Esas No: 2012/10586
Karar No: 2012/12164
Karar Tarihi: 01.11.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/10586 E.  ,  2012/12164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/07/2011

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekilleri tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalının, dava konusu 3091 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 140/35450 payını 29.09.1992 tarihinde, 107 ada 104 sayılı parselin ½ payını 04.01.1995 tarihinde, 114 ada 17 sayılı parsel sayılı taşınmazın ½ payını 11.01.2001 tarihinde, 108 ada 24 sayılı parselin tamamını 27.11.2007 tarihinde üçüncü kişilerin satışları suretiyle edindiği, anılan taşınmazların miras bırakan ile kayden ilgilerinin bulunmadığı, 1 sayılı parselin edinim tarihinde davalının yaşının küçük olması nedeniyle miras bırakan ve eşinin davalıya velayeten işlemde bulundukları; çekişmeli 116 ada 166 parsel sayılı taşınmazın ise 01.10.2004 tarihinde miras bırakan ile dava dışı kardeşi Ensar adlarına irsen tescilinden sonra murisin miras payını kardeşine satış suretiyle temlik ettiği, kardeşi E...’ın da hem muristen edindiği payı hem de kendi payı olmak üzere taşınmazın tamamını aynı gün bir sonraki işlemle ve aynı şekilde davalıya devrettiği; çekişmeli araçların da ahardan edinilerek davalı adına kayıtlı oldukları, ... RR 794 plakalı aracın tescil formuna “22.10.2003 tarihinde hurdaya ayrıldı” şeklinde not düşüldüğü; Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca da, çekişme konusu Cumhuriyet Dolmuş Hattı ile ilgili olarak “... M 0098 plakalı dolmuşun miras bırakan tarafından 28.12.1998 tarihinde davalıya devredildiği, Karataş-Cumhuriyet-Gatem hattında faaliyet gösterdiğinin” bildirildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; dava konusu 116 ada 166 parsel sayılı taşınmazda miras bırakanın miras payını kardeşini aracı kılmak suretiyle davalıya intikal ettirmesinin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek ve benimsenmek suretiyle anılan taşınmaz bakımından davanın kabul edilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, 166 sayılı parsel bakımından davadaki istek gözetilmeksizin ve de diğer paydaşın yapmış olduğu kendi payına ilişkin temliki de kapsar şekilde yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Öte yandan; 116 ada 166 sayılı parselde miras bırakandan gelmeyen öteki pay ile dava konusu diğer taşınmazlarda davalı adına kayıtlı olan paylar üçüncü kişilerden edinilmiştir.

Bilindiği üzere; miras bırakanın gerçekte bedelini bizzat ödeyip, üçüncü kişiden satın aldığı taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla tapu siciline yarar sağlamak istediği kişi (davalı) adına kaydettirmesi halinde, 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararı uygulanamaz. Anılan karar, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Bedeli ödenerek "gizli bağış" şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur.

Öyleyse, anılan hususlar göz ardı edilerek davalının üçüncü kişilerden edindiği taşınmaz ve paylar bakımından da iptal ve mirasçılar adına tescile karar verilmiş olması isabetsizdir.

Ancak, davada terditli olarak tenkis isteğinde bulunulmuştur. Gizli bağış olgusunun kanıtlanması halinde, koşulları mevcutsa tenkis hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku yoktur.

Diğer taraftan dava konusu yapılan ve üçüncü kişilerden edinilen araçlar ile miras bırakanın devrettiği dolmuş hattı bakımından da 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama olanağının bulunmadığı, ancak koşullarının varlığı halinde tenkise konu olabilecekleri tartışmasızdır.

Ne var ki, somut olayda, terditli tenkis isteği bakımından yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olduğu söylenemez.

Bilindiği gibi, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Hal böyle olunca; 166 parsel sayılı taşınmaz yönünden miras bırakandan gelen pay itibariyle istek de gözetilmek suretiyle tapu iptal ve tescile hükmedilmesi; diğer pay ve öteki taşınmazlar ile araçlar ve dolmuş hattı bakımından ise, terditli tenkis isteğine ilişkin olarak yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, toplanan ve toplanacak olan deliler birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Taraf vekillerinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 01.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.