Esas No: 2017/1192
Karar No: 2019/419
Karar Tarihi: 14.05.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/1192 E.  ,  2019/419 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 167-298

Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 86/2, 86/3-e, 29, 62, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.07.2008 tarihli ve 2-174 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.03.2013 tarih ve 1043-2262 sayı ile;

"...Sanık ...'in, ağabeyi olan ve hükmü inceleme dışında tutulan diğer sanık ... Ünal'ın evine misafir olarak geldiği, henüz eve girmeden dışarıda yeğeni olan küçük ...'in ağladığını gördüğü, sorduğunda yan taraftaki apartman görevlisi olan katılan ...'in, bahçedeki çiçeklere zarar verdikleri gerekçesiyle tartakladığını öğrendiği, konuşmak üzere gittiğinde çıkan tartışmada önce katılan ...'ın hakaret ettiği, ardından katılan ... ile eşi Emine ve çocukları Recep ve Satılmış'ın da içinde bulunduğu bir grubun topluca sanığa ve sonradan gelen ağabeyi ...'a taş ve sopalarla saldırdıkları ve bu şekilde karşılıklı olarak devam eden kavga sırasında sanık ...'in taşıma ruhsatı olan tabancasını çantasından çıkartarak önce katılan ...'in bacağına bir el ateş ederek, diz üstünden yaşamsal tehlike geçirmeyecek nitelikte yaraladığı, daha sonra da katılan ...'ın baş bölgesine doğru bir el ateş ettiği, katılan ...'ın başını kaçırması nedeniyle ense sağından, saçlı deri sınırı alt hizasında, 2x2 cm'lik alanda sıyrık oluşturacak, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı, tanık Cesur ve diğer kişilerin araya girmesi üzerine eylemine son vererek olay yerinden uzaklaştığı olayda;

a- Sanığın katılan ...'a yönelik eyleminde, atış mesafesi, kullanılan aletin özelliği, hedef alınan vücut bölgesi ve engel durumun varlığı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, bu nedenle katılanın yaşı da dikkate alınarak kasten çocuk sayılan katılanı öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği hâlde, yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,

b- Sanığın katılanlar Satılmış ve ...'e yönelik eylemlerinde; katılan ...'in, önce sanığın ağabeyinin oğlu küçük ...'i tartaklaması, sonra hakaret etmesi ve Göcen soyadlı aile mensuplarının toplu saldırısı nedeniyle suçu işlediği anlaşıldığından, katılan taraftan kaynaklanan ve haksız tahrik teşkil eden söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alınarak, tahrik nedeniyle cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirim öngören TCK'nın 29. maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza verilmesi yerine, dörtte bir oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 11.09.2013 tarih ve 167-298 sayı ile; (b) bendinde belirtilen bozma nedenine uymuş, (a) bendinde belirtilen bozma nedenine ise;

"...Mahkememiz sanık ...'in Satılmış'a yönelik eylemini öldürmeye teşebbüs olarak kabul etmemiştir. Sanığın mağdur ...'ı daha önceden tanımadığı dolayısıyla aralarında bırakınız öldürmeyi gerektirecek, sanığı başka bir eyleme yöneltecek bir husumet bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanığın atış sayısı kendi anlatımına göre üç olup ilk atışının yanlışlıkla olduğunu söylemiş ancak Mahkememizce kabul edilmemiş olup daha sonra havaya sıktığını, daha sonra da Hasan'ın bacağına ateş ettiğini söylediği, olay yeri basit krokisininde olay yerinde sanığın tabancasından çıkmış iki adet boş kovan bulunduğu anlaşıldığından sanığın beyanının doğru olduğu, dosya içersinde bulunan 19.09.2007 tarihli muhafaza altına alma tutanağında sanık ...'e ait olayda kullanılan tabanca muhafaza altına alınırken tabanca içerisinde 8 adet daha mermi bulunduğu sabittir. Sanık da zaten bu yönde beyanda bulunmuştur. Sanığı tabancayla ateş etmeye devam etmesini engelleyen dosyaya yansımış sanığı kesinlikle engelleyecek bir durum söz konusu değildir. Sanık tamamen atışa devam etmemeye kendi iradesi ile karar vermiştir. Dolayısıyla sanığın suçun kapsadığı bütün eylemleri kendi iradesi ile bitirmiş kendi iradesi dışında engel bir neden yoktur. Sanığın ateş etme eylemini durdurması ve kesilmesi tamamen sanığın iradesiyledir. Yukarıda da izah edildiği gibi bir kişinin başka birine karşı öldürme kastıyla bir eylemde bulunmasında mutlaka çok önemli bir neden olmalıdır. Mahkememizce yapılan araştırma, tanık ve mağdur beyanları ile taraflar arasında bir husumet bulunmayıp sanığı bu eylemi işlemeye iten haksız saldırı sanığın öldürme kastıyla hareket edeceği bir husumet olarak kabul edilemez. Mağdurun yaralanması her ne kadar hayati önem taşıyan baş bölgesinde ise de sanığın hayati önemi haiz noktayı hedef alarak ateş ettiği sabit değildir. Kaldı ki sanığın mağdura yönelik atış sayısı birdir. Sanıkta öldürme kastı olması hâlinde silahında bulunan kurşun sayısı gözetildiğinde ve atışına engel bir hâl olmadığına göre birden fazla atış yapma imkânı varken yapmamıştır. Bu nedenle yaranın bölgesinin hayati önemi haiz bölgelerden olması tek başına sanığın kastının belirlenmesinde ölçü değildir. Hareketli bir hedefe karşı gerçekleşen olayda kastın belirlenmesi zordur. Sanığın mağdur ...'ı ısrarla kovalaması hayati önemi haiz vücut bölgesine birden fazla atış yapması da söz konusu değildir. Tanık Cesur'un yeminli olarak Mahkememizde alınan ifadesinde sanık ...'in kolunu tuttuğunda sanığın zaten ateş etmeye devam etmediğini söylediği ve Satılmış'a gelişigüzel ateş ettiğini, aralarında 5-6 metre olduğunu, hedef alsaydı öldürebileceğini söylemiş olması, gerek sanığın gerek mağdur ...'ın mobil vaziyette olmaları dikkate alındığında sanığın öldürücü bölgeyi niyetlenerek öldürme kastıyla ateş ettiğinin kabulüne imkân yoktur. Sanığın aynı zamanda mağdur ...'a da ateş ettiği dikkate alındığında birden fazla mağdura aynı kast veya aynı husumet nedeniyle hareket edip etmediğinin dikkate alınması gerekir. Sanığın bir mağdura karşı gerçekleştirdiği eylemine yönelik kastın hiç tanımadığı bu mağdurlardan ikincisine de yönelik aynı olacağı kabul edilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.06.2003 tarihli ve 149-196 sayılı kararında da belirttiği kastın belirlenmesine yönelik ölçütlerde: sanık ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmadığı, Satılmış'taki yara sayısı ve şiddeti, yaranın geldiği bölgenin tarafların mobil olması nedeniyle tek başına kastın belirlenmesinde ölçü olmayacağı, sanığın davranışlarına kendiliğinden son verdiği, silahın diğer mağdurdaki yaralanma da gözetildiğinde, kullanılış biçimi değerlendirildiğinde sanıkta öldürme kastından bahsedilemeyeceği, sanığın aynı olayda bir el ateş ettiği mağdur ...'a yönelik eylemin yaralama olarak kabul edilip Satılmış'a yönelik eyleminin öldürmeye teşebbüs kabul edilebilmesi için bir neden olmadığı, tanık Cesur'un anlatımlarından da belirlendiği gibi atış mesafesi, kullanılan silahın özelliği ve tabanca içerisinde atışa hazır mermi bulunması, tarafların mobil durumda oluşu dikkate alınıp sanığın Hasan'a yönelik kastının yaralama, Satılmış'a yönelik kastının öldürme olması için hiçbir neden olmadığı, sanığın anlık bir sürede gerçekleşen tabanca ile ateş etme olayında hiç tanımadığı kişilerden birini öldürme kastı diğerini yaralama kastıyla hareket etmesinin geçerli bir nedeni de olamayacağı ve ceza mevzuatının genel ilkesi olan şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi kabul edilip yine yüz yüzelik ilkesiyle yapılan duruşmalar neticesinde sanıktaki gerek Satılmış'a gerek Hasan'a yönelik eylemin öldürme kastı içermediği," gerekçesiyle direnerek sanığın önceki hüküm gibi kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.04.2015 tarihli ve 350996 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilen dosya aynı Dairece 21.12.2015 tarih ve 2682-6311 sayı ile suç vasfı yönünden eski hükümde ısrar edilmesi nedeniyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 22.12.2016 tarih ve 213-2138 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmesi üzerine aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.12.2017 tarih ve 430-4706 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi nedeniyle Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a yönelik kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz edilmeksizin, sanık ... Ünal hakkında mağdurlar... ve ...'e yönelik kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bu kararlara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle, sanıklar ... ve... hakkında mağdur ... Ünal'a yönelik kasten yaralama suçundan verilen beraat kararları ile sanık ... hakkında mağdur ... Ünal'a yönelik kasten yaralama suçundan verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında mağdurlar... ve ...'e yönelik kasten yaralama suçundan verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında mağdur ...'e yönelik kasten yaralama suçundan bozmaya uyularak kurulan mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece incelenecek olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

19.09.2007 tarihli olay yeri tespit ve inceleme tutanaklarında; saat 18.50 sıralarında Çankaya İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan ihbarda Beysukent Mahallesi, Angora Caddesi üzerinde bulunan Özbeykent Sitesinde silahlı kavga meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, olayın sitenin bahçesinde vuku bulduğu, kalabalık bir insan grubunun olayı izlemeye geldiği, olay yerinde ..., Emine Göcen, ... ve ... ile ...'ın yaralı olarak bulundukları, olayda silah kullandığı tespit edilen sanık ...'ın ise silahıyla beraber olay yerinden kaçtığının öğrenildiği, çevrede yapılan araştırmalarda yerde birbirine 68 cm mesafede iki adet 9 mm çapında boş kovan ile sanık ...'a ait güneş gözlüğünün bulunarak muhafaza altına alındığı, olay yerinde başka bir delil bulunmadığı bilgilerine yer verildiği,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce katılan ... hakkında düzenlenen 20.09.2007 tarihli raporda; katılanın ense sağında saçlı deri sınırı alt hizasında 2x2 cm ebadında sıyrık şeklinde ateşli silah yarası mevcut olduğu, katılandaki yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun bildirildiği,

Aynı Kurum tarafından sanık ... hakkında düzenlenen 19.09.2007 tarihli raporda; sol skapulada 8x2 ve 10x2 cm boyutlarındaki alanda ray şeklinde ekimozlar, sağ omuz arkada 8x1,5 cm ebadında ekimoz, sağ şakakta iki adet 0,5 cm çaplı ekimoz, sol ön kol iç yüzde 3x0,5 cm ebadında abrazyon, sol el 5. parmak proksimalinde 1 cm uzunluğunda cilt sıyrığı bulunduğu, tespit edilen bu yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

Yaşanan kavgaya dahil olanlar hakkında düzenlenen adli raporlara göre; inceleme dışı davanın katılanı ...'in sol femur distal ön yüzde ateşli mermi çekirdeği yarası ile, boyun solunda ve kulakta kanamalı yüzeysel sıyrıklar oluşacak şekilde basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez şekilde, Emine Göcen'in sol humerus distal lateralinde yaşam fonksiyonlarını orta (3) derecede etkileyecek kemik kırığı nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte, ...'in oksipitalde saçlı deri içerisinde 2 cm uzunluğunda kesi oluşturacak şekilde basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralandıkları, ...'ın ise sol omuz arkada 2x2 cm ebadında, sol skapula lateralinde sol kol deltoide doğru yaklaşık 10x2 cm ebadındaki alanda ray şeklinde, sağ skapulada 7x1 ve 3x1 cm ebadında, sağ omuz arkadan sağ kol ekstansör yüze doğru yaklaşık 15x2 cm ebadındaki alanda ray şeklinde ekimozlar bulunduğu, sol el sırtı 2. metakarp hizasında iki adet 0,5 cm çapında dermabrazyon, sağ el bilek sırtı lateralinde 2 cm çaplı alanda ekimoz ve abrazyon, sol ramus mandibulada 2 cm uzunluğunda yüzeysel sıyrık tespit edildiği, kişideki yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu,

19.09.2007 tarihli muhafaza altına alma tutanağında; suçta kullanılan Jericho marka, 137615 seri numaralı, 9 mm çaplı mermi kullanan, çalışır durumdaki siyah renkli tabanca ile bu tabancaya ait taşıma ruhsatı, şarjör ve şarjörde bulunan sekiz adet merminin muhafaza altına alındığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Kollukta; 17 yaşında olduğunu, olay günü saat 18.45 sıralarında evde bulunduğu esnada yengesi Kadriye'nin cama vurarak “Babanı öldürüyorlar yetiş” demesi üzerine dışarıya çıktığını, babasını iki kişinin dövdüğünü görmesiyle, bu şahıslara müdahale ettiğini, bu iki kişiden biri olan sanığı tutmaya çalıştığını, sanıkla itiştiklerini, biraz sonra sanığın silahı yüzüne doğrultarak ateş ettiğini, can havliyle kendisini yere attığını, merminin boynunu sıyırdığını, yerden kalkamadığını, babasını darbedenlerden uzun boylu olanının ise ağabeyi Recep'in başına vurduğunu, bu esnada bir el daha ateş edildiğini, babasının bacağından vurulduğunu, sanığın silahını göstererek “Bu aileyi yok edeceğim” şeklinde sözler sarf ettiğini, daha sonra sanık ve kardeşinin birlikte kaçtıklarını, Mahkemede; önceki ifadesini kabul ve tekrar ettiğini, kendisine ateş eden kişinin sanık ... olduğunu, sanığı ve kardeşi ...'ı yüzü kan içerisindeki babasını döverlerken gördüğünü, sanığa ve ...'a yumrukla vurduğunu, yaralı hâlde iken sanığın kardeşi ...'ın da sopayla kendisine vurduğunu,

İnceleme dışı katılan-sanık ... Kollukta; Özbeykent Konutlarında bulunan Fırat Apartmanında kapıcı olarak çalıştığını, 51 yaşında ve dört çocuklu olduğunu, olay günü saat 18.45 sıralarında çocukların apartmanın bahçesinde dikili çiçekleri koparması üzerine çocuklara kızıp oradan gönderdiğini, ancak çocuklara vurmadığını, bahçede kendi torununu sevdiği sırada tanımadığı iki kişinin gelerek kendisine vurmaya başladıklarını, kucağındaki torununu gelini Kadriye'ye verdiğini ve kendisini döven bu kişilere karşılık vermeye çalıştığını, o esnada oğulları Recep ve Satılmış'ın olay yerine geldiklerini, sanığın belinden çıkardığı tabancanın namlusuna mermi sürdüğünü, sanığın elini tuttuğunu, ancak sanığın ateş etmesi ile oğlu katılan ...'ın boynundan yaralandığını, sanığın daha sonra kendisinin sol bacağına ateş ettiğini, diz kapağının üzerinden yaralandığını, sanığın kardeşi Hasan'ın yumruk atmaya ve küfretmeyi sürdürdüğünü, Mahkemede; apartman kapıcılığı yaptığını, olay tarihinde çocukların kapı zillerine bastığını bu nedenle dışarı çıkarak çocukları azarladığını, çocukların dağılıp gittiklerini, bahçede torununu severken sanık ... ile kardeşi Hasan'ın gelerek kendisini darbetmeye başladıklarını, Hasan'ın demir parçası ile sırtına da vurduğunu, oğulları Recep ve Satılmış'ın olay yerine gelmesi ile sanığın belinden tabanca çıkardığını ve namluya mermi sürdüğünü, “Çocuklarıma yaklaşmayın” dediği esnada sanığın silahını ateşlediğini, katılan ...'ın boynundan yaralandığını, öldü zannıyla oğluna doğru koştuğu sırada sanığın kendisine ateş ettiğini, bacağından yaralandığını, sanığın kardeşi Hasan'ın sopa ile eşi Emine'nin koluna vurduğunu, evde bir ay yaralı yattığını, sanığın kendisiyle ilgilenmediğini, oluşan çelişki nedeniyle sorulması üzerine; Kollukta çocukların çiçek kopardığını söylemediğini, yine sanığın silah çıkarması üzerine elini tutmadığını bu hususların Kollukta yanlış yazılmış olduğunu, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu,

İnceleme dışı katılan-sanık... Kollukta; katılan ...'ın annesi olduğunu, olay günü iftar için hazırlık yaptığı sırada dışarıdan bağrışma sesleri duyduğunu, dışarı çıktığında iki kişinin eşi Hasan'ı dövdüklerini gördüğünü, ayırmaya çalıştığını ancak büyük bir sopayla sol koluna vurduklarını, bu kişilerden uzun boylu olanının taşla oğlu Recep'in başına vurduğunu, kısa boylu olanın ise elinde silah bulunduğunu, katılan ...'ın kendini yere attığını, patlayan silahla katılanın boynundan yaralandığını, aynı şahsın eşini de bacağından yaraladığını, buna rağmen tekme ve yumruk atmaya devam ettiklerini ve kendilerine hakaret ettiklerini, ardından da olay yerinden kaçtıklarını, Mahkemede; koluna sopa ile vuran kişinin sanığın kardeşi ... olduğunu,

İnceleme dışı katılan-sanık ... Kollukta; katılanın kardeşi olduğunu, olay günü evde iftara hazırlandıkları sırada bağrışma sesleri duyduğunu, dışarı çıktığını, iki kişinin babasını darbettiklerini görmesi üzerine bu kişilerden birini tuttuğunu, o esnada kardeşi katılan ...'ın da olay yerine geldiğini, sanığın tabancasını çıkararak katılana doğru ateş ettiğini, katılanın yere yattığını ve ensesinden yaralandığını, tuttuğu şahsın taşla başına vurarak kendisini yaraladığını, kendisini kaybettiğini, babasının bacağından silahla yaralanmasını, annesinin sopayla darbedildiğini öğrendiğini, şahısların küfür de ettiklerini, Mahkemede; katılanın boynundan isabet alarak yaralandıktan sonra yere düştüğünü,

Tanık Kadriye Göcen Kollukta; katılanın yengesi olduğunu, olay günü kayınpederi ...'in bahçede torununu sevmek için kucağına aldığını, bu sırada sanık ...'ın yanlarına gelerek “Sen benim çocuğumu nasıl azarlarsın?” diyerek Hasan'a yumruk attığını, evde bulunan Recep ve katılan ...'a kavgayı haber vermeye gittiğini, bu esnada sanık ve olay yerine gelen kardeşi ...'ın yumrukla ve demir sopa ile kayınpederini dövdüklerini, Recep ve Satılmış'ın gelerek kavgayı ayırmaya çalıştıklarını, sanığın tabanca ile kayınpederi olan Hasan'a 2-3 el ateş ettiğini, kendisinin ise küçük çocuğunu alarak evin içine kaçtığını, kavgaya karışmadığını, Mahkemede; olay sırasında 2-3 el silah sesi duyduğunu, silah ateş alınca önce katılan ...'ın yere düştüğünü, ilk yaralananın Satılmış olduğunu, ifadesini bu şekilde düzelttiğini,

İnceleme dışı katılan-sanık ... Ünal Kollukta; sanık ...'ın kardeşi olduğunu, geçimini inşaatçılıkla temin ettiğini, olay akşamı saat 18.50 sıralarında ikamet ettiği apartmanın önüne geldiğinde oğlu ...'i ağlar hâlde bulduğunu, ne olduğunu sorduğunda oğlunun kendisine yan binanın kapıcısı ...'in kendisini dövdüğünü, amcası sanık ...'in kendisini döven şahsın yanına gittiğini söylemesi üzerine kendisinin de olay yerine gittiğini, ...'in eşi ve çocuklarının kendisine saldırdığını, elinde demir olan birisinin kendisine vurduğunu, kalabalık tarafından darbedildiği sırada iki el silah sesi duyduğunu, kimin ateş ettiğini görmediğini, komşuların gelerek kavgayı ayırdıklarını, hemen olay yerini terk ettiklerini, sanığın cipiyle olay yerinden uzaklaştığını, kendisinin ise eve gittiğini, Mahkemede; katılanın annesi Emine'nin kolunu sopa ile vurarak kırdığı suçlamasını kabul etmediğini,

Tanık Aykut Ünal aşamalarda; sanığın yeğeni olduğunu, olay akşamı evde bulunduğu sırada annesinin “...'i dövmüşler, baban ve Halil Amcan ...'i dövenlerin yanına gitti, sen de git bak, olay çıkmasın” demesi üzerine olay yerine gittiğini, yan apartmanın görevlisi ...'i amcası sanık ...'in belinden sıkıca tutarken gördüğünü, bu esnada Hasan'ın çocuklarının da ellerindeki demir çubuk ve sopalarla babasına vurduklarını, “Yapmayın, ağabey, iftar vakti, ayıptır” diye kavgayı ayırmaya çalıştığını, amcası olan sanığın tabancasını çıkararak saldırgan şahısları korkutup uzaklaştırmaya çalıştığını ancak saldırının devam etmesi üzerine sanığın silahını boşluğa doğru ateşlediğini, boğuşma esnasında kurşunun bir şahsın bacağına isabet ettiğini, babasına yönelik tuğlalı saldırıya müdahale ettiği sırada ikinci kez silah sesi duyduğunu ancak nereye ateş edildiğini görmediğini, etrafın iyice kalabalıklaştığını,

Tanık Mehmet Elmalı aşamalarda; olay günü evinde bulunduğu sırada dışarıdan sesler duyunca balkona çıktığını, apartman görevlisi ... ve ailesini birileri ile tartışırken gördüğünü, “Yapmayın, etmeyin” diye şahıslara nasihat ederken bir el silah sesi duyduğunu, balkondan evin içine girip tekrar balkona çıkacağı esnada ikinci silah sesini işittiğini,

Tanık... Gürsu Kollukta; olay akşamı evde otururken bahçedeki çocukların “Hasan Amca ...'i dövüyor” diye seslerini işittiğini, bunun üzerine dairesinden aşağı indiğini, ...'in babası ...'ı elindeki sopayı sağa sola savururken gördüğünü, ... ve ...'in birbirlerine saldırdıklarını, Aykut'un kavgayı ayırmaya çalıştığını, Recep'in elindeki taşla ...'a doğru yürüdüğünü, bu sırada sanık ...'ın görebildiği kadarı ile 7,65 mm çapındaki tabacası ile önce ...'in bacağına ateş ettiğini daha sonra katılan ...'in boğazına doğru ateş ettiğini, bu ikisini hafif şekilde yaraladığını, ikinci atıştan sonra sanığın silahı tutan kolunu yakalayıp aşağı doğru kıvırdığını ve sanığı uzaklaştırmaya çalıştığını, sanığın aracına binerek olay yerini terk ettiğini, Mahkemede; sanık ateş ederken elinden tutan birisini görmediğini, sanığın ...'e 2-3 metre mesafeden katılan ...'a ise 5-6 metre mesafeden ateş ettiğini, ateş ettikten sonra sanığın kolunu tutarak olay yerinden uzaklaştırdığını, ancak sanığın ateş etmeyi kesmiş olduğunu, ilk önce ...'in silahla yaralandığını, sanığın katılan ...'a hedef alarak değil gelişigüzel şekilde ateş ettiğini, hedef alsa isabet ettirip öldürebileceği kanaatinde olduğunu, katılan ...'ın ateş edildikten sonra yaralanıp yere düştüğünü, ifadesinin Kadriye Göcen'in anlatımı ile oluşturduğu çelişki nedeniyle sorulması üzerine beyanında ısrar ettiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; müteahhit olduğunu, olay akşamı saat 18.30 sıralarında Beysukent'te ikamet eden kardeşi ...'ın evine iftara katılmak için gittiğini, aracını park ettiği yerde küçük yeğeni ...'i ağlarken gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda ...'in aşağı apartmanın kapıcısının kendisini dövdüğünü söylediğini, çocuğun yanındaki arkadaşlarının da bu hususu doğruladıklarını, çocuklardan bu şahsı kendisine göstermelerini istediğini, sitenin bahçesinde yanında bir kadın bulunan bir şahsı gösterdiklerini, bu kişiye çocuğu neden dövdüğünü sorduğunu, şahsın “Sıpanıza sahip olun” şeklinde sözler sarf ettiğini, “Nasıl böyle konuşuyorsun” dediği esnada bu şahsın yanındaki kadının kendisinin yakasına yapıştığını, şahsın da yerden tuğla aldığını, kardeşi ...'ın olay yerine geldiğini, şahsın kendilerine hakaret ederek tehditler savurduğunu, bu esnada birisinin demir çubukla sırtına vurduğunu, ortamın kalabalıklaştığını, sonradan ismini öğrendiği ... ve oğulları Recep ve Satılmış ile eşleri ve kızlarının hep beraber kendilerine saldırdıklarını, 10-15 dakika boyunca bu şahıslar tarafından dövüldüklerini, bir ara şahısların ellerinden kurtularak saldırıyı önlemek maksadıyla çantasında taşıdığı silahını aldığını, ...'in silah bulunan eline yapıştığını, ceketinin kolunun yırtıldığını, bu esnada silahın ateş aldığını, saldırının sürmesi üzerine kendi ve kardeşinin canını kurtarmak için ...'in bacağına 1-2 metre mesafeden bir el ateş ettiğini, silahında 14-15 mermi bulunduğunu, etrafta bulunanların yardımıyla bu grubun elinden kurtulduğunu, kimseyi öldürme niyetinin bulunmadığını, can havliyle olay yerinden ayrıldığını, avukatıyla beraber karakola gelerek teslim olduğunu, kavga ettiği şahısları tanımadığını, olayın bu şekilde gelişmesini arzulamadığını, tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; sekiz yaşındaki yeğeninin dövüldüğünü öğrenince olay yerine gittiğini, yeğenini döven ...'in kendisine “Piçinize sahip çıkın” demesi üzerine tartışma çıktığını, daha sonra kalabalık bir grubun kendisine ve kardeşine saldırdıklarını, fırsatını bulup çantasında taşıdığı silahı eline aldığını, elinden tutulunca boğuşma sırasında silahın ateş aldığını, bir kişinin boynundan yaralandığını, saldırganların dağılmaması üzerine Hasan'ın bacağına ateş etmek zorunda kaldığını, Mahkemede; silahına ilişkin taşıma ruhsatının bulunduğunu, silahın boğuşma sırasında ateş aldığını, kimseyi öldürme kastıyla hareket etmediğini, suçlamayı kabul etmediğini, mağdur olduğunu,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın müteahhitlik yaptığı, olay günü saat 18.30 sıralarında kendisi gibi müteahhit olan kardeşi ...'ın Ankara ili, Beysukent semtindeki evine iftar yemeğine katılmak üzere geldiği, aracından indiği sırada sekiz yaşındaki yeğenini arkadaşlarının arasında ağlarken gören sanığın, yeğeni ...'in yan apartmanın kapıcısı ... tarafından bahçenin çiçeklerini kopardığı, zillere bastığı gerekçesiyle azarlandığını ve dövüldüğünü öğrendiği, bunun üzerine çocuklardan bu şahsı kendisine göstermelerini istediği, kendisine gösterilmesi üzerine bahçede bulunan ...'e, yeğeni ...'i neden dövdüğünü sorduğu, ...'in “Sıpanıza, piçinize sahip çıksaydınız” şeklinde karşılık vermesi üzerine sanığın ...'e konuşma biçiminden hoşnut olmadığını söylediği, bu nedenle sanık ile ... ve o sırada yanında bulunan Hasan'ın gelini Kadriye arasında tartışma çıktığı, olaydan haberdar olan sanığın ağabeyi ...'ın da olay yerine geldiği, eve giden Kadriye'nin evdekilere haber vermesi üzerine ...'in eşi..., büyük oğlu ... ve 17 yaşındaki küçük oğlu katılan ...'in de dahil olduğu, kavga sırasında sanık ...'in yanında taşıdığı ruhsatlı tabancasını çıkardığı, tabancayı gören ...'in sanığın elini tutup sanıkla boğuşmaya başladığı, bu sırada sanığın silahını ateşlemesi ile katılan ...'in ensesinin sağından, saçlı deri sınırı alt hizasını sıyıran ateşli mermi çekirdeği ile yaralandığı, ...'in elinden kurtulan sanık ...'ın bu kez 2-3 metre mesafeden ...'in bacağını hedefleyerek bir el daha ateş etmek suretiyle ...'i sol bacağından ateşli silah mermi çekirdeği ile basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez şekilde yaraladığı, çevrede oturanların gelip müdahaleleri ile sonlanan kavganın ardından sanığın olay yerinden ayrıldığı, sanığın aynı akşam avukatı ile beraber suçta kullandığı ve şarjöründe sekiz adet dolu mermi bulunan tabancayı da getirerek teslim olduğu, katılan ...'in Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 20.09.2007 tarihli rapora göre ense sağındaki 2x2 cm ebadındaki sıyrık şeklinde ateşli silah yarası nedeniyle yaşamını tehlikeye sokmayacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralandığı olayda; sanığın önceden tanımadığı ve olay nedeniyle tartışıp kavgaya tutuştuğu ...'in olayı haber alarak kavga mahalline gelen oğlu katılan ...'le arasında öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumet bulunmaması, Göcen ailesine mensup kişilerce darbedilen sanığın kalabalık kavga ortamında taşıma ruhsatlı silahı çıkarıp 5-6 metre mesafeden yaptığı atış sırasında bilinçli olarak katılanın yaşamsal bölgesini hedef aldığı konusunda kesin bir belirlemenin yapılamaması, sanığın tartışmaya başladığı ve kavgaya tutuştuğu kişi olan ...'i yaralama kastıyla bacağına sadece bir el ateş ettiği göz önünde alındığında olay yerine sonradan gelen ...'in oğlu katılan ...'a yönelik öldürme kastı taşıdığının kabulünün makul olmaması, katılanda meydana gelen 2x2 cm ebadındaki sıyrığın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olması, tanık olarak dinlenen... Gürsu'nun Mahkemede sanığın olay sırasında katılan ...'ı hedef alarak ateş etmediği, sanığın ateş etmeyi kendi iradesi ile sonlandırdıktan sonra sanığın kolunu tutarak olay yerinden uzaklaştırdığı yönündeki beyanı, silahının şarjöründe sekiz adet dolu fişek olduğu hâlde sanığın, katılana yönelik tek atış yaptıktan sonra inceleme dışı katılan ...'in bacağını hedefleyerek yine tek atış yapmakla yetindikten sonra ciddi bir engel olmaksızın eylemine kendiliğinden son vererek olay yerinden uzaklaşması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmündeki suç vasfına ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve dosyanın bozmaya uyulan yönüyle incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin çocuğa yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1. Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2013 tarihli ve 167-298 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2. Dosyanın bozmaya uyulan yönüyle incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.