Esas No: 2015/30069
Karar No: 2018/7876
Karar Tarihi: 27.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/30069 E.  ,  2018/7876 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalı Ajans bünyesinde stajını tamamladıktan sonra, 01.10.2008 tarihinden itibaren kadro vaadiyle Kayseri Bölge Müdürlüğünde muhabir olarak çalışmaya başladığını, rutin veya özel birçok habere gönderilmesine rağmen kadrolu olmaması sebebiyle mahlas kullandığını, bu çalışması karşılığında ücret ödenmediğini, davacının haftada altı gün 09.00-19.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesi kullanarak çalıştığını, bu sürelerin dışında haftada en az iki saat 21.00-22.00 saatlerine kadar çalıştığını, onbeş günde bir hafta tatili izni kullanabildiğini, iş sözleşmesinin işverence tekrar çağrılacağı söylenerek 31.10.2011 tarihinde izne çıkartılmak suretiyle feshedildiğini beyanla, ödenmeyen ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, hizmet tespiti davası açmadan alacak davası açmasının mümkün olmadığını, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının uygulamalı eğitim için davalı Ajansa başvurduğunu ve stajını tamamladığını, davalı Ajansın Personel Yönetmeliği gereğince İletişim Fakültelerinin Basın Yayın Bölümü ile Güzel Sanatlar Fakültelerinin Fotoğrafçılık Bölümü mezunları arasından belli bir deneyime sahip olanların işe alındığını, davacının bu niteliklere sahip olmadığını, zira eğitim sürecini tamamlamadığını, davacının bir taraftan okula devam ettiği süre içinde hiçbir talimat olmadan kendi inisiyatifi ile diğer il ve ilçelerden gelen haberleri okuyarak tanıdığı kaşeli muhabirlere yönlendirdiğini, Ajansın görevi gereği haber ve fotoğrafları geri çevirmesinin söz konusu olmadığını, telif olarak yapılan ödemelerin ücret niteliğinde olmadığını, basın kartlarının Ajans tarafından değil Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce verildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin tam süreli veya kısmi süreli olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Kanunda yer alan “önemli ölçüde az” ifadesi ile anlatılmak istenen husus, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan hükme göre, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Yasal düzenlemenin gerekçesinde, “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, Yönetmelikte “üçte iki oranına kadar” çalışmalar kısmi çalışma olarak kabul edildiğinden, sonuç olarak, emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Dosya kapsamına göre, davacı eğitim döneminin bitiminden sonra davalı Ajansa ait işyerinde önce zorunlu stajını yaptığını, ardından işçi olarak haftanın altı günü 09.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüş, davalı ise davacı ile Ajans arasında bir iş sözleşmesi bulunmadığını ileri sürerek, davacının öğreniminin devam ettiğini, okuldan arta kalan sürede kendi inisiyatifi ile işyerine geldiğini savunmuştur. Dosya kapsamına göre davacı tanıkları, davacının staj bitiminden sonra, yüksek lisans eğitimine devam etmekte iken davalıya ait işyerinde fiilen çalıştığını, günlük çalışma süresinin 08.00-22.00, 08.30-18.30 saatleri arasında olduğunu ifade etmişlerdir. Davalı tanıkları ise, davalı savunması ile aynı doğrultuda beyanda bulunarak, davacının eğitiminin devam ettiğini, bu sebeple genellikle hafta sonu bir kaç saat işyerine uğradığını belirtmişlerdir. Mahkemece davacının 10.11.2008-31.10.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde belirsiz ve tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kanaatine varılmış ise de, dosya kapsamına göre, davacının tam süreli iş sözleşmesi ile mi, yoksa kısmi süreli iş sözleşmesi ile mi çalıştığı hususunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır. Davacı işyerinde eğitiminin bitmesinden sonra çalıştığını iddia ederken, davalı davacının eğitiminin devam ettiğini ileri sürmüştür. Mahkemece bu konuda yapılan inceleme ve inceleme ve araştırma yetersiz olup, bu itibarla öncelikle dava konusu dönemde davacının eğitiminin (yüksek lisans, lisans veya doktora gibi) devam edip etmediği araştırılmalıdır. Bu araştırmanın sonucuna göre, şayet davacının eğitimi devam etmekte ise, işyerindeki çalışmasının kısmi süreli olduğu kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Davacının eğitim dönemi bitmişse, davalıya ait işyerindeki çalışmaların kısmi süreli olup olmadığı, toplanan delillere göre mahkemece yeniden değerlendirilmeli, bu değerlendirmenin sonucuna göre talep edilen tüm alacaklar hakkında karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Kabule göre de, davacının yıllık izin alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Gazeteciye bu Kanun’un 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da, izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir." Ancak bu düzenlemeye göre izin ücretinin iki kat olarak ödenmesi için, gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hak kazanılan izin ücretinin iki katı tutarında izin alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Ancak davacı tarafça izin talep edildiği halde bu iznin kullandırılmadığı ileri sürülmediği gibi, dosya kapsamında bunu kanıtlamaya yarar herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Yıllık izin ücretinin iki katı olarak hesaplanması yerinde olmayıp, mahkemece bu yön gözetilmeksizin hatalı hukuki değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.