Esas No: 2016/7816
Karar No: 2018/15515
Karar Tarihi: 11.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/7816 E.  ,  2018/15515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... ve C... Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilin ...'ne ait işyerinde 05.12.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, 2006 yılı Haziran ayından itibaren haberi olmaksızın işten çıkışının yapıldığını ancak müvekkilin çalışmaya devam ettiğini, değişik sicil numaralı davalılara ait işyerlerinden bildiriminin yapıldığını, 22.12.2010 tarihinden itibaren ise ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş.'ye ait işyerinde çalışmaya başladığını ancak tüm işçilik hakları korunacağı ifade edilmesine rağmen maaşının yarı yarıya indirildiğini, eski haklarının sağlanacağı söylenmesine rağmen düzeltme yapılmadığını, bunun üzerine 13.06.2011 tarihinde iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, servis ve yemek ücretinin verilmediğini, son 5 aylık ücretinin ve diğer işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücretleri ile maaş alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle:

Davalı ... vekili; 5216 sayılı yasaya bağlı olarak kurulan ...'nin büyükşehir belediyesi tasarrufunda bulunan otoparkların işletilmesini yürüttüğünü, yetkinin 18.02.2005 tarih ve 349 sayılı meclis kararına bağlı olarak firmaya verildiğini, işletme işinin 4734 sayılı kamu ihale kanunu uyarınca yüklenici firmalar aracılıyla yapıldığını, davacıyla aralarında bu nedenle iş akdi bulunmadığını, ... tarafından kanundan kaynaklanan denetim yetkisinin kullanıldığını, denetim yetkisi kullanılmasının işveren olduğu anlamına gelmeyeceğini, İş Kanunu 2. Maddesine 5538 sayılı kanunla yapılan değişikle, 4734 sayılı yasa uyarınca yapılan mal ve hizmet alımlarında, yüklenici aracılığı ile çalıştırılan işçilerin kadrolu çalışan işçilerin atama ve özlük haklarından yararlanamayacağının eklendiğini, ihale teknik şartnamelerinde de bu hususun açıkça düzenlendiğini, davacı hakkında yüklenici firma tarafından teknik şartnameye aykırı davrandığı nedeniyle tutanaklar düzenlenmesi üzerine, teknik şartnamenin 4-15 nolu maddeleri uyarınca bir başka projede görevlendirildiği, davacının iş akdinin feshedilmesinin kanun ve teknik şartname uyarınca müvekkili tarafından yapılamayacağı, ücret ödemesinden sorumlu tutulamayacağı bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin vekili; davacının geçmişte otopark görevlisi olarak İspark projesinde çalıştığını, yapılan denetimlerde ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hareketleri nedeniyle tutanaklar tutulduğunu, davalı ... tarafından talep edilmesi nedeniyle davacının şirket bünyesindeki ... projesinde görevlendirildiğini, davacının yeni projede yaklaşık 6 ay çalıştıktan sonra kendi isteğiyle işi bıraktığını, fazla mesai alacağının bulunmadığını, hafta tatili kullandığını, genel tatillerde çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını ve ücretini aldığını, ücret alacağının bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Hizm. Yön. San. ve Tic. A.Ş. davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalılar ... ve ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar ... ve ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalılardan ...'nin asıl işveren ve davalı ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin ise alt işveren olduğu işyerinde çalışmakta iken, 16.12.2010 tarihli disiplin kurulu kararı ile ücret ve sosyal hakları saklı kalmak kaydıyla davalı ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin başka bir projesinde görevlendirilmiş ve 22.12.2010 tarihinden itiabaren iş akdini haklı olarak feshettiği 13.06.2011 tarihinde kadar da bu işyerinde çalışmıştır.

Davacının 22.12.2010 tarihinden itibaren çalıştığı işyerinin alt-asıl işveren ilişkisi kapsamında bulunmadığı dikkate alınmaksızın tüm hizmet döneminden davalıİspark ... Otopark İşletmeleri ... A.Ş'nin sorumlu tutulması hatalıdır.

Davalı ...'nin kıdem tazminatından doğan sorumluluğunun, alt-asıl işveren ilişkisinin son bulduğu 22.12.2010 tarihine kadar olduğu dikkate alınarak bu tarihe kadar olan kıdem tazminatı miktarı hesaplanarak davalı İspark sadece bu miktarla sorumlu tutulmalıdır. Davalı ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş. yönünden ise tüm hizmet süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamada ve sorumluluğuna hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yıllık izin alacağı yönünden ise yukarıda ayrıntılı bir biçimde belirtildiği üzere davalı İspark'in iş akdinin sona erdiği tarihte bir alt-asıl işveren ilişkisi bulunmaması nedeni ile sorumluluğuna hükmedilmemeli, alacaktan sadece davalı ...Temizlik Bilgi İşlem ... Hiz. İnş. San. Tic. A.Ş. şirketi sorumlu tutulmalıdır.

Hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat ile yükümlüdür.

İspat konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, söz konusu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi fazla çalışma yaptığını ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş ve bu iddiasını ispat için de tanık deliline dayanmıştır.

İlk Derece Mahkemesince, davacı tanık beyanlarına itibar edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda alacak hüküm altına alınmıştır.

Davacı tanıklarından birinin davacı ile menfaat birliği içinde bulunduğu, diğer davacı tanığının ise davalı nezdinde çalışmasının olmadığı gibi beyanlarının soyut nitelikte olduğu dikkate alındığında, ispat yükü üzerinde bulunan davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ispatlayamadığı gözetilmeksizin, talebin reddi yerine kabulüne hükmedilmesi de hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.