Esas No: 2022/13166
Karar No: 2024/3654
Karar Tarihi: 25.04.2024

**9. Ceza Dairesi         2022/13166 E.  ,  2024/3654 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/706 E., 2021/902 K.

Mağdur vekilinin temyiz istemi yönünden; mağdurun 22.06.2018 tarihli duruşma ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308/A. maddesi uyarınca itirazı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ, OLAY VE OLGULAR

1.Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 39/2-c maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 103/2, 43/1, 53. maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.12.2018 tarihli ve 2018/173 Esas 2018/517 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103/2, 43, 39 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair verilen hükmün sanık ve müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 26.06.2019 tarihli ve 2019/617 Esas, 2019/877 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararına karşı Konya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık lehine itiraz edilmesi üzerine, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.05.2021 tarihli kararıyla 5271 sayılı Kanun'un 308/A maddesi uyarınca itirazın kabulüne ve dava dosyasının yeniden incelenmek üzere yeni bir esasa kayıt edilmesine karar verilmiştir.

3. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.07.2021 tarihli ve 2021/706 Esas, 2021/902 Karar sayılı kararı ile itirazın kabulü ile Dairenin 26.06.2019 tarihli kararının sanık ... yönünden kaldırılarak, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikâyet yokluğu nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 73. ve 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kısmî onama, kısmî ret görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Mağdurun inceleme dışı ... tarafından cinsel istismara uğramasına sanık ...'ın yardım ettiğine, her ne kadar cebir tehdit olmasa da sanığın mağdurları dini duygularını kullanarak hile ile cinsel birlikteliğe ikna ettiğinin ifadelerden anlaşıldığına, hile ile mağdurların rızalarının alınmasının geçerli bir rıza olarak kabulünün mümkün olmadığına, eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ve şikayete tabi olmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının hatalı olduğuna ve hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1.Cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer bireyin cinsel özgürlüğüdür. Cinsel özgürlük ise genel olarak kişilerin cinselliğini yaşama konusunda hür iradesiyle tercihte bulunabilme hakkını ifade etmektedir. Hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı suçla korunan hukuki değeri oluşturmaktadır. (Özbek/ Kambur/ Doğan/ Bacaksız/ Tepe Özel Hükümler s.318-319) Buna göre; mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemine rıza göstermesi halinde bir cinsel saldırıdan söz edilemeyeceğinden anılan suçun oluşmayacağı da kabul edilmelidir.

Nitekim 5237 sayılı Kanun'un "Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası" başlıklı 26/2. maddesinde "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü ile kişinin, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olarak açıklamış olduğu rıza, fail açısından hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır.

Düzenleme uyarınca fail, kanuni tipte suç olarak tanımlanmış bir fiili işlese dahi, hukuka uygunluktan yararlanabilecektir.

Yerleşik yargıtay içtihatlarında ve öğretide kabul edildiği üzere; başkasının hukuksal alanına yapılan müdahalenin mağdurun rızası çerçevesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için;

a) ..., ilgilinin üzerinde tasarruf özgürlüğüne sahip olduğu bir hakkına ilişkin bulunması,

b) ... açıklamaya ehil olması,

c) Açıklanan rızanın geçerli bir rıza olması,

d) İlgilinin (mağdurun) rızasının en geç fiilin işlenmesinden hemen önce açıklanmış olması,

e) Tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması koşullarının birlikte bulunması gerekir.

Kişinin cinsel özgürlüğü, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olduğundan, rızanın varlığı halinde gerçekleştirilen eylemlerin hukuki korumadan yararlanacağı açıktır. Rıza; bir kişinin kendi hukuksal değerini ihlal eden veya onu tehlikeye düşüren bir fiilin gerçekleştirilmesini kabul ettiğini açıklayarak, ona ilişkin hukuksal korumadan vazgeçmesidir. Her şeyden evvel açıklanan rıza, kişinin özgür iradesine dayanmalıdır. İradenin tehdit veya şiddetle ya da hile ile sakatlanması halinde hukuken geçerli bir rızanın varlığından bahsetme olanağı yoktur.

Somut olayda mağdurların rızasının bulunup bulunmadığı hususundaki uyuşmazlık, temelde sanığın mağdurlara karşı kullandığı söz ve davranışların "hile" niteliğinde olup olmadığı hususunda düğümlenmektedir.

Hile, yerleşik Yargıtay içtihatlarında nitelikli yalan olarak tanımlanmış ve "basit yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözler ve/veya planlı ve ustaca sergilenen davranışlar" hile olarak kabul edilmiştir. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı hususu her somut olayda; olayın özelliği, mağdurun eğitim düzeyi, ekonomik, sosyal durumu, eylemle olan ilişkisi, olayda kullanılan hileli davranış ve sözlerin sergileniş tarzı göz önüne alınarak hilenin aldatıcı nitelikte olup olmadığı tespit edilmelidir.

Diğer bir ifade ile eylemin hile ile gerçekleştirildiği hallerde, mağdurun rızası vardır ancak bu rıza görünüşte bir rızadır. Mağdurun görünüşteki rızası, failin aldatıcı söz ve davranışları ile kirletilmiş iradenin ürünü olan rızadır.

Hile unsuru olarak kullanılan söz ve davranışların içeriğinin herhangi bir önemi yoktur.

Sergilenen bu söz ve davranışlar seküler içerikli olabileceği gibi, dini/mistik/ruhsal içerikli de olabilir. Önemli olan sergileniş tarzı itibarıyla mağduru aldatma becerisine sahip olup olmadığıdır.

Ancak, dini inanç ve duyguların bir aldatma aracı olarak kullanılması halinde, aldatıcılık niteliğinin daha yoğun olduğu kabul edilmelidir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli dolandırıcılık" başlıklı 158/1-a. maddesinde dinî inanç ve duyguların bir aldatma aracı olarak kötüye kullanılması dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu düzenleme ile dini inanç ve duyguların kötüye kullanılmasını, sadece iradeyi sakatlayan bir hal olarak değil, aynı zamanda faile mağduru kandırma becerisinde sağladığı üstünlük ve kolaylık nedeniyle "Nitelikli dolandırıcılık" olarak kabul ederek basit dolandırıcılık eylemlerine göre daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır.

Bir sonraki aşamada "Bir insanın bütün atar damarları cinsel organının üzerinden geçer, bütün feyzler, nurlar, aşklar oradadır", "Size ilim aktaracağım" şeklinde söyleyen ve bazı mağdurlara ağza organ sokmak suretiyle, bazılarına ise livata sureti ile cinsel istismarda bulunan, Mevlana ile Şems arasındaki bu tarz cinsel ilişkilerin ilahi aşk ilişkisi olduğunu, bu yöntemle birbirlerine ilim aktardıklarını, bu durumun Rahmani bir durum olduğunu, hikmet bulunduğunu ileri sürerek mağdurları manipüle eden hükümlü sanık ...'ın cinsel ilişkileri sorgulayan müritlerine "Bizim tarikatımızda neden niçin diye sorulmaz" şeklinde söylemde bulunup Kur'an-ı Kerimdeki "Hızır-Musa" kıssasını anlatarak, görünüşte yanlış gibi görünen bir şeyde hakikat olabileceğini anlattığı ve "Bu ilim ledün ilmidir ve bende bu ilim var" şeklinde söyleyerek gayri meşrulukları dini argümanlar üzerinden rasyonelleştirerek takipçilerini ikna ettiği ve eylemlerine devam ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; Dairemizce mağdura karşı eylemleri nedeniyle verilen mahkumiyet kararı onaylanan müşterek fail ...'ın kendisini Faruki tarikatının Konya halifesi olarak tanıtarak dergah açtığı, burada dini sohbetler ve zikir törenleri düzenlediği, mağdurların grup üyesi olan arkadaş ve tanıdıkları üzerinden dini öğrenme gerekçesi ile grup ortamına çekildikleri, Gruba girmeden önce grubun gerçek doğası ve ritüelleri hakkında (gruptaki cinsel içerikli eylemler ve buna ilişkin grup öğretisi hakkında) herhangi bir bilgilerinin bulunmadığı, Sanığın düzenlediği etkileyici dini sohbetler, vaazlar ve zikir törenleri ile grupla tanışanları cezbettiği, Allah dostu, alim bir zat imajı oluşturduğu, "Allah tarafından bana izin verildi" "Ledün ilmi bana verildi" gibi söylemlerle kendisinin Allah tarafından seçilmiş olduğunu ima ederek mağdurlar üzerinde ruhani bir otorite tesis ettiği, "Bizim tarikatımızda neden niçin diye sorulmaz", "İtaat ettiğiniz takdirde manevi olarak rütbe alır, yükselirsiniz" söylemleri ile takipçilerine koşulsuz itaat bilinci aşıladığı, onların sorgulama yetilerini ellerinden aldığı, bu itaat ilişkisinin sanık ve diğer müritler tarafından "Ben hocamıza tamamen teslim oldum, o cehenneme girse, ben de girmeye razıyım, hocam ne derse onu yaparım" şeklinde ifade edildiği, Sanığın, grup içinde "Şeriatta haram olan, tarikatta helaldir" söylemi geliştirdiği ve buna ilişkin bir çok (sözde) dini kıssalar anlattığı, "Ebu Hureyre 'bende iki ilim var, bunun birini size anlattım, diğerini anlatsam boynumu vurursunuz demiş" şeklinde söylediği, gizli ilmin ne olduğunu soran takipçilerine, ileride gerçekleştireceği cinsel ilişkileri kastederek "O ilim size verilince anlarsınız" şeklinde söylediği, sonraki aşamada ise yine benzer sözleri söyledikten sonra "Bu bahsedilen ilim aşktır, aşkın sınırı yoktur, her şey mubahtır" dediği, bu şekilde mağdurlara karşı gerçekleştireceği cinsel eylemlerin meşruiyet zeminini oluşturduğu, devam eden süreçte hükümlü sanık ...'ın; "Hz.Ali, dünyaya geldiğinde süt emmediği için peygamberimizin onun ağzına dilini verdi ve bu şekilde ilim aktardı. Hz.Ali hem süt emmeye başladı, hem de ilim kapısı oldu" şeklinde söyleyerek mağdurları manipüle ettiği, onları dudaklarından öperek istismarda bulunduğu, bir sonraki aşamada hükümlü sanık ...'ın "Bir insanın bütün atar damarları cinsel organının üzerinden geçer, bütün feyzler, nurlar, aşklar oradadır", "size ilim aktaracağım" şeklinde söyleyerek bazı mağdurlara ağza organ sokmak suretiyle, bazılarına ise livata

sureti ile cinsel istismarda bulunduğu, Mevlana ile Şems arasındaki bu tarz cinsel ilişkilerin ilahi aşk ilişkisi olduğunu, bu yöntemle birbirlerine ilim aktardıklarını, bu durumun Rahmani bir durum olduğunu, hikmet bulunduğunu ileri sürerek mağdurları manipüle ettiği, cinsel ilişkileri sorgulayan müritlerine "Bizim tarikatımızda neden niçin diye sorulmaz" söylemi ve Kur'an-ı Kerimdeki "Hızır-Musa" kıssasını anlatarak, görünüşte yanlış gibi görünen bir şeyde hakikat olabileceğini anlattığı ve "Bu ilim ledün ilmidir ve bende bu ilim var" şeklinde söyleyerek gayri meşrulukları dini argümanlar üzerinden rasyonelleştirerek takipçilerini ikna ettiği ve eylemlerine devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bir kısım mağdurlar kendilerinde olmadıklarını, hipnoz veya trans hali benzeri bir hal yaşadıklarını beyan etmişlerdir.

Cinsel eylemlere mağdurların onay vermelerini sağlamak amacıyla; dini/mistik argümanlar geliştirip belirli bir plan dahilinde aşama aşama uygulamaya konulan, uzun zamana yayılan, gitgide derinleşen ve yoğunlaşan aldatıcı taktiksel uygulamalar içeren, aşırı etki teknikleri ve grup içindeki ağır mistik manipülasyon sonucu mağdurların idarelerinin baskı altına alınmasının sağlanması, onların sağlıklı ve özgür seçimler yapma olanağının ortadan kaldıran, mağdurlar üzerinde oluşturulan mistik otorite, mağdurların dini bilgi ve eğitim düzeyleri, kullanılan sözlerin sergileniş tarzı itibarıyla sahip olduğu aldatıcılık yeteneği, eylemlerin mağdurların gruba katıldıktan belirli bir süre sonra gerçekleşmesi, aynı söylemlerle birden fazla kişinin kendilerine karşı gerçekleştirilen, söz ve fiillerinin basit yalan düzeyini aşması, nitelikli yalan (hile) düzeyinde kalan ve hakkında verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce onaylanarak kesinleşen hükümlü ...'ın gerçekleştireceği cinsel eylemleri meşrulaştırmaya çalışması göz önüne alındığında, hükümlü sanık ...'ın mağdur ...'e gerçekleştirdiği cinsel eylemlere ilişkin mağdur ...'in ikna olmasını kolaylaştırmak için "Mağdurun sohbete ve temizliğe giderken bu hallerin doğru olduğunu, bu şekilde gayet iyi ilerlediğini, itaat ettiği için hep kazandığını", "bu cinsel birlikteliğin doğru olduğunu, şeriatta haram olan tarikatta helaldir, hocamıza ben tamamen teslim oldum, bırak hapse girmeyi cehenneme bile girerim, hocam ne derse onu yaparım, siz de yaparsanız manevi olarak rütbe alıp ilerlersiniz, imanınız kuvvetlenir" diyerek ikna etmek suretiyle, hükümlü sanık ...'ın mağdura karşı işlemiş olduğu nitelikli eylemlere iştirak ettiği,

Sanık ...'ın, hükümlü ...'ın önderliğindeki kapalı grupta lider yardımcısı pozisyonunda olduğu, grup içinde zikir görüntüsü altında sahnelenen ve nefes alma disiplini (hiperventilasyon) ile elde edilen trans hallerinin bir sonucu olarak ortaya çıkan bedensel ve ruhsal rahatlamayı, liderin ve grubun Tanrısallığının bir göstergesi olarak sunduğu, böylece mağdur ve mağdurlarda bilinçli bir şekilde bir tür atıf hatasına neden olduğu, lidere bağlanmaları ve zikirlere devam etmeleri halinde daha üst düzeyde ruhani deneyim yaşayacaklarını ileri sürdüğü,

Bu kapsamda; "Bu haller Rahmani hallerdir, itaat eder devam ederseniz manevi olarak rütbe alır, yükselirsiniz, imanınız kuvvetlenir" şeklinde sözler söylediği,

Eğitim durumu itibarıyla yaşadıkları deneyimin mahiyetini kavramaktan uzak olan mağdurların aslında bir nefes alma disiplini ile yaratılan ve fiziksel bir olgu olan trans hallerine bağlı olarak yaşadıkları ruhsal deneyimi, liderin Tanrı tarafından seçilmişliğinin bir göstergesi olarak algıladıkları ve gruba bağlandıkları,

Mağdurların gruba bağlılığı tesis edildikten sonra sanığın "Şeriatta haram olan tarikatta helaldir", "Ben hocamıza tamamen teslim oldum, o cehenneme girse, ben de girmeye razıyım, hocam ne derse onu yaparım" şeklindeki sözlerle, mağdurlara karşı ileride gerçekleştirilecek cinsel saldırı eylemlerine ikna etmek için uygun argümanlar kullandığı ve zemin hazırladığı,

Bu şekilde grup içinde (sözde) dini argümanlara dayalı olarak geliştirilen aşırı etki tekniklerine bağlı ağır mistik manipülasyon sonucu mağdurların iradelerinin fesada uğratıldığı,

Sanığın, grup içindeki pozisyonu, hükümlü fail ...'ın eylemlerinin icrasında oynadığı hayati rol, göz önüne alındığında, eylemlerinin yardım düzeyini aştığı, asli fail olarak sorumlu tutulması gerektiği halde, itirazın bu yönden kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin ''2013 Eylül- Aralık'' yerine ''2014'' olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Yukarıda açıklanan bozma nedenlerine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

A. Mağdur Vekilinin Temyizi Yönünden

Kayden 01.01.1999 doğumlu olup, bozmadan önce Mahkemece beyanının alındığı 22.06.2018 tarihinde reşit olan mağdurun sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi Mahkemece verilen katılma kararının da bu hakkı vermeyeceği anlaşıldığından, katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298/1. maddesi uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302/2 ve 307/5. maddeleri gereği kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2. maddesi uyarınca Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.04.2024 tarihinde karar verildi.