Esas No: 2014/21524
Karar No: 2014/27613
Karar Tarihi: 22.12.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/21524 E.  ,  2014/27613 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Silvan Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 04.06.2014

No : 2011/163-2014/186

Davacı, 01.10.2001 ile 2009 tarihleri arasında Silvan Profilo İlköğretim Okulunda kaloriferci ve temizlik işçisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı İ.. B.. yönünden husumet yokluğu, diğer davalılar Sosyal Yardımlaşma Vakfı ve S.. B.. yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı S.. B.. ve Sosyal Yardımlaşma Vakfı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi ve mülga 506 sayılı Kanun’un 79. maddesidir. 506 sayılı Yasanın 2. maddesi hükmüne göre bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları, hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işveren denetimi ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır.

Davada somutlaşan olayda; Mahkemece, davacının, çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği ile süresinin belirlenebilmesi amacıyla, yapılanaraştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi, dosyadan, gerçek işverenin tereddüt arzetmeyecek şekilde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından, davacının; kaloriferci ve temizlik işçisi olarak çalıştığını iddia ettiği “Silvan Profilo İlköğretim Okulu” nun, esas itibariyle Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve halen anılan Bakanlık bünyesinde faal olduğu, ihtilaf konusu 2002-2008 yılları arasında davalı S.. V..'ndan yardım aldığının anlaşılması karşısında, öncelikle hizmet akdinin unsurları ( ücret, zaman ve bağımlılık ) üzerinde durularak, ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne suretle yapıldığı belirlenerek, işverenin; davalı Vakıf mı, yoksa Milli Eğitim Bakanlığı mı olduğu tereddüt arzetmeyecek şekilde belirlenmeli, anılan Bakanlığa HMK.'nın 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmelidir.

İşverenin kim olduğu belirlendikten sonra; davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği Silvan Profilo İlköğretim Okulunda puantaj veya kalorifer yakımı ve temizlik işlerine ilişkin benzeri devam çizelgelerinin olup olmadığı araştırılmalı; dava konusu dönemde anılan okulda çalışan yönetici, öğretmenler ile diğer çalışanlardan davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan ve çalışmaları kayıtlara geçmiş kişilerden kanaat edinmeye elverişli sayıda olanlar re'sen tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, kalorifer yakımı ve temizlik işlerinin kim/kimler tarafından yapıldığı hususları net olarak belirlenmeli, yapılan işin, tam zamanlı veya part-time olup olmadığı, sadece, okulların açık olduğu dönemlerde, başka bir deyişle, mevsimlik olup olmadığı hususları ayrıntılı ve açıkça tespit edilmeli; işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası getirtilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; çalışmaların geçtiği ileri sürülen işyerinin resmi bir işyeri olduğu ve kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ile ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının asıl olması da dikkate alındığında, sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiası ispatlandığı takdirde, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

3-Öte yandan davalı olarak gösterilen Kaymakamlığın tüzel kişiliği bulunmadığı için hakkında red kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi de isabetsizdir.

4-Kabule göre de; 20.05.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36'ncı maddesi hükmüne göre, ilgili kanunlarda yer verilmemiş olsa dahi, Kurumun taraf olduğu davalar, icra kovuşturmaları ile ilamların harçlardan müstesna olduğu göz önünde bulundurulmaksızın, davalı Kurumun; yine 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu'nun, 5263 sayılı Kanunla değişik 9/c maddesi hükmüne göre; davalı Kurtalan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığı'nın harçtan muaf oldukları gözetilmeksizin, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucunda, yargılama giderleri içinde yazılan harçtan sorumlulukları yönünde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum ve Sosyal Yardımlaşma Vakfı avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.