Esas No: 2014/3075
Karar No: 2015/343
Karar Tarihi: 21.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3075 E.  ,  2015/343 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... ile davacılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkili ... ile davalı yüklenici ... arasında 17.07.1995 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin işi yarım bırakması üzerine kalan işlerin müvekkili arsa sahibi ... ile yükleniciden daire satın alan diğer müvekkilleri tarafından tamamlandığını, binaya 10 kat ruhsat verilmesine rağmen, davalı yüklenicinin fazladan kat yapacağını düşünerek, kaçak inşa edilecek 12 nolu bağımsız bölüme karşılık gelen 8/100 arsa payını dava dışı ...'a sattığını, bu kişinin de daha sonra davalı ...'a sattığını, kaçak daire için tapu alınamayacağından davalıya yapılan tapu devrinin BK'nın 20. maddesi uyarınca geçersiz olduğunu ileri sürerek, davalı ... adına kayıtlı bulunan 8/100 oranındaki arsa payının iptali ile müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin taşınmaz hissesini ...'den değil dava dışı ...'den iyiniyetli olarak satın aldığını ve 10 yılı aşkın süredir taşınmazın maliki olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; arsa üzerinde fiilen yapı ruhsatına uygun olarak 10 adet bağımsız bölüm inşa edilmiş olduğu, davalı ...'ın devraldığı 8/100 oranındaki arsa payına isabet eden bir daire bulunmadığı, yüklenicinin sözleşme kapsamında öngörülmeyen kaçak olarak yapmayı planladığı daireyi ve bu daireye isabet eden arsa payını devrettiği, arsa üzerinden fiilen varolmayan bağımsız bölüme isabet eden arsa payını devralan ...'ın iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı ... adına kayıtlı 8/100 paya ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili ve katılma yoluyla davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava konusu arsa payı, 03.03.1997 tarihinde dava dışı ...'a, ondan da 02.07.1998 tarihinde davalı ...'a devredilmiştir. Aralarındaki rücu ilişkisi açısından önem arzetmekte olup, bu davanın sonucundan Kenan Günar da etkileneceğinden ve en önemlisi HMK'nın 27. maddesi uyarınca savunma yapma ve delillerini ibraz etme hakkı bulunduğundan dava dışı kalan adı geçen kişinin de davada taraf olarak yer alması

sağlanmalıdır. Belirtilen eksikliğin bir an için davanın ihbarı yoluyla giderilmesi düşünülebilirse de, mahkemece taraflar, taraf işlemi olan ihbar yoluna zorlanamayacağından ve ihbar olunan kişi, HMK'nın 64 ve 69. madde hükümleri uyarınca davanın tarafı haline gelmeyeceğinden, davanın tarafı olması sağlanmalıdır.Anılan kişinin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın ona karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Bu nedenle mahkemece, dava dışı ...'a karşı dava açması için davacı tarafa süre verilmesi, açtığında eldeki dava ile birleştirilmesi, varsa savunma ve delillerinin toplanması, değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, davalı ... vekili ve davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekili ve davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.