Esas No: 2015/7849
Karar No: 2016/1995
Karar Tarihi: 25.02.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/7849 E.  ,  2016/1995 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : TCK'nın 73/1, CMK'nın 223/8 maddeleri gereğince kamu davasının süresinde yapılmayan şikayet nedeniyle düşürülmesine.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılanın, kendi beyanına göre 3-5 aylık bir süre için geçici olarak sanığa verdiği aracın, sanık tarafından yaklaşık 2,5 yıl boyunca kullanılıp katılana geri verilmediği iddia edilen somut olayda;

Katılanın altı aylık yasal şikâyet süresini geçirdikten sonra şikâyet hakkını kullanması nedeniyle verilen düşme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 25.02.2016 tarihinde oyçokluğuile karar verildi.

KARŞI OY:

(23. Ceza Dairesinin 2015/7849 esas sayılı dosyasına ilişkindir.)

Özet olarak yargılama konusu olay; lise yıllarından beri arkadaşı olan katılandan 3-5 aylığına kullanmak üzere bir araç alan sanığın, bu süre sonunda kendiliğinden iadede bulunmaması üzerine, aracın iadesi hususunda sanıktan hiç bir talepte bulunmayan katılanın 2,5 yıl yıl geçtikten sonra şikayette bulunmasından ibarettir.

Teslimden itibaren geçen 5 ayın sonu mahkemece suç tarihi olarak kabul edildiğinden ve yasal süre içerisinde katılan şikayette bulunmadığından şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmiş temyiz incelemesini yapan 23. Ceza Dairesi de aynı gerekçeyle ve oy çokluğu ile bu kararı onamıştır.

Burada çözümlenmesi gereken ve sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; suç tarihinin belirlenmesine ilişkin olup, aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün değildir:

1- Hukuka uygunluk sebepleri bakımından olayın incelenmesi;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 155. maddesi:

(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Şeklindedir.

Görüldüğü gibi; bu maddede suç oluşturan eylemler “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkar etmektir.

Suç konusu eylemler yasada bu şekilde tanımlandığına göre; bu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin suç tarihi, dolayısıyla da zamanaşımı tarihinin başlangıcı olarak kabul edilmesi düşünülse bile; suç tarihinin bazı nedenlerle değişebileceğini de kabul etmek gerekir. Çünkü her ne kadar suç konusu eylemler yukarıdaki yasa metni içinde tanımlanmakta ise de; bu eylemlerin suç olarak kabul edilebilmesi için ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunmaması gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 26. maddesi “ 1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Hükümlerini içermektedir.

Güveni kötüye kullanma suçlarında sanığın “hakkını kullanmasından” anlaşılması gereken Medeni Kanunun 939. maddesinde sözü edilen hapis hakkı olsa gerektir. Suçun konusu olan mal veya para mağdura ait olmakla birlikte “sanığın hapis hakkı nedeniyle iade etmeme hakkı” işlenen fili bir nevi hukuka uygun hale getirmektedir. Somut olayda sanık böyle bir hak iddiasında bulunmamıştır. Ancak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden olan ve ikinci fıkrada yazılı “rıza” konusu konumuz itibariyle çok önemlidir. Zira yasada güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanan eylemler, mağdurun açık ya da zımni bir rızası var ise ceza sorumluluğu kalkar. Bir nevi fiil suç olmaktan çıkar. Başka bir değişle mağdurun rızası kalktığı anda, hukuka uygunluk sebebi olarak da adlandırılan ve ceza sorumluluğunu kaldıran neden ortadan kalktığı için ceza sorumluluğu geri gelir ve eylem tekrar suça dönüşür. Ancak bu durumda suç konusu eylem, sanığın süregelen fiilinin mağdurun rızasına mazhar olan kısmı değil, rızanın sona ermesinden sonraki bölümüdür.

Aksi durumun kabul edilmesi, malikin tasarruf hakkının da kısıtlanması anlamına gelir. Çünkü malik kendisine ait mal üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunabilir. İster rehin verir; ister temlik eder. isterse muayyen veya gayrı muayyen şekilde ve TCK'nın 155. maddesindeki tanımlamalara uygun olarak zilyedliğini bir başkasına devredebilir. Kendisine ait eşyanın kullanım hakkını geçici olarak kendi rızasıyla bir başkasına devreden katılanın, bu süre sonunda yine kendi iradesiyle süreyi uzatma veya gayrı muayyen hale dönüştürme hakkı mülkiyet hakkının içeriğinden kaynaklanan tartışmasız bir durumdur. Muayyen sürenin sona ermesinden sonra bu sürenin yenilenmesi veya gayrı muayyen hale getirilerek uzatılması, sözleşmenin de yenilenmesi yani önceki sözleşmeden bağımsız olarak yeni bir sözleşme yapılması anlamına gelmektedir.

Bu şekilde tanımlanan bir sözleşmenin yenilenmesi için önceden belirlenen muayyen sürenin dolmuş olup olamasının bir önemi olmadığı gibi, sanığın malı katılana iade etmiş olması da şart değildir. TCK'nın 155. maddesine uygun olarak malın zilyetliğinin devredilmesi ve bu konudaki katılanın irade açıklaması herhangi bir şekle tabi değildir. Zilyetliğin kısa yoldan ve hükmen teslimlerine de Türk Medeni Kanunu cevaz verdiğine göre; belirli süreli zilyetlik devrine istinaden katılana ait eşyayı kullanan sanığın, bu eşyayı katılana iade etmeden önce sözleşmenin yenilenmesi halinde zilyetlik devrinin yeniden yapıldığı kabul edilmelidir.

O halde, suç tarihinin belirlenebilmesi için öncelikle mağdurun rızasının sona erdiği anın belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; katılan, belirli bir süre (3-5 ay) kullanmak üzere kendisine ait aracı sanığa devretmiştir. Bu süre sonunda sanık iade etmediği halde katılan çok uzun bir süre boyunca her hangi bir tepki vermeyerek sanığın eylemine olur vermiştir. Daha açık bir ifadeyle katılan, sanığın 2 yıl daha aracı kullanmasına zımnen izin vermiştir. Böylece muayyen süreli olan zilyetlik devri, gayri muayyen olarak yenilenmiş olmaktadır. Katılanın hiçbir menfaat gözetmeden sanığa eşyanın zilyetliğini devrederek onun çok uzun zaman kullanmasına tepki göstermemiş olması ve aralarındaki arkadaşlık ilişkisi dikkate alındığında katılanın rızasının bu yönde olduğu görülmektedir. Sanık, katılanın zımni rızası ile eşyayı kullandığından eylem suç teşkil etmemektedir. Ne zaman ki katılanın rızası sona erer eylem o andan itibaren suç oluşturmaya devam eder.

Burada; muayyen süreli olan kullanım hakkı, katılanın zımni iradesi ile gayrı muayyen süreli hale gelmiştir. Katılanın aksi yöndeki iradesi ortaya çıkıncaya kadar sanığın eylemi hukuka uygun olmaya devam edecektir. Sanık, bu yöndeki iradesini doğrudan şikayette bulunarak göstermiştir. İşte sanığın eyleminin şikayet tarihine kadar geçen bölümü, katılanın rızası nedeniyle suç teşkil etmediğinden, bu tarihten sonraki bölümü suça konu eylem olarak değerlendirilmelidir.

Tekrar ifade edelim ki, muayyen süreli zilyetlik devirlerinde, bu süreden sonra da eşyanın sanıkta kalmasına mağdurun isteyerek ve bilerek rıza göstermesi suretiyle sözleşmenin yenilenmesi durumunda suç tarihinin belirlenen yeni sürenin sonunda belirsiz sürelilerde ise mağdurun rızanın kalktığı tarihe kadar öteleneceğinden, zamanaşımı süresinin de bundan sonra işlemeye başlayacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Sanığın mağdura ait eşyayı belirlenen süreden sonra izinsiz kullandığının ve mağdurun rızasının bulunmadığının, yani sanığın kötü niyetli olduğunun kabul edilmesi ile suç, belirlenen ilk sürenin sonunda işlenmiş olacaktır. Hak düşürücü süreler yönünden bu kabul sanık lehine bir durum oluşturur. Önceki paragrafta izah edildiği üzere hak düşürücü süreler yönünden iyi niyetli fail aleyhine olan durumun, burada izah edildiği üzere kötü niyetli failler için lehe sonuç doğurması adalet mantığına aykırıdır.

Bu nedenle mağdurun açık veya gizli rızası ile failin zilyetliğine rıza gösterildiğinden suç bu rızanın sona erdiği tarihte işlenmiş sayılmaz.

Nitekim benzer sorun yaşayan 14. Hukuk Dairesi mevcut olayı mağdur lehine çözerek zamanaşımı tarihini, talep tarihi olarak belirleyip adaletsizliğin önüne geçmiştir. Örneğin; inanç sözleşmelerinde, sözleşme tarihinden itibaren borçlu için ferağ mükellefiyeti doğduğu halde, zamanaşımı tarihi sözleşme tarihinden değil, alacaklının ferağ umudunu kaybettiği tarihten başlatılmıştır. Bu konuya örnek olan ve Tapu iptal ve tescil davasına ilişkin olan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2012/58 esas ve 2012/1395 karar sayılı ilamı (özet olarak) şu şekildedir:

“Dava, şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır. Davalı, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, zamanaşımı gerçekleştiğinden bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Burada önemli olan zamanaşımının kaç yıl olduğunun saptanması değil, saptanan zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitidir. Kanununun 128.maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Bu süre, mahkemece kabul edildiğinin aksine sözleşmenin yapıldığı tarih değil, alacağın muaccel hale geldiği tarihtir. Dairemiz uygulamasına göre de şahsi hak sahibi davacı, karşı tarafın ferağ talebinin reddini bildirmediği, başka bir deyişle iradi ferağ umudunu taşıdığı sürece zamanaşımı başlamaz.

Bütün bu anlatılanlara göre, davacı ferağ umudunu davanın açıldığı tarihte yitirmiş olacağından zamanaşımının geçirildiğinin kabulüne olanak yoktur. Yapılması gereken iş, çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurmak olmalıdır.

Karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 02.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

2- Mütemadi suçlar bakımından olayın incelenmesi

Mütemadi suçlarda suç tarihi temadinin sona erdiği zamandır. Güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olduğu öğretide ve uygulamada genel kabul görmemekle birlikte, sayıları az da olsa aynı görüşü taşımayanlar mevcuttur. Bir yerde tartışma varsa mutlak doğru yoktur. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçuna bir de mütemadi suçlar perspektifinden bakılmalıdır.

Mütemadi suçlar; “suç oluşturan fiilin, failin davranışının sürekliliği yüzünden, zararlı veya tehlikeli durumu, kesintisiz olarak devam ettiren suçlar” olarak tanımlanmaktadır. Bu suçlarda ihlal, bir anda olup bitmemekte, failin iradesi veya başka bir neden ile kesintiye uğrayıncaya kadar devam etmektedir. Örneğin; hürriyetten yoksun kılma suçu, hürriyetinden yoksun kılınan kimsenin serbest bırakılması; yasak silah bulundurma suçu, yasak silah bulunduran kişinin silahı teslim etmesi ile kesintiye uğramış olmaktadırlar. Failin iradi hareketi, tutuklanması veya ölmesi gibi harici bir neden ile de kesintiye uğrayabilir.

Temadi, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda kesintiye uğramakta, yani suç işlenmiş olmaktadır. Hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, diğer değişle suçun işlenmiş olduğu andır.

Ancak bu konuda bile doktrinde farklı görüşler vardır. Bazıları suçun sonucunun sürekli olmasını yeterli görürken, bazıları hem eylemin hem de sonucun (etkisinin) sürekli olması gerektiğini ifade etmektedirler. Hatta bazı hukukçular mütemadi suçu; suçun tanımında yer alan eylemin süreklilik gösterdiği suçlar olarak tanımlayıp neticenin değil, eylemin süreklilik taşıması gerektiğini savunmaktadırlar.

Öğretide mütemadi suç olarak kabul edilen bazı suç türleri şunlardır: Hürriyetten yoksun bırakmak, insanlığa karşı suçlardan olan işkence, eziyet veya köleleştirme ile kişi hürriyetinden yoksun kılmak, hakkı olmayan yere tecavüz, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kanuna aykırı eğitim kurumu işletmek, düşmanla işbirliği yapmak, silahlı örgüt vb. olarak sayılmaktadır.

Mütemadi suçlarda ortak özellik olarak kabul edilen kıstaslar ve güveni kötüye kullanma suçlarının özellikleri ;

a) Mütemadi suçlarda failin davranışından gelen zararlı veya tehlikeli durum sürekli olmalı, yani bir anda olup bitmeden belli bir süre devam etmelidir. Devamlılık gösteren sonuç değil eylemdir

Güveni kötüye kullanma suçunda suç olarak tanımlanan eylem, “zilyetliğin devri amacı dışında kullanmak veya devir olgusunu inkâr etmek, neticesi ise; sanığın yararlanması” olduğuna göre, kanaatimce; tanımlanan bu eylemler ve sonucunda da süreklilik bulunmakta, eylem sona erince sonuç da kesintiye uğramaktadır. Yani kesintisizlik özelliğinin güveni kötüye kullanma suçunda bulunmadığını söylemek mümkün değildir.

b) Mütemadi suçlarda hukuka aykırı eylemin devamlılığı failin iradi davranışından kaynaklanmalıdır. Yani fail, kendisinin yarattığı duruma son verme gücüne sahip olmasına karşın eyleme devam etmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçunda bu özellik çok net gözükmektedir. Zira mağdura ait bir eşyanın mağdura iade edilmemeye devam edilmesi veya inkarın sürdürülmesinde failin iradesinin olmadığı ileri sürülemez. Oysa birden çok evlilik yapma suçu bir kısım hukukçular tarafından mütemadi suç kabul edildiği halde evli olma durumunu ortadan kaldırmak yani eyleme son vermek failin elinde değildir. Zaten bu nedenle bu suçu ani suç sayanlar da bulunmaktadır

c) Mütemadi suçlar, sadece ihlal konusu maddi bir değer olmayan suçlarda mümkündür.

Bu düşünce de tam olarak doğru değildir. Mesela; mütemadi suç sayılan hakkı olmayan yere tecavüz suçunda ihlalin konusu maddi değerdir. Ayrıca hırsızlık suçu ani suçlardan iken, boru ve kablo döşeyerek yapılan hırsızlıkların mütemadi suç olduğu konusunda da bir tartışma yoktur. Bu nedenle sözü edilen kıstası mütemadi suçların ortak özelliği olarak kabul etmek mümkün değildir.

d) Mütemadi suçlar, karma hareketli suçlardır. Birbirini izleyen icra ve ihmal hareketleri ile oluşmaktadır. Örneğin; kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda, önce bir "yapma" hareketi ile kişi hürriyetinden yoksun bırakılmakta, arkasından bir ihmal hareketi ile hürriyetten yoksunluk devam ettirilmektedir.

Bu konuda da ittifak bulunmamakta, birçok mütemadi suçun sadece ihmal hareketi ile işlendiği, dolayısıyla bunun, yanlış bir hüküm olduğu ileri sürülmektedir. Gerçekten de hürriyetten yoksun bırakma suçunda mağdurun kaçması ihmali bir hareketle engellenebileceği gibi, fiili bir hareketle de engellenebilir. Ayrıca ihmali hareket ile sahte belge kullanmaya devam etmek eylemini nasıl bağdaştırabiliriz. Öyleyse, mütemadi suçların "karma hareketli " suçlar olduğu görüşü tutarsızdır.

e) Ani suçlar devamlılık gösterdiği zaman mütemadi suça dönüşürler. Bunlara kesintisizlik etkisi doğuran ani suçlar denmektedir.

Gerçekten de hırsızlık (şebekeden elektrik, boru döşeyerek su, gaz ve akaryakıt çalma şeklindekiler) ve sahte belge kullanma, başkasının telefonundan karşılıksız yararlanma suçlarında olduğu gibi bazı suçlarda durum böyledir. Ancak hürriyeti sınırlama suçunda olduğu gibi niteliği gereği tartışmasız olarak mütemadi suç kabul edilen suçlar göz önüne alındığında; bu özelliğin istisnai bir durum olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle mütemadi suçların ortak özelliği olarak ele alınması mümkün değildir.

f) Mütemadi suçlarda eylem devam ettiği sürece iştirak mümkündür.

Mütemadi suçta iştirak konusu doktrinde çok tartışmalıdır. Bazılarına göre bu ölçüt anlık ve mütemadi suç ayrımında temel faktördür.

Güveni kötüye kullanma suçu da mütemadi suç olarak kabul edilirse, bu özelliği taşıdığı görülecektir. Örnek olarak; mağdura ait bir kasa kola A isimli sanığa emanet bırakılmış olsun. Bu kişinin iadeden imtina etmesi üzerine, şikayet için mağdurun ayrılmasından kısa süre sonra kolaların bir kısmı sanığın yanındaki B isimli kişi tarafından tüketilmiş olsa fakat, yaptığından pişman olan sanık kalan kolaları mağdura iade etse, B'nin eylemi suça iştirak sayılmayacak mı?

Aslında yukarıda zikredilen ölçütler, yasal bir metinden yola çıkılarak elde edilmemiştir. Mütemadi suç oldukları hususunda ittifak edilen sınırlı sayıdaki suçlara mahsus olan ortak özelliklerin tespit edilmesi suretiyle belirlenmiş kriterlerdir. Suçun tanımından yola çıkılarak ortak özelliklerin belirlenmesi yerine, suç tanımı içerisinde hissedilmeyen subjektif kıstaslardır.

Güveni kötüye kullanma suçu yukarıda sıralanan özelliklerle çelişmediği halde kategori dışına çıkarılırken, yukarıda anlatıldığı gibi bazı kıstasları taşımayan suçlar, mütemadi suç kapsamında sayılmaktadır.

Aşağıdaki örnek, uygulamadaki çelişkiyi göstermesi bakımından önemlidir:

Bebeğini ve bebeğe ait bir kısım eşyayı komşusuna iki saatliğine emanet eden şikayetçinin on gün boyunca bunları geri alamadığını düşünelim. Eylem ve sonuçların sürekliliği her iki suç için de aynı olduğu halde, mevcut uygulamaya göre; güveni kötüye kullanma suçunun tarihi, hürriyetten yoksun bırakma suçundan 10 gün öncesi olacaktır. Bu izah edilemez bir çelişkidir.

Bu nedenle objektiflikten uzak, keyfi nitelikteki özellik ve sınırlamalara dayanarak, güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olmadığını söylemek, yargılama konusu olayda olduğu gibi sadece suçluları korumaya hizmet eder. Böyle bir düşünce ve uygulama adalet duygusuyla bağdaşmaz. Sırf bu nedenle bile güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç kapsamında değerlendirilmesi zorunlu olup, bu konuda mantıksal ve yasal bir engel bulunmadığı da nazara alınarak, adalet duygusunu tatmin edecek yargısal içtihatlar geliştirilmelidir. Temadi ise hukuken iddianame ile kesileceğinden iddianamenin kabul tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, sübut bulan suç bakımından sanığın mahkûmiyeti yerine şikayet süresinin geçirilmesi gerekçesine dayanan yerel mahkemenin düşme kararı usu ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekirken onanmasına müteallik çoğunluk görüşüne muhalifim.

...