Esas No: 2011/11640
Karar No: 2012/944
Karar Tarihi: 08.02.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/11640 E.  ,  2012/944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: BODRUM 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/02/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakanın maliki olduğu 816,1190 ve 1191 parsel sayılı taşınmazlarını davalıya temlik ettiğini, yapılan işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek miras payları oranında tapu iptali ile adlarına tescil ya da tenkise karar verilmesini istemişlerdir.Davalı, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu 816 ve 1191 parsel sayılı taşınmazların davalıya temlikinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olmadığı gerekçesiyle tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, ancak davacıların saklı payına tecavüz edildiği gerekçesi ile tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, ya da tenkis isteklerine ilişkindir. Mahkemece, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakanın maliki olduğu .. parsel sayılı taşınmazını 6.3.1978 tarihli resmi senetle davalı kızına hibe ettiği, .. parseli 18.2.1987 tarihinde satış suretiyle, yine aynı tarihte farklı akitle 816 parsel sayılı taşınmazını ise ölünceye kadar bakma koşulu ile davalıya temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Davacılar, yapılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı bedelsiz ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.

Mahkemece, yaşlı ve bakıma muhtaç olan murise uzun yıllar davalının baktığı gözetilerek 816 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne değinen temyiz etirazları yerinde değildir, reddine

Çekişme konusu 1191 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyizi itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Somut olaya gelince; 1338 doğumlu olan murisin 4.10.2000 tarihinde öldüğü, mirasçı olarak çocukları taraflar ile dava dışı Hesna'nın kaldığı, çekişme konusu avlulu kargir ev nitelikli 1191 parselin satış bedeli ile gerçek değeri arasında fahiş fark bulunduğu, davalının her ne kadar otellerde çalıştığı bir kısım tanık beyanları ile sabit ise de akit tarihinde alım gücünün bulunmadığı, miras bırakanın satmasını gerektirir bir neden olmadığı anlaşılmaktadır.

Belirlenen bu olgular, yukarıda açıklanan ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde miras bırakanın 1191 parsel sayılı taşınmazın davalıya temlikinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı bedelsiz ve muvazaalı olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, mahkemece hükme esas alınan tenkis hesabınında doğru olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

O halde, miras bırakanın dava dışı 656,1151 parsel sayılı taşınmazlarda payı bulunduğu halde, bu taşınmazların tenkis hesabında terekeye dahil edilmeksizin neticeye gidilmiş olmasıda isabetli değildir.

Hal böyle olunca, tarafların değinilen hususlara ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.