Esas No: 2008/7953
Karar No: 2009/6590
Karar Tarihi: 07.12.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7953 E.  ,  2009/6590 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, ... Mahallesi, ... Sokakta kain 2046 ada 37 nolu parselde tapuda kayıtlı olan davacıya ait arsa üzerine inşaat yapılması hususunda düzenlenen 03.03.2004 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacı arsa sahibi, işin süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek 10.000.000.000 TL kira bedeli, 15.000.000.000 TL eksik ve ayıplı imalât bedeli ve cezai şart nedeniyle de şimdilik 10.000.000.000 TL’nin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı cevabında, davanın yerinde olmadığını belirterek reddini talep etmiş, karşı davada ise %50 tapu payının iptâl ve tescilini istemiştir.

Mahkemece, asıl davada, 4.302,26 TL eksik ve hatalı imalât, 10.000,00 TL kira alacağı ve 8.500,00 Euro karşılığı 15.624,50 TL gecikme cezasının davalıdan yasal faizi ile tahsiline, karşı davada ise %15 tapu payının iptâline, fazla istemin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı yüklenici; sözleşmenin 3/son maddesinde açıklandığı üzere arsanın imar durumunu, zeminini, yasal ve hukuki şeklini bilerek sözleşmeyi imzaladığından ve yine sözleşmede cezai şarttan indirim talep edilemeyeceği belirtilmiş olup, esasen davalı tacir olup, cezai şarttan tenkis isteyemeyeceğinden, mahkemece Kültür ve Tabiat Kurulu’ndan kaynaklanan gecikmelerin teslim süresinden indirilmesi doğru olmadığı gibi cezai şarttan indirim yapılması da yerinde bulunmamaktadır. Nevar ki, sözleşmeye göre inşaatın kabası bitirildiğinde davacı arsa maliki tarafından, arsa tapusunun %15’lik bölümünün verilmesi gerektiği halde dava tarihine kadar tapu devrine yanaşılmadığından davacı arsa sahibinin gecikmeye neden olduğu kabul edilerek inşaat süresinden makul bir miktar indirim yapılarak kira ve cezai şart alacağına hükmedilmelidir. Öte yandan, dava açılmadan önce inşaatta bir kısım eksik ve ayıplı imalâtın bulunduğu davacı arsa sahibince tespit ettirilmiş, dava tespit raporuna dayanılarak açılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporundan bu eksikliklerin bir bölümünün davanın devamı sırasında giderildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda eksik ve ayıplı imalât nedeniyle hükmolunan miktar için vekâlet ücreti ve masrafın takdirinde bir kısım imalâtın davadan önce giderildiği kabul edilerek sonuca varılması doğru olmamıştır.

Kararın hüküm fıkrasının 2/c maddesindeki 3.800,00 TL vekâlet ücreti ile ilgili ibare de, maddi hata sonucu “karşı davalı ve davacı yükleniciden alınıp, davacı ve karşı davalı arsa sahibine verilmesi” şeklinde yazılması gerekirken, “karşı davalıdan alınıp, karşı davacıya verilmesine” şeklinde yazılması da yerinde olmamıştır.

Yüklenici tarafından ikame olunan tapu iptâl ve tescil istemine ilişkin davada, kat mülkiyetinin kurulmadığından bahisle %35 payın tapusunun iptâli talebi reddedilmiş ise de, kat irtifakının kurulması için gereken işlemlerin ve yetkilerin neler olduğu belirlenip, karşı davacı yüklenici Mesut’a gerekli yetki ve süre verilmeli, bu süre zarfında kat mülkiyeti tesis olunduğu takdirde, %35 payın, inşaatın hangi bölümlerine ait olduğu ve bu bölümlere isabet edecek tapu payları hesap ettirilip, keza %15 paya isabet eden bölümler ve paylar da belirlendikten sonra tescil kararı verilmeli, aksi takdirde istem reddedilmelidir. %35‘ lik bölüme ilişkin davanın açılmasında arsa sahibinin kusuru bulunmadığından mahkeme masrafı ve vekâlet ücretinin hesabında bu husus gözetilmelidir. Mahkemece %15 paya isabet eden bölümler belirlenmeden ve yükleniciye yetki ve mehil verilmeden istemin reddi doğru olmamıştır.

Karar belirtilen sebeplerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 07.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.