Esas No: 2019/8321
Karar No: 2020/3839
Karar Tarihi: 24.02.2020

**4. Ceza Dairesi         2019/8321 E.  ,  2020/3839 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tehdit suçundan suça sürüklenen çocuk ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23/1. maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl denetim süresi belirlenmesine dair Samsun 1. Çocuk Mahkemesinin 20/11/2014 tarihli ve 2014/278 esas, 2014/765 sayılı kararının 27/11/2014 tarihinde kesinleşmesini müteakip, suça sürüklenen çocuğun denetim süresi içerisinde 25/10/2015 tarihinde kasıtlı bir suç işlediğinin ihbarı üzerine yapılan yargılama neticesinde hükmün açıklanması ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1, 31/3, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 2,000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Samsun 1. Çocuk Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve 2019/151 esas, 2019/357 sayılı kararı, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24/10/2019 gün ve 94660652-105-55-14060-2019-Kyb sayılı istemleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/10/2019 gün ve 2019/104073 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesiyle Daireye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi:

Kanun yararına bozma isteyen ihbarnamede;

6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34 ve 35. maddeleriyle, 5271 sayılı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde yapılan değişiklik çerçevesinde suça sürüklenen çocuğa yükletilen 5237 sayılı Kanun'un 106/1-1. cümlesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, 5271 sayılı Kanun'un 254. maddesine göre dosyanın öncelikle uzlaştırma bürosuna gönderilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I-Olay:

Tehdit suçundan suça sürüklenen çocuk ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23/1. maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl denetim süresi belirlenmesine dair Samsun 1. Çocuk Mahkemesinin 20/11/2014 tarihli ve 2014/278 esas, 2014/765 sayılı kararının 27/11/2014 tarihinde kesinleşmesini müteakip, suça sürüklenen çocuğun denetim süresi içerisinde 25/10/2015 tarihinde kasıtlı bir suç işlediğinin ihbarı üzerine yapılan yargılama neticesinde hükmün açıklanması ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1, 31/3, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 2,000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Samsun 1. Çocuk Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli ve 2019/151 esas, 2019/357 sayılı kararının, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34 ve 35. maddeleriyle, 5271 sayılı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde yapılan değişiklik çerçevesinde suça sürüklenen çocuğa yükletilen 5237 sayılı Kanun'un 106/1-1. cümlesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, 5271 sayılı Kanun'un 254. maddesine göre dosyanın öncelikle uzlaştırma bürosuna gönderilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden, kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Tehdit suçundan suça sürüklenen çocuk ... hakkında uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 1. fıkrasında “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunması halinde bu maddede düzenlenen olağanüstü yasa yoluna konu olabileceği belirtilmiştir. Y.C.G.K.'nun 17.7.2007 gün ve 2007/145-172 sayılı, 27.3.2007 gün ve 2007/73-76 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere hükümdeki diğer yasaya aykırılıklar giderilmeden, uyuşmazlık konusunda karar verilmesi halinde, hukuka aykırılıkları giderme ve ülkede uygulama birliğini hukuka uygunlukla sağlama amacına hizmet için öngörülen "Kanun yararına bozma" kurumu, bünyesinde hukuka aykırılık taşıyan hükümleri onaylama sonucunu doğuracaktır. Uyuşmazlık konusunda bir karar vermeden önce, kanun yararına bozma istemine konu edilen hükümde başkaca yeni hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada,

Suç tarihi itibariyle sabıkasız olan suça sürüklenen çocuk hakkında, mağdur Emre Yanal'ın kulanmış olduğu cep telefonuna, "ya iste bende etirmem kafan rahat gezeceksin aklı olcan gezdirmem yoksa seni Samsunda bir daha sakin kardeşimin adını ağzına alma yarattım bu sefer vururum seni" biçiminde mesaj göndermesi nedeniyle TCK'nın 106/1-1, 31/3 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, suça sürüklenen çocuk aşamalardaki savunmasında, mağdur Emre Yanal'ın kız kardeşi ile çıktığını, kızkardeşinin ayrılmak istemesi üzerine mağdurun kabul etmediğini ve ısrar ettiğini, hatta "benden ayrılırsan senin ağabeyine senin hakkında yalan yanlış şeyler söylerim" dediğini beyan ettiği, yargılama sonucunda suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 106/1-1, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, suça sürüklenen çocuk lehine 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmadığı ve hükmün itiraz edilmeksizin kesinleşmesini müteakip, suça sürüklenen çocuğun denetim süresi içerisinde 25/10/2015 tarihinde silahla tehdit suçunu işlediğinin ihbarı üzerine yapılan yargılama neticesinde hükmün açıklanması ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1, 31/3, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 2,000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf etmemesi üzerine kararın kesinleştiği görülmüştür.

Bu bağlamda;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun birinci kitap, ikinci kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı ikinci bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı, bu fiil haksız olmalı, fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı ve haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Öte yandan haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmakta olup, buna göre müşterek failler yahut fail ve şerikler arasında yalnızca şahsında bu koşullar gerçekleşen fail bakımından uygulanmalıdır.

Kanun koyucu, olayın mahiyetine göre değerlendirme yaparak haksız tahrik altında suç işleyen sanık hakkında cezasında belirli oranlar arasında indirim yapmak üzere hakime takdir hakkı tanımıştır. Yerel Mahkemenin bu uygulamasına ilişkin kullandığı gerekçenin yerinde veya yeterli olup olmadığı, yine yasal sınırlar içinde yaptığı indirim oranı temyiz incelemesinde değerlendirilebilecekken, takdire müteallik konuların inceleme dışı bırakıldığı olağanüstü kanun yolu olan, kanun yararına bozma yoluyla bu hususlar denetlenemeyecektir.

Ancak savunmada dile getirilmesine ve bir kısım kanıtlarla da bu iddiaların doğrulanmasına karşın haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmemesi ve tartışılmaması takdire ilişkin bir husus olmadığından, olağanüstü kanun yolu ile denetlenebilecektir.

Buna göre suça sürüklenen çocuğun aşamalarda mağdurun, kızkardeşi ile arkadaşlık yaptığını, kızkardeşinin ayrılmak istemesi üzerine mağdurun ısrar edip kızkardeşini rahatsız etmesi üzerine tehdit suçunu işlediğini savunması, mağdurun ise soruşturma aşamasındaki beyanında suça sürüklenen çocuğun eski kız arkadaşının abisi olduğunu kabul etmesi karşısında, olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak sonucuna göre, suça sürüklenen çocuk lehine haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması hukuka aykırıdır.

Yargıtay incelemesi sırasında saptanan yukarıda belirtilen yeni hukuka aykırılık nedeni, Kanun yararına bozma konusu yapılmadığından belirtilen Kanun yolunun niteliği gereği resen giderilemeyecektir. Kanun yararına bozma konusunun bu aşamada sonuçlandırılması, yapılan açıklamalar ışığında olanaklı bulunmamaktadır.

IV- Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1)Kanun yararına bozma isteği hakkında bu aşamada bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,

2)Hükümde saptanan haksız tahrik hükümlerinin tartışılmamasına ilişkin yeni hukuka aykırılık nedeni açısından, Kanun yararına bozma yoluna başvurulup başvurulmayacağının takdiri için, dosyanın Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, bu hususun değerlendirilmesinden sonra, diğer kanun yararına bozma isteminin incelenmesine, 24/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.