Esas No: 2014/8729
Karar No: 2014/14579
Karar Tarihi: 19.12.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/8729 E.  ,  2014/14579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma suçuna teşebbüs, nitelikli yağma, nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve diğer atılı suçlardan mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümlerin sanık müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 17.12.2014 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından..... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 14.01.2015 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

23.08.2013 ve 26.08.2013 olan suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığında "23.08.2013" olarak yazılması, mahallinde tamamlanabilir eksiklik olarak kabul edilmiştir.

Sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında nitelikli yağma suçundan hüküm kurulurken Gaziantep ...... Hastanesi tarafından 05.05.2014 günü “yaşlılık, cehalet ve işitme güçlüğü gibi nedenlerle ruh ve beden bakımından kendisini savunabilecek durumda bulunmadığı” biçiminde düzenlenen yetersiz rapora dayanılarak TCK.nın 149/1.e maddesiyle yazılı biçimde uygulama yapılıp alt sınırdan uzaklaşılması; aynı maddenin a ve d bentlerinin de uygulanması nedeniyle sonuç cezaya etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmalarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında nitelikli yağma suçuna teşebbüs ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.01.2009 gün ve 2008/6-203-2009/3 sayılı kararında belirtildiği gibi, nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan, 5237 sayılı TCK.nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde "Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde" ibaresine yer verilip ayrıca "eklentiden" bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCK.nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü uyarınca, konut eklentisi sayılan bahçede, Gaziantep ..... Hastanesi tarafından 05.05.2014 günü “Yaşlılık, cehalet ve işitme güçlüğü gibi nedenlerle ruh ve beden bakımından kendisini savunabilecek durumda bulunmadığı” biçiminde düzenlenen yetersiz rapor uyarınca kendini ruh ve beden bakımından savunamayacak durumda olduğu kabul edilen mağdureye karşı gerçekleştirilen yağma suçunun, 5237 sayılı TCK.nın 149/1-d ve e bentleri kapsamında kabulünün olanaklı olmadığı gözetilmeden, anılan bentler ile uygulama yapılıp alt sınırdan uzaklaşılması,

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre de, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 1 yıl geçtikten sonra Adli Tıp kurumu İlgili İhtisas Kurulu yada Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş bir heyetten rapor alınarak yapılması gerektiği gözetilmeden, 26.08.2013 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinin söz konusu 1 yıllık süreden önce 28.04.2014 günü yapılan muayeneye istinaden 05.05.2014 tarihinde, içerisinde inceleme konusunun uzmanı bulunmayan üç adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen rapora dayanılarak TCK.nın 102/5. maddesinin uygulanması suretiyle hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Adli Emanetin 2013/1127 ve 2014/453 sıralarında kayıtlı bulunan kan, kıl ve saç örneklerinin imhalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde müsaderelerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş

olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

19.12.2014 tarihinde verilen işbu karar 14.01.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından .... hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.