Esas No: 2016/17709
Karar No: 2017/11272
Karar Tarihi: 03.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/17709 E.  ,  2017/11272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalılardan Tüpraş Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Rafinerisi Bakım Müdürlüğüne bağlı işyerinde bakım teknisyeni olarak 13/01/1986 tarihinden iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiği 23/05/2009 tarihine kadar ara vermeksizin çalıştığını, davacının daha sonra aynı işyerinde 08/02/2010 tarihinde tekrar işe başladığını, ancak iş akdinin 05/08/2014 tarihinde tekrar haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davacının davalıya ait tüm makinelerin bakımlarını yaptığını, 2009 yılından sonra davalı ...'ın düşük ücretle işçi çalıştırmak, daha az vergi ve SSK Primi ödeyebilmek için taşeron firmalarla muvazaalı sözleşmeler yaptığını, davacının davalı işyerinde 08/02/2010 tarihinden iş akdinin feshedildiği 05/08/2014 tarihine kadar davalının kendi kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, davalı ... Projenin sahibinin Tüpraş'dan emekli işçi olduğunu, davalının davalı ... ile muvazaalı sözleşme yaptığını, bu sözleşme öncesinde ticari alanda makine bakımından hiçbir uzmanlığı ve tecrübesi bulunmadığını, davalı tarafından fesih bildiriminin yapılmadığını, feshin sözlü olarak bildirildiğini, davacının yazılı savunmasının alınmadığını belirterek davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvaazalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren davalılardan ... AŞ'nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin ... Genel Müdürlüğündeki işine iadesine karar verilmesinin talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın otuz ve daha fazla işçi çalıştırma şartına uymadığını, davanın 1 aylık süre içinde açılmadığını, şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının davalı ... Proje Müh. Oto. Sist. İnş. Ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, şirket ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, muvazaa iddiasının da doğru olmadığını, davacının şirketin kadrolu elemanları ile birlikte aynı işte çalışmasına ilişkin iddianın da doğru olmadığını belirtmiş, diğer davalı şirket ise davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, dosya üzerine alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, davacının 13/01/1986 tarihinden 23/05/2009 tarihine kadar ara vermeksizin davalı ... 'da çalıştığı, 08/02/2010 tarihinde tekrar işe başladığı iş akdinin geçersiz olarak feshedildiği 08/05/2014 tarihine kadar çalışmasına devam ettiği, 08/02/2010 tarihinden sonraki çalışmasının SGK kayıtlarında davalı ... iş veren olarak görüldüğünü belirtmişlerdir. Tüm dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanlarına davacının anlatımı yapıldığı şekliyle ... 'daki 23/05/2009 tarihindeki çalışmasının sona ermesine rağmen ... çalışanı olarak da davalı ... iş yerinde daha önceki görevini yapmak üzere çalıştığı, davacı ile aynı işi yapan ... 'ın kadrolu elemanları da olduğu haftalık iş programlarını davalı ...'tan gelen haftalık iş programlarına göre çalışma yaptıklarını ... yöneticilerinin işin başlamasında ve bitiminde kontrol yaptıklarını atölye olarak ... kadrolu çalışanları ile ... çalışanlarının aynı atölyeyi kullanmadıkları ancak farı atölyelerde aynı işi yaptıklarını beyan ettiklerinin görüldüğü, davalı ... şirketinin ... iş yerinde yardımcı iş niteliğinde döner ekipman bakım işini üstlendiği, ... şirketinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işin yapımında uzmanlık sahibi çalışanlarla alt işverenlik işini yaptığı, ... şirketindeki kadro unvanlarına benzer kadroda davalı ... çalışanlarının olması ve alt işverenlik uzmanlığının zaten ... da çalışmaktan kaynaklı kazanım olması, çalışanlarını çoğunun davalı ... eski çalışanları olması, ... şirketinin ... şirketi ile çalışmaya başlaması ile işçi çalıştırmaya başlaması ve sözleşme bitişi ile işçi çalıştırmaya son vermesi karşısında davalılar arasında bağımsız bir hukuki ilişkinin var olmadığı, SGK kayıtlarına göre davacının emeklilik sonrası uzmanlık sahibi olduğu iş alanında beşte biri ücret ile çalışmaya başladığının kayıtlandığı ve bu durumun kamusal sorumluluklardan kaçınıldığı izlenimi oluşturduğu denilmek suretiyle muvazaanın varlığı yönünden rapor tanzim edildiği, davacının önceden de çok uzun yıllar ... ta çalışmış olması, ... şirketinde de davalı ... iş yerinde aynı işi yapmış olması karşısında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu kabulü gerektiği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın davalı ... PROJE MÜH. LTD. ŞTİ. hakkında reddine, davalı ... hakkında kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, “bir aktin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” hükmüne yer verilmiştir.

O halde muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten TMK.nun 2. maddesine de aykırıdır.

Asıl-alt işveren uygulamasının ister asıl iş ister yardımcı iş olsun, alt işverene verilmesinde, unsurları veya muvazaa yönünde denetiminin yapılmasında Dairemiz uygulaması kararlılıkla “İşverenler arasındaki sözleşmenin getirilerek işyerinde teknik ve hukukçu bilirkişi marifeti ile keşif yapılması ve rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği yönündedir. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 03.07.2013 gün ve 2013/16442 Esas, 2013/12559Karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20.11.2014 gün ve 2013/28473 Esas, 2014/34812 Karar ve 22. Hukuk Dairesinin 18.11.2013 gün ve 2013/22523 Esas, 2013/24986 Kararı). Zaten 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesindeki iş müfettişi tarafından yapılan muvazaa tespiti de bu yasaya dayanılarak çıkarılan alt işveren yönetmeliğinde belirtilen kriterlere uygun olarak işyerinde yapılan denetim sonucu ortaya çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya üzerinden alınmıştır. Hükme esas bilirkişi raporu ve gerekçe de verilen işin yardımcı iş olduğu belirtilmesine rağmen asıl iş için aranan teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme unsurunun yardımcı iş için arandığı ve bunun alt işveren yönünden olmadığı kabul edilmiştir. Verilen iş yardımcı iş ise alt işverenin faaliyet alanının bu olması yeterlidir. Teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme unsuru asıl işin bir bölümünde aranmalıdır. Kaldı ki verilen iş bakım ve onarım işidir. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında muvazaa karinesi olarak belirtilen “asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması” karine bakımından ise davacı davalı ... şirketinden ayrıldıktan yaklaşık 9 ay sonra bu kez ihale ile diğer davalı şirket işçisi olarak işe girmiştir. Burada ara verme nedeni ile çalıştırılmaya devam ettirilmesinden söz edilemez. Zira davacı ara vermiş ve yeni bir iş sözleşmesi ile diğer davalı işçisi olarak çalıştırılmıştır. Keza yardımcı işin bir bölümünün asıl işveren işçileri ile devam ettirilmesi de tek başına muvazaa kriteri olmayacaktır. Zira yasal düzenlemeye göre asıl işveren yardımcı işin bir bölümünü de alt işverene verebilir. Ayrıca bu uygulamada alt işveren işçileri ile aynı işi yapan asıl işveren işçilerinin aynı bölümde çalışmadıkları ve ayrı bölümlerde görev yaptıkları da tespit edilmiştir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre yerel mahkemenin vardığı sonuç eksik incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanmaktadır. Bu nedenle yerleşik Daire uygulamamız gereği işyerinde keşif yapılarak yukarda belirtilen ilkeler kapsamında inceleme yapılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı, ancak yetersiz gerekçe ve eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.