Esas No: 2015/18939
Karar No: 2016/26066
Karar Tarihi: 22.11.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/18939 E.  ,  2016/26066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra, inkar tazminatı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.11.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat ... ile Asil geldi, karşı taraf adına ... ve ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, asıl dava ve birleşen davalarda, müvekkilinin davalıya ait hastane işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, işlemiş faizleriyle birlikte kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret alacakları ve sözleşmede belirlenen cezai şart alacağının tahsili için işveren aleyhine icra takipleri yapıldığını, takiplerin haksız itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, icra takiplerine vaki itirazların iptali ile takiplerin devamına karar verilmesini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle asıl davanın kısmen kabulüne, ücret alacağı ile ilgili birleşen davanın kısmen kabulüne, cezai şart alacağına yönelik birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Ayrıca, Mahkemenin 22.05.2015 tarihli ek kararıyla, davacı vekilinin, hükmün davalı taraf bakımından kesinleşmiş sayılmasına karar verilmesi hakkındaki talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince; ek karar ise ayrıca davacı vekilince temyiz etmiştir.

1-Mahkemenin 22.05.2015 tarihli ek kararına yönelik, davacı vekilinin temyiz itirazı yönünden;

Davacı vekilinin, hükmün davalı taraf bakımından kesinleşmiş sayılmasına karar verilmesi hakkındaki talebinin reddine dair, mahkemenin 22.05.2015 tarihli ek kararı, usul ve kanuna uygun olduğundan, davacı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazının reddiyle, 22.05.2015 tarihli ek kararın onanmasına karar verildi.

2-Mahkemenin esas hakkındaki 16.04.2015 tarihli kararına yönelik, taraflar vekillerinin temyiz itirazları yönünden;

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Taraflar arasında imzalanan 12.02.2008 tarihli iş sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen, ciroya bağlı belirlenmesi gereken ücret yönünden, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kayıtların uyuşmazlık konusunda uzman olan mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir. Bilirkişi, açıkça ciroya dayalı hesaplama yönünden uzmanlığının yeterli olmadığını belirtmiş olmasına rağmen, mahkemece bu yönün nazara alınmaması hatalı olmuştur. Bu halde, ciroya dayalı ödenmesi gereken miktar bakımından, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan, 12.02.2008 tarihli iş sözleşmesinin, “6.2.1.” maddesindeki, “Bu rakam her yıl TÜFE+TEFE’nin yarısı kadar otomatik olarak yükselecektir.” şeklindeki hükmün, hesaplamalarda nazara alınmaması da hatalıdır.

Ayrıca şu husus da belirtilmelidir ki, davacı vekili, 24.01.2014 havale tarihli dilekçesinde, toplam ücret alacağı (ana para kısmı) yönünden, 340.232,01 TL’yi kabul ettiğini ifade etmiştir. Bu halde, yukarıdaki paragraflarda belirtilen bozma sebepleri nazara alınarak yapılacak hesaplamalara göre belirlenecek ücret alacağının bu miktardan daha fazla çıkması ihtimalinde, 340.232,01 TL miktarıyla bağlı kalınması gerekecektir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, geçmiş gün faizi hesaplaması açısından, 12.02.2008 tarihli iş sözleşmesinin “6.3” maddesinde yer alan, “her ayın ilk haftası içinde” şeklinde gösterilen ödeme zamanının açık vade sayılmaması hatalı olmuştur.

Kabule göre de, temerrüt ihtarının karşı tarafa 02.05.2012 tarihinde tebliğ edildiği ve ödeme için yedi günlük süre verildiği nazara alındığında, temerrüdün 09.05.2012 tarihi itibariyle gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekirken, 10.05.2012 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü yerinde değildir.

5-Kıdem tazminatı alacağı bakımından geçmiş gün faizi hesaplamasında, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, en yüksek mevduat faizi oranının yüzde onsekiz olarak esas alındığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, mahkemece, mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı noktasında bir araştırma yapılmamıştır. Bu yön araştırılarak, faiz oranı yeniden değerlendirilmelidir.

6-İş sözleşmesinin, “7.3” maddesinde, cezai şart alacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli olduğunun esas alınması gerektiği ve buna bağlı olarak da cezai şarta ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğu kabul edilerek, bu alacağa yönelik birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme süreli olarak yapılmış ise de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11.maddesi uyarınca sözleşmenin belirli süreli olmasını gerektiren objektif koşullar bulunmadığından sözleşmenin başından itibaren belirsiz süreli olarak kabulü gerekecektir. Ancak, sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi, öngörülen cezai şartın geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır. Aksi durumda sözleşmede kararlaştırılan tüm hususların geçersiz olması gibi bir sonuç ortaya çıkar. Objektif şartların bulunmaması, sadece tarafların süre konusundaki belirlemelerini geçersiz kılar ve sözleşmeyi belirsiz hale dönüştürür. Sözleşmenin belirsiz süreli olması cezai şart kararlaştırılmasına engel değildir. Bu sebeple, objektif şartların yokluğu nedeniyle belirsiz süreli sayılan sözleşmedeki cezai şartın geçersiz olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Başka bir anlatımla belirli süreli olarak yapılan sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilse bile, sözleşmede öngörülen süre bitmeden haksız olarak sözleşmeyi fesheden taraftan diğer tarafın cezai şart talep hakkı korunmalıdır.

Anılan sebeplerle, mahkemece, cezai şart düzenlemesinin geçersiz olduğunun kabul edilmesi hatalıdır. İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğinin sabit olmasına göre, cezai şart talep koşulu oluşmuştur. Bu noktada şu husus da belirtilmelidir ki, cezai şart miktarının üst sınırı, davacının, iş güvencesi kapsamında olsaydı, hüküm altına alınabilecek işe başlatmama tazminatı miktarıdır. Belirtilen üst sınırın üzerine çıkmamak kaydıyla, eldeki davaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi uyarınca, sözleşmede öngörülen miktardan indirim yapılarak, ulaşılacak sonuç miktar yönüyle itirazın iptaline karar verilmelidir.

7-Gerekçeli kararda, ayrıca birleşen ... 1. İş Mahkemesi’nin 2013/870 esas sayılı dosyasından bahsedildiği görülmektedir. Dosya kapsamının incelenmesinden, yetkisizle gelen dosyanın aslının, mahkeme esasının 2013/134 sırasına kaydedildiği, aynı dosyanın suretinin ise ayrı bir dava dosyasıymış gibi esasın 2013/870 sırasına kaydedildiği, ardından birleştirme kararı tesis edilmesi suretiyle, 2013/870 esas sayılı dosyanın eldeki davayla birleştirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bu durum fark edilerek, karar gerekçesinde açıklanmıştır. Bu halde, sehven, ayrı bir dava dosyasıymış gibi farklı bir esasa kaydedilen ve sonrada eldeki dosyayla birleştirilen ... 1. İş Mahkemesi’nin 2013/870 esas sayılı dosyası bakımından, karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm sonucu tesis edilmelidir.

Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine, davalı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.