Esas No: 2013/4948
Karar No: 2013/16851
Karar Tarihi: 03.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/4948 E.  ,  2013/16851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalı işçisi olarak ...’a ait işyerinde temizlik işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin ... Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılı için yapılan temizlik hizmeti ihalesini kazanamadığını, davacının ...'tan ihale ile alınan 2 yıl süreli iş kapsamında şirkette çalıştığını, 15.12.2009 tarihinde davacıya 01.01.2010 tarihinde başlayacak biçimde işyeri gösterildiğini, davacının tebliği almaktan imtina ettiğini, ihale süresi bittiğinde şirketin işyerini zorunlu olarak terk ettiğini, davacının 01.01.2010 tarihinde kendisine gösterilen işyerine gitmediğini, devamsızlık yaptığı günler için tutanak düzenlendiğini, davacının ihaleyi kazanan yeni şirkette işe başlayarak çalışmaya devam ettiğinin öğrenildiğini ve 06.01.2010 tarihinde iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, davacının aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalı şirketin dava dışı ...ın alt işvereni olarak temizlik işlerini ihale ile aldığı ve 2010 yılında yapılan ihaleyi alamadığı, bu nedenle davacıya başka işyeri gösterdiği, davacının kendisine gösterilen işyerine gitmediğinden dolayı devamsızlık nedeni ile tutanak düzenlediği ve davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-g bendi kapsamında tazminatsız olarak feshedildiği, davacının daha sonra ihaleyi alan yeni alt işveren yanında çalışmaya başladığı, davacının asıl işveren işyerinde çalışmaya devam etmesinin davalı alt işveren ile dava dışı ihaleyi alan işveren arasında işyeri devri olarak nitelendirilme imkanı bulunmadığı, davalı işverenin fesih iradesini ortaya koyduğu ve iş sözleşmesinin sonlandırılması konusunda taraf iradelerinin birleştirildiği, ancak işverenin yeni işyerine davet etmesi ve devamsızlık nedeni ile feshinin yasaya uygun düşmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekili dava dilekçesinde davacının 01.01.2008 tarihinde işe başladığını iddia ederek talepte bulunmuş,mahkeme tarafından da davacının 01.01.2008-31.12.2009 arası çalıştığının tespiti ile yapılan ek bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuşsa da dosya içerisinde yer alan davacıya ait hizmet döküm cevteline göre davacının 23.01.2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı anlaşıldığından hatalı hizmet süresine itibar edilerek yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.06.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.