Esas No: 2010/3309
Karar No: 2010/4735
Karar Tarihi: 23.09.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/3309 E.  ,  2010/4735 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa sahibi tarafından yükleniciler aleyhine açılmış olup yanlar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin hükümsüz sayılması ve feshedilmiş olduğunun tespiti istemine, birleşen aynı mahkemenin 2003/38 ve 2003/334 Esas sayılı dosyalarındaki davalar yükleniciler tarafından arsa sahibi aleyhine açılmış olup, aynı sözleşme sebebiyle hak edilen bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptâl ve tescili istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, birleşen 2003/38 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı ve birleşen dosya davacıları vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahibi şirketin temyiz itirazlarına gelince;

Bozmadan önce 2003/873 Esas sayılı dosyada açılan davada, taraflarca Beyoğlu 2. Noterleğince düzenlenen 17.05.1989 gün 18666 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin hükümsüz sayılması ve feshedilmiş olduğunun tespiti talep edilmiş ise de; dava dilekçesi içeriğinde yüklenicinin temerrüdü sebebiyle akdin feshinin zorunlu hale geldiği belirtilmiş olduğu ve HUMK'nın 76. maddesi hükmüne göre maddî vakıaları ileri sürmek taraflara uygulanacak kanun hükmünü bulmak ve hukukî vasıflandırma Hakime ait olduğundan dosya kapsamına göre asıl dava sözleşmenin feshi davasıdır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin asli edimi kararlaştırılan sürede sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje, ruhsat ve imara uygun olarak inşaatı tamamlayıp arsa sahibine teslim etmektir. Yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibi sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir. Birleşen Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin bozmadan önce 1998/122 Esas numarasını taşıyan 2003/38 Esas sayılı dava ile ilgili Dairemizin 21.03.2002 gün 2001/5314 Esas, 2002/1281 Karar sayılı bozma ilamında “çekişmenin giderilebilmesi için mahkemece işin fiziki oranı ile uyumlu olarak dava kısmen kabul edilmiş ise de geçen uzun yılların yapılan işte olumsuz etkisi ve kalan kısmın oranı düşünüldüğünde yükleniciye olan güven duygusunun sarsıldığı da dikkate alınarak tescilin bağımsız bölümler üzerinde davalı arsa sahibi yararına takdir edilecek değerle iptotek tesisi koşuluna bağlanmasının hakkaniyet yönünden isabetli olacağının düşünülmesi gerektiğinden ve istem nazara alındığında çoğun içinde azın da bulunacağı ilkesinden hareketle tescilin, ipotekle teminat altına alınması koşulu ile hüküm tesisi için kararın bozulması gerekir” gerekçesiyle bozulmuştur. Dairemizin bu bozması, aynı bozma ilamının ikinci bent, altıncı satırındaki “davalının fesih hakkını kullanmamış olması ve sözleşmenin ayakta bulunduğu” düşüncesine istinaden yapılmış olup, ipotek tesis edilmiş olsa dahi bu hali yükleniciye akdi ifa etmeme imkânı vermeyeceğinden arsa sahibinin koşulları gerçekleşmesi halinde fesih davası açmasına engel bulunmamakta ve bozma ilamına uyulmuş olması yüklenici lehine kazanılmış hak oluşturmamaktadır.

Bu durumda davacı asıl davasında yüklenicinin temerrüdü sebebiyle fesih isteminde bulunduğundan, fesih davası ile ilgili işin esasına girilip, bu dava ile ilgili taraf delilleri toplanarak mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi ve birleşen davaların herbiri hakkında da asıl davada ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme sonucu ve Dairemizin birleşen bozmadan önce aynı mahkemenin 1998/122 Esas sayılı dosyasında verdiği bozma ilamına yanlış anlam verilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sözleşmenin feshi davasının reddi halinde, birleşen tescil davalarında Dairemizin 21.03.2002 gün 2001/5314 Esas, 2002/1281 Karar sayılı ilamında açıklanan şekilde yüklenici adına tescili talep edilen bağımsız bölümler üzerine, arsa sahibi yararına ipotek tesisi koşulu ile tescil kararı verilmesi gerekir ise de tesis edilecek ipotek miktarı sözleşme ile arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümler ile ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işlerden arsa sahibinin payına düşen kısmı olup belirlenecek bu miktar da avans niteliğinde olduğundan ipotek miktarının hükme en yakın tarih itibariyle alınacak bilirkişi raporuyla saptanıp bu miktar üzerinden tesis edilecek ipotek ile arsa sahibinin alacakları teminat altına alınarak tescil isteminin kabulü gerekirken 2003 yılına göre hesaplanan değer üzerinden iptotek tesisi kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacılarının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 8,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacıdan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 23.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.