Esas No: 2021/7859
Karar No: 2022/14653
Karar Tarihi: 22.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/7859 E.  ,  2022/14653 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

No :

Dava iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen karar davacı ve davalı vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacılar vekili 13.10.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalının Balküpü Şeker Fabrika iş yerinde çalışmakta iken 08.12.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sol kolunu kaybettiğini ve diğer yerlerinden yaralandığını olayın fabrikanın rafineri bölümünde çalıştığı sırada elek makinesini temizlerken tromer çıkışı denilen bölümünde şeker bandının tamburuna elini ve kolunu kaptırarak sol kolunun kopması şeklinde meydana geldiğini, davalı işverenin işyerinde yeterli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almadığını, iş güvenliği önlemlerine uyulmasını denetlemediğini, yeterli eğitim vermediğini ve kazanın oluşuna sebep olduğunu, ... gelir bağlama belgelerine göre, davacının sürekli iş göremezlik derecesinin %63 olduğunu, müvekkilinin meydana gelen iş kazasında sol kolunu tamamen kaybetmiş ve ... kola ihtiyacı olduğunu, müvekkilinin maddi imkansızlıklar nedeniyle bu protezi alamamış ve davalı işvereninin müvekkilinin bu zararını da gidermediğini, ... bedeli ve değiştirme bedelleri ile oluşacak tazminatın olay tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsilini de istediklerini beyanla sürekli iş göremezlikten kaynaklı ve ihtiyaç duyulan ... gideri olarak 6100 sayılı HMK'nın 107. maddesi kapsamında 20.000 TL maddi tazminatın kaza tarihinden faiziyle tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davanın usulden reddi gerektiğini davacıya ... tarafından ödenen peşin değerli gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve sosyal yardım zamlarının hesaplanacak olan tazminattan düşülmesinin zorunlu olduğunu, davacının fabrikada 09.05.2006 tarihinde "Rafineri/üretim bölümünde/biriminde" üretim işçisi olarak çalışmaya başladığını, iş kazasının meydana geldiği tarihte ise rafineri biriminde santrifüj usta yardımcısı olarak çalıştığını, davacının merdivende ilerlerken tromelden çıkan şeker bandının üzerinde ilerleyen şekerin topak halde olduğunu gördüğünü, iş verenin, amirlerinin bu konuda herhangi bir talimatı olmaksızın, iş sağlığı ve güvenliği talimatına aykırı olarak hiç vazifesi olmadığı halde topak şekeri dağıtmak amacıyla bant üzerinde bulunan saç ile band ve tambur arasına elini soktuğunu, ne olduğunu anlayamadan kolunu kaptırdığını bu sebeple iş kazasının gerçekleşmesinde kendi ihmal ve kusuruyla el/kol girmeyecek yere koluyla müdahale ettiğini, İş Kanunu ve ilgili mevzuat gereği müvekkil şirket işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almış, araç gereçleri noksansız bulundurduğunu, makinede sıkışma sonucu gerçekleşen kazanın iş kazası geçiren işçi ...'ın sistemi durdurmadan emniyetsiz hareketlerde bulunması sonucuna gerçekleştiğini, fabrika genelinde uygun yerlere çalışanları bilgilendirmek ve uyarmak amacıyla; tehlike uyarı ve yasaklayıcı levhaların belirlenerek asıldığını, davacının tedavi edildiği süre içerisinde ortaya çıkan tüm hastane masrafının müvekkili şirket tarafından karşılandığını, dolayısıyla söz konusu fatura ödemelerinin maddi tazminat hesabında göz önüne alınması ve tazminat hesabından düşülmesi gerektiğini, beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle: “... müfettişinin 24/06/2015 tarih ve ... sayılı inceleme raporunda, 04/04/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda ve 16/05/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda belirlenen kusur oranlarının isabetli olduğunun değerlendirildiği, kaza olayının meydana gelmesinde, iş ekipmanlarının dönem kısımlarının çalışanların el, kol, parmak gibi uzuvlarının girmesini engelleyici koruyucu içerisinde olmaması, bandın kenarındaki gezenek diye tabir edilen eğimli platform zeminin çalışanların kaymasını önleyici yapıda olmaması nedenleriyle davalı işveren %90 oranında kusurlu olduğu, olay tarihinde 36 yaş olan kazalının aldığı iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri ve işyerindeki tecrübesi göz önüne alındığında kazılının alındığında dönen aksamının açık olduğun ve platformun kaygan olabileceğini bildiği platform üzerinde dikkatsiz ve tedbirsiz çalışarak kendi can güvenliğini tehlikeye atması nedenleriyle davacı işçinin %10 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının kaza tarihi olan 08/12/2012 tarihinde 36 yaşında olduğu, sürekli iş göremezlik oranının tespit tarihinin 03/03/2013 olduğu ve davacının sürekli iş göremezlik oranını %63 olarak tespit edildiği, maddi tazminatın hesabında 07.07.2020 tarihli hesap bilirkişisi raporu dikkate alınarak ve fakat talepten fazlasına hükmedilemeyeceği kuralı gereğince hüküm kurulmuştur. Davacının ... bedeli ile ilgili talebi bakımından; davacı adına 13.09.2017 tarih ve 2678 sayılı reçete edilen ..., ... San. Tic. Ltd. Şti. tarafından temin edilerek 158.000 TL fatura kesildiğini, 26.10.2018 tarihli ... ... ... İl Müdürlüğü yazısı; özetle, "davacının ... ... Tıp Fakültesinden almış olduğu 09/10/2018 tarih ... protokol numaralı tıbbi malzeme raporunda belirtilen tıbbi cihazın, Kurumumuzca karşılanan tutarı, 100004 Dirsek Üstü 6 Kanallı ... elektrik kontrollü kol protezi (Mikro işlemci kontrollü, bütün parmaklar birbirinden bağımsız hareket edebilen el) için, sigortalının emekli olması sebebi ile %10 katılım payı kesildikten sonra kalan 123.840,00 TL olduğu" belirtilmiştir. 100004 Dirsek Üstü 6 Kanallı ... elektrik kontrollü kol protezi (Mikro işlemci kontrollü, bütün parmaklar birbirinden bağımsız hareket edebilen el) için Sağlık Uygulama Tebliği'ndeki fiyat 137.600,00 TL'dir. (Bu fiyat protezin reçete edildiği tarih itibariyle bugüne kadar hiç değişmediği. Her bir ... için davacıya ödenecek paranın %10 oranında kesileceği hesabıyla 13.700 TL ... farkı çıkmaktadır. Yukarıdaki emsal karar doğrultusunda, davacının dava tarihiyle bir tane ... taktırdığı öngörülerek, 13.700 TL'den davacının kusuru oranında müterafik kusur indirimi yapılmıştır. Buna göre davacının davalıdan talep edebileceği ... bedeli 12.330,00 TL'dir. Fatura tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir ” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Eldeki davada alınan 16.05.2017 ve 13.04.2018 tarihli bilirkişi raporlarında işverenin %90 oranında kusurlu bulunduğu, iş müfettişliği raporunda da aynı oranda taraflara kusur tayin edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece davalı taraf %90 oranında kusurlu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar hatalı olmuştur. Aynı kaza nedeniyle davacı tarafından davalı işveren aleyhinde açılan ve aynı mahkemede görülen 2017/153 esas, 2017/322 karar sayılı dosyada davalı işverinin kazanın meydana gelmesinde %70 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş ve karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Tarafların kusur oranı aynı mahkemede görülen manevi tazminat davasında kesinleşmiş olduğundan davalının %70 oranında kusurlu bulunduğunun kabulü yerine %90 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile hüküm kurulmuş olması isabetsiz olmuştur.

... tarafından davacıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirin 192.498,86 TL olduğu, davalının %70 kusuruna göre rücua tabi kısmı 134.749,20 TL olduğu halde mahkemece 164.585,83 TL'nin mahsubu da hatalıdır. Davacının sürekli işgöremezlik maddi zararı 06.07.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre davalının %70 kusuruna göre 451.560,20 TL den kurumca bağlanan peşin değerli gelirin rücua tabi kısmı (%70 kusura göre 134.749,20 TL )mahsup edilerek 316.811,00 TL olarak belirlenmiş, davacı tarafından itiraz edilmeyen ilk rapordaki 268,08 TL geçici iş göremezlik zararının ilavesiyle 317.079,08 TL kabul edilerek bu miktar maddi tazminat alacağına hükmolunması gerekmiştir.

Mahkemece 12.330 TL ... bedeline hükmedilmiş ise de davacının istinaf dilekçesinde belirtildiği üzere ... kol takılmamış olduğu gibi, 5510 sayılı Yasanın 63/f maddesi "Yukarıdaki bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, ..., tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri.(Değişik fıkra: 6/2/2014-6518/81 md.) Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. "düzenlemesini içermektedir. Bu nedenle davalı işverenin ... bedeli nedeniyle bir sorumluluğu söz konusu değildir. Bu giderin ... tarafından karşılanması yasa gereğidir. Bu nedene ... bedeline ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan gerekçe ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak 6100 sayılı Yasanın 353/1-b.2.maddesi gereğince düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle “I-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

II-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hakkında istinaf başvurusunda bulunulan ilk derece mahkemesi kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ortadan kaldırılmasına,

1-Davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine,

2-Davacının geçici iş göremezlik ve sürekli iş göremezlikten oluşan maddi zararı 317.079,08 TL'nin 08.12.2012 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Davacının ... bedeline ilişkin tazminat talebinin reddine,”karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Kusur oranına ilişkin: “Kaza yerinde keşif yapmak sureti ile kazada kusur durumunu bilirkişi heyetine tespit ettirmiştir. Davalı itirazı ile yeniden bilirkişi heyeti ile rapor aldırılmıştır. Davalı tarafça bu rapora da itiraz edilmiş ve ek rapor alınmıştır. Dosya kapsamında alınan 3 raporda da kazanın oluşunda davalının %90 kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Sayın mahkeme taraflar arasında görülen manevi tazminat davasında bir kez tespit edilen %70 kusur oranını esas almıştır. Ancak gerek her iki davanın konusunun farklı olması gerekse manevi tazminat dosyasında alınan raporun heyetçe alınmaması nedeni ile buradaki kusur oranı davamıza esas alınamayacağı kanaatindeyiz. Yine ... İş Mahkemesinin 2015/445 esas sayılı dosyasında ... davalıya karşı rücuen tazminat davası açmış, davalı burada %90 oranında kusurlu olduğunu kabul etmiş ve bu oran üzerinden ...' a ödeme yapmıştır. Bu karar da kesinleşmiştir. Dolayısı ile yerel mahkemece tespit edilen %90 kusur oranının karara esas alınması gerektiğini” beyanlarıyla temyiz etmiştir. ... Giderinin reddine ilişkin: “mahkemenin ... bedeli yönüyle kararının hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Zira dosya kapsamında müvekkil ... taktırmak için 13.09.2017 tarihinde ............ Tic. Ltd. Şti. ne başvurmuş ve 2678 sayılı reçete ile edilen ... bedelinin 158.000 TL olduğu yönünde fatura kesilmiştir. Müvekkil maddi imkânsızlık nedeni ile bu protezi halen alamamıştır. Sayın mahkeme bu faturadaki bedeli dikkate almamış, Sağlık Uygulama Tebliği'ndeki fiyatı esas almıştır. Halbuki Sağlık Uygulama Tebliği'ndeki fiyat ... tarafından ödenen fiyattır. Kaldı ki bahse konu ... yurt dışından ithal edilen dövize endeksli sağlık ürünüdür. Fatura tarihinden itibaren döviz kurundaki hızlı artış ... bedelini 3 katına çıkarmıştır. Ayrıca sayın mahkeme ... bedeli yanında ... bakım bedeli hususunda hesaplama yapmamış ve bu konuda karar vermemiştir. Sayın mahkeme ... bedeli hakkında hüküm kurarken ... tarafından ödenmeyen kısım açıklamasını yapmaması müvekkilin sonraki 10 yıllık dönemlerdeki ... değişiminde ortaya çıkacak fiyat farklarının davalıdan tahsilini olanaksız kılmaktadır. Sayın mahkeme protezin güncel satış bedeli ile güncel ... tarafından karşılanan miktarın tespiti ile aradaki farkın davalı işverenden tahsiline karar vermesi gerekirken talebimizin reddine karar vermesi müvekkilin ... kol taktıramamasına ve mağduriyetine neden olmuştur.” beyanlarıyla temyiz etmiş ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Kusur oranına ilişkin: “Kazanın oluşumunda davacı işçi tam kusurludur. Kaza davacı işçi merdivende ilerlerken tromelden çıkan şeker bandının üzerinde ilerleyen şekerin topak halde olduğunu görmüş iş verenin, amirlerinin bu konuda herhangi bir talimatı olmaksızın, iş sağlığı ve güvenliği talimatına aykırı olarak hiç vazifesi olmadığı halde topak şekeri dağıtmak amacıyla band üzerinde bulunan saç ile band ve tambur arasına elini sokmuş, ne olduğunu anlayamadan kolunu kaptırmıştır. Kendi ihmal ve kusuruyla el/kol girmeyecek yere koluyla müdahale etmiştir. Bu husus İş Kazası geçiren işçi ... ... dava dilekçesinde de "rafineri bölümünde elek makinasını temizlerken" mealen ikrar ettiği bir husustur. Davacıya, böyle bir iş ve prosedür talimatı verilmemiştir. Hiç kimse kendi kusurlu eylemi nedeniyle sebep olduğu zararları diğer taraftan talep edemez. İş Kazası geçiren işçi ..., kendi tam kusurlu eylemiyle kazaya sebebiyet vermiştir.” beyanlarıyla temyiz etmiştir. Gelirin tenzili noktasında %90 kusur üzerinden rücusuna karar verilen gelirlerin tenzili gerektiğini, Davacının aktif devre zararının olmadığını müvekkili yanında çalışmasının devam ettiğini beyanla kaza tarihinden başlamak üzere tazminat hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, hesaplamaya mesnet asgari ücret ve işçi maaşı kıyaslaması içinde 08.06.2017 tarihinde ( işten ayrıldığı tarih ) aldığı maaş dikkate alınması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz kapsam ve nedenleriyle somut olayın özelliklerine göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, ..., tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, ... ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir.

(Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 23.10.2018 tarih ve 2017/3101 E- 2018/7720 K sayılı ilamı, 19.12.2017 tarih ve 2016/9646 E- 2017/10803 K sayılı ilamı, 05.04.2017 tarih ve 2016/12039 E- 2017/2814 K sayılı ilamlarında da açıkça işaret edildiği gibi “tazminat davalarında iş veren ... tarafından karşılanmamış ...'u aşan zorunlu tedavi giderlerinden sorumlu tutulabilir.”

Somut olayda, davacı sigortalının 08.12.2012 tarihli iş kazası neticesinde sol kolunun dirsek kısmından ampute olacak şekilde zarara uğradığı, sürekli iş göremezlik oranının %63 olarak belirlendiği, iş kazasının gerçekleşmesinde taraflar arasında daha önce görülerek kesinleşen manevi tazminat davasındaki olguya göre davalı işverenin %70, davacı işçinin %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, dosya kapsamında alınan raporlara göre davacının dirsek üstü 6 kanallı ... elektrik kontrollü kol protezi (Mikro işlemci kontrollü, bütün parmaklar birbirinden bağımsız hareket edebilen el) kullanabileceğinin belirtildiği, yukarıda işaret olunan düzenlemeler ile içtihatlara göre davalı işverenin dava harici ... tarafından karşılanmayan (...’u aşan) ... giderlerinden sorumlu olacağı açıktır.

O halde mahkemece davacının, davalıya ait işyerinde çalışması sırasında davalının kusurlu eylemi ile zararlandırıcı sigorta olayına maruz kaldığı, sürekli iş göremezlik oranı nedeniyle dirsek üstü 6 kanallı ... elektrik kontrollü kol protezi kullanmasının gerektiği anlaşılmakla bu ... bedeli konusunda piyasa araştırması yaparak bedelinin belirlenmesi, ... kapsamında ... tarafından karşılanabilecek miktarının belirlenerek bu miktarın ... bedelinden indirilerek, bu açıklamalara uygun şekilde uzmanlardan rapor alınarak ...’u aşan bakiye ... giderinden davalı işverenin sorumluluğunu gerektirerek şekilde hüküm kurulması gerekirken İlk Derece Mahkemesince bu hesap ilkelerine aykırı olarak düzenlenen rapora itibar edilmesi, Bölge Adliye Mahkemesince ise hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde ... giderinin tamamının reddine dair karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazları kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının HMK 373/2.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda dökümü yapılan harcın davalıdan tahsiline dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

22.11.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.