Esas No: 2012/4548
Karar No: 2012/5522
Karar Tarihi: 07.06.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/4548 E.  ,  2012/5522 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve müşterekleri ile Hazine, Balıkçılar Köyü Tüzel Kişiliği ve ... aralarındaki tescil tescil davasının reddine dair Ardahan Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 27.01.2012 gün ve 681/55 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar ..., ..., ... ve ... 03.04.2007 tarihli kadastro mahkemesine sunmuş oldukları dava dilekçesinde; kadastro çalışmalarında kendilerine ait ev, samanlık, ahır, basma gibi yerlerinin bir kısmının boşluk olarak bırakılırken bir kısmının 122, 123, 126 adalar içinde tespit edildiğini açıklayarak boşluk olarak bırakılan yerlerin adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı Hazine temsilcisi yargılama oturumlarına iştirak ile eksikliklerin giderilmesini istemiş, davalı ... Temsilcisi 07.06.2010 tarihli keşifte davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın ... terekesine ait olup mirasçıların terekeye dahil bir taşınmazın kendi adlarına tescili istemiyle dava açması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, muristen intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacılar köyde yapılan tespitlere karşı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 11. maddesi uyarınca askı ilan süresi içinde Çıldır Kadastro Mahkemesine dava konusu yer ile birlikte tespiti yapılan başka taşınmazlar ile birlikte dava açmış, Kadastro Mahkemesinin hakkında tutanak düzenlenmeyen dava konusu yerler bakımından görevsizlik kararı vermesi üzerine dosya mahkemenin önüne gelmiştir. Kadastro Mahkemesi tarafından yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın ...dan kaldığını ve bütün mirasçılara ait olduğunu bildirmişlerdir. Bu belirlemelere göre miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesi

elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir. TMK.nun 701. maddesinde; “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup terekenin tamamını kapsar. Aynı Kanunun 702.maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birisinin kendi payını ya da bir kısım mirasçıların paylarını satın aldığını ileri sürerek dava açması mümkün değildir. Başka bir anlatımla bir mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Mirasçılar arasında terekedeki hak ve borçları kapsayan ortaklık söz konusudur, mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Bir mirasçının taşınmaz üzerinde sürdürdüğü zilyetlik elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre murisin diğer mirasçıları adına da sürdürülmüş sayılır. Buna göre davacıların terekeye dahil bir taşınmaz için üçüncü kişiye karşı kendi adlarına tescili talebiyle dava açmaları mümkün değilse de, davacılardan ... 07.06.2012 tarihli Kadastro Mahkemesi tarafından yapılan keşifte taşınmazın dedesinden intikal ettiğini ve bütün mirasçıların hak sahibi olup mirasçılar adına tescilini istediğini bildirdiği dikkate alınarak, davacılara dava dışı kalan tüm mirasçıların açılmış bulunan davaya karşı olurlarının alınması ya da TMK.nun 640/3. maddesi gereğince miras şirketine temsilci atanmak suretiyle ve onun huzuruyla davanın yürütülmesi için süre ve imkan verilerek taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmadan davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacının esasa yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3, 4 bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 07.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.