Esas No: 2017/3102
Karar No: 2018/46
Karar Tarihi: 17.01.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3102 E.  ,  2018/46 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 11. Aile Mahkemesince “davanın kabulüne” dair verilen 19.09.2012 gün ve 2011/1139 E., 2012/1255 K. sayılı karar, her iki taraf vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24.06.2013 gün ve 2013/2312 E. 2013/17861 K. sayılı kararı ile;

"…1-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde:

a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b-Davalı kadının, Türk Medeni Kanununun 197. maddesine dayalı olarak Bartın Aile Mahkemesi'nde 05.08.2011 tarihinde açtığı ve 04.10.2011 tarihinde feragat ettiği tedbir nafakası(TMK mad.197) davası bulunmaktadır. Tedbir nafakası isteklerinin her gün doğan ve işleyen haklardan olduğu nazara alınarak feragat tarihinden itibaren davalı kadın yararına tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde 09.08.2011 tarihinden itibaren davalı yararına tedbir nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davalı kadın, boşanma davasının açıldığı 9.8.2011 tarihinden önce, 5.8.2011 tarihinde açmış olduğu tedbir nafakası davasından ilk celse feragat etmiş ve feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Kadının tedbir nafakası davasından feragat etmesi, kocasının kusurlarını boşanma davasına yönelik olarak affettiğini göstermez. Zira davalı kadın, tedbir nafakası davasından feragat etmekle birlikte boşanma davasında kocanın kusurlarına yönelik iddialarını ileri sürüp, bu iddialarını kanıtlamak için delillerini de sunmuştur. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, eşine sürekli olarak fiziksel ve ekonomik şiddet uygulayan ve çocuğuna fiziksel şiddet uygulayan davacı kocanın, eşine hakaret eden davalı kadına göre, boşanmaya neden olan olaylarda daha ziyade kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Durum böyleyken, mahkemece davalı kadının tam kusurlu olduğu yönündeki kusur belirlemesi ve bu hatalı kusur belirlemesine göre davalı kadının maddi (TMK mad. 174/1) ve manevi (174/2) tazminat ile yoksulluk nafakası (TMK mad.175) isteklerinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı vekili davalının şizofreni derecesinde psikiyatrik rahatsızlığı olduğunu ve evlenmeden önce tedavi gördüğünü daha sonra öğrendiğini; davalının evin içinde, balkonunda kendi kendine konuşup eve de hiç kimsenin gelmesini istemediğini, müşterek çocuğu defalarca dövdüğünü ve çocukla ilgilenmediğini, davalının evdeki eşyaları sattığını ve ailesinin yanına gittiğini belirterek boşanma kararıyla birlikte çocuğun velayetinin müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının şiddet uyguladığını, 03.08.2011 tarihinde gece alkollü olarak eve geldiğini, müvekkili ile müşterek çocuğun üzerine döner bıçağı ile saldırdığını, müvekkilinin ailesinin yanına sığınmak zorunda kaldığını, davacının iddialarının tamamen asılsız birer iftira olduğunu, daha önceden tedbir nafakası davası açtığını, boşanma kararı ile velayetin kendisine verilmesini, 10.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini, 02.02.2012 tarihinde sunduğu beyan dilekçesi ile de ekonomik olarak zor durumda olduğunu belirterek 500 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, 300 TL tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece davalının boşanma davasının açıldığı günlere denk düşen bir tarihte davacının kusurlu davranışları nedeniyle ayrı yaşama hakkına dayalı olarak tedbir nafakası davasını açıp bilahare 04.10.2011 tarihinde bu talebinden feragat ettiği, bu tarihe kadar olan davacının kusurlu eylemlerinin affedilmiş olduğu gerekçesiyle 04.10.2011 tarihinden önceki davacı eylemlerinin hükme esas alınmadığı, ancak davalının müşterek çocuğa şiddet ve davacıya hakaret içeren sözler söylemesi şeklindeki kusurlu davranışları nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabulü ile tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayet hakkının davalı anneye tevdiine, baba ile kişisel ilişki kurulmasına, müşterek çocuk için 100 TL tedbir, 200 TL iştirak nafakasına, davalı kadın lehine 150 TL tedbir nafakası takdirine, davalının kusurlu olması nedeniyle yoksulluk nafakası talebi ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece “her ne kadar davalı eş Bartın Aile Mahkemesinin 2011/519 esas sayılı dosyasında görülen tedbir nafakasına ilişkin davasından 04.10.2011 tarihinde vazgeçmiş ise de esasen boşanma davasının açıldığı 09.08.2011 tarihi itibariyle ayrı yaşama hakkının doğması, davalının başka mahkemede görülen tedbir nafakasına ilişkin davadan vazgeçmesinin ayrı yaşama hakkının doğmasından vazgeçme anlamına ve Dairenin bozma kararında belirttiği üzere davacı eşin kusurlarını affetme anlamına gelmeyeceği ayrıca TMK'nın 169. maddesi uyarınca hâkimin boşanma davası süresince eşlerin özetle birbirlerine karşı yükümlülüklerine dair tedbirleri alma yetkisini ortadan kaldırmayacağı” gerekçesiyle bozma kararının 1/b numaralı bendinde belirtilen tedbir nafakasının başlangıç tarihine yönelik olarak direnme kararı verilmiş, diğer bozma nedenlerine uyulmuştur.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalının TMK'nın 197. maddesine dayalı olarak açılan bağımsız tedbir nafakası davasından feragat etmesi hâlinde boşanma davasında davalı kadın için hükmedilecek tedbir nafakasına, feragat tarihinden itibaren mi, boşanma dava tarihinden itibaren mi hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle uyuşmazlığın çözümü için tedbir nafakasına ilişkin yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar vardır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Geçici önlemler” başlıklı 169. maddesi:

“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır.”

hükmünü içermektedir.

Bu madde, yasal gerekçesinde de işaret olunduğu üzere, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Medeni Kanunu’nun 137. maddesinin sadeleştirilmiş şekli olup, mahiyeti itibariyle herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Böylece, öteden beri uygulanagelen bu hükme göre hâkimin, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri resen alması gerekir.

Bu geçici önlemlerden birisi de tedbir nafakasıdır.

Tedbir nafakası, talebe bağlı olmaksızın (resen) takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.

Dolayısıyla tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir. Ayrıca tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir.

Aynı kanunun “Birlikte yaşamaya ara verilmesi” başlıklı 197. maddesinde ise:

“Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.

Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır.

Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın diğerinin birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi üzerine de yukarıdaki istemlerde bulunabilir.

Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu madde eşlerin gerek haklı bir sebebe dayanarak gerekse haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınmaları ya da ortak yaşamın başka bir nedenle imkânsız hâle gelmesi hâlinde kural olarak geçici önlemlerin alınmasını düzenlemiştir. Kanunda bahsi geçen bu önlemler, ayrı yaşamanın devam ettiği sürece varlığını sürdürür.

Buna göre tedbir nafakası, TMK'nın 169 ve 197. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeler nafaka, boşanma ve ayrılık davası açılmadan önceki dönemde evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin taraflarca yerine getirilmemesi, birlikte yaşamaya ara verilmesi hâlinde ve boşanma ve ayrılık davası açılması sırasında, hak sahibinin mali yönden desteklenmesi suretiyle evlilik birliğini kurtarmak amacıyla öngörülmüştür.

Her iki madde arasındaki farka gelince; TMK'nın 169. maddesi uyarınca takdir edilen tedbir nafakası, açılan boşanma davası kapsamında alınan geçici nitelikteki bir önlem olarak hâkim tarafından yargılama sırasında kaldırılmadığı takdirde boşanma davasında verilen kararın kesinleşmesi ile sona erer. Oysa TMK'nın 197. maddesi uyarınca talep edilen nafaka bağımsız bir talep ve bağımsız bir davanın konusu olarak, eşlerin ayrı yaşama durumunun devamı süresince geçerli olur.

Somut olayda da davacı erkeğin 09.08.2011 tarihinde açtığı boşanma davasından dört gün önce davalı kadın tarafından 05.08.2011 tarihinde TMK'nın 197. maddesine göre açılmış bağımsız tedbir nafakasının olduğu anlaşılmıştır. Boşanma davasının yargılaması sırasında davalı kadın davacısı olduğu nafaka davasından 04.10.2011 tarihinde feragat etmiş ve mahkemece "feragat nedeniyle davanın reddine" karar verilmiştir.

Bilindiği üzere feragat, davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.309); davadan feragat, kesin hükmün sonuçlarını doğurur (m. 311) .

Bu açıklamalar ışığında davalı kadın, boşanma davasından önce açtığı bağımsız tedbir nafakası davasından feragat etmekle tedbir nafakası isteğinden geriye dönük olarak vazgeçmiştir. Dolayısıyla tedbir nafakası istemediği yönünde iradesini bildiren davacı yararına iradesinin aksine dava tarihinden itibaren tedbir nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Ancak tedbir nafakası her an doğup işleyen alacak niteliğinde olduğundan feragat tarihinden itibaren nafakaya hükmedilmesi gerekmektedir.

Hâl böyle olunca Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 17.01.2018 gününde oy birliği ile tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere karar verildi.