Esas No: 2021/3246
Karar No: 2022/1082
Karar Tarihi: 01.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/3246 E.  ,  2022/1082 K.**

**"İçtihat Metni"**

... 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptaline ilişkindir.

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ile ... ... Teleferik İnşaatı yapım işi için sözleşme yaptıklarını, teleferiğin teslim tarihinin 360 gün olarak belirlendiğini, ancak davalının verilen sürede inşaatı bitirip geçici kabule hazır etmediğini, sözleşmenin kendisi tarafından feshedildiğini ve 74 gün cezalı çalışma süresi bedeli için takip başlattığını; haksız yere takibe itiraz edilerek takibin durmasına sebebiyet verildiğini belirterek, durdurulan takibin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; gecikmenin sebebinin davacıdan kaynaklandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, gecikilen günler 74 gün olarak kabul edilmiş, bilirkişi raporu doğrultusunda işin gecikmesinde idarenin de %50 kusurlu olduğu kanaatine varılarak 74 günlük gecikme cezası bedelinin yarısı üzerinden takibin iptaline karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin kararının davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesi tarafından davalı vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 16/04/2013 günlü "... ... Teleferik İnşaatı" yapım işi sözleşmesinin 8.2.1 maddesinde sözleşmenin ekleri arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi'de sayılmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu ''idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir..." düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesindeki bu düzenleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re'sen gözetilmelidir. Davalı yüklenicinin, sözleşme konusu iş için düzenlenen 11.hakedişinden gecikme cezası için 474.184,84 TL kesinti yapılmış, yüklenici hiçbir itiraz ileri sürmeksizin ihtirazî kayıtsız hakedişi imzalamış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesindeki düzenlemeye uygun biçimde itirazlarını bildirmeyen yüklenicinin, bu hakedişleri ve dolayısıyla yapılan ceza kesintilerini kabul etmiş sayılır.

Öte yandan sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 25.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde altısı oranında gecikme cezası uygulanacağı, 25.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinde kararlaştırılan ceza, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart olduğundan, kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerindeki düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 günlük sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağının kabul edildiği ve bu sürenin feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, davacı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak kazandığının kabulü gerekir (Yargıtay 15. HD'nin 27.09.2010 gün, 2009/3955 Esas, 2010/4803 Karar, 03.02.2012 gün, 2011/4589 Esas, 2012/596 Karar sayılı ilâmları).

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 25.2 maddesine göre davacı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, sözleşmenin 25. maddesi ve sözleşmenin eki olarak kabul edilip, delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi''nin 40. maddesindeki düzenlemeler gözetilmeksizin, 74 gün üzerinden gecikilen günler için cezalı günler bedeline hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesine, 01.03.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.