Esas No: 2014/18140
Karar No: 2015/2757
Karar Tarihi: 27.02.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/18140 E.  ,  2015/2757 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu ve sözleşmenin 3. maddesinin 4. bendinde fazla mesai onayı olmasına rağmen davacının izin almaksızın ve geçerli bir mazeret belirtmeksizin 17, 18, 19/05/2014 tarihlerinde yapılan fazla mesaiye gelmediğini davacının iş, sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini ve haklarının da ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 20/05/2014 tarihli fesih bildirimine göre davacının iş akdinin 20/05/2014 tarihinden itibaren feshedildiği; dinlenen davacı tanıklarının beyanlarına göre davacı ve tanık ... .'in cumartesi günü yapılacak fazla mesai çalışmasına gelmemek için şeflerinden izin istedikleri, şefin ise işlerin yoğunluğu nedeniyle kendilerine izin vermediği; takibeden pazar ve pazartesi günü fazla mesai olması ihtimalini bilmelerine ve cumartesi günkü fazla mesai çalışmasına şefin onayı olmaksızın gelmemelerine rağmen davacı ve tanığın devamında bir de pazar ve pazartesi mesaisi konusunda işyerini arayarak işe gelmeleri gerekip gerekmediğini sormamalarının da sorumsuz bir davranış olduğu; her ne kadar 4857 sayılı İş Kanununun 41/7. maddesi uyarınca fazla mesai için işçinin onayının alınması gerekli olsa da, işin yoğunluğuna rağmen işe gelmeyen davacının ve davacı tanığının fazla mesaiye gelmemeleri için geçerli bir mazeret sunmadıkları; ayrıca devam eden günlerde fazla mesai yapılması ihtimalinin bulunduğunu bilmelerine rağmen bu hususta işyerinden bilgi almadan ve fazla mesaiye gelemeyeceklerine dair bildirimde de bulunmadan pazar ve pazartesi günü yapılan fazla mesailere de gelmedikleri; bu davranışın işyeri disiplin kurallarına uygun olmadığı gibi işverenin diğer işçilerine de kötü örnek oluşturduğu; fazla mesaiye gelmek zorunda olmasa bile işçinin bu konuda işvereni en azından bilgilendirmesi gerektiği; aksi halin üretim ve işin aksamasına neden olacağı; bu türlü davranışların işyeri disiplin ve kuralları ile çalışma barışına aykırılık teşkil ettiği; fazla mesaiye keyfi olarak üst üste katılmayan ve bu konuda işyeri yetkililerini bilgilendirmeyen işçi ile iş akdinin devamının işverenden beklenemeyeceği; fazla mesaiye katılmamak iş akdinin haklı nedenle sona erdirilmesine neden olmasa da somut olaydaki gibi davacının bağlılık kuralına aykırı olarak asgari sorumluluk ölçütünün de altında bir davranış biçimiyle işyerindeki çalışma sistemine kayıtsız davranarak herhangi bir mazeret bildirmeksizin fazla mesaiye üst üste 3 gün katılmamış olmasının işveren yönünden geçerli fesih nedeni sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Somut olayda, 20.05.2014 tarihli fesih bildiriminde "belirsiz süreli iş akdiniz 20.05.2014 tarihinden itibaren tek taraflı feshedilecektir. Bu tarihten itibaren firmamızla ilişiğiniz kesileceğinden kanuni alacaklarınızın ödenmesi için firmamıza müracaat etmenizi tebliğ ederiz" şeklinde olup fesih sebebi gösterilmemiştir. Başka bir anlatımla fesih bildirimi 4857 sayılı iş konunu 19. maddesinde düzenlenen usule uygun değildir. Ayrıca iş sözleşmesinin feshinin esas nedeninin davacı ve arkadaşının fazla mesaiye kalmama eylemine dayandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacıdan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41.maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe uygun olarak fazla mesai yapması için onayı alınmamıştır. Zorunlu nedenlerle fazla mesai yapılmasını gerektiren bir durum da bulunmadığına göre davacının fazla mesai yapmak istememesi işe gelmeme olarak değerlendirilemez. Ayrıca tanık beyanlarına göre 17 Mayıs 2014 öncesi haftanın full mesaili olarak çalışıldığı, 19/05/2014 tarihinin resmi tatil ve 18/05/2014 gününün hafta tatili olduğu gözetilmeksizin iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesindeki (6356 sayılı kanun 25/5.)sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının kıdeminin 7 yıla yakın olduğu nazara alınarak işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesi gerekir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın tenzili ile bakiye 2.50 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 158.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.02.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.