Esas No: 2016/14800
Karar No: 2016/11323
Karar Tarihi: 20.09.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/14800 E.  ,  2016/11323 K.**

**"İçtihat Metni"**

... adına Av. ... ile 1-... Başkanlığı adına Av. ... ve 2- ... adına Av. ... arasındaki dava hakkında 1. İş Mahkemesi'nden verilen 31.03.2015 gün ve .../...sayılı hükmün, Dairemizin 11.02.2016 gün .../...sayılı ilâmı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 26.05.2016 gün ve .../... sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği anlaşılmış olmakla ve Direnme üzerine yapılacak işlemlerin neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 373’ncü maddesinin (5). fıkrasında; “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. (6) fıkrasında da; “(6) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde ifade edilmiş olmakla birlikte 5 Temmuz 2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 40. maddesi ile 5521 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci maddedeki;“ Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir.” şeklindeki düzenleme karşısında, direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Dava, davacının hizmet süresinin tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verildiği, hükmün Dairemizce, “Davalı işverene ait diş hekimliği muayenehanesi niteliğindeki işyerinden 15.03.2004 – 01.08.2005, 23.06.2006 – 01.10.2006 tarihleri arasında davalı Kuruma tam gün üzerinden eksiksiz sigortalılık bildirimleri gerçekleştirilen davacı hakkında işe giriş bildirgesi ve 27.04.2004 tarihli İşyeri Durum Tespit Tutanağı düzenlendiği, 15.03.2004 günü çalışmaya başlandığı bilgisini içeren anılan belgelerde davacının imzasının yer aldığı anlaşılmakta olup istem, 15.03.2003 – 17.05.2008 döneminde hizmet akdine tabi olarak aralıksız geçmesine karşın bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

İmzalı işe giriş bildirgesi ve Kurum Yoklama Memuru tarafından hazırlanan İşyeri Durum Tespit Tutanağı karşısında, 15.03.2004 tarihi öncesine ait çalışma iddiasının eşdeğer yazılı belgeyle kanıtlanamadığı belirgindir. Kalan dönemler bakımından ise dosyada yer alan bilgiler ve tanık ifadeleri karar vermeye elverişsiz olduğundan, işverence aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenmemiş olması da dikkate alınarak aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanlar yöntemince belirlenip bilgi ve görgülerine başvurulmalı, gerektiğinde varsa muayene/tedavilere ilişkin kayıtlardan yararlanılarak hastalar saptanıp dinlenilmeli, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulduğu, Mahkemece, “…bozma ilamında aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalışanların yöntemince belirlenip, bilgi ve görgülerine başvurulması gerektiği yönündeki bozma gerekçesi yönünden, bozmadan önce bu konuda gerekli araştırmaların bu nev-i tüm davalarda olduğu gibi zabıta marifetiyle yaptırılıp, davalı işyerinin S... Mah. D... Cd. K... Apt. No:.../... sayılı binada bulunup, bu binada bulunan işyerleri ve çalışanlarından sorulduğunda, davanın taraflarını tanımadıkları, bilmedikleri, konu ile ilgili bilgilerinin olmadığını beyan ederek, ilgili zabıta görevlilerine kimlik bilgilerini vermedikleri, buna dair 18.11.2009 tarihli tutanağın zabıta görevlilerince düzenlenip mahkememize ulaştırıldığı, davalının işyerinin bir apartman dairesinde olup, herkesçe bilindiği üzere günümüzde bu nev-i işyerlerinin randevu usulü ile çalışıp, gelen geçen herkesin girip çıkabileceği, içeride kimlerin olduğunu görüp tanıyabileceği yerler olmadığı, kapılarının sürekli kapalı, tıpkı bir konuta girer gibi kapı zili çalınmak suretiyle ancak randevulu kişilerin girip çıkabildiği bir yer olduğu, yine günümüz şartlarında aynı apartmanda, farklı dairelerde oturan kişilerin dahi birbirlerini çoğu zaman tanımadıkları, davalının işyerine en yakın komşu işyerleri ve çalışanları ile irtibata geçip, kamu gücü ile kamu tanığı tespit edilmeye çalışıldığında en yakın işyerlerindeki işverenlerin ve çalışanların davacıyı da davalıyı da tanımadıkları beyanları karşısında bu hususta tekrar bir araştırma yapılmasının önceki araştırmanın bu aşamada yinelenmesi mahiyetinde olup, ilk araştırmada tarafları tanımayan kişilerin kamu gücü ile mahkemeye getirildikleri takdirde bile yine tarafları tanımadıklarını beyan edecekleri düşünüldüğünde; aynı araştırmanın yinelenmesinde pratik bir fayda bulunmadığı, keza, davacıyı, davalının işyerinde çalışırken görüp bilenlerin, tanıyanların davacı tarafından bizzat tanık gösterildiği, bu tanıkların da tüm yargılama boyunca kamusal adli kolluk gücünden de yararlanılarak gerekli tüm araştırmaların tarafların da bilgileri-bilgilendirmeleri dahilinde yapıldığı, şayet davacıyı tanıyıp bilen başkaca komşu işyerleri, çalışanları var ise bunların davacı tarafından mahkemeye bildirileceği, keza işyerinde muayene ve tedavilere ilişkin kayıtlara davacı tarafça delil olarak dayanılmadığı, şayet bu tür kayıtlar olsa idi, davacının da bilgisi dahilinde olup, kendisi tarafından ibraz edilemese bile, bu tür kayıtların varlığı belirtilmek suretiyle mahkemece temin edilmesinin talep edilebileceğinin davacı ve vekilince de bilinebilecek bir husus olup, bu yönde davacı-davalı taraflarca da herhangi bir bildirim yapılmadığı, bu yönde bir talepte bulunulmadığı,davalının işyerinde davacının şikayeti üzerine iş müfettişlerince yapılan idari soruşturma ve inceleme sırasında da bu tür kayıtlara rastlanmadığı,

Talep, cevap, SSK işyeri ve davacının şahsi sicil dosyaları, dönem bordroları, işyeri kayıtları, sigorta sicil dosyası, tanık anlatımları (özellikle bordro tanıkları), bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı davalıya ait işyerinde 15.03.2003 - 17.05.2008 tarihleri arasında aralıksız çalışıp, hizmetlerinin büyük bir kısmının S..'ya bildirilmediğinden bahisle, fiilen çalıştığı sigortalılık günlerinin tespitini talep ve dava etmiş,

Davalı tarafça da, davacının 15.03.2004 tarihinde işe alınıp, 01.08.2005 tarihinde işten çıktığının, 23.06.2006 tarihinde tekrar işe alınıp, 01.10.2006 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin, bunun dışında hizmetinin olmadığının savunulduğu,

Davalının işyerinden diğer davalı kuruma verilmiş prim ve dönem bordrosu dolayısıyla bordro tanığının bulunmadığı, davalının işyerinde 27.04.2004 tarihinde sigorta yoklama memurunca yapılan inceleme sonunda düzenlenen durum tespit tutanağında o gün davacının da işyerinde bulunduğu ve işe giriş tarihini 15.03.2004 olarak yoklama memuruna bildirip, tutanağı da imzaladığı, ayrıca davacının 15.03.2004 işe başlama tarihli resimli, imzalı işe giriş bildirgesinin bulunup, bu bildirgedeki imzaya itiraz da edilmediği, bu bildirgenin 29.04.2004 tarihinde kurum kayıtlarına intikal ettiği,

06.07.2004 tarihli D... Valiliği İnceleme Raporunda davalının işyerinde .... çalışanların SSK primlerinin yatırılmadığının tespit edildiği,

S... Başkanlığı Sigortalı Emeklilik Daire Başkanlığının mahkememize hitaben 18.04.2013 tarihli cevabi yazısında ve eki dosya içeriğnden, davacının 24.03.2004 tarihinde işe girmesi nedeniyle babasından aldığı yetim aylığının kesildiğinin ve 01.10.2006 tarihinde işten ayrılması sonucu 15.10.2006 tarihinde yeniden yetim aylığının bağlanıp, halen yetim aylığı almaya devam ettiğinin bildirildiği, yani davacının 15.10.2006 tarihinden itibaren kendi nam ve hesabına ya da sigortalı olarak birbaşkasının işçisi olarak çalışmadığından yetim aylığı almaya devam ettiği,

Davalı işyerinden verilmiş prim bordrosu bulunmadığından bordro tanığı dinlenemediği gibi, tarafları tanıyan komşu işyeri çalışanlarının da tespit edilemediği, Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı A...A...'un herhangi bir işte çalışmayıp, ev hanımı olduğu, davacının da arkadaşı olup, daha ziyade davacıdan duyduklarını ifadesinde beyan ettiği, (keza tanık Z...'nin de) davalı tanıklarının da davacının bir süre davalı yanında çalışıp ayrılarak tekrar işe başladığını ifade ettikleri, (davacının hizmet döküm cetvelinde davalı işyerinden 15.03.2004-01.08.2005, 23.06.2006 -01.10.2006 tarihleri arasında bildirilmiş hizmetlerinin görünüp, tanık anlatımlarının bu kayıtlarla örtüştüğü) davacının dava konusu edip, eksik bildirildiğini iddia ettiği dönemlerde davalı işyerinde aralıksız fiilen çalıştığını, hiç kuşkuya yervermeyecek şekilde ispatlayamadığı, S...Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Sigortalı Emeklilik Daire Başkanlığının 18.04.2013 tarihli cevabı yazısı ekindeki suret dosya içeriğinden de anlaşılacağı üzere davacının ispatlamayamadığı dava kosunu dönemde muris babasından yetim aylığı almakta olup, Kuruma sigortalı çalışıtğı süreleri kendi imzalı talep ve beyan dilekçeleriyle de bildirip, resmi kayıtların da davacının Kuruma bildirilmeyen dava konusu dönemlerde fiilen kendisinin sigortalı bir işte çalışmayıp , bu nedenle muris babasından yetim aylığı aldığının doğrulandığı, resmi kayıtlar karşısında yeniden tespit yapılsa bile tanık anlatımlarına üstünlük tanınamayacağı, yazılı belge ve resim kayıtların da davacının ispatlayamadığı dönemde muris babasından yetim aylığı almakta olduğunu doğruladığı, kendi nam ve hesabına ya da bir başkasına hizmet aktiyle bağlı olarak çalışması halinde yetim aylığının kesilmesi gerekeceği, sigortalı çalışma sürelerinin de Sigortalı Emeklilik Daire Başkanlığına bizzat davacı tarafından bildirilip, sigortalı çalışması sona erdikten sonra tekrar yetim aylığı bağlandığı, tüm bu yazılı,resmi kayıtlar karşısında tanık anlatımlarına üstünlük tanınamayacağı kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar karşısında, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 20.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.