Esas No: 2012/1050
Karar No: 2012/1786
Karar Tarihi: 25.09.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/1050 E.  ,  2012/1786 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 28.06.2011

Sayısı : 405-426

Hırsızlık suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin, Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.09.2006 gün ve 873-695 sayılı hükmün, şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 07.04.2011 gün ve 39759-7202 sayı ile;

“Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan yakınan kurumun 5271 sayılı CMK’nun 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Suçtan zarar görmüş bulunan yakınan kurum vekilinin 19.09.2006 havale tarihli mazeret dilekçesinde ‘sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi’ yönündeki talebinin kamu davasına katılma istemi niteliğinde bulunduğu halde, istemin uygun olup olmadığı hususunda karar verilmeyerek 5271 sayılı CMK’nun 238/3. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 28.06.2011 gün ve 405-426 sayı ile;

"...Şikayetçi vekilinin davaya katılma hususunda açık bir talebi bulunmadığından ve duruşmaları takip etmediği anlaşıldığından önceki hükümde direnilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 21.05.2012 gün ve 337700 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; usulüne uygun katılma istemi bulunup bulunmadığının ve önceki hükümde direnilmesine karar vermekle yetinen yerel mahkemenin, yeniden hüküm kurma zorunluluğu bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle;

1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığı,

2- Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiği,

3- Dosyanın esasına girilmeden gönderilmesine karar verilmesinin kabul edilmesi halinde ise bunun gönderme kararı ile mi yoksa bozma kararı ile mi yapılması gerektiği hususları değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya içeriğinden, sanık hakkında elektrik hırsızlığı suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında 16.06.2006 günlü tensip tutanağı ile sanık ve şikâyetçi vekili adına duruşma gününü bildirir davetiye tebliğine, mahallinde keşif yapılmasına, sanığın ikamet ettiği adresin araştırılmasına ve duruşmanın 19.09.2006 gününe bırakılmasına karar verildiği, şikâyetçi TEDAŞ vekili Av. ... Güçlü'nün müdâhil vekili sıfatıyla 18.09.2006 tarihinde mazeret dilekçesi sunduğu, dilekçesinde mesleki mazereti sebebiyle duruşmaya katılamayacağını, mazeretinin kabul edilmesini, hüküm kurulacak olması halinde de sanığın cezalandırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini bildirdiği, 19.09.2006 tarihli ilk oturumda sanığın savunmasının tespit edildiği, şikâyetçi vekilinin mazeret dilekçesi ile ilgili herhangi bir karar verilmeyerek sanık hakkında beraat hükmünün kurulduğu, şikâyetçi Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. nin gerekçeli kararın başında katılan olarak gösterildiği, hükmün 21.09.2006 günü şikâyetçi vekili tarafından müdahil vekili sıfatı yazılarak temyiz edildiği, temyiz dilekçesinde katılma istemi ya da katılma istemi ile ilgili karar verilmemesine ilişkin bir itirazın yer almadığı, esasla ilgili olarak itirazlara değinildiği, hükmün Özel Daire tarafından katılma istemi niteliğindeki taleple ilgili olarak karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmesinden sonra yerel mahkemece 03.05.2011 tarihli tensip tutanağı ile sanık ve müdafii ile katılan vekiline bozma ilamının ve duruşma gününün tebliğine karar verildiği, 28.06.2011 günlü ilk oturumda da “katılan vekili adına çıkarılan çağrı kağıdının tebliğ edildiği, yapılan yoklamada hazır olmadığı, herhangi bir mazeret de bildirmediği” tespitinde bulunularak önceki hükümde direnilmesine karar verildiği, ancak hükmün sonuç kısmının diğer bir deyişle 5271 sayılı CYY'nın 223. maddesine göre hangi hükmün kurulduğunun belirtilmediği anlaşılmaktadır.

1-) 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde:

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 82. maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın elektrik hırsızlığı suçunu düzenleyen 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılarak, 83. maddesi ile de aynı Yasanın 163. maddesine; “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde 3. fıkra eklenmiş, aynı Yasanın 84. maddesiyle de, TCY'nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılarak, maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” şeklindeki beşinci fıkra ilave edilmiştir.

6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.

Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Yasanın Geçici 2. maddesinin yasalaşma sürecinin, diğer bir anlatımla yasa koyucunun bu düzenlemedeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.

Hükümetçe Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarıda yer almayan, ancak verilen bir önerge üzerine tasarıya dahil edilen Yasanın Geçici 2. maddesi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Alt Komisyonu görüşmeleri sırasında oluşturulan raporda;

“Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici 2. madde olarak metne eklenmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. Alt Komisyonca hazırlanan madde metni; “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” şeklinde iken; Adalet Komisyonunca, “Alt Komisyon metninin geçici ikinci maddesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürütülen kovuşturmalar veya hakkında hükmolunan cezalarla ilgili olarak, ilgililerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarını teminen intikal hükümlerini içeren değişikliğin yapılması amacıyla verilen önergenin kabulüyle Komisyonumuzca kabul edilmiştir” şeklindeki açıklama ile kabul edilen düzenleme ise,

“(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.

(2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” şeklinde geçici ikinci maddenin ilk iki fıkrasının yasalaşmış hali olup, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görüşmeler sırasında maddeye ayrıca başka fıkralar da eklenmiştir.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Yasanın genel gerekçesinde; “Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra-iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır” açıklamasına yer verilmek suretiyle bu yasanın yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlandığının belirtilmiş olması, anılan Yasa ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu tamamen değiştirilerek karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülürken, diğer suçlarda yapılan değişikliklerde ise başka bir suça dönüştürülmelerinin söz konusu olmaması ve anılan Yasanın Geçici 2. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinde, yasa koyucunun asıl amacının yalnızca karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hakkında hırsızlık suçlarına ilişkin dosyaların ilgili merci tarafından incelenmeksizin kararı veren mahkemeye gönderilmesi olduğu kabul edilmelidir.

Karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçların da Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin; “Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır.

Dolayısıyla, 6352 sayılı Yasa ile değiştirilen ve karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçlara ilişkin dosyaların esasının incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının sadece karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçlarını kapsadığının kabulü gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri H. Erol, A.Kınacı ve O. Baş;

"A) Tartışmanın Konusu:

6352 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesi, bu Kanunla unsuru veya yaptırımları değiştirilen tüm suçları mı yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsamaktadır?

B) Konuya İlişkin Yasa Hükmü:

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan, 6352 sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 2. maddesinin 1. fıkrası:

(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

6352 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'Bu Kanunla yapılan değişikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan... dava' ibaresi, hüküm tarihinden sonra 6352 sayılı Kanunla unsuru veya yaptırımı değiştirilen tüm suçlardan dolayı açılan davaları ifade etmektedir. Sözü edilen fıkra gereğince, bu davalara ilişkin dosyaların, incelenmeksizin hükmü veren mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Yargıtay'ın başka bir karar vermesine olanak yoktur.

Sözü edilen Geçici 2. maddeyle ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonu raporundaki gerekçede 'Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici 2’nci madde olarak metne eklenmiştir' denilmiş ise de; madde metni yorumu gerektirmeyecek kadar açık olduğundan, bağlayıcılığı bulunmayan farklı nitelikteki gerekçeye dayanmak mümkün değildir.

D) Sonuç:

6352 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesinin, hükümden sonra bu Kanunla unsuru veya yaptırımı değiştirilen tüm suçları kapsadığını düşündüğümüzden, sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları kapsadığına ilişkin çoğunluğun gerekçesine katılmıyoruz" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise benzer düşüncelerle, karşı oy kullanmışlardır.

2-) Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiği ile gönderme kararı mı yoksa bozma kararı mı verilmesi gerektiğine ilişkin ikinci ve üçüncü uyuşmazlıkların değerlendirilmesine gelince:

6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası; “…temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” biçiminde olup, maddenin bu açık hükmü karşısında belirtilen suçlara ilişkin dosyaların esasına girilmeden mahalline gönderilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesiyle ilgili olarak verilen 23.01.2007 gün ve 343-8 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi; başlamış olan bir temyiz sürecini sonlandıran ve yeni bir süreç başlatan "gönderme kararı" yeni bir hüküm verilmesi zorunluluğu nedeniyle bozma etkisi doğurması bakımından Ceza Yargılaması Yasamızdaki sisteme aykırı ise de, yerel mahkemelere önceki hükmü değiştirme yetkisi veren söz konusu istisnai düzenleme pozitif bir hukuk normu olarak yasalardaki yerini almıştır. Kuralın yerindeliğine ve yargılama sistemimize uygunluğuna ilişkin yapılan tartışmalar, yargı mercilerinin yasalara uygun olarak karar verme hak ve ödevini ortadan kaldırmayacaktır.

Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin gönderme kararıyla yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. Koçak;

"6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinde; 'Bu kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir' şeklinde düzenleme yapılmıştır. Açıkça görüleceği üzere yasa ilgili daireden söz etmekte olup Ceza Genel Kurulu veya Yargıtaydaki diyerek genel bir ifade kanun metninde yer almamıştır. Ceza Genel Kurulu bir kurul olup Yargıtayın bir dairesi değildir. Kanun koyucunun Ceza Genel Kuruluna metinde yer vermemesinin özel bir nedeni vardır. Ceza Genel Kuruluna gelen dosyalarda daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının veya yerel mahkemenin uyuşamadığı bir husus vardır. Bu hususun Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gerekir, kaldı ki bir kısım davalarda dosya Ceza Genel Kuruluna geldiğinde zamanaşımı müddeti dolmuş oluyor. Dosyanın mahalline gönderilmesinde ne gibi bir hukuki yarar vardır. Davaların bir an önce bitirilmesi için yargı reformu ile ilgili bir çok yasa değişikliği yapılmaktadır. Yasa koyucu böyle çalışma yaparken yargının bu amaca ters düşecek şekilde bir uygulama yapması davaları uzatmaktan başka bir işe yaramayacaktır.

İzah edilen nedenlerle çoğunluğun dosyaların esastan incelemeden gönderme kararına katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin mahalline GÖNDERİLMESİNE,

2- Dosyanın mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.09.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.