Esas No: 2014/19748
Karar No: 2015/32352
Karar Tarihi: 16.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/19748 E.  ,  2015/32352 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı ...de 14/08/2007 tarihinden 19/03/2010 tarihine kadar aralıksız bir şeklide QC operatörü olarak çalıştığını, davalı şirketin çalışanlara yaptığı en son zam uygulamasında objektif ayrımı gerektiren hiçbir durum olmamasına rağmen davacıya sadece 1,00 TL gibi bir rakam zam yapıldığını, davacının nitelikli işçi olduğunu, bu nedenle yapılan bu zam uygulamasının haksız olduğunu, 19/11/2009 tarihinde asıl uzman olduğu işten başka nitelikteki bir işe atanmasına rağmen acil ihtiyaç ve işverenin yaranını düşünüp rızasıyla iş görmeye devam ettiğini, fazla mesai alacaklarının ödenmesi, iş değişikliği ve zam uygulaması hususundaki talepleri için işverene ihtar çektiğini, ihtar sonrası işverence hiçbir değişiklik ya da ödeme yapılmadığı için davacının iş sözleşmesini 19/03/2010 tarihinde haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücretleri ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının müvekkil şirkette 14/08/2007 tarihinde işe başladığını, 24/03/2010 tarihinde iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının QC operatörü olarak görev yapmakta iken müvekkil şirketin serdümen kadrosuna acil ihtiyaç duyulması sebebiyle fonksiyonel açıdan aynı pozisyonda bulunan serdümen kadrosuna 19/11/2009 tarihinde atandığını, bu durumun kendisine yazılı olarak bildirildiğini ve bu iş değişikliğini 18/11/2009 tarihinde imzalayarak onayladığını 6 iş günü içinde bu duruma itiraz etmediğini, davacının bir kaç defa savunmasının istenildiğini ve ihtar cezası verildiğini, davacının çalıştığı kuruma haber vermeksizin eksik zam verildiği gerekçesiyle yetkilileri veya amirleriyle konuşmak yerine müvekkil şirkete ihtar çektiğini, buna rağmen müvekkil şirketin davacı ile çalışmaya devam ettiğini, müvekkil şirketin davacıyı işten çıkarmasının nedeninin davacının daha önce almış olduğu ihtar cezaları ve hiçbir gerekçe göstermeden işine gelmeyişi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem ve ihbar tazminatının giydirilmiş ücretten, diğer işçilik alacaklarının ise çıplak ücretten hesaplanması gerekir. İşçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının tazminat ve alacakları asgari geçim indirimi de dahil edilmiş ücretten hesaplanmıştır. Bu hesap tarzı yukarıda açıklandığı üzere hatalıdır. Davacının tazminat ve alacakları asgari geçim indirimi dikkate alınmadan hesaplanıp belirlenmelidir.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davalı işyerinde 2008 yılında 12 saatlik 2 vardiya halinde çalışıldığı hususu sabittir. Buna göre davacının fazla mesai ücreti alacağı hesabında, 12 saatlik çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken 1 saat ara dinlenme düşülmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.