Esas No: 2012/5365
Karar No: 2012/9372
Karar Tarihi: 10.07.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/5365 E.  ,  2012/9372 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.01.2009 ve 25.05.2009 gününde verilen dilekçeler ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 22.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 10.07.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av.... ile karşı taraftan davalı arsa sahipleri vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa sahipleri ile dava dışı ilk yüklenici ... arasında ... 7. Noterliğinin 07.04.2005 tarih ve 3813 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, daha sonra yüklenici ...’ın ... 39. Noterliğinin 29.06.2005 tarih ve 14789 yevmiye numaralı “düzenleme şeklinde devir sözleşmesi” ile inşaat yapımını ortağı bulunduğu davalı yüklenici ... İnşaat Ltd Şti’ne devrettiğini, davalı yükleniciye düşen 36748 ada 4 parsel numaralı taşınmazda 1. bodrum kat 4 nolu bağımsız bölüm meskeni yüklenici ... İnş Ltd Şti’den ... 39. Noterliğinin 18.10.2005 tarih ve 25750 yevmiye numaralı satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını belirterek tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı yüklenici savunmada bulunmamış, diğer davalı arsa sahipleri ise, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, inşaatı tamamlamadan terk ettiğini, dava konusu dairenin yükleniciye düşecek olan ve teminat olarak bırakılan son daire olduğunu, yapı denetim bedelinin kendileri tarafından ödenmek zorunda kalındığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahipleri ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan (davacı) evvelki alacaklının (yüklenicinin) yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahipleri ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacı), arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden

yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olaya gelince;

Dosya içerisindeki ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/314 D.iş tespit dosyasında, davalı arsa sahiplerinden ... tarafından, davacının gıyabında yapılan delil tespiti sonucunda alınan bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulmuştur. Dava 22.01.2009 tarihinde açılmış, ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinden davanın açılmasından sonra 05.07.2011 tarihinde tespit istenmiştir. Bir davanın açılmasından sonra, başka bir mahkemede tespit yaptırılması HMK’nun 400 ve devamı maddelerine aykırılık teşkil eder. Böyle bir tespitin karara dayanak yapılması mümkün değildir. Ayrıca davacı, 29.11.2011 tarihli dilekçe ile tespite itirazlarını bildirmiş, bu şekilde tespit dosyasındaki bilirkişi raporunun da kesinleşmesini önlemiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; inşaatın bulunduğu yerde uzman bilirkişilerden oluşturulacak heyetle keşif yapılarak, binanın tamamının getirildiği fiziki seviyeyi saptamak, bu seviyeye göre davalılar arasındaki 07.04.2005 günlü arsa payı devri karşılığı sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirip getirmediğini, dava konusu 4 numaralı dairenin mülkiyetini talebe hak kazanıp kazanmadığını,

dolayısıyla davacının şahsi hakkın temliki suretiyle mülkiyet isteyip isteyemeyeceğini değerlendirmek, şayet yapıda eserin reddini gerektirmeyen ve tahammül edilebilir eksiklik ve ayıplar varsa bunların bedelini bilirkişiye hesaplatmak, bu bedeli depo ettirmek yoluyla ve birlikte ifa kuralı hükümlerince istemi hüküm altına almak olmalıdır.

Eksik araştırma ve inceleme sonucu ayrıca tespit dosyasındaki bilirkişi raporu ile bağlı kalınarak istemin reddi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 900 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 10.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.