Esas No: 2015/133
Karar No: 2015/427
Karar Tarihi: 27.01.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/133 E.  ,  2015/427 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.

Davada, kamulaştırma haritalarının hazırlanması işine ait 23.08.2011 tarihli eser sözleşmesinin yüklenici temerrüdü nedeniyle haklı nedenle feshedildiği ileri sürülerek sözleşme uyarınca ödenen avansın istirdadı için ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/605 E. sayılı dosyası ile başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı istenmiştir.

Davalı borçlu icra takibine itirazında yetkili icra dairesinin ... İcra Müdürlüğü olduğunu belirterek icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmiş, davaya cevabında da yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu belirterek mahkemenin yetkisine itiraz etmiş, devamla davanın esas yönden de reddini dilemiştir.

Mahkemece, 16.06.2014 tarihli ön inceleme duruşmasında davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine yönelik itirazı İİK'nın 50, HMK'nın 10 ve TBK'nın 89. maddeleri uyarınca yerinde görülmeyerek reddedilmiş ise de nihai kararda bundan dönülmüş, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5. maddesinde ... Mahkemelerinin yetkili olacağına dair yetki şartı bulunduğu, HMK'nın 17. maddesi uyarınca tacirler arasındaki uyuşmazlıklarda sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemenin yetkisinin kesin nitelikte olduğu belirtilerek mahkemenin yetkisizliğine, kararın kesinleşmesi ve talep halinde dosyanın yetkili ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşme 23.08.2011 tarihinde 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde imzalanmış, dava ise 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra 15.09.2014 tarihinde açılmıştır.

HMK'nın “Zaman bakımdan uygulama” başlıklı 448. maddesinde “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” hükmüne yer verildiğinden HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda HMK'nın yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. Ancak HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce düzenlenen yetki sözleşmeleri bu kuralın dışındadır. Yetki sözleşmeleri usul hukuku bakımından sonuç doğurmakla birlikte kurulmaları ve geçerlilikleri bakımından maddi hukuk ilkelerine tabi olduğundan HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra da geçerliliklerini korur. Aksinin kabulü, müktesep hak müessesesine aykırı olacağı gibi sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasanın tanımış olduğu seçimlik hakları ortadan kaldırarak hak kaybına yol açacağından ve eşitlik ilkesine aykırı olacağından kabul edilemez.

Yanlar arasında düzenlenen 23.08.2011 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde “sözleşmeden doğacak ihtilafların önce tarafların kendi arasında, anlaşma olmadığı takdirde ... mahkeme ve icra dairelerinde halledileceği” kararlaştırılmıştır. Yetki koşulunu içeren sözleşme 1086 sayılı HMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde düzenlendiğinden sözleşmeyle yetkili kılınan ... Mahkemelerinin yetkisinin seçimlik yetki mi yoksa kesin yetki mi olduğu hususunun sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan HUMK hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. HUMK'nın 22. maddesine göre yetki sözleşmesi ancak yetkinin kamu düzenine ilişkin olmadığı hallerde yapılabilir, sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemenin yetkisi de kesin yetki olmaz. Sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemenin yanında kanunen yetkili genel ve özel diğer mahkemelerin yetkisi de devam eder. HMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde akdedilen sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemenin yetkisinin, sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 17. maddesine dayanarak kesin yetki olduğu kabul edilemez.

Eser sözleşmesinden kaynaklanan davalar davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yerinde (HUMK m.9/1, HMK m.6/1), sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde (HUMK m.10, HMK m.10), sözleşmeyle yetkili kılınan yer mahkemesinde (HUMK m.22, HMK m.17) açılabilir. Davacının seçimlik hakkı mevcut olup, davasını genel ve özel yetkili mahkemelerden herhangi birisinde açabilir.

Somut olayda icra takibi ...'da yapılmış, itirazın iptali davası da ...'da açılmıştır. Ancak, davalının yerleşim yeri ..., sözleşmenin ifa mahalli ..., ..., ..., ..., ve sözleşmeyle yetkili kılınan mahkeme de ... olup, ... mahkemelerinin yetkisi bulunmamaktadır. Eser sözleşmesinden doğan borçlar münhasır para borcuna ilişkin olmadığından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 73/1 maddesinin ise olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Davacı yasal süre içinde yetki ilk itirazında bulunduğundan mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi isabetlidir. Ancak davalı yetki ilk itirazında yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri olan ... Mahkemeleri olduğunu bildirdiğinden dosyanın ... Mahkemeleri yerine kesin yetki kuralının varlığından bahisle sözleşmeyle yetkili kılınan ... Mahkemelerine gönderilmesi yasaya aykırıdır. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı alacaklı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.