Esas No: 2013/16809
Karar No: 2014/3997
Karar Tarihi: 11.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/16809 E.  ,  2014/3997 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/10/2013

NUMARASI : 2012/719-2013/637

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, izin ücreti, asgari geçim indirimi ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret alacağı, izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacının tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının talep ettiği alacak miktarlarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, davacıya bilirkişi giderini yatırması için süre verildiği, buna rağmen davacının istenen gideri yatırmadığı ve bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı, davacının taleplerini ispatlamak zorunda olduğu, davacının üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemece bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılması için davacıya süre verilmesine dair ara kararın HMK'na uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, mahkemece bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılması için davacıya süre verilmesine dair;

"1-Dosyanın resen seçilecek hesap bilirkişisinine tevdiine, bilirkişi için 300,00 TL ücret takdirine , yatırılan avanstan karşılanmasına, varsa eksik avansın davacı tarafça tespit edilerek iki haftalık kesin süre içerisinde tamamlattırılması ihtar olunur. (ihtar edildi)..." şeklinde ara kararı verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının talep ettiği alacak miktarlarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, davacıya bilirkişi giderini yatırması için süre verildiği, buna rağmen davacının istenen gideri yatırmadığı ve bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı, davacının taleplerini ispatlamak zorunda olduğu, davacının üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bilirkişi ücretini yatırması için davacıya süre verilmesine dair ara kararın HMK'na uygun olmadığı görülmüştür. Ara kararda bilirkişi için 300 TL ücret takdir edilmiş, bu giderin dava açarken yatırılan gider avansından karşılanması gerektiği, gider avansının yeterli olmaması halinde eksik miktarın davacı tarafından tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş ve bütün bunlar için iki haftalık kesin süre verilmiştir. Ara kararın son kısmanda ise "...ihtar olunar. (ihtar edildi)..." ibareleri yer almıştır.

Öncelikle, yatırılması istenen giderin nereye yatırılması gerektiği ara kararda belirtilmemiştir. İkinci olarak yatırılması istenen giderin verilen kesin süre içinde yatırılmaması halinde bunun hüküm ve sonuçları ara kararda yer almamıştır. Üçüncü olarak, yatırılması istenen gider miktarı net olarak ara kararda yer almamıştır. Her ne kadar mahkeme bilirkişi için 300 TL ücret takdir etmişse de yatırılması gereken gider miktarını ara kararda yazmamıştır. Ayrıca, dava açarken yatırılan gider ile yargılama sırasında davacıdan bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider bir birinden farklı iki usul işlemidir. Dava açarken istenen gider, gider avansı olduğu halde, yargılama sürerken bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider delil ikamesi avansıdır. Bu iki usul işlemi HMK'da farklı maddelerde düzenlenmiş olup hüküm ve sonuçları bir birinden farklıdır. Gider avansı HMK'nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava şartı olduğu aynı yasanın 114 üncü maddesinde, dava şartının bulunmamasının hukuki sonuçları ise aynı yasanın 115 inci maddesinde düzenlenmiştir. Delil ikamesi avansı ise HMK'nun 324 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gider avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup gider avansının yatırılmaması durumunda dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir. Delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Gider avansı kalemleri içinde, delil ikamesi avansı kalemlerinin bulunmaması gerekir. Bir başka anlatımla, gider avansı hesaplanırken, delil ikamesi avansında yer alan kalemler (örneğin bilirkişi ücreti, keşif gideri) gider avansı hesabına dahil edilmemelidir. Bu nedenle, somut olayda mahkemece davacıdan istenen bilirkişi ücreti gider avansı olmayıp, delil ikamesi avansıdır. Az önce de belirtildiği üzere delil ikamesi avansının yatırılmamasının hüküm ve sonuçları, gider avansının yatırılmaması hüküm ve sonuçlarından farklıdır.

Özetle, mahkemece davacıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davacıya süre verilmesine dair ara kararda; istenen giderin gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu açıkça belirtilmelidir. İstenen giderin miktarı net olarak kararda yer almalıdır. İstenen giderin nereye ve hangi süre içerisinde yatırılması gerektiği açıkça yazılmalıdır. Verilen sürenin kesin olup olmadığı ara kararında açıkça belirtilmelidir. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçları açıkça ve tek tek ara kararda yazılmalıdır. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçlarının açıkça ve tek tek davacıya (ya da vekiline) anlatıldığı da ara kararda yer almalıdır.

Bu anlatılanlar ışığında, mahkemece davacıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davacıya süre verilmesine dair ara kararı HMK'na uygun olmadığı, bu ara kararına dayanılarak davacının davasının ispatlayamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.