Esas No: 2009/40
Karar No: 2009/236
Karar Tarihi: 13.10.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/5-40 E.  ,  2009/236 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2009/1040

Yargıtay Dairesi    : 5. Ceza Dairesi

Sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan, lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCY’nın 158/1-e, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 5.000 Lira adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, koşulları oluşmadığından 5237 sayılı TCY’nın 168. maddenin uygu¬lan¬masına yer olmadığına ilişkin, Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2007 gün ve 10-123 sayılı hüküm, sanık müdafiilerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.05.2008 gün ve 2200-4185 sayı ile;

“Gerekçeli karar başlığında, sanık H.Y..’ın üst soyunda yer alan ve 20.03.1946 tarihinde ölen bir başka şahsın kimlik bilgileri yazılmış ise de; bu hususların R.. ve Z..’den olma 22.08.1969 Arguvan doğumlu TC: 35566929892 şeklinde mahallince düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış, sanıklar M. Ö.., K. K.., M. Ü.., C.A.. ve H.Y..’ın dolan¬dırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri... usul ve kanuna uygun görülmüş olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekili ve sanıklar M., K.B.., M.Z.., C..ve H..müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin onanmasına...” karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 12.02.2009 gün ve 1040 sayı ile;

“... Sanıkların oluşa uygun şekilde kabul edilen eylemlerinin dolandırıcılık suçunun unsurunu taşımadığı, hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Şöyle ki; hırsızlık suçu bir kimsenin taşınabilir malının rızası olmaksızın faydalanmak için alınmasıdır. Dolandırıcılık suçu ise, hile ve desiseler yaparak bir kimseyi hataya düşürüp onun veya başkasının zararına kendisi veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır. Görüldüğü gibi her iki suçun konusunu mal varlığı oluşturmaktadır. Ancak; hırsızlık suçunda mağdurun rızası ve teslim iradesi bulunmamasına karşılık, dolandırıcılık suçunda malın teslimi mağdurun rızası ile gerçekleşmekte fakat bu teslim hile kullanılarak sakatlanmış özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.

Olayda sanıkların Tedaş Müessesesinin sattığı elektriği rızası ve bilgisi dışında fayda¬lanmak için almaları söz konusu olup, fiilin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmek¬tedir.

Öte yandan, dosyada kurumun zararının karşılandığını gösterir herhangi bir belgeye rastlanmamıştır. Ancak, 05.05.2006 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında zararın gide¬ril¬diğinden söz edilmektedir. Mahkeme, hükmün gerekçe bölümünde bilirkişi raporuna atıfta bulunarak zararın giderildiği hususuna yer vermiş, ancak hüküm fıkrasında şartlar oluşmadığı gerekçesiyle, etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddenin uygulanmasına yer olmadığına hükmetmiştir.

Özetle, kurum zararının ödenip ödenmediği araştırılmadan giderildiğinin kabul edilmesi ve sonra da yetersiz gerekçe ile 168. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır” görüşüyle, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini itiraz yasa yoluyla talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬ril¬miş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklara atılı suçun niteliğinin belirlenmesi;

2- Haklarında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulun¬madığına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Olay tarihinde sanıklardan; M.Ö..’ın Antalya Elektrik Dağıtım Müessesesi Manavgat Başmühendisliği’nde İş Kanununa tâbi elektrik teknisyeni, K. K..’in Alanya ... Beldesindeki ... Paradiso Otelinin genel müdürü, sanık M. Ü..’ın otelin pazarlama müdürü, C. A..’in otelin muhasebe müdürü ve H.Y..ın ise otelin teknik müdürü olarak çalışmakta oldukları, sanık M.Ö..’ın 5.000 Lira maddi menfaat karşılığında anılan otele elektrik tüketimini % 60 oranında eksik gösterecek şekilde ayarlanmış sayaçların takılması konusunda diğer sanıklarla anlaştığı, otel yöneticisi olan sanıklar tarafından 21.07.2000 tarihinde Antalya Asep Ticaret Şirketinden satın alınan üç adet sayacın sanık M.. tarafından tüketimi az gösterecek şekilde ayarlandığı, otel yönetiminde bulunan sanıkların ise bu ayarlanmış sayaçların otele takılmasını sağlamak için, otelde mevcut sayaçların arızalı olduğunu, Antalya Elektrik Dağıtım Müessesesine yazılı olarak bildirdikleri, bunun üzerine 26.09.2000 tarihinde mevcut sayaçların Tedaş görevlilerince sökülerek yerine sanık M..tarafından ayarlanmış sayaçların takıldığı, sökülen sayaçların yapılan incelemesinde herhangi bir arızasının olmadığının tespiti üzerine, 23.11.2000 tarihinde Tedaş görevlilerince tekrar takılarak, ayarlanmış sayaçların incelenmek üzere söküldüğü, sanıklar tarafından ayarlanmış olan sayaçların 26.09.2000 ile 23.11.2000 tarihleri arasında otelde elektrik sarfiyatını eksik ölçecek şekilde takılı kaldığı ve bu suretle Tedaş’ın toplam 9.469.401.795 Lira zarara uğratıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konuları sıra ile değerlendirildiğinde;

1- Sanıklara atılı eylemin dolandırıcılık suçunu mu yoksa hır¬sız¬lık suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık;

765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde, “bir kişiyi kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başka¬sına haksız çıkar sağlama” şeklinde tanımlanan dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde de benzer şekilde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama” biçiminde tanımlan¬mış, 5237 sayılı TCY’da “hile ve desise” yerine “hileli davranışlar” ifadesine yer verilmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşa¬bilmesi için;

a) Fail tarafından hile ve desise (hileli davranış) yapılması,

b) Yapılan hile ve desisenin (hileli davranış) bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,

c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlan¬ması, gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlarda bulunmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı olmalı, mağdur men¬faat (yarar) temin edilmesinden önce yanıltılmalıdır.

Hırsızlık suçu ise, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”,

5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde ise; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü gibi her iki Yasada da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.

Elektrik enerjisine yönelik hırsızlık fiilleri ise eylemin işleniş şekli nazara alınarak 765 sayılı Yasanın 491/ilk ve 492/1-2. maddelerinde yaptırıma bağlanmış, 5237 sayılı Yasada ise  bu eylemler 142/1-f maddesinde düzenlenmiştir.

Bu açıklamalardan sonra, dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:

1-) Hırsızlık suçunda eşya sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda, mal sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları (hile ve desise) ile elde edilmiş olup geçerli bir rıza değildir.

2-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcı¬lığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.

3-) Hırsızlıkta yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi gerekirken dolandırıcılık da böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte ele alındığında;

Sanıkların, otelde tüketilen ve gerek 765 sayılı Yasada gerekse 5237 sayılı Yasada taşınır mal olarak kabul edilen elektrik enerjisine daha az ücret ödemek amacıyla, elektrik tüketimini   % 60 oranında az gösterecek şekilde ayarlanmış elektrik sayaçlarını otele taktırarak kurumu toplam 9.469.401.795 Lira zarara uğratmaları eylemi, kendilerine yarar sağlama amacıyla yapılmış bulunduğundan hırsızlık suçunu oluşturmakta olup; olayda hile ve desise (hileli davranış) kullanılarak elektrik enerjisinin tesliminin sağlanması söz konusu olmadığından dolan¬dırıcılık suçunun unsurları gerçekleşmemiştir. Bu itibarla yerel mahkeme hükmü suç vasfın¬daki yanılgı nedeniyle bozulmalıdır. Hal böyle iken Özel Dairece bu hükmün onanmasına karar verilmesi isabetsizdir.

2- Etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık konu¬su¬na gelince;

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgu¬lan¬dığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Somut olayda, kurum zararının otelden fatura ile yanlışlıkla tahsil edilen 3.665.785.200 Liranın düşülmesi, kalan 5.803.616.795 Liranın da 2001 yılı Temmuz  ayı faturasına ilave edilip tahsil edilmesi ile giderilmiş olduğu hususu bilirkişi raporunda belirtildiğinden, sanıkların “bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi” sözkonusu olmadığından  5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin sanıklar hakkında uygulan¬ma koşulları gerçekleşmemiştir.

İtiraz nedenleri konusunda varılan bu sonuçlar ve yerel mahkeme hükmünün, itiraz yasa yolu üzerine Ceza Genel Kurulunca suç niteliğindeki isabetsizlik yönünden bozulmasına karar verilmiş bulunduğu nazara alındığında, Özel Daire onama kararı ile kesinleşen ilamın ortaya çıkan bu yeni durum karşısında zamanaşımı yönünden de değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuştur. Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere, Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılırken, Özel Daire kararının hukuka aykırı görülerek kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün esastan veya usulden bozulması halinde, itirazın kabulü ile dava derdest hale geleceğinden, dava zamanaşımı süresinin dolduğunun saptanması durumunda kamu davasının düşmesine de karar verilmesi gerekmektedir. İnceleme konusu yapılan olayda, sanıkların yukarıda açıklanan ve Ceza Genel Kurulunca hırsızlık suçu olarak vasıflandırılan eylemlerine ilişkin olarak, zamanaşımı yönünden lehe olan 765 sayılı TCY’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca suçun işlendiği 23.11.2000 tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık olağanüstü zamanaşımı süresi, dosyanın Ceza Genel Kuruluna intikalinden çok önce 23.05.2008’de dolmuş bulunmaktadır. Burada, ceza miktarı itibarıyla 5237 sayılı TCY hükümlerinin lehe olabileceği düşünülebilecek ise de, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 29.04.2008 gün ve 79-90 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, zamanaşımı süresinin 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca gerçekleşmesi nedeniyle 765 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında sanığa ceza verilebilme olanağı büsbütün ortadan kalkacağından 765 sayılı Yasa sanıklar lehine sonuç doğurabilme niteliğine kavuşmuştur.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Dairenin onama kararının dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ancak zamanaşımı gerçekleşmiş bulunduğundan, sanıklar hakkında açılmış bulunan kamu davasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca düşmesine karar veril¬melidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Kurul Üyesi; somut olayda, otel yöneticisi olan sanıklar tarafından satın alınan sayaçların sanık M.. tarafından tüketimi % 60 oranında az gösterecek şekilde ayarlandığı, yine sanıklar tarafından mevcut takılı sayaçların arızalı olduğuna ilişkin Tedaş’a yazılı başvuruda bulunulduğu, bunun üzerine mevcut sayaçların sökülerek ayarlanmış sayaçların Tedaş görevlilerince otele takıldığı, yani hırsızlık suçundan farklı olarak mevcut takılı sayaçlara müdahale edilmediği ya da sanıklar tarafından ayarlanmış sayaçların usulsüz olarak takılmadığı, aksine elektrik tüketimini az gösterecek şekilde ayarlanmış olan sayaçların hileli davranış ile Tedaş görevlilerine taktırıldığı, bu nedenle de sanıklarının eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.05.2008 gün ve 2200-4185 sayılı onama kararının dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak KALDIRILMASINA,

3- Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2007 gün ve 10-123 sayılı kararının BOZULMASINA, ancak itirazın kabulü ile kamu davası derdest hale gelmiş olmakla, suç tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresi, dosyanın Ceza Genel Kuruluna intikalinden önce dolmuş olup, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.10.2009 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.10.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.