Esas No: 2022/4147
Karar No: 2023/3170
Karar Tarihi: 05.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4147 E.  ,  2023/3170 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/215 E., 2021/680 K.

DAVA TARİHİ : 05.03.2014

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul-Kısmen Ret

Taraflar arasında görülen sözleşmenin feshi ve tapu iptal tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, bir kısım davalı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... İnş. Hrd. Oto. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen 10.11.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan sürede müvekkiline isabet eden dairelerin teslim edilmediğini, yüklenicinin inşaatı yarım bırakarak terk ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin sözleşmeyi fesh ettiğine daire ihtarname gönderdiğini, davalı yüklenicinin diğer davalılara bağımsız bölüm satışları yaptığını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 25.000,00 TL eksik iş bedeli ve 10.000,00 TL kira bedelinin tahsilini; bir takım bağımsız bölümleri devralan kişiler hakkında açtığı birleşen davalarada da aynı gerekçelerle, bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Bir kısım davalılar cevap dilekçelerinde, tapu sicilindeki kayda güvenerek iyiniyetli taşınmaz iktisap ettiklerini savunarak, davaların reddini istemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 29.12.2015 tarihli ve 2014/151 Esas, 2015/744 Karar sayılı kararı ile asıl davanın kısmen kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, davacının eksik işler bedeli ve ödenmeyen kira bedellerinin tahsiline yönelik talebinin reddine, davalılar ..., Nedim Güner, Osman ... Oğuz Elektrik Otomotiv Emlak...Ltd. Şti., ... adlarına tapu kaydı olmadığından, bu kişiler hakkında açılan tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... vekilleri ile davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 2018/1563 Esas, 2018/5063 Karar sayılı kararıyla, dosya arasında bulunan tapu kayıtlarından 2842 ada 3 parsel A blok 5. kat 10 no.lu bağımsız bölümün davalı ... adına kayıtlı olduğu, mahkemece, aksi yöndeki gerekçeyle, davalı şirket hakkında açılan davada işin esasına girilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı, öte yandan, dava tarihi itibariyle davalı ... adına tescilli bulunan dava konusu D blok zemin kat 1 nolu bağımsız bölümün, yargılama sırasında 08.07.2014 tarihinde dava dışı ...’a devredildiği, bu nedenle, anılan bağımsız bölüm yönünden, davacı tarafa HMK’nın 125. maddesinde belirtilen seçimlik hakları hatırlatılarak, sonucuna göre işlem yapılması gerektiği belirtilerek, mahkeme kararı davacı yararına bozulmuş, bozma nedenlerine davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... vekilleri ile davalı ...’ın temyiz itirazları incelenmemiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı arsa sahibinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirerek, sözleşmeye konu taşınmazı davalı yükleniciye devrettiği, davalı yüklenicinin işi tamamlayamadığı, keşif tarihi itibariyle inşaatın durduğu, hiçbir faaliyet olmadığı, yüklenicinin inşaat alanını terk ettiği, inşaat seviyesinin çok düşük olduğu, davacı arsa sahibinin bu nedenle sözleşmeden dönebileceği ve yükleniciye avans olarak verilen bağımsız bölüm tapularını geri isteyebileceği, davalılar ... ve ... adlarına tapu kaydı olmadığından bu kişiler hakkındaki davanın reddine, davalılar ... ve ... adlarına kayıtlı hisseleri devretmiş olduklarından adı geçenler yönünden davanın konusuz kaldığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verildiğinden davacı arsa sahibinin eksik iş ve kira bedeline ilişkin taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, birleşen davanın kısmen kabulü ile dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile yüklenici adına tesciline, birleşen davada davalılar ..., ... ve Hamdi Çakmak İnş...Ltd. Şt. adlarına tapu kaydı olmadığından haklarında açılan davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, birleşen davada davalılar ... ve ... vekilleri, asıl davada davalılar Hamdi Bal, ..., ... ve ... vekilleri ile davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Birleşen davada davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; bağımsız bölümü icra ihalesinden satın aldığını, davacı ile diğer davalılar arasındaki ilişkilerden haberdar olmadığını, tapuya ... ilkesinin korunması gerektiğini, müvekkilinin uğradığı zarar için bakanlığa rucü edilmesi gerektiğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

2. Birleşen davada davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin taşınmazın satın alan üçüncü kişi konumunda olduğunu, tapu siciline güvenin korunması gerektiğini, iyiniyetle hareket ettiğini, taşınmazda haczi bulunun alacaklıların da davaya dahil edilmesi gerektiğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

3. Asıl davada davalı ... Bal vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin taşınmazı ne arsa sahibinden ne de yüklenicinden satın aldığını, aralarındaki ilişkiden haberdar olmadığını, tapuya ... ilkesi gereğince taşınmaz mülkiyetini kazandığını ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

4. Asıl davada davalı ... ve ... vekilleri temyiz dilekçesinde; müvekillerinin arsa sahipleri ile pazarlık yaparak daireleri satın aldıklarını, arsa sahibinin yüklenici şirketin yetkililerine vekalet vermek suretiyle daireleri devrettiğini, arsa sahibi tarafından vekil olarak atanan bu kişilere satış bedellerini ödediklerini, dolayısıyla pay devrinin yükleniciden değil arsa sahibi üzerinden yapıldığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibine A bloktan 5, 6 ve 7 nolu dairelerin verileceğinin yazılı olduğunu, müvekkillerine de devredilen dairelerin A blok 5,6 ve B blok 10,11 nolu daireler olduğunu, arsa sahibinin kendisine bırakılan daireleri müvekkillerine sattığını, daha sonra kötüniyetli olarak bir ek protokol yaparak bu dairelerin yükleniciye düşen daireler olduğunu kararlaştırdıklarını, ek protokolün geçersiz olduğunu, tapu siciline ... ilkesinin korunması gerektiğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

5. Asıl davada davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin D blok 11 nolu bağımsız bölümü 12.06.2012 tarihinde bedelini ödeyerek satın aldığını, tapu devrinin bizzat arsa sahibinin verdiği vekalet ile yapıldığını, davacı arsa sahibinin kendi payını sattığını, tapu sicilindeki kayda güvenerek taşınmaz iktisap ettiklerini, davacının kendisine isabet eden daireleri teslim aldığını, teslimi gereken daire sayısını arttıran ek protokol hükümlerinin geçersiz olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

6. Asıl davada davalı ... temyiz dilekçesinde; bağımsız bölümü üçüncü kişiden satın aldığını, arsa sahibi ve yükleniciyi tanımadığını, tapu siciline olan güveninin korunması gerektiğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası

3. Değerlendirme

1.1.Asıl davada davalılar ... ve ...’ın temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Eş söyleyişle yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir. Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Avans niteliğindeki bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK’nın 1023. maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK’nın 1023. maddesi hükmünün uygulanması için aranan iyi niyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez. Nitekim Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da, bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Dairemizin yerleşik içtihatları da bu yöndedir.

1.2. Asıl davada davalılardan ...’a satışı yapılan A blok 6. kat 12 no.lu bağımsız bölümün ve davalı ...’e satışı yapılan D blok 5. Kat 11 no.lu bağımsız bölümün, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerden olduğu ve adı geçenlerin bağımsız bölümleri yükleniciden aldıkları konusunda uyuşmazlık bulunmayıp, mahkemece bu bağımsız bölümler yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmuştur.

1.3. Diğer yandan mahkemenin 29.12.2015 tarihli ilk kararı, davalı ... tarafından temyiz edilmediğinden onun yönünden kesinleşmiş olup, temyiz itirazlarının bu nedenle de reddi gerekmiştir.

1.4. Bu açıklamalara, tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, asıl davada davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.1. Asıl davada davalılar ..., ..., ... ve birleşen davada davalı ... vekillerinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

2.2. Arsa sahibi, az yukarıda açıklandığı üzere, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde, avans olarak verdiği tapuları, yükleniciden ve onun halefi olan üçüncü kişilerden isteyebilir ise de sözleşme uyarınca kendisine isabet eden ve kendisi tarafından bizzat ya da vekaletle üçüncü kişilere devrettiği tapuların iadesini isteyemez.

2.3. Somut olayda, davalı ...’a A blok 8 no.lu bağımsız bölüm, ...’a B blok 10 ve 11 no.lu bağımsız bölümler, ...’a A blok 5 ve 6 no.lu bağımsız bölümler, ...’a ise D blok 2 no.lu bağımsız bölüm satılmış olup, bu bağımsız bölümlerin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmeler kapsamında arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümler olduğu ve arsa sahibinin verdiği vekaletname ile devredildikleri savunulmuştur.

2.4. Bu durumda, mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler, anılan bağımsız bölümleri devrine ilişkin resmi akitlar ve vekaletnameler üzerinde inceleme yapılarak, bu bağımsız bölümlerin arsa sahibine düştüğü ve arsa sahibi tarafından bizzat ya da vekaletname ile adı geçen davalılara devredildiğinin tespiti halinde tapu iptal ve tescil talebinin reddine, aksi takdirde şimdiki gibi kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3.1. Birleşen davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu durumda icra müdürlüğü tarafından kanunun gösterdiği aşamaların usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi, gerekli yazışma ve ilanların yapılması neticesinde tamamlanan ihale ve icrai satış işlemleri sonucunda bağımsız bölüm edinen kişinin kötü niyetli olduğundan bahsedilemeyecektir.

3.2. Davalı ...’in B blok 3. kat 8 no.lu bağımsız bölümü Konya 8. İcra Müdürlüğünün 2013/5452 Esas sayılı icra dosyasında, 07.04.2014 tarihinde yapılan ihalede satın aldığı, bu nedenle iyi niyetli olduğunun kabulü gerekmekte olup, onun yönünden tapu iptal ve tescil isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

Yukarıda “Değerlendirme” bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar

... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının REDDİNE,

(2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar ..., ..., ... ve

birleşen davada davalı ... vekillerinin ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle

davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davalarda adı

geçen davalılar yararına BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı harçların davalı ...'dan ve ...'den alınmasına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde diğer davalılara iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

05.10.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "Tapuya ... İlkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, Dairemiz sayın çoğunluğu birleşen davada davalı ...'in taşınmazı icradan ihale ile satın aldığından iyiniyetli sayılmasına ilişkin görüşüne katılıyoruz.

Ancak diğer davalılar yönünden çoğunluk görüşünün aksine davacı arsa sahibi ile davalı şirket arasında 10.11.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı kurduktan sonra bir kısım bağımsız bölümleri davalılara tapuda satmıştır. Yüklenici, inşaatı yarım bırakarak inşaatı terk etmiştir. Temyiz eden davalı/üçüncü kişilerden, ... bağımsız bölümü icradan satın aldığını ve iyiniyetli olduğunu, ..., ... ve ... bağımsız bölümleri tapuya güvenerek iyiniyetli olarak yükleniciden satın aldıklarını, ... ve ... ise bağımsız bölümleri arsa sahibinden satın aldıklarını arsa sahibinin yüklenicinin elemanına verdiği vekâletle tapuda işlem yaptıklarını beyan etmişlerdir. Yükleniciden ve icradan satın alan davalılar yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldıklarını iyi niyetli olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmişlerdir. Tapu maliki üçüncü kişiler bütün haklı savunmalarına rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil yönünden davanın kabulüne karar vermesi TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya ... ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, temyiz eden bu davalıların mülkiyet hakkının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesi kararının temyiz eden davalı/tapu malikleri açısından bozulması gerektiği gibi, davalılar Bilal ve ... bağımsız bölümlerini arsa sahibinden satın aldıklarını iddia ettiklerine göre bu husus araştırılarak arsa sahibinden satın aldıkları ispatlanırsa hiçbir şekilde tapu iptalinin mümkün olmayacağı düşüncesiyle Dairemiz Sayın çoğunluğunun kararına muhalifiz.