Esas No: 2010/2637
Karar No: 2010/8528
Karar Tarihi: 26.07.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/2637 E.  ,  2010/8528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.08.2007 ve 13.11.2009 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali, tescil, menfi tespit ve alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davalılar aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine dair verilen 25.12.2009 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 11.05.2010 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av.... ile karşı taraftan davalılar vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı yüklenici ... Anadolu Konut Sanayi A.Ş.’nin tarihsiz adi yazılı temlik işlemi ile 1122 ada 1 parsel üzerinde yapılan inşaattan Y.22 numaralı villayı satın aldığını, satış bedeli olan 305.000,00 liranın 182.500,00 TL’sini peşin ödediğini, bakiye kısmın ise teslimde ödeneceğini, ne var ki villanın kendisine teslim edilmediğini, temlik işlemine konu taşınmaza ait tapunun iptali ile adına tescilini, inşaat eksik kaldığından senetle yapılacak ödemelerden dolayı borçlu bulunmadığının tespitini, inşaattaki eksik işler bedeli sebepsiz zenginleşmeye neden olacağından yükleniciden iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici savunmada bulunmamış, davalı arsa sahipleri ise yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin de 23.07.2007 tarihinde fesh edildiğini, davacının akidi olmadıklarını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yüklenici ... Konut Sanayi A.Ş. iflas ettiğinden, onun hakkındaki davanın tefrikine, davalı arsa sahipleri aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı temyiz etmiştir.

Eldeki davanın çözümünde öncelikle davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin niteliği üzerinde durulması gerekecektir. Anılan sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğu açık seçiktir. BK. m.355’de yapılan tanıma göre, “istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder”. bu tür sözleşmelerde iş sahibi (arsa sahibi) sözleşmeye konu olan eseri ücreti (bedeli) karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları yada gruplaşmış müesseselerdir. Esere sözleşmelerinde en tipik unsur yukarıda zikredilen yasa hükmünde vurgulandığı üzere eseri meydana getirme unsurudur. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren emek ve para sarfı ile gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Böylelikle yüklenici bir şey meydana getirmektedir. 14.10.2005 tarihli sözleşmenin 11. maddesine bakıldığında yüklenicinin eseri her türlü harcamalar kendisine ait olmak üzere meydana getirme taahhüdünde bulunduğu, buna karşılık arsa sahiplerinin maliki oldukları 1122 ada 1 parsel üzerine inşaat yapımı için izin verdikleri görülmektedir. Eser sözleşmelerinde ikinci önemli unsur meydana getirilen esere karşılık “bedel ödenmesi veya bedel ödenme vaadinde bulunulmasıdır”. Kural olarak eser sözleşmelerinde bedel, ödenmesi vaat olunan bir miktar paradır. Bedeli kararlaştırma biçiminin sözleşmenin niteliğine etkisi yoktur. Bedel tek bir rakamla (götürü) ifade edilebileceği gibi çalışılan gün veya saat sayısına, işin parça başına ya da değere göre yahut somut olayda olduğu gibi meydana getirilen konutların satışından elde edilecek “hasılatın paylaşımına” göre de ödenebilir. Nitekim, davalılar arasındaki 14.10.2005 günlü sözleşmenin “hasılatın paylaşımı” başlıklı 16. maddesinde aynen “konutların reklam, lansman ve tüm tanıtım giderleri ve pazarlama giderleri yapımcıya aittir. Konutların satışından elde edilecek hasılatın %77’si yapımcıya, %23’ü arazi maliklerine ait olacaktır. Yukarıda yazılı oranlar nispetinde hasılat paylaşılacaktır…” hükmüne yer verilmiş, eser bedeli konut satışlarından elde edilecek hasılatın %77’si olarak kararlaştırılmıştır. Orta yerde kararlaştırılan eser bedeli bulunduğu sürece vekalet sözleşmesinin varlığından bahsetmek olanaksızdır. Bütün bu nedenlerle de uyuşmazlığın Borçlar Kanununun eser sözleşmelerine uygulanacak 355-371. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümü zorunludur. Diğer taraftan bir sözleşmenin ifa ile sonuçlanması sözleşmedeki karşılıklı edimlerin bütünüyle yerine getirilmesi özellikle eser sözleşmelerinde, eserin amacına, fenne ve sözleşmeye uygun meydana getirmesi halinde mümkündür. Somut olayda ise eser tamamlanmamış, bilirkişi yaptırılan tespitte eserin getirildiği fiziki seviyeyi ancak %10.84 olarak saptamıştır. Yine davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin “tapu devri” başlıklı 17/2. maddesinde “hasılat paylaşım oranına göre arazi maliklerine düşen %73’lük hisse arazi maliklerine ödendiği anda (yapımcının talebi üzerine) arazi malikleri tapuyu vermekten imtina edemez ve geciktiremez. Arazi maliklerine düşen %23’lük hissenin ödenmesinden itibaren arazi malikleri tarafından en geç bir hafta içinde tapu verilecektir. Aksi halde arazi malikleri bu sebeple doğacak tüm zarar ile üçüncü kişiye karşı sorumlu olacağı gibi ayrıca yapımcıya satış bedelinin %10’u oranında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder…” hükmü bulunmaktadır. İnşaat seviyesi % 10.84’e getirilen bir eserde sözleşmenin anılan hükmü uyarınca arazi maliklerine isabet eden hasılatın %23’lük kısmının ödendiği düşünülemeyeceğinden temlik işlemine dayanan davacı arazi maliklerinden tapu devri talebinde bulunamaz. Kaldı ki, Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmü uyarınca temlik işlemine muhatap olan ve bundan haberdar bulunan borçlu (arsa sahipleri) yükleniciye karşı haiz olduğu def’ilerin tamamını temellük edene (davacı üçüncü kişiye) karşı dahi dermeyan edebilir. Bütün bunların dışında davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşme iradi olarak 23.07.2007 tarihinde fesh edilmiş, davalı arsa sahipleri ibra edilmiştir. Temellük eden davacının fesh edilen sözleşmeye dayanarak da arsa sahiplerinden bir istemde bulunamayacağı açıktır.

Yapılan yargılamaya dosyada toplanan delillere özellikle yukarıda yazılı gerekçelere göre davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA, 750.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, davacı Tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 26.07.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.