Esas No: 2012/8694
Karar No: 2012/20197
Karar Tarihi: 28.09.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/8694 E.  ,  2012/20197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davayı husumet yönünden reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ...'na bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde taşeron firma yanında 2008 yılı Temmuz ayında işe başladığını, hastanede çeşitli taşeron firmalar yanında çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin 15/07/2010 tarihinde feshedildiğini,... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 15/07/2010 günü önceki alt işveren ...Temizlik ve Malz. Gıda Tur. İnş ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. Aş Şti'nin hastaneden yeni dönem için ihaleyi almaması üzerine yeni dönem ihaleyi ... Ticaret-.... yetkililerinin 15/07/2010 günü gündüz vardiya bitiminde çalışan tüm işçilerle bir toplantı yaptığını ve işçileri önceki alt işveren ... Temizlik Şti'den her türlü alacaklarını aldıklarını belirten bir ibraname imzalamaları gerektiğini, bu belgeyi imzalamayanların ertesi gün işe başlatılmayacaklarını belirttiklerini, işçilerin kimseden herhangi bir alacak almadıklarını, böyle bir ibraname imzaladıkları takdirde geçmiş hakların yok olacağını belirtmelerine karşın, uygulamanın bu şekilde olduğu, isteyenin imzalayacağı istemeyenin imzalamayacağı ancak, imzalamayanların ertesi gün işe başlayamayacaklarının belirtilerek, ibraname imzalamayan müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve mesnetsiz olarak feshedildiğini ... sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davacının .... İş mahkemesinin 2010/909 esas sayılı dosyasında ... ve ...Ticaret -... hakkında iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedildiği iddiasıyla feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iadesine yönelik açtığı dava birleştirilerek yargılamaya bu dosya üzerinden devam edilmiştir.

Davalılar, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davalı ...'nın ...Eğitim ve Araştırma Hastanesinin genel hizmetlerini hizmet alım sözleşmeleri ve ihale yöntemi ile alt işverenlere

yaptırdığı, bu sebeple davalı Bakanlığın asıl işveren konumunda bulunduğu, davacının asıl işveren konumunda bulunan ...'na ait .... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin genel hizmetlerini üstlenen ... Temizlik Malz. ve Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti'de çalıştığı ... Şti'nin yeni ihale döneminde ihaleyi alamaması sebebiyle çalışmasının 15/07/2010 tarihinde sona erdiği, davacının ihaleyi yeni alan ... isimli alt işveren nezdinde işe başlamadığı ve çalışmadığı, ihale ile işi yeni alan işverenlerin işyerinde çalışmakta olan işçilerin işe devam ettirmeleri yönünden her hangi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı bu sebeple davacının yanında çalışmadığı ve işveren sıfatı bulunmayan...'ye karşı işe iade davası açılmasının imkan dahilinde bulunmadığı bu sebeple ...'ye karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiği, asıl işveren ... ile alt işveren ... Temizlik Şti. arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair davacı tarafça herhangi bir iddia ... sürülmediği, muvazaa halinin söz konusu olmaması sebebiyle asıl işverene karşı açılan işe iade davasının işe iade ile ilgili esas yönüyle değil işçilik alacaklarından birlikte sorumluluğu göz önüne alınarak değerlendirilmesinin gerekeceği, bu sebeple asıl işverene karşı sözleşmenin feshedildiğinden bahisle işe iade davasının açılamayacağı, Sağlık Bakanlığına karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiği gerekçesiyle davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 03.02.2006-15.07.2010 tarihleri arasında dava dışı .... Temizlik Malzemeleri ve Gıda Turizm İnş. Ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şirketinin işçisi olarak aşçı yardımcısı göreviyle çalıştığı, yazılı fesih bildiriminin bulunmadığı, davalı Bakanlık ile dava dışı... Temizlik Eğitim ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Ltd. Şirketi arasında, malzemesiz yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı, temizlik hizmeti, hasta trasport ve yönlendirme hizmet personeli, HBSY'ne yönelik kullanıcı hizmeti, teknik bakım ve onarım hizmeti alımı konularında hizmet alımı sözleşmesi imzaladıkları anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı ... Temizlik Eğitim ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Ltd. Şirketinin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği, alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı ve üst işverenin işe iade sonrası alacaklardan alt işveren ile birlikte sorumlu olup olmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi sebebi ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

./..

- 3 -

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ... sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(... Hakan/... .../... Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı kurulması veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ... Temizlik Eğitim ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Ltd. Şirketine davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın usul yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Taraf teşkili sağlandığı takdirde işin esasına yönelik yapılacak incelemede alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, davalı ...- Mehmit Cenikli işvereni ile dava dışı ... Temizlik Eğitim ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Ltd. Şirketi arasında yukarıda anılan kurallar çerçevesinde işyeri devri olup olmadığı irdelenmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi doğru değildir.

Öte yandan işin esasına yönelik yapılacak inceleme sonucunda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edildiği takdirde; 4857 sayılı Kanun'un 2/7. son cümlesi uyarınca asıl işveren işe iadenin mali sonuçlarından müteselsil sorumluluğu göz önünde tutulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.