Esas No: 2022/8158
Karar No: 2023/9111
Karar Tarihi: 03.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/8158 E.  ,  2023/9111 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/14 E., 2020/464 K.

KARAR : Kısmen kabul, kısmen ret

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalılardan ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 17.07.2008 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğradığını beyanla 2.000,00 TL maddi tazminatın tahsilini talep etmiştir.

2. Davacı vekili 25.07.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 159.509,64 TL’ye artırmış ve 25.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı şirketle ve davacıyla müvekkilinin hiçbir ticari ve hukuki ilgisi olmadığını savunarak davanını reddini talep etmiştir.

2.Davalı CM İnş. Nak. Ltd. Şti vekili özetle; %16 maluliyet oranına itiraz hakkını saklı tuttuğunu, SGK tarafından davacıya gelir bağlanıp bağlanmadığı, davacının başvuru prosedürünü yerine getirip getirmediği, peşin sermaye değerinin ödenip ödenmediğinin araştırılması gerektiğini, müvekkilinin üzerine düşen dikkat ve özeni gösterdiğini, davacı ve diğer davalının kusur oranlarının tespiti gerektiğini, ücretin iddia edildiği gibi 1.800 USD olmadığını savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 29.11.2016 tarihli ve 2010/1023 Esas, 2016/432 Karar sayılı kararıyla; davacının 17.07.2008 tarihinde Azerbaycan ülkesinde ... tarafından yapımı üstlenilen 60 konut projesi inşaatı iş yerinde alt yüklenici olarak işleri yürüten CM... Ltd. Şirketi unvanlı işveren işçilerinden olup 6 metre yüksekliğinde betonarme platform kenarındaki kolon kalıbını hazırlarken bulunduğu yerden ayağının kayması sonucu zemine düşerek sol ayağından yaralanıp, iş kazası nedeniyle iş göremezlik oranı SGK tarafından %16 olarak belirlendiği, aldırılan kusur ve hesap bilirkişi raporlarının usul ve yasaya uygun bulunduğu, Deniz MMC unvanlı işverene davanın ihbarı talebinin yerinde görülmediği, davacının %30 kusuru ve %16 maluliyet durumu dikkate alınarak maddi tazminatın 159.509,64 TL olarak hesaplandığı, iş kazasının meydana geliş şekli tarafların olaydaki kusur durumu davacının olay nedeniyle duyduğu manevi ızdırap, maluliyet durumu, ekonomik koşullar gözönünde tutularak takdiren 15.000,00 TL manevi tazminatın asıl -alt işveren ilişkisi bulunan davalılardan birlikte alınması gerektiğin gerekçesiyle;

Maddi tazminat davasının kabulü ile 159,509,64 TL maddi tazminatın davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, tazminata olay tarihi olan 17.07.2008 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

Manevi tazminatla ilgili olarak davanın kısmen kabulüne, 15.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin isteğin reddine, manevi tazminata olay tarihi olan 17.07.2008 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılardan ... vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 08.02.2017 tarihli ve 2017/186 E-2017/240 K

sayılı kararıyla; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 29.11.2018 tarih ve 2017/2619 E-2018/8843 K sayılı ilamıyla; dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı şirketlere bağlı olarak Azerbaycan ülkesinde kalıpçı olarak çalışırken 17.07.2008 tarihinde inşaatta iş kazası geçirdiğinin, %16 oranında malul kaldığının, kazanın gerçekleşmesinde davalı işveren şirketlerin %70, davacı sigortalının %30 oranında kusurlu olduğunun anlaşıldığı, ancak davacının yurt dışı çalışması geçici olmasına rağmen Türkiye'de alabileceği emsal ücret konusunda araştırma yapılmadığı, sadece yurt dışında çalışmasına karşılık ödenecek emsal ücret araştırıldığı ve bildirilen bu ücretin işçinin sürekli alacağı ücret olduğu kabul edilerek hesaplama cihetine gidildiği, yapılacak işin, davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı ücretine göre, yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise sendikalı işçi olup olmadığı gözetilerek, sendikalı olması halinde ilgili sendikadan, sendikalı olmaması halinde ise yaptığı iş ve tecrübesi dikkate alınarak meslek odalarından, TÜİK ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığından öğrenilecek olan yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat hükme esas teşkil eden ilk rapordaki doneler dikkate alınarak ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesi bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda; TUİK, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerinin alındığı, meslek kuruluşlarına müzekkere yazıldığı, davacının ücreti hesaplanırken yurt dışında muhtemel işin biteceği tarihe kadar yurt dışı ücreti, işin bitiminden itibaren ise TUİK ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verileri doğrultusunda yurt içi emsal ücrete göre hesaplama yapılması gerektiği, TUİK ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verilerini diğer meslek kuruluşlarının cevaplarının da doğruladığı, meslek kuruluşlarından sendikalı işçi ile ilgili cevapların davacının sendikalı olmaması nedeniyle nazara alınmaması gerektiği, davacıya ödenen geçici iş göremezlik ödenekleri ile bağlanan ilk peşin değerli gelirlerin %70'i rücu edilebileceği, dosya kapsamında mevcut belgelerin incelemesinden davacıya 18.459,19 TL ilk peşin değerli gelir bağlandığı, 7.147,73 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, 17.07.2008-11.11.2009 arası geçici iş göremezlik dönemi 14.717,01 TL işlenmiş kazanç dönemi+iskontolu kazanç dönemi+iskontolu emeklilik dönemi toplam 853.317,89 TL %16 maluliyete karşılık gelen maddi zararın 136.530,86 TL olduğu, dönem zararları toplamının 151.247,87 TL olduğu, müterafik kusur tenzilinin 105.873,50 TL, geçici iş göremezlik ödeneklerinin kurumca rücu edilebilecek %70 lik kısmının tenzilinin 100.870,09 TL olduğu, ilk peşin değerli gelirlerin kurumca rücu edilebilecek %70 lik kısmının tenzili 87.948,66 TL olduğu, bu nedenlerle yapılan hesaplar uyarınca; maddi tazminat olarak davacının karşılanmamış gerçek zararı olan 87.948,66 TL'ye hükmetmek gerektiği gerekçesiyle;

Davacının davasının kısmen kabulü ile

1-87.948,66 TL maddi tazminatın 17.07.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-15.000,00TL manevi tazminatın 17.07.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz sebepleri olarak özetle; Yargıtay bozma kararının altıncı sayfa son satır ve yedinci sayfalarında, müvekkilin yurt dışında aldığı ücret yönünden kararın bozulduğuna dair herhangi bir ibare olmadığını, bozma kararının içeriğinin "Yurt dışı ücretinin yurt içi ücreti ile aynı kabul edilemeyeceği" yönünde olduğunu, dolayısıyla esnaf odası tarafından bildirilen ve ilk karara dayanak alınan yurt dışı aylık ücret (aylık 1200 USD) yönünden bozma kararında bir ifade olmadığı halde, yurt dışı ücreti yönünden de kararın bozulduğu varsayımının yanlış olduğunu, tanıkların müvekkilin "aylık net 1500 - 1800 USD civarında ücret aldığını" ifade ettiklerini, ... İnşaat Sanatkarları Odasının, sosyal güvenlik, yeme, barınma ve ulaşım gibi menfaatlerin işveren tarafından karşılanması halinde 1.200 USD aylık alabileceğini mahkemeye bildirdiğini, bilirkişinin, önce bozma kararında olmayan yurt dışı ücretini düşürdükten sonra, bu sefer bozma kararındaki, "yurt içi ücreti yurt dışı ücretinden fazla olamaz" kararına uygun bir yurt içi ücreti bulma çabasına girdiğini, bilirkişinin çok sayıda meslek odası tarafından bildirilen ücretlerin hiçbirini dikkate almadan (bu ücretlerin yurt dışı ücretini aştığı gerekçesiyle yanlışına yanlış ekleyerek) sadece iki resmi kurumun ortalamasını (asgari ücretin 1.53 katı üzerinden) alarak hesap yaptığını, eğer ortalama almak gibi bir yöntemle hesap yapılacak ise, bilirkişinin bozma kararında belirtildiği gibi tüm verileri ortalamaya alması gerektiğini, sadece işçi aleyhine olan verilerin ortalamasının alınarak ücret tespiti yoluna gidilemeyeceğini, bilirkişinin yurt dışında çalışan bir işçinin yemek, ulaşım ve barınma giderlerinin işveren tarafından karşılandığını bilmesi gerektiğini ve yurt dışı ücretine, işçinin para ile ölçülebilen bu menfaatlerini eklemeden hesap yaptığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yazısından anlaşılacağı gibi, birim fiyat listesi brüt değil net ücretleri içerdiğini, hesap raporunun eki tablolar ilk sayfa incelendiğinde, yurt dışı işlemiş kazanç dönemi zararı asgari ücretin 2.06 katı ile çarpılarak hesaplanırken; hemen alt kısmında yurt içi işlemiş dönem maddi zararı kendi kabul ettiği 1.53 katı ile çarpılmadığını, kendi belirlediği oranla çarpılmış olsa 2020 yılı günlük net ücret 118,52 olması gerektiğini, "usuli kazanılmış hak"kın işlemiş dönemin gerçek ücretler üzerinden yapılmasını yok sayarak iskontolu dönemi başlattığını, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olduğuna dair içtihatları yok sayarak, işlemiş dönemdeki asgari ücret artışlarını dikkate almadan iskontolu hesap yapılması, "bilinen veri varken varsayıma dayalı iskontolama yapılamaz" ilkesine aykırı olduğunu, hesap raporu düzenlenirken TRH 2010 tablosunun esas alınması gerektiğini, manevi tazminata hükmedilmesine rağmen davacı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, uzun süren yargılama sürecinde yapılan yargılama giderleri kabul ve ret oranına göre taraflara yüklenmesi gerekirken bu hususta hüküm kurulmadığını, maddi tazminat nedeniyle reddedilen kısım için hükmedilen karşı vekalet ücreti tek davalı varmış gibi hüküm kurulmuş olup "davalılara verilmesi" şeklinde olması gerektiğini, manevi tazminatın yetersiz olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili temyiz sebepleri olarak özetle; 27.08.2020 tarihli hesap bilirkişi raporunun müvekkili şirkete tebliğ edilmeden ve rapora karşı beyan ve itiraz sunma hakkı tanınmadan hüküm kurulmasında hukuka uyarlık bulunmadığını, ıslah ile manevi tazminat talep edilemeyeceğini, müvekkili şirketin işbu dava ve dava sebebi açısından hiçbir şekilde işverenlik sıfatı ve bu çerçevede herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının talep etmiş olduğu alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, dava konusu kazanın gerçekleşmesinde müvekkili şirketin hiçbir kusuru bulunmadığı gibi, kaza ile müvekkili şirket arasında illiyet bağının da bulunmadığını, davacı için tespit edilen maluliyet oranının hatalı olduğunu, dosya içeriğinde mevcut bilgi ve belgelerden davacının vasıfsız işçi olduğu, usta konumunda çalışmadığı, davacı ile işvereni arasında akdedilmiş olan ve davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde de ücretin 670 TL olarak belirlendiği dikkate alındığında, emsal ücret araştırması neticesinde bildirilen ücretlerin fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 77, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 51, 52, 54, 55 ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanunun, 13, 16, 19 ve 21 inci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararıdır.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelerle bozmaya uyulmakla taraflar yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı dikkate alınarak, temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 tarihli, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

3. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

4. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

5. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; mahkemece Dairenin bozma ilamına uyma kararı verildiği, TUİK ile Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden davacı sigortalının yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından yurt içerisindeki emsallerinin alabileceği ücretlerin sorulduğu, bozma sonrası dosya kapsamına celp edilen tüm bilgi ve belgelerden sonra, davacı sigortalının maddi zararının tespiti açısından dosyanın hesap bilirkişisine tevdii edildiği, hesap bilirkişisinin düzenlemiş olduğu raporda, bozma öncesi Mahkemece yurt dışında çalıştığı dönem bakımından hükme esas alınan ücretin bozma dışı kaldığının göz ardı

edildiği ve anılan dönem bakımından asgari ücretin 2,06 katı esas alınarak hatalı sonuca gidildiği şu haliyle bozma gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

6.Öte yandan raporda, yurda döndükten sonraki dönem bakımından emsal ücret ortalamalarının dikkate alındığı belirtilmesine rağmen, söz konusu rapor incelendiğinde anılan ücretin esas alındığına dair bir hesap yapıldığı anlaşılamamakta olup Mahkemece denetime elverişli olmayan işbu raporun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

7.Mahkemece yapılacak iş, daha önceki bozma ilamında da işaret edildiği üzere, davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı ücretine göre, yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise dosyaya bozma sonrası celp edilen yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat hükme esas teşkil eden ilk rapordaki doneler dikkate alınarak ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibarettir.

8. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davacı vekilinin temyiz itirazları nedeniyle İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Aşağıda yazılı temyiz karar harcının temyiz eden davalıdan alınmasına,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.