Esas No: 2014/11342
Karar No: 2014/16092
Karar Tarihi: 21.10.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/11342 E.  ,  2014/16092 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/11/2013

NUMARASI : 2012/156-2013/437

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi....... raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-K A R A R-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; dava konusu “Hacı Ama Abdullah Bey ve Ebu İshak İsmail vakfından” icareli 1488 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki Aleksandır Köseoğlu'nun 7/16 payı yönünden Beyoğlu 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/373 Esas sayılı dosyasında tapu iptal ve vakfı adına tescile karar verildiği, kararın 06.10.2010 tarihinde kesinleşmiş olup, henüz kayda yansıtılmadığı, davalı Belediye'nin kayıttan ve mülkiyetten kaynaklı bir hakkının olmadığı, taşınmazın bir bölümünün yol olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği ve 6100 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesinde düzenlendiği üzere, taşınmazın mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebri icra ve kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce kazanılır.

Somut olayda; vakıf yararına kesinleşmiş tescil kararı ile mülkiyet vakfına geçmiş olup kişisel hak ayni hakka dönüştüğünden davacının dava açma hakkı doğduğu da kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere; ecrimisil kötü niyetli zilyedin, taşınmaz malikine ödemekle yükümlü olduğu bir nevi haksız işgal tazminatıdır. Öte yandan sorumluluk, ana arterler bakımından Büyük Şehir Belediyesi'ne, ara sokaklar bakımından ise İlçe Belediyesi'ne aittir.

Ne var ki, taşınmazdan geçirilen yol bakımından sorumluluğun İlçe Belediyesi'ne mi ya da Büyükşehir Belediyesi'ne mi ait olduğu hususu yeterince araştırılmamıştır.

Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazdan geçirilen yolun ana arter mi olduğu ya da ara sokak mı olduğunun, bir başka ifade ile ecrimisilden Büyükşehir Belediyesi'nin mi yoksa İlçe Belediyesi'nin mi sorumlu olacağının açıklığa kavuşturulması, varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın ecrimisilin hüküm altına alınmış olması doğru değildir.

Davalı vekilinin temyiz itirazları açıklanan yön itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.10.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Hukukumuzda, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması için prensip olarak tescil şart kılınmıştır. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK.)’nun 705. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescil ile olur.

Öte yandan, Türk Hukuku’nda tescil ilkesi mutlak değildir. Bazı hukuki sebeplerin varlığı halinde tescil yapılmadan önce de taşınmaz mülkiyeti devredilmiş ve kazanılmış olur. Ancak, tescil prensibinin istisnasından söz edebilmek için bu istisnanın mutlaka Kanun tarafından öngörülmüş olması gerekir.

Taşınmaz mülkiyetinin tescile dayanmayan kazanımı hallerinin neler olduğu, TMK’nun 705/II maddesi ile aynı Kanunun 54., 105. ve 599. maddelerinde, kısmen de mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 151 inci maddesinde gösterilmiştir.

TMK’nun 705/II. maddesi “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”hükmünü içermektedir.

Anılan madde gereğince miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hallerinde mülkiyet, tescilden önce kazanılır. Bu durumda taşınmaz, tescil ya da şerh edilmiş olan bütün yükleriyle birlikte yeni malike geçer. İyi niyetli olması şartıyla tescilsiz kazanımda bulunan kişiye karşı, kütükten anlaşılmayan bir hak ileri sürülemez, yani TMK.'nun 1023.maddesi hükmü bu kişi hakkında da uygulanır. Mülkiyeti tescilsiz olarak kazanan kişi, tescilden önce de bir malikin sahip olduğu bütün hak ve yetkilerden yararlanır; fakat bu hak ve yetkiler mülkiyet hakkı tapuya tescil edilmedikçe iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez, çünkü henüz açıklık kazanmamıştır. Sonradan yapılan tescilin sadece bildirici mahiyeti vardır

Bununla birlikte, tescile dayanmayan kazanımlarda tescil yapılmadığı sürece tasarruf işlemleri yapılamaz; çünkü taşınmazı tescilsiz iktisap eden kişi, tapu kütüğünde malik olarak görünmemektedir.

Nitekim bu husus TMK'nun705/II.maddesinde "ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" şeklinde ifade edilmiştir.

Somut olayda; davacı dava konusu taşınmazın 7/16 payını Beyoğlu 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.10.2010 tarihinde kesinleşen tescil kararı ile iktisap etmiş olup halen tapuda tescil sağlanmamıştır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 01.11.1972 gün ve 1968/2-869 E., 1972/891 K.; 13.03.2002 gün ve 2002/8-160 E., 2002/191 K. ve 13.11.2013 gün ve 2013/6-299 E 2013/1566 K.sayılı kökleşmiş ilamlarında da açıklandığı üzere dava açmak bir tasarruf işlemi olup, taşınmaz adına tescil edilmemiş olan davacının eldeki davayı açma hakkı bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, bu husus gözetilerek davacıya tescili sağlama konusunda süre ve imkan verilmesi, tescil sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi sayın daire çoğunluğu tarafından kararın farklı bir gerekçe ile bozulmuş olması da doğru değildir. Bu nedenlerle daire çoğunluğunun bozma gerekçesine katılmıyoruz.