Esas No: 2020/913
Karar No: 2020/4124
Karar Tarihi: 11.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/913 E.  ,  2020/4124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, olumlu ve olumsuz yetki tespitine itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili Sendikanın, Akdeniz Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi (Tıp Fakültesi Hastanesi) Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü işyerinde 07.12.2018 tarih ve 2740 sayılı yazısı ile çoğunluk tespiti talebinde bulunduğunu, bu başvuru neticesinde davalılardan Bakanlığın 07.03.2019 tarih ve 633120 sayılı yazısı ile başvuru tarihi olan 07.12.2019 tarihi itibariyle 401 işçinin çalıştığı, 75 işçinin sendikamız üyesi olduğu, bu sonuca göre Yasanın aradığı gerekli çoğunluğu sağlayamadığımızın tespit edildiğinin bildirdiğini, T.C. Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü 07.03.2019 tarih ve 633120 sayılı olumsuz tespitinin yazısını müvekkiline gönderildiği ve bu yazının 12.03.2019 tarihinde tebliğ alındığını, bu olumsuz tespit yazısına karşı Kanunun belirlediği yasal süre (6 iş günü) içinde itirazlarımızı sunduklarını, taşerondan kadroya geçirilen işçiler hakkında 2019-2020 yıllarını kapsayan (01.01.2018 tarihinden 31.10.2020’ye kadar) toplu iş sözleşmesi olduğundan ve bunlar eski kadrolu işçilerin yararlanacağı bir toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağından çoğunluk tespitinde dikkate alınmalarının mümkün olmadığını iddia ettiği, bu iddiasına 6356 sayılı Kanunun 35. maddesini ve 696 sayılı KHK’nın 127. maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesini dayanarak olarak gösterdiği, Bakanlığın tespitte yer alan 18.940 işçiden sadece eski kadrolu olan 3.500 işçinin yararlanacağı (toplam sayıdan %18’i ve tamamına yakını davacı sendika üyesi olan), taşerondan kadroya geçenlerin (%82) yararlanamayacağı bir toplu iş sözleşmesinin çoğunluk tespitinde toplam işçi sayısının dikkate alınmasına hukuka aykırılık olduğunu, davalı Bakanlığın, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde eskiden sözleşme imzalanan eski kadrolu 7 işçi üzerinden 6 işçinin davacı Sendikaya üyeliği nedeniyle 18.09.2018 tarihli ve 58736034-103.02-E.64936 sayılı yazısı ile davacıya çoğunluk tespiti verdiğini, bu Üniversitede 2.000 civarında işçinin 696 sayılı KHK ile kadroya geçirildiğini, bu kadroya geçirilen işçilerden 600 işçinin de hem 02.04.2018 geçiş tarihi öncesi hem de şu anda 17 nolu sağlık ve sosyal hizmetler işkolunda kayıtlı ve tescilli olduğunu, davalının kendi içinde çelişen tespit kararları verdiğini, 6356 sayılı Kanunun geçici 7.maddesine aykırı bir şekilde çoğunluk tespiti verildiğini; 6356 sayılı Kanununun 41. maddesinde %40 çoğunluğun belirlenmesinde, işletme toplu iş sözleşmesinde işyerlerinin bir bütün olarak dikkate alınacağını, oysa 6356 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin 2.fıkrasında, birinci fıkra kapsamındaki işyerlerinin her birini aynı işkolu veya farklı işkolu ayrımı yapmadan, mevcut işkoluna veya başka bir işkoluna tescili ayırmadan kadroya geçiş yapan her işçi için her bir işyerini ayrı işyeri olarak saydığını, yani 6356 sayılı Kanunun uygulanması bakımından bağımsız birer işyeri sayılacağını, bu maddeye yani geçici 7.maddeye aykırı olan diğer hükümlerinin uygulanmayacağını, 6356 sayılı Yasanın 41.maddesindeki işletme kapsamının belirlenmesi konusunda tüm işyerlerinin bir bütün olarak değil, her yeni tescil edilen işyerinin bağımsız birer işyeri olarak değerlendirilmesi gerektiğini; geçici madde gereği işletme kapsamında değerlendirilmeyeceğini, 41. maddenin uygulanmayacağını, 02.04.2018 geçiş tarihinden önce işkolu 17 nolu sağlık ve sosyal hizmetler işkolunda olmadığı halde, geçişten sonra 02.04.2018 tarihi ile davalı sendikanın başvuru yaptığı 03.09.2018 tarihi arasında birçok işyerinin işkolunun hatalı olarak sağlık işkolu ile değiştirildiğini, Konya Selçuk Üniversitesi'nde, Elazığ Fırat Üniversitesi'nde, Hatay Mustafa Kemal Üniversitesinde, hiç eski kadrolu işçi olmamasına ve 31.10.2020 tarihine kadar çoğunluk tespiti başvurusu yapılamayacağı açıkça kanunda yazılmasına rağmen, Bakanlığın, davalı sendikaya çoğunluk tespiti verdiğini davalı sendikaya verilen olumlu tespit ve davacı sendikaya verilen olumsuz tespitlerle ilgili olarak Ankara 24. İş Mahkemesinin 2018/545 E., Ankara 23. İş Mahkemesinin 2018/1032 E. Sayılı açılan davaların bulunduğundan bahisle -... Çalışma Genel Müdürlüğü'nün 12.03.2019 tarih ve 58736034-103.02-E. 638666 sayılı Öz Sağlık İş Sendikasına verilen çoğunluk tespitinin iptaline, ... Çalışma Genel Müdürlüğü'nün 07.03.2019 tarih ve 58736034-103.02-E. 633120 sayılı müvekkili Sendikaya gönderdiği olumsuz tespitin iptaline, Akdeniz Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi (Tıp Fakültesi Hastanesi) Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü işyerinde/işletmede müvekkili sendikanın çoğunlukta olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sendika vekili; öncelikle davanın hukuki yarar yokluğu nedeni ile usulden reddinin gerektiğini, aksi halde davacı Sendikanın 696 sayılı KHK'nın 127'nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23'üncü madde hükmünü, yine 6356 sayılı Kanuna 696 sayılı KHK ile birlikte eklenen geçici 7'inci madde hükmünün tamamını lehine sonuç ortaya çıkarmak çabasıyla baştan aşağıya yanlış yorumlaması sonucu toplu iş sözleşmesi mevzuatının temeline, ruhuna, iş yeri işletme mantığına ve kanunda bu terminolojilerin tanımına aykırı şekilde ileri sürdüğü iddialarının hiç bir yasal düzenlemede yerinin olmadığını ve kabulünün de mümkün olamayacağını, davacı Sendikanın yetki ve toplu iş sözleşmesi sürecini geciktirmek amacıyla haksız olduklarını bildikleri halde işbu davayı açtıklarını, davalı Bakanlık tarafından müvekkili Sendikaya verilen çoğunluk tespit yazısının 696 Sayılı KHK'ya, 6356 Sayılı Kanunun 41., 42. ve geçici 7. maddesine ve ilgili diğer maddelerine, toplu iş sözleşmesi yetki tespiti ile grev oylaması hakkında yönetmelik hükümlerine uygun olduğunu, dava konusu işletmede müvekkili Sendika tarafından yeterli çoğunluğun sağlandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili; müvekkili Bakanlık tarafından yapılan yetki tespiti işlemlerinde; -6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun geçici madde 7- (Ek: 20/11/2017-KHK-696/113 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/106 md.)1), 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127.maddesi, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17.maddesinin 5.fıkrası, 6356 Sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrası- mevzuat hükümleri uyarınca işlem yapıldığını, buna göre bildirilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, e-devlet kapısı üzerinden yapılan sendika üyeliği ve üyelikten çekilme bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi ve işyeri bildirimleri doğrultusunda alınan dökümlerde T. Sağlık İşçileri Sendikasının başvurusu, müvekkil Bakanlık kayıtlarına intikal eden 07.12.2018 başvuru tarihi itibariyle işveren tarafından söz konusu işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 17 sıra numaralı “Sağlık ve Sosyal

Hizmetler” işkolunda tescil edildiğini ve işyerlerinde 401 işçinin çalıştığını, 75 işçinin adıgeçen sendikaya üye olduğunun tespit edildiğini ve buna ilişkin 07.03.2019 tarihli ve 633120 sayılı yetki tespiti yazısının davacı sendikaya gönderildiğini, müvekkili Bakanlık’a e-devlet kapısı üzerinden yapılan sendika üyeliği ve üyelikten çekilme bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi ve işyeri bildirimleri doğrultusunda alınan dökümlerde diğer davalı Öz Sağlık- İş sendikasının başvurusunun Bakanlık kayıtlarına intikal ettiğini, 08.03.2019 başvuru tarihi itibariyle işveren tarafından söz konusu işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 17 sıra numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolunda tescil edildiğini ve iş yerlerinde 401 işçinin çalıştığını, 176 işçinin adı geçen sendikaya üye olduğunun tespit edildiğini ve buna ilişkin 12.03.2019 tarihli ve 638666 sayılı yetki tespit yazısının da Bakanlıkça taraflara gönderildiğini, bu kapsamda davacının müvekkili Bakanlığa yönelttiği iddiaların gerçek dışı olduğunu, müvekkili Bakanlık tarafından yapılan bütün işlemler ilgili yasa maddelerine göre e-devlet kapısı üzerinden yapılan üyelik bildirimlerine dayanarak yapıldığını savunarak davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, kadroya geçen işçilerin yetki tespitinde işyerinin işçisi olarak kabul edilerek çoğunluğun tespitinde dikkate alınması gerekmekte olup, sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerden mevcut işyerlerinden kuruma bildirimi yapılanların bu işyerleri için yapılacak yetki tespitinde dikkate alınarak davalı Bakanlığın yaptığı Akdeniz Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde (Tıp Fakültesi Hastanesi) 07/12/2018 başvuru tarihi itibariyle çalışan 401 işçiden 75'inin davacı sendikaya üye olduğu ve haliyle gerekli çoğunluğunun sağlanamadığına ilişkin olumsuz yetki tespiti ile davalı sendikanın 176 kayıtlı sendikalı işçi sayısı ile çoğunluğu sağladığına ilişkin olumlu yetki tespiti işlemlerinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir

D)İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur..

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkemece dosya incelenmeksizin, delilleri bile toplanmadan, sayısal hesaplamalar olan teknik bilgilerde bilirkişi raporu da alınmadan, işkolu değişiklikleri ile ilgili belgeleri getirtmeden adeta usuli bir gerekçe varmış gibi esasa bile girmeksizin davanın esastan reddine karar verildiğini, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan ve mevcut işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen işçilerin yetki tespit başvurusunda dikkate alınması gerektiği, davalı Öz Sağlık İş Sendikası tarafından başvuru tarihi itibari ile Toplu iş sözleşmesi yapabilmek için gereken çoğunluğun sağlandığı, Yargıtay 22. H.D'nin 24/10/2019 gün ve 2019/7497 Esas, 2019/19812 Karar sayılı ilamındaki tespitlerinde de bu yönde olduğu görülmekle; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalardaki uyuşmazlık, davalı Öz Sağlık İş Sendikası lehine yapılan olumlu yetki tespiti ile davacı Sendikaya aleyhine yapılan olumsuz yetki tespitine itiraza ilişkindir.

Dosya içeriğine göre; yetki tespitine konu işyeri Akdeniz Ünv. Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi ( Tıp Fakültesi Hastanesi) Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Akdeniz Ünv Merkez (Dumlupınar) Kampüsü olup, olumlu yetki tespitinde 7 işyeri için davalı Sendika’nın 08.03.2019 tarihi itibariyle işletme düzeyinde çalışan sayısı 401, üye sayısı ise 176 olarak, olumsuz yetki tespitinde ise davacı Sendikanın aynı işyerlerinde 07.12.2018 tarihi itibariyle çalışan sayısı 401, üye sayısı ise 75 olarak saptanmıştır.

Uyuşmazlığın esası, alt işveren işçisi iken 696 sayılı KHK hükümleri gereğince asıl işverenin sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan işçilerin yetki tespitinde dikkate alınmaması noktasında toplanmaktadır.

24/12/2017 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde gereğince “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan” alt işveren işçilerinden aynı maddede sayılan şartları sağlayanların, asıl işverenler nezdinde sürekli işçi kadrolarında istihdamına dair düzenlemeler sevk edilmiştir.

Diğer taraftan 696 sayılı KHK’nın aynı maddesi ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılacak alt işveren işçileri yönünden kısmen ayrıksı düzenlemeler öngörülmüş olup, bu KHK’nın 127 nci maddesinin altıncı fıkrasında;

“Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.” kuralı mevcuttur.

696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesinin altıncı fıkrasının gerekçesi ise; “Altıncı fıkrada, geçişi sağlanan işçilerin varsa alt işveren işyerinde iken faydalandıkları toplu iş sözleşmelerinden faydalanmaları, toplu iş sözleşmesi bulunmaması nedeniyle ücret ile mali ve sosyal hakların bireysel sözleşme ile sınırlı kalmaması için Yüksek Hakem Kurulu tarafından bu madde kapsamındaki idareler bakımından karara bağlanmış ve yürürlükte bulunan en son toplu iş sözleşmesinin süresi sona erene kadar uygulanması sağlanmaktadır. Anayasal bir hak olan toplu iş sözleşmesi, çalışma hayatındaki uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma amacını taşımakta ve çalışma ilişkilerinin düzenlenmesi anlamında oldukça önemli bir görev üstlenmektedir. Bu anlamda, tarafların mutabakatının sağlandığı toplu iş sözleşmelerinin istikrarlı bir biçimde yürütülmesi, çalışma hayatını ilgilendiren konularda sosyal diyalog ilkesinin gözetilmesinin bir gereği olarak ekonomik ve sosyal istikrarı sağlamak bakımından önemlidir. Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesinde, toplu pazarlık konusu olan ücretlerde, ekonomik istikrar politikaları çerçevesinde gerekli olması, istisnai bir nitelik taşıması ve makul bir süreyi aşmaması durumunda düzenlemeler yapılabileceği belirtilmektedir. Yapılan düzenlemeyle, geçiş işleminden önce alt işveren işyerleri için Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi kapsamında benzer ücret ile mali ve sosyal haklarla çalışan işçiler arasında, süresi en son sona eren toplu iş sözleşmesi boyunca ücret ile mali ve sosyal haklar bakımından eşitsizliğin oluşması önlenmekte, geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmayan alt işveren işyerlerindeki işçilerin dc bu düzenlemeden yararlandırılması amaçlanmaktadır.” şeklindedir.

Yine 696 sayılı KHK’nın 113 üncü maddesi ile 6356 sayılı Kanuna eklenen geçici 7 nci maddesinde de;

“(1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idareler ile birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler, anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına, geçici işçi pozisyonlarına veya işçi statüsüne geçirilen işçilerinden; geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolu mevcut işyerinin girdiği işkolu ile aynı olanları o işkolundaki mevcut işyerinden, farklı olanları ise geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolunda yeni tescil edilecek işyerlerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirir.

(2) Birinci fıkra kapsamındaki işyerlerinin her biri bu Kanunun uygulanması bakımından bağımsız bir işyeri sayılır.

(3) Birinci fıkra kapsamında yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler, bu madde kapsamındaki idarelerde geçiş işleminden önce alt işveren işçileri için Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte 4 üncü maddeye uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilir.

(4) Bu maddenin uygulanmasında bu Kanunun bu maddeye aykırı diğer hükümleri uygulanmaz.”

Maddenin gerekçesi ise “Madde ile, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa geçici madde eklenmek suretiyle, geçişi yapılan işçilerin sendika üyeliğinin, geçiş işleminden önce çalışılan alt işveren işyerinin işkolu esas alınarak tescil edilecek işyerlerinden yapılacak bildirimlerle sürdürülmesine imkân sağlanmaktadır. Düzenleme yapılırken, sendika üyeliğinin ve üyelikten ayrılmanın serbest olması kuralı ile toplu iş sözleşmesi hakkı birlikte değerlendirilmekte, geçişten önceki sendika üyeliklerinin geçiş işleminden önce Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süre itibariyle en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre sürmesini sağlayacak istisnai ve geçici bir bildirim usulü getirilmektedir.” yönünde düzenleme yapılmıştır.

696 sayılı KHK’nın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi hususunda, asıl işveren ile aynı işkolunda yer alan alt işveren işyerleri ile farklı işkolunda yer alan alt işveren işyerleri arasında bir takım farklı uygulamalar öngörülmüştür.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, alt işveren ile asıl işverenin farklı işkolunda yer alması durumunda, bu işçiler yönünden asıl işverence, alt işverenin yer aldığı işkolunda yer alan yeni bir işyeri tescil ettirilecek ve farklı işkolunda yer alan alt işveren işçileri, bu yeni tescil edilecek işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilecektir. Nitekim bu husus 696 sayılı KHK’nın 113 üncü maddesi ile 6356 sayılı Kanuna eklenen geçici 7 nci maddenin birinci fıkrasında “geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolu mevcut işyerinin girdiği işkolu ile ... farklı olanları ise geçişten önce işçinin çalıştığı alt işveren işyerinin girdiği işkolunda yeni tescil edilecek işyerlerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirir.” şeklinde ifade edilmiştir. Hükümden açık olarak anlaşılacağı üzere bu ilk ihtimalde farklı işkolunda tescil edilen yeni bir işyeri söz konusudur.

Bununla birlikte asıl işveren ile alt işveren aynı işkolunda yer almakta ise, sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan alt işveren işçileri mevcut asıl işveren işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilecektir. Bu ikinci ihtimalde, yeni tescil edilen herhangi bir işyeri söz konusu değildir.

Bu düzenlemelere göre, ilk olarak asıl işverenin mevcut işyeri, ikinci olarak asıl işverence alt işverene göre farklı işkolunda tescil edilecek işyerleri söz konusu olacktır. 6356 sayılı STİSK Geçici 7 nci maddenin ikinci fıkrasına göre “Birinci fıkra kapsamındaki işyerlerinin her biri bu Kanunun uygulanması bakımından bağımsız bir işyeri sayılır.” Maddeye göre mevcut işyeri ile alt işverene göre farklı işkolunda tescil edilecek işyerlerinin bağımsız birer işyeri sayılacağı ifade edilmiştir.

Kanun koyucu bu düzenlemeler yoluyla bir geçiş dönemi öngörmüştür. Bu dönemin son bulacağı tarih ise 6356 sayılı STİSK Geçici 7 nci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiştir. Hükme göre “Birinci fıkra kapsamında yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler, bu madde kapsamındaki idarelerde geçiş işleminden önce alt işveren işçileri için Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte 4 üncü maddeye uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilir.”

Belirtmek gerekir ki “Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve en son sona erecek olan toplu iş sözleşmesinin” son bulacağı tarih 31/10/2020 tarihidir. Bu tarih itibariyle farklı işkolunda

yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler de, asıl işverenin mevcut işyerlerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilecektir.

Kanun koyucunun belirtilen bu ayrıksı düzenlemelerdeki amacı, farklı işkolunda tescilli alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçişi ile birlikte, işkolu değişikliği sebebiyle sendika üyeliklerinin düşmesini engellemek ve yine bu suretle sendikaların ani üye kaybını engellemek olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim bu hususlar madde gerekçesinde ifade edilmiştir.

Diğer taraftan 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan alt işveren işçilerinin mali ve sosyal haklarının belirlenmesine dair de ayrıntılı düzenlemeler sevk edilmiştir.

696 sayılı KHK’nın yukarıda belirtilen 127 nci maddesinin altıncı fıkrasında mevcut işyerinden bildirilecek işçiler ile farklı işkolunda yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçiler bakımından farklı düzenlemeler yapılmış ise de, maddenin amacı 31/10/2020 tarihine kadar sürecek geçiş döneminde, sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan tüm alt işveren işçilerinin aynı mali ve sosyal haklara sahip olmasını temin etmektir.

Maddede yer alan ilkelere göre, kanun koyucu, toplu iş sözleşmesi kapsamında olan işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağını öngörmüştür.

Bununla birlikte sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan işçilerden herhangi bir toplu iş sözleşmesinden faydalanmayan yahut 31/10/2020 tarihinden önce toplu iş sözleşmesinin süresi biten işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenecektir.

Görüldüğü üzere maddede öngörülen geçiş döneminde, sadece sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının üst sınırı tespit edilmiş ve ayrıca aynı işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının kanun hükmü ile belirlenmesi sağlanmıştır. Burada herhangi bir toplu iş sözleşmesinin oluşturulması söz konusu olmadığı gibi, bu hüküm ile belirlenen ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan faydalanabilmek için toplu iş sözleşmesinden yararlanma şartlarına da bakılmayacaktır. Bu cümleden olarak işçi sendika üyesi olmasa, dayanışma aidatı ödemese dahi KHK ile belirlenen ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan faydalanacaktır.

Yukarıda tespiti yapılan tüm maddi ve hukukî olgulara göre temyiz itirazlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

6356 sayılı Kanundaki düzenlemelere göre bir işyeri yahut işletmede toplu iş sözleşmesi yapabilmek için sendikanın çoğunluğu sağlayıp sağlamadığını belirlemek için başvuru tarihinde

işyeri yahut işletmede çalışan tüm işçilerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu noktada, 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesinde yapılan özel düzenleme dikkate alındığında, mevcut işyerinden bildirilecek işçiler içinde aynı kural geçerlidir.

Kanunkoyucu söz konusu düzenleme ile açık bir şekilde mevcut işyeri bakımından 6356 sayılı STİSK hükümlerine uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabileceğini ortaya koymuştur. Burada şu hususu ifade etmek gerekir ki, esasen mevcut işyerleri bakımından mevzuatta öngörülen bir yasak bulunmadığından, yetki başvurusunda bulunulabileceği tabiidir. Bu cümleden olarak, kanun koyucunun yaptığı bu özel düzenlemenin amacının mevcut işyerleri bakımından 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan ve mevcut işyerinden bildirilen işçilerin dikkate alınması gerektiği hususu olduğu sarihtir. Buna göre, 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan ve mevcut işyerinden bildirilen işçiler de yetki tespitinde dikkate alınacaktır.

Dava konusu yetki tespit başvuruları sonuçlandırılırken de Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca, 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına geçişi yapılan ve mevcut işyerinden bildirilen işçiler dikkate alınmış olup, bu uygulama mer’i mevzuata ve Yargıtay uygulamasına göre yerindedir. Bu yönüyle İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü isabetlidir.

Uyuşmazlıktaki bu sorun aşıldıktan sonra ele alınması gereken diğer sorun ise; farklı işkolundaki alt işverenlik işçilerinin sürekli kadroya geçirilmesi halinde yetki tespitinde sayıya dahil edilip edilemeyeceğine ilişkindir.

Esasen farklı işkolunda yeni tescil edilen işyerlerinden bildirilen işçilerin yetki tespitinde dikkate alınmaması gerektiği hususu yapılan yasal düzenlemelere göre çekişmesizdir.

Kanun koyucunun istisnai düzenleme sevk ettiği asıl olgu, farklı işkolundan yeni tescil edilen işyerleri bakımından yetki başvurusunun yapılması durumudur. Maddeye göre yeni tescil edilen işyerlerinde 31/10/2020 tarihinden önce yetki başvurusu yapılamayacaktır. Zaten bu tarih itibariyle de, bu işçiler de önceki işyerinin tescil edildiği işkolundan yeni işyeri olarak bildirilecektir.

Davacı sendika tarafından, farklı işkolunda çalışan alt işveren işçilerinin geçiş sürecinde mevcut işyerinden (yeni işyeri olarak değil) hatalı olarak bildirildiği, ayrıca dava dilekçesinde isimleri de zikredilmek suretiyle hatalı üyeliklerin bulunduğu yönünden itirazlar öne sürülmüştür. Yukarıda anılan KHK’daki düzenlemelere göre farklı işkolunda çalışan alt işveren işçilerinin bu işkolundan bildirilip yetki sürecine dahil edilemeyeceği tartışmasız bir şekilde düzenlenmiş olup, amir hükmün gereği olarak Mahkemenin bu yönde yapılan bir itirazın varlığı halinde bu itirazı ele alıp çözüme kavuşturmasının gerekeceği de açıktır. Bu durumda yetki tespitine konu alt işverenliğe ait işyerlerinin geçişten önce tescil edildikleri işkolu ile geçişten sonra tescil edildikleri işyerlerine ilişkin kayıtların celbedilip sonucuna göre itiraz giderilmelidir. Yine tespite konu işyerlerinden 7. Sırada yer alan 1347909 sicil nolu işyerinin işkolu kodu 8110 “genel işler” olarak görünmekte olup, farklı işkolundaki bu işyerinin işletme kapsamındaki çoğunluk hesabına neden dahil edildiği hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır.

Hülasa Mahkemece, davacı Sendikanın hatalı üyeliklere ilişkin somut itirazı ile farklı işkolunda çalışmakta iken sürekli kadroya geçişi yapılan alt işverenlik işçilerinin hatalı olarak mevcut işyerinden bildirilip çoğunluk hesabına dahil edildiklerine ilişkin itirazı, ayrıca yetki tespitine konu olup farklı işkolunda kayıtlı olan 1347909 sicil nolu işyerinin çoğunluk hesabına neden dahil edildiği hususları açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Netice itibariyle eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeyle sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.