Esas No: 2013/27617
Karar No: 2014/4808
Karar Tarihi: 27.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/27617 E.  ,  2014/4808 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bakırköy 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/10/2012

Numarası : 2010/988-2012/726

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, işyerinde motorlu kurye olarak çalıştığını, işverenin çalışma malzemesi almadığını, kendi kaskını kendisinin aldığını, motorlu kuryeleri taşeron firmaya geçmeye zorladıklarını, geçmeyenleri işten çıkardıklarını, kendisinin de taşeron firmanın maaşı düşük olduğundan geçmek istemediğini ve 23.08.2010 tarihinde işten çıkmak zorunda bırakıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davacının 02.09.2010 tarihinde elindeki evrakları başka bir çalışana vererek işyerini terk ettiğini, buna ilişkin tutanak tutulduğunu, devamında 06.09.2010 tarihinde noterden mazeretinin sorulduğunu, mazeret bildirilmemesi üzerine haklı nedenle feshin yapıldığını ,davacının daha önce fazla mesai alacağının ödenmediğinden dolayı 23.08.2010 tarihinde işverenini BÇM şikayet ettiğini bu nedenle kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının alt iş verene geçmeye zorlandığı, gerekli iş ekipmanlarının davacıya verilmediği ve bu nedenlerle davacının 4857 Sayılı İş Kanunun 24/II. maddesi uyarınca iş akdini haklı nedenle feshettiği iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedilmeyecek şekilde son bulduğunun işverence ispat edilemediği sonuç ve kanaatine varılarak kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının kabulüne, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ise reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir .

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden dolayı kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir. Ancak gerek dava dilekçesinde, gerekse davacının Bölge Çalışma Müdürlügü’ne verdiği başvuru dilekçesindeki beyanlar ve ayrıca davacı tanığı U.. A..’nin “ davacı kendi isteği ile işten ayrıldı” yönündeki beyanı dikkate alındığında iş sözleşmesini davacının feshettiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağının kabul edilmesi gerekirken, talebin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 27.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.