Esas No: 2017/3150
Karar No: 2021/870
Karar Tarihi: 29.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3150 E.  ,  2021/870 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu kamyonet ile dava dışı Ahmet Yiğit’in sevk ve idaresindeki kamyonun çarpışması sonucunda müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını, kazanın her iki araç sürücüsünün kusurundan kaynaklandığını, iki aracın da davalı şirkete zorunlu trafik sigortasıyla sigortalandığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL'nin kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah ile talebini 62.861,96TL’ye yükseltmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; zarardan poliçe limitleri ile sınırlı olarak sorumlu olduğunu, davacının yükün üzerinde seyahat etmesi nedeniyle kendi kusuru neticesinde yaralandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.04.2013 tarihli ve 2012/408 E., 2013/198 K. sayılı kararı ile; davacının kamyonetin arkasında seyahat etmesinde kusurlu olduğu, ancak işletenin ve şoförünün davacıyı kamyonetin arka tarafına bindirmelerindeki kusurun davacının kusuruna nazaran daha yüksek olduğu, esas görevin araç işletenine ve şoföre düştüğü, bu nedenle bilirkişice takdir edilen % 5 oranındaki kusur yeterli görülerek davalının bu yöndeki itirazının kabul edilmediği, hesap bilirkişisinin dosya içeriğine ve Yargıtay uygulamalarına uygun raporundaki hesabının geçerli olduğu kabul edilerek karara esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne; 62.861,96TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesince 15.10.2014 tarihli ve 2013/11304 E., 2014/13346 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ...Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52) düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir.

Somut olayda, davalı tarafından davacının kazaya karışan 76 AZ 225 plakalı kamyonetin kasasındaki yük üzerinde seyahat ettiği iddia edilmiştir. Trafik kazası tespit tutanağında, davacı araçtaki yük üzerinde seyahat ettiğinden kusurlu bulunmuştur. Yine soruşturma dosyasında alınan ifadelerde davacının aracın kasasında seyahat ettiği yönünde beyanlar bulunmaktadır. Yapılan soruşturma sırasında alınan ifadelerden ve kazaya ilişkin belgelerden davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiğinin anlaşılması karşısında mahkemece, bu savunma üzerinde durularak BK’nın 44. maddesi uyarınca, davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususunda karar yerinde tartışılıp değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile kusur dağılımı yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.07.2015 tarihli ve 2015/240 E., 2015/543 K. sayılı kararı ile; ilk kararda davacının müterafik kusuru gözetilerek hesaplanan bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiği, eş anlatımla davacının müterafik kusuru nedeniyle %5 indirim yapıldığı, bozma kararında anılan indirimin somut olayın özelliklerine uygun olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığından ve mahkemece esas itibarı davacının müterafik kusuru nedeniyle indirim yapıldığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının kamyonet kasasında seyretmesi nedeniyle %5 oranında kusurlu olduğu yönündeki bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulan ve mahkemece de direnme kararında müterafik kusurlu olduğu kabul edildiğinden indirim yapıldığı belirtilen eldeki davada, %5 oranında yapılan indirimin müterafik kusur indirimi olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Trafikte ilgililerin uymakla yükümlü olduğu kurallar; karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemleri belirlemek amacıyla kabul edilen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda (KTK) ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde belirlenmiştir.

13. İşletenin, KTK'nın 85. maddesinde düzenlenen sorumluluğunun karşılanması sağlamak üzere 91. maddesinde mali sorumluluk sigortası yaptırılması öngörülmüş, 86. madde ile de işletenin sorumluluktan kurtulması veya azaltılması hâli düzenlenmiş olup sorumluluğun kaldırılması şartlarının bulunmadığı durumda kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hâkimin, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebileceği belirtilmiş; zarar verenlerin birden fazla olması hâli ise 88. madde ile hüküm altına alınmıştır.

14. Zorunlu mali sorumluluk sigortasında sigortacı, işletenin üçüncü kişilere verdiği zararlardan dolayı sorumluluğu üstlenmiştir. KTK’nın “Maddi ve manevi tazminat” başlıklı 90. maddesine göre zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar KTK’da öngörülen usul ve esaslara tabidir. Ancak tazminatın belirlenmesine ilişkin olarak KTK’da düzenlenmeyen hususlar hakkında kazanın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

15. Geniş anlamda haksız fiil sorumluluğunda kural olarak kusur ilkesi benimsenmiştir. Eş söyleyiş ile haksız bir fiil ile başkasına zarar veren kimse ancak kusurluysa zararı tazmin ile yükümlüdür. Kusur; “hukuka uygun olmayan, hukuk düzeninin kınadığı bir irade veya irade noksanıdır. Hukuka aykırı sonucu isteyen veya sonucu önlemek için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur.” Kusur; kast ve ihmal olarak ikiye ayrılır. Kast, hukuka aykırı sonucun görülmesi ve istenmesidir. İhmal ise, sonucun istenmemesi ancak şartların gerektirdiği tedbirleri alınmaması, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi ile zarara sebebiyet verilmesidir (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2004, s. 144,145).

16. Tazminat kapsamının belirlenmesinde haksız fiili yapan kimsenin kusurunun ağırlık derecesinin rolü bulunmakla birlikte BK’nın 44/1. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52.] maddesinde yer alan “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmü uyarınca zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda hâkime, hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafik) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Burada, zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması söz konusudur.

17. Hemen belirtmek gerekir ki, zarar görenin kusuru teknik anlamda kusur değildir. Çünkü zarar görenin kusurunda, zarar bir başka kişiye değil, zarar görenin kendisine verilmektedir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s. 606 vd.). Müterafik kusur indiriminde hâkim tarafından her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilmeli ve değerlendirmeye uygun oranda bir indirim yapılmalıdır.

18. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, kaza tespit tutanağında, davacıya açık yük üzerinde tehlikeli ve gayrinizamî seyahat ettiğinden ötürü kusur verilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacı aynı nedenle %5 oranında kusurlu bulunmuştur. Davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiği hususu sabittir. Yerel mahkemece %5 oranındaki indirimin müterafik kusur indirimi olarak uygulandığı ve bu hususunda ilk kararın gerekçesinde tartışıldığı ileri sürülmüş ise de; ilk kararda müterafik kusur indirimi yapıldığı tartışılmadığı gibi açıkça yük üzerinde seyahat ettiğinden ötürü %5 oranında kusur indirimi yapılmıştır. Kusur ile müterafik kusur kavramları ve sonuçları birbirinden tamamen farklı olup müterafik kusurun kusur kavramının içinde eritilmesi mümkün değildir. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile yolcuya da kusur izafe edilmesi, izafe edilen bu dağılımın esas alınması, nihayetinde de düşülen bu oranın aslında müterafik kusur olabileceğinin direnme kararıyla kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

19. Bu durumda mahkemece; yük üzerinde yolcu olarak bulunan davacının bizatihi trafik kazasının meydana gelmesinde kusuru yok ise de; davacının, sigortalı kamyonetin kasasında seyahat ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının müterafik kusuru nedeniyle makul oranda ve hakkaniyete uygun bir biçimde tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususu denetime olanak sağlayacak biçimde tartışılıp sonucuna göre karar verilmelidir.

20. O hâlde yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

21. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.06.2021 tarihinde oy birliğiyle ile karar verildi.