Esas No: 2009/7261
Karar No: 2009/11150
Karar Tarihi: 03.11.2008

**1. Hukuk Dairesi         2009/7261 E.  ,  2009/11150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BOLU 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/05/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakanı B.K..'nın maliki olduğu tüm taşınmazlarının mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla davalı gelinine ölünceye kadar bakım akti yapmak suretiyle muvazaalı temlik ettiğini, bir kısım taşınmazların 3.kişilere satıldığını ileri sürerek, tapu iptali tescil ve tenkis isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, muvazaa iddilarının yersiz olduğunu, bakım görevini yerine getirdiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tenkis isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.11.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat G. G.. ile temyiz edilen vekili Avukat M.. Y.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, tenkis iddiası yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan B. K..'nın maliki olduğu 1011, 1016, 1020, 1038, 778, 779, 736, 753 ve 755 parsel sayılı taşınmazlardaki paylarını ölünceye kadar bakım akti ile 16.5.2003 tarihinde gelini olduğu anlaşılan davalı E..'ye temlik ettiği, E..'nin de 27.7.2006 tarihinde tapuda intikal işlemler yaptırıldıktan sonra 736, 753, 755, 778 ve 1038 parsellerdeki payları dava dışı kişilere satış suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır.

Davacı, miras bırakanınca taşınmazlarını mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak temlik edildiğini ileri sürerek, 3.kişilere temlik edilenler dışındaki taşınmazlar yönünden tapu iptali, tescil olmadığı takdirde tenkis, ahara temlik edilenler bakımından da münhasıran tenkis isteğiyle eldeki davayı açtığı, mahkemece de davalı tarafından bakım görevinin yerine getirildiği benimsenerek tenkis isteği yönünden kabul kararı verildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun

564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Gerçekten de; Borçlar Kanununun 511 ve müteakip maddelerinde öngörülen ölünceye kadar bakım akti karşılıklı edimleri içeren ivazlı akitlerdendir. Bakım alacaklısı malik olduğu, taşınmazın sicil kaydını bakım borçlusuna devredecek, buna karşılık bakım borçlusu da, bakım alacaklısına yaşam süresi boyunca akit gereği, bakım borcundan kaynaklanan edimlerini yerine getirmekle mükellef olacaktır. Elbette, mirasçıdan mal kaçırma amacında olan murisin ölünceye kadar bakım akti ile muvazaalı işlemi gerçekleştirmeside olanaklıdır. Böylesi bir aktin muvazaalı olarak gerçekleştirildiğinin saptanması halinde 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşınmazın sicil kaydının iptalini gerektireceği tartışmasızdır.

Oysa, mahkemece bakım borçlusunun akitten kaynaklanan borcunu eda ettiği kabul edildiği halde tenkis yönünden hüküm kurulmuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; tenkisten bahsedebilmek için temlikin ölüme bağlı tasarruf veya sağlar arası kazandırma işlemi olması gerekmektedir. Bir başka ifade ile tenkis ancak miras bırakanın ölüme bağlı tasarrufları ile sağlar arası kazandırmaları yönünden hüküm ifade eder.

O halde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 03.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.