Esas No: 2008/1130
Karar No: 2009/557
Karar Tarihi: 04.02.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/1130 E.  ,  2009/557 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, gecikme tazminatın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece ıslahta dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı arsa sahiplerinin tüm, davalı yüklenici kooperatifin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacıların murisleri ... ve ...ile davalı kooperatif arasında imzalanan 04.07.1995 tarihli villa karşılığı inşaat sözleşmesinin, 1. maddesinde 37 adet villa yapılacağı, 2. maddesinde bu villalardan 12 adedinin arsa sahiplerine, 25 adedinin davalı kooperatife ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde, temel ruhsatı alınmasından itibaren 36 aylık süre sonunda inşaatın bitirileceği, bu sürede bitirilmediği takdirde günün rayici üzerinden gecikme tazminatı ödeneceği belirtilmiştir. Davacılar, sözleşmenin 4. maddesindeki düzenlemeye dayanarak, bu davayı açmışlardır. İnşaat ruhsatı 22.09.1995 tarihinde alındığına göre, süre 22.09.1998 tarihinde dolmaktadır. Davacı arsa sahiplerinin 22.09.1998 tarihinden itibaren gecikme tazminatı isteme hakları mevcuttur.

Dosya içerisinde bulunan 22.09.1995 tarihli inşaatın ruhsatından, taşınmaz üzerine 34 villa yapımı için ruhsat verildiği, yüklenici kooperatifin, ruhsata uygun şekilde, 34 adet villa yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahipleri sözleşmede kararlaştırılan 37 adet villa yapılması düzenlenmesine dayanarak, kendilerine düşen 12 adet villa için gecikme tazminatı isteminde bulunmuşlardır. Davalı kooperatif ise, 34 adet villa için ruhsat alınabildiğini, buna göre, arsa sahiplerine 11 adet villa düştüğünü, gecikme tazminatının da 11 adet villa üzerinden hesaplanması gerektiğini savunmaktadır. Taraflar arasındaki en önemli uyuşmazlık gecikme tazminatının kaç adet villa üzerinden hesaplanacağı konusundadır. Mahkemece

davacıların iddiaları ve sözleşmedeki 37 adet villa yapılmasına ilişkin düzenleme dikkate alınarak, davacıların paylarına düşen 12 villa yönünden, gecikme tazminatı karar altına alınmıştır.

Davalı yüklenici kooperatif, villa karşılığı inşaat sözleşmesindeki arsa sahiplerine verilecek 12 adet villa konusunda kural olarak taahhüdü ile bağlıdır. Davacı arsa sahiplerine 12 adet villa verilebilmesi için taşınmaz üzerine 37 adet villanın yapılmasının mümkün olması, ancak yüklenici kooperatifin bu edimini yerine getirmemiş olması gerekir. İnşaat ruhsatının 34 villa için verildiği görülmektedir. İnşaat ruhsatı 34 villa için alınmakla birlikte, parsel üzerine daha fazla sayıda villa yapılmasının mümkün olup olmadığı mahkemece araştırılmadan, sözleşmedeki davacılara düşecek villa sayısı esas alınarak hüküm kurulmuştur. Taşınmaz üzerine 34 adet villa yapılmasının nedeni ve sözleşmede kararlaştırıldığı gibi 37 adet villa yapılmasının mümkün olup olmadığının ilgili Belediye’den araştırılması gerekir. Sözleşme ve ruhsat tarihi itibariyle parsel üzerine 37 adet villa yapılmasının imar gereği mümkün olmadığı, bu nedenle 34 adet villa için inşaat ruhsatı verildiği anlaşılırsa, BK’nın 117. maddesindeki objektif imkânsızlık gereği, davacı arsa sahipleri yapılan villalardan kendi paylarına düşen 11 adet villa için gecikme tazminatı isteminde bulunabilirler. Objektif imkânsızlık söz konusu olmayıp, davalı yüklenici kooperatifin kusuru nedeniyle, arsa üzerine sözleşmede kararlaştırılandan az sayıda villa yapıldığının anlaşılması durumunda, davalı yüklenici kooperatif yönünden kusurlu imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda yüklenici kooperatif, villaların teslimi gereken 22.09.1998 tarihinden itibaren kusurlu sorumluluğu ortaya çıktığı tarihe kadar yapmadığı davacı arsa sahiplerinin payına düşün 1 adet villanın gecikme tazminatından da sorumlu tutulur. Mahkemece bu konularla ilgili Belediye’den gerekli araştırmalar yapılmadan ve bilirkişilerden rapor alınmadan, sadece sözleşmedeki arsa sahiplerine 12 adet villa verileceği düzenlemesine dayanarak yazılı şekilde gecikme tazminatının karar altına alınması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş; ilgili Belediye’den, durumun araştırılmasından sonra, gerekirse dosyaya daha önce raporu veren bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, davalı yüklenici kooperatifin 12 adet mi yoksa 11 adet mi villanın gecikme tazminatından sorumlu olacağının belirlenmesinden, yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak değerlendirme yapılıp, sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davacı arsa sahiplerinin tüm, davalı yüklenici kooperatifin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı yüklenici kooperatif yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ... kooperatif'ine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 04.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.