Esas No: 2016/1436
Karar No: 2018/8418
Karar Tarihi: 29.11.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/1436 E.  ,  2018/8418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.02.2013 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 03.07.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 8860 ada 5 parsel sayılı taşınmaz hakkında davalı arsa malikleri ... ve ... ile davalı yüklenici ...Turizm Seyahat İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ... Yapı Limited Şirketi arasında 13.10.2010 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye dayanarak davacı ile yüklenici arasında 04.04.2011 tarihli inşaat katılım sözleşmesi imzalandığını ve 5 numaralı bağımsız bölümün yükleniciden satın alındığını, satış bedelinin ödenmesine rağmen dava konusu taşınmazın tapusunun devredilmediğini belirterek 5 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili; yapılan işlere karşılık 7 adet bağımsız bölümün yükleniciye devredildiğini, eksik işler sebebiyle halen yüklenici şirketten alacaklı olduklarını, davacı ile yapılan sözleşmenin tarafı olmadıklarını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici şirket davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece "davalılar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye isabet eden 10 adet bağımsız bölümün inşaatın yapım seviyesine göre tapularının kademeli olarak verilmesinin kabul edildiği, dava konusu bağımsız bölümün tapusunun hak edilebilmesi için binanın sözleşme ve projesine uygun olarak tamamlanmış ve genel iskan belgesinin alınmış olması gerektiği, yüklenici şirket tarafından inşaatın süresi içerisinde tamamlanıp, tesliminin yapılmadığı, dava tarihi itibariyle 19 aylık gecikmenin bulunduğu, bu süreye ilişkin gecikme tazminatının 57.000,00 TL olduğu, ayrıca taşınmazdaki eksik ve ayıplı imalatların arsa maliklerince katlanılabilir seviyede olmadığı, yüklenicinin halefi olarak davacının aynı anda ifayı talep etmesi üzerine verilen 60 günlük süreye rağmen binanın eksik ve ayıplı imalatlarının davacı tarafından giderilmediği" gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def' ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; yüklenicinin arsa sahiplerine karşı edimlerini yerine getirip getirilmediği saptanarak, yeniden yapılacak keşifte, keşif tarihi itibariyle inşaat seviyesi belirlenmeli, eksik işler bedelleri tespit edilmeli ve eksik işler arsa sahipleri bakımından katlanılabilir seviyede ise davacıya belirlenen bu bedeli depo etmesi için süre verilmeli, depo edildiği taktirde davanın kabulüne karar verilmelidir.

İnşaatın geldiği seviye saptanmadan, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı yüklenicinin edimlerindeki eksiklikler tam olarak belirlenmeden, eksik işler bedeli yatırılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.