Esas No: 2010/7098
Karar No: 2012/350
Karar Tarihi: 27.01.2012

15. Hukuk Dairesi 2010/7098 E., 2012/350 K.

**15. Hukuk Dairesi 2010/7098 E., 2012/350 K.**

**- ARSA PAYI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

- İŞ BİTMEDEN SÖZLEŞMENİN FESHİ DURUMU**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 369 ]

**"İçtihat Metni"**

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-b.davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-b.davalı vekili Avukat A..... S…

…… ile davalı-b.davacı vekili Avukat C…

….. İ…

…… geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl davada; BK'nın 369. maddesi uyarınca fesih ve tapu iptali tescil ile şerhin terkini, birleşen davada ise; yine BK'nın 369. maddesi gereğince oluştuğu ileri sürülen tazminat alacağının tahsili talep edilmiş, mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne; birleşen davanın, yapılan ıslah da nazara alınarak kabulüne dair verilen karar, asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 27.05.1998 günlü Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin varlığı ve kapsamı çekişmesizdir. Davacı ve birleşen davada davalı Z…

…. A…

…. arsa sahibi; davalı ve birleşen davanın davacısı Ş…

…… E…

….. K…

….. ise yüklenicidir.

Arsa sahibi vekilince açılan asıl davada, açıkça ve davalıya kusur yüklenmeksizin Borçlar Kanunu'nun 369. maddesine dayanılarak 27.05.1998 tarihli sözleşmenin feshi ve yükleniciye devredilen arsa payının iptali ve davacı adına tescili ile sözleşmenin tapudaki şerhinin fekki istenmiştir.

Bilindiği üzere BK'nın 369. maddesinde, eserin tamamlanmasından önceki bir aşamada iş sahibinin, yapılmış işlerin bedelini vermek ve yüklenicinin zarar ve ziyanını baliğan mabelağ (ferah ferah, bol bol) tazmin etmek şartı ile herhangi bir gerekçe göstermeksizin sözleşmeyi feshedebileceği öngörülmüştür. Anılan yasa hükmüne göre, yüklenici zararı hesaplanırken BK'nın 325. maddesinde ifade edilen kesinti yöntemi değil, toplama yöntemi uygulanır. Bu yöntemde, yüklenicinin fesih tarihine kadar yaptığı giderlere (olumsuz zarar), şayet eser tamamlanmış olsaydı o tarihte elde edeceği net kar (olumlu zarar) eklenerek toplam zarar miktarı bulunur. Nitekim BK'nın 369. maddesi uyarınca yapılan fesih sonucu yüklenicinin olumlu ve olumsuz tüm zararlarını en üst düzeyde isteyebileceği muhtelif Yargıtay kararlarında ifade edilmiş bulunmaktadır (Y.15.HD.10.04.1989 T., 2592/1833 sy., 16.10.1989 T., 1623/4247 sy.,). Bunun yanında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tapuda pay devri edimi de içerdikleri için kural olarak ancak taraf iradelerinin birleşmesi ile ya da mahkeme kararı ile feshedilebilirlerse de BK'nın 369. maddesi uyarınca gerçekleştirilen fesih işlemlerinde, fesih iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla bozucu yenilik doğuran hak sonuçlarını doğurur ve sözleşme ilişkisi sona erer. Bu itibarla da yüklenicinin tazminat alacağı hesabı anılan tarihteki rayiçler üzerinden yapılır.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde; arsa sahibi vekilince yükleniciye gönderilen 05.10.2006 günlü ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşme BK 369. maddesi hükmüne göre feshedilmiştir. Mevcut fesih istemli dava da 31.10.2006 tarihinde açılmıştır. Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, yüklenici tarafından açılan birleştirilen davaya konu BK'nın 369. maddesi gereğince oluştuğu bildirilen tazminat alacağı hesabının 2006 yılı ikinci yarıyıl serbest piyasa (mahalli) rayiçleri üzerinden yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Mahkemece yargılama sırasında alınıp hükme esas teşkil eden bilirkişi kurulu raporlarında ise, az yukarıda izah olunan hususlara aykırı olarak 2006 yılı serbest piyasa rayiçlerinden değil 2007 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı yapı yaklaşık inşaat birim fiyatları üzerinden maliyet hesabı yapıldığı, yine emsal daire değerlerinin tayininde de aynı yılın rayiçlerinin benimsendiği görülmekte, buna ilaveten raporlarda bahsi geçen, yüklenici hissesine düşen otoparkın piyasa değerinin nasıl hesaplandığı ise denetlenememektedir.

Keza yüklenici tarafından açılan birleşen davada, önce fazla haklar saklı tutularak 10.000,00 TL tazminatın 05.10.2006 fesih tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili istenmişse de, daha sonra 18.04.2008 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesi ile talebin 3.422.190,23 TL arttırılıp bu miktarın da ıslah tarihinden yürütülecek yasal faizi ile ödetilmesi istendiği halde, BK'nın 101. maddesi gereğince dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL yönünden temerrüdün dava tarihi 08.02.2008 de, ıslahla arttırılan 3.422.190,23 TL yönünden ise ıslah tarihi 18.04.2008'de oluştuğu gözetilmeden hüküm altına alınan alacağın tümüne birleşen dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de kabule göre yerinde olmamıştır.

Şu halde mahkemece yapılması gereken iş, belirtilen ilkeler doğrultusunda bilirkişi kurulundan denetime elverişli bir ek rapor alınıp yüklenicinin gerçek tazminat tutarının 2006 yılı ikinci yarı yılı serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplatılması ve hüküm altına alınacak tutarın da 10.000,00 TL'sine dava, kalanına ise ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütmek olmalıdır.

Değinilen konular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-birleşen davada davalı Z... A... yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalı ve birleşen davada davacı Ş…

……. E…

…. K…

…..'dan alınarak davacı ve birleşen davanın davalısı Z... A...'ya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-b.davalı Z... A...'ya geri verilmesine, 27.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.