Esas No: 2016/325
Karar No: 2016/2582
Karar Tarihi: 07.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/325 E.  ,  2016/2582 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozmaya uyulduktan sonra ilamında belirtilen gerekçelerle davanının kısmen kabulüne karar vermiştir

Hükmün, davalı kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacının davalı işveren nezdinde 1988 yılında 30.5.2008 tarihine kadar geçtiği iddia edilen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, yapılan araştırma neticesinde, davacının dava dışı .... yanında 5.9.1988-15.1.2001 tarihleri arasında çalıştığı, 1.6.2007-7.11.2007 tarihleri arasında da davalı .....'de çalışıldığının tespiti ile, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; karar, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Zira, dosyada mevcut deliller, işverenlerin tespiti ve davanın sübutu konusunda tam bir kanaat ortaya koymamaktadır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen hüküm, Dairemizce yapılan temyiz denetimi üzerine bozulmuş olup, 17/01/2013 tarih ve 2012/18081 Esas - 2013/347 Karar sayılı anılan ilama uyulmasına karşın, bozma gereklerinin yerine getirilmediği belirgindir.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, Mahkemece; davalı ... ....'ne açılan davada davacının dava dışı .......ne ait işyerinde kimi aylarda asgari ücretin üstünde ücretle çalıştığı tespit edilmiştir. Kuruma davacı adına değişik işverenler tarafından yapılan bildirimler, kurum müfettiş raporundaki tespitler ve davacı tarafın gerçekte işverenin tek olduğuna yönelik iddiaları ile davalı tarafın savunmaları karşısında, davacının işverenin veya işverenlerinin kim olduğu usulünce yapılacak araştırma neticesi tam olarak saptanmalı, bu yapılırken varsayımdan uzak hukuki gerekçelere dayanılmalı, davacının çalışmalarının hakkında hüküm kurulan ve davaya konu dönemdeki hizmet döküm cetvelinde görünen bildirimlerin bulunduğu davaya dahil edilen işverenler dışındaki işverenlerin olduğu saptanırsa, bunlarında usulünce davaya katılımı sağlanmalı, ayrıca Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi ışığında; davacının hizmet döküm cetvelinde bulunan tüm işyerlerindeki bordrolu tanıklar resen belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı şirketlere ait işyerlerinin kapsama alındığı tarihler ile şirketlerin tescil edildiği tarih arasındaki süre yönünden, sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; kurumdan tüm davalı işyerleri hakkında hazırlanan müfettiş raporları ile davalı işyerlerine ait işyeri dosyaları celbedilmeli, davacıya yapılan ödemelere ait kayıtlar getirtilmeli, davalı şirketlerin kurum kayıtlarında ve ticaret sicilinde görünen sorumlu yetkililerinin ve belirtilen tarihlerde sözkonusu işyerlerini fiilen kimlerin işlettiği ve aralarında herhangi bir devir olgusunun bulunup bulunmadığı araştırılmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak, davacının çalışmalarının hangi işveren nezdinde hangi sürelerde geçtiği, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi

gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Bu sebeple mahkemece prime esas kazancın belirlenmesinde yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir. Ayrıca mahkemece bazı davalılar hakkında olumlu veya olumsuz herhangi bir karar kurulmaması, kısmen kabul kararına rağmen davalılara vekalet ücreti verilmemesi ve yargılama giderlerinden de davacının bağışık tutulup yazılı şekilde tüm davalıların sorumlu tutulması isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve davalı ...... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı .......'ye iadesine, 07.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.