Esas No: 2016/7449
Karar No: 2019/5477
Karar Tarihi: 24.10.2019

**1. Hukuk Dairesi         2016/7449 E.  ,  2019/5477 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde; asıl davanın davacıları ile birleştirilen davanın davacıları tarafından temyiz edilmiş birleştirilen davanın davacıları tarafından duruşma istenilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.10.2019 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ..., dahili davacılar vekili Avukat ... ile diğer temyiz eden davalı vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl ve birleştirilen davalar, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Asıl davada davacı ..., mirasbırakan babası ...’ın, 123 ada 4, 116 ada 2 ve 3 sayılı parseldeki 1 no’lu bağımsız bölümü ile 1105 ada 39, 43 ve 56 parsel sayılı taşınmazlarını davalının yanında çalışan eczacı kalfası ... isimli şahsa verdiği 14.04.1992 tarihli vekaletname ile 10.02.1995 tarihinde davalı oğlu Halit’e satış suretiyle temlik ettiğini, yapılan devrin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, mirasbırakanın ölümünden kısa süre önce yapılan temlik nedeniyle herhangi bir bedel ödenmediğini ileri sürerek, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile tüm mirasçılar adına payları oranında tescilini istemiş, yargılama sırasında ölümü üzerine dava mirasçıları tarafından takip edilmiştir.

Birleştirilen davada davacılar, asıl davadaki iddiaları tekrarlarak aynı taşınmazlar yönünden miras payları oranında iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Davalı, asıl ve birleştirilen davalara yönelik; iddiaların haksız ve yersiz olduğunu, dava konusu taşınmazları bedelini ödemek suretiyle edindiğini, mirasbırakanın tüm mirasçıları kapsar şekilde kabul edilebilir ölçüde bir paylaştırma yaptığını, çekişmeli taşınmazların satın alınması sırasında kazancını murise verdiğini belirterek, davaların reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddiaların kanıtlanamadığı gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.

1900 doğumlu muris ...’ın 18.06.1995 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak asıl davanın davacısı oğlu ...’ı, ölen kızı ...’ten olma birleştirilen davada davacı torunları ...,...,... ve ...’ı, asıl ve birleştirilen davaların davalısı oğlu ...’ı, dava dışı çocukları ... ve ...’ı bıraktığı, mirasbırakan ...’a vekaleten ...’nın dava konusu 123 ada 4, 116 ada 3 ( altında mağazası olan beş katlı ve dört daireli kargir apartmanın kat mülkiyetine çevrili zemin katta 1 no’lu iki mağazanın tamamı ) ve 2 ( avlulu ahşap çamaşırhane ), 1105 ada 39 ( kerpiç bir katlı depo ), 43 ( kargir bir katlı boyahane dükkanı ) ve 56 ( kargir bir katlı boyahane dükkanı ) sayılı parsellerin tamamını davalı ...’a satış suretiyle temlik ettiği kayden sabittir.

1- Eldeki davada çözülecek ilk husus yargılama sırasında davacı ...’ın ölümünün taraf teşkiline etkisidir. Asıl davanın davacısı ... yargılama sırasında 18.09.2011 tarihinde ölmüştür. Geriye kalan mirasçılardan oğlu ... hariç diğerleri davacı vekili Av. ...’ya ( ...’ın vekil kıldığı ) vekalet vererek davaya devam etmişlerdir. ... ise davacı vekiline vekalet vermediği gibi duruşmalara katılıp davaya devam edip etmeyeceği yönünde bir beyanda da bulunmamıştır. Mahkemece de bu eksiklik üzerinde durulmadan sonuca gidilmiştir.

Bilindiği üzere dava, subjektif hakkına tecavüz edildiğini iddia eden kimsenin meşru hak ve menfaatlerinin korunması için mahkemeden hukuki koruma istemesidir. Mahkemeden hukuki koruma isteyen kimse de davacıdır.

Bunun yanında her gerçek kişi, yaşadığı sürece taraf ehliyetine sahiptir. Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde, ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Genel olarak mirasbırakanın alacakları, hakları ve malları mirasçıya geçer. Bu nedenle dava sırasında taraflardan birisi ölürse, istek şahsa bağlı bir hak değilse dava mirasçılar tarafından yürütülür.

Dava, devam ederken davacının ölmesi halinde mirasçıları arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan mirasçıların tümünün davayı birlikte yürütmeleri gerektiği HMK'nın 60. maddesi gereğidir.

HMK'nun 55.maddesine göre de, taraflardan birinin ölümü halinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişse, bu hususta kanunda belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Mirasçılardan bazısı duruşmaya gelmezse, gelen mirasçıya, gelmeyen mirasçıların olurlarının alınması ya da TMK'nın 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması için süre verilir. Temsilci atanırsa davaya temsilci huzuru ile davaya devam edilir.

2- Taraf teşkili yönünden çözülmesi gereken diğer meseleye gelince; asıl davada dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile tüm mirasçılar adına miras payları oranında tescil istenmiştir. Bir başka söylemle dava konusu taşınmazların muris ...’ın terekesine iadesi amaçlanmıştır. Ne var ki, muris Kamil’in çocuklarından ... ile ... dava dışıdır.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK). 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2.maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, mirasbırakan ...’ın terekesi elbirliği (iştirak) halinde mülkiyete tabi olup, dava dışı ortaklar ( ... ile ... ) bulunmaktadır.

3- Taraf teşkili meselesi aşıldıktan sonra işin esasına gelindiğinde; mirasbırakan Kamil’in başka taşınmazlarının da olduğu davalı tarafından savunulmuştur. Hatta davalı tarafından esasa ilişkin beyan dilekçesi ekinde 25 parça taşınmaz bilgisini içerir liste sunulmuştur. Ancak bu husus üzerinde durulmadan, kayıtlar getirtilip incelenmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmuştur. Muris muvazaasına dayalı davalarda murisin gerçek irade ve amacının ortaya çıkarılması büyük öneme sahip olup, taraf delillerinin eksiksiz toplanması gerekmektedir.

Uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237. (Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Hal böyle olunca, taraf teşkilinin sağlanması zorunlu bulunduğundan, öncelikle asıl dava davacısı ... mirasçılarından ...’ın davaya olur verip vermediğinin saptanması, olur vermez ise TMK’nın 640. maddesi uyarınca muris Tayyip’in terekesine temsilci atatmak suretiyle tereke temsilcisi huzurunda davaya devam olunması, daha sonra muris ... mirasçılarından ... ile ...’ın dava dışı oldukları gözetilerek yukarıda açıklandığı şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına geçilmesi ile taraf delillerinin eksiksiz bir biçimde toplanması, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde muris Kamil’in çekişmeli temlikteki gerçek irade ve amacının ortaya çıkarılmaya çalışılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Kabule göre de, taşınmazın aynına ilişkin eldeki davada vekalet ücreti; dava edilen payın dava tarihindeki değerinin harcı tamamlanan kısmı üzerinden nispi oranda belirlenmek suretiyle bulunmalıdır. Birleştirilen davada harcın ikmal edildiği gözetilerek davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır.

Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflar vekilleri için 2.037.00.'şer-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.