Esas No: 2009/5579
Karar No: 2011/4023
Karar Tarihi: 22.06.2011

**1. Ceza Dairesi         2009/5579 E.  ,  2011/4023 K.**

**"İçtihat Metni"**

...'i kasten öldürmeye teşebbüsten ve silahla tehditten sanık ...'nın yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (ÇORLU) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16/05/2008 gün ve 189/64 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın mağdur ...’u kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdurlar ..., ..., ..., ... ve ...’e silahlı tehdit suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin delillerin takdirinde hata yapıldığına, sübutun bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, tahrikin varlığına vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, silahla tehdit suçundan kurulan hükümde gerekçede mağdur isimleri ayrı ayrı gösterildiği halde hüküm fıkrasında mağdur ...’un isminin yazılmaması maddi hata kabul edilmekle, hüküm fıkrasının mahsus bölümüne “mağdur ...’un” isminin eklenmesine karar verilmesi suretiyle CMUK.nun 322.maddesiyle tanınan yetkiye dayanılarak DÜZELTİLEN hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA), ceza miktarı ve tutuklulukta kaldığı süre nazara alınarak sanığın tahliye talebinin reddine, 22.06.2011 gününde kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümde silahın ateş almaması nedeniyle, elverişsizlik hali bulunduğundan, öldürmeye teşebbüs suçunun unsurlarının oluşmayıp, mağdur ...’a karşı olan eyleminde tamamlanmış hali ile silahlı tehdit suçunu oluşturduğu görüşü ile Üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğu ile diğer mağdurlara ilişkin olarak silahla tehdit suçundan kurulan hükümlerde oybirliği ile karar verildi.

(M)

.

KARŞIOY GEREKÇESİ:

Olay;

Er olarak askerlik yapmakta olan sanık ...'in, daha önceden husumet beslediği ve kendisi de er olan ...'le tartıştıktan sonra, küfrederek, elindeki G-3 Piyade tüfeği ile ona doğru ateş etmeye çalışmasından ibarettir.

Bu bağlamda; sanığın, yakın mesafeden tüfeği mağdura doğrulttuktan sonra, kurma kolunu çekip/bırakıp emniyet mandalını açarak tetik düşürmesine ve tetiğe peş peşe 19 kez basmasına rağmen ateş etmeyi başaramadığı anlaşılmaktadır.

... Jandarma Genel Komutanlığı Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği'nce düzenlenen 28.06.2007 gün ve 51826 sayılı ekspertiz raporuna göre; "alçak tutuşta" sorunsuz bir şekilde ateş edebilen tüfeğin; "yüksek tutuşta iken yapılan tam dolduruşta", atım yatağına mekanizma tarafından sürülen fişek; tetik kasasının arızalı durumda olması nedeniyle mekanizma gövdesi, bazen horoz kurtarma koluna baskı uygulayamadığı için horozu tulumbadan kurtaramadığı, bu nedenle de tetik kurulamadığından çekilse de horozun düşmediği ve atışım yatağında bulunan fişeği patlatamadığı, bazen ise horozun düşerek atım yatağında bulunan çap ve tipine uygun fişekleri sorunsuz bir şekilde patlattığı tespit edilmiştir.

Bir suçun oluşabilmesi için maddi ve manevi unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Olayımızda, sanığın mağduru öldürme kastıyla hareket ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Sanık bu amaçla, görünüşte elverişli bir alet seçmiş ve öldürme suçunun hareketini yapmaya çalışmıştır. Ancak, ne var ki, silah patlamamıştır. Sanık bu konuda ısrarcı olmuş, 19 kez tetiğe dokunmuş ama her defasında dolu mermi silahın yan tarafından dışarı fırlamış, başka bir deyişle silah ateş almamıştır.

5237 sayılı TCY'nın 35/1. maddesine göre; bir suça teşebbüsten bahsedilebilmesi için; "elverişli hareketle doğrudan doğruya icraya başlamak" şarttır. Elverişli hareketten bahsedebilmek için ise; öncelikle suç işlemek için seçilen aletin öldürmeye elverişli olması gerekir. Bir aletin öldürmeye elverişli olması demek, o aletin objektif özellikleri yanında, subjektif kullanımı açısından da öldürmeye elverişli olmasını ifade eder. Örneğin, objektif özellikleri açısından insan öldürmeye son derece elverişli olan bir tabanca, tetiğine basılmak suretiyle değil de taş gibi fırlatılmak suretiyle kullanılsa, bu elverişlilik büyük ölçüde ortadan .... Bu nedenle, elverişliliğin söz konusu olabilmesi için, alet hem öldürmeye elverişli olmalı, hem de olayda öldürmeye elverişli biçimde kullanılmalıdır. Aksi halde elverişli bir aletten, dolayısıyla da elverişli bir hareketten ve sonuç olarak öldürme suçunun maddi unsurlarının oluştuğundan bahsedilemez.

Olayımızda; sanık tarafından kullanılan G-3 marka otomatik tüfeğin öldürmeye elverişli bir alet olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, bu silah ekspertiz raporunda da belirtildiği üzere, yüksek tutuşta zaman zaman fişeği patlatamamaktadır, olay sırasında da muhtemelen bu nedenle tetiğine basılmasına rağmen patlama gerçekleşmemiştir, başka bir deyişle normalde çalışan ve insan öldürebilecek durumda olan bu silah, somut olayda herhangi bir nedenle ve sanığın tüm gayretine rağmen çalışmamış, tetiğine basıldığında içindeki mermileri patlatmamıştır, patlamayan bir merminin ise insan öldürmesi mümkün değildir.

Bu durumda; suç aleti olan silahın olay sırasındaki durumu nazara alındığında, patlamayan bir silahla insan öldürmek mümkün olmadığından, kasten öldürme suçu açısından "işlenemez suçtan" sözedilebilir.

Açıklanan nedenlerle; somut olayda, suç aletinin ve buna bağlı olarak ta hareketin elverişsizliğine dayalı olarak kasten öldürme suçunun maddi unsurlarının gerçekleşmediği kanaatinde olduğumdan; kabul edilen eylemin kasten öldürme suçuna teşebbüsü değil, tehdit suçunu oluşturacağını düşünüyor ve çoğunluğun bu suçtan verilen hükme ilişkin “onama” yönündeki görüşüne katılmıyor, hükmün bozulması gerektiği yönünde oy kullanıyorum.