Esas No: 2015/2393
Karar No: 2017/538
Karar Tarihi: 22.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2393 E.  ,  2017/538 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince davanın hafta tatili ücreti alacağı yönünden reddine; diğer alacak kalemleri yönünden ise kısmen kabulüne dair verilen 28.11.2013 gün ve 2010/968 E., 2013/738 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.07.2014 gün ve 2014/3269 E., 2014/15080 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 15.10.1998-27.10.2009 tarihleri arasında 1500,00 TL ücretle çalıştığını, sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece 1500,00 TL ücret üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı ücretinin 1500,00 TL net olduğunu iddia ederek bu miktar üzerinden alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davacı tanıkları davacı iddiasını doğrulamışlardır.

Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında, Hizmet İş Sendikası 2000,00 TL, Tek Gıda İş Sendikası 800,00-900,00 TL, Belediye İş Sendikası 1300,00-1400,00 TL davalının maaş alabileceğini belirtmişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı iddiası üzerinden alacakları hesaplamıştır. Oysa davacının dosya arasında yer alan 26.01.2010 tarihli Emniyet ifadesinde 600,00–700,00 TL ücret aldığını beyan ettiği görülmektedir. Davacının bu beyanı kendisini bağlar, dava konusu tazminatların asgari ücretin altında kalmamak üzere kendisinin beyan ettiği ücret üzerinden hesaplanması gerekirken yüksek miktarda ücret aldığının kabulü ile hesaplama yapılması hatalı olup bozma nedenidir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacı işçinin iş sözleşmesinin işyerinin kapatılması nedeniyle feshedildiği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ücret alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin 1991 yılında emekli olduğunu, sonrasında ise 15.10.1998 tarihinden 27.10.2009 tarihine kadar davalılara ait işyerinde belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile temizlikçi ve çaycı olarak çalıştığını, ancak davacı işçinin çalıştığı süre zarfında SGK'ya bildirim yapılmadığını, davacı işçinin yaptığı temizlik ve çay servisi işi nedeniyle pazar günleri hariç her gün 08.00 ile 20.00 saatleri arasında hizmet verdiğini, işin niteliği ve işverenin işe geç gelmesi nedeniyle haftada 3 gün de saat 23.00'e kadar işyerinde bulunduğunu, davalı ...'nün saat 15.00 gibi işe geldiğini ve saat 23.00 gibi işyerinden ayrıldığını, müvekkilin ise davalı işveren ve misafirleri gitmeden işyerinden ayrılamadığını, davacı işçinin çalıştığı sırada davalılar hakkında tefecilik yaptıkları iddiasıyla işyerinde 27.10.2009 tarihinde arama yapıldığını, bu nedenle de davalıların işyerini kapattıklarını, ancak davacı işçiye ait 15 günlük ücret tutarı olan 750,00 TL'nin ödenmediğini, iş sözleşmesinin davalıların kusurları nedeniyle ve işyerinin kapatılması dolayısıyla feshedildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/419 Esas numaralı dosyasında işçi Nebahat ve işveren Tevfik Metin’in de yer aldığı 26 kişi hakkında örgüt ve tefecilik suçlamasıyla dava açıldığı, bu dava ile ilgili olarak Nebahat’in verdiği ifadede, Eko Finans isimli faktoring şirketinde 1999 yılından beri çalıştığını, bu işyerinde temizlik ve çay işlerine baktığını, SSK emeklisi olduğu için sigortasının bulunmadığını açıkça ifade ettiğini, kaldı ki davacının, müvekkil Tevfik Metin’e ait işyerinde çalışmadığı gibi aynı şekilde diğer davalı şirket bünyesinde de çalışmasının bulunmadığını, davacı işçinin aynı işhanında bulunan 3 iş merkezinin çay ve temizlik işlerine baktığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin davalılara ait işyerinde 15.10.1998-27.10.2009 tarihleri arasında çalıştığı, davacının 700,00 TL ile işe başladığı, 2006 yılından itibaren de ücretinin 1.500,00 TL olduğu, bu hususun aynı zamanda tanık beyanları ile de doğrulandığı, ücretin ödendiği yönündeki ispat külfetinin işveren üzerinde olduğu, ancak davalıların dosya içerisine herhangi bir belge ibraz etmedikleri, bu haliyle davacı işçinin en son 1.500,00 TL net, 2.093,51 TL brüt ücret ile yemek sosyal hakkından faydalanarak çalıştığının kabul edildiği, 2009 yılında davalı işyerinde tefecilik suçunun işlendiği iddiasıyla emniyet görevlilerince yapılan arama sonrası işyerinin kapatıldığı, işyerinin kapatılması neticesinde davacı işçinin işten çıkartıldığı, bu hususun da tanık beyanları ile doğrulandığı, buna göre gerek davacı ve davalı tanıklarının beyanları gerekse dosyada yer alan savcılık ve emniyet tutanaklarının davacı işçinin iddiaları ile örtüştüğü, davacı işçinin iş sözleşmesinin 27.10.2009 tarihinde davalı işveren tarafından haklı bir sebep gösterilmeksizin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshedildiği, bu itibarla davacı işçinin kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazandığı; yine davacı tanıklarının davacı işçinin haftanın 6 günü 08.00'de işe başlayıp 21.00-22.00'ye kadar çalışıldığını belirttikleri, davalı işverenin ise çalışma sürelerini uygun araçlarla belgeleyemediği, bu yönü ile davacı işçinin haftada 69 saat çalışmasının bulunduğu, ancak Yargıtay kararlarındaki, "bir işçinin günde 3 saatten fazla, fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına terstir" ilkesi dikkate alındığında davacı işçinin günde 3 saatten, haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varıldığı, diğer yandan yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığı yönündeki ispat yükünün işverene ait olmasına rağmen, davalı işveren tarafından bu hususları kanıtlayamadığı gibi davalı işveren tarafından davacının yıllık ücretli izinlerini kullandırdığı veya ücretin ödediğini belgeleyecek yıllık izin defterini ibraz etmediği, kaldı ki davacı işçinin 15 günlük ücretinin ödenmediğine yönelik iddiasının aksinin de davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, dolayısıyla davacının ücret alacağının da bulunduğu gerekçesiyle, davanın hafta tatili ücreti alacağı yönünden reddine; diğer alacak kalemleri yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece davacının emniyetteki ifadesinin işveren hakkında yapılan bir soruşturma sırasında tanık olarak beyanına başvurulduğu sırada söylendiği, yani davacının ücretinin ihtilafı nedeni ile yapılan bir soruşturmanın bulunmadığı, davacı işçinin bu sırada davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği, dolayısıyla davalı işvereni korumak amacıyla kayıtlarda gösterilen ücretle çalıştığını bildirmiş olabileceği, bu itibarla soruşturma dosyasında verilen ifadenin davacı işçinin gerçek iradesini yansıtmadığı, dosya kapsamından davacı işçinin iddia edilen ücret ile çalıştığının ispat edildiği, davacının tanıkları ile davalıların tanıklarının ifadeleri ve Cumhuriyet Başsavcılığı tutanakları ile Emniyet Müdürlüğü tutanaklarının davacının iddiasını doğruladığı, davacı işçinin iş sözleşmesinin 27.10.2009 tarihinde davalı işveren tarafından haklı bir sebep gösterilmeksizin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshedildiği belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açılan eldeki davada davacının Emniyet Müdürlüğünde alınan 26.01.2010 tarihli ifadesinde verdiği 600 - 700 TL ücret aldığı yönündeki beyanının davacı işçiyi bağlayıp bağlamayacağı, buradan varılacak sonuca göre dava konusu alacakların davacı işçinin iddia ettiği ücret üzerinden hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda davacı işçi 700,00 TL ile işe başladığını, ücretinin bir süre sonra 1.000,00 TL’ye yükseltildiğini ve 2006 yılından itibaren ise 1.500,00 TL aylık ücret ile çalıştığını iddia etmekte olup, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden eldeki dosya davalısı Güliz Tur Otelcilik Turizm Yat ve Oto İşl. Tic. Ltd. Şti. hakkında tefecilik suçunu işlediği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında işyerinde 27.10.2009 tarihinde arama yapıldığı ve aynı tarihte iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedildiği, bir süre sonra ise davacı işçi ...’in şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulduğu, davacı işçinin Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü’nde alınan 26.01.2010 tarihli ifadesinde Eko Finans Faktöring Şirketinde 1999 yılından beri çalıştığını, işyerinde çay ve temizlik işlerine baktığını, SSK emeklisi olduğu için sigortasının bulunmadığını, aylığının 600,00 - 700,00 TL arasında değiştiğini beyan ettiği görülmektedir.

Yapılan yargılama sırasında davacı işçinin tanık olarak dinlenmesini istediği Çiğdem Kaya yeminli beyanında davacı işçinin 2009 yılının 9. ayına kadar sürekli ve kesintisiz olarak yemek ve temizlik hizmetlerinde en son 1.500,00 TL aylık net ücret ile çalıştığını açıkladığı, bu yönü ile davacı işçinin şüpheli sıfatıyla verdiği 600,00 TL ücretle çalıştığı yönündeki ifadesinin tanık beyanı ile dahi çeliştiği, yine dosya kapsamında dinlenen diğer davacı tanığı Hatice Tabaklar ile davalı şirket tanıkları ... ve ...’in davacı işçinin ücretine yönelik herhangi bir açıklamada bulunmadıkları, kaldı ki davacı işçinin tefecilik suçuna ilişkin yürütülen soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla verdiği bu ifadeyi iş sözleşmesinin feshedildiği 27.10.2009 tarihinden sonra 26.01.2010 tarihinde, davalı şirket ile bir işçi-işveren ilişkisi olmaksızın verdiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı işçinin gerek dava dilekçesinde gerekse yargılama aşamasında belirttiği 2006 yılından itibaren 1.500,00 TL ücretle davalı şirkette çalışmaya devam ettiğine yönelik iddiasını destekler mahiyette bir bilgi ve belgeyi dosya içerisine ibraz etmediği, dolayısıyla iddiasını ispatlayamadığı açıktır.

Hal böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcıın yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.