Esas No: 2007/5186
Karar No: 2007/7593
Karar Tarihi: 03.07.2007

**1. Hukuk Dairesi         2007/5186 E.  ,  2007/7593 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/12/2006

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, imar planında yol ve meydan olarak tespit edilen alanın 31.01.1995 tarih ve 9-283 Sayılı Encümen Kararı ile yeraltı çarşısını kapsayacak şekilde ve yoldan  ihdas suretiyle davalı adına "üstü yol ve meydan altı 200 adet kargir dükkan" vasfıyla ve ...ada ve ..sayılı parsel olarak tescil edilip, üst hakkı tesis edildiğini, bilahare kat mülkiyetine çevrildiğini, ayrıca Hazine adına kayıtlı .. ada ...parsel sayılı taşınmazın 54.98 m2'lik kısmında davalı belediye adına kaydedildiğini, halen bu alanlarda ..adet dükkanın tamamının, 18 adet dükkanın ise bir kısmının kaldığını, davalı adına yapılan tescil işlemlerinin, yasal olmadığını ileri sürüp, mülkiyet tespiti, bilahare tapu iptali ve tescil isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, yol meydan ve yeşil alan altındaki yeraltı çarşısının tescil işlemlerini yasalara uygun olarak yapıldığını, İl İdare Kurulu Kararıyla onaylanarak kesinleşen mal envanterine göre anılan çarşının belediyelerine ait olduğunu belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının yol ve meydandan ihtas edip, altına 200 adet kargir dükkan yapmış olduğu yerin kamuya ait olduğu, yol ve meydanların ve alt katlarının çıplak mülkiyetlerinin devlete ait olup, yoldan ihdas ile özel mülkiyete konu edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.07.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili Avukat H..A...ile yine temyiz eden Hazine vekili Avukat S..S..k geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :

-KARAR-

Dava, yolsuz tescil nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazda kat mülkiyeti kurulan bağımsız bölümlerin tasarrufu idare ve nezaretinin belediyeye ait olacağı, mülkiyetinin belediyeye geçmeyeceği; öte yandan 4916 Sayılı Yasa değişikliğinden önce yürürlükte bulunan 775 Sayılı Yasanın 3/2 maddesi hükmü gereğince de, bu nitelikteki yerlerin kanun gereği belediyeye intikal etmeyeceği gibi, sonradan yürürlüğe giren 5272 Sayılı Yasa ve bunun iptalinden sonraki yürürlüğe konulan 5393 Sayılı Yasada da mülkiyetin intikalini öngören bir hüküm bulunmadığı gözetilmek suretiyle davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. O halde, davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Davacı Hazine vekilinin temyizine gelince; konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen davalarda davanın sonucuna göre taraflar adına hükmedilecek vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanacağı kuşkusuzdur. Taşınmazlarla ilgili davalarda vekalet ücretine esas olan değer ya dava dilekçesinde gösterilen değer veya mahkemece keşifte belirlenen ve buna göre eksik harcı tamamlanan miktardır.

Her iki tarafın da harca tabii olması durumunda yukarıda belirtilen ilkelere göre vekalet ücretinin hesaplanacağı tartışmasızdır.Ancak özellikle gerek 492 Sayılı Harçlar Yasasının 13/j maddesine göre harçtan muaf olan Hazinenin, gerekse özel yasalarına göre yine yargı harcından muaf tutulan kuruluşların  dava açılırken harç yatırmaları gerekmediği gibi bunun sonucu olarak mahkemece keşfen belirlenen değere göre de harç tamamlamalarından söz edilemez. Diğer yandan,  karşı tarafa  da yasadan kaynaklanmayan böyle bir sorumluluk yükleyerek davanın devamı sırasında harcı tamamlattırmak da mümkün değildir. Bu özel durum dikkate alındığında vekalet ücretinin hesabına esas alınacak dava değerinin mahkemece keşfen belirlenen değer olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki dava konusu taşınmazın değerinin saptanması mahkemenin kendiliğinden gözeteceği bir husustur.Öyle ise davacısının harçtan muaf olduğu davalarda yapılacak iş,dava dilekçesindeki değerden az veya çok olsun mahkemece resen belirlenen  gerçek değer üzerinden dava sonucuna göre vekalet ücretine hükmetmektir.

Somut olaya gelince; Davacı Hazine 492 Sayılı Harçlar Yasasının 13/j maddesine göre harçtan muaf olup keşfen belirlenen değere göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir iken dava dilekçesindeki değer üzerinden vekalet ücretinin hesaplanması doğru olmadığından davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının bu hususa hasren  HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına ve

alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  03.07.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.