Esas No: 2011/5348
Karar No: 2012/559
Karar Tarihi: 26.01.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/5348 E.  ,  2012/559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine ... Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin ... olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı belediye vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı Kanun gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı Kanun ile oluşturulan Çukurova Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı belediye ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davalı belediye hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda, davalı ... Belediye Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının temizlik işini üstlenen davalı firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, davalı firmaca iş sözleşmesinin “… Bilindiği

üzere 5747 sayılı Kanun ile Seyhan İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle Çukurova adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.03.2009 tarihinde yapılan genel mahalli idareler seçimlerinden sonra faaliyetlerine başlamıştır. İhale işini yürüttüğümüz Seyhan Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı Çukurova ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Seyhan Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle Seyhan Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde ... yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.07.2009 tarihinde feshedileceği 11.05.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda Seyhan Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı Kanun gereği Çukurova Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli Çukurova Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin Seyhan Belediyesince yerine getirileceği yönünde Çukurova Belediyesi ile ... arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.07.2009 tarihine kadar Çukurova Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi ... ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın Seyhan Belediyesinden almış olduğu ihale 31.07.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.07.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Kaldı ki, dava konusu ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 tarihli ve 2008/704-730 sayılı Dairemizin 2008/28734-2009/14096 sayılı kararları ile belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanun'un 67. maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene

bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönündeki tespiti yerinde değildir. Öte yandan davacı temizlik işini üstelenen dava dışı şirkette işe yeniden girdiğinden bahisle davanın konusuz kaldığı kabul edilmiş ise de gerekçeli kararda Belediye ve bu şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edildiğinden ve artık işverenin Belediye olduğunun tespit yapıldıktan sonra şirket tarafından işe yeniden alınması durumunda davanın konusuz kaldığının kabulü çelişkili olmuştur.

Davacı dava dilekçesi ile Belediye ve şirketin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu belirterek kendisinin davalı Belediyenin işçisi olduğunu ileri sürüp, bilerek sadece Belediyeye karşı işe iade davası açmıştır. Dava konusu olayda yukarıda açıklandığı üzere Belediye ve dava dışı şirket arasında muvazaa bulunmadığından davalı Belediyenin davada taraf sıfatı olmadığından hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 70,00 TL'nın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 26.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi