Esas No: 2020/1987
Karar No: 2021/5800
Karar Tarihi: 22.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/1987 E.  ,  2021/5800 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I) DAVACININ İSTEMİ :

Dava, davacının davalı ... Bakanlığna bağlı ... İlköğretim Okulunda işe giriş tarihinin 01/09/2004 olarak tespiti ile bu işyerinde 01/09/2004 - 01/03/2007 tarihleri arasında çalıştığı dönemlere ve 01/03/2007 - 30/09/2014 tarihleri arasında çalıştığı dönemlere ilişkin hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

II) DAVALILARIN CEVABI :

Davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

III) MAHKEME KARARI

1) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

İlk Derece Mahkemesince, “davanın kısmen kabulü ile, davacının 01/09/2004- 30/06/2012 tarihleri arasında her yıl 01 Eylül - 30 Haziran döneminde davalı işverenlik bünyesindeki işyerinde 5510 sayılı yasanın 4/1-a maddesi kapsamında asgari ücretle çalıştığının tespitine fazlaya ilişkin istemin reddine, ” karar verilmiştir.

2) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :

Bölge Adliye Mahkemesince “davalı ... ve feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV) TEMYİZ TALEBİ :

Davalı ... vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile hak düşürücü sürenin geçerli olduğu, sigortalılık bildiriminden hizmet satın alınan firmaların sorumluluğunun bulunduğu, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmamaları gerektiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Feri Müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile davacı iddialarının yöntemince araştırılması gerektiği, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesi sonuca gidildiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

V) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı adına 01/03/2007 tarihli işe giriş bildirgesinin... İlköğretim Okulu tarafından , 03/07/2007 tarihli işe giriş bildirgesinin İşbirli İnşaat Taahüt ... Ltd. Şti. tarafından, 05/09/2007 tarihli işe giriş bildirgelerinin İsmail İbşirlioğlu ... Ortaklığı ünvanlı işyeri tarafından, 20/04/2010, 01/09/2010 , 05/11/2010 tarihli ... Taş. Güv. Ltd. Şti. ünvanlı işyeri tarafından , 07/07/2011 tarihli işe giriş bildirgesinin Turhan Dökmeci İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği tarafından , 29/09/2012 ve 26/12/2012 tarihli işe giriş bildirgelerinin ...Tur Ltd. Şti. tarafından , 05/09/2014 tarihli işe giriş bildirgesinin ise ... Turizm tarafından düzenlenmiş olup bildirgelerin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacı adına 01/03/2003- 30/09/2014 tarihleri arasında adı geçen işyerlerince Kuruma kesintili olarak hizmet bildiriminde bulunulduğu, dava dışı Okul Aile Birliği ve ihbar olunan ...Tur Ltd. Şti. nezdinde geçen çalışmalarına ilişkin dönem bordrolarının ve ücret bordrolarının dosyaya sunulduğu, ihtilaf konusu dönemde davalı ilköğretim okulunda görev yapan personelin Mahkemeye bildirildiği, derdest olan işçilik alacağına ilişkin ... 34. İş Mahkemesinin 2016/116 Esas sayılı dosyası içeriğinden bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve kamu tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının 01/09/2004- 30/09/2014 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı Okul idaresinden ihale ile alınan iş dolayısıyla diğer dava dışı şirketlerce bildirilen hizmetlerin varlığı karşısında ve dava dışı tüm şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanarak davacının bu işyerlerinde de gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılması gereken iş, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği adı geçen şirketlere karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan şirket işyeri sahiplerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, ihtilaf konusu döneme ait davalı Okul idaresi ile imzalanan ihale sözleşmelerini getirtmek, bu işyerlerinin de davalı okul idaresi nezdinde çalışmaları geçen bordroları tanıkları tespit edilerek bordrolu tanıkların duruşmalarda beyanlarına başvurmak, bozma ilamı öncesi dinlenen tüm tanık beyanlarına da itibar edilerek toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirmek, sonucuna göre çalışmanın kesintisiz ve sürekli bir çalışmaya dayandığının belirlenmesi halinde davacının hangi tarihler arasında hangi davalı işyeri nezdinde çalıştığını açıkça ortaya koyan, infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesi yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.