Esas No: 2015/35783
Karar No: 2016/288
Karar Tarihi: 12.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/35783 E.  ,  2016/288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, işkolu tespit kararının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan T.C. ... ve Tez-Koop İş Sendikası Genel Başkanlığı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı ... Bakanlığının 28 Kasım 2012 tarih ve 28481 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2012/67 karar nolu işkolu tespit kararında yer alan İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ege Üniversitesi Kampüsü, Sağlık ve Kültür Spor Daire Başkanlığı ve Üniversite Hastanesi, Bakırköy Dr.Sadi Konuk Eğitim Ve Araştırma Hastanesinde yapılan işlerin 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair kararın iptali, ... Devlet Hastanesi, Ege Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi, Bakırköy Dr... Konuk Eğitim Ve Araştırma Hastanesinde yapılan işlerin 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim, ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine dair kararın iptaline, Manisa Ruh Sağlığı Hastanesinde yapılan işlerin 04 nolu “Gıda ” işkoluna girdiğine dair kararın iptaline, tüm bu işyerlerinin ve yapılan işlerin İş Kollan Tüzüğünün 24 nolu “Sağlık” (Yeni Kanun 17 nolu Sağlık ve Sosyal Hizmetler İşkoluna) işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, husumet ve yetki itirazında bulunarak, dava konusu yapılan 2012/67 sayılı İş kolu Tespit Kararının yerinde olduğunu ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı On-İş İnşaat Şti. vekili, işyerinde yapılan işler ile işçilerin vasıfları, ne iş yaptıkları, ihale sözleşmesinin niteliği, işçilerin çalıştırıldığı birimler dikkate alınarak yapılan değerlendirme ile dava konusu işyerlerinde yapılan işlerin 28 nolu “Genel İşler” den olduğuna dair ... raporuna karşı yapılan itirazın yerinde olmadığını savunmuştur.

Davalı ... - İş Sendikası vekili, ...’nın 2012/67 sayılı işkolu tespit kararının 6356 sayılı yasaya ve İşkolları Tüzüğüne uygun olduğunu, zira asıl işveren hastane ile alt işveren davalı şirketin hukuken ayrı işyerleri olduğunu, asıl işveren tarafından ihale edilen yardımcı işlerin, davalı şirket yönünden asıl iş niteliğinde olması nedeniyle ihale sözleşmesiyle üstlenilen işin genel işler kapsamında olduğunu ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, alt işveren On-İş şirketine bağlı olarak çalışan işçiler yönünden iş yerinin, asıl iş yerinden bağımsız bir iş yeri olduğu , alt işverene ait bağımsız iş yeri için asıl iş yardımcı iş kavramlarının geçerli olmadığı, bu nedenle iş kolu tespitinde birim olarak alt işverene ait bağımsız iş yeri esas alındığında asıl işveren ile alt işveren arasında muvazaanın söz konusu olamayacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 28481 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 20/11/2012 tarih 2012/67 sayılı iş kolu tespit kararında yer alan . .. Devlet Hastanesinde tibbi sekreterlik, hasta kayıt ve veri hazırlama işlerinin yapıldığı, Bakırköy Dr. . Konut Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ise, veri hazırlama ve kontrol işletmenliği, hasta taşıma, karşılama ve yönlendirme işlerinin yapıldığını, bu nedenle davanın kısmen kabulü ile söz konusu işyerlerinin iş kolları tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret , Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğine dair kararın iptali ile işyerlerinin ve bu işyerlerinde yapılan işlerin iş kolları tüzüğünün 24 nolu “Sağlık “ iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, davalı Bakanlık vekili, davalı ... Sendikası vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Usul açısından;

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 4. Maddesi uyarınca İşkolu tespitini, işveren veya üyesi bulunduğu işveren sendikası, işyerinde faaliyet gösteren veya göstermeyi amaçlayan işçi sendikaları ve işyerinde çalışan işçiler talep edebilir. Bakanlıkça verilen işkolu tespit kararı, Resmi Gazetede yayımlanır. Bu tespite karşı ilgililer (başvurmakta menfaati bulunan), kararın yayımını takip eden onbeş gün içinde işyerinin bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemede dava açabilirler.

Görüldüğü gibi iş kolu tespitine itirazda taraf olarak işveren ve işkolunda faaliyet gösteren sendikalar ile birlikte, işkolu tespit işlemini yapan bakanlığın taraf olarak gösterilmesi zorunludur. Dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, dava da bu hakka uymakla yükümlü olan kişilere karşı açılması gereklidir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir.

100 sayılı HMK.’un 114/1.d maddesi uyarınca “Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları” dava şartıdır. Aynı kanunun devam eden 115/2 maddesine göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”.

Dava işkolu tespitine itiraz davası olup tespiti yapılan iş kollarında yer alan sendikaların dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolları olarak gösterilen Genel İş” “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” “Gıda” ve “Sağlık” işkollarında örgütlenen sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller-toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Taraf teşkili sağlanmadan karar verilmesi gerekir. Davacının dava dilekçesinde davalı olarak gösterdiği sendikaların dava konusu işkollarındaki sendikaların tamamını oluşturup oluşturmadığı denetlenmeden, davanın sadece dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen sendikalara karşı yürütülmesi hatalıdır.

2. Esas açısından:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespit kapsamındaki işyerlerinde yapılan işlerin “genel işler”, “ticaret büro eğitim ve güzel sanatlar” ve “gıda” işkollarına mı yoksa “Sağlık” iş koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı şirketin Sağlık Bakanlığına bağlı yedi hastane ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmelerin konusunun çoğunlukla temizlik ve veri hazırlama ve kontrol hizmeti işleri oluştururken diğer bazı sözleşmelerde hastane danışma, hasta karşılama ve yönlendirme hizmeti işinin sözleşmeyle taahhüt edilen iş olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu sadece hizmet alım sözleşmeleri dikkate alınarak ve dosya üzerinden hazırlanmış olup yetersiz dosya kapsamına göre, Mehmet Şenerdem Devlet Hastanesinde tibbi sekreterlik , hasta kayıt , veri hazırlama işyerinin ve Bakırköy Dr. Sadi Konut Eğitim ve Araştırma Hastanesinde veri hazırlama ve kontrol işletmenliği, hasta taşıma , karşılama ve yönlendirme işyerinin, iş kolları tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret , Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” İş koluna girdiğine dair kararın iptali ile işyerlerinin ve bu işyerlerinde yapılan işlerin iş kolları tüzüğünün 24 nolu “Sağlık “ iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmiş, dava dilekçesinde belirtilen diğer hastanelerde yapılan işlere ilişkin olarak ise sair taleplerin reddine dair hüküm kurulmuştur.

İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak alt işverenin faaliyet alanına göre yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri” esas alınır. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

Davacı şirket, ihaleyle iş aldığı hastanelerde çalıştırdığı işçilerin hangi adla çalıştırılırsa çalıştırılsın doğrudan “sağlık iş” işkoluna giren işleri yaptıklarını iddia etmektedir. Bu sebeple işçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle davalı alt işverene ait tüm işyerlerinde keşif yapılmalı, bu işyerlerinin öncelikle hangi iş kollarında oldukları, aynı işkolunda ise kaç tane bağımsız aynı iş kolunda işyeri olduğu açıklığa kavuşturulmalı, bu yapılırken nitelik olarak ağırlıklı işin, çalıştırılan işçilerin görev tanımları değerlendirilerek belirlenmeli ve bunu somut olarak ortaya koyacak bir rapor alınmalıdır.

Ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate de alınmalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.