Esas No: 2014/26445
Karar No: 2014/30648
Karar Tarihi: 06.11.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/26445 E.  ,  2014/30648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/06/2013

NUMARASI : 2012/43-2013/593

Hüküm süresi içinde davalı Ş.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Belediye Başkanlığı vekili, husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı B.. A.., davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin çalışmalarının Şanlıurfa Belediyesi nezdinde geçtiği, davalı belediye ile alt işverenler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, bu itibarla davalı şirketler yönünden açılan davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, Ş.. B.. vekilince temyiz etdilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda mahkemece, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren Şanlıurfa Belediyesi işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davalı şirket yönünden davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiş ise de;

Davalı şirketin davacıyı davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştırdığı sabittir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre "bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."

Davacı, davalı şirket tarafından sadece davalı belediyeye ait birimlerde çalıştırılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesinde "Belediyede, belediye meclisinin belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, makine, teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi bilişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj arıtma ve katı artık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir" kuralına yer verilmiştir.

Belediyeler kendilerine ait birimlerde düzenin ve temizliğin sağlanmasını kendi işçileri ile yerine getirebilecekleri gibi, bu birimlerde hizmet alımı yaparak alt işveren işçisi çalıştırmak suretiyle de temizlik görevini yerine getirmelerine kanuni bir engel bulunmamaktadır. Esasen belediyelerin kendi birimlerinde temizliği sağlamalarının asli görevleri içinde kabul edilmesi gerekir. Buna bağlı olarak 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hükümleri uyarınca davacının ödenmeyen alacaklarından dolayı asıl işveren olarak sorumlu tutulması gerekmiş, davalı belediye vekilinin belediye ile şirket arasındaki ilişki ve davalı belediyenin sorumluluğu yönünden husumet itirazı yerinde görülmemiştir.

Ayrıca davalılar arasındaki sözleşmenin geçerlilik şartlarını taşımaması halinde dahi davacının davalı şirket işçisi olarak çalıştığı ve asıl hizmet sözleşmesinin başından beri davalı şirketle yapılmış olduğu, işe giriş ve çıkış bildirgelerinin davalı şirket tarafından verilip, sigorta primlerinin davalı şirket adına ödendiği, bu haliyle davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde tanımlanan iş sözleşmesinin tüm unsurlarını taşıyan bir ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Davalı asıl işverenin işin düzenli ve sağlıklı yürütümü bakımından verdiği emir ve talimatların alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte değerlendirilmemesi gerekir. Bu sebeple ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik mahkemece varılan sonuç isabetli olmamıştır. Davalılar arasında 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun kurulan ve muvazaaya dayanmayan geçerli bir ilişki bulunduğundan dava konusu tazminat ve alacaklardan davalıların müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken davalı şirketler hakkında açılan davanın husumet yokluğu sebebiyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının ilave tediyeden yaralanıp yaralanamayacağı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması hakkındaki kanun ile düzenlenmiştir. Kanun 1. maddesinde devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda, bozma ilamının iki nolu bendinde de açıklandığı üzere, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olup, davacı işçi belediye işçisi olmadığına göre ilave tediye alacağından yararlanmasına imkan yoktur. Davacı ilave tediye uygulamasından yararlanamayacağından, tazminata esas giydirilmiş ücrete ilave tediyenin de dahil edilmesi hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davalı belediyenin, kent içi temizlik (cadde ve sokakları elle süpürme, çöp toplama ve çöp nakli) işini araç ve vasıflı ve vasıfsız 600 den fazla personel çalıştırılması şartı ile alt işverene ihale ettiği anlaşılmaktadır. İhale sözleşmesinde çalışma saatleri ve haftada kaç gün çalışılacağı yazılı değildir. Dinlenen her iki taraf şahitlerinin beyanları bütünlük arz etmemektedir. Öncelikle şahitler yeniden dinlenerek davacının fiilen nerede hangi işi yaptığı tespit edilmeli; daha sonra davalıya ve alt işverenlere yazı yazılarak davacı işçilerin hangi hizmet yerlerinde, haftanın kaç günü çalıştığı, vardiyalı çalışma olup olmadığı, varsa saatleri, ayrıca servis saatleri, davacının servisten yararlanıp yararlanmadığı sorulmalı, bu konuda varsa ihale sözleşmesinin eki şartnameler ile çizelge puantaj gibi tüm kayıtların gönderilmesi istenmeli ve tüm bu deliller toplandıktan sonra davacının durumu somut olarak değerlendirilerek haftada kaç gün ve hangi saatler arasında çalıştığı tespit edildikten sonra anılan alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde hayatın olağan akışına uygun düşmeyen, soyut ve net olmayan şahit ifadeleri ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.