Esas No: 2012/1104
Karar No: 2013/6990
Karar Tarihi: 08.04.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/1104 E.  ,  2013/6990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı-Karşı Davalı yetim aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline Davalı-Karşı Davacı, kurumca yapılan takibe itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde Davacı-Karşı Davalının isteminin kabulüne, Davalı-Karşı Davacının isteminin reddine karar vermiştir.

Hükmün Davalı-Karşı Davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Davacı, oda kaydının usulsüz olması nedeniyle murisinin ... hizmetinin ve dolayısıyla kendisine bağlanan ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini istemiş, davalı-karşı davacı Kurumda davacının takibe yaptığı itirazın iptali ile takibin devamını istemişlerdir.

Mahkemece; 2011/352 Esas sayılı dosya bakımından, davanın kabulü ile; davacı murisi ...’ın 22/03/1985 – 31/12/1990 tarihleri arasındaki Sigortalılığının ve buna bağlı davacıya bağlanan ölüm aylığının iptaline ilişkin 28/05/2001 tarih ve 6110 sayılı kurum (... ) işleminin iptaline, birleşen 2002/311 esas sayılı dosya bakımından, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı murisinin 1929 doğumlu ... olduğu,19.12.1996 tarihinde öldüğü, mirasçıları tarafından verilen 21.10.1997 tarihli giriş bildirgesi ile 18.01.1985 tarih ve 645 sıra numarası ile Bismil esnaf ve Sanatkarlar Odasındaki üye kaydına istinaden 22.03.1985 tarihi itibariyle tescil edildiği, 31.12.1990 tarihinde oda kaydı sona erdiğinden terkin edildiği, davacıya 01.01.1997 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, Kurumca, 28.05.2001 tarih ve 6110 sayılı yazıyla,Bismil Esnaf Odası kayıtlarının müfettiş raporuyla usulsüz olduğu tesbit edildiğinden ... hizmet sürelerinin ve bağlanan ölüm aylığının iptal edildiği ve davacıya yersiz ödenen 01.01.1997-24.03.2001 tarihleri arasındaki ölüm aylığı nedeniyle 2.987.141.601 TL asıl ve 1.796.285.622 TL faiz olmak üzere toplam 4.783.426.382 TL borç çıkarılıp davalı Kurumca takip yapıldığı, davacının borca itiraz ettiği, Kurumca itirazın iptali davası açıldığı, davacı murisinin Bismil Esnaf Odasındaki kaydının 01.01.1985 tarihinde başladığı, 31.12.1990 tarih ve 31 sayılı karar ile silindiği, Odaca eski kayıt defterinin sunulmadığı,1997 tarihli kayıt

defterinin sunulduğu,1997 tarihli kayıt defterinin gelişigüzel tutulduğu, imzaların atılmadığı, karar defterinin,1996 yılı öncesine dair hazirun cetvellerinin ve aidat ödendiğine dair makbuzların sunulmadığı,18.10.1997 tarihli 279 sayılı Kurum Genelgesi uyarınca mahallinde düzenlenen tutanakta; davacının Bismil Noterliğinin 20.08.1997 Tarih ve 5447 yevmiye numarası ile tasdikli Üye Kayıt Defterinin 162. sahifesinde 645 sıra numarada Şeyhmus oğlu 1929 doğumlu ...’ın 18.01.1985 tarihinde kaydolduğu ve 31.12.1990 tarihinde kaydının silindiğinin, Şube Müdürü, Şef ve Esnaf Odası Başkanından oluşan 3 kişilik kurul tarafından tesbit edildiği, vergi ve esnaf sicil kaydının bulunmadığı, Kurum müfettişinin düzenlediği raporda ...'ın oğlunun babasının bakkallık yaptığını beyan ettiği ancak uzun süre esnaf sicil kaydı ve vergi kaydı olmadan bu mesleği sürdüremeyeceği bu nedenle mirasçıları tarafından murisin oda kaydının usule aykırı olarak yeni deftere geçmişe dönük kayıt yaptırılmak suretiyle murise haksız yere hizmet süresi kazandırılıp, ölüm aylığı bağlanmasının sağlandığı, Bismil Esnaf Odası üye kayıt defterinin 1997 yılında yeni deftere kayıt edildiği, eski üye kayıt defterinin akıbetinin bilinmediği gerekçesi ile müfettişliğe ibraz edilmediği, sonradan yapılan kaydın usule aykırı olduğu, bu kayıtlar sırasında odayla ilgileri bulunmayan kişilerin kaydının yapılarak ... dan haksız yere hizmet süresi kazandırmanın amaç edinildiği bunun ortaya çıkmasını önlemek için odanın eski üye kayıt defterleri ve yönetim kurulu karar defterlerinin ibraz edilmediğinin anlaşıldığı, bahse konu üye kayıt defterlerinin gelişigüzel yeni deftere kayıt edildiği ,defterde üyelikle ilgili bilgiler ve imzaların olmadığı, eski defterlerin ibraz edilmemesi nedeni ile bu defterlerin güvenilirliği konusunda tereddütler oluştuğu, 1997 yılında yeni defterdeki kayıtlara göre ...’a kayıt ve tescili yapılan ve başka bir yerde kaydı bulunmayan kişilerden bilgisine başvurulmak üzere gelenlerin genellikle zahirecilik ve seyyar satıcılık gibi mesleklerle uğraştıklarını,ancak buna ilişkin belge ibraz edemedikleri gibi odaya hiçbir aidat ödemediklerini ve seçimlerde oy kullanmadıklarını beyan ettikleri,oda kayıtlarının çok eski tarihlerde başlamasına ve sadece oda kaydı olduğu halde vergi mükellefiyeti ve esnaf sicil kaydı olmaksızın bağımsız çalışmalarını nasıl devam ettirdiklerini ve ...’a neden 1998-1999 yılında başvurdukları konusunda inandırıcı bir açıklamada bulunamadıkları, incelemeye konu kişilerin 1984 yılından öncesine ilişkin hazirun cetvellerinin temin edilemediğini, il müdürlüğünce kayıtların doğruluğu ile ilgili yapılan tetkiklerinde oda başkanlığınca eski defter ve belgeler ibraz edilemediği için sonradan düzenlenen defterdeki bilgilere itibar edilerek tutanak tutulduğunu, bu nedenlerle davacı murisinin sigortalılığının geçersiz sayılarak davacıya bağlanan aylıkların iptal edilmesi gerektiğinin tespit edildiği, Bismil Esnaf Odası yöneticileri ve üyelerinden oluşan 59 kişi hakkında resmi evrakta sahtekarlık suretiyle kamu kuruluşunu dolandırmak suçlarından Diyarbakır Ağır 3. Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, İddianamede, eski üye kayıt defterinin ibraz edilemediği, mevcut üye kayıt defterinin düzenli tutulmadığı, oda ile ilgisi bulunmayan kişilerin odaya kaydının yapılarak ... dan haksız aylık almalarının sağlandığının belirtildiği, davacı hakkında da dava açıldığı, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/65 Esas sayılı dava dosyasında Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası üye kayıt defterleri üzerinde yapılan Kriminal İnceleme Raporunun 7. sayfasında davacının murisinin Bismil Noterliğince 20.08.1997 tarih ve 05447 yevmiye numarası ile tasdiklenmiş üye kayıt defterinin 163. sayfasında 645. sıra numaralarında kayıtlı olduğu, Kriminal raporun 9. sayfasında; bu kaydın döküman inceleme cihazı ile yapılan incelemeleri

neticesinde belirtilen kayıt üzerinde tahrifat amaçlı olarak silinti-kazıntı veya ilave yapıldığını gösterir nitelikte yeterli bulgulara rastlanılmadığının belirtildiği, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/05/2011 tarih 2003/65 Esas ve 2011/177 karar sayılı Kararı ile davacının evrakta sahtecilik suçundan beraatına karar verildiği dolandırıcılık suçundan ise zaman aşımı nedeni ile düşme kararı verildiği, dosyanın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının murisinin 28/02/1995-22/04/1996 tarihleri arasında vergi kaydı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının vergide veya esnaf sicilinde kayıtlı olmamasına karşın 18/01/1985 tarihinde başlayan Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanarak zorunlu ... sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın Yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usülde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar ... sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’ nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.”

Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları ... sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal

dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile ... kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacının murisi zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının murisinin sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında resmi evrakta sahtecilik suçundan beraatına ve dolandırıcılık suçundan dolayı kamu davası zaman aşımı nedeniyle düşürülmüş olsa da şaibeden uzak geçerli bir oda kaydının bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Bu nedenlerle davacının murisinin 22/03/1985-31/12/1990 tarihleri arasında zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığı açıkça ortadadır. Bunun yanı sıra davacının murisinin kayıtlı olduğu eski oda kayıt defterinin kaybolduğu ve yeni defterin gelişi güzel tutulduğu açıktır.

Ayrıca davacının murisi, ölümünden sonra davacının verdiği ve 21/10/1997 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden bildirge ile geçmişe dönük olarak 22/03/1985 tarihinden geçerli olarak tescil edilmiş 22/03/1985-30/04/1999 dönemine ilişkin prim borçları davacı tarafından ödendikten sonra davacıya 01/01/1997 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanmıştır. Bu durumda davalı Kurumun geçmişe yönelik olarak primleri tahsil ederek bunu uzun süre kullanmasından ve bu durumun MK 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan söz edilemez. Zira Kurum davacının sigortalılığını 28/05/2001 tarihli işlemle iptal etmiştir.

Yapılacak iş; davacıya murisinin bağımsız faaliyetine ilişkin maddi delilleri olup olmadığını sormak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacıya önel vermek, davacının murisinin bakkallık yaptığı anlaşıldığından bunun için nereden, kimden mal aldığını, bakkal dükkanının nerede olduğunu, zabıta, maliye, muhtarlık marifetiyle davacının murisinin gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının olup olmadığını araştırmak, bağımsız faaliyetinin bulunup bulunmadığını oda kaydının gerçek bir çalışmaya ilişkin olup olmadığını hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyduktan sonra karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.