Esas No: 2015/1608
Karar No: 2018/448
Karar Tarihi: 07.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1608 E.  ,  2018/448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 10. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair 07.03.2014 gün ve 2013/1747 E.-2014/242 K. sayılı kararının temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine 22. Hukuk Dairesinin 05.05.2014 gün ve 2014/11565 E.-2014/11387 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı, işveren ... A.Ş. bağlı olarak 2010 yılının Mart ayından itibaren 2012 Temmuz ayına kadar fiili olarak çalıştığını, 2012 Ağustos ayından itibaren askerlik görevini yerine getirmek için işyerinden ayrıldığını, altı aylık askerlik görevini 2013 Şubat ayında tamamladığını, işveren ...ye tekrar işe iadesini istediğini, boş kadro olmadığı için işe alamayacaklarını sözlü olarak belirttiklerini, davalı işyerinde iki yıl beş aylık çalışması olduğunu ve davalı bünyesinde kadrolu yani belirsiz süreli çalıştığını, askerlik görevini tamamlandıktan sonra ...nin işe iadesi istemini kabul etmemesi dolayısıyla mağdur duruma düştüğünü, işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile ... arasında 01.11.2011 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davacının muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek üzere davalı şirketten 31.07.2012 tarihinde istifa ederek ayrıldığını, davacı muvazzaf askerlik hizmetini 2013 Şubat ayında tamamladığını, tekrar işe iadesini istediğini, ancak davacının işe iade davası açma hakkı bulunmadığından işbu davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının askerlik dönüşü işe başlatılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4 maddesi “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 09.03.2010-31.07.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde tekniker olarak çalıştığı, davacı işçinin askerlik sebebi ile iş sözleşmesini kıdem tazminatını da almak suretiyle feshettiği anlaşılmaktadır. Davacının askerlik dönüşü işverence işe alınıp alınmaması yeni bir iş sözleşmesinin kurulması ile ilgilidir. Bu sebeple davacının işe iade isteğinde bulunması mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4. maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür.

Mahkemece davacının talebinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4 maddesi kapsamında askerlik dönüşü işe başlatılmama olarak değerlendirildiği buna göre davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava askerlik vazifesini yerine getirdikten sonra başvuru üzerine işe başlatılmayan işçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesi gereği işe iadesi istemine ilişkindir.

Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken askerlik hizmetini yapmak üzere işten ayrıldığını, askerlik hizmetinin bitimini müteakip davalı işyerinde tekrar işe başlama yönündeki talebinin davalı işverence kadro olmadığı gerekçesi ile kabul edilmediğini ileri sürerek davalı işyerindeki işine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının 31.07.2012 tarihinde muvazzaf askerlik hizmetini ifa etmek üzere istifa ederek işten ayrıldığını, kendisine kıdem tazminatı ödendiğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31'inci maddesi kapsamına muvazzaf askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılma durumunun girmediğini, kaldı ki davacının çalışması bir yılın altında olduğu gibi askerlik hizmetini bitirmeden yaptığı başvurunun geçerli bir başvuru olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca davacının eski işi veya buna benzer boş bir kadro bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın işe iade istemli olarak açılmasına rağmen askerlik dönüşü işe alınmamadan kaynaklanan tespit davası olduğu, işe iade davalarında olduğu gibi burada da yapılacak işin, askerlik dönüşü işe başlatılmamanın hukuka aykırılığının tespitinden ibaret olduğu belirtildikten sonra 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesi kapsamında araştırma yapıldığı, buna göre davacının tezkere izninde iken yaptığı başvurunun geçerli olduğu, davalı işverenin kadro uygun olmasına rağmen davacıyı işe başlatmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davalının askerlik dönüşü davacıyı işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur.

Mahkemece, davacının askerlik dönüşü işe başlatılmadığını belirterek işe iadesini talep ettiği, işe iade davasının feshin geçersiz olduğunun yani işveren işleminin hukuka aykırı olduğunun ve bu aykırılığın giderilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımın belirlenmesine ilişkin bir tespit davası olduğu, mahkemenin bu konudaki kararının tespit hükmü içerdiği, davacının talebinin askerlik dönüşü işe başlatılmamasının hukuka aykırılığının tespitine ilişkin olduğu, davacının bunu işe iade olarak adlandırmasının hâkimi bağlamayacağı, dava sebebinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesine dayandığı, davalı işverenin bu kanun maddesine aykırı davrandığının tespitinin hâkimin görevi olduğu, bir an için talebin aşıldığı kabul edilse bile hâkimin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 26'ncı maddesine göre talep sonucundan azına karar verebileceği, bu kapsamda davanın hukuka aykırılığın tespiti talebi olarak değerlendirilip sonuçlandırıldığı, talebin aşılmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından muvazzaf askerlik hizmetini yapmak için işten ayrılan ve kendisine kıdem tazminatı ödenen davacı işçinin askerlik dönüşü işe alınmaması nedeniyle işe iade istemi ile açtığı eldeki davadaki talebin, davalı işverenin davacıyı işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespiti olarak kabul edilip edilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre davanın 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesi kapsamında reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce mahkemece verilen kararın Özel Dairece kesin olmak üzere bozulduğu dikkate alındığında mahkemenin direnme kararı vermesinin mümkün olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre Hukuk Genel Kurulunca esasa yönelik temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca davanın işe iade istemi ile açılmasına rağmen, esasında talebin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31'inci maddesine dayanan bir talep olduğu, dava ve istemin aynı Kanunun 18 ve devamı maddelerinde hükme bağlanan feshin geçersizliği ve işe iade olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle kararın kesin olmadığı, ön sorun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilmiştir.

Öncelikle hukuki yarar, tespit davası, taleple bağlılık ilkesi ve işverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü üzerinde kısaca durmak gerekir.

I.Hukuki Yarar ve Tespit Davası:

Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunmasıdır.

Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, R.; Aktaran: Hanağası, E., Davada Menfaat, Ankara 2009, önsöz VII).

Hukuk Genel Kurulunun 24.06.1992 gün ve 1992/1-347 E.- 1992/396 K. ve 30.05.2001 gün ve 2001/14-443 E.- 2001/458 K. sayılı kararlarında da buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denilmiştir (Rechts-schutzbedürfnis). Mahkemelerden hukuki himaye istenmesinde, himayeye değer bir yarar olmalıdır.

Öte yandan, bu hukuksal yararın, "hukuki ve meşru", "doğrudan ve kişisel", "doğmuş ve güncel" olması gerekir (Hanağası, E., a.g....135).

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönem içinde öğreti ve yargısal kararlar, dava açarken hukuki yararın bulunması gereğini, "dava şartı" olarak kabul etmiştir. Bu şart, "dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri" olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan "olumlu dava şartları" arasında sayılmıştır.

Nitekim aynı görüş Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1982 gün ve 1982/7-1874 E.-914 K.; 05.06.1996 gün ve 1996/18-337 E.-542 K.; 10.11.1999 gün ve 1999/1-937 E.-946 K. ve 25.05.2011 gün ve 2011/11-186 E. 2011/352 K., 01.02.2012 gün, 2011/10-642 E.-38 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda öğreti ve yargısal kararların bu uygulaması aynen benimsenerek, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması “Dava Şartları” başlıklı 114'üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde açıkça dava şartları arasında sayılmıştır.

Bir davada hukuki yarar ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Bu ilkeden hareketle dava şartı olarak hukuki yararın varlığının mahkemece taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde kural olarak davanın açıldığı tarihe göre kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu sayede iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)'nin 6'ncı maddesi ve 1982 Anayasası'nın 36'ncı maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü” nün dürüstlük kuralına uygun kullanılması sağlanabilecek; bu durum, haksız davalar açmak suretiyle dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence oluşturacaktır.

Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar, dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada hâlen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan söz edilebilir. Bir mahkeme kararına ihtiyaç yoksa hukuki yarardan söz edilemez (Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M.; Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s.297).

Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir.

Mahkemeden istedikleri hukuki korunmaya göre davalar edâ davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır.

Edâ davalarında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken; inşai (yenilik doğuran) davalar ile de var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.

Tespit davasında, sadece tespit hükmü verilebilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak tespit edilir, Diğer bir anlatım ile davalının varlığını inkâr ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkâr ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu hükme bağlanır.

Bir tespit davasının kabule şayan olabilmesi için, bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir.

Tespit davasında; eda davasından ve inşai davadan farklı olarak, davacının böyle bir menfaatinin bulunduğu varsayılmaz. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın, ancak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamalıdır. Çünkü tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr ya da ihlal edilmeden, yani herhangi bir zarar doğmadan açılabildiğinden, menfaatin doğmuş ve güncel olması gereğinin bir istisnası olarak ortaya çıkmıştır.

İşte davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde menfaatinin (hukuki yararının) varlığı için öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) ve ciddi bir tehditle karşı karşıya olması gerekir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun, davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır (Hanağası, a.g.e., s.133 vd.; aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 01.02.2012 gün ve 2011/10-642 E.- 2012/38K. sayılı kararlarında da, benimsenmiştir.).

Başka bir anlatımla bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır:

1)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı;

2) Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı;

3) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır.

Nitekim dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 106'ncı maddesinde;

“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” şeklinde tespit davası düzenlenmiştir.

Bu madde hükmüne göre; bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara tespit davası denir.

Tespit davası açan davacı, eda davası ile inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koymak, hukuki yararını ispatlamak zorundadır.

Maddi vakıalar tek başına tespit davasına konu yapılamaz; ancak bir hakkın yahut bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi amacıyla tespite konu yapılabilir.

II. Taleple bağlılık ilkesi:

Medenî hukuk yargılamasına hâkim olan ilkelerden biri taleple bağlılık ilkesidir. Bu ilke 6100 sayılı HMK’nın 26’ncı maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

Bazı durumlarda hâkim tarafların talebiyle bağlı değildir. Bu durumlar kanunda açıkça belirtilmiştir. Örneğin Türk Medeni Kanunu'nun 170/3'üncü maddesi uyarınca boşanma istemi ile açılan davada boşanma sebebi ispatlanmış olsa bile hâkim boşanmaya veya ayrılığa karar verebilir.

6100 sayılı HMK'nın 26'ncı maddesinde hükme bağlanan "taleple bağlılık" ilkesi gereği hâkim tarafların talepleri ile bağlı olup tarafın talep etmediği husus hakkında karar vermesi mümkün değildir. Buna göre hâkim, tarafların taleplerini karşılayacak şekilde ve kapsamda karar vermelidir. Tarafların neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği tarafların dilekçelerine ve genelde dava dilekçesine bakılarak tespit edilir.

Taleple bağlılık ilkesi aynı zamanda hâkime talepten fazlasına karar verememe yükümlülüğü getirir. Taleple bağlılık ilkesinin hâkime getirdiği bu yükümlülük aynı zamanda 6100 sayılı HMK'nın 24’üncü maddede ifade edilen “tasarruf ilkesi”ve 25’inci maddesinde yer alan “taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur.

Öte yandan "taleple bağlılık" ilkesi hâkimin talep edilenin dışında bir şeye karar verememesini gerektirir. Talep edilenden farklı bir şeye karar verememe, talep sonucu ile verilen hükmün sonucunun karşılaştırılması sureti ile belirlenir.

III. İşverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü:

Hukuk sistemimizde sözleşme özgürlüğü geçerli olup buna göre kişiler sözleşme yapıp yapmama ve sözleşme yapacağı kişiyi seçme serbestisine sahiptir. Ancak iş hukukunda sosyal nedenlerle bazı durumlarda işverene iş sözleşmesi yapma zorunluluğu getirilmiş ve bu suretle işverenin sözleşme yapma özgürlüğüne bazı sınırlandırmalar getirilmiştir.

Bu kapsamda olmak üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30 ve 31'inci maddelerinde işverene iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getiren hâller ayrıca düzenlenmiştir.

Kanunun 30'uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.

Kanunun 30'uncu maddenin beşinci fıkrasına göre bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Bu zorunluluğa uymayan işveren, işe alınma isteğinde bulunan eski işçisine altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Bu düzenleme dışında işverenlerin sözü edilen maddeye aykırı davranarak engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmeleri hâlinde Kanunun 101'inci maddesine göre idari para cezası ile cezalandırılmaları söz konusu olacaktır.

Bunun gibi 4857 sayılı İş Kanunu 31'inci maddesinde yine işverene iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirmiştir. 31'inci maddeye göre;

"Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.

İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işyeri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder."

Kanunda "herhangi bir askeri ödev"den söz edildiğine göre sadece muvazzaf askerlik hizmeti için değil her türlü askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılmak zorunda kalan işçilerin madde hükmünden yararlanması mümkün olduğu gibi bunların dışında kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılanlar da hüküm kapsamına girmektedirler.

İşçinin, Kanunun 31/son maddesinde düzenlenen olanaktan yararlanabilmesi için sözü edilen askeri veya kanuni ödevin sona ermesinden itibaren iki ay içinde işverene başvurması şarttır. İşveren ödevi sona eren işçiyi benzer işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe o andaki şartlarla almak zorundadır.

Askerlik dönüşü işe alınmayan işçi İş Kanununun 18 vd. hükümlerine dayanarak işe iade davası açamaz. İş güvencesinden yararlanamaz. Çünkü, iş akdi askerlik nedeniyle sona erdirilmiştir, muvazzaf askerlik döneminde iş akdi askıda değildir ve bu durumda askerlik dönüşü mevcut olmayan iş akdinin işveren tarafından feshinden söz edilemez (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s.335).

Askeri veya kanuni bir ödevi biten eski işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen, şartları bulunduğu hâlde onları işe almayan işveren hakkında idari para cezası değil, tazminat yaptırımı öngörülmüştür. Gerçekten de Kanunun 31'inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

IV. Somut olayın değerlendirilmesi:

Davacı davalıya ait iş yerinde çalışmakta iken askere gittiğini, askerlik dönüşü işe başlatılmadığını ileri sürerek davalı işyerindeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının askerlik dönüşü davalı işverence işe başlatılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Ne var ki, davacının davalı şirkete ait iş yerinde 09.03.2010 tarihinde başlayan çalışması, 31.07.2012 tarihinde birliğine sevk edilmesine dair yazı üzerine 31.07.2012 tarihi mesai bitimi itibari ile istifa ederek ayrılmak istediğine dair dilekçesi üzerine sona ermiştir.

Bunun üzerine davalı işverence davacıya 2012 yılı Temmuz ayı bordrosunda tahakkuk ettirilmek sureti ile kıdem tazminatı ödenmiştir.

Bu şekilde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra muvazzaf askerlik hizmetini tamamlayan davacı işçi 01.02.2013 tarihinde terhis edilmiş; 21.01.2013 tarihli olup 23.01.2013 tarihinde işveren kayıtlarına giren dilekçesinde 31.01.2013 tarihi itibari ile askerlik hizmetini tamamlayacak olması nedeni ile görevine geri dönmesi konusunda gereğinin yapılmasını talep etmiştir. Davacının sözü edilen dilekçesi üzerine "uygun değildir" şerhi yazılmak sureti ile davalı işverence işe alınmamıştır.

Şu hâlde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesi askeri veya kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılan işçiyi Kanunda öngörülen süre içinde başvurması hâlinde tekrar işe alması konusunda işverene bir yükümlülük getirmiş ise de, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde işçiye işe alınması konusunda bir dava açma imkânı tanımayıp işverenin Kanunla getirilen yükümlülüğe uymamasının yaptırımı tazminat olarak belirlendiğine göre davacının işe iade istemi ile dava açması mümkün değildir.

Kaldı ki mahkemenin 6100 sayılı HMK'nın 26'ncı maddesinde hükme bağlanan "taleple bağlılık" ilkesine aykırı biçimde işe iade istemi ile açılan davayı tespit davası olarak kabul edip davalı işverenin askerlik dönüşü davacı işçiyi işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar vermesi de olanaklı değildir.

Bununla birlikte davalı işverence davacının tekrar işe alınması yönündeki talebi kabul edilmediğine göre, davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31/4'üncü maddesi uyarınca " üç aylık ücret tutarında tazminat" istemini içeren eda davası açması gerektiğinden, tespit kararı verilmesinde de hukuki yararı olduğundan söz edilemez.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.