Esas No: 2016/17793
Karar No: 2019/14793
Karar Tarihi: 02.07.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/17793 E.  ,  2019/14793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar Sağlık Bakanlığı ile Özel ... Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının ...Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde davalı işverenler bünyesinde 25.01.2001 - 30.05.2013 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, son ücretinin asgari ücret olduğunu, yemek yardımı ve primlerin resmi kayıtlara aktarılmadığını ve ücretinin eksik olarak bildirildiğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın yetkili mahkemeye açılmadığını, yetkili yargı organının idari yargı olduğunu, davacı ile Kurum arasında iş sözleşmesi bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Özel ...... Magnetik Rezonans Anjiografi Radyoloji Tomografi Teşhis Tedavi ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının şirkette çalışmaya başladığı tarihten önceki dönem için şirketin sorumluluğun bulunmadığını, ayrıca şirket bünyesinde çalışma süresi göz önünde bulundurulduğunda kıdem tazminatına hak kazanmadığını, iş sözleşmesinin ihale süresinin bitmesiyle hastane yönetiminin sekreter, aşçı, temizlik hizmetlisi olarak ayrı bir personel istememesi nedeniyle zorlayıcı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı ... ile davalı ...vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davalı Bakanlığın ve davalı şirketlerin davacının çalışma süresinin tamamına isabet eden alacaklardan sorumlu olup olmadığının belirlenmesi ve davalıların sorumluluk miktarının sınırlandırılması noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Ancak asıl işverenin müteselsil sorumluluğu alt işverenin işçisinin asıl işverenin işyerinde özgülenmiş olarak çalıştığı süre ile sınırlıdır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklardan olan kullanılmayan izin ücretlerinden ve ihbar tazminatından son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davacının asıl işveren olan Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede 01.05.2006-30.05.2013 döneminde diğer davalı alt işverenler bünyesinde çalıştığı, davacının bu döneme isabet eden alacaklarından tüm davalıların müştereken müteselsilen sorumlu olduğu, 01.05.2006 öncesi çalışma süresi yönünden ise, davalı Bakanlık ile davacıyı çalıştıran işverenle arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığından sadece davalı şirketlerin müştereken müteselsilien sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı ...Tomogrofi Ltd Şti ile ...nin davacının 2001-2013 dönemine isabet eden tüm alacaklarından, davacının fesih tarihindeki ücreti üzerinden sorumlu oldukları kabul edilmiş ise de, bu sorumluluğun dayanağının açıklanmaması hatalıdır. Ayrıca dosya kapsamına göre, davalı bakanlığa bağlı hastanenin görüntülemehizmetleri için hizmet alımı yaptığı, dosyada mevcut hizmet alım sözleşmelerinin ilk olarak 01.05.2006 yılında davalı ...Tomografi Özel Sağ. Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile Hastane arasında, son olarak da diğer davalı ...ile Hastane arasında yapıldığı tespit edilmektedir. Bu itibarla somut olayda davalı Bakanlığın hizmet alım sözleşmesi bulunmayan 01.05.2006 öncesi döneme ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı yönünde hüküm kurulması, davacı tarafın bu tespite herhangi bir itirazının bulunmadığı da dikkate alındığında, yerindedir.

Ne var ki, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının 02.05.2005- 21.09.2006 tarihleri arasında dava dışı 1028764 işyeri sicil numaralı ...Emar Öz Sağ. Hiz. Tur. ve Tc. Ltd. Şti bünyesinde çalışması görülmekte olup, davacının çalışma süresinin Hastane ile (o tarihteki alt işveren olan) ...Tomografi Özel Sağ. Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki hizmet alım sözleşmesinin yürürlük tarihine göre 01.05.2006 öncesi ve sonrası olarak bölündüğü tespit edilmektedir. Oysa, davacı Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre bu tarihte dava dışı bir başka şirkette çalışmaktadır.

Ayrıca 01.05.2006 tarihinden önceki dönem yönünden davalı şirketlerin sorumlu olduğu, böylece her iki davalı şirketin asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu dönem de dahil olmak üzere toplam 12 yıllık çalışma süresinden sorumlu olduğu sonucuna varılmış ise de bu kabul şeklinin gerekçesi belirsizdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda birlikte istihdamdan söz edilmiş ise de, dosya kapsamında bu kabule yönelik yeterli bilgi veya belge bulunmamaktadır. Keza raporda davacının çalıştığı şirketlere ait Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarının ve benzeri belgelerin tam olarak dosyada bulunmadığı ifade edilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen tanıklarca davacının çalıştığı şirketlerin bir kısmının ad değiştirdiği ve bunların sahiplerinin aynı olduğu ifade edilmiş ise de, bu konuda yeterli bir araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Daha önemlisi ise, davacının 01.05.2006 tarihinden önceki dönemde her iki davalı şirket bünyesinde çalışması tespit edilememiştir. Davacının 25.01.2001 tarihinde 1013380 işyeri sicil numaralı Esmar Manyetik Rez. Gör. Tic.San. A.Ş.'nde, 28.10.2002 tarihinde 1016265 işyeri sicil numaralı Edip Çinicilik ve Porselen A.Ş.'nde, 23.03.2005 tarihinde 1013380 işyeri sicil numaralı Adalar Özel Sağ. Hiz. Tıır. Tic. Ltd. Şti.'nde, 02.05.2005 tarihinde 1028764 işyeri sicil numaralı ...Emar Öz Sağ. Hiz. Tur. ve Tc. Ltd. Şti.'nde çalıştığı tespit edilmekte olup, bu tarihten sonra 22.09.2006 tarihinde 1032339 işyeri sicil numaralı ...Tomografi Özl Sğ. İliz. Tr. Sn. Tc. Ltd. Şti.'nde girişi bulunduğuna göre. davacının 22.09.2006 tarihinden önce çalıştığı şirketler ile davalı şirketler arasında ne gibi bir bağ bulunduğu açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre davalı şirketlerin toplam çalışma süresi üzerinden belirlenen alacaklardan sorumlu olup olmadığı yönünde bir karar verilmelidir. Ayrıca, davalı şirketlerin 01.05.2006 tarihinden önceki çalışma süresinden sorumlu olduğu sonucuna varıldığı takdirde dahi, davacının 2001-2013 yılları arasındaki çalışma süresinin (davalı şirketlerin kıdem tazminatının hesaplanmasında son ücret miktarı üzerinden sorumlu olması, hak kazanılan yıllık izin süresinin toplam süre üzerinden belirlenmesi gibi yönlerden) bir bütün olarak kabul edilip edilemeyeceği ayrıca ele alınmalıdır.

Kabule göre de, eldeki davada 01.05.2006 döneminden sonraki çalışma süresi yönünden davalı şirketler ile davalı Bakanlığın müştereken müteselsilen sorumlu olduğu yönünde karar verilmiş ise de, hak kazanılan yıllık izin süresinin belirlenmesinde davacının davalı Bakanlık ile ilgisi bulunmayan ilk döneme ilişkin çalışma süresinin dikkate alındığı tespit edilmektedir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu'nun 54. maddesine göre; yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır. Ne var ki somut olayda davacının 2006 yılı öncesindeki çalışmalarının asıl işveren yönünden 54. madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Hal böyle iken, asıl işverenin sorumlu olduğu dönem yönünden 7 yıl için 20 şer gün izne hak kazandığının kabulü yerinde görülmemiştir. Mahkemece belirtilen ilke ve esaslar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı hukuki değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 18.03.2013 tarihine kadar 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalıştığı, böylece günlük çalışma süresinin 19 saat, aylık fazla çalışma süresinin ise 120 saat olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul şekli hatalıdır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 24 saat çalışan bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Böylece 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalışmada davacı işçi bir hafta 4 gün, bir hafta 3 gün çalışma yapacağından, fazla çalışma süresinin hesabında haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması nedeniyle, işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Bu durumda fazla çalışma ücretinin yukarıdaki ilkelere göre belirlenmesi ve haftalık olarak hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği düşünülmeksizin, bilirkişinin ayda 120 saat fazla çalışma yapıldığına ilişkin raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

Ayrıca davacının 18.03.2013 tarihinden sonraki dönemde 17:00-08:00 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenme süresi düşülerek 13,5 saat çalıştığı, bu çalışma düzenine göre ayda 15 nöbet tutacağı ve 11 saati aşan çalışmalar dikkate alındığında ayda (2.5 x 15=) 37,5 saat fazla çalışma yaptığı sonucunu varılmıştır. Ne var ki, davacı bu çalışma düzeninde kendisine iki günde bir sıra geldiğini ifade etmiş olup, davacının bu beyanı netleştirilmeden hesaplama yapılması yerinde değildir. Kaldı ki, sürekli olarak 17:00-08:00 saatleri arasında yapılan bir çalışmada davacının bir hafta haftada 4 gün, diğer hafta ise 3 gün çalıştığının kabulü gerekmekte olup, bilirkişi tarafından ayda 15 nöbet tutulduğu benimsenerek aylık bazda fazla çalışma ücreti hesaplanması da hatalıdır.

Diğer taraftan davacı asil Anjiyo biriminde çalıştığı 1,5-2 yıllık dönemde 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu beyan dikkate alınmadan davacının 18.03.2013 tarihinden önceki dönemde 24 saat çalışma 24 saat dinlenme, anılan tarihten sonra ise 17:00-08:00 saatleri arasında ayda 15 nöbet esasına göre çalıştığı benimsenerek sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Dosya kapsamında bulunan bir kısım ödeme belgeleri konusunda olumlu veya olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmadan fazla çalışma ücreti hesaplanması da hatalı olup, mahkemece belirtilen yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.