Esas No: 2010/4649
Karar No: 2011/5158
Karar Tarihi: 06.06.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4649 E.  ,  2011/5158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,tescil ve sigortalılığı ile almakta olduğu yaşlılık aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, oda kaydının usulsüz olması nedeniyle ... hizmetinin ve dolayısıyla yaşlılık aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini, istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile, davacının 22/03/1985 – 30/12/1999 tarihleri arasındaki sigortalılığının ve buna bağlı yaşlılık aylığının iptaline ilişkin 03/10/2005 tarih ve 50171 sayılı davalı Kurum işleminin iptaline ,karar verilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Yasanın 24. maddesi ilk şekliyle, sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında, ayrıca, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu da aramıştır. Bu kuruluşlara kayıt tarihi ise, sigortalılığın başlangıcı yönünden, yasal karine kabul edilmiştir. 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa, ...’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunu kaldırmış, sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşacağını yeterli görmüştür. Buna karşın, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngörmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul etmiştir. Nihayet, 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Yasa, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirlemiştir.

507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesinde “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde çıkarılmak zorunda” olduğu bildirilmiş İlgili Yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 30.6.1999 tarihli giriş bildirgesi ile 1.1.1981 tarih ve 129 sıra numarası ile Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odasındaki üye kaydına istinaden 22.03.1985 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortalısı olarak tescil edildiği, tescilinin 30.12.1999 tarihine kadar devam ettiği,30.12.1999 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu,01.01.2000 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı, Kurumca, 17.08.2005 tarih ve 66230 sayılı yazıyla,Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odası kayıtlarının müfettiş raporuyla usulsüz olduğu tesbit edildiğinden ... hizmet sürelerinin ve bağlanan yaşlılık aylığının iptal edildiği, Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odasına 01.01.1981 tarihinde kayıtlı olduğunun gözüktüğü kaydının 30.12.1999 tarihine kadar devam ettiği, 31.8.1999 tarihli 279 sayılı Kurum Genelgesi uyarınca mahallinde düzenlenen tutanakta; davacının Diyarbakır 1. Noterliğinin ... yevmiye numarası ile noter tasdikli Üye Kayıt Defterinin 33. sayfasında 129 sicil numarası ile 1.1.1981 tarihinde kaydolduğunun, terkine rastlanılmadığının İl Müdür Yardımcısı, Şef ve Memurdan oluşan 3 kişilik kurul tarafından tesbit edildiği,vergi ve esnaf sicil kaydının bulunmadığı, 17.08.2005 tarihli müfettiş raporunda, davacıya ilişkin bölümde; Şehmus Çetin adına düzenlenen giriş bildirgesinin 30.06.1999 tarih ve 21672 sayı ile kurum kayıtlarına girmesi üzerine adı geçenin Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odasındaki kaydına istinaden ...’a kayıt ve tescil edildiği, adı geçenin 129 sicil numarası ile 01.01.1981 tarihinden beri kayıtlı olduğu, esnaf sicil kaydı ile vergi kaydına rastlanmadığı,tanık beyanlarına göre davacının 1978-2000 yılları arasında seyyar sebze ve meyvecilik yaptığı giriş bildirgesinde mesleğinin seyyar satıcı olarak gösterildiği, davacının geçmişe yönelik olarak ...’a tabi sigortalılığının

gerçekleştiği dolayısıyla Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odasına yapılan kaydın usulsüz olduğu ve bu nedenle davacının 22.03.1985-30.12.1999 tarihleri arasındaki ...’a tabi hizmet sürelerinin iptal edilerek kendisine verilen yaşlılık aylığının iptal edilmesi gerektiği, ayrıca Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odası üye kayıt defterinin 1986 yılında yeni deftere kayıt edildiği, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği25.11.1986 tarihli üye kayıt defterinin 129.sırasında üyelik kaydı olsada ilk sayfalar sökülüp yerine başka sayfalar eklendiğinden gerekçesi ile müfettişliğe ibraz edilmediği, sonradan yapılan kaydın usule aykırı olduğu, bu kayıtlar sırasında odayla ilgileri bulunmayan kişilerin kaydının yapılarak ... dan haksız yere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği, bunun ortaya çıkmasını önlemek için odanın eski üye kayıt defterleri ve yönetim kurulu karar defterlerinin ibraz edilmediği bahse konu üye kayıt defterlerinin gelişigüzel yeni deftere kayıt edildiği , defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin güvenilirliği konusunda tereddütler oluştuğu , 1986 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre ...’a kayıt ve tescili yapılan ve başka bir yerde kaydı bulunmayan kişilerden bilgisine başvurulmak üzere gelenlerin genellikle zahirecilik ve seyyar satıcılık gibi mesleklerle uğraştıklarını ancak buna ilişkin belge ibraz edemedikleri, odaya aidat ödemediklerini ve seçimlerde oy kullanmadıklarını beyan ettikleri, oda kayıtlarının çok eski tarihlerde başlamasına ve sadece oda kaydı olduğu halde vergi mükellefiyeti ve esnaf sicil kaydı olmaksızın bağımsız çalışmalarını nasıl devam ettirdiklerini ve ...’a neden 1998-1999 yılında başvurdukları konusunda inandırıcı bir açıklamada bulunamadıklarını ,incelemeye konu kişilerin 1984 yılından öncesine ilişkin hazırun cetvellerinin temin edilemediğini , İl Müdürlüğünce kayıtların doğruluğu ile ilgili yapılan tetkiklerinde oda başkanlığınca eski defter ve belgeler ibraz edilemediği için sonradan düzenlenen defterdeki bilgilere itibar edilerek tutanak tutulduğu bu nedenlerle davacının sigortalılığının geçersiz sayılarak, aylık bağlanmış olanların aylıklarının iptal edilmesi gerektiğinin bildirildiği,Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odası yöneticileri ve üyelerinden oluşan 59 kişi hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle Kamu Kuruluşunu dolandırmak suçlarından Diyarbakır 3.Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, davanın derdest olduğu,İddianamede, eski üye kayıt defterinin ibraz edilemediği, mevcut üye kayıt defterinin düzenli tutulmadığı, oda ile ilgisi bulunmayan kişilerin odaya kaydının yapılarak ... dan haksız aylık almalarının sağlandığının belirtildiği, davacı hakkında da resmi evrakta sahtecilik yapılarak kamu kurumunu dolandırmak suçlanmasıyla dava açıldığı, anlaşılmaktadır.

Davacının 22.03.1985-30.12.1999 tarihleri arasında Esnaf Sicil Memurluğu kaydının bulunmaması nedeniyle bu dönemde sigortalılık şartlarını taşımadığının kabulü gerekir.

Ancak davalı Kurum’un geçmişe yönelik (uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde) prim tahsil etmesi ve uzun süre bu primleri kullanması sigortalıya yaşlılık aylığı bağlayıp aylık konusunda umut verdikten sonra davacının sigortalılığını ve yaşlılık aylığını iptal etmesi Medeni Kanun’un 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve E: 1997/10-578, K: 1997/758; 24.09.2003 gün ve 2003/10-489, 2003/490 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ne var ki; kimse kendi hilesinden istifade edemeyeceğinden bu kuralın uygulanabilmesi için usulsüz sigortalılık kaydının davacınında katılımının bulunduğu mavazaalı bir işlem sonucu oluşturulmaması gereklidir.

Davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu ... sigortalılığını sağlayan Diyarbakır Seyyar Satıcılar,Pazarcılar ve İşportacılar Odası kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulduğu iddiasıyla, oda yöneticileri , üyeleri ve davacı hakkında ceza davası açılması, oda kayıtlarının sahtecilik suretiyle oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise bu sahtecilik işleminin davacının katılımı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bu dava sonucu verilecek karar ile saptanmasının mümkün olması karşısında, oda kaydının sahtecilik yoluyla oluşturulduğu ve bu işlemin davacının katılımı ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde somut olaya MK'nun 2. maddesi uygulanamayacağından ceza yargılamasının sonucu beklenilerek tüm delillerin değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekirken, mahkemece ceza davasının sonucu beklenmeden eksik inceleme ile tanık sözleri ile yetinilerek sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 6.6.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.