Esas No: 2021/6730
Karar No: 2023/7634
Karar Tarihi: 22.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6730 E.  ,  2023/7634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2008/472 E., 2015/50 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2008/472 Esas, 2015/50 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında ayrı ayrı;

a) Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.10.2018 tarihli ve 14-2015/196747 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin sık sık evden kaçan biri olduğuna, bu kaçışlarını maruz göstermek için sanığa iftira attığına, katılan mağdureden elde edilen DNA'ların sanığa ait olmadığına, katılan mağdurenin ifadelerinin çelişkili olduğuna, en son fuhuş evinde yakalandığına, ailesinin zorlamasıyla sanık aleyhinde beyan verdiğine kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Sanığın cinsel saldırıya yardım ettiğine dair somut beyan ve delil bulunmadığına, katılan mağdurenin beyanının tek delil olduğuna, çelişkili olması nedeniyle itibar edilemeyeceğine, sanığın cinsel saldırı esnasında olaya dahil olmadığına, sanığın katılan mağdureyi ablası olan diğer sanık ...'in evine götürdüğünün kabul edildiğine, bu durumda bile sonradan eve gelen bir kişinin katılan mağdure ile girdiği cinsel ilişki eylemiyle sanık arasında illiyet bağı kurmanın mümkün olmadığına ilişkindir.

C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin ailesinin yanında huzursuz olduğu için erkek arkadaşıyla kaçmaya karar verdiğine, kendi ifadesindeki zor anlatımı ile arkadaşlarının anlatımı arasında çelişki olduğuna, katılan mağdurenin ifadelerinin çelişkili olması hasebiyle kendisine itibar edilemeyeceğine, atılı cinsel suçun oluşumu için haz almak gerektiğine, sanığın evinde gerçekleşen cinsel ilişkiden haberinin olmadığına, haberi olmadığı için de haz alması beklenemeyeceğinden cinsel suçun oluşmadığına, katılan mağdurenin sanığın evinde kaçma imkanı varken kaçmadığına, polis gelince pencereden kaçma teşebbüsünde bulunduğuna, katılan mağdurenin ifadesinde cebirden veya tehditten bahsedilmediğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığına, katılan mağdurenin psikolojisinin daha önceden bozuk olduğuna, çünkü on dört yaşındaki bir kişinin erkek arkadaşı ile kalmayı planlamasının, barda çalışmayı düşünmesinin ruh sağlığındaki bozukluğu gösterdiğine, genital muayene raporunda da katılan mağdurenin bakire olup olmadığı hususunda belirsizlik olduğuna, hükümlerin bozularak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı itibariyle, sanık ... ...'in, mağdurenin ağabeyi ile arkadaş oldukları ve mağdure ile bu şekilde tanıştığı, 07/11/2008 tarihinde mağdure ile sanığın buluştukları ve mağdurenin de rızasıyla kaçtıkları, sanık ve mağdurenin herhangi bir zorlama olmaksızın cinsel ilişkiye girdikleri, sanık ...'in mağdureyi bırakması üzerine, mağdurenin sokakta diğer sanık ... ile karşılaştığı ve ...'nın önerisiyle, ...'nın evine gittikleri, ertesi gün sanık ...'nın evine kardeşi ...'nin geldiği ve mağdureyi alarak tanık beyanlarıyla da sabit olduğu üzere, fuhuş yaptırdığı evine götürdüğü, burada ...'in, ... isimli şahsa mağdure ile yan odaya gitmelerini söylediği ve ...'in burada mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, ...'nin evinin polislerce basılması sonucunda, mağdure ve sanıkların ele geçtiği, mağdurenin suç tarihi itibariyle 13 yaşını bitirip, 14 yaşı içinde olduğu, her ne kadar sanık ... ile rızasıyla cinsel ilişkiye girip, kaçtığı mağdure tarafından beyan edilmiş ise de; yaşı göz önüne alındığında, rızasının hukuki değerinin bulunmadığı, sanık ...'in eyleminin 15 yaşından küçük çocuğa organ sokmak suretiyle cinsel saldırı ve 15 yaşından küçük çocuğa karşı hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklindeki kabulüyle sanıkların atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca tanzim edilen 30.05.2011 tarihli raporda, katılan mağdurenin 08.09.2008 günü sanıklardan ... tarafından 09.11.2008 günü ise dava dışı ... isimli kişi tarafından gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilip hangisinin eyleminden dolayı ruh sağlığının bozulduğu veya her bir eylem sebebiyle ayrı ayrı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında açıklık bulunmadığı gözetilerek katılan mağdurenin Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilip ruh sağlığı yönünden belirtilen hususları da kapsar şekilde rapor aldırıldıktan sonra sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulama koşullarının oluşup oluşmayacağı değerlendirilip suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler de gözetilerek belirlenecek lehe Kanun'a göre hükümler kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

3. Uygulamaya göre; suç adı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı olmasına karşın hüküm fıkralarında cinsel saldırı olarak gösterilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

4. Bozma sebebine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

B. Sanıklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. Gerekçeli kararda, sanıkların suç tarihinde on beş yaşından küçük olan katılan mağdureye karşı eylemlerini cebir, tehdit veya hile kullanarak gerçekleştirmediği kabul edilmesine rağmen, hüküm yerinde 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temel cezanın tayin edilmesi suretiyle kabul ile hüküm arasında çelişkiye yol açılması, hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2008/472 Esas, 2015/50 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.11.2023 tarihinde karar verildi.