Esas No: 2015/17433
Karar No: 2018/5735
Karar Tarihi: 07.06.2018

**10. Hukuk Dairesi         2015/17433 E.  ,  2018/5735 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın  kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin  süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ...  tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 03.11.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu %10,10 sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya bağlanan gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi giderlerinden oluşan kurum zararının davalıdan tahsili talebinde bulunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 21. maddesi olup, davalının   sorumluluğu kusur sorumluluğu ilkesine dayanmaktadır. 5510 sayılı Yasa'nın 21/1. maddesinde, kastı, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketinin varlığı halinde işverenin rücû alacağından sorumluluğu olanağı tanınmış, 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluluk belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm  halinde  destekten  yoksun  kalma  tazminatı  hesabı dikkate   alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net  geliri, kalan  ömür  süresi,  iş  görebilirlik  çağı,  iş göremezlik derecesi,   kusur   ve   destek   görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “...” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara  dayalı  gerçek  zarar  hesabında  gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren ... tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır. Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

Mahkemece yukarıdaki ilkeler çerçvesinde yapılacak maddi gerçek zarar hesabına göre belirlenecek tutar ile Peşin Sermayeli Gelir'in karşılaştırılması ile düşük olan miktar esas alınmak suretiyle karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin   bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalı, hükmü temyiz eden taraf lehine  oluşan kazanılmış hak durumu da gözetilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmünün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davalıya iadesine 07.06.2018  gününde oy birliğiyle karar verildi.