Esas No: 2013/3556
Karar No: 2013/6597
Karar Tarihi: 09.05.2013

**17. Hukuk Dairesi         2013/3556 E.  ,  2013/6597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı tarafın sürücüsü ve işleteni olduğu aracın üzerindeki yükün müvekkiline ait telefon kablolarına takılarak kabloları koparıp telefon direklerinin kırılmasına sebebiyet verdiğini belirterek 16.260,01 TL hasar bedelinin olay tarihinden işleyecek avans faizi ile davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili mahkemenin yetkili olmadığını, müvekkilinin aracın sürücüsü değil, araçta taşınan yükün sahibi olduğunu, aracın işleteni ve sürücüsünün diğer davalı olduğunu, sürücünün kusurunun olması halinde aracın ZMSS şirketi ile diğer davalının sorumluluklarının bulunduğunu, davacının kabloları ağaca bağladığını, kabloların yerden yüksekliğinin de standartlara uygun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafça süresinde gider avansı yatırılmadığından HMK 115.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkin olup 15.4.2011 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.

01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK.’nun 448. maddesine göre, “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” Aynı Kanunun 450. maddesinde, “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, 6100 Sayılı HMK. hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 Sayılı HUMK. yürürlükte bulunduğu tarihte açılan davalara ilişkin olarak HUMK.nun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK.’nun geçici 1. ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK.’nun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre, dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK. döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.’nun 115/2. maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine

yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde, tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden, gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 sayılı HUMK. döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK.’nun 114/g, 115/2. ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak, Kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. maddesi gereğince, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan, örneğin re’sen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında mahkemece 15.12.2011 tarihli oturumda "1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Yasanın 448.maddesi gereğince yeni usul yasasının eldeki davalara da uygulanması gerektiğinden HMK 120.maddesi ve Tarifenin 4. ve 6.maddelerine göre belirlenen ve davanın taraf sayısı ve aşaması da gözetilerek; taraf sayısının beş katı tutarında 150, tebligat gideri 90 TL, 50 TL diğer iş ve işlemler için 250 TL bilirkişi giderini mahkemenin veznesine yatırması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde gider avansı karşılanmadığı takdirde HMK 114 ve 115.maddeleri gereğince davanın usulden reddedileceğinin ihtarına, davalı ...'nin dosyada bulunan TC numarasına göre yerleşim yeri adresinin Uyap'tan alınarak dava dilekçesinin bu kişiye de tebliğine, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra HMK 137 vd.maddelerine göre ön inceleme aşamasına geçilmesinin değerlendirilmesine" karar verilmiş; 11.01.2012 tarihinde dosya üzerinde ön inceleme yapılması için dosya ele alınmış ve 15.12.2011 tarihli duruşmada

kararlaştırılan gider avansları kesin süre içinde yatırılmadığından HMK 115.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dosyada, dava açılmasından sonra tensip tutanağı düzenlenmiş, tensipten sonra 21.7.2011 ve 15.12.2011 tarihli duruşmalar yapılmış, davalı ...'a dava dilekçesi tebliğ edilmiş, bu davalının vekili tarafından cevap dilekçesi verilmiş, cevap dilekçesi davacı vekiline duruşmada tebliğ edilmiş, davalı ... adına daha önce gönderilen dava dilekçesi bila tebliğ dönmüştür.

Dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Mahkemece tarifenin 4.maddesi uyarınca diğer iş ve işlemler için gider avansı olarak 50 TL'nin yatırılması hususunda davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmiş ise de anılan gider kalemlerine nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiş, 250 TL bilirkişi gideri delil ikamesine yönelik gider olmasına rağmen gider avansı olarak nitelendirilmiş, taraf sayısının 5 katı tutarında tebligat gideri tespit edilirken davalı ...'a dava dilekçesinin, bu davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinin davacı vekiline tebliğ edildiği de gözetilmemiştir. Diğer iş ve işlemler için davacı tarafça yatırılması istenen 50 TL giderin, gider avansı mı, delil ikamesi avansı mı olduğu da denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı, dava şartı iken delil ikamesi avansı, dava şartı olarak nitelendirilmeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması, davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırılmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyorsa HMK'nun 115.maddesine göre değil, 324.maddesine göre işlem yapmalıdır.

Bu durumda mahkemece, yazılı şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığında davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ... geri verilmesine 9.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.