Esas No: 2014/16720
Karar No: 2015/5451
Karar Tarihi: 17.03.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/16720 E.  ,  2015/5451 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davalılardan ...aleyhine açılan davanın subut bulmadığından reddine, 63.916,93 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalı ...' dan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan ... vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/03/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... ve Avukatı ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan davalı ... ile Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 29.06.2004 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 4,20 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece kusuru bulunmadığından davalılardan... İnş Proje Tur Tic AŞ’ne yönelik davanın reddine, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Kusurun aidiyeti ve oranı ile sürekli iş göremezlik oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, ... ... Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

./..

Gerçekten, Yerel Mahkemece hükmüne esas alınan 5.04.2013 günlü hesap bilirkişi raporunda; ... müfettişinin davacının olay tarihinde 40,00-TL günlük ücretle çalıştığını belirlediği ve bu ücretin davacı iddiası ile örtüştüğünden bahisle asgari ücretin 3,77 katı ücretle çalıştığı kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılarak maddi tazminatın belirlendiği anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının kalıp ve duvar ustası olduğu ve yaptığı duvar ve sıva işi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. Yapılan iş vasıflı bir iş olup vasıflı işçinin asgari ücretle ya da bu civarda bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle yerel mahkemece, davacın asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışacağının kabulü isabetlidir. Ancak davacının kendi beyanı dışında ücrete ilişkin bilgi ve belge bulunmamaktadır. Her ne kadar ... müfettişi 02.03.2006 tarihli raporunda davacının günlük 40,00-TL ücretle çalıştığına ilişkin bir tespitte bulunmuşsa da davacı iddiası dışında bu tespiti haklı kılacak bilgi ve belge soruşturma evrakları ve ekleri içerisinde mevcut değildir. Kaldı ki davacı olaydan kısa bir süre sonra iş müfettişine verdiği ifadesinde de yevmiyesinin 35,00-TL olduğunu beyan etmiştir. Davacının kendi beyanının ... müfettişinin tespitini çürüttüğü ortadadır. Hal böyle olunca kendi içinde tutarsız davacı iddiasına dayalı olarak düzenlenen ve bu halıyla gerçek ücreti göstermediği anlaşılan ... müfettiş raporundaki ücretin esas alınarak tazminatın hesaplanmasının hatalı olduğu açık ve seçiktir.

Yapılacak iş, davacı işçinin, tecrübeli bir inşaat kalıp ve duvar ustası olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, Türkiye İstatistik Kurumu ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, ilgili meslek kuruluşundan, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle sigortalının maddi tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan (Davacının sürekli iş göremezlik oranına göre gelir bağlanması söz konusu olmadığından) varsa geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan ve özellikle tazminat hesabında esas alınacak ücretin belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalı ... yararına takdir edilen 1.100,00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 17/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.