Esas No: 2009/46929
Karar No: 2012/8512
Karar Tarihi: 14.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/46929 E.  ,  2012/8512 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, İş akdinin işverenlikçe haksız feshi nedeniyle, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 19.07.2005-19.01.2009 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, Noterlik kanalıyla çektiği ihtarname ile işçilik haklarının ödenmesini istediğini, ancak ihtarın sonuçsuz kaldığını, davacının, davalı şirketin ihale usulü ile aldığı belediye hizmet araçlarında araç sürücüsü olarak belediye bünyesinde çalıştığını, resmiyette çalışma saatlerinin 08.00-17.00 olmasına rağmen, belediyeden gelen talimat üzerine sürekli çalışıp fazla mesai yaptığını, hafta sonları belediyeden talimat geldiğinde de çalıştığını, ancak firma tarafından ücret ödenmediğini, iş akdi süresince müvekkili ve diğer tüm işçilere, her sene sonunda matbu ibraname ve iş sözleşmesi imzalatıldığını, davacının bu doğrultuda çalışma süresi içinde 2005-2006-2007 yıllarında hiçbir ücret ve alacak hakkını almadığı halde, işten çıkarılma baskı ve korkusu altında ibraname imzalamak zorunda kaldığını, ibranamelerin salt işten çıkarılma baskı ve korkusu altında imzalandığı ve buna rağmen müvekkili çalışmaya devam ettiği için geçersiz olduğunu, müvekkiline 2008 yılındaki çalışması için de ibraname imzalatılmak istendiğini, ancak müvekkilinin gerekli yerlere danışarak imzalamak istemediğini davalı şirkete bildirmesi üzerine “Ya imzalarsın, ya da çıkar gidersin” denilerek 19.01.2009 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket yetkilisi, şirketin Denizli Belediyesinden belirli süreli dönemi kapsayan ihale aldığını, yapılan işin başlama ve bitiş tarihleri belli olan ihaleli bir iş olduğunu, bu hususun ihale makamı, yüklenici firma ve çalışanlarının bilgisi dahilinde olduğunu, anılan iş için ihale dönemlerinin 19.07.2005-31.12.2005, 01.01.2006-31.12.2006, 01.01.2007-31.12.2007, 01.01.2008-31.12.2008, 01.01.2009-31.12.2009 şeklinde olduğunu, her birinin birbirinden bağımsız, dönemleri belli ihaleler olduğunu, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmak istemediğini, işi kendisinin terk ettiğini, Belediyenin mesai saatlerinin belli olduğunu, mücbir sebep ve acil durumlar olmadığı takdirde çalışanların fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını, Denizli Belediyesi elektrik teknisyeni olan Saim Tuncer’in evrakının geçerli olmadığını, çalışan olup, böyle bir belge vermeye yetkili

olmadığını, davacının çalışmalarının belirli süreli olduğunu, İş Kanunu gereğince, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmelerinin belirli süreli olma özelliğini koruduğu hükmünün bulunduğunu, fazla çalışma ve hafta sonu çalışma alacağı talebinin yersiz olduğunu, belirli süreli çalışmanın esas olduğunu ve yıllık izin alacağı hakkı doğmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı alacağı isteminin yersiz ve haksız olduğunu, ancak şirketçe bilmediklerinden dolayı kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, hata ile ve yersiz ödenen ihbar ve kıdem tazminatının mahsup-iadesini, işi kendisinin terk etmesi, 4857 Sayılı Yasanın 25/2-e, g, h, ı maddelerine istinaden istemlerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller, incelenen SSK ve işyeri kayıtları, dinlenen tanık beyanları, alınan 28.07.2009 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre; davacının, davalı işyerinde 19.07.2005 tarihinde çalışmaya başladığı, iş akdi davalı işveren tarafından 19.01.2009 tarihinde feshedilene kadar davalı işyerindeki çalışma süresinin 3 yıl 6 ay olduğu, SSK sicil dosyasına göre davacının davalı işyerinde her yıl yenilenen belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştığı, 31.12.2008 tarihinde sözleşme süresinin dolduğu, davacının iş akdinin süre bitimi nedeniyle feshedilmediği, davacının çalışmaya devam ettiği, davalı işyerinde çalışanlara haklarını ödememek için ibraname imzalatılmaya çalışıldığının tanık beyanlarıyla sabit olduğu, bu nedenle davacıya sadece sözleşme imzalatılmaya çalışılmadığı, aynı zamanda işverence düzenlenen ibranameye de imza attırılmaya çalışıldığının sabit olduğu, işverenin bu davranışının iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan davacının imzalamamakta haklı olduğu, işverenin davacının işyerini izinsiz ve mazeretsiz olarak terk ettiğini kanıtlayamadığı, davacıya bilmeden kıdem ve ihbar tazminatı ödediklerini savunarak mahsup talep etmişse de buna ilişkin herhangi bir ödeme belgesi sunamadığı, davacının iş akdinin işverence 18.01.2009 tarihinde sona erdirildiğinin kurum kayıtlarıyla sabit olduğu ve beyanlarının davalıyı bağladığını, bu nedenle davacının iş akdinin davalı işverence haklı olmayan bir nedenle feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, toplanan delillerle dinlenen tanık beyanlarından davacının ayda 37,5 saat fazla mesai yaptığı, ayda en az 2 kez hafta tatillerinde çalıştığı, 14 günlük yıllık izin alacağının bulunduğu değerlendirmesiyle davanın ıslah edilen şekliyle kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağından mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. Normatif Dayanak

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85 inci maddesinde “birden fazla borçları bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat

vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.

II. Genel Hükümler Yönünden Değerlendirme

Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir.

Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirdiği veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir.

Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemesi zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre çözümlenmelidir.

Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır.

Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmelidir. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmelidir.

III. İşçi Alacakları Yönünden Değerlendirme

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşen işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma, aksi öngörülmemişse kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır.

İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenen önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin, 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut olayda;

Davacının aynı işyerinde ara vermeksizin çalıştığı, bu nedenle iş akdinin belirsiz süreli hale dönüştüğü yönündeki kabulde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, iş akdi devam ederken verilen miktar içerir ibraname ve ödeme belgeleri makbuz olarak değerlendirilip, mahsupla sonuç alacağın belirlenmesi gerekirken, fazla alacağa hükmedilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davalı şirket temsilcisi tarafından sunulan klasör içindeki makbuz niteliğindeki belgeler incelenerek, taraflara diyecekleri sorulup, bu hususta ek rapor alınmak suretiyle rapor denetlenerek sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.