Esas No: 2014/20890
Karar No: 2015/33862
Karar Tarihi: 30.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/20890 E.  ,  2015/33862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (...) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücret alacağı, fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ...'ın muhasebe bürosunda 1980 yılında işe başladığını, 1999 tarihinde emekliliğe hak kazandığını, ancak 14/02/2013 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, felç geçirip rahatsızlandığını, akıl rahatsızlığı nedeniyle de vasi tayini yapılıp eşi ... Ünal'ın kendisine vasi olarak atandığını,vasi tayin edilecek bir rahatsızlığının olması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazandığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin, fazla çalışma, resti tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının, davalı yanında işçi olarak çalışmadığını, yaptığı muhasebecilik işinin ortağı olduğunu, aralarında herhangi bir hizmet sözleşmesinin bulunmadığını, işyerinin müvekkili üzerinde görüldüğünü, bu yüzden de davacının sigorta primlerinin iyi bir emekli aylığı alabilmesi için en üst düzeyden ödendiğini, davacının müvekkili ile ortak muhasebe işi yaptığını tüm müşterilerin bildiğini, davacının kendini bir işçi olarak değil de serbest muhasebeci olarak kendi adına kartvizit bile bastırdığını, kendisini muhasebeci olarak gösterdiğini, davacının bu işyerinde sürekli durmadığını, 2006 yılından itibaren hayvancılık işi ile uğraşmaya başladığını ve bu ... nedeniyle Ziraat Bankasından kredi çektiğini, ancak bu hayvancılık işinden zarar ettiğini, 31/05/1999 tarihinde emekliliğe hak kazandığını beyan etmiş ise de bu tarihten sonra müvekkili ile ... ilişkisinin devam ettiğine dair hiçbir delilinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi olarak nitelendirilemiyeceği, dava dilekçesinde bildirilen alacaklarının bulunduğuna ilişkin iddiaların da ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; ... Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında ... akdinden veya ... Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından ... hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde ... mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen ... Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı ... Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı ... Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı ... Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında ... akdinden veya ... Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından ... hukuk uyuşmazlıkları, ... mahkemelerinde çözülecektir. ... mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında ... ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin ... ilişkisi dışında diğer ... görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında ... ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre ... mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, ... sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak ... görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, ... görme ve bağımlılık ... sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

... sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. ... sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve ... sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık ... sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

... sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve ... sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* ... görenin işin görülme tarzı bakımından ... sahibinden talimat alması,

\* İşin ... sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri ... başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde ... sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, ... sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan ... sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu ... görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı ... sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir ... sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

6098 sayılı TBK.’nun 502. Maddesi vekâlet sözleşmesini, “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir isini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir” seklinde tanımlamaktadır. Vekalet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile vekalet verenin menfaatine ve iradesine uygun olarak isin idaresini ya da hizmetin ifasını, sonucun elde edilmemesi rizikosu kendisine ait olmamak üzere yükümlendiği ve bu ... görmenin kanunun diğer hükümleriyle düzenlenen sözleşmelerden herhangi birinin kapsamına girmediği, buna karşılık teamül gereği veya sözleşmede kararlaştırılmış olması şartıyla ücrete hak kazandığı bir sözleşmedir

Adi ortaklık sözleşmesi ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsurlarını sözleşme, kişilerin bir araya gelmesi, katılım payı olarak emek yahut mal konulabilme ve ortak amaç oluşturur. Kişinin mal veya emek koyarak ortak olması, aynı yerde ... ilişkisi kapsamında çalışmasına da engel değildir. Özellikle emeğini ortaklığa koyan kişi, ortaklık adına işlem yapmadan hukuki ve kişisel olarak ortaklığa bağlı çalışıyor ise arada ... ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan kişinin bir işyerinde fiilen çalışırken, diğer bir kişi üzerinde sigortalı görülmesi sonuca etkili değildir.

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin bağlı olduğu Odalar Birliği’nin mevzuatı olan 1996/2 genelgesinin 25. Maddesine göre “Meslek mensubu olarak ruhsat sahibi olamayanlar, ortaklık bürosu veya şirketlere ortak olamazlar”. Kısaca ancak ruhsat sahipleri ortaklık bürosu veya şirketleşebilirler.

Diğer taraftan 6098 sayılı ... Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin ..., vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

Dosya içeriğine göre davacının 1980 yılından beri davalı adına kayıtlı işyerinde çalıştığı ve 1999 yılında emekli olduğu, ancak çalışmasına devam ettiği sabittir. Mahkemece taraflar arasında ... ilişkisi olmadığı kabul edilmişe ise de bu ilişkinin ortaklık veya vekalet ilişkisi olduğu yukarda belirtilen mevzuat hükümlerine göre araştırılmamış, taraflar arasındaki hukuki ilişki tam olarak aydınlanmamıştır. Eksik inceleme ile ve hatalı olarak karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.