Esas No: 2011/16556
Karar No: 2012/9597
Karar Tarihi: 11.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/16556 E.  ,  2012/9597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket işçisi olarak gösterilmek suretiyle çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan ...'nın işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan şirket aleyhine açılan davanın reddine, ... aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılardan Sağlık Bakanlığı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Somut olayda, davalılar arasında temizlik hizmeti işi alımına dair sözleşme yapıldığı, davacının davalılardan Sağlık Bakanlığına bağlı Fatih Devlet Hastanesinde diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı Bakanlığa bağlı Fatih Devlet Hastanesinin temizlik hizmetlerini alt işverene yaptırması mümkündür. Bu anlamda davalılar arasında yapılan sözleşme 4857 sayılı Kanunu'na uygundur. Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeksizin çalışması ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği gibi, asıl işverenin işçilerinin hakları kısıtlanmak suretiyle alt işverene devredilmiş olması da muvazaanın varlığı için tek başına yeterli kabul edilmemektedir. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde mehkemece muvazaanın varlığının kabulü doğru olmamıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, 2009 yılında taraflar arasında imzalanan sözleşmede kişi sayısı doksan vasıfsız işçi iken 2010-2012 dönemi için taraflar arasında imzalanan sözleşmede kişi sayısı seksen olup bu işçilerden en az onaltı kişinin lise mezunu olma şartı getirildiği, davalı tarafça doksan mevcut çalışanların içerisinde iki kişinin lise mezunu olduğunun tespit edildiği geriye kalan ondört kişilik lise mezunun temini için

2009 yılı projesinde çalışan öncelikle diploması olmayan, okur yazar belgesi olanlar ve emeklilerden oluşan ondört kişilik bir liste hazırlamak koşuluyla ve hastane baştabipliğinin de onayını almak koşuluyla 2010-2012 dönemini kapsayan temizlik hizmetlerinde bu kişilerin iş sözleşmelerinin sona erdirilmesine karar verildiği anlaşımış olup, davacının temizlik işçi olarak olarak çalışmakta olduğu davalı şirketin, bağlı olduğu hizmet alım sözleşmesi gereği aldığı karar ile gerekli şartları taşımayan işçiler arasında belirli kriterler dikkate alınarak davacı ile birlikte bir kısım işçilerin iş sözleşmelerinin feshi yoluna gidildiği anlaşılmıştır. Bu haliyle fesih geçerli nedene dayanmaktadır. İşe iade isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 70,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1,200.00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine kesin olarak oybirliğiyle 11.05.2012 tarihinde karar verildi.