Esas No: 2016/35439
Karar No: 2016/21714
Karar Tarihi: 06.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/35439 E.  ,  2016/21714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, bayram tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret farkı alacağı, ikramiye alacağı, yiyecek, yakacak ve kıyafet yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava;davacı işçinin dava konusu çalışma dönemi içerisinde... A.Ş bünyesinde çalıştığını, günlük çalışma süresinin 12 saat olduğunu, tüm resmi tatil ve genel tatil günlerinde, hafta tatillerinde çalıştığını, diğer davalı... A.Ş. İle... A.Ş. arasında muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, bu durumun bir çok yargı kararı ile tespit edildiğini, sendikalı ve sendikasız işçiler arasında gerek maaş farklarının ödenmesinde gerekse diğer işçilik alacaklarının ödenmesinde ayrım yapıldığını ileri sürerek, fazla çalışma ücret alacağı, hafta tatili ücret alacağı, bayram tatili ücret alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, yiyecek -yakacak-kıyafet yardımı alacağı, maaş farkı alacağı ve ikramiye alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Daval.... vekili ; davacı işçinin taleplerine ilişkin olarak zamanaşımı definde bulunduklarını, davalı... A.Ş.'nin diğer davalı...inikasyon A.Ş.şirketler grubunda olmakla birlikte, ayrı bir organizasyon yapısına ve bağımsız bir insan kaynakları yönetimine sahip olduğunu, davacı işçinin kendi isteği ile iş sözleşmesini sona erdirdiğini, ... Güvenlik Bakanlığı'nın 14.04.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararı ile ...ye bağlı işyerlerinin yapılan işin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü'nün 17.sıra numaralı Ticaret, Büro, ... iş kolunda yer aldığının tespit edildiğini, bu konuya ilişkin olarak yapılan itiraz ve yargılamaların neticesinde ise Bakanlığın konuya ilişkin tespitinin kesinleştiğini, bunun sonucu olarak davalı... A.Ş. ile... A.Ş.nin iki ayrı iş kolunda faaliyet gösteren şirketler olduğunun kesinleştiğini, bu nedenle, her iki şirket arasında muvazaanın söz konusu edilemeyeceğini, davalı... A.Ş.nin rehberlik hizmeti ve çağrı merkezi işi yaptığını, davacı işçinin 13.01.2010-19.07.2012 tarihleri arasındaki dönemde davalı işverene ait iş yerinde çalıştığını, müşteri hizmetleri yetkilisi olarak görev yaptığını, davacı işçinin iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini, davalı işverenler arasında muvazaa da söz konusu olmadığından davacı işçinin... A.Ş. işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının da söz konusu olmayacağını, davalı işverene ait işyerinin ... ve...Sanatlar iş kolunda yer aldığını, bu durumun Yargıtay 9.HD.nin 2012/18727 E.2012/26716 K.ve 05.07.2012 tarihli kararıyla kesinleştiğini, dolayısıyla davacının iletişim iş kolunda kurulu... A.Ş.ye ait işyerlerinde Haber-İş Sendikasının yaptığı toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olamayacağını davacı işçinin tüm işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

DAVALI... vekili, diğer davalı... A.Ş.işyerleri için iş kolu tespit kararının kesinleşmesinden önce ...ı üyesi... A.Ş. personeli tarafından davalı... A.Ş.'ye karşı açılan davalarda, Mahkemelerin... A.Ş.ile ... arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle dava açan personelin başlangıçtan itibaren... A.Ş.'nin personeli olduğuna karar verdiğini ve bu kararın Yargıtay tarafından onandığını ancak daha sonra yapılan başvuru üzerine ...Güvenlik Bakanlığınca... A.Ş. işyerlerinde yapılan işlerin ... iş kolunda yer aldığının tespit edildiğini, bu tespite karşı... Sendikası tarafından... A.Ş. işyerlerinde yapılan işyerin Haberleşme İş Kolunda yer alması gerektiği iddiası ile itiraz davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 9.HD.'nin 05.07.2012 tarih ve 2012/18727 E.2012/26716 K.sayılı kararı ile... A.Ş işyerlerinin ..., Eğitim, ... Sanatlar iş kolunda kurulu işyerleri olduğuna karar verildiğini, bu karar üzerine Yargıtay ilgili dairelerinin muvazaa konulu daha önceki içtihatlarını değiştirdiklerini,... A.Ş.'nin... A.Ş.'nin yanı sıra diğer birçok şirkete de rehberlik ve çağrı merkezi hizmeti verdiğini, davacı işçinin ... Sendikasına üye olamayacağını, bu sendikanın yaptığı toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını, 5 yıllık zamanaşımı itirazından bulunduklarını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının davalı işyerinde; 13.01.2010-19.07.2012 tarihleri arasında çalıştığı, aylık ücret bordroları ve tüm dosya kapsamına göre davacının aylık brüt ücretinin 1.222,00TL.olduğu; işyerinde yemek ve servis yardımı yapıldığı ve performansa dayalı prim uygulaması olduğu, dava dosyasına ibraz edilen Yargıtay 9.HD.sinin 2012/18727 esas 2012/26716 karar sayılı ve 05/07/2012 tarihli kararı ile, Yargıtay 22.HD.'sinin 2014/6624 esas-2014/5297 karar sayılı ve 10.03.2014 tarihli kararından... A.Ş.ye ait işyerlerinin ''...r'' işkolu içerisinde yer aldığının anlaşıldığı, her iki davalı işverene ait işyerlerinin farklı iş kollarında kurulu işyerleri olduğu, her iki işverenin işçilerine aynı sendikaya üye olamayacakları,... A.Ş. işyerlerinde bir toplu iş sözleşmesinden diğer davalı... A.Ş. İşyerlerinde çalışan işçilerinin yararlanmasının söz konusu olamayacağı, bu durum karşısında davalı işverenler arasında muvazaaya dayalı bir hukuki ilişkiden bahsedilemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, davalı... A.Ş. İşyerlerinde örgütlü bir işçi sendikası olduğu ve yapılmış toplu iş sözleşmesi bulunduğu gösterir bir delilde ibraz etmediği, davacı işçinin sendika üyesi olduğu veya dayanışma aidati ödediğini gösterir bir delilde sunulmadığı, davacının yiyecek, yakacak, kıyafet, maaş farkı alacağı ve ikramiye alacak taleplerinin bu gerekçe ile reddine, dinlenen tanık beyanlarında davacının haftanın 6 günü çalıştığı ve bir gün hafta tatili kullandığı anlaşıldığından hafta tatili alacak talebinin reddine, dinlenen tanık beyanlarına göre davacı işçinin fazla çalışma yapmadığı ve istisnai olarak fazla çalışma yapılması durumunda bunun bordrolara yansıtılarak ödendiği anlaşıldığından fazla çalışma alacak talebinin reddine, davacının dava dosyasına ibraz edilen banka ekstreleri ve aylık ücret bordrolarına göre davacının bayram tatili ücret alacağı bulunmadığı anlaşıldığından bu alacak talebinin reddine, davacının ibraz edilen yıllık ücretli izin formlarından toplam 35 gün yıllık izin kullandığı ve davacının hak kazandığı toplam yıllık ücretli izin 28 gün olduğundan davacı işçinin davalı işverenden talep edebileceği yıllık ücretli izin olmadığı anlaşıldığından bu alacak talebinin de reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davalılar arasındaki asıl- alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için davalı şirketlerin hukuki statülerinin ve kuruluşlarının incelenmesi gerekir. Davalı... A.Ş. haberleşme iş kolunda faaliyet göstermekte olup, bu faaliyet içind eyer alan çağrı hizmetlerini, davalı... şirketi kurulmadan önce de dışardan hizmet alımı ile yapmakta idi. Aldığı bu işte asıl işi verdiği için, emsal kararlarda bu hizmet alımında çalıştırılan işçiler başlangıçtan itibaren...ünikasyon şirketinin işçisi kabul edilmiştir. Davalı... Şirketi Kasım 2007 tarihinde davalı...ünikasyon Şirketi tarafından çağrı hizmetleri faaliyetlerini yürütmek için kurulmuş ve çağrı hizmeti...ünikasyton şirketi tarafından bu tarihten sonra dışardan değil, kurulan davalı ...şirketinden alınmıştır(09.12.2013 gün ve 2011/42438 E, 2013/32139 K.). Asıl iş olması ve aynı iş kolunda olması nedeni ile de Emsal kararlar (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmiştir. Ancak kurulan şirketin “...” iş kolunda olduğu yönünde uyuşmazlık çıkartılması üzerine, Dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk Telekom A.Ş. ile... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı ...anın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı...ünikasyon A.Ş. asıl işi kapsamında olan çağrı merkezi hizmetini yürütmek için diğer davalı şirketi korumuş ve asıl işin bir bölümünü şirket kurmak sureti ile devretmiştir. Davalı... şirketi yeni bir iş kolu tespit edilen e kadar diğer davalı...ünikasyon A.Ş. iş koluna tabi olacağı açıktır. Bu durumda davalı... A.Ş. işçileri olup, asıl işin bir bölümünün devri ile ...şirketine devredilen işçilerin sendika üyesi iseler...ünikasyon Şirketi ile sendika arasına Toplu İş Sözleşmesinden yararlanacakları açıktır. Sendika üyesi devredilen işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaları, iş kolunun değişmesi üzerine, farklı iş kolunda örgütlenen sendikanın Toplu İş Sözleşmesi imzalaması, işçinin farklı iş kolundaki sendikaya üye olması halinde sona erecektir. İşçi sendika üyesi olmadığı takdirde ise önceki Toplu İş Sözleşmesi hükümleri hizmet akti olarak yenisi imzalanıncaya kadar devam edecektir. Kısaca davacı işçi... şirketine devredilse bile işkolu tespitinin değişmesi kararının kesinleşmesini, takiben bu işyerinde Toplu İş

Sözleşmesi imzalanıncaya kadar...ünikasyon şirketinin taraf olduğu Toplu iş Sözleşmesinden yararlanacaktır. Ayrıca emsal kararlarda çağrı hizmetini kurduğu şirkette alan...... A.Ş iş kolu tespiti kararına kadar ki doğan alacaklardan sorumlu tutulmuştur.

... kayıtları ve dosya içeriğine göre davacının hizmet süresi 13.01.2010-19.07.2012 arası olduğu dikkate alındığında 05.07.2012 tarihinden önceki çalışması için davalılar arasında muvazaanın kabul edildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) kararlarıda göz önünde bulundurularak davalılar birlikte sorumlu tutulmalıdır. Ancak davacının... Şirketinin taraf olduğu ve işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin diğer tarafı sendikaya üye olup, olmadığı, dayanışma aidatı ödeyip ödemediği, sendika üyeliğinin davalılara bildirilip bildirilmediği araştırılmış değildir. Davacının Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan fark alacakları yönünden belirtilen konularda araştırma yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Diğer taraftan çalışma şartları yönünden sendika üyesi olsun olmasın tüm işçiler yararlanacağından yıllık ücretli izin süresinin Toplu İş Sözleşmesinde daha fazla belirlenmesi halinde davacının bu izin süresine göre izin alacağının olup olmadığı da incelenmelidir. Eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.12.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.