Esas No: 2020/8823
Karar No: 2021/7161
Karar Tarihi: 30.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/8823 E.  ,  2021/7161 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 6. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30/03/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,davacının 04.05.2009 tarihinde davalı ... Müdürlüğün yüklenicisi olan alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, 2013 yılı Aralık ayına kadar Genel Müdürlüğün ... 3. katında evrak dağıtım işi yaptığını, 26.12.2013 tarihinden itibaren Yenimahallede bulunan sosyal tesisler misafirhanesine atandığını, davacının çalıştığı alt işverenlerin ihalelerinde temizlik işi görülmesine rağmen evrak memurluğu işinde çalıştırıldığını,aynı işi yapan ... Genel Müdürlüğünün kadrolu işçileri de bulunduğunu, bu durumun eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiğini, davacının alt işverenlerinin tümü değiştiği halde işinin ve işyerinin değişmeden devam ettiğini belirterek muvazaanın tespiti ile davacının başından itibaren ... işçisi olduğunun tespitine ve bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının yüklenici firma nezdinde sosyal tesisler şefliğinin temizlik, site içerisinde taşınma, bahçe işlerinin malzemesiz olarak iki yıl süre ile yapılması işi kapsamında çalıştığını, işin anahtar teslimi sureti ile verildiğini, bu kabul edilmese dahi alt işveren asıl işveren dahilinde değerlendirme gerektiğini, 6001 Sayılı ... Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 4. maddesi gereği kurumun asıl işlerini dahi ihale yolu ile başkasına verebileceğini, işçiler üzerindeki tasarruf hakkının yüklenici firmada olduğunun üretim organizasyon içerisinde yer almayan yükleme, boşlatma, temizlik, odacılık, çay, yemek, taşıma, güvenik,teknik bakım gibi işlerde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler bakımından asıl alt işveren ilişkisinin kurulabileceğini,bu kapsamda yapılan çalışmanın muvazaa kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

6001 sayılı ... Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.

Somut olayda, davacı davalı ... Müdürlüğünün yüklenicisi olan alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını,işe başladığı tarihten 26.12.2013 tarihine kadar Genel Müdürlük binasında evrak dağıtım işi yaptığını,26.12.2013 tarihinde sosyal tesislere temizlik işçisi olarak atandığını,ihalenin temizlik işi olmasına rağmen evrak memurluğu işinde çalıştırılmasının muvazaalı olduğunu belirterek evrak memurluğunda çalıştığını belirttiği 04.05.2009-26.12.2013 tarihleri arasındaki muvazaaya dayalı işlem nedeniyle bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince davacının işe iade davasında davacının davalı ... Müdürlüğündeki işine iadesine karar verildiği, bu kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin ilamı ile davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu belirtilerek davacının alt işverende işine iade edildiği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığının kesinleştiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince davacının ... Genel Müdürlüğünün işçisi olmadığının verilen alt işverene işe iade kararı ile kesin olarak tespit edildiği gerekçesi ile davacının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Davacının 05.01.2015 tarihinde iş sözleşmesinin feshi nedeniyle açtığı işe iade davasında mahkemece davacının Karayollarındaki işine iadesine karar verildiği,temyiz üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin davacının asıl işverene ait işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı,asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve muvazaaya dayanmadığı,davacının aksi yönde bir iddiasının bulunmadığı gerekçesi ile mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırıldığı ve davacının davalı alt işveren şirketin işyerinde işe iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafın 26.02.2013 tarihinden itibaren hizmet alım sözleşmesi kapsamında temizlik işinde çalıştırıldığını,04.05.2009-26.12.2013 tarihleri arasında evrak memurluğu işinde çalıştırılmasının muvazaalı olduğunu iddia etmektedir.Davacının fesih tarihinde temizlik işinde çalışmasına göre son dönem çalışmasının muvazaalı olmadığı ve bu nedenle asıl işveren alt işveren ilişkisi kabul edilerek işe iade edilmesinin davacının belirtiği dönem bakımından da muvazaa bulunmadığının kabulünü gerektirmeyeceği açıktır.

Davalı ... ile davacının çalıştığı dava dışı alt işveren şirketler arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin konusunun ... sitesindeki bloklar ve site sahası ile ... Mahallesinde bulunan Yönetim Amirliği ve Tesisler Kontrol şefliğinin temizlik,site içerisinde taşıma,bahçe hizmetleri işi olduğu anlaşılmaktadır.Davacı tanıkları davacının genel müdürlük A blokta özel kalemde evrak işleri yaptığı beyan etmişlerdir. Davalı kuruma ait 24.12.2013 tarihli görevlendirme yazısında davacının ... ... 3. kattaki görev yerinin ... Mahallesinde bulunan lojmanlara temizlik görevlisi olarak değiştirildiği belirtilmiştir.Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde davacının 04.05.2009-26.12.2013 tarihleri arasında hizmet alım sözleşmesinde belirtilen iş dışında muvazaalı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca davacının belirtilen tarihler arasındaki çalışmasının muvazaaya dayalı olduğunu kabulü ile değerlendirme yapılması gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.