Esas No: 2014/30995
Karar No: 2017/1806
Karar Tarihi: 06.03.2017

**7. Ceza Dairesi         2014/30995 E.  ,  2017/1806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1)Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/4 fıkrası gereğince kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre ..., ... vekilleri ve sanık ...’nun yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2) Sanıklar ..., ... hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/4 fıkrası gereğince kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ...’ın üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına dair yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

...Sanıklar ... ve ... hakkında yetersiz gerekçe ile T.C.K’nun 51 ve 62 mad. uygulanmaması,

b)24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ... vekilleri’nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3)Sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/4 fıkrası gereğince kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

...Sanık ...’ın hükme konu eylemi ile (16.05.2009 tarihindeki aramada ele geçen viskilerden dolayı) 5 numaralı bozma kararına konu eyleminin (23/05/2009 tarihinde ele geçen viskilerden dolayı) benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak, sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesinin gerekmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b)TCK'nun 58/7. maddesinde, mahkumiyet kararında, sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının" belirtileceği öngörülmüş olmasına rağmen mahkemece sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasında "cezasının infazından sonra denetimli serbestlik altına alınmasına " denilmesi,

c)24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanık ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,

4)Sanıklar ..., ..., ..., ..., hakkında T.C.K’nun 186/1 maddesi gereğince kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Anayasanın 141/3. maddesinde, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK.nun 34. maddesinde "Hakim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur" denilmiştir. Aynı yasanın 289/1-g maddesinde; temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa dahi hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi durumu kesin hukuka aykırılık hali olarak kabul edilmiştir.

...Yukarıda anılan hükümlerin amir hüküm olduğu dikkate alınmadan sanıklar hakkında T.C.K’nun 186/ 1 mad. muhalefet suçundan yazılı şekilde gerekçesiz hüküm kurularak karar verilmesi,

b) Yukarıda anılan hükümlerin amir hüküm olduğu dikkate alınmadan ve yazılı şekilde-mahkemedeki savunmalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilmesini talep eden- sanık ...’ün sabıkasının olmadığı, sanık ...’ın da tekerrüre esas sabıkasının olmadığı halde 5271 sayılı CMK'nun 231, maddesinde belirtilen objektif ve sübjektif koşulların oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, gerekçesiz olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve T.C.K’nun 51 ve 62 mad. uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c) TCK'nun 58/7. maddesinde, mahkumiyet kararında, sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının" belirtileceği öngörülmüş olmasına rağmen mahkemece sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasında "cezasının infazından sonra denetimli serbestlik altına alınmasına " denilmesi,

d) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanık ..., ..., ... vekilleri ve sanık ...’nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5) Sanıklar ... ve ... hakkında 4733 sayılı Yasa'nın 8/1 fıkrası gereğince kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

23/05/2009 günü sanık ...’ın ... Mah. ... Boyu ... Sk. bila sayılı adreste bulunan ikametinde sanık ... ile birlikte kaçak içki üreterek satışa arz ettiği yönündeki şüphe üzerine söz konusu yerde usulüne uygun yapılan aramada, 2.220 adet ... marka viski (kolilenmiş), 200 şişe kolilenmemiş ... marka viski, 1.260 adet (koliler içinde) boş şişe, 16 adet içi şurup dolu 19 litrelik damacana, motorlu su arıtma cihazı, iki adet plastik su deposu, kapak basma makinası, 2 adet alkolmetre ölçüm aleti, çok sayıda... ibaresi bulunan etiket, 1 koli ... yazan şişenin üst dış kapağı, 7 koli içinde toplam 252 adet şişe (1 koli içinde 35 altı boş şişe), bidonlarda dolu sıvı ele geçirildiği ve sanıkların bu eylemden dolayı haklarında 4733 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı cihetle, 15.04.2008 tarihli ve 26848 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesinde yer alan "Ticari amaç olmaksızın, kendi ürettiği ürünleri kullanarak elli kilogramı aşmayan sarmalık kıyılmış tütün elde eden veya üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde, Kurumdan tesis kurma ve faaliyet izni almadan; tütün işleyenler veya tütün mamulleri, etil alkol, metanol ... da alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kuran ve işletenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" biçimindeki düzenlemeye göre, anılan maddede yer alan "Üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde" ifadesi uyarınca distile alkollü içkilerin miktarına bakılmaksızın izinsiz üretilmesinin mümkün bulunmadığı ve viski üretiminde fermantasyon (mayalama) işleminden sonra ayrıca damıtma (distile) işlemi yapıldığından, dava konusu viskinin fermente alkollü içki olarak nitelendirilemeyeceği, ayrıca yakalanan eşyaların niteliği itibariyle etil alkol, metanol ... da alkollü içki üretmek üzere kurulmuş

fabrika, tesis veya imalathane şeklinde olmadığı gözetilip, suça konu yakalanan viskilerin eşyanın miktarı itibariyle ticari mahiyette olduğu ve ticari amaçla bandrolsüz/ bandrolüyle uyumlu olmayan taklit içki bulundurma eyleminin suç tarihi itibariyle 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı gözetilmeden, sanıkların 4733 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi ve sanık ...’ın hükme konu eylemi ile (23.05.2009 tarihindeki aramada ele geçen viskilerden dolayı) 3 numaralı bozma kararına konu eyleminin (16/05/2009 tarihinde ele geçen viskilerden dolayı) benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak, sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

a) Sanık ... hakkında yetersiz gerekçe ile T.C.K’nun 51 ve 62 mad. uygulanmaması,

b) TCK'nun 58/7. maddesinde, mahkumiyet kararında, sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının" belirtileceği öngörülmüş olmasına rağmen mahkemece sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasında "cezasının infazından sonra denetimli serbestlik altına alınmasına " denilmesi,

c) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı olup, sanık ... vekili ve sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin sanıkların cezada kazanılmış hakkı saklı tutularak 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.