Esas No: 2022/2302
Karar No: 2022/2848
Karar Tarihi: 07.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/2302 E.  ,  2022/2848 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 43. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı ...’na bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde Teknisyen olarak 4/D sürekli işçi kadrosunda 01.08.2008 tarihinden itibaren hizmet ihalesini alan şirketlerde aralıksız olarak çalıştığını ve 02.04.2018 tarihinde de 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirildiğini ve halen Bakanlığın kadrolu işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının Türkiye ... İşçileri Sendikası üyesi olduğunu, davacının alt işveren şirketlerde çalışırken şirketler ile asıl işveren arasında yapılan ihalede, ihale şartnamesine göre düzenlenen ihale sözleşmesinde, ödenecek çıplak ücretin asgari ücret baz alınarak, asgari ücretin en az % fazlası olarak düzenlendiğini ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçiş tarihi olan 02.04.2018 tarihinde asgari ücretin % fazlası ücretle kadroya geçirildiğini, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23.maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işçilerin mevcut ücret ve sosyal haklarının korunarak sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, davacı ile ...’na bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi arasında, 02.04.2018 tarihinden geçerli olmak üzere imzalanan Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi’nin 7.maddesinde “İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14.günüdür. İşbu sözleşme süresice işçiye her ay brüt asgari ücretin % fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” hükmünün yer aldığını ve asgari ücretin belli bir yüzde fazlası rakamının da bu maddede açıkça yazdığını, belirsiz Süreli İş Sözleşmesi’nin 11.maddesinde “İlave Tediye - Madde: 11) Sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere 6772 sayılı Kanun uyarınca yılda 52 günlük çıplak yevmiyeleri tutarında verilen ilave tediye her yıl Bakanlar Kurulu’nca belirlenen tarihlerde ve oranlarda ödenir.” hükmünün yer aldığını, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri’ne ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genelgesi’nin 1.sayfasında “Ücret Zamları” başlığında 2018 – 2019 – 2020 yılları ücret zamlarının ve verilecek diğer hakların belirlendiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 28.12.2016 tarih ve 27350 sayılı yazısında asgari ücret yüzdeli olarak belirlenmiş ücretlere zam uygulanmasına ilişkin örneklemelerin yapıldığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 12.04.2018 tarihinde yayımladığı ve yürürlük süresi 01.01.2018 olarak belirlenen toplu iş sözleşmesinin zam maddesine göre % 4 zam uygulamasının yapıldığını ve devamla 01.07.2018 tarihindeki ücretinin üzerine % 4 zam uygulamasının yapılarak 2018 yılı için bu uygulamanın yapıldığını, uygulama yapılmayan ve dava konusu yaptıkları dönem olan 2019 ve 2020 yılları için ise “01.01.2019 tarihinde belirlenen asgari ücretin % fazlası olacak ücretine % 4, devamla 01.07.2019 tarihindeki ücretinin üzerine % 4”, “01.01.2020 tarihinde ise 01.01.2020 tarihinde belirlenen asgari ücretin % fazlası olacak ücretine % 4, devamla 01.07.2020 tarihindeki ücretinin üzerine % 4 zam yapılması gerektiğini”, davacının 2018 Aralık ayında almakta olduğu ücretin 2019 Ocak ayında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddelerine aykırı olarak düşürüldüğünü ve yapılan uygulamanın Yargıtay içtihatlarına da aykırı olduğunu, işbu dava ile aynı konulu davalarda emsal Yargıtay ve mahkeme kararlarının ekte sunulduğunu, arabuluculuk sürecinde de anlaşma sağlanamadığını iddia ederek ücret farkı, ikramiye ve ilave tediye ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23.madde kapsamında daimi kadroya geçirildiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri’ne ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genelgesi kapsamında tüm alacaklarının ödendiğini, faiz oranı ve faiz başlangıç tarihine itiraz ettiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacı ile davalı idare arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının temel ücretinin asgari ücretin %30 fazlası olacağının kararlaştırıldığının belirlendiği gerekçesiyle ve bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı taraf istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının kamu işçiliğine geçişteki bireysel iş sözleşmesinde ücretinin açıkça asgari ücretin %30 fazlası ile ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davalı kurumun her asgari ücret döneminde bu hükümle bağlı olacağı, davacının ücretinin 2019/Ocak sonrasında da asgari ücretin %30 fazlası ile belirlendikten sonra toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre %4’lük artışlar uygulanarak ödenmesi gerektiği, buna karşın sözleşmeye aykırı olacak şekilde davacıya ücretlerinin eksik ödendiği, İlk Derece Mahkemesinin kararında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle, davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1 maddesi uyarınca "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak düzenlenmiş olup, maddenin 2. fıkrasında ise "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilmiştir.

Somut olayda; davacı vekili tarafından, davalı Bakanlığa bağlı işyerinde ihale ile hizmet alımı yapılan alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesi kapsamında 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş olan davacı işçinin geçiş esnasında tanzim edilen belirsiz süreli iş sözleşmesinin aylık ücretin düzenlendiği 7. maddesinde yazılı bulunan oran dikkate alınmaksızın temel ücretinin 01.01.2019 tarihinden itibaren hatalı belirlenmesinden kaynaklı olarak fark ücret, fark ikramiye ve fark ilave tediye alacaklarının eksik ödendiği iddiasıyla arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 14/07/2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. Bununla birlikte Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki hesaplamalar ise 01.01.2019 ile dava tarihi olan 15/01/2021 tarihleri arası dönem esas alınarak yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise, tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir.

Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra ihtilaf konusu olan, son tutanak tarihi ile 15/01/2021 tarihi arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. madde kapsamında kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretlerinin tespitinde uygulanacak kurallar belirlenmiş olup, burada söz konusu edilen Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son Toplu İş Sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yararlandığı bir Toplu İş Sözleşmesi değildir. Bu itibarla davacının ikramiye farkı alacağı talebine en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması yerinde değildir.

Yine, Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son Toplu İş Sözleşmesinin ikramiyeye ilişkin hükmünde; "İşçilere Ocak ve Temmuz aylarında 5’er günlük olmak üzere yılda toplam 10 günlük (5x2=10) ücretleri tutarında ikramiye ödenir" denilmekte olup, ödeme için tereddüde yer vermeyecek şekilde belirli ya da kesin bir vade söz konusu olmadığından kendiliğinden temerrüt gerçekleşmez. Dolayısıyla, ikramiye farkı talebi bakımından da daha önce temerrüdün gerçekleştiği ispat edilemediğinden, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17/2. maddesi gereğince düzenlenen arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflarca anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.