Esas No: 2020/94
Karar No: 2023/258
Karar Tarihi: 04.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/94 E.  ,  2023/258 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2018/28505

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Hâkimliği

SAYISI : 6858

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan şüpheli ... hakkında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 10.01.2017 tarihli ve 11636-327 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin şikâyetçi ... ve mağdur ...'ın vekili tarafından yapılan itiraz üzerine inceleme yapan Sivas Sulh Ceza Hâkimliğince 18.12.2017 tarih ve 6858 sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Kesin nitelikte olan bu karara yönelik olarak Adalet Bakanlığının 29.03.2018 tarihli ve 94660652-105-58-57-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine istinaden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04.04.2018 tarihli ve 28505 sayılı ihbarname ile; "...Dosya kapsamına göre; müşteki ...’nun yakın akrabayı öldürme suçundan Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013/8 esas, 2013/199 sayılı kararıyla hükmolunan 15 yıl hapis cezasının infazı nedeniyle bulunduğu ... L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda kalmaktayken, 2016 yılı Haziran ayı içerisinde 01.12.2011 doğumlu kızı ...’nın cezaevinde yanına getirilerek yaklaşık 1 ay kadar kızının burada kaldığını ve sonra özel izne gittiğinde kızını annesine götürüp bıraktığını, annesiyle telefonda görüşmesinde kızının davranış bozukluğu gösterdiğini, cinsel bölgesine parmağını soktuğunu, annesinin kızına niçin bunu yaptığını sorduğunda çocuğun oyun oynadığını söylediğini, sonra kendisi özel izne gittiğinde annesiyle bunları yüz yüze konuştuğunu ve izin dönüşü kızını alıp beraber cezaevine geldiklerini, kızına bunu neden yaptığını sorduğunda söylemediğini ancak iki haftanın sonunda, kızına ne yaptığını sorduğunda, kızının oyun oynadığını söylemesi üzerine, kendisine gel bu oyunu birlikte oynayalım diyerek kızım göster bakalım bu oyun nasıl oynanıyor dediğini, kızının baş parmağını cinsel organının üzerine koyduğunu, parmağını idrar yaptığın yere mi yoksa büyük tuvaletini yaptığın yere mi koyuyorsun diye sorduğunu, kızının idrar yaptığı yeri gösterdiğini, kızına bu oyunu kim sana öğretti diye sorduğunda ... Ablam diye cevap verdiğini ve tahminen 2 ay önce bir gece şüphelinin kızını tuvalete götürdüğünü, çişini yaptırdıktan sonra orta parmağını göstererek işte bu parmağını benim alt tarafıma soktu dediğini ve devamla ama anne ben onun kadar parmağımı ileri sokamıyorum, canım açıyor ben böyle böyle yapıyorum diyerek baş parmağını cinsel organının üzerine götürdüğünü bildirerek şikâyetçi olduğu, uzman doktor raporuna göre çocuğun genital muayenesinde çocuğun bakire olduğu ve anal bölgesinde patolojik bulguya rastlanmadığı belirtilmiş ise de, mağdur çocuğun sosyal hizmet uzmanı ve çocuk gelişimi uzmanı ve avukat ile birlikte Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ve kamerayla kaydedilen ifadesinde, kendisi yatakta bulunduğu sırada şüphelinin yanına geldiğini, orta parmağını göstererek bunu poposuna soktuğunu, aynı şekilde çiş yaptığı yere de parmağını soktuğunu, şüphelinin hükümlü ...'nın kızı ...’ya aynı eylemleri gerçekleştirdiğini, bu olayı ...’ya söylediğini belirttiği, ...’nın ifadesinde ise, mağdure ...’in 4 yaşındaki kızı ...’ya baş parmağını gösterip sen de popona bu parmağını sok dediğini duyduğunu, ancak kızı ...’nın kendisine şüpheliyle ilgili bir şey söylemediğini bildirdiği, şüpheli ...’nun, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek suçundan hükümlü olarak cezasının infaz edilmekte olduğu, dosyada mevcut tanık ifadelerinde, mağdure ...’nın elini sürekli cinsel organına götürdüğü, müşteki ile şüpheli arasında anlaşmazlık bulunduğunun belirtildiği, soruşturma dosyası kapsamına göre mevcut delillerin şüpheliye atılı suçtan kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu, bu delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir." gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.09.2019 tarih ve 4782-10707 sayı ile; "Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarname içeriği kanun yararına bozma yolu ile düzeltilecek kararlardan olmadığından yerinde görülmeyen talebin reddine" karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.10.2019 tarih ve 28505 sayı ile; "Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında itirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi çerçevesinde kanun yararına bozma yoluyla denetlenip denetlenemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı CMK'nın 'Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi' başlıklı 160. maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.', CMK'nın 'Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri' başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası 'Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir...', aynı Kanun'un 'Kamu davasını açma görevi' başlıklı 170. maddesinin ikinci fıkrası 'Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.' biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un 'Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' başlıklı 172. maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz...' şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile '(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.' biçiminde değiştirilmiştir. CMK'nın 173. maddesinde ise Cumhuriyet savcısının kararına itiraz müessesesi düzenlenmiş, sulh ceza hâkimliğinin itirazı kabul veya reddetmesi hâlinde yerine getirilmesi gereken usul açıklanmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 ve 310. maddelerinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu; hâkim veya mahkemelerce verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur. 5271 sayılı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasında, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler, bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ve bozma kararının etkileri, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Düzenlemede; kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken, öncelikle 'karar' ve 'hüküm' ayrımı gözetilmiş ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir kararın kanun yararına bozulması hâlinde aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir. Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır. Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise anılan fıkranın (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, 'tekriri muhakeme' yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir. 5271 sayılı CMK'nın 4. fıkrasının (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde ise cezanın kaldırılmasına Yüksek Dairece karar verilecek, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi durumunda bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesince doğrudan hükmedilecektir.

5271 sayılı CMK'nın 173. maddesi uyarınca sulh ceza hâkimliği tarafından verilen, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddi kararı kesin olarak verilen ve ancak CMK'nın 309/4-a maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu ile denetlenebilecek kararlardandır. Kararın CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca kanun yararına bozulması hâlinde, kararı veren hâkim tarafından gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilebilecektir. Bunun aksinin kabulü durumunda soruşturma dosyasının içinde şüpheli hakkında dava açmaya yeter kuvvetli deliller bulunmasına rağmen, yeni delil elde edilememesi nedeniyle kovuşturmanın yapılamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar kesin olduğundan denetlenemeyeceği sonucu ortaya çıkabilecektir. Cumhuriyet savcısının verdiği kararlara karşı sulh ceza hâkimliği tarafından verilen her türlü kesin karar denetlemeye açıkken, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın itirazen reddi kararının denetlenememesi hukuki güvenlik ilkesini de zedeleyecektir. Nitekim, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 09.09.2019 gün ve 2373-3623, 2. Ceza Dairesinin 25.02.2019 gün ve 502-3396, 3. Ceza Dairesinin 23.01.2019 gün ve 12706-823, 4. Ceza Dairesinin 15.05.2019 gün ve 2277-9064, 5. Ceza Dairesinin 03.07.2019 gün ve 4154-6717, 6. Ceza Dairesinin 14.05.2019 gün ve 1375-3117, 7. Ceza Dairesinin 20.12.2018 gün ve 16312-14759, 8. Ceza Dairesinin 10.01.2019 gün ve 5672-433, 11. Ceza Dairesinin 12.09.2019 gün 4407-6188, 12. Ceza Dairesinin 17.09.2019 gün ve 3536-8925, 13. Ceza Dairesinin 23.09.2019 gün ve 4627-13018, 15. Ceza Dairesinin 14.05.2019 gün ve 3803-5567, 17. Ceza Dairesinin 14.01.2019 gün ve 8583-603, 18. Ceza Dairesinin 06.05.2019 gün ve 997-8348, 19. Ceza Dairesinin 27.05.2019 gün ve 3834-8944 sayılı ilamlarına konu olan benzer uyuşmazlıklarda, 5271 sayılı CMK'nın 172-173. maddeleri uyarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara itirazın reddine ilişkin kesin kararlara yönelen kanun yararına bozma talepleri kabul edilmiş, Özel Daireler arasında istikrar gösteren bir içtihat oluşturulmuştur.

Yukarıda açıklandığı üzere, şüpheli ...hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddine konu Sivas Sulh Ceza Hâkimliğinin 18.12.2017 tarihli ve 2017/6858 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozma isteminin reddine ilişkin Yüksek 14. Ceza Dairesinin kararının isabetli olmadığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.02.2020 tarih, 7135-799 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii kararının CMK'nın 309. maddesi çerçevesinde kanun yararına bozma yoluyla denetlenip denetlenemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Şüpheli ...hakkında mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan soruşturma sonucunda Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.01.2017 tarih ve 11636-327 sayı ile kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi sebebiyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin şikâyetçi ... ve mağdur ...'ın vekili tarafından yapılan itiraz üzerine inceleme yapan Sivas Sulh Ceza Hâkimliğince 18.12.2017 tarih ve 6858 sayı ile delillerin takdirinde isabetsizlik olmadığından usul ve kanuna uygun bulunan anılan karara karşı yapılan itirazın reddine karar verildiği, mevcut delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğundan bahisle merci kararına yönelik kanun yararına bozma talebinin Özel Dairece, anılan kararın kanun yararına bozma yolu ile düzeltilecek kararlardan olmadığı gerekçesiyle esası incelenmeden reddedildiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın çözümü için Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde görev ve yetkileri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin mevzuat hükümleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

5271 sayılı CMK'nın "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası; "Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir...",

"Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;

"(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

(3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır." şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." biçiminde değiştirilmiş olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "1412 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesi;

"(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi hâlinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanına" ibaresi "ağır ceza mahkemesine", üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan "Başkan" ibareleri "Mahkeme" ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanının" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin" şeklinde değiştirilmiş, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine" şeklinde; üçüncü fıkrasında yer alan "o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir" ibaresi, "o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir" şeklinde; dördüncü fıkrasında yer alan "Mahkeme" ibaresi "Sulh ceza hâkimliği" şeklinde ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesinin" ibaresi "sulh ceza hâkimliğinin" şeklinde, altıncı fıkrası ise 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "İtirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172'nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır." şeklinde değiştirilmek suretiyle son şeklini almış olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "Madde, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı maslahata uygunluk sistemini kabul eden ülkelerde de Cumhuriyet savcısının vereceği takipsizlik kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabilmesi kabul edilmektedir. Tasarı 175 inci maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı hakkındaki kararların, yeni delil, iz, eser ve emare olmadan değiştirilemeyeceğini kabul etmiş bulunduğundan, itiraz olanağı daha fazla önem taşımaktadır.

Madde, itiraz hakkını esasta suçtan zarar gören şikâyetçiye ve şikâyetçisi bulunmayan hâllerde karar veren Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu ağır ceza mahkemesi neznindeki Cumhuriyet başsavcısına vermiş bulunmaktadır. İtiraz süresi, kararın tebliği tarihinden itibaren on beş gündür. İtiraz mercii, Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkemenin başkanıdır.

İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını haklı gösterebilecek olaylar, delil, iz, eser ve emarelerin gösterilip açıklanması zorunludur. Aksi takdirde işlem hemen ret olunur. Usulüne uygun şekilde düzenlenerek süresi içinde verilmiş dilekçe veya yetkili Cumhuriyet başsavcısının yazısı üzerine başkan kararını vermek için şu işlemleri gerçekleştirebilir:

1- Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasını göndermesini isteyebilir.

2- Bir diyeceği varsa bildirmesi için, bir süre belirleyerek dilekçeyi şüpheliye tebliğ edebilir.

3- Gerekli görürse, soruşturmanın genişletilmesi için sulh ceza hâkimini görevlendirebilir. Ancak bu hâlde, hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında göstermelidir.

Bu incelemesi sonunda başkan şu iki karardan birisini verecektir:

1- İstemin geçerli olduğu hususunda kanaat getirecek olursa, kamu davasının yani kovuşturmanın açılmasına karar verecektir.

2- Bu kanaate varamazsa, istemi gerekçeli olarak ret edecektir yani istemin dayandığı hususları neden dolayı geçerli görmediğini kararında belirtecektir. Bu hâlde, istemde bulunan suçtan zarar görmüş şikâyetçi ise adı geçeni giderleri ödemeye mahkûm edecek ve kararını Cumhuriyet savcısına ve şüpheliye bildirecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasına göre, Cumhuriyet savcısının yeni delil, iz, eser ve emarelerin varlığı nedeniyle kamu davası açması ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenlemenin nedeni 175 inci maddede kovuşturma açılmaması kararına bağlanan otoritedir." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Hukuku amme davasını açmak vazifesi" başlıklı 148. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise;

"Hukuku amme davası açmak için Adliye Vekili Cumhuriyet Müddeiumumisine emir verebilir.

Valiler de hukuku amme davası açılmasını kendi vilayetleri dahilindeki Cumhuriyet Müddeiumumilerinden istiyebilirler. Cumhuriyet Müddeiumumileri, mucip sebepler göstererek bu talebi kabul etmezse valinin müracaatı üzerine Adliye Vekili yukarıki fıkrada yazılı salahiyeti kullanmak lazımgelip gelmiyeceğini takdir eder ve icabını yapar." şeklinde düzenlenmiş iken, 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5209 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5271 sayılı CMK'da benzeri bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Kamu davasını açma tekelini elinde bulunduran Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkânını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercisi gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve adalet müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri göz önüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hâkimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CMUK'da yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nın 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

CMK'nın 173. maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlinde suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kendisine tebliğ edildikten sonra on beş gün içinde, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hükme bağlanmış iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile itirazı incelemeye yetkili merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile de bu incelemeyi yapma yetkisi sulh ceza hâkimliğine verilmiştir. CMK'nın 173. maddesinin 680 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki altıncı fıkrası uyarınca itirazın reddedilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının kamu davası açabilmesi, yeni delilin varlığı ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren mercinin bu hususta karar vermesine bağlı iken, anılan değişiklikle kamu davası açılabilmesi CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usule tabi tutulmuştur.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmasa da adli nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir durum ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri yakından ilgilendirdiğinden sıradan bir adli işlem niteliği de taşımamaktadır. Kesinleşmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararının varlığı ile ceza muhakemesi sona ermekte, CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı, üçüncü fıkrası uyarınca ise kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmedikçe soruşturmanın yeniden dirilmeyeceği istisnai şekilde Kanun'da kabul edilmiştir. Anılan şartlar gerçekleşmeden Kanun'un istisnai olarak belirlediği bu hâl dışına çıkılarak başka makama kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırma yetkisi verilemeyecek, böylece kişilerin aynı fiilden dolayı soruşturma baskısı altında kalması engellenmiş olacaktır. Bu bakımdan mülga CMUK'da düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki statüsünün 5271 sayılı CMK'da kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, kanun yararına bozma kanun yolu üzerinde de durulması gerekmektedir.

Öğretide olağanüstü temyiz denilen, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'da ise yazılı emir olarak adlandırılan bu olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nın 309 ve 310. maddelerinde kanun yararına bozma olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın "Olağanüstü Kanun Yolları" başlıklı üçüncü kısmında yer alan kanun yararına bozma Kanun’un 309. maddesinde; "(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.

(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.

(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.

(4) Bozma nedenleri:

a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.

b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz

c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.

d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.

(5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez." şeklinde düzenlenmiş olup;

Maddenin gerekçesi ise özetle; "Maddeye göre, hâkim veya mahkemece verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık olduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirilecektir

Olağanüstü temyiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddî hukuka ve gerek usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir.

Böylece kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Adalet Bakanınca bildirilen nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay ceza dairesine verir..." olarak ifade edilmiştir.

Kanun yararına bozma, hâkim veya mahkemeler tarafından verilen ve istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerdeki gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka ayrılıkların giderilmesi için, kural olarak Adalet Bakanlığı, istisnai durumlarda da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından başvurulan olağanüstü kanun yollarından birisidir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Adalet Bakanlığının kendisine ilettiği kararın kanun yararına bozulması için Yargıtayın ilgili ceza dairesine başvurur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ilk önce olağan kanun yolları (itiraz, istinaf, temyiz), daha sonra da olağanüstü kanun yolları (Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesi) düzenlenmiştir. Henüz kesinleşmemiş olup olağan kanun yolunun açık olduğu karar veya hükümler aleyhine kanun yararına bozma yoluna başvurulamaz. Ancak verildiği anda kesin olan veya olağan kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen karar veya hükümler aleyhine bu kanun yoluna başvurulabilir. Bu kanun yolunda önemli olan hem maddi hukuka hem de yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların karar veya hükümlerin verildiği anda mevcut olmasıdır. Hükümden sonra ortaya çıkan veya hüküm verilinceye kadar mahkemenin bilgisine sunulmamış olup da daha sonradan belirtilen nedenlere dayanılarak kanun yararına bozma talebinde bulunulamaz.

Kanun yararına bozma kararları sanık lehine ve aleyhine sonuç doğurabilir. Bu olağanüstü kanun yolu sonucunda verilen kararların sanık aleyhine sonuç doğurmayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 19-31 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kanun yararına bozma yöntemi, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi ve ülke genelinde uygulama birliğini sağlama amacıyla başvurulan bir yol olup ayrıca kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu bulunmaktadır.

CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliği sağlanacak, hâkim ya da mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve kişiler açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bozma nedenleri;

CMK’nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

CMK'nın 223. maddesinde düzenlenen hükümlerden bir kısmı esasa ilişkin, bir kısmı da esasa değinmeyen hükümlerdir. Esası çözmeyen hüküm türleri; durma, düşme ve başka yargı yoluna ilişkin görevsizlik kararları gösterilebilir. Bu durumlardan birinin varlığı hâlinde, bozma kararı üzerine, söz konusu kararı veren hâkim yeniden inceleme yapıp karar verecek, gerekirse de işin esasını çözüme kavuşturacaktır. Adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları ve hüküm niteliğinde olmayan muhakemenin durmasına yönelik kararlar ile diğer hâkim veya mahkeme kararları; örneğin, görevsizlik, yetkisizlik kararları, Cumhuriyet savcılarının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına yapılan itirazın kabulü veya reddine ilişkin mercii kararları, infaza dair kararlar, CMK'nın 309/4-a maddesi kapsamında olan davanın esasını çözmeyen kararlardandır.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, tekriri muhakeme yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4’üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Kanun yararına başvuru nedeniyle yapılan inceleme sırasında, Adalet Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıklar görüldüğünde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasını sağlamak bakımından Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulması, ihbar üzerine başvuruda bulunulması hâlinde ise tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 tarihli ve 177-210 sayılı kararında da vurgulandığı üzere kanun yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen kanun yolunda geçerli istekle bağlılık kuralı gereği, isteme konu edilmeyen hüküm ve hukuka aykırılıklar, kanun yararına bozma konusu yapılamayacaktır. Burada aranması gereken, bizzat istem yazısına konu edilen hüküm, buna ilişkin ileri sürülen aykırılık olgusu ve sebepler ile bağlılıktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi sebebiyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmesi üzerine inceleme yapan Sulh Ceza Hâkimliğince; delillerin takdirinde isabetsizlik olmadığından itirazın reddine karar verildiği, mevcut delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğundan bahisle merci kararına yönelik kanun yararına bozma talebinin Özel Dairece, anılan kararın kanun yararına bozma yolu ile düzeltilecek kararlardan olmadığı gerekçesiyle esası incelenmeden reddedildiği anlaşılan dosyada;

Olağanüstü kanun yollarından olan ve CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma yoluna, hâkim veya mahkemece verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen ve maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğu öğrenilen karar veya hükümler aleyhine başvurulabilmesi karşısında; somut olayda kanun yararına bozma yoluna konu edilen/edilebilen kararın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisi olmayıp anılan karara yönelik itirazın reddine ilişkin hâkim kararı olduğunun anlaşılması, aynı Kanun'un 173. maddesi uyarınca sulh ceza hâkimliği tarafından verilen, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddine dair kararın verildiği anda kesin olan kararlardan olması, aynı Kanun'un 160. maddesi uyarınca maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamak zorunda olan Cumhuriyet savcısının, yine aynı Kanun'un 170. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa bir iddianame düzenlemek zorunda olduğundan, etkin soruşturma yükümlülüğüne ve kamu davası açma mecburiyeti ilkesine aykırı şekildeki muhakeme hukukuna aykırı yapılan işlemlerin itiraz kanun yoluyla değerlendirildiği merci kararlarına karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağına ilişkin sınırlayıcı bir düzenleme bulunmaması ve bu hususların değerlendirilmesinin merci kararını veren sulh ceza hâkiminin takdirinde olmaması, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra aynı Kanun'un 172. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz reddedildikten sonra aynı Kanun'un 173. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca; kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacak olmasının, itiraz üzerine sulh ceza hâkimliğince verilen karardaki verildiği anda mevcut olan hukuka aykırılıklarla ilgili kanun yararına bozma yoluna başvurulabilmesine engel bir durum yaratmaması, verildiği anda mevcut olmayıp karardan sonra ortaya çıkan veya karar verilinceye kadar hâkimliğin bilgisine sunulmamış olan yeni delil vb. durumlarda kanun yararına bozma yoluna zaten gidilemeyip anılan fıkralarda düzenlenen ayrı bir yolun izlenecek olması hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin merci kararının CMK'nın 309. maddesi çerçevesinde kanun yararına bozma yoluyla denetlenebilecek kararlardan olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarihli ve 4782-10707 sayılı ret kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, kanun yararına bozma talebi hakkında karar verilmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.