Esas No: 2016/14586
Karar No: 2017/921
Karar Tarihi: 13.02.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/14586 E.  ,  2017/921 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Asıl dava, aylık kesme işleminin iptali ve kesilen aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesi, birleşen dava ise yersiz olarak ödenen aylıkların tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ve birleşen dosya davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı-birleşen dosya davalısına, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davacı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davalıya tebligat yapılmıştır. Davacı-birleşen dosya davalısı tarafından Kurum işleminin iptali, Kurum tarafından yersiz ödenen aylıkların tahsiline ilişkin eldeki dava açılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal

olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Bu tür davalarada davacının boşandığı eşi ile eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle, Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, eşlerin boşanma sebebi, boşanma ilamında velayet, çocukla kişisel ilişki, nafaka, tazminat hükümleri varsa nasıl yerine getirildikleri belirlenmeli, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise ödeme için adına açılan banka hesabında kayıtlı yerleşim yeri saptanmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak tutanakları tutan görevliler dinlenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Somut olayda; mahkemece, dosyadaki kayıt ve belgeler değerlendirilmek suretiyle, Kurum işleminin iptaline, birleşen dosya davacısı tarafından açılan, yersiz ödenen aylıkların tahsili istemine ilişkin açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Dava öncesinde Kurum denetmeni tarafından, davacı ve boşanmış olduğu eşinin, nüfus adres kayıt sistemindeki adreslerine göre 02.12.2014 tarihine kadar ortak ikamet adresi olarak gözüken ... Mah. , adresinde araştırma yapılmış; ... mahallesi muhtarı ... tarafından, davacı ve boşanmış olduğu eşinin birlikte yaşadıkları yönünde Kuruma bilgi verilmiştir. ... mahkemedeki beyanında ”Ben ... mahallesinin muhtarıyım,davacıyı tanırım, boşanmış olduğu eşinide tanıyorum, daha doğrusu kendilerinin boşandığını bilmiyordum, ... Başkanlığı tarafından yapılan denetim sırasında öğrendim, ben muhtar olarak bir kaç kez kağıt götürdüğümde ...'ü davacının oturduğu evde görmüştüm, ... Başkanlığı'nın araştırmasından sonra davacı bana oğlanlarının yanında da oturduğunu zaman zaman bana bizim mahallemizdeki eve geldiğini söyledi, ... Başkanlığı'nın benden istediği yazıyı cevaplamıştım, kayıtlara göre adresi bildirmiştim, söylediğim gibi şahısların boşandığını ben bilmiyordum, benim evimde aynı mahallededir ancak davacının oturduğu yere uzaktır. Davacıyı benim gördüğüm adres esasen iki katlı olan binanın alt katıdır, alt katta davacının oğlu ... eşi ve çocukları ile oturmaktadır üst kattakinde Haydar ÖRS oturmaktadır ben muhtar olarak evrak götürmeye bir kaç kez gittiğimde ikisini de orada gördüm ancak ayrı mı yaşıyorlar birlikte mi yaşıyorlar bilemem ancak birlikte gördüm, her iki evin girişleri farklı yerdendir aynı yerden değildir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

... İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan araştırmada, ortak ikamet adresi olarak gözüken ... Mah. , adresindeki binanın iki katlı olduğu, katların girişlerinin farklı olduğu, davacının birinci katta oğlu ile kaldığı tespiti yapılmıştır. Tespit edilen adreslerde, davacı tarafından gösterilen komşu tanıklar dinlenmişlerdir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ortak adres olan ... Mah. ... adresinde, mahkemece re’sen komşu, yönetici ve kapıcı gibi kişiler tanık olarak tespit edilerek dinlenmediği, davacının adresi olarak tespit edilen adresinde de, muhtar, aza ve re’sen komşu, kapıcı ve yönetici gibi kişiler tanık olarak tespit edilerek dinlenilmediği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ortak adres ve ... adresinde de araştırma yapılarak, yukarıda belirtildiği şekilde tanık tespiti yapılarak dinlenilmeli ve eldeki deliller de gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı-birleşen dosya davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.