Esas No: 2012/4301
Karar No: 2012/7718
Karar Tarihi: 27.12.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/4301 E.  ,  2012/7718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davanın davalısı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi arasında 27.05.2004 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak davalının sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalıya ait arsa üzerinde inşaa edilen binaların kat irtifakı tesisi için müvekkili şirketin davalı arsa sahibi adına icra dosyalarına ödemeler yaptığını, ödemeler toplamının 4.150.00 TL olduğunu, ayrıca davalının müvekkiline ferağ vermediğini bu nedenle sözleşmenin 17. maddesi uyarınca cezai şart alacağının doğduğunu ileri sürerek bu bedellerin reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabında, kendisinin edimlerini yerine getirdiğini, davacının yaptığı ödemelerin kendi menfaatine olduğunu, davacının yaptığı ödemeleri .... Belediyesinden talep etmesi gerektiğini, davacının MK'nun 2. maddesine aykırı davrandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı yüklenici firma tarafından, davalı arsa sahibi aleyhine, hissesine düşen ve bina teslim harcı ve damga vergisinin davalı tarafından ödenmemesi nedeni ile iskan ruhsatı alınamadığı için, ödenmek zorunda kaldığı ididası ile açılan alacak davasının ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 14.12.2009 gün 2009/1077 E. 2009/2599 K. Sayılı ilamı ile asıl dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, bu davada davalı arsa sahibi davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasında 27.05.2004 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme uyarınca arsa üzerinde bulunan haciz, ipotek, rehin ve şerh gibi takyidatların kaldırılma yükümlülüğünün davalı arsa sahibine ait olduğu, taraflar arasında ek protokol kapsamında 24 m² belediye payının bedelinin davalı tarafından ödendiği ve belediye payının tapuda davalı adına tescil edildiği, ... Belediyesinin borcu nedeni ile dava dışı alacaklılar tarafından taşınmaz üzerinde bulunan haczin kaldırılmadığı için kat irtifakı kurulamadığı ve yükleniciye düşen bölümün satış yetkisinin davacı yükleniye devredilemediği, ... Belediyesinin borcu nedeni ile konulan hacizlerin kaldırılması için üçüncü şahıslara davacı şirket tarafından ödemeler

yapıldığı, bu ödemelerin 4.108.00 TL olduğu, sözleşmenin 17. maddesi uyarınca davacı yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerin satışı ile ilgili muvafakatların arsa sahiplerince verilmemesi halinde 10.000.00TL cezai şart öngörüldüğü, birleşen dava yönünden ise, davacı yüklenici tarafından ödenen bina tesis harcından davalının hissesine düşen payın 1.133.82 TL olduğu gerekçesi ile dava ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı birleşen davanın davalısı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davanın davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında imzalanan sözleşmenin 17/e maddesi uyarınca cezai şart talep etmiş olup anılan madde hükmünde, öngörülen aşamalarda bağımsız bölümün ferağı verilmediği taktirde hangi arsa sahibince ferağ verilmemişse o arsa sahibinin yükleniciye 10.000.00 TL cezai şart ödeyeceği belirtilmiştir. Ancak anılan hükümden anlaşılacağı üzere kararlaştırılan cezai şart açıkça bağımsız bölümlerin ferağının haksız şekilde verilmemesi sebebine dayandırılmıştır. Sözleşme hükmünde ferağ aşamaları konusunda öngörülen kesin bir vade de belirtilmiş değildir. Bu itibarla davacı yüklenicinin öncelikle kat irtifakını kurarak sözleşmede belirlenen aşamalar ifa edildiğinde ferağ vermekte direnen arsa sahibini temerrüde düşürmesi gerekmektedir. Oysa inşaa edilen binada kat irtifakı 02.04.2008 tarihinde kurulmuş, davalı arsa sahibi adına da bir adet daire tesis edilmiş, yükleniciye ait olması kararlaştırılan herhangi bir bağımsız bölümün de davalı adına kaydolunmadığı dosyadaki belgelerden saptanmıştır. Bu durumda davalı arsa sahibinin usulüne uygun şekilde yüklenici tarafından temerrüde düşürülememesi bir yana aksi bir an için düşünülse dahi üzerinde yükleniciye ait herhangi bir bağımsız bölüm bulunmadığından cezai şart istem koşulları oluşmadığından, davacının cezai şarta ilişkin talebinin reddi gerekirken, mahkemece yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde kabulü doğru olmadığı gibi, ayrıca birleştirilmesine karar verilen ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/1077 E. 2009/2599 K. sayılı davasında talep edilen bina teslim harcına mahsuben, davacı yükleniciye 1.000.00 TL ödendiği savunulmuş olup, bu yönde temyiz dilekçesine ekli 04.08.2009 tarihli bir belge sunulmuştur. Mahsup itirazı yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecek bir itiraz niteliğinde olup davalı arsa sahibi vekilinin bu yöndeki itirazı üzerinde durularak sonucuna göre birleşen dava hakkında bir hüküm kurulmaması da isabet görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davanın davalısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle adı geçen vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.