Esas No: 2013/3855
Karar No: 2014/11535
Karar Tarihi: 29.05.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/3855 E.  ,  2014/11535 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/12/2012

NUMARASI : 2009/621-2012/1968

Davacı, fark prim borcu ile gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, ihale konusu iş nedeniyle eksik işçilik bildirilmesine dayalı olarak Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen 23.278,72 TL prim ve 15.022,72 TL gecikme zammından oluşan toplam 38.301,44 TL'den davacı şirketin sorumlu olmadığının tespiti (iptali) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı Kurumun davacıdan talep edebileceği fark primin 20.720,82 TL, gecikme zammının 13.372,00 TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin Kurum talebinin ve işleminin iptaline karar verilmiştir.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken usulüne uygun bilirkişi kurulu oluşturulmadan alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-İhale konusu işlerde asgari işçilik hesaplaması istihkak tutarı üzerinden yapılır. Somut olayda hakediş tutarı 1.903.266,26 TL olduğu halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda hakediş alt imalatlara bölünürken 1.788.047,32 TL olarak alınmıştır.

Mahkemece, her bir hakediş kalemi (yapılan işler listesi) için ödenen hakediş tutarı ayrı ayrı ihale makamından sorularak, özellikle (5) no lu hakedişin hangi imalat kaleminin farkı olduğu sorularak ve tüm imalat kalemleri için ise tamamına paylaştırılarak istihkak tutarı 1.903.266,26 TL ye tamamlandıktan sonra hesap yapılması gerekirken hakediş miktarı ve alt imalat kalemleri sağlıklı bir biçimde belirlenmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5-27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren S.. K.. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun (AİTK) Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4.maddesinin (b) bendine göre asgari işçilik oranı; ihale yoluyla yapılan işlerde istihkak (hakediş) tutarı, özel bina inşaatlarında ise maliyet bedeli içerisindeki işçilik miktarının yüzdesini (oranını) ifade eder ya da başka bir deyişle bir işin yapılması için çalıştırılması gereken sigortalıların sayısı ve çalışma süresine göre Kuruma bildirilmesi gereken sigorta primine esas kazanç tutarının (işçilik tutarının) istihkak tutarı/inşaat maliyetine yaklaşık oranı olarak tanımlanabilir.

AİTK'nın asgari işçilik oranını belirlemesi Kanun ve alt mevzuat ile verilmiş bir görev olduğu kadar bu Komisyon üyeleri asgari işçilik oranının belirlenmesi konusunda bilgi ve tecrübe sahibidir.

Mahkemece oluşturulacak bilirkişi kurulunun AİTK'nın belirlediği oran dışında bir oranı kabul etmesi mümkün ise de Komisyonun vardığı sonucun hangi bilimsel ve hukuki nedenlerle yerinde olmadığını raporlarında açıklamaları zorunludur.

Bu nedenlerle mahkemece, AİTK'nın "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmelidir.

Somut olayda, yukarıda anlatılan biçimde AİTK'nın "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmeden Komisyonun belirlediği asgari işçilik oranının hangi hukuki ve bilimsel nedenlerle yerinde olmadığını açıklamayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine

29.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.