Esas No: 2023/5371
Karar No: 2024/893
Karar Tarihi: 25.01.2024

**10. Ceza Dairesi         2023/5371 E.  ,  2024/893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2019/1635 E., 2022/1012 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Esastan ret

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.03.2019 tarihli ve 2014/433 Esas, 2019/225 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 9 yıl 8 ay 7 gün hapis ve 12.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2019/1635 Esas, 2022/1012 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. HTS kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunun eksik ve bu konuda mevcut bilirkişi raporlarının çelişkili olduğuna, söz konusu çelişki giderilmeden hüküm kurulduğuna,

2. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanırken takdir edilen indirim oranının hakkaniyete aykırı olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

33 ..... plakalı kamyonun LPG tankeri içinde uyuşturucu madde nakledileceğine ilişkin istihbari bilgi üzerine, söz konusu kamyonun önleme arama kararına istinaden oluşturulan uygulama noktasında durdurulduğu, sürücüsünün sanık olduğu anlaşılan kamyonun LPG tankeri içinde 103 paket halinde net 169.348,00 gram esrar ele geçirildiği, sanık ile birlikte kamyonda yakalanan Özgür hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılan olayda;

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; henüz arama yapılmadan önce sanığın tankerde uyuşturucu madde olduğunu söylediği, sanığın aşamalardaki ifade ve savunmalarında araçta uyuşturucu olduğunu bildiğini, nitekim temyiz dışı sanıklarla ve uyuşturucuyu satan şahıs ile birlikte uyuşturucuyu araca yüklediklerini beyan ederek suçunu ikrar ettiği, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğinin sabit olduğu gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine; sanığın henüz arama yapılmadan önce uyuşturucu madde bulunduğunu beyan ederek suçunun ortaya çıkmasına yardımcı olduğu gerekçesiyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinde belirtilen ölçütler ve üçüncü maddesindeki orantılılık ilkesi dikkate alınarak alt sınırdan bir miktar daha uzaklaşılması gerektiği ve koşulları oluşmadığı halde aynı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık indirimi yapıldığı hususlarında hükme yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu itibarla;

Suça konu uyuşturucu maddenin naklinde kullanılacak aracın açık plakası ve markası ile araçta hangi şekilde zula oluşturularak nakledileceği belirtilmek suretiyle istihbari bilgi alındığı, aracın kullanacağı güzergah üzerinde uygulama noktası oluşturularak durdurulduğu ve suça konu uyuşturucu maddenin istihbari bilgide belirtilen şekilde ele geçtiği olayda; suçüstü halinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un ikinci maddesinin (e) bendi, yine aynı Kanun'un 161 inci maddesi ve 2259 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 6 ncı maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal olayın haber verilip yazılı emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve sanığın kullandığı araçta 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu maddeleri uyarınca arama yapılması gerektiği halde önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2019/1635 Esas, 2022/1012 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre bozma kararının hakkındaki hüküm kesinleşen temyiz dışı sanık ...'e SİRAYETİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2024 tarihinde karar verildi.