Esas No: 2016/1824
Karar No: 2016/2966
Karar Tarihi: 28.03.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/1824 E.  ,  2016/2966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyet, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarları nazara alınıp 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Katılanlar vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Katılanlar vekilinin süre tutum dilekçesi verdikten sonra verdiği 02.09.2014 ve 15.09.2015 tarihli dilekçeleri ile hükmün onanmasını talep edip temyizden feragat ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık müdafiin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında atılı suçtan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tâbi olup temyizinin mümkün olmadığı ve anılan kararın mahallinde merciince itirazen incelenerek itirazın reddedildiği anlaşıldığından, anılan hükme yönelik vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın, geceleyin komşusu olan ve evde yalnız olduğunu bildiği mağdurenin evine kapıyı zorlayarak girdiği, mağdurenin uykusundan uyanıp kapıyı açması üzerine sanığın kolundan tuttuğu mağdurenin direnmesi ve evdeki çocukların uyanması üzerine eylemine son verdiği olayda; her ne kadar sanık, mağdurenin kolundan tutarak vücut dokunulmazlığını ihlal etmiş ise de, dosya kapsamına göre bu eylemin nitelikli cinsel saldırıya yönelik olduğuna ilişkin kanıt bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğu gözetilmeden yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü,29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.