Esas No: 2010/39865
Karar No: 2013/2064
Karar Tarihi: 21.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/39865 E.  ,  2013/2064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Başkanlığında Peyzaj Mimarı olarak işe başladığını, davalı ile aralarında 5393 Belediye Kanununun 49/3 istinaden 01.01.2010-31.12.2010 tarihli arasında geçerli olmak üzere personel hizmet sözleşmesi yapıldığını, davalı ... tarafından 03.05.2010 tarihinde tek taraflı olarak iş akdine haksız olarak son verildiğini ileri sürerek sözleşme gereği ödenmesi gereken 8 aylık ücret alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,anılan sözleşme uyarınca sözleşmenin feshedilmesi durumunda feshedildikten sonraki ücretlerin ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı gerekçesi davanın reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasında, İş Kanununun 4. maddesinde belirtilen istisnalar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Sorun daha çok, statü hukukuna tabi kamu çalışanları ile yine kamuda çalışan işçiler arasındaki ayrım noktasında ortaya çıkmaktadır. T.C. Anayasasının 128. maddesi, “Devletin,... teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindedir.

657 sayılı yasanın 4. maddesinde ise, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Yasanın (A) bendinde, mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı, ayrıca maddede sözü edilen kurumlar dışındaki kurumlarda, genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanların memur oldukları belirtilmiştir.

Memur, sözleşmeli personel ve işçinin ortak noktası ücret karşılığı bağımlı çalışmalarıdır. Memur, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde görevlendirilir. İşe alınması, “atama” idari işlemiyle olur. Yine memurların çalışma koşulları, hakları, ödev ve sorumlulukları ve memurluğun sona ermesi önceden yasa ile kesin olarak belirlenmiştir. Bu konularda memur ile onu atayan idare arasında farklı bir uygulamanın kararlaştırılması söz konusu olmaz.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde ise, “kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine ... Dairesi ve ... Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti” yapanların sözleşmeli personel oldukları açıklanmıştır.

Öte yandan, 399 Sayılı... Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 s. KHK.nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (b) bendinde, “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro ünvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır” şeklinde kurala yer verilerek, anılan kurumlarda çalışanlar bakımından memur kavramı ortaya konulmuş ve (c) bendinde ise, “ (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel” sözleşmeli personel olarak ifade edilmiştir.

Bu anlatıma göre, 657 sayılı Yasanın 4/B maddesinde açıklanan işlerde, özel bir meslek bilgisi ve uzmanlığı olan kişilerin, Bakanlar Kurulu Kararı ile geçici olarak çalıştırılan ve 399 Sayılı KHK’nın 3/b maddesi uyarınca genel idare esaslarına göre hizmet yürüten, memur ve işçi sayılmayan çalışanlar sözleşmeli personel olarak ifade edilmelidir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, Sözleşmeli personele de 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Ayrıca 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede... Teşebbüslerinde sözleşmeli personel çalıştırılmasının esasları belirlenmiştir.

Sözleşmeli personel de kural olarak sosyal güvenlik sistemi açısından memurlar gibi Emekli Sandığına tabidir. Ancak,... Teşebbüslerinde çalışanlar açısından, işçilikten sözleşmeli personel statüsüne geçiş ya da daha önce sözleşmeli personel olarak

görev yapmış olanların bir süre sonra işçi olarak çalıştırılmaya başlandığı uygulamada karşılanılmaktadır. Bu durumda daha önce işçi olarak çalışan ve Sosyal Sigortalar Kurumuna prim ödeyen çalışanın, görev ve unvanında yükselme sonucu sözleşmeli personel olarak atanması halinde sosyal güvenlik yönünden aynı uygulamaya devam edildiği ve Sosyal Sigortalar Kurumu ile olan bağlantısı devam ederek, sözleşmeli personel olarak çalıştığı dönemde dahi primlerin Sosyal Sigortalar Kurumuna ödenmesi mümkündür. Bazen de bunun aksine, Emekli Sandığı ile bağlantısı olan sözleşmeli personel işçi statüsüne geçirilmiş olmasına rağmen, anılan sosyal güvenlik kurumu ile olan bağlantısı devam ettirilmektedir. Bu durumda sosyal güvenlik açısından çalışanın bağlı olduğu kurum statüyü belirlemek açısından tek başına yetersiz kalmaktadır. Dairemizin 25.7.2008 gün ve 2007/ 22173 E, 2008/ 22066 K. sayılı kararı da bu yöndedir.

Memur ve sözleşmeli personel statü hukukuna ilgilendirdiğinden, idare ile çıkacak olan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmelidir. Uyuşmazlık Mahkemesinin 1995/1 Esas 1996/1 Karar sayılı ilke kararında, özelleştirme kapsamında olsun ya da olmasın... Teşebbüslerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışanların, kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kurala hükme bağlanmıştır. Çalışmaların bir kısmının sözleşmeli personel bir kısmının da işçilikte geçmesi halinde de İş Hukuku açısından sonuçları sadece işçilikte geçen dönemle sınırlı kalır.

Dairemiz kararlarında, 657 sayılı yasanın 89. maddesine uygun olarak Bakanlar Kurulu kararnamesi doğrultusunda ve sınavla işe alınan halk eğitim merkezi kurs öğretmeninin işçi olmadığını kabul edilmiştir (... 9.HD.14.2.2000 gün 1999/19571 E, 2000/1395 K.). Yine, çıraklık eğitim merkezinde görev alan usta öğretici için aynı sonuca varılmıştır (... 9. HD.28.4.2003 gün 2002/23990 E, 2003/7205 K.)

Devlet üniversitelerinde 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanununun 34. maddesi kapsamında çalışanların İş Kanununa tabi olmayıp sözleşmeli personel statüsünde olduğu da başka bir Dairemiz kararında vurgulanmıştır (... 9.HD. 13.10.2005 gün 2005/4456 E, 2005/33378 K.). Buna karşın, özel üniversitelerde yardımcı doçent kadrosunda çalışanların İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilmiştir (... 9. HD.2.5.2006 gün 2006/10643 E, 2006/12286 K.).

5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 49/3 maddesinde “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, ..., veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için ... Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin 5.fıkrasında “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde ... Bakanlığına gönderilir” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda davalı kurumda Peyzaj Mimarı olarak görev yapan davacı ile davalı Kurum arasında 01.01.2010-31.12.2010 dönemi için bir yıllık tam zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin hizmet sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mevcut olgulara göre davacı ile davalı arasında 01.01.2010 tarihinden itibaren yapılan sözleşme 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49.maddesi çerçevesinde yapılmış idari sözleşmedir. Davanın konusu idari sözleşmenin feshi nedeni ile bakiye ücret alacağına karar verilmesine ilişkindir. İdari sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı olduğundan Mahkemece dava dilekçesinin yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.