Esas No: 2017/26615
Karar No: 2020/30
Karar Tarihi: 13.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/26615 E.  ,  2020/30 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı taşeron şirketinde 01/01/2010 yılından beri işçi statüsünde yasalara, iş yeri çalışma kurallarına uygun, disiplinli bir şekilde hizmet akdiyle 27/12/2011 yılına kadar kesintisiz olarak çalıştığını, müvekkilinin iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve kötü niyetli olarak fesih edildiğini bu durumun müvekkilinin mağduriyetine yol açtığını, davalı iş yerinin müvekkilinin iş akdini fesh etmek için hiç bir haklı sebebinin bulunmadığını beyan etmiş ve bu nedenlerle, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacaklarının davalı iş verenden tahsil edilerek davacı müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı ile davalı müvekkil şirket arasındaki iş ilişkisinin 4857 Sayılı yasanın 18. Maddesi ile ilgisinin olmadığını beyan etmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının değişen işverenlerdeki çalışmalarının kıdem tazminatına ve yıllık izin ücreti alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Öte yandan, mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.Somut uyuşmazlıkta, Davacı dava dilekçesinde 01/01/2010-27/12/2011 tarihleri arasında ... A.Ş’nin taşıma işini alan davalı işyerinde çalıştığını iş akdinin haksız olarak fesh edildiğini ileri sürmüştür. Davalı ise ... A.Ş’nin taşıma işini üstlendiğini, 01/01/2010-31/12/2011 tarihleri arasında geçerli sözleşme imzalandığını, davacı ile de belirli süreli sözleşme imzalandığını savunmuştur. Dosya kaspamında yapılan incelemede davacının 01/01/2010- 27/12/2011 ve 28/12/2011-23/01/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davalı tarafından davacı ile yapılmış belirli süreli bir iş sözleşmesinin dosyaya sunulmadığı anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı ve davalı tanıkları ise, davacının ... A.Ş'ye ait yerde taşıma işini yaptığını ancak davalı firmanın ihaleyi alamayınca davacının işine son verdiğini beyan etmişlerdir. Davacı dava dilekçesinde 27/12/2011 tarihinde işene son verildiğini beyan etmesine rağmen Sgk kayıtlarına göre 27/12/2011 tarihinde çıkışı verildikten sonra 28/12/2011 tarihinde yeniden işe girişinin yapıldığı, 23/01/2012 tarihinde ise işyerinden çıkışının verildiği görünmektedir. Davacının Sgk kayıtları 2012 yılına kadar olduğu için davacının ihaleyi alan yeni firmada çalışıp çalışmadığı dolayısyla bir feshin olup olmadığı tam olarak belli değildir. Mahkemece davacının Sgk kayıtları celp edilerek, ... AŞ’den ihaleyi alan yeni firmada çalışmasının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, çalışması var ise ortada bir fesih olmadığından yine davanın reddine karar verilmeli, davacının ihaleyi alan yeni firmada çalışması yok ise, davacının iş akdinin belirli olarak kabul edilmesi için objektif nedenlerin bulunmadığı ve davalının davacının iş akdini haklı nedenle fesh ettiğinin ispat edilemediği dikkate alınarak, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacakları hüküm altına alınmalıdır. Yine davacının yıllık izin alacağı yönünden de ortada bir fesih var ise bu alacak yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece;" Davaya konu çalışma davalı şirket tarafından ...'ın 2010-2011 yıllarını kapsayan tam iki yıllık servis işlerinin ihalesini alarak üstlenmesi üzerine bu servis işlerinde çalışmak üzere davacıyı istihdam etmiştir. İki yıllık sürenin dolumunda da ihalenin yenilenmemesi üzerine servis işinin bitmesiyle otomatik olarak davacının iş sözleşmesi sona ermiştir. Davalı...Turizm 2010-2011 yılları arasında servis sağlayıcı müteahhitlik yapmıştır. Öncesinde 2008-2009 yıllarını kapsayan iki yıllık sürede de başka şirket bünyesinde aynı işi yapmıştır. Yine aynı şekilde 2012-2013 yıllarında da ihaleyi alan ... Turizm bünyesinde servis şoförü olarak çalışmıştır.Davacının davalı bünyesinde çalışmasının öncesinde ve sonrasında da benzer şartlarda farklı şirketlere bağlı olarak çalıştığı da sabittir." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, hem davacının ihale süresinin bitiminden sonra da ... A.Ş'de çalıştığı hem de ihale süresinin bitmesi ile iş akdinin sona erdiğinin kabulü çelişkilidir. Yukarıda anılan ilkeler gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/01/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.