Esas No: 2023/5169
Karar No: 2023/9058
Karar Tarihi: 02.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5169 E.  ,  2023/9058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/122 E., 2022/304 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazanç tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 13.07.2007 - 09.06.2014 tarihleri arasında Kuruma eksik bildirilen hizmetinin ve prime esas kazançlarının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının işyerinde kesintili çalışması bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 17.12.2015 tarihli 2014/223 Esas 2015/429 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile davacının davalı kuruma bildirilenler dışında davalı işverene ait ...icil numaralı işyerinde 21.11.2007 - 16.01.2008 tarihleri arasında asgari ücretle, ...Deniz Mahs.ve Balık Lokanta İşl.Şirketine ait ... sicil numaralı işyerinde 01.10.2011 - 09.06.2014 tarihleri arasında emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına göre aylık net 300 TL bahşiş de dahil edilerek belirlenen asgari ücretin 1.83 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 21 Hukuk Dairesince; hizmet tespiti yönünden, ...icil numaralı ve ... sicil numaralı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak; prime esas kazanç tespiti bakımından ise, davacının davalı işyerinde Kuruma bildirilen ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığına dair yazılı delil bulunup bulunmadığını araştırmak ve sonucuna göre karar vermek gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 24.05.2022 tarihli 2018/6 Esas 2022/106 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının davalı Kuruma bildirilenler dışında davalı işverene ait 1053879.34.09 sicil numaralı işyerinde, 13.07.2007 - 14.09.2007 tarihleri arasında yasal asgari ücret ile, 21.11.2007 - 31.12.2007 tarihleri arasında 40 gün günlük 19,50 TL kazanç ile, 01.01.2008 - 16.01.2008 tarihleri arasında 16 gün günlük 20,28 TL kazanç ile hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının diğer taleplerinin reddine

karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece; davacının 21.11.2007 - 16.01.2008 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine dair ilk hükmün, davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle, davalılar yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden, davacının 13.07.2007 - 16.01.2008 tarihleri arasında çalıştığının tespiti yönünde hüküm tesisinin isabetsiz olduğu belirtilerek hüküm sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen tarih ve sayılı kararı ile davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı kuruma bildirilenler dışında davalı işverene ait 1053879.34.09 sicil numaralı işyerinde, 21.11.2007 - 31.12.2007 tarihleri arasında 40 gün günlük 19,50 TL kazanç ile 01.01.2008 - 16.01.2008 tarihleri arasında 16 gün günlük 20,28 TL kazanç ile hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar ... ve ...Ltd.Şti vekili, hak düşürücü süre dikkate alınmadan ve yeterli araştırma yapılmadan karar verildiğini, kurum kayıtlarında ... sicil numaralı işyerinin davalı şirket adına kayıtlı olduğu,...icil numaralı işyerinin ise davalı ... adına kayıtlı olduğu, şirket aleyhine açılan davanın kabul veya reddine dair bir hüküm kurulması ve şirket açısından davanın husumetten reddine karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 506 sayılı Kanunun 77 ve 79/10 madde hükümleri 5510 sayılı Kanun'un 80 ve 86/9 uncu madde hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki parafrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dosya kapsamından davacının 14.09.2007-20.11.2007 ve 17.01.2008-11.06.2014 tarihleri arası çalışmasının ... sicil numaralı ...Deniz Mahs.Ltd.Şti işyerinden kuruma bildirilmiş olması ve dinlenen bordro tanıklarının çalışmalarının bildirildiği işyeri sicil numarasının da ... olması dikkate alınarak, davacının çalışmasının ... sicil numaralı işyerinden tesciline karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsiz olup bozma sebebidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 438 inci maddesi hükmü uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan ilk derece mahkeme kararının hüküm fıkrasında "1053879.34. sicil numaralı işyerinde" ibaresinin tamamen silinerek yerine; " ... sicil numaralı işyerinde" yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

02.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.