Esas No: 2016/2780
Karar No: 2016/6376
Karar Tarihi: 11.04.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/2780 E.  ,  2016/6376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, icra takibinin devamına, icra İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, 5510 sayılı Yasa'nın 56/2.fıkrası uyarınca ölüm aylığının kurumca iptal edilmesi üzerine, yersiz ödemenin iadesi amacıyla davacı kurum tarafından yapılan icra takibine davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır.

5510 sayılı Kanunun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56.maddesinde; “…Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu; 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu; 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu; 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yer almıştır.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda haksahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylıktan yararlandırılmama yöntemi benimsenmiştir.

Maddede boşanmanın amacına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, uygulama yapılırken, eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin araştırılması sözkonusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan boşanmanın hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda anlaşmalı boşanma adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır.

Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanun'un 56/2.maddesinin T.C.Anayasası’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138.maddelerine aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne maddenin iptali talebi ile başvurular yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 gün 2009/86-70 sayılı kararında hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65.maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138.maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek oyçokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.

Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun'un 56.maddenin ikinci fıkrasının, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla düzenleme getirmiş olması ve düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması nedeniyle, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen haksahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Bu kabul doğrultusunda, gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibariyle gelir veya aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, birlikte yaşama olgusunun söz konusu olmadığı dönemlere ilişkin borç tahakkuku yapılmamalı ve bu şekilde belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa'nın 96.maddesine uygulama yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, ...'nun 24.05.2006 kesinleşme tarihli ilam ile boşandıktan sonra kuruma başvurarak, ölen babasından dolayı ölüm aylığı almaya başladığı, davalı ...'nun annesi Fatma Kuyumcu tarafından yapılan ihbar üzerine kurum tarafından yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 29.09.2011 tarihli kontrol memuru raporunda; boşandığı eşi ... adresi olan ...Mah....cad.No:... Of adresinde yapılan denetimde, davalı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadığı tespit edildiği,davalının kurumca aylığı kesilip, 25.10.2008-24.11.2011 süresi yersiz ödemenin borç kaydı yapılarak 2012/4865 sayılı takip dosyası ile 7.991,43 TL asıl alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe davalı ...'nun itirazı ile takibin durduğu anlaşılmaktadır.Davalı ve eski eşinin boşanma tarihleri de esas alınarak, 2008 yılından itibaren adres hareketlerinin nüfus müdürlüğünden araştırılmadığı, yine 2008 yılından itibaren seçmen kayıtlarının ve oy kullandıkları yerlerin seçim müdürlüklerinden sorulmadığı, elektrik, su, doğalgaz, cep telefonu, sabit telefon, abonelikleri ile başvuru sırasında bildirdikleri adreslerin araştırılmadığı; olay nedeniyle davalı ve eski eşinin kayıtlı bulundukları mahallelerin muhtar ve azalarının mahkeme huzurunda tanık sıfatı ile re'sen dinlenmediği görülmektedir.

Somut olayda, davalı ...'nun 22.12.2015 tarihli duruşma sırasında boşandığı eşi ile boşandıktan sonra bir dönem birlikte yaşamadığını ancak son 3 yıldır birlikte yaşadıklarını belirtmesi nedeniyle davalının ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davacı Kurum işleminin yerinde olduğu anlaşılmakta ise de, HGK'nun 2013/10-1965E, 2014/272K sayılı, 12.03.2014 günlü kararında da benimsendiği üzere fiilen birlikte yaşanılan döneme ait maaşların geri istenebileceği, diğer dönemlere ait maaşların geri istenemeyeceği açık olmakla ,davacının 24.10.2008-25.11.2011 döneminde boşandığı eşiyle birlikte yaşayıp yaşamadığı araştırılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davalı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden davalı ve boşandığı eşinin adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon, dogalgaz vb. aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler, adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ihbarda bulunan...,SGK 14.06.2011 tarihli tutanakta ifadesi alınan ... Köyü Muhtarı ... ve ... mahkemece tanık olarak dinlenmeli ,böylelikle yersiz ödeme olarak iadesi istenen 25.10.2008-25.11.2011 döneminde “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

11.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.