Esas No: 2013/665
Karar No: 2014/66
Karar Tarihi: 11.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/665 E.  ,  2014/66 K.**

* KASTEN ADAM ÖLDÜRMEK

* HAKSIZ TAHRİK

* EŞİYLE İLİŞKİYE GİRENİ KASTEN ÖLDÜRMEK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 462

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık Adnan'ın 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis, sanıklar A. ve F.’in ise aynı kanunun 81/1, 39/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bafra Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2010 gün ve 132-43 sayılı hükmün katılanlar vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.07.2012 gün ve 4128-5550 sayı ile;

"…B) Sanık A.. A.. hakkında kasten öldürme, sanık A.. A.. ve F.. A.. hakkında kasten öldürmeye yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Sanık Adnan'ın eşi Aynur ile maktül arasında yaklaşık bir yıldır devam eden bir ilişki olduğu, olaydan bir gün önce gece vakti sanığın evde olmadığı bir sırada maktülün sanığın evine pencereden girdiğini gören R.E.ve N. A.'ın bu durumu akrabaları olan Salih ve İsmet'e, Salih'in de Aynur'un kardeşi Yaşar'a bildirdiği, Yaşar'ın da evin bulunduğu yere babası Arif'i çağırdığı, Arif'in gelmesinden sonra önce Yaşar'ın daha sonra da Arif, R.S. ve N.'ın eve kontrol amacıyla girdikleri, yakalanacağını anlayan maktülün evin penceresinden atlayarak kaçtığı, bunun üzerine N.'ın sanık A.ın kardeşi olan ve Rize ilinde bulunan sanık A.i telefonla arayarak olayı anlattığı, sanık Adem'in de sanık Adnan'a telefon açarak durumu anlattığı ve kendisinin köye gelmek üzere yola çıktığını söyleyip, ben gelmeden bir şey yapmayın dediği, sanık Adem'in sabah saatlerine doğru suçta kullanılan otomobili ile köye geldiği, sanık Adnan'ın eşi Aynur ile konuştuğu, Aynur ile maktül arasındaki ilişkinin rızaya dayalı olduğu sonucuna varmaları nedeniyle A.un babası Arif'i çağırıp, Aynur'u saat 05.00 sıralarında babasına teslim ederek baba evine gönderdikleri, olay günü saat 11.00 sıralarında maktülün kendisine ait minübüsle evinden çıkıp, ilçe merkezine doğru gittiğini gören sanıklar Adnan ve Adem'in yanlarında gece geç saatte olayı öğrenip köye gelen yiğenleri sanık Fatih'de olduğu halde, sanık Adem'e ait otomobille, maktülün peşinden gittikleri, maktülün yolda kendisine el kaldıran E. B.'ı aracına aldığı, bir süre sonra sanıkların maktülün aracına yetiştikleri ve maktülün aracını sollayıp, önüne geçerek aniden durdukları, maktülün de aracını durdurmak zorunda kaldığı, sanıkların her üçünün de otomobilden indikleri, sanıklar Adem ve Fatih'in aracın sağ ve sol tarafına geçtikleri, sanık Adem'in diğer sanıkları yönlendirdiği, sanık Fatih'in gözcülük yaptığı, sanık Adnan'ın da aralarında herhangi bir konuşma geçmeksizin araç içerisinde bulunan maktüle tabanca ile önce aracın ön tarafından sonra da maktülün bulunduğu taraftan ateş ederek maktülü vurup öldürdüğü, sanık Adnan'ın ateş edip maktülü vurduğunu gören Ekrem'in araçtan inerek kaçmaya başladığı sırada sanık Fatih'in 'dur kaçma, birine anlatırsan seni öldürürüm' diye bağırdığı, sanık Adnan'ın da elini kaldırıp işaret parmağını sallayarak, 'görmedim, duymadım, bilmiyorum diyeceksin' dediği, daha sonra sanıkların olay yerine geldikleri otomobile binerek olay yerinden ayrıldıkları, olaydan sonra sanık Adem'in, Ekrem'in işyerine yanına giderek, 'senin hayatını bağışladık, bunun karşılığında sen de dediklerimizi yapmak zorundasın, isteseydik seni öldürürdük, olayın namus cinayete olduğunu söyleyip, hiç kimse bilmesin, ağzını sıkı tut, kimseyle görüşme, konuşma, ifadeye çağrıldığında haberim olsun' diye baskı altına aldığı olayda;

a- Sanıklar Adem ve Fatih'in, sanık Adnan ile fikir ve irade birliği içinde hareket ederek, dayanışmalı olarak eylem üzerinde ortak hakimiyet kurarak suça müşterek fail olarak katıldıkları anlaşılmakla, sanıklar Adem ve Fatih'in de fail olarak öldürme suçundan sorumlu tutulmaları gerekirken öldürmeye yardım suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

b- Maktül ile sanık Adnan'ın eşi arasındaki ilişkinin haksız tahrik teşkil ettiği, ancak Dairemizin süreklilik kazanmış içtihatları gereğince ilişkinin rızaya dayalı olması nedeniyle haksız tahrikten dolayı TCK'nun 29. maddesiyle uygulama yapıldığı sırada makul bir ceza tayin edilmesi gerekirken, sanık Adnan hakkında en üst seviyeden indirim yapılarak 12 yıl hapis cezasına hükmedilmesi, sanıklar Adem ve Fatih hakkında ise 2/3 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

c- 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanıklar hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın, kendi altsoyu dışında kalan kişiler yönünden 53. maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanıklar Adem ve Fatih’in suça müşterek fail olarak katıldıklarının gözetilmemesi ve 5237 sayılı TCK’nun 53/1-c maddesinin hatalı uygulandığına ilişkin bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme ise 19.09.2012 gün ve 117-128 sayı ile;

"...Davamızın konusunda olduğu gibi; özellikle köy gibi kırsal yerleşim alanlarında, evli ve çocuklu bir kadınla üstelik kendi eşi ve çocuklarıyla müştereken yaşadığı eve girerek cinsel ilişkide bulunulması ve bunun çevreden duyulması koca için ölçülemez travma etkisi doğurmaktadır. Zira bu tür eylemler toplumun bilinen değer yargılarına göre; koca, çocuklar ve yakın akrabaların tüm yaşamında hissedilmekte veya hissettirilmektedir. Bu ilişkinin sanığın eşinin rızasıyla olması nedeniyle tahrik indiriminin biraz daha az olması gerektiği bozma ilamında belirtilmiş ise de, aksine rızaen olması ihanet ve ihanete ortaklık olarak görülmesi nedeniyle rıza dışı ilişkilerden daha vahim psikolojik etkilere sebebiyet verebilmektedir. Bu eylem sonucu sanık Adnan tüm yaşamını değiştirecek biçimde yuvasını dağıtıp, çocukları ile baş başa kaldığı gibi; kendisi eşi tarafından ihanete uğramış kişi konumuna, çocukları ise anneleri babasını aldatmış evlatlar konumuna düşmüşlerdir. Yine toplumun değer yargılarına göre, sanığın çocuklarının ileriye dönük beşeri çevrelerinin oluşmasında, evlenmelerinde, iş bulmalarında bu olayın olumsuz etkilerinin olacağı kuvvetle muhtemeledir. Buna karşılık bu ilişki rızaen değil de zorla olsaydı, bir sanığın ani ve tesadüfi eylemi olarak görülüp, ihanet ortaklığı bulunmaması nedeniyle sanıklar ve aileleri üzerinde bu kadar vahim sonuç doğurmayabilirdi. Dolayısıyla sanık Adnan için bu eylemin sonuçlarından daha vahim hangi vaka olabilirdi değerlendirmek ve empati yapmak gerekir.

Benzer eylemlere maruz kalanların bazılarında, bu şekildeki sonuca katlanamayıp kendi hayatına yönelik tasarruflarda bulunmaya kalkıştığı dahi bilinmektedir. Bu nedenle sanık Adnan hakkında tahrik indiriminin en üst düzeyde uygulanması gerekir.

Nitekim toplumun yapısını bilen yasa koyucu 765 sayılı TCK'nun uzun süre yürürlükte tuttuğu 462. maddesinde öldürmeyi de kasdederek; 'Yukarıda geçen iki fasılda beyan olunan fiiller, zinayı icra halinde veya gayri meşru cinsi münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan ve zina yapmak veya gayri meşru cinsi münasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya fürudan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezasına tahvil olunur. Müebbet ağır hapis cezası yerine dört seneden sekiz seneye ve idam cezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir' şeklinde düzenleme yapmıştır. Görüldüğü üzere eşini zina halinde yakalayan kişinin içinde bulunduğu ruh halini dikkate alan yasa koyucunun, 765 sayılı TCK'nun hükümlerinin yürürlükte olduğu zamanlarda uzun süre eşini veya onunla ilişkiye giren kişiyi suçüstü halinde öldürmeyi genel ağır tahrik halini düzenleyen 51/2. maddesinden çok daha fazla ceza indirimine tabi tutmuştur. Bu düzenleme 15.7.2003 tarih ve 4928 sayılı Kanunun 19. maddesinin (a) bendi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmış, konunun genel tahrik hükümleri kapsamında değerlendirilmesi amaçlanmıştır. Bu halde genel tahrik hükümlerinin en ağır halinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Doktrinde ve Yargıtay kararlarında; 'haksız fiil, niteliği ve işleniş biçimi itibariyle önemli boyutlara ulaşmışsa tahrik ağırdır. Tahrikin varlığı ve derecesi, failin durumu ve yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri tahrik eden ile failin hal ve davranışları nazara alınmalıdır. Haksız ağır tahrikin kabulü için olay sebebinin, sanığın ruh yapısı üzerinde şiddetli bir elem ve büyük bir hiddetle sarsıntıya yol açması gerekir.'

..'Maktulün olaydan bir gün önce bir komşusunun hasta ziyaretinde bulunan sanığın eşiyle karşılaştığında elini beline atmak suretiyle sarkıntılıkta bulunmasından kaynaklanan sebebi inkâr etmemesi ve bunun köyde duyulmasının verdiği şiddetli elem ve gazapla sanığın maktulü öldürmeye karar vererek müsnet suçu işlediği, bu halin sanık yararına 51/2. maddesinin uygulanmasını gerektirir ağır tahrik oluşturacağı düşünülmeden adi tahrik kabulüyle mahkûmiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.'

'Köy öğretmeni olan maktul Mehmet’in komşuluk münasebetlerinden de faydalanarak sanık Satu’nun gelini Gülbahar ile gayri resmi ilişkiye girmesi sanık Satı için ağır ve vahim ağırlıkta ağır tahriki oluşturduğunun kabulü ile TCK'nun 51. maddesinin 2. fıkrası yerine 1. fıkrasının uygulanması yasaya aykırıdır.'

Bu ve benzeri çok sayıda Yargıtay kararında da açıklandığı üzere; ister rızaen olsun, ister zorla olsun, aile bireylerinin ırz ve namusuna yönelik saldırılar toplumumuzda en az hayata yapılan saldırılar kadar tahrik teşkil eden tepki çekmiştir. Bu nedenle sanık Adnan hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasıyla azami oranda ceza indirimi yapılmalıdır.

Buna karşılık sanıklar Adem ve Fatih için maktulle yengeleri arasında ilişki bulunduğu kanaatına vararak, asıl fail Adnan‘a yardım etmeleri, aile bağları ve sanık Adnan ile ilişkileri, kendilerinin algılama biçimi, bu ilişkinin köy gibi dar bir yerleşim biriminde bu sanıklara ağır bir etkisi olmadan soyutlanamaması, onlarında kendi içlerine düştükleri ruh hali ile yardımda bulunmaları nazara alındığında, tahrik indiriminin eş konumundaki sanık Adnan kadar olmasa da makul ve makbul düzeyde olması gerekir. Bu eylemlerin basit eylemlerden farklı olarak sanıklarda oluşturabileceği hiddet ve elemin düzeyi, benzer elem ve ızdırap oluşturabilecek olaylara göre kişilerde yaratabileceği tepki düzeyi, bunun sanıklar üzerindeki kabul edilebilir objektif ve subjektif etkisi, dolaylı da olsa kişisel, ailevi sosyal yönden ciddi şekilde etkilenmeleri, olayın geniş aile için toplum içinde yarattığı psikolojik etki ve aile üzerindeki baskı hali nazara alınarak sanıklara verilen cezada makul indirim yapılmalıdır. Bozma öncesi TCK ’nun 29/1. maddesi gereğince 2/3 oranında yapılan indirimi öngören gerekçe ve uygulama makûldür" gerekçesiyle direnerek, kasten öldürme suçundan sanık Adnan'ın 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis, sanıklar Adem ve Fatih’in ise aynı kanunun 37. maddesi yollamasıyla 81/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Bu hüküm de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istekli 19.09.2013 gün ve 302115 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve dosya içeriği itibariyle bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi uyarınca cezalarından yapılan indirimin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık Adnan’ın sanık Adem’in kardeşi, sanık Fatih’in ise amcası olduğu, sanık Adnan ile maktul Aydın’ın aynı köyde yaşadıkları ve komşu oldukları, olay tarihinden yaklaşık bir yıl önce maktul Aydın ile sanık Adnan’ın eşi Aynur arasında bir ilişkinin olduğundan şüphelenen sanık Adnan’ın eşinin telefonu ve sim kartını elinden aldığı, bunun üzerine maktul Aydın’ın bir cep telefonu ve sim kartı alarak sanık Adnan’ın eşine verdiği ve bu telefon ve sim kartı üzerinden konuşmaya devam ettikleri, olaydan bir gün önce saat 20:30 sıralarında maktul Aydın’ın pencereden sanık Adnan’ın evine girdiğini gören komşularının sanık Adnan’ın kayınpederi ve kayınbiraderine haber vermesi üzerine bu kişilerin eve baktığı sırada maktul Aydın’ın sanık Adnan’ın eşinin yönlendirmesi sonucu pencereden atlayarak kaçtığı, olayı aynı gece öğrenen sanık Adnan’ın eşi Aynur’u babasının evine gönderdiği, sanıkların ertesi günü saat 11.30 sıralarında da Aydın Aydın’ı öldürdükleri anlaşılmaktadır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında oluşturduğu karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'nda, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmelidir.

Diğer taraftan, 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde 19.07.2003 gün ve 25173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4928 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanan; "Yukarıda geçen iki fasılda beyan olunan fiiller, zinayı icra halinde veya gayrimeşru cinsi münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan ve zina yapmak veya gayrimeşru cinsi münasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya fürudan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezasına tahvil olunur.

Müebbet ağır hapis cezası yerine dört seneden sekiz seneye ve idam cezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm altına alınmış olup, 765 sayılı TCK'nun 51. maddesine göre haksız tahrikin özel bir şekli olarak düzenlenmiş olan 462. maddenin benzeri bir düzenlemeye 5237 sayılı TCK'nda yer verilmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde;

Sanık Adnan'ın komşusu olup, aynı köyde yaşayan maktul Aydın'ın sanık Adnan'ın eşi ile bir yıla yakın zamandır devam eden görüşmelerinin bulunması ve olaydan bir gün önce de sanık Adnan'ın evine eşi ile görüşmek amacıyla girmiş olması karşısında, maktul Aydın'ı sanık Adnan'ın eşi ile olan ilişkisi nedeniyle öldürmüş olan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde düzenlenmiş olan haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetli ise de, maktul Aydın ile sanık Adnan'ın eşi arasındaki ilişkinin cinsel ilişki boyutuna vardığı konusunda dosyaya yansıyan bir delil bulunmadığından, maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen eylemin ulaştığı boyuta göre indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle sanık Adnan yönünden en üst, sanıklar Adem ve Fatih yönünden ise en üstte yakın oranda indirim yapılması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde düzenlenmiş olan haksız tahrik hükümlerini sanık Adnan hakkında en üst, sanıklar Adem ve Fatih hakkında ise en üstte yakın oranda uygulayan yerel mahkemenin direnme gerekçeleri isabetsiz olup, direnme hükmünün yalnızca sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle bu hususun eleştiri konusu yapılmasına, hükmün bozmaya uyulan diğer kısımlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.M.K.; "Sanık Adnan’ın eşi olan Aynur ile maktul arasında bir yıldır devam eden bir ilişki bulunmaktadır. Olay günü maktul, sanığın evine geceleyin pencereden içeri girmiş. Bu durumu gören tanıklar eve girdikleri sırada maktul pencereden atlayarak kaçmıştır.

Olaydan haberdar edilen sanık Adnan, eve gelip eşi ile görüşmüş ilişkinin rızaya dayalı olduğunu öğrenmesi üzerine, eşini geceleyin baba evine göndermiş.Bu tahrik şartları altında diğer müşterek faillerle beraber maktulü takip edip, yolunu keserek tabanca ile ateş ederek onu öldürmüşlerdir.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki anlaşmazlık, sanıklar lehine uygulanacak tahrikin derecesine yöneliktir.

1- Kasten adam öldürmek suçunun işlenme nedeni, maktul Aydın’ın, sanık Adnan’ın eşi ile ilişkiye girmiş olmasındandır. 19.07.2003 tarihine kadar 765 sayılı Yasanın 462. Maddesinde evli olan kadın ile zina ve gayri meşru cinsi münasebette bulunmak gibi nedenlerle maktulün öldürülmesi veya yaralanması halinde, indirim uygulanırken 765 sayılı Yasanın 51. maddesi değil, daha özel daha ağır bir tahriki getiren ve daha az cezayı öneren 462. Maddesi uygulanmakta idi.

765 sayılı Yasanın 462. maddesi uygulandığında, 24 yıl hapis cezası 1/8 e kadar indirilerek 3 yıl hapis cezasına, müebbet hapis cezası ise 4 yıl hapis cezasına indirilmekte idi.

Zina için uygulanan bu tahrik şekli, ağır tahrikten daha ağır, daha şiddetli özel bir tahrik şekli olarak kabul edilmekte idi. 1999 yılında zina suçu yürürlükten kaldırılınca, tahrik ile ilgili 462. madde 2003 yılına kadar bu hali ile yürürlükte kaldı. Aynı şekilde indirime ilişkin uygulamalar devam etti.

2003 yılında 462. madde de yürürlükten kalkınca, Birinci Ceza Dairesi, evli barklı, çoluk çocuk sahibi evli kadınların başka kişilerle ilişki kurması halinde, sanık lehine 765 sayılı Yasanın 51/2. fıkrası gereğince ağır tahrik indirimini uygulanmaya başlanmıştır.

Aile sorumluluğu olmayan genç kız ve dul kadınların, başka kişilerle ilişkiye girmelerinden dolayı, suç işleyen yakın akrabalarına ise ağır tahrik değil hafif tahrik uygulanmıştır.

Bilahare 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girdiğinde, Birinci Ceza Dairesi, evli olmayan genç kız ve dul kadınların başka kişilerle ilişkiye girmelerinden dolayı suç işleyen yakın akrabaları hakkında tahrik uygulanmadığı gibi, aile sorumluluğu bulunan, evli barklı kadınların başka kişilerle ilişkiye girmelerinden dolayı suç işleyen kocalar hakkında da en üst hadden tahrik uygulaması gerekirken, alt hadden tahrik uygulanmaktadır. Ben eski uygulamanın doğru olduğunu, Dairenin bu yeni uygulama şeklinin değiştirilmesi gerektiği görüşündeyim.

Ceza Kanunumuz tahrikin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisini dikkate alarak buna göre cezayı indirmektedir.Mağdurun, sanığa hakaret edip onu hafif şeklide yaralaması ve tehditte bulunması halinde, mağdurun tevali teşkil eden davranışlarından söz edip tahriki en üst dereceden uygulamaktayız.

Buna karşılık, evlenip barklanan, çoluk çocuk sahibi olan, aile kuran, sorumluluk üstlenen bir kadının eşini, çocuğunu ve aile sorumluluğunu hiçe sayarak başka biri ile ilişkiye girmesinin, kocası olan sanığın iradesi üzerinde yarattığı büyük sarsıntı ve ailesinin geleceğini düşünerek o anın yarattığı hiddet ve şiddetli elemin etkisinin ne derece etkili olduğu ortadadır.

Bu davranışı hafife alarak, tahriki üst düzeyden aşağıya çekmemiz. Ceza Kanununun amacına aykırıdır. Bu tip olayların, sanık üzerinde yarattığı etkiden, daha ağır daha şiddetli başka bir tahrik edici olayın mevcut bulunduğunu kabul etmemiz mümkün değildir.

Sanığın eşi Aynur ile maktul Aydın, evin içinde ilişkide bulundukları sırada veya ilişkide bulunmak üzere iken veya ilişkiye başladıkları sırada tanıklar tarafından görülmüşlerdir. İlişki anında aranan zaman koşulu oluşmuştur. Ayrıca, Aynur sanık Adnan’ın nikahlı karısıdır. Akrabalık yönünden kişi koşulu da oluşmuştur.

Böyle hallerde 462. maddenin yürürlükten kaldırıldığı 2003 tarihinden itibaren, suç işleyen sanıklar lehine en şiddetli en ağır tahrik olan 765 sayılı yasanın 51/2. fıkrası uygulanırdı. Sanığın cezası 24 yıl hapis cezası ise 2/3 oranında indirilerek sanığa 8 yıl hapis cezası verilirdi.

5237 sayılı Yasa yürürlüğe girdiğinde de aynı şekilde bu eski uygulama takip edilerek 29. madde uygulanarak sanığa müebbet hapis cezası verilmişse indirimin en üst hadden indirilerek müebbet cezasının 12 yıl hapis cezasına indirilmesi gerekmekte iken daire makul bir indirim yapılması gerektiği düşüncesiyle 18 yıl hapis cezasına yakın bir uygulama yapmaktadır.

Resmi nikahlı evli bir kadının, başka bir kişi ile ilişkiye girmesi halinde suçu işleyen eşi hakkında tahrikin en üst düzeyde uygulanması gerektiği kanaatindeyim.

2- Birinci Ceza Dairesi, sanığın eşinin, maktulle ilişkisinin rızaya dayalı olduğundan bahisle, bunu gerekçe yapıp, sanık hakkında tahrikin alt düzeyde uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir. Ayrıca kadının rızası olmasaydı, tahrikin üst düzeyden uygulanabileceği düşüncesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Bu görüşün aksine, kadının rızasının bulunması, sanığı daha çok üzüp, sarsıntıya uğratacağından, tahrikinde üst düzeyden uygulanması düşüncesindeyim. Kadının rızasının bulunmaması halinde ise, eylem zorla gerçekleştiğinden, kadından gelen bir haksız hareket bulunmadığından, sanığın ailesinin dağılmayacağı, dolaysıyla sanığın ruh yapısını daha fazla etkilemeyeceğinden, tahrikin alt düzeyden uygulanması düşüncesindeyim.

İki kişinin ilişkide bulunması, kadın ve erkeğin rızasına dayalıdır. Kadının rızasının bulunmaması halinde, ilişkinin oluşması da mümkün değildir. Bu takdirde cinsel saldırı suçu oluşur. Kadının rızasının bulunmadığı böyle hallerde, eylem zorla gerçekleştiğinden, kadından gelen bir haksız hareket bulunmamaktadır. Bu durumda, ailenin bölünmesine gerek yoktur. Kadın, maktulün yanında değil, sanığın yanında bulunduğundan, sanığın elem ve üzüntüsü daha az olacaktır.

İlişkide bulunan kadın, rızası ile ilişkiye girmekle, kocasını bırakıp maktul tarafına geçmektedir. Bizim olayda da sanık bir taraf maktul ve dostu öbür taraftır. Maktul ve dostunun her ikisinin haksız hareketleri, tamamen sanığa yöneliktir. Bu olayda, kadının rızasının bulunması, tahrikin etkisini azaltmaz, daha da şiddetlendirir.

Zorla ırzına geçilen kadın ise, kocası olan sanığı bırakıp maktulün tarafına geçmiş değildir. Kadın ailesine sahip, namuslu bir kadındır. Kadından gelen bir haksız hareket yoktur. Bir tek haksız hareket var oda maktulden gelmektedir.

Burada kadının rızasının bulunması, tahrik yönünden sanığın aleyhine değil lehinedir. Kadının rızasının bulunması sanığa yönelik tahriki iki kat arttırdığından, tahrikin en üst düzeyden uygulanması gerekmektedir

Ceza Genel Kurulunun 24.04.1989 tarih ve 2001/99-159 sayılı kararı bu doğrultudadır.

Sanığın resmi nikahlı olmayan, imam nikahlı eşi ile yanındaki erkeğin ahırda cinsel ilişkisini görerek bu nedenle her ikisini aynı kasıt altında öldürdüğünden sanık lehine TCK'nun 51/2. maddesi gereğince ağır tahrikin uygulanması gerekir.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi CGK'nun bu ilke kararı dikkate alınarak yerel mahkemenin ısrar kararının doğru ve yerinde bir karar olup onanması gerektiği görüşünde bulunduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle, yerel mahkemenin sanıklar hakkındaki haksız tahrik uygulamasının isabetli olduğu yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin 19.09.2012 gün ve 117-128 sayılı kararındaki direnme gerekçelerinin İSABETSİZ OLDUĞUNA, ancak aleyhe temyiz bulunmadığından bu hususun eleştiri konusu YAPILMASINA,

2- Dosyanın, bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 04.02.2014 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 11.02.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.