Esas No: 2015/1001
Karar No: 2017/4579
Karar Tarihi: 21.09.2017

**1. Hukuk Dairesi         2015/1001 E.  ,  2017/4579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddineilişkin olarak verilen karar davacılar(mirasçı davacılar) vekili tarafından yasal süresi içerisinde duruşmalı temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, duruşma talebi değerden reddedildi. Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, oğlu olan davalı ...'in, yaşlılık ve ağır özürlü olmasından yararlanarak maliki olduğu 8 ve 11 parsel sayılı taşınmazları eşi olan ... aracılığı ile vekaleten muvazaalı bir şekilde satış sureti ile adına tescilini sağladığını ileri sürerek tapunun payı oranında iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiş, yargılamanın aşamasında ölümü üzerine mirasçılarından ..., ...., ... ve ... tarafından davaya devam edilmiştir.

Davalı ... Müdürlüğü, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı ...’nun tapu iptal ve tescil isteği ile eldeki davayı açtığı, yargılama sırasında davacı ...’nın 25.11.2012 tarihinde öldüğü, mirasçı olarak geride çocukları ...(davalı oğlu), ..., ...,..., ...,..., ...,..., ..., ..., kendisinden önce ölen oğlu ...’un çocukları Kürşat, Nazlı’nın kaldığı, çocuklarından ...,...,...,... ve ...’in vekilleri aracılığı ile sundukları dilekçelerinde ölü davacı mirasçıları olarak davayı takip edeceklerini beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur

Türk Medeni Kanunun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK’nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olaya gelince; dava sırasında ... ... ölümü ile mirasçıları ..., ..., ..., ... ve ...’in davacı olarak davaya dahil edildikleri, ... ve ...’nın davaya muvafakatlerinin olduğunu beyan ettikleri, fakat mirasçılardan ...,... ve ...’ın davaya muvafakat vermedikleri de dikkate alınarak değinilen ilkeler gereğince, mirasçılar arasında oy birliği sağlanamadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece öncelikle davanın görülebilirlik koşulu olan usuli işlemlerin tamamlanması, Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü uyarınca terekeye temsilci atanmasının sağlanması, ondan sonra tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması ve değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Yine davacılar vekili tarafından 24.04.2014 tarihli son celse için gönderdiği mazeret dilekçesi zapta geçirilmeden ve mazeretin kabulü ya da reddi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmeden hüküm kurulması da isabetsizdir.

Davacılar vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.