Esas No: 2018/4453
Karar No: 2018/9630
Karar Tarihi: 08.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/4453 E.  ,  2018/9630 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ve arkadaşları ile davalı...... aralarındaki itirazın iptali davasına dair..... Mahkemesinden verilen 13.06.2016 günlü ve 2014/1006 E. -2016/762 K. sayılı hükmün bozulması hakkında dairece verilen 13.02.2018 günlü ve 2017/8946 E. - 2017/939 K. sayılı ilama karşı taraf vekilleri kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, taraflar arasında 09/08/2012 başlangıç tarihli, 10 yıl süreli kira sözleşmesi düzenlendiğini, kira sözleşmesinin 09/05/2014 tarihinde davalı tarafından süresi dolmadan tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, geriye kalan 100 aya ilişkin kira bedeli toplamı 39.978.750,00 TL'nin tahsili için takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının Nisan 2014 kira bedelini ödemesi nedeniyle takibin 99 aylık kira bedeli olan 39.578.962,50 TL üzerinden devamına karar verilmesi gerektiğini, sözleşmenin 10 yıl sürmesini garanti altına almak için sözleşmenin 12. maddesinde erken fesih durumu için cezai şart hükmü öngörüldüğünü belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, taşınmazın kiralanmasından sağlanacak amacın gerçekleştirilmesinin ve sağlık hizmeti sunumunun hukuki ve fiili olarak son derece güç, olağanüstü külfetli ve imkansız oluşu nedeniyle kiralanana bu haliyle ihtiyaç bulunmadığı ve sözleşme ilişkisinin devam ettirilmesinde kamu yararı ve hazine menfaati bulunmadığı sonucuna varıldığını, idarece bu hususun anlaşılması ile sözleşmenin derhal haklı olarak feshedildiğini, davacılar tarafından talep edilen cezai şartın haksız, geçersiz, hakkaniyete aykırı, yanlış hesap edilmiş ve fahiş olduğunu, talep olunan faiz türü, oranı ve faiz başlangıç tarihine ilişkin taleplerin usüle ve 3095 sayılı Yasaya aykırı olduğunu, alacağının likit alacak niteliği taşımadığını, sözleşmenin feshinin haklı sebepler dahilinde usulüne uygun olarak gerçekleştirildiğini, bu nedenle davacıların cezai şart talep hakkının bulunmadığını ancak taşınmazın benzer koşullarda kiraya verilebileceği makul bir süreye kadar olan kira bedellerinden sorumlu olduklarını, kiralananda kiraya verenin de muvafakat ettiği taşınmazın değerini arttırıcı faydalı masraflar ile imalat ve onarımlar yaptırdığını, bu yararlı giderlerin tespit edilmesi ve talep edilen miktardan tenkisi ve mahsup edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

./..

-2-

Mahkemece, cezai şartın geçerli olduğu kabul edilip TBK' nun 182/3 maddesi uyarınca cezai şarttan 1/4 oranında indirim yapılarak; davanın kısmen kabulü ile icra takibinde asıl alacağın 23.724.877,50 TL.lık kısmına vaki itirazının iptaline, takibin 23.724.877,50 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte devamına, davalının itirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden % 20 icra inkar tazminatı ile yükümlü tutulmasına, davacıların fazlaya ilişkin talebinin reddine dair verilen hüküm; taraf vekillerince temyiz edilmiş ve Dairece 13.02.2018 günlü ve 2017/8946 E. - 2017/939 K. Karar sayılı ilamı ile;

" 1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasında 09/08/2012 başlangıç tarihli, 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin 12. maddesinde, kiracının, herhangi bir uzlaşma sağlanmadan sözleşme süresinden önce kira sözleşmesini tek taraflı olarak feshe ve kiralananların tamamını tahliye etmesi halinde kalan aylar-yıllar kira bedelinin tamamını cezai şart olarak kiralayanlara ödeyeceği düzenlenmiştir. Davalı, kiracı tarafından kira sözleşmesinin süresinden önce feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, kiracının tek taraflı olarak sözleşmeyi feshinin haksız olduğuna ilişkin değerlendirmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak kiralananı süre bitmeden tek taraflı olarak tahliye etme hak ve yetkisi kendisine tanınmayan kiracının, kiraya verenin bilgisi ve rızası olmaksızın, haklı bir nedene de dayanmaksızın, kira süresinin bitiminden önce kiralananı tahliye etmesi sözleşmeye aykırı davranış (haksız fesih) sayılır; böylesi bir durumda kiracı, kiraya verenin bu yüzden uğradığı zararı tazminle sorumludur. Ne var ki, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 114. maddesi (mülga 818 Sayılı BK.nun 98.maddesi) göndermesi ile aynı Kanunun 52.maddesi (mülga BK.nun 44. maddesi) uyarınca, kiraya veren de, kiralananı aynı koşullarla yeniden kiraya vermek konusunda gereken çabayı göstermeli ve böylece zararın artmasına sebebiyet vermemelidir. Aksi takdirde, artmasına sebep olduğu zarar tutarını kiracıdan isteyemez. Bu durumda, davacının zararı tahliye tarihinden kiralananın aynı koşullarla yeniden kiraya verilebileceği tarihe kadar boş kaldığı süreye ilişkin kira parasından ibarettir. Mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak dava konusu yerin aynı şartlarda ne kadar sürede kiraya verilebileceği hususunda denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

3-) Kabule göre de; İcra İflas Kanunun 67. maddesindeki düzenlemeye göre davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi için davaya konu alacağın gerçek miktarın belli olması veya belirlenebilmesi için bütün unsurlarının borçlu tarafından bilinebilecek nitelikte bulunması, hakimin takdirine bağlı olmaması gerekir. Kiralanan taşınmazın tahliye edildiği tarihten itibaren yeniden kiraya verilebileceği makul süre yargılama sonunda belirlenebileceğinden alacak likit değildir. Mahkemenin kabulünde olduğu üzere alacağın cezai şart olarak değerlendirilmesi halinde dahi cezai şart alacağının miktarının tespitinde hakimin takdir hakkı mevcut olup, gerekirse cezai şart bedelinden indirim yapılabileceğinden takip tarihi itibariyle davalı tarafından hesaplanabilir ve likit bir alacağın söz konusu olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu konudaki istemin de kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

./..

-3-

4-) Kabule göre de; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 16/2.maddesinde "Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar." düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda, davalı tacir olmadığına göre avans faizi ile sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

5-) Bozma nedenine göre davacıların temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma ilamına karşı taraf vekillerince, süresi içinde kararın düzeltilmesi istenmiştir.

Yeniden yapılan inceleme sonucunda;

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm ,davacıların sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir.

2-Davacının cezai şart alacağına yönelik karar düzeltme talebinin incelenmesinde ;

Taraflar arasında 09/08/2012 başlangıç tarihli, 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin 12. maddesinde, kiracının, herhangi bir uzlaşma sağlanmadan sözleşme süresinden önce kira sözleşmesini tek taraflı olarak feshe ve kiralananların tamamını tahliye etmesi halinde kalan aylar-yıllar kira bedelinin tamamını cezai şart olarak kiralayanlara ödeyeceği düzenlenmiştir. Davalı, kiracı tarafından kira sözleşmesinin süresinden önce feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, kiracının tek taraflı olarak sözleşmeyi feshinin haksız olduğuna ilişkin değerlendirmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

TBK.nun 182. maddesinin ilk fıkrasında "Taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler" son fıkrasında ise "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir" hükmü bulunmaktadır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Ne var ki, akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hâkim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, cezanın fahiş olup olmadığının tespitinde mahkemece sözleşmenin yerine getirilmemesinden dolayı davacının uğradığı zararın belirlenmesi gerekir. Davacı bu zarar ile makemece takdir edilecek ve müeyyide teşkil edecek bir miktarın eklenmesi süretiyle bulunacak bir tutardan ibaret olmalıdır.

Hakim; tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, cezai şart talep edilen sürede davacıların kira konusunu kullanmaları karşılığı elde edebilecekleri kazanç, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini göz önünde bulundurmalı ve Hâkim kullandığı takdir hakkını Yargıtay'ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır.

Davacı kiraya verenler, davalının sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi nedeniyle sözleşmenin özel şartlar 12. maddesi uyarınca kalan aylar kira bedelini talep etmiş olup söz konusu maddenin, TBK' nun 179 vd. maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğinde olduğu ve cezai şartın geçerli olduğu bu defaki incelemeden anlaşılmıştır.

......

Mahkemece davacıların cezai şart talebi kabul edilmiş ise de; TBK' nun 182/3 maddesi uyarınca yapılan indirim çok az olmuştur. Bu durumda mahkemece davaya konu taşınmazın maliyetine yakın bir cezai şart ödenmesinin kiracının yararlanma süresi ve taşınmazın yeniden kiralanıp gelir elde edebileceği sürenin kısalığı kalan sözleşme süresinin uzunluğu, bir başka mahkemede davacıların kiralanan taşınmazın eski hale getirilmesi için dava açmış olması ve 1.989.768,00 TL nin tahsiline karar verilmiş olması ve yukarıda açıklanan ilkeler ışığında bir indirim yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen önceki bozma ilamının (2) nolu bendi kaldırılarak mahkeme hükmünün açıklanan bu değişik gerekçe ile de bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 13.02.2018 günlü ve 2017/8946 E. - 2017/939 K. sayılı bozma ilamının 1,3,4,5.. Bentlerinin korunarak (2) nolu bendin kaldırılarak mahalli mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 08.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.....