Esas No: 2017/20746
Karar No: 2018/4050
Karar Tarihi: 26.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/20746 E.  ,  2018/4050 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı şirkette saha satış yöneticisi olarak çalıştığını 2010 yılında ... ilinde işe başladığını, bir yıl sonra ...'a görevlendirildiğini, davacının hizmet akdinin son dört yılında ... ilinde çalıştığını, 2013 yılının sonlarında Bölge müdürünün değiştiğini, yeni gelen bölge müdürünün kendi ekibini oluşturmak istediğini ve mevcut satış yöneticileri ile çalışmak istemediğini açıkça ortaya koyduğunu, bölge müdürünün tavır ve işlemleri sebebi ile işten ayrılmak zorunda kaldığını, davacının bu sebeple işten çıkartılan dördüncü satış yöneticisi olduğunu, davacının ... Bölge Müdürlüğüne yani ...'a görevlendirildiğini, zaten mağdur edilen davacının, bu görevlendirme ile daha da mağdur edildiğini, davacının evli ve iki çocuk babası olduğunu, okul dönemi bitmeden hemen 15 gün içinde ...'da işe başlamasının mümkün olmadığını, ... ilinde çalışmaya devam etmek istediğini bildirdiğini, davalı şirketin bunun üzerine 09/02/2016 tarihi ile 2010 yılından itibaren ... ilinde aynı görevde görev çalıştığı, 2015 yılında verilen talimatlara ve şirket kaidelerine, çalışma kurallarına karşı ciddiyetsizliğinin bulunması, motivasyonu kaybetmesi, ... ilinde ... ihtiyacı (Saha Satış Yöneticisi) olması, ilan verilmesine rağmen yeni personel alımı olmaması gerekçeleri ile iş akdinin feshedildiğinin davacı müvekkile bildirildiğini, davalı işyerinde rotasyon uygulaması ile beş yıl aynı yerde çalışan işçilerin çalışma bölgelerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulama da bulunmadığını, diğer yandan özellikle ... ilinin teklif edilmesinin davacıyı zor durumda bırakmak için yapıldığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkil şirketin modern yapılanmasında satış kadrosunun dinamik yapısının sürekliliğini sağlamak amacıyla uzun yıllardır uygulanmakta olan rotasyon ile davacının yer değişikliğinin gerçekleştirildiğini, bu değişiklikle davacıya yeni görev yeri olan ... İlinin önerildiğini, tüm ücret ve sosyal hakları aynı kalmak kaydıyla önerilen ve aynı pozisyon olan saha satış yöneticiliği pozisyonu 28/01/2016 görevlendirme yazısının davacıya tebliğ edilmiş ise de davacının kabul etmediğini, davacının kendisine önerilen pozisyonu kabul etmemesi sonucunda müvekkil şirkette kendisine önerilebilecek başka bir pozisyon olmadığından davacının çalışmasına ilişkin motivasyonunu kaybetmesi, ... ilinde ciddi bir ... açığı olması sebepleriyle tüm hakları ödenmek suretiyle iş akdi usul ve yasala uygun olarak feshedildiğini, müvekkil şirketin dava konusu organizasyon değişikliğinde feshe son çare olarak başvurmuş olduğunu savunarak; davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; her ne kadar davacı tanıkları davalı işverenin bölge müdürü ile davacının anlaşamaması sebebi ile görev yeri değişikliği yapıldığını iddia etmiş iselerde anlaşmazlığa dair somut beyanlarda bulunmadıkları yine davacı tanıklarının beyanlarında başka bölgelerde görev yapan kişilerinde görev yerlerinin değiştirildiği ayrıca davalı işverenin bölge müdürünün davacının görev yerini değiştirmek noktasında yetkili olmadığı ,yine davalı tanıklarının davacı ile bölge müdürü arasında sıkıntı olduğuna dair somut bir şey görmedikleri aksine bölge müdürünün davacının terfiini teklif ettiği ,davalı şirkette 3-4 yılda bir rotasyon uygulamasının yapıldığını davacının da 6 yıldır ...da çalıştığı ve ihtiyaç nedeni ile ...’a rotasyonun yapıldığı ve davacının görevlendirildiği yere hala elaman alınmadığı yönündeki beyanları karşısında ,davalı işyerinde rotasyon uygulamasının uzun süredir olduğu , yine davacı ile birlikte birden fazla kişinin rotasyona tabi tutulduğu ,bunun yanında taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinin 5. Maddesinin d bendinde davacının hiç bir sınırlandırma ya da şarta bağlı olmadan aynı işveren veya ortaklarının aynı şehir veya farklı şehirlerde geçici ve kalıcı görevlendirmeleri davacının iş sözleşmesini imzalarken kabul ettiği ,bu haliyle davalı işverenin iş sözleşmesinde düzenleme altına alınan işyeri nakli ve rotasyon hakkını kötüye kullanmadığı ve feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu

Karara karşı davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince dosyadaki yazılara, hükmün yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan tüm istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, sözleşmedeki nakil yetkisine dayalı olarak gerçekleştirilen görev yeri değişikliğinin işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”. Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.

İşveren tarafından iş şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Kısaca, işveren yönetim hakkının kapsamında bulunan konularda tek taraflı değişiklik yapabilir. İşverenin yönetim hakkı yasadan, sözleşmeden ve işyeri uygulamasından kaynaklanabilir. Bu konuda en yaygını, işçinin imzaladığı sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile değişiklik yapılmasını kabul etmesidir. Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır. Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahiptir. Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine nedeni belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli nedenle de feshedebilir.

Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi 5/ e maddesinde belirtilen düzenleme ile işverene nakil yetkisi tanındığı, işverence davacının rotasyona tabi tutulduğu belirtilerek ...’da yürüttüğü saha satış görevlisi görevini iş sözleşmesinin 5/ e maddesi ve kadro ihtiyacı da gözetilerek ... ilinde sürdürmesinin gerektiği ve yeni görev yerinde işbaşı yapmasının istenildiği, davacının ise 2.2.2016 tarihli dilekçe ile görev yeri değişikliğine dair kararın bölge müdürü ...’in kendisiyle çalışmak istediğini söylemesi ve bunun üzerine ... Bey ile yaşadığı sorunları grup başkanlığı görevlilerine aktarmasının akabinde alındığını, eşinin ...’da bir kurumda çalıştığını, çocuklarının özel okulda okuduğunu ve bir yıllık ücretlerini peşin ödediğini, çalıştığı bölgede kadro daralması ya da organizasyon değişikliği de bulunmadığını bu sebeplerle mevcut görevinde çalışmaya devam etmek istediğini bildirdiği ve bundan sonra davalı işverence yapılan görevlendirmeyi kabul etmemesi nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar nakil yetkisi sözleşmeden kaynaklanmakta ise de, bu nakil yetkisinin kötüye kullanılıp kullanılmadığının keyfilik ve nesnellik açısından denetime tabi tutulması gerekir. Zira işverenin sözleşmeden kaynaklanan değişiklik yapma yetkisi sınırsız değildir. Bu yetkinin keyfi kullanılmaması gerekir.

Bu nedenle nakil yetkisinin keyfi olup olmadığı, davalının görevlendirmede nesnel bir açıklamasının olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.

Davacı işçi iş sözleşmesindeki nakil yetkisinin işverence kötüye kullanıldığını ileri sürmektedir. Nakil yetkisinin kötüye kullanıldığı ileri sürüldüğünde nakli zorunlu kılan objektif nedenlerin varlığı ortaya konulmalıdır.

Davacının iş sözleşmesinde işverene tanınan görev yeri değişikliği yetkisi işverence kötüye kullanılmamalıdır. Davacının fesih tarihine kadar aynı işyerinde çalıştığı ve periyodik bir rotasyon uygulamasının da bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı işverence nakli zorunlu kılan objektif nedenlere ilişkin delil ibraz edilmemiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... bölge müdürünün davacıya “seni yönetemiyorum, çok diksin, seni bölgemde istemiyorum” dediğine şahit olduğunu, bölge müdürü ... başladığında 3 yönetici olarak kendisi, ... ve ... olduğunu, ilk önce ...’ın işten çıkarıldığını, daha doğrusu ... iline gitmesi söylendiğini, gitmeyince işten çıkarıldığını, ondan sonra ise davacı ...'ye yönelik olarak ... iline gitmesinin istendiğini ve akabinde işten çıkarıldığını, ....’tan yaklaşık 2 ay sonra bu sefer kendisine ... iline gitmesinin söylendiğini, kabul etmemesi üzerine işten çıkarıldığını, dolayısıyla bölge müdürü ... geldikten sonra yönetici olarak çalışan 3 kişinin de işten çıkarıldığını, bunların yerine ...'e yakın olan personellerin çekildiğini, ...'nin çalıştığı dönemde ...'de saha satış yöneticisi olarak çalışan...'ın eşinin ...'da bir kurumda çalışmaya başladığını, davacı işten çıkarılmadan yaklaşık 3 ay kadar önce...'ın bu bölgeye görevlendirileceğini bildiklerini, nitekim davacı işten çıkarıldıktan 1 hafta sonra...ın ... saha satış yöneticisi olarak görevlendirildiğini belirtmiş olup diğer davacı tanığı ... beyanında bölge müdürü olarak gelen ...’in .... ilinde 10,5 yıl süre ile saha satış yöneticisi olarak görev yaptığını, yine ...'da çalışan saha satış yöneticisinin yaklaşık 10 senenin üzerinde orada çalıştığını sözleşmeye konulan rotasyon maddesinin adil bir şekilde uygulanmadığını beyan etmiştir. Davalı tanığı ... ise beyanında ... ve ilçelerinde saha satış yöneticisi olarak yaklaşık 12 yıl çalıştığını, davacı, işten çıkarıldıktan sonra yerine kimse gelmediğini, ancak yerine kaydırma yapıldığını beyan etmiştir.

Tanık beyanlarına göre davacının bölge müdürüyle anlaşamadığı, davalı işverence rotasyon hakkının kötüye kullanıldığı, çalıştığı bölgede davacının çalışmasına olan ihtiyacın ortadan kalkmadığı, davacının işyeri düzenini olumsuz etkileyen bir davranışının bulunduğunun da ispatlanamadığı, İş Kanunu'nun 22. maddesine göre, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riskinin işverene yüklendiği de yukarıda açıklanmakla değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu, yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshetmeyen işverenin feshinin haklı veya geçerli nedene de dayanmadığı sabit olmakla işe iade davasının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

4857 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Bölge Adliye Mahkemesinin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar - ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

6-Davacı tarafından yapılan 307,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 26.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.