Esas No: 2016/10717
Karar No: 2020/510
Karar Tarihi: 16.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/10717 E.  ,  2020/510 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 29.06.2009 tarihinden beri davalılar bünyesinde hasta bakıcı ve temizlik personeli olarak çalıştığını, son ücretinin net 950 TL olduğunu ve ayrıca 200 TL yol ücretinin verildiğini, yemeğin işveren tarafından karşılandığını, maaşların asgari kısmının bankaya yatırıldığını, kalanının elden ödendiğini, müvekkilinin işyerinin ... Hastanesi olduğunu, davalı alt işveren ...'un sigortalı işçisi olarak çalıştığını, diğer davalı ...'ın asıl işveren olduğunu, bu sebeple işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu olduklarını, davalı işverenin son zamanlarda maaşları eksik ve gecikmeli olarak ödediğini, sigorta primlerinin gerçek maaş üzerinden ödenmediğini, kesilen ücret alacakları hiçbir şekilde ödenmediği gibi 22.08.2012 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, davacının haftanın 6 günü mola vermeksizin 18:00-05:00 arası çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının çalıştığı yerin ... Hastanesi olması nedeniyle İstanbul Anadolu Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, davacının işçilik alacakları talebinin muhatabının ... olamayacağını, zira müvekkili şirketin temizlik işlerinin 2011 yılından önce ... Temizlik ile akdedilmiş olan hizmet sözleşmesi uyarınca söz konusu şirkete ihale edildiğini, 2011 yılından sonra ise işin dava dışı ... isimli şirkete ihale edildiğini, dolayısıyla davacının işvereninin dava dışı bir şirket olma ihtimalinin yüksek olduğunu, davacının ücretinin ve işçilik haklarının müvekkilleri tarafından ödenmediğini, bu sebeple sorumluluğunun da olamayacağını, dava dışı ... ve ... ile kurulan ilişkinin de taşeronluk ilişkisi olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkili şirketin merkezinin Bağcılar'da bulunması nedeniyle Bakırköy Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, davacının tüm taleplerinin haksız, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SGK hizmet döküm kayıtlarının incelenmesinde, davacının 29.06.2009-22.08.2011 tarihleri arasında dava dışı ... Temizlik bünyesinde ... Hastanesi Genel Temizlik Hizmeti'nde çalıştığı, bu bağlamda SGK kayıtları, taraf beyan ve belgelerine göre; söz konusu dönem bakımından ihale veren asıl işverenin davalı ..., ihaleyi alan alt işverenin ise dava dışı ... Temizlik olduğu, kayıtların tetkikinde diğer davalı ... Temizlik bakımından ise sigortalılık durumu tespit edilemediği, dava dışı ... ile davalı ... Temizlik arasında herhangi bir organik bağ iddiası bulunmadığı gibi ticaret sicil kayıtlarının incelenmesinde de davalı ... ile dava dışı ... arasında böyle bir bağ tespit edilemediği, sonuçta; 26.09.2009-22.08.2011 arası dönemden sadır işçilik alacaklarından davalı ... asıl işveren sıfatı ile sorumlu olacağı, davalı ... Temizlik bakımından ise, herhangi bir sigortalılık durumuna ve sözleşmeye rastlanmadığı için davanın pasif husumetten reddi gerektiği, dosya kapsamında hizmet süresinde ihtilaf bulunmadığından; SGK kayıtları esas alınmak suretiyle davacının 29/06/2009-22/08/2011 tarihleri arasında 2 yıl 1 ay 23 gün kıdem ve hizmet süresinin bulunduğu kabul edildiği, taraflar arasında davacının ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunduğu, tarafların iddia/savunmaları, SGK kayıtları, emsal ücret yazıları ve tanıkların anlatımlarına göre; davacının dosya kapsamındaki emsallere uygun olan net 950 TL ücret aldığını iddiasını ispatladığı kanaati ile davacının fesih tarihindeki son ücretinin brüt 1.327 TL olduğu kanaatine varıldığı, bilirkişi raporundaki açıklamalar ışığında yol ve yemek ücreti ilavesi ile davacının fesih tarihindeki giydirilmiş brüt ücretinin 1.885 TL olduğu kabul edildiği, feshin haklı nedene dayandığını ispat yükü davalı işverende olduğu, dosya kapsamında fesih sebebi ile ilgili beyan ve belge sunulmadığından; davacının iş akdinin haklı nedene dayalı olmaksızın davalı işveren tarafından sonlandırıldığı kabul edildiği, fesih şekline göre; davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemleri; bilirkişi tarafından yukarıdaki kıdem süresi ve giydirilmiş ücret esas alınarak yapılan hesap bazında hükme bağlandığı, dosya kapsamında çalışma saatlerini gösterir puantaj kaydı, vardiya çizelgesi gibi kayıtlar ibraz edilmediği gibi ibraz edilen bordrolarda da fazla mesai tahakkuku bulunmadığı, dolayısıyla davacı, fazla mesai iddiasını tanık dahil her türlü delil ile ispat edebileceği, davalı tanıkları davacının çalışma koşulları hakkında bilgileri olmadıklarını beyan ettiği, davacının iddiası ile uyumlu görülen ve detaylı anlatım içeren tanık ... nin beyanı esas alınarak davacının "gece vardiyasında" 18:00-03:00 arası (14 saat), ilke kararı tatbik edilerek 1,5 saat ara dinlenmesi tenzili ile 12,5 saat fiilen çalıştığı; günlük çalışmanın gece çalışması sayılması sebebiyle fazla mesai bakımından haftalık değil günlük 7,5 saati aşkın kısım olan 5 saatinin dikkate alınması gerektiği; ancak Yüksek Yargıtay uygulamasında aksi yazılı delil ile kanıtlanmadıkça günde en fazla 3 saat fazla çalışma yapılabileceği kabul edildiğinden davacının haftada 6x3 = 18 saat fazla çalışması olduğu tespit edildiği, davacının fazla çalışma ücret alacağı talebi; bilirkişinin yukarıdaki kabuller doğrultusunda yaptığı hesap bazında hükme bağlandığı, fazla mesaiye ilişkin ispat kuralları genel tatil alacağı talebinde de aynen geçerli olduğu, davalı taraf çalışma gün ve saatlerini gösterir herhangi bir kayıt ibraz etmediği gibi bordro, ücret icmali gibi tahakkuk eden ödemelere ilişkin belge de sunmadığı, davalı tanıkları davacının çalışma koşulları hakkında bilgileri olmadıklarını beyan ettiği, dinlenen tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; davacının dini bayramlarda birer gün çalışmadığı, geri kalan dini bayram ve resmi tatillerde ise çalıştığı kabul edildiği, davacının genel tatil çalışma ücret alacağı talebi; bilirkişinin yukarıdaki kabuller doğrultusunda yaptığı hesap bazında hükme bağlandığı, fazla çalışma ve genel tatil alacak miktarları tanık anlatımlarına dayalı olarak belirlendiğinden; her iki alacak kalemi miktarından ayrı ayrı takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapılmış ve indirime konu miktarlar taraflar arasında vekalet ücreti bakımından lehe / aleyhe değerlendirilmediği, yıllık izinlerin kullandırıldığını, imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlaması gerektiği, dosya kapsamında ispat yükünün yerine getirilmesini teminen davalı tarafça herhangi bir belge ibraz edilmediği, bu bağlamda davacının hizmet süresine denk düşen yıllık izinlerinin karşılığı alacak talebi; bilirkişinin yukarıdaki kabuller doğrultusunda yaptığı hesap bazında hükme bağlandığı, davalı tarafından ücret ödemelerini gösterir bordro, ücret icmali, ödeme dekontu ve sair hiçbir evrak ibraz edilmediği, dosya kapsamında ...'tan gelen hesap özetleri incelenmiş ve maaş adı altında yapılmış hiçbir ödemeye rastlanmadığı, bu çerçevede ücretlerin ödendiği ispat yükıınünün yöntemince yerine getirilmediğinden bahisle davacının üç aylık maaşı, '"maaş ödemelerinin son zamanlarda aksadığı" şeklindeki davacı iddiası da dikkate alınarak son çıplak brüt ücreti esas alınarak bilirkişinin yukarıdaki kabuller doğrultusunda yaptığı hesap bazında hükme bağlandığı, fesih tarihi 22/08/2011 ve dava tarihi 05/02/2014 olarak kabul edildiği, ... yönünden açılan davanın reddine ve ... yönünden açılan davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurmak gerektiği gerekçesi ile davalı ... Şirketi yönünden pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine, diğer davalı bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılardan ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından;

Davacı asıl ..., dairemiz tarafından birlikte aynı gün incelenen Dairemizin 2016/16261 Esas (İstanbul 12. İş Mahkemesi 2014/92 Esas) sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği beyanda “Senelik izinlerimizi kullanıyorduk.” şeklinde açıklamada bulunmuştur.

Davacı bu beyanı ile bağlı olup, yıllık ücretli izin talebinin tamamen reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Davacı tanıklarının davalı ile arasında dava bulunduğu eldeki dosyadan ve Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2016/16261 Esas (İstanbul 12. İş Mahkemesi 2014/92 Esas) sayılı dosyasından anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında başkaca delil de mevcut değildir. Bu nedenle fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin sübut bulmadığından reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/01/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.