Esas No: 2006/6018
Karar No: 2006/9414
Karar Tarihi: 19.09.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/6018 E.  ,  2006/9414 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tüketici Mahkemesi Sıfatı ile)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.7.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.4.2006 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 19.09.2006 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av. ... ile diğer taraftan ... ve vekili Av. .... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve

koşulları yerinde ise arsa sahibinin ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddelerine dayanarak kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.

Yüklenicide temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenici, üçüncü kişi davacıya ancak hak kazandığını devir ve temlik edebileceğinden bu husus duraksamaksızın saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin ( binanın ) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği, ne var ki, yüklenicinin arsa sahibine gerek ayıp ve eksik işlerden, gerekse sözleşmede yer alan bazı hükümler sebebiyle sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıklı para olarak depo ettirilerek depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere ( birlikte ifa kuralı ) kişisel hakkın sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.

Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında :

Davacı, arsa maliki davalı ... ile diğer davalı ... arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi olduğunu ve yükleniciye bırakılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik aldığını ileri sürerek tapu iptali ve tescil, bu istemin kabul edilmemesi halinde tazminat istemiştir.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil istemi hüküm altına alınmış; karar, davalı arsa maliki tarafından temyiz edilmiştir.

Yargılamalar sırasında arsa maliki ... ve yüklenici olduğu ileri sürülen ....aralarında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmadığını savunmuşlar, davacı tarafça da dosyaya buna ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan, sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü’nde veya noterce düzenleme şeklinde yapılması, sözleşmenin geçerliği ( sıhhati ) için

şarttır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Ancak, şekil şartına uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesine bazı durumların varlığı halinde sonradan geçerlilik tanınmaktadır. Sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini ( inşaatı ) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse , arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez. Zira böyle bir davranış, TMK.nun 2. maddesinde tanımlanan “ Bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. “ kuralına aykırı düşer.

Hal böyle olunca ; mahkemece öncelikle arsa maliki ... arasında resmi şekilde düzenlenmiş arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi veya adi yazılı şekilde olsa bile bir sözleşme bulunup bulunmadığını araştırmalı ve mahallinde yeniden keşif yapılarak az yukarıda açıklandığı üzere yüklenicinin arsa malikine karşı edimlerini yerine getirip getirmediği binanın fen ve sözleşme hükümlerine uygun yapılıp yapılmadığı araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Tüm bu yönler bir yana bırakılarak eksik araştırma ve soruşturma ile istemin hüküm altına alınması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, 450.00 Y.T.L. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 19.9.2006 tarihinde oy birliği ile karar verildi.