Esas No: 2017/13410
Karar No: 2020/3332
Karar Tarihi: 22.06.2020

**11. Ceza Dairesi         2017/13410 E.  ,  2020/3332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme, Tefecilik, 5464 sayılı Kanun'a muhalefet etme

HÜKÜM : Sanık hakkında 5464 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçundan; ceza verilmesine yer olmadığına

Sahte fatura düzenleme ve tefecilik suçundan; mahkumiyet

Katılan vekilinin 22/01/2015 havale tarihli temyiz dilekçesinin içeriği itibarıyla, sanıklardan ... hakkında "5464 sayılı Kanun‘a Muhalefet Etme" suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karar ve aynı sanık hakkında "Tefecilik" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden katılan lehine ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi talebine ilişkin olduğu; sanık ... hakkında "2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçu yönünden kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik dosya kapsamına göre herhangi bir temyiz istemi bulunmadığı anlaşılmakla, sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik sanık ve katılan vekilinin temyiz istemleri inceleme konusu yapılmıştır.

I-Sanık ... hakkında "5464 sayılı Kanun‘a Muhalefet Etme" suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde:

Şikayetçi Vergi Dairesi Başkanlığı'nın, sanığa yüklenen “5464 sayılı Kanun‘a muhalafet etme” suçundan doğrudan zarar görmediği ve kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı, usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceği anlaşılmakla, Vergi Dairesi Başkanlığı adına vekilinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Sanık ... hakkında “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme“ suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz isteminin incelenmesinde:

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan hükmün ONANMASINA,

III-Sanık ... hakkında “Tefecilik“ suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, aynı dosyada katılana yönelik birden fazla suçtan mahkûm olan sanık aleyhine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilemeyeceği değerlendirilmekle, hükmü vekalet ücreti ile sınırlı olarak temyiz eden katılan vekilinin temyiz istemi ile sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz istemleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.06.2020 tarihinde Tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın karşı oyu diğer hususlarda oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY;

Dairemizin 2017/13410 Esas, 2020/3332 Karar sayılı 22.06.2020 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) karşı oy:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar - 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar - 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına ilişkin "Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının POS cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunun oluşacağına" dair karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. Maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi özel normun önceliği kuralının benimsenmesi gerektiği yada hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğunun kabulü halinde ise ;kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44 maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "sahte belge - fatura düzenleme" suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.

Somut olayda ise Suburcu Vergi Dairesi Müdürlüğünün vergi mükellefi olan sanık ...'ın telekominikasyon ekipman ve parçaları (kontör) ticareti adı altında faaliyet yürütürken Ali Murat Bozkurt, Recep Yıldız, Mehmet Taşbaş, Mesut Kaygın, ...,..., ... ve ... isimli şahıslara komisyon-faiz karşılığında borç para vermek sureti ile tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve ayrıca gerçek bir mal ve hizmet satımı olmadan kredi kartlarını POS cihazlarından geçirmek sureti ile gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlediği iddia edilerek TCK'nin 241 maddesinde düzenlenen tefecilik eyleminin yanısıra 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek eyleminden cezalandırılmasının istendiği,

Mahkemenin ise ; "...sanık ...'ın da tefecilik yapmak suçundan eylemine uyan TCK'nin 241/1, 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, sanık ... hakkında 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan da cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış ise de sanık hakkında eylemler nedeniyle 213 sayılı yasanın 359/b ve TCK 241/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiğinden TCK 44 maddesindeki fikri içtima hükümleri de dikkate alınarak sanık hakkında 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan ceza verilmesine yer olmadığına" şeklinde kabulde bulunarak 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verdiği anlaşılmıştır.

Sonuç ve Değerlendirme:

1-Mahkemenin TCK 44 maddesindeki fikri içtima hükümleri de dikkate alınarak sanık hakkında 5464 sayılı yasaya muhalefet suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verdiği ve bu hükmün Dairemizce incelenmeden kesinleştiği düşünüldüğünde sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "özel normun önceliği kuralı" gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesi yerinde olmayıp "aynı fiillerin nitelik yönünden ikiye ayrılarak, gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme ve tefecilik suçlarından ayrı ayrı hüküm kurularak hükmün karıştırılması" şeklinde bir bozma düşüncesi daha doğru olurdu.

2-Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile suç tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi teselsül eden tefecilik suçunu oluşturacağından;

Sanık ...'ın Tefecilik eylemi nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 22.06.2020