Esas No: 2016/16875
Karar No: 2016/13279
Karar Tarihi: 02.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/16875 E.  ,  2016/13279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı tarafından haksız olarak işten çıkartıldığını, tüm çalışma süresi boyunca 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, hiç yıllık izin kullanmadığını ve yıllık izin parası da ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 18.05.2006 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 7.3.2006 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, davacının görevli olduğu işleri hatırlatılmasına rağmen yapmamakta israr etmesi nedeniyle iş aktinin 25/2-h bildirimsiz olarak haklı nedenle işveren tarafından feshedildiğini, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai yaptığında fazla mesai ücretinin ödendiğini, son çalışma süresinde 1 yılı doldurmadığından yıllık izin ücreti hakkının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2010/34126 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı gereğince davacının imza itirazında bulunduğu belgelerle ilgili olarak tarafından 11/05/2015 tarihli rapor tanzim edilmiş, hesap bilirkişisi 09/11/2015 tarihli bilirkişi raporunun ibraz edildiği, davacının en son Net aylık 680,00 TL ücretle çalıştığı ve davacının davalı işyerinde 23.4.2003-17.5.2004 , 6.7.2004-19.6.2006 tarihleri arasında 2 dönem halinde çalıştığı, davacının 17/05/2004 tarihi öncesi çalışmasının istifa ile sona ermesi ve haklı nedenle fesih hususunun davacı tarafından kanıtlanamadığından kıdem süresinin tespitinde ilk dönem çalışmasının nazara alınamayacağı, davacının 2.dönem çalışması ile ilgili olarak hernekadar davalı vekilince davacının ödevli olduğu görevleri yapmaması nedeniyle iş aktinin feshedildiği belirtilmiş ise de; davacının kum eleme işçisi olup izine ayrılan gece bekçisi yerine çalıştırılmak istendiği bu nedenle iş aktinin feshedildiği bu durumda İş Kanunun 25/2-h maddesindeki koşulların oluşmadığı, bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, tanık beyanlarından davacının bilirkişi raporunda belirtilen şekilde fazla mesai yaptığının bildirildiği, bilirkişinin tesbit etmiş olduğu net 6.445,00 TL fazla mesai ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren % 50 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığında davacının talep edebileceği, fazla mesai ücretinin net 3.222,00-TL olduğu, tanık beyanlarından bilirkişi raporunda belirtilen şekilde davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığının bildirildiği bilirkişinin bilirkişi raporunda tespit ettiği 252,00-TL ulusal bayram ve genel tatil ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren % 50 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığında davacının talep edebileceği ulusal bayram ve genel tatil ücretinin net 126,00-TL olduğu, tanık beyanlarından davacının bilirkişi raporunda belirtilen şekilde hafta tatili günlerinde çalıştığının bildirildiği, bilirkişinin tesbit etmiş olduğu net 4.047,00 TL hafta tatili ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren % 50 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığında davacının talep edebileceği hafta tatili ücretinin net 2.023,00-TL olduğu, davacının bilirkişi raporunda belirtilen yıllık izin sürelerini kullandığına ilişkin ve ücretlerin ödendiğine ilişkin davalı tarafından belge ibraz edilmediği , net yıllık izin ücretinin 317,00-TL. olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve gene tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları davalı işverenlikte çalışmamışlardır. Bu itibarla, fazla mesai ücretinin davalı tanığı beyanlarına göre belirlenecek çalışma sürelerine göre hesaplanması gerekmektedir.

Hafta tatili ve genel tatil ücretleri açısından ise, davalı tanıklarının beyanlarına göre bu alacaklar kanıtlanamadığından bu alacakların reddi gerekir.

3-Dosya içeriğine göre fazla mesai ücreti açısından, davacının imzası olduğu belirtilen bordroların ait olduğu dönemler yıllık izin ücreti açısından dışlanmıştır. Ancak bu bordroların tamamında fazla mesai ücreti tahakkuku bulunmamaktadır. Bordrosunda fazla mesai tahakkuku olmayan, fazla mesai karşılığı bordrosunda “0”, “sıfır” yazılı olan 2004 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs aylarının, 2006 yılı Mart, Nisan, Mayıs aylarının dışlanması hatalıdır. İlk bozma ilamına konu olan 2007/541 Esas sayılı Mahkeme kararında esas alınan 25/02/2010 havale tarihli bilirkişi raporundaki hesaplama esas alınmalı ve sadece imzası davacıya ait olduğu tespit edilen ve fazla mesai tahakkuku içeren bordroların ait olduğu aylar dışlanmalıdır.

4-Yıllık izin ücreti açısından, davacının ilk dönem çalışmasının istifa ile sona ermesi ilk dönem çalışmasının yıllık izin ücretine esas hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmamasını gerektirmez. Zira izin ücreti feshe bağlı ise de feshin haklı veya haksızlığı izin ücretinin hak kazanılmasına etki etmeyecektir.

Bu nedenle, 18/04/2004 tarihli istifa dilekçesinde işe giriş tarihi olarak belirtilen 10/08/2003 tarihi ile 18/05/2004 tarihi arasındaki hizmet süresi de toplam hizmet süresine eklenerek hakettiği yıllık izin süresi ve ücreti buna göre hesaplanmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.