Esas No: 2023/9042
Karar No: 2023/10786
Karar Tarihi: 06.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/9042 E.  ,  2023/10786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2165 E., 2023/1154 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 5. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/140 E., 2022/233 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı Kurum ve davalı işveren vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde 2002 Eylül ayından 05.03.2012 tarihine kadar - 2004 yılı Temmuz ayında geçirdiği kaza nedeniyle Aralık ayına kadar istirahatli olduğu süre hariç - haftanın 7 günü günde 12 saatten az olmamak üzere şoför olarak sürekli çalıştığı, davalı şirket araçlarını ...tur Taşımacılık Trizm İni. Oto Gıda Besicilik İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne kiraladığı, araçlar ...tura devredildiği için şirkette devam edeceğinin davacıya söylendiği, ancak o şirkette çalışabilmesinin ön şartı olarak istifa dilekçesini ve ibranameyi imzalaması gerektiği kendisine söylendiği, çalışmasına mani olunacağı yönünde baskıya maruz kalan davacının istifa dilekçesi ve ibranameyi imzalamak zorunda kaldığı, davalı şirketten ayrılmak zorunda bırakılan davacının çalıştığı sürelere ilişkin sigortasının belirli dönemler hariç yatırılmadığını ileri sürerek davacının Eylül / 2002 - 05.03.2012 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığına, sigorta başlangıcının 2002 Eylül ayı olarak tespitine dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; iş bölümü, görev, husumet, yetki ve hak düşürücü süre itirazları bulunduğu, eylemli ve gerçek çalışmanın belgelerle ispat edilmesi gerektiği ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi 8 inci fıkrası kapsamında hizmet tespit davası olduğu, hizmet tespiti davalarında işveren ile Kurum arasında pasif mecburi dava arkadaşlığı olduğundan davanın davalı işveren ile SGK aleyhine birlikte ikame edilmesi gerektiğinden taraf yokluğu nedeniyle davanın reddinin gerektiği, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi gereğince davacının hizmet tespiti talebinin zamanaşımına uğradığı, davacının kayıtsız çalışmasının bulunmadığı, davacının ilk kez 10.12.2003 tarihinde işe girdiği, davacının imzasını içeren işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirildiği, davacının süre içerisinde davalı emrinde dönem dönem çalıştığı ve çalışmalarının Kuruma bildirildiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından; davacının davalı iş yerinde Kuruma bildirilen süreler hariç belirtilen sürelerde kesintisiz ve asgari ücret ile çalıştığı yönünde kanaat oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalı iş yerinde 09.09.2002 - 09.12.2003, 13.01.2004 - 30.06.2004, 01.01.2005 - 01.05.2006, 24.08.2006 - 10.10.2006, 30.12.2006 - 11.02.2007, 12.09.2007 - 11.02.2008 tarihleri arasında kesintisiz ve asgari ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanık beyanları ile denetim raporunun dikkate alınmadığı, bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, eksik araştırma ile karar verildiği iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; çalışma dönemine ilişkin tespitlerin hatalı olduğu, bir kısım trafik ceza tutanağı bulunan dönemlerde davacının zaten bildirimleri bulunduğu, ceza tutanaklarının bulunduğu ayların dışındaki aylar yönünden de kabul kararı verildiği, çalışma şekilde ilişkin tespitin hatalı olduğu zira okulların açık olduğu dönemlerde okul servislerinde tam zamanlı değil kısmi zamanlı çalışıldığı, tanık ... beyanının davacının çalışmasının kesintisiz olmadığını doğruladığı, yine tanıkların davacının başka dolmuşlarda da şoförlük yaptığını beyan ettikleri iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının Eylül / 2002 - 05.03.2012 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığının tespitini talep ettiği, davacı adına 10.12.2003, 02.05.2006, 11.10.2006 ve 02.12.2008 tarihli işe giriş bildirgelerinin davalı tarafından, 05.03.2011 tarihli işe giriş bildirgesinin ise dava dışı ... Tur...Ltd. Şti. ye ait ... sicil nolu işyerinden Kuruma verildiği, davacı adına 10.12.2003 - 12.01.2004, 02.05.2006 - 23.08.2006, 11.10.2006 - 29.12.2006, 12.02.2007 - 11.09.2007, 01.12.2008 - 01.03.2011 tarihleri arası dönemde davalı şirket tarafından, 05.03.2011 - 10.05.2012 tarihleri arası dönemde ise, dava dışı ... Tur. Ltd. Şti. ne ait ... sicil nolu işyerinden bildirim yapıldığı, davalı şirketin okulların ve kamu kurumlarının taşıma işlerini üstlendiği, davalı adına kayıtlı araçları kullanırken davacı adına 25 kez trafik cezası düzenlendiği, her ne kadar davacı adına 2005 ve 2006 yıllarında davalıya ait olmayan J plakalı dolmuşlarda şoförlük yaparken de düzenlenmiş trafik ceza tutanakları da varsa da davacı ve tanık beyanlarına göre de davacının okulların kapalı olduğu dönemlerde dolmuş şoförlüğü yaptığı, ayrıca davalı tarafından sigortalı olarak bildirildiği dönemlerle çakışan şekilde dolmuşlarda çalışırken trafik ceza tutanaklarının bulunması ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının okulların açıldığı 09.09.2002 ile 01.03.2011 tarihleri arasında, kaza nedeniyle ara verdiği 30.06.2004 ile 31.12.2004 arasında kalan dönem hariç olmak üzere, çalışmalarının kesintisiz devam ettiği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz isteminde bulunmuşlardır.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; davacının davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak Eylül/2002 - 05.03.2012 tarihleri arasında çalıştığının tespiti davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1. Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesinin 1 nci fıkrası uyarınca, anılan Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanun'un Geçici 20 nci maddesine göre oluşturulan sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet sürelerinin tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un mülga 2, 6 ve 79 uncu maddeleridir.

3. 506 sayılı Kanun'un mülga 2 nci maddesinin 1 inci fıkrası şöyledir:

"Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar."

4. 506 sayılı Kanun'un mülga 6 ıncı maddesi şöyledir:

"Çalıştırılanlar, işe alınmalariyle kendiliğinden 'Sigortalı' olurlar. / Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. / Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. / Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.."

5. 506 sayılı Kanun'un mülga 79 uncu maddesinin ilgili fıkrası şöyledir:

"...Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 (10 yıl 01/06/1994 tarih ve 3995 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile 5 yıl olarak değiştirilmiştir) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır..."

3. Değerlendirme

1- 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği, anılan Kanun'un 2 nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6 ıncı maddesi gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir.

2- Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3- Davacının hükme esas alınan ve davalı işverene ait ticari araçlarda şoförlük yaparken tanzim edilen ilk trafik cezalarına istinaden İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının 05.02.2003 tarihinden sonrasına ilişkin verilen hüküm yerindedir. Ancak kabule konu olup yazılı delil niteliğinde trafik cezası bulunmayan 09.09.2002 - 04.02.2003 tarihleri arasındaki dönem yönünden davacının söz konusu işyerindeki çalışmasının gerçek ve filli olup olmadığına ilişkin yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

4. Öncelikle; davacının okul servislerinde şoför olarak çalıştığı iddia edildiğinden gerekirse davacıdan da sorularak hangi okul ya da iş yeri taşımacılığında çalıştığı tespit edilmeli, okulla yapılan sözleşmeler dahil olmak üzere davacının çalışmasına esas olabilecek belgeler getirtilmeli, ilgili okuldan varsa davacının güvenlik soruşturması ve benzeri belgeler istenmeli, okul idaresi ve çalışmayı bilebilecek çalışanlarının davanın esası hakkında tanık olarak re'sen beyanlarına başvurulmalı; çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir.

5- Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.