Esas No: 2013/3022
Karar No: 2013/5533
Karar Tarihi: 19.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3022 E.  ,  2013/5533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleştirilen tazminat ve itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Av..... ile asıl davada davalı birleşen davada davalı vekili Av. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 01.04.2010 tarihli sözleşme uyarınca müvekkilinin davalı şirkete ait özel hastahanede temizlik hizmeti vermeyi üstlendiğini, sözleşmenin ... yıllık olduğunu ve edimlerini yerine getirmeye başladığını, ancak davalının düzenlenen bir kısım faturaları ödemediği gibi, müvekkili şirketin bir kısım elemanlarını kendi bünyesine katarak çalıştırdığının tespit edildiğini, bunun üzerine davalıya ....06.2010 tarihli ihtarname keşide edildiğini ve akde aykırılığın giderilmesinin talep edildiğini, aksi durumda sözleşmenin davalı tarafından fesih edildiğinin kabul edilip, cezai şart ve müspet zararın isteneceğinin bildirildiğini, davalının karşı ihtar ile müvekkilini suçladığını, haksız davranışları sonucu sözleşmenin sona erdiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkilinin müsbet zarar ve cezai şarttan doğan alacağından şimdilik 50.000,00 TL'nin 06.07.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiş, davacı vekili ....01.2013 tarihinde talebini toplam 306.020,00 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca müvekkilinin davacıya destek olmak amacıyla avans niteliğinde ödeme yaptığını, ancak davacının alacağının üstünde fatura düzenlemeye başladığını, kendisine 02.07.2010 ve ....07.2010 tarihli ihtarnameler keşide edildiğini, davacının edimlerini yerine getirmemesi üzerine hastanede temizlik problemleri doğduğunu, müvekkilinin Sağlık ... tarafından cezalara çarptırıldığını, davacının sözleşmeyi fiilen ortadan kaldırdığını, sözleşmeyi kendisinin feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Taraflar arasında .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen itirazın iptali davasının mahkemenin ....04.2011 gün 2010/867 Esas 2011/218 Karar sayılı ilamı ile asıl dosya ile birleştirilmesine karar verilmiş, birleştirilen bu davada davacı alacaklı vekili müvekkilinin faturaya dayalı alacağının tahsili için giriştiği takibe davalının itirazının iptaline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporları ve tüm dosya içeriğine göre; asıl davanın sözleşmeye aykırılık nedeni ile tazminat ve cezai şartın tahsili, birleştirilen davanın ise fatura ve cari hesap nedeni ile itirazın iptaline ilişkin olduğu, taraflar arasında temizlik hizmetine ilişkin sözleşme imzalandığı, davacının temizlik işlerinde çalıştırdığı işçilerin davalıya ait işyerinde 01.06.2010 tarihinde çalışmaya başladığı ve davalı işyerinde sigortalı olarak işe alındığı hususunda davalının bir itirazının bulunmadığı, davalının bu nedenle sözleşmeye aykırı davrandığı ve sözleşmenin davacı tarafından keşide edilen ihtarname ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, bu nedenle davacının 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108. maddesi uyarınca menfi zararını talep edebileceği, sözleşmesinde taraflar arasında cezai şart kararlaştırıldığı için davacının ancak cezai şart miktarını aşan menfi zararlarının olduğunu ispatlaması halinde bunları talep edebileceği, davacının bu hususta delil sunmadığı, bu durumda BK'nın 159/.... maddesi uyarınca davacı yüklenicinin davalı ... sahibinden ancak sözleşmenin .... maddesi uyarınca 240.000,00 TL cezai şart talep edebileceği, birleşen dava yönünden ise davacının davalıya verdiği temizlik hizmeti nedeni ile cari hesap ve faturaya dayalı olarak alacaklı olduğu, asıl davanın 240.000,00 TL üzerinden cezai şarta ilişkin olarak kısmen kabulüne, birleşen davanın ise asıl alacak üzerinden kısmen kabulü ile davacı yararına %40 tazminata karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin birleştirilmesine karar verilen 2010/867 Esas sayılı itirazın iptali davasına yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- Taraf vekillerinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince; taraflar arasında 01.04.2010 tarihli "Protokol" başlıklı hizmet alımı sözleşmesi imzalandığı, Mayıs 2010 tarihi sonuna kadar davacı tarafça davalı yana sözleşme gereği hizmet verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, davacı tarafından Haziran 2010 tarihinden itibaren davalı şirkete hizmet verilip verilmediği ve akdin feshedilip edilmediği, eğer feshedilmiş ise kimin tarafından feshedildiği noktasında toplanmaktadır.

01.04.2010 tarihli sözleşmenin .... maddesinde sözleşmeyi tek taraflı haksız olarak fesheden tarafın diğer tarafa 240.000,00 TL dönme cezası ödeyeceği belirtilmiştir. Davacı taraf davalının sözleşme şartlarına aykırı davrandığını ileri sürerek, ....06.2010 tarihli ihtarname keşide etmiş, ancak sözleşmeyi feshettiğini belirtmemiştir. Davalı ise 02.07.2010 tarihli cevabi ihtarında, ... Haziran 2010 tarihinden itibaren kendilerine ait hastanede temizlik hizmeti yapacak hiçbir davacı elemanı kalmadığını, bu durumun tutanaklarla tespit edildiğini, temizlik hizmetlerinin aksamaması için davacı şirketten istifa eden çalışanların kendi talepleri üzerine işe alınıp, bu suretle temizlik işlerinin yerine getirildiğini, olayda tamamen davacının kusurlu olduğunu ifade etmiştir.

Bu durumda, mahkemece; yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tarafların tüm kayıt ve belgeleri ile ilgili sözleşme hükümleri ve somut olayın özellikleri uyarınca, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin feshedilip edilmediği, eğer fesih istemi varsa bunu hangi tarafın gerçekleştirdiği ve kusurun kime ait olduğu, cezai şarta ilişkin sözleşmenin .... maddesinin uygulanması koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa hangi taraf lehine oluştuğu hususunda tarafların beyan ve taleplerini tereddütsüz karşılayan açıklamalı, gerekçeli ve ... denetimine elverişli rapor alınıp, tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin birleştirilmesine karar verilen 2010/807 Esas sayılı itirazın iptali davasına yönelik temyiz itirazlarının reddine, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlere, taraf vekillerinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, vekili ... duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 990,00'ar TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yekdiğerine verilmesine, birleşen dava yönünden aşağıda yazılı onama harcı davacı tarafından peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davalının fazla yatırmış olduğu peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.