Esas No: 2017/29287
Karar No: 2020/6019
Karar Tarihi: 08.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/29287 E.  ,  2020/6019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 17.12.2012 tarihinde acil tıp teknisyeni ünvanı ile çalışmaya başladığını, 08.07.2014 tarihinde haksız ve sebepsiz iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının www.eniyihekim.com adresine davalı hastane doktoru hakkında asılsız şikayetlerde bulunduğunu, hastanenin gereksiz yere muayene ücreti aldığı yönünden temelsiz şikayet ve ihbarda bulunarak davalı hastanede alanında tek çalışan doktoru ve haksız ücret alındığı yönündeki iddia ile davalı şirketi maddi manevi zarara uğratttığı, doğruluk dürüstlük kurallarına aykırı şekilde davalıya zarar vermek kastı ile ithamlarda bulunduğu iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2010 tarih 2010/4 esas 2010/374 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, şikayet hakkı, diğer bir deyimle hak arama özgürlüğü, Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu yer almıştır.

Anayasanın güvence altına aldığı hak arama özgürlüğünün yanında, yine Anayasanın Temel Haklar ve Hürriyetlerin niteliği başlığını taşıyan 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirtildikten başka, 17. maddesinde de, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip bulunduğu da düzenleme altına alınmış bulunmaktadır.

İşte bu noktada, hak arama özgürlüğü ile kişilik hakları karşı karşıya gelmiş olabilir. Sorun bu değerlerden hangisine üstünlük tanınacağı noktasında toplanmaktadır.

Hak arama özgürlüğünün, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız olmadığı, diğer bir anlatımla kişi, istediği biçim ve koşulda ve salt başkasını zarara uğratmak için bu hakkı kullanamayacağı, aksi halde bu hakkı kötüye kullanmış sayılacağı kabul edilerek, Anayasa ve kanunların öngördüğü güvenceden yararlanamayacaktır.

Hak arama özgürlüğünün hukuken korunabilmesi ve yerinde kullanıldığının kabul edilebilmesi için, şikayet edilenin cezalandırılmasını veya sorumlu tutulmasını gerektirecek yeterli delillerin olması zorunlu değildir. Şikayeti haklı gösterecek bazı emare ve olguların zayıf ve dolaylı da olsa varlığı yeterlidir.

Somut olayda, 04.07.2014 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesi, hatırlatıldığı halde yapmakla ödevli olduğu görevleri ifadan kaçındığı, hizmet akdi ile çalıştığı dönem içerisinde asılsız iddialar ile davalı işyeri hakkında ve davalı işyerinde çalışan doktor hakkında resmi mercilere ve internet sitesine asılsız şikayetlerde bulunarak maddi ve manevi zarara uğrattığı, doğruluk ve bağlılığa uymayan bu davranışlara haklı bir gerekçe gösteremediği gerekçesi ile tazminatsız ve önelsiz feshedilmiştir. Mahkemece davacının fark ücreti dışında ücret ödememesine rağmen ücret ödediği yönünde beyanda bulunması ve aynı işyerinde çalıştığı başka çalışan ve işyeri hakkında okuyanların yanlış izlenim edinebilecekleri şekilde beyanlarının sadakat borcuna uymayan davranış olarak kabul edildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir. Davacının www.eniyihekim.com adresinde davalI işyerinde çalışan doktor ile ilgili hasta değerlendirmeleri bölümünde 17.06.2014 tarihinde "Kardeşimi mide krampları şikayetiyle götürdüm, ... bey endoskopi yaptı ve ilaç yazdı, 3 ay sonra bir bakalım, kontrole gelin dedi. Kardeşim 17.09.2014 tarihinde gittiğinde fayda göremediğini söylediğinde "Ben sana gel demedim ki. Benim sana yapacağım birşey yok. Başka hastaneye git" diyerek kardeşimi muayene etmemiştir. Ama parasını almıştır. Tabi ki takdir size kalmış, ne kadar iyi doktor siz karar verin" şeklinde yazı yazdığı, doktor tarafından gerekli tetkik ve tedavinin yapıldığını fayda göremediğinin söylenmesi üzerine kendisine uygulayabileceği başka bir tedavi olmadığı için hata yapıyor olabileceğini düşünerek başka bir doktora muayene olmasını önerdiğini, bundan başka birşey yapılmadığını, çalıştığı hastanede hastadan para alınmasının sözkonusu olmadığını, üstelik hastanede çalışan bir personelin 1. derece yakını olup muayene ve endoskopinin ücretsiz yapıldığını yazı için ayrıca idari inceleme yaptıracağını belirterek cevap verdiği anlaşılmaktadır. Davacı savunmasında “muayene ücreti ödendiğini toplam 12 TL ücretin ilave ücret olmadığını ek ödeme yapılmadığını beyan etmiştir. Yargılama sırasında dinlenen tanıklardan ikisi davacının işten ayrılmasına ilişkin bilgisi bulunmadığını, bir tanık ise çalışma durumu ile ilgili Bimer'e yaptığı şikayetler sebebi ile işveren tarafından işten çıkarıldığını ifade etmiştir. Davacı Anayasa ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğü çerçevesinde eleştiri ve şikayet hakkını kullandığı, işvereni salt zarara uğratmak amacıyla hareket ettiğine, hakkını kötüye kullandığına dair ya da ödevli olduğu görevleri yerine getirmediğine dair dosyaya yansıyan bir delilin bulunmadığı anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Somut uyuşmazlıkta; radyoloji teknikeri olarak çalışan davacı işe girdiği 17.12.2012 tarihinden itibaren ilk iki ay 08.30-17.30 arası sonrasında ise 08.30-15.30 arası çalıştığını, fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini iddia etmiştir. Dosya içerisinde İş ve Sosyal Güvenlik Öğretim görevlisinden alınan bilirkişi raporunda; davacının tanık beyanlarına göre ortalama 08.30-15.00/15.30 arası, cumartesi günleri ise 08.30-13.00 saatleri arası çalıştığı, dosya kapsamında yer alan PDKS kayıtlarına göre 17.12.2012- 04.07.2014 tarihleri arası ortalama olarak 08.00/08.30 –15.30/16.00/16.30 saatleri arasında çalışmanın tespit edildiği, davacının 17.12.2012- 17.02.2013 arası haftanın 5 günü günde 9 saatten 1 saat ara dinlenme düşülerek 8 saat, cumartesi günleri 4.5 saatten yarım saat ara dinlenme düşülerek 4 saat olmak üzere toplamda ise 44 saat çalışma yaptığı, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarih 42013 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca kanuni çalışma süresi olan 35 saat üzeri 9 saat fazla mesai 17.02.2013 tarihinden sonra ise 08.30-15.30 arası 7 saatten yarım saat ara dinlenme düşerek 6.5x5= 32.5 saat ve cumartesi günü 4.5 saat olmak üzere toplamda 36.5 saat çalışmanın tespit edildiği; 1.5 saat haftalık fazla mesaisinin olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Tarafların itirazı üzerine aynı bilirkişiden alınan ek raporda yeniden yapılan değerlendirme sonucu iki seçenekli hesaplamaya göre davacının günlük ortalama 8 saat çalıştığı 1 saat ara dinlenme ile 7x5=35 ve cumartesi dahil 39 saat çalıştığı, haftalık 4 saat fazla mesai yaptığı, 17.02.2013 sonrası ise 1.5 saat fazla çalışmanın aynen hesaplandığı belirtilerek net 2241, 55 TL ilk seçenek olarak belirtilmiştir. Kayıt ve tanıklara göre hesaplama kabul edilecekse 17.12.2012 -17.02.2013 arası 8 saat sonrası 7 saat çalıştığı kabulüne göre 1736.15 TL hesaplama yapılmıştır.

Ek bilirkişi raporuna yapılan itirazlar üzerine başka bir bilirkişiden alınan raporda ise davacının 35 saati aşan çalışma süresinin 58 saat 32 dk olarak hesaplandığı, 2014 yılı 6. ayında 4 saat fazla mesai ödemesinin mahsubu ile 54 saat 32 dk mesai karşılığı altı aylık dönemde 1/1.25 oranında 100.5 saatin serbest zaman olarak kullandırıldığı, haftalık 35 saat esasına göre işyeri mesai kaydı esas alındığında davacının fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığına ilişkin kanaat bildirilmiştir.

Mahkemece tanık beyanları ile sabit olan fazla çalışma ücretinin ödendiği noktasında ispat yükünün davalıda olduğu ve ispat ortaya konulmadığı gerekçesi ile fazla çalışma ücret alacağı 2241.55 TL olarak hüküm altına alınmış ise de, dosya kapsamındaki bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu ve bu çelişki giderilmeden karar verilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle iken, çelişkili giderilmeden diğer bilirkişi raporuna üstünlük tanıma nedeni açıklanmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması yerinde görülmemiştir. Denetime elverişli şekilde bilirkişi raporu alınarak çelişkiler giderilerek davacının söz konusu fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı yönünde bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile yazıl şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Temyiz edilen kararın yukarıda belirtilen sebeplerden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.