Esas No: 2012/4456
Karar No: 2014/9320
Karar Tarihi: 20.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/4456 E.  ,  2014/9320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MERSİN 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/11/2011

NUMARASI : 2010/473-2011/800

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A.Okay tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkilinin Türk Diyabet Cemiyeti Mersin Şubesinde 09.09.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasını 04.05.2010 tarihine kadar sürdürdüğünü, davalı şirket ile Cemiyet arasında yapılan 01.05.2010 tarihli kira sözleşmesiyle Türk Diyabet Cemiyeti Mersin Şubesinin devralındığını, Devir sözleşmesinin B bendine göre, ihbar yapılan ancak, davalı şirketle çalışmak istemeyen personelin yasal haklarının ödeneceğinin düzenlendiğini, yapılan görüşmede iş şartlarını eskisine göre çok değiştirilmek istenmesi ve aynı ücretle daha fazla performans beklenmesi, nöbet sayısının artacağının söylenmesi nedeniyle davalı şirkette çalışmasının yerinde olmayacağı kanaatine varan davacının sözleşmenin B bendinden yararlanmak için Noterden ihtarname göndererek iş akdini feshedip her türlü yasal haklarının 7 gün içerisinde ödenmesini istediğini, ihtarnamenin davalı şirkete 10.05.2010 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, davalının devraldığı işyerinde ayda en az 4-5 kez nöbet tuttuğunu, haftada 18 saat fazla mesai yaptığını, hak ettiği fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, son bir yılın ücretli izninin kullandırılmadığını ve parasının da ödenmediğini, kıdem tazminatının da ödenmediğini iddia edip, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda 8 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesi gerekirken, fazla mesai hesabında 08.00-16.00 saatleri arasındaki çalışmada 1 saat yerine 30 dakika ara dinlenmesi düşülerek yapılan hesaplamaya itibarla fazla mesai alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Hükmedilen miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.