Esas No: 2013/6692
Karar No: 2013/14469
Karar Tarihi: 12.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/6692 E.  ,  2013/14469 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işveren vekili, müvekkiline ait hastanede davalı işçinin tercüman olarak çalışmaya başladığını, davalının denklik işlemlerinin tamamlanıp Sağlık Bakanlığı tarafından müracaatının kabul edilmesi halinde doktor olarak çalışmaya devam edeceğini, davalının iş akdini imzalamadan önce İstanbul'da ozon tedavisine ilişkin sertifikasyon programına katıldığını, davalının İstanbul'a gidiş - geliş, konaklama ve sertifikasyon programı giderlerinin müvekkili tarafından karşılandığını, iş akdinin 5 yıl olarak belirlendiğini, iş sözleşmesine göre davalının sözleşme kapsamındaki işleri başka bir yerde ücretsiz olarak dahi yapacak olsa 50.000,00 TL cezai şart ödeyeceğinin belirlendiğini, yine iş akdinin 7. Maddesine göre davalının sözleşmenin sona eriş tarihinden ( 30/12/2016 ) önce herhangi bir nedenle işi bırakması halinde aldığı son brüt ücretin 6 katı kadar tazminat ödeyeceğinin belirlendiğini, ancak davalının 26/12/2011 tarihinde ve 27/12/2011 tarihinde iki gün üst üste haklı bir mazereti olmaksızın ve mazeret de bildirmeksizin işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ihbar tazminatı, cezai şart alacağı, iş akdinin 7. maddesine konu tazminat alacağı ve ozon tedavi gideri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, YÖK'ten 06/12/2011 tarihinde denkliğinin çıktığının tarafına telefon ile bildirildiğini, ancak belgenin imzasının eksik olduğu ve bunun da 2 hafta süreceğinin iletildiğini, bu nedenle sözlü olarak ..., ... ... ve ... Mençi'den 2 hafta sonra izne ayrılacağını, YÖK'e evraklar için gideceğini söylediğini ve izin hakkında olumlu cevap aldığını ancak 26/12/2011 ve 27/12/2011 tarihlerinde hakkında tutulan tutanaklarda " mesaisine izin almaksızın ve haklı bir sebebi olmaksızın gelmemiştir " denmek suretiyle iş aktinin haksız olarak feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının davacı iş yerinde çalışırken sözlü olarak ilgililerden aldığı izinle daha evvel davacı tarafça malum bir konu olan Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'na 26/01/2012 tarihinde gidip lisans denklik belgesini aldığı, davacı tarafından davalının aldığı ozon sertifikası ile başka iş yerlerinde çalışabileceği ihtimaline binaen davanın açıldığı, davacının fesihte hasız olduğu gerekçeleriyle ozon tedavi sertifikasyon programı gideri dışındaki taleplerin reddi yönünde karar verilmiştir.

Taraflar arasında 15.6.2011 tarihli İş Sözleşmesinin tetkikinden 15.6.2011-30.12.2016 tarihleri arasında belirli süreli sözleşme olduğu, 7.maddesinde işçinin münhasıran işverene ait işyerinde çalışacağı, bu sözleşme kapsamındaki işleri herhangi bir yerde ücretsiz dahi yapacak olması halinde işverene 50.000,00 TL cezai şart ödeyeceği, personelin sona eriş tarihinden önce herhangi bir nedenle işi bıraktığı halde enson brüt ücretinin 6 katı tutarında tazminat ödeyeceği,haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde işverenin işçiye son brüt ücretinin 6 kat tutarında tazminat ödeyeceği bildirilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda, davacı işverence davalının (26-27).12.2011 tarihinde işe gelmediğine ilişkin tutanaklar düzenlenmiş ve iş akti iki gün üstüste işe gelmemesi nedeniyle 30.12.2011 tarihinde çekilen ihtarname ile feshedilmiştir. Davalı, YÖK'te olan işlemleri nedeniyle iki hafta sonra izne ayrılacağı konusunda ..., ... ... ve ... Mençi'den sözlü olarak izin alarak işyerinden ayrıldığını ve YÖK'ten evraklarını teslim almaya gittiğini savunmuştur. YÖK'dan gelen cevabi yazıda davalıya belgeleri gelip alması için 25.1.2012 tarihinde telefonla bildirim yapıldığı, 26.1.2012 tarihinde gelip belgesini aldığı bildirilmiştir. Yapılacak iş tutanak tanıklarını ve davalının sözlü olarak izin aldığını bildirdiği ..., ... ... ve ... ,,,'yi resen dinlemek, davalının işyerinden sözlü izin alarak ayrılmak suretiyle mi yoksa mazeretsiz olarak mı ayrıldığını belirleyerek sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar vermektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.9.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.