Esas No: 2012/265
Karar No: 2012/246
Karar Tarihi: 26.06.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/4.MD-265 E.  ,  2012/246 K.**

* GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU

* BAKANLIKLAR VE BAĞLI KURULUŞLARDA ATAMA USULÜNE İLİŞKİN KANUN (2451) Madde 2

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 257

**"İçtihat Metni"**

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık Necat’ın beraatına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 15.12.2011 gün ve 24-22 sayılı hüküm katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2012 gün ve 124 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı müsteşarı olan sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip, işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın suç tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarlığı, katılanın ise Sinop İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevini yürüttüğü,

Katılan Fahrettin’in 30.09.2003 gün 4977 sayılı Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Milli Eğitim Bakanı imzalı üçlü kararname ile başka bir göreve atanmak üzere Sinop Milli Eğitim Müdürlüğünden alındığı,

Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 14.10.2003 tarih ve 96270 sayılı kararı ile katılanın Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğü Ankara Yaygın Eğitim Enstitüsü sınıf öğretmenliğine atandığı,

Katılan tarafından, 30.09.2003 gün ve 4977 sayılı üçlü kararnamenin iptali istemiyle açılan davayı inceleyen Ankara 2. İdare Mahkemesince 03.02.2005 gün ve 1952-102 sayı ile, davanın kabulüne, katılanın Sinop Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmasına ilişkin 30.09.2003 gün 4977 sayılı kararnamenin iptaline karar verildiği,

Ankara 2. İdare Mahkemesinin kararının kesinleşmesi üzerine Milli Eğitim Bakanlığınca 30.05.2005 tarih ve 30924 sayılı kararname ile katılan Fahrettin Gün'ün 657 sayılı Yasanın 71. maddesi uyarınca,  Milli Eğitim Bakanlığı Genel Müdürü Remzi 'nin teklifi, müsteşar olan sanığın uygun görüşü ve Milli Eğitim Bakanı Hüseyin'in oluru ile Yaygın Eğitim Enstitüsü sınıf öğretmenliğinden Sinop Milli Eğitim Müdürlüğü görevine atandığı, böylece yargı kararının uygulandığı, katılanın 20.06.2005 tarihinde Sinop Milli Eğitim Müdürü olarak göreve başladığı,

Bu kez 16.08.2005 gün ve 7375 sayılı Milli Eğitim Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı imzalı üçlü kararname ile katılan Fahri’nin Sinop İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevinden alınarak Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne atandığı, kararname taslağı 02.08.2005 günlü ve Milli Eğitim Bakanı Hüseyin imzalı olduğu, kararname ekinde yer alan biyografi ve gerekçe formunun Personel Genel Müdürü Remzi  tarafından imzalandığı, kararnamenin 17.08.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Fahri şikayetinde; “Sinop İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevine 1999 yılında atandım, O tarihten bu yana üç kez fiilen görevden alındım. Son olarak Çıraklık Eğitim Genel Müdürlüğüne sınıf öğretmeni atandım. Bu atama kararının iptali için Ankara 2. İdare Mahkemesine dava açtım. Mahkemenin 2005/102 sayılı kararı ile bu atama iptal edildi. İdare beni eski görevime iade etti. 20.06.2005 tarihinde Sinop'ta göreve başladım. 16.08.2005 tarihinde ise Tunceli Milli Eğitim Müdürlüğüne atamam yapıldı. İdare mahkeme kararını uygulamış gibi gözükse de fiiliyatta mahkeme kararına uymama iradesini ortaya koyarak normal tayin dönemi olmamasına rağmen münferit olarak Tunceli'ye atamamı yaptı. Yani idare sanki mahkeme kararına uyuyormuş gibi gözüküp çok kısa sürede yeniden atamamı yapmak suretiyle mahkeme kararını hiçe saymıştır” şeklinde anlatımda bulunmuş,

Sanık savunmasında özetle; suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiş,

Sanık müdafileri ise; katılanın Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevine atanmasına ilişkin karar tasarısının Başbakanlığa sunulmasına dair 02.08.2005 tarih ve 46435 sayılı yazıda sanığın imza ve parafının bulunmadığını, atama işleminin Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Milli Eğitim Bakanının imzasını taşıyan üçlü kararname ile gerçekleştiğini, bu atama işleminde sanığın hiçbir tasarrufunun olmadığını savunarak sanığın beraatına karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır.

5237 sayılı TCY'nın "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir  menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şeklindedir.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonra ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Yasanın 257. madde gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez” (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.

Görevi kötüye kullanma suçunun 257’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketle işlenemez. Suçun 2’nci fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır, görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil eder. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Bası, sh. 766,767) (Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 4. Bası, sh.647)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurun gerek alındığı gerekse atandığı görevler, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Yasanın 2. maddesi uyarınca müşterek kararname ile atanmayı gerektiren görevlerdendir. Üçlü imzayı gerektiren müşterek kararnamelerin, ilgili Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından önce incelenerek ve yapılan denetim sonucu hukuka uygunluğu saptanarak imzalandığı ve ardından Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girdiği nazara alındığında, sanık müsteşarın bu kararnamenin hazırlanmasında icrai bir görevi bulunmamaktadır.

Yargılamaya konu atama işleminde, icrai hareketlerin, imza yetkisi bulunanlarca yapılabileceği açıktır. Kararname taslağında sanığın imzası bulunmamakla birlikte, sanığın müsteşarı bulunduğu Milli Eğitim Bakanlığında hazırlanması suç teorisi yönünden icrai hareket niteliğinde değil, hazırlık hareketi mahiyetinde bir eylemdir. Zira işleme hayatiyet kazandıracak olan üçlü imza gerçekleşmedikçe önceki hazırlığın ihlal ettiği bir hukuki yarardan söz edilemeyecek, hazırlık hareketi mahiyeti arz eden bu davranış görevde yetkiyi kötüye kullanma yönünden bir yaptırımı gerektirmeyecektir. Bu nedenle, Özel Dairece sanığın görevi kötüye kullanma suçundan beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 gün ve 197-46; 12.12.2006 gün ve 203-301 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Bu itibarla, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15.12.2011 gün ve 24-22 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,   26.06.2012  günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi