Esas No: 2022/15861
Karar No: 2022/16368
Karar Tarihi: 12.12.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/15861 E.  ,  2022/16368 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 33. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 31. ... Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işverene bağlı yurt dışı şantiyelerinde 1990-2010 yılları arasında çalıştığını, davacının son ... ücretinin 3.000,00 USD olduğunu, ayrıca davalı işveren tarafından 3 öğün yemek ile konaklama ihtiyaçlarının karşılandığını, ... sözleşmesinin ... bitimi gerekçesiyle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini ... sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının tamamen farklı yabancı ülkede kurulu tamamı yabancı sermayeli olan ... Al ... ... Ltd. isimli ... Şirketinde çalıştığını, davalı işverenle davacının çalıştığı yabancı Şirketle yapılan yazışmalardan ... Al ... ... Ltd. Şirketlerinde çalışmasının bulunduğunu, tüm alacaklarını eksiksiz olarak aldığını, davalı işverenin davacının gerçek işvereni olmadığından dolayı husumetten itiraz ettiklerini, en son ... riyali (...) olarak ücret aldığını, dava dilekçesinde belirtilen ücretin gerçeği yansıtmadığını, davacının ücretinin bordrolarında gösterilen ücret olduğunu, davacının dilekçe ekinde yer alan çalışma belgelerine göre 18.09.1993-12.05.1994 tarihleri arasında ... şantiyesinde çalıştığını, davacıya dönem sonunda 5.072,597TL ihbar tazminatı ödendiğini, 13.....1994-15.12.1994 tarihleri arasındaki çalışması sonunda davacıya 3.420,915 TL ihbar tazminatı, 5.656,319 TL kıdem tazminatı, 1.466,106 TL yıllık izin ücretinin davacının imzasını havi bordrosuyla, ibranameyle hesabına ödendiğini, ....02.1995-09.12.1996 tarihleri arasında ... şantiyesinde çalıştığını, dönem sonunda 105,00 USD ihbar tazminatı, 549,00 USD kıdem tazminatının davacının USD hesabına ödendiğini, 24.05.1997-30.04.1998 tarihleri arasında ... şantiyesinde çalıştığını, 91.448,700 TL ihbar tazminatı ödendiğini, 13.09.2003-28.12.2004 tarihleri arasında ... Şirketi nezdinde çalıştığını, buradaki çalışması belirli süreli bir işin bitirilmesine yönelik olduğundan taraflar arasında belirli süreli bir ... ilişkisinin söz konusu olduğunu, ...'ye dönmek isteyen davacının ... sözleşmesinin feshedilmesini talep ettiğini ve sözleşmenin bu talepten dolayı sonlandırıldığını, ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının talebi üzerine 1.085,00 ... ... riyali (SR) kıdem tazminatı, 1.085,00 SR yıllık izin ücreti ödendiğini, 27.04.2005-12.01.2009 tarihleri arasında ... Şirketi nezdinde çalıştığını, bu çalışmanın da belirli süreli bir ... ilişkisine dayandığını, ...'ye dönmek istediği için davacının ... sözleşmesinin feshini talep ettiğini, böylece sözleşmenin sona erdiğini, davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığını ancak talebi üzerine 12.564,58 SR kıdem tazminatı, 8.902,35 SR yıllık izin ücreti ödendiğini, 10.11.2009-03.....2010 tarihleri arasında ... şantiyesinde çalıştığını, bu çalışmasından dolayı davacıya 6.813,33 ... ihbar tazminatı ödendiğini, davacının yapılan ödemeler karşılığında Şirketleri alacakları konusunda ibra ettiğini, haklarından feragat ettiğini, davaya konu alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ;

"...Tüm dosya kapsamı ile dosya kapsamına uygun 20/05/2019 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar birlikte değerlendirildiğinde; davacının, davalı işyerinde 9 dönem halinde aralıklı olarak çalıştığı, en son aylık brüt 8.815,40 ... Riyali (giydirilmiş 9.579,80 ... Riyali) ücret aldığı, ... akdi davalı işveren tarafından ... bitimi nedeniyle sonlandırıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, çalıştığı dönemler itibariyle kıdem ve ihbar tazminatı tahakkuklarını içeren ibranamelerin dosyaya ibraz edildiği, 18/09/1993-12/05/1994, 13/.../1994-15/12/1994 dönemlerine ilişkin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiği ancak bu dönemler itibariyle 10/09/1990-25/11/1991 dönem çalışmasının göz önüne alınmadığı anlaşılmakla ödeme yapılan bu dönemlerin tasfiye edilmediği, ödemelerin avans mahiyetinde lduğu kabul edilmiş olup, .../02/1995-09/12/1996,24/05/1997-30/04/1998,13/09/2003-28/12/2004, 27/04/2005-12/01/2009 ve 10/11/2009-02/.../2010 dönemdeki çalışmalar nedeniyle tahakkuk ettirilen kıdem ve ihbar tazminat bedellerinin davacıya ödendiği ispat edilemediğinden bu dönemlere ilişkin ibranamelere itibar edilmeyerek ... 67.316,16 ... Riyali kıdem tazminatı ile ... 14.808,85 ... Riyali ihbar tazminat alacağının olduğu kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; gerekçeli kararda hangi belgenin hangi deliller nedeniyle hangi sebeple üstün tutulduğunun tartışılmadığını, yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken yapılmadığını, ikinci bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, kıdem tazminatının yabancı para üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, davacının 2009 yılında ...'daki çalışması karşılığında yapılan 6.075,19 YTL ödemenin TL'ye dönüşümünde hata yapılmak suretiyle 4.159,93 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, davacının 1990-1991 ve 2001-2003 yılları arasında müvekkili Şirket nezdinde çalışmasının mevcut olmadığını, teknik anlamda fesih söz konusu olduğu sürece her bir dönemin kendi içerisinde değerlendirilerek ödeme bulunan dönemlerin tasfiye edilmesi kalan dönemlerin ise birleştirilerek hesaplama yapılması gerektiği ancak davacının çalışma dönemleri dikkate alındığında tasfiye yapılması gereken dönemlerin dikkate alınmadığını, davacının son giydirilmiş brüt ücretinin hatalı belirlendiğini, yemek barınma giderinin toplamda 150 TL veya 150 SR veya 150 ... olması gerektiğine dair pek çok bozma kararları mevcut olduğu hâlde bu kararların dikkate alınmadığını, yargıtay kararları gereğince davacının 2009 yılı öncesine ait çalışmalarının zamanaşımına uğradığını, davacının tüm vergi ve sosyal güvenlik primleri yabancı ülke kanunlarına göre orada ödenmekte olduğundan ücreti brütleştirilirken ne genel sağlık sigorta primi ne de başkaca bir vergi ve sosyal güvenlik primi eklenemeyeceğini, ... ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini ... sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının davalının ... şantiyelerinde 10.09.1990-02.....2010 tarihleri arasında 9 dönem halinde forklit operatörü olarak çalıştığı, son çalışmasının ... da gerçekleştiği, davacıya bazı çalışma dönemlerinde kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmış ise de bu ödemelerin önceki dönemler tasfiye edilmeden yapıldığı, bazı ödeme belgelerinin İngilizce olarak düzenlendiği, bu sebeple bu belgelere değer verilmemesinin yerinde olduğu, en son çalışma sonrasında davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesine ilişkin İngilizce olarak düzenlenmiş belge ibraz edildiği, ancak bu belgede de gösterilen miktarların ödendiğinin ispat edilemediği, yapılan ödemelerin yasal faiz işletilerek mahsup edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli şekilde düzenlendiği, davalının yabancı hukukunun uygulanması yönünde bir itirazının bulunmadığı, ayrıca en son dönem bakımından yine kıdem ve ihbar tazminatı hesabı yapıldığına ilişkin dosya ibraz edilen İngilizce olarak düzenlenmiş belge de dikkate alındığında bizim hukukumuza göre hesaplama yapılmasında bir hata bulunmadığı anlaşılmakla davalının istinaf isteminin reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ... sürdüğü nedenlerle temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, yabancı dilde düzenlenen ödeme belgeleri ile ibranameye değer verilip verilmeyeceği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olup olmadığı, varsa miktarı ve davalının sorumluluğu ile kıdem tazminatının döviz cinsinden hüküm altına alınıp alınmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri,

2.4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 25 ve 32 nci maddeleri.

3. Mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan 14 üncü maddesi.

4.6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun "Ülke parası ile" ödemeye ilişkin 99 maddesi ile 420 nci maddesi hükmü.

5. 6100 sayılı Kanun'un isticvaba ilişkin 169 ila 175 inci maddeleri.

6.Dairemizin 10.05.2022 tarihli ve 2022/2536 Esas, 2022/5718 Karar sayılı kararında kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hüküm altına alınıp alınamayacağına yönelik Daire ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...1.Kıdem tazminatının hesaplanmasında kıdem tazminatı tavanının dikkate alınması (mülga) 1475 sayılı Kanun gereği zorunludur. Kıdem tazminatı tavanı kamu düzenini ilgilendirmekte ise de, kıdem tazminatının ... lirasıyla ödenmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

2.O halde yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur.

..."7. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.05.2012 tarihli ve 2022/5965 Esas, 2022/6714 Karar sayılı kararında tercih hakkının kullanımı sonrası ıslah dilekçesi ile tercih hakkından dönülmesinin mümkün olup olmadığına yönelik Daire ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...2. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Kanun'un 99 uncu maddesi uyarınca yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre ... parası ile ödenmesini isteyebilir. Bu şekilde talepte bulunan alacaklının artık bu tercihinden dönerek borcun yabancı para olarak aynen ifasını istemesi mümkün değildir.

3.Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf dava dilekçesiyle davada tercih hakkını kullanmış ve borcun TL üzerinden ödenmesini istemiştir. Ancak davacı 01.07.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini toplamda 38.030,00 USD olarak arttırmış; böylece alacağın yabancı para üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

4.İlk Derece Mahkemesince davacı tarafın, dava dilekçesiyle tercih hakkını kullandığı ve borcun TL üzerinden ödenmesini istediği, bundan sonra tercihinden dönüp yabancı para üzerinden tahsil isteyemeyeceği gözetilerek TL üzerinden hüküm kurulması gerekirken alacağın yabancı para cinsinden davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesince de bu hususun gözardı edilmesi hatalı bulunmuştur. Davalının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüştür.

..."8.Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 09.02.2015 tarihli ve 2013/32790 Esas, 2015/4111 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...Somut olayda, davacının davalı işverene ait ... yerlerinde aralıklarla çalıştığı dosya kapsamı itibariyle sabittir. Davalı vekilince dosyaya yabancı dilde hazırlanmış ibranameler, yine yabancı dilde hazırlanmış imzalı makbuzlar sunulmuş, ibranamelerin üzerinde yazılı miktarda kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin ödendiği savunulmuştur. Mahkemece, ibranamelerin yabancı dilde hazırlanmış olması sebebiyle davacı işçi tarafından içeriğinin anlaşılmasının mümkün olmadığından bahisle, anılan ibranameler nazara alınmamıştır. Söz konusu belgeler, yabancı dilde hazırlanmış olmakla birlikte, belge içeriklerinde rakamlar yer almaktadır. Mahkemece, davacı asıl isticvap olunmaksızın sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Anılan sebeple, yargılama aşamasında sunulan belgelerle ilgili davacı asıl 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 169. ve devamı maddeleri uyarınca isticvap olunmalı ve mahkemece geçerlilik denetimi yapılmalıdır. İşçinin imzasını taşımayan belgelere değer verilmemelidir..."

9. İşçinin imzasını içeren yabancı dilde düzenlenen belgelere ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.....2020 tarihli ve 2017/22-3059 Esas, 2020/428 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

"....28. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin imzasını taşıyan, yabancı dilde hazırlanmış “final settlement and release” başlıklı ibranameler ve bir kısım yine yabancı dilde hazırlanmış makbuzlara itibar edilerek, belgelerde yazılı ödeme tutarları, kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmiştir.

29. Ancak yabancı dil bilgisi ispatlanamayan davacı işçi tarafından, yabancı dilde düzenlenmiş belgelerin anlaşılabilmesi ve değerlendirilebilmesi mümkün değildir.

30. Davacı ... de duruşmada alınan beyanında, uyuşmazlığa konu belgelerdeki ödemeleri kabul etmemiştir.

31. Öte yandan söz konusu belgelerdeki ödemelerin banka aracılığıyla yapıldığı hususu da davalı tarafça ispatlanamamıştır.

32. Sonuç olarak bahsi geçen yabancı dilde hazırlanmış belgelere itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde kabul ile sonuca gidilmesi hatalı olup, direnme kararının bozulması gerekmektedir.

..." 3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesiyle davada tercih hakkını kullanmış ve borcun TL üzerinden ödenmesini istemiştir. Ancak davacı 07.02.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini toplamda 84.337,29 ... olarak arttırmış; böylece alacağın yabancı para üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Kararın İlgili hukuk bölümünün (7) numaralı paragrafında yer verilen yargı kararları da dikkate alındığında davacı tarafın, dava dilekçesiyle borcun hangi para birimi üzerinden ödeneceği konusunda tercih hakkını kullandığı ve borcun TL üzerinden ödenmesini istediği, bundan sonra tercihinden dönüp yabancı para üzerinden tahsil isteyemeyeceği gözetilerek TL üzerinden hüküm kurulması gerekirken alacağın yabancı para cinsinden davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesince de bu hususun gözardı edilmesi hatalı bulunmuştur.

3. Somut olayda, davacının davalı işverene ait işyerlerinde aralıklarla çalıştığı dosya kapsamı itibarıyla sabittir. Davalı vekilince dosyaya 13.09.2003-28.12.2004, 27.04.2005-12.01.2009, 10.11.2009-02.....2010 tarihleri arasındaki dönemler için yabancı dilde hazırlanmış ödeme belgeleri ve 10.11.2009-02.....2010 tarihleri arasındaki dönem için ibraname sunulmuştur. Gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesince bu belgelere yabancı dilde hazırlandıklarından davacı işçi tarafından içeriğinin anlaşılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle değer verilmemiştir. Kararın İlgili hukuk bölümünün (8) ve (9) numaralı paragraflarında yer verilen yargı kararları da dikkate alındığında davacı asıl isticvap olunmaksızın sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur. Açıklanan sebeple yargılama aşamasında sunulan bu belgelerle ilgili olarak davacı asıl, 6100 sayılı Kanun'un 169 ve devamı maddeleri uyarınca isticvap olunmalı, varılacak sonuca göre zamanaşımı gerekirse yeniden değerlendirilmeli ve bundan sonra tüm dosya kapsamına göre bir karar verilmelidir.

4. Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan giydirilmiş ücretin tespitinde 4857 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.

5. Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya, ne şekilde tespit edildiği belirli olmayan günlük 7 USD karşılığı 25,48 ... yemek ve barınma yardımı yapıldığının kabulü ile giydirilmiş ücretin hesaplandığı anlaşılmaktadır. Ancak, yurt dışındaki şantiyelerde çalışan işçilere aylık 150,00 USD yemek ve barınma yardımı yapıldığı kabul edilerek giydirilmiş ücret belirlenen dosyaların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği de dikkate alınarak yemek ve barınma gideri miktarı 150,00 USD olarak belirlenmelidir. Belirtilen sebeple, tazminata esas giydirilmiş ücret belirlenirken yemek ve barınma gideri olarak temel ücrete 150,00 USD yerine 9.579,80 ...’nin eklenmesi hatalı olmuştur.

6. Somut olayda, davacının davaya konu alacakları belirlenirken, Merkez Bankasının internet sitesinde fesih tarihi itibarıyla ... riyaline yer verilmediğinden döviz kurlarına ilişkin internet sitesinden edinilen veriler ışığında hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemece Merkez Bankasına müzekkere yazılarak fesih ve dava tarihi itibarıyla geçerli döviz kurları sorularak denetime elverişli rapor alınmaması da bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.