Esas No: 2015/318
Karar No: 2016/8837
Karar Tarihi: 11.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/318 E.  ,  2016/8837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR :1- ... ADINA AVUKAT ...

2-... ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, bayram tatili ücreti, asgari geçim indirimi, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı .... asıl işverenliğinde diğer davalı şirket işçisi olarak temizlik işinde çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, bir kısım aylık ücret ve asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili, diğer davalı ........ ile aktedilen temizlik hizmetleri sözleşmesi kapsamında müvekkili şirketin diğer davalı şirketten temizlik hizmeti aldığını, temizlik işlerinden müvekkili şirketin tam anlamıyla el çektiğini ve bu alanda hiçbir işçi istihdam etmediğini bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı........... vekili, davacının işyerinde temizlik işçisi olarak çalışırken verilen talimatlara uymadığını, çalışma arkadaşlarına karşı ahlaka aykırı sözler sarf ettiğini, 08/01/2014 tarihinde ekip şefine bağırıp üzerine yürüdüğünü, araya girmeye çalışan bir personele de bağırıp tekme attığını ayrıca küfür ederek şefinin boğazını sıktığını, darp ettiğiğini, bu nedenle iş akdinin haklı olarak fesh edildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, son aya ait 13 günlük maaşının ödendiği, işyerinde 3 vardiya halinde çalışma olduğunu, fazla çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş akdinin davalı işverenin diğer işçilerine karşı sözlü ve fiili saldırısı nedeniyle İş Kanununun 25/2 maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve İhbar tazminatına hak kazanamadığı, dinlenen davacı ve davalı tanıkları beyanlarına göre işyerinde 3 vardiyalı çalışma olduğu, 3 vardiya şeklinde yapılan çalışmalarda fazla çalışma gerçekleşmeyeceğinden ayrıca davacı tanıklarından ikisinin davalıya karşı açtıkları dava bulunduğundan ve bir davacı tanığının da davalıya karşı dava açacağını bildirdiğinden beyanlarına itibar edilemeyeceği buna göre fazla çalışma husunun ispat edilemediği ve talebin reddi gerektiği, ödeme belgelerine göre ücret ve asgari geçim indirimi alacağı da olmadığı ancak bir kısım ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının davalı işyerinde fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda, uyuşmazlık vardır.

Mahkemece alacağın varlığının ispat edilemediği gerekçesi ile davacının fazla çalışma ücreti talebi red edilmiş ise de bu kabul dosyadaki delillere uygun değildir.

Dinlenen tanıklarının ortak anlatımlarından işyerinde 3 vardiya olduğu anlaşılmakta ise de davalı tanıkları dahi davacının haftalık izin öncesi 8 saat mesaiye kaldığını beyan etmişlerdir. Bu beyanlar karşısında talebin yazılı şekilde reddi hatalıdır.

3-Davacı 2014 yılı Ocak ayı maaşı olarak 13 günlük ücret alacağı istemiş olup Mahkemece alacağın ödendiği gerekçesi ile talep red edilmiştir. İşverence sunulan ilgili bordroda 11 günlük ücret tahakkuku yapılmış olup tahakukuk ettirilen miktarında bankaya tam olarak ödenmediği kesin bir şekilde görülmüştür. Mahkemece bu husus üzerinde durulup 13 günlük ücret alacağının ödenip ödenmediği kesin bir şekilde tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.