Esas No: 2020/245
Karar No: 2022/807
Karar Tarihi: 15.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/245 E.  ,  2022/807 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 800-384

Kaçak akaryakıtı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ...'ın 5607 sayılı Kanun'un 3/11-1. cümlesi ile TCK'nın 62, 52/2, 51 ve 53. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve kaçak eşyanın TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, nakil aracının iadesine ilişkin Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.05.2016 tarihli ve 224-82 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.09.2018 tarih ve 4229-8858 sayı ile;

"1- Suça konu akaryakıtın yurda kaçak olarak sokulduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/11-son cümlesi delaletiyle 3/5 ve 3/10. maddeleri uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Mahkeme kararında 'sanık tarafından katılan kurumun  zararının karşılanmamış olması ve adli sicil kaydının bulunması' şeklindeki gerekçeye dayanılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin karar verilmiş ise de, sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkumiyet hükmünün karar tarihi itibarıyla silinme şartlarının oluştuğu gözetilmediği gibi, sanığın talimatla alınan savunmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği ancak talimata KEMT varakasının eklenmediği ve bu hali ile kamu zararından haberdar edilmeyen sanığa eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükümlülükler toplamının bildirilerek süre verilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde CMK'nın 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yasal olmayan ve yetersiz gerekçelerle 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Hapis cezasından çevrili adli para cezasının 1 gününün 20,00 TL'den hesabı sırasında uygulama kanun maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 52/2. maddesi yerine fıkra numarası gösterilmeksizin TCK'nın 52. maddesinin yazılması ve yine sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. maddesi yerine TCK'nın 62. maddesinin yazılması suretiyle CMUK'un 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

4- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında anılan maddenin l. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanıkların sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme 05.03.2019 tarih ve 800-384 sayı ile; bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/11-1. cümlesi ile TCK'nın 62, 52/2, 51 ve 53. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve kaçak eşyanın TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, nakil aracının ise iadesine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2019 tarihli ve 55712 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.06.2020 tarih ve 10585-9088 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanun’un 3/11-1. cümlesinde düzenlenen suçu mu yoksa aynı Kanun’un 3/11-son yollamasıyla 3/5 ve 3/10. maddelerinde düzenlenen suçu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında kolluk güçlerince durdurulan sanığın kullandığı kamyonun orijinal yakıt deposu dışında tescil belgesine kayıtlı olmayan iki adet ek deposu olduğunun tespit edilmesi üzerine nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden yapılan kontrolde aracın ek deposunda 1100 litre marker seviyesi geçersiz kaçak motorin ele geçirildiği,

Kolluk kuvvetlerince 26.10.2015 tarihinde MRX323 seri numaralı seyyar marker cihazıyla yapılan ölçümde motorinin marker seviyesinin “Geçersiz” çıktığı,

15.12.2015 düzenlenme tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında dava konusu kaçak motorinin CİF değerinin 1.656.59 TL, gümrük vergilerinin 2.367.85 TL ve gümrüklenmiş değerinin 4.024.44 TL olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; kendisine ait komyonuyla nakliyecilik işi yaptığını, Yüksekova ilçesinde ismini hatırlamadığı bir kişi adına briket taşıdığını, karşılığında da dava konusu motorini aldığını, etkin pişmanlıktan faydalanmak istemediğini savunmuştur.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun Ek 5/1. maddesinde yer alan

"Kaçak petrolü satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kaçak petrolün ve kaçakçılıkta kullanılan suç araç ve gereçlerinin müsaderesine de hükmolunur.” biçimindeki düzenleme, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun'un 47. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ancak maddede tanımlanan fiil suç olmaktan çıkarılmayarak aynı Kanun'un 54. maddesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin;

"Akredite laboratuvar analiz sonucuna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen, yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan akaryakıtı; üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki 11. fıkrasına aktarılmış, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle de söz konusu fıkra;

“Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur” şeklinde değiştirilmiştir.

6455 sayılı Kanun’la 5015 sayılı Kanun’da yer alan kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanun’a aktarıldığından, 5015 sayılı Kanun’un 2/21. maddesinde yer alan;

“a) Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtı,

b) Yasal yollarla Türkiye'de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan petrolü ve petrol ürünlerini,

c) Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıtı ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerini,

d) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na göre kaçak olan petrolü ve petrol ürünlerini,

e) Sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından (her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil) veya bunların depolarından veya kuyulardan yasalara aykırı şekilde alınan petrolü ve petrol ürünlerini...ifade eder” şeklindeki "kaçak petrol" tanımı, 6455 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle, "Kaçak akaryakıt: 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı...ifade eder” biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 10. fıkrası;

“Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” şeklinde yeniden düzenlenmiş,

Aynı maddeye; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” şeklinde 22. fıkra eklenmiştir.

Somut olayın karşılığı olan 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 5. fıkrası ise;

“Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

6455 sayılı Kanun’un 54. maddesiyle düzenlenen ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle değiştirilen 3. maddenin 10. fıkrası ile yerli veya yabancı eşya bakımından ayrıma gidilmiştir. Yerli üretilen ya da yurda yasal yollardan ithal edilen ve alım satıma konu yapılan, ticari amaçla nakledilen veya bulundurulan akaryakıtın markersiz veya belirlenen seviyenin altında marker içermesi hâlinde 5607 sayılı Kanun’un 3/11- ilk cümlesine göre işlem yapılmalıdır (Seyfettin Çilesiz, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2018, s. 342-343).

5607 sayılı Kanun’un 3/11- son cümlesinde ise ticarete konu edilen akaryakıtın yasal olmayan yollardan yurda ithal edilmesi durumunda fiilin işlenişine göre ilgili fıkra hükmüne göre belirlenecek temel ceza anılan Kanun’un 3/10. fıkrasına göre artırıma tabi tutulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durudurulan sanığın kullandığı kamyonun orijinal yakıt deposu dışında tescil belgesine kayıtlı olmayan iki adet ek deposu olduğunun kolluk görevlilerince tespit edilmesi üzerine nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden yapılan kontrolde; aracın ek deposunda 1100 litre marker seviyesi geçersiz kaçak akaryakıtın ele geçirildiği olayda;

Ulusal markerin ancak rafineri çıkışında, gümrük girişinde ya da diğer şekillerde üretilen akaryakıta, ticari faaliyete konu edilmeden eklenebileceği, sanıktan ele geçen marker seviyesi geçersiz motorin cinsi yakıtın yurt içinde basit yollarla üretilmesinin mümkün olmaması, markersiz akaryakıtın yurt dışı kaynaklı olma ihtimalinin bulunması ve sanığın ele geçen eşyanın menşeini gösteren fatura ya da belge ibraz edememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanun’un 3/11-son cümlesi kapsamında "Yurda kaçak yollardan giren eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alma" suçu kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin 5607 Kanun’un 3/11-son cümlesi yollamasıyla 3/5 ve 3/10. maddelerinde düzenlenen "Yurda kaçak yollardan giren eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alma" suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ... ve ...; "Yapılan yargılama ve incelenen dosya kapsamına göre, suç tarihinde güvenlik güçleri tarafından yapılan yol kontrolü sırasında durdurulan ve sanığın sevk ve idaresinde bulunan 01 LL 650 plakalı araçta ele geçirilen ulusal marker içermeyen 1100 litre akaryakıtın Türkiye’ye yasa dışı yollardan sokulduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin elde edilemediği, öte yandan sanığın suça konu kaçak akaryakıtı Yüksekova ilçesinden aldığına ilişkin savunmasının aksini kanıtlamanın soruşturma ve kovuşturmayı yürütmekle görevli adli makamların sorumluluğunda bulunduğu, bu bağlamda sanığa kendi savunmasının doğruluğunu ispat mükellefiyetini yüklemenin ceza hukukunun evrensel ilkeleri karşısında kabulünün mümkün bulunmadığı, eylemin bu yönüyle 5607 sayılı Kanun'un 3/11-1. maddesindeki suçu oluşturduğu düşüncesinde bulunduğumuzdan sayın çoğunluğun kaçak akaryakıtın ülkeye yurt dışından sokulduğuna ve bu nedenle sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/11-son. cümlesinin tatbiki gerektiği," düşünceleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi ise "Sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanun'un 3/11-ilk cümle kapsamında kaldığı," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.03.2019 tarihli ve 800-384 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin 5607 Kanun’un 3/11-son cümlesi yollamasıyla 3/5 ve 3/10. maddelerinde düzenlenen "Yurda kaçak yollardan giren eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alma" suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.