Esas No: 2017/14685
Karar No: 2018/640
Karar Tarihi: 18.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/14685 E.  ,  2018/640 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, asıl işveren .... ... Belediyesi'nin işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkları, .....'ten doğan alacaklar ve ilave tevdiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin .... ... Belediyesi Kültür ve Sosyal Daire Başkanlığının bando, tiyatro ve konservatuarında 01/02/2007-12/10/2014 tarihleri arasında aralıksız, müzisyen olarak çalıştığını, kayıtlarda davalı belediyenin şirketi olan ... İnşaat Güvenlik Taahhüt Hizmetleri Nakliye Turizm San. Tic. A.Ş.'nin işçisi olarak gösterildiğini, belediyenin alt işvereni olduğunu, işyerinin sevk ve idare yetkisinin asıl işverene ait olduğunu, muvazaanın tespiti ile davacının işin başlamasından itibaren belediyenin işçisi sayılmasını talep ettiğini, belediyenin işçisi olduğunun kabulüyle hesaplanacak ücret farklarının tahsiline karar verilmesini, 6772 sayılı yasa gereği asıl işveren işçilerine ödenen yıllık 1 aylık ücret tutarında ilave tediye de davacıya ödenmediğini, Toplu İş sözleşmesinde diğer işçilere sağlanan hak ve alacaklardan yararlanmasının eşi işlem hakkının gereği olduğunu belirtmiş ve davacının asıl işveren .... Büyük Şehir Belediyesinin işçisi olduğunu tespitine ve davanın kabulü ile 500,00 TL. ücret farkları alacağına, 500,00 TL. .....'ten doğan alacaklarına ve 500,00 TL. ilave tevdiye alacaklarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi davanın husumet ve zamanaşımı, görme yönünden incelenmesini, davacının alt işveren, davacının davalı belediyenin işçisi olmadığını, müvekkilinden kamu ihale kanunu kapsamında hizmet alımı suretiyle ihaleyle iş alan alt işveren niteliğindeki ... A.Ş.'nin işçisi olduğunu, davalı ile alt işverenler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaaya somut olay yönünden kanıtlanmadığını, muvazaaya dayanmayan bir hizmet alımı yapıldığını savunarak davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

... A.Ş. vekili davacı yanın açmış olduğu davanın belirsiz alacak davası olması, buna karşın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri kanunu 105 ve devamı maddelerinde dava türlerinin açıkça belirlendiğini, davanın açıldığı tarih itibariyle talep edilen miktarın belirlenebilir olduğu durumlarda belirsiz alacak davası açılamayacağını, eda davasının açılması gerektiğinin hüküm altına alındığını, bu noktada davacı yanın iş bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını belirterek öncelikle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesini, ayrıca davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ve bu yönüyle de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca ihbar olunan davada davacı tarafın taleplerini kabul etmediklerini vurgulayarak, eğer bir sorumluluk söz konusu olacak ise de bu sorumluluğun tek taraflı olarak davalı şirkete yöneltilemeyeceğini, davalı ... ile müteselsilen sorumluluğun söz konusu olabileceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Temyiz:

Kararı davalı ... ve ...... vekili temyiz etmiştir.

D) Gerekçe:

1-) Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalı ... Başkanlığının alt işvereni ... A.Ş.'nin işçisi olarak çalışmaya başladığını ancak Belediye ile ... A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının başından beri davalı ...'nin işçisi olup, buna bağlı olarak davacının belediye işçilerine ..... ile tanınan haklardan ve ilave tediyeden faydalanması gerektiğini iddia ederek alacak talebinde bulunmuş ve mahkeme ücret farkı, .....'ten doğan alacaklar ve ilave tediye ücretine hükmedilmiş ise de karar gerekçesinde muvazaya yönelik hiçbir açıklama yapılmadığı gibi, davacının neden .....'ten faydalandırıldığı, ücret farkının çıktığı ve neden ilave tediye hakettiği gerekçelendirilmemiştir. Kararın gerekçesiz olması T.C. Anayasası'nın 141 ve HMK.nun 297. maddelerine aykırı olup, bozma sebebidir.

2-) Mahkeme karar başlığında ... A.Ş. davalı olarak gösterilmiş ve hüküm fıkrasında hüküm altına alınan hak ve alacakların "davalıdan" denilerek hüküm altına alındığı, harç, vekalet ücreti ve yargılama giderleri açısından ise " davalılar" denilerek hüküm kurulduğu, davacı vekilinin başvurusu üzerine bu hataların 12.02.2016 tarihli Tavzih Kararı ile düzeltildiği görülmüştür.

Öncelikle mahkemenin alacak davalarında dahili dava ile davalı ithalinin mümkün olmadığını gözetmeyerek dahili davalı istemine izin vermesi hatalıdır.

Yapılan dahili dava işlemi üzerine dahili davalı hakkında hüküm kurulmasıda hatalıdır.

Mahkemenin bu usule aykırı işlemlerden sonra bu usulü hatalar sonucu oluşan hükmü HMK'nın 305/2. maddesine aykırı şekilde "tavzih" adı altında düzeltilmesi de hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş davacının muvazaa iddiasını değerlendirmek, usulüne uygun şekilde gerekçe oluşturup sonucuna göre hüküm kurmaktır.

Dahili davalı açısından ise yukarıda belirtildiği üzere alacak davalarında dahili dava yoluyla davalı ithali mümkün olmadığından, "dahili davalı ... şirketi açısından usulüne uygun açılmış dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde karar verilip, bu şirket lehine vekalet ücretine hükmetmektir.

Gerekçesiz ve usulü hatalar içeren kararın ve tavzih kararının bozulması gerekmiştir.

E) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....