Esas No: 2024/25014
Karar No: 2025/1951
Karar Tarihi: 11.03.2025

**8. Ceza Dairesi         2024/25014 E.  ,  2025/1951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/139 E., 2023/387 K.

SUÇ :Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma

HÜKÜM :Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek Onama

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında bozma üzerine verilen hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Yargıtay Bozma İlâmı

Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.01.2016 tarihli ve 2015/274 Esas, 2016/80 Karar sayılı kararının katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2020/4452 Esas, 2022/19829 Karar sayılı kararı ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

B. Yargıtay Bozma İlâmından Sonraki Yargılama Süreci

Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.10.2023 tarihli ve 2023/139 Esas, 2023/387 Karar sayılı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un (5237 sayılı Kanun) 109/1,3-b-f,62 maddeleri uyarınca 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1.Katılan vekilinin temyiz istemi, zorunlu vekil lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna ve üst sınırdan hüküm kurulması gerektiğine yöneliktir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Dava dosyası kapsamına göre, sanığın suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan ve evi terk eden katılanı yetkili makamları haberdar etmeksizin yanında tuttuğu ve böylece hürriyetinden yoksun bıraktığı iddiasına ilişkin olarak, 2709 sayılı Anayasa'nın 90 ıncı maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi ışığında, 5271 sayılı Kanun'un 150 nci, 234 üncü ve 239 uncu maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usûl ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 8 inci maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekil ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı göz önüne alındığında, zorunlu katılan vekiline vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine dair Tebliğnamede yer alan görüşe iştirak edilmemiştir.

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, yargılama sonucunda oluşan kanaat ve takdire göre ceza yaptırımının yasal bağlamda ve gerekçesi gösterilerek belirlendiği, katılanın zorunlu vekiline avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, katılan vekilinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde düzeltme nedeni dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, 5237 sayılı Kanun'un 109/1,3-b-f maddesi üzerinden belirlenen temel cezadan aynı Kanun'un 62/1. maddesi gereği 1/6 oranda indirim yapılması sırasında hesap hatası sonucu hapis cezasının ''2 yıl 6 ay" yerine "1 yıl 18 ay" olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini, dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde (2) numaralı bentte açıklanan nedenle Bolu 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.10.2023 tarihli ve 2023/139 Esas, 2023/387 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği, hükmün üçüncü paragrafında " 1 yıl 18 ay" ibaresinden çıkarılarak yerine "2 yıl 6 ay" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.03.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluğun Türk Ceza Kanunu'nun 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307

Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin Türk Ceza Kanunu'nun 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 26/2 maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanunun 11 maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanunun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

Türk Ceza Kanununda mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede rıza ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yukarıda belirtiliği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük tüm çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır. Buradaki sıkıntı Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının maddeye sonradan eklenmesinden kaynaklanmaktadır.

Kanun koyucu tarafından 2006 yılında Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek de, doğru bir yaklaşım olmaz. çünkü; Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılarak yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunu Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiş ve bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve bu eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesinede uygun olacaktır. Bu durumun düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından küçük çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, adil olmayan, kanuna ve hukuka uygun olmayan bir uygulamadır. Tekraren vurgulamak gerekirse Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Yine yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eylemini Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir alt yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 234 maddesinde Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında kabulün bu şekilde olması kanuna ve hukuka daha uygun olacaktır. Burada itiraz konusu olarak Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında bir engel bulunmamaktadır.

Çünkü; birinci olarak; üçüncü fıkradaki bu düzenleme Türk Ceza Kanunu'nun 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden birinci fıkraya göre daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.

İkinci olarak da: Evi terk olayında 3 kişinin hile veya aldatması varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak; Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir.

Dördüncü olarak da bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; Türk Ceza Kanunu'nun 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Eğer Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Şöyleki; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı önemsenmiştir. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunu ortadan kaldıracağı kabul edildiği gibi aksine yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme şekli kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın rıza vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Olmazsa olmazdır. Yani rıza var ise kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Buna göre Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir zaman hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacak ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçu oluşacaktır. Dolayısıyla çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle 234/3'deki suçun Türk Ceza Kanunu'nun 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesindeki düzenlemeye ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Aksine uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum oluşturacaktır. Ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin uygulama alanı da yok denecek kadar daraltılmış olacaktır. Yani 12 yaşını bitirmiş (on iki - on beş yaş aralığındaki) çocuğun rızasının varlığı yok sayılarak eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 109/1. de belirtilen suçu oluşturduğu kabul edildiğinde Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının uygulama alanı sadece (15 yaşını bitirmiş 16 yaşını bitirmemiş) "1" yaş aralığı ile sınırlandırılmış olacaktır ki bu kabul ve uygulama düzenlemeyi anlamsız hale getirecektir. Bu nedenlerle Türk Ceza Kanunu'nun 34/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesine paralel bir düzenleme olanTürk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki rıza yaş sınırının Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt rıza yaş sınırı olarak dikkate alınması ve rıza yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi yerinde olacaktır. Ancak bu kabul bile kanunilik ilkesine aykırılığı gidermeyecektir.

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeler. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda açıkça belirtilen (örn: Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve Türk Ceza Kanunu'nun 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçunda rızalarının geçerli sayılmaması gibi) kanunda düzenlenen haller dışında Türk Ceza Kanunu'nun31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde çocuğun ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilmesi ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesininTürk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde; Olay tarihinde, on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun evden kaçtığı ve kuzeni olan A. ile karşılaştığı, evden kaçan çocuk, kuzeni A. ve dosya kapsamında yer alan diğer şahısların hep beraber sanığa ait eve gittikleri, mağdur çocuğun babasından şiddet görmesi nedeniyle ailesine haber verilmemesini istemesinden dolayı ailesine haber vermeyerek sanığın yanında kalmasını teklif ettikleri, sanığın savunmasında da beyan ettiği üzere çocuğun sanık ve yanındakilerle yaklaşık 2-3 gün birlikte kaldığı bu sırada evden kaçan çocuğun karakola götürülmesi gerektiğinin konuşulması üzerine çocuğun sanığa ait evden de ayrıldığı ve annesinin çalıştığı işyerinin önüne gitmesi şeklinde gerçekleşen olayda, yaşı 15'ten küçük çocuğu rızasına aykırı olarak yanında tuttuğuna dair iddia ve delil bulunmadığı gibi aksine çocuğun babasından dayak yediğinden ve babasından korkmasından dolayı babasına haber verilemediği için sanığın yanında kaldığı, nitekim çocuğun birkaç gün sonra bu evden de ayrıldığı, bu haliyle suça konu on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanık ve diğerleri ile birlikte kaldığının sabit olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı, ancak, çocuğun olay tarihi itibariyle oniki yaşını bitirmiş olup onaltı yaşını tamamlamamış olması ve babasının da şikayetçi olmasından dolayı eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasında düzenlenen evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunu oluşturacağı ve babasının şikayetçi olduğu gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması görüşüne katılmadığımızı saygı ile arz ederiz. 11.03.2025