Esas No: 2015/15239
Karar No: 2017/17060
Karar Tarihi: 31.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15239 E.  ,  2017/17060 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15.10.1993 tarihinde çalışmaya başladığını, maaş alacaklarının düzensiz ve geç ödendiğini, hafta tatillerinde zorla ücretsiz çalıştırıldığını, 30.12.2006 tarihinde davalı tarafça iş akdi tek taraflı olarak feshedildiği, işten çıkarıldıktan sonra 18.01.2007 tarihinde davacının babası trafik kazası geçirdiğini, yaralı olarak kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, davacının iş akdi feshedildiğinde bir türlü hakları ve tazminatlarının davalı tarafça ödenmediğini, davacının 15.03.2007 tarihinde davalı işyerine çağrıldığı, sadece son 2 aya ilişkin 2006/11-12. aya ait net 1.740,00 TL. ödemenin yapıldığını, bu parayı alabilmek için davacının verilen belgeleri bilmeden imza atmış olduğunu, davacının, joker makineci (her türlü makineyi kullanabilen vasıflı işçi) olduğunu, son aldığı ücretin net 850,00 TL. olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ilk olarak 16.02.1996 tarihinde davalı Şirkete ait işyerinde çalışmaya başladığını, kendi isteği ile işten ayrıldığını, daha sonra tekrar 16.11.1998 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başlayıp yine kendi isteği ile iş akdini feshettiğini, 3. kez 01.04.2002 tarihinde davalı Şirkete ait 28.11.2002 - 28.02.2003 tarihleri arasında 3 ay çalıştığını, davacının tekraren 01.03.2003 -04.01.2007 tarihinde çalıştığı dönemde de haklı bir neden olmaksızın hizmet akdini kendisinin feshettiğini, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatı istemeye hakkı olmadığını, davalı şirketi ibra ettiğini, hileyle belgelerin davacıdan alındığı yolundaki iddiaların asılsız olduğunu, son aylık ücretinin brüt ücreti 540,00TL. olduğunu, yıllık izin ücreti haklarını kullandığını, fazla çalışmasının olmadığını, istisnai olarak yapılan fazla mesai ücretinin ödendiğini, hafta tatili, bayram ve genel tatillerinde bir çalışma yapmadığını, davacı isteklerin bir kısmının zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak ispat külfeti üzerinde olan davalı işverenin haklı nedenle fesih yaptığını ispatlayamadığı, davacının diğer işçilik alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre iş sözleşmesinin fesheden tarafın ve buna göre de ihbar tazminatı talebinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğindeki bilgi, belge ve bilhassa taraf tanık beyanlarından davacının iş sözleşmesini ücretlerinin yasaya uygun ve düzenli olarak ödenmediği için kendisinin haklı nedenle feshettiği anlaşılmıştır. Bu durumda iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatının reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı, fazla çalışmasının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Davacı iddiasını tanık deliline dayanarak ispatlamaya çalışmıştır. Bu dosyada dinlenen davacı tanıklarının da davalı işveren ile husumeti bulunduğundan beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir.

Davacı, iddiasının ispatına yarar tanık delili dışında başkaca yan deliller sunmamıştır.

Davalı tanık beyanlarından davalı işyerinde haftanın 6 günü, 08.30-17.30 saatleri arasında çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu çalışma süresine göre günlük 1 saatlik ara dinlenmesinin tenzili ile davacının haftalık 3 saat fazla çalışması çıkmaktadır.

Bu durumda, ispatlanamayan ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddi ile fazla çalışmanın haftalık 3 saat üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekmektedir.

4-Davacı davasını kısmi olarak açmış, bilahare bazı alacak kalemlerini ıslah ile artırmıştır.

Her kısmi dava, hakkın tamamının ne miktarda olduğunu belirten bir tespit hükmü de içermelidir. Bu nedenle Mahkemenin davacı tarafça ıslah edilmeyen fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti kalemlerinin hak edilen miktarlar gerekçeli kararda belirtmelidir.

5-Ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı dışındaki işçilik alacaklarının net tutarlarının belirlenmesinde SGK ve işsizlik priminin tenzil edilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.