Esas No: 2017/598
Karar No: 2017/2854
Karar Tarihi: 12.07.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/598 E.  ,  2017/2854 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı-birleşen dosya davalısı ...... ile birleşen dosya davalıları ... ve ... vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı ...... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile birleşen davada davalı asil ... geldi. Davalı ...Ş. vekili ile birleşen davada davalı ... ve birleşen davada davalı ... ile vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır davacı-birleşen dosya davalısı vekili ...... avukatı dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de 01.12.2015 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı Aysel Özgür ve üye Musa Tekin'in emeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları, Ferudun Aydın'ın da üyelik görevinin sona ermesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan üye ... ile duruşmada hazır bulunmayan Başkan ... Başkanlığında, Daire üyeleri ..., ... ve ...'un katılması ile yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi;

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece asıl dava ile birleşen .....7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/393 Esas sayılı davasının reddine, birleşen .....31. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/862 Esas sayılı

davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-birleşen dosyalar davalılarından yüklenici..... ile idare elemanı olan davalılar ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar ... ve .... ile.....'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı-karşı davalı..... Asıl dosyadaki dava dilekçesinde 06.01.1998 tarihli sözleşme ile "muhtelif AG-OG ve aydınlatma elektrik tesisi işinin" yapımını üstlendiğini, işin %95 oranında tamamladığını ancak davalı iş sahibi ....'tan kaynaklanan sebeplerle tamamlanmasının mümkün olmadığından işin tasfiyesinin gerektiğini belirterek davalı elinde bulunan teminat mektuplarının iadesini, son hakediş ödemesinden sonra dava tarihine kadar yapılan imalâtlardan kaynaklanan 7.658.514.637 TL'nin (yeni parayla 7.658,64 TL) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı .... cevabında işin davacının kusuru nedeniyle tamamlanamadığını, davacının herhangi bir alacağı bulunmadığı gibi kendisine borcunun bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesin istemiş; eldeki dava ile birleşen .....7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/393 Esas sayılı dosyasında açtığı davasında çıkarılan fesih kesin hesabına göre yüklenici.....'nin borçlu olduğunu belirterek 105.751.454.979 TL'nin (105.751,45 TL) davacı-birleşen dosya davalısı.....'den tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen .....31. Asliye Hukuk Mahkemesi 2001/862 Esas sayılı dosyada açtığı davasında da davalı olan yüklenici.....'ne fazla ödendiği anlaşılan 62.046.087.372 TL'nin (62.046,03 TL) yüklenici ile bu ödemeye sebep olan idare elemanlarından tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporları esas alınarak yüklenici tarafından üstlenilen işin tamamlanamamasının, iş sahibi ....'ın kendisi üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı bu durumda sözleşmenin feshi değil, tasfiye kurallarının uygulanması gerektiği gerekçesiyle asıl davanın, yüklenici davacı ... ....'a borcunun bulunması nedeniyle reddine, birleşen .....31. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/862 Esas sayılı dosyadaki davanın 50.074,63 TL üzerinden kısmen kabulune, birleşen .....7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/393 Esas sayılı dosyasındaki davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları da dikkate alındığından taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki imalâtların tamamlanamadığı, bunda davacı yüklenicinin kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak çıkarılan tasfiye kesin hesabına göre yüklenici.....'nin ....'a borcunun bulunduğu da görülmektedir. Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan sözleşmenin 31. maddesinde, teminatın geri verilmesi koşulları düzenlenmiştir. Buna göre işin tasfiye yoluna gidilmesi halinde tasfiye tespit tutanaklarının onanmasını takiben kesin hesabın tamamlanarak yüklenicinin kesin hesap borcunun olmadığı, Tedaş ile hiçbir ilişkisinin kalmadığı ve SSK ile de ilişiğinin kesildiğinin saptanmasından sonra teminatın geri verilmesi gereklidir. Somut olayda yüklenici.....'nin mahkemece çıkarılan tasfiye hesabına göre iş sahibine borcunun bulunduğunun anlaşılması nedeniyle mahkemece asıl davanın reddine karar verilmesi doğrudur. Ancak, kısmen kabul edilen .....31. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/862 Esas sayılı dosyasında davacı olan iş sahibinin alacak talebinin

değerlendirilmesi aşamasında teminatların iadesi konusunun da değerlendirilip iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması SGK ilişiksizlik belgesinin de düzenlenmiş olup, bu belgenin sunulması halinde teminatın iadesi koşulları oluşacağından teminatların mahsubu ile kalan iş sahibi alacağının tahsiline, iade koşullarının gerçekleşmediğinin anlaşılması halinde ise teminatlar mahsup edilmeksizin hesaplanan iş sahibi alacağı miktarı üzerinden tahsil kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün temyiz eden yüklenici..... ile ... ve .... yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalılar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısı ...... ile birleşen dosya davalıları ... ve ...'a geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.