Esas No: 2012/2479
Karar No: 2012/6291
Karar Tarihi: 31.10.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/2479 E.  ,  2012/6291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVACI-KARŞI DAVALI :

DAVALI-KARŞI DAVACI : ...

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat taleplerine ilişkin asıl ve karşı davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davadaki tapu iptali ve tescil talebinin reddine, asıl ve karşı davalardaki tazminat taleplerinin ise kısmen kabul ve reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı karşı davalı yüklenici vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince davalıya verilmesi gereken A blokun yapılıp davalıya teslim edildiğini, arsa malikinin de 443 parsel 2 ada numaralı taşınmazı tapuda yüklenici adına devrettiğini, teslim edilen dairenin depremde ağır hasar görmesi sonucu yıkıldığını, sözleşmenin mahkeme kararıyla feshedildiğini, tapu kaydının iptali ile davalı arsa sahibi adına tesciline karar verildiğini ve ilamın kesinleştiğini, taşınmaz üzerindeki B Blokun ise % 48 oranda tamamlandığını, inşaatın değerinin arsa değerinden fazla olduğunu ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, inşaat değerinden şimdilik 200.000,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiş, davasını 08.04.2010 tarihinde ıslah ederek 301.560,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı karşı davacı arsa maliki vekili, öncelikle davanın sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanması nedeniyle bir yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin ilamın 11.12.2002 tarihinde kesinleştiğini, bu tarihten itibaren bir yıllık sürenin geçtiğini savunarak, davacının davasının reddini talep etmiş; davacının inşaat sözleşmesinin feshine sebep olduğunu, ayıplı imalat yaptığını, deprem sonrası yapılabilecek inşaatta kat adedinin düşürülmesi sonucu davalının daire sayısının azaldığını ileri sürerek, kaybedilen 5 daire 2 dükkan bedelinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 250.000,00 TL menfi zararın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, yüklenici ve arsa malikinin davalarının ayrı ayrı reddine dair karar Yargıtay 15. Hukuk Daire'sinin 2008/1566 Esas, 2008/3678 Karar sayılı ilamıyla, eser sözleşmesinden kaynaklanan davaların beş yıllık zaman aşımına tabi olduğu, davacı yüklenicinin talepleri yönünden zamanaşımı süresinin dolmadığı, davanın esasına girilerek sonuçlandırılması gerektiği, ayrıca BK'nun 106 ve 108. maddeleri uyarınca, akdi haklı olarak fesheden tarafın, feshe sebep olan diğer taraftan menfi zararlarını isteyebileceği, mahkemece gerek asıl davada istenilen inşaat bedeli gerekse, iş sahibinin uğradığı menfi zararının tespiti bakımından işin esasına girilerek, B Bloktaki inşaatın güçlendirme ile işe yarayacağı dikkate alınarak gerek sözleşme öncesi ve gerekse deprem sonucunda değişen imar durumları ve arsa sahibince fesihten sonra başka birisi ile yapılmış sözleşme var ise, bu sözleşmede öngörülen şartlar da gözetilerek, bu konularda bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle davanın sonuçlandırılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup; mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporuyla B Bloktaki tamamlanma oranının %40 oranında olduğunun tespit edildiği, yine rapora göre davacı yüklenicinin davalı arsa malikinden inşaat güçlendirme bedeli düşüldükten sonra 24.554,00 TL talep edebileceği, arsa sahibinin ise menfi zarar olarak dört daire ve bir dükkan bedeli olarak 144.000,00 TL tazminat talep edebileceği gerekçesiyle, davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil talebinin kesin hüküm nedeniyle reddine, tazminat talebinin kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalı arsa malikinin tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir

2) Dava, yüklenici ile arsa sahiplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, tazminat istemlerine ilişkindir.

İş bu davadan evvel arsa malikinin yükleniciye karşı açtığı tapu iptali ve tescil talebine ilişkin Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1278 Esas 2005/40 Karar sayılı dosyasında verilip 11.11.2002 tarihinde taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşen karar ile yüklenici adına olan tapu kaydı iptal edilerek taşınmaz arsa maliki adına tescil edilmiş, keza gerekçe bölümünde de B blokun % 48 oranında inşaa edildiğinin tespit edildiği belirtilmiştir. Temyiz incelemesine konu davada bu belirleme nazara alınmaksızın hükme esas alınan bilirkişi raporlarında ise, B blok inşaat seviyesi % 40 olarak kabul edilip hesap yapılması doğru olmadığı gibi arsa malikinin zararının karşı dava tarihindeki imar planına göre değerlendirmesi gerekirken 2009 yılındaki imar planının dikkate alınması da yerinde görülmemiştir. İşaret edilen hususlar nedeniyle mevcut bilirkişi raporlarına itibar edilerek hüküm tesis edilmesi hatalıdır.

Öte yandan, davacı karşı davalı yüklenici vekilinin 08.04.2010 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesinde, davaya konu alacağa faiz talebinde bulunmasına rağmen bu konuda herhangi bir karar verilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.