Esas No: 2023/4721
Karar No: 2023/6772
Karar Tarihi: 13.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4721 E.  ,  2023/6772 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1040 E., 2023/194 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 18. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/408 E., 2020/228 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine, karar verilmiştir.

Kararın, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davalı iş yerinde Favori Hediyelik Pazarlama Şirketi'nde 1995 - 24.12.2015 tarihleri arasında aralıksız şef yardımcısı çalıştığını, şirketin unvan değişikliği yaptığını Opera Gayrimenkul A.Ş. olduğunu, işçilik alacaklarından kurtulmak için çıkış yapıldığını, başka bir iş yeri olan Ela Gold iş yerinde sigortalı gösterildiğini, davacının başından beri aynı yerde, aynı işi yapmaya devam ettiğini, net ücretinin 2.850,00-TL olduğunu, kuruma bildirilmeyen bu sürelerin ve ücretinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... şirketi vekili; davacının çalışma süresi ve ücretinin kurum kayıtlarına yansıtıldığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı Alalı Tekstil şirketi vekili; müvekkili şirketin 2009 yılında kurulduğu, davacı sigortalılık süresinin Kurum kayıtlarındaki gibi olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

3.Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde, hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespiti talebinin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucu değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davasının kısmen kabulüne; 01/11/1998 - 31/12/1998 tarihleri arasında 30 gün, günlük 4,98-TL,

01/10/1999 - 30/06/1999 tarihleri arasında 180 gün, günlük 8,14-TL,

01/07/1999 - 31/12/1999 tarihleri arasında 180 gün, günlük 9,76-TL,

01/01/2000 - 30/06/2000 tarihleri arasında 180 gün, günlük 11,45-TL,

01/07/2000 - 31/12/2000 tarihleri arasında 180 gün, günlük 12,39-TL,

01/01/2001 - 30/06/2001 tarihleri arasında 180 gün, günlük 14,58-TL,

01/07/2001 - 31/07/2001 tarihleri arasında 30 gün, günlük 15,30-TL,

01/08/2001 - 31/12/2001 tarihleri arasında 150 gün, günlük 14,36-TL,

01/01/2002 - 31/12/2002 tarihleri arasında 180 gün, günlük 23,16-TL,

01/07/2002 - 31/12/2002 tarihleri arasında 180 gün, günlük 26,16-TL,

01/01/2003 - 31/12/2003 tarihleri arasında 360 gün, günlük 31,92-TL,

01/01/2004 - 30/06/2004 tarihleri arasında 180 gün, günlük 44,13-TL,

01/07/2004 - 31/12/2004 tarihleri arasında 180 gün, günlük 46,32-TL,

01/01/2005 - 31/12/2005 tarihleri arasında 360 gün, günlük 50,98-TL,

01/01/2006 - 31/12/2006 tarihleri arasında 360 gün, günlük 55,40-TL,

01/01/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 58,68-TL,

01/07/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 61,03-TL,

01/01/2008 - 30/06/2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 63,47-TL,

01/07/2008 - 31/12/2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 66,63-TL,

01/01/2009 - 30/06/2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 69,48-TL,

01/07/2009 - 31/12/2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 72,30-TL,

01/01/2010 - 30/06/2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 76,05-TL,

01/07/2010 - 31/12/2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 79,34-TL,

01/01/2011 - 30/06/2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 83,10-TL,

01/07/2011 - 31/12/2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 87,32-TL,

01/01/2012 - 30/06/2012 tarihleri arasında 180 gün, günlük 92,49-TL,

01/07/2012 - 31/12/2012 tarihleri arasında 180 gün, günlük 98,12-TL,

01/01/2013 - 30/06/2013 tarihleri arasında 180 gün, günlük 102,10--TL,

01/07/2013 - 31/12/2013 tarihleri arasında 180 gün, günlük 106,57-TL,

01/01/2014 - 30/06/2014 tarihleri arasında 180 gün, günlük 111,74-TL,

01/07/2014 - 31/12/2017 tarihleri arasında 180 gün, günlük 118,31-TL,

01/01/2015 - 24/12/2015 tarihleri arasında 180 gün, günlük 132,88-TL, ücretle, çalıştığının tespitine; karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... şirketi vekili ;"... davacı asgari ücretin üzerinde ücretle çalıştığını ispat edememiştir'' denilmekle birlikte, bilirkişi tarafından düzenlenen raporun hükmü esas alınarak 2850 TL ücret üzerinden (asgari ücretin 3,13 katı ) hükme esas alınmıştır. Asgari ücretin üzerinde ücret alındığı yazılı delille ispat edilmelidir.." şeklindeki gerekçelerle; istinaf yoluna başvurmuştur.

2.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı Alalı şirketi vekili; "...gerekçeli kararın devamında 1 numaralı madde de bilirkişice asgari ücreti 3,13 katı olacak şekilde hesaplanan miktarı esas almıştır. Davacı iddilarını uygun delillerle ispat edememiştir, müvekkil şirketler diğer davalı şirketler arası organik bağ ispat edilememiştir. Müvekkilin faaliyet konusu hediyelik eşya iken, diğer davalı şirketin faaliyet konusu emlak müşavirleridir. Davacı Kuruma bildirilen kayıtları doğrudur, iddiaların yazılı delille kanıtlanması zorunludur .." şeklindeki gerekçelerle istinaf yoluna başvurmuştur.

3.İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil Kurum vekili, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı iş yerlerinde çalıştığının tespiti yerine, davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesi HMK 304 üncü maddesi gereğince mahalden düzeltilebilecek yazım hatası olduğu gerekçesi ile istinaf başvurularının 6100 sayılı yasanın 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Temyiz kanun yoluna başvuran, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri, istinaf gerekçeleri ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 297 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 80 ve 86 ıncı maddesi.

2.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/son maddesindeki: “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” hükmü uyarınca hüküm fıkrasının infaza elverişli ve açık olması gerekmektedir.

Hükümler, davayı esastan çözümleyen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdiren nihai kararlardır. Hüküm ile taraflar arasındaki uyuşmazlık sona erer ve hüküm kesinleşince artık o uyuşmazlık hakkında yeni bir dava açılamaz. HMK'nun 297/son maddesi gereğince hüküm fıkrasının açık olması taraflara bahşedilen vazife ve haklar, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde yazılmalı, hüküm infazı kabil olmalıdır. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması, zorunludur.

3.Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada, bu bağlamda davacının hizmet tespiti talebine konu sürelerde hangi işveren nezdinde çalıştığına dair tespitte, yukarıda izah edilen kapsamda infaza eleverişli şekilde, sürelerin dönem ve tarihleri açık ve anlaşılır biçimde, kimin adına çalıştığı tek tek belirtilmek kaydıyla hüküm kurulması gereğinin gözetilmemesi isabetsiz bulunmuştur.

2.Öte yandan, prime esas kazanç tespitine yönelik araştırma ise yeterli görülmemekle; yukarıda bahis olunan mevzuat çerçevesinde araştırma yapılarak, hüküm tesis edilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMSINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.