Esas No: 2012/23595
Karar No: 2013/198
Karar Tarihi: 17.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/23595 E.  ,  2013/198 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Dava, 20.05.2004 – 12.07.2005 dönemi yönünden 506 sayılı Kanun hükümlerine göre sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca saptanmayan sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı açıklanmıştır. Maddede öngörülen, Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davalarda istem yargılama aşamasında açıkça belirtilmemiş olsa da, söz konusu fıkradan hareketle aynı zamanda sigorta primine esas kazanç miktarının tespiti talebini de içermektedir. Kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen bildirgelerin yerine geçecek belge niteliğinde olduğundan, hükümde, saptanan dönem için aylar itibarıyla prim ödeme gün sayıları ile birlikte ayrıca, 506 Sayılı Kanunun 77. maddesine göre hesaplanacak olan (1) günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. Bu kapsamda ücretin ve işveren tarafından Kuruma ödenen/ödenmesi gereken primlerin tutarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın saptanmasında, gerçek ücretin esas alınması zorunludur. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayı.... Sigortası Kanununun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak

./...

-2-

tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir.

Buna göre; hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü kanıtla ispatlanabilme olanağı bulunmakla birlikte ücretin ispatı konusunda aynı genişlikte bir serbestlik söz konusu değildir ve değinilen 288. maddede yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. 506 Sayılı Kanunun “Günlük kazanç sınırları” başlığını taşıyan 78. maddesinde, bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırının, 4857 sayılı Kanunun 39. maddesine göre 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücret olduğu, üst sınırının ise günlük asgari ücretin 6,5 katı olduğu açıklandıktan sonra günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı hüküm altına alındığından, hizmet tespiti davalarında günlük kazancın alt sınırı, söz konusu 288. maddede belirtilen sınırı aştığı takdirde ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte herhangi bir önemi kalmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve....Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

../...

-3-

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece yöntemince inceleme ve araştırma yapılmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... ve .....’ne iadesine, 17.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....