Esas No: 2011/13113
Karar No: 2012/24839
Karar Tarihi: 07.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/13113 E.  ,  2012/24839 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :986-287

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalılardan işveren şirkete ait mobil vinç işletmeciliği işyerinde 15.06.2005 – 04.08.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı iddiasıyla diğer davalı Kuruma bildirilmeyen sürelerin ve prime esas ücretinin 1.000 TL. olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olup, ispatı için özel bir usul öngörülmemiştir. Resmi belge veya yazılı delil esas ise de; somut bilgilere dayanması ve inandırıcı olmaları koşuluyla tanık beyanları ile de ispatı mümkündür. Bu kapsamda, davalı Kuruma bildirilen dönem bordrolarındaki tanıklar veya hizmet ilişkisini bilebilecek konumdaki komşu işyeri işveren ya da çalışanları ile davalı işverenin iş ilişkisi içinde olduğu kişilerin beyanları ile sonuca gidilebilir.

Somut olayda; davacının 04.06.2005 - 30.06.2005 ve 17.08.2006 - 04.08.2007 tarihleri arasında davalı işyerinden bildirimleri bulunmaktadır. Dinlenen tanıklardan işveren şirket yöneticisinin kızı davacının bildirilen süreler kadar çalıştığını, davacının eski işyerinden arkadaşı olduğunu beyan eden bir diğer tanık davacının 2005 yılı altıncı ayından itibaren çalıştığını beyan ederken, dinlenen diğer iki tanık tam işe giriş tarihini bilmediklerini beyan etmişlerdir. Oysa, işyeri dönem bordrolarından işyerinde çalışan başka sigortalılar da olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle; tanık beyanları arasındaki açık çelişki giderilerek, dönem bordrolarında yer alan diğer çalışanlar ile gerekirse kolluk vasıtasıyla tespit edilecek komşu işyeri işveren ve bordrolarında kayıtlı kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, davacının 30.06.2005 - 17.08.2006 tarihleri arasındaki kesintisine esas işe giriş bildirgesi getirtilmeli, davacının çalışma süresi belirlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Öte yandan; davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409-413 sayılı kararında belirtildiği üzere, HukukMuhakemeleri Kanununun 288’inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289’uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288’inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanmasının pratikte önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan az olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Mahkemece, prime esas kazancın tespitinde yukarıdaki esaslar dâhilinde delillerin celp ve takdirinin gerekeceği bozma sonrası yapılan yargılama sırasında nazara alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.