Esas No: 2019/2591
Karar No: 2020/1866
Karar Tarihi: 26.02.2020

**8. Hukuk Dairesi         2019/2591 E.  ,  2020/1866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Yıkım ve Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın elatmanın önlenmesi ve yıkım istemi yönünden kabulüne ve ecrimisil istemi yönünden ise reddine karar verilmiş olup hükmün davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; vekil edeninin dava konusu 3236 ada 8 parsel sayılı taşınmazın hissedarlarından olduğunu, vekil edeni ile dava dışı yüklenici arasında 04.02.1997 tarihinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının ise yükleniciden daire satın alan kişi olduğunu, yüklenicinin sözleşme şartlarına uymadığı gibi taşınmaz üzerinde yer alan binayı ruhsatsız ve projesiz olarak kaçak şekilde yaptığını, bunun üzerine vekil edeni tarafından açılan dava sonucunda Gaziosmanpaşa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/634 Esas, 2007/258 Karar sayılı ilamı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verildiğini, davalının dava konusu taşınmaz üzerinde yapılan binada ikinci kattaki daireyi işgal ettiğini öne sürerek müdahalesinin önlenmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile dava tarihinden geriye yönelik olarak beş yıl için 10.000 TL ecrimisil bedelinin davalıdan tahsilene, birleşen dava dilekçesinde ise binanın yıkımına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, dava dışı yüklenici ile 04.06.1997 tarihinde Noterde satış vaadi sözleşmesi tanzim ettiklerini, bu sözleşme uyarınca yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümlerden dava konusu daireyi kaba inşaat olarak satmayı,binanın bitimi ile adına tapu kaydı oluştuğunda da kendisine devretmeyi vaad ettiğini, satım bedelini peşin olarak yükleniciye verdiğini, dava konusu daireyi aynı gün kaba inşaat olarak teslim aldığını, oturulabilir duruma getirmek için masraf yaptığını, davacının yüklenici tarafından kendisine teslim edilen aynı binada ikinci katta yer alan dairede oturduğunu, diğer iki daireyi de üçüncü kişilere satıp hisse devri yaptığını, bu durumun arsa tapusuna dayalı mülkiyet hakkının kötüye kullanılması olduğunu açıklayarak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davalının kullanmakta olduğu daireyi yükleniciden Noterde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle satın aldığını savunmuş ise de, yüklenici ile davacı arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye yönelik olarak feshine karar verildiği, bu durumda davalının satın alma savunmasına değer verilemeyeceği, dava konusu taşınmazdaki binanın onaylı mimari projesinin bulunmadığı, yapı ruhsatının olmadığı, kaçak yapı niteliğinde olduğu ve hukuken korunacak nitelikte olmadığı gerekçesi ile 3236 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan binanın ikinci katındaki bağımsız bölüme davalının el atmasının önlenmesine ve bağımsız bölümün yıkımına, ecrimisil isteği yönünden ise davalının taşınmazı noter satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak kullanması nedeniyle iyi niyetli olarak kabul edilmesinin gerektiği, davadan önce davacı tarafından davalıya herhangi bir ihtarname çekilmediği, davalı tarafından taşınmazın uzun süredir kullandığı gerekçesi ile haksız işgal tazminatı isteği yönünden davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 22.04.2016 tarihli ek karar ile, davalı vekiline temyiz harcının tamamlatılması konusunda 12.04.2016 tarihinde tebliğ olunan muhtıraya rağmen yasal süre içerisinde eksiklik tamamlanmadığı, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmekli davacı vekilinin de katılma yolu ile temyiz isteminin dayanağının ortadan kalktığı gerekçesi ile davalı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına,davacı vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu kez ek karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl ve birleşen dava, tapulu taşınmazda elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil istemine yöneliktir.

HUMK'un 434/3. maddesi gereğince temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamı ödenir. Bunların eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa kararı veren hakim veya mahkeme başkanı tarafından verilecek (7) günlük kesin süre içinde tamamlanması aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususu temyiz edene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde mahkeme kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir. Bu maddenin uygulanabilmesi için hakim tarafından temyiz harç ve giderlerinin tamamlanması için yedi günlük kesin süre verilmesi ve ayrıca yazılı olarak aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunun bildirilmesi gerekmektedir. Şayet, bu süre, Yasa'da belirtilen usule uyulmadan ve yazılıp altı hakimce imzalanmadan verilmişse, dolayısıyla da hakim tarafından usulünce düzenlenmiş muhtıra yoksa, geçerli bir bildirimin yapıldığından söz etmeye de olanak yoktur.

Mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin temyiz harcı veya giderinin tamamlanması için temyiz edene süre vermesi usule aykırıdır ve mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin vermiş olduğu süre üzerine temyiz harcını veya giderini ödememiş olan taraf, temyiz talebinden vazgeçmiş sayılamaz (Hukuk Genel Kurulu'nun 16.6.2010 tarihli ve 2010/19-86 E., 2010/330 K. sayılı kararı).

Somut olayda, Mahkeme kararını temyiz eden davalı vekiline tebligat zarfı üzerine “HMK'nin 366. maddesi yollamasıyla HMK 343-349. maddeleri geregince 990,50TL temyiz harcı ve 60,00 TL tebliğ giderinin eksik veya hiç ödenmedigi anlaşılmakla tebligatın tarafınıza teblig tarihinden itibaren bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması aksi halde temyiz talebinden vazgeçmis sayılacagına karar verilecegi ihtar ve teblig olunur.” meşruhatının yazılı olduğu ancak meşruhatın altında hakimin imzasının bulunmadığı, görülmüştür.

Bu durumda, HUMK'un 434/3.maddesine uygun olarak hakim tarafından verilmiş bir süre olmaması nedeniyle muhtıraya uyulmaması hukuki sonuç doğurmayacağından Mahkemenin 22.04.2016 tarihli ve 2014/11 E., 2015/416 K. sayılı ek kararın kaldırılmasına karar verildikten sonra, davalı vekili ve davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçildi.

1.Davacı vekilinin asıl davaya yönelik katılma yolu ile temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Karşı tarafın temyiz başvuru dilekçesi 17.03.2016 tarihinde vekile tebliğ edilmiş olup, davacı vekilinin HUMK'un 433/2 fıkrası uyarınca yasal 10 günlük süre geçirildikten sonra 31.03.2016 tarihli dilekçeyle temyiz talebinde bulunduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin süresinde yapılmayan katılma yoluyla temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davalı vekilinin asıl davaya ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yazılı şekilde hüküm verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, davalı vekilinin asıl davaya ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriği ve toplanan tüm delillerden; 3236 ada 8 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın maliki davacı ile dava dışı yüklenici İbrahim Pala arasında 04.02.1997 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, davalının ise 04.06.1997 tarihinde yapılan satış vaadi sözleşmesi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye düşen dava konusu daireyi satın aldığı, davacının davalı ile birlikte, yüklenici tarafından taşınmaz üzerine yapılan binanın ikinci katında ikamet ettiği, yine bir kısım daireleri 2000 ve 2012 yıllarında dava dışı üçüncü kişi kişilere satıp hisse devri yaptığı, davacı tarafından yüklenici aleyhine açılan Gaziosmanpaşa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.06.2007 tarihli ve 2004/634 Esas, 2007/258 sayılı kararıyla, yüklenicinin onaylı proje ve ruhsat alınmadan bina inşa ettiği, binanın kaçak olduğu ve arsa sahibinin kaçak inşaatı kabul yükümlülüğü olmadığı gerekçesi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verildiği, anılan kararın taraflarca temyiz edilmeyerek 03.05.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca Mahkemece, davacının davalı ile birlikte yüklenici tarafından taşınmaz üzerine yapılan binanın ikinci katında ikamet ettiği, yine bir kısım daireleri 2000 ve 2012 yıllarında dava dışı üçüncü kişi kişilere satıp hisse devirleri yaptığı,dava konusu binanın davacı arsa sahibi ile yüklenici arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davacının bilgisi ve rızası dahilinde yapıldığı nazara alınarak kal istemli birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda, (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin katılma yolu ile temyiz dilekçesinin REDDİNE, yukarıda, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, istek halinde peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine, 996,20 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 3.443,95 TL'nin temyiz eden davalıdan alınmasına, 26/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.