Esas No: 2021/2911
Karar No: 2021/6812
Karar Tarihi: 24.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2911 E.  ,  2021/6812 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Elektrik Dağımtım A.Ş. (...)’ye ait ... İl Müdürlüğü işyerinde diğer davalı ... Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş nezdinde hizmet sözleşmesiyle 01.08.2013-20.07.2015 tarihleri arasında elektrik arıza, bakım ve onarım işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve sebepsiz şekilde 20.07.2015 tarihinde feshedildiğini, ancak ihaleyi yeni kazanan firmanın müvekkilinin rızası ve bilgisi olmaksızın kendisi hakkında fesih tarihi olan 20.07.2015 tarihinden itibaren bir hafta süre ile sigortalı olarak bildirimde bulunduğunu, bu yönde taraflarınca yapılan itiraz üzerine bir hafta bitiminde çıkış gösterildiğini, bu süre zarfında davacının hiçbir şekilde fiili çalışmasının olmadığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile kullandırılmayan yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti ile ilgili olarak hak kazandığı alacaklarının çalışma süresi boyunca müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, işçinin ihaleyi yeni kazanan işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğinden feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığını, davacının işvereni sıfatı ile tüm sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunu, işyerinde üçlü vardiya sistemine göre fazla çalışma iddialarının asılsız olduğunu, davacının diğer talep konusu alacaklara da hak kazanamadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davanın yetkisiz mahkemede görüldüğünü, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacının müvekkili şirketten anahtar teslimi iş alan yüklenici şirkette çalıştığını, davacının talep konusu alacaklara hak kazanamadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma öncesi ... 3. İş Mahkemesince yapılan ilk yargılama sonucunda, davacının taraflar yönünden ortak yetkili ... ilinde çalıştığı, davalılardan birinin ikametgahının ..., diğer davalının ikametgahının ... olduğu, işbu davaya bakmaya mahkemenin yetkisiz olduğundan dava dilekçesinin yetki yönünden reddi ile mahkememizin yetkisizliğine ve talep halinde dosyanın yetkili ... Nöbetçi Asliye Hukuk (İş Mahkemesi Sıfatıyla) mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup; Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 06.06.2016 tarihli, 2016/18098 Esas ve 2016/12339 Karar sayılı ilamı ile davalı ...’nin merkezinin ... ili olduğu, diğer davalı ... Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş’nin merkezinin ..., işin görüldüğü yerin ise ... ili merkez ilçesi olduğu, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 7. maddesinde ise, davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği, birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkemenin ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı vereceği bildirilmiş ise de somut olayda bu olgunun gerçekleştiğinin ispat edilmediği, davanın davalılardan birinin merkezinde açılmış olması nedeniyle bu düzenlemenin uygulama yeri bulunmadığı, bu sebeple Mahkemece yetkisizlik kararı verilmesinin yerinde olmadığı, işin esasına girerek iddia ve savunma ile ilgili gerekli araştırma yapıldıktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermek gerektiği gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 06.06.2016 tarihli, 2016/18098 esas ve 2016/12339 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılamada kapsama alınan toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre ve özellikle temyiz edenin sıfatına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin kıdem tazminatından sorumlu olduğu sürenin tespiti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, davalı asıl işveren ...’ye ait işyerinde, 01.08.2013-20.07.2015 tarihleri arasında elektrik arıza, bakım ve onarım işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve sebepsiz şekilde 20.07.2015 tarihinde feshedildiğini, ancak ihaleyi yeni kazanan firmanın müvekkilinin rızası ve bilgisi olmaksızın kendisi hakkında fesih tarihi olan 20.07.2015 tarihinden itibaren bir hafta süre ile sigortalı olarak bildirimde bulunduğunu, bu yönde taraflarınca yapılan itiraz üzerine bir hafta bitiminde çıkış gösterildiğini, bu süre zarfında davacının hiçbir şekilde fiili çalışmasının olmadığını ileri sürmüştür.

Dosyada yer alan davacıya ait işe giriş-işten ayrılış bildirgeleri ile Hizmet Döküm Cetvelinin incelenmesine göre, davacının 01.08.2013-14.02.2014 tarihleri arasında dava dışı ... Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, 15.02.2014-20.07.2015 tarihleri arasında davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, 21.07.2015-28.07.2015 tarihlerinde ve 13.08.2015 tarihinden itibaren ve dava tarihi dahil devam eden dönem boyunca da ihaleyi yeni aldığı iddia edilen dava dışı ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. tarafından, primlerinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Ancak davacı iddiası ihaleyi yeni alan ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. nezdinde hiç çalışmasının olmadığı, iş sözleşmesinin 20.07.2017 tarihinde davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. tarafından feshedildiği yönünde olup; her ne kadar dava dışı ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. tarafından 21.07.2015-28.07.2015 tarihleri arasında prim bildirilmiş ise de, dosyada yer alan dava dışı ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. tarafından ibraz edilen Temmuz/2015’e ait ücret bordrosunda herhangi bir ücret tahakkukunun yer almadığı, davacı ile dava dışı ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin de kapsamda olduğu ve sözleşme tarihinin 13.08.2015 olduğunun görüldüğü, ayrıca 28.03.2018 havale tarihli 12.03.2018 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu yazısı ve davacı vekilinin beyanına göre, davacı vekilinin 21.07-28.07.2015 tarihleri arasındaki sigortaların iptali konusunda talepte bulunduğu ve ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce gerekli işlemlerin yapıldığının belirtildiği, davacının çalışma süreleri arasında makul süreyi aşan kesinti ve davalı tanığı ... beyanında dahi davacının davalı ... Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş. tarafından işten çıkartıldığının belirtilmiş olduğu hususları gözetildiğinde, davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. ile dava dışı ... Elektrik İnşaat Ltd. Şti. arasında işyeri devrinden söz edilemeyeceğinden, davalı ... ... Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş .’nin 20.07.2015 tarihinde iş sözleşmesinin fesheden son alt işveren olarak kabulü gerekmektedir.

Mahkemece, hükme esas alınan 18.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda,... Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. A.Ş ’nin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından bütün çalışma dönemini (01.08.2013-20.07.2015) veya yalnızca kendi nezdindeki çalışma dönemini (15.02.2014-20.07.2015) kapsayacak şekilde seçenekli hesaplama yapılmış ise de, mahkemece davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş.’nin kıdem tazminatından sorumluluğunun davacıyı yalnızca kendi nezdinde çalıştırdığı 15.02.2014-20.07.2015 tarihleri arasındaki 520 günlük süre dikkate alınarak belirlendiği görülmektedir.

Her ne kadar dosya içerisinde, davacının 01.08.2013-14.02.2014 tarihleri arasında primlerinin bildirildiği dava dışı ... Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki ilişkiye dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakta ise de, söz konusu dava dışı şirket ile davalı ...’nin arasında hizmet alım sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılarak, dava dışı ... Elektrik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ‘nin belirtilen dönemlerde davalı ...’nın alt işvereni olduğunun anlaşılması halinde, davacının bahse konu dava dışı şirketten sonra kesintisiz şekilde çalışmasının diğer alt işveren olan davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. nezdinde geçtiği gözetildiğinde, dava dışı ... Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. arasında işyeri devri bulunduğu ve yukarıda açıklanan gerekçelerle son alt işverenin davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş. olduğu dikkate alınarak, davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş.'nin kıdem tazminatı alacağından sorumlu olduğu sürenin 01.08.2013-20.07.2015 tarihleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında davacının hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, kullandırılmayan hafta tatili ücreti ile ilgili olarak hak kazandığı ücretlerin kendisine ödenmediğini ileri sürmüş olup; davalı ... Temizlik, Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. San. ve Tic. A.Ş., davacının hafta tatillerinde çalışmadığını, çalışmış olsa dahi ücretlerinin kendisine ödendiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının hafta sonu çalıştığını ispatlayamadığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak dinlenen davacı tanıkları davalı işyerinde oldukça yoğun bir çalışma içerisinde olduklarını, çok defa haftasonları çalıştıklarını, bu çalışmaları karşılığında ayrı bir ücret almadıklarını beyan etmişlerdir. Nitekim davalı tanıklarının beyanlarından da bölgede elektrik arızalarının fazla olduğu Kasım, Aralık ve Ocak aylarında işyerinde yoğun bir çalışmanın bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, davacı tanıklarının beyanlarında geçen haftasonları “çok defa” çalıştıkları ifadesinin ne anlama geldiği de soyuttur. Buna göre mahkemece, taraf tanıkları tekrar çağrılarak davalı işyerinde işin yoğun olduğu anlaşılan Kasım, Aralık ve Ocak aylarında ayda kaç hafta tatilinde somutlaştırılarak çalıştıkları yeniden sorularak, bu dönemde kaç hafta tatilinde çalışıldığı somutlaştırılarak (netleştirilerek) hafta tatili ücreti alacağının yeniden değerlendirilmesi gerekirken; eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Öte yandan, asıl dava bakımından davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama gideri de hatalı olmuştur. Şöyle ki, asıl dava bakımından tek reddedilen alacak kalemi hafta tatili ücreti alacağı olup, söz konusu alacak bakımından toplam talep 100,00 TL’dir. Buna rağmen, mahkemece karar tarihinde yürürülükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/2. maddesi dikakte alınmaksızın reddedilen miktarı geçecek şekilde davalı lehine maktu vekelat ücretine hükmedilmesi ve ayrıca asıl dava bakımından yargılama giderinin hesaplanmasında toplam talep edilen alacak miktarı ile reddedilen alacak miktarının oranının hatalı tespiti ile davalıdan eksik miktarda yargılama gideri tahsili de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.