Esas No: 2022/7473
Karar No: 2023/106
Karar Tarihi: 12.01.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/7473 E.  ,  2023/106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Olası kastla öldürme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kars 1. Ağır Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.01.2022 tarihli ve 2021/183 Esas, 2022/36 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/1300 Esas ve 2022/1383 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Kurum vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Kurum Vekilinin Temyiz Sebebi

Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanması sureti ile eksik ceza tayinine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebebi

Sanığın eylemini bilinçli taksirle işlediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Maktul, olay tarihinde saat 20.00 sıralarında ikâmetinde ayakta oyun oynadığı sırada sanığın, maktulün ikâmetine 97 metre mesafedeki balkonundan 9 mm fişek atan ruhsatsız tabancası ile yaptığı üç el mermi atışından bir tanesinin maktulün ikâmetinin açık olan balkon kapısının pervazının bina dış cephe ile birleştiği yerden girerek maktulün ense bölgesine isabet edip ağzından çıkması sonucu maktulün kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği anlaşılmıştır.

Yapılan olay yeri incelemesi sonucu muhtemel mermi giriş çıkış deliğinden lazerle yapılan ölçümle atışın, sanığın ikâmetinden yapıldığının tespiti üzerine sanığın evinde usûlüne uygun şekilde yapılan arama sonucu sanığın suçta kullandığı 9 mm çapındaki ruhsatsız tabanca, bu tabancaya ait mermilerin ele geçirildiği belirlenmiştir. Yine sanığın ikâmeti çevresinde yapılan araştırmada 5 adet 9 mm çaplı boş kovan tespit edilmiştir. Maktulün yaralandığı salonda tekli koltuk üzerinde de bir adet mermi çekirdeği ele geçirildiği anlaşılmıştır. Olay yeri incelemesi sonucu ele geçirilen 5 adet 9 mm çaplı kovan ile bir adet mermi çekirdeğinin sanığın evinden ele geçirilen ruhsatsız tabanca ile atıldığı belirlenmiştir.

Otopsi raporunda maktulün, ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı servikal omur, yüz kemiği (maksilla) ve diş kırıkları ile birlikte medulla spinalis hasarı ve beyin kanaması sonucu öldüğünün belirtildiği belirlenmiştir.

Sanık ve maktul ile ailelerinin birbirlerini tanımayan, aralarında husumet bulunmayan kişiler oldukları, sanığın aldığı alkolün etkisi ve yaşadığı üzüntüler nedeniyle evinin balkonundan ateş ettiği, yapılan keşif ve sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna göre sanığın ateş ettiği yer ile maktulün ikâmeti arasında görüşü engelleyecek bina veya yapının olmadığının tespit edildiği, net görüş açısının bulunduğu, sanığın kullandığı silahın tesir mesafesi gözetildiğinde maktulün ikâmeti ve sanığın ateş ettiği nokta arasındaki mesafeye göre atış isabet ettiğinde tesirli olup ölümü meydana getirebileceği, sanığın, ateş ettiği yerin meskûn mahal oluşu, etrafında 21 ila 42 metre mesafe aralığında insanların yaşadığı binalar ve sosyal alanlar bulunması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın, ateş ettiği yerin meskun mahal olduğunu, ikâmetinin etrafında yaşam alanlarının bulunduğunu, meskûn mahal olması nedeni ile ikâmetinin önünde bulunan yoldan birden fazla kişinin geçebileceğini öngörmesine rağmen öldürmeye elverişli silah ile 203 promil alkollü olduğu hâlde atışlar yaptığı, ölüm veya yaralanma sonucunun gerçekleşmemesine yönelik herhangi bir ustalık ve maharet göstermediği, olası sonuçları o an önleyici herhangi bir davranış gerçekleştirmemesi nedeniyle sonucu kabullendiği, sanığın meydana gelebilecek neticeyi öngördüğü, buna rağmen olursa olsun diye kabullendiği, sanığın maktule yönelik eylemini olası kast altında gerçekleştirdiği kabul edilerek sanık hakkında kurulan hükümde 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

2. Sanık, üzerine atılı suçlamayı tevil yoluyla ikrar etmiştir.

3. Tanıklar C.A., T.B., F.Ç., A.B., ve A.A.'nın beyanları dava dosyasında bulunmaktadır.

4. Maktulün kesin ölüm sebebini belirleyen 21.05.2021 tarihli otopsi raporu ile 16.05.2021 tarihli olay yeri inceleme raporu dava dosyasına eklenmiştir.

5. Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 08.06.2021 tarihli ve 23.06.2021 tarihli uzmanlık raporları, 19.11.2021 tarihli keşif zabtı, 20.12.2021 tarihli Bilirkişi Raporu dosya arasına aldırılmıştır.

7. Sanığın güncel adlî sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Kurum Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın adli sicil kaydında bulunan bir adet sabıkasının silinme koşullarının oluştuğu ve sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdirî indirim sebebi uygulanmasının, hükmü veren Mahkemenin takdirinde olduğu, bu husustaki Yargıtay denetiminin takdirin yansıtıldığı gerekçe ile sınırlı olduğu, Mahkemece, sanığın kişiliği, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkisi gerekçe gösterilerek takdiri indirim sebebi uygulanmasına karar verildiği, sanık hakkında kurulan hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

1. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" başlıklı 21 inci maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

Şeklinde düzenlenmekle, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

2. Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Failin, gerçekleştireceği hareketin kanunî tipe vücut vereceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

3. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

4. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta, neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

5. 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç, kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında taksir;

"... dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir."

Şeklinde tanımlanmıştır.

6. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

7. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk ceza hukuk sisteminde kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

8. 5237 sayılı Kanun'da taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir;

"Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi ..."

Şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

9. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

10. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

11. 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi ..." şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

12. Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

13. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanığın, alkollü vaziyette ikâmetinin balkonundan elindeki elverişli tabancayı meskûn mahal olan bir alanda rastgele ateşlediği, mermilerden birinin çevrede bulunan ikametlerden birisine ya da bir insana isabet edebileceğini, bu durumda muhtemel bazı neticelerin meydana gelebileceğini öngörmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın olası kastla hareket ettiğinin kabulü ile buna göre uygulama yapılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/1300 Esas ve 2022/1383 Karar sayılı kararında katılan Kurum vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alındığında, sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kars 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.01.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ...’in maktul ...’ı öldürdüğü sabit olan dosyada İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi tarafından sanık hakkında olası kastla adam öldürme suçundan verilen mahkûmiyet kararı, Dairemiz çoğunluğu tarafından onanmış olup sanığın eyleminin bilinçli taksirle işlendiği kanaati ile çoğunluk görüşüne muhalifim.

Şöyle ki; sanık, olay günü 20:00 sularında beşinci katta bulunan dairesinin balkonuna çıkarak çevreye ateş etmiş ve mermilerden bir tanesi sanığın evinin 97 metre uzağında bulunan maktulün oturduğu binanın duvarından içeri girerek salonda oynamakta olan maktulün ölümüne neden olmuştur.

Olay tarihinde Kars ilinde güneş saat 19:16’da batmış olup kamera kayıtlarına göre sokak ışıkları yanmaktadır. (Dosyada kamera kayıtlarından görülmektedir.)

Sanıkla maktul arasında herhangi bir tanışıklık-husumet yoktur.

Sanığın, gelişi güzel ateş ettiği evinin etrafında tarlalar mevcut olup en yakın binalar maktulün de oturduğu yaklaşık 100 metre mesafededir. Sanığın, sokak lambaları ve evlerin ışıklarının yandığı karanlığa yakın bir havada çevreye ateş edip 97 metre mesafedeki evinin salonunda oturan ve dışarıdan görülmeyen maktulün ölümü, 5237 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki bilinçli taksir ile gerçekleştirilen eylem sonucunda meydana gelmiştir.

Zira sanıkta herhangi bir kişiye karşı kasten ateş etme iradesi yoktur. Sanığın eylemi, kimse vurulmamış olsa idi 5237 sayılı Kanun’un 170 inci maddesindeki genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunu oluşturur idi.

5237 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasının oluşabilmesi için sanığın, bir kişiye karşı doğrudan kastla suç işlediği sırada aynı nitelikte ikinci bir suçun yabancı bir kişiye karşı da işlenmesi gerekmektedir. (Sanık A’yı öldürmek için sokakta ateş etti ancak, o sırada sokakta tesadüfen bulunan B’yi de vurdu ise B’ye karşı olası kastla suç işlenmiş sayılır.)

Somut olayda sanığın öngördüğü neticeye (Çevreye ateş edersem birileri vurulabilir) rağmen çevreye birkaç el ateş edip arzu etmediği bir sonucun oluşması (merminin duvarı delerek 97 metre mesafedeki evinin salonunda oturan maktulü öldürmesi) eyleminden sorumlu tutmak gereklidir. Sanığın maktul ile tanışmıyor olması, güneşin batmasından yaklaşık 45 dakika sonra loş bir havada çevreye ateş edip 97 metre mesafedeki dışarıdan görülmeyen maktulü evinin içinde otururken öldürmesinde failin asıl eylemi kasten bir kişiye yönelen fiil olmadığından sanığın, bina içindeki çocuğu vurabileceğini öngördüğü ancak vurmayı istemediği, (çocuğun vurulacağını bilse çevreye ateş etmezdi) kanaatindeyiz. Sanığın bu şekildeki eylemi bilinçli taksirle insan öldürme suçunu oluşturur.

Yargıtay uygulamalarında 5237 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası (olası kast) ile 5237 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası (bilinçli taksir) maddelerinin uygulanması zaman zaman karışıklığa yol açmakta ve birbirine çok yakın olan iki müessesenin cezaları çok farklı olduğundan neticenin ağırlığı dikkate alınarak (kasten olmasa da bir kişinin ölmesi) 5237 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin üçüncü maddesi (bilinçli taksir) yerine 5237 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası (olası kast) ceza verilmektedir. Bu uygulama ceza adaleti bakımından uygun olsa da teknik olarak ceza hukukuna uygun değildir. Bu nedenle öncelikle 5237 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası yasal düzenlemeye gidilmesi ancak o zamana kadar da somut olayda ceza adaletini de temin için 5237 sayılı Kanun’un 85 inci maddesinin birinci fıkrası, 22 nci maddesi üçüncü fıkrası gereği takdiren üst sınırdan veya üst sınıra yakın olarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim.