Esas No: 2021/3915
Karar No: 2022/3424
Karar Tarihi: 20.06.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/3915 E.  ,  2022/3424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında 15.03.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı arsa sahiplerine verilmesi gereken 13 adet bağımsız bölümün tapularının teslim edildiğini, müvekkilinin yapı kullanma izin belgelerini tamamladığını, tüm edimlerini yerine getirdiğini, fakat davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden kaynaklı müvekkiline ödemeleri gereken 22.778,59 TL’yi ödemediklerini, bunun üzerine davalı arsa sahipleri aleyhine Sakarya 5. İcra Müdürlüğünün 2014/3349 E. sayılı dosyasında takip başlattıklarını, takibe itiraz ettikleri ileri sürerek itirazın iptali ile %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, cevap dilekçesinde özetle, sözleşmede 48 adet bağımsız bölümün yapılmasının kararlaştırıldığını, davacı yüklenicinin 52 bağımsız yaptığını, yapılan fazla dairelerden müvekkillerine pay verilmediğini, müvekkillerinden ...’a sözleşmede verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümden daha düşük değerde bağımsız bölüm verildiğini, bu nedenlerle davacı şirketten 80.000,00 TL alacaklarının olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin (kapatılan Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin) 17.10.2019 tarih ve 2016/8964 E., 2019/4327 K. sayılı ilamı ile diğer temyiz itirazlarının reddine, davalı arsa sahiplerinin takas talebinde bulunduğu göz önünde bulundurularak takas savunmasına ilişkin delillerinin incelenerek, takas savunmasına konu bir bedel belirlenmesi halinde, belirlenen tutarın davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davalı arsa sahiplerine sözleşmede kararlaştırılandan fazla bağımsız bölüm yapılması nedeniyle yüklenici tarafından verilmesi gereken 1 daire karşılığı bedelin 78.035,76 TL olduğu, bu tutar mahsup edildiğinde davacının alacağının kalmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlar olup, mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Takasta ise birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. Mahsup ise inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itiraz olduğundan her aşamada ileri sürülebilir. Her ne kadar Dairemizin bozma ilamında davalı arsa sahiplerinin takas talebinde bulundukları ifade edilmiş ise de davalı arsa sahiplerinin mahsup itirazında bulundukları açıktır.

Somut olayda, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinde davalı arsa sahiplerine 13 adet bağımsız bölümün verileceğinin, bağımsız bölüm adedinin eksilmesi veya artması halinde dahi davalı arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölüm adedinin değişmeyeceğinin, ayrıca davalı arsa sahiplerinden ...’a verilmesi kararlaştırılan zemin kattaki bağımsız bölümün yüzölçümünün 126 m2 olacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme ile davalı arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölüm adedinin kesin olarak kararlaştırıldığı, davacı yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılandan fazla inşa edilen ilave bağımsız bölümler üzerinde davalı arsa sahiplerinin hak iddia edemeyeceği, bu konudaki mahsup itirazlarının yerinde olmadığı açıktır. Sadece davalı arsa sahiplerinden ... yönünden, sözleşmede verilmesi kararlaştırılandan eksik yüzölçüme sahip düşük değerli bağımsız bölüm verilmesinden dolayı, davalı arsa sahibi ...’ın mahsup savunmasına konu belirlenen fark bedelinin davacının alacağından mahsup edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 20.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.