Esas No: 2014/26561
Karar No: 2015/1141
Karar Tarihi: 20.01.2015

**8. Hukuk Dairesi         2014/26561 E.  ,  2015/1141 K.**

**"İçtihat Metni"**

İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Alacaklı tarafından borçlu aleyhine .Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/427 Esas 2005/522 Karar sayılı kamulaştırmasız elatma tazminat ilamına dayanılarak başlatılan ilamlı takipte, borçlu vekili İcra Mahkemesi'ne başvurusunda; Anayasa 46/son faizinin istenemeyeceğini, yasal faiz uygulanması gerektiğini, fahiş faiz talep edildiğini, faize faiz yürütüldüğünü ilamla hükmedilen borcun yasal faiziyle birlikte borçlu idare lehine hükmedilen vekalet ücreti ile alacaklı tarafın vergi borcu mahsup edilerek ödendiğini, düzelterek onama ilamı ile dayanak ilamda hükmedilen 50.530,53 TL harcın ilamdan çıkarılmasına karar verilmesine rağmen bu kalem alacağın da takibe konulduğunu, faize faiz yürütüldüğünü açıklayarak icra emrinin ve muhtıraların iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak 26.04.2013 tarihli muhtırada fazladan talep edilen 228.841,04 TL’nin iptaline karar verilmiş, hüküm şikayetçi borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

. İcra Müdürlüğü'nün 2012/13852 Esas sayılı dosyasında Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/427 Esas, 2005/522 Karar sayılı kamulaştırmasız elatma alacağına ilişkin kesinleşmemiş ilamına dayanılarak takibe başlandığı, anılan ilamın takip sonrasında bozulduğu ve bozma sonrası yapılan yargılamada verilen Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/840 Esas-201l/848 Karar sayılı ilamının, alacaklı vekilince icra dosyasına ibraz edilerek dava tarihinden itibaren ilam kesinleşinceye kadar yasal, kesinleşmeden itibaren ise Anayasa 46/son faizinin uygulanmasının talep edildiği, bozma sonrasında hükmedilen ilamdaki 50.530,53 TL harcın Yargıtay 15. HD'nin düzelterek onama ile hükümden çıkarılmasına karar verildiği ve ilamın 17.12.2012 tarihinde kesinleştiği, en son 24.06.2013 tarihli dosya hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kamulaştırmasız elatma davaları ugulamada sıklıkla karşılaşılan davalardan olmakla birlikte, Yasa ile düzenlenmiş değildir. Bu konuya ilişkin tek yasal düzenleme olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesi de 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. Uygulamada

kamulaştırmasız elatma davaları; ve Hukuk Daireleri'nin içtihatlarıyla yön bulmaktadır. Konunun Dairemizi ilgilendiren yönü ise, bu nevi davalarda hükmedilen tazminatların zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak faizin ne tür ve oranda olması gerektiği noktasındadır. Zira Kamulaştırma Yasası gecikme faizini öngörmemektedir. Bu cümleden olmak üzere, HGK'nun kararları ve Dairemizin istikrar bulmuş içtihatlarında; "Kamulaştırma bedelinin arttırılması ilamlarında uygulanan T.C. Anayasası'nın 4709 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile değişik 46/son maddesinde yer alan kamulaştırma bedelleri ile mahkemece kesin hükme bağlanan arttırma bedellerine, son fıkraya göre kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanacağı" hükmünden farklı olarak, kamulaştırmasız elatmanın hukuksal niteliği itibariyle bir haksız eylem olduğu, haksız eylemden doğan borçların, tazmini nitelikte olmaları nedeniyle uygulanacak faizin 3095 sayılı Yasa'da belirlenen yasal faiz olduğu belirtilerek, uygulama bugüne kadar yasal faizini uygulanması şeklinde sürdürülegelmiştir. Ancak, Anayasa'nın 35. maddesi ile koruma altına alınmış olan mülkiyet hakkının, hak sahibinin rızasına bakılmaksızın kamulaştırmasız elatma nedeniyle ihlali halinde, toplumun genel menfaatleri ile bireyin temel haklarının korunması arasında adil bir denge gözetilmesi gerektiği düşüncesinden hareketle, mülkün gerçek değeriyle orantılı makul bir tazminat ödenmediği sürece, bir mülkten mahrum bırakılmanın genelde aşırı bir ihlal teşkil edeceği, yasal faiz oranında gecikme faizi ödenmesinin yeterli olmadığı görüşü gerek öğretide gerekse uygulamada ağırlık kazanmaya başlamıştır. Bu bağlamda mülkiyete saygı hakkının ihlalinin, mahkemelerin, kamulaştırmasız elatmaya maruz kalan kişiler lehine hükmettikleri tazminat tutarının tayininde, yargılama süresi ile enflasyon arasındaki etkileşim sonucu ortaya çıkan değer kaybını dikkate almalarına imkan sağlayan yasal bir düzenlemenin olmayışından da kaynaklandığı, bu nedenle adil tatmin taleplerinin karşılanması gerektiği hususu benimsenmeye başlanmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında idare, kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa'ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olmakla, içtihat değişikliğine gidilerek, özü ve vardığı hukuki sonuç itibariyle aynı nitelikler taşıyan kamulaştırmasız elatmaya ilişkin ilamlarda hüküm altına alman tazminatlara da Anayasa'nın 46/son maddesinde düzenlenmiş olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100 (818 sayılı B.K'nun 84.) maddesinde ise kısmi ödemelerin öncelikle faizden ve masrafdan mahsup edileceği hükmüne yer verilmiştir. Başka bir anlatımla kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan mahsup edileceği kuralı bulunmaktadır.

Hükme esas alman bilirkişi raporu incelendiğinde; bir yılın 365 yerine 360 gün olarak kabul edildiği, ilamda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama gideri alacağı miktarı olarak bozma sonrası hükmedilen miktarların değil, bozma öncesi olan takip dayanağı ilk ilamdaki miktarların esas alındığı, yine bu kalem alacaklar için bozma sonrası ilamın karar tarihinden itibaren değil, ilk ilamın karar tarihinden itibaren faiz hesaplandığı, borçlu vekilinin ilamda kendi lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin ve alacaklı lehine hükmedilen vekalet ücretinden gelir vergisi kesintisi yapılarak yapılan mahsup sonucu ödeme yapıldığı iddiasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

.

Bu durumda mahkemece anılan eksikliklerin giderilmesi için, yukarıda belirlenen kurallar ışığında; dava tarihi olan 28.05.2004 tarihinden ilamın kesinleşme tarihi olan 17.12.2012 tarihine kadar yasal faiz, kesinleşmeden itibaren muhtıra hesap tarihi olan 26.04.2013 tarihine kadar Anayasa 46/son faizinin uygulanacağı ve yine 19.04.2013 tarihinde dosya borcuna ilişkin ödeme yapıldığı dikkate alınarak TBK'nun 100 (BK'nun 84.) maddesi uyarınca, İİK'nun 33. maddesi kapsamında kalan kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerektiği kuralı ve yılı içeren dönemde hesaplamanın 365 gün üzerinden yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği dikkate alınarak, bozma sonrası hükmedilen ilamdaki vekalet ücreti ve yargılama gideri miktarı esas alınarak ve yine bu ilamın karar tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceğinin kabulü ile borçlu vekilinin ilamda kendi lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin ve alacaklı lehine hükmedilen vekalet ücretinden gelir vergisi kesintisi yapılarak yapılan mahsup sonucu ödeme yapıldığı iddiası hakkında olumlu olumsuz bir değerlendirme yapılmak suretiyle Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınarak borç miktarının belirlenmesi ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporuyla sonuca gidilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 20.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.