Esas No: 2013/3062
Karar No: 2013/6517
Karar Tarihi: 24.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3062 E.  ,  2013/6517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında ....09.2002 tarihinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, davalının müvekkillerine isabet eden daireleri ... ay içerisinde teslim etmesi gerektiği halde teslim etmediğini, bu sözleşme dışında ayrıca daire alımına ilişkin yazılı sözleşmelerde belirtilen edimlerin müvekkillerince ifa edildiğini ek sözleşmelerle birlikte beş adet dairenin müvekkillerine ait olduğunu, davalının eseri zamanında teslim etmeyip kalitesiz imalat ve inşaat yaptığını, inşaatın gerçekleşen fiziksel oranı ve yapılan işteki ayıp miktarının bu orandan düşülerek sözleşmenin feshi ve tasfiyesine, tasfiye sonucu davalıdan alınacak dairelerin müvekkilleri adına tapuda tesciline, sözleşmenin mahkemece feshedildiği tarihe kadar işleyecek kiraların tasfiye hesabında dikkate alınmasına; aksi taktirde bu kira alacağının davalıdan tahsiline, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmede belirtilen kesin vadeden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.(Sözleşme bedeli ....000,00 TL, kira alacağı ....000,00 TL olarak harçlandırılmıştır.)

Davalı vekili, sözleşme ile teslim süresinin ... aylık süreye ilaveten ... ay daha uzatıldığını, bu sürenin sonunda inşaatın bitirilmemesi halinde arsa sahiplerine sözleşmeyi fesih yetkisi tanındığını, davacıların bu süre sonunda sözleşmeyi feshettiklerini bildirmediklerini, daha sonra feshe ilişkin talep haklarının olmadığını, müvekkiline hak ettiği üç dairenin satış yetkisinin verilmemesi nedeniyle inşaatın zamanında bitirilmesine engel olunduğunu, bu hususun davacıların kira taleplerinde dikkate alınarak indirim yapılması gerektiğini, inşaatın %99'unun bittiğini, sadece çevre düzenlemesi, sığınak ve kapıcı dairesinin eksik olduğunu, bu eksiklerin de bir ay içinde tamamlanarak yapı kullanma izin belgesinin alınacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; inşaatın gerçekleşme seviyesinin % 95 olduğu, bu seviyeye göre sözleşmenin ileriye yönelik feshedilmesinin mümkün olduğu, bilirkişi kurulu raporunda, inşaat işleri için ....838.32 TL, elektrik işleri için ....912,89 TL, mekanik-sıhhi tesisat işleri için ....190,... TL olmak üzere, toplam ....941,36 TL eksik imalat bedeli olduğunun tespit edildiği, ayrıca bunlar dışında da yapılması gereken masraflar bulunduğu bildirilmekle birlikte, davacı bu kalemler için ....000,00 TL talep etmiş olmakla, bu haliyle dahi ....000.00 TL için davacıların talebinin yerinde olduğu, kira tazminatı talebinde ise bilirkişice hesaplanan hali ile ....003,00TL olarak belirlenen tutarın, talep edilen ....000.00 TL'nin fevkinde olduğuna göre, davacıların en azından dava açtıkları tutar için davalarında haklı oldukları gerekçesiyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye doğru feshine, ....000,00 TL eksik imalat bedeli, ....000,00 TL kira tazminatı olmak üzere, toplam ....000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tasfiyesi, tasfiye kapsamında dairelerin davacı adına tescili, eksik ve ayıplı ... bedeli ile kira tazminatının tasfiye de nazara alınması, olmazsa tahsili istemine ilişkindir.

Davacı tarafça sözleşmenin feshi talep edildiğinden öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ayakta olup olmadığı değerlendirilmelidir.Ahde vefa ilkesi gereği kural olarak eser sözleşmesi, sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona erer. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. Vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, ... sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun .... maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan ... ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ....02.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici ... adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80'i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici ... adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri,

yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz

Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını ( Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK. 96. md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye ....01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır. Kural bu olmakla birlikte BK'nın 158/.... maddesindeki "hilafına mukavele olmadıkça" şeklindeki hükümden tarafların aksine sözleşme yapabilecekleri, böyle bir sözleşme varsa fesih ileriye etkili olsa bile, alacaklının ayrıca seçimlik cezayı da isteyebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bilindiği üzere ifaya eklenen ceza (BK. m. 158/II) "akdin muayyen (belirli) zamanda veya meşrut (kararlaştırılan) mahalde (yerde) ... edilmemesi halinde " ödenmek üzere kararlaştırılır. Yukarıda denildiği gibi ileriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin hakim kararıyla ifası demek olduğundan, alacaklı, ifanın yanında ifaya ekli cezai şartı da isteyebilecektir.

Şayet ifaya ekli ceza, teslimde gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan ceza ise, bu ceza, teslim borcunda temerrüdün gerçekleştiği anda muaccel hale gelir. Süre verilmesi gereken durumlarda verilen sürenin dolmasından (BK. m. 106/...), süre verilmesi gerekmiyorsa (BK. m. 107) yüklenicinin teslim borcunda temerrüdünü takiben alacaklı (arsa sahibi) BK'nın 106/II. maddesinde yazılı seçimlik haklarını kullancaktır. Seçimlik hak sözleşmenin feshi doğrultusunda kullanılmışsa bu iradenin yükleniciye bildirilmesinden sonra yükleniciden işe devam etmesi beklenemez. Arsa yapı devri karşılığı eser sözleşmesinin feshine mahkeme karar verecektir. Yargılama sonucu ileri etkili feshe karar verilirse cezai şart teslimde temerrüt tarihi ile fesih iradesinin yükleniciye bildirdiği tarihler arasında istenebilir. Fakat yükleniciye süre verilmesi gerekmiyorsa ve fesih için doğrudan dava açılmışsa cezai şartın veya gecikme tazminatının temerrüt tarihi ile dava tarihi arasında istenmesi olanaklıdır. Kuşku yok ki, fesih için açılan davada feshin ileri etkili değil, geriye etkili olarak hüküm altına alınması halinde sözleşmeyi fesheden arsa sahibi ifaya ekli cezayı veya müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatını talep edemez. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inşaatın getirildiği seviyenin tespiti çok önem arzetmektedir. Kuşkusuz teknik bir konu olan seviye tespiti 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmünce uzman bilirkişiler tarafından saptanacaktır. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açık seçik gösterilmesi ve yeni uyuşmazlıklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken payların ( bağımsız bölümlerin ) HMK 'nın 297. maddesi hükmünce infazda tereddüt

yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Başka bir anlatımla, iade hükümleri uygulanmaz, yüklenici yaptığı kısmın bedeline, o miktarda arsa payı olarak hak kazanır; sadece yapmadığı miktarın karşılığı olan arsa payını-daha önceden almışsa - geri verir.

Feshin ileriye/geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, bu doğrultuda mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, binanın sözleşmeye ve projeye uygun inşa edilip edilmediği ve inşaatın seviyesi belirlenmelidir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere ya da satılmışsa yüklenicinin tescil istemeyip bedelini istemesi halinde bedeline hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaata kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise kaçak inşaat, aynı Yasa'nın 32. maddesi uyarınca inşaatın yıkımı gerekir. Yıkılacak yerlerle ilgili olarak da, kazanılmış ekonomik değerden söz edilemez. İmar Kanunu kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen göz önünde bulundurması gerekir.

Somut olayda, ... Belediye Başkanlığı'nın ....03.2012 tarihli yazı cevabında, "Öncelikle yeniden ruhsat alınması gerektiği,onaylı projeye aykırı olarak yapılan bina içi imalatın düzenlenmesi,bina dışı düzenlemelerin yapılması, bu yapılacak ... ve işlemler için gerekli bedelin 60.000,00 TL olabileceğinin değerlendirildiği" bildirilmiştir.

Mahkemece, ... Belediye Başkanlığı'nın cevabi yazısı doğrultusunda, tadilat projesi yapılarak inşaatın yasal hale getirmesi için davalıya yetki ve makul süre verilmeli, davalının projeye aykırılığı verilen sürede gidermesi ve bu hususu mahkemeye bildirmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, inşaat seviyesi araştırılmalı, ....01.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın ... nci maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek ... HD'nin ve Dairemiz'in gerekse ... Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında inşaatın % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili fesih koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise davacı tarafça feshin ileriye etkili sonuç doğurmasına ilişkin hükmün temyiz edilmemesi nedeniyle davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek tasfiyeye ilişkin herhangi bir hüküm kurulmaksızın sözleşmenin ileri etkili olarak feshine karar verilmesiyle yetinilmelidir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişi kurulu refakatinde keşif ve inceleme yapılarak, yukarıdaki açıklama ve ilkeler doğrultusunda ileri ya da geri etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenip, davacının tasfiye ve tazminat taleplerinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, Belediye Başkanlığı'nın cevabi yazısı doğrultusunda inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan, sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilmesi ve tasfiye sonucu ile ilgili herhangi bir hüküm kurulmaması suretiyle uyuşmazlığın ortada bırakılması doğru olmamıştır.

Öte yandan mahkemece, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilmesi durumunda, eksik ve ayıplı işler bedelinin karşılığı olan arsa payı belirlenerek, şayet daha önce yükleniciye arsa payları devredilmişse, bu bedelin karşılığı olan arsa payının iptali ile arsa sahibi adına tesciline, bu paylar devredilmemişse, arsa sahibi üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, eksik ve ayıplı işler bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.