Esas No: 2013/3073
Karar No: 2013/15532
Karar Tarihi: 09.09.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/3073 E.  ,  2013/15532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı-karşı davalı ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptayliyle, kesilen aylıkların yeniden bağlanmasına, Kuruma borçlu olmadığının tespitine biriken aylıkların tahsiline, davalı-karşı davacı Kurum işleminin yerinde olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının(karşı davalı)aldığı ölüm aylığını, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptal eden kurum işleminin iptaline, davacının borçlu olmadığının tespitine ve ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte tahsili istemli olup; karşı dava ise karşı davacı/ davalı ...'nun 17/06/2010 ile 17/03/2011(dahil) tarihleri arasında karşı davalıya/ davacıya yersiz olarak ödenen 1.889,66 TL'nin ay be ay ödeme tarihlerinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili istemli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın(iptal ve tespit davası) kabulüne; karşı davanın(istirdat davası) reddine karar verilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının/karşı davalının, 10/03/2010 kesinleşme tarihli ilam ile eşinden boşandığı, 01/04/2010 tarihinde yaptığı başvuru neticesinde davalı kurum tarafından babasından ötürü ölüm aylığına bağlandığı, davalı kurum tarafından re'sen başlatılan tahkikat sonucu düzenlenen 27/01/2011 tarihli kontrol memuru raporunda; davacının eski eşi ile birlikte yaşadığı düşünülen İsmet İnönü mahallesi muhtarı ...ile yapılan görüşmede, eski eşin sürekli olarak bu adreste ikamet ettiğini, davacının ise ara sıra bu adrese gelerek eski eşi ile birlikte ikamet ettiğini beyan ettiği; eski eş ...'in, davacıdan 6 ay önce ayrıldığını, çocuklarının velayetinin davacıda olduğunu, davacının bazen ev temizliği ve sair işler için eve geldiğini ve aynı evde fiilen yaşadıklarını ifade ettiği; davacının ise; boşandıktan sonra kızı ...'ın yanında kalmaya başladığını, eski eşinin evine ara sıra temizlik, yemek gibi işler için uğradığını, fiilen birlikte yaşamadıklarını belirttiği anlaşılmıştır. Mahkemece seçmen kayıtları üzerinde yapılan araştırmada; boşanma sonrası yapılan 12/09/2010 tarihli referandumda davacı ve eski eşinin aynı yerleşim yerinde kayıtlı göründükleri, nüfus hareketleri incelendiğinde; davacı ve eski eşinin boşanma sonrası 12/07/2010 tarihine kadar İsmet İnönü Mahallesinde aynı adreste ikamet ettikleri, bu tarihten sonra ise davacının yerleşim yerini değiştirdiği tespit edilmiş, kolluk marifetiyle yaptırılan 23/01/2012 tarihli araştırmada ise; davacı ve eski eşinin farklı adreslerde ikamet ettikleri belirtilmiş, mahkeme huzurunda dinlenen davacı ... ve eski mahalle muhtarı ...; kontrol memuruna verdiği beyanını değiştirerek, davacının boşandıktan sonra bir kez eski eşinin evine eşyalarını almak için geldiğini öğrendiğini, raporun içeriğini kabul etmediğini, fiilen birlikte yaşamanın sözkonusu olmadığını; davacı ... ve İsmet İnönü Mahallesi yeni muhtarı ... ile diğer davacı tanıkları ... ve ...'ın ise; davacı ve eski eşinin boşanma sonrası yerleşim yerlerini ayırdıklarını, fiilen birlikte yaşamadıklarını ifade ettikleri, davacı ... olan eski eşin, tanıklıktan ve yeminden çekilme hakkını kullandığı anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, ihbar üzerine yapılan denetim sırasında davacı ve eski eşi ile aralarında husumet olduğuna ilişkin iddia bulunmayan ve mahkeme huzurunda haklı ve makul nedene dayanmaksızın beyanını değiştirmesi nedeniyle kontrol memurunca alınan beyanına itibar edilen mahalle muhtarı Mahmut ile davacı ve eski eşi ...'in beyanları ile seçmen bilgi kayıtları, İlçe Nüfus Müdürlüğünden temin edilen adres hareketleri birlikte göz önüne alındığında; boşanma sonrasında da davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşamaya devam ettikleri sabit olup, 5510 sayılı yasanın 59/2. maddesi gereğince Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanak içeriğinin de aksi ispat edilemediğinden davanın(iptal ve tespit davası)reddine yerine, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davanın(iptal ve tespit davası) reddedilmesi; karşı davanın(istirdat davası) ise değerlendirilerek karar bağlanmasından ibarettir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09/09/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.