Esas No: 2015/29973
Karar No: 2016/13332
Karar Tarihi: 15.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/29973 E.  ,  2016/13332 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin maaşında yapılan indirim, işçilik alacaklarının alamamak ve SGK ya primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması nedenleriyle feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının hesaplamalara esas ücreti belirlenirken fesih tarihinden önceki aya ait bordro ile davacıya ödendiği anlaşılan miktar dikkate alınmıştır. Oysa dosyada taraflar arasında imzalanmış bireysel iş sözleşmesi mevcut olup burada davacıya ödenecek ücret miktarı açıkça belirtilmiştir. Buna rağmen bireysel iş sözleşmesinde yazılı ücret yerine bordroda yazılı miktarın hesaplamalara esas alınması hatalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin davacının ücretinin hatalı şekilde belirlenmesi isabetli olmayıp bozma nedenidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda mahkemece davacının fazla mesai ücreti talebi, tanık beyanlarının bu alacak yönünden hesaplama yapmaya elverişli olmadığı bu nedenle davacının fazla mesai yapıldığının ispatlanamadığı gerekçesi ile reddedilmiştir. Gerçektende taraf tanık beyanları incelendiğinde işyerinde 8.00-16.00 ve 16.00-24.00 saatleri arasında olmak üzere ikili vardiya sistemi uygulandığı, yapılan iş elektrik arıza-tamir ve bakım işi olduğu bu nedenle genelde arazide çalışıldığı ve işin niteliği gereği yapılan iş bitmeden çalışma yerinden ayrılmamının söz konusu olmadığı, bu gibi durumlarda vardiya bitim saatlerinin aşılabildiği anlaşılmaktadır. Aynı tespit İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 26.06.2013-54 tarih-sayı numaralı İnceleme Raporunun Değerlendime kısmının Fazla Mesai Bölümünde yer almıştır. Bu raporda tanık beyanları ve işyeri belgelerine göre işçilerin elektrik şebekesinde arıza meydana geldiğinde “Araç ve Görev Emri” başlıklı işçilerin işyerinden ayrılış ve dönüş saatlerini içeren belge düzenlendiği ve bu belgelere göre arıza durumunda işçilerin vardiya bitim saatlerini aşacak şekilde arıza tamir edilene kadar çalışmaya devam ettiği belirtilmiştir. Bu bu bilgiler birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla mesai yaptığı sabit olup, sorun hangi sürelerle fazla mesai yapıldığının tespiti noktasında toplanmaktadır.

Davacının arıza durumunda mesai saatlerini aşacak şekilde çalıştığı tanık beyanları ve İş Teftiş Kurulu Başkanlığının İnceleme Raporuna göre sabittir. Davalının elinde davacının arıza durumunda işyerinden ayrılış ve dönüş saatlerini içerir “Araç ve Görev Emri” başlıklı belgelerin bulunduğu resmi kurum olan İş Teftiş Kurulu Başkanlığının İnceleme Raporunda belirtilmiştir. O halde mahkemece bu belgeler 6100 sayılı HMK 220. maddede belirtilen yöntem çerçevesinde davalı ve davalının asıl işvereni ihbar olunan Yeşil Irmak Elektirk Dağıtım A.Ş'den talep edilmeli, belgeler sunulduğu takdirde işçilerin vardiya çizelgeleri ile bu belgeler karşılaştılarak davacının haftada kaç saat fazla mesai yaptığı belirlenmelidir. Davalı ve ihbar olunanın bu belgeleri sunmaması durumunda ise tanıklar yeniden dinlenerek ortalama olarak arızaların hangi sıklıkta meydana geldiği ve bu arızalarda yine ortalama olarak vardiya bitim saatini aşacak şekilde kaç saat çalışıldığı aydınlatılıp çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeksizin fazla mesai ücreti hususunda eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.