Esas No: 2010/185
Karar No: 2011/1027
Karar Tarihi: 14.02.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/185 E.  ,  2011/1027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan ... San.Tic.A.Ş. Vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; 31.12.2005 tarihinde zararlandırıcı sigorta olayı sonucu % 11,1 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi zararının karşılanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, sigortalının 2008 yılı için 1.500,00 -1.650,00 TL arası 2008 yılında geçerli asgari ücretin 3,12 katı ücret alacağına ilişkin Devrimci Yapı İş Sendikası tarafından bildirilen toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan kalıpçı-duvar ustasının alacağı ücret olarak bilidirilen ücret esas alınarak yapılan hesaplamaya davacının alabileceği maddi tazminat belirlenmiş ise de, varılan bu sonuç aşağıda açıklanan nedenlerle hatalıdır.

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalılardan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş taşaronu ... İnşaat Ltd. Şti de olarak çalışmakta iken 31.12.2005 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu % 11,1 oranında sürekli iş gücü kaybına uğradığı, SSK müfettişince iş yeri kayıtlarında yapılan inceleme sonucu 2005 yılı 12 ayında davacının 3 günlük ücretinin 48.87 olarak asgari ücret üzerinden ücret aldığının tespit edildiği, Mahkemece yapılan araştırma sonucu Yol İŞ Sendikası tarafından sendika üyesi kalıpçı ve duvar ustasının 20.06.2008 tarihi itibari ile aylık net 1.353,00 TL, Devrimci Yapı İş Sendikası tarafından kalıpçı duvar ustası bir kiişinin sendika üyesi olmadan ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmadan aylık net ücretinin 2005 yılında 900,00-1.050,00 TL, 2006 yılında 1.050,00-1.350,00 TL; 2007 yılı için 1.350,00-1.500,00 TL ve 2008 yılında 1.500,00-1.650,00 TL olarak ve İnşaat Mühendisleri Odası tarafından ise Türkiye İnşaat Sanayicileri Sendikasının imzaladığı toplu iş sözleşmesine ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanan işçilik rayiçlerine göre usta ücretinin 2005 yılı ikinci altı ayında TİS'e göre brüt ücretinin 3.196263 TL/saat/brüt; rayiçe göre ise 3.170,00 TL/saat/brüt olarak bildirildiği, Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda ise Devrimci Yapı İş Sendikası tarfından bildirilen 2008 yılı aylık net ücret olan 1.500,00-1.650,00 TL esas alınarak asgari ücretin 3.12 katı ücrete göre hesap yapıldığı ve % 11,1 sürekli iş göremezlik oranına göre hesaplanan maddi tazminat miktarından % 25 davacı kusuru indirildikten sonra ayrıca % 40 hakkaniyet indirimi yapılarak bulunan miktardan Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaya değeri düşülerek sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

Tazminatın saptanmasında; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Sigortalının sendika üyesi bir işçi olmadığına göre Devrimci Yapı İş Sendikası tarafından bildirilen ücretin gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Öte yandan Devrimci Yapı İş Sendikası'nın davacnın yaptığı işe göre emsal ücretini belirleyecek bir meslek örgütü olmadığı da ortadadır.

Yapılacak iş; inşaat işçisinin asgari ücretle ve bu ücret civarında bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olup olmadığı da dikkate alınarak, ilgili meslek odası olan İnşaat Mühendisleri Odasından kalıpçı ve duvar ustası olan sendikasız bir işçinin günlük veya aylık net ücretini sormak ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek davacının gerçek ücretini tespit edip yukarıdaki ilkeler gözetilerek davacının maddi zararını bilirkişiye yeniden hesaplattırmaktır.

Öte yandan; Tarafların hal ve mevkiine, olayda % 25 davacı kusuru nedeniyle maddi tazminatlardan indirim yapılmış olmasına, olayın oluşuna ve özellikle olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte hükmedilen tazminat miktarına göre ; mahkemece olayda, Borçlar Kanununun 43. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı göz ardı edilerek ikinci defa indirim yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de; hakkaniyet indirimi yapılırken Kurumca davacıya bağlanan gelirlerin peşin sermaye değeri düşüldükten sonra koşulların bulunması halinde en son hakkaniyet indririmi yapılması gerekirken sıralamada hata yapılarak hakkaniyet indiriminin kusur indiriminden sonra yapılması doğru değildir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 14.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.