Esas No: 2022/5151
Karar No: 2024/6125
Karar Tarihi: 21.10.2024

**8. Hukuk Dairesi         2022/5151 E.  ,  2024/6125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/251 E., 2022/529 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/282 E., 2018/562 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde; Artvin ili ... ilçesi ... Köyü 227 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman vasfında olmasına rağmen kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tapuya kayıt edildiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; " ... dava konusu taşınmazın yaklaşık 50 yıl önce tarımsal faaliyet amacıyla imar ve ihya edilerek bu tarihten sonra aralıksız ve çekişmesiz olarak malik sıfatıyla eklemeli zilyetlik yoluyla davalı ve mirasçıları tarafından kullanıldığı, bu hususun mahalli bilirkişi ve kadastro tespit bilirkişi beyanı, mahkemece yapılan gözlem ve teknik bilirkişi raporlarıyla desteklendiği, her ne kadar hava fotoğrafları ve memleket haritalarında taşınmazın bir kısmı koyu renk ile gösterilmiş ise de buna taşınmazın üzerinde bulunan yaşlı meyve ağaçlarının sebep olduğu bu sebeple taşınmazın orman vasfında olmadığı, zilyetlikle kazanım şartlarının oluştuğu, taşınmazın gelen yazı cevaplarına göre kuru tarım arazisi vasfında olup 100 dönüm kuralının ihlal edilmediği ..." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hükmün davacı ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; "... taşınmazın eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenerek, keşifte belirlenen değerine göre davalı yararına vekalet ücreti takdir edilerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ..." gerekçesiyle, davacı ... İdaresi vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve iş bu karar, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda; "... 1969 tarihli hava fotoğrafında taşınmazın bir kısmının açık tarım alanlarının olduğu, bir kısmının da ağaç veya ağaççık şeklinde göründüğü, bunun üzerindeki değişik yaşlardaki yaşlı meyve ağaçları ve yoğun yaşlı fındık ocaklarından kaynaklandığı ... " ifade edilmiş olmasına rağmen, söz konusu meyve ağaçlarının taşınmaz içerisindeki dağılımına / kapalılık durumuna, yaşlarına ve cinslerine ilişkin açıklamalara yer verilmediği gibi, yine raporda yer alan " yaşları 15 - 50 arasında değişen karışık meyve ağaçları " ifadesine göre söz konusu ağaçların yaşları itibariyle 1969 yılında taşınmaz üzerinde bulunmasının mümkün olamayacağı anlaşılmakta olup, bu haliyle söz konusu bilirkişi heyeti raporunun hüküm vermek için yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince, öncelikle yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri, tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa ilgili Yargıtay ilamlarının örnekleri bulundukları yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan, daha önceki keşiflerde yer almayan, bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, dosya arasına getirtilen belgeler, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun), 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun (5658 sayılı Kanun) sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler, fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri ile orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal - renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek, memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle tespit edilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı gibi hususların açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan, yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve bu şekilde, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmeli ve bundan sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı ... İdaresi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA ve İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.