Esas No: 2012/11821
Karar No: 2012/13933
Karar Tarihi: 29.11.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/11821 E.  ,  2012/13933 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 24/08/2010 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26/01/2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Genel Müdürlüğüne izafeten Balıkesir ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici hissesine düşen dava konusu bağımsız bölümleri davalı yükleniciden satın aldıklarını belirterek ... iptali ve tescil isteminde bulunmuşlardır.

Davalı arsa sahibi Vakıflar idaresi vekili, yüklenicinin tüm edimlerini yerine getirmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı yüklenici, davacılar ile şirket arasında ticari münasebet olmadığını, sözleşmeleri yapan şirket yetkilisinin aynı gün şirket hissesini devrederek yetkisini kötüye kullandığını ve satış bedellerinin ödenmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... Genel Müdürlüğüne izafeten Balıkesir ... vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.”  Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana

getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi ile inşaatın fiziki oranı belirlenmemiş, geçici kabul ile belirtilen eksiklikler saptanmamış ve yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği araştırılmamıştır. Ayrıca, davalı arsa sahibi idare tarafından da kesin kabulün yapılmadığı anlaşılmaktadır. Fiziki olarak inşaat %100 oranında tamamlansa dahi iskan koşulunun yerine getirilip getirilmediği de denetlenmelidir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, öncelikle dosya içerisinde rastlanmayan dava konusu A 11 blok 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin ... kayıtları getirtilmeli, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yapımı kararlaştırılan taşınmazda, uzman bilirkişilerce keşif yapılarak inşaatın fiziki oranı tespit edilmeli, tüm binadaki eksiklik ve ayıplı işlerin bedeli saptanmalı, inşaat seviyesinin katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun belirlenmesi halinde bu bedelin depo ettirilmesi için davacılara süre verilmelidir. Ayrıca, binaya iskan ruhsatının alınması da yüklenicinin sorumluluğu altında olduğundan, projeye aykırılıklar giderilerek ve genel iskan ruhsatının alınması için süre verilerek, iskan ruhsatı alındıktan sonra çekişmenin esası hakkında hüküm kurulmalıdır.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 29.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.