Esas No: 2016/9797
Karar No: 2018/8472
Karar Tarihi: 03.12.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/9797 E.  ,  2018/8472 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.10.2010 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil mümkün olmadığı takdirde alacak talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; ... iptali ve tescile yönelik talebin reddine, alacak talebin kabulüne dair verilen 27.02.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, arsa sahibi davalı ... ile yüklenici davalı ... arasında ... 2. Noterliğinin 05.12.2007 tarih 7597 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre davalı ...'ya 2431 parsel sayılı taşınmaz üzerine 2'si dükkan olmak üzere toplam 20 adet bağımsız bölüm yapılması için anlaşıldığını, bu bağımsız bölümlerden biri dükkan olmak üzere 7 bağımsız bölümün arsa sahibine, geri kalan biri dükkan toplam 13 bağımsız bölümün yükleniciye bırakılacağının kararlaştırıldığını; yüklenicinin 29.07.2008 tarihli temlik sözleşmesiyle kendisine kalacak olan 11 numaralı bağımsız bölümü müvekkiline temlik ettiğini, müvekkilinin toplamda 75.000,00TL'yi yüklenicinin hesabına aktardığını; 04.12.2008 tarihinde kat irtifakı kurulduğunu, 11 No’lu bağımsız bölümün tamamlanarak müvekiline teslim edildiğini, müvekkilinin kendisine göre bir takım ilaveler yapmak suretiyle bağımsız bölüme taşındığını ve oturmaya başladığını; müvekkili ile birlikte on adet bağımsız bölümde yaşamın devam ettiğini, bu fiili durumun davalı arsa sahibi tarafından taşınmazın kabulü anlamına geldiğini; müvekkilinin yükleniciden satın almış olduğu 11 numaralı bağımsız bölümün tapusunu almak için her iki davalıya da yaptığı şifahi girişimlerin cevapsız kaldığını, son olarak yüklenicinin ortadan kaybolduğunu ve arsa sahibinin ise dava açmak yönünde söylemlerde bulunduğunu, bu nedenlerle davanın kabul edilerek 420 ada 7 parsel 11 No’lu bağımsız bölümün ... kaydının iptali ile müvekkili davacı adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç değerinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili tarafından ödenen 75.000,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, yüklenici ile müvekkili arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, paylaşım krokisine göre müvekkiline ve yükleniciye kalacak yerlerin belirlendiğini; binanın, su basmanı tamamlandığında 1 adet bağımsız bölümün, kaba inşaatı bitirilmesinde 2 adet bağımsız bölümün, tuğla duvarının tamamı örüldüğünde 2 adet bağımsız bölümün, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlerin tamamlanması ve çevre düzenlemesinin yapılması ile iskan ruhsatının alınıp bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslim edilmesinden sonra yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin geri kalanlarının satış yetkisinin yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığını, bağımsız bölümlerden 2, 9, 12, 13, 15, 16, 17 ve 18 No’lu bağımsız bölümlerin yüklenicinin talebi doğrultusunda, onun hazır olduğu sırada ve satış bedelleri yükleniciye ödendikten sonra tapularının üçüncü şahıslara verildiğini; ancak, binaya çıkış merdiveninin ve asansörün yapılmadığını, sığınak kapılarının, kapı zilleri ve otomatiklerinin takılmadığını, merdiven elektrik tesisatının yapılmadığını, müvekkiline kalacak daire ve kapıcı dairesinin iç işlerinin yapılmadığını, yüklenicinin 2010 yılı Eylül ayı başında ...'i terk ettiğini, binanın yapı kullanma ruhsatının alınması ve yüklenicinin bedeli aldığı yönünde talimat vermesi halinde bağımsız bölümlerin satış yetkisinin yükleniciye devredileceğini veya sattığı kişilere ... devrinin yapılabileceğini, müvekkili ile davacı arasında bir sözleşme bulunmadığından müvekkili açısından davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, ... iptal ve tescile yönelik talebin reddine; alacak talebi yönünden, davanın kabulü ile 75.000,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Diğer taraftan; kural olarak kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı tarafın borcunu yerine getirmesini isteyemeyeceğinden, temlik alan davacının bağımsız bölüm bedelini yükleniciye ödemiş olması, yüklenicinin de arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekir.

Somut uyuşmazlığa gelince; Davacı, arsa sahiplerinin binayı teslim aldıklarını, inşaatın tamamlandığını belirterek, dava konusu bağımsız bölümün adına tescilini talep etmiş ise de; davalı arsa sahipleri yüklenicinin binayı bütünüyle meydana getirmediğini, inşaatın tamamlanmadığını, bir kısım eksikliklerin bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, öncelikle bu savunmalar üzerinde durulması gerekirken, inşaatın getirildiği seviyenin belirlenmediği görülmüştür.

Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak 05.12.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviye belirlenmeli, inşaatın arsa sahiplerinin reddedemeyeceği fiziki seviyeye geldiği, ancak bazı eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu anlaşılırsa, eksik işler bedeli bilirkişi tarafından belirlendikten sonra davacıya süre verilmeli, davacı bedeli yatırdığı takdirde tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmelidir. Davacı eksik işler bedelini depo etmez veya yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaatın fiziki seviyesi arsa sahiplerinin reddedemeyeceği bir aşamaya gelmemiş ise, ancak bu aşamadan sonra davacının ikinci kademedeki tazminat talebi yönünden hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

03.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.