Esas No: 2014/24169
Karar No: 2015/35162
Karar Tarihi: 11.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/24169 E.  ,  2015/35162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde satış müdürü olarak 15/06/2008 de işe başladığını, ancak sigorta başlangıcı 1 ay sonra yapıldığını, aylık net 3.000 TL aldığını, firma tarafından araç tahsis edildiği ve yemek ücretleri de karşılandığını, 2010 yılı Nisan-Mayıs aylarının ücretlerinin ödenmediğini, birikmiş ücret alacağı olduğunu, haftanın 6 günü 08:00-20:30 arası 12-13 saat çalıştığını, şehir dışına gittiğinde günlük 15-16 saat çalıştığını, fazla mesai ücretleri ödenmediğini, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını, çalıştığı sürece yıllık izinlerini kullanmadığını, sigorta primleri asgari ücretten ödendiğini, iş akdi 31/05/2010 da haksız ve bildirimsiz feshedildiğini ancak 25/03/2010 da işten çıktığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin alacağı, ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının işe giriş tarihinin 15/07/2008 olduğunu, şirkette pazarlamacı/satış temsilcisi olarak çalıştığını, hiçbir zaman satış müdürlüğü yapmadığını satış müdürünün kuruluştan beri ... olduğunu, sabit asgari ücret+yaptığı satışlar üzerinden değişken prim aldığını, asgari ücret +prim toplamından oluşan kazanç ortalaması 1.165 TL olduğunu, 25/03/2010 da şirket dışında mesai arkadaşı,... ile buluşmak suretiyle kendisine tahsis edilen aracı, diz üstü bilgisayarı ve cep telefonu bu kişiye teslim ettiği ve yanında getirdiği senetleri doldurup imzalayarak müşterilerden bazı tahsilatlar yaptığını söyleyerek şirket sahibiyle karşılaşmamak için adeta kaçarcasına işten ayrıldığını, kendi isteğiyle işten çıktığını, Martta ayrıldığı için Nisan-Mayıs ayı maaşları tahakkuk etmediğini, Nisan-Mayıs aylarında sadece işten ayrılma tarihi itibariyle bitme aşamasına gelen işlerin primlerini kaçırmamak için çalışmadan sadece iletişim araçlarıyla iş takibi yaptığını ve bu dönemde tahakkuk eden primlerini de aldığını, davacının işten ayrılmasından sonra şirket yaptığı araştırmada kendine verilen müşteri pörtföyünde bulunan 14. Müşteriden toplam ve yaklaşık 24.000 TL tahsilat yaptığını ve şirkete bildirmeyerek zimmetine geçirdiğini öğrenildiğini, mesai arkadaşı ...'a bıraktığı senet bedeli 5.000 TL olduğunu, bu senedin icraya konduğunu, kalan tutarı davacıdan tahsil edebilmek için bu güne kadar uğraştığını, tahsil ettiği paraları şirkete bildirmeyip zimmetine geçirdiğinden İş. Kan. 25 gereği haklı fesih sebebi oluştuğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işyerinde 15/07/2008-25/03/2010 tarihleri arasında çalıştığı, davalı işverenin, davacının iş aktini feshi haklı olup, bu nedenle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talebi reddedildiği, davacının yaptığı iş, emsal ücret araştırması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere 1.250 TL sabit ücret artı 750 TL prim aldığı kabul edildiği ,davalı tanık beyanlarından davacının fazla mesai yaptığı, ancak her ay aldığı prim bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücretinin üzerinde olduğundan davacının fazla mesai ücret talebinin reddedildiği, davacı genel tatillerde çalıştığını ispat edemediği, ispat yükü üzerinde bulunan davalı, davacının 1.097,35 TL yıllık izin ücretini ödediğini somut delillerle ispat edemediği, davacı 2010 yılı Nisan, Mayıs ayında çalıştığını ispat edemediğinden ücret alacağına hak kazanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş akdinin işveren tarafından haklı feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işveren tarafından iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının kendine verilen müşteri pörtföyünde bulunan 14. Müşteriden toplam ve yaklaşık 24.000 TL tahsilat yaptığını ve şirkete bildirmeyerek zimmetine geçirdiğinin öğrenildiğini, tahsil ettiği paraları şirkete bildirmeyip zimmetine geçirdiğinden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini savunmuş, mahkemece davalı tanık beyanları, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/27773 soruşturma nolu iddianamesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalı işverenin, davacının iş aktinin feshinin haklı olduğuna, bu nedenle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 165/1. maddesi uyarınca “Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir”.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davalının şikayeti sonucu, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/27773 hazırlık esasında soruşturma yapıldığı ve soruşturma sonucunda davacı hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kamu davası açıldığı ve açılan bu davanın ....Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/62 Esas sayılı dosyası ile halen derdest olduğu anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından iş akdinin feshine gerekçe gösterilen zimmet olayının gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısı ile feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, derdest olan iş bu kamu davasının sonucuna bağlıdır. Mahkeme gerekçesinde davacı hakkında iddianame düzenlenmiş olmasından hareketle henüz hakkında hüküm verilmeyen davalının iş akdinin işveren tarafından haklı feshedildiğinin kabulü hatalıdır. Mahkemece ...Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/62 Esas sayılı dosyanın sonucu bekletici mesele yapılmalı ve mahkeme kararının sonucuna göre fesih hususu değerlendirilmelidir.

3. Taraflar arasında fazla mesainin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı davalı tanıkların beyanları doğrultusunda 08.30-18.30 arası günde 10 saat çalıştığı esas alınıp ,1.5 saat ara dinlenme düşüldüğünde 42.5 saat olup cumartesi 13.00 e kadar 4.5 saat çalışmada eklenip bundan bir saat düşüldüğünde toplam haftalık 46 saat çalışma nedeni ile 45 saati aşan haftalık bir saat fazla mesainin olduğu, davacının sabit ücret +prim usulüyle çalıştığı esas alınmak suretiyle % 50 zamlı kısım alınarak hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece karar gerekçesinde davacının fazla mesai yaptığı kabul edilmiş, ancak her ay aldığı prim bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücretinin üzerinde olduğundan davacının fazla çalışma ücreti alacağının talebi reddedilmiştir. Davacının fazla çalışma ücreti alacağı ile prim alacakları birbirinden bağımsız alacaklar olup davacının fazla çalışma yaptığı hususu davalı tanık beyanları ile de davacı tarafından ispat edildiğinden, fazla mesai alacağının kabulüne karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile fazla mesai alacağının reddi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.