Esas No: 2014/19934
Karar No: 2015/16273
Karar Tarihi: 03.12.2015

**19. Hukuk Dairesi         2014/19934 E.  ,  2015/16273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince de duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av...... ve davalı vek.Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin...'da davalının ise....'de tıbbi malzeme satışıyla iştigal ettiğini, müvekkilinin girmiş olduğu ihalede taraflar arasındaki anlaşma doğrultusunda davalıdan aldığı malzemeleri ihale alıcısı hastanelere satmakta olduğunu, 2011 yılında....Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün açtığı 36 kalem cerrahi sütur alım ihalesinde bir kısım malzemelerin temini işinin müvekkilinde kaldığını, davalının temin ettiği malzemelerin ihale alıcısına müvekkilince teslim edildiğini, ancak teslim edilen malzeme ile ihalede teklif edilen malzemenin ve yine barkod numaralarının aynı olmadığını, bu nedenle ihale alıcısının malları kabul etmediğini, bunun sonucunda da dava dışı ihale alıcısı tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunun 25. maddesinin c ve f bendleri ile 26. maddesi uyarınca müvekkilinin (1) yıl süresince ihalelere katılmaktan yasaklandığını, müvekkilinin bu karar sonucunda artık ihalelere katılamadığını müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, 100.000 TL maddi, 100.000 TL de manevi tazminatın müvekkilinin ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 16.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın müvekkiline değil de kendisini ihaleden keyfi ve yasal dayanağı olmayan tutumuyla yasaklayan ihale alıcısı kuruma yöneltmesi gerektiğini, dava konusu olayda davacının ihalelerden yasaklanmasını gerektirir kusurların gerçekleşmediğini, ihale alıcısına teslim edilen malların ihalede vasıfları belirlenen mallarla aynı olduğunu, sadece zorunluluktan dolayı barkodunun değişik olduğunu, yeni barkodun ise teslim tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış ve Ulusal Bilgi Bankasında yayınlanmış olduğunu, kaldıki ihale alıcısı idarenin kabulünü yapmadığı bu mallara ihtiyacı olduğunu bildirerek, kısa bir süre sonra davacıdan doğrudan temin yoluyla almak istediğini ve davacının da talebi doğrultusunda müvekkilinin bu malzemeleri 02.02.2012 tarihli faturayla satın aldığı malları ihaleye teslim ettiğini, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğinin 15. maddesi uyarınca davacının yeniden muayene isteme hakkı varken bu hakkından yararlanmadığını, yine İhale Sözleşmesinin 42. maddesi uyarınca tahkime gidebilecekken bu hakkını kullanmadığını böylece davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını, taraflar arasında tıbbi malzeme temini konusunda anlaşma olmadığını, dava konusu olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalının davacıya teslim ettiği malzemelerin içerik itibariyle davacının üstlendiği ihalede teklif edilen malzemeler ile aynı vasıfta iselerse de ihalede teklif edilen ürünlerden farklı barkot taşıyan ve ayrıca SGK ile Sağlık Bakanlığınca da onaylanmamış olan malzemelerin kamu ihale mevzuatı açısından kabul edilebilir ürünler olmadığı, mevzuata aykırılık nedeniyle hukuki ayıp içeren malzemelerin davalı tarafından davacı şirkete teslim edilmesi nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği ve ihaleden yasaklanması nedeniyle 36.229,24 TL maddi zarara uğradığı, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanması nedeniyle davacının piyasada ticari itibarını kaybederek manevi zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 36.229,24 TL maddi tazminatın, 30.000 TL de manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı ile dava dışı ihale makamı arasındaki ihale şartnamesinde belli barkod numaralı ürünlerin teslim edileceği belirtilmiştir. Davalı tarafından temin edilen malların ise barkod numaralarının farklı olduğu saptanmış olup bu durum açık ayıp niteliğindedir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nun 25/3 maddesi uyarınca açık ayıp niteliğindeki bu durumun iki günlük süre içinde usulüne uygun şekilde davacı tarafından davalıya bildirilmesi gerekirdi. Somut olayda davacı tarafından bu şekilde bir ihbarda bulunulmadığına göre, aynı yasa hükmünün yaptığı yollama ile 818 sayılı BK'nun 198/2. maddesi uyarınca davacı malı bu haliyle kabul etmiş sayılacaktır. Mahkemece yukarıda belirtilen bu ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.