Esas No: 2020/4398
Karar No: 2021/1010
Karar Tarihi: 09.02.2021

**14. Ceza Dairesi         2020/4398 E.  ,  2021/1010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında); fuhuş, suç işlemek amacıyla örgüt kurma (sanıklar...,... ile ...)

HÜKÜM : Sanıklar... ile...'nin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, fuhuş eylemleri bütün halinde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek bu suç ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetleri ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraatlerine, diğer sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun müsnet suçlardan beraatlerine

İlk derece mahkemesince verilen kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin bir kısım sanıklar müdafileri ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar... ile...müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanıklar... ile...müdafilerinin yerinde görülen taleplerine istinaden duruşmalı yapılan degerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Kayden 01.01.1996 doğumlu olup kovuşturma evresinde istinabe yoluyla ifadesinin alındığı 22.02.2012 tarihli duruşmada on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, olaydan dolayı sanık ... dışındaki sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin sanık ... yönünden kurulan hükümleri temyize hakkı olmadığı gibi sanıklar... ve...’ye isnat edilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan dolayı mağdurenin zarar gören sıfatının olmaması nedeniyle bu suçtan kurulan hükümleri de temyize hakkı bulunmadığından, söz konusu hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin katılan mağdurenin diğer hükümlere ilişkin temyizi ile sanıklar......müdafilerinin temyizleriyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Sanıklar ...,... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığında sanık ... müdafisi olarak adı yazılan avukat ... dışında sanık adına ortak vekaletnameleri bulunan diğer avukatlar ..., ..., ... ile...’ın adlarının gösterilmemesi mahallinde ikmali mümkün yazım eksikliği kabul edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükümleri usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan mağdure vekili ile sanık ... müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık ...’ın kullandığı belirlenen 0536 .... numaralı hat hakkında Afyonkarahisar Sulh Ceza Mahkemesinin 03.03.2009 günlü, 2009/27 D.İş kararıyla verilen iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının icrası kapsamında sanık ...’un kullandığını beyan ettiği kardeşi ...adına kayıtlı 0535 .... numaralı hat ile 11.03.2009 günü saat 21.16- 23.22 arasında yaptığı görüşmeler ve ... adına kayıtlı olup sanık ...’nin kullandığı anlaşılan 0531.... numaralı hatla yaptığı görüşme içeriklerinden, sanık ... ve yanındaki kişiyle para karşılığı ilişkiye girmesi için anlaşma yapılan mağdurenin, buna göre... tarafından araçla...’nin evinden alınarak ...’un bulunduğu yere götürüleceği ve ilişki sonrasında da yine... tarafından alınarak...’ye teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, bu kapsamda 435127750 kayıt sıra numaralı tapeye yansıdığı şekilde aynı gece...'ın saat 22.30’da...’yi arayarak mağdureyi ...'un yanına bıraktığını ve telefon açtıklarında mağdureyi alıp geri getireceğini haber verdiği, saat 23.22 itibarıyla da sanık ...’un kullandığı hattan... aranarak mağdureyi teslim almasının istendiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla; sanık ...’un suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdureyi alıkoyup cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene bağlı olmadan ilişki yaşadığının sabit olması nedeniyle atılı suçlardan mahkumiyeti yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek beraatine karar verilmesi,

Sanıklar... ile...haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlerden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek mahkemece sanıklar... ile...haklarında lehe kanun belirlenirken önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekirken yazılı şekilde kanun değişikliği öncesindeki düzenlemenin lehe olduğundan bahisle hükümler kurulması,

Sanıklar... ile...haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan belirlenen temel cezaların koşulları oluştuğu halde aynı Kanunun 109/5. maddesi ile artırılmaması suretiyle sonuç cezaların eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar... ile...müdafileri ve katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları ile sanıklar... ve...müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.