, kafasına dört yerden darbe aldığını, bayılmak üzere olduğunu, yere düştüğünü, silahını çıkarıp iki metre mesafeden maktule ateş ettiğini, ardından da bayıldığını, maktul ile yeğeni geldiklerinde kardeşinin yanında olmadığını, bayıldığı için sonrasında ne olduğunu hatırlamadığını, olayı bu şekilde kabul ettiğini, çok pişman olduğunu savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için haksız tahrik, meşru müdafaa ve meşru müdafaada sınırın aşılması kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruh yapısında meydana getirdiği karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanunda yer alan ağır tahrik–hafif tahrik ayırımına son verilmiş; tahriki oluşturan fiilin somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurularak, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Meşru müdafaa, gerek 765 sayılı Kanunun 49/2. maddesinde, gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 25. maddesinde bir "hukuka uygunluk nedeni" olarak düzenlenmiştir. Meşru müdafaanın şartlarına ilişkin olarak 765 ve 5237 sayılı Kanun arasındaki en önemli fark, "meşru müdafaa yoluyla korunan hakkın niteliğine" ilişkindir. Bunun dışındaki şartlar açısından her iki düzenleme ile yerleşik uygulamalar arasında ciddi bir fark bulunmamaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49/2. maddesindeki düzenleme; "Gerek kendisinin, gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu filhal def'i zaruretinin bais olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde olup, anılan düzenleme ile meşru müdafaanın, kişinin kendisinin veya başkasının sadece nefsine ya da ırzına yönelik saldırılarda söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada en geniş yorumla maddenin, "diğer kişilik haklarına yönelik saldırılarda" dahi uygulanabileceği kabul edilmiş ise de, malvarlığına yönelik saldırıları önlemek maksadıyla işlenen fiiller bu kapsamda değerlendirilmemiştir. Diğer taraftan 765 sayılı Kanunun 461. maddesinde meşru müdafaa açısından önem taşıyan özel bir hükme yer verilmiştir. Buna göre; "kasten yaralama ve öldürme fiillerini gasp, çıkar amaçlı adam kaldırma, konut dokunulmazlığının ihlali ve kişi güvenliğini ihlale yönelik eylemleri defetmek amacıyla işleyenlere belirtilen koşulların varlığı halinde ceza verilmez."

Buna karşılık, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 25. maddesinin birinci fıkrasında; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde, daha geniş bir hükme yer verilmiştir. Bu düzenlemeyle, meşru müdafaanın kabul edilebilmesi için saldırının, "korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş bulunması" yeterli görülmüştür.

Öğreti ve uygulamada kabul edilegeldiği üzere; 765 sayılı Kanunun 49/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 25. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini teşkil eden meşru müdafaa, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve dolayısıyla fiili suç olmaktan çıkarmaktadır.

Meşru müdafaanın kabul edilebilmesi için saldırı ve savunmaya ilişkin şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Saldırıya ilişkin şartlar;

a) Bir saldırı bulunmalıdır. Burada somut bir saldırının varlığı gerekmekte ise de, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı imkansız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.

b) Saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı 765 sayılı Kanuna göre, nefis veya ırza; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ise korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelik olmalıdır.

d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin şartlar;

a) Savunma zorunlu olmalıdır,

b) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Meşru müdafaada sınırın aşılması ise 765 sayılı TCK'nun 50. maddesinde; "49'uncu maddede yazılı fillerden birini icra ederken kanunun veya salâhiyettar makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz edenler, cürüm ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim ise sekiz seneden aşağı olmamak üzere hapis ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde altı seneden on beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde asıl suça mürettep ceza altıda birinden eksik ve yarısından ziyade olmamak üzere indirilir ve ağır hapis hapse tahvil olunur ve amme hizmetlerinden müebbet memnuiyet cezası yerine muvakkat memnuiyet cezası verilir" biçiminde yer almıştır. Bu düzenlemeye göre, sınırın aşılması 49. maddede sayılan tüm hukuka uygunluk nedenleri ile ilgili olarak uygulama alanı bulabilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, meşru müdafaa şartlarında başlayan savunmada ölçülülük ilkesinin ihlali nedeniyle sınırın aşılmış bulunması ya da saldırı etkisiz hale getirildikten sonra dahi savunmaya veya tepkiye devam edilmesi yeterli olup, sınırın kastla veya taksirle aşılmış olmasının bir önemi yoktur. Sınır ne şekilde ve hangi niyetle aşılmış olursa olsun, 50. madde uyarınca uygulama yapılabilecektir. Buna karşılık aynı kanunun 461. maddesinin söz konusu olduğu durumlarda, 50. maddenin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır.

Meşru müdafaada sınırın aşılması ile ilgili olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan düzenleme, 765 sayılı Kanundaki hükümden oldukça farklıdır.

5237 sayılı Kanunun sınırın aşılmasını düzenleyen 27. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur." Aynı Kanunun 27. maddesinin ikinci fıkrasında, "Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez" denilmek suretiyle, bu fıkranın uygulama alanı meşru müdafaa ile sınırlandırılmıştır.

5237 sayılı Kanunun sisteminde; "meşru müdafaa, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızası" şeklinde başlıca dört hukuka uygunluk nedenine yer verilmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinden birinin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında beraat kararı verilmesi gerekecektir. Buna karşılık "sınırın aşılması" bir hukuka uygunluk nedeni değil, 27. maddenin birinci fıkrasındaki hal itibarıyla kusurluluğu azaltan, ikinci fıkrasındaki durum itibarıyla ise kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden birisidir. Başka bir deyişle hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması durumunda "beraat" değil, 27. maddenin birinci fıkrasına göre indirimli ceza veya ikinci fıkra uyarınca "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmelidir. Bu husus, 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinden de açıkça anlaşılmaktadır.

Şu halde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 27. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için; öncelikle ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden söz konusu olmalıdır. Failin, sınırları "kast olmaksızın aşması" da ikinci şarttır. Dolayısıyla 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesinden farklı olarak sınırın kasten aşılması durumunda bu fıkra uygulanamayacaktır. Yine 765 sayılı Kanundaki durumdan farklı olarak, 5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmemiş olsa da ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerden olan "zorunluluk hali" için de 27. maddenin birinci fıkrasının uygulanma imkanı bulunmaktadır.

Bu aşamada haksız tahrik ile meşru müdafaa kavramları arasındaki ilişki üzerinde de durulmalıdır.

Özü itibariyle meşru müdafaa, kendisi veya başkasının bir hakkına yönelmiş olan ve devam eden bir saldırının derhal def edilebilmesi için, failin gerçekleştirdiği fiillerden ötürü cezalandırılmamasını ifade eder. Meşru müdafaa halinde, mutlaka bir saldırı bulunması ve bu saldırının da kişinin hukuken korunmaya değer bir hakkına yönelmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, meşru müdafaa müessesesinin, "haksız tahrik" halini de kapsadığı ileri sürülebilir. Başka bir deyişle, haksız tahrikte yer alan "haksızlık unsuru" meşru müdafaanın şartlarından olan "saldırı"da da vardır.

Buna karşılık, meşru müdafaada bulunan kişinin eylemi, saldırgan açısından haksız tahrik olarak değerlendirilemez. Zira hukuk düzenini ilk ihlal eden saldırganın kendisidir. Meşru müdafaanın şartları kalktıktan sonra işlenen bir fiil söz konusu olduğunda ise; örneğin, saldırganın elindeki silahı atıp olay yerinden uzaklaştığı sırada, failin saldırganı yaralaması halinde, ortada devam eden bir saldırı söz konusu olmadığı için meşru müdafaa sözkonusu olmaz; bu halde sonlandırılmış olan ilk saldırıda bulunan kişinin bu hareketi nedeniyle ancak haksız tahrik hükümleri uygulanabilir. Böyle bir durumda fail, kendisini korumak için değil, sona ermiş olan saldırıdan duyduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle hareket etmiş ve bir tepki neticesinde suçu işlemiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.02.1984 gün ve 305-61 sayılı kararında bu husus; "yasal savunma koşulları kalktıktan sonra suç işleyen sanık hakkında TCY'nın 50 değil, 51/1. maddesinin uygulanması gerekir" şeklinde vurgulanmıştır. Bu durumda hâkim, sona ermiş bulunan saldırının niteliğini değerlendirerek olayda haksız tahrik indirimi yapabilecektir.

Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 27/2. maddesinin uygulanabilmesi için;

1- Meşru müdafaa ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,

3- Savunmaya ilişkin şartlardan "ölçülülük" şartının, savunma lehine ihlal edilmek suretiyle sınırın aşılması,

4- "Sınırın aşılması"nın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,

Gerekmekte olup, tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde, meşru müdafaada sınırı aşan faile ceza verilmeyecektir.

Bu durumda; kişinin maruz kaldığı saldırı nedeniyle içerisine düştüğü korku, telaş ve şaşkınlık dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru müdafaada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılamayacağı kabul edilir. Dolayısıyla burada belirleyici olan, maruz kalınan saldırının kişiyi içerisine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi, sırf maruz kaldığı saldırının etkisi altında, "heyecan, korku ve paniğe" kapılarak meşru müdafaa sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşın; sırf saldırının etkisiyle değil de, saldırıdan kaynaklanmış olsa dahi öfke ve gazap gibi nedenlerle sınırı aştığında ise aynı korumadan faydalanamayacaktır. Başka bir deyişle, sınırın aşılması konusunda failin o anda içerisinde bulunduğu ruh halini adil bir tarzda göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Yani failin niyeti, fiilin icra tarzına ve ruh haline göre ciddi bir saldırının defedilmesinden ziyade, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru müdafaanın sınırlarını aşma değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık savunması, tanık beyanları ve özellikle güvenlik kamerası görüntülerine göre; olayın sanığın oldukça küçük olan dükkanının içerisinde meydana geldiği, sanığın öncesinde kendisini telefonla tehdit eden, dükkanına gelerek tehditlerini yineleyen, bir süre sonra bu kez yeğeni ile birlikte ellerinde ucu topuz şeklindeki sopalarla gelen, kendisinden fiziki olarak daha güçlü yapıdaki maktul ile yeğeninin saldırı ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmiş sopalı saldırısına uğradığı, kendisini savunabilmek amacıyla eline aldığı sopa düşürüldükten sonra kafasında dört ayrı yerde kırık oluşacak şekilde yaralandığı, hareket kabiliyeti oldukça sınırlı bulunan bir yere sırt üstü yatırılarak saldırının devam ettirildiği, ancak bu aşamadan sonra elinde olmasına rağmen henüz kullanmadığı silahını yakın mesafeden hedef gözetme imkanı bulunmadan ateşlediği ve maktulü biri hayati tehlike oluşturacak, diğeri ise basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı, maktul ile yeğeninin bu atışlardan sonra dahi sanığa vurmaya devam ettikleri, ancak sanığın kardeşinin olay yerine gelerek av tüfeğiyle maktule ateş etmesi üzerine saldırılarına son vermek zorunda kaldıkları, ilk haksız hareketin maktulden kaynaklanmasıyla başlayan, devam eden ve artarak devam etmesi de muhakkak olan haksız saldırıyı, o andaki hal ve şartlara göre önce maktul ve yeğeninin saldırıda kullandıkları sopaların benzeri olan bir sopayla, sopanın elinden alınması üzerine ise, içerisinde çok sayıda mermi bulunmasına rağmen tabancayla yalnızca yakın mesafeden ve hedef gözetme imkanı olmadan iki kez ateş etmek suretiyle defetmeye çalıştığının anlaşılması karşısında, sanığın kendisini başka türlü savunmasının imkansız olduğu, saldırının bir sonucu olan ve saldırgana karşı gerçekleştirilen fiilinde meşru müdafaa şartlarının bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu durumda somut olayda sanığın öldürme suçuna teşebbüs fiilinde meşru müdafaa şartları bulunduğuna ilişkin yerel mahkeme hükmünde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca; "yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması" halinde beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, adı geçen sanık hakkında "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi yerinde değildir.

Bu itibarla, haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının sanık M. O..ın kasten öldürme suçuna teşebbüs yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının adı geçen sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hüküm yönünden; CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca "yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması" halinde beraat kararı verilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmadan; "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme kararının üçüncü fıkrasının hükümden çıkarılmasına, yerine "sanığın eylemini meşru müdafaa kapsamında işlediğinden, TCK'nun 25 ve CMK'nun 223/2-d maddeleri uyarınca beraatına" cümlesi yazılmak suretiyle adı geçen sanık yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on bir Genel Kurul Üyesi; "sanığın eylemlerini meşru müdafaa kapsamında değil, haksız tahrik altında gerçekleştirdiği, dolayısıyla itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 19.09.2012 gün ve 7897-6668 sayılı bozma kararının sanık M.O..'ın kasten öldürme suçuna teşebbüs eylemi yönünden KALDIRILMASINA,

3- Mardin Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2011 gün ve 192-148 sayılı kararının, sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminden kurulan hüküm yönünden; CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca "yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması" halinde beraat kararı verilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmadan, "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme kararının üçüncü fıkrasının hükümden çıkarılıp, yerine; "sanığın eylemini meşru müdafaa kapsamında gerçekleştirdiğinden 5237 sayılı TCK'nun 25 ve CMK'nun 223/2-d maddeleri uyarınca beraatına" cümlesi eklenmek suretiyle adı geçen sanık yönünden DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.12.2013 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 10.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.