Esas No: 2022/7809
Karar No: 2023/2756
Karar Tarihi: 17.10.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7809 E.  ,  2023/2756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tapu iptali-tescil-alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmekle, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davalılar tarafından istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 17.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ...'in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; dava dışı ... ... Konut San. A.Ş. ile 27.07.2006 tarihli satış sözleşmesi ile villanın satışının yapıldığını, satış bedeli olan 300.000,00 TL'nin şirkete ödendiğini, şirket ile davalı arsa sahipleri arasında 14.10.2005 tarihli Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre arsa sahiplerinin sermaye olarak arsalarını koyduklarını ve hasılattan 423 pay sahibi, diğer davalı şirketin 677 pay sahibi olduklarını, davalılar arasında yapılmış olan 14.10.2005 tarihli sözleşmeye göre satışlâra ait tahsilattan arsa sahiplerine nakden ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını ve 69.000,00 TL'nin davalı arsa sahiplerine, 231.000,00 TL'nin şirkete ödendiğini, inşaatın %5 seviyesinde olup, sözleşmedeki bitim tarihi olan 31.12.2007 tarihine kadar bitmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, taşınmazın tapuda adına tesciline, inşaatın eksikliklerinin bedelinin tespiti ile sözleşme tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, inşaat maliyetlerindeki artış nazara alınarak kalan işlerin bedelinin belirlenerek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken tahsiline, fesih işlemi gerçekleşmişse sözleşmenin resmi olarak yapılmamış olması nedeniyle sözleşmenin geçersiz hale gelip gelmediğinin tespiti ile sözleşmenin geçersizliğine karar verilmesi halinde denkleştirici adalet kuralı gereği 300.000,00 TL'nin alım gücünün, ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılarak davalılardan tahsiline, %40 kötü niyet tazminatına karar verilerek davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar; cevap dilekçesi vermemişler, 12.7.2010 tarihli beyan dilekçesinde; davacı ile yüklenici arasında yapılan satış sözleşmesi harici olarak yapıldığından sözleşmenin geçersiz olduğunu, yüklenici ile arsa sahipleri arasında yapılan sözleşmenin sadece taraflar arasında hüküm doğuracağını, sözleşmede arsa sahiplerinin, yüklenicinin edimlerini 3. şahıslara karşı taahhüt etmediğini, davacının, arsa malikleri ile yüklenici arasındaki hükümlere dayanarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunamayacağını, yüklenicinin arsa maliki olarak kendilerine karşı hiçbir taahhüdünü yerine getirmediğini, yüklenicinin iflas ettiğini, davacının masaya alacağını kaydettirdiğini, arsa malikleri ile yüklenici arasındaki sözleşmenin feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; tapuda kayıtlı taşınmazların satışının ne şekilde yapılacağına ilişkin yasal düzenleme mevcut olduğu, mülkiyet naklini gerektiren sözleşmelerin resmi biçimde yapılmadıkça 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 706 ncı maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213 üncü maddesi, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26 ncı maddesi ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 89 uncu maddesi uyarınca geçersiz olduğu, dava tarihi itibariyle dava konusu bağımsız bölüm davacıya teslim edilmediği gibi, davaya konu bağımsız bölümün tapu devrinin de gerçekleştirilmediği, davalı müteahhitin dava tarihi itibariyle ve şekle aykırı sözleşmeden doğan edimini tümüyle yerine getirmediği, bu durumda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2 nci maddesine dayanarak sözleşmeye geçerlilik kazandırılması mümkün olmadığı, davalı arsa malikleri ile davalı ... Konut A.Ş. arasında inşaat yapım sözleşmesi imzalandığı ve davalı yüklenicinin kendisine düşecek yerlerden birisini davacıya satmayı vadettiği, bu sözleşmede davalı yüklenicinin arsa malikleri adına hareket ettiğine ilişkin bir açıklamanın olmadığı, davacının satış bedelini yükleniciye ödediği ayrıca davalılar arasındaki Beşiktaş Noterliğinin 23.07.2007 tarihli 133238 yevmiye nolu sözleşmenin feshedildiği ve dava konusu bağımsız bölümlerin yapılmadığı, toplam inşaat seviyesinin %10 seviyesinde bulunduğu, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan sözleşmenin geçersiz bir sözleşme olduğu, tarafların ancak verdiklerini haksız iktisap kuralları gereğince geri isteyebilecekleri, geçersiz sözleşmenin denkleştirici adalet ilkesi gereğince tasfiye edilmesi gerektiği, davacı tarafça ödenen miktarın denkleştirici adalet kuralı gereğince dava tarihi itibari ile güncel değerinin 340.174,80 TL olarak hesaplandığı, davalı arsa sahipleri ... ve ... ile davalı ... A.Ş. arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin, olağan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi olmayıp, hasılat paylaşımlı bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu, adi ortaklıkta iştirak halinde mülkiyet hükümleri söz konusu olup ortakların dışa karşı da müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları, 300.000,00 TL tutarındaki davacı ödemesinin, denkleştirici adalet ilkesi çerçevesinde yapılan hesaplama ile 25.04.2008 dava tarihi itibari ile güncel değerinin 340.174,80 TL olduğu anlaşıldığından davacının davasının terditli talebi yönünden kabulüne, 340.174,80 TL'nin davacının bu talebi için faiz talebi bulunmadığı gözetilerek davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacı tarafından her ne kadar kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuş ise de, tazminata hak kazanabilmek için davalıların haksız olmasının yetmediği aynı zamanda kötü niyetli de olması ve kötü niyetinin ispat edilmiş olması gerektiği, dosyada bu yönde bir ispat olmadığı gerekçesiyle, davacının terditli talebinin kabulü ile 340.174,80 TL'nin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, diğer taleplerinin ve kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflar istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davalılar; davacının yaptığı ödemeleri ispat edemediğini, ödeme belgelerinin asıllarının dosyaya sunulmadığını, fotokopi belge üstünden üstelik banka ödeme dekontlarıyla ispat edilmeden tüm alacak talebinin kabul edildiğini, gerekçeli karar içeriğinde de belirtildiği üzere banka ödeme dekontu sunulabilen ödeme tutarının 28.000,00 TL olup bu dekontların da aslının dosyaya celp edilmediğini, Mahkeme kararında davanın kabulüne karar verilmesinin gerekçesi olarak davalılar ile ... arasında adi ortaklık bulunduğunun ileri sürülmüş olduğunu, fakat Hasılat Paylaşımlı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde yalnızca arsa maliki sıfatına sahip olan davalıların hangi gerekçeyle adi ortak kabul edildiğinin açıklanmadığını, arsa sahipleri ile yüklenici arasında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

2. Davacı; davanın 2008 yılında açıldığından adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olması nedeniyle hesaplama yapılırken dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği tarih itibariyle hesaplama yapılmamasının hatalı olduğunu, Mahkemece faiz talebiyle ilgili olarak fazlaya ilişkin haklarının mahfuz tutulduğuna ilişkin talebi nazara almadan karar verdiğini, davanın terditli olarak açılması nedeniyle de faiz tahakkuk ettirilmesine yasal olarak zorunluluk bulunduğunu, Mahkemenin ek süre talebine ilişkin olarak ara kararı vermeden ve taraflara tebliğ etmeden ret kararı verdiğini, ortada açık bir kötü niyet mevcut olmasına hatta kötü niyetin kanıtı olarak aynı gün aynı saatte noterde yapılan sözleşmeyi dosyaya delil olarak sunmasına karşılık kötü niyet tazminat talebinin hatalı olarak reddine karar verdiğini belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının istinaf sebeplerinin incelenmesinde, davalılar aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davalıların haksız olmalarının yanında aynı zamanda kötü niyetli olmaları da gerektiğinden davalıların kötü niyetlerinin ispat edilmediğinden bahisle davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddinin usul ve yasaya uygun bulunduğu, davacı terditli talebi yönünden kabul kararı verilmesi istenildiğini, ancak faiz talebinde bulunmadığından faize karar verilmemesinin usul ve yasaya uygun bulunduğu, davalıların istinaf sebeplerinin incelenmesinde, taraflar arasındaki konut satışına ilişkin sözleşmenin adi yazılı şekilde yapıldığı ve geçersiz olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilirken denkleştirici adalet kuralının uygulanması gerektiği, alınan bilirkişi raporunun taraf mahkeme ve yargı yolu denetimine uygun olduğu gibi yine taraflar arasındaki sözleşmenin Yargıtayın aynı projeye ilişkin olarak benzer nitelikte emsal olan uyuşmazlıkta verdiği kararlar dikkate alındığında adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiği, davalıların da sözleşme uyarınca davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflar temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ve davalılar temyiz dilekçelerinde; istinaf başvuru dilekçelerinde bildirdikleri sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Satış vaadi şeklinde düzenlenen hasılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesi kapsamında taşınmaz satışı için ödenen bedelin arsa maliklerinden denkleştirici adalet ilkesi uyarınca iadesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunun 355 ve devamı (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470 vd. ) ile 520 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620), ve devamı maddeleri.

2. Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 28.09.2021 tarih 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. Sayılı ilamı.

3. Dairenin 23.06.2014 tarih ve 2014/10780 E., 2014/10005 K., 04.05.2015 tarih ve 2014/17909 E., 2015/7475 K., 14.09.2023 tarihli ve 2022/7389 E., 2023/2242 K. sayılı ilamları.

3. Değerlendirme

1.Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir ( BK. m.520 , TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Doktrinde adi şirket, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (.../.../..., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. ... 2003. s. 26). Adi ortaklık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden farklı olarak iki yada daha çok sayıda kişi arasında kurulabilir. Ortaklar hak ve yetkilerini ortaklığa karşı kullanabilir.

2. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir ( Prof. Dr. ..., Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, ... 2012, s. 17) . Bu nedenle, adi ortaklık ilişkisinin varlığının tespiti için bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.

Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler: müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Adi ortaklık sözleşmesinde bir ortağın sadece kâra katılacağına ilişkin hüküm geçersizdir. Bunun tek istisnası ortaklığa katılım payı olarak ortağın emeğini koyması halidir. Bu hal dışında her ortağın zarara katılması zorunluluğu adi ortaklığın benzer hukuki kurumlardan ayırt edici özelliğidir (Dr.... , Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, ...-2021 s.67) Ayrıca, ortakların tamamı müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Ortakların sadece ortak amacı benimsemeleri yeterli olmayıp amacın gerçekleşmesi için gerekli faaliyetlere aktif bir şekilde katılmak gerekir. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. ..., Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, ... 2012, s. 25-40).

3. Öte yandan, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi: yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ye bu surette elde edilecek satış bedelinin (bu bedelin elde edilmesi için yüklenici tarafından yapılan masraflar düşülmeksizin) arsa sahibi ile yüklenici arasında sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Halbuki adi ortaklıkta toplam maliyet giderleri toplam gelirden düşülerek kalan net kâr üzerinden paylaşım yapılır. Oysa hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinde paylaşım konusu kâr olmayıp bağımsız bölümlerin satışından elde edilen brüt satış bedeli olmaktadır. Bu paylaşım usulüne göre arsa sahibi tarafından bina inşaatı için her hangi bir harcama yapılmayacağından satış tutarı üzerinden yapılacak paylaşımda yüklenicinin payına düşenden fazla gideri olduğu durumda zarar etmesi ihtimali bulunmakta iken arsa sahibinin zararı söz konusu olmaz. Arsa sahibinin bağımsız bölüm satışlarından elde edilen satış bedelinden pay almasına karşılık zarara katılmaması adi ortaklıkta diğer bir zorunlu unsur olan ortak amaç unsurununda olmadığını gösterir. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek brüt (gayri safi) geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Yüklenici tarafından meydana getirilen bağımsız bölümlerin tümünün sözleşmede tayin edilen sürede satışının yapılamaması halinde kalanların aynen paylaşımına ilişkin düzenlemede yapılabilir.

4. Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gayri safi geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet yermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, ... 2011, s. 149-165).

5. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında arsa sahipleri davalılar ile yüklenici ... (... Konut Sanayi ) A. Ş. arasında akdedilen 14.10.2005 tarihli olarak Noterde Düzenleme Şeklinde "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Sözleşme gereğince arsa sahipleri sadece arsalarını vermeyi, yüklenici şirket ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine sözleşmede kararlaştırılan payını ödemeyi yüklenmiştir. Sözleşmenin (16/7) maddesinde yüklenicinin bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin (17/4) maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bunun yanında, sözleşmenin (17/5) maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'e ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23'lük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde eldeki davada, taraflar arasında yapılan 14.10.2005 tarihli “Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" arsa sahiplerinin paylarının bağımsız bölüm brüt satış bedeli üzerinden ödenmesinin taahhüt edilmesi nedeniyle zarar sorumluluklarının olmaması, sözleşmeyle arsa sahiplerinin ortak amaca erişmek için ortak çaba ve gayret göstereceklerine dair sözleşmenin hiçbir hüküm veya irade açıklaması içermediğinden adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olmadığının kabulü gerekir. Sonuçta taraflarına karşılıklı borç yükleyen, karma nitelikli bir sözleşme olmakla birlikte baskın niteliğinin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olması nedeniyle uyuşmazlıkta eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır. (İlgili hukuk bölümünde yer verilen Dairemiz ilamı ile Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.).

6. Davacı, Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesinin yüklenicisi olan şirketle 31.07.2008 tarihli adi yazılı taşınmaz satış sözleşmesini akdetmiş olup sözleşmeye göre satış bedelinin satıcı sıfatıyla yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu durumda, sözleşmenin nispiliği ilkesine göre; arsa maliki davalılar ile davacı tüketici arasında doğrudan veya temsilen kurulmuş bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı gibi davacının yüklenici şirketle yapılan sözleşme ilişkisinde ödemenin yükleniciye yapılması karşısında ödenen satış bedelinin iadesinde arsa maliki olan davalılara sorumluluk ve husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek mahkemece davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesi uyarınca davalılar yararına BOZULMASINA,

3. Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

17.100,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine,

Peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

17.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, dava dışı yüklenici ... ... Konut Sanayi A.Ş.’den harici satış sözleşmesi ile villa satın almış ise de konutun teslim edilememesi nedeniyle ödenen bedelin denkleştirici adalet kuralı gereği arsa sahiplerinden tahsilini talep etmiştir.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki sözleşmenin niteliği ile yükleniciden taşınmaz satın alan davacının arsa sahiplerine karşı açtığı davada arsa sahiplerine husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davalı arsa sahipleri ile yüklenici arasında imzalanan satış vadi ve hâsılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesine göre, arsa sahipleri arsalarını vermeyi, yüklenici ise konut yapmayı ve konutların reklam, tanıtım, finansman giderlerini karşılamayı ve pazarlamayı, satış bedelini bir hafta içinde arsa sahiplerine vermeyi üstlenmiştir. Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin adi ortaklık mı yoksa kat karşılığı inşaat sözleşmesi mi olduğu hususu tartışmalı ise de daha önce HGK’nın 20.4.2013 tarih 2012/13-798 ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14.9.2023 tarihli ve 2022/7389 E., 2023/2242 K. ile aradaki ilişkinin adi ortaklık olduğu yönünde kararlar verilmiştir.

Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin adi ortaklık olması halinde TBK 638 inci maddesi uyarınca ortaklar üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olduklarından arsa sahiplerine husumet yöneltilebilecektir. Somut olayda davacı taşınmazı satın alan kişi olup önemli olan davacı ile arsa sahipleri arasında bir hukuki ilişki bulunup bulunmadığı ve sonuç olarak arsa sahiplerine husumet düşüp düşmeyeceği de önem arz etmektedir.

Arsa sahipleri ile yüklenici arasında yapılan sözleşmelerin 16. maddesine göre, inşaatı yüklenici yapacak ise de sonuçta müstakil taşınmazların hepsi satılacak ve hasılatın %77'si yüklenici, %23'ü ise arsa sahiplerine ait olacaktır. Satım işini yüklenici yapacak arsa sahiplerine düşen pay 15 gün içinde banka hesabına ödenecektir. Aksi halde yüklenici cezai şart ödeyecektir. Yüklenici her üç ayda bir arsa sahiplerine yapılan işler hakkında rapor verecektir.

Sözleşmenin 17. maddesine göre, konutlar müştereken satıldığı için alıcı hesabı kapattığı anda arsa sahipleri tapuyu verecektir. Arsa sahipleri hissesine düşen payı almasına rağmen tapuyu vermezse alıcılara karşı sorumlu olacak ve yapımcıya cezai şart ödeyecektir. Sözleşme ile yüklenici konut satmaya yetkili kılınmıştır.

Yüklenici ile arsa sahipleri arasında yapılan 07.04.2011 tarihli sözleşmenin 5. maddesine göre, satış sözleşmeleri yükleniciler tarafından akdedilecek ve arsa sahibi de tapu devirlerine esas olmak üzere tapuda satış sözleşmesi yapacaktır. Talep halinde satış ilanlarında arsa sahibinin de adı yüklenici ile birlikte kullanılacaktır. Gayrimenkul satış sözleşmeleri yüklenici ile alıcılar arasında imzalanacak olmakla birlikte, alıcılara yapılan satış bedelleri üzerinden alıcılar adına fatura düzenleme ve KDV mükellefiyeti ve sorumluluğu tarafların sorumluluk ve hisselerine isabet edecek olan nispetlerde taraflara ait olacaktır.

Arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmeden anlaşıldığına göre, taşınmaz üzerindeki inşaatlar bitinceye kadar tapu kaydı/kat irtifakı arsa sahipleri üzerinde kalacak, yüklenici satışı yapacak, satışlar arsa sahibinin bilgisi ve onayı dâhilinde olacak, para tahsil edildiğinde hemen arsa sahibine hissesi yatacak ve bedel ödendiğinde arsa sahibi alıcıya tapuda devir yapacaktır. Sözleşmeden anlaşıldığına göre, arsa sahipleri ile yüklenici arasında eser sözleşmesinin yanı sıra taşınmazları arsa sahipleri adına satımı hususunda vekâlet ilişkisi de vardır. Bütün bağımsız bölümlerin tapu kaydı arsa sahipleri üzerinde kalmakta ve yüklenici vekâleten taşınmazları üçüncü kişilere satmaktadır.

Taşınmazlar alıcıya, yüklenici ve arsa sahiplerinin birlikte koordineli satışı ile yapılmaktadır. Başka deyişle arsa sahipleri ve yüklenici el ve ... birliği içindedirler. Alıcıya yapılan satış sözleşmesinde arsa sahipleri bulunmasa da satış onun onayı ile yapılmaktadır. Ödeme arsa sahiplerine de yapılmaktadır. Bu nedenle arada üçlü bir ilişki olup, yapılan sözleşmede arsa sahipleri yönünden iç ilişki de sorumlu olur denilemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ve emsal Yargıtay kararlarında kabul edildiği üzere satış işlemini yüklenici ve arsa sahipleri birlikte ve vekâleten yaptıklarından arsa sahiplerine de husumet düşeceği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğu görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

1. Dava, harici satış sözleşmesinden doğan alacağın sözleşmede imzası bulunmayan adi ortaktan tahsili istemin ilişkindir.

2. Davacılar, dava dışı müteahhit ... AŞ.’den Satış Sözleşmesi ile haricen satın aldıkları inşaa halindeki villa nitelikli taşınmazın Sözleşmeye uygun şekilde inşa edilip kendilerine teslim edilmemesi sebebiyle, müteahhit ile aralarında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunu iddia ettikleri davalı arsa maliklerinden ödedikleri bedelin iadesini istemektedir.

3. Davalısı aynı olan HGK’nın 24.04.2013 tarihli ve 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararı ile Dairenin 31.05.2022 tarihli, 2021/6702 E., 2022/5253 K., 15.03.2022 tarihli, 2021/6896 E., 2022/2315 K., 24.02.2022 tarihli 2021/4933 E. 2022/1535 K., 22.12.2020 tarihli 2020/8253 E. 2020/8058 K., 23.09.2020 tarihli ve 2020/3236 E., 2020/4674 K. 16.02.2020 tarihli, 2020/9671 E., 2021/1499 K. ve Kapatılan 13. Hukuk Dairesinin 29.01.2019 tarihli, 2018/3340 E., 2019/738 K., 10.05.2018 tarih ve 2016/22662 E., 2018/5682 K., 12.10.2011 tarihli, 2011/7451 E., 2011/14359 K. sayılı dosyalarında, dava dışı müteahhit ile bu dosya davalısı arsa malikleri arasındaki hukuku ilişkinin Adi Ortaklık İlişkisi olduğuna dair toplam 9 adet kesinleşmiş karar bulunmaktadır. Bu görüş Daire uygulamasında somut olay bakımından bir nevi yerleşmiş içtihat haline gelmiştir.

4. Her ne kadar kesinleşen dosyaların davacısı ile bu dosyanın davacısı aynı kişiler olmadığından yukarıda zikrolunan dosyalar bu dosya için kesin hüküm teşkil etmemekle birlikte, davalıları hep aynı olup, aynı kampanyada taşınmaz alan diğer kişilerin açtıkları davalara ilişkin olduğu, maddi vakıanın tamamen aynı olduğu dikkate alındığında anılan dosyalarda verilen kararlar bu dosya için de “GÜÇLÜ DELİL” niteliğini haizdir. Bu hususta Yargıtay’ın bütün hukuk dairelerinin ve hukuk genel kurulunun sayılamayacak kadar çok içtihadı olduğu izahtan varestedir.

5. Öte yandan adi ortaklık ilişkisinin varlığı için “zarara katılma” zorunlu unsurlardan birisi ve bu sözleşmeyi “sadece hasılata katılmalı sözleşmelerden” ayıran bir unsur ise de (A. Kendigelen, Şirketler Hukuku I, ..., 2021, s.45), somut olayda Sözleşmenin 16. Maddesinde sadece arsa maliklerinin “reklam, lansman, tanıtım ve pazarlama giderlerinden” arsa maliklerinin sorumlu olmayacağı açıkça düzenlenmiş olup, Sözleşmede, “zarardan arsa maliklerinin sorumlu olmayacağına dair bir düzenleme” de bulunmamaktadır. Yukarıda izah olunan güçlü delil de dikkate alındığında, müteahhit ile arsa malikleri arasındaki ilişkiyi adi ortaklık sayan ve bu nedenle davayı kabul eden mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden Daire sayın çoğunluk görüşünü isabetli bulmuyorum.