Esas No: 2010/4848
Karar No: 2010/5686
Karar Tarihi: 13.05.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/4848 E.  ,  2010/5686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mah.Sıf)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.03.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın davalı ... yönünden kabulüne dair verilen 02.06.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenmesi üzerine, davacı vekilinin temyiz isteminin reddine dair verilen 11.03.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalılardan arsa sahibi ... yapıda eksiklikler bulunduğunu, bu eksiklikleri kendisinin giderdiğini, kaldı ki davalı yükleniciden cezai şart alacağı olduğunu, açılan davanın reddini savunmuş, diğer davalılar savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece yapıdaki eksikliklerin karşılığı olarak bilirkişilerin bulduğu 15.185 lira arsa sahibine ödenmek üzere davacıya depo ettirilmiş ve 5 sayılı parsel üzerinde bulunan binanın zemin kat 2 numaralı bağımsız bölümünün davacı adına tesciline, davalı ... aleyhine açılan davanın takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına, davalı ... hakkındaki davanın ise husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı ve davalılardan ... temyiz etmiştir.

1-Mahkemece davacının temyiz istemi 11.3.2010 tarihli kararla harç ve posta giderlerinin depo edilmesi için çıkartılan muhtıra gereği yerine getirilmediğinden bahisle reddedilmiştir.

Mahkemenin gönderdiği muhtıranın sonuç doğurabilmesi için davacıya yöntemine uygun tebliğ edilmesi gerekir. Her ne kadar muhtıranın tebliğ mazbatasında muhatabın adresinde bulunmaması nedeniyle muhtara verildiği ve komşusuna haber bırakıldığı yazılmış ise de komşunun Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi hilafına tebligat mazbatasına imzası alınmadığından muhtıra hüküm ve sonuç doğurmaz. Bu itibarla davacının temyizi süresinde kabul edilerek mahkemenin davacının temyiz talebinin reddine dair 11.03.2010 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilerek temyiz incelemesine geçildi;

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacının bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2- Davalı arsa sahibinin temyiz itirazlarına gelince;

Davadaki istemin dayanağı yüklenicinin temlikine dayalı 25.4.2005 tarihli satış vaadi sözleşmesidir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki alacaklı (yüklenici) ile onu devralan üçüncü kişi (davacı) arasında yapılan ve borçlunun (arsa sahibinin) rızasına ihtiyaç göstermeyen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı (BK.m.163) bir akittir. Davalı arsa sahibi 25.4.2005 tarihli sözleşmenin yapıldığını başlangıçta vakıf olmasa bile bu sözleşmeye dayanılarak kendisinden alacak talebinde bulunulduğundan B.K.nun 167 maddesinden yararlanılarak yükleniciye karşı ne gibi bir def’i gibi itirazda bulunacaksa bunları yeni alacaklıya (davacıya) karşı da ileri sürer hale gelir. Dolayısıyla davalı arsa sahibi yüklenici ile yapılan 19.10.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan bütün haklarını davacıya karşı da bildirebilir. Kısaca, davalı arsa sahibinin cezai şart alacağının dahi davacıdan tahsilini istemesinin nedeni B.K'nun 167. maddesidir.

Gerçekten, 19.10.2004 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde yer alan teslimin en geç 30.07.2005 tarihine kadar yapılacağı, aksi takdirde her ay için daire başına 1000 lira kira ödeneceği hükmü bulunmaktadır. Davalı arsa sahibi bu hükme dayanarak dava konusu bağımsız bölümleri 7.5 aylık bir gecikme ile 09.03.2006 tarihinde teslim aldığını, bu nedenle 7.5 aylık kira kaybına uğradığını ileri sürmüş ise de davalı arsa sahibinin tanığı olan ve keşifte dinlenen ..., davalı arsa sahibinin yapıyı 13.09.2005 tarihinde teslim aldığını belirtmiştir. Hal böyle olunca, sözleşme uyarınca yüklenicinin ödemesi gereken gecikme tazminatı tutarı sözleşmeye göre belirlenerek bu tutarın da davacıya depo ettirilmesi suretiyle istemin birlikte ifa kuralı çerçevesinde kabulü gerekirken davanın bu husus gözetilmeksizin yazılı olduğu şekilde hükme bağlanması doğru görülmemiştir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının bütün temyiz itirazlarının reddine hükmün 2.bent uyarınca davalı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana geri verilmesine, 13.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.