Esas No: 2009/4365
Karar No: 2010/5071
Karar Tarihi: 07.10.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4365 E.  ,  2010/5071 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsili istemi ile açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacılar ve dava dışı arsa sahipleri ile yüklenici davalı ... arasında Ankara 1. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 27.10.2003 tarih ve 18994 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yapılmış; ancak, yüklenici davalının tamamen kusuru sonucu yüklendiği edimin ifasında temerrüde düşmesi sebebiyle, arsa sahiplerince açılan dava sonucunda Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/154 E., 2006/132 K. sayılı hükmü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili sonuç doğurur” şekilde feshine karar verilmiş ve bu karar, 07.04.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

BK’nın 108. maddesi hükmü gereğince, sözleşmeyi bozan alacaklı kendisine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Bundan başka, eğer borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararın tazminini de isteyebilir.

BK’nın 108 ve 106/III. maddesi gereğince, arsa sahipleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili sonuç doğurur” şekilde feshinde haklı olduklarına göre; gerçekleşmiş ise menfi zararının yüklenici davalıdan tazminini isteyebilirler. Sözleşme yapılmamış veya görüşülmesine girişilmemiş bulunulsaydı uğranılmayacak olan zarar, menfi zarardır. Somut olayda da; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan Ankara ili, Çankaya 5. Bölge, Karapınar mahallesinde bulunan 27989 ada 1 parsel numaralı taşınmazdaki üç katlı, yığma çatısı örtülü bodrumunda iki oda, mutfak, kömürlük ve banyo,

birinci ve ikinci katında da aynı bölümler bulunan davacılara ait yapı, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 10.12.2003 tarihinde yıkılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yukarıda açıklandığı şekilde feshinden sonra arsa sahipleri ile dava dışı yüklenici arasında 15.12.2006 tarihinde ayrı bir eser sözleşmesi yapılmıştır. Yanlar arasında yapılan ve mahkemece geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafından yerine getirileceğine güvenilerek bina yıkılmış olmasına ve sözleşmenin feshinde yüklenicinin tamamen kusurlu bulunmasına göre yıkılan binanın getirebileceği asgari kira bedeli olumsuz zarar kapsamındadır.

Eser sözleşmesi kapsamındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, sözleşme gereğince yapımını yüklendiği inşaattaki bağımsız bölümleri arsa sahibi veya sahiplerine teslim etmemesi; başka bir anlatımla, “teslimde temerrüdünün” gerçekleşmesi durumunda ve sözleşmenin geriye etkili feshi halinde sözleşme konusu bağımsız bölüm ya da bölümler için istenen gecikme tazminatı kapsamındaki kira tazminatı “olumlu zarar”dır ve sözleşmenin geriye etkili feshinde belirtilen olumlu zarar istenemez. Mahkemece, dava konusu maddi tazminatın, bu nitelikte olumlu zarar olduğunun nitelendirilmesi doğru olmamıştır. Çünkü, yukarıda açıklandığı şekilde; dava konusu maddi tazminat, menfi zarar niteliğindedir. Bu sebeplerle, taleple bağlı kalınarak, 5.000,00 TL menfi zarar niteliğindeki maddi tazminatın davalıdan alınarak, davacılara verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı gerekçelerle buna ilişkin davanın reddine de karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle kararın davacılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 07.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.