Esas No: 2021/12708
Karar No: 2022/34
Karar Tarihi: 10.01.2022

**9. Hukuk Dairesi         2021/12708 E.  ,  2022/34 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 11. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : KDZ.... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 1993 tarihinden itibaren vinç operatörü olarak çalıştığını, meslek hastalığı nedeni ile 15.08.2019 tarihinde iş akdini fesih ettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının istifa nedeni ile işten ayrıldığını kıdem ve ihbar tazminatını hak etmediğini, izin alacağı olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 08.09.2020 tarihli kararda kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının kabulüne, ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacının rahatsızlığının İş Kanunu'nun 24/1-a maddesi kapsamında olup olmadığı yönünden İlk Derece Mahkemesince herhangi bir inceleme yapılmaksızın farklı gerekçe ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verildiği, iş sözleşmesinin konusu olan işi yapmasının davacının sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı hususunda rapor alınarak gerekli araştırmanın yapılması için İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılmıştır. İlk Derece Mahkemesince alınan rapor doğrultusunda davacının İş Yasası 24/1-a maddesi gereğince iş akdini feshinin haklı gerekçeye dayandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dosya kapsamına göre davacının dava konusu iş yerinde alt işveren işçisi olarak 18.08.1993-31.07.1996 tarihleri arasında çalıştığı, askerlik nedeni ile iş sözleşmesini feshettiği, askerlik sonrası bu kez 10.03.1999 tarihi itibari ile davalı ... Demir ve Çelik Fabrikaları Anonim Şirketinde işe başladığı son olarak iş sözleşmesini 15.08.2019 tarihinde haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü dosya kapsamına ve yasaya uygundur. Ancak hükme esas alınan raporda davacının iki dönem çalışmasının birleştirilerek son ücret üzerinden hesaplanması doğru görülmemiştir. Bu konuda öncelikle alt işverenler nezdinde geçen sürenin değerlendirilmesi açısından bu dönemin geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisine dayanıp dayanmadığı değerlendirilmelidir. Alt işverenlik ilişkisi geçerli ise bu durumda aynı işveren nezdinde geçen aralıklı çalışma söz konusu olamayacağından askerlik öncesi dönemin birleştirilmesi doğru olmayacaktır. Asıl işveren -alt işveren ilişkisi geçerli olduğunda askerlik öncesi dönemin ayrı bir iş sözleşmesi olarak ele alınıp bu döneme ait son ücret üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından davalı şirketin asıl işveren olarak sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak mahkemece askerlik öncesi alt işverenler nezdinde geçen çalışmaların geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisine dayanıp dayanmadığı belirlenmeden bu dönemin askerlik sonrası dönemle birleştirilerek yapılan kıdem tazminatı hesaplaması eksik incelemeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.