Esas No: 2023/12762
Karar No: 2024/77
Karar Tarihi: 16.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/12762 E.  ,  2024/77 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1599 E., 2023/488 K.

KARAR : Davanın açılmamış sayılmasına

İLK DERECE MAHKEMESİ : Adana 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/298 E., 2019/492 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı .... Apt. nezdinde 18.07.2005 – 14.03.2018 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı .... Apt. yöneticiliği vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Apt. yöneticiliği vekili ve davalı SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı ... Apt. Yöneticiliği vekili istinaf dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, delillerin takdirinde yanılgıya düşüldüğünü, kararın usul ve yasaya aykırı verildiğini belirterek, kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki kayıt ve belgelerden, dava konusu edilen dönemde hizmet bildiriminin bulunmadığı, işyerinin 15.03.1995 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 30.07.2005 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığı, her ne kadar davalı tarafından kapıcı dairesinin kira karşılığında verildiği iddia edilmiş ise de kira kontratının 2014-2015-2016 yıllarına ait olup ödemelerin banka üzerinden olmadığı, aksine delil de sunulmadığı, dinlenen davacı ve kamu tanıklarının beyanları ile apartmana ait karar defterinin 24.06.2005 tarih 3 sayılı karar sayfasında da kapıcı alınacağına dair karar verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde Mahkemenin kabulünün yerinde olduğu, dava dilekçesinde apartman temsilcisi olarak gösterilen ... ve Vahdet Zorgör gerekçeli kararda davalı olarak gösterilmiş ise de aleyhlerine açılmış dava olmayıp, işverenin apartman yönetimi olduğu sabit olduğundan davalıların hüküm başlığından çıkartılmak suretiyle yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

V.BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin 30.12.2021 tarih ve 2021/603 - 2021/661 E.K. sayılı kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Daire kararı ile "... Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığı, yapılması gereken işin, davacının davalı apartman işyerinde tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, 10 katlı 30 daireden oluşan asansörlü kalorifersiz apartmanda, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı vs. işlerini karşılama gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususları araştırılmalı, davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma olup olmadığı araştırılmalı, davalı apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, civar kapıcılar ve varsa market çalışanları dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, öte yandan 02.12.2010 tarihli durum tespit tutanağı ile kapıcı dairesinde oturduğu tespit edilen davacının eşi ...’in, eşinin Şırdancı Cumali’de kendisinin ise ... Kargo’da çalıştığına yönelik beyanı dikkate alındığında, Şırdancı Cumali işyeri çalışanları tanık sıfatıyla dinlenmeli, anılan işyerinde davacının çalışmasının kapsamı, süresi ve mahiyeti de belirlenerek aynı anda kapıcılık hizmetlerinin ne şekilde yerine getirildiği hususu üzerinde durulmalı; böylelikle eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği, ayrıca dava tarihinin 03.08.2018 olması nedeniyle, Kurumun feri müdahil olarak belirlenmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında davalı olarak gösterilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin 08.05.2023 tarih ve 2022/1599 - 2023/488 E.K. sayılı kararı ile bozma ilamı üzerine, duruşma açıldığı, bozma ilamı ve duruşma gününün taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacı vekilinin 29.11.2022 günü yapılan duruşmaya mazeret bildirmeksizin katılmadığı, davadan feragat ettiğine dair beyan dilekçesi verdiği, fer'i müdahil vekilince mazeret dilekçesi sunulmuş ise de, yargılamanın içerisinde bulunduğu aşama göz önüne alınarak mazeret talebinin reddine karar verildiği, davalı vekilinin mazeret bildirmeksizin duruşmaya katılmadığı görülmekle, taraflarca takip edilmeyen dosyanın ...nın 150 inci maddesi gereğince yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, 29.11.2022 tarihinde işlemden kaldırılan ve üç aylık kanuni sürede yenilenmeyen davanın 01.03.2023 günü itibariyle açılmamış sayılmasına karar vermek gerektiği, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b2. maddesi gereğince Mahkeme hükmünün kaldırılarak anılan gerekçelerle yeniden hüküm kurmak suretiyle, 01.03.2023 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

VI.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, usul ve yasaya aykırı şekilde açılmamış sayılmasına karar verildiğini belirterek, temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi.

3.Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliye yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derce Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 16.01.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. TEMEL UYUŞMAZLIK

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, hizmet tespiti olarak açılan davada, davanın takip edilmemesi halinde aynı kanunun 150 nci maddesi uyarınca açılmamış sayılma kararı verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince “davanın ikinci kez takipsiz bırakıldığı gerekçesi ile ...nun 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ

3. Anayasasının 12 nci maddesine göre; "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” 60 ıncı maddede ise, "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

4. Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 92 nci maddesinde de bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez. Sigortalılık hakkı zorunlu olduğundan bu hak üzerinde kişi tasarrufta bulunamaz.

5. Kamu düzenini ilgilendiren sigortalılık hakkını içeren tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

6. Anayasa'nın 60/2 nci maddesi uyarınca da “Devlet, sosyal güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak zorundadır”. O halde devlet sigortalıların sosyal güvenlik haklarını korumak için önlemler almak zorundadır.

7. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

B) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır.

Sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları Kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.

8. Her ne kadar gerek 6552 ve gerekse 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür(Madde 4/2)” hükmüne yer vermiş ise de aslında olması gereken hak alanını da ilgilendirip sigortalının sosyal güvenlik hakkını korumak olduğundan ve resen de 5510 sayılı Kanun kapsamında hizmet tespiti yapabileceğinden, burada asli müdahil sıfatı ile sigortalı yanında yer alması gerekir. Zira sonuçta hizmet tespiti ile birlikte alınacak prim alacağı Kurum alacağı olacaktır.

III. SONUÇ:

9. Sonuç olarak hizmet tespiti davasında, vazgeçilmez sosyal güvenlik hakkı nedeni ile 6100 sayılı HMK.’un 307 nci maddesi uyarınca davadan feragat olanaklı olmadığı gibi açılan davayı geri alma (HMK. 123) veya davanın takip edilmeyerek açılmamış sayılma (...150) olanağı da bulunmamaktadır. Zira hizmet tespit davası açıldıktan sonra bu dava üzerinde tasarruf edilemez. Kamu düzeni ve resen araştırma davası kapsamında olan bu tür dava artık sonuçlandırılması gereken bir davadır. Burada fer'i müdahil Kurumun takip etmesi zorunluluk olduğu gibi delileri resen toplamak zorunda olan hakim de davayı sonuçlandırmalıdır. Aksi takdirde sosyal güvenlik hakkı üzerinde tasarruf yetkisi olmayan sigortalıya, davayı geri alma veya takipsiz bırakarak açılmamış sayılma yolu ile tasarruf da bulunma olanağı verilmiş olunacaktır ki bu sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracaktır. Feragat olanağı olmayan bir dava geri bırakılamayacağı gibi açıldığı anda da sigortalı gelsin veya gelmesin sonuçlandırılmalıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, onama görüşüne katılınmamıştır.