Esas No: 2019/4429
Karar No: 2021/3987
Karar Tarihi: 22.04.2021

**11. Hukuk Dairesi         2019/4429 E.  ,  2021/3987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 13.06.2019 tarih ve 2015/98-2019/540 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından duruşmalı, davacı vekili tarafından duruşmasız olarak istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 20.04.2021 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 01.10.2006 tarihinde ... ilçesi, ...Belediyesi'nde kat karşılığı geliştirilen “Gökmahal Konut, Ofis, Mağaza Projelerinde” davalı adına düşen alanlar için proje geliştirme ve yönetim hizmeti ile pazarlama ve satış hizmeti konusunda bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin söz konusu alanın proje geliştirme ve yönetim organizasyonunun ve danışmanlık hizmeti ile bu alanın pazarlanması hizmeti vereceğini, müvekkilinin bu hizmetine karşılık da sözleşmenin 4. maddesine göre projenin bitiminden sonra müvekkiline tüm satılabilir alanların satışı gerçekleştirilmiş ise, elde edilen net proje karının %15'ini, eğer satışı proje bitimine kadar gerçekleştirilmemiş alanlar kaldı ise, bu alanlara isabet eden metrekare birimindeki toplam alan üzerinden %15'lik payı davalının müvekkiline devredeceğini, Yasa hükümlerine göre inşaatın bitme gününün yapı kullanma izninin verildiği tarih olduğunu, söz konusu projelerde davalı tarafından yapı kullanma izinlerinin alındığını, toprak sahibine kat karşılığı sözleşmesine göre adına düşen gayrimenkullerin teslim edildiğini, davalı tarafından toprak sahiplerine teslim edilen gayrimenkullerin teslim tarihini/proje bitim tarihini, faturaya göre 17.03.2009 tarihi olarak kabul ettiklerini, buna göre proje bitiminden sonra tüm satılabilir alanların satışının gerçekleştirilemediğini ve davalının uhdesinde kalan ve müvekkilinin sözleşme gereği devralması gereken toplam satılamayan alanların %15'inin mağazalar için 83,70 metrekare, ofis için 43,70 metrekare, konut için 208,20 metrekare olduğunu, bu gayrimenkullerin bugünkü değerinin toplam 1.230.900.- TL olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği her türlü edimini yerine getirmesine rağmen, davalı sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek müvekkilinin sözleşme gereği vermiş olduğu hizmet karşılığı proje bitimine kadar satışı gerçekleştirilmemiş alanların metrekare birimindeki toplam alan üzerinden %15'lik payının müvekkiline devrine, bunun mümkün olmaması halinde bu alanların toplamının bugünkü karşılığı olan 1.230.900.- TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusunu oluşturan ve müvekkili şirketin müteahhit olarak yapımını üstlendiği projenin davacı şirketin bu proje kapsamında proje geliştirme, kontrol-denetim, satış ve pazarlama hizmetlerini üstlendiğini, müvekkili şirkete tam ve eksiksiz şekilde verilmiş bir hizmetin verilmediğini, dava konusu sözleşme taşınmaz payı mülkiyeti devri taahhüdü içerdiğinden TMK 706. maddesi, BK'nın 213 maddesi, Tapu Kanunu'nun 26. maddesi ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılması gerektiğini, bu nedenle BK'nın 12/II hükmü uyarınca şekle uyulmaksızın yapılan taşınmaz mülkiyet devri taahhüdü içeren sözleşmenin geçersiz ve hüküm doğurmaz nitelikte olduğunu, geçersiz bir sözleşmeye dayanılarak sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesinin istenemeyeceğini, davanın da zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, davalı yanca davacının sözleşmedeki hiçbir yükümlülüğü yerine getirilmediği iddia edilmiş ise de, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli 28.01.2019 tarihli bilirkişiler heyeti raporundaki saptamalara göre davacının yükümlendiği işleri kısmen de olsa yerine getirmesine, yüklenilen işlerin bir bütün halinde netice odaklı olmamasına ve peyderpey değişik konularda verilen hizmetler karşılığı davalı yanca davacıya faturalar karşılığı kısmen ödeme yapılmış olmasına, dolayısıyla kısmende olsa hizmet verildiğinin davalının da kabulünde olmasına, bu durumda hernekadar bilirkişiler heyeti tarafından özellikle mahkememizce itibar edilen ifanın imkansız hale geldiği tarih olabileceği değerlendirilen 17.03.2009 tarihine göre taşınmazların güncel piyasa değerleri toplamı 9.715.068.- TL üzerinden davacı payına düşen tutarın 1.457.260.- TL olduğu tespit edilmiş ise de, davacı talebinin 1.230.900.- TL olmasına göre taleple bağlı kalınacağına ancak davacının sözleşme ile yükümlendiği tüm yükümlülükleri yerine getirdiği söylenemeyeceğinden; TTK 20 (1) maddesi "Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca tacir verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır" (6762 sayılı TTK'nun 22. maddesi) hükmü nazara alınarak, davacının talebi, işin hacmi, dosyada verildiği sabit olan hizmetin vasfı ve ederi nazara alınarak takdiren talep edilen bedelin yaklaşık %60'ı oranında 750.000.- TL'ye hükmetmenin yasal ve yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 6762 sayılı Yasa 22. maddesi nazara alınarak takdiren 750.000.- TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece davanın esastan reddine dair verilen ilk karar davalı tarafından temyiz edilmediğinden davacı yararına bu surette kazanılmış hak oluşmakla, mahkemece zamanaşımı def'inin reddinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, taraflar arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinin 4. maddesine dayalı proje bitimine kadar satışı gerçekleştirilmemiş alanların metrekare birimindeki toplam alan üzerinden %15'lik payın devri, bunun mümkün olmaması halinde ise bu alanların toplamının dava tarihindeki karşılığı 1.230.900.- TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir.

Taraflar arasında akdedilen 01.10.2006 tarihli sözleşmenin konusu davalı tarafından İstanbul İli, ... İlçesi, Göktürk Beldesinde geliştirilen ''Gökmahal Konut-Ofis-Mağaza'' projesi için davacı tarafından proje geliştirme ve yönetim hizmeti, pazarlama ve satış hizmeti organizasyonu ve danışmanlık hizmetinin gerçekleştirilmesi, bu hizmetlere mukabil davalı tarafından davacıya işbu sözleşmeyle belirlenen hizmet bedellerinin ödenmesidir. Sözleşmenin 3. maddesinde davacının borçları iki başlık altında öngörülmekte olup bunlar, pazarlama ve satış ile proje geliştirme ve yönetim başlığı olup, her bir başlık altında muhtelif edimler öngörülmüştür. Davacı sözleşme gereğince kendisine terettüp eden tüm edimlerin yerine getirildiğini, sözleşmenin 4. maddesinde kendisine ödeneceği öngörülen hizmet bedeline hak kazandığını iddia etmektedir. Davalı ise davacı tarafından tam ve eksiksiz şekilde verilmiş bir hizmetin bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece, hükme esas alınan ikinci bilirkişi raporunda davacının edimlerinin bir kısmını yerine getirdiği ancak sözleşmede taahhüt edilen hizmetlerin tamamının ifa edilmediğinin tespit edilmesi üzerine davacının talep ettiği tutar üzerinden takdiren %40 oranında indirim yapılarak, 750.000.- TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Sözleşme üç yıl süreli olup, sözleşmesel edimlerin bu üç yıllık süre zarfında yerine getirileceği kararlaştırılmıştır. Bu süre zarfında davalı tarafından davacıya, eksik ifaya yönelik bir uyarıda bulunulmamıştır. Bu durumda, sözleşmede öngörülen edimlerin eksik ifa edildiğine yönelik ispat yükü davalı tarafta olup, mahkemece davalıya sözleşme gereğince yapılması taahhüt edilen hangi edimlerin yerine getirilmediğinin sorulması gerekmekte olup, davalı tarafından bu hususta beyanda bulunulması üzerine, bilirkişi heyetinden ek rapor veya gerekirse yeni bir heyet raporu alınarak eksik yapılan işlerin, sözleşmede yapılması taahhüt edilen tüm işlere oranı esas alınmak suretiyle davacının ne miktarda talepte bulunacağının tespit edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün temyiz eden taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak yekdiğerine verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.