Esas No: 2016/4772
Karar No: 2017/9369
Karar Tarihi: 13.11.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/4772 E.  ,  2017/9369 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ...-... mah/köyü, ... mevkii 441 ada 29 parsel sayılı 5930,68 m² yüzölçümündeki taşınmaz ve 441 ada 44 parsel sayılı 6340,07 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi gereğince, davalı Hazine adına tespit edilmiş, taşınmazların davacının kullanımında olduğu ve üzerindeki zeytin ağaçlarının kendisine ait olduğu tutanağın beyanlar hanesinde gösterilmiştir.

Davacı vekili taşınmazlar üzerinde zilyetlik ve imar-ihya yolu ile kazanma koşullarının gerçekleştiği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2012/7218 -12367 E.K. sayılı kararıyla “İncelenen dosya kapsamına, dosyadaki bilirkişi raporlarına göre, yörede 1969 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında çekişmeli taşınmazlar ve çevresi paftasında "çalılık" belirtmesi yapılarak tesbit dışı bırakılmış, 1998 yılında yapılan orman kadastrosu çalışmalarında ise orman sınırları dışında gösterilmiş ve bu işlemler itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu, arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tespit dışı bırakılan bir yer üzerindeki zilyetliğe, yörede yapılacak orman kadastrosu sonucu tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren değer verilebileceği, tahditten önce sürdürülen zilyetliğin değerlendirilemeyeceği, somut olayda ise, orman kadastrosu işleminin 1998 yılında kesinleştiği belirtilerek bu tarihten dava tarihine kadar kanunda belirtilen 20 yıllık olağanüstü kazandırıcı zamaşımı zilyetlik süresinin dolmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler orman sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman sayılmayan bu gibi yerlerin imar - ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkündür.

Bilirkişi raporuna göre, taşınmazların öncesinin çalılık ve eğimlerinin de % 7-8 ile 11 olduğu bildirildiğine göre, makilik kavramı içerisinde yeralan çalılık alanlardan eğimi % 12'den düşük olanların toprak muhafaza karakteri taşıdığından sözedilemez. Bu durumda, toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alanlar esasen orman sayılmayacağından, bu tür yerlerde sürdürülen zilyetliğin başlangıç tarihinin orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten değil, tespit dışı bırakıldığı tarihten başlayacağı dikkate alınmalıdır. Mahkemece, tahdidin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesi ile salt bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Bu nedenle, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözükmesine rağmen, meyilinin % 12'nin altında olduğu ve eylemli durum itibariyle deliceliklerden aşılanmak suretiyle kazanılmadığı, aksine kişilerce bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.

Ayrıca, dosyaya sunulan orman bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmaz, kadastro paftası ile 1963 - 1979 ve 2000 tarihli memleket haritaları ölçekleri eşitlenip çakıştırılmadan parsel bazında gösterildiğinden, bilirkişinin raporu denetlenemediği gibi, taşınmazların 1963 - 1979 ve 2000 tarihli memleket haritalarına esas alınan hava fotoğraflarındaki konumunun belirlenmediği; yine, ormancı bilirkişi raporunda taşınmaz üzerinde 35 yaşlarında zeytin ağaçları bulunduğu ve eğiminin %7-8 ile 11 olduğu, 1976 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazların üzerinde zeytin ağacı dikili alan olarak gözüktüğü, 1995 tarihli hava fotoğraflarında da taşınmazların üzerinde zeytin ağaçları dikili olan tarım arazisi olarak gözüktüğü açıklanmış, ziraatci bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da; 441 ada 29 parsel sayılı taşınmaz üzerinde 30-40 yaşlarında 110 adet zeytin ağacı bulunduğu, 441 ada 44 parsel içinde ise toplam 120 adet zeytin ağacı bulunduğu zeytin ağaçlarının 90 tanesinin 30-40 yaşlarında olduğu,30 tanesinin 8-10 yaşlarında olduğu bildirildiği halde, bu ağaçların yaşlarına göre dağılımları belirtilmediği gibi, aşı yaşlarına göre de imar, ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları irdelenerek raporda tartışılmamıştır.

Ayrıca, 1958 yılında yörede çıkan yangında taşınmazların içinde bulunan ağaçların tahrip olduğu ziraat bilirkişi tarafından bildirildiğine göre, Orman Yönetiminden taşınmazların da içinde bulunduğu bölgede 1958 yılında orman yangınının bulunup bulunmadığı, yangın var ise buna ilişkin tüm rapor ve belgelerin getirtilerek incelenip taşınmazlar üzerindeki yangından önceki bitki örtüsünün tespit edilmesi ve yine 1958 tarihinden önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası var ise getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir. Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazlar kesinleşen orman kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde davanın reddine karar verilmelidir.

Taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise, 1963, 1979 ve 2000 basım tarihli memleket haritası, varsa 1963 yılından daha eski tarihli düzenlenmiş memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazların eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, uzman orman, ziraat ve fen bilirkişiden taşınmazların üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık oranı, taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşı yaşları belirlenmeli, taşınmazın toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, bilirkişilerden bu hususları içeren doyurucu rapor alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazların öncesinin ne olduğu, ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kısıtlamalar davacı (varsa satıcı veya miras bırakan) yönünden araştırılmalı, taşınmazın bulunduğu yerde 1958 yılında çıkan orman yangınına ilişkin tüm harita, tutanak, rapor ve belgeler getirtilerek uygulanmalı, taşınmazların bu yangından etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise önceki bitki örtüsü belirlenerek bilirkişilerden bu yönde de rapor alınmalıdır. Tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

Taşınmazların öncesi orman veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12'yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, orman kadastrosunun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacının davasının reddine, dava konusu ...ili, ... ilçesi, ...-... mahallesi, ... mevkii 441 ada, 29 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespiti gibi tapuya tesciline, dava konusu ...ili, ... ilçesi, ...-... mahallesi, ... mevkii 441 ada, 44 parsel sayılı taşınmazın

kadastro tespiti gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Yörede 766 sayılı Kanuna göre yapılıp 1969 yılında kesinleşen genel arazi kadastrosu, 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp 1998 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 5841 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici 8. maddesine göre yapılan ek kadastro çalışmaları bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın öncesinin 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12'yi aşan ve dolayısıyla toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve yöredeki orman kadastrosunun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı gözetilerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacı ...'a yükletilmesine 13/11/2017 günü oy birliğiyle karar verildi.