Esas No: 2011/45287
Karar No: 2013/31769
Karar Tarihi: 03.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/45287 E.  ,  2013/31769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde 2002 yılından itibaren çalışmakta iken 11.06.2009 tarihinde iş akdini feshetmek zorunda kaldığını, davalı işveren yetkilisi ...'ın bir kısım işçilerle toplantı yaptığını, işyerinin ... isimli kişiye taşeron olarak devredildiğini, yeni işverenin bu kişi olduğunu, kıdem, ihbar vb. alacakların alındığına dair ibraname alınmak istendiğini, işçilerin bu tazminatları ödenmesi durumunda yeni işverenle çalışabileceklerini söylediklerini, aksi takdirde imzalamayacaklarını, işveren yetkilisinin bu olaydan sonra psikolojik baskı uygulamaya başladığını, bazı işçiler hakkında gerçeğe aykırı asılsız tutanaklar düzenlendiğini, davacının ücretinin 730 TL olmasına karşın işyeri camına çalışanlara asgari ücret ödeneceğinin yazıldığını, işverenin öğle yemeği uygulamasını kaldırdığını, servis uygulamasını kaldırdığını, baskının, yıldırmanın, ayrımcılığın ve eşitsizliğin arttığını, davacının istifaya zorlandığını, davacının 6 gün boyunca 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, resmi tatillerde çalıştığını ve bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini, bir kısım yıllık izinlerini kullanmadığını, 2 ya da 3 yıl önce müfettiş gelecek diye kullanılmayan izinlerin kullanılmış gibi gösterildiğini, iş akdini derhal feshetme zorunluluğunun doğduğunu, iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram-genel tatil ücretlere alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-g fıkrası gereğince haklı nedenlerle feshedildiğini, 11.06.2009 tarihinden itibaren işyerine izinsiz, bildirimsiz ve habersiz terk ettiğini, davacının 11.06.2009 tarihinde keşide ettiği fesih ihtarnamesini 17.06.2009 tarihinde tebliğ aldıklarını, bundan 1 gün önce davalı şirketin davacıya ihtar çektiğini, işe dönmesini aksi takdirde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, 25.05.2009 tarihinde kısa çalışma sistemine geçildiğini, bu durumun olumsuzluklar teşkil ettiğini ve davalı şirketin 18 çalışanından 6 tanesinin tazminatları ödenmek suretiyle işten çıkarıldığını, davacının bu süreçte işten çıkarılmadığını, davacının işten çıkarılacağı beklentisiyle başka firmada iş bulduğunu, işten çıkarılmayınca kendisinin işi terk ettiğini, tazminat alabilmek için iftira ve düzmece bahanelere sığındığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üç buçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dört buçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden bir buçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dâhilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçinin ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/346 Esas sayılı dosyasındaki fesihten önceki son 1 yıl içinde ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığına yönelik ifadesi dikkate alındığında ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının hesabında çalışmadığı anlaşılan bu dönemin dışlanmaması hatalıdır.

3- Taraflar arasında fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

Davacının yıl boyunca haftada 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/346 Esas sayılı dosyasında; tüm dosya kapsamına göre işyerinde yapılan fazla çalışmanın yaz ve kış aylarına göre farklılık gösterdiği ve buna uygun olarak hesaplama yapıldığı ve fazla mesainin bozma kapsamı dışında bırakıldığı anlaşılmakla, emsal dosya da dikkate alınarak fazla mesai hesabı yapılmak üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.