Esas No: 2017/2854
Karar No: 2018/8271
Karar Tarihi: 15.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2854 E.  ,  2018/8271 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit davası nedeniyle Yerel Mahkemece verilen hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi, davalılardan ... vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz konusu hükme ilişkin dava, HMK'un 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

A)Davacı İstemi :

Dava, davacının davalıya ait villada 01/03/2004-19/06/2010 ve 03/09/2011-02/02/2013 tarihleri arasında ev hizmetlerinde asgari ücretin 1,49 katı ücretle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı Kurum vekili; davanın hak düşürücü süre ve zaman aşımı süresi geçtikten sonra açıldığını belirterek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili; davacının 506 sayılı yasanın 3/1-d maddesine göre sigortalı sayılamayacağını, davacının müvekkilinin çağrısı üzerine ev hizmetlerini gerçekleştirdiğini, 08.30 - 09.00 civarı müvekkilinin evine geldiğini ve her harikulde saat 16.00 yı geçmeyecek şekilde davalı konuttan ayrıldığını, davacının evde ütü ve temizlik işlerini yaptığını, müvekkiline ait konutta sürekli çalışmasının söz konusu olmadığı gibi bir hizmet akdine dayalı çalışmanın da bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

Mahkemece, tanık beyanları doğrultusunda istek gibi davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

Davalı işveren vekili; kamu tanıklarının dinlenmediği, dinlenen tanıkların davacının oğlu, dünürü, işe alınması için öneride bulunduğu belirtilen kişiler gibi kişiler olduğu, işe giriş ve çalışma tarih ve ücretlerinin araştırılmadan belirlendiği, karar gerekçesinde davalıya ait gazino ve değirmen işyerlerinden bahsedildiği, oysa böyle bir işyeri olmadığı, karar gerekçesinde Tepe güvenlik şirketinin 11/11/2013-26/02/2014 arası alarm yetkilisi olarak görüldüğü dava konusu dönemle ilgisi olmadığı, bazı tanıkların haftanın 3 günü çalıştığını söylediği ve bilirkişi raporunda haftanın 3 günü çalışmadan bahsedildiği halde hükümde ve gerekçede sanki 5 gün çalışılmış gibi yazıldığı, bu haliyle infazı mümkün olmadığı, davacının kendi talebinde de birden çok eve hizmet verdiğini belirttiği, tanıkların beyanlarının çeliştiği, yüksek ücretle çalışmadığını belirterek verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili; davacı tanığı ...’ın beyanında 2004 yılında işe alınması için kendisi bulduğunu oysa davacının 2002 yılında işe başladığını öne sürdüğünü, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu; “ davacının işe ilk girdiği tarih, işten ilk ayrıldığı tarih ile sonrasında yeniden başlayış ve çıkış tarihleri tanık beyanlarıyla gün olarak belirlenmemişse de davalının tanık olarak gösterdiği annesi ve yengesinin davacının iddialarını doğrular mahiyette sürekli çalıştığını beyan etmeleri karşısında, davalının ilk evi ve sonraki evinin temizlik, yemek, gündelik işleri için sürekli çalışan istihdam etme gerekliliği sebebiyle her ne kadar kurumun işyeri kapsamı hakkındaki yazısındaki işyerinin davalıyla isim benzerliği olan farklı bir işyerine ait olduğu anlaşılmaktaysa da evde sürekli çalışan hizmetliler sebebiyle işyeri kaydı oluşturulmadığının anlaşılmakta olduğu, davalının bizzat anne ve yengesinin beyanları ile davacı tanıkları ve davacı beyanlarının örtüştüğü bu sebeple davalının işyerinden ya da komşu evlerden tanık araştırılmasının ya da davalı ve aynı evde oturan diğer ev sakinlerinin kargo fiş ve kredi kart ve pasaport teslim belgelerinin araştırılmasının davayı uzatmaktan ve adalete geç ulaşmaktan başkaca bir etkisi olmayacağı, davacının perşembe günleri izinli olduğu, izinli olduğu günlerde davalının annesinin evine ya da farklı evlere temizlik için gitmiş olmasının diğer günler haftalık 45 saati bulacak şekilde çalışması nedeniyle davalı nezdinde sürekli çalışmasını etkilemediği, ilk derece mahkemesi kararında gösterilen sürelerde çalışmış olduğu, ücret yönünden somut bir araştırma yapılamamışsa da tanık beyanlarından anlaşıldığı gibi bahçıvan istihdam edilebilecek büyüklükte bir evde çalışanın, yapılan işin ağırlığı da gözetildiğinde asgari ücretle çalışmayacağı, bu tür çalışanların ağırlıklı olarak sigortasız gösterilmeleri, etkin meslek odalarının olmaması gözetildiğinde yapılacak ücret araştırmasından bir sonuç elde edilemeyeceği, bu durumun gerçekte yüksek ücretle çalışan bu sektördeki işçilerin aleyhine olarak gerçek durumun aksine bir sonuç doğurmaması gerektiği kanaatiyle dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı “ gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı tarafından düzenlenmiş işe giriş bildirgesi ve Kuruma bildirilen çalışmalarının bulunmadığı, tanık dinlenildiği ve tanık beyanları doğrultusunda hizmet tespiti ve ücrete ilişkin karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dinlenen tanık beyanları doğrultusunda, hizmet tespiti yönünden kurulan hüküm yerinde ise de, ücret yönünden kurulan hüküm hatalı olmuştur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı HMK m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. ( Hukuk Genel Kurulunun 25/04/2018 gün 2015/21-1656 E., 2018/944 K.; 22/03/2017 gün ve 2014/10-2384 E. 2017/522 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HMK m. 200 maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıya ödenen ücret yönünden yazılı delil ve belge bulunmadığından, sırf tanık beyanları ile mahkemece belirlenen oranda hüküm kurulması hatalı olup, asgari ücretin üzerindeki tespit yönünden verilen karar bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Davalı kurum ve işveren vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

H)SONUÇ :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'na iadesine, 15/11/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.