Esas No: 2013/10340
Karar No: 2013/12807
Karar Tarihi: 29.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/10340 E.  ,  2013/12807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, Bakanlığın 2011/137 sayılı işkolu tespit kararının iptali ile Gölcük Devlet Hastanesi işyerinde hizmet ihalesi ile yapılan işlerin 24 numaralı “sağlık” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirketin Gölcük Devlet Hastanesinde ihale ile iş aldığını, hizmet alım sözleşmesine göre, her türlü bilgi yönetim sistemi, veri hazırlama, yazılım, bilgi işlem, hasta kabul, hasta taburcu, muayene ve tedavi giderlerinin faturalandırılması, raportörlük, polikliniklerde sekreterlik, arşivleme, bilgilendirme gibi hizmetlerin yapılmasına rağmen yapılan işlerin işkolları tüzüğünün 28 numaralı genel işler işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, davalı şirket işçilerinin günde bir saat temizlik işi yaptıktan sonra yardımcı sağlık hizmetlerinde çalıştırıldıklarını, bu işçilerin işe alınmasında, işten çıkarılmasında, denetiminde ve gözetiminde kısaca işverenin tüm yetkilerinde hastanenin söz sahibi olduğunu, işçilerin esas olarak hastaların getirtilip götürülmesi, tahlil sonuçlarının getirip götürülmesi gibi işleri yaptıklarını, işyerinde yapılan işin 24 nolu “sağlık” işkoluna girdiğini, ayrıca asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunu, bu sebeple yapılan işlerinde sağlık işkoluna girdiğinin açık olduğunu, taşeronların değişmesine rağmen yapılan işin ve işyerinin hiç değişmediğini işçilerin sağlık işkoluna dair bütün riskleri taşıdıklarını ifade ederek davalı bakanlığın 2011/137 sayılı işkolu tespit kararının iptali ile Gölcük Devlet Hastanesi işyerinde hizmet ihalesi ile yapılan işlerin 24 numaralı “sağlık” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... vekili; davanın süresinde açılmadığını, davalı bakanlığın tespitinin usul ve kanuna uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara; Kocaeli 3. İş Mahkemesinin 2012/8 esas sayılı dosyası ile benzer mahiyette İzmit ... Devlet Hastanesinde, yine Kocaeli 1. İş Mahkemesinin 2012/242 esas sayılı dosyasında benzer mahiyette Kocaeli Devlet Hastanesinde keşifler yapıldığı, bilirkişilerin raporlarını dosyaya sundukları, usul ekonomisi de gözetilerek bilirkişi heyetiyle keşif yapılmasına gerek bulunmadığı, dosya içerisinde bulunan emsal rapor ve kararlar bir arada değerlendirildiğinde Gölcük Devlet Hastanesi ve bağlı polikliniklerde davalı şirket tarafından 28/12/2010 tarihinde imzalanan ve 2011 ve 2012 yıllarını kapsayan sözleşme gereğince hastane içi ve dışı tüm temizlik işlerinin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu nedenle asıl iş olan sağlık iş koluna girdiği, davalı bakanlık tarafından bu konuda yapılan tespitin ve 31.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan iş kolu tespit kararının yasaya ve gerçek duruma uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... ile davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesinde, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır. ... tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un 60. maddesinde “işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları aşağıda belirtilmiştir.” denilerek 24 sıra numarasında “Sağlık” ve 28 sıra numarasında ise “Genel işler” iş kollarına yer verilmiştir. Bununla birlikte yine aynı maddede “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenlenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca Sendikalar Kanunu’nun 60. maddesi ile atıfta bulunulan İş Kolları Tüzüğü’nün 2. maddesinde iş kollarına giren işlerin neler olduğunun ekli listede gösterildiği belirtilmiştir. Ekli liste 24. sıra numarası sağlık iş koluna ilişkin olup, buna göre sağlık işleri “Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri” olarak açıklanmıştır. Ekli listenin 28. sıra numarası ise genel işler iş koluna ilişkin olup, buna göre genel işler “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanunu'na göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” şeklinde belirtilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 3. maddesinde toplu iş sözleşmesi kapsam ve düzeyi açıklanmıştır. Anılan maddeye göre, “Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir. Bir gerçek ve tüzelkişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi denir…”

Diğer taraftan dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 4. maddesinde, “İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” denilirken aynı Kanunun 5. maddesinde ise “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazetede yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” İfadesine yer verilmiştir. İlgili madde gereğince dava tarihinden sonra yürürlüğe giren işkolları yönetmeliğine göre, “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolu 17 numaralı iş kolu olarak düzenlenirken “Genel İşler” işkolu 20. sırada yer almıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespit kapsamındaki işyerlerinde yapılan işin genel işler işkoluna mı yoksa sağlık işleri iş koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

a-) Mahkemece, davalı şirketin merkez işyerine ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Oysa işkolu tespitinde merkez işyeri ile birlikte tespit yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle öncelikle davalı şirketin ticari sicil kayıtları, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, işletme merkezini belirlemeye yarayacak diğer yönetsel belgeler dosya kapsamına dahil edilmeli, daha sonra işletme merkezinin neresi olduğu tespit edilmeli ve sonucuna göre yetkili olup olunmadığı tartışılmalıdır. Mahkeme tarafından yapılacak araştırma, inceleme ve değerlendirme neticesinde işletme merkezinin bulunduğu yerin İstanbul ili Ümraniye ilçesi olduğu kabul edilirse davanın yetki yönünden reddine karar verilmelidir.

b-) İşletme merkezinin Gölcük işyeri olduğu kabul edilirse ise; mahkeme tarafından keşif yapılmayarak ve bilirkişi raporu alınmaksızın emsal dosyalardaki keşifler ve bilirkişi raporlarına dayanılıp karar verilmiş ise de, her bir işyeri birbirinden farklı nitelik ve özellikte olup emsal dosyalar olarak gösterilen dosyalarda farklı hastanelerde iş alan farklı şirketlere ilişkin tespit yapılmıştır. Bu sebeple hem Gölcük hem de Ümraniye işyerinde uyuşmazlık konusu olan işkollarının girdiği işlerde uzman bilirkişilerle birlikte keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Bundan sonra davalı şirket işçilerinin fiilen yaptıkları iş ya da işler ile birden fazla iş yapılıyorsa ağırlıklı iş belirlenerek sonuca gidilmelidir.

Gölcük Devlet Hastanesinde çalışan asıl işveren personel sayısı, bu personelden kaç tanesinin temizlik işini, kaç tanesinin hasta bakım işini yaptığına dair belgelerin dosya içinde yer almadığı görülmektedir.

Davalı şirketin temizlik işçilerinin hastanenin temizlik işini yaptıkları gibi her türlü bilgi yönetim sistemi, veri hazırlama, yazılım, bilgi işlem, hasta kabul, hasta taburcu, muayene ve tedavi giderlerinin faturalandırılması, raportörlük, polikliniklerde sekreterlik, arşivleme, bilgilendirme gibi işleri de yaptıkları iddia edilmektedir. Eğer işçiler birden fazla iş yapıyorlarsa ağırlıklı olan bir başka ifadeyle asıl işin belirlenmesi uyuşmazlığın çözümü bakımından gereklidir. Bu amaçla, yukarıda değinilen eksiklikler giderildikten sonra kaç işçinin İtemsen Şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında Gölcük Devlet Hastanesi’nde temizlik işçisi olarak çalıştığı, hastanenin temizlik işiyle görevlendirilen kendi personeli bulunup bulunmadığı, İtemsen Temizlik Şirketinin temizlik işçisi olarak gözüken işçilerden kaç tanesinin ve hangilerinin aynı zamanda sağlık iş koluna giren işleri de yaptığı, bunların yaptıkları işlerin neler olduğu, hastanenin temizlik işçilerinin yaptığı sağlık işlerinde çalışan kendi personelinin kaç tane olduğu ve söz konusu işler için sayılarının yeterli olup olmadığı, hastanenin temizlik işinin kaç işçi ile görülebileceği, bu noktada hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan İtemsen Şirketi işçilerinin sayısının yeterli olup olmadığı, bu işçilerin sağlık işlerine ne kadar vakit ayırdığı, temizlik işi açısından zaman kalıp kalmadığı, bu işçilerin yaptıkları sağlık işleri açısından bir eğitim verilmesinin gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin işçilere verilip verilmediği ve bunlara bağlı olarak gerek tek bir işçi bakımından gerekse İtemsen Şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamındaki bütün temizlik işçileri bakımından ağırlıklı olan işin sağlık işi mi yoksa temizlik işi mi olduğu ya da başka bir işkoluna giren iş mi yapıldığı net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Söz konusu hususlar yeterince aydınlatılmadan eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

2-Diğer taraftan dava iş kolu tespitine itiraz davası olup tespiti yapılan iş kolunda yer alan sendikaların ve işverenin, dava sonucundan etkilenecek olmaları nedeniyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Bunun yapılmayarak davanın sadece bakanlığa ve işverene karşı görülmesi hatalıdır.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.