Esas No: 2007/128
Karar No: 2007/147
Karar Tarihi: 14.03.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/21-128 E., 2007/147 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/21-128 E., 2007/147 K.**

**- HİZMET SÖZLEŞMESİ

- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 2 ]

- 657 S. DEVLET MEMURLARI KANUNU [ Madde 4 ]

- 4009 S. DIŞİŞLERİ BAKANLIĞININ KURULUŞ VE GÖREVLERİ HAK... [ Madde 54 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 9.11.2004 gün ve 1023-1250 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2.3.2006 gün ve 10765-1859 sayılı ilamı ile,

"Dava, trafik iş kazası sonucu beden tamlığı bozulan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi, ücret ve benzeri alacaklılarının ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, işin esası incelenerek ilamda belirtildiği üzere davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının, davalı Bakanlığa bağlı "Ankara Palas Devlet Konuk Evinde" garson olarak çalışmakta iken 26.3.2003 günü servis aracıyla evine götürülürken meydana gelen trafik kazası sonucu meslekte kazanma güç kaybına uğradığı tartışmasızdır.

Dava, işverenin Borçlar Kanunu ve İş Kanunun ilgili maddelerinde öngörülen işçiyi koruma borcuna aykırılıktan kaynaklanan sorumluluğuna dayanılarak açıldığı, mahkemece de uyuşmazlığın anılan yasal dayanaklar çerçevesinde değerlendirilerek sonuca varıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak; 11.3.1985 tarih ve 18691 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Devlet Konuk Evleri Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği"nin 11.maddesinde Devlet Konuk Evi İşletmelerine kefalete tabi kadrolu memurları dışındaki yönetim ve hizmet personelinin Dışişleri Bakanlığınca "Sözleşmeli Personel" olarak çalıştırılacağı, bu sözleşmelerinin süresinin bir yıldan fazla olamıyacağı hükme bağlanmış, aynı yönetmeliğin 12.maddesinin "d" fıkrasında Devlet Konuk Evleri "Sözleşmeli Personeli" hakkında 1475 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı bunların sosyal güvenlik primlerinin sosyal sigortalar Kurumuna yatırılacağı kuralı getirilmiştir. Sözü edilen yönetmeliğin anılan maddelerindeki düzenlemelere göre Devlet Konuk Evi İşletmelerinin hizmet personelinin 657 sayılı Yasanın 4/B maddesi kapsamında statü ilişkisi doğuran idari nitelikte sözleşmelerle çalıştırıldıkları anlaşılmaktadır. Davacı, "Ankara Palas Devlet Konuk Evinde" hizmet personeli (garson) olarak çalıştırıldığına göre, davalı Bakanlıkla arasındaki hukuksal ilişki hizmet akdi değil statü ilişkisi doğuran idari sözleşmeye dayanmaktadır.

Taraflar arasında davacının sözleşmesinin 6.7.1991 tarihi itibariyle feshine ilişkin iptal isteminden kaynaklanan uyuşmazlığı inceleyen Danıştay 5. Dairesinin dosyada mevcut 23.6.1994 tarih ve 1993/2329-1994/3763 esas ve karar sayılı ilamının içerik ve gerekçesi de bu durum destekler ve doğrular niteliktedir.

Davacının sosyal güvenlik yönünden SSK ile ilişkilendirilmiş olması hukuksal ilişkinin belirlenen niteliğine etkili bulunmamaktadır. Sözleşmeli personel ile bunları çalıştıran kurumları arasında doğan uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalarda görevli yargı yeri ise adli yargı olmayıp idari yargıdır.

Başka bir anlatımla "sözleşmeli personel" ile kurumu arasında doğan uyuşmazlıklara ait davalara bakmaya Adli Yargı Mahkemeleri değil idari yargı mahkemeleri görevlidir.

Öte yandan görev sonucu kamu düzenine ilişkin olduğundan görev itirazının yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi yargılama makamınca da resen gözönünde tutulması zorunludur.

Bütün bu nedenlerle; mahkemece davada idari yargının görevli olduğu gözetilerek yargı yolu yönünden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır."

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı, davalı Dışişleri Bakanlığına bağlı Ankara Palas Devlet Konukevi'nde garson olarak çalışmakta iken geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik durumuna girmiştir.

Dava, bu kazaya dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Yüksek Özel Dairenin, tam metni yukarıda yazılı bozma kararı üzerine, yerel mahkemece, anılan uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek önceki kararda direnilmiştir.

Uyuşmazlık; eldeki davada iş mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesi uyarınca, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle yürütülür.

Sözleşmeli personel, 657 sayılı Kanunda sayılan dört istihdam türünden biri olarak, memurluk sistemine, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisna olup, kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmışlardır.

Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan "irade serbestisi" sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Yapılan sözleşmeler, iş hukukundaki "iş sözleşmeleri"nden farklı olarak "idari hizmet sözleşmeleri" niteliğinde bulunmaktadır.

Bir diğer istihdam şekli olarak öngörülen "işçi"nin tanımı 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde yapılmıştır. Anılan maddeye göre, "işçi" bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak ifade edilmektedir. İşçi sıfatının kazanılması iş akdinin varlığına dayandığından, her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabul edilmiş bir sözleşme ilişkisinin bulunması zorunludur. İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm görevi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi uyarınca iş mahkemelerine verilmiştir.

Çalışma ilişkisinin niteliğinin belirlenmesi, sonuç itibariyle yargı yolunu da belirleyecektir.

657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre çalışan sözleşmeli personel hakkında, sözleşme hükümleri ile 06.06.1978 gün ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile uygulamaya konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" uygulanmaktadır. Kuruluş kanunlarında, özel düzenlemelerle daha farklı bir sözleşmeli personel çalıştırılmasına imkan verilmişse, bu özel hükümler uygulanacaktır.

4009 sayılı Dışişleri Bakanlığı'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 54 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan 21.8.1996 tarihli Devlet Konuk Evleri Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği'nin 1. maddesi "Bu yönetmeliğin amacı, ülkemizi resmi ziyaret eden yabancı zevat ve heyetlerin konaklama ve ağırlanmasını; Dışişleri Bakanlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının temsil, ağırlama, tören ve tanıtma görev ve faaliyetlerini yerine getirmek üzere, Ankara Palas ve Devlet Konuk Evi olarak tahsis edilecek binaların kullanılmasını, işletilmesini, buralarda çalıştırılacak sözleşmeli personele ait esaslar ile harcama esas ve usullerini düzenlemek...", 4. maddesi "Devlet Konuk Evlerinde sadece Devlet ve Hükümet Başkanları, Parlamento Başkanları ve heyetleri, Genel Kurmay Başkanları, Yüksek Yargı Organları Başkanları ve heyetleri, Bakanlar ve Müsteşarlar, Kuvvet Komutanları, sayılan Başkanların Yardımcıları, Uluslararası Kuruluşların Başkanları ve Yardımcıları, Yabancı Vali ve Belediye Başkanları ile heyet halinde gelinmesi durumunda yukarıdaki zevata refakat edecek üyeler konaklama için misafir edilebilir ve ağırlanabilir...", istihdam şeklini belirleyen 24. maddesi; Devlet Konuk Evi Döner Sermaye İşletmelerinin kefalete tabi kadrolu memurlar dışındaki yönetim ve hizmet personeli Dışişleri Bakanlığı'nca sözleşmeli olarak çalıştırılacağını belirtmiş, Devlet Konuk Evi Döner Sermaye İşletmelerinde çalıştırılacak sözleşmeli personel arasında, Yiyecek-İçecek Servisi, Mutfak, Büfe, Kasa ve Bulaşıkhane Hizmetleri sınıfından olmak üzere "Garson"a da yer verilmiştir.

Devlet Konukevlerinde misafir edilmeleri yönetmelik hükmüne bağlanan kişiler ve görevleri dikkate alındığında, bu yerlerin yiyecek-içecek servisi ve mutfak hizmetleri sınıfında çalışacak kişilerin, sağlık ve güvenlik açısından son derece önem taşıdıkları belirgindir.

Sözleşmeli personelin çalışma esasları, Devlet Konuk Evleri Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinde ayrıntılarıyla düzenlenmiş olup, bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın genel hükümleri ve bunların ek ve değişiklikleri uygulanacaktır.

6.6.1978 Tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuş olup, 28.6.1978 tarih ve 16330 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde; Genel Bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde (sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) Özel Bütçeli idareler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında ... uygulanacağı, 2. maddesinde, Sözleşmeli personel; mevzuatına uygun olarak birinci maddede belirtilen kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğu belirtilmekte olup, diğer bir çok maddesinde yapılan atıflar ile sözleşmeli personelin sosyal güvenlik yönünden SSK ile ilişkilendirildiği de görülmektedir.

"Sözleşmeli personel" atamayla değil, işçiler gibi sözleşme ile çalıştırılmaktadır. Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş akdinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Anılan sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş "tip sözleşmeler" niteliğinde görülmektedir.

İdari sözleşmeler "kamu kuruluşlarının, idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları sözleşmeler" olup, bu sözleşmeleri, yönetimin özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmelerden ayırmak için, sözleşmenin konusunu oluşturan ilişkiye bakmak gerekir.

Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar arasında hukuksal eşitlik varken, idari sözleşmelerde, sözleşmenin taraflarından biri olan idareye, kamu yararının temsilcisi ve sorumlusu olarak, karşı tarafa göre bazı üstünlükler tanınmıştır.

Özel sözleşmelerde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirler. Buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan yasal mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır.

Bu nedenledir ki; özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilmektedir (Ş. Gözübüyük Yönetim Hukuku Ankara 1983, sayfa 198-199).

Sözleşmeli personel kategorisi, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları ile de kamu hukuku içinde "statü" niteliği kazanmıştır (Danıştay 11. Dairesinin 27.2.2003 gün ve 2000/11381- 2003/959 karar sayılı kararı ile 25.10.2001 gün ve 2001/2335-365 sayılı kararları).

Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, konusunun kamu hizmeti ve yararı olması, özel hukuku aşan koşulları içermesi, belirli bir süreyi kapsaması gerekir.

Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu taktirde idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların, idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirgin özelliğidir.

Bu hükümler, özel hukuku aşan şartlar olarak nitelendirilir. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur.

İdarenin üstünlüğünün ve otoritesinin tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hareket yetkisinin kabul edilmesi ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, diğer tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi durumlarında sözleşmede özel hukuku aşan koşulların varlığı kabul edilmelidir.

İdari sözleşmeleri belirleyici bir başka kriter ise, sözleşme konusunun kamu hizmeti olmasıdır.

Ancak hemen belirtilmelidir ki, her kamu hizmetine yönelik sözleşmenin idari sözleşme olduğu söylenemez.

Çünkü idareler kamu hizmetini, yaptıkları özel hukuk sözleşmeleri ile de yerine getirebilirler.

Davacının sözleşmeli personel sıfatıyla imzaladığı "Hizmet Sözleşmesi" başlıklı belge incelendiğinde; iş sonu tazminatı veya ikramiye verilmeyeceğinin peşinen kabul edileceği; sözleşmenin 65 yaşını doldurduğu tarihte, hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği; sözleşmeli personel olabilme şartlarının yitirilmesi halinde ve diğer belirlenen durumlarda sözleşmenin feshedileceğinin peşinen kabul edildiği, sözleşmede yer almayan hususlarda Devlet Konukevleri Yönetmeliği ile 7/15754 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Belirtilen sözleşme hükümleri dikkate alındığında, taraflar arasında sözleşme ile eşit yükümlülükler öngörülmediği belirgindir.

Söz konusu sözleşmede özel hukuku aşan hükümler bulunmaktadır.

Kaldı ki; çalışma ilişkisinin sona erdirilmesine ilişkin önceki bir uyuşmazlık karşısında, davacının, davalı Bakanlık hakkında idari yargıda açtığı davada, temyiz incelemesinin Danıştay 5. Dairesince 23.6.1994 tarihinde yapılarak, davanın esası hakkında karar verildiği, anılan karar ile taraflar arasındaki çalışma ilişkisinden doğan uyuşmazlıkta görevli yargı yolunun idari yargı olduğunun benimsendiği de anlaşılmakta olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 6.12.2006 gün ve 2006/9-769-781 sayılı Kararında aynı ilkeler benimsenmiştir.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, davacı, davalı idarede "sözleşmeli personel" olarak çalışmış olup, aralarında akdedilmiş bulunan idari sözleşmeye dayalı uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli olmadığı anlaşıldığından, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda yazılan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.3.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.