Esas No: 2023/534
Karar No: 2024/4501
Karar Tarihi: 28.11.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/534 E.  ,  2024/4501 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2525 E., 2022/1842 K.

KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/615 E., 2022/398 K.

Asıl davada davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle; davalı iş sahibi ile sözleşme imzaladıklarını ancak iş sahibinin haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini belirterek irat kaydedilen teminat mektubu bedelini, fesihten kaynaklanan zararı ve mahrum kalınan kârını talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin işi zamanında yürütmemesi ve geri kalması sebebi ile sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; davalının işi zamanında yapmaması nedeniyle sözleşmeyi feshetmek zorunda kaldığını, aynı iş için 2. kez ihaleye çıkmak zorunda kaldığını belirterek iki ihale arasındaki bedel farkını talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, feshin haksız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, Bölge Adliye Mahkemesince, iş sahibinin sözleşmeyi haklı olarak feshettiği ancak taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli olduğu için fiziki oranlama yapılarak eksik bırakılan iş bedeli ve imalat bedelinin hesaplanması gerektiği, birleşen dava yönünden ise iki ihale arasındaki farkın hesaplanmasına ilişkin yapılan teknik itirazların karşılanmadığı gerekçesi ile kararın kaldırılarak belirtilen hususların araştırılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, işin başlangıç tarihinden fesih tarihine kadar olan sürede yapılan iş oranı dikkate alındığında, iş sahibinin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu gerekçesi ile asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı taraf vekillerince yapılan istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince asıl davaya ilişkin, davacı yüklenicinin davayı açarken teminat mektuplarının iadesini talep ettiği, yargılama devam ederken teminat mektuplarının irat kaydedildiği artık talebinin bedele dönüştüğü gerekçesi ile usul ve yasaya aykırı görülerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurularak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de;

Bölge Adliye Mahkemesi kararı;

1-Davalı iş sahibinin asıl davaya yönelik temyiz istemlerinin kabulü ile; işin bitmesine 45 gün kalmasına rağmen yüklenici tarafından işin % 12,03 lük kısmının yapılmış olduğu, kalan 45 günlük sürede işin tamamlanmayan kısımlarının bitirilemeyeceğinin sabit olduğu, iş sahibi tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 44. maddesinde fesih hükümlerinin düzenlenmiş olduğu, bu madde hükmüne göre, yüklenicinin işi vaktinde tamamlamaması halinde sözleşmenin iş sahibince feshedilerek teminat mektubunun irat kaydedileceğinin düzenlendiği, iş sahibince bu madde hükmüne göre sözleşmenin feshedildiği, yine sözleşmede teminat mektubunun iadesi koşullarının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yapılacağının kararlaştırıldığı, kesin teminat mektubunun iadesi ile ilgi Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 45. maddesinde taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre, anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tesbit edildikten sonra SGK'dan ilişkisizlik belgesinin getirilmesi halinde geçici kabul tutanağının onaylanması ve geçici kabulde görülen kusurların kesin teminatın yarısından fazla olmaması şartı ile teminatın yarısı, kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra kalan yarısının yükleniciye geri verileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve SGK'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde teminatın 2886 sayılı Yasa'nın 56. maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek varsa kalanının yükleniciye geri verileceği hükmü getirilmiştir. Sözleşmenin 44. maddesi, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 45. hükmü ve yüklenicinin yaptığı imalat oranı dikkate alındığında iş sahibinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiği ve teminat mektuplarını irat kaydetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece asıl davanın kabul edilmesi doğru olmamıştır.

2-Birleşen davada davalı yüklenicinin birleşen davaya yönelik temyiz istemlerinin kabulü ile; davacı idarenin menfi zarar kapsamındaki iki ihale arasındaki fiyat farkına ilişkin bedel istemi bakımından ise; davacı 6098 sayılı TBK'nın genel hükümlerinden olan 125. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dolayısıyla davacının eldeki davada iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan zararlarını talep etmeye hakkı bulunmaktadır. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem ise; yüklenicinin yapmadığı imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalâtın ikinci sözleşmeye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci sözleşmenin makul süre içinde ve ilk sözleşme ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak, bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk sözleşmede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir.

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre eğer, ikinci sözleşme makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da olumsuz zararın bir başka hesap tarzıdır (Emsal 15.H.D. 1997/47E. 1997/556 K. 3.2.1997 T., 15.H.D. 1993/4758 E. 1994/4044 K.16.6.1994 T.). Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Somut olayda; idarenin yapmış olduğu ikinci ihale ile ilgili evrakların dosya arasında bulunmadığı, tüm bu ihale evraklarının getirtilerek alanında uzman bilirkişiler tarafından rapor alınarak yukarıda açıklanan hesaplama yöntemi ile iş sahibinin zararının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1 ve 2 numarayı bentte açıklanan nedenler ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı işsahibi vekilinin asıl dava ile ilgili ve asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz istemlerinin kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında verdiği karar usul ve yasaya aykırı görüldüğünden BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 28.11.2024 tarihinde kesin olarak oy birliği ile karar verildi.