Esas No: 2014/2650
Karar No: 2014/5818
Karar Tarihi: 22.09.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2650 E.  ,  2014/5818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 24/10/2013

NUMARASI : 2012/53-2013/401

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı vekili avukat A.. K.. ile asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı Y.. K.. ve vekili avukat S.. Ö.. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, müvekkilinin 24.10.1984 tarihli tapu tahsis belgesi ile sahip olduğu 210 m²'lik Üsküdar 51 ada 1 parsel üzerinde yapılacak binadan 3 dairenin müvekkiline teslimi konusunda davalı yüklenici ile 14.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin inşaatın bitiminde yüklenicinin payına isabet eden tapu payını devri halinde 3, devir edememesi halinde ise 2 daire verilmesinin kararlaştırıldığını, tapu tahsisinin idarece 08.10.2004 tarihinde iptal edildiğini, kötüniyetli şekilde ihaleye giren davalının tapu kaydını aldığını bu durumda da sözleşme uyarınca müvekkiline 2 daire verilmesi gerektiğini ileri sürerek 2 daireye karşılık gelen 20/80 oranındaki davalı tapusunun iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Karşı davacı vekili, müvekkilinin tapu tahsis belgesine dayanarak arsa sahibi ile sözleşme yaparak arsa sahibine ait 3 daireyi teslim ettiğini, ancak arsa sahibinin başka yerde taşınmazının bulunması nedeniyle tapu tahsis belgesinin 2981 sayılı yasanın 13. maddesi uyarınca idarece terkin edilmesi üzerine taşınmazın ihalede satın alarak sözleşme uyarınca tapunun ferağı için arsa sahibine 21.10.2004 tarihli ihtarnameyi keşide ettiğini, arsa sahibinin ihaleye girmemesi üzerine müvekkilinin taşınmazı satın alarak teslim edilen dairelerin tahliyesi için ihtarda bulunmasına rağmen dairelerin tahliye edilmediğini ileri sürerek, arsa sahibine teslim edilen dairelerin tahliyesi ile ecrimisile karar verilmesini talep ve dava etmiş, 14.01.2013 tarihli ıslahla ecrimisil talebini 46.752,00 TL'sına yükseltmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; yüklenicinin edimini yerine getirmesine rağmen arsa sahibinin edimini yerine getirmediği, arsa sahibinin tapu tahsis belgesinin koşullarını taşımaması nedeniyle idarece iptalinden sonra, yüklenicinin sözleşmenin ifası için arsa sahibine ihtarda bulunmasına rağmen arsa sahibinin taşınmazı satın almaması nedeniyle yüklenicinin taşınmazı satın aldığı, tapu tahsis belgesinin iptali üzerine taşınmaz üzerinde davacının hak sahibi sıfatının kalmadığı, gerekçesiyle takipsiz bırakılan asıl davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın reddine, yüklenicinin karşı davasının kabulü ile arsa sahibi davalının 3 daireye vaki müdahalesinin men'i ile tahliyesine, 46.752,00 TL ecrimisil tazminatının 10.000,00 TL'sinin karşı dava bakiyesinin ıslah tarihinden itibaren faziyle birlikte karşı davada davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekili temyiz etmiştir.

Davacı yan asıl davasını 17.09.2012 tarihli oturumda takipsiz bırakmış, mahkemece takip edilmeyen asıl davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, bu kez davacı vekili aynı taleplerle Kadıköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 3013/22 esasında yeni dava açmış ve dosyalar birleştirilmiştir. Aynı davanın daha önceden açılmış veya halen görülmekte olması 6100 Sayılı HMK'nın 1114/1-i maddesi uyarınca dava şartı olup, arsa sahibince açılan birleşen davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken davanın esasının incelenerek ret kararı verilmesi doğru olmadığından, arsa sahibinin birleşen davasının yukarıda açıklanan gerekçeler ile reddi gerekirken, aynı sonuca yazılı gerekçelerle varılması isabetsiz ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi gereğince değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir. Yine birleşen davanın dava şartı yokluğundan reddi halinde maktu vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken birleşen dava yönünden 25.250,00 TL nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığından kararın bu nedenle birleşen davadaki davacı yararına bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden,HUMK'nın 438/7 nci maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı M.. E.. vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın (HÜKÜM) bölümünün 6. fıkrasının (b) bendinde geçen “... 25.250,00 TL... ” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “ ...1.320,00 TL...” ibresinin konularak hükmün değişik gerekçe ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı yararına takdir olunan 1.110,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacıdan alınarak, asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.