Esas No: 2014/31370
Karar No: 2016/2868
Karar Tarihi: 08.02.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/31370 E.  ,  2016/2868 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik suretiyle sonlandığını, kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanması gerektiğini belirterek fark kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, emsal Yargıtay kararları gerekçe gösterilerek fark kıdem tazminatı isteminin kabulüne, tanık beyanları ile ispatlanan dava konusu hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ve fazla çalışma ücret alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında uyuşmazlık, işyerinde daha önce yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesinin iş yeri şartı haline gelip gelmediği, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının iş sözleşmesinin 26.09.2011 tarihinde emeklilik süresinin dolduğu gerekçesi ile feshedildiği, davacıya otuz günlük ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı işçi, işyerinde çalışırken üyesi olduğu Tez-Koop İş Sendikasından toplu iş sözleşmesi sona ermeden 30.01.1996 tarihinde istifa etmiş olup, toplu iş sözleşmesinin sona erdiği 30.06.1996 tarihinde taraf işçi sendikasının üyesi olmadığı gibi, toplu iş sözleşmesinden de yararlanmamaktadır. Bu sebeple toplu iş sözleşmesinin davacı yönünden hizmet sözleşmesi olarak devam ettiğinin kabul edilmesi mümkün değildir.

Somut olayda, işyerinde 01.07.1995-30.06.1996 tarihleri arasında yürürlükte kalan toplu iş sözleşmesinde ise kıdem tazminatının kırk beş gün üzerinden hesaplanacağı kararlaştırılmış, bu tarihten sonra sözleşmenin feshi tarihine kadar yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalanmamıştır.

Davacı işçinin toplu iş sözleşmesi sona ermeden önce 30.01.1996 tarihinde sendika üyeliğinden istifa etmiş olması sebebiyle daha sonra sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisinden yararlanması mümkün değildir. Diğer yandan davalı işveren tarafından 2004 yılında bir kısım işçilere kırk beş günlük ücret üzerinden kıdem tazminatı ödenmişse de, 27.07.2004 tarihinde alınan kararla uygulamanın yanlışlığından söz edilerek bundan vazgeçildiği belirtilmiştir. Bu tarihten sonra davalı işverenin eşitlik ilkesine aykırı davranışının varlığı da iddia ve ispat edilememiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacının kıdem tazminatı fark alacağına ilişkin talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Diğer talepler bakımından yapılan değerlendirmede ise dosya kapsamından davacının kaloriferci olarak çalıştığı anlaşılmasına rağmen, fazla mesai ve hafta tatili ücret alacakları bakımından mahkemece yapılan değerlendirmede mevsim ayrımına gidilmeksizin tüm çalışma süresi bakımından tanık beyanlarına göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Davacının yaptığı işin niteliği gereğince, fazla mesai ve hafta tatili çalışmalarının tespitinde yalnızca kış aylarının değerlendirmeye alınması, yaz ayları bakımından ise sadece, tanık beyanlarından çalışmanın bulunduğu ispatlanan 2008 yılı Haziran-Temmuz ayları dönemindeki 17 günlük çalışma dönemi hesaplamaya katılarak değerlendirme yapılması gerekirken hatalı inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.02.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.