Esas No: 2011/43059
Karar No: 2013/31630
Karar Tarihi: 02.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/43059 E.  ,  2013/31630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, bakiye süre ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, cezai şart alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 18.11.2004 tarihinde fen bilgisi öğretmeni olarak işe başladığını, 01.01.2007 tarihinden itibaren asıl görevinde kalmakla birlikte müdür yardımcısı olarak da görev yaptığını, iş aktinin işveren tarafından 12.06.2009 tarihinde feshedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin genel şartlar bölümünün "d" bendinde aylık ücretler zamanında ödenmediği takdirde bu ücretleri her geçen gün için %3 zammı ile ödemeyi işverenin taahhüt ettiğini, sözleşmede sözleşmenin tarafların karşılıklı rızası ile feshedebileceği, aksi halde tarafların defaten 10.000 TL ödemeyi taahhüt ettiğinin hüküm altına alındığını, akdin işveren tarafından müvekkilinin rızası dışında feshedilmesi nedeniyle davalı işverenin sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartı ödemekle yükümlü olduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin süresinden önce feshedilmiş olması nedeniyle bakiye 18 günlük Haziran ayına ait ücretlerin de ödenmesinin gerektiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ödenmeyen ücret alacağı ve geciken her gün için %3 gecikme faizi, cezai şart, asgari geçim indirimi ve bakiye süre ücretinin tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili;davaya dayanak gösterilen iddiaların haksız ve geçersiz olduğunu, cezai şart miktarın fahiş olduğunu, bakiye süre ücret alacağı talebinin şartlarının oluşmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece hizmet akdinin 4857 sayılı kanunun 17. maddesine göre sona erdiği, davacının davalı işverenden kıdem tazminatı alacaklısı olduğu gerekçesiyle, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları kabul edilmiş, davalı dershanenin ekonomik kriz nedeniyle kapandığı, davalının kötüniyetinin ispatlanamadığı gerekçesiyle cezai şart ve bakiye ücret alacağı talebi reddedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi halinde işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Borçlar Kanununun 325. maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirlenmiştir. Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş sözleşmesini feshinin haklı bir nedene dayanmaması gerekir. İşverenin feshi, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin ilk bendinde yazılı olan sağlık sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyiniyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayıcı sebeplere dayanması durumunda işçinin sözleşmenin kalan süresine ait ücretler bakımından talep hakkı doğmaz.

4773 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 15.3.2003 tarihi sonrasında İş Hukukunda “geçerli fesih” kavramı da yerini almıştır. Her ne kadar anılan fesih, gerek 4773 sayılı yasa ve gerek 4857 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da geçerli nedenin sonuçlarının tartışılması gerekir. Geçerli neden ister, işletmenin ve işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın ya da işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunun 117. maddesinde sözü edilen ifa imkansızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi lazım gelmez.

İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Borçlar Kanunun 117. maddesi anlamında borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen ifa imkansızlığının ilk koşulu; edimin yerine getirilmesinin mantıki ve pratik yönden hiç kimseden beklenememesi yani imkansızlaşmasıdır. İkinci olarak imkansızlığın devamlı olması gerekir (Serozan, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, ... 2002. s.157 ).

İşçinin iş görme edimini ifa edememesi, işverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadır. O halde sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi yada taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir.

Borçlar Kanunun 325. maddesinde ücretten söz edilmekte ise de, bunun aslında kusurlu sorumluluk halinde ödenen bir tazminat olduğu öğretide kabul edilmiştir (Oğuzman, M.Kemal: Türk Borçlar Kanunu ve İş mevzuatına göre Hizmet”iş” aktinin Feshi,... 1955, s.152). Maddenin indirimi öngören 2. fıkrası da bizi bu sonuca yöneltmektedir. Nitekim işçinin bakiye süre içinde başka bir işte sebebiyle elde ettiği gelirleri belirli süreli sözleşmenin kalan süresinde elde edeceği tutardan daha fazla ise, bakiye süre ücretine hak kazanamayacaktır. Bu açıklamalara göre bakiye süre ücretinin tazmin yönü ağır basmaktadır.

O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanması söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalışmanın karşılığı değildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair pirim ödemesi de gerekmez.

Borçlar Kanunun 325. maddesine göre, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği, ya da iş arayıp aramadığı araştırılmalı ve buna göre sonuca gidilmelidir.

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse, bu tutarın, bakiye süre ücretinden hak kazanılan tutardan indirilmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle mahsup işlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleştirilmelidir.

Somut olayda, Borçlar Kanunun 325. maddesinde öngörülen işveren temerrüdü sözkonusu olup, davacı işçinin belirli süreli hizmet akdinin bitimine kadar geçecek süre için bakiye süre ücretine hak kazanacağının gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 02.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.