Esas No: 2016/20751
Karar No: 2016/14489
Karar Tarihi: 16.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/20751 E.  ,  2016/14489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararının davacı tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 07/12/2015 gün 2014/25109 Esas, 2015/34600 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, davacının emeklilik iradesiyle hareket etmediği başka bir işyerinde çalışmak amacıyla gerçek iradesini gizleyerek sırf kıdem tazminatı almak amacıyla sözleşmeyi feshettiği gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dairemizin “Davacının işyerinde çalışırken başka bir işyeri ile görüşme yapması ve işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötü niyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davacı, kanunun kendisine verdiği yasal hakkını kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini sonlandırabilmesine olanak tanımaktır. Bu açıklamalar karşısında davacının davasının kabulü ile kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı” gerekçesi ile verdiği bozma kararı usul ve yasaya uygun olup yerel mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 16.06.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(M) (M)

MUHALEFET ŞERHİ

Yaş hariç emeklilik koşullarını haiz davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Bu nedenle iş ilişkisinde de fesih hakkını kullanan tarafın bu kurala dikkat etmesi gerekir. Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun fesih hakkını düzenleyen 435. maddesinde bu kuraldan açıkça söz etmektedir.

Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Bu ilke gereğince taraflar doğruyu söyleme yükümlülüğü altındadır. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyetini (Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. Maddesinde açıkça “Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçinin, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girer ve bu nedenle iş sözleşmesini feshederse doğrudan, yeni işverenin de bazı koşullarda işçi ile birlikte sorumlu olacağı” açıkça düzenlenmiştir”.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin, davalı işyerinde çalışırken işveren ile aynı faaliyet içinde olan .... Bankası ile iş görüşmelerine 22.08.2013 tarihinde başladığı, 05.09.2013 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini bildirdiği, buna rağmen 30.09.2013 tarihine kadar çalıştığı, ancak iş sözleşmesi sona ermeden 06.09.2013 tarihinde dava dışı .... Bankası ile sözleşme imzaladığı ve bu bankada 02.10.2013 tarihinde fiilen işe başladığı anlaşılmaktadır. İş görüşmesi ve iş sözleşmesi imzalanması, davalı bankada iş sözleşmesi devam ederken gerçekleştirilmiştir. Davacı 30.09.2013 tarihinde davalı bankadan yaş hariç emeklilik koşullarını taşıdığı gerekçesi ile işten ayrılmış ve 1 gün sonra, yani 02.10.2013 tarihinde... Bank'ta işe başlamıştır. Bu maddi olgulara göre davacının davalı işyerindeki işinden ayrılmasındaki gerçek iradesinin yaş hariç emekliliğe ait diğer kriterleri tamamlaması değil de, davalı işyerindeki çalışması devam ederken başka bir işyeriyle görüşüp anlaşması neticesinde daha iyi koşullarda başka bir işte çalışmak olduğu açıktır. Davacı dürüstlük kuralına aykırı davranmıştır. Kötüye kullanılan hakkı hukuk korumamalıdır. Davacı kıdem tazminatına hak kazanamaz. Kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Dairemizin 21.12.2015 gün ve 2014/25983 Esas, 2015/36113 Karar sayılı kararı aynı yöndedir.

Bu nedenle Dairemizin ilk bozma kararının doğru olmadığı, direnmenin doğru olduğu, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici 2. Maddesi uyarınca direnmenin doğru olması nedeni ile onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. 16.06.2016