Esas No: 2015/42411
Karar No: 2016/6949
Karar Tarihi: 23.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/42411 E.  ,  2016/6949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, 06.02.2012 tarihinde davalıya ait alışveriş merkezinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 15.11 2013' te ödenmeyen fazla mesailer nedeniyle ..... İl Müdürlüğüne şikayette bulunduğunu, şikayet üzerine işverence şikayet eden ve etmeyen ayrımı yapılmaksızın ödeme yapıldığını, ancak bundan sonra kendisinden sıklıkla savunma talep edildiğini ve görevi ihmal ve olumsuz davranışları gerekçe gösterilerek haksız ve geçersiz nedenle 29.01.2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, yapılan feshin haklı ve geçerli olmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren ise davacının görevini işyeri talimatına uygun yerine getirmesi gerektiğini, 2013 yılında 13.03.2013 günü otoparkta meydana gelen hasarlı olayı güvenlik amirine bildirmemesi, 05.06.2013 günü otoparkta park yasağı olan bölgeye minibüs türü aracın park etmesine müdahale etmediği, 08.12.2013 günü ön otopark bölümünde görevli iken yerini üç defa terk ettiğinin tespiti üzerine uyarı-ihtar cezaları verildiğini, 28.01.2014 günü ise görevli olduğu Cafe ön kapısında müşterileri karşılamadığı, gerekli kontrolleri yapmadığı, kapı dedektör bölgesini sık sık terkettiği, vaktini personel ile konuşarak geçirdiği, böylece asli görevini ihmal ederek işletmenin ve müşterilerin güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü belirterek davacının iş akdine geçerli nedenle tazminatları ödenerek son verildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; 28.01.2014 tarihinde görevli olduğu 10.30-11.00 saatleri arasında yemek molasına gittiği, kapıda müşterileri karşılamadığı ve gerekli kontrolleri yapmadığı, diğer personelle konuştuğu, görevini titizlikle ve ciddiyetle yapmadığı yönünde tutanak tutulduğu, davacının savunmasında yapılan suçlamaları kabul etmediği, dosyaya sunulan kamera kayıtlarında ise davacının görevli olduğu giriş kapısının zaman zaman dışında ve içinde durduğu, kapıya çok yakın bölgede sürekli dolaşarak görev yaptığı, belli bir noktada sabit kalmadığı, uzun süreli konuşmasının olmadığı ve görev yerini terk etmediği, dedektörle çanta ve müşterilerin üstlerinin aranmadığının görüldüğü, böyle olunca davacının daha önceden disiplin cezasıyla cezalandırıldığı halde tekrarlayan disiplinsiz davranışları yüzünden işyerindeki güven ortamının zedelendiği, davacının işin yürütümünü bozan bu davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin devamının davalı işverenden beklenemeyeceği, sözleşmenin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre feshe yakın tarihlerde, davacı işçi hakkında 08.12.2013 tarihinde üçer dakika iki kez güvenlik kulubesine girdiğinin tespitine dair tutanağa karşı davacı verdiği savunmasında mevsimin kış olması ve kışlık bot verilmemesi nedeniyle ayaklarının üşüdüğünü bu nedenle ayaklarını ısıtmak için ayakta durarak güvenlik bölgesi dahilindeki kulubeye girdiğini, görev yerini terketmediğini belirttiği, davacının savunmasının davalı tanığı ...'ın beyanlarıyla uyumlu olduğu, 28.01.2014 tarihli tutanağa dair ise yemek ve çay molaları dışında görev yerini terketmediğini görevini titizlikle yaptığını ifade ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece 28.01.2014 tarihli güvenlik kamerası kayıtları ve dosya kapsamı bilirkişiye inceletilmiş bilirkişi kamera kayıtlarında "davacının görevli olduğu giriş kapısının zaman zaman dışında ve içinde durduğu, kapıya çok yakın bölgede dolaşarak görev yaptığı, belli bir noktada sabit kalmadığı, uzun süreli konuşmasının olmadığı ve görev yerini terketmediği, dedektörle çanta ve müşteri üzerinin aranmadığı görülmüştür. Dedektörle arama işleminin sadece şüpheli haller de mi yoksa her müşteri girişinde mi yapıldığı anlaşılamamıştır" şeklinde görüş bildirmiştir. 28.01.2014 tarihli tutanakta kapı dedektöründen bahsedildiği, el dedektörüyle arama yapılmadığı anlaşılmıştır. Tüm bu nedenlerle davacının feshi gerektirecek yoğunluk ve ağırlıkta bir eyleminin bulunmadığı, bu nedenle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olup davacı temyizi yerindedir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacı tarafından yapılan toplam 257,60 TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine; davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 23/03/2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.