Esas No: 2007/247
Karar No: 2007/4636
Karar Tarihi: 20.04.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/247 E.  ,  2007/4636 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 4.6.2002 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19.9.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle tayin olunan 3.4.2007 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Av.... ile karşı taraftan davacı vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendib Duruşmanın bittiği bildirildi. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalılar arasındaki adi yazılı 02.05.1990 tarihli sözleşme uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 1025 ada 6 parsel üzerindeki binada 67 numaralı bağımsız bölümünün yükleniciden temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri yapının bütünü ile tamamlanmadığını açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi raporunda yer alan “davalı arsa sahiplerinin diğer bağımsız bölüm maliklerine tapuda ferağa işlemi yaptıklarından davacıya karşı direnmeleri Medeni Kanununun 2.maddesindeki dürüst davranma kuralına uygun düşmeyeceği" görüşü üzerine dava kabul edilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahipleri temyiz etmiştir.

Burada öncelikle üzerinde durulması gereken husus davalılar arasındaki 2.5.1990 günlü adi yazılı sözleşmenin hukuki niteliğidir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bir yandan hiçbir şekle tabi olmayan inşaat yapımına ilişkin hükümler bulunmakta iken diğer yandan arsa sahibinin karşı edimi olan arsadaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirme borcu da bulunur. Mülkiyet nakline ilişkin sözleşmelerin Türk Medeni Kanununun 706 ve Borçlar Kanununun 213.maddeleri hükmünce resmi biçim koşuluna uyularak yapılması zorunlu olduğundan iki tipli karma sözleşme özelliği gösteren arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin geçerliliği kuşkusuz şekil şartına bağlıdır. Kural olarak davalılar arasındaki adi yazılı 02.05.1990 tarihli sözleşme geçersizdir. Ancak, geçersiz sözleşmeye rağmen arsa sahibi olan davalılar aynı sözleşme kapsamında yükleniciye tapu devri yaptıklarından bu aşamada 2.5.1990 tarihli sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek dürüst davranma kuralına uygun düşmez.

Davalılar arasındaki 2.5.1990 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibinin ayrıca, yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye, sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmesi gerekir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu bir bina meydana getirmektir. Bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümler tapusunun adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz, yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonrada ayıba karşı tekeffül borcu devam eder.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede aksine hüküm yoksa teslim borcunu yerine getirdiğinde (B.K.m.364) arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak yine aksine sözleşme hükmü yoksa arsa sahibinin rızası gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak, bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece, yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden, neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten de temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur.

Az yukarda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında kalan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi) yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu nedenle, borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunmak imkanına haiz idiyse bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşıda ileri sürebilir. (B.K.m.167) Aksinin düşünülmesi halinde arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünüyle yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; 14.4.2004 günlü bilirkişi raporuna göre inşaatın getirildiği fiziki seviye %80 oranından ibarettir. Bu seviyedeki inşaatın tamamlanmış bir inşaat olarak kabulü ve yüklenicinin “eseri meydana getirme” borcunu ifa ettiği düşünülemez. Bu orandaki eser için sözleşmenin bir bakıma bedeli olan arsa payını yüklenici dahi talep edemeyeceğinden ondan alacağı temlik alan davacı üçüncü kişi de isteyemez. Davanın açıklanan nedenlerle reddi yerine hukuki olan konuda bilirkişi raporuna bağlı kalınarak (HUMK.m.275) istemin hüküm altına alınması doğru değildir.

Kabul şekline göre de, çekişme konusu 67 numaralı bağımsız bölüm 1025 ada 6 numaralı parselde bulunmakta iken hüküm yerinde bunun 7 numaralı parselde gösterilerek kara kurulması da yanlıştır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 500.00 YTL. Yargıtay duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... ve ...’ye verilmesine, peşin alınan harcın yatırana iadesine, 20.04.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.