Esas No: 2015/13628
Karar No: 2016/3845
Karar Tarihi: 01.03.2016

**2. Hukuk Dairesi         2015/13628 E.  ,  2016/3845 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 01.03.2016 günü temyiz eden davacı ... vekili Av. ... ile karşı taraf davalı ... mirasçıları vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 1.350,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı ... mirasçılarına verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 136.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.01.03.2016 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davacı kadın, evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak boşanma davası açmıştır.

Yargılama sırasında davalı erkeğin 07.08.2011 tarihinde ölümü nedeniyle, davaya davalı erkeğin mirasçıları TMK.m.181/2. gereğince devam etmek istemişlerdir.

TMK.nun 181/2. maddesine göre, boşanma davası devam ederken, ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ispatlanması halinde, sağ eş, ölen eşin yasal mirasçısı olamaz ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendisine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça kaybeder.

Ölen eşin mirasçılarının, TMK.nun.181/2 maddesinde düzenlenen haklarını kullanabilmeleri için en önemli koşul, murisin sağlığında açılmış ve ölümünden sonra da devam eden bir boşanma davasının bulunmasıdır.

TMK.m.181/2' ya göre ölen eşin mirasçılarının hak ve yetkileri, murislerinin sağlığında davacı veya davalı sıfatıyla kendilerine tanınan hak ve yetkilerle sınırlıdır.

Eldeki davayı sağ eş açmıştır. Ölen eş tarafından açılmış bir boşanma davası bulunmamaktadır. Davacı vekili, davalının ölümünden sonra 06.11.2012 günlü duruşmada, davadan açıkça feragat ettiklerini bildirmiş, yargılamanın sonraki aşamalarında da davanın feragat nedeniyle sonlandırılması istemini yinelemiştir.

Feragat; davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir (HMK m. 307-(1)). Hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir (HMK m. 310-(1)). Karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir (HMK m. 309-(2)). Kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur (HMK m. 311-(1)).

Davacının davasından feragat etmesi ile, dava konusu uyuşmazlık sona erer. Kural olarak her davadan feragat edilebilir. Çünkü, hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi, açmış olduğu davayı da sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Dava konusu üzerinde tarafların tasarruf yetkisi bulunmasa bile ( yani tasarruf ilkesinin tam olarak uygulanmadığı davalarda da), davacı davasından feragat edebilir. Mesala boşanma davasının kabul edilmesi kesin hükmün (m.303) hukuki sonuçlarını doğurmadığı halde davacı boşanma davasından feragat edebilir ve bununla boşanma davası son bulur. ( Prof.Dr. Baki Kuru-Prof. Dr.Ramazan Arslan- Prof.Dr.Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 22. baskı,sayfa: 529)

Somut olayda, ortada, davalının mirasçılarının devam edebilecekleri şekilde bir dava kalmamıştır. Çünkü davacının feragatı, davaya son veren taraf işlemi olup kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurmuştur.

Davalı konumundaki muris sağ iken, davacı, davasından nasıl özgür iradesi ile feragat edebiliyor ve bu feragat mahkemenin ve davalının muvafakatine bağlı olmadan kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğuruyor ise, davalının ölümünden sonra da aynı hukuki durum geçerliliğini korur. Yasa, hüküm kesinleşinceye kadar, davacıya, davasından feragat etme hakkı tanımıştır. Davalının ölümünden sonra bu hak, davacının elinden alınamaz.

Muris ölmeden önce, davacı davasından feragat etseydi, mahkeme ne şekilde karar verecek idiyse, davalı öldükten sonra da davacının davasından feragat etmesi halinde, mahkeme aynı kararı vermek zorundadır.

Öyleyse, davacı kadın davasından açıkça, kayıtsız ve şartsız olarak feragat ettiğine göre, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilecek yerde, yargılamaya devam edilerek kusur tespiti yapılıp, davacının, ancak bir evliliğin iptali veya boşanma kararı sonucunda karşılaşabileceği son derece ağır bir sonuçla (eşinin mirasçısı olamama sonucuyla), karşı karşıya bırakılması, usul, yasa ve hukukun genel ilkelerine aykırıdır.

Bu sebeplerle, yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken, onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne, katılmıyorum.