Esas No: 2020/982
Karar No: 2021/1023
Karar Tarihi: 18.03.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/982 E.  ,  2021/1023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

-KARAR-

Davacı vekilince açılan, ecrimisil davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine kapatılan 23. Hukuk Dairesince 2016/5700 Esas, 2019/4150 Karar sayısı ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, 10,30 TL harç ve takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 18.03.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmakta olup, davacı işbu davada, sözleşme gereğince edimini ifa ederek inşaatı bitirmesine karşın, davalı arsa sahibinin kendisine devri gereken taşınmazları devretmemesi nedeniyle zararı oluştuğunu belirterek, tazminat olarak taşınmazların kira bedeli ve diğer munzam zararlarının tahsilini talep etmiştir.Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davalının temerrüde düştüğünün kabulü ile; taşınmazların devrinin yapılmaması nedeniyle tespit edilen kira bedelinin davacının zararı olarak davalıdan tahsiline karar verilmiş, verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 23.HD’nin 10.10.2019 tarih ve 2016/5700 esas, 2019/4150 karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş, davacı tarafından bozma ilamına karşı karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ve dava tarihi, 01.07.2012 tarihinden önce olup eski Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Öncelikle, ülkemizde bu konuda yapılan ikili sözleşmelerin en yaygın olanı, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Arsa sahibi tarafından, arsanın yükleniciye devri, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılması ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümlerin paylaşımı söz konusu edilmektedir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak ayrıca düzenlenmemiştir. Bu sebeple yasal bir tanımı bulunmamaktadır. İçerdiği edimlere baktığımızda, bir edimin taahhüt edilmesi yönüyle eser sözleşmesinin, tapu devrini içermesi yönüyle de taşınmaz satım sözleşmesinin unsurlarını taşıdığını söylememiz mümkündür.

Taşıdığı unsurlara da bakarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, arsa üzerine bina inşaa etmek ve inşa ettiği binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etmesi karşılığında, arsa sahibinin de, arsanın belirli paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği, karşılıklı edimler içeren, karma nitelikli bir akit olarak tanımlamak mümkündür (Erman, Hasan; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul, 2007, s. 1). Taraflar, sözleşme hürriyeti gereğince, sözleşmenin şeklini ve içeriğini istedikleri şekilde belirleyebileceklerdir. Ancak sözleşme, tapu devrini de içerdiğinden TMK’nın 706. TBK’nın 237. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince, noterlikte düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur. Eser sözleşmesinin bir türü olarak, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımakla birlikte, taşınmaz satımını da içerdiğinden karma nitelikli bir akit olarak nitelemek mümkündür. Arsa sahibinin, arsayı devretme, yüklenicinin ise eseri meydana getirme ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümü devretme edimi bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğini; ani edimli, karşılıklı, karma nitelikte bir sözleşme olarak kabul edebiliriz. Arsa sahibinin arsa paylarının satışını ve yüklenicinin de inşaat yapmayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belirli arsa paylarının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre yükleniciye (veya göstereceği kişilere) devri şeklinde olmak üzere dört farklı uygulaması yaygın olarak kullanılmakta olup, her birinde karşılıklı edimlerin ifası farklılık arz etmektedir (Durak, Yasemin; Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı, Cilt 1, yıl 2015, s. 214-215). Karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin, taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür (Yargıtay 15.HD, 18.01.2020, 2020/766, 2021/65).Açılan davada temerrüt nedeniyle tazminat talep edildiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların temerrüdüne de kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır. Genel itibariyle borçlunun temerrüdü, borçlunun sözleşmeye aykırı davranarak kararlaştırılan edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesidir. Borçlunun temerrüdü, TBK’nın 117-126. Maddelerinde (818 Sayılı BK 101-108) düzenlenmiş olup, iki koşulunun bulunduğundan söz etmemiz mümkündür. Birincisi, edimin ifa imkânının bulunması, ikincisi ise borcun muaccel hale gelmesidir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olduğundan, biri diğerinin karşılığı olan borçlar vardır. Başka bir anlatımla, taraflar birbirine karşı hem alacaklı ve hem de borçludur. Kendi borcunu ifa eden veya ifaya hazır olduğunu bildiren taraf alacaklı (BK. m.81), edimini yerine getirmeyen taraf ise borçludur.Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” (söze bağlılık) ilkesi denilmektedir. Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından 818 Sayılı BK.'nın m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak (BK. m.102), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir.818 Sayılı BK’nın 106-108 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir.Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek âdemi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir (YHGK, 24.02.2016 tarih ve 2014/23-724 Esas, 2016/168 Karar).Tüm bu anlatılanlar nezdinde davaya konu olayı değerlendirdiğimizde; davacı yüklenici, davalıya ihtar göndererek temerrüde düşürmüş, açmış olduğu ayrı bir davada da tapu iptali ve tescil kararı verilmiştir. Bu davada ise, davalı arsa sahibinin temerrüdü nedeniyle gecikmeden doğan zararının tazminini istemektedir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının edimini ifa ettiği, karşı tarafın daireleri teslim etmemesi nedeniyle ihtarla temerrüde düşürdüğü, diğer dava ile davalının muaccel borcunu ifa etmediğinin kesinleştiği, bu koşullar altında da davalının temerrüde düşmesi nedeniyle, davacının gecikmeden kaynaklanan zararını isteme hakkının doğduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.Yerel mahkeme de isabetli olarak davanın kabulüne karar vermiş, ancak yapılan temyiz üzerine verilen karar bozulmuştur. Bozma ilamında da arsa sahibinin tapu devir yükümlülüğünü zamanında yerine getirmediği ve temerrüde düştüğü kabul edilmiş, ancak gecikme nedeniyle kira bedeli istenen dairelerin zilyetliğinin davacı yüklenici elinde bulunduğu ve kullanmasına veya kiraya verilmesine engel olunduğunun ispat edilemediği, anahtarların da yüklenici elinde bulunduğu, bu haliyle kira kaybı nedeniyle zararının bulunmadığı gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Davaya konu olayda davalı kayıt maliki olup, Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına dayanmaktadır. Mülkiyet hakkının verdiği hakları kullanmaya da davalı yetkilidir. Her ne kadar anahtarların davacıda olduğu ve zilyet bulunması nedeniyle daireleri kiraya verebileceği ileri sürülmüş ise de, mülkiyeti kendisinde bulunmayan ve bu nedenle yasal olarak kiraya verme hakkı bulunmadığı taşınmazları kiraya verebileceğini kabul etmek mümkün değildir. Hukuk düzeninin tanımadığı hakkı kullanmasının beklenemeyeceği gibi ispat yükünün de ters çevrilmesi söz konusu olacaktır (Yargıtay 15.HD, 25.11.2019, 2019/1296, 2019/4785).iremiz uygulamalarında, aynı durum arsa sahibinin gecikme nedeniyle talep ettiği tazminat istemlerinde de dikkate alınmaktadır. Burada da yüklenici anahtarı arsa sahibine teslim etse de, eğer iskân alma koşulu varsa anahtarı teslim etmesi yeterli görülmemekte, arsa sahibinin daireleri kiraya verdiği iddia ediliyorsa bunu abonelik, fatura benzeri kullanmaya ilişkin kayıtlarla ispatı aranmakta, anahtar teslimi yeterli görülmemektedir. Bu konuda ispat külfeti de iddia sahibi olan yükleniciye yüklenmektedir.Davalı taraf, davacının mülkiyeti kendisinde olan dairelerin kiraya verildiğini iddia etmemiştir. İddia etse dahi ispat külfeti kendisinde olacaktır. Buna rağmen yasal ispat külfeti de ters çevrilerek davacının kiraya vermediğinin ispatı davacıdan beklenmiştir. Yine davalı tarafından ileri sürülmeyen ve ispat edilmeyen olgunun varlığı olan davacının tapu kaydı davalı üzerinde bulunan daireleri kiraya verdiği kabul edilerek karar bozulmuştur.Tüm bu hususlar dikkate alındığında, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme kararının onanması gerekirken bozulmasının yerinde olmadığı, bu nedenle davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncemizle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayız.