Esas No: 2008/9408
Karar No: 2010/402
Karar Tarihi: 18.01.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/9408 E.  ,  2010/402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09.10.2007 tarih ve 2004/537 - 2007/556 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Milli Aydın Bankası-Tarişbank ile ...Giyim San. arasında kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeleri davacının müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzaladığını, ayrıca krediye teminat olması içinde açığa atılı boş senet alındığını, borcun ödenmemesi üzerine davacı hakkında açığa imzalı senedin doldurulup takibe koyulduğunu, müvekkili hakkındaki icra takibine karşı menfi tespit davası açılarak sonuçta davacının davalı bankaya 509.000 Fransız Frangı borçlu olduğunun tespitine karar verildiğini, bu arada icra müdürülüğünde işlemlere devam edilerek davacıya ait iki evin 1/2 payıyla bir arsanın satışının yapıldığını, bu taşınmazların halen dava tarihinde ... bünyesinde bulunduğunu ileri sürerek, İİK'nun 40 maddesi ve gerekse 72/I, II, III, IV, V maddeleri gereğince icranın eski hale iadesiyle borcun ödenmesi karşılığında arsa, fabrika binası ve müştemilatının iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, taşınmazların yapılan takipler neticesinde alacağa mahsuben satın alındığını, davacının genel kredi sözleşmesine istinaden sorumlu olduğu tutarın ödenip ödenmediği noktasında davanın düğümlendiğini, davacının 22.04.1998 tarihi itibarıyla borcunun 20.921,50 YTL olduğunu, bu durumda davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

... takibe konu alacağını RCT Varlık Yönetim A.Ş.' ye 28.02.2006 tarihinde temlik etmiş, taşınmazlar halen ... üzerine kayıtlı olarak tutulmuştur.

RCT Varlık Yönetim A.Ş.'de 18.05.2007 tarihli sözleşmeyle Tarişbank ile ...Giyim San. Tic.-Oktay Tabak arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan ve davacınında kefalet borcu nedeniyle dahil olduğu alacak ... isimli kişiye temlik etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, İİK'nun 40. maddesinde düzenlenen icranın iadesine yönelik düzenlemenin sadece ilamlı icra takiplerine özgü olup, kambiyo senetlerine mahsus takipler açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki İİK'nun 40. maddesinin hükme hacet kalmaksızın İcra Müdürlüğünce resen uygulanması gerektiği, istirdat davasında ise borçlu olunmayan, ancak icra takibinde ödenen paranın geri ödenmesinin konu edilebileceği, icra takibi neticesinde borçlu mallarının haczedilmesi ve satılması suretiyle elde edilen paranın ve harç giderlerin, faizin talep edilebileceği ancak icra takibinde satışı yapılan malın iadesinin talep edilemeyeceğinin yasa hükmü olduğu, mahkemenin 2002/233-1077 sayılı dosyasında; davacının sadece 509.553 Fransız Frangı tutarında (21.335,50 YTL) borçlu olduğunun belirlendiği, kendisinden borçlu olmadığı 50.944,50 YTL'nın ihale tarihi olan 08.09.2000 tarihinden itibaren tahsil edilmesi nedeniyle bu miktarın iadesini talep edilebileceği, temlik alanların taşınmazların kayden sahibi olmayıp, menfi tespit davasında taraf olmadıkları ve paranında tahsilini yapmadıkları için husumetleri olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle, 50.944,50 YTL tazminat karşılığı paranın 28.01.2001 tarihli kararın kesinleşme tarihinden itibaren 4489 sayılı yasanın 1/2 bendindeki faiz oranı uygulanmak suretiyle davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, fazla ve diğer taleplerin reddi ile temlik alanlar hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Davacı, dava dışı firmanın davalı banka ile yaptığı kredi sözleşmesinde kefil sıfatı ile yer almış olup, bunun yanında bir adet bono düzenlemek suretiyle davalı bankaya vermiştir. Kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı kefil aleyhine kambiyo senedine dayalı olarak başlatılan icra takibine davacının itiraz etmemesi üzerine takip kesinleşmiş ve haciz işlemlerine başlanmıştır.

Davacı, aleyhindeki icra takibinden sonra menfi tespit davası açmış olup, bu dava neticesinde davacının davalı bankaya olan borcu belirlenerek mahkeme kararı kesinleşmiştir.

Bu arada icrai işlemlerin devam etmesi nedeniyle davacıya ait iki evin ½ hissesi ile bir arsası ve fabrika binası haczedilerek ihale neticesinde borcuna mahsuben davalı ... tarafından 08.09.2000 tarihinde satın alınmıştır.

Davacı, 18.06.2004 tarihinde açtığı bu dava ile, menfi tespit davası neticesinde belirlenen borcunun icrada yapılan haciz ve satışlarla karşılandığını ileri sürerek, borcunun ödenmiş olması karşısında fabrika binası ve müştemilatının aynen iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı, iddiasına dayanak olarak İİK'nun 40. maddesi ile 72. maddesine dayanmış ise de, mahkemece de isabetli olarak belirlendiği üzere, İİK'nun 40. maddesinde düzenlenmiş bulunan icranın iadesine ilişkin müessese ancak ilamlı icra takiplerine özgü bir yol olup, somut olayda kambiyo senedine dayalı icra takibi söz konusu olduğundan anılan maddenin uygulama alanı bulunmamaktadır.

İİK'nun 72. maddeye dayalı istirdat davası yönünden ise, somut olayda davacının malı haczedilip satılmış ve tapu kaydı davalı üzerine intikal etmiş olması nedeniyle davacıya para olarak iade edilecek bir miktar bulunmadığı gibi davacının da bu davadaki talebi haciz yolu ile satılan taşınmazının aynen iadesine yöneliktir.

HUMK'nun 74.maddesine göre Hakim, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye hükmedemez. Davacı, yargılamanın başından itibaren aynen iade isteminde ısrar etmiş olduğu ve bedele yönelik bir talebi de bulunmadığı halde mahkemece bu talebi yerine bedele karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerektiği gibi, davacı vekili, 08.10.2007 tarihli dilekçesinde aynen iadeye karar verilmeyecek ise davanın ıslahı konusunda kendilerine süre verilmesini de talep etmiş olmasına rağmen bu talebinin de değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir.

2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, 2 numaralı bentte açıklana nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına mahal olmadığına, 18.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.