Esas No: 2008/2636
Karar No: 2008/6115
Karar Tarihi: 17.10.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/2636 E.  ,  2008/6115 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; takip alacaklısı davacı tarafından, adi takip yoluyla 28.10.2005 tarih ve 019298 numaralı fatura dayanak alınarak, ... İcra Müdürlüğü’nün 2006/3758 takip sayılı dosyası üzerinden takip borçlusu davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının vakî itirazının iptaline ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve takip borçlusu davalının icra takibine vakî itirazının iptaline karar verilmiş, verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davada, yanlar arasında kurulan “sözlü sözleşme” gereğince, davalının kızına ait taşınmazın dış cephe syding kaplama işinin yapıldığı; 4.749,00 YTL iş bedelinin 3.500,00 YTL tutarındaki kısmının ödendiği; takip borçlusu alacak kısmının ise ödenmediği iddia edilmektedir. Davalı ise, davacı ile sözleşme yapmadığı, davacının babası ... ile “sözlü anlaşma” yaptığını ve 3.500,00 YTL tutarındaki bedelin ona ödendiğini savunarak davacının kurulduğunu ileri sürdüğü akdî ilişkiyi inkâr etmiştir.

Uyuşmazlığın tutarına göre, yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş olduğunu; yani, tarafların açıklamaları ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan bir eser sözleşmesi olduğu anlaşılan sözleşmenin kurulmuş olduğunu davacı, yasal ve yazılı delillerle kanıtlamakla ödevlidir. “Yazılı delil başlangıcı” niteliğinden belge sunulmadıkça HUMK’nın 292. maddesi; karşı tarafın onayı olmadıkça da aynı Kanunu’nun 287. maddesi hükümleri gereğince, yanlar arasında akdî ilişkinin kurulduğunu davacı “tanık” deliliyle kanıtlayamaz. Somut olayda ise; davacı yasal deliller kapsamında “yemin” deliline de dayanmıştır. Ancak kurulduğunu iddia ettiği akdî ilişkinin varlığını kanıtlayabilmesi için davalıya “yemin önerme” hakkının bulunduğu, davacı tarafa, mahkemece hatırlatılmamıştır. O halde, öncelikle mahkemenin “yemin” delilini kullanma hakkı davacıya hatırlatılarak yeminle ilgili yargısal işlemin sonucuna göre, taraflar arasında varlığı ileri sürülen eser sözleşmesinin yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerekir. Akdî ilişkinin kurulmadığının saptanması halinde davanın reddine; kabulü halinde ise, uyuşmazlığın esasına girilerek, bedelde de uyuşmazlık bulunduğundan, sözleşme konusu işin yapılarak davalıya teslim edilmiş olduğunun ve iş bedelinin de talep edilebileceğinin davacı tarafından kanıtlanmış olması durumunda da uzman bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılarak Borçlar Kanunu’nun 366. maddesi hükmünde öngörülen yöntemle iş bedelinin belirlenmesi ve yapılan ödemelerin mahsubu ile de sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, iş bedelinde uyuşmazlık bulunduğu ve bilirkişi incelemesi ile bedelin saptanabileceği ve dolayısıyla alacağın likid olmadığı ve böylece İİK’nın 67. maddesi hükmünde öngörülen yasal koşullar oluşmadığı halde, mahkemece, davacı yararına %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması da doğru değildir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına, BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.