Esas No: 2024/2565
Karar No: 2024/3490
Karar Tarihi: 01.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/2565 E.  ,  2024/3490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/5 E., 2023/161 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının İnci Toprak San. Ltd. Şirketi'nde 01.01.2008-27.07.2010 tarihleri arasında, ... ... Şirketi'nde 28.07.2010-01.03.2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı .... Şti. vekili cevap dilekçesinde, davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, davacı ile davalı şirket arasında hizmet akdine dayalı bir ilişki bulunmadığını, davacının müvekkili şirkete ve diğer tuğla imal eden şirketlere ait tuğlaların yüklenmesi işini bir ekip halinde yaptığını, ayrıca ev taşımalarında da hamal olarak çalıştığını, fabrikaya 1 km mesafede bulunan kahvehanede diğer hamal arkadaşları ile birlikte oturduğunu, tuğla satın almaya gelen alıcılar ile hamalların çavuşunun pazarlık yapması suretiyle yüklenecek tuğla sayısı üzerinden hesaplanan ücretini alıcıdan almak suretiyle yükleme işini yaptığını, davacının davalı şirketten herhangi bir ücret almadığını, kendi nam ve hesabına hamallık yapmak suretiyle bağımsız çalıştığını, davalı şirketin tuğla üretimi yapması ve inşaat sektörüne hitap etmesi açısından mevsimlik işyeri olduğunu ve her yıl Nisan-Ekim ayları arasında faaliyet gösterdiğini, davalılardan ... Top. San. Nak. Gıda Turz. Tem. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 16.06.2010 tarihinde kurulduğunu iki şirketin ayrı şirketler olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde, çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 17.03.2016 tarihli 2014/764 Esas 2016/438 Karar sayılı kararıyla davanın kabulü ile davacının 01.06.2001– 27.07.2010 tarihleri arasında davalı .... Şti. de 2487 gün çalıştığı, bu hizmetlerinin 2487 gününün davalı Kuruma bildirilmediği, davacının 28.07.2010 – 30.11.2011 tarihleri arasında davalı ... İnşaat Ltd. Şti. de 423 gün çalıştığı, bu hizmetlerinin 423 gününün davalı Kuruma bildirilmediği, bildirilmeyen bu hizmetlerin davalı Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine, 12.08.2015 tarihli bilirkişi Eyyüp ... Koyuncu'nun raporunun karar eki sayılmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum ve davalı ... San. Ltd. Şti. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.21. Hukuk Dairesi'nin 01.06.2017 tarihli 2016/9283 Esas 2017/10595 Karar sayılı ilamı ile "öncelikle davacıya davalı şirketler nezdinde geçen çalışmasını açıklatmak suretiyle davacının yapmış olduğu işin hamallık olduğunun anlaşılması halinde piyasa hamalının sigortalı olamayacağı dikkate alınmalı, dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya elverişsiz olması nedeniyle ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları ile talep edilen dönemdeki komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri tespit ederek davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı, tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu, davacının çalıştığını iddia ettiği işin her yıl talep edilen sürenin tamamında yapılıp yapılmadığı, yılın hangi aylarında bu işin yapıldığı, çalışmanın yapıldığı aylarda eksiksiz tam gün olarak (her ay 30 gün üzerinden) bu işin yapılıp yapılmadığı, yapılmadı ise ayda kaç gün anılan faaliyette bulunulduğu, ücretin kim tarafından ödendiği ve ödenen ücret miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususları belirlenmeli, davalı işyerlerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtları, ücret tediye bordroları, hasta sevk kağıtları, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura ve benzeri her türlü belge getirtilmeli ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerlerine ait kapasite raporu celbedilmeli, tüm vergi beyannameleri (gerektiğinde keşif yapılarak tespit edilecek) işyeri mekan ve büyüklüğü/fiziki şartları, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısı, gerektiğinde alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli, bu raporda dava konusu dönemdeki dönem bordrolarında çalıştığı bildirilen sigortalı sayısı ile de karşılaştırma yapılmalı, ihtilaf konusu döneme ilişkin olarak düzenlenmiş Kurum denetim tutanaklarında tescilsiz çalıştığı tespit edilenler tanık sıfatıyla dinlenilerek davacının kayıtlarda yer almayan çalışmasının nedeni araştırılmalı ve bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma sonrasında görülen yargılamada mahkemece yapılan araştırmada şirketin elektrik ve su tüketimine dair kayıtları ile şirketin kar-zarar tablolarına ulaşılamadığı, kapasite raporunun yalnızca İnci Toprak Ltd. Şti. ile ilgili ve 2011 yılına dair veri içerdiği, adı geçen şirketin daha önce tasfiye edilip sonradan Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararı ile ihya edildiği, fabrika sahasının hali hazırda yıkım aşamasıda olduğu, kapasite raporu ile fiili durumun karşılaştırılmasının mümkün olmadığı, bu haliyle mali müşavir ve alanında uzman bilirkişi tarafından inceleme yapılmasını gerektirir yeterli verinin bulunmadığı görülmekle, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde mali müşavir ve alanında uzman bilirkişi incelemesine gidilemediği, bölgenin mevsim şartları, tanıkların işin sezonluk olduğu yönündeki beyanları ve emsal mahkeme kararı dikkate alındığında tuğla işi sezonunun fiiliyatta 1 Mart - 31 Ekim tarihleri arasında olduğu, bozma öncesinde verilen kararda tuğla işi sezonunun yıllara göre başlangıç tarihinin 1 Nisan olarak kabul edildiği ve mahkemece verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmediği davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakka riayet ederek yıllara göre tuğla işinin sezonluk olarak 1 Nisan - 31 Ekim tarihleri arasında icra edildiğinin kabulü ile değerlendirme yapıldığı, dinlenen tanık beyanları nazara alındığında tuğla işinin mevsimlik iş olduğu, işçilerin maaş ödemelerini elden aldıkları, davacının 1 Nisan - 31 Ekim tarihleri arasında sezonluk olarak çalıştığı, davacının piyasa hamalı olmadığı, işletmenin sabit işçisi olduğu, davalı işverenlerin davacının çalışmasını Kuruma bildirmediği, şirketlerin kanun kapsamına alınış tarihleri de nazara alınarak hüküm tesis edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davacının; davalı .... Şti bünyesinde 01.04.2009-31.10.2009 tarihleri arasında 210 gün, 01.04.2010-27.07.2010 tarihleri arasında 117 gün, davalı ... İnşaat Ltd. Şti bünyesinde, 28.07.2010-31.10.2010 tarihleri arasında 93 gün, 01.04.2011-31.10.2011 tarihleri arasında 210 gün, olmak üzere toplam 630 gün çalıştığı ile bildirilmeyen bu hizmetlerin davalı Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, dosya kapsamında dinlenen tüm tanıkların iş yerinde yılın tüm aylarında yaz kış çalışma olduğunu belirtmiş olmasına rağmen Yerel Mahkemenin yılın 4 ayı çalışma olmadığı şeklindeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, iş yerinde bu tarihler arasında üretim yapılamıyor olsa bile, üretim yapılan zamanda stoklanan tuğlaların bu tarihler arasında taşındığını, dolayısıyla işçilerin yıl içinde sürekli olarak çalıştıklarını belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili, hizmet tespiti davalarının kamu düzeni gereği çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 427 ve devamı maddeleri ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ncı maddeleri ilgili hükümlerdir.

3. Değerlendirme

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği görülmektedir.

Öncelikle ilgili Ticaret ve Sanayi Odasından, meslek kuruluşlarından ve Ziraat Odasından sorulmak suretiyle tuğla üretiminin ve buna bağlı olarak taşıma işinin yılın hangi dönemlerinde yapıldığı belirlenmeli, davacının tespit istemine konu döneme ilişkin olarak vergi ve oda kaydının bulunup bulunmadığı, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olup olmadığı, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bununla birlikte, işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususu, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği, çalışmanın tam zamanlı çalışmaya dayanıp dayanmadığı, ücretin kim tarafından ödendiği ve ödenen ücret miktarı ile nasıl ödendiği, davacının iş yerinde ya da işyeri dışında ... amade biçimde hazır olarak bekleyip beklemediği, durum böyle ise nerede beklediği hususları açıklığa kavuşturulmalı, ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerine ait kapasite raporunu, tüm vergi beyannamelerini getirtip gerektiğinde keşif yaparak işyerinin mekan ve büyüklüğü/fiziki şartları araştırılmalı, fabrikanın su tüketimi için yapılan araştırmada şirketin yalnızca şehir merkezinde bulunan işletme merkezinin su tüketimine dair kayıtlarının gönderildiği anlaşıldığından fabrika binasının elektrik ve su abonelikleri, tüketimin aylara göre dağılımı ile miktarı ayrıntılı olarak araştırılmalı ve alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmalı, bu raporda dava konusu dönemde dönem bordrolarında çalıştığı bildirilen sigortalı sayısı, iş yerlerinin kapasitesi ile davalı işyerlerinde tuğla taşıma işinde çalıştığını iddia ederek dava açan ve mahkemelerde derdest durumda işçilik alacağı ve hizmet tespiti davaları bulunan kişilerin sayısı da gözetilerek karşılaştırma yapılması sağlanmalı, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile komşu veya benzeri işleri yapan işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen saptanarak somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, seri dosyalarda tanıkların her bir davacı için aynı şekilde beyanda bulunduğu görüldüğünden, tanıkların davacının iş yerindeki çalışmasının niteliği, süresi, hangi tarih aralığında ne şekilde çalıştığı konusundaki beyanları somutlaştırılmalı, yapılan işin niteliği dikkate alındığında kısmi çalışma yapılması mümkün olduğundan çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği, çalışmanın kısmi ya da tam gün olup olmadığını belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Kabule göre de, mahkemece kurulan hükümde 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi yollamasıyla uygulanan mülga 506 sayılı Kanunun 60/G maddesinin gözetilmemesi isabetsiz bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan mahkeme kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

01.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.