Esas No: 2012/19302
Karar No: 2013/10915
Karar Tarihi: 21.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/19302 E.  ,  2013/10915 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, işkazası sonucu yaralanan sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan harcama ve ödemelerin rücuan tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum, 11.05.2009 tarihinde davalının özel bina inşaatında, dış cephe sıva işini yapan kazalının iskelenin çökmesi sonucu düşerek yaralanması nedeniyle bağlanan gelir ve yapılan harcamaların rücuan tazminini talep etmiş olup, Mahkemece; davalının inşaat yapımı konusunda bilgisi olmadığını, kazalının uzman sıvacı olup çok basit asma iskele kullanmalarının tehlikelerini görüp müdahale etmesi mümkün olmadığından davalının kusursuz, kazalının %100 kusurlu olduğu kanaatini bildirir bilirkişi raporuna itibar ederek, inşaat yapımını sözlü olarak üstlenen yüklenici kazalının sıva yapımında usta olup işverene karşı bağımsız çalıştığı, sözlü sözleşme uyarınca yükümlülüklerini yerine getirirken maruz kalacakları zarardan işveren kusurlu değilse yüklenicinin sorumlu olduğu, sıva işini iyi bilen, talimat almadan çalışan, inşaat yapımında hiç uygulanmayan tarzda iskele yapan yüklenici kazalının tam kusurlu, davalının kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda, “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi, çoğu kez, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise, çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığı altında, dava konusu somut olayda, davalı ile kazalının binanın sıva işinin yapılması için anlaştığı, kazanın işe başlama tarihinin kuruma bildirildiği 11.05.2009 tarihinde meydana geldiği, Kurum müfettişi tarafından yapılan araştırma sonucu, olayın iş kazası olduğunun belirlendiği ve işverenin 5510 sayılı Yasanın 21. maddesine göre sorumlu olduğunun belirtildiği anlaşılması karşısında Mahkemece; davalı ile kazalı arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisinin unsurlarını taşıdığı gözetilmeksizin, davaya konu sigorta olayın meydana geldiği iş kolunda, iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişilerden, 4857 sayılı Kanun’un 77, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2 ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alınarak, ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin yeniden, gerçeğe uygun olarak tespit edilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.