Esas No: 2011/361
Karar No: 2011/390
Karar Tarihi: 08.06.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/1-361 E.  ,  2011/390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/02/2011

Taraflar arasındaki “Tapu iptali ve yıkım” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Trabzon Asliye 3.Hukuk Mahkemesinin davanın reddine  dair verilen 25.3.2010 gün ve 2008/13-2010/75 sayılı kararın incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 07.10.2010 gün ve 2010/8527-10113 sayılı ilamı ile;

(...Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptali, sicilin kütükten terkini ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın kadastro tesptinin 03.5.1971 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın 04.1.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava tarihine kadar 5841 Sayılı Yasanın 2.maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinde eklenen hüküm uyarınca 10 yıllık sürenin geçtiği açıktır. Bilindiği üzere; 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinde öngörülen süre hak düşürücü süre olup, kamu düzeni ile ilgilidir ve mahkemece davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Ancak hemen belirtmelidir ki; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğü giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Ne varki, somut olayda mahkemece keşif yapılmamış çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde olup olmadığı ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklılığı belirlenmemiştir.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazın dayanak tapu kaydının Hazinenin de tarafı olduğu ilamla oluşup, oluşmadığının belirlenmesi, oluşmamış ise keşfen uzman bilirkişilerce kıyı kenar çizgisinin saptanması, keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyı içinde bulunduğu ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklı olduğu anlaşılır ise yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğinden, davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Davacının,bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir....)

gerekçesiyle dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN : Davacı Hazine vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava,  3621 sayılı Kıyı Kanunu'na dayalı tapu iptali ve yıkım isteğine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında işin esasına girilmeden önce, bozma sonrasında, bozma ilamına karşı davacı Hazine vekilinin  “Bozmaya uyulsun”, davalı vekilinin ise “Bozmaya diyeceğim yoktur,davanın reddini talep ederiz…” şeklinde beyanda bulunmuş olmaları karşısında,mahkemece direnme kararı verilip verilemeyeceği  ön sorun olarak ele alınmış; yapılan oylamada  davalı vekilinin beyanının açıkça direnmeye karşı çıkma şeklinde bir beyan olmadığı, böylece beyanının direnme kararı verilmesine engel nitelikte olmadığı oybirliği ile kabul edilerek bu  ön sorun oybirliği ile reddedilmiştir.

Görüşmelerde ikinci ön sorun olarak; davanın 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 s.y.nın 12/3.md.sinde düzenlenen “…iddia ve taşınmazın niteliğine…bakılmaksızın” hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesinde dava açılması ve anılan hükmün iptaline karar verilerek, Anayasa Mahkemesinin 12.5.2011 Tarih ve 27 sayılı kararı ile de hükmün yürürlüğünün durdurulmuş olmasının eldeki davaya etkisinin ne olacağı hususu ele alınmış ve görüşülmüştür:

Dosya içerisindeki belgelerden; çekişme konusu 1603 ada 3 nolu parselin geldisi olan 1636 nolu parselin, 3.5.1971 yılında kesinleşen tapulama ile dava dışı Şöhret Eyüpoğlu adına tespit edildiği, davacı tarafından da 11.11.1987 tarihinde ölünceye dek bakım akdi ile edinildiği anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında 25.02.2009 tarihinde kabul edilen 5841 Sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 12.maddesinin 3.fıkrasına eklenen “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” hükmü ve geçici 10.maddesindeki;  “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır."hükmü uyarınca eldeki dava hak düşürücü süreden reddedilmiş ve davacı Hazinenin temyizi üzerine Özel Dairece bu hususa ilişkin temyiz itirazları reddedilerek,hüküm sadece yargılama giderleri yönünden bozulmuştur. Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiştir.

Ne var ki, direnme kararının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulu’nda dosyanın incelenmesi aşamasında,davanın reddine gerekçe yapılan 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı yasanın 12/3.maddesinde düzenlenen “…iddia ve taşınmazın niteliğine…bakılmaksızın” hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine dava açılmış ve Yüksek Mahkemece anılan hükmün iptal istemi kabul edilmiştir. Gerekçeli karar henüz yayımlanmamışsa da, Anayasa Mahkemesinin 12.5.2011 tarih ve 27 sayılı kararı ile hükmün yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi'nin 21.10.1993 gün ve 33/40-1 (RG 23.10.1993 sayı 21737 s.7-8 ve RG 6.11.1993,sayı 21750 s.21-26) sayılı kararında işlendiği gibi Anayasa'nın özüne ve amacına uygun olarak, hukukun üstünlüğünü, kararlarının etkinliğini korumak zorunda olan Anayasa Mahkemesi'nin bir yasa,kanun hükmünde kararname ya da Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün yürürlüğünü durdurma kararı verebileceği tartışmasızdır.

Bu durumda öncelikle üzerinde durulması gereken husus,yerel mahkeme kararının kısmen Yargıtay Özel Dairesince onanmasında,temyiz kapsamı dışında bırakılan hususların Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olması üzerine yeniden esastan inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı meselesidir.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeye bakılacak olursa; Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir.Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları,idari makamlar,gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 76.maddesinde “Hakim re'sen Türk kanunları mucibince hüküm verir....” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.Her ne kadar Yerel Mahkemece eldeki davada 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ve Özel Dairece bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmışsa da,davanın reddine gerekçe yapılan yasa metni Anayasa Mahkemesince yukarıda değinildiği üzere iptal edilmekle ve yasanın yürürlüğünün durdurulmasına yargılama sırasında karar verilmekle bu durumun ilgili taraf lehine usuli kazanılmış hak gerçeklşemesine neden olduğu söylenemeyecektir.

Konuya açıklık getirmek için öncelikle usuli kazanılmış hak kavramı üzerinde durulmasında yarar görülmektedir:

Usuli kazanılmış hak; Yargıtay'ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması halinde,bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması,davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür.Bir konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde,bu durum taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki,bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir.

Ne var ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın bozma kararının kapsamı dışında kalması(Kısmi onama) ile kesinleşmesi nedeniyle doğan usuli kazanılmış hakkı,maddi anlamda kesin hüküm (m.237) ile karıştırmamak gerekir.Maddi anlamda kesin hükümde,mahkeme(ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş(Dava bitmiş,kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır.Oysa,davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde,mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir.Çünkü,mahkeme hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir.Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak(Maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usuli kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır.Ancak usuli kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş  olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir (Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı,cilt 5,syf.4770).

Bu husus 28.6.1960 tarih,21/9 sayılı YİBK'da da “...Sonradan çıkan içtihatı birleştirme kararının,Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak,henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir....” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.

Somut olaya dönecek olursak, davacı Hazine tarafından çekişmeli taşınmazın 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4.maddesi uyarınca kıyıda kaldığı ileri sürülerek eldeki davanın 8.1.2008 tarihinde açıldığı,yargılama sırasında 25.2.2009 tarihinde kabul edilen 5841 sayılı yasa ile değişik 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 12/3.maddesindeki;  “...Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” hükmünün getirilmesi üzerine, Yerel Mahkemece 25.3.2010 tarihinde  hak düşürücü süreden davanın reddine karar verildiği;hükmün davacı Hazine tarafından temyizi üzerine Özel Dairece 7.10.2010 tarihinde yapılan temyiz incelemesi sonucu  davanın 10 yıllık hak düşürücü süreden reddinin doğru olduğu belirtilerek, hükmün sadece yargılama giderleri yönünden bozulduğu  mahkemece önceki kararda direnilmesi üzerine dosyanın Hukuk Genel Kurulu'na geldiği,bu arada Anayasa Mahkemesince yukarıda açıklandığı gibi, Hukuk Genel Kurulu’nun temyiz incelemesi sırasında davada uygulanan yasa metninin iptali ile yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilerek değiştirildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 28.6.1960 tarih,21/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı'nda da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan eldeki davaya da  uygulanması zorunludur.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Özel Dairesince Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni durum dikkate alınarak davanın incelenip karara bağlanması gerekir.

O halde işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ:1-Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 07.10.2010 gün ve 2010/8527-10113 E.K.sayılı ilamının yukarıda açıklanan gerekçelerle KALDIRILMASINA,

2-İşin esasının incelenmesi için dosyanın 1.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 8.6.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.