Esas No: 2021/1119
Karar No: 2021/1891
Karar Tarihi: 30.11.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/1119 E.  ,  2021/1891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ :Bursa 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Asıl davada davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının edimini süresinde yerine getirmemesine bağlı olarak, kira tazminatı ve cezai şartın tahsili için başlattıkları icra takibinin haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı yüklenici şirket vekili, asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, inşaatın geç bitmesine haksız eylemleriyle sebep olan davalı arsa sahibinden maddi tazminat ile sözleşmenin 7 ve 9. maddeleri uyarınca cezai şart talep etmek ile birlikte hak kazandığı 5 no'lu bağımsız bölümdeki davalı hissesinin devri gerektiğini de ileri sürerek, tapu iptali ile davacı yüklenici adına tescili talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince, asıl davada kira tazminatı isteminin yerinde olmadığı, cezai şartın ise davacı arsa sahibinin temerrüdüne kadar geçen dönem için istenebileceği belirtilerek, takibin 2.750 Euro asıl alacak üzerinden devamı gerektiği, karşı davada ise maddi tazminat isteminin cezai şart gerekçeleriyle aynı olgulara dayanması nedeniyle maddi tazminat talep edilemeyeceği, 12.000 Euro cezai şart alacağı doğmuş olduğu ve dava öncesi iskan alınmış olduğundan tapu iptali ve tescil isteminin kabulü gerektiği belirtilerek, kısmen kabul kısmen ret kararı verilmiş, asıl davada davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekilinin istinaf başvurusu, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, sözleşme hükmü nedeniyle gecikme tazminatı ve cezai şartın birlikte talep edilebileceği, ancak teslimde ihtirazi kaydı bulunmayan davacının artık cezai şart talep edemeyeceği, iskan tarihine kadar geçen zaman zarfında arsa sahibinin 3500 Euro gecikme tazminatı alacağının doğduğu, karşı davada ise davalı arsa sahibi hissesinin son teminat tapusu olduğu ve devir edilmemesi nedeniyle arsa sahibi temerrüdü oluşmayacağından yüklenicinin cezai şart alacağı doğmadığı, ayrıca 5 no'lu bağımsız bölüm hissesi davalının gecikme tazminatı alacağının teminatı olduğundan dava tarihi itibariyle devretmemekte haklı olduğundan davalı arsa sahibi aleyhine harç ve masrafa hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek kabul edilmiş, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması ile, asıl ve karşı davaların kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri re’sen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı yüklenici vekilinin tüm, asıl davada davacı- karşı davada davalı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden:

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosyada mevcut tanık beyanları uyarınca; sözleşme ile asıl davada davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümün fiilen tesliminin 2018 yılı içerisinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça teslim öncesinde çekilen 25.09.2017 tarihli ihtarname içeriğinde, cezai şart ve kira tazminatı talep edilmiş olup, mahkemece teslim öncesi çekilen bu ihtarname içeriğinin ihtirazi kayıt niteliğinde olduğu ve arsa sahibinin cezai şart alacağı bakımından da icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı yüklenici vekilinin tüm, asıl davada davacı- karşı davada davalı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl davada davacı yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalıdan alınarak asıl davada davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 30.11.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.