Esas No: 2009/252
Karar No: 2010/46
Karar Tarihi: 02.03.2010

**Ceza Genel Kurulu         2009/1-252 E.  ,  2010/46 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :    2008/203033

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Adam öldürmeye kalkışmak suçundan sanık A. Ç.’nın, suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek, yaralama suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 86/1-3-e, 87/1-d, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına, yasak silah taşımak suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCY’nın 62. maddeleri uyarınca, 1 yıl 3 ay hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, suçta kullanılan bir adet boş kovan, tabanca ve eklerinin TCY’nın 54. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince 18.12.2006 gün ve 400-421 sayı ile verilen hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.02.2008 gün ve 4331-805 sayı ile;

“Sanığın, tabanca ile, öldürmeye elverişli uzaklıktan, hayati bölgeleri hedef alarak mağdura ateş ettiği, sol kasık nahiyesi üst hizasından ve sağ kasık nahiyesinde üst hizadan giren mermi çekirdeklerinin iç organlarda harabiyet meydana getirdiği, hayati tehlike geçiren mağdurun ameliyatla ölümden döndüğü, eylemin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, öldürmeye teşebbüs yerine yaralama suçundan hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise, 07.07.2008 gün ve 186-180 sayı ile;

“Mağdur hakkında düzenlenen 20.07.2006 tarihli geçici raporda mağdurun hayati tehlikesi bulunduğu ve her iki kasık bölgesinde defekt mevcut olduğu, 01.08.2006 tarihinde Ankara Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda sol kasık nahiyesi üst hizasında bel nahiyesine doğru 1cm’lik ateşli silah yarasına ait defekt, sağ kasık nahiyesinde üst hizada ateşli silaha ait yara mevcut olduğu, acilen operasyona alındığının anlaşılmasına göre kesin raporun grafiler ve radyolojik raporların temininden sonra düzenleneceğinin bildirildiği ve yine Sağlık Bakanlığı Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 16.08.2006 tarihli Adli Tıp Uzmanı Doktor A. U. tarafından düzenlenen raporda yaralanma sonucu mağdurun hayati tehlike geçirdiği, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu kanaati içeren raporun bulunduğu anlaşılmaktadır. Özellikle 16.08.2006 tarihli A.U. tarafından düzenlenen kesin rapor içeriğinde mağdura uygulanan tedaviyle iç organlardaki harabiyetler belirlenmiş ve bu nedenle hayati tehlike geçirdiği rapor edilmiş ancak mağdurun vücudundan mermi çekirdeği çıkarıldığına ilişkin bir ibare bulunmadığı görülmüştür. Dolayısıyla mağdurda geçici raporda her ikisi defekt, 01.08.2006 tarihli raporda biri defekt diğeri yara olarak tabir edilen ve 16.08.2006 tarihli raporda da lezyon olarak belirlenen sağ ve sol kasıkta ki bu bulguların mağdura 2 mermi isabet ettiği anlamına gelmediği açıktır. Lezyon Tıp dilinde yara karşılığı kullanılmaktadır. Keza defekt de boşluk yani yara karşılığı ifade edilen bir sözcüktür. Ancak bu yaralardan hangisinin giriş hangisinin çıkış deliği olduğu belirlenebilmiş değildir. Gerek mağdur gerekse sanık tüm beyanlarında sanığın mağdura doğru bir el ateş ettiğini bildirmişlerdir. Mağdur hakkında düzenlenen raporlarda mağdurun vücudundan mermi çekirdeği alındığına dair bir kayıt yoktur. Bir başka deyişle mağdura bir el isabet eden mermi vücuda belirlenen sağ ve sol kasık bölgelerinden birinden girmiş diğerinden çıkış yapmıştır. Yani Mahkememizce mağdura isabet eden mermi sayısı bir olarak kabul edilmiştir.

Sanıkla mağdurun 6-7 yıldan beri arkadaş oldukları, mağdurun sağır ve dilsiz olduğu, olaydan 15-20 gün kadar önce şakalaşırlarken katılanın şakayı sertleştirmesi sonucu kavgaya tutuştukları, kahvedekilerin yardımıyla ayrıldıkları ve olay anına kadar kavgadan sonra hiç karşılaşmadıkları, olay günü araçta seyir halinde bulunan katılanın yoldan geçmekte olan sanığı görünce aracı durdurup katılanı yanına çağırdığı ve tekrar kavgaya tutuştukları, yumruklaştıkları ve ayrıldıkları, tanık M. G.ve katılanın beyanına göre olay anında sanığın üzerinde silah olmadığı, kavgadan sonra sanığın 6136 sayılı Yasa kapsamına giren tabancayı evinden alarak tekrar mağduru aramaya koyulduğu ve yine tanık M.G.’ün içinde bulunduğu gruptan sanığın katılanı sorduğu, M.G.’ün kavgayı engellemek amacıyla onu ters istikamete yönlendirmesine karşın karşılaştıkları ve sanığın ısrarlı olarak tüm savunmalarında belirttiği az önceki olayda katılanın kendisine silah çekmesi ve katılanın mahkememizdeki beyanında sanığa silah çekmediği ve üzerinde silah bulunmadığı yolundaki beyanının olayın hemen akabinde hastanede üzerinde kurusıkı silah bulunduğu yolundaki tevili karşısında 20 gün önce meydana gelen kavgadan sonra ilk kez karşılaştıklarında mağdurun tekrar sanığı yanına çağırarak silah çekmesi ve kavga etmesinin doğurduğu kışkırtma ile ve takriben katılanın da kabulü ve beyanına göre (sanık ifadesinde 10 mt’nin üzerinde bir mesafeden, mağdur ise 25mt mesafeden) sanığın mağdura doğru bir el ateş ettiği ve onu kasık bölgesinden yaraladığı, kendiliğinden giderek polise teslim olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Sanığın olayda kullandığı tabancanın 6136 sayılı Yasa kapsamına giren, bulundurulması ve taşınması izne bağlı yasak silahlardan olduğu ekspertiz raporu ile anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan oluş ve kabule ve  Yargıtay Ceza Genel Kurulunun failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuç çıkarmak gerektiği yolundaki içtihatları karşısında somut olayın Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları ile kastın belirlenmesinde ölçü olarak alınması gereken hususların tek tek irdelenmesinde;

Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı: sanıkla mağdur 6-7 yıllık arkadaştırlar. Aralarında olaydan 15 gün önce şakalaşırlarken şakanın sertleşmesi ve kavgaya dönüşmesi ve aralarında cereyan eden basit bir kavga dışında taraflar arasında öldürmeyi gerektirir hiçbir husumet bulunmadığı, hatta olay günü de katılanın araçta iken sanığı görmesi ve yanına çağırıp tekrar kavgaya başlaması üzerine olayın meydana geldiği sabittir.

Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı ve failin suç aletini kullanış biçimi: sanığın eylemde kullandığı araç hiç şüphesiz öldürmeye elverişli bir tabancadır. Ancak balistik bilimine göre tabancanın etkili mesafesi azami 25mt’dir. Sanık mağdura karşı kendi beyanına göre 10 mt’den fazla bir mesafeden ayaklarını hedefleyerek ateş ettiğini mağdur ise sanığın 25 mt mesafeden ateş ettiğini savunmuştur ki bu mesafeden bir kişinin hedeflediği şahsın öldürücü bölgelerini seçip isabet ettirmesi için son derece iyi bir atıcı olması gerekmektedir. Sanığın böyle bir meziyeti olduğu yolunda hiçbir iddia mevcut değildir. Nitekim yaralanma mermi çekirdeğinin içeri girmesinden sonra iç organlarda harabiyete neden olmakla beraber hangisinin giriş hangisinin çıkış deliği olduğu tespit edilemeyen mağdurun vücudundaki defektlerin her ikisinin de kasık bölgesi olduğu doktor raporu ile belirlenmiştir. Dolayısıyla sanık öldürücü nitelikte silahla ateş etmekle beraber ateş ettiği mesafe, ateş etmekteki ustalığı gibi hususlar değerlendirildiğinde zamanında ve çok daha yakın mesafeden ateş etme olanağı var iken mağdurla belirli bir mesafe uzaklaştıktan sonra ateş etmesi gibi hususlar gözetildiğinde kastının öldürme olmadığı anlaşılmaktadır.

Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti: gerek mağdur ve gerekse sanığın beyanlarında sanığın mağduru hedef alarak sadece bir el ateş ettiği tartışmasızdır.

Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımından önemi: Sanık yukarıda da açıklandığı üzere ateş ederken atış mesafesi itibariyle mağdurun hayati bölgelerini seçecek ve isabet ettirecek kadar iyi bir atıcı olduğuna dair herhangi bir kanıt yoktur ve kaldı ki savunmada ayaklarına ateş ettiğini belirtmiş, genellikle öldürücü bölge olarak kabul edilen vücudun göğüs ve baş kısmı ile bu bölge dışında kalan ayakların üst bölümü olan kasık nahiyesine merminin isabet etmesi de sanığın doğrudan mağdurun hayati bölgesini hedef alarak ateş ettiğinin göstergesi olamaz.

Failin davranışlarına kendiliğinden mi yoksa engel bir nedenle mi son verdiği: sanık eylemi gerçekleştirdikten ve mağdurun yaralandığını anladıktan sonra mağdurun yaralı olmasından da yararlanarak ve engel bir durum yok iken öldürme kastı içinde hareket etmiş olması halinde tabancasındaki mermi bitmesine karşın fiilini başka yöntemlerle sürdürmesine olanak bulunduğu halde yaralandığını anlar anlamaz mağduru bırakmış, eylemini sürdürmemiş ve kendiliğinden giderek polise teslim olmuştur.

Olay öncesi esnası ve sonrasında failin mağdura yönelik davranışları: sanığın mağdurun kendisini yanına çağırması ve yeniden kavgaya tutuşması üzerine 20 gün önceki olaydan sonra ilk kez karşılaştıklarında mağdurla tekrar kavga yapmış, onu öldürme niyetinde olduğunu gösteren herhangi bir davranış, söz sarf etmemiş ve yaralandığını anlayınca da mağduru bırakarak uzaklaşmıştır.

Bütün bu hususların mahkememizce değerlendirilmesi sonucu sanığın öldürme kastı ile hareket etmediği, eyleminin yaralama olarak değerlendirilmek gerektiği” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istemli 03.12.2009 gün ve 203033 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca incelenmiş, aşağıda belirtilen gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin, yaralama suçuna mı, yoksa adam öldürmeye kalkışma suçuna mı uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Katılan ile sanığın arkadaş oldukları ve olaydan yaklaşık 15-20 gün öncesinde aralarında şakalaşırlarken, şakanın sertleşmesi üzerine kavga ettikleri, bu nedenle aralarına soğukluk girdiği ve görüşmedikleri, olay günü tesadüfen yolda karşılaştıklarında önceki olayın etkisiyle tekrar kavga edip yumruklaştıkları, bunun üzerine sanığın giderek ruhsatsız silahını üzerine aldığı ve tanık anlatımlarından anlaşıldığı üzere katılanı aramaya başladığı, hatta tanık M.G.’nin, olayın daha fazla büyümesini önlemek amacıyla sanığı, katılanın gittiği yönün tam tersine gitmek için yönlendirdiği, buna rağmen sanık ile katılanın karşılaştıklarında sanığın üzerinde bulunan tabanca ile yaklaşık 20-25 metre mesafeden, sanığın kaçamaklı savunmasından da anlaşıldığı şekilde 3 el ateş ettiği ve katılanın isabet eden bir mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı olarak, her iki kasık bölgesinden yaralandığı, bu yaralanmanın iç organlarda da harabiyet yarattığı ve katılanın acilen yapılan ameliyat ile mide ve barsaklarında meydana gelen yaraların onarılması sonucunda kurtarıldığı, bu nedenle de hayati tehlike geçirdiğinin doktor raporu ile sabit olduğu, sanığın kolluk görevlilerince gözaltına alındığı sırada olayda kullandığı 9 mm çaplı Baretta marka tabancayı boş olarak teslim ettiği, olay tutanağı, sanığın savunması, katılan ve tanık anlatımları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Etkili eylem suçu ile kasten öldürmeye kalkışma suçu arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır.

Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Öldürme kastının varlığı ise;

a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,

d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

e) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği,

f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ve katılan arasında, olay öncesinde iki kez yumruklaşmaya varan kavga yaşanmış olması ve sanığın olay öncesinde bu nedenle katılanı aradığı, kaçamaklı savunmasında da belirttiği üzere karşılaştıklarında, 20-25 metre mesafaden 3 el ateş ettiği anlaşılmaktadır. Sanık, silahını kolluk görevlilerine boş olarak teslim etmiştir. Bütün bu hususlar nazara alındığında, sanık ve katılan arasında olay öncesinde kavgaya varan husumet bulunduğu, mağdura, elverişli vasıta niteliğindeki 9 mm.lik tabanca ile yine sonuç almaya elverişli mesafeden, hayati bölge niteliğindeki batın bölgesine yönelik olarak ateş ettiği, 3 el ateş ettikten sonra silahında mermi kalmadığı ve mağdurun yaralandığını gördükten sonra herhangi bir müdahalede bulunmadan ya da yardım istemeden olay yerinden ayrıldığı sabit olup, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Zira, sanık, önceden aralarında bulunan husumet nedeniyle elverişli mesafeden, elverişli bir silah ile mağdurun hayati bölgelerini hedef seçerek, birden fazla kez ateş etmiş, mağdurun, bu atışlardan bir tanesinin isabet etmesi nedeniyle yaralanması üzerine ve silahında merminin bitmesi nedeniyle eylemine devam edememiş, onu olay yerinde bırakarak ayrılmıştır. Bu nedenle sanığın, sabit olan eylemine uyan, kasten öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, dosyadaki kanıtlara uymayan bir şekilde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve iki Üye ise, “yerel mahkemenin direnme gerekçelerinin isabetli olduğu, bu nedenle de hükmün onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.07.2008 gün ve 186-180 sayılı direnme hükmünün, suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.