Esas No: 2017/9760
Karar No: 2018/4874
Karar Tarihi: 27.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9760 E.  ,  2018/4874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi halinde bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Somut olayda; davacının 01 Eylül ile 30 Nisan tarihleri arasında 05:00-14:00 saatleri arasında 9 saat çalışmasının bulunduğu, bu çalışmalardan yarım saat yemek ve ara dinlenmeleri mahsup edildiğinde 8,5 saat çalışmasının olduğu bu şekilde günlük 1 saat fazla mesai yapıldığı, -01 Mayıs ile 31 Ağustos tarihleri arasında 05:00-22:00 saatleri arasında 17 saat çalışmasının bulunduğu, bu çalışmalardan 2 saat yemek ve ara dinlenme mahsup edildiğinde günlük 7,5 saat fazla mesai yapıldığı, bu dönemde Yargıtay içtihatları uyarınca günlük 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek haftalık 6 ve 18 saat fazla çalışma yaptığı, ramazan bayramında 1 gün, kurban bayramında 2 gün ve diğer günler ile resmi tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek alacaklar hesaplanmıştır. Ancak yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda, emsal dosyalar da ( 9. Hukuk Dairesi 2014/9967 - 2014/40462, 2014/9971 - 2014/40466, 2014/9970 - 2014/40465, 2014/9972 - 2014/40467, 22. Hukuk Dairesi 2017/7878 – 2017/7658 ) dikkate alındığında 1 Eylül - 30 Nisan döneminde günlük 1 saat ara dinlenmesi ile davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığının, ve tüm dönemlerde dini bayramlarda çalışmadığının, diğer günler ve resmi tatil günlerinde çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Bu husus gözetilmeksizin hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir.

3-Kabule göre de, mahkeme kararının gerekçesinde davacının 01/04/2010- 31/05/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı kabul edilmesine karşın bilirkişi raporunda 01/09/2006-05/01/2012 tarihleri arasında yapılan hesaplamalara göre alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

H.Y.D.