Esas No: 2014/8175
Karar No: 2017/4890
Karar Tarihi: 19.10.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/8175 E.  ,  2017/4890 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (ikişer kez)

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (ikişer kez) suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanığın hükümlerden sonra 26.10.2012 tarihinde öldüğünün Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen nüfus kaydından anlaşılması karşısında, mahkemece bu hususta mahallinde araştırma yapıldıktan sonra 5237 sayılı TCK'nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca karar verilmesi lüzumu,

Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay ve yakalama tutanağı, mağdure beyanı ile tüm dosya kapsamına göre, diğer sanık ...'in istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştireceğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut haliyle kanıtlanan eyleminin ise beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturması nedeniyle sanık ...'in bu suça yardım eden sıfatıyla katıldığı gözetilmeden, yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

-2-

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, onsekiz yaş altındaki çocuklarda suç tarihinden itibaren en az altı ay, erişkinlerde ise en az oniki ay geçtikten sonra yapılması gerektiği gözetilmeden, 21.10.2011 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle onsekiz yaşından küçük mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca altı aylık süreden önce düzenlenen 21.03.2012 günlü rapora dayanılarak verilen cezanın TCK'nın 103/6. maddesiyle arttırılması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen sıralamaya aykırı olarak aynı Kanunun 39. maddesinin 103/6. maddesinden önce uygulanması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5271 sayılı CMK'nın 231 ve 5237 sayılı TCK'nın 51. maddelerinde öngörülen hangi kanuni şartların oluşmadığı tartışılmadan “koşulları oluşmadığından” şeklindeki yetersiz gerekçeyle sanık hakkında anılan maddelerin uygulanmamasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.