Esas No: 2021/736
Karar No: 2021/5113
Karar Tarihi: 25.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/736 E.  ,  2021/5113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde kayıtlarda düz işçi olarak görünmesine rağmen büro şefi olarak çalıştığını ancak fiilen çalıştığı işe dair ücretin kendisine ödenmediğini ileri sürerek, fark işçilik ücreti taleplerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacıya Toplu İş Sözleşmesine uygun olarak ücret ve diğer haklarının ödendiğini ve taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fiili olarak kayıtlarda geçen ve ücretlendirmeye tabi tutulduğu iş dışında başka bir işte çalıştırıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Yargıtay Bozma Kararının Özeti :

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından, davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, davacının fiilen yaptığı işin denetime elverişli şekilde belirlenmesi ve ardından Toplu iş Sözleşmelerindeki derece ve kademeye ilişkin hükümler ile sözleşme ekindeki pozisyon cetvelindeki üst derece sınırına dikkat edilmek suretiyle varsa fark işçilik alacaklarının denetime elverişli şekilde hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiğine yönelik gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :

Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesince, aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş İlk Derece Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmamasına göre, tarafların temyizi ile incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2- Somut uyuşmazlıkta, bozmadan sonra aldırılan bilirkişi raporunda davacının fiilen yaptığı işin davacı talebine göre belirlendiği ve 27.03.2014 tarihli ve 2014/02 karar sayılı Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu kararında davacının misafirhane sorumlusu olduğunun yazılı olduğu anlaşılmaktadır. 27.03.2014 tarihli Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu kararında, davacının 27 yıllık çalışmasının 7 yılının misafirhane sorumlusu olarak geçtiği belirtilmiştir. Davacı vekili ise davacının büro şefi olarak çalıştığını ileri sürmektedir. Mahkemece verilen kesin süre içinde iddianın ispatı amacıyla dinlenmesi talep edilen tanıkların isimleri ve adresleri davacı vekili tarafından bildirilmiş, ancak İlk Derece Mahkemesince tanıklar dinlenmeden sonuca gidilmiştir. Belirtilen sebeple, öncelikle davacı tarafın bildirdiği tanıklar dinlenerek davacının devir tarihine kadar fiilen yaptığı iş ve bu işi ne kadar süre ile yaptığı tespit edildikten sonra her bir dönem için fiilen yaptığı işe karşılık gelen derece ve kademesi, iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmeleri gereğince ( 01.03.2012 tarihinde üst derecenin “2 puan” arttırıldığı da dikkate alınarak) belirlenmelidir. Hesaplama yapılırken, mevsimlik işçilikte geçen süreler de dikkate alınarak daimi kadroya geçirildiği ilk tarihten itibaren derece ve kademesi denetime elverişli şekilde her bir yıl için ayrı ayrı gösterilmeli, buna göre derece ve kademesine isabet eden ücret üzerinden varsa fark işçilik alacakları hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Davacının fiilen yaptığı iş belirlenmeden ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi isabetsiz olup ikinci kez bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.