Esas No: 2020/3434
Karar No: 2020/19921
Karar Tarihi: 23.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/3434 E.  ,  2020/19921 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı hastanede 1996 tarihinde işe başladığını, 2014 yılına kadar fizik tedavide 2014 yılından sonra hasta bakıcı olarak çalıştığını, davalı işveren ve alt işveren arasındaki muvazaa nedeniyle davacının başlangıçtan itibaren davalı asıl işverenin işçisi olduğunun tespitine, ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacının yapmış olduğu işin davalının asıl işi niteliğinde olduğu, bu nedenle çalıştırıldığı hizmet ihalesinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiği ve dolayısıyla davacıya 6277 sayılı yasa gereğince ilave tediye ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı taraf istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının hasta bakıcı olarak çalıştığı, yaptığı işin davalının asıl işi niteliğinde olduğu, 657 sayılı DMK 36.maddesine göre bu tür hizmetlerin döner sermayeden karşılanarak ihale ile alınması mümkün ise de davacının hastanede hasta bakıcı olarak çalıştırılmasına rağmen, resmiyette Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından da anlaşılacağı üzere tüm dönemlerde temizlik işinde istihdam edildiği, bu nedenle çalıştırıldığı hizmet ihalesinin muvazaalı olduğu ve davacının bu nedenle başlangıçtan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiği, davalı ile ihale ile iş alan şirketler arasında muvazaa bulunduğunun 2009 tarihli Çalışma Bakanlığı müfettişleri raporunda da sabit olduğu, davacının adının ilgili raporda açıkça 27.sırada hasta bakıcı olarak geçtiği ancak Sosyal Güvenlik Kurumunda temizlik işçisi olarak göründüğü, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olduğu ancak hükmedilen ilave tediye alacağının miktarının hatalı olması nedeniyle davalının istinaf başvurusunun bu nedenle kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

Taraflar arasında hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının ilave tediye ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi, davalı ... Üniversitesine ait hastanede alt işveren işçisi olarak ve hastabakıcı olarak çalıştırıldığını, görünürdeki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, muvazaa nedeniyle baştan itibaren asıl işveren davalı üniversitenin işçisi kabul edilmesi gerektiğini, bu itibarla da hak ettiği halde alamadığı ilave tediye alacağı bulunduğunu ileri sürmüş, davalı ise asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu iddiasını reddederek savunma yapmıştır.

İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince, davacının hastanede hasta bakıcı olarak çalıştırılmasına rağmen, resmiyette Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından da anlaşılacağı üzere tüm dönemlerde temizlik işinde istihdam edildiği, bu nedenle çalıştırıldığı hizmet ihalesinin muvazaalı olduğu ve davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiği belirtilerek ve Çalışma Bakanlığı iş müfettişlerinin 05.06.2009 tarihli raporuna da atıf da bulunularak davacının tüm çalışma süresine göre (ıslaha karşı zamanaşımı defi gözetilerek) dava konusu ilave tediye alacağı hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, eldeki dava dosyası içinde dava konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri bulunmamaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının temizlik ihalesi kapsamında iken aslen hasta bakıcı olarak çalıştığı, muvazaanın varlığı sabit olduğu belirtilerek baştan itibaren asıl işveren işçisi gibi değerlendirme yapılarak ilave tediye alacağı hesaplanmıştır.

Dosya kapsamındaki Çalışma Bakanlığı iş müfettişleri tarafından düzenlenen 05.06.2009 tarihli raporda, Devrimci Sağlık İş Sendikası’nın başvurusu üzerine muvazaanın tespiti hususunda inceleme yapıldığı, genel temizlik işinin ihale ile taşeron firmaya verilmiş olduğu, taşeron firma bünyesinde davacı da dahil olmak üzere 1017 işçinin çalıştırıldığı ve davacının işçilere ait listede 27. sırada yer aldığı biriminin fizik tedavi bölümünde hasta bakıcı olarak belirtildiği, raporda fiilen temizlik işi yapanlar hariç diğer işçilerin istihdamında İş Kanunu bağlamında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığı ve bu nedenle temizlik işi yapan işçiler dışındaki işçilerin başlangıçtan itibaren rektörlük işçisi sayılması gerektiği belirtilerek muvazaa tespiti yapıldığı görülmektedir.

Buna göre, muvazaanın varlığına dair kesinleşen raporun, temizlik personeli olarak çalıştırılmadığı tespit edilen davacı yönünden de geçerli olacağı kabul edilebilir ise de, muvazaaya dair kabul davacının tüm çalışma süresi yönünden değil, sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurur. Buna göre davacı, sadece muvazaalı kabul edilen dönem yönünden davalı Üniversite işçisi gibi değerlendirilerek, bu döneme ilişkin ilave tediye ücretine hak kazanabilir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tüm çalışma süresi yönünden muvazaanın varlığı kabul edilerek (zamanaşımı süresi ile sınırlı olmak kaydıyla) 2011-2014 yılları arasındaki dönem için ilave tediye alacağı hesaplandığı tespit edilmektedir. Mahkemece, öncelikle davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilerek, davacının çalıştığı her bir hizmet alım sözleşmesi yönünden hizmet alım sözleşmesinin konusu, davacının ifa ettiği iş ve diğer muvazaa koşulları yönünden ayrı ayrı muvazaa incelemesi yapılması gerektiği gözetilmeden ve davacının daha önce aynı alacak kalemi bakımından açmış olduğu bir davanın bulunup bulunmadığı hususu da irdelenmeden, tüm çalışma süresi için muvazaanın mevcut olduğu kabul edilerek ilave tediye alacağı hesaplanması hatalıdır. Açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazları yerinde olup mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.