Esas No: 2014/1311
Karar No: 2014/5515
Karar Tarihi: 29.04.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/1311 E.  ,  2014/5515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/12/2013

NUMARASI : 2012/736-2013/1480

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 04.06.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 05.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı R.. D.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 19.04.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. A.. E.. geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa maliki Recep ile davalı yüklenici Osman arasında 15.08.2008 günü Diyarbakır 6. Noterliğinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 8 parsel sayılı taşınmazdaki (A) blok zemin kat .. numaralı bağımsız bölüm dükkanı yükleniciden temlik alarak 2010 yılından bu yana tasarrufunda olduğunu, arsa maliki ile yüklenici arasındaki kişisel alacaklar nedeniyle taşınmazın davalı arsa maliki adına tescil edildiğini, taşınmazı 142.500 TL bedel ödeyerek edindiğini davalı arsa malikinin bildiğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini istemiştir.

Davalı Osman, yanıt vermemiş; davalı Recep ise, davalı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığını, dava konusu taşınmazın tarafına birinci kattaki dairenin yükleniciye verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa maliki Recep vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddelerine dayanarak kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.

Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenici, üçüncü kişi davacıya ancak hak kazandığını devir ve temlik edebileceğinden bu husus duraksamaksızın saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği, ne varki, yüklenicinin arsa sahibine gerek ayıp ve eksik işlerden, gerekse sözleşmede yer alan bazı hükümler sebebiyle sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakkın sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, tapu sicil müdürlüğü yazısından, kat irtifakı kurulu 8 parsel sayılı taşınmazın 1 ve 6 parsel sayılı taşınmazların tevhidiyle oluştuğu anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki 15.08.2008 günlü arsa payı karşılığı inşaat

sözleşmesinin konusunu 1 sayılı parselde yapılacak bina oluşturmaktadır. Bu sözleşme uyarınca yüklenicinin edimlerinin karşılığı olarak diğer bağımsız bölümler yanında zemin katta 12 metrelik yola cepheli 35 m2 yüzölçümündeki dükkanın da bırakıldığı görülmektedir. İnşaat bilirkişisinin 08.05.2013 günlü raporunda dava konusu dükkanın kullanım alanı 93,58m² olarak saptanmıştır. Bilirkişi raporundan sözleşme ile davalı yükleniciye bırakılan taşınmaz ile dava konusu taşınmazın aynı olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca, dava konusu taşınmazın bulunduğu 8 parseli oluşturan 6 sayılı parsel malikleri ile yüklenici arasındaki sözleşme sunulmamış olduğundan dava konusu bağımsız bölümün sözleşmenin taraflarından kime bırakıldığı bilinmemektedir. Bunun yanında, davalı yüklenicinin edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği bilirkişi raporunda belirlenmemiştir. Daha açığı, yüklenicinin bina imal edimini 1 parsel malikiyle 15.08.2008 tarihli ve 6 parsel malikleri ile sunulmayan sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun yerine getirip getirmediği tespit edilmemiştir. Yüklenici edimini arsa malikinin katlanabileceği oranda yerine getirmesi halinde, eksik ve ayıplı işler ile varsa tazminata konu borçların 818 sayılı Borçlar Kanununun 81. maddesi uyarınca depo edilmesi veya edimini tam olarak yerine getirmesi halinde tescile hak kazanabilir. Dolayısıyla, yükleniciden temlik nedeniyle kişisel hak kazanan üçüncü kişi de Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu durumda yapılacak iş, 6 parsel malikleriyle yapılan sözleşme ile resmi kurumlara verilen plan ve projeler getirtilerek, yüklenicinin sözleşmelerle yüklendiği edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği saptanmalı, dava konusu bağımsız bölümün kime bırakıldığı belirlenmelidir. Tüm bu araştırma ve incelemeler sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda yapılan saptamalar bir yana bırakılarak eksik araştırma ve incelemeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Recep vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Recep’e verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 29.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.