Esas No: 2021/5752
Karar No: 2023/391
Karar Tarihi: 19.01.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/5752 E.  ,  2023/391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmü kaldırılarak yeniden mahkûmiyet hükmü kurulmasına dair

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkileri bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Bakırköy 22. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.01.2020 tarihli ve 2019/17 Esas, 2020/19 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak 13 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 27.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 07.12.2020 tarihli ve 2020/2370 Esas, 2020/1052 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı (aleyhe istinaf) ile sanık ve müdafiinin istinaf başvuruları üzerine 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak 20 yıl hapis ve 27.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık müdafiinin temyiz sebepleri;

1. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. 5237 sayılı Kanun’un 188 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin şartlarının oluşmadığına,

3. 5237 sayılı Kanun’un 188 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin şartlarının oluşmadığına, İlişkindir.

B. Sanığın temyiz sebepleri;

5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin şartlarının oluşmadığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıklar ... ve hakkında beraat kararı verilen ...’in Fenertepe Kışlası yeşillik alanında madde sattıklarına dair bilgilere istinaden yapılan fiziki takipte; askeri kışla tel örgüleri önünde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük tanık Muhammed ...’in sanık ...’e para verdiği, Yasin’in de tanığa net 0,1 gram sentetik kannabinoid içeren uyuşturucu maddeyi verdiğinin kolluk görevlilerince görüldüğü ve akabinde tanığın rızasıyla uyuşturucu maddeyi kolluk görevlilerine teslim ettiği, sanığın üst araması yapılacağı sırada kaçarken yere attığı 1 paket net 0,05 gram eroin, net 0,1 gram tanıktan ele geçen ile aynı nitelikte sentetik kannabinoid içeren uyuşturucu madde ile 1 adet methadone içeren hap ele geçirildiği olayda; sanığın eyleminin alışverişi görür fiziki takip, tutanak tanıklarının beyanları, sanık ve tanıkta ele geçen maddelerin aynı nitelikte olması, tanığın soruşturma aşamasındaki müdafili beyanı ve sanıktan farklı nitelikte uyuşturucu maddeler ele geçmesiyle sabit olduğu, ancak tanık Muhammed ...’in 18 yaşında küçük olmasına karşın sanık tarafından bu durumun bilindiğine dair delil olmadığından 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanmaması gerektiği gerekçeleri ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanığın suç tarihinde 18 yaşından küçük olan tanık ...’e Fenertepe Askeri Kışlası tel örgüleri önünde sentetik kannabinoid içeren uyuşturucu madde satışı ile kendisinden net 0,05 gram eroin, net 0,1 gram sentetik kannabinoid içeren uyuşturucu madde ile 1 adet methadone içeren hapı satmak amacıyla bulundurduğunun İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin gerekçeleriyle sabit olduğu, ancak; tanığın suç tarihinde 18 yaşından küçük olması sebebi ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanması gerektiğinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

UYAP sistemi üzerinden alınan nüfus kaydına göre tanık ...'in suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığın suç tarihinde 18 yaşından küçük olan tanık Muhammed ...’e Fenertepe Askeri Kışlası tel örgüleri önünde sentetik kannabinoid içeren uyuşturucu madde satışı yaptığının; sanık hakkında edinilen bilgi, alışverişi görür fiziki takip, tutanak tanıklarının beyanları, sanık ve tanıkta ele geçen maddelerin aynı nitelikte olması, tanığın soruşturma aşamasındaki müdafili beyanı ve sanıktan farklı nitelikte uyuşturucu maddeler ele geçmesiyle sabit olduğu, mahkemenin delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi kararında açıklanan gerekçe, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 07.12.2020 tarihli ve 2020/2370 Esas, 2020/1052 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 22. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanığın uyuşturucu madde sattığı hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı

soruşturma yapılan tanık Muhammed ...'e ait UYAP sistemi üzerinden alınan aile nüfus kayıt örneği incelendiğinde; tanığın 02.11.2001 doğumlu olduğu, anne ve babasının evlenme tarihlerinin ise

tanığın doğumundan sonra 15.06.2014 tarihi olduğunun görüldüğü, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde

kayıtlara göre suç tarihinde 17 yıl, 6 ay, 24 günlük olan tanığın fiziki yapısı itibarıyla 18 yaşından küçük olduğunun anlaşılamadığına ilişkin talebi de dikkate alınarak; yapılan yazışmalarla tanığın resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, resmi kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bu onama gerekçesine katılmıyorum. 19.01.2023