Esas No: 2020/1949
Karar No: 2021/1843
Karar Tarihi: 21.04.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/1949 E.  ,  2021/1843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

K A R A R -

Davacı vekilince açılan, tapu kaydındaki şerhin terkini davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine kapatılan 23. Hukuk Dairesince 2016/8696 Esas, 2019/5369 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.Bu kez Dairemiz kararına karşı davalı ... vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, 10,30 TL harç ve takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 21.04.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu bağımsız bölümler üzerine konulan hacizlerin kaldırılması, bunun mümkün olmaması durumunda 456,62 TL’den sorumlu olduklarının tespiti istemine ilişkindir.Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davalı yüklenicinin, kendisine düşen taşınmazlar üzerinde bulunan hacizleri kaldırmayıp arsa sahibine düşen taşınmazlar üzerindeki hacizleri kaldırmasını muvazaa olarak kabul ederek davanın kabulüne karar verilmiş, Dairemizce verilen kararın onanması üzerine bu sefer davalı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmakta olup sözleşme gereğince, yapılacak 8 adet daireden 4’ü davacılara verilecektir. Sözleşme gereğince inşaat tamamlanmış, ancak bu sırada diğer davalı ... tarafından başlatılan icra takibi sonucunda daireler üzerine haciz şerhi konulmuştur. Hacizden sonra arsa sahibi davacılara düşen daireler, hacizle yüklü olarak davacılara devredilmiştir. Yine hacizden sonra davalı yüklenici ile alacaklı arasında 13.03.2013 tarihli borç ödeme sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme gereğince de, borçlunun belirleyeceği taşınmaz üzerindeki haciz kaldırılacak ve taşınmaz satışı ile belirlenen bedel ödenecektir. Devamında da borçlu tarafından taşınmaz satışı yapıldığında üzerindeki haciz kaldırılacak, belirlenen süre içinde ödeme yapılacak ve bu şekilde devam edilerek borç kapatılacaktır.Kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa devrinin yapılması avans ödemesi olarak kabul edilir ve sözleşme ifa edilmez ve feshedilirse avansın iadesi gerekir. Davaya konu olayda edimin ifa edildiği iki tarafında kabulünde olup, esasen bu konuda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Edim ifa edildikten sonra artık yükleniciye devredilen arsa payının avans olmasından bahsedilemez ve artık yüklenicinin ifa borcunu yerine getirmesi beklenir. Burada da edimin ifa borcu bulunmakta olup, edim ifasının mümkün olmadığı taktirde de bedelinin ödenmesi söz konusu olacaktır. Edimin gereği gibi ifa edilmesinden doğan zararın tazmini de ayrıca istenebilecektir.Davaya konu olayda da inşaatın tamamlanması ile arsa payının devrinin avans olma durumu ortadan kalkmıştır. Bu nedenle ifaya bağlı olarak geri dönmesinden bahsedilemez. Dairelerin davacılara devir borcu devreye girecektir. Burada davaya konu daireler haciz şerhi ile yüklü olarak davacılara devredilmiştir. Davacıların, bu nedenle edimin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlarını yükleniciden talep etme hakları bulunmaktadır. Ancak davalı ... açısından durum farklıdır. Her ne kadar mahkemece, davalılar arasında muvazaa yapıldığı iddia edilmiş ise de, bu kabul dosya içeriğini yansıtmamaktadır. Davalılar arasında yapılan protokolde, satışına izin verilecek dairelerin yüklenici tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. İlk daireden sonra ise yüklenici tarafından satış yapıldıktan sonra ödeme yapılması ve şerhin kaldırılması hüküm altına alınmıştır. Yüklenici tarafından belirlenen daire satılmış ve bedeli ödenince diğerine geçilmiştir. Bu dairelerin hangisinin arsa sahiplerine hangilerinin yükleniciye ait olduğunu davalı ...’in bildiğine ve bu şekilde muvazaanın gerçekleştiğine dair dosyada bir bilgi bulunmamaktadır. Tarafların iddia ve savunmaları ve buna bağlı olarak ispat durumları dikkate alınmadan varsayıma dayalı olarak vakıaların kabulü ve buna hüküm ve sonuç bağlamak usule uygun değildir.Bu hususlar dikkate alındığında, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olmadığından onanmasının da yerinde olmadığı dikkate alınarak davalı ...’in karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncem ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.