Esas No: 2020/4938
Karar No: 2021/14006
Karar Tarihi: 10.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/4938 E.  ,  2021/14006 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

No : 2019/432-2020/65

Fer'i Müdahil : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. Melike Korkmaz

İlk Derece

Mahkemesi : Edremit 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No : 2015/7-2018/380

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekilli tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, dava dilekçesinde özetle; 1992 yılı Ocak, Şubat aylarından 2014 yılı Ocak, Şubat aylarına kadar davalı şirkette çalıştığını ancak çalışmalarının tamamının kayıt altına alınmadığını ileri sürerek anılan tarihler arasında davalı şirkette çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının 1992-2014 yılları arasında çalıştığını iddia ettiğini ancak şirketin 12/04/1995 yılında kurularak ... Ticaret Odası'na tescil edildiğini, davacının iddia ettiği gibi 22 yıl şirkette çalışmadığını, davanın sadece tanık beyanlarıyla ispatının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, çalışma olgusunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde resen araştırılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesidavanın kısmen kabulü ile davacının 01.11.2003-28.02.2013 tarihleri arasında toplam 1080 gün ve 22.330,20 TL prime esas kazanç ile davalıya ait 1051994 sicil numaralı iş yerinde hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine karar vermiştir.

İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı işletmede sadece dönemsel olarak çalışmanın olmadığını, davacının zeytin zamanı çalıştığı gibi zeytinlerin tenekelere ve pet şişelere doldurulması ve sabun paketleme işlerini de yaptığını, işyerindeki çalışmasının tüm yılı kapsadığını, hak düşürücü sürenin dolmadığını, davacının yılda yalnızca 60 gün çalıştığının tespitinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının, 1995 yılında kurulan şirkette 1992 yılında çalışmaya başladığını iddia ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tamamı bordro tanığı olmayan ve davacının yakın akrabaları olan tanıkların beyanlarına dayanıldığını , diğer tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının, davalı yanında iddia ettiği şekilde çalıştığını kanıtlayan belgelerin Kurum kayıtlarında mevcut olmadığını, tanık beyanlarının birbiriyle çeliştiğini, davacının iddialarını ispatlayamadığını, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

B-BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi, Davacı ve davalı ile fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı, davalı ve feri müdahil kurum vekilleri, istinaf dilekçelerine belirttikleri hususlarla temyiz kanun yoluna başvurmuşlardır.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre; eldeki incelemeye konu davada; çalışmalarının düzenli şekilde kış aylarında olduğu, yılın Kasım, Aralık, Ocak ve Şubat aylarında çalıştığı yönündeki tespit ve değerlendirme yerinde ise de; dava konusu dönemde kesintisiz çalışma iddiası karşısında mahkemece, işe giriş bildirgesinin verildiği 2003 yılından önceki dönemler yönünden beş yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle bu çalışmaların dikkate alınamayacağı yönündeki değerlendirmesi hatalı olup, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Bu bağlamda mahkemece, dava konusu dönem yönünden, davacının davalı işyerinde gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, alışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturularak ve raporlu, izinli ve kursa gittiği dönemler dışlanarak hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmadan mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup verilen hüküm bozulmalıdır.

O halde, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm sair yönler incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililerine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.