Esas No: 2012/10017
Karar No: 2013/218
Karar Tarihi: 22.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/10017 E.  ,  2013/218 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, asgari geçim indirimi, yıllık izin, ücret, ulusal bayram genel tatil ile fazal mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 17.06.1996 tarihinden 10.08.2009 tarihine kadar davalı şirkette şantiye şefi olarak çalıştığını, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos ayları maaşları ile asgari geçim indiriminin ödenmediği için iş sözleşmesini ... Noterliğinin 10.08.2009 tarihi itibariyle ihtarnamesi ile haklı nedenle feshettiğini, kanuni alacaklarının ödenmesi için işverene bildirdiğini ancak işverence ödeme yapılmadığını her gün 07:30- 22:00 saat arası çalıştığını, aylık net 3.000,00 TL ücretle çalıştığını, 2009 Şubat dahil sonrası ücretini ödenmediğini, belirterek kıdem tazminatı ücret, yıllık izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir, davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunarak 5.6. Ve 7. Ağustos 2009 günleri devamsızlık yaptığını mazeret bildirmediğinden istifa etmiş sayıldığını, son ücretini brüt 693 TL olduğunu, saat 08:30- 12:00 ve 13:00- 18:00 saat arası; kışın üç ay çalışmadığı halde maaş alan davacının fazla çalışma yaptığı iddiasının dinlemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının tanık beyanları ile doğrulanan aylık net 3.000,00 TL ücretle çalıştığı, davacı tanıklarının beyanlarına göre haftalık yirmibir saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının aldığı ücret miktarının doğru olarak tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.

Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin 2. fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı kanunun 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece res'en araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalı şirkete ait işyerinde şantiye şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davacı tarafından ücreti ve asgari geçim indirimi ödenmediği gerekçesiyle 10.08.2009 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işyerinde son ücretinin aylık net 3.000,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dosyaya ücret bordroları sunulmamıştır. Dinlenen davacı tanıklarından Selami davacının telefonda kendisine 3.000,00 TL ücreti olduğunu söylediğini beyan etmiş diğer tanık Muhsin İse davacı ile aynı şantiyede çalışmadığını, davacının 2009 yılındaki ücretini bilmediğini beyan etmiştir.

Mahkemece ayrıca davacının kıdemi ve yaptığı işe göre ilgili meslek kuruluşlarından ve yukarıda belirtilen mercilerden uyuşmazlık konusu dönemde alabileceği emsal ücret seviyesi belirlenmeli ve dava konusu alacaklar buna göre hesaplatılmalıdır. Yazılı şekilde sadece tanık anlatımları ile yetinilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Öte yandan davacının çalışma saatine ilişkin iddiasının aşılarak davacı tanıklarının beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınmıştır. Davacının çalışma saatlerine ilişkin iddiası,davalının savunması ve tanık beyanları da dikkate alınarak fazla çalışma olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre hakkaniyet indirimi de gözetilerek fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerekirken davacının talebinin aşılması suretiyle hatalı hesaplamaya itibarla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.