Esas No: 2015/21856
Karar No: 2018/17263
Karar Tarihi: 02.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/21856 E.  ,  2018/17263 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 25.01.2007-21.07.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde börek poaça ustası olarak çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, genel tatil ve hafta tatili alacağı ve ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 07.02.2007 tarihinde davalı ... Unlu Mamülleri ve Gıda Mad. İmalat ve Paz. Dış Tic. Ltd. Şti.de deneme süreli işçi olarak çalışmaya başladığını ve 05.03.2007 tarihinde haber vermeden işe gelmediğini ve deneme süresi bitmeden işten ayrıldığını,davacının iş yerinde aralıksız olarak çalıştığı iddiasının doğru olmadığını,çalıştığı sürenin 1 yıldan az olması sebebi ile kıdem tazminatına ve 6 aydan az olması sebebi ile ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; mahkemenin 2008/608 esas sayılı dosyası ile açılan sigortalı hizmetin tespiti davasının yargılaması sonunda 2012/79 karar 07.03.2012 tarihli karar ile davacının davalı ... Unlu Mamülleri ve Gıda Mad. İmalat ve Paz. Dış Tic. Ltd. Şti.de işyerinde 05.03.2007-30.06.2007 tarihleri arasında 115 gün süre ile, 01.07.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 180 gün süre ile, 01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arasında 180 gün süre ile, 01.07.2008-21.07.2008 tarihleri arasında 21 gün süre ile çalıştığının ve çalıştığı sürenin sigorta kapsamında kaldığının tespitine karar verildiği ve bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek onanmak sureti ile kesinleştiği,bu duruma göre davacının sigortalı hizmetinin başladığı tarihin 07.02.2007 tarihi olup davacının bu tarihten 21.07.2008 tarihine kadar olan süre içinde 1 yıl 5 ay 14 gün sigortalı çalışması olduğu anlaşıldığı,davalı taraf her ne kadar davacının 05.03.2007 tarihinden sonra iş yerine gelmediğini ve deneme süresi sona ermeden işten ayrıldığını savunmuş ise de kesinleşmiş mahkeme kararı ile davacının davalı işyerinde 21.07.2008 tarihine kadar çalıştığı anlaşılmış olup davalının böylece davacının iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacak şekilde sona erdiğini ispat edemediği anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine,davacının davalı iş yerinde çalıştığı süre itibarı ile 14 gün yıllık izne hak kazandığı ve davalı tarafın davacının 14 günlük yıllık iznini kullandığını iş yerinde tutulan yıllık izin defteri ya da eşdeğer belge ile ispat edemediğinden yıllık izin ücreti alacağının davalıdan alınmasına, tanık anlatımlarından davacının davalı işyerinde 1 haftada 18 saat fazla mesai yaptığının anlaşıldığından fazla mesai ücretinin kabulüne, genel tatil ücreti alacağının kabulüne ve ispatlanamayan hafta tatili ücreti alacağının reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava kısmi dava olarak açılmış olup, 21.01.2014 tarihinde ıslah edilmiştir. Islaha karşı davalı süresinde zamanaşımı defi ileri sürmüştür. Süresinde ileri sürülen zamanaşımı defi nedeni ile davacının 20.01.2009 tarihinden önceki fazla mesai alacağı zamanaşımına uğramış olup,iş akdi 21.07.2008 tarihinde sona erdiğinden fazla mesai ücreti alacağı bakımından dava dilekçesi istenen 1000 TL dışındaki alacaklar zamanaşımına uğramıştır.

Açıklanan nedenle davacının fazla mesai ücreti alacak talebinin 1000 TL olarak hüküm altına alınması gerekirken zamanaşımı defi gözetilmeden 5.979,46 TL olarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacının ıslah etmediği genel tatil alacağı talebinin dava dilekçesindeki talep gözetilerek 300 TL olarak hüküm altına alınması doğru olmakla birlikte buna ilişkin hüküm fıkrasında “BK tarafından net 937,20 TL olarak hesap edilen genel tatil ... ücreti alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak net 624,8 TL olarak belirlenmesine ve taleple bağlı kalınarak net 300 TL genel tatil ... ücret alacağının dava tarihi olan 31.10.2008 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine ”yazılması gerekirken infazda tereddüde yol açacak şekilde “BK tarafından net 920,37 TL olarak hesap edilen genel tatil ... ücreti alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak net 613,58 TL olarak kabulü ile net 300 TL genel tatil ... ücreti alacağının dava tarihi olan 31.10.2008 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine ” yazılması hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının 4 ve 5 numaralı bentlerinin çıkartılarak, yerine;

4-Net 1000 TL fazla ... ücreti alacağının dava tarihi olan 31/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine,

5-Bilirkişi tarafından net 937,20 TL olarak hesap edilen genel tatil ... ücreti alacağından 1/3 oranında taktiri indirim yapılarak net 624,80 TL olarak belirlenmesine ve taleple bağlı kalınarak ve zamanaşımı def'i dikkate alınarak net 300 TL genel tatil ... ücret alacağının dava tarihi olan 31.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine”bentlerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu' nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. Sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nispi temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 02.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.