Esas No: 2011/7329
Karar No: 2011/8060
Karar Tarihi: 28.11.2011

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2011/7329 E.  ,  2011/8060 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE CEZA MAHKEMESİ

Mal beyanında bulunmamak suçundan sanık ...'ün, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 76. maddesi gereğince üç aya kadar tazyik hapsine dair ... İcra Mahkemesinin 31/12/2010 tarihli ve 2010/601 değişik iş sayılı kararının kesinleşmesini müteakip, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca sonradan yürürlüğe giren 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 6. maddesi ile değişik 2004 sayılı Kanun'un 354. maddesine göre adı geçen sanığın hukuki durumu hakkında yeniden değerlendirme yapılması talebinin reddine dair aynı Mahkemenin 12/05/2011 tarihli ek kararına karsı yapılan itirazın reddine dair ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/05/2011 tarihli ve 2011/121 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya aleyhine, Adalet Bakanlığından verilen 24.08.2011 gün ve 44559 sayılı kanun yararına bozma talebini içeren Yargıtay C.Başsavcılığının 28/09/2011 gün ve K.Y.B.2011/270882 sayılı tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle dosya incelendi.

Tebliğnamede; 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 6. maddesi ile değişik, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun, "Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz" şeklindeki 354/4. maddesi karsısında, takibe konu asıl alacak miktarının 785,00 Türk lirası olduğu, Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen asgari ücret miktarının ise 796,50 Türk lirası olduğu hususu gözetilmeksizin, itirazın bu yönlerden kabulü yerine, suçun işlenmiş olduğu tarih bakımından alacak miktarının o dönem için belirtilen asgari ücret tutarından fazla olduğundan bahisle, reddine karar verilmesi isabetsiz olduğundan, anılan hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309.maddesi uyarınca bozulması gereğine işaret edilmiştir. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamına göre, ... 2.İcra Müdürlüğünün 2010/2196 esas sayılı dosyasında, sanık hakkında 23/09/2010 tarihinde 771,89 TL asıl alacak ve gecikme zammı ile birlikte toplam 785,00 TL'nın tahsili için takip sırasında tebliğ edilen ödeme emrine sanığın mal beyanında bulunmaması nedeniyle yapılan şikayet üzerine ... İcra Mahkemesinin 21/12/2010 tarihli ve 2010/601 değişik iş sayılı kararı ile sanığın İİK'nun 76. maddesi uyarınca üç ayı geçmemek üzere tazyik hapsi ile cezalandırılmasına karar verildiği, Cumhuriyet Başsavcılığınca 6217 sayılı 6. maddesi ile İİK'nun 354. maddesine eklenen fıkra uyarınca asıl alacak miktarının, Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen asgari ücretin altında kaldığından bahisle yeniden değerlendirme yapılması talebinin, alacak miktarının, takip tarihi itibariyle yürürlükte olan brüt asgari ücretin üzerinde olduğu gerekçesiyle talebin reddi kararına o yer Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/05/2011 tarihli ve 2011/121 değişik iş sayılı kararıyla, reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesi ile değişik, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun, 354. maddesinin 4.fıkrası "Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz" şeklinde getirilen düzenleme ile alacak miktarı her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takipler esas alınmıştır. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi esas olmakla birlikte, lehe olan yasal düzenlemeden, haklarındaki hüküm kesinleşmiş olan ilgililerin yararlanması gerektiği de ceza hukukunun temel prensiplerindendir. Hal böyle olunca anılan Yasanın, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle geçerli olan brüt asgari ücret miktarının altında kalan alacak miktarlarına ilişkin takipler nedeniyle yapılan şikayetler sonucu verilen ( nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç) disiplin ve tazyik hapsi cezaları hakkında uygulanması gerekecektir. Burada alacak miktarı ile hangi miktarın anlaşılması gerektiğinin saptanması zorunlu hale gelmiştir. Yüksek 12. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamalarına göre alacak miktarı takibe konulan ve üzerine masraf, faiz ve vekalet ücreti gibi meblağların ilave edilmediği, miktar olduğunun kabulü gerekmektedir. Somut olaya bakıldığında, 23.09.2010 tarihinde başlatılan 771,89 TL alacak bedelli takipte, alacak miktarının lehe yasanın yürürlüğe girdiği tarih itibariyle geçerli olan brüt asgari ücret miktarının altında kaldığından itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname yerinde görülmekle, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/05/2011 tarihli ve 2011/121 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Kararın bozulması nedeniyle CMK'nun 309/4-d maddesi gereğince yeniden hüküm kurulması gerekmekle;

Mal beyanında bulunmamak suçundan dolayı sanık ...'ün tazyik hapsi ile cezalandırılmasına yer olmadığına, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün çektirilmemesine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 28.11.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık, İİK'nın 354. maddesine 31/3/2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun'un 6. maddesi İle eklenen "Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz." fıkrasında geçen alacak miktarı ile hangi bedelin kastedildiği; asıl alacak mı yoksa takibe kadar işleyen faiz ve ferilerini içeren toplam tutar mı olduğu ve asgari ücretin altındaki takiplerde İİK'nun 76. maddesi uyarınca 3 ayı geçmemek üzere tazyik hapsi verilen borçluya uygulanıp uygulanmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2004 sayılı İİK'nun "Hapis ile tazyik" kenar başlıklı 76 ncı maddesindeki; "Mal beyanında bulunmayan borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis üç ayı geçemez hükmünde yer alan "hapsen tazyik"ten amaç; borçlunun borca yeter haczi kabil malını bilmek ve bulmaktır. Esasen böyle bir karar bir ceza mahkumiyeti hükmü değil, borçluyu beyanda bulunmaya zorlayan bir tedbirdir. Bunun için Kanun Koyucu, 76. maddeyi İİK'nun ceza hükümleri içeren 16. bap hükümleri içinde düzenlememiştir. Bu maddede düzenlenen müeyyidenin bir benzeri de 6183 sayılı Kanunun 60. maddesidir: "kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu, 7 günlük müddet içinde borcunu ödemediği ve mal bildiriminde de bulunmadığı takdirde mal bildiriminde bulununcaya kadar bir defaya mahsus olmak ve üç ayı geçmemek üzere hapisle tazyik olunur. Hapisle tazyik kararı, ödeme emrinin tebliğini ve 7 günlük müddetin bitmesini müteakip tahsil dairesinin yazılı talebi üzerine icra tetkik mercii hakimi tarafından verilir. Bu kararlar Cumhuriyet Savcılığınca derhal infaz olunur. İcra tetkik mercii hakimi tarafından verilen hapsen tazyik kararları her türlü harç ve resimden muaftır. " İİK'nun 338/2, 340, 341, 343 ve 344. maddelerinde düzenlenen "tazyik hapsi" ile İİK 339. maddesindeki disiplin hapsi, İİK/76, 6183/60 maddelerde yer alan "Hapsen tazyik"ten farklıdır. Disiplin hapsi, tazyik hapsinde olduğu gibi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden değil, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmıştır. Hapsen tazyikte sözlü veya yazılı tek taraflı bir beyanda bulunma yükümlülük iken tazyik hapsinde genellikle ilama aykırılıktan doğan mükellefiyetlerdir. Disiplin hapsi ve tazyik hapislerinde duruşma açılırken, hapsen tazyik duruşmasız verilir. İnfaz usulleri de farklıdır. Örneğin ödeme şartını ihlalden verilen tazyik hapsinin infazında borç ödenmediğinde yakalama emri çıkartabilmesine karşın İİK'nun 76 ya da 6183/60. maddelerindeki hapsen tazyikte, kanuni şartları haiz mal beyanının icra ya da tahsil dairesine verilmesiyle karar infaz olur. (BKZ. CGK, 2006/16.HD-220/231, HSYK'nın "İnfaz ve denetimli serbestlik işlemleri" konulu 18/10/2011 tarih ve 6 sayılı Genelgesi, KURU Baki, İcra ve iflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, 2. Tıpkı Baskı sh 351, ... Atalay "İcra Mahkemelerince Verilen Kararlar ve bu Kararların İnfazı" adlı yazısı)

Öte yandan İİK'nun 354/son fıkradaki alacaktan kasıt takipteki asıl alacak ve ferileri toplamıdır. Çünkü, bir paranın ödenmesine dair cebri icra, takip talebiyle başlar. Ödeme emri (veya takip talebi) takip hukukunun temeli niteliğinde sayılan bir belgedir. Ödemeden mahsup, borca yeter haczin yapılması, taahhüt tutanağının düzenlenmesi, icra tahsil harcının hesabı ödeme emrinde yazılı olan miktar esas alınarak yapılır. Usulüne uygun tebliğ edilen ödeme emrinde çoğu zaman sadece maddi hukuka ait alacak yer almadığından, aynı zamanda alacağın ferileri olan faiz, ceza, KKDF, BSMV, vade farkı, gecikme zammı ve ifanın gecikmesinden kaynaklı hususlar takip hukuku kapsamında kesinleşir. Kesinleşen takiple artık maddi hukuka ait alan terk edilip takip hukuku etkisi altına girilmiş olur. İcra inkar tazminatı ile ilgili bir HGK kararında vurgulandığı üzere takip hukukundan doğan bir davada borçlunun ödeme emrine yapmış olduğu itirazın haklılığı takip tarihindeki maddi olgulara ve takip talebinde yazılı şartlara göre belirlenir ( 16.10.1996-711 karar). Bu nedenle İİK'nun 354/son fıkrasında yazılı olan "alacak" miktarından kasıt hukuki ilişkiden kaynaklanan asıl alacak değil, takip hukuku alanındaki takip belgesinde yazılı olan alacak ve ferileri toplamıdır. İcra inkar tazminatının hesaplanmasında Yüksek Yargıtay 6. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. (Y.6.HD.6.02.2006/10705-741 ve 10.11.2005 tarih 8203-10206 ve 19. HD. 01.06.2004 tarih 2003/10729, 2004/6526 sayılı kararları, Aynı yönde KURU Baki, aynı kitap sh 233)

Nitekim Meclis Adalet Komisyonu gerekçesinde "Tasarının çerçeve 6 ncı maddesi ile düzenlenmesi öngörülen nafaka alacaklarına ilişkin talepler hariç olmak üzere maddede belirtilen sınırın altında kalan (toplam alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından on altı yaşını doldurmuş olanlar için her yıl belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarının altında kalanlar) takiplerde ..." diyerek "alacağın takipteki toplam miktarı" olduğu belirtilmiştir.

Somut olaydaki ilamsız takipte ödeme emrinin ...'e 04.10.2010 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, sanığın 11.10.2010 tarihine kadar mal beyanında (m.60/4) bulunmadığı görülmüş ve takip kesinleşmiştir. İcra takibine konu 771,87 TL asıl alacak, 13,11 TL gecikme zammı, 160 TL vekâlet ücreti ve 39,48 TL masraf, toplam 984,46 TL alacak, hem suçun işlendiği tarihteki 2010 yılı 2. yarı brüt asgari ücreti olan 760,50 TL nin, hem de değişikliğin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihindeki, (karar bu tarihten önce verildiği için ) borçlunun daha lehine olan asgari ücret olan 796,50 TL. nin üstündedir.

Hal böyle olunca "mal beyanında bulununcaya kadar verilen "hapsen tazyik"in niteliği itibariyle takip miktarı ne olursa olsun asgari ücret kriterine tabi olmayacağının kabulü gerekir. Aksine kabul asgari ücretin altındaki vergi alacaklarının tahsilini zorlaştıracaktır. Sonuçta İİK'nın 354/son fıkrasında geçen asgari ücret miktarının İİK'nın 76. maddesine uygulanması söz konusu değildir.

Bu sebeplerle itirazın reddine karar veren ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olup kanun yararına bozma isteğinin reddi gerektiğinden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.