Esas No: 2012/13698
Karar No: 2013/9895
Karar Tarihi: 10.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/13698 E.  ,  2013/9895 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava konusu somut olayda; davacı ... Bakanlığına bağlı ... Askeri Tıp Akademisi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin temizlik işlerini yapmakta olan .... ve ...Mobilya Ltd.Şti. ve Keti Temizlik Hizmetleri Ltd.Şti. Yanında 05.07.1998- 05.10.2000 yılları arasında kesintisiz çalıştığının tespiti istemiş,mahkemece de, davalılardan Milli Savunma Bakanlığına karşı açılan davanın husumetten, davalı ...ve... Mobilya Ltd.Şti.'ye karşı açılan davanın hukuki yarar yokluğundan , diğer davalılar SGK ve ... Temizlik Hizmetleri Ltd.Şti.'ye karşı açılan davanın da kanıtlanamadığından ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve

kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı tarafından 05.07.1998-05.10.2000 yılları arasında geçen çalışmalarının tespiti istenmiş ise de; 01.09.1998-31.12.1998 arası ve 1999/1. dönemde geçen iki günlük çalışmasının ... Temizlik Hizmetleri Ltd.Şti. tarafından; 13.07.1999-31.10.2000 arası çalışmalarının ise ...ve... Tic.Ltd.Şti. tarafından Kuruma bildirilmiş olduğu, dolayısıyla bu süreler yönünden bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığından; davalı işverenlere ait işyerlerinde dönem bordrosunda kayden çalışması bulunan bordro tanıkları usulünce araştırılarak beyanlarına başvurulmalı; davacı tarafından işverene karşı işçi alacaklarına ilişkin olarak dava açılıp açılmadığı araştırılmalı, işyerinde Kurum tarafından yapılmış tespit ve müfettiş raporu bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı,ayrıca Milli Savunma Bakanlığının da asıl işveren sıfatının bulunması nedeniyle doğacak prim ve vs. alacaklardan sorumlu olduğu ve davacının Kuruma

bildirilen çalışma süreleri de göz önüne alınarak, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken , Milli Savunma Bakanlığının asıl işveren olarak sorumluluğunun bulunduğu gözetilmeden husumetten ret kararı verilmesi, ...Temizlik Hizmetler Ltd.Şti. ile...ve...Mobilya Tic.Ltd.Şti. yönünden de davacının çalıştığı süreler gözetilmeden ve eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.