Esas No: 2017/21142
Karar No: 2018/13667
Karar Tarihi: 03.12.2018

**8. Ceza Dairesi         2017/21142 E.  ,  2018/13667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafinin, sanık hakkında TCK.nun 62. madde ve fıkrasının uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazı yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün ONANMASINA, 03.12.2018 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE GEREKÇESİ

İHAM'ın kararlarında "hukuki kesinlik" (legal certainty) olarak belirlediği ilkeyi, AYM "hukuki belirlilik" ilkesi olarak tanımlamakta ve içeriğini geniş yorumlamaktadır. AYM hukuki belirlilik ilkesinin, hukuk devletinin asli unsurları arasında yer aldığını, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin ettiğini ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunduğunu saptamaktadır.

AYM'ye göre, hukuki belirlilik ilkesini de kapsayan hukuki güvenlik, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içinde zımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlendiği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Kanunun açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan değişikliklere uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir.

Hukuki belirlilik ilkesi gereğince, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. AYM'ye göre, belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkanına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Nitekim usul kurallarının kendisinden veya yorumundan kaynaklanan öngörülemezlik ve belirsizlik mahkeme hakkı bakımından ihlallere yol açmıştır.

AYM'ye göre, birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi de, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir. AYM, tıpkı İHAM gibi, içtihat farklılıklarından kaynaklanan bu tür belirsizlikleri, adil yargılanma hakkının alt unsurları olan mahkeme hakkı gibi diğer hak ve ilkeler çerçevesinde değil, doğrudan hukuki belirsizlik ilkesi çerçevesinde ele almaktadır.

İHAM'ın kararlarına göre de; belirsizlik, ister yasal ister idari veya yetkili otoritelerin uygulamasından kaynaklansın, devletin davranışını incelerken gözönünde bulundurulması gereken bir faktördür. Mahkeme kararları arasında ısrarlı bir çatışma olması, yargısal sisteme yönelik toplum güvenini azaltan bir hukuki belirsizlik durumu yaratır, toplum güveni hukuk devleti üzerinden şekillenen bir devletin temel bileşenidir. (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye 56,57)

TCK.nun takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsemiştir. Bu sistemde takdiri indirim nedenlerinin bulunup bulunmadığının takdir yetkisi yargılamayı yapan hakime bırakılmıştır. Ancak bu yetkisini kullanırken yasal kurallarla çatışmamak, gerekçelerle ve önceki uygulamalarla çelişkiye düşmemek koşuluyla olay nedenini, saiklerini, olay öncesi ve sonrası davranışlarını, suçun işlenmesindeki özellikleri, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları ile benzer durumları değerlendirerek, bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir değerlendirme ve uygulama yapmalıdır.

Hukuki güvenlik ilkesi ve takdiri indirime dair bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; 23.10.2013 tarihli hükümde sanık hakkında "dosyaya yansıyan olumsuz bir halinin bulunmayışı lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiği" gerekçesiyle TCK.nun 62. maddesi uygulanmış ve hüküm sanık müdafinin temyizi üzerine 15. Ceza Dairesine 24.05.2016 tarih ve 2016/5294 K sayılı kararı ile, 6545 sayılı Yasa ile TCK.nun 152/2...son maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonunda bu aşamaya kadar olumsuz bir davranışına rastlanmayan sanığın "silinme koşulları oluşmamış suç tarihi itibariyle kasıtlı suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının bulunması karşısında olumsuz geçmiş durumuna" göre bu kez takdiren TCK.nun 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Her iki hükmü veren hakim farklı ise de, sanığın birinci hükümden ikinci hükme kadar geçen aşamada olumsuz bir davranışına rastlanmamış ikinci hükümde, ilk hükmü veren hakimin olumlu kanaatinin yerinde olmadığı varsayılarak bu kez sabıkalı geçmiş haline göre sanığın takdiri indirimi haketmediği sonucuna varılmıştır.

Mahkeme hakimi, 26.01.2017 tarihli ikinci hükümde 23.10.2013 tarihli, takdiri indirim nedeni olarak kabul edilen sanığın mahkeme nezdindeki olumlu tavır ve davranışlarının (halinin) sonradan değiştiğine, ya da ilk hükmü kuran hakim tarafından sanığın tutum ve davranışlarının olumlu tespitinde hataya düşüldüğüne dair bir açıklama yapmamıştır. Sadece TCK.nun 62. maddesinde sınırlı olarak sayılmayan sebeplerden bir başkasını esas almıştır.

Mahkemenin temyize konu hükmünde belirtildiği "kazanılmış hakkın netice ceza bakımından bulunduğu" ve "takdiri indirim nedeninin uygulanmasında kural olarak kazanılmış hak kuralının geçerli olmadığı" düşüncelerinde bir isabetsizlik yok ise de; sadece bu gerekçe ile "hukuk güvenliği ilkesi" ihlal edilerek bozma öncesi uygulanmasında Yargıtay denetiminde de bir isabetsizlik görülmeyen ve yasaya açıkça aykırılık teşkil etmeyen yukarıda belirtildiği gibi önceki gerekçeden ayrılma sebepleri de gösterilmeden TCK.nun 62. maddesinin uygulanmasından dönülerek bu kez TCK.nun 62/2 maddesinde belirtilen bir başka sebebe dayanılarak takdiri indirim hükmünün uygulanmamasında isabet görülmemiştir.

Bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne de iştirak etmek mümkün olmamıştır. 03.12.2018