Esas No: 2016/12012
Karar No: 2017/403
Karar Tarihi: 02.02.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/12012 E.  ,  2017/403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin soruşturma evresinde kollukta vekili huzurunda 17.10.2005 tarihinde verdiği ilk ifadesinde, sanık ...'la girdikleri cinsel ilişkinin rızası ile olduğunu beyan etmesi, tanık ...'ın dosyaya ibraz ettiği sanıkla mağdureye ait gayriresmi yapılan nikahta çekilen fotoğraf, savunmalar ile tüm dosya içeriğine göre; sanıklar ... ile...'in eylemlerini cebir ve tehditle işlediklerine dair yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hükümler kurulurken TCK'nın 103/4. maddesi ile cezaların arttırılması,

Sanıklar ...,.... ile ....'in eylemlerinin diğer sanık ...'ın eylemine yardım eden kapsamında kalmasına rağmen, haklarında TCK'nın 39. maddesi yerine 37/1. maddesinin uygulanması neticesinde cezaların fazla tayini,

Mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin...... Araştırma ve Uygulama Hastahanesinden alınan 02.05.2013 tarihli raporda, mağduredeki ruh sağlığını bozukluğunun kalıcı nitelikte olmadığı bildirilmesine rağmen sanıklar haklarında TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.