Esas No: 2008/6584
Karar No: 2008/11631
Karar Tarihi: 14.10.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/6584 E.  ,  2008/11631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.09.2005 gününde verilen dilekçe ve birleşen davada 09.05.2006 tarihinde davacı ... tarafından verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; dava ve birleşen davanın reddine dair verilen 14.09.2006 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekilleri tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.10.2008 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleştirilen davada davacı, davalı yüklenici şirket ile arsa maliki davalılar arasında 23.08.2004 tarihinde noterde yapılan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 11 ve 14 numaralı bağımsız bölümleri yükleniciden temlik aldıklarını belirterek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.

Davalı arsa malikleri davaya katılmamış, yüklenici ise inşaatın henüz tamamlanmadığını ve inşaata devam ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yüklenicinin inşaatı yarım bıraktığı, henüz kat irtifakı kurulmadığı, sözleşmelerde pay devrinin öngörülmediği belirtilerek dava ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, dava ve birleştirilen davanın davacıları temyiz etmiştir.

Dava ve birleştirilen dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün ondan temlik alındığı iddiası ile açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğunun arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya

kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu ... sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "istisna bir akittir ki onunla bir taraf (yüklenici), diğer tarafın (... sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir ... görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri ... sahibine teslim etmek (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davacılar, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa malikleri arasında noterde 23.08.2004 tarihinde düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan dava konusu 11 ve 14 numaralı bağımsız bölümleri yükleniciden 08.09.2004 ve 26.01.2005 tarihinde düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri ile temlik almışlardır. Yargılama aşamasında arsa sahipleri davaya katılmadıkları gibi yanıt da vermemişlerdir.Yüklenici ise inşaatın henüz tamamlanmadığını ancak inşaatın yapımına devam ettiklerini belirtmiştir.

Mahkemece yargılama aşamasında yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi rapor ve ek raporuna göre; tapuda kat irtifakının kurulu bulunmadığı ve davacıların dayanağı olan taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde de pay devrinin söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Yukarıda da değinildiği üzere arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin

temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenici, üçüncü kişi davacıya ancak hak kazandığını devir ve temlik edebileceğinden bu husus duraksamaksızın saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği, ne var ki, yüklenicinin arsa sahibine gerek ayıp ve eksik işlerden, gerekse sözleşmede yer alan bazı hükümler sebebiyle sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı yada olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakkın sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.

Tapuda kat mülkiyeti yada kat irtifakının kurulu bulunmadığı hallerde de; 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, ana taşınmazda henüz kat mülkiyeti yada kat irtifakı kurulmadan önce bağımsız bölüme ilişkin ve arsa payı belirlenmemiş olarak noterlerce yapılan satış vaadi sözleşmeleri geçerli kabul edildiğinden, 1978 tarih 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; davacının satın aldığı daire ile bütün taşınmazın değeri bulunarak bu değerler 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 3.maddesi uyarınca orantı kurularak davacının almış olduğu daireye tekabül eden arsa payı bulunmalı ve bu payın tesciline karar verilmelidir.

Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı gerekçe ile dava ve birleşen davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 550.00 YTL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı ...’a verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara geri verilmesine, 14.10.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.