Esas No: 2022/14077
Karar No: 2023/2854
Karar Tarihi: 21.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14077 E.  ,  2023/2854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/547 E., 2022/1788 K.

KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/168 E., 2020/176 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Temel Transporttan 17.11.2014 tarihinde resmi çıkış yapıldıktan sonra ara vermeksizin davalı Temel Transport ile birlikte diğer davalı Mim Tasarım'ın muhasebe ve finans işini 6 ay yürüttüğünü iş bu sürelerin hizmet tespitini, Mim Tasarım şirketinde, işe girişinin yapıldığı 06.05.2015 ile sözleşmenin fesholunduğu 18.09.2015 arası eksik ödenen sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesini talep etmiş olup açıklama dilekçesinde, 23.10.2012 ile 18.09.2015 tarihleri arasında kesintisiz şekilde muhasebe müdürü olarak çalıştığını, 17.11.2014 ile 06.05.2015 arası sigortasız çalıştığı dönemde aylık net 4000 Tl elden, 23.10.2012 ile 17.11.2014 arası aldığı son brüt ücretinin 5944, 81 TL olarak tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirketler vekil cevap dilekçesinde; davacının sigorta kaydı yapılmaksızın çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının 06.05.2015 tarihi itibariyle davalı Mim Tasarım’da muhasebe ve finansman müdürü olarak çalışmaya başladığını, 14.09.2015 tarihinde istifasını sunduğunu ve 18.09.2015 tarihinde SGK’dan çıkışının verildiğini, davacının çalışmış olduğunu iddia ettiği 6 aylık dönemde işsizlik ödeneği alıp almadığının tespitinin gerektiğini, davacının bu dönemde işsizlik ödeneği aldığının tespitinin aynı dönemde fiili çalışması olmadığı anlamına geldiğini, davacının ücretinin ücret bordrolarındaki kadar olduğunu, ücret bordrolarında yazılı ücretten daha yüksek ücretle çalıştığını yazlı delille ispat etmesi gerektiğini beyan edip, davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; Kurum resmi kayıtlarının incelenerek sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmemesi, mutlaka tanık dinlenmesi gerekiyorsa, tanıkların çalışıldığı iddia edilen işyerindeki işi bilen ve tanıyan, aynı zamanda dönem bordrolarında adı geçen kişilerden olması, kurumun yazlı kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğini, tanık beyanları değerlendirilirken; işyerinde yürütülen işin niteliği, tanıkların iş ve işyeri hakkındaki bilgileri, tanıklık edilen dönemin üzerinden geçen sürenin uzunluğu, tanık beyanlarının hayatın olağan akışı ile çelişkili olmasının dikkate alınması gerektiğini, davacının son aldığı ücrete yönelik iddiada bulunduğunu, davacının yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerektiğini, davacının hangi tarihler arasında ne kadar ücret aldığını somutlaştırması gerektiğini, ücret tespitinin son ücretten geriye doğru asgari ücrete oranlama yapılarak belirleme yapılmasının mümkün olamayacağını, belirterek; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulü ile davacının, davalı Temel Transport Uluslararası Taşımacılık İth. İhr. Dahili Ticaret Temsilcilik A.Ş.'de; 2014 yılı Kasım ayında 13 gün 2.624,57 TL fark, 2014 yılı Aralık ayında 30 gün 6.056,70 TL fark, 2015 yılı Ocak ayında 30 gün 6.056,70 TL fark, 2015 yılı Şubat ayında 30 gün 6.056,70 TL fark, 2015 yılı Mart ayında 30 gün 6.056,70 TL fark, 2015 yılı Nisan ayında 30 gün 6.056,70 TL fark, 2015 yılı Mayıs ayında 4 gün 807,56 TL fark; davalı Mim Tasarım Yapım ve Turizm A.Ş.'de; 2015 yılı Mayıs ayında 26 gün 3.012,24 TL fark, 2015 yılı Haziran ayında 30 gün 3.762,87 TL fark, 2015 yılı Temmuz ayında 30 gün 3.758,25 TL fark, 2015 yılı Ağustos ayında 30 gün 3.762,87 TL fark, 2015 yılı Eylül ayında 18 gün 2.526,24 TL fark ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde, ücret iddiasının yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini, çalışma iddiasının kayıtlı tanıklarla ispatlanması gerektiğini belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kayıtlı tanıkların beyanları ile davacının çalışmalarının ispatlandığı, davacının ücret iddiasının banka kayıtlarıyla ispatlandığı, mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatine varıldığı gerekçesi ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde, istinaf gerekçesi ile aynı sebeplerle kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortaları Kanun’un 86 ncı maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

2.Öte yandan, prime esas kazanç tutarı tespiti, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82 inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada, davacının her iki davalı şirkette muhasebe müdürü olarak çalıştığını beyan etmiş olması karşısında, işçinin bordrolarının düzenlenmesinde, kuruma verilmesinde etkili olup olmadığı araştırılarak, sorumlu ise kendisine ait bilgileri doğru olarak verdiğinin kabul edilmesi gerektiği hususu göz önüne alınmak suretiyle karar verilmelidir.

2.Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı; kıyaslama yapmak suretiyle karar verilmeyeceği hususu gözetilerek toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.03.2023 tarihinde karar verildi.