Esas No: 2015/1046
Karar No: 2017/535
Karar Tarihi: 22.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1046 E.  ,  2017/535 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Zonguldak 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.03.2012 gün ve 2009/860 E.-2012/72 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 29.03.2013 gün ve 2012/17773 E.- 2013/6825 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 05.08.2009-07.08.2009 tarihleri arasında onaysız harcama yaptığının 17.08.2009 tarihinde öğrenildiğini ve 21.08.2009 tarihinde de haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Davacının iş sözleşmesinin hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanunu'nun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak kanunda belirlenmiştir. İşçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı işgünü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim res'en dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Son olarak belirtmek gerekir ki, 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddeni 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli sebebe dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez.

Somut olayda; dosyadaki delil ve belgelere göre davacının iş sözleşmesinin altı işgünlük hak düşürücü sürede feshedilip feshedilmediği denetlenememektedir. Bu nedenle, mahkemece feshe yetkili makamın fesih konusu olayı hangi tarihte öğrendiği tespit edilmeli, altı işgünlük hak düşürücü süre geçirilmeden iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşılması halinde, feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı araştırılarak oluşacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı işveren vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin bayi yöneticisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin onaysız harcamalar yaptığı iddiası ile tutulan tutanağa istinaden görevini kötüye kullandığı gerekçesi ile haksız olarak 21.08.2009 tarihinde feshedildiğini, tutulan tutanağın gerçeği yansıtmadığı gibi yapılan harcamaların olağan sayılan ve sonradan kapatılan harcamalar olduğunu, davacının çalıştığı 3,5 yıl süresince bu tür harcamaların yapılıp en kısa zamanda kapatıldığını, bu harcamaların şirketin bilgisi dahilinde olduğunu, iş sözleşmesinin tazminatsız feshi için bu tür bir kılıf hazırlandığını, işçiye de "usulen tutuyoruz, sana bir şey olmayacak" diye imzalatıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 05.08.2009-07.08.2009 tarihleri arasında yapılan hesap incelemesinde distribitör yöneticisi olan davacının yetkisi dışında onaysız harcamalar yaptığının tespit edildiğini, 17.08.2009 tarihli tutanak ile onaysız yapılan harcamaların dökümünün çıkarıldığını, bu durumun 20.08.2009 tarihli elektronik posta ile bildirilerek savunması talep edilen davacının savunmasında sözkonusu bütçe açığını 4 aylık süre içinde kapatacağını belirttiğini, iş sözleşmesinin 21.08.2009 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e bendi gereğince feshedildiğini, davacının savunmasında daha önceden de 4.000,00 TL bütçe açığı olduğunu ve 2 ay içinde kapattığını bildirerek bu durumun ilk kez olmadığını kabul ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davalı işverence davacının yetkisi olmaksızın yaptığı harcamaların 17.08.2009 tarihli tutanakla tespit edildiğinin bildirilmesine rağmen davacı vekilince bu savunmanın akabinde dosyaya sunulan 07.08.2009 tarihli tutanağın 17.08.2009 tarihli tutanağın yazım ve içerik olarak birebir aynısı olduğu, aynı kişilerce imza altına alındığı, davalı işverence feshe konu zararlandırıcı olayların 07.08.2009 tarihinde öğrenildiği, aynı yazım ve içerikli 17.08.2009 tarihli tutanağın tanzim edilmesinin hayatın olağan akışına uygun bir durum olmayıp sonradan tanzim edilen bu ikinci tutanağın 4857 sayılı İş Kanununun 26 ıncı maddesinde öngörülen 6 iş günlük hak düşürücü süreyi bertaraf etme gayesi ile düzenlendiği, bu duruma göre feshin 6 iş günlük süre geçirildikten sonra yapıldığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne, 7.830,53 TL kıdem tazminatı, 3.443,35 TL ihbar tazminatı, 6.060,00TL fazla çalışma, 184,91 TL ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı işveren vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece davalının 17.08.2009 tarihli tutanak sunduğu, bu tutanak tarihinden itibaren 4 üncü günde iş sözleşmesinin feshedildiği ancak davacı vekilinin aynı içerikli 07.08.2009 tarihli tutanağı sunduğu, davalı işverenin günümüz teknolojisi karşısında olaydan ilk tutanak tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle ikinci tutanağa üstünlük tanınmasının kazanılmış haklarla bağdaşmayacağı, bozma kararının benimsenmesi halinde yönetim/organizasyon şemaları, feshe yetkili makamların ve feshe yetkili makamların olayı öğrenme tarihinin davalı işverenden sorulması gerekeceği, birinci tutanağın varlığını dahi gizleyen işverenlikçe bu konularda kendi aleyhine olabilecek doğru bilgi ve belgeleri sunmasının beklenemeyeceği, davalı işverenin muhtemelen kendi lehine sunacağı delillerle sonuca gidilmesinin işçi lehine yorum ilkesi ile bağdaşmayacağı, davalının 6 iş günlük hak düşürücü süreyi bertaraf etmek için ikinci tutanağı düzenlediği, bu tutanağa değer verilmesinin dürüstlük kuralına da aykırı olacağı, bu nedenlerle işverenin olayı birinci tutanak tarihi olan 07.08.2009 tarihinde öğrendiği, 6 iş günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra 21.08.2009 tarihinde yapılan feshin haklı fesih kabul edilemeyeceği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı, davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesinde öngörülen 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği ile ilgili olarak yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde "İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı" başlığı altında işverenin hangi hallerde iş sözleşmesini haklı nedenle kıdem ve ihbar tazminatı ödemeksizin feshedileceği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, "... e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi sözkonusu olabilecektir.

Borçlar Kanununa tabi sözleşmelerde haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanımı, kanunda açıkça belirlenmiş bir süreye bağlı değildir. 6098 sayılı TBK. mad. 435 haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenlerken bu konuda bir hükme yer vermemiştir. Bununla birlikte Kanunda bir süre öngörülmemesi, sözleşmenin herhangi bir süre söz konusu olmaksızın her zaman feshinin mümkün olması anlamını taşımamaktadır. Borçlar Kanunu yönünden, nispeten kısa bir değerlendirme süresini takiben, geciktirilmeksizin fesih hakkının kullanılması gerekir. Bu süre, olayın haklı neden oluşturup oluşturmadığının düşünülmesi için gereken bir süre; yani, her olayda durumun gösterdiği koşullara göre belirlenebilecek uygun bir süredir. Bu itibarla, durumun koşullarına göre oldukça uzun bir bekleme, feshe dayanak alınacak olayların haklı neden olarak değerlendirilmekten vazgeçildiği anlamına gelecektir. Şu halde, TBK. bakımından karşı tarafa uygun bir süre içinde yöneltilmeyen haklı fesih beyanı, hukuka uygun feshin sonuçlarını doğurmayacaktır. Bu husus, fesih gibi tek taraflı hukuki işlemlerde sürenin zamanaşımı süresi değil de, hak düşürücü süre özelliği taşımasından kaynaklanır. (Mollamahmutoğlu, H.\ Astarlı, M.\ Baysal,U.: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, 2014 Yılı, s. 801)

Borçlar Kanunundan farklı olarak 4857 sayılı İş Kanunu "Derhal fesih hakkını kullanma süresi" başlıklı 26 ncı maddesinde "24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır. " şeklinde derhal fesih hakkını kullanma süresini düzenlemiştir.

Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle yapılan fesihlerde, fesih hakkının kullanımı görüldüğü üzere İş Kanunu tarafından açıkça özel ve genel sürelere bağlanmıştır Bu süreler hak düşürücü süre olarak kabul edilmektedir.

Bu nedenle, zamanaşımı süreleri gibi kat ve tatile uğramaları söze konu olmadığı gibi yargıç tarafından, feshin süresinde yapılıp yapılmadığı re'sen tespit edilmek zorundadır.

Kanun, özel hak düşürücü süreyi, "iş günü" şeklinde belirlediğinden süre, iş günleri dikkate alınarak hesaplanacaktır. (Mollamahmutoğlu, H.\ Astarlı, M.\ Baysal,U.: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, 2014 yılı, s. 802)

Altı iş günlük süre, işverenin veya işçinin olayı öğrendiği tarihten başlar. İşverenin olay hakkında gerekli araştırma ve inceleme yaptırarak bir tereddüde mahal vermeyecek şekilde olayı öğrendiği tarihin altı iş günlük sürenin başlangıcı olarak kabul edilmesi gerekir. Şayet fesih yetkisi, bir makama ait ise veya işverence fesih yetkisi verilmiş işveren vekili veya vekilleri söz konusu ise, ilgili makam veya işveren vekilinin veya vekillerinin birinin olayı öğrenme tarihi, sürenin başlangıç tarihidir. Olay ve fail hakkında bir soruşturma yapılıyorsa, alt iş günlük süre, soruşturma sonucunun feshe yetkili kişi veya makam tarafından öğrenildiği tarihten; olay disiplin kuruluna intikal ettirilmişse, disiplin kurulu kararının öğrenildiği tarihten itibaren başlayacaktır. Disiplin olayının, yetkili makamın bilgisi ve iradesi haricinde geciktirilerek alt iş günü geçtikten sonra disiplin kuruluna intikal ettirilmiş olması durumu değiştirmez; yetkili makam disiplin kurulu kararını öğrendiği tarih itibari ile altı iş günü içinde fesihte bulunabilir.

Altı iş günlük sürenin, faili bilinmeyen bir olayda, olayın öğrenildiği tarihten değil de, failin kim olduğunun öğrenildiği tarihten itibaren başladığının kabul edilmesi gerekecektir.

Altı iş günlük süre, olayın öğrenildiği gün başlar ifadesi, olayın öğrenildiği günü takip eden iş günü başlar şeklinde anlaşılmalıdır. Bu nedenle, sürenin başlangıç tarihi, olayın öğrenildiği günü takip eden iş günüdür.

Genel hak düşürücü süre olan bir yıllık süre ise, olayın meydana geldiği tarihten itibaren hesaplanacak bir "takvim yılı"dır. Bu bir yıl içinde olayın öğrenildiği tarihten itibaren altı iş günlük süreye riayet edilerek fesih hakkı kullanılmalıdır. Olayın vuku bulduğu tarihten itibaren bir yılın dolmasına altı iş gününden daha az bir süre kala öğrenilmesi halinde, fesih hakkının, kalan süre içinde kullanılması gerekecektir. (Mollamahmutoğlu, H.\ Astarlı, M.\ Baysal,U.: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, 2014 yılı, s. 804)

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin onaysız harcamalar yaptığı iddiası ile tutulan asılsız tutanağa istinaden haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş iken, davalı vekili 05.08.2009-07.08.2009 tarihleri arasındaki dönem için yapılan hesap incelemesinde davacının onaysız harcamalar yaptığının tespit edildiğini, buna ilişkin tutanak düzenlenerek savunması alındıktan sonra iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işveren vekilinin 25.11.2009 havale tarihli cevap dilekçesinin "Deliller" bölümünde dayandığı 17.08.2009 tarihli tutanakta onaysız yapıldığı belirtilen harcamaların dökümünün yapıldığı, tutanak altının davacı ile birlikte ... ve bölge yöneticisi olarak Hadi Hakan Ünsay isimli çalışanlar tarafından imzalandığı; davacı vekilinin 18.01.2010 havale tarihli cevaba cevap dilekçesi ekinde sunduğu tutanağın tarihinin ise 07.08.2009 olup aynı kişiler tarafından düzenlendiği görülmüştür.

Davacının savunması alındıktan sonra iş sözleşmesinin 21.08.2009 tarihli finans ve satış müdürleri tarafından imzalı fesih bildirimi ile 17.08.2009 tarihli tutanak esas alınarak ve savunması MDM Pazarlama A.Ş. yönetimince yeterli görülmediği belirtilerek 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e bendi uyarınca 21.08.2009 tarihi itibari ile feshedilmiş, 21.08.2009 tarihinde kuruma verilen işten ayrılma bildirgesi ile 21.08.2009 tarihi itibari ile işyerinden ve işten ilişiği kesilmiştir.

Bununla birlikte davalı şirket bir anonim şirket olup davacının savunmasının şirket yönetimince yeterli görülmediği belirtildiğine göre, davacının yaptığı ileri sürülen onaysız harcamalara ilişkin olayı feshe yetkili makamın öğrendiği tarih önem taşımaktadır. Dosya içeriğinden ise işyerinde feshe yetkili makamın kim ya da kimler olduğu anlaşılamadığı gibi olayın feshe yetkili makamca ne zaman öğrenildiği de belirli değildir.

Bu durumda mahkemenin olayın 07.08.2009 tarihinde öğrenildiğine ve fesih hakkının 6 iş günlük süre içinde yapılmadığına dair kabulü eksik incelemeye dayanmaktadır.

O halde mahkemece feshe yetkili makam tespit edilerek bu makamın feshe ilişkin olayı öğrendiği tarih belirlenmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek ihtilaf konusu hakkında sonuca varılmalıdır.

Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.