Esas No: 2010/1316
Karar No: 2010/3172
Karar Tarihi: 23.03.2010

**14. Hukuk Dairesi         2010/1316 E.  ,  2010/3172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 20.03.2008 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 28.04.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davalı, ... İdaresi alacağın davacı tarafından ödenmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... İdaresinin talep ettiği 166.369.00 TL ödenmediğinden bahisle dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacılar temyiz etmiştir.

Burada öncelikle üzerinde durulması gereken husus kayıt maliki davacılardan birisinin dava sırasında müddeabihi temlik etmesi halinde izlenecek yöntemin ne olduğudur.

Gerçekten, dava başlangıçta 8148 ada 11 sayılı parselin malikleri olan ... ve ... tarafından açılmıştır. Dairemizce dosyanın mahalline iadesinden sonra gelen tapu kaydından ise ...’ın taşınmazdaki 1/2 payını 06.03.2009 tarihinde dava dışı Şehriban Turan’a satış yoluyla temlik ettiği anlaşılmaktadır. Kısaca, taşınmazdaki maliklerden biri payını dava dışı bir kişiye temlik ettiğinden davacı sıfatı kalmamıştır. Bu gibi durumlarda mahkemenin diğer tarafa HUMK’nun 186.maddesi uyarınca hangi seçeneği tercih ettiğini sorması gerekir. Zira anılan hükme göre “dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi ahara temlik ederse diğer taraf muhayyerdir. Dilerse temlik eden taraf ile olan davasından sarfı nazar ederek müddeabihi temlik eden kimseye karşı dava eder…. dilerse davasını müddeabihi ahara temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına tebdil eder.”

Bu usul hükmü daha çok davalının dava konusunu (müddeabihi) temlik etmiş olması halini düzenlemiş gibi algılanmaktadır. Ancak maddede davacının müddeabihi temlik etmiş olması halinin düzenlenmediği fikri isabetli olmayıp madde metnindeki “iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse, diğer taraf muhayyerdir” ifadesi karşısında madde hükmünün imkan nispetinde her iki taraf için de aynı şekilde uygulanması gerekir. Çünkü davanın görülmekte olduğu sırasında dava konusunun üçüncü bir kişiye temlik edilmesi halinde müddeabihi devralan üçüncü kişi devreden davacının yerine geçerek davaya devam edebilir.

Çekişmenin esasına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdüne rağmen iradesiyle terkin talebinde bulunmazsa taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir.

Somut olayda; incelenen ve ipotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 8466.95 TL. için tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur.

Ancak, borçlu anapara ipotek miktarından bir kısmını ödemiş veya depo etmişse yine de davanın reddi gerekir ise de, “çoğun içinde az da vardır” kuralı uyarınca Tapu Sicil Tüzüğünün 31/son maddesi hükmüne göre ipotek bedelinden ödenen bölümün kütüğün düşünceler sütununda gösterilmesi gerekir.

Bütün bu açıklamaların sonucu doğrultusunda mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle HUMK'nun 186. maddesi uyarınca işlem yapmak, ipotek, kesin borç (karz) ipoteğine ilişkin bulunduğundan, taraflardan alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıp yapmadığını sorup saptamak, icra takibi varsa bu dosyayı getirtmek, resmi akit tablosundaki sözleşme hükümlerini gözetmek suretiyle alacaklının anapara dışında isteyebileceği gecikme faizi ile icra takibi yapılmışsa takip giderlerini gerek görülürse bilirkişiye hesaplatmak, bunların toplamını alacaklıya ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, eksiksiz depo edilirse ipotek şerhini terkin etmek, kısmen ödeme yapılırsa Tapu Sicil Tüzüğünün 31/son maddesini gözetmek suretiyle davanın reddine karar vermek olmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeden davalı ... İdaresinin talep ettiği ödeme yapılmadığından bahisle ve eksik inceleme ve araştırmayla kurulan hüküm açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA , peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 23.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.