Esas No: 2019/9855
Karar No: 2019/6551
Karar Tarihi: 09.05.2019

**8. Ceza Dairesi         2019/9855 E.  ,  2019/6551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Eziyet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın eylemine uyan ve 5237 sayılı TCK.nın 102/2. maddesinde düzenlenen resmi nikahlı eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve mağdurenin 13.10.2013 tarihli duruşmada ifadesinde şikayetten vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nın 73/6. maddesi gereğince sanığa vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulduktan sonra kabulü halinde TCK.nın 73/4 ve CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.05.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Mağdure aşamalardaki ifadesinde; sanığın suç tarihinde gece saat 01.00 sıralarında kendisi ile zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, ertesi akşam saat 21.00 civarında tekrar anal yoldan cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, kabul etmeyip,

“seni sosyal hizmetlere şikayet ettim beni sığınma evine çocukları da yurda gönderecekler.” şeklinde cevap vermesi üzerine, yine “seni cezalandıracağım” diyerek banyodan bir kalıp sabun alıp ikiye böldüğünü, sabun parçalarından birisini vajinasına, diğerini ise makatına zorla soktuğunu beyan etmiştir.

Mağdurun ertesi sabah kendi imkanları ile Atatürk Devlet Hastanesine giderek rapor aldığı ve hastenece düzenlenen 30.05.2012 tarihli raporda anüs bölgesinde oluşan yaralanmanın tespit edilerek mağdurun vajinasından ve makatından sabun parçalarının çıkartıldığı, mağdurun mahkemece adli tıp kurumuna sevk edilmesi üzerine Adli Tıp İhtisas Kurulunca 07.07.2011 tarihinde düzenlenen raporda ise mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

Mağdurla sanığın evli olduğu, suç tarihinde sanığın alkollü olarak 01.00 sıralarında eve geldiği sanığın odaya girerek “benimle ters ilişkiye gireceksin” dediği, mağdurun böyle bir ilişkiye girmek istemediğini söylemesine rağmen sanığın mağdurenin ayaklarından çekerek üzerinde bulunan pijamasını indirdiği iç çamaşırlarını sıyırdığı mağdurenin direnmesine rağmen halının üzerine yatırmak suretiyle zorla tersten ilişkiye girdiği aynı gün saat 16.00 sıralarında sanığın mağdureyi telefonla arayarak “akşam erken gelecem yine tersten ilişkiye girecez” dediği, bunun üzerine mağdurun telefonu kapattığı aynı gün saat 21.00 sıralarında sanığın alkollü olarak olarak eve geldiği, mağdurun “seni sosyal hizmetlere şikayet ettim, olanları anlattım, beni sığınma evine, çocuklarıda yurda gönderecekler” dediği bunun üzerine sanığın “seni cezalandıracam” diyerek ardından banyoya gidip sabun aldığı, sabunu keserek ikiye ayırdığı yatak odasında bulunan halının üzerine mağduru yatırdığı, mağdurenin giysilerini çıkarttığı, mağdurenin yine direnmeye çalıştığı ancak başarısız olduğu mağdureyi çıplak hale getirdikten sonra kestiği sabunun bir parçasını mağdurun vajinasına, diğer parçasını makatına zorla soktuğu, mağdurenin ertesi gün Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesine gittiği düzenlenen 30.05.2012 tarih 479180-12 Protokol nolu Genel Adli Muayene Raporu neticesi vajinal ve anal bölgede sabunların belirlendiği ıkınma yoluyla sabunların her iki bölgeden çıkartıldığı, olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulması şeklinde iddia ve kabul edilen eylemde öncelikle sanığa atılı suçun niteliği belirlenmelidir.

Cinsel saldırı suçunun basit hali TCK.nın 102/1. maddesinde, vücuda organ ve cisim sokma şeklindeki nitelikli hali ise maddenin 2. fıkrasında düzenlendikten sonra 2. fıkranın 2. cümlesinde bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlanmıştır.

TCK.nın 102/2. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun maddi unsurlarından olan fiilin ne olduğu yani hangi eylemlerin cinsel saldırı (hangilerinin yaralama, eziyet vb.) sayılacağının belirlenmesine gelince;

Cinsel saldırı suçu cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olarak gerçekleştirilen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ancak vücuda organ veya cisim sokma mahiyeti taşımayan davranışlarla işlenebilir. Maddenin gerekçesine göre, “cinsel davranış, cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen hareketlerdir”.

Vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir haraketin cinsel saldırı suçu bakımından tipik olup olmadığı, hareketi gerçekleştirenin hangi amaçla hareket ettiğine bakılarak belirlenecektir. Cinsel arzuları tatmin amacı taşımayan vücut dokunulmazlığını ihlal eden hareketler cinsel saldırı suçunu oluşturmayacaktır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketin objektif olarak şehevi nitelikte bulunması ve cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilmesi yeterlidir, failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmiş olması gerekli değildir.

Kişinin vücudu üzerinde iradesi hilafına cinsel arzuları tatmin amacıyla temas halinde gerçekleştirilen ve sarkıntılık boyutunu aşan süreklilik arz eden okşama, vücudunun çeşitli yerlerini elleme, sarılıp öpme, mahrem yerlerini sıkma şeklindeki hareketler cinsel saldırının temel şeklini oluşturur.

Fiilin icrası sırasında cebir kullanılmış ise, bunun kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine yol açtığı hallerde, fail ayrıca neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralamadan sorumlu tutulacaktır.

Başvurulduğu takdirde bu suçun unsurunu oluşturan cebir, cinsel saldırı teşkil eden harekete katlanmasını, izin vermesini sağlamak amacıyla mağdur üzerinde uygulanan acı veren fiziki güç kullanımını ifade eder.

Suçun manevi unsuru kasttır. Kast, suçun kanuni tarifindeki unsurların bilerek gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Buna göre failin kastı; mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini kapsamalıdır. Failin kasten hareket etmesi gerekli ve yeterlidir. Somut olayda failinin kastının neye yönelik olduğu hangi amaçla hareket ettiğine bakılarak belirlenebilir. Failin, somut olayda vücut dokunulmazlığını ihlal eden hareketleri cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olarak gerçekleştirdiği belirlenebildiği takdirde, onun kastının cinsel saldırıya yönelik olduğundan bahsedilebilecektir. Esasen, ancak bu sayede vücut dokunulmazlığını ihlal eden hareketin cinsel saldırıyı mı, kasten yaralamayı mı, yoksa hakareti mi oluşturduğu belirlenebilecektir. Dolayısıyla, madde gerekçesinde geçen “cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir” ifadesinin, somut olayda failin kastının belirlenmesine yönelik bir ölçüt getirdiğini kabul etmek gerekmektedir.

Mahkemenin kabulü olan eziyet suçu yönünden bir değerlendirme yapmak gerekirse;

Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5. maddesinde yer alan “Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tabi tutulamaz.” hükmüne paralel olarak Anayasamızın 17/3. maddesinde “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tutulumaz” hükmü ile işkence ve eziyet yasaklanmıştır.

5237 sayılı TCK.nın 96/1. maddesinde “Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında ….” ibaresi yer almakta, yasada eziyet kabul edilen eylemler tanımlanmamaktadır. Madde gerekçesinde ise “Eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir” denilmektedir.

Yargıtay uygumalarına ve doktirine göre sistematik olarak ve belli bir süreç içinde ika edilen kasten yaralama, hakaret, tehdit ve cinsel taciz niteliği taşıyan, insan onuruyla bağdaşmayan, mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlar eziyet suçunu oluşturmaktadır. Aynı maddenin 2-b bendinde eziyet suçunun eşe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek kanun koyucu tarafından daha ağır yaptırıma bağlanmıştır.

Yaralama suçu ise TCK.nın 86/1. maddesinde kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına elverişli ve uygun hareketler olarak tanımlanmıştır. Ruh sağlığının bozulması da yaralama suçu kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu açıklamalar karşısında failin kastı, eylemin hangi suçu oluşturacağı konusunda önem arzetmektedir. Örneğin fail, sırf acı çektirmek amacıyla (yaralama ya da eziyet kastıyla) mağdurun cinsel organına sıcak şiş sokup kenarını yakarsa sırf cinsel organına yöneldiğinden söz ederek eylemin cinsel davranış olarak kabulü mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında yukarıda mahkemece de kabul edildiği belirtilen dava konusu olay incelendiğinde; sanık cinsel arzularını (alışılmadık şekilde de olsa) gidermek amacıyla değil, kendisini resmi kurumlara şikayet ettiğini öğrendiği mağduru cezalandırmak amacıyla hareket etmiştir. Nitekim bu hususu mağdura eyleminden önce “seni cezalandıracağım” şeklinde sarf ettiği sözlerle de ortaya koymuştur. Mağdurun makat ve vajinasına sabun sokmak fiilini cinsel tatmin amacıyla yaptığını ileri sürmek mümkün olmayıp acı vermek amacıyla davrandığı çok açıktır.

Sanığın sabun sokma eyleminden bir önceki eylemi, tamamen eşinin rızası haricinde onunla ters ilişkide bulunarak cinsel tatmin amaçlıdır. Bu nedenle bu fiili TCK.nın 106/2. maddesi kapsamında kalıp şikayete bağlı bir eylemdir. Ancak ikinci gün yaptığı vajina ve makata sabun sokma şeklindeki fiilleri cinsel tatmin olmaksızın sırf acı verme amacına yöneliktir. Bu nedenle cinsel saldırı olarak nitelendirilemez. Cinsel saldırı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan bu fiilin tek başına yukarıda belirtilen şekilde

sistematik ve belli süreç içinde (devam eden şekilde) gerçekleştirildiğinden söz edilemez ise de; aşamalarda doğrulanan mağdurun kolluk ifadesine göre evlilik boyunca ağza alınmayacak küfürler etmek, sürekli kötü muamele ve aşağılamak, tehdit etmek ve darp etmek eylemlerini gerçekleştirmiştir. Mağdurun bu sözlerini doğrulayan her ne kadar maddi delil yok ise de, mağdurun anlatımlarının son olayda sağlık raporları ile teyit edilmesi ve 13 yıllık eşinin cinsel organlarına sabun sokup acı çekmesini izleyen birinin daha basit darp, tehdit, hakaret eylemlerini gerçekleştirdiği yönündeki mağdur ifadesinin samimiyetini ortadan kaldıran bir husus bulunmadığı gibi, aynı zamanda olayın tanığı olan bu mağdurun beyanlarına itibar ederek hüküm kuran yerel mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmemektedir. Kaldı ki şikayete bağlı bir eylem olsa ve şikayet yokluğundan soruşturma ve kovuşturma yapılamasa dahi sürekli ve sistematik şekilde eşinin zorla ırzına geçmek ya da cinsel organlarına acı veren cisimler sokulması eylemlerinin insan onuruna sığmayan açık bir eziyet olduğunda kuşku yoktur.

TCK.nın 86/2, 3-a maddesinde eşe karşı gerçekleştirilen en basit etkili eylem uzlaşma ve şikayete tabi suçlar kapsamına alınmazken, basit bir yaralama eyleminden daha fazlasını gerçekleştiren bir kişinin cezasız bırakılarak ödüllendirilmesi kanunun sistematik ve amacına uygun bir sonuç değildir. Aksi halde eşini döven kurnaz bir fail yaralama ya da eziyet suçundan yapılacak soruşturmadan kurtulmak için daha fazlasını yapıp eşinin ayrıca ırzına geçer ve sonrasında şikayet ettirmez ya da şikayetten feragatı sağlarsa cezasız kalabilecektir.

Sanığın eşini cezalandırmak için değil de bir an için sayın çoğunluk gibi cinsel amaçlı davrandığını kabul etsek dahi, sanığın eylemi sonucu mağdurun ruh sağlığı bozulmuştur. Ruh sağlığının bozulması TCK.nın 86/1. maddesinde kapsamında kalan bir kasten yaralama eylemidir. Cinsel saldırı suçundan soruşturma ya da kovuşturma yapılamaz ise de şikayete tabi olmayan kasten yaralama suçundan ceza verilmesine engel durum yoktur. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun düşme yönündeki kararına iştirak etmek mümkün olmamıştır.09.05.2019