Esas No: 2011/12295
Karar No: 2013/1978
Karar Tarihi: 11.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/12295 E.  ,  2013/1978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığını kesen Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacılar murisinin 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresinin, davalı Kurum'ca tescile esas oda kaydının usulsüz olduğu kabul edilerek geçersiz sayılması işleminin iptaline ilişkindir.

Mahkemece; davalı Kurum'un 28.05.2001 tarih ve Tah.40119-6113 sayılı işleminin iptaline karar verilmiştir.

Her uyuşmazlığın, dayandığı işlem veya olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan yasal kurallara göre çözümlenmesi gerekeceği ilkesinden hareketle yasal koşulların ayrı ayrı ele alınarak Bağ Kur'luluk statüsünün ortaya konması gerekir. 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi ilk şekliyle; sigortalılığın oluşumu için kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise sigortalılığın başlangıcı yönünden yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa, Bağ-Kur’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir. 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

507 sayılı Yasa'nın 02.05.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nın aynen kabulüne dair 14.02.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “ Esnaf ve Sanatkar Siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar, çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler. ” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır. ” 62 sayılı K.H.K.’nın geçici 2. maddesinde “ Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde çıkarılmak zorunda ” olduğu bildirilmiş İlgili Yönetmelik ise 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 01.01.1985 tarihinde sona ermiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin 11.02.2000 varide tarihli bildirgedeki oda kaydı nedeni ile 09.02.1992 tarihi itibari ile tescil edildiği, muris adına tek prim ödemesinin 26.07.2000 tarihinde toplu ödeme şeklinde olduğu, başka bir prim ödemesinin bulunmadığı, murisin 09.02.1992 – 24.03.1995 tarihleri arasında ... Esnaf Odası'na kayıt edildiği, davalı Kurum'un davacının 27.07.2000 tahsis talebini; ... Esnaf Odası kayıt defterinin 1997 yılında yenilendiği, ancak bu yenileme işlemi sırasında eski defterde kaydı olmayan şahısların da deftere eski tarihler ile kaydedildiği, oda yetkilileri tarafından eski defter ve belgelerin ibraz edilemediği, kaydı yapılan kişilerin de esnaflık yaptıklarına dair delil sunamadıkları, yapılan soruşturma sonucu oda kayıtlarının usulsüz olduğu kanaatine varıldığı gerekçeleriyle reddedildiği, murisin vergi ve sicil kaydı bulunmadığı, 02.02.2000 tarihinde ... isimli kişi tarafından Kurum'a dilekçe verilerek oda kayıtlarında sahtecilik yapıldığının bildirildiği, bunun üzerine yapılan soruşturma sonucu hazırlanan raporda; ... Esnaf Odasınca tasdik edilen murise ait giriş bildirgesinin 11.02.2000 tarihinde Kurum kayıtlarına girdiği, murisin 09.02.2000 tarihi itibari ile tescil edildiği, murisin sigortalılık belgesinde odada 09.02.1992 – 24.03.1995 tarihleri arasında kayıtlı olduğunun belirtildiği, 20.08.1997 tarihinde noterce onaylanan üye kayıt defterinde murisin anılan tarihler arasında kaydının bulunduğu belirtilmişse de bu bilgilerin eski defterlerden teyit edilemediği, ibraz edilen diğer defterlerde de murisin adının geçmediği, ayrıca murisin üyeliğinin 24.03.1995 tarih ve 22 sayılı karar ile sona erdirildiği belirtilmişse de bu sayılı kararda murisin adının bulunmadığı, bu nedenlerle kaydın geçersiz olduğunun belirtildiği, oda kayıtlarındaki usulsüzlük nedeni ile üyeler ve oda yöneticileri hakkında ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığı, Ağır Ceza Mahkemesi'nin talebi üzerine kriminal laboratuvarında yapılan incelemede, ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası'nın 07.08.1995 ve 20.08.1997 tarihlerinde noterce tasdik edilen dört adet üye kayıt defterinin incelendiğinin, ancak bu defterler üzerinde tahrifat yapıldığına dair yeterli delil elde edilemediğinin bildirildiği, Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/65 esas sayılı dosyasında; 12.05.2011 tarihinde dosyanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verildiği, ayrıca sanıkların üzerlerine atılı suçun unsurları oluşmadığından sanıkların beraatlerine karar verildiği, ancak kararın kesinleşip kesinleşmediğinin belli olmadığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten de kurum müfettişlerince tutulan tutanaktan da anlaşılacağı üzere; ... Esnaf Odası üye kayıtlarının 1997 yılında yeni deftere aktarıldığı, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği, yok edildiği, yeni kayıt defterlerinin gelişigüzel tutularak haksız olarak bir takım kişilere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği, defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin

güvenilirliği konusunda tereddütlerin oluştuğu, 1997 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre vergi ve esnaf sicil kaydı bulunmayan kişilerin Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin yapıldığı, bu kişilerin genellikle zahirecilik ve seyyar satıcılık gibi mesleklerle kaydedildikleri ve oda kaydının oluşturulmasından hemen sonra 1998-2000 tarihleri arasında aylık talebinde bulunmalarının bir takım kişilere sigortalılık hakkı yaratmaya yönelik belge oluşturulmaya çalışıldığının müfettiş tutanağı ve bu hususta açılmış kamu davası ile ortada olduğu açıktır.

Giderek ... ve ilçelerinde aynı anda eski defterlerin yok edilip, sonradan yeni defter oluşturulması suretiyle vergi ve sicil kaydının bulunmadığı sürelerde gerçek çalışma olgusu ortaya konmaksızın geçmişe yönelik kayıtlar oluşturulması birtakım kimselere sigortalılık süresi kazandırma yönündeki gerçeği ortaya koymaktadır.

Gerçek ve fiili bir çalışmaya dayandığı kanıtlanamayan oda kaydının, vergi ve esnaf sicil kaydı da olmadığından tek başına sigortalılık hakkı kazandıracağı düşünülemez. Bu durumda davacının yıllarca sürdürdüğünü iddia ettiği bağımsız çalışmasına ilişkin maddi delil ve belgelerinin bulunması gerekir. Salt, soyut tanık sözleri ile de sonuca gidilemez.

Yapılacak iş, davacıya ait söz konusu oda kaydında sözü edilen mesleği icra ettiğine dair maddi delillerini ibraz etmek için süre vererek, bu mesleği sonrasında da devam ettirip ettirmediğine ilişkin tüm delilleri sunması sağlanarak gerekirse zabıta, maliye, muhtarlık marifetiyle davacının gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının olup olmadığı araştırılıp, davacının sigortalılık elde edebilmesi için sonradan oluşturulması kuvvetle muhtemel olan oda kaydının gerçekliğinin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyulduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.