Esas No: 2012/29232
Karar No: 2012/28474
Karar Tarihi: 17.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29232 E.  ,  2012/28474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, haftalık izin günü ile ulusal ... genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalılara ait işverenlikte 20/04/2004 tarihinden işten haklı olarak ayrıldığı 01/10/2009 tarihine kadar çalışan davacının gerek fazla mesai ücretlerinin ödenmesi, gerekse sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırılması gibi nedenlerle ... akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili,müvekkiline ait işyerinde çalışan davacının ... sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile ve haklı nedenle feshedildiğini, ücret ve tazminat hakkının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, 14/12/2011 tarihli celsede 350,00 TL olan gider avansının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilinin 11/04/2012 tarihli celsesinde sözlü beyanına göre müvekkili ile görüşemediğinden bu süre içerisinde gider avansını yatıramadığını, dava şartı olan gider avansının yatırması için verilen kesin süreye rağmen davacının avans giderini yatırmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece yargılamanın davacı vekilinin hazır olduğu 14/12/2011 günlü celsesinde verilen 1 sayılı ara kararı gereğince davacıya 350 TL yargılama giderinin yatırması için iki hafta kesin süre verildiği, 13/09/2012 tarihli celsesinde ise dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) döneminde 22.07.2010 tarihinde açılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 448. maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde, “18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girer.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

6100 sayılı HMK.nun 120. maddesinde belirlenen gider avansı ile 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi için avans ayrı maddelerde düzenlenerek farklı sonuçlara bağlanmıştır. Buna göre gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini kapsamaktadır. Öyleyse delil ikamesi avansı ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, gider avansı ve delil avansı kalemlerine ilişkin miktarlarının ayrı ayrı belirlenmesi, delilerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması gerekir.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında bulunmamaktadır. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.

Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans istenmekte ise HMK.’un 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.

Somut olayda, mahkeme gider avansı yönünden davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ise de, hangi giderlerin gider avansı mahiyetinde olduğu belirtilmediği gibi bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen giderin, gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır. Kaldı ki, dava konusu tazminat ve alacakların bir kısmının hesaplanması teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.

Yazılı şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Hükmün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.