Esas No: 2012/116
Karar No: 2012/191
Karar Tarihi: 15.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/15-116 E.  ,  2012/191 K.**

* TEMEL CEZA BELİRLENİRKEN ALT SINIRDAN UZAKLAŞMA

* ORANTILILIK İLKESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 3

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 61

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık suçundan sanık Ali’nin 5237 sayılı TCY’nın 157/1, 168/2, 52, 53 ve 58. maddeleri uyarınca üç kez 1 yıl 6 hapis ve 1.200 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.09.2010 gün ve 343-520 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 08.12.2011 gün ve 24586-16251 sayı ile;

“Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararında açıkça belirlendiği gibi temel cezanın belirlenmesinde hakim somut olayda TCK.nun 61/1. maddesini gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı belirlerken aynı Yasanın 3/1. maddesi uyarınca hüküm ile işlenen fiil arasında ‘orantı’ bulunmasını gözetmek durumundadır. Hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin yasal ve yeterli olması denetime izin verecek şekilde açıkça gösterilmesi gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde kullanılan gerekçenin TCK.nun 61. maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin edilmesi doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suçun temel cezanın 3 yıl olarak belirlenmiş olması orantılılık ilkesi ile bağdaşmadığından takdir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırlarını aşar şekilde kullanılması suretiyle ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.01.2012 gün ve 158348 sayı ile;

“Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki görüş farklılığı, TCY 61. maddesinin olayımızda uygulanmasına ilişkindir. Şöyle ki;

Ceza kanunları kural olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır. Ceza kanunumuzda bu ilkeyi benimsemiştir. Ceza yasamıza göre yargıç, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken takdiren ve teşdiden gibi kalıplaşmış ifadeler yerine, TCY 61 inci maddede düzenlenen nesnel ve öznel ölçütleri kullanmalıdır.

TCY 61 inci maddeye göre, yargıç iki sınır arasında cezayı,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak belirler.

TCY 61 inci maddede sayılan hallere kısaca değinilirse;

a) Suçun işleniş biçimi; Failin suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının, mağdurun suçun işlenmesine neden olmasının, suçun mağdur ve üçüncü şahıslar üzerindeki etkilerinin cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder.

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar; Suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur.

c) Suçun işlendiği zaman ve yer; Suçun daha fazla cezayı gerektiren hali ya da unsuru olarak düzenlenmeyen hallerde yargıç, temel cezayı belirlerken suçun işlendiği yer ve zamanı göz önünde bulundurmalıdır.

d) Suçun konusunun önem ve değeri; Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri de temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Zira suçun konusu, fiilden doğrudan etkilenen şey olduğuna göre, bunun somut olayda normal hale göre önem ve değerinin azlığı yahut çokluğu cezanın belirlenmesinde etkili olmalıdır.

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı; Zarar ve tehlike suçlarında kanunun cezalandırmakta olduğu şey, suçun neticesi olarak dış dünyada meydana gelen zarar ve tehlike halidir, işte bu zarar ve tehlikenin ağırlığı temel cezanın belirlenmesinde failin cezasını alt veya üst sınıra yaklaştıracaktır. Burada belirtilen zarar mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi tüm zararlardır.

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı; Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından kararlılığı; taksirin ağırlığı ise, failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir. Failin kastının ağırlığı bakımından ne kadar kararlı olduğu ise, failin suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdiği inatçılık dikkate alınarak belirlenir.

g) Failin güttüğü amaç ve saik; Amaç, failin suçla elde etmek istediği çıkar: saik ise, faili suça iten nedendir. Bazı hallerde saik veya amaç çok fazla kınanabilir, failin ahlaki kötülüğünü ortaya koyabilir. Buna karşılık bazı hallerde ise, failin saiki, amacı itibariyle cezasının ait sınırdan tespiti yoluna gidilebilir.

Yukarıda sayılan yedi kriter sınırlı sayıda olup, yargıç temel cezayı belirlerken bu kriterlerle bağlıdır. (Yrg. 4. CD. 25.09.2006 gün, 2164/14333 sayılı kararda belirtildiği üzere)

Bu arada temel cezanın belirlenmesinde TCY 3/l. maddesi de unutulmamalıdır. Maddeye göre, ‘Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ Dolayısıyla yargıç, fail hakkında cezaya hükmederken TCY 3l ve 61/1. maddelerine bağlı kalmalı ve kararını gerekçelendirilmelidir. Hatta cezaya alt sınırdan hükmederken bile gerekçesini belirtmelidir. (9 CD.02.05.2006 gün, 507/2509 sayılı kararında belirtildiği gibi)

Olayımıza gelince, mahkeme dolandırıcılık suçundan sanık aleyhine hüküm kurarken, suçun (TCY 157/1) 1 yıl hapis cezası olan alt sınırını aşarak, temel cezayı 3 yıl hapis cezası ve 120 gün adli para cezası olarak belirlemiş ve bu ceza üzerinden diğer yasal indirimleri uygulamıştır.

Dosya sanığı Ali, dolandırıcılık eylemleriyle müşteki Ömer’ i 140 YTL, müşteki Rüştü'yü 73 YTL ve müşteki Mustafa'yı 150 YTL dolandırmıştır. Yargıtay 15. Ceza Dairesi yukarıda yazılı esas karar sayılı kararıyla, sanığın dolandırıcılık eylemleri sonrası elde ettiği menfaatlere kıyasla verilen cezanın fazla olduğunu ve orantılılık ilkesi ile bağdaşmadığını kabul etmekledir.

Oysa sanığa ait adli sicil kaydı incelendiğinde, sanığın 2001-2006 yılları arasında 7 ayrı dolandırıcılık suçunu işlediği ve bu suçlardan mahkûm olduğu anlatılmaktadır. Mahkeme hüküm kısmında cezayı artırma sebepleri olarak; ‘sanığın suçları işleyiş biçimi, kastının yüksek yoğunluğu ve amacını’ gerekçe olarak göstermiştir. Dolayısıyla mahkeme bu gerekçelerle TCY 61/1-a-f-g maddelerini karşılamaktadır. Kanaatimizce de, sanığın adli sicil kayıtları, sanığın dolandırıcılık suçu işlemek yönündeki kastının ağırlığını ve amacını açıkça ortaya koymaktadır. Sanığın sergilemiş olduğu bu suça yatkınlık ve toplum düzenine aykırılık karşısında, bir suçtan elde ettiği değerin azlığı ikincil önemdedir. Bu nedenle yerel mahkeme kararı onanmalıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında alt sınırı 1 yıl olan dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel cezanın 3 yıl olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın, ticari araç kullanıcılarının alması gereken SRC isimli belgeyi çıkartmakla ilgili bir görev ve yetkisi bulunmadığı, buna karşın değişik tarihlerde esnaflık yapmaları nedeniyle tanıdığı ve kendisinin de alışveriş yaptığı müştekiler Ömer ve Rüştü ile aralarında akrabalık ilişkisi bulunan Mustafa’ya SRC belgesi çıkarabileceğini söylediği, hatta bu konuda birbirilerini referans gösterdiği, mağdurların ehliyet ve nüfus cüzdanı fotokopileri ile vesikalık fotoğraflarını aldığı, masraf adı altında mağdurlar Ömer’den 40 Lira,  Rüştü 'den 73 Lira ve Mustafa 'dan 150 Lira para aldığı, belgeleri çıkartacağı yolunda çeşitli bahaneler ile mağdurları sürekli oyaladığı, mağdurlar Ömer ve Rüştü’nün kendi aralarında bu konuyu konuşmaları üzerine olayın ortaya çıktığı ve sanıktan şikâyetçi oldukları, sanığın soruşturma aşamasında inkâra yönelik savunmada bulunmasına karşın kovuşturma aşamasında suçunu ikrar ettiği ve mağdurlardan aldığı parayı iade ettiği,

Sanığın sabıka kaydında yedi kez dolandırıcılık suçundan ve bir kez da güveni kötüye kullanma suçundan verilmiş mahkûmiyet hükümlerinin bulunduğu,

Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kararın gerekçe bölümünde; TCK.nun 61. madde gereğince her üç suçtan da temel cezalarının sanığın suçları işleyiş biçimi, kastının yüksek yoğunluğu ve amacı değerlendirilerek alt sınırdan uzaklaşılarak takdiren, teştiden temel cezasının belirlenmesi”, hüküm fıkrasında da bununla uyumlu ve benzer şekilde; “sanığın suçu işleyiş biçimi, sanığın kastının yüksek yoğunluğu, sanığın amacı”  hususlarının gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanığa atılı dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCY’nın 157/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCY’nın 29. maddesine benzer olarak;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir

5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, koşullarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup TCY’nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, “sanığın suçu işleyiş biçimi, sanığın kastının yüksek yoğunluğu, sanığın amacı” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCY’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan dolandırıcılık suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 3 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.Kınacı;

“A) Tartışmanın Konusu:

Dolandırıcılık suçlarından sanık hakkında, alt sınırı 1 yıl olan temel hapis cezasının, her suç için 3'er yıl olarak belirlenmesi yerinde midir ve bu konuda gösterilen gerekçe yasal mıdır?

B) Olay:

Sanık, ticarî araç kullanabilmeleri için gerekli olan SRC belgesi almak istediklerini öğrendiği mağdurlar Ömer, Rüştü ve Mustafa'nın yanına ayrı ayrı zamanlarda giderek, Ulaştırma Bakanlığı'nda çalıştığını ve SRC belgesi çıkarabileceğini söylemiş, karşılığında mağdurlardan sırasıyla 140, 73 ve 150 TL para almış, böylece mağdurları dolandırmış; kovuşturma aşamasında mağdurlardan aldığı paraları iade etmiştir..

Mahkeme, sanığın her mağdura yönelik fiilini bağımsız suç olarak kabul etmiştir.

C) Temel Cezanın Belirlenmesine İlişkin Yasa Hükümleri ve Mahkemenin Gerekçesi:

5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına göre, Mahkemenin “suçun işleniş biçimi ile işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki” göz önünde bulundurarak temel cezayı belirlemesi; gösterdiği gerekçenin somut olması, olaya ve  sanığın fiiline dayanması gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesi gereğince, ‘suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine’  hükmolunması zorunludur.

Mahkeme; ‘sanığın suçu işleyiş biçimi, kastının yüksek yoğunluğu ve amacı değerlendirilerek alt sınırdan uzaklaşılarak takdiren teşdiden temel cezanın belirlenmesi yoluna gidilmiştir’  şeklindeki gerekçeyle, alt sınırı 1 yıl olan temel hapis cezasını her suç için ayrı ayrı 3 yıl olarak belirlemiştir.

D) Mahkemenin Gerekçesindeki Nedenlerin Değerlendirilmesi:

1- Sanığın suçu işleyiş biçimi:

Suçun işleniş biçimindeki ağırlığın ya da tehlikeli durumun ne olduğu somut olarak belirtilmemiştir. Bu konudaki gerekçe soyuttur. Öte yandan, dolandırıcılık suçunun, somut olaydan daha hafif şekilde nasıl işlenebileceğini göstermek pek mümkün değildir.

2- Sanığın kastının yüksek yoğunluğu:

Sanığın kastının neden yüksek derecede yoğun olduğu somut olarak gösterilmemiş; kastın hangi durumda yoğun olmayacağı belirtilmemiştir. Somut olayda, sanığın kastında, olağandan fazla bir yoğunluk bulunmamaktadır.

3- Sanığın amacı:

Somut olayda, sanığın suçu işlemekteki amacı haksız çıkar sağlamaktır. Elde edeceği parayı "hasta olan çocuğunun tedavisinde kullanmak" gibi göreceli olarak makûl sayılabilecek bir amacı yoktur. Bu durum, temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesi için bir neden oluşturabilir. Ancak Mahkeme, sanığın amacına soyut olarak yer vermiş; amacındaki kötülüğün ya da olumsuzluğun ne olduğunu somut olarak belirtmemiştir.

Sonuç olarak;

a) TCK'nın 61. maddesinde yer alan bazı ibarelerin tekrarı niteliğindeki soyut gerekçe yasal gerekçe sayılamaz.

b) Sanığın suçu işleyiş biçiminde bir ağırlık yoktur.

c) Sanığın kastında bir yoğunluk bulunmamaktadır.

d) Sanığın amacına bağlı olarak, 1 yıl olan temel hapis cezasının, her suç için 3'er yıl olmak üzere, alt sınırın üç katı olarak belirlenmesi TCK'nın 3. maddesindeki "orantılılık" ilkesine aykırıdır.

E) Sonuç:

Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle,

Çoğunluk Görüşünü katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 08.12.2011 gün ve 24586-16251 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.09.2010 gün ve 343-520 sayılı hükmünün usul ve yasaya uygun bulunması nedeniyle ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.