Esas No: 2021/4696
Karar No: 2021/1974
Karar Tarihi: 02.12.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/4696 E.  ,  2021/1974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen 2007/16 E. sayılı tapu iptali ve tescil, birleşen 2008/14 E. sayılı muarazanın men'i, iskan için izin, 2017/170 E. sayılı eser sözleşmesinin geriye etkili feshi davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl dava ve birleşen 2018/14 E. sayılı davanın kabulüne, birleşen 2007/16 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2017/170 E. sayılı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davalarda taraf vekilleri tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Dairemizce (Kapatılan 15. Hukuk) 25.05.2021 gününde asıl ve birleşen davada davalı vekili Av.... ile asıl ve birleşen davada davacı vekili ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl davada, davacı .......vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında 22.09.2004 tarihli .... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını ve müvekkilinin inşaata başladığını, inşaatın bitmesine bir ay kala davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmekten kaçınmaya başladığını, tapu devri şartları gerçekleşmesine, çekilen ihtarnamelere rağmen davalının tapu devri yapmadığını ve kötüniyetli davrandığını, inşaatın mevcut durumunun Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/83 D. iş dosyası ile tespit edildiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen malzemeden daha kaliteli malzeme kullandığını, davalının tapu devri yapmaması nedeni ile müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, sözleşmede müvekkili ile birlikte yüklenici olan dava dışı .....'ın noter sözleşmesi ile tüm haklarını müvekkiline temlik ettiğini ileri sürerek, müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi zararlara ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkilinin almaya hak kazandığı iki bağımsız bölüme isabet edecek arsa payı oranında tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiş, birleşen 2007/16 esas sayılı davada, asıl davadaki gerekçeler tekrarlanarak davacının almaya hak kazandığı son 3 adet bağımsız bölüme düşecek arsa payı oranında tapu kaydının iptali ve kat irtifakı kurmaya yanaşmayan davalı yerine izin verilmesine karar verilmesi, birleşen 2008/14 esas sayılı davada, davalının genel iskan belgesinin yeniden tanzimi için imzalaması gereken iş bitirme tutanağına imzasını atmamak suretiyle yarattığı muarazanın men’i ile imzası aranmaksızın genel iskan belgesinin tanzimine karar verilmesi ve arsa sahibi tarafından açılan birleşen 2017/170 esas sayılı davada, davacı vekili, süresinde bitirilmeyen ve davacı arsa sahibinin kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu, sözleşme ve imalat standartlarına aykırı, istenilen sağlamlıkta olmayan inşaatı davacının kabul etmemekte haklı olduğunu, bu nedenle sözleşmeyi haklı yere feshettiğini belirterek 22.09.2004 tarihli kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğinin tespitini ve taşınmazın eski hale getirilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl ve birleşen 2008/14 esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2007/16 esas sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2017/170 esas sayılı davanın ise reddine karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerine görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2) Mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.11.2014 tarih ve 2014/6982 esas-2014/7599 karar sayılı bozma ilamı ile 29.01.2018 tarih ve 2015/2448 esas-2018/523 karar sayılı karar düzeltme ilamında, taraflar arasındaki akti ilişkinin mevcut davalar çerçevesinde tasfiyesi gerektiğinden, gerek asansör ve gerekse diğer eksik bırakılan imalatın bedelinin karar tarihine en yakın bir tarih itibari ile ve ortak alanlardaki eksiklikler için sözleşmedeki paylar oranında serbest piyasa rayiçlerine göre bedelin belirlenerek asıl ve birleşen 2007/16 esas sayılı tapu iptali ve tescil davalarında depo ettirilerek birlikte ifa şeklinde hüküm kurulması, bunun yanında yüklenici tarafından yapı kullanma izin belgesinin alınması işleminin tamamlanması halinde asıl ve birleşen 2007/16 esas sayılı dava konusunu oluşturan tapu iptali ve tescil davaları yönünden, bilirkişi heyetinden alınacak raporla ileride kurulacak kat irtifakının esasını oluşturmak üzere bağımsız bölümlere isabet edecek payların ait olduğu bağımsız bölümlerle irtibatı gösterilecek şekilde liste hazırlattırılması ve buna uygun pay tesciline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturduğundan bozma uyarınca inceleme yapılması ve hüküm kurulması zorunlu hale gelmiştir. Somut uyuşmazlıkta her ne kadar mahkeme tarafından bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiği söylenemez. 23. Hukuk Dairesinin bozma ilamında yapı kullanma izin belgesinin alınması işleminin tamamlanması halinde asıl ve birleşen 2007/16 esas sayılı dava yönünden pay tesciline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dosya kapsamında yüklenici tarafından binaya ilişkin yapı kullanma izin belgesinin alınmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ve birleşen 2017/170 esas sayılı dosya davacısı arsa sahibi de temyiz dilekçesinde, binanın iskanının halen alınmamış olduğunu belirterek iskansız olarak taşınmazları kabule zorlanamayacağını ileri sürmüştür.

Diğer taraftan bozma ilamından sonra 17.10.2018 tarihinde mahallinde keşif yapılmış, bilirkişilerce sözleşme konusu binanın taşıyıcı sistem elemanlarından 15 adet karot numunesi alınmış, alınan numunelere labaratuvarda uygulanan test sonuçlarına göre yapıda statik projesine ve yürürlükteki mevzuata uygun beton kullanılmadığı, yapının projesinde öngörülen beton sınıfı C20 olduğu halde yapıda fiilen kullanılan beton sınıfının labaratuvarın 22.10.2018 tarihli raporuna göre C10 olduğu açıklanmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Mahkemece gerekçeli kararda “Betonun standartlara uygun olmamasına ilişkin arsa sahibi itirazının 23. Hukuk Dairesince reddedilen sair temyiz itirazlarının içerisinde kaldığı, mahkemece bozma ilamına uyulmakla yüklenici yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu, bu nedenle arsa sahibinin bozma ilamından sonra açtığı birleşen 2017/170 esas sayılı davaya konu ettiği olguların daha önce görülüp sonuçlanmış olması, diğer bir deyişle kesin hükme bağlanması nedeniyle reddi gerektiği, böyle olunca da, 2017/170 esas sayılı dava nedeniyle yeniden yapılan tahkikat sonucuna ve beton analizine itibar edilmesinin mümkün olmadığı” açıklanmıştır.

Oysa, bilindiği üzere, imar mevzuatı kamu düzeninden olup, mahkemenin İmar Yasası'na aykırılık teşkil eden hususların varlığını tespit etmesi halinde re'sen bu doğrultuda hüküm vermesi gerekmektedir. Yargıtay da imar düzenine aykırı bir hususun varlığını temyiz incelemesi sırasında gördüğü takdirde aynı şekilde değerlendirme yapmak zorundadır. Aksi yönde verilen kararlar kamu düzeniyle ilgisi nedeniyle taraflar yararına usuli kazanılmış hak da oluşturmaz. Bu nedenle binada statik projesine ve yürürlükteki mevzuata, imar kanunu ve deprem yönetmeliğine uygun beton kullanılmadığının belirlenmesi halinde 23. Hukuk Dairesinin bozma ilamı kapsamı dışında kalan hususlar kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Kamu düzeni kriteri kazanılmış hak kavramının istisnası niteliğindedir. Kaldı ki 23. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamında da, yapı kullanma izin belgesinin alınması gereğine değinilmiş olup, statik projesine ve mevzuata uygun beton kullanılmayan binaya yapı kullanma izin belgesi alınamayacağı da açıktır. Bu nedenle mahkemenin az yukarıya alınan gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Mahkemece bozma ilamından önce alınan 01.11.2007 tarihli bilirkişi raporunda test deneyine tabi tutulan 10 adet karot betonu mukavemet değeri üzerinden yapılan inceleme sonucu, bina inşaatında kullanılan betonun zemin kat A/6-7 aksı ara perde betonu hariç BS20 standardında olduğu belirtilmiştir. Yine davacı ve birleşen dosya davalısı yüklenici vekilince 23.11.2018 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan 13.11.2018 tarihli uzman görüşünde, 22.10.2018 tarihli raporun alındığı labaratuvar deney sonuçlarını gösterir grafik incelendiğinde, bazı numunelerin kopma dayanımlarında anormallikler olduğu, kırılmalar başladığı halde yüklemeye devam edildiği bu tür grafiklerin düzgün başlıklanmamış traşlanmamış numune kısımlarında görüldüğü ifade edilerek 22.10.2018 tarihli rapora itibar edilemeyeceği ileri sürülmüştür.

Mahkemece bozma öncesi alınan 01.11.2007 tarihli rapor ile bozma sonrası alınan 22.10.2018 tarihli rapor arasındaki çelişki ve farklılık üzerinde durulmamış, yüklenci vekilince sunulan uzman görüşü değerlendirilmemiş, uzman görüşü de incelettirilmek suretiyle raporlar arasındaki çelişki giderilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan yerinde keşif de yapılarak bozma ilamından önce alınan raporla, bozma ilamından sonra alınan rapor arasındaki çelişkiyi ortadan kaldıracak şekilde (gerekirse binadan yöntemince yeniden karot numunesi alınıp teste tabi tutularak) gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, inşaatın sözleşme ve ekleriyle tasdikli proje ve inşaat ruhsatı, imar mevzuatı ve deprem yönetmeliği hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, iskana elverişli olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, yapılacak inceleme sonunda binanın iskana elverişli olmadığının saptanması halinde yüklenici tarafından açılan asıl ve birleşen davaların reddiyle, arsa sahibi tarafından açılan birleşen davanın kabulüne karar verilmeli, binaya iskan alınmasının mümkün olduğunun belirlenmesi halinde ise, birleşen 2008/14 esas sayılı davadaki talep dikkate alınmaksızın yükleniciye ayrıca iskan alması için uygun süre ve yetki verilmeli, iskan raporu alınması için gerekli masraflar yükleniciye depo ettirilmeli, yüklenici tarafından iskan raporunun alınması halinde, yüklenici tarafından açılan asıl ve birleşen davaların kabulüne, arsa sahibi tarafından açılan birleşen davanın reddine karar verilmeli, yüklenici tarafından iskan masraflarının depo edilmemesi nedeniyle iskan raporunun alınmaması, ancak binanın sözleşme ve ekleriyle tasdikli proje, inşaat ruhsatı, imar mevzuatı ve deprem yönetmeliği hükümlerine uygun olarak inşa edildiğinini tespiti halinde ise arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tapu verme şartları başlıklı bölümünün 4. maddesinde “genel iskan alınıp arsa sahibine sözleşmesi yapılan dairelerin tesliminden sonra 2 bağımsız bölüm tapusu daha verilecektir.” hükmü yer aldığından, yüklenicinin iskana bağlı iki dairesi yönünden tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan hususlar üzerinde durulmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflar yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.