Esas No: 2016/823
Karar No: 2016/8148
Karar Tarihi: 13.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/823 E.  ,  2016/8148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 15.11.2000 tarihinden itibaren bakım uzmanı olarak çalışmakta iken iş akdinin 30.10.2014 tarihli fesih bildirimi ile 21.10.2014 tarihinde saat 16:20 de mesai saatleri içerisinde ve işinin başında olması gereken saatte, kaynak atölyesinde kapısı kapalı ve kilitli vaziyette 15 dakika içeride bulunduğu, kapı defalarca çalındığı ve kendisine seslenildiği halde kapıyı tüm uyarılara rağmen açmadığı öncesinde de aynı tür davranışları nedeniyle uyarıldığı gerekçesiyle feshedilmişse de davacının çalıştığı atölyenin 12 m2 olup 3'ü daimi davacıyla birlikte 7 işçinin çalıştığını, fesih bildiriminde bahsedilen diğer tutanakların feshe neden oluşturmak amacıyla sonradan geçmişe yönelik düzenlendiğini, atölye kapısının güvenlik kamerasıyla izlendiğini, kışın kapalı tutulduğunu, davalının bir tek tutanağa dayanarak bu davranışın, davacının içeride ne yaptığı, işini ne şekilde aksattığı, işverene ne şekilde zarar verdiği, objektif olarak nasıl kendisiyle çalışması beklenemeyecek derecede tazminatsız feshine yol açtığını açıklamak zorunda olduğunu, davacının işyerinde performansı en yüksek kişiler arasında bulunduğunu, feshi gerektirir bir davranışının bulunmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fesih bildiriminde belirtilen davranışı nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, öncesinde de yazılı ve sözlü uyarılmasına rağmen aynı davranışı sürdürmesi nedeniyle iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25/II.maddesi uyarınca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı hakkında 21/10/2014 tarihinde mesai saatleri içerisinde kaynak atölyesinin kapısı kapalı ve kilitli vaziyette içeride bulunduğu, kapının defalarca çalınmasına ve kendisine seslenilmesine rağmen kapıyı açmadığının tespit edildiğine ilişkin tutanak tutularak davacının savunmasının istendiği, davacının daha önce amirleri tarafından uyarılmasına rağmen aynı eylemi tekrar ettiği, bu durumun işveren açısından güven sorunu oluşturduğu işveren feshinin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

Dosya içeriğine göre; davacının, davalıya ait işyerinde 14 yıl bakım uzmanı olarak çalıştığı, iş akdinin değişik tarihlerde mesai saatleri içerisinde atölye kapısını kilitli tuttuğu gerekçesiyle feshedildiği davacı hakkında tutulan tutanaklardan 21/10/2014 tarihli tutanak davacıya tebliğ edilip savunması istenildiğinde davacının içerde bulunduğu sürenin 4-5 dakika olduğunu belirtip kamera kayıtlarıyla olayın aydınlatılmasını talep ettiği, davacı hakkında 02.10.2014 ve 08.10.2014 tarihlerinde de aynı nedenle tutanak tutulup aynı kişilerin şahitliğinde savunma talebi, savunma vermekten imtina, ihtar, ihtar tebellüğünden imtinaya dair tutanaklar düzenlendiği bu tutanak ve ihtarlardan davacının bilgisi olmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından davacının feshi gerektirir bir davranışının bulunmadığı davacıya ölçülülük ilkesini aşan yaptırım uygulandığı, işveren feshinin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığı sabittir. Bu nedenle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 25,20 TL harcın tenzili ile bakiye 4,00 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına ,

6-Davacının yapmış olduğu 230,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 13/04/2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.