Esas No: 2010/11268
Karar No: 2010/12604
Karar Tarihi: 19.10.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/11268 E.  ,  2010/12604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında dava konusu ... KÖYÜ, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ORMAN niteliğinde HAZİNE adına tespit edilmiştir. Davacı, orman parseli içinde bulunan ve dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve zamanaşımı zilyetliği nedeniyle malik olduğunu ileri sürerek adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın KISMEN KABULÜNE, ... Köyü 101 ada 1 parseli sayılı taşınmazın fen bilirkişi krokisinde, kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2, kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2, krokide (C) ile gösterilen 802,33 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin davacı ... adına, kroki 2 de (B) ile gösterilen 1130,36 m2 yüzölçümündeki bölüm ile Orman parselinin geri kalan bölümlerinin Orman niteliğinde Hazine adına tesciline,karar verilmiş hüküm davalı ... YÖNETİMİ vekili ile davalı HAZİNE tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkidir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. madde hükmüne göre yapılmıştır

Keşifte uzmanlığına başvurulan orman bilirkişinin eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yapılan inceleme ve araştırma sonucu verdiği ve mahkemece hükme dayanak yapılan raporunda, dava konusu 101 ada 1 parselin kadastro bilirkişisinin rapor ve krokisinde kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2, kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2, krokide (C) ile gösterilen 802,33 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirimiş ve mahkemece bu görüşe itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de Kroki 2'de ( B) ve (C) ile gösterilen bölümler yönünden delillerin takdirinde hata yapıldığı, kroki 1'de (A) ile gösterilen bölüm yönünden ise yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli görülmemiştir.Şöyle ki:

1-) Orman bilirkişisi tarafından orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilen 101 ada 1 parselin kadastro bilirkişisinin rapor ve krokisinde kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2, kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin tüm etrafının, davaya konu 101 ada 1 parseli sayılı taşınmazın mahkemece orman olduğu kabul edilerek orman niteliğinde Hazine adına tesciline karar verilen taşınmazlar ile çevrili olduğu, taşınmazların bu hali ile 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılmaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek 101 ada 1 parseli sayılı taşınmazın Fen bilirkişi krokisinde, kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2, kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2 yüzölçümündeki bölümleri hakkındaki davacı kişinin davasının reddi ile bu bölümlerin de tespit gibi orman olarak hazine adına tesciline kararverilmesi gerekirken, özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

2-) Mahkemece hükme dayanak alınan orman bilirkişisi raporunda kroki 2 de (C) ile gösterilen 802,33 m2 yüzölçümündeki taşınmazın eski tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda kaldığı, ancak bu alandaki bulunan meyve ağacı rumuzları nedeniyle orman sayılmayan yer olduğu bildirilmiştir.Ne var ki eski tarihli hava fotoğrafı incelenerek o tarihte taşınmaz üzerinde yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incelenip saptanarak memleket haritasında gösterilen rumuz ile uyumlu olup olmadığı incelenmemiş, ayrıca davaya konu taşınmazın üç yönden 101 ada 1 parseli sayılı orman parseli ile çevrili olduğu ve kuzey yöndeki komşu taşınmazın da hazine adına tespit edilen 17 parsel sayılı taşınmaz olup halen tutanağının kesinleşmediği ve davalı olduğu gözlenmiş olup,davada orman yönetiminin taraf olup olmadığı araştrılarak, 17 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı araştırılarak ,orman olması halinde taşınmazın bu hali ile 6831 sayılı yasanın 17/ 2 maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olacağı düşünülmediği gibi,zirai bilirkişi uzmanlığına başvurularak taşınmaz üzerinde fiilen yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incettirilerek bu yolda bir rapor alınmamıştır.Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı ile zirai bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;eski tarihli hava fotoğrafı özel aletlerle incelenerek o tarihte taşınmaz üzerinde yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşlarının memleket haritasında gösterilen rumuz ile uyumlu olup olmadığı saptanmalı,zirai bilirkişiye taşınmaz üzerinde fiilen yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incettirilmeli, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli); orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli); yapılan uygulama sonucu,dava edilen yerin orman içi açıklık olduğu saptandığı takdirde,davaya konu taşınmazın üç yönden 101 ada 1 parseli sayılı orman parseli ile çevrili olduğu ve kuzey yöndeki

komşu taşınmazın da hazine adına tespit edilen 17 parsel sayılı taşınmazın da orman olması halinde, taşınmazın bu hali ile 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olacağı düşünülmeli,oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle; davalı ... YÖNETİMİ ile HAZİNENİN temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 19/10/2010 günü oybirliği ile karar verildi.