Esas No: 2020/62
Karar No: 2022/288
Karar Tarihi: 10.03.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/62 E.  ,  2022/288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 4. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 14.12.2004-24.04.2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak ayda iki gün hafta tatili izni kullanarak 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ancak işçilik alacaklarının ödenmediğini, davalının asıl işveren sıfatıyla sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (Belediye) vekili cevap dilekçesinde; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkili Belediye ile güvenlik işinin ihale ile verildiği dava dışı şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin dava dışı yüklenici şirketler olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Adana 4. İş Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve 2014/446 E., 2016/92 K. sayılı kararı ile; davacının 14.12.2004-24.04.2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, davalı ... ile davacının çalışmalarının geçtiği dava dışı yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, davalı Belediyenin işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatıyla sorumluluğunun bulunduğu, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği ancak feshin haklı nedenle yapıldığı ya da kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Adana 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 20.06.2019 tarihli ve 2017/22809 E., 2019/13522 K. sayılı kararı ile; 1. bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-… Somut olayda fazla mesai alacağı konusunda yapılan işin niteliği ve taraf tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; dosyada fazla çalışma olgusunun ispatına yönelik olarak beyanları esas alınan davacı tanıklarından ...’nun davalıya karşı açılmış davası bulunduğu ve davacı ile menfaat birliği içinde oldukları, bu nedenle bu tanığın beyanlarına itibar edilmesinin isabetli olmadığı ancak dosya kapsamında dinlenen diğer davacı tanığı ...’ın beyanları ile davacı tarafça ibraz edilen nöbet kayıtlarına göre davacının fazla çalışmasının tanık ...’ın davalı işyerinde çalıştığını beyan ettiği süre ve nöbet kayıtlarının kapsadığı dönemle sınırlı olarak ispatlandığı anlaşıldığından davacının fazla mesaisini bu tanığın çalışma süresi ve nöbet kayıtları ile sınırlı olarak ispatladığı değerlendirilerek söz konusu alacak hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. Adana 4. İş Mahkemesinin 24.09.2019 tarihli ve 2019/462 E., 2019/1101 K. sayılı kararı ile; iyi niyet kuralları ve doğru söyleme mükellefiyeti dikkate alındığında sırf davasının olması tanığın yalan söylediği sonucunu doğurmayacağı, tanık hakkında yalan tanıklık suçundan soruşturma başlatıldığına dair bir delil bulunmadığı gibi daha önce işyerinde çalıştığından çalışma koşullarını bildiği, tanıklık yaptığı dönemde işyerinde çalışmadığından herhangi bir baskı altında kalmadan ya da kalma endişesi taşımadan beyanda bulunduğu, tanığın davacı ile menfaat birliği içerisinde olduğuna yönelik dosyaya yansımış somut bir delil de bulunmadığı, öte yandan davacı tanıkları ... ve ...’ın çalışma saatleri konusundaki beyanları ile imzasız puantaj çizelgelerinin örtüştüğü, husumetli tanık beyanlarının fazla çalışma ücreti alacağının hesabında dikkate alınamayacağı yönünde içtihadı birleştirme kararı bulunmadığı da dikkate alınarak hukukî güvenlik ilkesi gereği davacı tanığı ...’nun da beyanlarına itibar edilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma ücreti alacağının davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek hesaplandığı ancak tanıklardan ...’nun davalı aleyhine açtığı davasının bulunduğu dikkate alındığında; tanığın davacı ile menfaat birliği içinde olduğunun kabul edilip edilemeyeceği ve tanığın beyanına itibar edilmesinin mümkün olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre fazla çalışma ücretinin diğer davacı tanığı ...’ın davalı işyerinde çalıştığını beyan ettiği süre ve nöbet kayıtlarının kapsadığı dönemle sınırlı olarak hesaplanmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

13. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresi” başlığını taşıyan 63. maddesine göre;

“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.

14. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi”nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

15. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

16. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğu hükme bağlanmıştır.

17. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü  madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.

18. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

19. 4857 sayılı İş Kanunu’nda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

20. Bu noktada fazla çalışmanın ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

21. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda sözü edilen alacağın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan alacağın ispatı genel hükümlere tabidir.

22. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlığını taşıyan 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.

23. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;

“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

24. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrada ise karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

25. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

26. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

27. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır.

28. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

29. Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2018/(22)9-131 E., 2021/788 K.; 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K.; 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

30. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili güvenlik görevlisi olan müvekkilinin 08.00-20.00 saatleri arasında günde ortalama 12 saat olacak şekilde çalıştığını ileri sürmüş, davalı vekili ise çalışma saatleri konusunda somut bir beyanda bulunmamış ancak çalışma saatlerinin teknik ve idari şartnamede belirlendiğini ve işçilere fazla çalışma yaptırılmadığını savunmuştur.

31. Yargılama sırasında dinlenilen davacı tanıklarından ... “Ben davalı belediyede taşeron şirket elemanı olarak 2014-2015 Tarihleri arasında 6 ay kadar temizlik elemanı olarak çalıştım… Birlikte çalıştığımız dönemde davacı haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalışırdı… Benim açılmış davam yoktur…” şeklinde; ... ise “Ben davalı belediyede taşeron şirket elemanı olarak 2009-2012 veya 2013 Tarihleri arasında bilgi işlem teknisyeni olarak çalıştım,… Birlikte çalıştığımız dönemde davacı haftanın 6 günü günde 12 saat bazen de daha fazla olmak üzere çalışırdı,… Benim açılmış ve halen görülmekte olan davam vardır…” şeklinde beyanda bulunmuştur.

32. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları değerlendirilerek davacının iki hafta haftanın altı günü 08.00-20.00 saatleri arasında günlük bir buçuk saat ara dinlenme ile haftalık on sekiz saat; iki hafta ise haftanın yedi günü 08.00-20.00 saatleri arası günlük bir buçuk saat ara dinlenme kullanarak haftalık yirmi bir saat fazla çalışma yaptığı tespitine yer verilerek 14.05.2009-24.04.2014 tarihleri arasındaki süre için 28.437,47TL fazla çalışma ücreti hesaplanmış, %30 karineye dayalı indirim yapılarak 19.906,22TL hüküm altına alınmıştır.

33. Karar Özel Dairece davacı tanığı ...’nun davalıya karşı açılmış davası bulunduğundan beyanına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle bozulmuş ise de, davacı taraf fazla çalışma yaptığını ispata yönelik tanık deliline dayanmış ve tanık delilinin yanında bir kısım nöbet çizelgelerini de dosyaya sunmuştur. Davalı ise, bir kısım puantaj cetveli sunmakla birlikte tanık dinletmemiş, cevap dilekçesinde bahsettiği çalışma saatlerini gösterir teknik ve idari şartnameyi de dosya kapsamına sunmamıştır.

34. Davalı tarafından sunulan puantaj cetvellerinde ise çalışma saatleri yazılı olmadığından günlük çalışma süresinin bu kayıtlara göre belirlenmesi de mümkün olmamıştır.

35. Fazla çalışma yaptığını ispat yükü üzerinde olan davacının dinlettiği tanıklardan ..., davalıya karşı açılmış davası bulunduğunu belirtmişse de, davalı ile husumeti bulunmadığı anlaşılan tanık ... ile çalışma saatleri konusunda uyumlu olacak şekilde 12 saat çalışıldığını beyan etmiştir. Sunulan nöbet çizelgelerine bakıldığında da çalışmanın 12 saat olduğu görülmüş, davalı da çalışma saatlerinin bazı dönemlerde değiştiği yönünde bir savunmada bulunmamıştır.

36. Bu itibarla yapılan işin niteliği, davalıya karşı açılmış davası bulunmayan tanığın beyanı, husumetli tanık beyanının diğer tanık beyanları ile tam bir uyuşma göstermesi, günlük 12 saatlik çalışmayı doğrulayan nöbet çizelgeleri ve davalının çalışma saatlerinin değiştiğine ilişkin bir savunması ya da delilinin bulunmaması karşısında, husumetli tanığın beyanının yan deliller ile desteklendiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, mahkemece davacı tanığı ...’nun da beyanı esas alınarak 14.05.2009-24.04.2014 tarihleri arasında fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması isabetlidir.

37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, fazla çalışmanın tanık ...’ın davalı işyerinde çalıştığını beyan ettiği süre ve nöbet kayıtlarının kapsadığı dönemle sınırlı olarak ispatlandığından fazla çalışma ücretinin bu tanığın çalışma süresi ve nöbet kayıtları ile sınırlı olarak hesaplanması ve bu dönem için hesaplanan alacağın hüküm altına alınmasının gerektiği, bahsedilen nedenle Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

38. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

39. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.