Esas No: 2020/188
Karar No: 2023/110
Karar Tarihi: 01.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/188 E.  ,  2023/110 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...’ün çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 103/6, 43, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 11 ay 15 gün hapis; 2011 yılı Ekim ayındaki olaya ilişkin yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 1 ay 10 gün hapis; 2011 yılı Ekim ayına yakın tarihli olaya ilişkin yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 31/3 ve 62 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis; suça sürüklenen çocuk ...’ün TCK’nın 149/1-a-c, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 7 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ayrıca mahsuba ilişkin ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2013 tarihli ve 45-307 sayılı hükmün, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ve suça sürüklenen çocukların kanuni temsilcileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından yağma suçu yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 01.06.2015 tarih ve 12240-6718 sayı ile;

"Suça sürüklenen çocuk ... hakkında nitelikli yağma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi gereğince itiraza tâbi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanunun 264. maddesi gözetilerek bu karara yönelik temyiz isteminin itiraz mahiyetinde kabulü ile mahallinde merciince değerlendirilmesi gerektiğinden, incelemenin ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismar (1 kez), nitelikli yağma (2 kez) suçlarından ve Ömer hakkında nitelikli yağma (1 kez) suçundan kurulan hükümlere yönelik temyizlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuklar haklarında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 170. maddesinin üç, dört ve altı fıkraları uyarınca iddianamede mağdur veya suçtan zarar görenlerin kimliği, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri mevcut delillerle ilişkilendirilerek yüklenen suçu oluşturan olaylar gösterilmeli, aynı Kanunun 225. maddesine göre de, hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilmelidir. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.02.2012 gün 4/570-51 sayılı Kararında açıklandığı üzere, soruşturma evresinde elde ettiği kanıtlardan ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, 5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma evresinin sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık, iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve kanıtlarını sunabilmelidir. İddianame, sanığa isnat edilen ve suç sayılan maddi fiilleri açıkça göstermeli, hukuki nitelendirmesi yapılan fiilin kanunda karşılığı olan suç ve cezası hakkında bilgi içermelidir. İsnat edilen suçun dayanağı olan maddi olaylar hakkında savunmasını yapabilecek şekilde sanığın bilgilendirilmemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6/3-a maddesinin ihlaline de yol açar.

Bu açıklamalar ışığında yargılamaya konu somut olayda hükme esas alınıp ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.02.2012 günlü iddianamede, 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi göz önüne alınarak değerlendirme yapıldığında, suça sürüklenen çocuklar haklarında nitelikli yağma eylemlerine ilişkin anlatımda suça sürüklenen çocukların her bir suç için maddi fiillerinin açıkça yer, zaman, yağmalanan para miktarı gösterilerek açıklanması gerekirken, mağdura yönelik fiillerden iddianamede açıkça bahsedilmeksizin TCK'nın 43/3. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri de uygulanamayan yağma suçunda, sevk maddesinin 43. madde olarak gösterilerek suça sürüklenen çocuklar haklarında birden fazla yağma suçu için kamu davası açıldığının kabul edilemeyeceği gözetilmeden yargılamaya devam edilip yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle Anayasanın 90, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. ve 5271 sayılı CMK'nın 225. maddelerine aykırı davranılması,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdura yönelik cinsel istismar suçunun yanı sıra birden çok kez yağma suçunu da işlediğinin iddia edilmesi karşısında, ruh sağlığının bozulmasına cinsel istismar suçunun mu, yağma suçunun mu yoksa her iki suçun birden mi yol açtığı hususunda ayrıntılı rapor alınmadan, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 19.12.2012 günlü raporuna dayanılarak hakkında yazılı şekilde TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 11.11.2015 tarih ve 352-442 sayı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönünden;

"...Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 TCK 103/6 maddesi uyarınca mağdurun cinsel istismar eylemine bağlı olarak beden ve ruh sağlının bozulup bozulmadığı hususunda rapor düzenlenmesi için, mağdur dava dosyası ile birlikte Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığı'na gönderilmiş ve adı geçen kurum tarafından, düzenlenen raporun sonuç bölümünde yazım hatası sonucu ve mahkememizcede talep edilmediği halde gasp ve cinsel istismar suçundan, ssç ... hakkında açılan kamu davası dolasıyla mağdurun maruz kaldığı eylemden dolayı ruh sağılının bozulduğu bildirilmiştir. Bilindiği üzere yağma suçuna maruz kişilerin ruh sağılının bozulup bozulmadığının araştırılması sözkonusu olmayıp, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun rapor içerisindeki açıklamalar karşısında ve olayın oluş şekli ve emsal uygulamalar karşısında, cinsel istismar nedeniyle mağdurun ruh sağlının bozulduğunun kastedildiği çok açıktır, suç tarihinde 13 yaşında bulunan mağdura yönelik organ sokma biçiminde gerçekleştiğine inanılan ancak, delillerin lehe değerlendirilmesi kuralıyla basit cinsel istismar olarak kabul edilen, eylemden dolayı mağdurun ruh sağılının bozulduğunun kabulu gerekir, bu bakımdan eski kararda direnilmiş sonradan yürürleğe giren 6545 yasayla değişik 5237 TCK hükümleri ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı TCK hükümleri olaya bir bütün olarak uygulanmak suretiyle lehe olan yasa belirlenmiş ve ortaya çıkan sonuca göre hüküm verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın ilk hüküm gibi cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuklar hakkında mağdura yönelik yağma suçundan bozmaya uyarak 2011 yılı Ekim ayındaki olaya ilişkin suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 150/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 20 gün hapis; suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 150/2, 31/2, 62 ve 51/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ertelemeye ve denetim süresine tabi tutulmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.03.2016 tarihli ve 11815 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 322-611 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.04.2017 tarih ve 460-2130 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.03.2019 tarih ve 646-165 sayı ile gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve yapılan tebligat sonrası ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2020 tarihli ve 7288-1721 sayı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından ... vekilinin temyiz istemi reddine karar verilerek, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında aynı mağdura yönelik farklı tarihli nitelikli yağma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz edilmeden, suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ile aynı mağdura yönelik farklı tarihli nitelikli yağma suçlarından verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara yönelik itiraz ise mercisince reddedilmek suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme suça sürüklenen çocuklar hakkında nitelikli yağma ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Yerel Mahkemece suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan iki kez, suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan bir kez mahkûmiyetlerine ilişkin kurulan hükümlerin temyizi üzerine Özel Dairece bozulması sonrasında yargılama yapan Yerel Mahkemece bozmaya uyularak suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ün nitelikli yağma suçundan bir kez mahkûmiyetlerine karar verilmesi karşısında, bu suçlar bakımından Ceza Genel Kurulunca bir inceleme yapılıp yapılamayacağının,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suça sürüklenen çocuk ...’ün 2011 yılı Ekim ayındaki olaya ilişkin nitelikli yağma suçu ile 2011 yılı Ekim ayına yakın tarihli olaya ilişkin nitelikli yağma suçundan; suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkemece verilen hükümlerin suça sürüklenen çocuklar müdafileri ve suça sürüklenen çocukların kanuni temsilcileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından ise yağma suçu yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 01.06.2015 tarih ve 12240-6718 sayı ile "...Anayasanın 90, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. ve 5271 sayılı CMK'nın 225. maddelerine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemenin ise 11.11.2015 tarih ve 352-442 sayı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında mağdura yönelik yağma suçundan bozmaya uyarak 2011 yılı Ekim ayındaki olaya ilişkin suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 150/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 20 gün hapis; suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a-c, 150/2, 31/2, 62 ve 51/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ertelemeye ve denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği,

04.07.2012 tarihinde ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığına hitaben;

"Silahla Yağma , Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçundan SSÇ 'ler ... ve ... hakkında açılan kamu davasının mahkememizce verilen ara kararı uyarınca;

Mevcutlu dava dosyası ve iki adet onaylı fotoğrafı ile birlikte gönderilen aşağıda açık kimliği yazılı bulunan Mağdur ...'nin gerekli muayenesi yapılarak, ekte gönderilen dava dosyası incelenmek suretiyle;

Mağdur ...'nin anlatımları değerlendirilerek sanığın mağdura yöneldiği ileri sürülen vaki silahla yağma, cinsel istismar eylemi nedeni ile TCK 103/6 maddesi uyarınca beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti hususunda ayrıntılı rapor düzenlenerek dava dosyası ile birlikte düzenlenecek raporun mahkememize gönderilmesi," içerikli müzekkere yazıldığı,

19.12.2012 tarihinde ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığınca mağdur hakkında; "2011 tarihinde mağduru bulunduğu (Silahla Yağma ve Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı) olayı nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan Makbule ve ... ... Oğlu, 10-06-1998 doğumlu ...’nin Kurulumuzca 05-11-2012 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde sanık ... ile ilgili mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Deprsif Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla; ...’nin 2011 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, sanık ... ile ilgili ifade değişikliği nedeni ile ruh sağlığının değerlendirilemediği oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde rapor düzenlendiği,

Yerel Mahkemece suça sürüklenen çocuk ...’ün çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 103/6, 43, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 11 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi ve kanuni temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi, ayrıca hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi nedeniyle lehe yasa değerlendirme yapılmasının gerekmesi isabetsizliklerinden bozulmasına hükmedildiği, Yerel Mahkemece 11.11.2015 tarih ve 352-442 sayı ile bozmaya direnerek suça sürüklenen çocuk ...’ün önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. Yerel Mahkemece suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan iki kez, suça sürüklenen çocuk ...’ün nitelikli yağma suçundan bir kez mahkûmiyetlerine ilişkin kurulan hükümlerin temyizi üzerine Özel Dairece bozulması sonrasında yargılama yapan Yerel Mahkemece bozmaya uyularak suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ün nitelikli yağma suçundan bir kez mahkûmiyetlerine karar verilmesi karşısında, bu suçlar bakımından Ceza Genel Kurulunca bir inceleme yapılıp yapılamayacağı;

1. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Özel Dairece suça sürüklenen çocuk ... hakkında Yerel Mahkemece nitelikli yağma suçundan iki kez ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında bir kez kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasından sonra Yerel Mahkemece yapılan yargılamada bozmaya uyularak suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ün ilk hükümdeki sonuç cezaların da değiştirilmesi suretiyle nitelikli yağma suçundan bir kez cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılan olayda;

Yerel Mahkemece bozmaya uyma kararı verilmesi nedeniyle Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasında oluşan ve çözülmesi gereken bir uyuşmazlık konusu bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp bozmaya uyma kararı verilmesi ve bozma sonrası suça sürüklenen çocuklar hakkında sonuç cezaları da farklı olan hükümler kurulması nedenleriyle Ceza Genel Kurulunca incelenecek bir uyuşmazlık konusu da bulunmadığından dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

B. Suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği;

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "Söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, Kanunda tanımlanmış bir haksızlık olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak Kusura dayalı sorumluluk ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2017, s. 241-242.).

5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir" şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, ... 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 8. Bası, ... 2014, s. 361 vd.).

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasını cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Gelinen aşamada yağma suçu üzerinde de durulmalıdır.

Yağma suçu TCK'nın 148. maddesinde;

"1- Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir.

3- Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 149. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun nitelikli hâlleri;

"a) Silâhla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde sayılmış olup 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile yağma suçunun konut ve ... yerlerinin eklentilerinde işlenmesi hâli de diğer bir nitelikli hâl olarak Kanun maddesine eklenmiştir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığına hitaben "Mağdur ...'nin anlatımları değerlendirilerek sanığın mağdura yöneldiği ileri sürülen vaki silahla yağma, cinsel istismar eylemi nedeni ile TCK 103/6 maddesi uyarınca beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti hususunda ayrıntılı rapor düzenlenerek dava dosyası ile birlikte düzenlenecek raporun mahkememize gönderilmesi," içerikli müzekkere yazıldığı, 19.12.2012 tarihinde ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığınca mağdur hakkında; "2011 tarihinde mağduru bulunduğu (Silahla Yağma ve Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı) olayı nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan Makbule ve ... ... Oğlu, 10-06-1998 doğumlu ...’nin Kurulumuzca 05-11-2012 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde sanık ... ile ilgili mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Deprsif Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği," şeklinde rapor düzenlendiği, Yerel Mahkemece suça sürüklenen çocuk ...’ün çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 103/6, 43, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 11 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Özel Dairece Yerel Mahkeme kararının suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi, ayrıca hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi nedeniyle lehe yasa değerlendirme yapılmasının gerekmesi isabetsizliklerinden bozulmasına hükmedildiği, Yerel Mahkemenin ise bozmaya direnerek suça sürüklenen çocuk ...’ün önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verdiği anlaşılan olayda;

Yağma suçunun ve nitelikli hâllerinin düzenlendiği TCK'nın 148 ve 149. maddelerinde mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış hâl olarak düzenlenmemiş bulunması, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 103/6. maddesinde ise söz konusu durumun suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni olarak yer alması, bu nedenle uygulamada yağma suçunda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığını araştırmayı gerektirir bir şekilde adli tıp kurumundan rapor alınmasını gerektirir bir durum bulunmaması, Yerel Mahkemece ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığına hitaben yazılan "...sanığın mağdura yöneldiği ileri sürülen vaki silahla yağma, cinsel istismar eylemi nedeni ile TCK 103/6 maddesi uyarınca beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti hususunda," içerikli müzekkerede silahla yağmaya ilişkin kısmın sehven yer aldığının anlaşılması, nitekim müzekkerenin devamında açık bir şekilde müzekkere yazılmasının sebebinin TCK'nın 103/6. maddesine hasredilmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ... Adli Kurumu 6. İhtisas Kurulu Başkanlığınca mağdur hakkında düzenlenen raporda yer verilen, suça sürüklenen çocuğun eylemi nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin mütalaasının, suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik cinsel eylemi nedeniyle verildiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması hususunda eksik araştırma bulunmadığına ilişkin gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması hususunda eksik araştırma bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Bozmaya uyarak suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ün nitelikli yağma suçundan bir kez mahkûmiyetlerine karar verilmesi karşısında bu hükümler bakımından Ceza Genel Kurulunca bir İNCELEME YAPILAMAYACAĞINA,

2-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilmediğine, ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2015 tarihli ve 352-442 sayılı kararındaki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

3-Suça sürüklenen çocuklar hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinin yapılması, suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan uygulamanın denetlenmesi için dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümlere ilişkin uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle, suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.