Esas No: 2020/21289
Karar No: 2022/2120
Karar Tarihi: 28.02.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/21289 E.  ,  2022/2120 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1) Mahkûmiyet; Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 05/11/2019 tarihli, 2019/305 esas ve 2019/486 sayılı kararı

2) İstinaf başvurularının esastan reddi; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 17/09/2020 tarihli,

2020/927 esas ve 2020/793 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerindeki sebeplerin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlemenin bulunduğu, 18/03/2019 tarihli fiziki takip tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre, tanık ...’nin, sanık ... ile birlikte, sanığa ait olup, sanığın evinin önünde park halinde olan araca bindiği ve araç içerisinde suça konu uyuşturucu madde satışının gerçekleştiği, aracın TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmadığı anlaşılmakla; TCK’nın 61. maddesinde belirlenen kriterler kapsamında suçun işlendiği yer nazara alınarak sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ise de, açıklanan nedenden dolayı TCK’nın 188/4-b uyarınca artırım yapılamayacağı gözetilmeden, sanık ... hakkında artırım maddesi olarak TCK'nın 188/4-a'nın yanı sıra TCK’nın 188/4-b maddesinin de yazılması,

2) Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilam, “hapis cezasından çevrili adli para cezasına” ilişkin olduğu halde, TCK'nın 58. maddesi uyarınca uygulama yapılırken söz konusu ilamın, maddi hata sonucu “hapis cezasına” ilişkin olduğunun belirtilmesi,

3) Sanıklar hakkında hak yoksunluklarına karar verilirken, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin gözetilmemesi,

Kanun'a aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 17/09/2020 tarihli, 2020/927 esas ve 2020/793 karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

İlk derece mahkemesince kurulan hükmünde;

1) Sanık ... hakkında temel cezanın belirlenmesine ilişkin “C) 1-” nolu bentte “ile sanığın yasada belirtilen birden fazla (iki) ağırlaştırıcı nedeni bir arada gerçekleştirdiği” ibaresi ile “C)2- “ nolu bentte “ve uyuşturucu ticaretinin gerçekleştiği yerin okula uzaklığının 200 metreden daha az olduğu” ve “-b” ibarelerinin çıkarılması,

2) Sanık ... hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin “C)12-" nolu bentte yer alan “hapis cezasına ilişkin ” ibaresinin çıkarılarak, yerine “hapisten çevrili adli para cezasına ilişkin” ibaresinin yazılması,

3) Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerlerine “Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli iptal kararı ve 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile TCK’nın 53/3. fıkrasında yapılan değişiklikten sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibarelerinin yazılması,

Suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar ... ve ... hakkındaki salıverilme taleplerinin reddine,

CMK'nın 304. maddesi uyarınca dosyanın Kilis Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 28/02/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.