Esas No: 2023/7059
Karar No: 2023/8446
Karar Tarihi: 20.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7059 E.  ,  2023/8446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/310 E., 2022/1489 K.

DAVALILAR : 1-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Avukat ... 2-... Gıda Pazarlama Yemek

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 01.01.2008 tarihinden 30.03.2011 tarihine kadar davalı ... Ltd Şti'nde belirsiz süreli işçi olarak aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından Mayıs 2010 ila Kasım 2010 tarihleri arasındaki dönem hariç sigortasının yatırılmadığını, 30.03.2011 tarihinde herhangi bir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, yaz-kış haftanın her günü saat 08.00 ila 20.00 arasında çalıştığını, 1.250,00 TL maaş aldığını, ayrıca yemek verildiğini, iş aktinin haksız olarak kötüniyetle feshedildiğini, işe girerken boş senet alındığını; bu nedenle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere davacının 01.01.2008 ila 30.03.2011 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı şirket bünyesinde çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkil şirkette çalıştığı tüm döneme ilişkin sigorta primlerinin yatırıldığını, Mayıs 2010 ila Mart 2011 yılı sonuna kadar geçen süre hariç çalıştığına ilişkin somut delil bulunmadığını, tanık beyanlarına göre davacının 2008 yılından itibaren çalıştığı iddiasının asılsız olduğunu, davacının ücret konusunda müvekkil şirket ile anlaşamadığını, işverene karşı özen ve güveni sağlayamadığını, kendi isteği ile iş aktini sonlandırıp başka işyerinde çalıştığını, bu nedenle davanın reddine ve yargılama giderlerinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddini istemiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 19.12.2013 tarihli ve 2011/263 Esas, 2013/603 Karar sayılı kararıyla; "1- Davanın kısmen kabulü ile davacının bildirilen hizmetine ek olarak davalı ... Gıda Pazarlama İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nezdinde 01.06.2009 ila 31.12.2009 tarihleri arasında 212 gün, 01.01.2010 ila 21.05.2010 tarihleri arasında 140 gün, 01.12.2010 ila 31.12.2010 tarihleri arasında 30 gün ve 01.01.2011 ila 30.03.2011 tarihleri arasında 90 gün olmak üzere toplam 472 gün asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 28.04.2014 tarihli ve 2014/3617 E. 2014/9122 K. sayılı ilamı ile " İnceleme konusu davada; istem kısmen hüküm altına alınmış ise de dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan; işyerinin 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamında bulunduğu süreler (tescil dönemi) Kurumdan sorulmalı, işverenin vergi kayıt ve faaliyet, tescil durumu ilgili vergi dairesinden, ticaret sicili memurluğundan araştırılmalı, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, uyuşmazlık konusu tarihleri içerir dönemsel sigorta primleri bordroları aylık prim ve hizmet belgeleri getirtilmeli, anılan bordrolarda bildirimleri yapılan sigortalıların hizmet cetvelleri getirtilerek bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, bordrolar düzenlenmediği veya tüm aramalara karşın sigortalılara ulaşılamadığı takdirde aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işyerinin ve davacının yaptığı işin nitelik itibarıyla mevsimlik olup olmadığı, çalışmanın tam gün üzerinden gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya konulmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, çalışma kesintili gerçekleşmiş ise hak düşürücü süre yönünden irdeleme yapılmalı özellikle; tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, davacının talep ettiği dönemde başka işyerinden bildirilen çalışmasının varlığı gözetilmek suretiyle toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır." hususlarına işaret edilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

1.Mahkemenin 03.11.2017 tarihli 2014/768 Esas, 2017/1070 Karar sayılı kararı ile " Davanın kısmen kabulü ile davacının bildirilen hizmetine ek olarak davalı ... Gıda Pazarlama İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nezdinde 01.06.2009 ila 20.05.2010 tarihleri arasında 352 gün, 30.11.2010 ila 30.03.2011 tarihleri arasında 120 gün olmak üzere toplam 472 gün asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiş, karara karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 08.10.2018 tarihli ve 2018/1198 E. 2018/7671 K. sayılı ilamı ile "Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, "Dosya kapsamı incelendiğinde; 21.05.2010 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı anlaşılan davalı ... Gıda Paz. Yemek Ürt. Hiz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti unvanlı iş yerinin tescil kayıtlarında, şirketin aynı adresinde daha önce ...... Gıda Bakkaliye” unvanlı iş yerinin mevcut olduğu ve bu iş yerinin 10.07.2002 tarihinde kanun kapsamına alındığı, yine davalı iş yerinin 03.08.2005 tarihinde mükellefiyet kaydı yaptırdığı ve halihazırda iş bu mükellefiyetin tesis edildiği tarihten itibaren devam ettiğinin belirtildiği anlaşılmakla birlikte, davacının anılan iş yerinde işe başladığı kabul edilen 01.06.2009 tarihinden, davalı iş yerinin kanun kapsamına alındığı tarih aralığındaki döneme ait bordro tanıkları belirlenmeli, bu belirleme yapılırken iş yerinin daha önce gerçek kişiler tarafından çalıştırıldığına dair tespitlerden de yola çıkılmalı, ilgili iş yerinden bildirilen bordro tanıkları dinlenmeli ayrıca komşu iş yeri bordro tanıkları işverenleri de re’sen araştırılıp belirlenerek, ifadelerine başvurulmak suretiyle, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak bir sonuç uyarınca karar verilmelidir. " hususlarına değinilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ... Gıda Pazarlama Yemek Üretim Hizmetleri İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde 01.06.2009-20.05.2010 tarihleri arasında fiilen 352 gün, 30.11.2010-30.03.2011 tarihleri arasında 120 gün asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili temyiz dilekçesinde; Mahkemece eksik inceleme yapıldığı, hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerektiğini, dosyadaki eksiklikler giderilmeden dosyanın bilirkişiye gönderilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin 7, 8, 9 uncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin 2 nci fıkrası ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Mahkemece, bozma kararına uyulmuş ise de bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Davacının 01.01.2008 tarihinden davalıya ait şirkette 30.03.2011 tarihine kadar kesintisiz çalışmalarının tespitini talep ettiği eldeki davada, Mahkemece bozma sonrası kararında, davalı şirketin kanun kapsamına alındığı 21.05.2010 tarih öncesine ilişkin olarak, dava dışı ...... Gıda Bakkaliye unvanlı iş yerinin, davalı şirkete ait adreste faaliyet gösterdiği, anılan dava dışı işverenliğin de 10.07.2002 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı şirket ortaklarının ... ile ... olduğu, her iki işverenlik arasında organik bağ olduğu tespitine yer veren bilirkişi raporuna itibarla, davacı yanın talebine konu bir kısım hizmetlerinin davalı şirket nezdinde geçtiğinin kabulü suretiyle karar verilmişse de davalı şirket ile dava dışı ...... Gıda Bakkaliye unvanlı işverenlik arasında, salt aynı adreste faaliyet göstermelerinin aralarında organik bağ olduğunun göstergesi olmayacağı gözetilerek davacının hizmet tespitine konu talebi kapsamında, bir kısım hizmetlerinin esasen dava dışı ...... Gıda Bakkaliye unvanlı iş yerinde geçtiğinin anlaşılmasına göre, dava dışı ...... Gıda Bakkaliye unvanlı işverenliğin Mahkemece, HMK'nın 124 üncü maddesi kapsamında davaya dahil edilerek, katılımı sağlanmalı, önceki bozma içeriği de dikkate alınmak kaydıyla, toplanan deliller ışığında varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

20.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.