Esas No: 2015/16778
Karar No: 2018/9261
Karar Tarihi: 25.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/16778 E.  ,  2018/9261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 23/01/2006 tarihinde dokuma bölümünde makineci olarak çalışmaya başladığını, 02/05/2013 tarihinde iş akdinin haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini, iş akdinin kendisine sözlü olarak bildiriminden sonra işçilik alacaklarının talebi için işverenliğe müracaat ettiğini ancak müvekkilin darp ve küfür edilerek iş yerinden çıkarıldığını, ... 16. Noterliğinden çekmiş olduğu ihtarname ile hak ve alacaklarını talep ettiğini, davalının herhangi bir cevap vermediğini, haftanın 6 günü bir hafta gündüz bir hafta gece vardiyasında çalıştığını, haftalık çalışma saatlerinin 08.00-19.00 olmak üzere toplam 11 saat gece vardiyasında ise 19.00-08.00 olmak üzere 13 saat olduğunu, fazla mesai alacaklarının ödenmediğini, işe giriş ve çıkış saatlerinin davalı şirket kayıtlarında mevcut olduğunu, maaş ödemelerinin asgari kısmının bankaya yatırıldığını geri kalanının elden ödendiğini, resmi bayramlarda çalıştığını, dini bayramlarda çalışmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 20/07/2006 tarihinde işe başladığını, bu nedenle çalışma sürelerine ilişkin iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacının 01/04/2013, 04/04/2013, 06/04/2013, 11/04/2013, 24/04/2013, 27/04/2013, 29/04/2013 tarihlerinde fiilen işe gelmediğini, bu durumun tutanakla tespit altına alındığını müvekkil şirketin davacıya gönderdiği ... 11. Noterliğinden çekmiş olduğu ihtarnamede 01/04/2013 ve 30/04/2013 tarihleri arasında izinsiz ve mazeret belirtmeden 7 iş günü işe gelinmediğini, işe devamsızlığın izah edilecek haklı ve yasal bir sebebinin bulunması halinde bunu belgelemesi ve iş yerine ibraz etmesi için süre verildiğini, aksi halde edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesine göre bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceğinin ihtar edildiğini, yine müvekkil şirket tarafından davacıya gönderilen ... 11. Noterliğinin 09/05/2013 tarihli 19110 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25-11(g) bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğinin ihtar edildiğini, davacının aldığı ücrete ilişkin beyanının doğru olmadığını, çalışma saatlerini de gerçeğe aykırı beyan ettiğini, fazla çalışma ücreti hakkı bulunmadığı savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından keşide edilen ihtarnameler, tebliğ tarihleri ve işten ayrılma bildirgesindeki fesih tarihi bir arada değerlendirildiğinde davalı işverence 03/05/2013 tarihli ihtarname ile devamsızlığa dair savunma talep edildiği, mazerete dair belgelerin ibrazı için işçiye 3 gün süre verildiği, bu ihtarnamenin 08/05/2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, işvereninin ihtarnameyle verdiği süreye riayet etmeden 05/05/2013 tarihinde iş sözleşmesini feshettiği, davacı vekili tarafından keşide edilen 23/05/2013 tarihli ihtarnamede ise davacı ücretlerinin düzensiz ödenmesi, sigorta primlerinin düzenli yatırılmaması gibi gerekçelerle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek işçilik, tazminat ve alacaklarının ödenmesini talep ettiği, davacı taraf davacının iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederken, 23/05/2013 tarihli ikinci ihtarname ile iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ettiği, dava dilekçesinde iş akdinin 02/05/2013 tarihinde işverence feshedildiğinin ileri sürüldüğü, tanıkların beyanları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe sonlandırıldığı ve yukarıda belirtilen gerekçelerle iş sözleşmesinin tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanamadığı, feshe dair davacı tarafça belirtilen çelişkili açıklamaların bu durumu değiştirmeyeceği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiş, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacağının % 30 indirim ile kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin 02.05.2013 tarihinde taraflardan hangisi tarafından sona erdirildiği, feshin haklı olup olmadığı tartışma konusudur.

Dosya içeriğine göre iş sözleşmesinin 02.05.2013 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Bundan sonra tutulan devamsızlık tutanakları ve feshin sonuca etkisi yoktur. Davacı taraf iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiş ancak davadan önce 23.05.2013 tarihinde çekmiş olduğu ihtarnamesinde iş sözleşmesini 02.05.2013 tarihinde ücretlerinin kanuna ve sözleşmeye uygun ödenmemesi nedeniyle feshettiğini belirtmiştir. Bu ihtarname karşısında iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından sona erdirildiği sabittir. Davacının ödenmeyen fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-(e) maddesi uyarınca davacının bu feshi haklı nedene dayandığından kıdem tazminatına hükmedilmesi isabetli ise de, haklı da olsa fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.