Esas No: 2014/1640
Karar No: 2014/5815
Karar Tarihi: 13.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/1640 E.  ,  2014/5815 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 01.07.2009

No : 2007/101-2009/452

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda; davacı, 01.06.2001-15.03.2005 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece, dinlenen davacı tanıkları ile Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişlerince yapılan denetim sonucu tutulan rapor gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmiş ise de; mahkeme kararı eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Zira, hükme esas alınan Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunun dosyada bulunmadığı, dinlenen tanıklarında kayden çalışması bulunan bodro tanığı olmadığı gibi, komşu işyeri tanığı da olmadıkları dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Şu halde mahkemece; re'sen araştırma yapılarak, davalı işyerinden Kuruma bodro verilmediği ve davalıya ait iş yerinde işçi çalıştırılmadığından, işyerinin kapsam ve mahiyeti araştırılarak işçi çalıştırılmadan söz konusu işyerinin faaliyetinin sürdürülmesinin mümkün bulunup bulunmadığı saptanmalı, davalı işverene ait işyeri belirtilip aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dosyada bulunan Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün 25.01.2006 tarihli, davacıya hitaben yazılan yazıda eklenmek suretiyle, Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün söz konusu tespitine yönelik denetim raporu ve tüm dayanak belgeleri istenmeli, böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2-Davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine karşın, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (Hukuk Muhakemeleri kanunu'nun 200. maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı, yasada düzenlenen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat, sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı, HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile, ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanacaktır.

Somut olayda; 01.01.2005-15.03.2005 tarihleri arasında asgari ücretin üstünde ücret tespiti yapıldığı anlaşılmakla, söz konusu dönemi kapsar hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerin varlığı araştırılmalı, müfettişce saptanan prime esas kazanç var ise, bu da dikkate alınarak gerçek ücret hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.