Esas No: 2011/48886
Karar No: 2014/473
Karar Tarihi: 20.01.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/48886 E.  ,  2014/473 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 2. İŞ MAHKEMESİ ( KARTAL 2. İŞ )

TARİHİ : 08/09/2011

NUMARASI : 2009/355-2011/526

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti ile maaş alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan S.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/07/2007 - 30/12/2007 tarihleri arasında davalı Belediyeye ait muhtelif cadde, sokak bordur, tretuar yapımı işlerinde usta olarak, günlük 60,00 TL ücretle çalıştığını, sabah 08.00'dan karanlık olana kadar çalıştığını, çalıştığı süre zarfında müvekkilinin ücret ve fazla mesai alacaklarının ödenmediğini iddia ederek ücret ve fazla mesai alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan Belediye vekili, muhtelif caddelerde bordür ve tretuar yapılması işi ihalesinin diğer davalı şirkette kaldığını, bu sözleşmenin 10.7.2007-26.12.2007 arası için yapıldığını, davacının 2007/7. ayda 4 gün,2007/8,9,10 ve 11. ayda 30 ar gün asgari ücretle çalıştığını, fazla mesai yaptırılmasının sözleşmeye ve kanunlara göre mümkün olmadığını, davalı belediyenin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı şirket cevap vermemiş, yargılamayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının cadde ve sokaklarda bodür ve tretuar yapımı işinde usta olarak günlük net 60,00 TL ücret ile çalıştığı, ücret alacağının ödendiğinin belge ile ispat edilemediği, davacının fazla mesai yaptığı gerekçesi ile talep edilen ücret ve fazla çalışma alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan Belediye vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Belediye vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı Belediye Başkanlığı adının Sancaktepe yerine Sarıgazi Belediyesi olarak yazılması hatalıdır.

3- 4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.)

Somut olayda, davalılardan Belediye Başkanlığı, belediyeye ait muhtelif cadde ve sokak bordur ve tretuar yapım işlerini diğer davalıya anahtar teslimi suretiyle ihale ettiğinden davalı Belediye Başkanlığı asıl işveren değil ihale makamı olup sadece İş Kanunu 36. madde uyarınca son 3 aylık ücret alacağından sorumludur.

Bu nedenle, davalı Belediye Başkanlığının gerekçesi dahi açıklanmadan tüm alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalıdır.

4- İlgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücret araştırması yapılmadan ücret seviyesinin davacının iddiası gibi kabulü de hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.