Esas No: 2016/17465
Karar No: 2016/11224
Karar Tarihi: 19.12.2016

**1. Hukuk Dairesi         2016/17465 E.  ,  2016/11224 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davacının davasının reddine, davalının tescil talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım ile savunma yoluyla ileri sürülen temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden maliki olduğu 3191 parsel sayılı taşınmaza, 1695 parsel sayılı taşınmaz maliki olan davalının yapılanmak ve kullanmak suretiyle fiilen el attığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve tecavüzlü kısmın yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ile kardeş çocukları olduklarını, davaya konu 3 katlı taşınmazın yaklaşık 30 yıl önce yapıldığını, binasını davacıya ait taşınmaza bir miktar tecavüz ederek yapılması halinde sınırının düzgün ve geometrik şeklinin de daha uygun olacağını öğrenmesi üzerine annesinden intikal eden 680 parsel sayılı taşınmazdaki payını davacıya bedelsiz devredip, karşılığında 3191 nolu parselin bir kısmını kullandığını, davacının bu duruma izin verdiğini belirterek, öncelikle davanın reddine karar verilmesi, olmaz ise taşkın inşaat hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davada TMK 725. maddesinin uygulanma yeri bulacağı ve çekişmenin buna göre çözüme kavuşturulacağı, davalının iyiniyet savunmasında bulunmuş olmasının temliken tescil talebini de kapsadığı, tecavüz eden kısmın ifrazının mümkün olduğu, binanın yaklaşık otuz yıl önce yapıldığı ve davacının durumdan haberdar olduğu, bir itirazda bulunmadığı, davalının iyiniyetli olması nedeniyle davanın reddine, davalının tescil isteğinin kabulü ile bilirkişi tarafından düzenlenen 29/05/2013 tarihli rapor ve krokisiyle B harfi ile gösterilen 10.75 m²'lik kısmının iptali ile (Bu kısmın davalı ... adına kayıtlı 1695 parsele eklenmek üzere) .... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline, mahkeme veznesine depo edilen 6.450- Tlnin karar kesinleştiğinde davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

./..

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla gerekse .... İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır.

Diğer taraftan, eşyaya bağlı ayni haklardan olan mülkiyet hakkı herkese karşı ileri sürülebileceği gibi, hakka yönelik bir müdahale durumunda ne zaman gerçekleştiğine bakılmaksızın, ileri sürüldüğü andaki hak sahibi tarafından her zaman koruma istenebileceği de kuşkusuzdur. Anılan korumanın istenmesi durumunda da hakkın kötüye kullanıldığından söz edilebilmesine hukuken olanak yoktur.

Diğer yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesinde; malikin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, tasarrufta bulunma, yararlanma yetkilerine sahip olduğu, malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü el atmanın önlenmesi davası açabileceği öngörülmüştür.

Bilindiği üzere; taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu 4721 s. Türk Medeni Kanunun (TMK) 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”.

Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle TMK'nin 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması arasında madde hükmünün uygulanması açısından hiçbir fark yoktur.

TMK'nin 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin ispatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.

../...

Yargısal uygulamalarda; kadastro görmüş, çapa bağlanmış yerlerde iyiniyetin ispat şekli kısıtlanarak, adeta resmi belgelerle ispat edilmesi gerektiği benimsenmiştir. Bu durumda çaplı taşınmaza kendi malzemesi ile yapı yapan veya ağaç diken kimse, kural olarak iyiniyet savunmasında bulunabilir veya açtığı temliken tescil davasında iyiniyetli olduğunu iddia edebilir. Ancak iyiniyetli olduğunun kabul edilebilmesi için kendinden beklenen özeni göstermesi, Tapu Müdürlüğüne veya Belediye İmar Müdürlüğüne başvuruda bulunarak görevlendirilecek kadastro teknisyeni veya harita mühendisinin çap sınırlarını işaretleyip göstermesi, malzeme sahibinin bu sınırlar içerisine yapısını yapması gerekir. Açıklanan yöntemle çap sınırlarını tespit edip resmi memurun gösterdiği sınırlar içerisine yapısını yapan kimse kendinden beklenen özeni göstermiş sayılır. O hâlde, çaplı yere yapı yapan, ağaç diken malzeme sahibi iyiniyetini yukarıda açıklandığı şekilde ispat etmediği taktirde iyiniyetli kabul edilemeyeceği açıktır.

Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup da zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren onbeş gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan sübjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.

Durum ve koşulların haklı göstermesi şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.

Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısmın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir. Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarıda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi, ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluyla da ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil, gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle TMK'nin 4, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 50. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) 42.) maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir.

Öte yandan, taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.

.../....

Ayrıca, Yasa’da "yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, Medeni Kanunun 722/2. maddesinin uygulanmasında meydana getirilen yapının korunması hususundaki genel yararın göz ardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bu itibarla da inşaatın kaldırılmasının fahiş zararı doğurup doğurmayacağı, inşaa eden malzeme maliki taşınmaz maliki bakımından (yani subjektif olarak) değil, doğrudan doğruya genel ekonomik yarar bakımından (yani objektif olarak) nazara alınmalıdır. Diğer bir deyişle fahiş zarar bunların dava sırasındaki durumuna göre ekonomik bakımdan objektif olarak ağır bulunması halinde mevcuttur. ( Dr. ... ...: ... ... 1959 Sayfa 18-19). Yıkımın aşırı zarar doğurup doğurmayacağının takdiri Hakime aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin ya da bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden Hakimi bağlamaz. Nitekim değinilen görüş, Dairenin 1.2.1962 günlü 8351/834; 10.02.1962 günlü 8483/1123 sayılı kararlarında ifadesini bulmuştur.

Somut olaya gelince; dosya içeriği ve toplanan delillerden; 3191 parselin davacıya,1695 nolu parselin ise davalıya ait olduğu, davacının maliki olduğu, davacının taşınmazı taksim sonucu edindiği ve tapu kaydının beyanlar hanesinde “krokide C harfi ile gösterilen 11 m²'lik kısma 1695 parsel üzerindeki binanın girmesi vardır” şerhinin bulunduğu, davalı ise 1695 parsel sayılı taşınmazı satış yolu ile 24/09/1973 tarihinde edinildiği kayden sabittir.Her iki taşınmazın tapu kaydı, bilirkişi raporu ve kroki içeriğinden, 3191 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından inşa edilen üç katlı yapının tecavüzlü olduğu, davalının savunma yolu ile temliken tescil isteminde bulunduğu, davacının mülkiyet hakkı ile davalının taşınmaza bağlı kişisel hakkının çatıştığı, kadastro görmüş, çapa bağlanmış yerlerde iyiniyet iddiasının ispat şeklinin kısıtlandığı, adeta resmi belgelerle ispat edilmesi gerektiği, davalının annesinden intikal eden taşınmazdaki 680 parsel sayılı payının davacıya bedelsiz devri karşılığında 3191 parselden tecavüzlü yer kadar pay aldığını ve davacının yapılan takas karşılığı ev yapmasına izin verdiğine ilişkin savunmasını kanıtlayamadığı, Tapu Müdürlüğü cevabi yazıları ve tapu kayıtlarından anlaşıldığı üzere davacı ve davalı arasında 680 parsel sayılı taşınmazla ilgili bir devir işlemin söz konusu olmadığı, davalının iyiniyet savunmasına itibar edilemeyeceği, öte yandan; 29/05/2013 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 7.70 m² yüzölçümlü alana tecavüz bulunması nedeniyle dava konusu parsel cephesinin 3,19 m. azaldığı, bu sebeple dava konusu taşınmaza inşaat müsaadesinin verilemediği, ..... Belediye Başkanlığı’nın 07/11/2016 havale tarihli yazı cevabından imar uygulaması yapılmadan A harfi ile gösterilen tecavüzlü bölümde ifraz işleminin mümkün olmadığı anlaşılmakla davalı yararına tescil koşullarının oluşmadığı saptanmıştır.

Hâl böyle olunca; davalının iyiniyetli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur, davacının mülkiyet hakkına üstünlük tanınarak el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne,davalının temliken tescil talebinin reddine karar verilmesi gerekirken delillerin taktirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.