Esas No: 2012/15224
Karar No: 2013/12418
Karar Tarihi: 08.07.2013

**19. Hukuk Dairesi         2012/15224 E.  ,  2013/12418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı vek. Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, davalıya satılan hazır beton bedeli karşılığında düzenlenen 79.302,52 TL. Bedelli irsaliye ve fatura bedelinin ödenen 20.000 TL.lik kısmından bakiye bedelin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacının mal sattığını iddia ettiği taşınmaz üzerinde tesis kurulması, inşaatların yapılması ve tesisin işletilmesi hususunda dava dışı ... ile imzalanan işletme sözleşmesi ve eki niteliğindeki inşaat sözleşmesi ile diğer sözleşme hükümleri gereği yapılan inşaat işlerinden tesis işletmecisinin sorumlu olduğunu ve mal satılmışsa bu malın müvekkiline değil ve fakat tesis işletmecisine satıldığını, dolayısıyla iş bu davada müvekkilinin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalının ticari defterlerinde borcun işlenmediğinin anlaşıldığı, ayrıca sunulan sözleşmede imalat ve inşaatların (...'nın Yeri) ...'a ait olduğunun 11.maddede yazılı olduğu, yine borcun bir kısmının da davada davalı olarak yer almayan ... tarafından ödendiği, bu durumda davalının takibe konu borçtan sorumlu olduğuna ilişkin yeterli ve ikna edici kanıtların mahkemeye sunulmamış olması sebebiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, 2008 yılına ait 6 adet fatura bedeli toplamının 20.000 TL. si ödenmiş olmakla bakiye kısmın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir. Davacı, davalıya teslim edilen hazır beton bedelinin bakiyesinin ödenmediğini iddia etmiş, davacı delil listesinde delil olarak tarafların ticari defterlerine dayanmıştır. Nitekim, Mahkemece talimat yolu ile İstanbul 3. ATM'nde davalının ticari defterlerinin incelenmesi talep edilmiş ise de anılan Mahkemece davalı tarafa ticari defterlerin ibrazı için çıkarılan uyarılı davetiyeye rağmen davalı taraf ticari defterlerini ibraz etmemiş, dolayısıyla davalı defterleri üzerinde bir inceleme yapılarak rapor alınmamıştır. Buna rağmen Mahkemece karar gerekçesinde “...davalının ticari defterlerinde borcun işlenmediğinin anlaşıldığı” şeklinde gerekçe yazılarak dava reddedilmiştir.

Bu durumda Mahkemece, tarafların tacir olduğu ve ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği halde incelemeye sunulmamış davalı defterleri üzerinde herhangi bir kaydın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi doğru görülmemiş, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı lehine takdir edilen 990,00 TL. duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 08.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.