Esas No: 2013/6234
Karar No: 2013/21927
Karar Tarihi: 20.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/6234 E.  ,  2013/21927 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

Davacı, 2001 – 2007 yılları arasında Silvan Vatan İlköğretim Okulunda kaloriferci ve temizlik işçisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı ... yönünden husumet yokluğu, diğer davalılar yönünden ise çalışma iddiasının ispatlanamaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilir” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir.

506 sayılı Yasanın 2. maddesi hükmüne göre bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları, hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işveren denetimi ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır.

Davada somutlaşan olayda; Mahkemece, davacının, çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği ile süresinin belirlenebilmesi amacıyla, yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi, dosyadan, gerçek işverenin tereddüt arzetmeyecek şekilde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından, davacının; kaloriferci ve temizlik işçisi olarak çalıştığını iddia ettiği “... ... İlköğretim Okulu” nun, esas itibariyle Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve halen anılan Bakanlık bünyesinde faal olduğu, ihtilaf konusu 04.02.2005 – 30.06.2006 tarihleri arasında davalı ...'ndan yardım aldığının anlaşılması karşısında, öncelikle hizmet akdinin unsurları ( ücret, zaman ve bağımlılık ) üzerinde durularak, ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne suretle yapıldığı belirlenerek, işverenin; davalı Vakıf mı, yoksa Milli Eğitim Bakanlığı mı olduğu tereddüt arzetmeyecek şekilde belirlenmeli, gerektiğinde, anılan Bakanlığa HMK.'nın 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmelidir.

İşverenin kim olduğu belirlendikten sonra; davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği Silvan Vatan İlköğretim Okulunda puantaj veya kalorifer yakımı ve temizlik işlerine ilişkin benzeri devam çizelgelerinin olup olmadığı araştırılmalı; yargılama sürecinde dinlenen tanıkların beyanları arasındaki çalışma iddiasına ilişkin belirgin çelişki giderilmeli, bu nedenle, dava konusu dönemde anılan okulda çalışan yönetici, öğretmenler ile diğer çalışanlardan davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan ve çalışmaları kayıtlara geçmiş kişilerden kanaat edinmeye elverişli sayıda olanlar re'sen tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, kalorifer yakımı ve temizlik işlerinin kim/kimler tarafından yapıldığı hususları net olarak belirlenmeli, yapılan işin, tam zamanlı veya part-time olup olmadığı, sadece, okulların açık olduğu dönemlerde, başka bir deyişle, mevsimlik olup olmadığı hususları ayrıntılı ve açıkça tespit edilmeli; işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası getirtilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; çalışmaların geçtiği ileri sürülen işyerinin resmi bir işyeri olduğu ve kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ile ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının asıl olması da dikkate alındığında, sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiası ispatlandığı takdirde, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

2-) Kabule göre de; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince red sebebi ortak olan davalılar SGK Başkanlığı ile ... lehine tek avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, anılan davalılar lehine yazılı şekilde ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, isabetsizdir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 20.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.