Esas No: 2017/18849
Karar No: 2018/27671
Karar Tarihi: 18.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18849 E.  ,  2018/27671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkette 05.01.2010-04.05.2013 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini İş Kanunu'nun 24. maddesine göre haklı nedenle feshettiği ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının alacak iddiasının haklı olmadığı beyanla, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.

Somut olayda, davalı işyerinde şoförü olarak çalışan davacı aylık net 2.000.00 TL ücret aldığını iddia ederken, davalı asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Davacıdan önce 2012 yılında işten ayrılan davacı tanıkları davacının aylık ücretinin 1.600.00 TL olduğunu, davalı tanıkları ise bordroda yazan kadar ücret alındığını beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan raporda ise davalı tanıklarının SGK dökümlerine göre değerlendirme yapıldığı davacının ücretinin 1500,00-TL olabileceği belirtilerek hesaplamalar yapılmıştır.

Dosyadan usulüne uygun şekilde emsal ücret araştırması yapılmadığı anlaşılmakla, meslek odası,işçi ve işveren kuruluşları ile TÜİK'ten araştırma yapılıp, tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının aylık ücreti belirlenmek suretiyle hesaplamalara dayanak alınması gerekmekte olup, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücret alacaklarının belirlenmesi hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Somut olayda; davacı haftalık 45 saati aşan fazla çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur. Davalı taraf ise,çalışma sürelerinin Karayolları Trafik Yönetmeliğine uygun olduğunu, işyerinde şoför sayısının fazla olması nedeniyle fazla çalışma yapılmasına ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmüştür.

Dosyaya 2012 Ağustos ayından sonraki dönemlere ilişkin ücret bordroları sunulmuştur. Hükme dayanak alınan raporda; bordrolarda fazla çalışma ücret tahakkuklarının yapılmış olduğu Eylül 2012 ve Nisan 2013 arası dönem dışlanarak, bordro sunulmayan döneme ilişkin olarak, Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliğine göre günlük 9 saatten fazla araç kullanılamayacağı düzenlemesi gereğince davacının bu şartlarda araç kullanmış olduğu kabul edilerek, haftanın 7 günü 63 saat çalıştığı, ayrıca hafta tatili ücreti de talep edilmiş olduğundan hafta tatili gününe ilişkin olarak 7,5 saatin çıkartılmasıyla 55,5 saat kaldığı belirtilmiş, ancak nihai olarak davacının haftalık 11,5 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek, fazla çalışma ücret alacakları hesap edilmiştir. Ancak, haftalık 55,5 çalışması olan davacının 10,5 saat fazla çalışma yapmış olacağı ve taraf tanıklarının beyanları ile yapılan işin çimento taşımasıyla ilgili bulunduğu, inşaat sektörün özel yapısı dikkate alınarak, işyerinde yaz ve kış aylarında çalışma süresinin farklılık göstereceği gözetilmeksizin karar verilmiş olması isabetsiz bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarına uygulanan takdiri indirimin oranı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacağının uzun bir süre için hesaplanması, işçinin çalışma süresi içerisinde hastalık, izin, mazeret gibi sebeplerle fazla çalışmalar yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Yargıtayca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının bulunduğu kabul edilerek hesaplanan tutarlar üzerinden %50 oranında indirim yapılarak söz konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır. Davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine ve tanık beyanlarına göre davalı işyerinde fazla çalışmalar yapıldığı yönündeki iddiası doğrulanmakta ise de Mahkemece fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması ücretlerinden yapılan indirimi hakkın özüne dokunacak şekilde fazla olduğu dikkate alınarak hesaplanan tutarlar üzerinden daha makul oranda bir indirim takdir edilerek hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.