Esas No: 2013/8473
Karar No: 2013/12752
Karar Tarihi: 03.10.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/8473 E.  ,  2013/12752 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 12.04.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali, tescil ve alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.01.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise tazminat taleplerine ilişkindir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, cezai şarttan kaynaklanan alacak isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar SS.... Konut yapı Kooperatifi vekili ve ... temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile

yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; 19.06.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 24.06.1997 tarihli devir sözleşmeleriyle davalı ... ’ye ait olduğu kararlaştırılan “C blok 3. Kat batı cephesinden bir adet daire” ile tapu kaydında “C blok 7 numaralı bağımsız bölüm” olarak gösterilen dava konusu taşınmazın aynı yer olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler değerlendirilerek ve mahallinde inşaat bilirkişisi marifetiyle keşif yapılarak dava konusu bağımsız bölümün hangisi olduğu kesin olarak belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 03.10.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.