Esas No: 2017/4866
Karar No: 2019/8681
Karar Tarihi: 18.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/4866 E.  ,  2019/8681 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

Dava, davalı işveren nezdinde 01.08.1994-08.10.2012 tarihleri arasında geçen çalışma süresince aylık ücretinin asgari ücretin 2.5 katı olduğunun tespiti istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ve davalı şirket vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın,davalı Kurum ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacının davalı işveren şirkette 01.08.1994-08.10.2012 tarihleri arasında asgari ücretin 2,5 katı ücretle çalıştığının tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı işveren vekili, davacının 09.04.1994-09.10.2012 tarihleri arasında son aylık 790,00 TL ücretle çalıştığını, maaşının ne kadar olduğunu dahi bildirmeyen davacının iddialarının hiçbir somut dayanağı olmadığını, menfaat teminine yönelik talepler olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili, ücret tespitine ilişkin davada SGK'nın taraf olamayacağını, Kurumun prim hizmet belgesine istinaden prim tahakkuku yaptığını, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davacı ile davalı işverenin kanuna karşı hile yapmak konusunda anlaşma içinde oldukları ve birlikte hareket ettiklerinin beyan edildiğini, davacının Kuruma bildirilen geliri bildiğini ve buna rıza gösterdiğini, bordrolarda belirtilenden fazla ücret aldığı iddiasının eşdeğer yazılı belgeyle ispat edilmesi gerektiğini, tanıkla ve emsal ücretle ispatın mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kabulüne karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince; ''Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, hizmet cetveline göre davalı şirkete ait 38395 sicil sayılı işyerinden 01.08.1994-09.10.2012 tarihleri arasında sigortalılık bildirimlerinin yapıldığı, 09.10.2012 tarihinde işten çıkışının bildirildiği, 2012/9. ayda SGK'ya 30 gün üzerinden 3.852,95 TL PEK bildirildiği 2012/8. ayında 1,909,35 TL, 2012/6. ayında ise 1.103,49 TL PEK bildiriminin yapıldığı davalı işverenin 08.04.2014 tarihli yazısında davacının brüt ücretinin 1.870,36 TL olduğu, yılda 4 maaş ikramiye verildiğinin bildirildiği, davacının davalı işyerinde 18 yıl süreyle makine genel elektrik teknisyeni olarak çalıştığı, yaptığı iş ve kıdemi gözönüne alındığında, davalının belirttiği 790,00 TL net veya 1.870,36 TL brüt ücretin asgari ücret civarında bir ücret olup bu ücretle çalışmasının iş hayatının gerçeklerine uygun olmadığı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Yasa'nın 200 ve 201. maddelerine göre, bu tarihten itibaren senetle ispat edilmesi gereken parasal sınır 2.500,00 TL olarak belirlendiği, davacının işten çıktığı 09.10.2012 tarihinden önceki ay olan 2012/9. ayda, asgari ücretin 2,5 katı ücret aldığı iddiasının 2.351,25 TL'ye tekabül ettiği, bu miktarın yazılı delil ile ispat sınırının altında bulunduğu, İlk Derece Mahkemesi tarafından emsal ücret araştırması yaptırılarak tanık beyanlarının alındığı, bir kısım davacı tanıkları ve bordro tanıklarının davacının aldığı ücret miktarı ile ilgili iddialarını desteklediği, bilirkişinin sendikalardan bildirilen emsal ücret miktarlarının ortalamasını alarak tanık beyanlarını da değerlendirmek suretiyle düzenlemiş olduğu raporun dosyadaki delil durumuna uygun olduğu, davacının asgari ücretin 2,5 katı ücretle çalıştığı olgusunun ispatlandığı, bu nedenle davalıların istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalıların istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, Kurum kayıtlarının aksini ispata hiçbir delil bulunmadığı halde, iki sendikadan bildirilen emsal ücret ve bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu, davacıya ait bordroların dahi değerlendirilmediğini, sendikaların bildirdiği iki farazi ücretin ortalamasının asgari ücretin 2,5 katı olduğunu kabul eden rapor hükme dayanak yapılmışsa da ortalamanın 2,2 düzeyinde kaldığını, davacının ilk işe girdiği deneyimsiz dönemde de asgari ücretin 2,5 katı ücretle çalışmış gibi kabul edilmesinin iş hayatının olağan akışına uygun olmadığını, 2012 yılı 9. ve 10. ay prime esas kazancının mahkemece tespit edilenden yüksek olduğunu, davanın reddi ile Kurumun yargılama giderlerinden sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı işveren vekili, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, yeni bir rapor veya ek rapor taleplerinin kabul edilmediğini, raporun somut olay gerçeklerine aykırı düzenlendiğini, kazançların tam ve eksiksiz bildirildiğini, davacının talebinin netleştirilmediğini, ücretin bankaya yatırılıp bordro imzalatıldığını, davacının bunun aksini yazılı delille kanıtlaması gerektiğini, tüm çalışma dönemine ilişkin inceleme, araştırma yapılmadan son ücreti üzerinden ne şekilde yapıldığı belli olmayan bir orantı kurularak tüm çalışma dönemine uygulandığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Eldeki davada; mahkemece, davacı tarafından açılan işçilik alacağı davası sonucuna göre hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, bu dava esas alınarak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Bu sebeple Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek ve yukarıda belirtilen delil ve kayıtlar esas alınarak yeterli ve gerekli bir araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve davalı işveren şirket avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.