Esas No: 2015/13569
Karar No: 2016/4362
Karar Tarihi: 23.03.2016

**22. Ceza Dairesi         2015/13569 E.  ,  2016/4362 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, kararların nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Müştekinin saat 22.30 sıralarında kilitleyerek park ettiği motosikletinin sabah 09.00 sıralarında yerinde olmadığını fark ettiği olayda; aynı gün suça sürüklenen çocuğun kullanımında iken kontak anahtarının değiştirilmek istenildiği esnada, çeşitli parçaları hasar görmüş şekilde ele geçtiğinin anlaşılması ve suça sürüklenen çocuğun savunmasında motosikleti satın aldığı kişiyi tanımadığını ve adresini bilmediğini beyan etmesi karşısında; eylemin hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

A-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Müştekinin direksiyon kilidi ile kilitleyerek park ettiği motosikletinin çalınması şeklindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesindeki suçu oluşturduğunun gözetilmemesi;

2-Suça sürüklenen çocuğun müştekiye ait motosikleti çaldığı ve kolluk tarafından yakalandığı olayda; her ne kadar motorun ilk müştekiye hasarlı olarak iade edilmesinde rızai bir teslim olmamış ise de; sanığın motorda meydana gelen zararı serbest iradesi ile giderdiği ve bu hususa ilişkin müştekinin 06.09.2012 tarihli celsedeki beyanında zararının giderilmiş olup herhangi bir talebinin bulunmadığını ve uzlaşma taraftarı olduğunu söyleyerek şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi ve bu zararın giderilmesinin kısmi iade niteliğinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğunun anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca müştekinin zararını kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakatının olup olmadığının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi;

B-Suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Suça konu motosikletin çalındıktan sonra bazı parçalarına zarar verildiğinin anlaşılması karşısında, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında; ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilmeden, sanığın 5271 sayılı TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca mala zarar verme suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

Suça sürüklenen çocuğa, 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca, mahkemesince Baroya yazı yazılarak onu savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesi nedeniyle, soruşturma ve kovuşturma evresinde atanan zorunlu müdafii için ödenen avukatlık ücretinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olacak şekilde yargılama gideri olarak yükletilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 23/03/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

...

(Muhalif)

KARŞI OY

Bilindiği üzere Yüksek Yargıtay'ın Yerleşik İçtihatlarında malın aynına yönelik hırsızlık eylemi sırasında meydana gelen zarar verme eylemleri eylemin doğal sonucu kabul edilmekte, mala zarar verme suçunun oluşmayacağı kabul edilmektedir. Yani motosiklet, otomobil vb. araçların çalınması tek suç kabul edilmekte, çalma esnasında ya da hırsızlanmasından sonra eşyaya zarar verme cezasında artırım ya da eksiltmeyi gerektirir bir durum yoktur.

Bu durumlarda sanığa sadece hırsızlık suçunun cezası verilmektedir.

Otomobilin kapısını kırıp çalıştırmaya çalıştığı esnada yakalanma halinde ise, teşebbüs aşamasında kalmasından dolayı 168. madde uygulanmamaktadır, uygulanamamaktadır.

Olayımızda ise motosikleti çalan suça sürüklenen çocuk çalma esnasında düz kontak vs. yaptırırken motosiklete zarar vermiştir. Daha sonra görevli güvenlik kuvvetlerince suça sürüklenen çocuk çalınan eşya ile birlikte yakalanmıştır. Dolayısıyla ortada rızai iade yoktur.

Suça sürüklenen çocuk yakalandıktan sonra çalma esnasında vermiş olduğu zararı sonradan gidermiştir.

Diğer bozma nedenlerine katılmakla birlikte hırsızlık suçu yönünden 2 nolu bozmaya ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Motosikletin kendisinin çalınması sırasında meydana getirilen zararın suçun hiçbir şekilde ağırlaştırıcı ve hafifletici neden olarak etki etmemesine rağmen zararın giderilmesinden bahisle indirim uygulanması hukuka ve adaletin eşitlik ilkesine aykırıdır.

Motorsikleti hiç zarar vermeden ve titiz davranarak çalan sanık ya da suça sürüklenen çocuğun kolluk kuvvetleri tarafından yakalanması halinde takdiri nedenler hariç hiçbir indirim yapılmazken, çaldığı motosiklet yada otomobili çalma anında ya da çalıp kaçarken özen göstermeyen, acımasızca davranan sanık ya da suça sürüklenen çocuğun yakalanmasınndan sonra hırsızlık suçunu etkilemeyen otomobil ya da motosiklete verilen zararın giderilmesi halinde, sanık ya da suça sürüklenen çocuğa ekstra indirim yapılması haksızlığa neden olacaktır. Zararın küçük ya da büyük olması sonucu değiştirmeyecektir. Aracı çalarken camı zorlayan ve belki de 8-10 TL masrafla giderilebilen zarardan dolayı çalınan eşyaya zarar vermeden çalan sanığa göre 2/3 daha az ceza verilmesi açıkça eşitsizliğe neden olacaktır.

Kaldı ki TCK'nın 168. maddesi pişmanlık esasına dayalıdır. Sanığın pişman olması ve bu pişmanlığın sonucu olarak zararı gidermesi ya da iadeyi sağlaması gerekir. Halbuki olayımızda suça sürüklenen çocuk kolluk kuvvetlerince yakalanmıştır, rızai iade yoktur. Eşyayla ilgili zarar vs.'den hukuki yollarla kurtulması mümkün değildir.

Aleyhine açılacak tazminat davası ya da doğrudan başvurulacak cebri icra yoluyla tahsil edilebilecek pozisyondadır. Dolayısyla suça etki etmeyen zararın giderilmesinin TCK 168 manasında iade ya da kısmi iade sayılmayacağı açıktır. Aksi halin kabulü halinde hem ana suça teşebbüs, hem de hiçbir zarar vermeden hırsızlayanlardan 2/3 oranında daha az ceza almasına neden olacaktır. Teşebbüsde zarar giderilirse de indirim uygulanmayacak, eylemi tamamlayana teşebbüste kalana nazaran daha az ceza vermek gibi durumla karşı karşıya kalınacaktır. Bu anlayışla, otomobilin camını kırıp eylemi tamamlayamadan yakalanan sanık sonradan zararı rızaen giderse bile sadece teşebbüsten indirim alırken, otomobili çalan daha sonra binmek için camını taktıran ve aylar, hatta yıllar sonra yakalanan sanık kırılan camı taktırdığı için 2/3'e kadar indirimden yararlanmakta ve eylem tamamlanmasına rağmen neredeyse teşebbüste kalandan daha az ceza almaktadır. Ya da otomobili çalarken anahtarın yanında küçük bir çizik oluştursa pasta cila ile giderilebilecek bu çizik maddi anlamda mala zarar verme olması nedeniyle 8-10 TL masrafla yakalanmadan sonra giderilmesi halinde, çizmekten yani zarar vermeden hırsızlayana göre 2/3'e kadar az ceza almasına neden olacaktır.

Bu nedenlerle hırsızlığın bozma nedeni yapılan 1. maddesi dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekirken TCK'nın 168. maddesinin tartışılması yönündeki bozma görüşüne iştirak etmemekteyim.

Muhalif Üye

...