Esas No: 2009/5709
Karar No: 2011/920
Karar Tarihi: 17.02.2011

**15. Hukuk Dairesi         2009/5709 E.  ,  2011/920 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı kooperatif vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacılar vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı adına olan tapu kaydının iptâli ile kendi adlarına tesciline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı, kendilerine ait parseldeki inşaatın yapılmadığını, bu nedenle akdin feshini veya inşaat yapım bedelinin ödenmesini karşı davasında istemiş, daha sonra davasını inşaat yapım bedelinin tahsili yönünde ıslah etmiştir.

Mahkemece davacıya ait parselin tapu kaydının iptâli ile davacı adına tesciline, karşı davada ise, tapusunun iptâli kabul edilen arsa bedelinin tahsiline karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 29.01.1997 tarihli sözleşmeyle, davalıya ait çeşitli parsellerin tevhid ve ifrazıyla oluşacak arsa üzerine kooperatifçe inşaat yapılması, bunun %50 oranında paylaştırılması kararlaştırılmıştır. Parsellerin tevhidinden sonra oluşan 19 ve 24 parselden, 19 parselin kooperatife, 24 parselin davalıya bırakılması kabul edilmiş, arsa sahibine ait inşaatın ruhsatının da arsa sahibince alınması ek sözleşmeyle uygun görülmüştür. Davacı kooperatif, kendi payına isabet eden parseldeki inşaatı tamamlamış, arsa sahiplerinin inşaat ruhsatı alınmadığından bahisle 24 nolu parselde, bir kısım imalâtı ruhsatsız yapmış, mevcut hali ile bırakmıştır. Taraflarca imzalanan 22.09.2000 tarihli ek sözleşmede, ruhsatla ilgili sorumluluğun arsa sahibine ait olduğu, mevcut imalâtın yıkılması halinde tüm maliyetin ve yıkılan blokun inşaat bedelinin arsa sahibi tarafından kooperatife ödeneceği kabul

edilmiştir. Kural olarak eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için, eseri (inşaatı) sözleşmesine ve amacına uygun tamamlayıp teslim etmesi zorunludur (BK. 364. md.). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karşılıklı edimleri içerdiğinden, yüklenici kendi edimini yerine getirmeden inşaat bedeli karşılığı verilmesi gereken tapu payının devrini isteyemez. Somut olayda yüklenici kooperatif, arsa sahiplerine verilecek 24 nolu parsel üzerine inşaat yapmadığından ve böylece sözleşme ifa edilmediğinden temerrüde düşen yüklenici arsa sahibinden tapu payı isteyemez ise de, davalı ve karşı davacı arsa sahibince karşı davada inşaatın yapım bedeli, kısaca nama ifa istenildiğinden istemi kabul edilmelidir (BK. 97. md.). Ancak, arsa sahipleri kendilerine ait parsele ilişkin inşaatın yapım ruhsatını almayı yükümlenmiştir. Yüklenici emlak vergilerini ödemediği için ruhsatın alınamadığını savunmuşlardır. Gerçekten dosyaya giren makbuz örneklerinden emlak vergilerinin kooperatif tarafından 15.09.2006 tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır. Bu arada imar değişikliği sonucu arsa sahiplerinin parselinde inşaat alanı küçüldüğünden ve sözleşmedeki %50 paylaşım oranı aleyhe değişmiş olacağından, inşaat ruhsatının geç alınmasında tarafların kusuru incelenerek, arsa sahibinin kusurlu olması durumunda 4290 m2 inşaat alanına göre yüklenicinin kusurlu olması halinde 4500 m2 inşaat maliyeti hesaplanmalıdır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, arsa sahiplerine ait 24 nolu parselde yapılması gereken inşaatın dava tarihindeki piyasa fiyatlarına ve sözleşme koşullarına göre imalât bedelini bilirkişilerden ek rapor alarak hesaplatmak, bundan ruhsatsız olması nedeniyle yıkılan inşaatın dava tarihindeki piyasa fiyatıyla maliyet bedeli bulunarak mahsup etmek, böylece saptanacak miktara karşı davada hükmetmek, bunun ödenmesi kaydıyla asıl davadaki tapu iptâli ve tescil talebini kabul etmekten ibarettir. Ayrıca, temerrüde düşenin yüklenici kooperatif olduğu, davanın açılmasına arsa sahipleri sebebiyet vermedikleri, tapu devretmemekte haklı oldukları anlaşıldığından, asıl davada yargılama giderlerinden sorumlu olmadıklarının kabulü gerekirken aksine hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan alınarak karşı tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 17.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.