Esas No: 2013/14623
Karar No: 2013/17328
Karar Tarihi: 05.12.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/14623 E.  ,  2013/17328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıya karşı ... ....İcra Müdürlüğü'nün 2009/7459 sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, takibe konu alacağın Üniversitenin döner sermayesinden haksız ödenen paralar olduğunu, davalının haksız yere borca itiraz ettiğini, bu nedenle takip durduğunu belirterek icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu alacağın geri alım talebi olduğunu, ... yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, davalıya yasal sınırlar içerisinde döner sermaye katkı payı ödendiğini, iş bu davanın açılabilmesi için dava şartı olarak öncelikle hakkında zimmet çıkartılan kişilerin gerekli ödemeyi yapması akabinde davalıdan ilgili kişiler tarafından talep edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının ... ....İcra Müdürlüğü'nün 2009/7459 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

818 sayılı BK.nun 101/.... maddesi(6098 sayılı TBK.'nun 117. maddesi) gereğince, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Zenginleşen kimseden (iyiniyetli ya da kötüniyetli olsun) iade talep edilmeden önce temerrüde düşmüş sayılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Sebepsiz zenginleşmede gecikme faizinin işlemesi için borçlunun bir ihtar ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir.

Davacı vekili takip talebinde, asıl alacak ile birlikte işlemiş faiz de talep etmiş, davalı vekili de alacağa, faize ve tüm ferilerine itiraz etmiştir. Bu durumda davada itirazın iptali talep edilmekle, takip tarihine kadar işlemiş faizin de talep edildiğinin kabulü gerekir.

Mahkemece yukarıdaki ilke ve esaslar gözetilerek, takip tarihi öncesinde davalının davacı tarafından temerrüde düşürülüp düşürülmediği, düşürülmüş ise ne zaman düşürüldüğü tespit edilmeden işlemiş faiz yönünden de davanın tümden kabul edilmiş olması doğru görülmemiştir.

O halde mahkemece, belirlenen alacak miktarı için, temerrüt hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra işlemiş faizin de hesaplattırıldığı bir ek rapor alınarak, işlemiş faiz hakkında da bir değerlendirme yapılması ve sonucu dairesinde bir hüküm tesisi gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.