Esas No: 2017/9365
Karar No: 2018/1058
Karar Tarihi: 23.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9365 E.  ,  2018/1058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Ltd. Şti. ile ... Güvenlik Hizm. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 09.09.2005 tarihinde ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nde ... İnternational Ltd. deniz terminalinde güvenlik görevlisi olarak göreve başladığını, 01.03.2006 tarihine kadar Dak Ltd. Şirketinde, 01.03.2011 tarihine kadar ... Ltd. Şirketinde, 08.11.2012 tarihine kadar da ... Güv. Hiz. A.Ş.'de çalıştığını, iş sözleşmesinin iş kanunun 25. Maddede düzenlenen haklı nedenle derhal fesih sebepleri olmadığı halde kanuna ve fesih usulüne aykırı olarak bildirim sürelerine uyulmadan sona erdirildiğini, ileri sürelin fesih nedenlerinin haksız olduğunu, yaşanan olaylarda herhangi bir disiplinsizliğinin mevcut olmadığını, işyeri özel talimatnamesine ve yasalara aykırı bir hareketinin söz konusu olmadığını, 4857 sayılı yasanın 25/II maddesindeki şartların oluşmadığını, beyan ederek davalıdan kıdem tazminatı ile ihbar tazminatını talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Güv. Hiz. A.Ş. vekili; talep edilen ücret alacaklarında zamanaşımının 5 yıl olduğunu,davacının diğer davalı ... ile 10.02.2011 tarihinde imzalanan Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesi uyarınca 01.03.2011 tarihi itibariyle burada özel güvenlik hizmeti sunmaya başladığını, bu tarihten önce güvenlik işini ... Güvenlik şirketinin yürüttüğünü, bu nedenle bu tarihten önceki dönem için müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının kendisine tebliğ edilen ... güvenlik kurallarına ve ... ilkelerine ve görev yeri özel talimatlarına aykırı davranmak, bunun ötesinde işverenin bilmesi gereken olayları gizlemek, olayların öğrenilmemesini sağlamak amacıyla delilleri yok etmek, işverene açıkça yalan söylemek ve güvenini kötüye kullanmak, işyerinde güvenlik açığı yaratmak gibi affedilmeyecek davranışlar kapsamında olduğunu, iş akdinin devamının müvekkili şirketten beklenemeyeceğini, davacının, şefi konumundaki Behzat Yıldırım ile şahsi çıkarları doğrultusunda karşılık menfaat ilişkisi olduğunu, bu nedenle disiplinsizlik zaafiyetine sebep verdiğini, fesih haklı nedenlere dayandığından davacının açtığı davanın hukuki mesnetten yoksun ve haksız bir dava olduğunu, davanın tüm bu nedenlerle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnternational Ltd. vekili ise;davalı ... şirketleri ile arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığından davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, işletme faaliyeti sırasında asıl iş olan petrol taşıması işinin dışında davacının işvereni ... A.Ş. İle güvenlik hizmeti alım sözleşmesi imzaladığını, davacının da güvenlik firmasının elemanı olarak çalıştığını, 28.02.2011 tarihinde diğer davalı ...'nın sözleşmesinin sona erdiğinin ertesi günü tüm personelin 01.03.2011 tarihinde ... firmasına geçiş yaptıklarını,dolayısıyla kıdem tazminatından diğer davalıların sorumlu olacağını, söz konusu alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, belgeler ve dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde işverenin feshe gerekçe olarak gösterdiği İş Kanunun 25/2-e-h-ı maddelerinde düzenlenen şartların gerçekleştiğini ispat edemediği, feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiği, kaldı ki feshe konu edilen olayların ancak geçerli neden olarak değerlendirilebileceği, İş Kanunu'nun 17 ve 18. maddelerine uygun bir fesih de söz konusu olmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına almaya hak kazandığı, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar ... İnternational Ltd. ve ... Güv. Hiz. A.Ş. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusudur.

Davacının, davalı asıl işveren ... İnternational Ltd'ye ait işyerinde, hizmet alım sözleşmesi ile işi üstlenen dava dışı alt işveren ... Güvenlik Şirketi bünyesinde güvenlik görevlisi sıfatıyla 23.05.2005 tarihinde çalışmaya başladığı, daha sonra ihaleyi alan davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve en son davalı alt işveren ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. bünyesinde aralıksız olarak çalışmaya devam ettiği, 07.11.2012 tarihinde ise davacının iş akdinin sonlandığı anlaşılmıştır.

Davacının iş akdinin; davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan ... ile birlikte araç ile; 21.9.2012 tarihinde araç içerisinde biri bayan diğeri erkek olan ve elinde bira şişesi olan iki kişi olduğu halde transit geçiş yapacağını söyleyerek giriş yaptıkları halde makul sürede çıkış yapmamaları, kapıda güvenlik görevlilerine bağırıp, çağırarak hakaret ettiği, tehditvari davrandığı, kimlik tespiti yapılmamış iki sivil kişinin kontrolsüz şekilde geç saatlere kadar kamp sahasında kalmalarına göz yumması gibi sebeplerin güvenlik zafiyetine sebep olması ve bu durumun ... İlkelerine, görev yeri özel talimatnamesine ve iş kanunu hükümlerine aykırı olması gerekçeleri ile feshedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece işverenin feshe gerekçe olarak gösterdiği İş Kanunun 25/2-e-ı maddelerinde düzenlenen şartların gerçekleştiğini ispat edemediği, feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiği, kaldı ki feshe konu edilen olayların ancak geçerli neden olarak değerlendirilebileceği kabul edilmiştir.

Davalı işyerinde güvenlik görevlisi olduğu, işyerinde çalışma düzeninin vardiyalı sistem ile sağlandığı, ... ve ... adında giriş ve çıkışların yapıldığı kapıların olduğu, bu kapıların her birinde de birden fazla güvenlik görevlisinin yer aldığı, davacının olay gecesi 20:00 civarında yine o gece 00-08:00 vardiyasında kamp sahasında görevli olan ... ile birlikte yanlarında işyeri çalışanı olmayan davacının iki arkadaşı ile birlikte 08:15 te İncirli kapısından giriş yaptıkları, işyerinin lokantasından yemek aldıktan sonra dava dışı ...’ı kamp sahasına bıraktıktan sonra işyerinden ayrılmayarak çıkış yapmadıkları anlaşılmıştır. Yine davacının ve yanlarındaki arkadaşlarının her iki kapıdan çıkış yapmaması üzerine telefon ile aranması üzerine giriş kapısı olan İncirli kapısına gelerek orada görev yapan güvenlik görevlileri ile tartıştığı kendisinin de işyeri çalışanı olduğunu söylediği, Davacının olaya ilişkin savunması, taraf tanıkları ile aynı sebeple iş akdi feshedilen diğer güvenlik görevlilerine ait açılan davalardaki tanık beyanları ile anlaşıldığı üzere; davacının davalı işyeri çalışanı olmayan yabancı şahıslar ile birlikte işyerine gece sayılan bir saat aralığında vardiyası olmadığı halde geldiği, işyeri sahasına araç ile giriş yaptığı, diğer güvenlik görevlilerinin görevini yapmasına engel olduğu anlaşılmıştır. Davacının bu yöndeki ihmalinin, işyerinin faaliyet alanı itibariyle büyük tehlike arz edecek nitelikte olduğu, güvenlik zafiyetine sebep olacak bu durumun davacının mesleği ile birlikte düşünüldüğünde telafi edilemeyecek zararlar oluşturacağı açıktır. Davacının tebliğ aldığı 01.03.2011 tarihi itibari ile yürürlükte olan BİL görev yeri özel talimatında da davacının görev gereği uyması gereken kurallara uygun davranmayarak, mesai saatlerinden sonra, tesisle alakası olmayan kişi veya kişiler tesiste dolaştığı, aracını dışarı park etmesi gerekirken içeri giriş yaptığı, görevini ihmal etmek suretiyle işyerinde güvenlik açığı oluşturduğu bu doğrultuda davacının iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-4857 İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devride de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.

Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, tarafların fesih konusunda irade açıklamaları veya fesih işlemi yerine geçecek işlemleri olmadığı sürece, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda irade beyanı açıklaması, fesih işlemi yerine geçecek işlemler yapılması halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Diğer taraftan fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini geleceğe etkili olarak yenilik doğurucu bir irade beyanı ve tek taraflı varması gerekli bir hukuki tasarruf işlemdir. Feshin beyan edilmesiyle, iş ilişkisi, feshedenin iradesine uygun olarak geleceğe etkili olarak ya hemen ya da verilen önel süresinin geçmesiyle doğrudan doğruya sona erdirilir.

Dosya içeriğine göre dava dışı ...'ın güvenlik hizmetini üstlenen davalı işveren ... Ltd.Şti ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin 01.03.2011 de sona erdiği sonrasın da da davalı ... Güv. Hiz. A.Ş.’ nin yapılan hizmet alım sözleşmesi gereği güvenlik hizmetlerini üstlenmiştir. Davalılara karşı açılmış olan emsal nitelikte ki 2017/5818 esas ve 2017/7394 sayılı karar ile benzer nitelikte dairemizce incelenen dosyalardan anlaşılacağı üzere davalı ....’nin ihale bitmesine yakın işyerindeki çalışanlara hizmet akdinin sonlanacağı ihbar suretiyle bildirilmiştir. Somut uyuşmazlıkta ise; davalı ....‘nin davacıya güvenlik hizmeti ile ilgili ihale bitmeden önce fesih bildiriminde bulunup bulunmadığı, ihbar öneli bildirimi olup olmadığı ile davacının bu noktadaki kabulü dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Yine mahkemece davalı ... Güv. Hiz. A.Ş.’nin iddialarının bu noktada yeterince araştırılmayarak davalı .... arasında işyeri devri kabul edildiği görülmüştür.

Davacı işçinin davalı asıl işveren ... İnternasyonel Ltd. Şti.'ye ait iş yerinde sırasıyla dava dışı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd.Şti nezdinde ve son olarak ta davalı ... LtdŞti.’nde, 09.09.2005 tarihinden 28.02.2011 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı, 01.03.2011 tarihinde de davalı ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'de aynı iş yerinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan araştırma sonrası elde edilecek neticeye göre ... Özel Güvenlik Hizmetleri San. ve Tic Ltd. Şti nin davacı işçiye ihbar süresi verilerek fesih bildiriminde bulunduğunun tespiti halinde, davacının ihaleyi alan ve davalı ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. ile olan iş ilişkisinin yeni bir hizmet sözleşmesine tabi olacağı ve bu durumun iş yeri devri olarak nitelendirilerek, kesintisiz çalışmanın devam ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu doğrultuda; davalı alt işveren olan davalı ... Özel Güvenlik Hizmetleri San. ve Tic Ltd. Şti ile davalı asıl işveren ... İnternasyonel Ltd. Şti.'nin; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi hükümleri uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında davacı işçinin işyerinde geçen 23.05.2005-28.02.2011 tarihleri arasındaki çalışmaları sebebi ile kıdem tazminatının tamamından sorumlu tutulması gerektiği, davalı ... Güv. Hiz. A.Ş.’nin ise yukarıda yazılı sebeplerle kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının reddi gerekecektir. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 23/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.