Esas No: 2015/8342
Karar No: 2016/2824
Karar Tarihi: 07.03.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/8342 E.  ,  2016/2824 K.**

**"İçtihat Metni"**

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında 16.10.2009 tarihli verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar kaldırılarak hükmün açıklanmasına ve 6136 sayılı Yasanın 13/4. madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne ve müsadereye dair; ... Sulh Ceza Mahkemesinin 02.04.2014 gün ve 2014/173 esas, 2014/356 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın bulundurma ruhsatlı silahını devir ettiği tarih ile suça konu mermilerin iş yerinde ele geçtiği tarih arasında geçen süre göz önüne alındığında, mahkemenin takdir ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafinin, sanığın suç kastının olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün (ONANMASINA), 07.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY DÜŞÜNCESİ

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı;

1- Yetkili makamlardan usulüne göre alınmış bir adli arama kararı bulunup bulunmadığına (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri olup olmadığına), geçerli bir arama kararı olsa bile konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, gecikmesinde sakınca olduğu belirtilerek Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sanığın işyerinde arama yapılmasının ve gerçekleştirilen arama işlemi esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan suç eşyasına elkonulması nedeniyle ARAMA VE ELKOYMA İŞLEMLERİNİN HUKUKA AYKIRI OLUP OLMADIĞINA, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağına,

2- Sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığına, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrara itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyete yeterli başkaca delil olup olmadığına,

3- Anayasa ve CMK'ndaki amir hükümlere göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerekmesi (Any. m. 141, CMK m. 34/1 ve 230) karşısında; bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna uygun bulunup bulunmadığına, hukuka kesin aykırılık oluşturan bu durumun (CMK m. 289/1-g) temyiz mercii olan Yargıtay tarafından tamamlanıp tamamlanamayacağına ilişkindir.

1- Adli Aramanın Niteliği ve Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK'nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. HÂKİM KARARI OLMAKSIZIN YAPILAN ELKOYMA İŞLEMİ, YİRMİDÖRT SAAT İÇİNDE GÖREVLİ HÂKİMİN ONAYINA SUNULUR. HÂKİM, KARARINI ELKOYMADAN İTİBAREN KIRKSEKİZ SAAT İÇİNDE AÇIKLAR; AKSİ HÂLDE ELKOYMA KENDİLİĞİNDEN KALKAR.”

Yargıtay CGK., 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Yargıtay CGK, aynı Kararda, arama kararı verilmesinin genel kuralları ve istisnai şartları açıklanırken, gecikmede sakınca bulunma halinin ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama kararı verilmesinin şartları şu şekilde açıklanmıştır: “arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. ...delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde ... gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilse de; arama emrinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemişse ... Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işlemi hukuka aykırıdır...”

Somut olayda, dosyada mevcut (Kİ DİĞER SORUŞTURMA EVRAKI İLE BİRLİKTE ONAYSIZ FOTOKOPİ OLUP, BU NEDENLE BİLE HÜKME ESAS ALINAMAZ) 28.04.2009 tarihli “İşyeri arama ve el koyma tutanağı”na göre (özetle), Cumhuriyet Başsavcılığının koordinesinde KOM şube müdürlüğünce yürütülen “Suç işlemek için örgüt kurmak, örgüt faaliyeti içerisinde tefecilik yapmak” suçlarının tahkikatı kapsamında Cumhuriyet savcısı 'ın 28.04.2009 tarihli yazılı talimatları doğrultusunda, örgüt üyelerinden ... isimli şahsın işyerinde arama yapmak için 28.04.2009 günü saat: 08:00'de şahıs refakate alınarak işyerine gelinmiş, arama kararı okunup aramaya başlanmış, ... çelik kasa içinde 9 adet tabanca mermisi bulunduğu” belirtilmiş ise de;

a) Tutanakta belirtilen ve ARAMAYA DAYANAK BELGE OLARAK GÖSTERİLEN CUMHURİYET SAVCISININ YAZILI ARAMA VE EL KOYMA KARARI DOSYADA BULUNMAMAKTADIR.

b) Geçerli bir arama kararı olsa bile aramanın icrası esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaması suretiyle CMK'nun 119/4. maddesine de aykırı davranılmıştır. Yargıtay CGK daha önce arama esnasında iki arama tanığının bulundurulmamasını sonuca etkili olmayan nisbi aykırılık kabul etmekte idi. Ancak Anayasa Mahkemesinin, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine CGK bu kabullerinden vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir. (CGK, 28.04.2015, 2013/464 E., 2015/132 K.). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Aydemir/Türkiye davasında (17811/04, 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/aydemir.pdf).

c) Dosyada Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama ve el koyma kararı bulunsa bile CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında belirtildiği gibi, Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama kararı verilmesinin istisnai şartı olan gecikmesinde sakınca bulunan hâlin somut olay yönünden mevcut olup olmadığı, ... gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilse bile; arama emrinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi olup olmadığı, hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olguların ortaya konulması gerekir.

Cumhuriyet savcısının dosyada bulunmayan arama kararında Antalya il merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemişse Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisine ilişkin kanuni şartlar oluşmamış, dolayısıyla verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işlemi hukuka aykırı olacağından, el konulan ve suçun maddi delili olan tabanca mermileri hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olacaktır.

d) CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi, hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması işlemi hukuka uygun hale getirmez. Kaldı ki gecikmesinde sakınca olduğu, dolayısıyla arama kararı geçerli kabul edilse bile CMK'nun 127. maddesine göre hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. Oysa ki dosyada el koyma işleminin onaylanmasına ilişkin bir karar mevcut değildir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Gerekçeli kararda, sanık savunması, arama ve el koyma tutanağı, bilirkişi raporunun mahkumiyete esas alındığı belirtilse de, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporları mahkemece hükme esas alınmaz. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da CGK'nun, 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından, ikrar soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

Yargıtay CGK'nun 17.11.2009 tarih, 2009/160-264 sayılı ve 25.11.2014 tarih, 2014/166-514 sayılı Kararında da usule aykırı arama yapılması sonucu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân olmadığı belirtilmiştir.

3- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır.Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesinin kararının bozulmasını gerektirdiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.