Esas No: 2019/9523
Karar No: 2019/8391
Karar Tarihi: 17.06.2019

**8. Ceza Dairesi         2019/9523 E.  ,  2019/8391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

HÜKÜM : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- İHAM'ın kararlarında "hukuki kesinlik" (legal certainty) olarak belirlediği ilkeyi, AYM "hukuki belirlilik" ilkesi olarak tanımlamakta ve içeriğini geniş yorumlamaktadır. AYM hukuki belirlilik ilkesinin, hukuk devletinin asli unsurları arasında yer aldığını, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin ettiğini ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunduğunu saptamaktadır.

AYM'ye göre, hukuki belirlilik ilkesini de kapsayan hukuki güvenlik, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içinde zımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlendiği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Kanunun açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan değişikliklere uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir.

Hukuki belirlilik ilkesi gereğince, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. AYM'ye göre, belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkanına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir.

Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Nitekim usul kurallarının kendisinden veya yorumundan kaynaklanan öngörülemezlik ve belirsizlik mahkeme hakkı bakımından ihlallere yol açmıştır.

AYM'ye göre, birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi de, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir. AYM, tıpkı İHAM gibi, içtihat farklılıklarından kaynaklanan bu tür belirsizlikleri, adil yargılanma hakkının alt unsurları olan mahkeme hakkı gibi diğer hak ve ilkeler çerçevesinde değil, doğrudan hukuki belirsizlik ilkesi çerçevesinde ele almaktadır.

İHAM'ın kararlarına göre de; belirsizlik, ister yasal ister idari veya yetkili otoritelerin uygulamasından kaynaklansın, devletin davranışını incelerken gözönünde bulundurulması gereken bir faktördür. Mahkeme kararları arasında ısrarlı bir çatışma olması, yargısal sisteme yönelik toplum güvenini azaltan bir hukuki belirsizlik durumu yaratır, toplum güveni hukuk devleti üzerinden şekillenen bir devletin temel bileşenidir. (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye 56, 57)

İnsanları suç işlemekten vazgeçiren cezaların, suç ağırlığı ve kusur derecesi ile orantılı olması çağdaş ceza hukukunun gereğidir. Bu ilkenin vücut bulduğu 5237 sayılı TCK.nın 3. maddesinin 1. fıkrasında, "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında dosyanın incelenmesinde, sanığın, başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan 22.05.2017 tarihli bozma öncesinde verilmiş olan ilk hükmünde, suçun işleniş şekli, sanığın şahsi ve sosyal durumuna göre hakkında TCK.nın 245/1. maddesi gereğince 3 yıl hapis ve 20 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine ve Yargıtay denetiminde orantılılık ilkesine bir aykırılık görülmemesine rağmen, bozma ilamı sonrası verilen hükümde, hukuki güvenlik ilkesine gerekse orantılılık ilkesine aykırı olarak makul bir değişiklik gerekçesi gösterilmeden sadece suçun işleniş biçimi ve kastın yoğunluğu esas alınarak temel cezanın 3 yıl 6 ay hapis ve 200 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,

2- Hukuk güvenliği ilkesine aykırı olarak, bozma öncesi uygulanmasında Yargıtay denetiminde bir isabetsizlik görülmeyen ve yasaya açıkça aykırılık teşkil etmeyen önceki gerekçeden haklı ve yasal ayrılma sebepleri de gösterilmeden bu kez TCK. nın 62. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.