Esas No: 2015/22893
Karar No: 2017/28476
Karar Tarihi: 12.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/22893 E.  ,  2017/28476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin part-time olarak çalıştığını, davalının tam zamanlı çalışmasını istediğini, davacının bunu kabul etmediğini, devamsızlık tutanakları düzenleyerek fesih ihtarnamesi gönderdiğini, bundan dolayı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağını faizleriyle birlikte talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının işe gelmediğini bundan dolayı tutanaklar tutulduğunu, 09.05.2014 tarihinde işe gelmemesinin haklı bir sebebi olup olmadığının bildirilmesinin istenilmesi açısında noter kanalıyla ihtarname gönderildiğini, işe gelmediğinden dolayı iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğundan, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davalının iş koşullarındaki değişiklik talebini davacı kabul etmemiş, raporu sona ermesine rağmen 05/05/2014-06/05/2014-07/05/2014 tarihlerinde ve bu tarihlerden sonra işe gelmemiş, davalı tarafından gönderilen ihtarnameye rağmen işe gelip başlamamış, işe gelip başlamadığı gibi de devamsızlık nedenini açıklamamıştır. Dosya kapsamına ve tanık beyanlarına göre davacının çalışma koşullarının ağırlaştırıldığı, part-time çalışmadan tam gün çalışmaya geçildiği ve bu konuda yazılı muvafakat alınmadığı açıktır. Davacı işe gelmeyerek iş akdini haklı nedenle kendisi feshettiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı açıktır. Bu nedenle ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.