Esas No: 2018/4631
Karar No: 2020/5370
Karar Tarihi: 22.10.2020

**1. Hukuk Dairesi         2018/4631 E.  ,  2020/5370 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın HUMK'nun 409/5. maddesi gereğince asıl ve birleştirilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar asıl ve birleştirilen davada davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR-

Asıl ve birleştirilen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.Davacı ..., mirasbırakan eşi ... ’in ilk evliliğinden olma oğlu Şemsi’yi vekil tayin ettiğini, vekil ... ’nin murisin maliki bulunduğu 9769 parsel sayılı taşınmazı davalı ...’a satış suretiyle devrettiğini, davalı ...’ın da çekişmeli taşınmazın tamamını davalı ...’e satış yoluyla aktardığını, ... ’in ise; taşınmazdaki 2/5 payını uhdesinde bırakıp geri kalan 3/5 payını davalı ...’e taşınmaz üzerine inşaa edilecek kat karşılığı mukabilinde temlik ettiğini, yapılan işlemlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, asıl ve birleştirilen davada tapu iptali-tescile; olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemiştir.Davalı ..., mirasbırakan ... ile akraba olduğunu ve çekişme konusu taşınmazı yatırım amacı ile satın aldığını belirtip asıl davanın reddini savunmuştur.Davalı ..., satışın gerçek olup; taşınmaz bedelini ödediğini bildirerek birleştirilen davanın reddi isteğinde bulunmuş, davalı ... de taşınmazdaki 3/5 payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı ...’den devraldığını ve iyiniyetli 3. kişi olduğunu belirterek birleştirilen davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, HUMK'nun 409/5. maddesi gereğince asıl ve birleştirilen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.Gerçekten de, asıl davada, taraf vekillerinin 27.01.2009 ile 26.05.2009 tarihli oturumlara gelmedikleri ve mazeretlerinin de mahkemece reddedilip dosyanın iki defa işlemden kaldırılmasına karar verildiği, ikinci yenilemeden sonra ise; davacı vekilinin 28.04.2011 tarihli oturuma mazeretsiz katılmadığı ve davalı vekilinin de davayı takip etmeyeceğini bildirdiği, böylece, davanın üçüncü kez takipsiz bırakıldığı belirlenmek suretiyle HUMK'nun 409/5. maddesi gereğince asıl davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı ... vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine. Davacı ... vekilinin birleştirilen davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; birleştirilen davanın 25.11.2009 tarihinde açılıp 04.12.2009 tarihli kararla asıl dava ile birleştirilmesine karar verildiği, davacı vekili ile davalılar ... ve ... ’in 28.04.2011 tarihli oturuma gelmedikleri ve mazeret de bildirmedikleri anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere, davanın açılmamış sayılması kararının verildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 409/1. fıkrasında (6100 sayılı HMK’nın 150. maddesi) “Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği...takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.” hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin 3. fıkrasında ise; “...dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir...” düzenlemesi yer almış, 5. fıkrada da “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmü öngörülmüş ve sözkonusu maddenin 6. fıkrasında “...işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, birleştirilen davanın, ilk defa 28.04.2011 tarihli oturumda takipsiz bırakıldığı açık olup; bu durumda, HUMK’nun 409/5. maddesinin uygulanmasının mümkün bulunmadığı ve birleştirilen dava yönünden HUMK’nun 409/1. maddesi uyarınca 28.04.2011 tarihi itibariyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, mahkemece, öncelikle, 6100 sayılı HMK’nın 150. (HUMK’nun 409.) maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılması, değinilen maddede öngörülen usuli işlemlerin gerçekleştirilmesi ve şartlar oluştuğu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, anılan madde doğrultusunda işlem yapılmaksızın doğrudan birleştirilen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması isabetsizdir. Birleştirilen davada davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.