Esas No: 2023/14877
Karar No: 2023/18909
Karar Tarihi: 05.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/14877 E.  ,  2023/18909 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1221 E., 2023/873 K.

DAVA TARİHİ : 11.09.2020

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 35. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/536 E., 2022/233 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.12.2023 günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; davacının davalı işveren bünyesinde 22.08.2015-28.07.2018 tarihleri arasında ekipman ve atölye biriminde tekniker olarak kesintisiz bir şekilde çalıştığını, davacının son ücretinin 3.200,00 USD olduğunu, davalı işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeden iş bitimi gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının normal çalışma süresinin 08.00-18.00 saatleri arasında olmasına rağmen her gün 23.00'e kadar çalışmak zorunda kaldığını, davacının hafta tatili izni kullanmadığını, dinî bayramların ilk günü ile yılbaşı haricindeki tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya devam ettiğini, davalı işverenin her çalışana kıdem farkı gözetmeksizin 30 gün yıllık izin hakkı verdiğini, davacının kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin ödemesinin yapılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ve yol ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının iş sözleşmesinin iş bitimi nedeniyle sonlandırıldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, davalı işyerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, davacının Türkiyede tatilde olduğu dönemlerin yıllık izin gün sayısı hesabından düşülmesi gerektiğini, davacının aylık ücretinin 595,25 USD olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ücret bordroları dikkate alındığında normal çalışma, avans ve fazla çalışma gibi tahakkuklar toplamının aylık, 3.200,00 USD'ye sabitlendiği, fazla çalışma ödemelerinin ücretin bir kısmı olduğu, davacının ücretinin net 3.200,00 USD olduğu, iş bitimi nedeniyle davacının iş sözleşmesine son verildiği, davacıya bir kısım kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatillerinde ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, ancak davalı tarafından ücretlerinin ödendiğinin ispat edilemediği, davacının Türkiye'de olduğu dönemlerde izin kullandığının kabul edildiği, buna göre davacının yurtta olduğu dönemler dikkate alındığında izin hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, bir insanın yaklaşık 3 yıl boyunca hiçbir tatil kullanmaksızın 08.00-23.00 saatleri arasında çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, zorunlu hâllerde fazla çalışma yapılmışsa bordrolara yansıtılarak davacıya ödendiğini, ücret bordrolarında yer alan tahakkukların banka kanalı ile ödenmesi hâlinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığının yazılı delille ispatı gerektiğini, davacının yurda giriş çıkış kayıtlarının incelenmediğini ve Türkiye'de olduğu tespit edilen 142 günün düşülmediğini, Türkmenistan'daki resmî tatillerin de hükümde göz ardı edildiğini, davacının iş sözleşmesinin iş bitimi ve istihdam için uygun pozisyon olmaması sebebiyle feshin son çare ilkesine uygun olarak tazminatları ödenmek suretiyle sonlandırıldığını, davacı imzalı ve el yazılı belgeden anlaşılacağı üzere tüm hak ve alacakları ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacı işçinin yapmış olduğu fazla çalışmaların ödemelerinin ücret bordrolarında ayrı bir kalem olarak yer aldığını, davacının kullanmadığı yıllık izinlerin de eksiksiz ve ayrı bir kalem hâlinde ücret bordrolarına yansıtıldığını, davacının ihtirazı kayıt düşmeksizin eksiksiz olarak bordroları imzaladığını, tanık olarak bildirdikleri M.K'nin Türkmenistan'da bulunması sebebiyle soru kâğıdı gönderilerek dinlenmesi şeklinde ara karar tesis edildiğini, fakat tanık dinlenmeden hüküm kurulduğunu, davacı tarafın tüm tanıkları dinlenmiş olmasına rağmen dinlenmeyen tanığı mevcut iken hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı, davalı tarafça hakkında soru kâğıdı gönderilen davalı tanığı M.K'nin davacının dava konusu çalışma döneminde davacı işçi ile aynı projede birlikte çalıştığının somut bilgi ve belge ile ispatlanamaması ve davalının diğer tanığı H.O.E'nin dinlendiği de gözetildiğinde, davalı tarafça ispat edilmek istenilen hususlarda yeter derecede bilgi edinildiği, uzun süredir beyanının alınmasına çaba sarfedilen davalı tanığı M.K'nin dinlenilmemesinin gerek hüküm altına alınan alacaklar yönünden ispat yükünün davacı tarafta oluşu, gerekse yargılamanın basit usule tâbi oluşu ve daha fazla uzamasının yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması ve hak ihlali sonucu doğuracağı da gözetildiğinde davalının bu tanığının dinlenilmemesinin davalının hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiği ve savunma hakkının kısıtlandığı sonucu doğurmayacağı, fazla çalışma tahakkukunun davacının temel ücretini bordrolaştırmaya yönelik olması karşısında davacı fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştığını tanık beyanı ile ispatlayabileceği, davacının ispatlanan bu çalışma alacakları yönünden dosya kapsamına uygun düzenlenen ve davacının Türkiye'de bulunduğu süreler dışlanarak hesaplama yapılan 03.01.2022 tarihli bilirkişi ek raporu 1. seçenekteki hesaplamalara itibar ile bu alacakların ayrı ayrı hüküm altına alınmasında ve bordrolara konu tahakkukların dışlanmaması ve mahsup yapılmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının Türkmenistan'ın resmî tatillerinde çalışmadığının ve kendisine tatil yaptırıldığının mevcut delil durumu ile ispatlanamadığı, gerek ibranamede belirtilen gerek banka aracılığı ile ödenen ihbar tazminatı ödemesinin davacının gerçek aylık ücreti üzerinden ödenmemesi sebebiyle davacının bu alacak yönünden hak kazandığı miktarı karşılamaması karşısında davacıya ödenen miktarın mahsubunun yapıldığı 18.09.2021 tarihli bilirkişi kök raporu 1. seçenekteki hesaplamaya itibar ile kıdem tazminatı yönünden bakiye miktarın hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; aylık ücretin miktarı ile kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin alacaklarının ispatına, hesaplanmasına ve karşılığının ödenip ödenmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 24 ve 27 nci maddeleri.

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17, 32, 41, 44, 46, 47, 53 ve 63 üncü maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fîilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazı kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

5. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

6.Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.

7.Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatında salt davacı ile menfaat birliği içinde bulunan veya işverene karşı davası bulunan tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte başkaca delil ya da olgularla desteklenen bu tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar başkaca delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.

8. Somut uyuşmazlıkta davacının; haftanın 3 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, haftanın 3 günü 08.00-23.00 saatleri arasında, haftanın 1 günü ise 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık 25 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

9. Fazla çalışmanın ispatı konusunda, dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından davacının fazla çalışmalarının tanık beyanlarına göre kabulünde isabetsizlik yoktur. Davacı tanıklarından E.Ü, "Yaz aylarında 08:00-17:30, kış aylarında ise 08:30-18:00 saatleri arasında çalışırdık. Normalde haftanın 5 günü çalışmamız gerekirdi fakat biz haftanın 7 günü çalışırdık. Pazar günü hariç haftanın diğer tüm günlerinde 20:00'ye kadar mesai yapardık. Ayrıca 20:00'den sonra arıza olursa, 1 ila 5 saat arası çalışırdık. Ayda ortalama 3-10 kez arıza olurdu. " şeklinde beyanda bulunurken diğer davacı tanığı M.A, "Normalde haftanın 7 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalışıyorduk. Ortalama haftanın 3-4 günü 20:00-22:00'ye kadar fazla çalışma yapmaktaydık. Bunun dışında arıza olduğunda ekstra çalışmaktaydık. Ayda ortalama 3-5 kez arıza meydana gelirdi. Bu arıza nedeniyle de 1-3 saat arasında fazla çalışma yapmaktaydık." şeklinde beyanda bulunmuştur. Diğer davacı tanığı H.H.K. İse "Çalışırken bir hafta 7 gün, bir hafta 6 gün olacak şekilde çalışırdık, sabah 08.00 de işe başlar, davacı akşam 17.00, 18.00 e kadar çalışırdı, haftanın ortalama 3-4 günü 23.00, 24.00e kadar çalışırdı. " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı çalışma saatlerinin 08.00-18.00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanları ve yapılan işin niteliği birlikte değerlendirildiğinde; davacının saat 20.00'den sonra çalıştığı kabul edilen günler bakımından bu hususunun net olarak ispatlanamadığı, buna göre davacının haftanın 3 günü 08.00-18.00, diğer 3 günü ise 08.00-20.00 saatleri arası çalıştığının kabulünün dosya kapsamına daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca davacının haftanın 3 günü 08.00-18.00, diğer 3 günü ise 08.00-20.00 saatleri arası çalıştığı, hafta tatili bakımından bozma ilâmının (10) numaralı paragrafında belirtilen bozma içeriğine göre davacının ayda iki hafta tatilinde de 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

10. Hafta tatili alacağı bakımından, davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hesaplanmıştır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanları ve özellikle davacı tanığı H.H.K'nın " ... çalışırken bir hafta 7 gün, bir hafta 6 gün olacak şekilde çalışırdık, ..." şeklindeki beyanı dikkate alındığında davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığının kabulünün dosya kapsamına daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığının kabulü ile hafta tatili alacağının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Davalı yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,05.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.