Esas No: 2013/20946
Karar No: 2014/6228
Karar Tarihi: 18.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20946 E.  ,  2014/6228 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 21/02/2013

Numarası : 2011/337-2013/150

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı Üniversite ve davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalı Üniversitenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının 01/09/2005 tarihinde davalılardan Ü.. Şirketi'nin Mersin Üniversitesi Hastanesi işyerinde hasta bakıcı olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının kesintisiz sürdüğünü, 31/12/2010 tarihinde davalı Ü.. Şirketi'nin üst işveren ile sözleşmesinin sona erdiğini davacının çalışmasının her hangi bir kesintiye uğramadan yaptığı iş değişmeden davalı U..Yemekçilik Şirketi bünyesinde 01/01/2011 tarihinden itibaren çalışmaya devam ettiğini 29/01/2011 tarihinde davacının iş sözleşmesinin haklı bir neden gösterilmeden feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Unisaş vekili, faaliyet alanlarının temizlik ve çamaşır olduğundan hasta bakıcı olan davacının kendi işçileri olmadığı ve husumetten davanın reddi gerektiği,

muvazaalı ilişki bulunduğuna dair raporun iptaline yönelik dava açtıklarını, kendilerinde çalışılan dönemle sorumlu olduklarını, vardiyalı çalışma nedeniyle fazla çalışma yaptırılmadığını, genel tatillerde de çalışma yapılmadığını davalı U.. Şirketi vekili, davacının kendileriyle sadece 29 gün çalıştığını, davalı Üniversite vekili, ihale makamı olduklarını, davacının diğer şirketlerin işçisi olduğundan husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davacının 01/09/2005-29/01/2011 tarihleri arasında 5 yıl, 2 ay, 29 gün belirsiz süreli, sürekli ve tam süreli iş akdi ile M.. R..ne bağlı Üniversite Hastanesi'nde "Hasta Bakıcı" olarak fiilen çalıştığı, sigorta bildirimlerinin M.. R..'ne bağlı Üniversite Hastanesi'nden ihale ile temizlik işi alan alt işverenler üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirimlerinin yapıldığı, işe girdiği tarihten itibaren fiilen Üniversite Hastanesi'nde hasta bakıcı olarak çalıştığı, üst işveren olan Üniversitenin alt işveren ile yapmış olduğu ihalelerin "Genel Temizlik" ihalesi olduğu, bu nedenle davalı üst işveren olan M.. R..ne bağlı Üniversite Hastanesi'nin, asıl işveren olduğu ve temizlik ihalesi ile iş alan taşeron şirketler üzerinden "İşçi Temini" yoluna giderek, hasta bakıcı olarak davacıyı çalıştırdığı, işçi temini yolu ile işçi çalıştırmanın yasak olduğu anlaşıldığından, davacının fiilen çalıştığı hasta bakıcılık işinin alt işverenlerin ihale ile almış oldukları temizlik işi ile ilgisinin bulunmadığından, davalı şirketlere husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davalı alt işverenler yönünden açmış olduğu davasının husumet yokluğundan reddine Üniversite yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda mahkemece Üniversite ile davalılar arasında muvazaalı bir hizmet alım ilişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Gerçekten de davalı Unisaş Şirketi’nin davalı Üniversitenin temizlik ve çamaşır ihalesini U.. Şirketinin ise veri hazırlama ve otomasyon işlerini aldığı ancak davacının alınan ihale kapsamı dışında hasta bakıcılık işlerinde çalıştırıldığı anlaşılmakla taraflar arasında muvazaalı bir ilişki vardır. Kaldı ki işçiler davanın tarafı da olmadığından Mersin 1. İş Mahkemesince muvazaa bulunduğuna ilişkin Çalışma Bakanlığı Adana Bölge Müdürlüğü raporunun iptaline ilişkin olarak verdiği kararda sonuca etkili değildir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna

dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Gerek asıl-alt işveren ilişkisi bulunması ve gerekse muvazaalı ilişki bulunması hallerinde Üniversite dışında diğer iki davalının da 4857 sayılı Kanunun 2.maddesi doğrultusunda sorumluluklarının bulunduğu gözetilmeden sadece Üniversite aleyhine hüküm kurulması hatalı olup bu yön kararı temyiz eden davacı ve davalı Üniversiteninde hak alanını ilgilendirdiğinden bozma nedenidir.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda bilirkişi davacının 08:00-16:00 ve 16:00-24:00 vardiyalarında çalıştığını kabul etmiş ise de,

gerek davacı hakkında tutulan bir kısım tutanaklar ve gerekse davacı tanıklarından Erdem ve Fatih tarafından işyerinde üç vardiya çalıştığı ifade edildiğinden nöbet listesi bulunan dönemler dışında kalan süreler açısından 3 vardiya çalışıldığının kabulü gerekirken tüm çalışma dönemlerinde 08:00-16:00 ve 16:00-08:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine 18.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.