Esas No: 2016/5610
Karar No: 2018/645
Karar Tarihi: 19.02.2018

**15. Hukuk Dairesi         2016/5610 E.  ,  2018/645 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosyalar davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosyalar davacısı vekili ..... ile asıl ve birleşen dosyalar davalısı..... vekili Avukat ... geldi. Asıl ve birleşen dosyalar davalısı ...... vekili ile ihbar olunan şirket yetkilisi gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, yüklenici tarafından iş sahibi adi ortaklığa karşı açılan tarafların aralarında imzalanan 23.09.2011 tarihli epoksi kaplama işi ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan 1 nolu hakediş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vakî itirazın iptâli davasıdır. Birleşen aynı

......

mahkemenin 2013/132 Esas sayılı dava dosyası yüklenici tarafından iş sahibi adi ortaklığa karşı açılan tarafların aralarında imzalanan 03.11.2010 tarihli su izolasyonu işi ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vakî itirazın iptâli davasıdır. Birleşen aynı mahkemenin 2013/133 Esas sayılı dava dosyası yüklenici tarafından iş sahibi adi ortaklığa karşı açılan tarafların aralarında imzalanan 23.09.2011 tarihli epoksi kaplama işi ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan 1 nolu hakedişten kesilen teminat kesintisinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli davasıdır. Birleşen...... Mahkemesi'nin 2013/132 Esas sayılı dava dosyası yüklenici tarafından iş sahibi adi ortaklığa karşı açılan tarafların aralarında imzalanan 23.09.2011 tarihli epoksi kaplama işi ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan 2 nolu hakediş bedeli ve aynı hakedişten kesilen teminat kesintisinin tahsili istemine dayanmaktadır. Davalı tarafından ayıp iddiasında bulunulmuş, dava öncesi yaptırdıkları tespit ile eksik ve ayıplar tespit edildiği ve ayıpların giderilmediği ileri sürülmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda dava konusu işin yapıldığı otoparkta oluşan zararın bedelinin davacının ödenmeyen alacağından fazla olduğu gerekçe gösterilerek asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 03.11.2010 tarihinde su yalıtımına ilişkin sözleşmenin imzalandığı ve 23.09.2011 tarihinde epoksi kaplama yapımına ilişkin sözleşmenin imzalandığı hususunda çekişme yoktur. Davacı asıl ve birleşen dosyalar ile su yalıtımı sözleşmesine ilişkin cari hesap alacağı bulunduğunu, epoksi kaplama sözleşmesi ile ilgili olarak da 1 ve 2 nolu hakedişlerden kesilen teminat kesintisinin haksız olduğunu, hakediş alacağı bulunduğunu iddia etmektedir. Ne var ki davalı tarafça ayıp iddiasında bulunulmuş, dayanak olarak da yaptırılan delil tespit dosyasında hazırlanan bilirkişi raporu gösterilmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda epoksi kaplama zararının 67.213,00 TL olduğu, su izolasyonunda ayıbın 2 kere tamirat ile giderilebileceği bedelinin 94.000,00 TL olduğu binanın statik ömrünün 3 yıl kısaldığı için 30.000,00 TL 3 yıl binayı kullanamamaktan dolayı 80,000,00 TL olmak üzere toplam 271.213,00 TL zarar hesaplanmış, faturalar üzerinden ayıp bedeli ve ödemeler mahsup edilerek, sonuçta davacının alacağı bulunmadığından bahisle davalar reddedilmiştir. Ancak bilirkişi raporunda davalı savunmasında belirtilmeyen kalemler de dahil edilerek hesaplama yapılmış olması ve yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmaması sebebi ile alınan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca davacının talepleri arasında teminat kesintilerinin iadesi de yer almakta olup sözleşme hükümleri uyarınca teminatın iadesi koşulları oluşup oluşmadığı değerlendirilmemiştir. Eksik araştırma ile hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, yeniden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif icrası ile her iki sözleşme yönünden de davacı yüklenicinin hakettiği iş bedeli sözleşmedeki birim fiyatlara göre hesaplatılmalı, gerek su yalıtımı sözleşmesi gerekse epoksi uygulaması ile ilgili ayıp giderim bedeli belirlenmeli ve yüklenicinin hakettiği iş bedelinden mahsup edilmeli, diğer zarar kalemleri savunmada belirtilmediğinden değerlendirmeye alınmamalı, epoksi uygulaması ile ilgili kesilen nakdi teminatın iadesi koşulları sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

.....

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden asıl ve birleşen dosyalar davacısı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl ve birleşen dosyalar davalılarından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen dosyalar davacısına verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken 207,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosyalar davacısından alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....