Esas No: 2013/1187
Karar No: 2013/1998
Karar Tarihi: 04.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1187 E.  ,  2013/1998 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı 01.04.2005-01.02.2011 tarihleri arasında 1100 TL net yemek ve yol ücreti ile çalıştığını, 15 km mesafedeki işyerine taşıma yapan işçi servisinin kendisini o gün almadığını, işyerine kendi imkanı ile gidip işveren vekili ile konuştuğunda hakaret edilerek kovulduğunu, yıllık izinlerini kullanmadığını, çalışma saatlerinin 7 gün 8-18 saatleri arasında olduğunu, 1 saat yemek ve yarım saat çay molası verildiğini beyan ederek kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının asgari ücretle çalıştığını, devamsızlık yaptığını, çekilen ihtarnameye cevap verilmediğini, fesih bildiriminin adres değişikliği nedeniyle ulaştırılamadığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, parke taşı imalatı işi olduğundan kış dönemlerinde çalışmadıklarını, fazla çalışma ve genel tatil çalışması bulunmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 01/04/2005-01/02/2011 tarihleri arasında çalıştığı ve iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının çalışmış olduğu döneme ilişkin olarak ödenmeyen ./.

2013/1187-2013/1998 S.2

işçilik alacaklarının bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davacı tarafından bilirkişi raporunda belirtilen alacakların net miktarı üzerinden ıslah dilekçesi verildiği gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı temyiz etmiştir.

Taraflar arasında ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

2013/1187-2013/1998 S.3

Somut olayda, davacı 1100 TL net ücret, yol ve yemek yardımı ile çalıştığını iddia etmiş, davalı asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, bilirkişinin sadece tanık Mehmet’in beyanına dayanarak 1100 TL net ücret üzerinden yaptığı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Davacının ücretinin tartışmalı olması karşısında yalnız tanık beyanıyla sonuca gidilemeyeceğinden işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş ve fesih tarihi de belirtilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odası başkanlığından emsal işçi ücretinin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ücret belirlenip bilirkişiden ek rapor alınarak davacının hakettiği işçilik alacakları belirlenen ücrete göre hesaplatılarak sonuca gidilmelidir.

Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmadan tanık beyanı ve iddiaya itibar ederek dava konusu alacakları 1100 TL net ve 1743,24 TL giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.