Esas No: 2015/10375
Karar No: 2018/5382
Karar Tarihi: 15.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/10375 E.  ,  2018/5382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı işyerinde 23.10.2008-28.03.2013 tarihleri arasında satış danışmanı olarak çalıştığını, davacının net ücretinin aylık 960,00 TL olduğunu, davacının iş yerinde 09:30 ile 19:30 veya 11:30 ile 21:30 saatleri arası olmak üzere iki vardiya halinde haftanın 6 günü çalıştığını ve haftada 19 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, dini bayramlarda arefe günü ve önceki iki gün fazla çalıştığını, davacının iş akdinin haksız ve geçersiz olarak 28.02.2013 tarihinde tek taraflı feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerinin 5 yıllık zaman aşımına uğradığını, davacının iş akdinin 28.03.2013 tarihinde feshedilmediğini ve davacının sanki iş akdi feshedilmiş gibi ihtarname göndererek asıl amacını ortaya koyduğunu, davacının ihtarnamede yetkili amirler tarafından şef olacağı taahhüt edilmişse de bu taahhüt yerine getirilmemiş şeklinde giriş yaptığını ve işe devam etmemek için bahane ürettiğini, davacının son zamanlarda işten çıkartılmak için yeni davranışlar sergilediğini ve izin almadan mazeret bildirmeden iş yerine gelmediğini, davacının 28.03.2013 tarihinden sonra izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin işe devam etmediğini, bu nedenle hakkında tutanaklar tutulduğunu, davacının iş akdinin feshi sürecindeki iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Mahkemece, hüküm fıkrasının fazla mesai ücretine ilişkin 4. paragrafında dava tarihinin 13.05.2013 yerine 15.03.2013 yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde satış danışmanı olarak çalıştığı ve yapılan satış miktarına bağlı olarak prim aldığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararımızda belirtildiği üzere fazla çalışma alacağının sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanması gerekirken, bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 olarak hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.