Esas No: 2012/940
Karar No: 2013/139
Karar Tarihi: 09.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/1-940 E.  ,  2013/139 K.**

* KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNA TEŞEBBÜS

* OLASI KASTLA KAMU MALINA ZARAR VERME

* SİLAHLA TEHDİT

* HAKSIZ TAHRİK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 106

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

**"İçtihat Metni"**

Sanık Bahadır 'ın kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 35/2, 266/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, olası kastla kamu malına zarar verme suçundan aynı kanunun 152/1-a, 21/2, 266/1, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2009 gün ve 88-168 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.11.2010 gün ve 798-7181 sayı ile;

“...Olay gecesi Şırnak il merkezinde havaya ateş edildiği ihbarını alan polislerin olay yerine gelerek gerekli önlemleri alıp, olay yerinde gerekli inceleme işlemlerine başladıkları sırada, alkollü şekilde aracı ile seyreden müdahil Hüseyin 'in delillerin yerlerini belirlemek üzere konulan numaratörleri ezmesi nedeniyle durdurularak hakkında alkollü araç kullanmaktan işlem yapılmak istenmesi üzerine müdahilin işlem yapılmasına karşı çıkması ve karakola gitmek istememesi nedeniyle görevli polisler ile müdahil Hüseyin arasında tartışma başladığı, takviye kuvvet istenmesi üzerine içlerinde sanık Bahadır'ın da bulunduğu polis ekibinin olay yerine geldiği, bu arada olayı haber alarak olay yerine gelen ve Hüseyin'in meslektaşı olan müdahil Serhat'ın, polis aracı ile karakola gitmek istemeyen Hüseyin'i kendi aracına alarak karakola getirdiği, Hüseyin hakkında polis memurlarınca adli işlemlerin yapıldığı sırada, içlerinde Hüseyin'in yanında çalışan mağdur Teymen'in de bulunduğu, bir kısım tanık beyanlarına göre 5-6, bir kısım tanık beyanlarına göre ise daha fazla olan kalabalık bir grubun karakol içine girerek müdahiller Hüseyin ve Serhat ile görüşmeye çalıştıkları, sanık Bahadır'ın ve diğer görevli polis memurlarının uyarıları ile dışarı çıkarıldıkları halde tekrar karakol içerisine girerek görüşmekte ısrar ettikleri, birçok kez uyarılarak dışarı çıkartılan Teymen'in de tekrar karakol içerisine girmesi üzerine, sanık Bahadır'ın dışarı çıkması için uyarıda bulunduğu, sanığın bu uyarısına sinirlenen Teymen'in, sanığa küfür ederek, 'sen bugün çok artistlik yaptın, seninle yarın görüşeceğiz' diyerek tehdit etmesi üzerine, aralarında itiş-kakış olduğu, bu olaya sinirlenen sanığın silahını çektiği, Teymen'in de sanığı bırakarak dışarı kaçtığı, bu sırada sanığın, silahını doğrultarak çıkış kapısının yan tarafındaki kurşun geçirmez camla kaplı bölüme doğru bir kez ateş ettiği, o sırada orada bulunan polis memurları Ali ve Şahin 'in kolundan tutarak tabancasını almak için müdahale ettikleri sırada, bu mücadele esnasında sanığın, elinin tetikte olması nedeniyle silahın birden çok ateş alarak karakolun tavan, cam ve duvarına isabet ettiği olayda; polis olan sanığın çok yakın mesafeden ateş etmesi nedeniyle, öldürmek ya da yaralamak kastıyla hareket etmesi halinde, mağdur Teymen'i rahatlıkla vurup öldürmesi ya da yaralaması olanak dahilinde olduğu halde, çıkış kapısının yan tarafında bulunan kurşun geçirmez camı hedef alarak bir kez ateş etmesi, mağdurun hedef alınmaması, 5237 sayılı TCK’nun fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi gözönüne alındığında sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs ya da yaralama niteliğinde olmadığı, sadece silahlı  tehdit  suçundan  hüküm  kurulması  gerektiği  anlaşıldığı  halde,  adam öldürmeye teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçlarından mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kabule göre de; mağdur sanık Teymen'in de içinde bulunduğu kalabalık bir grubun karakol içerisine girmeye çalışmaları, sanık Bahadır ve diğer polis memurları kalabalığı dışarı çıkardıkları halde, Teymen'in, birçok kez uyarılarak dışarı çıkarılmasına rağmen tekrar içeri girmesi, sırnaşık bir tavır takınarak çıkmamakta ısrar etmesi, sanığa 'sen bugün çok artistlik yaptın, seninle yarın görüşeceğiz' diyerek tehdit etmesi, hakaretlerde bulunması, sanık ile itişip kakışmaya başlaması şeklinde tekrarlanan söz ve davranışlar dikkate alındığında, cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilmesini öngören TCK’nun 29. maddesinin uygulanması sırasında, haksız hareketlerin ulaştığı boyut da gözetilerek, tahrik nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında makul oranda bir indirim yapılması yerine yazılı şekilde ¼  oranında indirim yapılarak fazla ceza tayini” isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 07.06.2011 gün ve 902-243 sayı ile;

“...Sanığın doğrudan kastının Teymen’e yönelik bulunduğu, ancak tanık memurların müdahalesinden sonra Teymen’e yönelik ilk iki atıştan ibaret eyleminin neticesiz kalmasına rağmen silahını vermemeye çalıştığı, dar bir alanda üç kez daha silahının tetiğine basmaya devam ettiği, sanığın bu haliyle orada bulunan müdahiller Serhat ve Hüseyin ve hatta diğer tüm polis memurlarına karşı da olası kastla hareket ettiğinin sabit olduğu, sanığın keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna ekli krokide açıkça belirlendiği üzere 6.20 m. X  5.58 m. den ibaret bir alanda atışlarını yaptığı, böylesine dar bir alanda ve bir çok kişinin bulunduğu ortamda yaptığı atışların birilerine zarar verebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam ettiği, böylece TCK'nun 21/2. maddesinde unsurları tanımlanan olası kast altında üç atıştan ibaret eylemini gerçekleştirdiğinin sabit olduğu, ancak özellikle Yargıtay 1. Ceza Dairesinin yeni Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdikten sonra bu konuda istikrar kazanan içtihatlarında olası kast halinde sanığın ancak gerçekleşen neticeden sorumlu tutulabileceğinin belirtildiği, olayımıza baktığımızda sanığın olası kast altında gerçekleştirdiği atışların neticesinde ölen veya yaralananın olmadığı, ancak aynı olası kast ile sanığın karakolun iç kısmına doğru yaptığı üç atış ile karakol içerisindeki kimi camlara, duvarlara ve panoya hasar verdiği, dolayısıyla gerçekleşen netice olan kamu malına zarar vermek suçundan dolayı sorumlu tutulmasının gerektiği,

...Sanığın kendisine tehdit ve hakarette bulunan ve aralarında boğuşma yaşanan Teymen'e sinirlenerek silahını çektiği, kapıdan çıkmaya çalışan Teymen'in sırt kısmına doğrultarak ateş ettiği, eylemini ilk atışın kurşun geçirmez cam kısmına rast gelmesi, diğer atışların ise eline yapılan müdahale sebebiyle başka yönlere gitmesi nedeniyle tamamlayamadığı, sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu,

...Sanığın, Teymen’e yönelik eyleminde, Teymen'in kendisine yönelik tehdit ve hakaret cümleleriyle ortaya çıkan haksız davranışlarından kaynaklanan hiddet ve elemin etkisi altında hareket ettiği, ancak sanığın polis memuru oluşu, bu tip olaylara karşı nasıl davranılması gerektiği konusunda eğitim almış olması sebebiyle normal bir vatandaş gibi tahrike kapılmaması gerektiği kanaatine varılarak mahkememizce hakkında TCK'nun 29/1. maddesinin tatbikiyle, haksız tahrikin derecesine göre, cezasından takdiren 1/4 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatine varıldığı...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 07.05.2012 gün ve 328274 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Bahadır hakkında katılanlar Hüseyin ve Serhat 'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan beraat ve katılan sanık Teymen hakkında kamu görevlisine hakaret suçundan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle,  Teymen hakkında tehdit suçundan açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine ilişkin hüküm de temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık Bahadır hakkında katılan Teymen'i öldürmeye teşebbüs ve olası kasıtla kamu malına zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçlarını mı yoksa silahla tehdit suçunu mu oluşturduğu,

2- 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulanması sırasında mâkul oranda indirim yapılıp yapılmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

07.02.2009 tarihinde gece saat 00.00 da Aydınlıkevler Mahallesi civarından silah sesleri geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, havaya ateş ettikleri ve alkollü oldukları tespit edilen iki jandarma astsubayının yakalandığı, olay yeri inceleme ekibi  tarafından mermi kovanlarının numaralandırıldığı, cadde üzerinde gerekli uyarı işaretlerinin konulduğu, olay yerinin sık dubalarla muhafaza altına alındığı, inceleme devam ederken katılan Hüseyin 'in Cıtroen C-4 marka araç ile olay yerine geldiği, el feneri uyarıları ve sesli dur ihtarına uymadan dubaların arasından olay yerinde bulunan boş kovan ve numaratörler üzerinden geçip görevlilerin üzerine aracını sürdüğü, durdurulduktan sonra numaratörlerin ve delillerin bir kısmını kırdığı, alkollü olduğundan işlem yapılmak için araçtan inmesinin istendiği, kimliğini göstermesi söylenince avukat olduğunu ve gitmek istediğini beyan ettiği, işlemlerin yerine getirilmesini engellemek için fiilen ve sözlü olarak direnmesi üzerine takviye ekip çağrıldığı, gelen görevlilerin arasında sanık Bahadır'ın da olduğu, sonradan 170 promil alkollü olduğu saptanacak olan katılan Hüseyin alkol testini reddedip direnmeye devam edince çevredeki delil toplama işlemlerinin aksadığı, durumdan haberdar edilen Cumhuriyet savcısının "alkol testini reddediyorsa durumu tutanakla tespit edilsin ve karakola davet edilerek işlemlere orada devam edilsin" şeklinde sözlü talimat verdiği, o sırada olay yerine katılan Hüseyin ile aynı büroda çalışan diğer katılan Serhat ile sayıları 15-20 kişiyi bulan bir kısım insanların da geldikleri, Hüseyin'in yakınları olduğu anlaşılan bu kişilerin "Avukat Hüseyin'in aracı tarandı" şeklinde yanlış haber aldıklarının tespit edildiği, bazılarının silah çekenlerin polis olduğunu ve avukatlara kasıtlı davrandıklarını söyleyerek çalışmalara engel olmak istediği, diğer görevliler ile birlikte ortamı sakinleştirmeye çalışan sanık Bahadır'ın ekip otosu ile gitmeleri gerektiğini söyleyince, katılan Hüseyin'in reddettiği, katılan Serhat'ın ikna etmesi ile ikisinin kendi araçları ile karakola gittikleri, karakolda sanık ile adı geçenler arasında ağız münakaşası yaşandığı, sanık Bahadır'ın avukatlara “bizi de anlayın, görevimizi yapıyoruz, lütfen anlayış gösterin, tinercilerden bile çekmedik sizden çektiğimizi, siz okumuş insanlarsınız, lütfen zorluk çıkarmayın” dediği, katılan Serhat'ın da sanığa, “geldik işte karakola, ne yaparsan yap, sana şimdi göstereceğim, sicil numaranı ver" dediği, ayrıca parmak işareti göstererek “seni becereceğim” şeklinde sözler sarfettiği, karşılıklı konuştuktan sonra sanığın özür dilediği ve yaklaşık on dakika sonra  Hüseyin ve Serhat'a çay getirdiği, Serhat'ın çayı alıp içtiği, Hüseyin'in kabul etmediği, o sırada Hüseyin'in yakınları olan ve yaklaşık otuz kişiyi bulan bir grubun karakolun önünde toplandığı, içeri girmek isteyen bu kişilere görevlilerce izin verilmediği, gruptan 5-6 kişinin birkaç defa içeri girdiği ve taşkınlıkları nedeniyle dışarı çıkarıldıkları, bir defa da sanık tarafından konuşup ikna edilerek dışarı çıkarıldıkları, avukatların karakola gelmeleri nedeniyle başlayan bu olayların yaklaşık yarım saat sürdüğü, sanık Bahadır'ın tutanak düzenlemek üzere içeri girdiği sırada aralarında katılan sanık Teymen ve mağdur Çetin'in de olduğu 5-6 kişinin tekrar karakoldan içeri girip görevlileri aşarak x-ray cihazının olduğu yere geldikleri, Çetin ile birlikte diğerlerinin kurşun geçirmez buzlu camın arkasında kaldıkları, Teymen'in ise biraz daha öne gelerek x-ray cihazının ön tarafında sanığa kürtçe küfür ettiği, sanığın da onun bulunduğu yere geldiği, Teymen'in “sen bunun hesabını ödeyemezsin, bunu sana ödettiririm, şimdi yap artistliğini, hadi görüşelim, şimdi konuş a... koyduğum" şeklinde bağırarak küfrettiği ve sanığa yumruk attığı, çıkan kavgada Teymen'in yere düştüğü, sanığın silahını çıkararak buzlu cama doğru bir el ateş ettiği, olayı gören karakol amiri Ali ile polis memuru Şahin 'in koştukları, ilk atış sırasında yerde bulunan mağdur Teymen'in kalktığı ve hızla kaçtığı, o sırada Ali ve Şahin'in de sanığın elinden silahı almaya çalıştıkları,  üçünün etraflarında 360 derece döndükleri, yaşanan bu arbede sırasında silahın dört el daha ateş aldığı,

Olay nedeniyle katılan Teymen'in yara almadığı, buzlu camın diğer tarafında bulunan mağdur Çetin 'in sol kolundan yaralandığı, adı geçen hakkında Şırnak Devlet Hastanesince düzenlenen adli raporda; “genel muayene iyi ve doğal, sol kol üst orta kısımda abrozyon izi (doku altında yabancı cisim) basit tıbbi müdahale ile giderildi, hayati tehlike yoktur” tespitlerine yer verildiği,

Sanık hakkında Şırnak Devlet Hastanesince düzenlenen adli raporda da, sağ el orta parmak orta eklemde 2x2 ebadında morluk ve şişlik, boynunun sol kısmında hafif morluk ve ekimozlu alan mevcut olduğunun bildirildiği,

Jandarma Van Bölge Kriminal Labaratuvar Amirliğinin 04.03.2009 gün ve 450 sayılı raporuna göre olay yerinde ele geçen boş kovan, mermi çekirdeği, mermi çekirdeği gömleklerinin sanığa ait Baretta marka tabancadan atıldığının tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan sanık Teymen; diğer katılanların avukatlık bürosunda işçi olarak çalıştığını, karakola geldiklerinde birkaç kez içeri girmek istediklerini ve görevlilerce dışarı çıkarıldıklarını, en son yine içeri girdiğini, x ray cihazının yanındayken sanığın sertçe; "çıkın dışarı" dediğini, kendisinin de; "bağırmaya gerek yok, çok telaşlısın, çok heyecanlısın, burası karakol, artistlik yapmaya gerek yok, biraz sakin olun" dediğini, kavgaya tutuştuklarını, sanığın kendisine yumruk vurması nedeniyle yere düştüğünü, yerdeyken bir el silah sesi duyduğunu, arkasından kendisini dışarı attığını, daha sonra birkaç el daha silah sesi işittiğini, ilk merminin tavana mı, cama mı veya başka bir yere mi geldiğini görmediğini, çünkü o sırada yerde olduğunu,

Mağdur Çetin; karakolda kurşun geçirmez camın yanında olduğu sırada, içeride bir polis memuru ile Teymen arasında arbede ve itişmeler olduğunu, Teymen’in yere düştüğünü, polis memurunun silah çıkardığını, ilk atış sonrası merminin cama geldiğini ve kolunda bir acı hissettiğini,

Katılan Serhat; karakola gelince sanığın kendilerine iki tane çay getirdiğini, Hüseyin'in almadığını, sanığın da; "kusura bakmayın, ben biraz sinirliyim, mizacım böyle" diye söylediğini, çayını alarak teşekkür ettiğini, daha dikkatli olmasını söylediğini, bir ara başını çevirdiğinde sanığın yumruk vurması nedeniyle yere düşen Teymen'in emekler vaziyette alt kısmından kapıyı aralayarak dışarıya kaçtığını, sanığın da belinden silahını çıkararak önce cama, sonra havaya, daha sonra da kendisinin bulunduğu yere ateş ettiğini gördüğünü,

Katılan Hüseyin; karakola geldikten sonra sanığın kendilerine hitaben; "hani karakola gelmiyordunuz, şimdi görürsünüz" demesi nedeniyle; "geldim de ne oldu" diye karşılık verdiğini, biraz konuştuktan sonra sanığın çay getirdiğini, Serhat'ın çayı alıp içtiğini fakat kendisinin içmeyeceğini söylediğini, daha sonra kapıda bir arbede olduğunu, her anını göremediği kavga sırasında sanığın elini beline attığını ve cama doğru ateş ettiğini, ikinci atış sonrasında merminin tavana değdiğini, bu sırada oturur durumdayken Serhat'ın kendisini yere doğru çektiğini, sanığın doğrudan kendilerine ateş ettiğini görmediğini,

Tanık Şahin; alkollü olan Hüseyin'in görevlilere direnerek yerdeki kovanları almaya kalkınca engellendiğini, yaklaşık kırk kişinin olay yerine gelmesi ile birlikte ortalığın karıştığını, bir kısım vatandaşların resmi üniformalı görevlilere vurmaya çalıştıklarını, baskı ve engellemenin karakolda da devam ettiğini,

Tanıklar Gürhan ve Hakan; numaralandırma ve delil toplama çalışması yapılırken katılan Hüseyin'in aracı ile bir kısım numaratörlerin üzerinden geçtiğini, görevliler tarafından durdurulduktan sonra yine delilleri numaralandırmaya çalışan arkadaşları üzerine aracı sürdüğünü, sözlü ve el feneri ile yapılan uyarılarla ikinci kez durduğunu ancak bazı numaratörleri kırdığını, işaretlenmiş yerlerin üzerinden geçtiğini, alkollü olan bu kişinin alkolmetreye üflemek istemeyerek; "ben avukatım burada çalışma yapamazsınız ben gideceğim" dediğini, delillerin çekimini yapan kişilere çekim yapmamalarını söyleyerek müdahalede bulunduğunu, olay yerine başkaca vatandaşların da geldiğini, onları da sakinleştirmeye çalıştıklarını ve olay büyümesin diye avukat beyleri karakola davet ettiklerini,

Tanık Şahin; sanığın bir kez havaya ateş ettiğini, Ali ile silahı almak için sanıkla boğuşmaya başladıklarını, etraflarında dönerken sanığın elindeki silahın sürekli patladığını, içeri gelen atışların hepsinin müdahaleden sonra yapılan kontrolsüz atışlar olduğunu,

Tanık Duran; silah seslerinden sonra sanığın rastgele havaya ateş ettiğini, Ali ve Şahin tarafından durdurulduğunu,

Tanık Ali; olay sırasında içeride 5-6 kişinin, dışarıda ise 25-30 kişinin olduğunu, sanığın silahını çekerek havaya bir el ateş etmesi üzerine refleks olarak silah tutan koluna sarıldığını, bu şekilde silahın birkaç defa daha patladığını, sonunda elinden silahı aldığını,

Tanık Süleyman; Teymen'in görevlileri dinlemeyerek içeri girdiğini, iç kısmında bulunan Bahadır'a; "şimdi konuş a... koyduğum" dediğini, ardından kürtçe olarak da küfürler söylediğini, kavgaya tutuştuklarını, sözkonusu küfürlerden ve hareketlerden tahrik olmuş olan sanığın tabancasını çıkararak havaya 4-5 el ateş ettiğini,

Tanık İbrahim; Teymen'in; "şimdi yap artisliğini, hadi görüşelim" dediğini,  engel olmaya çalışmalarına rağmen zorla içeri girdiğini, sanığın üstüne yürüdüğünü, sesinin tonundan küfür olduğunu tahmin ettikleri kürtçe sözler söylediğini, birkaç kez dışarı çıkartıldığını, içeriye doğru el kol hareketleri yapmaya devam ettiğini, daha sonra olan olayları görmediğini, içeriden silah sesi duyduğunu,

Tanık Ömer; dışarıda bulunan yaklaşık 20 kişilik gruptan bir kısmının birkaç kere içeri girdiğini, bu kişilerden biri olan Teymen'in en son içeri girdikten sonra sanığa Kürtçe hakaret olduğu tahmin edilen sözler söylediğini, Türkçe olarak da; "işte geldim, şimdi yap artistliğini" şeklinde konuştuğunu, daha sonra bir el silah sesi duyduğunu, başını çevirip baktığında sanığın elinin silahlı şekilde yukarıda olduğunu gördüğünü, kısa mesafeden hiçbir polisin hedefini kaçırmayacağını,

Tanık Levent; katılanlar Serhat ve Hüseyin karakola geldikten sonra sanığın "siz okumuş insanlarsınız bize yardımcı olmanız gerek" dediğini, ardından da çay ikram ettiğini, karakolun önüne bir kısım vatandaşlar geldikten sonra da silah sesleri duyduğunu, ancak olayı görmediğini, polis memurları olarak atış eğitimi aldıklarını,

Tanık Ömer; avukatların yakınlarının karakola gelerek içeri girmek istediklerini, hatta bir kısmının zorla içeri girerek ortamı germeye başladığını, hedef olarak sanığın ön planda olduğunu, Teymen ile kavgaları sırasında sanığın  kapının sol tarafına geçtiğini, yüzünü duvara dönerek silahını çektiğini ve havaya bir el ateş ettiğini,

Tanık Murat; içeride tutanağı tanzim ederken sanığın karakol giriş kapısında bulunan X ray cihazının yanında bir kişi ile tartıştığını gördüğünü, tartışmanın kısa sürede kavgaya dönüştüğünü, sanığın silahını çektiğini ve bir el havaya doğru ateş ettiğini,

Tanık Ahmet; sanığın Teymen ile tartışırken elini beline atarak silahını çıkardığını ve havaya doğru bir el ateş ettiğini,

Tanık Eşe; sanığın kavga sırasında kendini saklayarak silahı doldur boşalt yaptığını, daha sonra silahın bir el ateşlendiğini, çıkan merminin ön taraftaki kurşun geçirmez cama isabet ettiğini, daha sonra Ali 'nin müdahale ettiğini ve silahın rastgele patlamaya başladığını,

Tanık Ahmet; avukatlar karakola geldikten sonra Bahadır'ın; "ben size nezaket gösteriyorum, lütfen buyrun" dediğini, müracaat bölümüne geçince Serhat'ın sanığa parmak işareti ile; "şimdi seni becereceğim" dediğini, bir süre sonra sanığın iki bardak çay getirdiğini ve; "gerginlikten dolayı kusura bakmayın, bu konuda çok samimiyim, biz görevimizi yapıyoruz" dedikten sonra metal dedektörün yanına doğru ilerlediğini, o sırada karakolun önünde bulunan gruptan Teymen'in içeri girdiğini ve sanık Bahadır'la tartışmaya başladıklarını, kavgaya dönüşen olayda sanığın belinden tabancasını çektiğini ve havaya doğru bir el ateş ettiğini,

Beyan  etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; kimseyi öldürme kastı ile hareket etmediğini, uzun süreli uğraşlar sonunda karakola gelen avukatlara; "beni bu akşam tinerci çocuklardan daha fazla yordunuz, yine geldik sonuçta, orada münakaşa  yaptığınıza değdi mi işlem yapılacak" deyince, katılan Serhat'ın; "sen bizi tehdit mi ediyorsun, sen bizi tehdit edemezsin" dediğini, oysa kastının görevini yapacağını söylemek olduğunu, daha sonra özür dileyerek çay hazırlayıp katılanlara ikram ettiğini, ancak Hüseyin'in çayı almadığını, odadan çıkınca avukatların yakınları olan dışarıdaki grubun içeriye girmeye çalıştığını gördüğünü, diğer görevlilerle birlikte dışarı çıkardıklarını, yaklaşık yarım saat bu şekilde baskıların olduğunu, en son içeriye giren Teymen'in yanına yaklaşarak, "buyurun beyefendi dışarıya çıkın" dediğini, Teymen'in; "sen çok artist birisine benziyorsun, seninle yarın görüşeceğiz" dedikten sonra ana avrat küfürler ettiğini ve kendisini ittirmeye başladığını, sonra da boğazına sarıldığını, arbedeyi gören dışarıdaki grubun içeriye girmeye çalıştığını görünce bölgedeki terör tehdidini de düşünerek silahını belinden çıkardığını, grubun mukavemetini kırmak ve karakolun içine girmesini engellemek amacı ile tavana doğru bir el ateş ettiğini, bu sırada Teymen'in kapı dışına çıktığını, diğer görevlilerin müdahalesi ile silahın istemsiz ve kontrol dışı birkaç defa daha ateş aldığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçlarını mı yoksa silahla tehdit suçunu mu oluşturduğu:

Tehdit suçu 5237 sayılı TCK'nun 106. maddesinde;

“(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Tehdidin;

a) Silahla,

b)Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Kanun koyucu bu maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde tehdidin mektupla veya özel işaretlerle işlenmesini suçun nitelikli halleri arasında kabul etmiş ve basit şekline göre daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını öngörmüştür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır. (M.E. ARTUK, A.GÖKCEN, A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 6. bası, s.100).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili “korkutmak amacıyla” yapmış olmasıdır. (MAJNO, C.II, s.127;  A.P.GÖZÜBÜYÜK, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s.517 ve 873)

Tehdit suçuyla korunan hukuki yarar 5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin gerekçesinde; “tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir” şeklinde açıklanmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde de; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur...” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerekir ki buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini saptayabilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokullu-Akıncı, Doç. Dr. İzzet Özgenç, Doç. Dr. Adem Sözüer, Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu, Doç. Dr. Yener Ünver, s.315.)

Uyuşmazlık konusu olayda suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığına göre; tespit edilen eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır.

TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni  tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında suç niteliğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurun yaralanmadığı olay sırasında, mağdur ile sanık arasındaki mesafenin yaklaşık iki metre olması, aralarında isabete mani olacak herhangi bir engelin ya da sanığı engelleyen herhangi bir kimsenin bulunmaması, tanıklar Ali ve Şahin'in ilk atıştan sonra müdahale etmeleri, mağdurun da ilk atış sırasında karakol içerisinde yerde olduğunu aşamalarda beyan etmesi, buna karşın mermi izlerinin tavanda ve buzlu camda tespit edilmesi karşısında; olay öncesinde küfür ve tehdit sözleri söyleme, karakola izin verilmediği halde girerek taşkınlık yapma şeklinden gerçekleşen eylemleri nedeniyle mağdura kızmış olan polis memuru sanığın, daha önce aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumet olmayan ve kendisine iki metre mesafede bulunan mağduru, mani sebebin olmadığı anlaşılan fiziki ortamda silahıyla rahatlıkla vurma imkanına ve kabiliyetine sahipken, yerdeki mağdur yerine tavana ya da buzlu cama doğru ateş etmekten ibaret olan eylemi bir bütün halinde, kasten öldürmeye teşebbüs ya da mala zarar verme değil, “korkutma kastıyla” icra edilen silahla tehdit suçunu oluşturacaktır.

Bu nedenle, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs ve olası kasıtla kamu malına zarar verme suçu olarak nitelendirilmesine ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü bu yönden isabetsizdir.

5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulanması sırasında makul oranda indirim yapılıp yapılmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince:

5237 sayılı TCK’nun "Haksız Tahrik" başlıklı 29. maddesinde yer alan; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklindeki düzenleme ile kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana  getirdiği karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Öğretide yer alan görüşlere göre de; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade eden haksız tahrik, bu yönüyle, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, bu halde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte ve böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,

b)Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden fiil, mağdurdan sadır olmalıdır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken, haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, yeri, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik edenle edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız tahriki oluşturan hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamaların ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olayın bütünlüğü ve karşılıklı davranışlar zinciri dikkate alındığında, sayıları yaklaşık otuz kişiyi bulan kalabalık bir grupla birlikte Şırnak İlinde bulunan polis karakolunun önüne gelen mağdur Teymen'in birçok kez  uyarılarak dışarı çıkarılmasına rağmen ısrarla içeri girmesi, sanığa hakaret ve tehditlerde bulunarak yumruk atması şeklinde gerçekleşen olayda, haksız davranışın meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suçun işlendiği, diğer bir ifadeyle sanık hakkında TCK'nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanma şartları bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, mağdur Teğmen ve karakol önünde toplanan kalabalığın davranışları dikkate alındığında haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen eylemlerin ulaştığı boyutlara göre TCK'nun 29. maddesi uyarınca makul oranda bir indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle 1/4 oranında indirim yapılarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi ve TCK'nun 29. maddesi uyarınca makul oranda bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2011 gün ve 902-243 sayılı direnme hükmünün;

a-) "Silahla tehdit" olan suç niteliğinin, "kasten öldürme suçuna teşebbüs ve olası kasıtla kamu malına zarar verme" olarak hatalı belirlenmesi,

b-) TCK'nun 29. maddesi uyarınca makul oranda bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.