Esas No: 2015/37409
Karar No: 2015/23632
Karar Tarihi: 30.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/37409 E.  ,  2015/23632 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Tokat 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 23/07/2015

Numarası : 2014/58-2015/392

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, Tokat Sigara Fabrikasında dava dışı İbrahim...Derya Temizlik A.Ş.’nin sigortalı işçisi olarak temizlik işçisi sıfatıyla işe alındığını, ancak temizlik işi dışında asıl işin sigara üretim aşamasında çalıştığını, davalı BAT A.Ş. İie Derya Temizlik A.Ş. arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığı Müfettiş raporu ile tespit edildiğini, BAT A.Ş.'nin Samsun 1. İş Mahkemesinin 2010/1147 E – 2011/158 K Sayılı , kurum işleminin iptali davasının da reddedildiğini ve onanarak kesinleştiğini, dolayısıyla taşeron işçilerinin iş ilişkisinin başından itibaren asıl işveren işçisi sayılacaklarını, söz konusu tespitler ve somut olay ışığında davalının eşit davranma ilkesine aykırı hareket etiğinden bahisle eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ile fark ücret, sosyal yardım ve tazminatların tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının ofis ve tuvalet temizliği işinde çalıştığını, davacı ile aynı işi yapan hiç bir kadrolu personel bulunmadığını, bu nedenle eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığını, 2009 yılı Ocak ayından itibaren fabrikanın kapanma süreci başladığından fazla çalışma yapılmadığını, kısa bir dönem kadın işçilerin hatalı üretilen sigara paketlerinin içinin boşaltılması amacıyla geçici olarak temizlik işi dışında çalıştığını, yardımcı iş niteliğindeki işte asıl işverenin işçisi olsa dahi işin vasıfsız olması nedeniyle vasıflı personelin ücretini isteyemeyeceğini, davaya dayanak gösterilen ÇSGB teftiş raporunun, 2010 yılındaki Samsun Sigara Fabrikası teftişine ilişkin olduğunu, Tokat Fabrikası ile ilgisinin bulunmadığını, Tokat Fabrikası ile Samsun fabrikasının çalışma koşullarının aynı olmadığını, bu nedenle raporun Tokat Fabrikasındaki çalışma sistemine esas alınamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı tarafça dosyaya sunulan Çalışma Bakanlığınca hazırlanan teftiş raporunun içeriğinin dava konusu çalışmanın geçtiği iş yeri ile ilgisinin bulunmadığı, tanık beyanlarından temizlik elemanı olarak işe alınan davacı işçinin üretim destek elemanı olarak çalışıp çalışmadığı konusunda bir kanaate ulaşılamadığı, çalışmış olsa dahi üretim destek elemanının daha yüksek ücret alan asıl işverenin elemanı ile aynı işi yapmadığı, yüksek ücret alan asıl işveren işçisinin makinaları çalıştırabilmesi için özel bir eğitim alması gerektiği ve üretim destek elemanın eğitim ve deneyim gerektirmeyen, makinaya dokunmadan makinanın çevresinin düzenlenmesi ve makinayla ilgili getir-götür işleri ile ilgili bir çalışmasının olduğu, davacının taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı şirket ile dava dışı İbrahim ... Temizlik A.Ş arasındaki destek hizmeti alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı iş kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt işverenlik yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla iş kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa borçlar kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka iş kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, iş kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır .

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan alt işveren yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt işveren yönetmeliğinde;

1) işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davacı, asıl işveren davalı şirket ile alt işveren İbrahim Derya Temizlik A.Ş. ile arasındaki hizmet alımının muvazaalı olduğunu iddia ederek alacak talebinde bulunmuş ve bu talebine dayanak olarak da emsal mahkeme kararlarını sunmuştur. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Ancak alt işveren- asıl işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesinin içeriğinin ve ihale edilen işin ne olduğu, davacının fiilen hangi işi yaptığı, fabrikanın asıl işinde çalışıp çalışmadığı, bu çalışmanın süreklilik arz edip etmediği ve işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş öncelikle; davalı BAT A.Ş ve alt işveren İbrahim Derya Temizlik A.Ş. arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnameler getirtilerek sözleşme kapsamı tam olarak belirlenmeli, davalı BAT A.Ş. ile alt işveren İbrahim Derya Temizlik A.Ş.nin ticari sicil kayıtları getirtilerek şirketlerin faaliyet alanları tespit edilmeli, davalıya ait üretim aşamasını gösterir işyeri kayıtları getirtilerek davalı şirketin işleyiş ve organizasyon yapısı incelenmelidir. Ayrıca tanıklar yeniden dinlenerek davacının fiilen hangi işleri yaptığı ve bu işleri sürekli olarak yapıp yapmadığı sorulmalı, Bafra ve Tire Mahkemelerine ait, tanık dinlenen ve keşif yapılan dosyalar getirtilerek bilirkişi raporlarındaki tespitler değerlendirilmeli, kesinleşmiş emsal mahkeme kararlarından ayrı düşünülen hususlar açıklanmalı, davacı tanığının “makinalar tek kişiyle üretim yapamıyordu, Deryanın çalışanları dışında BAT'ın da destek elemanı yoktu, bu elemanların hepsi Derya Şirketinin elemanlarıydı, destek elemanları arasında BAT'ın elamanı yoktu, Derya Şirketi tarafından alınan elemanların bir kısmı destek elemanı olarak çalışmaya başlıyordu” şeklindeki beyanları ile özellikle davalı tanıklarının “kadınlar destek elemanı olarak çalışmamakla birlikte fabrikanın temizliğinde çalışırlardı, ben her hafta ihtiyacımız kadar destek elemanını şirketten talep ederdim, gelen elemanlar ihtiyaca göre temizlik ya da destek elemanı olarak dağıtılırdı, bu dağıtım her hafta olurdu, destek elemanlarının görevi fabrikayı temizlemek, ofis temizliği, üretim sahasındaki çöpleri toplamak, makinanın etrafındaki çöpleri toplamak, makinaya en yakın çalıştığı yer sigaraların dizildikten sonra tepsileri makinaya götürüp, makinanın üzerine koymaktan ibarettir, destek elemanının işi makinaya besleme yapmak, yani sigara koymaktı, ezik sigaraları açarlardı, bölgenin temizliğini yaparlardı, bu destek elemanlarının hepsi Derya çalışanlarıydı, kofraları arabalarla taşıyıp makinaya koyarlardı, destek elemanları makinaları çalıştırmazlardı, yasaktı, hiç kadın destek elemanı çalıştığını görmedim, kadın çalışanlar lavobalar ve idari bölümün temizliğinde kullanılıyordu” şeklindeki beyanları da dikkate alınarak kadın ve erkek işçiler yönünden yapılan işin asıl işin parçası olup olmadığı ve süreklilik arz edip etmediği, alt işveren işçilerinin fabrikanın asıl işinde çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve özellikle davacıların çalıştığı fabrika faal ise mahallinde konusunda uzman bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak tanıklar mahallinde dinlenerek davacının asıl iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davalı şirket ile dava dışı İbrahim Derya Firması arasındaki ihale konusu işin muvazaalı olup olmadığı her türlü tereddütten uzak bir şekilde yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yöntemince tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

Mahkemece yanılgı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın, BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 30.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.