Esas No: 2015/32395
Karar No: 2016/4212
Karar Tarihi: 07.03.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/32395 E.  ,  2016/4212 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Görevi kötüye kullanma, konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 24/04/2014 tarihli ve 2014/435(11) soruşturma, 2014/2849 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin, mercii Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/06/2014 tarihli ve 2014/504 değişik iş sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/05/2015 gün ve 183225 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; “Müştekinin 14/04/2013 tarihinde şüpheli polis görevlilerince usulsüz arama yapıldığı, kendisine arama kararı gösterilmediği gibi arama gerekçelerinin anlatılmadığı, savcılık arama kararında aramanın 01.30-02.30 saatleri arasında yapılmasına izin verildiği belirtilmesine karşın şüphelilerce evine saat 00.20 de gelinerek fiilen aramaya başlanıldığı yönündeki 19/07/2013 tarihli dilekçe ile şikayeti üzerine, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığınca delil yetersizliği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, arama sırasında hazır olarak bulunan mahalle muhtarı olan tanık Yunus Anacık'ın ifadesinde, polis ekibi ile birlikte müştekinin evine gittikleri sırada evde polis memurlarınca aramanın başlamış olduğuna dair anlatımı, olay sırasında müştekinin evinden çıkmakta olan tanık Fatma Uludağ'ın müştekinin evinden saat 00.15 sıralarında ayrıldığı esnada polis görevlilerinin arama yapacaklarını söyleyerek eve girdikleri yönündeki anlatımları, bahse konu arama sonrasında düzenlenen tutanakta hangi arama kararına istinaden arama işlemine başlandığı ile aramaya ne zaman başlandığının net bir şekilde belirtilmediği hususları hep birlikte nazara alındığında kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunduğu, gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.

CMK'nın 160. maddesinin 1. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar." 2. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür." 170. maddesinin 2. fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler." 172. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” hükümleri düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı 173. maddesinde ise;

(3) Mahkeme, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” hükümleri yer almaktadır.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.

Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, suçu takibe yetkili makamlar tarafından derhal hazırlık soruşturmasına başlanmasını ifade eden ilkeye "araştırma mecburiyeti ilkesi"; hazırlık soruşturmasının neticesinde fiilin takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması, başka bir ifade ile, şüphelerin ciddî olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam tarafından kamu davasının açılmasını ifade eden ilkeye ise "kamu davasını açma mecburiyeti ilkesi" denilmektedir.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 13. maddesi uyarınca da, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen kimselere etkili bir başvuru yapma hakkı tanınması zorunlu olup, anılan hükmün uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında, (Örn: Vilko E. - Finlandiya kararı 2007; Sürmeli - Almanya kararı 2006) etkili başvuru yolunun hem teoride, hem pratikte erişilebilir, yeterli ve etkili olması gerektiği belirtilmektedir.

İncelenen dosyada, müştekinin 19.07.2013 tarihli şikayet dilekçesinde, şüpheli polis memurlarının 00.20 civarında, polis kimliklerini ve arama kararını göstermeksizin evine girdiklerini, o esnada misafiri olan Fatma Uludağ'ın evden ayrılmak üzere olduğunu, evde eşi bulunmadığı için ağabeyi Mehmet Civelek'e haber verdiğini, ağabeyinin 10 dakika içinde evine geldiğini, arama sonrasında el konulan eşyaların kopyasının verilmesini veya mühürlenmesini, arama kararının ve arama tutanağının bir örneğinin kendisine verilmesini istediğini; ancak bu taleplerinin hiç birinin yerine getirilmediğini, arama kararında aramanın 01.30-02.30 saatleri arasında yapılmasına izin verildiği belirtilmesine karşın şüphelilerce evine saat 00.20 de gelinerek fiilen aramaya başlanıldığını iddia etmesi, arama sırasında hazır olarak bulunan mahalle muhtarı Yunus Anacık'ın ifadesinde, "Müştekiye ait evde arama yapılacağını polisler bana gece saat 01:30 sıralarında bildirdi. Ben adrese girdiğimde arama başlamış olduğu için görevli polis memurlarının kimliklerini ve arama kararını ev sahibine gösterip göstermediklerini görmedim." demesi, müştekinin evinden çıkmakta olan tanık Fatma Uludağ'ın "Ayakkabı iplerimi bağladığım sırada saate baktım, saat 00:15'ti. Merdivenlerden üç sivil polis memuru ellerinde telsizle gelerek Derya Kılıç'a 'Burası Cumali Kılıç'ın evi mi?' diye sordular, Derya'nın evet demesi üzerine, üç polis memuru kapının da açık olmasından faydalanarak hemen içeriye girdiler." demesi ve her iki tanığın da olayı doğrulaması ile arama tutanağında aramaya ne zaman başlanıldığının belirtilmemesi karşısında; CMK'nın 170/2. maddesi uyarınca dosyadaki mevcut delillerin şüpheli polis memurları hakkında görevi kötüye kullanma, konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından iddianame düzenlenebilmesi için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu açıktır. Şüpheli polis memurlarının eyleminin sübut bulup bulmadığı hususu, lehlerine ve aleyhlerine toplanacak tüm kanıtların, mahkemece birlikte tartışılıp değerlendirilmesi sonucu belirlenmesinin gerekmesi karşısında, şüpheli ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ve bu karara itiraz sonucunda verilen itirazın reddine dair mercii kararı hukuka aykırı bulunmuştur.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1- Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/06/2014 tarihli ve 2014/504 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2- Aynı Kanun maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, 07/03/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.