Esas No: 2018/243
Karar No: 2023/160
Karar Tarihi: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2018/243 E.  ,  2023/160 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2015/171515

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 197-459

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanık ... ...'nın TCK’nın 133/3, 62/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl denetim süresi belirlenmesine ilişkin Eskişehir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 28.09.2010 tarih ve 594-1134 sayı ile verilen kararın kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediğinden bahisle dosyayı yeniden ele alan Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesince 24.03.2015 tarih ve 197-459 sayı ile hükmün açıklanarak sanığın TCK’nın 133/3, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 3.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 21.11.2017 tarih ve 12862-9176 sayı ile; "...Sanığın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen Mersiye tarafından kaydedilen katılan ile yapmış olduğu ve dosya kapsamına göre de özel hayatın ihlâli kapsamında olmayan ve yüz yüze konuşma içeriklerine ilişkin kayıtları mahkeme sunması şeklinde gerçekleşen eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmadığı gözetilmeden delillerin takdirinde hataya düşülerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.01.2018 tarih ve 171515 sayı ile; “...Sanık.....'nin müşteki...... ile yapmış olduğu görüşmenin cep telefonuna kaydetmesi ve elde ettiği kayıtları diğer sanık ... ve ...'e vermesi şeklindeki eylemin TCK'nın 133/2. maddesinde yazılı suçu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. TCK'nın 133/2. maddesinde yazılı suçun maddi unsuru, kişiler arasında gerçekleyen söyleşinin kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmaksızın kayda alınmasıyla oluşmaktadır. Söyleşiye katılan kişilerin sayısının kanunda yazılı olmayan şekilde en az üç kişi olarak sınırlamanın hukuka aykırı olduğunu rıza dışı kayıt alınmasının, bu suç için yeterli olduğu kabul edilmelidir. Bir örnek vermek gerekirse bir politikacının bir gazeteciyle yapmış olduğu siyasi nitelik taşıyan bir söyleşide yer alan görüşmelerin internette yayınlanması TCK'nın 133/2. maddesinde yazılı suçu oluşturmalıdır. Siyasetçiyle yapılan mülakat ve görüşmenin en az üç kişiyle gerçekleşme koşulunu aramak adalete ve hakkaniyete uygun olmadığı kabul edilmelidir. Burada aranması gereken husus rıza dışı elde edilerek ses kaydının hukuka aykırı olarak temin edilmesi ve kullanılmasıdır.

Diğer bir konuda sanık .......nın TCK'nın 133/3 maddesinde yazılı olan kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi kapsamındaki eyleminin, yalnızca birinci fıkrada yazılı bulunan kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, kaydeden kişi ile sınırlı tutarak diğer fıkraları müeyyidesiz bırakmak ceza adaletine ve hakkaniyete aykırı nitelikte olacaktır sanık ... diğer sanık ...'den aldığı ses kayıtlarını mahkemede delil olarak kullanması müşteki Zeliha'nın mağduriyetine yol açacağı kişilik haklarını ve özel hayatını ihlâl edeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla; Yargıtay 12 Ceza Dairesinin 21.11.2017 tarih ve 12862-9176 karar sayılı bozma ilamında sanık ...'in diğer sanık ...'den aldığı ses kayıtlarını mahkemede delil olarak kullanması şeklindeki eyleminin TCK'nın 133/3. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 04.04.2018 tarih ve 801-3966 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık ... ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin, sanık ... ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar ise itiraz üzerine merci tarafından verilen karar üzerine beraatine karar verilmiş bu karar da Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık .....hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen eylemin kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu mu yoksa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu mu oluşturduğunun, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise bu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2010 tarihli ve 4933-2706 sayılı iddianamesi ile; aralarında önceye dayalı husumet bulunan katılan ... ve sanık ... ...’nın, kasten yaralama, hakaret ve tehdit suçlarından katılan sanık sıfatıyla Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasında taraf oldukları, bu dosyanın yargılaması sırasında tanık olarak dinlenen inceleme dışı sanık ... ...’nın çelişkili beyanlar vermesinin nedenini ortaya çıkarmak için, inceleme dışı ... ile katılan arasında gerçekleşen ve ... tarafından kaydedilen yüz yüze konuşma kayıtlarının sanık tarafından mahkemeye delil olarak sunulduğu, bu şekilde sanığın atılı kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı ve sevk maddesi olarak TCK’nın 133/3. maddesinin gösterildiği,

Eskişehir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 28.09.2010 tarih ve 594-1134 sayı ile; sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan TCK’nın 133/3, 62/1 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 06.12.2010 tarihinde kesinleştiği,

Sanığın denetim süresi içerisinde 29.09.2013 tarihinde işlediği hakaret suçu nedeniyle kesin nitelikte 1.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine, 6545 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle dosyayı ele alan Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesince 24.03.2015 tarih ve 197-459 sayı ile; sanığın TCK’nın 133/3, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 3.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Sanık tarafından Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasına 01.10.2009 tarihinde sunulan ve iddianameye konu olan ses kaydının ya da içeriğine ilişkin bir belgenin uyuşmazlık konusu bu dosya içeriğinde mevcut olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; konuşmalarını kayda alan ve bu kaydı mahkemeyi sunan, aralarında önceye dayalı husumet bulunan sanık ve inceleme dışı sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... ...; söz konusu CD’yi eşi olan sanık ... ile birlikte mahkemeye sunduklarını, bunun suç oluşturduğunu bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... ...; sanık ...’in isteği üzerine katılan ile kendisi arasında evde geçen konuşmayı cep telefonu ile kayda aldığını, kendisini ispat etmek amacıyla bunu yaptığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... ...; katılanın eski kiracıları olduğunu, aralarındaki husumet nedeniyle devam eden davalarının bulunduğunu, kendisine iftira attığını, bu nedenle ailesi ile huzurlarının bozulduğunu, katılanın yakınlarına eve erkek alarak ilişkiler yaşadığını söylediğini, katılanın yalan söylediğini ispat etmek amacıyla eltisi olan inceleme dışı sanık ...’den katılanın kendisi hakkında konuşmalarını kayda almasını istediğini, onun da bunu kabul ettiğini, katılanın kendisi hakkında iftira içeren konuşmalarını kayda alan inceleme dışı sanık ...’nin bu kaydı kendisine verdiğini, kendisine iftira atıldığını kanıtlamak amacıyla katılan ile inceleme dışı sanık ... arasında geçen bu konuşma kaydını mahkemeyi sunduğunu savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve Özel hayatın gizliliğini ihlal" suçları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 133. maddesi;

"(1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur." şeklinde iken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 80. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “iki aydan altı aya kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” biçiminde ikinci fıkrasında yer alan “altı aya kadar hapis” ibaresi “altı aydan iki yıla kadar hapis” şeklinde; “(3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” şeklindeki üçüncü fıkra ise “(3) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin gerekçesinde de;

“Madde metninde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suç olarak tanımlanmaktadır.

Bir arada bulunan kişiler arasında yapılan konuşmanın aleni olmayan konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan, örneğin bir parkta iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel gayret gösterilerek duyulabilecek olması hâlinde, aleni olmayan konuşma söz konusudur. Keza, örneğin bir evde sınırlı sayıda kişiler arasında yapılan konuşma, aleni olmayan bir konuşmadır.

Birinci fıkrada tanımlanan suç, aleni olmayan konuşmanın bir aletle dinlenmesi veya bir ses alma cihazı ile kayda alınması ile oluşur. Söz konusu suçu, aleni olmayan konuşmanın tarafı olmayan kişi işleyebilir. Suçun oluşabilmesi için, konuşmanın taraflarından herhangi birinin rızasının olmaması yeterlidir. Bu bakımdan konuşmanın taraflarından birinin rızasının olması, fiili suç olmaktan çıkarmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmadan kayda alınması, suç olarak tanımlanmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlanması veya bunları başkalarına verilmesi veya bunlardan diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek, suç olarak tanımlanmıştır. Bu konuşma içeriklerinin basın ve yayın yoluyla yayınlanması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.” açıklamalarına yer verilmiş; 6352 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik gerekçesi ise “Maddenin üçüncü fıkrasının mevcut ifade biçimine göre; birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçlardan birinin işlenmesi suretiyle yani kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaların hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler, bu suçun konusunu oluşturmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 133 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki suç tanımında, suçun konusu bakımından tereddüt bulunmaktadır. Şöyle ki, bu suçun konusunu, ancak birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçlardan birinin işlenmesi suretiyle yani kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaların hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler oluşturabilmektedir. Buna karşılık, kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaların hukuka uygun olarak kaydedilmesi suretiyle elde edilen gizli verilerin ifşası, bu suçun konusunu oluşturmamaktadır. Bu itibarla, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma veya kovuşturmada, delil elde etmek amacıyla, Ceza Muhakemesi Kanununun 140 ıncı maddesindeki esas ve usuller çerçevesinde şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki ve işyerindeki faaliyetleri teknik araçlarla izlenerek, konuşmaları kaydedilebilmektedir. Hukuka uygun olarak kaydedilen bu konuşma içeriklerinin, mahiyeti itibarıyla gizli tutulması gerekmektedir. Üçüncü fıkrada tanımlanan suç, bu gizli konuşma içeriklerinin ifşasını kapsamamaktadır. Buna karşılık, söz konusu fiiller, Türk Ceza Kanununun 285 inci maddesinde tanımlanan soruşturmanın gizliliğini ihlâl suçunu oluşturabilecektir.

Diğer yandan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7 nci, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6 ncı maddelerine göre, önleyici kolluk ve istihbarat faaliyetleri çerçevesinde de, teknik araçlarla izleme yapılabilmekte ve herhangi bir suçtan şüpheli veya sanık olmayan, yani hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmayan kişilerin arasındaki alenî olmayan konuşmalar da dinlenebilmekte ve kayda alınabilmektedir.

Teknik araçlarla izleme faaliyeti gibi bu faaliyet çerçevesinde dinlenen ve kayda alınan konuşma içeriklerinin de mahiyeti itibarıyla gizli tutulması gerekmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılması öngörülen değişikliğe göre, hukuka uygun olarak kayda alınan bu konuşma içeriklerinin ifşası fiili de suç oluşturacaktır. Dikkat edilmelidir ki, bu ifşa fiilinin alenî olması suçun oluşması bakımından şart değildir. Ancak, ifşanın alenî olması, suçun temel şekline istinaden verilecek olan cezanın Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesinin birinci fıkrası hükümlerine göre belirlenmesi bakımından gözönünde bulundurulması gerekmektedir." şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun düzenlendiği maddede, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme, katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme olmak üzere üç ayrı suç tipi tanımlanmıştır.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu ile kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların gizliliği korunmakta; kişilerin, konuşmalarının gizli kaldığı hususunda herhangi bir tereddüt yaşamadan serbestçe sözlü açıklamada bulunmaları amaçlanmaktadır. Ayrıca, aleni olmayan konuşmalar, özel yaşam alanına dâhil olup kime, ne zaman, ne söyleyeceği konusunda her daim endişe duyan kişi, özel yaşamını sağlıklı bir biçimde şekillendiremez. Ortaya çıkan bu durum, sosyal yaşamın ve toplumsal etkileşimin, üzerinde önemli bir rol oynadığı insanın kişiliğini, dolayısıyla da manevi varlığını geliştirme hakkını ihlâl edici mahiyettedir. Dolayısıyla, bu suçun düzenlenmesindeki temel gaye, bir taraftan insanın kendi kişiliğini ifade etmesinin bir aracı olan sözlerinde özgür olmasını, herhangi bir etki ya da baskı altında olmaksızın düşüncelerini serbestçe dile getirebilmesini sağlamak; diğer taraftan özel yaşamı korumak suretiyle anayasal bir hak olan manevi varlığını geliştirme hakkını güvence altına almaktır (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu, TAAD, Yıl:7, Sayı: 24, Ocak 2016, s.152.).

Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun konusu, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmadır. TCK’da haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği 132. maddenin varlığı karşısında, konuşmanın araya herhangi bir vasıta konmadan, yüz yüze ve karşılıklı yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kişiler arasında, araya vasıta konarak gerçekleştirilen düşünce açıklamaları, örneğin telefon konuşmaları, internet üzerinden yapılan sesli ve/veya görüntülü konuşmalar konuşma değil, haberleşme olup kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğine müdahale edilmesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Birinci fıkrada düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun faili, konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişi(ler)dir. Konuşmanın tarafı olan kişi, bu suçun faili olamaz. Çünkü konuşmayı bir aletle dinleme fiilinin, konuşmanın tarafı olan kişi tarafından icra edilmesi özü itibarı ile mümkün değildir; kendisi konuşmanın muhatabı olup söz kendisine karşı gizli değildir. Fakat, konuşmanın tarafı olan kişi, üzerinde taşıdığı bir cihaz yardımıyla bu konuşmanın üçüncü bir kişi tarafından dinlenilmesini mümkün kılmış yahut bizzat kendisi üçüncü kişiden bu konuşmayı dinlemesini talep etmiş olabilir. Bu durumda, konuşmanın tarafı olan kişi TCK'nın 133. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suçtan sorumlu olup sorumluluğunun iştirak hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerekir. İki kişi arasında geçen bir konuşmanın tarafı olan kişinin bu konuşmayı diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi, 133. maddenin birinci fıkrası karşısında tipik olmamakla beraber; unsurları varsa özel yaşamın gizliliğini ihlal suçuna sebebiyet verebilir.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme suçunun konusu ise failin kendisinin de katıldığı söyleşidir. TCK’nın 133. maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak konuşma değil söyleşi terimi kullanılmıştır. Söyleşi “Arkadaşça, dostça karşılıklı konuşma, hasbihâl, sohbet; belli bir konuda alanla ilgili kişilerin katıldığı bilgilendirme toplantısı; kişiler arasında geçen ve bir kurala bağlı olmayan konuşma” şeklinde tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu) Söyleşinin de konuşma yoluyla gerçekleştirildiği; konuşma ve söyleşi terimleri arasında kavramsal olarak esaslı bir anlam farklılığının bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, maddenin birinci fıkrasında konuşma ve ikinci fıkrasında söyleşi şeklinde farklı terimlerin kullanılması ve her iki fıkradaki suçların düzenlenme biçimi, özellikle de ikinci fıkrada geçen “diğer konuşanların rızası olmadan” ifadesi dikkate alındığında söyleşiye katılan fail dışında en az iki kişinin daha katılımının gerektiği; bir başka ifade ile, söyleşi için en az üç kişinin bir arada bulunması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Diğer taraftan, madde gerekçesindeki “Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmadan kayda alınması, suç olarak tanımlanmıştır” şeklindeki açıklama da bu durumu doğrulamaktadır (Koca / Üzülmez, Özel Hükümler, s. 487, Özbek ve diğerleri, Özel Hükümler, s. 539, Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.159.). Dolayısıyla, iki kişi arasında geçen bir konuşmada, taraflardan birinin diğerinin rızası olmaksızın bu konuşmayı bir ses alma cihazı ile kaydetmesi 133. maddenin ikinci fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir.

Konuşmanın, ikinci fıkra kapsamında en az üç kişi arasında geçen söyleşi niteliğini taşıması hâlinde ise bu suç (TCK m. 133/2) oluşacaktır. Bununla birlikte, kişinin, tarafı olduğu ve iki kişi arasında geçen konuşmayı ses kayıt cihazı ile kayda alma fiili diğer unsurlar varsa üçüncü fıkra çerçevesinde değerlendirilebilir. Bu suçun mağduru, aleni olmayan konuşmaya katılan kişilerdir. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen “katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme” suçunun faili, münhasıran söyleşiye katılan kişiler olabilir; dolayısıyla, bu suç özgü suçtur. Suçun mağduru ise, fail dışında kalan ve söyleşiye katılan diğer kişilerdir (Yaşar / Gökcan / Artuç, C. 3, s. 4343, Özbek ve diğerleri, Özel Hükümler, s. 539; Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.178.).

Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme suçunun konusu ise kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerdir. Suçun konusunu oluşturan veriler, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçlar işlenmek suretiyle yahut suç teşkil eden ya da etmeyen başkaca hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olabileceği gibi; hukuka uygun olarak, örneğin CMK’nın 140. maddesinde düzenlenen teknik araçla izleme tedbirinin uygulanması neticesinde de elde edilmiş olabilir. Verinin bu suçun konusunu oluşturabilmesi için, hukuka uygun ya da hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Nitekim, 6352 sayılı Kanun ile üçüncü fıkrada yapılan değişiklikten önce söz konusu fıkrada “yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden” ifadesi kullanılmakta; böylece suçun konusu, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçların işlenmesi ile elde edilen verilerle sınırlandırılmaktaydı. Ancak, fıkra metininde 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, söz konusu ifade metinden çıkarılmış; bunun yerine “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” ifadesi kullanılmıştır. Fıkra metninde kaydetme fiilinin hukuka aykırı olması gerektiği yönünde bir ibare yer almamakta; sadece ifşa fiilinin hukuka aykırı olması aranmaktadır. Şayet kaydetme fiilinin hukuka aykırı olması aransa idi, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten daha önce fıkra metninde yer alan “...Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden...” ifadesinin çıkarılmasına gerek duyulmayacağı gibi; “Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” değil, “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” ibaresi kullanılır idi. Diğer taraftan, üçüncü fıkrada düzenlenen suç, birinci ve ikinci fıkrada düzenlenen suçlardan tamamen bağımsız bir suç tipi olup birinci ve ikinci fıkradaki suçlar işlenmeksizin de hukuka aykırı ya da hukuka uygun yollardan elde edilen kayıtların hukuka aykırı olarak ifşası mümkündür (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.161.). Bu nedenlerle maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme” suçunun faili, gerek birinci fıkra gerekse ikinci fıkrada tanımlanan suçları işleyen kişiler olabileceği gibi verileri başka suçların işlenmesi yahut hukuka aykırı diğer yollarla elde eden üçüncü kişiler; hatta bu verileri hukuka uygun şekilde elde eden kişiler, örneğin teknik araçla izleme tedbirini (CMK m. 140) hukuka uygun olarak icra eden bir kolluk görevlisi de olabilir. Burada önemli olan, verinin ne şekilde ve kim tarafından elde edildiği değil; veriyi elinde bulunduran kişinin bunu hukuka aykırı olarak ifşa etmesidir. Bu suçun mağduru ise, birinci ve ikinci fıkra çerçevesinde kaydedilen konuşmaya/söyleşiye katılan kişilerdir (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.178-179.).

TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği TCK'nın 134. maddesi ise;

"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ve “cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde, ikinci fıkrası da "Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması hâlinde de aynı cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiştir.

TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlal edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişilerin özel hayatının gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ne şekilde ihlal edildiğinin suçun temel şekli bakımından bir önemi olmayıp bu yönüyle serbest hareketli bir suçtur. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi ise suçun aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli hâlini oluşturacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Özel hayata ilişkin her hususun değil, yalnızca görüntü veya seslerin ifşa edilmesi bu fıkradaki suçun oluşumuna sebebiyet verecektir. Bu görüntü veya sesler, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olabileceği gibi birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle de elde edilmiş olabilir. Özel hayata ilişkin bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, bu bağlamda içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacaktır. İfşanın kabulü için, görüntü veya sesin ilgili olduğu kişinin anlaşılması, en azından anlaşılabilir olması ya da açıklanması gerekmektedir. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.

Bu suçlar ancak kasten işlenebilen suçlardan olup suçun oluşumu için saik aranmaz. Ayrıca özgü suç niteliği de taşımadığından herkes bu suça azmettiren ya da yardım eden olarak iştirak edebilir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Aralarında önceye dayalı husumet bulunan katılan ve sanığın, kasten yaralama, hakaret ve tehdit suçlarından katılan sanık sıfatıyla Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasında taraf oldukları, bu dosyanın yargılaması sırasında inceleme dışı sanık ... ile katılan arasında gerçekleşen ve inceleme dışı sanık ... tarafından kaydedilen yüz yüze konuşma kayıtlarının sanık tarafından mahkemeye delil olarak sunulduğu anlaşılan olayda;

TCK'nın 133. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun failinin, konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişinin olmasının gerektiği ve konuşmanın tarafı olan kişinin, bu suçun faili olamayacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katıldığı aleni olmayan söyleşiyi kaydetme suçunun oluşabilmesi içinse en az üç kişinin bir arada bulunmasının arandığı, bu suçun failinin, münhasıran söyleşiye katılan kişilerden birinin olmasında zorunluluk bulunduğu ve dolayısıyla iki kişi arasında geçen bir konuşmada, taraflardan birinin diğerinin rızası olmaksızın bu konuşmayı bir ses alma cihazı ile kaydetmesi hâlinin maddenin ikinci fıkrası bakımından tipik bir fiil olmadığı, yine maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme suçunun konusunun, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle üçüncü fıkrada suçun konusunun, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçların işlenmesi ile elde edilen veriler olarak açıkça sınırlandırıldığı hususları dikkate alındığında, sanığın inceleme dışı sanık ... ile katılan arasında gerçekleşen ve inceleme dışı sanık ... tarafından kaydedilen yüz yüze konuşmaları mahkemeye sunmak şeklindeki eyleminin TCK'nın 133. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı anlaşılmış ise de;

Sanık tarafından Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasına sunulduğu kabul edilen iddianameye konu ses kaydını içeren CD'nin katılanın özel hayatına ilişkin olması ve inceleme dışı sanık ...'nin beyanından da anlaşılacağı üzere katılanın özel hayatının, bu seslerin sanığın isteği üzerine kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi ve katılanın söz konusu eylemden dolayı sanık hakkında şikâyetçi olması nedeniyle yargılama şartının da gerçekleştiği ve sanığın eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçuna azmettirme kapsamında kaldığı, suça konu sesleri içeren CD, buna ilişkin bilirkişi incelemesi ve söz konusu CD'nin mahkemeye sunulduğu hususunda gerek katılan gerekse sanık tarafından ileri sürülen bir itirazın bulunmadığı da gözetildiğinde, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu bakımından eksik araştırma bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 21.11.2017 tarihli ve 12862-9176 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.03.2015 tarihli ve 197-459 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçuna azmettirme kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.