Esas No: 2017/5099
Karar No: 2018/3608
Karar Tarihi: 08.05.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/5099 E.  ,  2018/3608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük. Mah. Sıf.)

Davacı- karşı davalı vekili tarafından, davalılar- karşı davacı ve diğer davalılar aleyhine asıl dava 15.02.2010 ve birleştirilen dava 22.03.2010 gününde verilen dilekçe ile asıl davada elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, karşı davada ... iptali ve tescil veya tazminat ve birleştirilen davada ... iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne ve birleştirilen davanın reddine dair verilen 09.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı- karşı davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Asıl dava, elatmanın önlenmesi ve tazminat; karşı dava ve birleştirilen dava, yükleniciden bağımsız bölüm alan tüketicinin açtığı ... iptali ve tescil veya tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin dava konusu 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazda bulunan A blok, 3. Kat, 5 numaralı bağımsız bölümü arsa sahibinden satın aldığını; ancak, dava konusu taşınmazı davalının işgal ettiğini ileri sürerek davalının müdahalesinin önlenmesine ve 1.000,00 TL haksız işgal tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı dava ve birleştirilen dava davacı vekili, dava konusu bağımsız bölümü müvekkilinin yükleniciden satın aldığını, satış bedelini ödediğini belirterek ... iptal ve tescil, mümkün olmaması halinde ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte 50.000,00 TL satış bedelinin davacı-karşı ve birleştirilen dava davalısı tarafından müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, verilen ilk kararın Dairemizin 13.11.2012 tarih ve 2012/11926 Esas, 2012/13212 Karar sayılı ilamı ile “Kural olarak eser sözleşmesi sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak tamamen yerine getirilmesi suretiyle sona erer. Fesih sözleşmeyi sona erdiren özel bir durum olup geriye mi ileriye mi etkili olacağı hususu yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması ancak temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı ile ilgilidir.Feshin sonuçları geriye etkili olacaksa sözleşme hiç yapılmamış gibi tasfiye edileceğinden yüklenici inşaattan yaptığı kısma yaptığı orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerince imal ettiği inşaat bedelini alacak, fesih ileri etkili kabul edilirse imalat oranına paralel arsa payının devrini isteyebilecektir. İki tarafa borç yükleyen akitlerde, tarafların sözlü iradeleri veya eylemli iradeleri fesihte birleşmemişse, feshin ancak mahkeme hükmüyle gerçekleştirilmesi olanaklıdır. Somut olayda, arsa sahibinin fesih iradesinin yükleniciye ulaşıp ulaşmadığı anlaşılamadığı gibi yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği de yöntemince araştırılmış değildir. O halde mahkemece, yerinde yeniden keşif yapılarak sözleşmenin yüklenici tarafından amacına, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun ifa edilip edilmediğini saptamak, yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatın fiziki gerçekleşme oranını yüzde olarak tespit etmek ve oluşan sonuca göre bir karar vermek gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, asıl dava yönünden elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne, tazminat talebinin reddine; karşı dava yönünden tazminat talebinin kabulüne; birleştirilen dava yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı-karşı dava ve birleştirlen dava davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; mahallinde yapılan 17.01.2014 tarihli keşif sonrasında sunulan teknik bilirkişi raporunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılması planlanan iş ve işlemlerin tamamlanma oranının %77,45 olduğu anlaşılmakta ise de kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın tamamlanma seviyesinin karar tarihine yakın belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde yeniden keşif yapılarak; 01.06.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın getirilen fiziki seviyesi saptanmalı, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmalı, eksik iş varsa bu işlerin bedeli belirlenmeli, varsa eksik iş bedelini depo etmesi için davalı-karşı dava ve birleştrilen dava davacısına mehil verilmeli, bu bedel depo edildiğinde sözleşmenin ifa ile sonuçlanmış olacağı gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.