Esas No: 2006/86
Karar No: 2006/111
Karar Tarihi: 29.03.2006

**Hukuk Genel Kurulu         2006/4-86 E.  ,  2006/111 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Ankara Asliye 23.Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 20.7.2005

**Sayısı** : 196-340

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.9.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 28.2.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; (....1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığına yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle Ankara Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Ankara Hastanesine sevk ettiğini, Ankara Hastanesinde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesine başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan Doktor Özdeğer Özkaya'nın sevk yapamam ameliyatı ben yapacağım diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasa'nın 13. maddesi gereği idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan Ankara hastanesine sevk edildiğini, 3 gün süren ­her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ( ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5 maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 2. maddesi hükmünce tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, Ankara Büyükşehir Belediyesine yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasanın 129/5 maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda

mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davacılar vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.3.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacılar, davalı Büyükşehir Belediyesinde davacılardan Selahattin Özcan’ın işçi olarak çalıştığını, rahatsızlanan eşinin daha öncede davalı Belediyeye ait hastanede ameliyat edildiğini, olay tarihinde yine aynı hastanede yoğun bakım ünitesi olmadığı halde, bu hastanede görevli doktor olan diğer iki davalı tarafından yapılan ameliyat sırasında öldüğünü, olayda hastanenin ağır ihmali olduğu iddiası ile tazminat talebiyle bu davayı açmışlardır.

Mahalli mahkemece, Büyükşehir Belediyesi hakkında idari yargıda dava açılması gerektiğinden, davalı doktorlara husumet düşmeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; davacı tarafın temyizi üzerine Yüksek 4. Hukuk Dairesince davalı Belediye hakkındaki davacı tarafın temyiz itirazları red edilerek, karar doktor olan iki davalı açısından bozulmuş, mahalli mahkemece eski kararda ısrar edilmiştir.

Mahalli Mahkeme ile Yüksek 4. Hukuk Dairesi arasındaki ihtilaf, kamu görevlisi olan doktor davalılar hakkında adli yargıda doğrudan dava açılıp açılmayacağı hakkındadır.

Davacıların desteği olan hasta, ameliyatın yapıldığı hastane ve ameliyatı yapan doktorlar arasındaki ilişki ve konumlarının açıklanması somut olay açısından çok önemlidir.

Devlet, Üniversite, belediye ve diğer kamu kurumu ve kuruluşlarına ait hastaneler, kamu hizmeti gören kuruluşlardır. Bu hastanelerde görev yapanlar ile, hastane arasındaki ilişkide kamusal bir ilişkidir. Böyle bir hastanede görevli memur veya kamu görevlisi olan doktor ile hasta arasında bir özel hukuk sözleşme ilişkisi olmadığı gibi, kamuya ait hastanelerde doktor ile yönetim arasında özel hukuk sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır.

Anayasamızın 129/5. maddesi “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmünü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13. maddesi “kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır” hükmünü getirmiştir.

Açıklanan yasa hükümlerine göre, kural olarak, kusurlu eylemleri ile kişilere zarar veren memur veya kamu görevlilerine karşı doğrudan dava açma olanağı yoktur. Memurun sorumluluğu devlete kanalize edilmiş olduğu için, dava devlete-idare aleyhine açılmalıdır. Kural tüm kamu görevlilerini ve memurları kapsamaktadır. Üniversite, askeri kuruluş ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile kamu kuruluşu niteliğinde bulunan kurumlarda çalışanlarda bu kanun kapsamındadır.

Kuralın amacı kişileri korumak, zarar gören kişiyi ekonomik bakımdan gücü sınırlı olan güçsüz kişi ile değil, ödeme gücü yüksek olan kamu kurum ve kuruluşu ile muhatap kılmaktır. Ayrıca kamu görevi yapan memuru korumak ve onu görevini yaparken baskı ve tehditten koruyup, görevin serbestçe kamu yararına yapılmasını sağlamaktır. Aksi takdirde kamu görevlileri, kendileri hakkında doğrudan adli yargıda dava açılıp sorumlu olacakları kaygısı ile çeşitli bahaneler üretip görevi yapmaktan kaçınacaklar, bu da kamu görevinin aksamasına hatta zaafa uğramasına yol açacaktır.

Açıkladığımız bu kural ancak memura verilen idari yetki ve görevle sınırlıdır. Yetki ve görevi aşan, onunla bağdaşmayan özellikle kasti-keyfi eylem ve davranışlarda bulunan memur ve kamu görevlilerine karşı doğrudan dava açılabilir.

Somut olayımızda ameliyatın gerçekleştirildiği hastane, davalı Büyükşehir Belediyesine ait kamu hizmeti gören bir hastane olduğu gibi, diğer iki davalı bu hastanede 657 sayılı yasaya göre atamaları yapılmış kamu görevlileridir. Bu hususlar taraf, mahalli mahkeme ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesi arasında çekişmesizdir.

Davacılar, davalarını açarken özellikle yoğun bakım ünitesi olmadığı halde bu hastanede desteklerinin ameliyatının yapılmasının, hastanenin ihmali olduğunu belirterek, açıkça idarenin ağır ihmaline ve kusuruna dayanmışlardır. Davalı doktorların yetki ve görevlerini aştıklarını, yetki ve görevleri ile bağdaşmayan ve özellikle kasti eylem ve davranışları olduğu hususunda bir iddia ileri sürülmemiştir.

Öyle olunca davalı doktor hakkındaki davanın da husumet yönünden reddine dair mahalli mahkemenin kararı doğru olmaktadır. Aksi takdirde, devlet ve benzeri kamu kuruluşlarına ait hastanelerde atama tasarrufu ile görev yapan doktorlar, huzur ile rahat ve serbestçe görev yapamaz hale geleceklerdir. Yazılan bir ilacın binlerce kişiye yan etkisi olmadığı halde, sadece reçetesine yazılan kişiye yan etki yapmasından, ameliyat sırasında elektriğin kesilmesi halinde jeneratörün devreye hiç girmemesi, veya geç girmesinden veya hastahanenin jeneratörünün olmamasından ve hastanın zarar görmesinden de doktorların sorumlu olacakları sonucu çıkacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.2.1995 tarih ve 1994/10-774 esas, 1995/45 karar sayılı 4.Hukuk dairesinin 27.3.1994 tarih ve 981 esas, 3065 karar , 9.12.1991 tarih ve 11201-10625 karar, 11.6.1979 tarih ve 1135 esas, 7743 karar, 31.3.1992 tarih ve 991 esas 1250 karar, sayılı, 13.Hukuk Dairesinin 10.6.2002 tarih ve 5171-6918 karar sayılı İçtihatlarında yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrulanmaktadır.

Toplumda huzur ve güvenin sağlanması her şeyden önce, yasaların getirdiği hüküm ve kurallara uyulmasına bağlıdır. Nasıl toplumdaki kişi veya grupların durumları veya onlara duyulan sempati, antipati veya bazı olaylar nedeniyle duyulan tepkiler nedeniyle, yasaların getirdiği hüküm ve kurallar gözardı edilemez ise de, bazı kamu görevlilerinin görevlerini ifa ederken daha dikkatli davranmalarını sağlamak amacı ile dahi olsa, yasaların getirdiği hüküm ve kuralların gözardı edilmesi de doğru değildir. Bu toplumda huzursuzluk, güvensizlik ve karmaşa yaratır. Yasaların uygulanmasının ve yasaların uygulanmasında birliğin sağlanması, mahkeme kararlarının denetlenmesi, mahkemelere yol gösterilmesi açısından Yargıtay’ın yasalara ve kendi uygulamalarını gösteren İçtihatlarına sahip çıkıp bağlı kalması, zaman içinde sapma göstermemesi ve uygulamanın istikrar kazanması açısından çok önemlidir. Çoğunluk görüşüne göre, Anayasanın 129/5 maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları kanunun 13. maddesi uygulamada ve pratikte hiçbir hükmü kalmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle Yargıtay’ın öteden beri yerleşmiş İçtihatlarına aykırı olan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. Yerleşmiş Yargıtay kararları ile yasalara uygun olan mahalli mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyiz.