Esas No: 2021/1693
Karar No: 2021/12764
Karar Tarihi: 25.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1693 E.  ,  2021/12764 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi

Dava, hizmet ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ... fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı ... fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ... fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 01.06.2000 tarihinden iş akdinin feshedildiği 04.04.2012 tarihine kadar kesintisiz bir şekilde işyeri müdürü olarak çalıştığını, aldığı en son ücretin primleri ile birlikte 4500,00.TL–5000,00.-TL olduğunu, ancak, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, işyerinde müdür olarak çalışan bir kişinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, 12 yıl aynı maaşla çalışıyor olmasının da düşünülemeyeceğini, bu durumun, müvekkilinin maddi kayba uğramasına neden olduğunu beyanla, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 01.06.2000–04.04.2012 tarihleri arasında çalıştığının ve sigorta primlerinin gerçek üzerinden tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... San. Tic. A.Ş. vekili, cevap dilekçesinde özetle, davacının iddiasının doğru olmadığını, 01.06.2000 başlangıç ve tanzim tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile müvekkili şirketin işyerinde mağaza müdürü olarak işe başladığını, belirsiz süreli iş sözleşmesinin 2.sayfasında (1.21 md.nde) “personel ay sonunda tahakkuk eden ve kendisine ücret bordrosu ile bildirilen ödemelere bir hafta içerisinde yazılı olarak itiraz eder. Bir hafta içerisinde itirazda bulunmaması halinde bordroya mutabık kalındığını kabul eder” denildiğini, öte yandan, davacı hakkında ... C.Başsavcılığınca 2011/1607 sor. numaralı 2012/12986 E.–2012/4454 İd.numarası ile 5.4.2012 tarihli iddianame ile 1.1.2008–26.11.2011 tarihleri arasında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, özel belgeyi bozma, yok etme ve gizlemek suçlarından ... 8. Asliye Ceza Mahkemesinde 2012/380 E.–2013/797 K. sayılı dosyasında yargılandığını, bilahare, davacının, hakkında işveren tarafından şüpheli olarak ... C.Başsavcılığına yapılan şikayet üzerine ... 25.Noterliğinden keşide ettiği 4.4.2014 günlü, 09103 sayılı ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanununun 24/II-b-c maddeleri uyarınca iş akdini feshettiğini bildirmesi üzerine, işverenin de davacının ihtarnamesi karşı ... 4. Noterliğinden 10.4.2012 gün, 2175 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile davacının iş akdinin İş Kanunun 25/II-e maddesine göre sona erdirildiğini, diğer taraftan, davacının iddia ettiği işçilik alacakları ile ilgili olarak halen derdest olan ... İş Mahkemesinin 2014/583 E. sayılı dosyası ile müvekkili şirkete karşı açtığı davada verilen bilirkişi raporunda, davacının en son aylık brüt 886,50 TL üzerinden çalıştığının saptandığı gibi, davacının imzaları inkar edilmeyen bordrolarda gösterilen ücretle çalıştığını belirterek haksız davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının ücretine ilişkin iddiasını yazılı belgelerle kanıtlaması gerektiğini” ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davacının davasının kısmen kabulüne;

Davacının bilirkişi ...'nın 27/02/2018 tarihli rapor içeriği de dikkate alınarak davalı işveren...Giyim San. Tic. A.Ş.'ne ait 201827.35 sicil numaralı işyerinde 01/06/2000-31/03/2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak 4255 gün çalıştığı,

2012/2. ayında 1 gün ve 29,55 TL prime esas kazançlı çalışmasının kuruma bildirilmediği,

01/06/2000-31/03/2012 tarihleri arasında (2012/2. ay hariç yukarıda belirtildiği şekilde 1 gün 29,55 TL'lik kısım dışında) kuruma bildirilen sigorta primine esas kazançlarla çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Davacı ... fer’i müdahil Kurum vekili tarafından anılan karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, 12 yıl boyunca mağaza müdürü olarak çalışan bir kişinin asgari ücret düzeyinde ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işçilik alacakları dosyasında dinlenen tanıkların beyanlarından da davacının ücretinin asgari ücretten yüksek olması gerektiğinin anlaşıldığını, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin içtihatlarında da ücret tespitinde yapılan iş ve kıdem ile tanık beyanlarının değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiğini beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili; yetersiz tanık beyanları ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak, gerekli kanıtlar toplanmaksızın karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Mahkemece hizmet tespitine yönelik verilen karar yerinde bulunmakla, prime esas kazanca yönelik verilen kararın eksik araştırma ve incelemeye dayalı olduğu değerlendirilmektedir.

Prime esas kazanç tutarının tespitine yönelik talebin yasal dayanağı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut olayda, davacının prime esas kazancın tespitine ilişkin olarak yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak, konuya ilişkin işçilik alacağı dosyasının akıbeti araştırılmalı, işçilik alacağı dosyası içeriğindeki belge ve beyanlar değerlendirilmeli, davacı tarafça iddia olunan sigorta primine esas kazanç miktarının kanıtlanamaması halinde, anılan işçilik alacağı dosyasında ödeme olup olmadığı araştırılıp, ödendiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınarak yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde yeterli araştırma yapılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden davacı ... fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge AdliyeMahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.