Esas No: 2014/1593
Karar No: 2014/7945
Karar Tarihi: 09.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1593 E.  ,  2014/7945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/06/2013

NUMARASI : 2011/749-2013/379

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı yüklenici S. B. arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme gereği, müvekkiline isabet eden A blok 2 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye verilen vekaletname ile üçüncü kişiye satıldığını, bir kaç kez el değiştirerek en son 08.04.2010 tarihinde davalıya satıldığını, 08.11.2010 tarihinde ise müvekkili ile dava dışı yüklenicinin karşılıklı olarak inşaat sözleşmelerini feshettiklerini, feshin geriye etkili olup, üçüncü kişiden bağımsız bölüm satın alan davalının iyiniyetinin korunamayacağını ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiş, 20.02.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle de, tapu iptali ve tescil istemi kabul görmez ise A bloğun tamamının davacı tarafından yaptırıldığının tespitiyle dava konusu bölümün değerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, feshedilen sözleşme ile müvekkilinin dava konusu bağımsız bölümü iktisabı arasında 17 yıllık süre geçtiğinden zamanaşımı süresinin dolduğunu, davalının bağımsız bölümü tapuya güvenerek iyiniyetle iktisap ettiğini, davacı ile dava dışı yüklenicinin fesih sırasında karşılıklı olarak ibralaştıklarını, davalıya karşı işbu davanın açılamayacağını ve davalıya husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davaya konu bağımsız bölümün, davacının verdiği vekaletnameye istinaden 1997 yılında A. Ö.'e satıldığı, akabinde birkaç kez el değiştirerek 08.04.2010 tarihinde davalıya satıldıktan sonra davacının dava dışı yüklenici ile aralarındaki inşaat sözleşmelerini 23.11.2010 tarihinde feshettikleri, karşılıklı olarak birbirlerini ibra ettikleri, davacının dava dışı yükleniciden hak ve alacağı kalmadığını kabul ettiği, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan zarara yönelik davasını dava dışı yükleniciye yöneltmesi gerektiği, tapuya güven ilkesine dayanarak bağımsız bölümü satın alan davalıya karşı dava açılamayacağı gerekçesiyle, davanın asıl talebine ve terditli talebine yönelik davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davacı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici S. B. arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin karşılıklı feshi nedeniyle, tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığında tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından dava konusu A blok 2 numaralı bağımsız bölümün, davacının verdiği vekaletnameye dayanılarak 24.04.1997 tarihinde A. Ö.'e, 20.10.2003 tarihinde B. Ö.'e, 05.04.2010 tarihinde A. K.'a, ondan da 08.04.2010 tarihinde son malik olan davalı S.. S.. 'ya satıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye pay devri amacıyla verilen payın sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle tasfiyesi kapsamında iadesi istendiğinden tapuda pay sahibi olup olmamasına bakılmaksızın sözleşmenin tarafı olan dava dışı yüklenici S. B.'ın davada taraf olarak yer alması gerekmektedir. Bunun yanında, davalı ve dava dışı 3. kişilerin dava konusu bağımsız bölümü arsa sahibi ya da yükleniciden değil, arada malik olan 3. kişilerden satın aldığı anlaşılmaktadır. Bu durum, ileride rücu ilişkisi ve payın ilk olarak kimden alındığının tespiti açısından önem arzettiğinden eldeki bu davanın sonucundan etkileneceklerinden ve en önemlisi HMK'nın 27. maddesi uyarınca savunma yapma ve delilleri ibraz etme hakları bulunduğundan, dava konusu taşınmazın davalıdan önceki malikleri olan A. Ö. B. Ö.ve A. K. isimli kişilerin de davada taraf olarak yer almaları sağlanmalıdır. Belirtilen eksikliğin bir an için davanın ihbarı yoluyla giderilmesi düşünülebilirse de, mahkemece taraflar, taraf işlemi olan ihbar yoluna zorlanamayacağından ve ihbar olunan kişi HMK'nın 64 ve 69. madde hükümleri uyarınca davanın tarafı haline gelemeyeceğinden davanın tarafı olmaları sağlanmalıdır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez. Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle mahkemece, davacıya, dava dışı kalan adı geçen kişiler zorunlu dava arkadaşı olmadığından, bu kişilere karşı dava açması için süre verilmesi, açtığında birleştirilmesi ve onların da varsa savunma ve delillerinin toplanması, değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Kabule göre de, arsa sahibi davacı ile dava dışı yüklenici S. B. vekili S. D. arasında imzalanan Adana 1. Noterliği'nin 23.11.2010 tarih ve 26421 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki fesihname," .......düzenleme biçiminde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi ile buna bağlı olarak yapılan ek sözleşmeyi gördüğümüz lüzum üzerine anlaşarak feshettiğimizi, bundan böyle adı geçen akdin bir hükmünün kalmadığını, bu nedenle birbirimizi ibra ettiğimizi, işbu taşınmaz mal üzerine konulmuş olan şerhlerden bizlerden münferiden kaldırılmasına muvafakat ettiğimizi beyan ederiz ".. hükmünü içermektedir.

Adı geçen fesihnamede, inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin hükümsüz olduğu belirtilip tarafların birbirini ibra ettiği açıklanmış ise de, sözleşemeden kaynaklanan hak ve alacaklardan vazgeçildiğine ve yükleniciye fesih tarihine kadar devredilen tapulardan bir hak talep edilmeyeceğine ilişkin bir ibare bulunmamaktadır.

Benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının arsasına A ve B bloğun inşa edileceği kararlaştırılmış olup, A bloğun temelüstü seviyede, B bloğun ise tamamlanmış olduğu anlaşılmıştır. Bu inşaat seviyesine göre, davacı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici arasındaki feshin geriye etkili olarak yapıldığının kabulü gerekir.

Bu tür sözleşmelerde, henüz işin başında yükleniciye bir kısım tapu paylarının devredilmesi avans niteliğindedir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 162. ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahibinin yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapmış olduğu arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklenici yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar.

Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde bu tapu payları 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesi uyarınca talep halinde arsa sahibine geri döner. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.Yükleniciden arsa payı satın alanlar ancak yüklenicinin arsa sahibine karşı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde arsa paylarına hak kazanabilirler. Kural olarak, tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak, kamu düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması; sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması, kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı İnançları Birleştirme Kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir

Somut olayda, A blok henüz temelüstü seviyesinde iken arsa sahibinin 27.02.1997 tarihli vekaletname ile yükleniciye isabet eden 2 numaralı bağımsız bölümün üçüncü kişiye satılması için yükleniciyi vekil tayin ettiği ve yüklenicinin de 24.04.1997 tarihinde anılan bağımsız bölümü A. Ö.'e sattığı, adı geçen şahıstan da bir kaç kez el değiştirerek davalıya satıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, dava konusu bağımsız bölümün gerçekte yükleniciye ait olmadığı, yükleniciye bu payların arsa payının devri nedeniyle verildiği, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine devredilen arsa paylarında hakkının olmayacağı, arsa maliki davacı tarafından arsa payının iptal ettirilebileceği riskini göze alarak tapuyu devraldıklarını 3. kişilerin bilmeleri gerektiği, davalı ve dava dışı üçüncü kişilerin TMK'nın 1023. maddesinde iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün bulunmadığı, aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay alan bu kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı sonucuna varılarak dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.