Esas No: 2017/34
Karar No: 2018/4783
Karar Tarihi: 04.10.2018

**19. Hukuk Dairesi         2017/34 E.  ,  2018/4783 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükümlerin süresi içinde davalı-birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, davacının mal alışverişi ve iade olunan mallar nedeniyle davalıdan 74.026,32 TL alacağı olduğunu, bu alacağın tahsili için başlatılan takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacının müvekkili şirketin bayisi olduğunu, icra takibinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacının davalılardan bayilik sözleşmesi, cari hesap ve karşılıksız kalan çekler nedeni ile alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsili için başlatılan takibe davalıların itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi gereği davacı-birleşen dosya davalısı Üçel…Ltd. Şti.’nin elinde kalan malları, davalı-birleşen dosya davacısı Yataş…A.Ş.’ne iade ettiği, iade karşılığı fatura düzenlendiği, fatura bedellerinin normal değerlere göre daha düşük olduğu, Yataş’ın iddia ve savunmalarını usulüne uygun delillerle ispat edemediği, Üçel…Ltd. Şti. tarafından verilip karşılıksız kalan çek bedelleri de düşüldükten sonra davacı-birleşen dosya davalısı Üçel…Ltd. Şti.’nin alacağının belirlendiği, belirlenen bu alacağın likit olmadığı, davalı-birleşen dosya davacısı.....…A.Ş.’nin ticari defterlerini incelemeye sunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmiştir.

Asıl dava bakımından yapılan temyiz incelemesinde; asıl dava, davacı bayinin bayilik ilişkisinin bitmesinden sonra davalı satıcıya iade ettiği mallardan kaynaklanan alacağın tahsilini amaçlayan itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında davacının elinde kalan malların davalıya teslim edildiği ve bunların cinsi ve miktarı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak iade edilen mallar yeni ve orijinal mallar olmayıp, bayilik ilişkisi sonunda bayinin elinde kalan mallar olduğundan ve taraflar arasında bu malların iade bedeli hususunda anlaşma bulunmadığından, bunların takip tarihindeki piyasa rayiç değerlerinin malların özelliği de dikkate alınarak konusunda uzman bilirkişi tarafından hesaplanması gerekmektedir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda iade edilen malların zaten düşük bedelden faturalandığı belirtilmiş ise de, bu gerekçesiz ve soyut bir tespittir. Öte yandan dosya içinde davalı...…A.Ş. vekilinin söz konusu ürünlerin kesilen toplam fatura miktarı olan 72.623,59 TL’nin % 40 indirim yapılarak 43.574,00 TL bedel tespitine karar verilmesini talep eden bir dilekçesi de bulunmaktadır. Bu itibarla mahkemece konusunda uzman bilirkişiden yukarıda açıklandığı şekilde bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, usulü kazanılmış hak ilkesine riayet edilmek koşuluyla birleşen davaların bağımsızlıklarını korudukları gözetilmeksizin, asıl davada talep edilen alacaktan birleşen davada talep edilen alacağın mahsup edilmesi suretiyle bakiye alacak üzerinden hüküm kurulması da doğru görülmemiş, asıl davada verilen hükmün açıklanan gerekçelerle bozulması gerekmiştir.

Birleşen davaya gelince, birleşen dava ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız takibe itirazın iptali davası olup, davaya dayanak icra dosyasının takip talebinde ipotek bilgileri kısmında sadece bir taşınmazın tanımı yapılmış, ipoteğin tesisine ilişkin akit tablosunun tarih ve yevmiye numarasına yer verilmemiştir. Bu şekilde bir takip başlatılması usul ve yasaya aykırıdır. İtirazın iptali davalarında, usulüne uygun başlatılmış bir takibin bulunması dava şartıdır. Bu husus aleyhe bozma yasağının da istisnasını teşkil etmektedir. Birleşen dava yönünden mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi kabule göre ise, birleşen davaların bağımsızlıklarını korudukları gözetilmeksizin, asıl davada talep edilen alacaktan birleşen davada talep edilen alacağın mahsup edilmesi suretiyle hüküm kurulması da doğru görülmemiştir. Birleşen davada verilen hükmün açıklanan gerekçelerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile asıl ve birleşen davada verilen hükümlerin BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, 04/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.