Esas No: 2016/26080
Karar No: 2020/7607
Karar Tarihi: 14.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/26080 E.  ,  2020/7607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalı işyerinde 17.05.2015 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin feshine kadar davacı işçi hasta kabul, yoğun bakım, genel cerrahi polikliniği birimlerinde çalıştığını, davalı şirket ile davalı hastane arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olduğunu, söz konusu hastanenin 25.10.2010 tarihinde 2 numaralı davalıdan 2 numaralı davalıya devredildiğini, davacı işçi 09.07.2012 tarihinde ücretsiz izne çıkarıldığım ve 31.10.2012 tarihinde hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, çıkarma gerekçesi olarak davacı işçinin süreli iş sözleşmesi ile çalışmasının gösterildiğini, taraflar arasında belirsiz süreli iş sözleşmesinin mevcut olduğunu, son almış olduğu ücretin 1.064,70 TL olduğunu, ayrıca işyerinde 100,00 TL yol parası ödendiğini ve öğle yemeği verildiğini davacı işçinin çalışma hayatı süresince bilgisayar programlarının 3 defa değiştiğini, bu sebeple her değişim döneminde 1 hafta olmak üzere toplam 3 hafta olmak üzere, mesaisinin saat 24:00'e kadar devam ettiğini, aynı zamanda yine bu dönemlerde cumartesi ve pazar günleri de fazla mesai yapıldığını, davacı işçinin çalışma hayatında her ay en az bir defa 08.00 - 23.00 saatleri arasında çalıştığını, 2011 yılına ait yıllık izinden yalnız 1 gün kullandığını ve 2012 yılında 31.10.2012 tarihine kadar yıllık iznini de kullanmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi vekili, davacı işçinin davalı hastanenin faaliyetini sürdürdüğü dönemde hastane bünyesinde otomasyon ve veri giriş hizmetlerini yürütmek üzere 1 numaralı davalı Karadağ Temizlik şirketine bağlı olarak çalışmaktayken 5981 sayılı yasa gereğince hastanenin 25.10.2010 tarihinden itibaren 3 numaralı davalı Üniversiteye devredildiğini, ilgili devri sonrasında görevine devam ettiğini ve 31.10.2012 tarihinde 3 numaralı davalı Üniversite yönetimi tarafından işten çıkarıldığını, davacı işçinin davalı hastaneyle herhangi bir iş sözleşmesi olmadığından davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacı işçinin 2 numaralı davalı hastane döneminde 1 numaralı davalı Karadağ Temizlik şirketinin elemanı olarak çalışmaya başladığını, davalı üniversitenin 5981 sayılı yasayla kurulduğunu ve aynı yasanın geçici 1. maddesi gereğince 24.10.2010 tarihinden itibaren hastane bünyesinde faaliyetlerine başladığını, davacı yanın davalı üniversiteden kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı ve vergi iadesi alacaklarını talep etmesi hukuken mümkün olmadığını, davalı Üniversite tarafından hastanenin teslim alınmasını müteakip diğer davalı Karadağ Temizlik şirketi ile protokol imzalandığını, protokolün 6. maddesinde “Sözleşme süresi 01.11.2010 tarihinden, idarenin geçiş sürecinde hizmet alt yapısında yapacağı değişikliklere göre yüklenicide çalışan personelin bir vakit anlamına gelmemek kaydı ile Üniversite kadrolarına alınacağı tarihe kadar devam eder” hükmünün taraflarca kabul edildiğini, davalı üniversite tarafından çalışanların mağdur olmaması için davalı Karadağ Temizlik personelinin üniversite kadrolarına geçirilmesi için gayret sarf edildiğini ve çoğunluğunun üniversite kadrolarına geçirebildiğini, davacı işçinin yapılan görüşmede Üniversite ile sözleşme imzalatmaktan imtina ettiğini ve 31.10.2012 tarihi itibariyle 1 numaralı davalı Karadağ Temizlik şirketiyle süren sözleşmesinin sona erdiğini, iş sözleşmenin feshedilmesinden davalı Üniversitenin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığmı ve üniversite tarafından yapılmış herhangi bir feshin olmadığını, davacı yanın aldığı ücretin resmi kayıtlarda gözüken ücret olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi, davacının kendi çalışanları olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuşsa da, davalılar tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmesinin içeriği dikkate alındığında hasta bakım hizmetinin hizmet alım yoluyla davalı Karadağ Temizlik şirketinden sağlandığı, davalılar arasında 4857 sayılı kanun uyarınca alt işveren-üst işveren ilişkisinin kurulmuş olduğu ve işçilik alacaklarından her iki şirketin de müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kabul edildiği, davacı iş sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı alacağı talebinde bulunduğu, sözleşmenin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği yönündeki ispat yükümlülüğü davalı işverenlere aittir. Yargılama esnasında davalı işveren sözleşmenin haklı nedenle sona erdirildiğini ispatlayamadıklarından dolayı davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, asıl işveren olan davalı Üniversite ile alt işveren Karadağ Temizlik Bilişim Şirketi bu alacaktan müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulduğu, tazminatlara ilişkin bilirkişi tarafından yapılan hesaplama mahkememizce uygun görüldüğünde bu hesaplama doğrultusunda davacının alacakları aşağıdaki şekilde hüküm altına alındığı, davacının yıllık izinlerinin kullandığı veya bedelinin ödendiğini davalı işveren ispatlayamadığı, yıllık izin alacağı ile ilgili olarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplama dikkate alınarak bu alacakla ilgili talep aşağıdaki şekilde hüküm altına alındığı, fazla mesai alacağı ile ilgili olarak da tanık anlatımları dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplama mahkememizce de uygun görüldüğünden bu hesaplamalar doğrultusunda ve yine hakkaniyet indirimi de göz önüne alınarak davacının talepleri aşağıdaki şekilde hüküm altına alındığı, davalı işverenin, davacının asgari geçim indirimin ödendiğini yazılı belge ile ispat etmediğinden dolayı davacının bu yöndeki talebi yerinde görülmüş ve asgari geçim indirimi alacağı aşağıdaki şekilde hüküm altına alındığı, alt işverenler arasında bir devir olduğu görüldüğü, bu nedenle en son devralan davalı Karadağ şirketinin tüm alacaklardan sorumluluğunun bulunduğu, diğer davalı Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi'nin ise bu işyerini 25/10/2010 tarihinde 5981 Sayılı Yasa gereğince devraldığı, devirden dolayı işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, diğer davalı Bezmi Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim Araştırma Hastanesi'nin ise bu iş yerini 25/10/2012 tarihinde devrettiği, devirden itibaren 2 yıl süreyle sorumluluğunun bulunduğu ancak davanın 2 yıl geçtikten sonra 19/11/2012 tarihinde açıldığı bu nedenle bu davalıya 2 yıl sonra dava yöneltilemeyeceği anlaşıldığından bu davalı yönünden açılan davanın husumetten reddine karar verildiği gerekçesi ile davalı Bezmi Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim Araştırma Hastanesi hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde Bezmiâlem Vakıf Üniversitesi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bezmiâlem Vakıf Üniversitesi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının hizmet süresi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde 2008 ve 2012 yıllarında istirahat, ücretsiz izin, doğum izni gibi nedenler ile yaklaşık 5 ay ve yaklaşık 8 ay eksik prim günü bildirimleri mevcuttur.

Taraflara eksik prim günü bildirimlerinin nedenleri açıklatılmalı, Sosyal Güvenlik Kurumundan ve taraflardan eksik günlere dair bilgiler ve belgeler celbedilmeli, varsa diğer delil niteliğindeki belgeler toplanmalı, sonucuna göre tüm alacak kalemleri değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.

3- Fazla mesai hesabına esas ücret miktarının, hesaplama konusu dönemlerde geçerli net asgari ücrete asgari geçim indirimi eklenerek bulunması hatalıdır. Asgari geçim indirimi işçilik alacaklarının hesabına esas ücret miktarına dahil edilemez.

4-Davalı üniversite harçtan muaf olmasına rağmen hükümde bir paragrafta eksik harç davalı Üniversite’den alınmazken diğer bir hüküm fıkrasında davacının yatırdığı harcın davalı Üniversite’ye yüklenmesi hem kendi içinde çelişkili hem de hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA. peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.