Esas No: 2013/9905
Karar No: 2013/17883
Karar Tarihi: 12.12.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/9905 E.  ,  2013/17883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TENKİS, VASİYETNAMENİN İPTALİ

Yanlar arasında birleştirilerek görülen tenkis, vasiyetnamenin iptali davası sonunda, yerel mahkemece davalı ... yönünden davanın reddine, davalılar .... yönünden tenkis isteğinin kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ile davalılar ..., ... ve ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.01.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat .... ile diğer temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... vekili Avukat, davalı ... vekili Avukat gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis, birleşen dava ise vasiyetnamenin iptali mümkün olmaz ise tenkisi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... yönünden davanın reddine, davalılar ... yönünden tenkis isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar, miras bırakanları ......'ın 493 parsel sayılı taşınmazını davalı oğullarına hibe ettiğini, temlikin kız çocuklarından mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek, hibe işleminin iptali ile mahfuz hisseleri oranında tescile karar verilmesini istemişler, birleşen davaları ile de; murisin ...2. Noterliğinde yapmış olduğu 26.07.1995 tarihli vasiyetnamesi ile en değerli olan taşınmazlarını eşi ve oğulları olan davalılara bıraktığını, yaşlı ve hasta olan murisin özgür iradesi ile hareket etmeyip davalıların zorlaması ile vasiyeti yaptığını, saklı paylarının ihlal edildiğini belirterek vasiyetnamenin iptaline, mümkün olmaz ise tenkisine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK’nın 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince; yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca araştırma ve soruşturma yapılmadığı gibi, alınan bilirkişi raporlarının denetime elverişli olduğunu söyleyebilme imkanı da yoktur.

Şöyle ki; vasiyete konu yapılan tüm taşınmazlar ile murise ait olup imar uygulamasına tabi tutulan taşınmazların tapu kayıtlarının eksiksiz evrak arasına alınmadığı, terekenin, mirasın açıldığı tarih olan murisin ölüm tarihi itibariyle denetime elverecek şekilde parasal olarak değerinin eksiksiz tespit edilmediği, hükme esas alınan tenkis bilirkişi raporunda miras bırakanın aktif ve pasif terekesini oluşturan taşınmazlarda hangi değerlerin esas alınarak hesaplama yapıldığının gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, davacıların ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/95 Esas sayılı dosyasından açmış oldukları vasiyetnamenin iptali, mümkün olmaz ise tenkisi davası, 09.06.1999 tarihinde eldeki dava ile birleştirildiği halde, birleşen anılan dava hakkında olumlu-olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru değildir.

Davacılar vekili ile davalılar ..., ... ve ... vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 990.00.-'ar TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 12.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.