Esas No: 2014/6486
Karar No: 2014/6291
Karar Tarihi: 15.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/6486 E.  ,  2014/6291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Akşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/03/2013

NUMARASI : 2008/619-2013/128

.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılardan M.. K.. ve İ.. K.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılardan R.. B.. arasında 11.09.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince müvekkilleri adına olan 4 adet parsel üzerine iki blok halinde 16 adet bağımsız bölüm yapılmasının, bunlardan 4 adedinin davacılara ait olacağının, davalı tarafa devredilecek 12 adet bağımsız bölümden 2 adedinin davacı daireleri teslim edilmedikçe üçüncü kişilere devredilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, bu sözleşme çerçevesinde tüm parsellerin tapusunun davalılardan Akşehir B.l İnşaat Ltd. Şti.’ne devredildiğini, davalının birinci bloğu tamamlamadığı gibi, ikinci bloğa hiç başlamadığını, bir kısım bağımsız bölümleri diğer davalılara sattığını ileri sürerek, anılan sözleşmenin feshine, davalılardan A.. K.. adına olan 5 nolu bağımsız bölüm tapusunun iptali ile davacılardan M.. K.. adına tesciline, şimdilik 15.000,00 TL eksik iş bedelinin davalılardan R.. B.. ve Akşehir Baysal İnşaat Ltd. Şti.’nden temerrüt faiziyle tahsiline, davalılardan T.. C.. adına olan 6 nolu bağımsız bölüm tapusunun iptali ile davacılardan N.. A.. adına tesciline, şimdilik 15.000,00 TL eksik iş bedelinin davalılardan R.. B.. ve Akşehir B.İnşaat Ltd. Şti.’nden temerrüt faiziyle tahsiline, davalılardan R.. B.. sözleşme hükmünü yerine getirmediğinden sözleşme ile davacılara verilmesi gereken iki adet daire karşılığı şimdilik 60.000,00 TL’nin davalılardan R.. B..’dan alınarak davacılara 1/3 oranında ödenmesine, davacılar daireleri teslim edilmeden diğer davalı üçüncü kişiler adına yapılan birinci bloktaki bağımsız bölüm tapu devirlerinin iptali ile davacılardan M.. K.. ile N.. A.. adına tesciline, 2. Blokta bağımsız 5 nolu bölüm tapusunun iptali ile sözleşme gereği müvekkilim İ.. K.. adına kalan tüm dairelerinde tapu kayıtlarının iptaliyle davacı müvekillerim adına 1/3 pay oranında tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı T.. Y.. vekili ile diğer davalılar Ö.. Ö.. ve Ö.. Ö.., davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirmediği gibi, davacılara devri gereken daireleri üçüncü kişi diğer davalılara devrettiği, davalı üçüncü kişilerin daireleri tapuda güven ilkesine göre devraldıkları, davalılardan R.. B.. ve Akşehir

B.İnşaat Ltd. Şti.’nin eksik işler ve cezai şarttan sorumlu olduğu, davacıların tapu iptali ve tescili istemlerinin reddine ancak tazminat haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 15.000,00 TL eksik iş bedelinin davalılardan R.. B.. ve Akşehir B.İnşaat Ltd. Şti.’nden tahsili ile davacılardan M.. K..’a verilmesine, 15.000,00 TL eksik iş bedelinin davalılardan R.. B.. ve Akşehir B. İnşaat Ltd. Şti.’nden tahsili ile davacılardan N.. A..’a verilmesine, 60.000,00 TL (iki daire karşılığı) cezai şart bedelinin davalılardan R.. B.. ve Akşehir Baysal İnşaat Ltd. Şti.’nden tahsili ile davacılara 1/3 hisse oranında verilmesine, davacıların tapu iptali ve tescili talep ettikleri taşınmazlar yönünden tazminat haklarının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili M.. K.. ve İ.. K.. bakımından temyiz etmiştir.

1-Dava dilekçesinde ilk talep olarak sözleşmenin feshi talep edilmiş olup, davacılar vekili 05.04.2011 tarihli oturumda da fesih talebine açıklık getirerek, sözleşmenin geriye etkili feshini istediklerini imzalı beyanı ile talep ettiğine göre, öncelikle incelenmesi gereken husus, sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluşup oluşmadığıdır.

Eser sözleşmeleri-kural olarak-ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanunu'nun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna

göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir

hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.

Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davalıların henüz inşaatına kısmen başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Alıcı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir.

Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.

Bu durumda, mahkemece, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, davacılar ile yüklenici R.. B.. arasındaki 11.09.2003 tarihli sözleşmeye ve onaylı projesine göre inşaatın hangi seviyede olduğu, yüklenicinin edimini önemli oranda yerine getirip getirmediği, yüklenici temerrüdünün oluşup oluşmadığı belirlenerek, sonucuna göre sözleşmenin geriye etkili feshi isteminin karara bağlanması, geriye etkili fesih isteminin kabulüne karar verilmesi halinde, yüklenicinin avans olarak devraldığı arsa payını, arsa sahibi davacılara geri vermesi gerektiğinden, yükleniciden şahsi hakkı temlik almak suretiyle bağımsız bölüm satın alan 3. kişi davalıların yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde hak sahibi olacağından, iyiniyetinin korunmayacağı gözetilerek, temyize gelen davacılar M.. K.. ve İ.. K..'ın tapu iptal ve tescil istemlerinin karara bağlanması, geriye etkili fesih koşulları oluşmadığında ise şimdiki gibi (temyize gelen davacıların) tapu iptal ve tescil istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacılardan M.. K.. ve İ.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılardan M.. K.. ve İ.. K.. yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.