Esas No: 2013/14046
Karar No: 2014/1209
Karar Tarihi: 03.02.2014

**14. Hukuk Dairesi         2013/14046 E.  ,  2014/1209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/07/2012

NUMARASI : 2007/328-2012/422

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 19.07.2007 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.07.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Davacılar, maliki oldukları boş arsa vasfındaki .. ve.. parsel sayılı taşınmazlarına bitişik tescil harici imar planında park alanı olarak gösterilen taşınmazda davalının imar mevzuatına aykırı olarak yüksek taş duvar inşa ettiğini, duvarın her an çökme riski bulunduğunu, davacılara ait arsaların manzarasını kapattığını ileri sürerek davalının elatmasının önlenmesini, duvarın kal'ini ve davacılardan T.. B..'e ait ..parsel sayılı taşınmaza atılan molozun kaldırılarak eski hale getirilmesini istemişlerdir.

Davalı vekili, park alanı ile davacıların taşınmazları arasında kot farkı bulunduğunu, yasa gereği duvar yüksekliğinin belirlenmesinin davalının takdirinde bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, .. ve.. parsel sayılı taşınmazların sınırına davalı tarafından imar planına aykırı olarak yapılan taş duvarın 0,50 m yüksekliği geçen kısmının kal'ine ve .. parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından atılan toprağın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

21.12.2012 tarihli şehir planlama uzmanı bilirkişi raporunda; davaya konu duvarın 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili yönetmeliklere uygun olarak projelendirilerek inşa edilmesi gerektiği, bu hususun gözetilmemesinin komşuluk hukukuna aykırı bir davranış olduğu ifade edilmiş ise de bir yapının salt ruhsatsız ve imara aykırı bulunması TMK'nın 737. maddesi uyarınca kal'ini gerektirmez. Yapının imara aykırı olması yanında bir zararın doğması da şarttır. Salt imara aykırılık, idari mercileri ve idare mahkemelerini ilgilendiren bir husustur.

Davanın kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve incelemeler hüküm kurmaya yeterli değildir.

Fen bilirkişinin 20.12.2012 tarihli raporunda, davacılara ait taşınmazlar ile park alanının topoğrafik durumu belirlenmiş ve park alanının ortalama kodunun 103,43 metre,.. parsel sayılı taşınmazın ortalama kodunun 101,04 metre,..parsel sayılı taşınmazın ortalama kodunun 100,01 metre ve .. parsel sayılı taşınmazın ortalama kodununda 98,15 metre olduğu hesaplanmıştır. Taşınmazlar arasında arazinin doğal yapısı nedeniyle kod farkı bulunduğu, arazinin yapısının eğimli olduğu anlaşılmaktadır. 21.02.2011 tarihli inşaat bilirkişi raporunda, zeminin eğimli olmasından dolayı arkadaki toprağın tehlike yaratmaması için duvarın yüksek yapılmasının doğru olduğu ancak bu yükseklikteki duvara %10 eğim verilmesi gerektiği hususu üzerinde durulmuştur. Yine aynı raporda arazinin eğimi sebebiyle yapılan taş duvarın yüksekliği, taban ve ortasına yapılan hatıl betonları doğru olsa da taş duvara eğim verilmemesinin hatalı yapılan bir imalat olduğu, . ve .. parsel sayılı taşınmazlar için tehlike arzettiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda duvarın yıkılma tehlikesi bulunduğu belirtildiği halde bu tehlikenin önlenmesine yönelik olarak ne gibi tedbirler alınması gerektiği bilirkişi tarafından açıklanmamıştır.

O halde mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak davaya konu taş duvarın davacı parselleri için neden olduğu tehlikenin nasıl bertaraf edileceği hususunda gerekli inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine 03.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.