Esas No: 2012/9265
Karar No: 2012/28572
Karar Tarihi: 18.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9265 E.  ,  2012/28572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. Ö. Karakülah tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, ... sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal ... ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, davacının babası olduğunu, aralarında işçi-işveren ilişkisinin olmadığını, davacının çalıştığı ... yerinin kendi adına kayıtlı olsa da davacı tarafından işletildiğini, gelirin büyük çoğunluğunun da davacıya ait olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının verilen kesin süre içerisinde takdir edilen gider avansını yatırmaması gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, 17.03.2010 tarihinde açılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448. maddesinde, "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." hükmü düzenlenmektedir.

6100 sayılı HMK'nın, 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen, 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin, 6. maddesinde, tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK'nın, 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartı olarak düzenlenmiş; 115. maddesinde ise, dava şartlarının mevcut ./..

olup olmadığının, davanın her aşamasında, mahkemece kendiliğinden araştırılacağı, dava şartı noksanlığının tespiti halinde davanın usulden reddine karar verileceği, ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmediği takdirde, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK'nın delil ikamesi başlıklı 324. maddesinde, "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. " hükümleri düzenlenmektedir.

6100 sayılı HMK’nın 120. maddesinde yer alan gider avansı ile ilgili düzenlemenin, aynı Kanun'un 324. maddesindeki delil ikamesi için avans düzenlemesiyle birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

6100 sayılı HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında, tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı yoktur.

Yukarıda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen düzenlemenin davanın reddine yol açması nedeniyle, mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, yatırılması istenen avansın nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Somut olayda, dava mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte olduğu dönemde açılmışsa da, yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, gider avansının tamamlatılması gereklidir. Mahkemece, dosyanın bilirkişi incelemesinde olduğu safhada, 50,00 TL tutarında gider avansının yatırılması üzere davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmiş ve kesin süre sonucu olarak, ara karar gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddedileceği ihtar edilmiştir. Tahkikatın son aşamalarında hangi ... veya işlem için, toplam 50,00 TL tutarında gider avansının istenildiği ara kararda açıkça gösterilmemiştir. Mahkemece, dava şartı olarak belirlenen gider avansına yönelik ara kararında, gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemler kalem kalem açıklanmalı, her kalemin miktarı ayrı ayrı gösterilmeli, hukuki sonuçları hakkında uyarı da bulunulmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise, 6100 sayılı HMK’nın 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapılmalıdır. Yazılı şekilde, açık olmayan ara kararıyla verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmaması sebebiyle dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.