Esas No: 2017/10350
Karar No: 2018/23434
Karar Tarihi: 17.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/10350 E.  ,  2018/23434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 16 T 5019 plakalı araçta 01.05.2000 - 25.11.2010 tarihleri arasında şoför olarak sigortasız olarak çalıştığını, yaz aylarında günlük 90 TL, kış aylarında günlük 40 TL ücretle çalıştığını, haftanın 7 günü 12:00-02-00 saatleri arasında, her yılın Temmuz- Ağustos ve Eylül aylarında 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, haftanın bir günü durakta nöbet tuttuğunu ve gündüz saat 12:00'de aracı alıp ertesi gün saat 08:00'de aracı teslim ettiğini, çalıştığı süre boyunca Cumartesi-Pazar günleri, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, iş akdinin davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini ancak müvekkilinin almaya hak kazandığı tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili davalının küçük esnaf olduğunu, kendisine ait takside fiilen şoförlük yaparak geçimini sağladığını, işçi çalıştırmadığını, ekonomik kazancının belirlenen limitlerin altında olduğunu, müvekkili davalının esnaf olması nedeniyle davanın görevden reddi gerektiğini, davacının müvekkili davalının fiilen işlettiği takside ara ara kısa aralıklarda çalıştığını, bu çalışmanın ücret, bağımlılık ve zaman unsurlarını da içermediğinden işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını, işlerin yoğun olduğu dönemde davacının müvekkili davalıdan taksiyi talep ettiğini ve kendi adına taksiyi çalıştırdığını, hasılattan pay aldığını, davacının sürekli taksi değiştirdiğini, müvekkili davalının davacıya ücret vermediğini, talimat vermediğini, İşine ve çalışma koşullarına karışmadığını, sadece kendi vardiyasının başladığı saatte taksiyi durağa bırakmasını istediğini, davacının çalıştığı sürede aldığı taksi paralarından %25 oranında pay aldığını, davacının en son 2008 yılında aracı çalıştırdığını, 2008 yılından sonra hiçbir şekilde müvekkili davalının aracını çalıştırmadığını, davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olmadığı gibi çalışma koşullarını kendisi belirlediğinden ve hasılattan pay aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1’inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76’ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3’üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu’nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davacının 5362 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemdeki çalışmasında, davalı gerçek kişinin esnaf statüsünde, yine davacının 01/11/2003 ila 20/06/2005 tarihleri arasındaki 507 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönem çalışması yönünden ise geçimini münhasıran taksicilik işinden sağlamadığından, bu dönem yönünden ise işveren statüsünde olduğu kabulünde isabetsizlik yoktur. Ancak davalı 30/09/2003 tarihine kadar başka yerde sigortalı çalışan gözüktüğünden, bu tarihte yürürlükte olan 507 sayılı kanun çerçevesinde değerlendirildiğinde “geçimini münhasıran taksicilik işinden” sağladığı söylenemeyeceğinden bu dönem yönünden de davalı gerçek kişi işveren statüsündedir. Bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri bakımından 24/10/2014 tarihli ikinci bilirkişi raporunun birinci seçeneğin “C” bendinde yapılan hesaplama esas alınarak kıdem tazminatının 2.566 TL, ihbar tazminatı ise 949 TL olarak hüküm altına alınması gerekirken, davalının sigortalı çalıştığı dönemi de esnaf kabul eden bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.