Esas No: 2015/9870
Karar No: 2016/1884
Karar Tarihi: 16.02.2016

**22. Ceza Dairesi         2015/9870 E.  ,  2016/1884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, kararların nitelik, cezaların türleri, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Sanık hakkında müşteki ...'a karşı hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde,

Sanık hakkında, müşteki ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümde, sanığa verilen 10 ay hapis cezasının kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza olduğu gözetilmeden, ''hapis cezasının miktarı ve niteliği'' denilerek yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle TCK'nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, sanığın, otelde, aynı odada birlikte kaldığı müşteki ...'ın dolabında bulunan cüzdanından 50 TL para çalması biçiminde gerçekleşen eyleminin suç tarihi itibariyle ''TCK'nın 142/1-b'' maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturması ve önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde sanığın yararlandırılmasını sağlamak, daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açmış olacağı gibi cezanın doğru olarak belirlenmesi durumunda 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılarak yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre sanık ...'ın temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, hükmün istem gibi ONANMASINA,

2- Sanık hakkında müşteki ...'ya yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemine gelince,

Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında da kabul edildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde nazara alınacak zararın maddi zarar olup manevi zararları kapsamadığı,

somut olayda 22.05.2010 tarihli muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, hırsızlık suçunun mağdurunun şikayeti üzerine yaralama suçu nedeniyle yakalanan sanığın, suça konu hırsızlık eyleminden de bilgisi olan kolluk görevlilerinin yaptıkları üst aramasında sanığın üzerinde bulunan ve müştekiye ait olduğunu belirttiği 100 TL paraya el konulduğu ancak el konulan bu paranın müştekiye kollukça iade edilmemesinden sanığın sorumlu tutulamayacağından, müşteki ...'nın zararının giderildiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla; sabıkasız olan sanık hakkında, bir daha suç işlemeyeceği kanaatiyle verilen cezanın ertelenmesine karşın, ''zararın tazmin edilmediği'' biçimindeki yerinde olmayan gerekçeyle CMK'nın 231. maddesinin uygulanmaması ve sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışma dışı bırakılması,

b-Sanığın kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum edilmesi nedeniyle TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 16.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Sanık olay tarihinde ... ile tura çıktıkları müşteki Turgay'ın havuza girdiği esnada değerli eşyalarını kilitli dolaba koyduğu anahtarın lastiğinin bol gelmesi üzerine anahtarı muhafaza etmesi için sanığa verdiği, müştekinin havuza girmesini fırsat bilen sanığın kendisine muhafaza amacıyla emaneten bırakılan anahtar ile müştekinin dolabını açtığı ve içinden 100 TL aldığı sabittir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/13-194 esas, 2012/243 karar sayılı ilamında "haksız yere elde bulundurulan anahtar..." ibaresinin ayrıntılı olarak tartışıldığı görülmektedir. Söz konusu kararın gerekçesinde "haksız yere elde bulundurulan anahtar sahibi yada anahtarı elinde bulunduranın rızası ve haberi olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Haksız olarak anahtarı elinde bulundurmak, sahibini hataya düşürmek veya zorla yada hile, hatta mal sahibinin emniyetini suistimal etmek suretiyle elde etmektedir....Anahtarı haksız yere elde bulundurma unsuru sahibini hataya düşürerek veya hile veya güveni kötüye kullanmak suretiyle anahtarın ele geçirilmesi hallerinide kapsamaktadır."

"...suçun geri verilmek veya başka bir şekilde kullanılmak üzere alınan gerçek anahtarla işlenmesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir...." denilmektedir. Olayımızda sanık, müşteki ...'nın muhafaza etmek ve iade etmek için kendisine verdiği dolap anahtarı ile kendisine duyulan güveni kullanarak dolabı açmış ve 100 TL çalmıştır. Eylem 142/2-d kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Çünkü anahtar sanığa

güvenilerek ve sadece saklaması için verilmiştir. Sanık bu güveni emniyeti suistimal ederek elde ettiği anahtar ile hırsızlığı gerçekleştirmiştir. Aleyhe temyiz olmasa bile sanığın eyleminin nitelenmesinin bu şekilde yapılması ve TCK'nın 168. madde kapsamında değerlendirme yapılarak CMK'nun 326. maddesi uyarınca karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerekir düşüncesindeyim bu açıdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.