Esas No: 2014/9705
Karar No: 2015/1256
Karar Tarihi: 22.01.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/9705 E.  ,  2015/1256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MARDİN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/09/2012

NUMARASI : 2009/364-2012/455

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının tahakkuk eden elektrik tüketim bedellerini ödemediğini, ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; menfi tespit davası açtıklarını, böylece faturanın gerçek bedelinin tespit edileceğini, gecikme cezasının uygulanabilmesi için müvekkiline usulüne uygun olarak borcunun tebliğ edilmesi ve temerrüdünün sağlanması gerektiğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, takibin 31.010,98 TL'lik kısmına itirazın iptali ile bu miktar üzerinden icra takibinin devamına, asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanmak üzere %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; tarımsal sulama aboneliğinden kaynaklanan elektrik tüketim bedelinden davalının sorumlu olup olmadığı, ayrıca elektrik tüketimine esas faturalı borç ödenmemesine rağmen elektriğin kesilmemesinin davacı açısından müterafik kusur oluşturup oluşturmayacağı, varılacak sonuca göre de müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden davacı aleyhine indirim yapılıp yapılmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre, abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abonede müteselsilen sorumludur.

Bu noktada, elektrik tüketimine esas faturaların ödenmemesi hâlinde dağıtım şirketinin elektriği kesip kesmemesi husundaki meri mevzuata göz atmakta yarar vardır;

09/11/1995 tarih, 22458 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 26.maddesine göre; aboneliğinin başlangıç tarihinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olduğu, başka bir yere taşınacak abonenin taşınma tarihinden en az bir hafta önce şirkete yazılı olarak başvurarak sayaç değerinin okunmasını istemek zorunda olduğu, bir hafta içinde sayaç değeri belirlenmediği takdirde abonenin bildiriminin esas kabul edileceği, 38. maddeye göre idarenin faturalama dönemlerinde abone sayacının kaydettiği değeri mahallinde ve zamanında okuyarak faturalamaya esas olacak şekilde kayda geçirilmesinin esas olduğu, 50.maddeye göre fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde (20) gün içerisinde Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılacağı, “bu tebligattan sonra fatura bedeli (10) gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir” hükmü getirilmiştir.

25/09/2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24.maddesine göre; zamanında ödenmeyen borçlar başlığı altında “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir” şeklindedir.

01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren ve 30/12/2012 tarihli 28513 sayılı Resmî Gazete ile 24/2.maddesindeki “kesilebilir” ibaresi “kesilir” şeklinde değiştirilen Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az (5) iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir” söz konusu durum (2) gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir.

09/11/1995 tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı, davacının tarımsal sulama abonesidir. Davalı tarafından elektrik tüketim bedeline esas 7 adet faturanın ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalı açısından (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından veya faizden davacının müterafik kusuru nedeniyle indirimi (%50) gerektirir.

Bundan ayrı 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Zamanında Ödenmeyen Borçlar Başlıklı 24.maddesinde “Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Ancak, taraflar arasında imzalanan 18/03/2004 tarihli "Enerji Satış Sözleşmesinde" 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması gereğince, gecikme zammı sözleşmede hüküm altına alınmadığında ancak genel hükümlere göre faiz (tarafların sıfatına göre reeskont veya yasal faiz) istenebilir.

Oysa mahkemece yargılama sırasında bilgisine başvurulan hukukçu bilirkişinin raporunda; 6183 sayılı Yasada belirlenen oranlar dikkate alınarak 10.570,82 TL gecikme zammı hesaplandığı; yine icra takibine konu 2004/12. dönem faturasına ilişkin davalı tarafından açılan menfi tespit davasında Kızıltepe AHM tarafından (15.07.2010 tarih ve 2006/352E-2010/592K. sayılı kararı) davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve karar kesinleştiği halde (kesinleşen bu miktar üzerinden ilamsız icra takibi yapılamayacağından) bilirkişi tarafından hesaplamaya dahil edildiği anlaşılmaktadır.

Rapor düzenleyen bilirkişinin elektrik tarifeleri ve elektrik tüketim bedeli hesabı konusunda uzman olmadığı bu nedenle bilirkişi olarak dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Uzman bilirkişi tarafından, davalının ödemesi gereken elektrik bedelinin ilgili yönetmelik hükümlerine göre denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Ayrıca, dağıtım şirketinin abonelerden kayıp-kaçak bedeli isteyemeyeceği hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır.

Hâl böyle olunca; mahkemece yapılacak iş dosyanın önceki bilirkişi dışında elektrik tarifeleri ile tüketim hesabı konusunda uzman olan mühendis bilirkişilerin de aralarında bulunduğu üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdii ile dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan tarifenin ilgili maddeleri uyarınca; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükârda sorumlu olduğu gözetilerek, Yönetmelik, tarife ve taraflar arasında imzalanan 18.03.2004 tarihli sözleşme gereğince (borç ödenmemesi nedeniyle) elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun gecikme zammı veya faiz dahil hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammından veya faizden indirim (%50) sağlayacağı; gecikme zammı sözleşmede hüküm altına alınmadığında ancak faiz (tarafların sıfatına göre reeskont veya yasal faiz) istenebileceği; kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedellerinin tahsil edilemeyeceği hususları nazara alınarak bilirkişiden yeniden rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.