Esas No: 2012/9407
Karar No: 2014/14510
Karar Tarihi: 05.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/9407 E.  ,  2014/14510 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/12/2011

NUMARASI : 2010/705-2011/962

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin beton üreten davalı işyerinde 19.06.2007-15.06.2010 tarihleri arasında aralıksız olarak mikser operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini, aylık ücretinin normalde net 1.300 TL iken primlerle birlikte en son Mayıs ayında ücretinin net 1.800 TL olarak ödendiğini, servis ve yemek sosyal haklarının bulunduğunu, asgari ücret üzerinden bordro düzenlenerek primlerinin eksik olarak ödendiğini, 2010 yılı Haziran ayından 15 günlük ücret alacağının ödenmediğini, kış aylarında 07.30-18.30 saatleri arasında inşaat sektörünün canlı olduğu yaz aylarında ise 07.30-22.00/24.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını, ancak fazla mesai ücretlerinin işveren tarafından ödenmediğini, ayda 2 Pazar çalışmasına rağmen hafta tatilleri ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramlar dışında tüm resmi tatillerde çalıştığını, ancak ücretlerinin ödenmediğini, 2 çocuklu müvekkiline asgari geçim indiriminin eksik ödendiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, ücret, asgari geçim indirimi, fazla mesai hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dokuz arkadaşı ile birlikte hareket etmek sureti ile asgari geçim indirimlerinin ödenmediği iddiası ile Gemlik Vergi Dairesi Müdürlüğüne şikayette bulunduğunu, ancak inceleme sonucunda ücret bordrolarındaki net tahakkukları yapılan miktarlar ile banka dekontları arasında fark olmadığını, asgari geçim indirimi dahil miktarların çalışanların hesaplarına aktarıldığının tespit edildiğini, davacının bağlılık ve doğruluğa uymayan bu davranışı nedeni ile iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/II-b maddesi gereğince haklı nedenle ve bildirimsiz ve tazminatsız olarak sona erdirildiğini, en son aylık ücretinin imzası bulunan ücret bordrolarından brüt 740 TL olduğunu ve davacının ödenmemiş ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, hafta tatili ücreti, resmi tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacının kıdem tazminatına esas ücretinin asgari geçim indirimi dâhil edilerek hesaplanması ve sefer başına prim verilmesi nedeni ile fazla mesainin sadece zamlı kısmı yerine tamamının hüküm altına alınması davalı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda aynı işyerinde aynı işi yapan ve incelemesi Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2013/8245 Esas sayılı dosyada davacı emsali işçinin ücret seviyesinin 1.300 TL olarak kabul edilmesi gerektiği bildirilmiş ve yerel Mahkeme kararı bu yönüyle bozulmuştur. Davacının ücret seviyesinin net 1.300 TL olduğu, ücretin yanı sıra prim, yemek, servis ve erzak sosyal yardımlarından da yararlandığı anlaşılmakla davacının alacaklarının bu ücret seviyesinden tespiti gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.