Esas No: 2017/9969
Karar No: 2018/7252
Karar Tarihi: 12.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/9969 E.  ,  2018/7252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 31/03/2014 havale tarihli dava dilekçesi ile;...İlçesi, Sammezrası köyünde kain dava dilekçesine ekli N38-C-06-D nolu paftada gösterilen 39.000 m2 ve 19.000 m2'den fazla miktarlı alanı müvekkilinin imar ve ihya etmek suretiyle tarıma elverişli hale getirdiğini, 20 yılı aşkın süredir nizasız fasılasız malik sıfatı ile kullandığını, taşınmaza fıstık ağaçları ile değişik meyve ağaçlarının diktiğini, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemişlerdir.

İlk derece mahkemesince, ... ili,...ilçesi, Sammezrası mahallesi, N38-C-06-D nolu paftada bulunan 07/07/2015 tarihli bilirkişi raporunda (A), (B), (C) harfiyle gösterilen 13.146,32 m2, 32.310,28 m2, 3.467,13 m2'lik kısmı davacı adına tapuya tesciline, (D) harfiyle gösterilen kısma ilişkin davacının tescil talebinden vazgeçtiği için vazgeçme nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından istinaf edilmekle,

... Bölge Adliye Mahkemesince, dava konusu (A) ve (B) harfleriyle gösterilen kısımlar bakımından imar ihya ve zilyetlikle kazanım koşullarının davacı yönünden oluştuğu, yerel mahkemenin bu yöndeki kararının doğru olduğu ancak fen bilirkişisinin raporunda (C) harfi ile gösterilen kısım yönünden TMK'nın 713, Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerinde belirtilen iktisap şartlarının oluşmamasına rağmen yerel mahkemece (C) harfi ile belirtilen kısım yönünden de davanın kabulünün hatalı olduğu, bu nedenlerle davalı ... vekilinin dilekçesinde gösterdiği istinaf sebeplerinin kısmen yerinde olduğu anlaşılmakla, istinaf başvurusunun; dava konusu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen kısımlar yönünden esastan reddine, (C) harfiyle belirtilen kısım yönünden kabulüne karar verilmek suretiyle, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, (C) harfiyle gösterilen bölüm yönünden zilyetlikle iktisap şartlarının oluşmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihi itibariyle orman kadastro çalışması yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 15/02/1980 tarihinde kesinleşmiş, çekişmeli taşınmazlar 766 sayılı Kanunun 2. maddesine istinaden tescil harici bırakılmıştır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki; dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup mahkemece taşınmazın bulunduğu yerde imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı ilgili kurumdan sorulmuş ise de dava edilen taşınmaz birden fazla olup...Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün cevabi yazısında hangi taşınmaza ilişkin değerlendirme yapıldığı bildirilmediğinden taşınmazların imar çalışmalarına göre konumunda tereddüt oluşmuştur. Bunun yanı sıra mahkemece temyiz incelemesine konu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazlara komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları da getirtilerek değerlendirilmemiş, davacı gerçek kişi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak dava açmış olduğuna göre, temyiz incelemesine konu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği de usûlünce araştırılmamıştır.

Bu cümleden olarak; davaya konu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp davaya konu taşınmazların niteliği ile konumu ve o tarihlerde tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı saptanmamış, taşınmaz bölümlerinin eğimi net olarak belirlenmemiş, ziraat bilirkişisi raporunda 3402 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca da imar ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği hususu tespit edilmemiş, yerel bilirkişilerce taşınmaz üzerinde yer alan sakız ağaçlarının bir kısmının davacının babası bir kısmının ise davacı tarafından aşıladığı beyan edilmiş iken taşınmaz üzerinde bulunan antepfıstığı ağaçlarının aşılı ağaç olup olmadığı, kök ve aşılama yaşı ve kapalılık oranı belirtilmemiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, temyiz incelemesine konu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazların bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbitenin ve imar planı haritaları, taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları, taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile münhanili kadastro paftası, halihazır harita ve topoğrafik harita örneği eksiksiz olarak dosyada yer aldığı belirlendikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru, bir ziraat yüksek mühendisi ile yerel bilirkişiler ve davacı tanıkları eşliğinde yeniden keşif yapılarak dosyada yer alan hava fotoğrafı ve memleket haritaları çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; eğim durumu belirlenmeli, taşınmazların üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazları ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazların dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir.

Açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, temyiz incelemesine konu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazların toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazların her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı, taşınmazların eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazların ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı; mahalli bilirkişiler ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazların kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmaz üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazların komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, dava tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, taşınmazların imar planı kapsamında kalıp kalmadığı konusunda fen bilirkişiden rapor alınıp, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten taşınmazların onaylanan imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar yirmi yıllık kazanma süresinin hesaplanmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, bayiileri yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüklerinden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, taşınmazlara komşu tescil davaları ve taraflar hakkında usûlî kazanılmış hak durumu da gözetilmeli, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup temyiz incelemesine konu (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazlara ilişkin bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılarak, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle (A) ve (B) harfleriyle belirtilen taşınmazlara ilişkin olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILARAK, dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kararın bir örneğinin ise 6100 sayılı HMK’nın 373/1 maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine 12/11/2018 günü oy birliği ile karar verildi.