Esas No: 2013/7944
Karar No: 2014/2284
Karar Tarihi: 25.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7944 E.  ,  2014/2284 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bayburt Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 02/05/2013

NUMARASI : 2012/4-2013/121

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı İ.. Y.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında 12.04.2005 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davacının arsası üzerine bodrum, zemin ve üç normal kattan oluşan bir bina inşa edileceği, bodrum katta kalorifer ve sığınak yeri ayrıldıktan sonra kalan bölümün 1/3 ve zemin katta yapılacak dükkanın 1/3 payları ile 1. katta yapılacak olan iki daireden yan binaya bitişik olanı ve 2. katta yapılacak olan dairelerin tamamının davacı arsa sahibine ait olacağı, inşaatın 30.08.2006 tarihinde bitirilerek teslim edileceği, aksi takdirde o günün şartlarına göre davalı yükleniciler tarafından kira ödeneceği hususlarının kararlaştırıldığını ileri sürerek, sözleşmenin aynen ifasını, zemin kat dükkanlarının 1/3'ünün, bodrum katın 1/3'ünün müvekkili adına tescilini, 1. katta bulunan ve davalılarca dava dışı Ş. K. satışı yapılan dairenin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini, gecikme nedeniyle tüm bağımsız bölümler için kira tazminatı ve bina dış cephesinin BTB ile kaplanmaması nedeniyle oluşan toplam 6.000,00 TL zararın tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 51.000,00 TL'ye arttırmıştır.

Davalı İ.. Y.. vekili, inşaat sözleşmesi ile belediyeden onaylanan proje arasında farklılık olması nedeniyle sözleşmenin uygulanamadığını, ancak adil bir paylaşım yapıldığını, davacının hak kaybı olmadığını, halen tapu kayıtlarının davacı üzerinde olduğunu, BTB dış cephe kaplaması yerine iklim şartlarına daha uygun olan silikon boya ile dış cephe kaplama yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 17.856,19 TL'nin faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, diğer taleplerin reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 14.11.2011 tarih 2010/5854 E., 2011/6512 K. sayılı ilamıyla, mahkemece inşaatın 1. katında davacıya verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm yerine diğer bağımsız bölümün verildiği kabul edilerek değer farkına hükmedildiği, herhangi bir gerekçe bildirilmeksizin diğer taleplerin reddine karar verildiği, binada kat irtifakının kurulduğu, bazı bağımsız bölümlerin davacı arsa sahibi adına kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, kayıtlar üzerinde olan bölümler için tapu iptali ve tescil kararı verilemez ise de "çoğun içinde az da vardır." kuralı gereğince ve taraflar arasında bu konuda ihtilaf bulunduğundan sözleşmeyle arsa sahibine bırakılması kararlaştırılan bodrum ve zemin kattaki bağımsız bölümlerin 1/3 paylarının ve 1. katta davacıya bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün tespit edilerek davacı adına tesciline ya da aidiyetinin tespitine karar verilmesi gerektiği, binanın tüm kat irtifak tapusunu getirtip uzman bilirkişi kurulundan rapor alınıp, binanın bodrum katında kazan dairesi ve sığınak dışında bağımsız bölüm mevcut ise, 1/3 payının belirlenerek davacı adına tesciline, tapu kaydı davacı adına ise davacıya ait olduğunun tespitine, bodrum katta herhangi bir bağımsız bölüm yoksa bu husus davacı yararına yasal koşulları varsa sadece tazminat isteme hakkı vereceğinden, ancak mevcut davada bu yönde bir istek bulunmadığından, belirtilen bölüm açısından davanın reddine, diğer zemin kattaki dükkanların ise tapuda halen davacı adına kayıtlı olduğu görülmekle tespit edilecek 1/3 payı ile 1. kattaki sözleşmeye göre davacıya verilecek bölümün ise davacıya aidiyetine, davadaki diğer istek kalemleri olan kira tazminatı ile nefaset farkı bedeli yönünden de aynı bilirkişi kurulundan görüş alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verildiği gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece uyulan bozma ilamı ve bozma doğrultusunda alınan 28.05.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; davanın kısmen kabulü ile bodrum katta sığınak ve kalorifer dairesinden arta kalan kısmın 1/3'ü olan 49.6 m²'lik alanın, zemin katta 1/3 payı karşılığı olan projede 4, tapuda 3 No'lu bağımsız bölüm olarak gözüken 91.33 m² alanın, birinci katta projede 7, tapuda 4 numaralı olarak gözüken bağımsız bölümün davacıya ait olduğunun tespitine, 10 ay geç teslim edilen daire için 3.500,00 TL, dükkan için 5.000,00 TL kira tazminatına ve dış cephenin BTB kaplanmamasından dolayı 22.000,00 TL nefaset bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı İdris Yücel vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı İ.. Y.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalının, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ve nefaset farkının tahsili ile ilgili kurulan hükme yönelik temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamı doğrultusunda hüküm kurulmamıştır.

Dosyada bulunan tapu kaydına göre bodrum katta sığınak ve kalorifer kazan dairesi dışında bağımsız bölüm bulunmadığı, bodum katta bulunan 3 adet deponun da zemin kattaki dükkanların eklentisi olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece bozma ilamı doğrultusunda, bodrum katta bağımsız bölüm olmadığından, bu istek kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamında, zemin katta bulunan dükkanların 1/3 payının davacıya aidiyetinin tespitine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olup, tapu kaydına göre zemin katta üç adet (depolu-depoları bodrum katta ) dükkan bulunduğu anlaşıldığına göre, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesine değer verilerek bu üç dükkanın arsa payına göre 1/3'er hissesi hesaplanıp bu payların davacıya aidiyetinin tespitine karar verilmesi gerekirken, dükkanlardan en küçük yüzölçümüne sahip olan zemin kat 3 numaralı depolu dükkanın davacıya aidiyetine karar verilmesi isabetsiz olmuş ise de, karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden ve davalı tarafça da bu husus temyize konu edilmediğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak mahkemece, davacıya aidiyetinin tespitine karar verilen zemin kat 3 numaralı depolu dükkana ait 70/160 arsa payına tekabül eden kısım hesaplattırılarak bu payın davacıya aidiyetinin tespitine karar verilmesi gerekirken infazı mümkün olmayacak ve müşterek mülkiyet ilkelerine aykırı düşecek şekilde, belirlenen alanın davacıya aidiyetinin tespitine karar verilmesi HMK'nın 297/2. maddesi hükmüne aykırı olmuştur.

Diğer yandan, her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerlerdeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir. Bu durumda mahkemece, bilirkişiden davacının sözleşmedeki paylaşım oranına göre payına düşen kısmı ile ilgili ek rapor alınarak, bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, davalının binanın tamamı için tespit edilen, dış kaplamanın BTB yerine silikonlu boya ile yapılması sebebiyle oluşan 22.000,00 TL nefaset bedelinin tamamından sorumlu tutulması da doğru olmamıştır.

Ayrıca 09.07.2007 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 05.01.2012 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

3-Bozma nedenine göre, davalı İ.. Y.. vekilinin vekalet ücreti ve yargılama giderine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı İ.. Y.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, anılan davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerden dolayı vekalet ücreti ve yargılama giderine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.