Esas No: 2014/12165
Karar No: 2017/5713
Karar Tarihi: 16.11.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/12165 E.  ,  2017/5713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalarda sanıklara borçlu olduğunu kabul etmesi ve sanıkların da mevcut borç ilişkisinden doğan alacağın uzun süre ödenmemesinden kaynaklanan etki ile alacağın tahsili için eylemlerini gerçekleştirmeleri karşısında, haklarında 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.11.2017 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre müştekinin olaydan önce nakliyecilik yaptığı, bu sırada ihtiyacına binaen tanıdığı sanıklardan bir iki hafta içinde ödenmek üzere farklı zamanlarda 2.750 ve 2000 TL borç para aldığı, ancak işlerinin bozulması nedeniyle bunu ödeyemediği, hatta mali olanaksızlık nedeniyle ...'de çalışmaya başladığı iş yerinde yatıp kalkmaya başladığı, olay günü buraya gelen sanıkların alacaklarını tahsil maksadıyla müştekiyi rızası dışında araçlarına bindirip tehdit ettikleri, araç içinde yakınlarını arattırıp parayı ödemeye zorladıkları, onu bu halde alıp ...'ya götürdükleri, durumu fark eden tanığın ihbarı üzerine operasyon yapan polisin sanıkları yakalayarak müştekiyi kurtardıkları ve bu şekilde atılı zorla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Eylemin oluş şekli ve TCK.nın 109/2 ve 109/3-b maddesine uyduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yerel mahkeme hükmünün sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece özetle " mevcut borç ilişkisinden kaynaklanan etki ile alacağın tahsili için eylemlerin gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK.nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanması için" bozulmasına karara verilmiştir. Olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Haksız tahrik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında sayılarak 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Doktirin ve uygulamaya göre haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. ( YCGK.nun 19.01.2016 gün ve 2015/203 Esas, 2016/2 Karar sayılı kararı bu yöndedir)

TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Ayrıca müşterek failler yahut fail ve şerikler arasında yalnızca şahsında bu koşullar gerçekleşen fail bakımından uygulanmalıdır.

Bu bilgiler ışığında olayımız değerlendirildiğinde;

Müştekinin sanıklardan borç aldığı ve işlerinin bozulması nedeniyle bunu geri ödeyemediği tartışmasızdır. Herkesin sahip olduğu genel bilgilere göre insanların yoksuluğu veya sonradan yoksulluğa ve ödeme güçlüğüne düşmesi kendi tercihi değildir. Fiziksel ve zihinsel yetersizlik, genel ekonomik kriz, hastalık, işini kaybetme, doğal afetler ve benzeri olaylar buna neden olabilir. Bunlar çoğunlukla istenmeyen ve engel olunamayan gelişmelerdi. Somut olayımızda müşteki istemediği ve engel olamadığı nedenle ödeme güçlüğüne düşerek sanıklara olan borcunu ödeyememiştir. Bu durum mağdurdan sadır olmamıştır, haksız tahrik oluşturan fiil değildir ve her insanın istem dışı başına gelebilecek bir olay olması nedeniyle failde öfke veya şiddetli elem yaratma özelliği taşımamaktadır.

Yukarıda zikredilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararına göre " ödeme gücü bulunduğu halde sırf kendi menfaati yahut alacaklıyı zor durumda bırakmak için borcun keyfi biçimde ödenmemesi, alacaklıdan mal kaçırılması, gerçeğe aykırı beyan veya vaadlerde bulunulması, borcun istenmesi sırasında alaya alma, hakaret etme " gibi davranışların haksız tahriki oluşturan bir fiil olarak kabulü mümkündür. Ancak, salt borcu ödeyememenin haksız tahrik oluşturan bir fiil olarak kabulü olanaklı değildir. Olayımızda olduğu gibi borcuna karşılık senet veren, borcu inkar etmeyen, ekonomik sıkıntıları nedeniyle ödeyemediğini ancak ödemek istediğini söyleyen kişinin davranışında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları gerçekleşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, somut ve benzeri olaylarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yasaya açıkça aykırı olacağı gibi, kanaatimizce kamu düzenini bozucu tehlikeli sonuçlar da yaratır. Çünkü, elinde olmayan nedenlerle borcunu ödeyemeyen kişilere yönelik olarak alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilen hürriyeti tahdit suçlarında cezada çok önemli indirim öngören TCK.nın 29. maddesinin uygulanması yolunun açılması, yasa dışı yöntemlerle alacak tahsil eden kötü niyetli kişi ve örgütlere alan açar, bu amaçla işlenen kasten yaralama, tehdit, şantaj ve benzeri suçlarda da benzer değerlendirme yapmak gerekir ki, bu yorum sınırı belirsiz tehlike doğurur, suçları önlemek bir yana alacaklıları yasa dışı yöntemlere iter, kusuru olmaksızın borcunu ödeyemeyen insanları tehlikeye atar, yasaların koruma alanında çıkarır.

Özetle kişilerin elinde olmayan nedenlerle gelişen yoksulluk ve ödeme güçlüğünün haksız tahrik nedeni sayılması TCK'nın 29. maddesine aykırı olduğu gibi mantıki değildir. Yasa dışı yöntemlerle alacak tahsil eden kişi ve örgütlere alan sağlar, cesaret verir, suçu teşvik eder. Bu nedenle bozma kararının hukuka aykırı olduğu ve somut olayda tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığından sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.