Esas No: 2021/17235
Karar No: 2023/7221
Karar Tarihi: 06.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/17235 E.  ,  2023/7221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/400 E., 2016/115 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve 2014/400 Esas, 2016/115 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkemenin hangi delile dayandığı belirtilmeden genel geçer ifade ile yasal gerekçe sunulmadan hüküm kurulduğuna, katılan mağdurenin fiili livataya maruz kaldığını gösterir bir bulguya ulaşılamadığına, yaşı küçük tanık İlkay’ın ailesinin rızası alınmadan kolluk kuvvetlerince ifadesinin alındığına, suça sürüklenen çocuk hakkında Adli Tıp Kurumundan alınan 28.03.2014 tarihli raporda çocuğun cinsel istismarı fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtilmesine rağmen, sosyal çalışma uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporunda bu yeteneğin gelişmediğinin ifade edilmesi karşısında raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğine, zincirleme suç hükümlerinin yasal koşulları oluşmadığından uygulanamayacağına, katılan mağdurenin soyut beyanı dışında başkaca delil bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde kayda göre on üç yaşlarında bulunan suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurenin aynı sınıfta eğitim görmekte oldukları, suça sürüklenen çocuğa duygusal hisler besleyen katılan mağdurenin bu durumu adı geçene söylemesi ile görüşmeye başladıkları, ilk olarak suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdureyi ikamet ettiği konuta götürerek anılan mahalde iken adı geçenin cinsel bölgelerine dokunduğu, devam eden süreçte suça sürüklenen çocuğun bu kez katılan mağdureden çıplak vaziyette fotoğraflar göndermesini isteyip katılan mağdurenin de bu isteği kabul ederek adı geçene fotoğraflarını gönderdiği, suça sürüklenen çocuğun bu kez anılan fotoğrafları ifşa etme tehdidi ile katılan mağdureyi baskı altına alarak cinsel ilişkiye girmek istediğini dile getirdiği ve fotoğraflarının yayılmasından korkan katılan mağdurenin kabulü ile bu kez adı geçenlerin tanık İlkay'ın ikametine gittikleri ve tanığın ikamette bulunduğu sırada odalardan birine geçerek anal yoldan cinsel ilişki yaşadıklarının kabulüne dair Mahkeme gerekçesinde intikalin bir ay sonra yapılması sebebiyle alınan adli muayene raporunda iz ve emarelerin kayıp olduğunun kabulü ile katılan mağdurenin beyanlarına itibar olunarak suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçları işlediğinin kabulü ile mahkumiyetine dair hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Katılan mağdurenin anlatımları ile İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuğun uhdesinde bulunan katılan mağdureye ait çıplak fotoğrafları ifşa etme tehdidi ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarını işlediğinin kabulüne karşın, suça sürüklenen çocuğun inkara dayalı savunması karşısında iddia konusu fotoğraf ile varsa video görüntülerinin araştırılıp temin edilmesi, gerekli görülmesi halinde suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde kullanımında bulunan dijital materyallerin rıza ile muhafaza altına alınması, aksi halde arama ve elkoyma işlemleri ile ele geçirilmeye çalışılması ile temini halinde üzerinde teknik inceleme yaptırılması, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz dilekçesi ekinde ibraz edilen mesaj kayıtlarına dair katılan mağdurenin beyanı alınıp mesaj içeriklerine dair bilgi ve görgüsü sorularak kendisi tarafından gönderildiğinin kabulü halinde mesaj içerikleri, gönderim tarihi ve mesajlaştığı şahsın kimlik bilgilerinin tespiti ile bu şahsın bilgi ve görgüsünün sorulması suretiyle gerekli araştırma yapıldıktan sonra toplanacak delillere göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabul ve uygulamaya göre de;

5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 21.10.2014 tarihli iddianamede 25.02.2014 günü tanık İlkay'ın ikametinde meydana gelen eylemin dava konusu yapılarak suça sürüklenen çocuğun ikametinde yaşandığı iddia olunan eylemle ilgili bir olay anlatımı bulunmadığı halde İlk Derece Mahkemesince anılan eylem zincirleme suç artırımına esas kabul edilerek suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan tayin edilen cezanın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılarak fazla cezaya hükmolunması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle; İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve 2014/400 Esas, 2016/115 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.11.2023 tarihinde karar verildi.