Esas No: 2014/415
Karar No: 2016/455
Karar Tarihi: 29.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/415 E.  ,  2016/455 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2010 gün ve 34-389 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.02.2014 gün ve 2911-1762 sayı ile;

“...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Başka bir şehirde yaşayan 27 yaşındaki sanıkla, cep telefonu vasıtasıyla tanışıp duygusal arkadaşlık kuran 14 yaş 6 aylık mağdurenin ailesinin, bu yakınlaşmayı öğrendikten sonra sanıkla olan arkadaşlığını engellemek istedikleri, mağdurenin ailesinden gördüğü baskıya rağmen ısrarlı bir biçimde sanıkla görüşmeye devam ettiği, kararlaştırdıkları üzere olay günü sanık ...'in yanında diğer sanıklar olduğu halde Tokat iline geldiği, mağdureyi de alarak Balıkesir iline doğru yola çıktıkları, dinlenme tesislerinde mola verdikleri sırada sanık ile mağdurenin otomobil içinde ilişkiye girdikleri, Balıkesir iline gelmek üzereyken Jandarma tarafından yapılan yol kontrolü sırasında sanıklarla aynı otomobilde bulunan mağdurenin yaşananları anlatması üzerine soruşturmanın başlatıldığı anlaşılan olayda, mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 04.01.2010 günlü raporda 'mağdurede maruz kaldığı olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede depresif uyum bozukluğu tespit edildiği ve ruh sağlığının bozulduğu' belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın cezası TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de; cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, TCK'nun 23. maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ise TCK'nun 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılmada dikkate alınabileceği gözetilerek, sanık hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.03.2014 gün ve 233047 sayı ile;

Yasal mevzuatımız incelendiğinde; neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 23. maddesi 'Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir' şeklinde düzenlenmiş olup, anılan maddenin gerekçesinde ise 'Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir.

Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması hâlinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükûmet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan 'versari in re illicita', yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir' denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu sistematiği içerisinde suçlar kural olarak kasten işlenebilir. TCK'nun 21. maddesinin birinci fıkrası kastı 'suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek işlenmesidir' diye tanımlamıştır. Yani meydana gelen neticenin fail bilgisi ve isteği doğrultusunda gerçekleşen sonuç nedeniyle cezalandırılacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ise sonucun öngörülmesine karşın yine de eylemin gerçekleştirilmesi halinde suçun olası kast ile işleneceğini kabul etmiştir.

Netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda failin temel suç tipine göre daha ağır olan neticeden sorumlu tutulması, ağır sonucun meydana gelme riskinin temel suç tipinin bünyesinde bulunmasından dolayıdır. Yani sanık daha ağır neticenin oluşabileceğine dair düşüncesine rağmen bu suçu işlerse, kusurlu addedilecektir. TCK'nun 23. maddesine göre fail daha ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunmasına bağlıdır. Taksir derecesinde de olsa bir kusuru sözkonusu değilse, yalnızca temel suçtan ceza verilecektir. Doktrinde 'taksir' yerine objektif nitelikteki 'ortak tecrübeye göre öngörme' olanağının aranması yerinde olacağı gerekçesiyle bu düzenleme eleştirilmiştir. (İçel/Evik Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.211)

Bu maddenin uygulanabilmesi için;

1- Failin temel suça yönelik ilk hareketinin kasıtlı olması gerekir.

2- Bu kasıtlı hareket sonucunda istenmeyen ve daha ağır olan bir neticenin doğması,

3- İlliyet bağının bulunması,

4- Eylem sonucunda daha ağır neticenin meydana gelmesinde kişinin en az taksir derecesinde bir kusuru bulunmalıdır.

5- Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar ile ilgili yasada açık bir düzenleme bulunmalıdır.

Bu özet açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihi itibariyle 27 yaşında olan ve Balıkesir ili Bigadiç ilçesinde oturan sanık, 14 yaş 6 aylık olan mağdure Serap ile önce telefon ile arkadaşlık kurdukları, bir süre bu şekilde arkadaşlıklarını devam ettirmelerinden sonra da ailesinin bu ilişkiye karşı çıkmalarına rağmen mağdurenin sanık ile görüşmeye devam ettiği ve birlikte kaçmaya karar verdikleri, olay günü yanına diğer sanıklar Hasan ve Hüseyin'i de alarak Serap'ın yaşadığı köydeki evlerinin yakınına giderek onu alıp Balıkesir’e gitmek üzere yola çıktıkları, yolculuk sırasında diğer sanıkların da araca bindikleri, mola sırasında araç içerisinde sanık ile mağdurenin cinsel ilişkide bulundukları, bilahare Balıkesir Bigadiç yol ayrımında trafik polislerinin sanıkların davranışlarından şüphelenmesi üzerine de olayın ortaya çıktığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Sanık ile mağdurenin nüfus kayıtlarının incelenmesinden aralarında 14 yaş fark olduğu görülmektedir. 27 yaşında bulunan sanığın mağdureye karşı yaşını gizlediği de Serap tarafından aşamalarda dile getirilmiştir. Sanığın hırsızlık suçundan arşiv kaydı bulunduğu gibi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yine hırsızlık suçlarından devam eden davaları da vardır. Sanığın bu sergüzeşti, yaşı ve hayat tecrübesi gözetildiğinde ırza geçme eylemi sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörememesi ve en azından taksir derecesinde bir kusurunun bulunmadığının kabulü hayatın olağan akışına aykırılık teşkil eder. Kaldı ki sanığın nüfus aile kaydının incelenmesinden olaydan sonra başka biriyle evlendiğinin anlaşılması karşısında, mağdureye karşı kötü niyetle hareket ettiği de görülmektedir. Bu halde TCK'nun 23. maddesinin uygulama imkanı bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 12.05.2014 gün ve 3765-6405 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ölüm sebebiyle verilen düşme ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri temyiz isteminin reddi sebebiyle, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise temyiz incelemesinde onanarak kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın 15 yaşından küçük mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı,

2- Sanığın eylemi sebebiyle mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulabileceğini öngörebileceğinin kabulü halinde, mağdurenin ruh sağlığının inceleme konusu olay nedeniyle mi yoksa aşamalarda suç tarihinden yaklaşık iki yıl önce maruz kaldığını iddia ettiği cinsel istismar eylemi nedeniyle mi bozulduğu konusunun araştırılıp tartışılmasının gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak mağdurenin ruh sağlığı hakkında düzenlenen raporun yeterli olup olmadığı,

3- Sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın 15 yaşından küçük mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı;

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde nüfus ve hastane kayıtlarına uygun olarak 14 yaş 7 ay içerisinde bulunan ve ailesi ile birlikte Tokat ili, Erbaa ilçesinde yaşayan mağdure Serap Kolcu ile suç tarihinde 27 yaşında, bekâr, hırsızlık suçundan sabıkalı ve çiftçi olup Çanakkale ili Bigadiç ilçesinde ikamet eden sanık ...'in, 2006 yılı Kasım ayı içerisinde telefon yoluyla tanışıp duygusal arkadaşlık kurdukları, mağdurenin sanıkla görüştüğünü öğrenen katılanların bu arkadaşlığa karşı çıkmaları üzerine, sanığın inceleme dışı diğer sanıklarla birlikte 03.01.2008 günü Tokat iline giderek kararlaştırdıkları şekilde mağdureyi de alıp Balıkesir iline doğru yola çıktıkları, inceleme dışı sanıkların molada çay içmek için dinlenme tesislerine gitmeleri üzerine yalnız kalan sanık ile mağdurenin araç içinde cinsel ilişkiye girdikleri, mola bitiminde yola çıktıktan sonra Balıkesir iline ulaşmak üzereyken yol kontrolü yapan kolluk görevlilerine mağdurenin yaşananları anlatması üzerine, soruşturmanın başlatıldığı olayda,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu kanaatinin bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesi;

“(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a)Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3)(Değişik:29.6.2005-5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7)Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü taşımaktadır.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161) 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s. 361 vd;)

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup, Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 gün ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanunkoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurun yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; 15 yaşından küçük mağdure ile tehdit, cebir, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın cinsel ilişkiye giren ve mağdureden onüç yaş büyük olan sanığın, içinde bulunduğu sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibarıyla eylem sonucunda mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulabileceğini öngörebileceğinin kabulü gerekmektedir.

2- Mağdurenin ruh sağlığının inceleme konusu olay nedeniyle mi yoksa aşamalarda suç tarihinden yaklaşık iki yıl önce maruz kaldığını iddia ettiği cinsel istismar eylemi nedeniyle mi bozulduğu konusunun araştırılıp tartışılmasının gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak mağdurenin ruh sağlığı hakkında düzenlenen raporun yeterli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından,

Suç tarihinden bir gün sonra Balıkesir Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin kızlık zarında saat 8 ve 11 hizalarında kaideye kadar ulaşan ve zamanı tespit edilemeyecek kadar eski yırtık bulunduğunun belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yönünden değerlendirme yaparken sadece sanık ...'ın eylemi ile bağlı kalıp, 03.01.2008 tarihli olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair rapor düzenlediği,

Mağdurenin aşamalarda, sanıkla yaşadığı cinsel ilişkinin ilk olmadığını, suç tarihinden iki yıl kadar önce aynı köyde ikamet ettikleri Kasım Kolcu isimli şahıs ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini ve kızlığını Kasım Kolcu'nun bozduğunu beyan ettiği, bu beyanı sonrası savcılıkça Kasım Kolcu yönünden soruşturma evrakının ayrılmasına karar verildiği,

Sanığın aşamalarda; mağdure ile ilişkiye girdiğini, ancak mağdurenin bakire olmadığını, mağdureye bu durumu sorduğunda iki yıl önce aynı köyde ikamet eden bir şahıs ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini anlattığını savunduğu,

Anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 103/6. fıkrası "Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.

İlgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar ya da saldırı sonucuna bağlı olarak mağdurun beden ve ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli, sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınması gerekmekle birlikte, mağdurun birden fazla sanık tarafından istismar edildiği olaylara ilişkin alınan adli raporda her bir suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve ruh sağlığındaki bozulmanın hangi sanığın eylemi nedeniyle gerçekleştiğinin tereddüte yer verilmeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin aşamalarda suç tarihinden iki yıl önce aynı köyde ikamet ettiği Kasım Kolcu isimli şahıs ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmesi karşısında; öncelikle mağdurenin beyanlarında adı geçen Kasım Kolcu hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan soruşturma veya kovuşturma yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılacak araştırmanın sonucuna göre Kasım Kolcu hakkındaki dosyanın getirtilip onaylı örneklerinin dava dosyası içerisine alınarak, hükme esas alınan raporun eylemler bakımından ayrı ayrı değerlendirme içermemesi sebebiyle yeterli olmadığı da nazara alınıp, dava dosyaları ile birlikte gerekmesi halinde mağdurenin de sevkinin sağlanarak, ruh sağlığının her bir suç yönünden ayrı ayrı bozulup bozulmadığına dair Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan rapor alınması ve sonucuna göre, sanığın eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörebileceği de gözetilerek, hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yetersiz rapora dayanılarak eksik araştırma ile sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Diğer taraftan, sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması nedeniyle TCK'nun 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin sanık lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından, bu konuda lehe yasa değerlendirmesi yapılmasına gerek görülmemiştir.

3- Sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından

Sanığın adli sicil kaydında mevcut olup tekerrüre esas alınan Bigadiç Asliye Ceza Mahkemesinin 13.02.2002 gün ve 135–54 sayılı ilamı ile 765 sayılı TCK'nun 491/5 ve 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca ertelendiği ve kararın 13.05.2003 tarihinde kesinleştiği, iş bu dosyaya esas suç tarihinin ise 03.01.2008 olduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Kanunun 58. maddesine göre;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Kanunun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

765 sayılı TCK'da tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi ise “… Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesinin cezanın infaz edilmiş olması şartına bağlı tutulduğu, ertelenmiş ceza ise infaz edilmiş ceza olmadığına göre, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı” şeklindeki 20.05.1942 gün 31/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere; önceki mahkûmiyetin infazı koşuluna bağlanmış olup 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca erteli cezanın, "Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur" şeklindeki 765 sayılı TCK’nun 95/2. maddesi gereğince aynen infazına karar verilip de infaz edilmediği sürece tekerrüre esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK döneminde, anılan Kanunun 51/8. maddesi uyarınca, hakkında hapis cezasının ertelenmesine karar verilen hükümlünün, denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi hâlle geçirmesi halinde, cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde ise, 5237 sayılı TCK’nun 51/7. maddesi uyarınca ertelenen cezanın kısmen veya tamamen çektirilmesine karar verilebilecektir.

765 sayılı TCK'nda ise erteli cezaların deneme süresi, önceki mahkûmiyetin kabahat niteliğinde olması durumunda hüküm tarihinden itibaren bir sene, cürüm niteliğindeki bir suça ilişkin olması hâlinde ise beş sene olarak belirlenmiştir.

765 ve 5237 sayılı TCK’nun tekerrüre ve ertelemeye ilişkin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca ertelenen cezalar, 5237 sayılı TCK döneminde, deneme süresi doluncaya kadar tekerrüre esas alınabilecek, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi durumunda ise, 765 sayılı TCK’nun 95/2. maddesi uyarınca ertelenen mahkûmiyet, “esasen vaki olmamış” sayılacak ve bu durumda ortada mahkûmiyet hükmü kalmayacağından, tekerrür hükümlerinin uygulanması da sözkonusu olamayacaktır.

Mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması sonucu 765 sayılı TCK açısından sözkonusu olduğundan, deneme süreleri bakımından 5237 sayılı TCK hükümlerinin değil, 765 sayılı TCK hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında tekerrüre esas alınan mahkûmiyet hükmünün, 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca erteli hapis cezasına ilişkin olması ve 647 sayılı Kanunun 6 ile 765 sayılı TCK’nun 95. maddeleri uyarınca, hükmün verildiği 13.02.2002 tarihinden itibaren hesaplanacak olan beş yıllık deneme süresinin suç tarihinden önceki bir tarih olan 13.02.2007 günü dolması karşısında; sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme mahkûmiyet hükmünün sanığın, eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörebileceği de nazara alınarak, mağdurenin ruh sağlığının suç tarihinden iki yıl önce yaşadığı ilişki nedeniyle mi yoksa sanıkla yaşadığı ilişki nedeniyle mi bozulduğu hususunda araştırma yapılmadan ve buna bağlı olarak bu hususta rapor aldırılmaksızın eksik araştırma ile hüküm kurulması ve sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde tekerrür hükmünün uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.02.2014 gün ve 2911-1762 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2010 gün ve 34-389 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün; sanığın, eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörebileceği de nazara alınarak, mağdurenin ruh sağlığının suç tarihinden iki yıl önce yaşadığı ilişki nedeniyle mi yoksa sanıkla yaşadığı ilişki nedeniyle mi bozulduğu hususunda araştırma yapılmadan ve buna bağlı olarak bu hususta rapor aldırılmaksızın eksik araştırma ile hüküm kurulması ve sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde tekerrür hükmünün uygulanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.