Esas No: 2008/779
Karar No: 2008/2690
Karar Tarihi: 04.03.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/779 E.  ,  2008/2690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.12.2002 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 22.03.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temliki ile kazanılan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, eksik ve hatalı işler sebebiyle diğer arsa maliklerine bedel ödendiği halde kendisine ödeme yapılmadığını, açılan tazminat davası ile belirlenen bedelin ödenmesi halinde tescil isteğinin kabul edilebileceğini belirtmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, yüklenicinin temliki ile kazanılan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere bağımsız bölüm satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması mümkündür. Aslında arsa sahibinin Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca kural olarak eserin tesliminde devri gereken arsa payını inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırmasıdır.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akiddir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ne var ki alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur.

Görülüyor ki; davada dayanılan 11.06.2001 tarihli temlik sözleşmesi hüküm ve sonuç meydana getirir.

Fakat temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve defilerde bulunmak imkanına sahiptir. Gerçekten BK m.167’ye göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri,temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir “. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürülebilir hale gelir. Bir bakıma denilebilir ki, temlik işleminin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminden haberdar olunca temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir ve ifa isteğini reddedebilir. Örneğin, karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesinden kaynaklanan borç kısmen veya tamamen yüklenici tarafından yerine getirilmeden yüklenici şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş ve üçüncü kişi ifa istemişse arsa sahibi yüklenicinin öncelikli borcunun varlığını bildirerek temlik yoluyla kazanılan borcunu ifadan kaçınabilir.

Eldeki davada; tescile konu yapının takmamlandığı, davacı ile davalı arsa sahibi Vedat arasındaki uyuşmazlığın 15.05.1997 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen ve yapılacak binada oluşan artıştan kaynaklanan alacağa ilişkindir.

Dosyaya sunulan kanıtlar, dayanak dosyalar ve yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre, yapının bulunduğu parseldeki imar durumuna göre oluşan değişiklik sonucu 16 numaralı bağımsız bölümde yapılan fazla imalat sonucu oluşan değer artışından ... payına (1/4) düşen miktarın 2.059.20 YTL olduğu belirtilmiştir.

Az yukarıda sözü edildiği üzere yüklenicinin temlikine dayanan ve arsa sahibine karşı ifa talebinde bulunan üçüncü kişiye karşı arsa sahibi Borçlar Kanununun 167. maddesine dayanarak temlik işlemi olmasaydı yükleniciye ileri sürebileceği her türlü def'iyi temlik alan üçüncü kişiye de ileri sürebilir. Başka bir anlatımla söylemek gerekirse yüklenicinin yapıdan el çektiği tarihten sonra yüklenicinin yapması gereken işler temlik alan üçüncü kişi tarafından yerine getirilmeden veya o işlerin bedeli arsa sahibine ödenmeden temlik alan üçüncü kişinin ifa talebinde bulunmasına olanak yoktur.

Diğer yandan, temlik alan üçüncü kişi ifa talebinde bulunmuşsa yüklenicinin bütün borçlarından sorumlu olacaktır.

Belirtilen nedenle mahkemece, bilirkişi raporu ile saptanan ve davalının sözleşmeden kaynaklanan nedenle yüklenici ve onun halefi olarak davacıdan isteyebileceği 2.059,20 YTL'nin davalıya ödenmek üzere mahkeme veznesine depo edilmek üzere davacıya uygun bir önel verilerek oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken sözleşmenin 6. maddesindeki düzenlemeyi kapsamayan eksik ve hatalı işlerden kaynaklanan nedenle açılan tazminat davasındaki bedelin tahsil edildiği gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda yazılı nedenlerle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, 04.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.