Esas No: 2013/3244
Karar No: 2013/6600
Karar Tarihi: 02.05.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/3244 E.  ,  2013/6600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KIRIKHAN SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/08/2011

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.

Davacı, paydaşı ve zilyedi olduğu taşınmazlarına davalının yol açıp kullanmak sureti ile müdahale ettiğini, bu hususların Kırıkhan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/62 Değişik İş sayılı tespit dosyasından düzenlenen bilirkişi raporları ile sabit olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme istekli eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, çekişme konusu yere davalının herhangi bir müdahalesinin bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 663 ve 664 parsel sayılı taşınmazlarda davacının dava dışı kişilerle birlikte paydaş olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur.

Şöyle ki, mahallinde yapılan uygulama neticesinde fen bilirkişisi  A.A. tarafından düzenlenen 27.05.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda;  çekişme konusu taşınmazlar ile davalıya ait olduğu belirtilen 754 parsel sayılı taşınmaz arasında yol ve kanal bulunduğunun bildirildiği ve  rapor ekindeki krokide  mavi renkle gösterilen kanalın dava konusu taşınmazlar arasında devam ederek dava konusu yapılmayan 757 parselden sonra köprü altından devam  ettiği gösterildiği halde, anılan kanalın  Devlet Su İşleri Müdürlüğü veya başka bir idari birim tarafından açılıp açılmadığının araştırılmadığı, 22.06.2009 tarihinde yapılan keşifte dinlenen tanıklar davalı tarafından açıldığını bildirdikleri halde bu kanalın krokide hangi renkle gösterildiğinin (mavi mi? yeşil mi?) bilirkişilerce açıklanmadığı,  öte yandan davacının dayandığı ve dava dilekçesi ile atıf yaptığı Kırıkhan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/62 Değişik İş Sayılı dosyasında teknik bilirkişi  Faruk N. Karaeminoğulları tarafından düzenlenen 27.11.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda açıkça; “davalı zemindeki  kadastro yollarına tecavüz ettiğinden zeminde çok az açık olan yoldan geçiş sağlanamadığından çekişmeli parselin sınırından yol geçirmek zorunda kaldığı” belirtildiği halde bu konuda da bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, öncelikle teknik bilirkişi A.A.tarafından düzenlenen 27.05.2011 havale tarihli rapor ekindeki krokide mavi ve yeşil renkle gösterilen kanal ve arkın Devlet Su İşleri Müdürlüğü veya başka bir idare tarafından açılıp açılmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi,  devlet eliyle açıldığının tespit edilmesi halinde yer ve güzergahı ile kanal ve arkın açılmasından sonra ki dava konuyu parsellerin ve aradaki kadastro yolunun  durumunu gösterir  ayrıntılı haritası getirtilerek mahallinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılarak davacının paydaşı olduğu taşınmazlara ve kadastro yoluna davalının herhangi bir müdahalesinin bulunup bulunmadığı ve davacının kullanım hakkının elinden alınıp alınmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması, tanıklarca davalı tarafından zeminde  açıldığı bildirilen arkın bilirkişilerce krokide ayrıntılı gösterilmesinin sağlanması, öte yandan davalının taşınmazlar arasında yeralan kadastro yoluna müdahalesinin bulunup bulunmadığı, müdahalesi mevcut ise bu müdahale sebebi ile davacının paydaşı olduğu parsellere kayma olup olmadığının da değerlendirilmesi, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacı vekilinin belirtilen sebeplerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün  (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.05.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.