Esas No: 2021/7792
Karar No: 2023/5653
Karar Tarihi: 27.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/7792 E.  ,  2023/5653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/133 E., 2015/117 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.06.2014 tarihli ve 2014/30001 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2015 tarihli ve 2014/133 Esas, 2015/117 Karar sayılı kararı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası ile altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istekleri; özetle kararın hukuka aykırı olduğuna, mahkemenin suçun maddede yer alan nitelikli hali ve ağırlaştırıcı nedeninin karşılığı olan süreleri toplayarak ve daha sonra toplam süre üzerinden zincirleme suç hükümlerini uygulayarak sanığın fazla ceza almasına sebep olduğuna, kabul anlamına gelmemekle yerleşik içtihatlar uyarınca suçun temel şeklinin zincirleme şekilde gerçekleştiği hallerde zincirleme suç hükümlerinin suçun kanuni tanımında yer alan maddenin temel şekline uygulanması ve eylem sonucu mağdurun ruh sağlığının bozulması sonucu doğmuşsa, neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinde belirlenen ceza ile toplanması gerektiğine, mahkemenin kanun uygulamasının yanlış olduğuna, mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulmasının artırım nedeni olabilmesi için kalıcı bir hasarın varlığının gerektiğine, mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğu hususunda düzenlenen raporun karara esas olarak kabul edilemeyeceğine, Adli Tıp 6. İhtisas Kurumunca düzenlenen rapor içeriğine göre mağdurenin yaşadığı ruh halinin gerçek sebebinin tam olarak belirlenememiş olduğuna, mağdurenin ruh sağlığının etkilenmesi ile ruh sağlığının bozulmasının aynı anlama gelmeyeceğine, eksik ve yetersiz adli tıp raporuna dayanılarak ceza belirlenmesinin kanuna aykırı olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası sebebiyle ceza verilmemesi gerektiğine ve bu nedenle sanık hakkında fazla ceza tayin edildiğine, kararın bozulması taleplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın on beş yaşından küçük mağdureyle birden fazla cinsel ilişkiye girdiği ve mağdurenin gebe kaldığı olayda, sanığın savunmasında mağdureyle arkadaş olup rızasıyla cinsel ilişkiye girdikleri ile mağdurenin on sekiz yaşından büyük olduğunu bildiği beyanı karşında sanığın mağdureyi yedi yıldır tanıdığı yönündeki önceki savunması ve sanığın mağdurenin teyzesinin kocasının kardeşi olması nedeniyle mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediği yönündeki suçtan kurtulmaya yönelik beyanına itibar edilmeyerek, mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğu gerekçesiyle sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Ancak sanık hakkında kurulan hüküm aşağıda sayılan nedenlerle hukuka aykırı bulunmuştur.

2. İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken doğrudan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uygulama yapılması gerekirken önce 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ardından 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının tatbiki suretiyle kademeli uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 29.12.2014 tarihli raporda, mağdurede depresyon ve anksiyete bozukluğu tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğu, bu tablonun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği; ancak bu psikiyatrik tablonun hile, şiddet veya zorlama olmaksızın mağdurun erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği gibi olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının belirtilmesi karşısında, sanık hakkında hüküm kurulurken uygulama koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbiki suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

4. 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbiki suretiyle lehe kanun değerlendirmesi yapıldığının anlaşılması karşısında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61 inci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

Kabul ve uygulamaya göre;

5. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere sanığın zincirleme biçimde gerçekleşen eylemleri nedeniyle uygulamanın 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları dikkate alınarak, aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenecek ceza üzerinden aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin tatbikiyle yapılacak artırım sonucunda bulunacak miktarın aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile tespit edilecek cezaya ilavesi suretiyle yapılması gerekirken anılan madde işlevsiz bırakılarak yazılı şekilde hüküm kurulması sonucunda fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

6. Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

7. Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulmasına rağmen gerekçeli karar başlığında suç adının "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" ve "02.05.2014 öncesi" olan suç tarihinin "02.05.2014" gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2015 tarihli ve 2014/133 Esas, 2015/117 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.09.2023 tarihinde karar verildi.