Esas No: 2013/18096
Karar No: 2014/3444
Karar Tarihi: 10.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/18096 E.  ,  2014/3444 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 21/05/2013

Numarası : 2012/224-2013/266

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı,dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde tıbbi sekreter olarak görev yaparken 02.04.2012 tarihinde hastane yönetimi tarafından “hastanede eleman sayısının fazla olduğu, daha önce 3 kişinin işten çıkartıldığı, kendi isteği ile 4-5 ay ücretsiz izne ayrılmasını, ücretsiz izin kağıdının SGK ya bildirilmesi için imza atılması istendiğini”, kendisinin çalışmak istediğinden bunu kabul etmediğini, iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini, her gün 08.00-19.00 saatleri arasında çalışmasın rağmen fazla mesai alacaklarının ödenmediğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının çocuk polikliniğinde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, ancak bu poliklinikte işin azalması nedeniyle davacının acil polikliniğinde görevlendirilmek istendiğini, ancak davacının işi kabul etmeyip işe devam etmediğini bu nedenle devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı İş Kanunun 34/1 maddesi uyarınca süresinde ödenmeyen fazla mesai ücreti alacağı olduğundan İş Kanunun 24/II-e maddesi gereği iş sözleşmesini fesihte haklı olup kıdem tazminatına hak kazanacağı ancak ihbar tazminatı isteyemeyeceği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı ile fazla çalışma talebinin kabulüne, ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının, davalı işyerinde çocuk polikliniğinde tıbbi sekreter olarak çalıştığı sabittir. Genel uygulama olarak özel tıp merkezlerinde, poliklinikler saat 17.00den sonra çalışmamakta, hasta kabulleri acil servislerden yapılmaktadır. Davalı işverende ısrarla davacının mesaisinin, çocuk polikliniğinde doktor sekreteri olduğundan 08.00-12.00, 13.00-17.00 arasında olduğunu , davacının BÇM yaptığı şikayet sonrasında düzenlenen durum tespit tutanağı adlı belgede hafta tatili, genel tatil alacağı ve fazla mesai alacağı yönünden alacağının ve yıllık izinlerini kullandığından başkaca alacağının bulunmadığının tespit edildiğini savunmuştur. BÇM raporları da, özellikle bizzat yapılan tespitler yönünden, aksi ispatlanana kadar geçerlidir. Bölge Çalışma Müdürlüğüne bağlı iş müfettişleri de, davacının fazla mesai yapmadığını tespit etmiştir. Tüm bu olgulara rağmen, bilirkişinin, sadece dosyaya sunulu “bir” adet mazeret izin formuna dayanarak davacının akşam 18.00’e kadar mesai yaptığı yönündeki varsayıma göre hazırladığı ve olaya uygun olmayan rapora dayanarak fazla mesai talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Mahkemece yapılan yargılama sonunda mahkemece, “davacı İş Kanunun 34/1 maddesi uyarınca süresinde ödenmeyen fazla mesai ücreti alacağı olduğundan İş Kanunun 24/II-e maddesi gereği iş sözleşmesini fesihte haklı olup kıdem tazminatına hak kazanır ancak ihbar tazminatı isteyemez” gerekçesiyle karar verilmesine rağmen davacının ısrarla iş akdini kendisinin feshetmediği, bu nedenle ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini iddia ederek kararı temyiz ettiği görülmüş olup, mahkemenin fesihe ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. İş akdinin, acil polikliniğinde görevlendirilmesinin düşünüldüğünü öğrenen davacının, haklı neden olmaksızın devamsızlık yapması üzerine, işe dönmesi ve mazeretini bildirmesi için davalı işveren tarafından çekilen 5.4.2012 tarihli ihtara rağmen işinin başına dönmemesi nedeniyle 9.4.2012 tarihli ihtarname ile işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğunun kabulü ile davacının kıdem tazminatı talebinin, buna bağlı olarak da davanın tümden reddi gerekirken hatalı gerekçeyle yazılı şekilde kıdam tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 10.2.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.