Esas No: 2018/1516
Karar No: 2018/5443
Karar Tarihi: 22.11.2018

**23. Hukuk Dairesi         2018/1516 E.  ,  2018/5443 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı tapu iptali ve tescil davası yönünden davanın kabulüne, tazminat davası yönünden davanın açılmamış sayılmasına yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalılar vekili, birleşen 2006/2111 Esas sayılı davada davalı ... vekilince duruşmasız, birleşen davada 2011/250 Esas sayılı davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de daha sonra dilekçe ile duruşma talebinden vazgeçtiği anlaşılmakla dosya, evrak üzerinden incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd. Şti. arasında 08.06.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların ise yükleniciden bağımsız bölüm satın alan 3. kişiler olduklarını, sözleşme gereği inşaatların bitmesine 4,5 ay gibi kısa bir süre kala 17.08.1999 tarihinde bölgede meydana gelen deprem neticesinde inşaat faaliyetlerinin durduğunu ve davalı yüklenici temsilcisinin tutuklanarak ceza evine girdiğini, inşai faaliyetlerin başlamasının ve şirket temsilcisinin tahliyesinin ardından yaptıkları başvurulara ve verdikleri mehile rağmen yüklenicinin inşaatları tamamlayarak blokları teslimden kaçındığını ileri

sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescili ayrıca uğranılan kira kaybının tahsilini talep ve dava etmiş bilahare tazminat talebini atiye bırakmıştır.

Bir kısım davalılar vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının zamanında yapılamadığı ve inşaatın bitirilmesinin hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, tazminat talebinin ise atiye terk edildiği gerekçesiyle, sözleşmenin feshine, davalılar adına olan tapu kayıtlarının ayrı ayrı iptali ile davacı adına tesciline, tazminat talebine ilişkin davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ... ve diğerleri vekili ile ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd. Şti, ... Gazetecilik A.Ş, ... ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

1-Hükmü temyiz eden asıl davada davalı ... mirasçıları tarafından yerel mahkemece yapılan temyiz harçlarının ikmal edilmesine ilişkin muhtıra tebliğine rağmen bahsi geçen harçların süresi içinde ikmal edilmediği anlaşıldığından HMK'nın 77/1. maddesi uyarınca hükmün asıl davada davalı ... tarafından temyiz edilmemiş sayılmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Birleşen 2011/250 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden:

a)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı ...'nın 2011/250 Esas sayılı dosyada verilen birleştirme kararı ardından asıl dava kapsamında yapılan yargılamaya dahil olması için mahkemece, herhangi bir tebligat yapılmaması ve adı geçen davalının yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması suretiyle adil yargılama hakkının ihlal edilmesi doğru olmamıştır.

b)Bozma nedenine göre, birleşen 2011/250 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden:

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Mahkemece, birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... aleyhine vekalet ücreti takdir edilirken adı geçen davalının tapu kaydındaki hissesi nispetinde hesaplama yapılması gerekirken, tüm dava değerinin dikkate alınması doğru olmamıştır.

4-Asıl davada davalılar ... ve diğerleri, ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd. Şti. ve ... Gazetecilik A.Ş. vekillerinin temyiz itirazları yönünden:

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd. Şti. vekilinin tüm, ... ve diğerleri ile ... Gazetecilik A.Ş. vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b)Mahkemece, asıl davada davalılar ... ve diğerleri ile ... Gazetecilik A.Ş. aleyhine vekalet ücreti takdir edilirken adı geçen davalıların tapu

kaydındaki hisseleri nispetinde hesaplama yapılması gerekirken, tüm dava değerinin dikkate alınması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün asıl davada davalı ... tarafından temyiz edilmemiş sayılmasına, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2011/250 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen 2011/250 Esas sayılı davada davalı ... yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2011/250 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, (3-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen 2006/211 Esas sayılı davada davalı ... yararına BOZULMASINA, (4-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd Şti vekilinin tüm, ... ve diğerleri ile ... Gazetecilik A.Ş. vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (4-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile ... Gazetecilik A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalılar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile ... Gazetecilik A.Ş. yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz peşin harcının asıl davada davalı ... İnşaatları Taah. Tur. Ltd. Şti.'nden alınarak hazineye irat kaydına, peşin alınan harcın istek halinde davalı ... İnşaatları Taah. Tur. Ltd. Şti. dışındaki temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.11.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyi niyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise iyi niyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyi niyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyi niyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kısa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür.Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "Tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "Yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı

için "Tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK'nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "Tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda davacı/arsa sahibi ile davalı ... İnş. Taah. ve Turz. Ltd. Şti. arasında 08.06.1998 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, Yalova da 17.08.1999 tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle yüklenicinin edimlerini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshine, yüklenici şirket ve yüklenici şirketten kat irtifak tapusuyla bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler adına olan tapuların iptali ile davacı-arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkeme, 2344 parsel ve 3010 ada 1 parsel ve üzerindeki tüm kat irtifakı tapularının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar vermiştir. Yargılamanın tüm aşamalarında yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ve kararı temyiz eden davalılar iyi niyetli olduklarını, tapuya güvenerek bağımsız bölümü satın aldıklarını beyan etmişlerdir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, tapuları yüklenici şirkete devretmiş, yüklenici şirket kat irtifakı kurduktan sonra davalılara bağımsız bölümleri satmıştır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişilerin iyi niyeti asıldır. Yani kararı temyiz eden ve yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davalıların TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli oldukları karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “Afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduklarına dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ve kararı temyiz eden davalıların mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Dairemizin bozma nedenlerine iştirak etmekle birlikte, yerel mahkemenin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bu yönden de bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun eksik nedenlerle bozma kararına anılan eksiklik nedeniyle muhalifim.