Esas No: 2015/5232
Karar No: 2016/302
Karar Tarihi: 19.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5232 E.  ,  2016/302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı ...'na bağlı ... Bölge Devlet Hastanesinde teknik servis personeli olarak 23.02.2009 tarihinde işe başladığını, 16.06.2011 tarihinde gerekçe gösterilmeksizin iş akdinin feshedildiğini, asıl işverenin ... olmasına rağmen akdedilen ihale sözleşmeleri ile değişik işverenler çalışmış gibi gösterilmiş ve en son olarak davalı ... nezdinde çalışmakta iken iş akdinin feshedildiğini, kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının ödenmediğini, haziran ayına ait 16 günlük ücretinin ödenmediğini, haftalık 45 saait aşan çalışmaları bulunmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, belirterek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı ve bakiye ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Davacı haftalık 45 saati aşan çalışmaları bulunmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, nöbet esasına dayalı olarak 24 saat nöbet tuttuğunu iddia etmiş, davalılar ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... davacının mesaisini bilmediğini, sadece nöbetleşe ikişer kişi çalıştığını , diğer tanık ... normal mesainin sabah 08,00 akşam. 16,00 saatleri arasında olduğunu ancak haftada bir gün 24 saat nöbet tutulduğunu ve haftada sadece bir gün izin kullandırıldığını beyan etmiş, diğer davacı tanığı ... ayda 4-5 bazen 6-7 defa nöbet tuttuklarını, nöbetçi olduklarında 24 saat çalışıp, ertesi gün 24 saat istirahat ettiklerini , nöbetçi olmazlarsa cumartesi pazar çalışmadıklarını ancak senede 2-3 kez iş yoğun olduğunda örneğin müfettiş geldiğinde cumartesi ya da pazar günü çalıştıklarını, diğer davacı tanığı ... normal mesai sabah 08:00 akşam.16:00 saatleri arasında olduğunu, fazla mesai yapmadıklarını beyan etmiştir. .

Davalı tanıklarından ... normal mesainin sabah 08:00 akşam.16:00 saatleri arasında olduğunu, haftada bir gün yarım saat ya da bir saat işin uzadığını, öğlenleri bir buçuk saat yemek arası olduğunu, cumartesi ve pazar günleri çalışıldığını, kendisine iki ayda bir nöbet geldiğini, nöbetin 24 saat esasına göre olduğunu, ertesi gün 24 saat dinlendiğini, yani nöbet izni verildiğini beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının nöbete kalmadığı günlerde 5 gün 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığı ve bir ayda 5 gün 24 saat nöbet tutup ertesi gün 24 saat izinli olduğu kabul edilerek 4 gün 8 saatten 32 saat ve 1 gün 24 saatten toplam haftada 56 saat çalışıp,11 saat fazla mesai yapıldığını kabul edilmişse de hesaplama yapılırken davacının 7.5 saati aşan ve günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken davacının fazla mesai ücret alacağı hesaplanırken ara dinlenme süreleri düşülmeden fazla mesai süresinin belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 19.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.