Esas No: 2011/5852
Karar No: 2011/10107
Karar Tarihi: 03.10.2011

**6. Hukuk Dairesi         2011/5852 E.  ,  2011/10107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil davasıdır. Mahkemece, paydaşlar arasında eylemli paylaşmanın varlığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımızı gelince; davalı tarafından, davaya konu taşınmazın paydaşları arasında eylemli paylaşım olduğu iddia edilmiş, bu konuda dinlenen davalı tanığı ..., öncesinde tamamının eşi ve kendisine ait taşınmazı, dosyaya sunduğu, imzasız özel parselasyon haritasına göre hisselere ayırarak sattığını beyan etmiş ise de; davacının ve davalının özel parselasyon haritasına göre hisse aldığı ispatlanmadığı gibi, yapılan keşifte davacının taşınmazın hangi kısmını kullandığı veya satın aldığı da davalı ve tanıklar tarafından gösterilememiş, bilirkişi raporunda da taşınmazın tamamın özel parselasyon haritasına göre satın alan kişilerce kullanıldığını, belirtilmesine rağmen, satın alanların ne şekilde kullandıkları, özellikle davacının taşınmazın hangi kısmını kullandığı, raporda tartışılmamış, eylemli paylaşımın varlığını ortaya koyacak, somut bulgu ve tespitlere yer verilmeden, soyut şekilde, sadece davalının satın aldığını beyan ettiği 24 ve 25 no'lu özel parseller de davalının kullandığı çay ocağı, davalı tarafından kullanılan bina ve WC olduğunu beyan etmekle yetinilmiştir. Yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu, davacı vekilinin taşınmazın tamamının davalı ve çevresi tarafından cafe ve otopark olarak kullanıldığına ve eylemli paylaşım olmadığına ilişkin, bilirkişi raporuna itirazlarının haklılığının veya haksızlığının değerlendirilmesini mümkün kılacak kadar kapsamlı olmadığından hüküm vermeye de yeterli değildir. Bu nedenlerle; refakate alınacak mahalli bilirkişi, teknik bilirkişiler huzuruyla yeniden keşif yapılarak, taşınmazın tamamının kullanım şeklini gösterecek şekilde fotoğrafları da çekilerek, eylemli paylaşıma ilişkin yerinde görülen emare, bulguların, tespit edilmesi, özellikle taşınmaz üzerinde davacının kullandığı kısım olup olmadığı, davacı özel parselasyona göre yeri satın almışsa, satın aldığı kısmı eylemli olarak kullanmıyor ise hangi kısmın davacıya satılmış olduğu ve hali hazırda kimin tarafından ve neye istinaden kullanıldığı, taraflar, tanıklar ve mahalli bilirkişiden sorulmalı ve imzasız olarak hazırlanan ve satış yapılan kişilere ilişkin bilgi içermeyen özel parselasyon haritasından başka, varsa eylemli paylaşmaya ilişkin somut tespitleri ve bulguları yansıtacak kapsamlı bilirkişi raporu alınarak, eylemli paylaşmanın varlığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece, açıklanan yönler gözetilmeyerek eksik inceleme ve araştırma ile yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. ,

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle davalının temyiz itirazının kabulü ile, kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.