Esas No: 2012/15674
Karar No: 2012/17890
Karar Tarihi: 08.10.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/15674 E.  ,  2012/17890 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :369-273

Dava, Kuruma bildirilen ücretin gerçeği yansıtmamış olması nedeniyle aylık gelirinin hesaplanması ve kurum kayıtlarının düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davalılardan ... Bilg. ve Medk. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın kabulü ile diğer davalı ... Tıb. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın atiye terk edilmiş olması nedeniyle karar ittihazına yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ... avukatı ile ... Bilgisayar ve Medikal Ürünler San. Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmesi üzerine davalı Kurum avukatının temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Davalı ... ve Medikal Ürünler San. Tic. Ltd. Şti. temyizi incelendiğinde; Hüküm İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre ise İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Olayda hüküm 11.06.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz ise 14.01.2011 tarihinde vuku bulmuştur. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi fazlası ile geçmiştir.

O halde, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da gözönünde tutularak davalı ... ve Medikal Ürünler Sn. Tic. Ltd. Şti. Kurum vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

2-Davalı ...’nın temyizine gelince; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesidir.

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir.Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür .

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, tespitini istediği 23.04.2004-05.05.2006 tarihleri arasındaki prime esas kazançlarının belirlenmesini de talep etmiş, mahkemece davacının 01.01.2006-03.05.2006 tarihleri arası aylık prime esas kazancının 1.480,67 TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı Kurum tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemece; tespitine karar verilen sürede aldığı aylığın hesabında işçilik alacakları dosyasında ibraz edildiği belirtilen delillere ve özellikle işveren ve davacı tarafından imzalı tazminat belgesindeki net ücret ile yol ücreti toplamının esas alınması ile karar verilmiştir. Bu hükme varılırken alacak dosyasındaki belgeler bu dosya içine alınmadığı gibi dosyanın akibeti araştırılmamış, tazminat belgesinin, o davada ihtilaf konusu olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Mahkemenin kabulünde olan, sigortalıya ödenen yol ücretinin sigorta primine esas kazanca dahil edilmesi kural olarak yerinde ise de, gerçek ücretin belirlenmesinde bu tür ödemelerin süreklilik arzetmesi halinde prime esas kabul edileceği gözetilmemiş, bu husus araştırılmamıştır. Belirtilen bu eksiklikler de giderilerek yukarıdaki esaslar dahilinde deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, temyiz etmeyenler yönünden oluşan usulü kazanılmış hak da gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Davacı dava dilekçesinde en son davalı işyerinden almış olduğu giydirilmiş aylık ücretinin 1.470,00 TL iken eksik bildirildiğini belirtmiş olduğu halde, mahkemece son ücretinin 1.480,67 TL olarak kabulü ile taleple bağlılık ilkesi aşılarak HMK’nun 26. maddesine (HUMK’nun 74) aykırı olacak şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan Kurum vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.