Esas No: 2015/735
Karar No: 2017/374
Karar Tarihi: 01.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/735 E.  ,  2017/374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.10.2012 gün ve 2011/541 E., 2012/510 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2013 gün ve 2012/27455 E., 2013/24154 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı, davalıya ait iş yerinde 01.04.2002-25.08.2011 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebebe dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hak kazandığı ücret alacaklarının eksiksiz ödendiğini, davacı işçi tarafından gerçekleştirilen feshin haklı sebebe dayanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Fazla mesai, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; davacı işçinin, uyuşmazlık konusu dönemde iş yerinde kapıcı -kaloriferci olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hangi çalışma saatleri içerisinde görev yaptığının kabul edildiği açıklanmaksızın kış ayları için günde iki saat fazla çalışma yaptığı, tüm yıl boyunca haftada yedi gün mesai yaptığı ve tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiği kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak davacı şahidinin beyanları bilirkişi tarafından esas alınan sürelerde çalıştığı sonucuna uluşmak için yeterli değildir.

Bu durumda, davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak gerekirse mahallinde keşif icra edilerek, işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği ve davacının temizliği ve bakımı ile sorumlu olduğu alanın yüz ölçümü, yapmakla yükümlü olduğu işler tespit edilmek sureti ile tespit edilmeli, fiilen hangi saatler arasında ve ne kadar ara dinlenme ile mesai yaptığı, yaz ve kış saatlerinde yaptığı işler ile çalışma saatleri arasında farklılık bulunup bulunmadığı gerekirse şahitler yeniden dinlenerek belirlenmeli ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Ayrıca yine yaz aylarında kaloriferlerin yanmadığı dönemde, davacının hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı da ayrı bir değerlendirmeye tabii tutulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

3-Taraflar arasında ki diğer uyuşmazlık ise işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda; davalı işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen ibranameler davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış olup, bu belgelere göre davacının 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarına ait yıllık izinlerinin tamamını kullandığı ve 2010 yılına ait yıllık izin alacağı karşılığı olarak da davacıya 452.00 TL ödeme yapıldığı görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının bakiye yıllık izin süresi belirlenirken 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarına ait yıllık izinlerinin tamamını kullandığı dikkate alınmamış, sadece gider pusulası ile ödeme yapılan miktarlar karşılığı izin gün sayısı mahsup edilerek sonuca gidilmiştir. Hesaplama bu yönü ile hatalıdır. İbraname ile yıllık izinlerinin tamamının kullandığı sabit olan yıllar tamamen hesaplama dışı bırakılarak davacının hak kazandığı yıllık izin ücreti belirlenmelidir.

4- 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 20/a maddesinde kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerinden kat maliklerinin eşit olarak sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Bu durumda kabulüne karar verilen alacalar yönünden “kat maliklerinden eşit olarak tahsiline” şeklinde hüküm kurulması gerekirken “davalıdan tahsiline” şeklinde karar verilmiş olması da isabetsizdir…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı Mavi Ay Apartmanında kapıcı olarak çalıştığını, davalı tarafça sürekli olarak işten çıkarılmakla tehdit edildiğini, işten ayrılması için baskı yapıldığını, tüm işçilik alacaklarını aldığına ilişkin yazı imzalatılmak istendiğini, sürekli olarak fazla mesai yaptığını, hafta tatilini ve yıllık izinlerini kullanmasına izin verilmediğini, bu sebeplerle iş sözleşmesini tek taraflı olarak noter ihtarnamesi ile feshettiğini, bugüne kadar alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacının, 25.08.2011 tarihinde haklı bir sebep olmaksızın işyerini terk ettiğini, işyerine dönmesi için noterden ihtarname çekildiğini ancak geri dönmediğini, dokuz yıl boyunca aynı apartmanda görev yapan davacıya herhangi bir baskı yapılmadığını, davacının hafta tatilini, dini ve milli bayram izinlerini kullandığını, ayrıca özel işleri için de izin verildiğini, yıllık izinlerini kendi isteğiyle kullanmadığını ve bu hakkından feragat ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı tarafça noter ihtarının 25.08.2011 tarihinde yapıldığı, davalı tarafça davacının sigortasının 27.08.2011 tarihinde kesildiği ve noter ihtarının 07.09.2011 tarihinde çekildiği, bu durumda davacının noter ihtarından sonra sigortasının kesildiği ve ihtarın davacının noter ihtarından sonra çekildiği, bu durumda davacının iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiği için kıdem tazminatına hak kazandığı, sunulan işyeri şahsi dosyasından davacının kullandığı ve yıllık izin alacağına mahsuben ödenen miktarlar düşüldükten sonra davacının 74 günlük yıllık izin alacağı bulunduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının yasal çalışma süreleri dışında da çalışmasının olduğu, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili çalışmalarının ücretlerinin davalı tarafça ödendiğinin ispat edilemediği, ancak bu alacak kalemlerinin tanık beyanlarına dayanması, yapılan işin niteliği, hayatın olağan akışına göre bir kimsenin her zaman aynı şekilde çalışmasının mümkün olmaması, hastalık, izin gibi nedenlerle çalışmamanın da söz konusu olabileceği dikkate alınarak fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçelerle ve bozma kararındaki gerekçelerin yerinde olmadığı belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık,

a) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konularında yerel mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı,

b) Davacının imzasını taşıyan ibranamelerin ihtirazi kayıtsız belge niteliğinde olup olmadığı ve işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının hak kazandığı yıllık için ücreti hesabında belirtilen 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarının hesaplama dışı bırakılıp bırakılmayacağı,

c) Apartman yönetimine karşı açılan davada kabulüne karar verilen işçilik alacakları yönünden 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 20/a maddesi gereğince “kat maliklerinden eşit olarak tahsiline” şeklinde hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

I- Davalı vekilinin bozma ilamının (3) nolu bendinde yer alan bozma nedenine karşı direnmeye yönelik temyizi yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Konut Kapıcılarının Özel Çalışma Koşulları” başlıklı 110. maddesine dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin “Yıllık Ücretli İzin” başlıklı 11. maddesine göre “Kapıcıya İş Kanunu hükümlerine göre yıllık ücretli izin kullandırılır”. Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri ile ilgili düzenlemeler ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53 vd. maddelerinde yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

İş sözleşmesinin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Kanunda, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 22.02.2017 gün ve 2015/22(7)-1061 E.-317 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında davacı, davalı Mavi Ay Apartmanında kapıcı- kaloriferci olarak 01.04.2002 - 25.08.2011 tarihleri arasında çalışmış, 25.08.2011 tarihli noter ihtarnamesi ile iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshederek işten ayrılmıştır. Davacı işçinin iş bu davadaki yıllık izin ücreti alacağı ile ilgili olarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenin yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair imzalı izin defteri sunmadığı belirtilerek ve gider pusulası ile ödeme yapılan miktarlar karşılığı izin gün sayısı mahsup edilerek hesaplama yapılmıştır.

Özel Dairenin bozma kararında, dosyaya davalı işveren tarafından ibraz edilen ve davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış olan 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarına ait ibranamelerin tümünde davacının yıllık izinlerinin tamamını kullandığı şeklinde değerlendirme yapılmış ve belirtilen yıllara ait yıllık izinlerinin tamamen hesaplama dışı bırakılarak davacının hak kazandığı yıllık izin ücretinin belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Oysa ki, dosyada mevcut ibranamelerin incelenmesinden; 2003 - 2004 - 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin ibranamelerin içeriğinde davacının “Mavi Ay Apartmanında kapıcı/kaloriferci olarak çalıştığı süre içerisinde 2003 yılına ait bütün normal aylıklarını (maaşlarını) ve kullanmadığı yıllık izinlerinin yerine izin ücretlerinin tamamını aldığını, bu nedenle Mavi Ay Apartmanı Kat Malikleri Yönetim Kurulu Başkanlığı’ndan 2003 yılına ait hiçbir aylık (maaş) ve yıllık izin ücreti alacağının olmadığını kabul ettiğini” beyan ettiği, 2007 yılına ilişkin ibraname içeriğinde ise, “Mavi Ay Apartmanında kapıcı/kaloriferci olarak çalıştığı süre içerisinde 2007 yılına ait 14 günlük yıllık iznini 17.07.2007 tarihinden itibaren tamamını kullandığını, bu nedenle Mavi Ay Apartmanı Kat Malikleri Yönetim Kurulu Başkanlığı’ndan 2007 yılına ait yıllık izin alacağının olmadığını kabul ettiğini” beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararının (3) nolu bendindeki 2003 - 2004 - 2005 ve 2006 yıllarına ait yıllık izinlerinin tamamının kullanıldığına ilişkin belirlemenin yanılgılı değerlendirme ile yazılmış olduğu anlaşıldığından, bu ibarelerin bozma kararından çıkarılması, ancak somut olayda tamamen kullanıldığı anlaşılan 2007 yılına ait yıllık izninin tamamen hesaplama dışı bırakılarak davacının hak kazandığı yıllık izin ücretinin belirlenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

II- Davalı vekilinin bozma ilamının (2) ve (4) nolu bentlerine ilişkin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararının (2) ve (4) nolu bentlerinde açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (I) nolu maddede gösterilen bu değişik gerekçe ile ve (II). maddede Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.