Esas No: 2010/943
Karar No: 2011/2996
Karar Tarihi: 22.03.2011

**4. Hukuk Dairesi         2010/943 E.  ,  2011/2996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... aleyhine 07/01/2005 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/11/2009 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili, duruşmasız olarak incelenmesi de davalı ... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 22/03/2011 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Avukat ... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

1-Davalılardan ...'nın temyiz itirazları yönünden; davacı, tedavi amacıyla davalılardan ...'na bağlı SSK Meram Hastanesi'ne getirdiği eşinin, yanlış tedavi nedeniyle yaşamını yitirdiğini belirterek, uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Davalı idare, sağlık hizmetlerinin işleyişini ve hizmetin işleyişi sırasındaki olası aksaklıkları denetlemekle görevlidir. Bu görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğinde olup hizmet kusurundan doğan davalar nedeniyle İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev konusu kamu dizenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese de yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, davalılardan ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

2-a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan ...’nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

b)Diğer temyiz itirazına gelince; Borçlar Yasası'nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

Dava konusu olayda; safra kesesi rahatsızlığı nedeniyle SSK Meram Hastanesi'ne yatırılan davacının eşinin, davalılardan Doktor ... tarafından ameliyat edildiği, ağrılarının dinmemesi nedeni ile 3 gün hastanede tutulduğu, rahatsızlığına tanı konulmadan Tıp Fakültesi Hastanesi'ne gönderilen hastanın yaşamını yitirdiği; otopsi sonucu Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporda, ameliyat sırasında bağırsaklardaki kesi nedeniyle hastanın hayatını kaybettiği ve davalı doktorun 4/8 oranda kusurlu olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Olayın oluş biçimi, davalı doktorun kastının bulunmayışı, tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacı yararına takdir edilen 15.000,00 TL manevi tazminat fazladır. Davacı yararına daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (1) sayılı bentte gösterilen nedenle davalılardan ... yararına BOZULMASINA; bozma nedenine göre adı geçen davalının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına; (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle diğer davalı ... yararına BOZULMASINA; davalı ...'nun öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ve temyiz eden davalı ... yararına takdir olunan 825.00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, davalı ...'ndan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 22/03/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Anayasa’nın 129/5. maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü ile buna paralel olarak düzenlenmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi hükmünün açık, net ve amir olması, bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 22/03/2011