Esas No: 2015/5186
Karar No: 2016/1238
Karar Tarihi: 15.02.2016

**21. Ceza Dairesi         2015/5186 E.  ,  2016/1238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

1-... plaka sayılı aracın motorlu araç trafik belgesinde sahtecilik yapılması hakkında yapılan yargılamada, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğini, sabıkalı olduğundan dolayı üzerine suç isnat edildiğini savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi açısından suça konu motorlu araç trafik belgesinin muayene bölümündeki yazı, rakam ve imzaların sanık ile haklarında ek takipsizlik kararı verilmiş olan, araç sahibi ... ve ...'un aracın muayenesini yaptırdığını belirttiği ...'nın eli ürünü olup olmadığına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılarak soruşturma aşamasında beyanları alınan ..., ... , ... ve ... isimli şahısların duruşmada dinlenmesi ve sonucuna göre sanığın atılı suçu ne şekilde işlediğine ilişkin somut delillerin nelerden ibaret olduğunun karar yerinde tartışılıp, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2-Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı

3-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, tekerrür uygulanması nedeniyle aleyhe oluşan durumun infazda gözetilmesine, 15.02.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan "tekerrür müessesesinin" infaz, hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 58. maddesinin;

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Aynca. mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir "hükümleri bulunmaktadır,

TCK'nun 58/6. fıkrasının ikinci cümlesinin açık anlatımından, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine dc açıkça hükmolunmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde, bu husus 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.

Ancak tüm bunlar mahkemece tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi halinde geçerli olup, tekerrür hükümlerinin hiç uygulanmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde ise artık “aleyhe değiştirmeme ilkesi"nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim benzer husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 7l-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/8-364/180, 2012/3-1328/310, 2012/3-1372/329, 2013/8-54/307 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi;

""Reformatio in pejus" atarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla ifade edifen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay'a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamakttr. Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasın da, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde, "tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği" durumda, "aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir."

Bu nedenlerle tekerrüre esas sabıkası olduğu halde mahkemece hakkında TCK.nun 58. Maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen sanığın temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda sayın çoğunluğun 2 nolu tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişen bozma düşüncesine katılmamaktayım.