Esas No: 2014/5251
Karar No: 2015/23703
Karar Tarihi: 05.03.2015

**4. Ceza Dairesi         2014/5251 E.  ,  2015/23703 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KYB - 2014/23379

Tehdit ve tehdit suçuna azmettirme suçlarından şüpheliler M.. D.. ve M.. D.. haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen 20/05/2013 tarihli ve 2013/65543 soruşturma, 2013/30178 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin, Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 02/08/2013 tarihli ve 2013/3085 değişik iş sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 27/01/2014 gün ve 23379 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; “Dosya kapsamına göre, müşteki şüpheli M.. Ç..'ın vekilleri aracılığı ile tehdit ve tehdit suçuna azmettirme iddiaları üzerine yürütülen soruşturma sonucu, dosyaya sunulan M.. D.. ve M.. D.. arasında geçen telefon görüşmelerini içerir cd içeriğinin hukuka aykırı şekilde kayda alındığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160. maddesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür." şeklindeki düzenleme karşısında, Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmak zorunda olduğu, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14/11/2007 tarihli ve 2007/9636-9375 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, müşteki şüpheli M.. Ç..'ın tarafı bulunduğunu belirttiği şüpheli M.. D.. ile aralarında yaptığı telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu cd üzerinde herhangi bir çözümleme yaptırılmaksızın, kaydın hukuka aykırı olduğunun kabul edilerek herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, ortada 5271 sayılı Kanun'a uygun bir soruşturmanın bulunmadığı bir durumda, anılan Kanun'un 160. maddesi ve diğer maddeleri uyarınca soruşturma yapılmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I-Olay:

Tehdit ve tehdit suçuna azmettirme suçlarından şüpheliler M.. D.. ve M.. D.. haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/05/2013 tarihli kararıyla, müşteki M.. Ç.. ile şüpheli M.. D.. arasında yapılan telefon görüşmelerinin hukuka aykırı olarak kayda alındığı, dolayısıyla dosyaya ibraz edilen CD’nin delil mahiyetinde bulunmadığı gerekçesiyle takipsizlik kararı verildiği, müşteki M.. Ç.. vekilinin karara süresinde itirazı üzerine, Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/08/2013 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verildiği, kesin olan bu karara karşı müşteki vekilinin eksik soruşturma yapıldığına ilişkin müracaatı üzerine, kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda almasının, hukuka uygun olup olmadığı ve bu kayıtların delil olarak kullanılıp kullanılamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme:

Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinin 1. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar." 2. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür." 170. maddesinin 2. fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler." 172. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” hükümleri düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı 173. maddesinde ise;

“(3) Mahkeme, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” hükümleri yer almaktadır.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.

Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, suçu takibe yetkili makamlar tarafından derhal hazırlık soruşturmasına başlanmasını ifade eden ilkeye "araştırma mecburiyeti ilkesi"; hazırlık soruşturmasının neticesinde fiilin takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması, başka bir ifade ile, şüphelerin ciddî olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam tarafından kamu davasının açılmasını ifade eden ilkeye ise "kamu davasını açma mecburiyeti ilkesi" denilmektedir.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 13. maddesi uyarınca da, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen kimselere etkili bir başvuru yapma hakkı tanınması zorunlu olup, anılan hükmün uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında, (Örn: Vilko E. - Finlandiya kararı 2007; Sürmeli - Almanya kararı 2006) etkili başvuru yolunun hem teoride, hem pratikte erişilebilir, yeterli ve etkili olması gerektiği belirtilmektedir.

İncelenen dosyada, müşteki M.. Ç.. vekilinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na vermiş olduğu şikayet dilekçesinde, müvekkili M.. Ç.. ile aralarında gayrimenkulün tahliyesi ve mülkiyeti hususunda var olan husumet nedeniyle, şüpheli M.. D..’nın azmettirmesiyle kardeşi Muhammet Dadaylı’nın, telefonla M.. Ç..’ı arayarak tehdit ettiğini, bu görüşmelerin M.. Ç.. tarafından kayda alındığını bildirerek, dilekçe ekinde CD ibraz etmesine karşın, müşteki ile şüpheli arasında geçen telefon konuşmalarının hukuka aykırı olarak kayda alındığı, bu nedenle delil vasfında bulunmadığı gerekçesiyle takipsizlik kararı verildiği görülmektedir.

Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında;

“Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY'nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.

…Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.” şeklindeki gerekçeyle, kendisine karşı suç işlenen kişinin, bu suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme imkanının bulunmaması ve yetkili mercilere başvuramayacağı aniden gelişen olaylarda, delil tespiti tarzında yaptığı kayıt işleminin hukuka uygun olduğu belirtilerek, bu işlemin CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

Bu nedenle, müşteki M.. Ç.. vekili tarafından dosyaya ibraz edilen ve bilirkişiye çözümü yaptırılmış olan telefon görüşmesine ilişkin CD’nin, yukarıda yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, delil tespitine yönelik hukuka uygun delil niteliğinde bulunduğu değerlendirilerek, itirazın kabulüyle Ceza Genel Kurulu'nun 04.12.2007 tarih ve 2007/247-257 sayılı kararı uyarınca, soruşturmanın tamamlanması için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekirken, itirazın reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

IV- Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1-Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 02/08/2013 tarihli ve 2013/3085 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2-Aynı Kanun maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, 05/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.