Esas No: 2015/9708
Karar No: 2018/3902
Karar Tarihi: 03.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/9708 E.  ,  2018/3902 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davaca vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacının dava konusu taşınmazın ilk maliki ve toprak sahibi okur-yazar olmayan cahil bir insan oluğunu, müteahhit ... ile 24.02.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, söz konusu sözleşmeyi yaparken müvekkilin okur yazar olmadığı halde okur yazar gibi noterde işlem yapıldığını daha sonra müteahhidin kendi adamı olan ... adına müvekkilinden vekalet alındığını ve bununla satış yapıldığını, tapuda müvekkili adına 10/106 hisse bırakıldığını, davacının bu işlerle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, müteahhitin inşaat ruhsatı almadığını ve sözleşme şartlarını yerine getirmediği ni, bu nedenle 08.05.2002 inde sözleşmenin feshedildiğini, davacının cahil olduğundan bu feshi ile toprağını geri aldığını sandığını yapılan tüm işlemlerin mutlak butlan ile batıl olduğunu ileri sürerek bunun tespiti ile sözleşmesinin geriye dönük feshine, davalılar adına kayıtlı tapuların iptali ile davacı adına tapuda tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, davacının dava konusu ettiği taleplerinin zaman aşımına uğradığını savunarak, usule ve esasa ilişkin diğer nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davayı kabul etmediklerini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme noter huzurunda düzenleme şeklinde yapıldığı, sahteliği iddia edilmediği, davacı tarafın sözleşmenin geçersiz olduğuna yönelik itirazına itibar etmek mümkün olmadığı davacı tarafın öne sürdüğü şekilde davacının sözleşmeyi okuyup anlamadığı halde iradesinin yanıltıldığına yönelik iddia kanıtlanamadığı, davacının yapmış olduğu sözleşmenin anlam ve içeriğinden yeterince bilgi sahibi olduğu, sözleşme gereğince yüklenicinin inşaata başladığı, ancak daha sonra davacı ile davalı yüklenicinin aralarında anlaşarak 08.05.2002 tarihinde noterden yaptıkları düzenleme şeklinde fesihname ile daha önce düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin karşılıklı olarak feshinde anlaştıkları, bu hususun davacının davalı yüklenici ile kat karşılığı

inşaat sözleşmesi yaptığını ve içeriğini bildiğini açık bir şekilde gösterdiği, düzenlenen bu fesihname ile ''iş bu sözleşmeye dayanarak birbirimizden hiç bir hak ve alacağımızın kalmadığını ileride de hiç bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağımızı beyan ile fesih ve iptal ediyoruz'' şeklinde tarafların anlaştıkları, dolayısıyla fesihnamenin aynı zamanda bir ibraname niteliği taşıdığı, davacının sözleşme gereği davalı yükleniciye devir ve temlik edilen taşınmazlar yönünden herhangi bir hak talep etmeyeceğini resmi noter belgesi ile kabul ve ikrar ettiği, diğer davalıların müteahhitten taşınmaz satın alan 3. Kişiler oldukları, tapuya itimat ederek ve hisse devri şeklinde taşınmazdan pay aldıkları, hukuki durumları itibari ile davacı ile doğrudan bir işlemlerinin bulunmadığı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen dava davacısı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davalı üçüncü kişilerin henüz inşaatına kısmen başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Alıcı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir.

Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, geriye fesih

koşullarının oluşması halinde bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, her ne kadar ibraname niteliğinde olan fesihnamede, tarafların bu sözleşmeye dayanarak ileride hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacakları yazılmış ise de; sözleşme uyarınca hiçbir menfaat sağlamayan davacı arsa sahibinin, davalı yükleniciye geçen tapu kayıtlarını geri isteyememesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda yükleniciye geçen tapu kayıtlarının eski hale getirilmesi gerekmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşme 08.05.2002 tarihli fesihname ile feshedilmiştir. Bu durumda verilen tapular arsa sahibine geri dönmelidir. Böyle bir tapu intikali sözleşmenin ifa edileceği maksadı ile yapılmıştır. Sözleşme taraflarca feshedildiğine göre tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen dava davacısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda davacı/arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 24.02.1998 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa tapusunun yükleniciye devredildiği, yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshedildiği sabittir. Yargılamanın tüm aşamalarında davalı iyi niyetli üçüncü kişiler tapuya güvenerek yükleniciden arsa payı satın aldıklarını beyan etmişlerdir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, tapuyu yükleniciye devretmiş, yüklenici davalı üçüncü kişilere arsa payı satmıştır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişilerin iyi niyeti asıldır. Yani davalıların TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli oldukları karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, davalı üçüncü kişilerin kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı iyi niyetli üçüncü kişilerin mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Dolayısıyla Dairemizin Sayın çoğunluğunun bozma kararına sadece bu yönüyle muhalifim.