Esas No: 2010/11663
Karar No: 2010/12630
Karar Tarihi: 01.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/11663 E.  ,  2010/12630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: KAYNARCA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/07/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalılara ait 2313 sayılı parselin tamamının kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, tapusunun iptalini istemiştir.

Davalılar, kıyı-kenar çizgisinin iptali için  İdari Yargıda dava açıldığını, sonucunun beklenmesi gerektiğini belirtip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, 5841 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesindeki hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı Hazine  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasa'dan kaynaklanan tapu iptali isteğine ilişkindir.

Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine; yargılama masrafının Hazine üzerinde bırakılmasına, taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 14 Mart 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına  “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dâhil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. maddesi ile de 3402 Sayılı Yasa’ya  “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir. 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen süre hak düşürücü süre olup kamu düzeni ile ilgilidir ve mahkemece davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Somut olayda, Tapu Sicil Müdürlüğünün çekişmeli 2313 sayılı parselin 599 sayılı kadastral parselden ifrazen oluştuğunu bildirip kadastral parselin kadastro tespit tutanak sureti ile konu olduğu 1988/2-1990/33 sayılı tespite itiraz davasının karar suretini gönderdiği, ancak gerek tespit tutanağında gerekse tespite itiraz davasının karar suretinde kesinleşme şerhlerinin bulunmadığı, ayrıca her iki parsel arasındaki bağlantı kayıtlarının da getirtilmediği, geri çevirme yoluyla da belirtilen eksiklerin giderilmediği, bu nedenlerle kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçip geçmediğinin denetlenemediği görülmektedir.

Diğer taraftan, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Bir taraf dava açıldığı andakix mevzuat ve içtihat karşısında davasında haklı bulunduğu halde dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da İnançları Birleştirme Kararı nedeniyle davayı kaybederse yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz. Anılan bu kural yargısal uygulamada da kararlılık kazanmıştır (Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297). Bunun yanında, avukatlık ücreti de yargılama giderlerinden sayılır (04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı).

Hal böyle olunca, öncelikle 2313 sayılı parsel ile 599 sayılı parselin bağlantısını gösteren kayıtların ve tespite itiraz davasının kesinleşme şerhli karar suretinin getirtilerek kadastro tespitinin ne zaman kesinleştiği ve hak düşürücü sürenin geçip geçmediği hususlarının açıklığa kavuşturulması; hak düşürücü sürenin geçtiğinin anlaşılması halinde, dava açıldığı tarihte tarafların haklılık durumlarının değerlendirilmesi bakımından uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak taşınmazın 28.11.1997 gün-5/3 Sayılı İnançları Birleştirme Kararı doğrultusunda belirlenecek kıyı-kenar çizgisi içerisinde kalıp kalmadığının saptanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilip yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Hazinenin, temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.12.2010  tarihinde oyçokluğuyla  karar  verildi.

- KARŞI OY YAZISI-

Dava; 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan, davalı tapusunun kıyı–kenar çizgisi içerisinde kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir

Mahkemece, kadastro tespitinin kesinleştiği tarihten itibaren on yıl içerisinde dava açılmamış bulunduğundan, 5841 Sayılı Yasanın 2-3 maddeleri ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12/3   maddesi gereğince hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması nedeniyle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına taraflar lehine avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına karar  verilmiştir.

Bilindiği üzere, 14.03.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasa’nın 12. Maddesinin 3. Fıkrasına “ Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. Maddesi ile de 3402 sayılı Yasa’ya “ Bu Kanunun 12.  maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.”  şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştirHemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hakkın ( usulü müktesep hak)   istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.( YİBBGK 09.06.0960 tarih 1960/ 21 Esas,  1960/9 karar,  YHGK 15.03.2006 tarih 2006/13-77 Esas, 2006/65 Karar ve YHGK 22.03.2006 tarih 2006/ 13-56 Esas, 2006/ 82 karar) Öte yandan yasayla yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan, mahkemece davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Somut olayda, davalı adına tapuya tescilin dayanağı olan, tespit tutanağının kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar on yıllık sürenin geçtiği açıktır. Dava tarihi itibariyle on yıllık hak düşürücü süre geçirilmiş bulunduğundan,  dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı yasayla değişik 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü süre nedeniyle  davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin temyiz itirazları yerine değildir. 5841 sayılı yasa hükümleri gözetilerek hak düşürücü süreden davanın reddine ilişkin kararın onanmasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak; dava açıldığı tarihteki mevzuat ve İçtihat durumuna göre,   taşınmazın belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalması halinde, davacının haklı olduğu, yargılama sırasında yürürlüğe giren (geçmişe etkili)  yeni yasa hükmü gereğince davayı kaybetmesi ( hak düşürücü süreden davanın reddi)  nedeniyle, yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerektiği,   konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Dava, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa nedeniyle hak düşürücü süreden reddedilmiştir. Hak düşürücü süre kamu düzeniyle ilgilidir ve davanın görülebilirlik koşuludur.  Hakim,   doğrudan bu yönü göz önünde tutmak zorundadır. Hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan davanın esasını hakim inceleyemez .(YHGK 18.02.2009 tarih 2009/ 14-12 Esas, 2009/79 karar, Y 1.H.D 21.11.1989 tarih 1989/ 8589 Esas 1989/ 13805 karar) Davacı davasında haklı da olsa, tasfiye amacı güden 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesinde değişiklik yapan 5841 sayılı yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmıştır.

5841 Sayılı Yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmış bulunduğundan, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği gözetildiğinde,  davanın esasına  girilerek,  yargılamaya devam olunup, mahallinde keşif yapılarak davanın açılmasına kimin sebebiyet verdiği, tarafların davadaki  haklılık durumu  incelenemez.

Yargılama harçları ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan (aleyhine hüküm verilen ) tarafa yükletilir. (HUMK 417,1 Md) Usulün 417.maddesi dava sonunda tarafın haklı çıkıp çıkmaması esasına göre yargılama giderlerinin yükletilmesi ilkesini koymuştur. Yargıtay kararlarında da anlatımını bulduğu üzere, bir kimseye öbür tarafın yargılama giderlerinin yüklenmesi nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği nedeniyle, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği belirlenerek, dava reddedilmiştir. Kural olarak davacı davasında haksız çıkmış bulunduğundan, davalı lehine yargılama giderleri ve avukatlık ücreti tayini gerekir ise de  yasa değişikliği nedeniyle dava reddedildiğinden, hak düşürücü  sürenin hukuki niteliği  ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre, genel kuralın istisnası olarak  yargılama gideri ve davada kendini vekille temsil ettiren davalı lehine avukatlık ücreti  hükmedilmez. (Baki Kuru ,Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338. dip not 159; 10.H.D 21/12/1976, 8770/8739 ve dip not 160; 5. H.D 12/09/1977, 5445/5655, dip not 161; 10.H.D 24/02/1976,6296/1297)

Dava, yeni yasa nedeniyle de olsa davacının aleyhine sonuçlandığından,  davacı yararına yargılama gideri ve bunun sonucu avukatlık ücreti takdiri hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır Yargıtay 4. Hukuk. Dairesinin 12.01.1976 tarih, 9661/288 sayılı kararında da belirtildiği gibi     (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 3. cilt sayfa 3040,) davanın devamı sırasında  yürürlüğe  giren yasa nedeniyle davanın reddine karar verildiğinde,  artık  yargılamaya devam olunup davanın açılmasına sebebiyet verenin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Birçok Yargıtay kararlarında yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığından bahsedilmek de ise de,  bu davalarda dava konusuz kalmakta, dava aleyhe reddedilmemektedir. Hakkın kendisi ile ilgili dava reddedildikten sonra dava esasına girilerek keşif yapılıp tarafların haklılık durumlarının araştırılması, davacı yararına yargılama gideri ve avukatlık ücreti takdiri mümkün değildir.

Hal böyle olunca, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa, dava tarihi itibariyle  geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırdığından, on yıllık hak düşürücü süre nedeniyle dava reddedilmiş bulunduğundan, yargılama giderlerinin  her masrafı yapan taraf yada taraflar üzerinde bırakılması, davacı ve davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekir. bu gerekçelerle kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması  gerektiği görüşüne iştirak edilememiştir.