Esas No: 2008/1930
Karar No: 2008/3188
Karar Tarihi: 13.03.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/1930 E.  ,  2008/3188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.02.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali, tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 21.11.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemi ile açılmıştır.

Davalı arsa sahibi, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici ise savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilerek 13.03.1995 günlü satış vaadi sözleşmesinde tarifi yapılan bağımsız bölüme tanınması gerekli 110/1400 arsa payının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi temyiz etmiştir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akiddir. BK.m 163 hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir.Ne var ki alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir.Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Fakat temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve defilerde bulunmak imkanına sahiptir. Gerçekten BK m.167’ye göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri,temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir “. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürülebilir hale gelir.

Somut olayda; davalı arsa sahibinin temlik alan davacı üçüncü kişiye karşı ileri sürdüğü defiler yükleniciyle mevcut 01.07.1993 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarıdır. Gerçekten, bu sözleşme uyarınca yüklenicinin borcu sözleşmeye, fenne ve amacına uygun bir bina meydana getirmek ve sözleşmede yazılı diğer borçlarını ifa etmekten ibarettir. 01.07.1993 günlü sözleşmenin konusu yapının, fenne uygun meydana getirilmesi demek binanın kamu düzeninden olan imar mevzuatına uygun yapılması demektir. Yapının imar mevzuatına uygun meydana getirilebilmesi için de, yüklenicinin emredici bazı kurallara uyması zorunludur. 3194 sayılı İmar Kanununun 26 ve 27.maddelerinde belirtilen ayrıcalıklar dışında inşaata başlanmadan önce tüm yapılar için ruhsat alınması gerekir. Buradaki “ruhsat” kavramı (ya da yapı izin belgesi) arsa malikine taşınmazı üzerinde imar koşullarına uygun bir yapıyı veya yapılmış bir yapı üzerindeki esaslı değişiklik, ek ve onarımları yapabilmesi için kendisine yetkili merciice verilmesi gereken yapı yapabilme yetkisini ifade eder. Yapı ruhsatı alınmış olmakla birlikte, inşaat ruhsatına uygun yürütülmemiş ise, uygulamadaki adı ile bu tür inşaata ‘kaçak inşaat” denilir. İmar Kanunun 32.maddesi hükmüne göre de ruhsat alındığı halde ruhsat ve eklerine aykırı inşaat yapılmışsa Belediye Encümeni veya İl İdare Kurulu Kararı ile inşaatın kısmen veya tamamen yıkımına hükmolunur. Bu gibi durumlarda yüklenici edimini yerine getirmiş sayılmayacağından yüklenicinin temlik ettiği üçüncü kişilerde temlik işlemine dayanarak arsa sahiplerinden hak iddia edemez.

Eldeki uyuşmazlıkta keşif sonucu alınan bilirkişinin 12.10.2004 tarihli raporuyla; davalının maliki olduğu arsa üzerine inşaat yapımına başlanmadan evvel yapı izin belgesi alınmış ise de, tasdikli projesinde üç katlı olarak yapılması gereken inşaatın kat artırımı suretiyle beş kata getirildiği saptanmıştır. Görülüyor ki, ruhsata aykırı yapılan kısımlar kaçaktır. Yapıdaki yasaya aykırılıklar giderilmeden yüklenicinin edimini yerine getirdiği kabul edilemeyeceğinden davacı da onun yaptığı temlik işleminden yararlanamaz. Kaldı ki, 01.07.1993 günlü sözleşmenin ikinci maddesinde oturma ve iskan izinlerinin alınması için ödenmesi gereken harçların yüklenici tarafından karşılanacağı hükme bağlandığından az yukarıda sözü edildiği üzere arsa sahibi bu harçlar ödenmeksizin davacının tescil istemine karşı koyma hakkına sahiptir.

Bütün bu açıklamalara göre, mahkemece yapılması gereken iş; yapıdaki yasaya aykırılıkları ve bunun giderilme yöntemlerinin ne olduğunu keşif suretiyle bilirkişiye inceletmek, saptanacak eksiklikleri gidermek üzere davacı üçüncü kişiye yetki ve mehil vermek, bu işlemler yerine getirilirse 01.07.1993 günlü sözleşmenin ikinci maddesinde hükme bağlanan harçların tutarını yetkili merciden sormak, bunları davacıya depo ettirmek, ancak bu iş ve işlemler yerine getirilirse şimdiki gibi tescile hükmetmek, aksi halde davayı reddetmek olmalıdır.

Değinilen yönlerin göz ardı edilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 13.03.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.