Esas No: 2017/14762
Karar No: 2018/11797
Karar Tarihi: 14.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/14762 E.  ,  2018/11797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı- Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı, 10.04.2012 tarihinde imzalanan iş sözleşmesi ile çalışmaya başlayan davalının iş akdini feshettiği 26.05.2014 tarihine kadar 2 yıl, 46 gün çalıştığını, son günlük ücretinin 95,71-TL brüt olduğunu, davalıya tahsis edilen özel araçla işe gelip gittiğini, öğle yemeği verildiğini, işyeri dışında ise yemek ihtiyacının karşılandığını, davalının davacı işveren işçileri ... ve ... ile birlikte ...Noterliğinin 29.05.2014 tarih, 12940 yevmiye numaralı ihbarnameleri ile ihbar süresi içinde çalışmaya hazır olduklarını bildirdiklerini, davacı işveren tarafından Karşıyaka 3.Noterliğinin 02.06.2014 tarih, 11409 yevmiye numaralı cevabi ihbarnamesi ile tebliğden itibaren 2 gün içinde işe başlamalarının ihtar edildiğini, 04.06.2014 tarihinde yapılan tebliğ şerhinde davalının yeni bir işe başlamış olduğunun belirtildiğini, davalının iş akdini ihbar öneline uymaksızın, haklı yada geçerli bir neden göstermeksizin feshettiğini, ihtara rağmen çalışmadığını ve ihbar tazminatı ödemediğini beyanla ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Davalı- Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili, davalı-karşı davacı işçinin davacı-karşı davalı işyerinde 10.04.2012-26.05.2014 tarihleri arasında Volvo iş makinaları tamiratında usta olarak genelde şehir dışı işlerde veya şehir içi işyeri dışındaki işlerde çalıştığını, işçinin 26.05.2014 tarihinde iki arkadaşı ile işyeri yetkilisi Hüseyin Kaya’ya işten ayrılmak istediklerini beyan ettiklerini, istifa dilekçeleri, ibraname alınarak ve 27.05.2014 tarihinde işbaşı yaptırılmayarak ilişiklerinin kesildiğini, işyeri yetkilisi tarafından tehdit edildiklerini, ileride herhangi bir sorun yaşamamak için Bornova 1.Noterliğinin 29.05.2014 tarih, 12940 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihbar süresi içinde çalışabileceklerini bildirdiklerini, şirketin işten ayrılanları ihbar süresi içinde çalıştırmama yönünde prensip kararı bulunduğunu bildirmesi üzerine bu taleplerinin kabul edilmeyerek iş bıraktırıldığını beyan ettiklerini, kötüniyetli olarak kendilerine gönderilen ...Noterliğinin 02.06.2014 tarih, 11409 yevmiye numaralı ihtarnamesine icabet etmediklerini, işçinin 08:00-18:30 saatleri arasında 1 saat yemek, 15 dk çay molası kullanması gerekirken ara dinlemelerinin tam olarak kullandırılmadığını, iş bitmeden dönmeyin talimatı nedeniyle geç saatlere kadar çalışmak zorunda kaldığını, Cumartesi günleri de 18:00-19:00’a kadar çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin düzenli olarak kullandırılmadığını, 1-2 saatlik izinleri nedeniyle tam gün izin kağıdı düzenlendiğini, şehir dışı görevlerine 06:00’da çıktığını, yolda olduğu sürelerin çalışma olarak sayılmadığını, servis formlarının celbini talep ettiklerini, şehir dışına gittiğinde 10,00-TL harcırah ödendiğini, davalı işyeri yetkilisinin oğlu ve servis müdürü olan Muhammed Kaya’nın işçiye ve diğer çalışanlara sürekli hakaret ve küfür ettiğini, çalışanlar üzerinde baskı kurduğunu, sürekli huzursuzluk çıkardığını, yeri geldiğinde yanında taşıdığı silahı göstererek tehdit ettiğini, bunlara dayanamayan davalı-karşı davacı ve arkadaşlarının işten ayrılma isteklerini işyeri yetkilisine ilettiklerini, İş Kanunu 24.maddesi gereği iş akdinin haklı nedenle istifa ile sona erdiğini, ihbar süresi vermesine gerek olmadığını beyanla kıdem,ihbar tazminatı, agi, fazla mesai alacağı talebinde bulunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı-karşı davalı Fores Makine A.Ş.'nin davasının reddine, davalı-karşı davacı ...'ın yıllık izin, fazla mesai alacaklarının kabulü ile kıdem tazminatı ve asgari geçim indirimi talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı-karşı davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının 10.04.2012-26.05.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde tamir ustası olarak çalışması uyuşmazlık dışıdır. Davacının günlük çalışma süresi davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınarak, davacının imzasını içeren servis fişi bulunmayan günlerde haftada 6 gün 08:30-18:00 saatleri arasında olduğu kabulü ile belirlenmiştir. Fazla çalışma konusunda öncelikle işyeri kayıtları bu olmadığı takdirde tarafsız tanık beyanları ve davalı tanık anlatımları dikkate alınmalıdır. Davacının fazla çalışma ücreti alacağının husumetli tanık beyanlarına göre tespit edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

3-Taraflar arasında iş akdinin haklı nedenle sona erip ermediği hususu uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. Ücreti ödenmeyen işçinin, haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır

Somut olayda, davalı-karşı davacı iş akdini ücretinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğini, davacı-karşı davalı işveren ise iş akdinin istifa ile sona erdiğini iddia etmiş, karşılıklı tazminat talebinde bulunmuşlardır. Dosya kapsamında davalı-karşı davacı ve iki arkadaşı tarafından işverene gönderilen Bornova 1.Noterliğinin 29.05.2014 tarih, 12940 yevmiye numaralı ihbarnamede, 26.05.2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldıklarını, ihbar süresi içinde çalışmak istemelerine rağmen işverenin ihbar süresi içinde çalıştırmama yönünde prensip kararı bulunduğundan talepleri kabul edilmeyerek iş bıraktırıldığı, ihbarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde yazılı olarak talep edilmesi halinde ihbar süresi içinde çalışmaya hazır olduklarını bildirdikleri, davacı-karşı davalı işveren tarafından işçilere gönderilen Karşıyaka 3.Noterliğinin 02.06.2014 tarih, 11409 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamede; işverenin ihbar süresi içinde işçi çalıştırmama gibi bir prensip kararı olmadığını, iş sözleşmesini topu bir faaliyet olarak haksız ve planlı şekilde feshettiklerinden hukuki yollara başvuru haklarını saklı tuttuklarını, ihtarın tebliğinden itibaren 2 gün içinde işyerinde hazır olmaları aksi halde yasal işlemlere başlanacağının bildirildiği, tebliğ şerhine göre ihtarnamenin 04.06.2014 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir.

Davalı-karşı davalı işçi tarafından; davalı işyeri yetkilisinin oğlu ve servis müdürü olan Muhammed Kaya’nın işçiye ve diğer çalışanlara sürekli hakaret ve küfür ettiği, çalışanlar üzerinde baskı kurduğu, sürekli huzursuzluk çıkardığı, yeri geldiğinde yanında taşıdığı silahı göstererek tehdit ettiği, bunlara dayanamayan davalı-karşı davacı ve arkadaşlarının işten ayrılma isteklerini işyeri yetkilisine ilettiklerini iddia etmekle birlikte söz konusu olguları ispat edemese de yargılama aşamasında da ileri sürdüğü üzere davacı işçinin ücret nevinden olan fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu ve işverence bu alacağın ödendiğine dair her hangi bir yazılı belgenin sunulmadığından karşı davacı işçinin iş akdini 4857 sayılı iş Kanunu'nun 24/2-e maddesi gereğince haklı sebeple eylemli olarak fesih ettiği bu suretle karşı davalı-karşı davacının kıdem tazminatına hak kazandığı anlaşılmaktadır.

SONUÇ: Temyiz olunan Mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.