Esas No: 2007/98
Karar No: 2007/199
Karar Tarihi: 11.04.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/13-98 E., 2007/199 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/13-98 E., 2007/199 K.**

**- FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI

- HÜSNÜ SURETLE İFA MÜKELLEFİYETİ

- TALİMAT DAİRESİNDE VEKALETİ İFA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 230 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 389 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 390 ]

- 1136 S. AVUKATLIK KANUNU [ Madde 167 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 18.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 29.01.2003 gün ve 2001/741 E- 2003/64 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 13.12.2005 gün ve 2005/14216-18502 sayılı ilamı ile;

(...Davacı, 1993 yılında iş kazası geçirdiğini, dava dışı idareye karşı idare mahkemesinde tam yargı (tazminat) davası açması için davalı avukatı vekil tayin ettiğini, davalının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 600.000.000 TL. tutarında tazminat talep ettiğini, yapılan yargılama sonucunda talep edilebilecek tazminat miktarının 4.785.187.109 TL. olarak belirlendiğini ve taleple bağlı kalınarak 600.000.000 TL.na hükmedildiğini davalı avukatın bakiye tazminata ilişkin olarak açtığı ek davasının süresinden sonra açılması nedeniyle reddedildiğini ve bu ek davanın Danıştay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, davalının yürürlükteki yasa hükümlerini bilmek durumunda bulunduğunu ve zararına neden olduğunu ileri sürerek 4.185.187.809 TL.maddi ve 5.000.000.000 TL.manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, olayda özensizliği ve kusurunun bulunmadığını, davacıdan ibraname aldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, olayda davalının kusurunun olmadığı kabul edilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş davacının temyizi üzerine dairemizce bu tür davaların Baro Hakem Kurullarında görüleceği gerekçesiyle bozulmuş, bozma nedenine göre sair temyiz itirazları incelenmemiş, bu kez davalı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Davalının karar düzeltme isteminden sonra Anayasa Mahkemesi 03.03.2004 tarih ve 2003/98 esas, 2004/31 karar sayılı ilamı ile Baro Hakem Kurullarının görevine ilişkin olan 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 167/1.maddesini iptal ettiğinden verilen bu iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 10.07.2004 gününden itibaren Baro Hakem Kurullarının hukuki varlıkları da son bulmuş olduğundan ve böylece Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizliğine ilişkin olan hal ortadan kalktığından Dairemizin 06.11.2003 tarih ve 2003/6735-13243 sayılı göreve ilişkin bozma kararının kaldırılması gerekir.

2-Davacının temyiz dilekçesi esastan incelenmesinde;

Toplanan delillerden ve celp edilen idare mahkemesi dosyaları kapsamından davalı avukatın davacıya vekaleten 12.04.1996 tarihinde Ankara 4.İdare Mahkemesinde açtığı davasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması suretiyle şimdilik 600.000.000 TL.nın tahsiline karar verilmesini istediği, daha sonra da tazminat hesabına ilişkin olan 23.12.1997 günlü bilirkişi raporunun hazırlanıp idare Mahkemesi dosyasına ibrazından sonra Ankara 9.İdare Mahkemesinde yine davacı vekili olarak 26.03.1998 tarihinde açtığı ek davasında bilirkişi raporunda belirlenip, fazlaya ilişkin saklı tuttuğu hak yönünden 4.180.187.809 TL. tazminat talebinde bulunduğu, açılan bu davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, Danıştay incelenmesinden de geçmek suretiyle kesinleştiği görülmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davalı avukattır. Avukat yürürlükteki mevzuatı bilmek, müvekkilinin haklarını en iyi şekilde koruyup gözetmek, yüklendiği bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmakla yükümlüdür. Bunun aksine davranışı davalının BK.389 ve devamı maddeleri hükmünce sorumluluğunu gerektirir. Az yukarıda açıklandığı gibi davalı avukat davacı vekili olarak Ankara 9.İdare Mahkemesine 1998/281 esas sayısıyla açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi sonucu davacının zararına neden olmuştur ve bu zarardan sorumludur. Hal böyle olunca öncelikle Ankara 4.İdare mahkemesinde 12.04.1996 tarihinde açılıp, henüz kesinleşmediği anlaşılan 2001/849 esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesi beklenilmeli, bundan sonra konusunda uzman bilirkişiden zarar miktarı konusunda rapor alınmalı, taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Bu hususun gözetilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalının karar düzeltme dilekçesinin incelenmesine gerek görülmemiştir…

…) gerekçesiyle; bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı idarede şebeke bakım teknisyeni olarak çalışmakta iken geçirdiği iş kazası sonucu uğradığı işgücü kaybına karşılık olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle 600.000.000 TL. maddi tazminat istemiyle dava açtığını; mahkemenin öncelikle idareye başvurması gerektiğinden dava dilekçesinin idareye tevdiine karar verdiğini; Aradan bir süre geçtikten sonra bu kez Ankara 4.İdare Mahkemesinin 1996/443 Esas sayılı dosyası üzerinden aynı taleple dava ikame edildiğini, yapılan yargılama sonunda davacının maddi zararının 4.785.187.809 TL. olduğunun tespit edildiğini; mahkemece taleple bağlı kalınarak 600.000.000 TL. tazminata hükmedildiğini; söz konusu kararın bozulduğunu, halen derdest olduğunu; anılan karardan sonra davalının bakiye tazminat için Ankara 9.İdare Mahkemesinde dava açtığını; mahkemenin 30.9.1998 gün, 1998/281 Esas, 1998/920 sayılı kararında "İdari Yargıda idari eylem ve işlemlerden doğan zararın tazmininin ancak süresi içinde açılacak davalar yoluyla istenebileceği, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, süresi geçtikten sonra yeniden tam yargı davasının açılması mümkün olmadığından" gerekçesi ile talebi reddettiğini; Davacının bir kısım evrakını 20.06.2001 tarihinde davalıdan aldığını; imzaladığı ibranamenin içeriğini bilmediğini; davalıyı Ankara Barosu'na şikayet ettiğini ileri sürerek davalının kusur ve ihmalinden doğan zararı 4.185.187.809 TL. maddi tazminata; davacının sürekli %80 oranındaki maluliyeti nedeniyle 5.000.000.000 TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının talep ve dava hakkının zamanaşımına uğradığını; dosyayı kendisinden aldığını; mesleki kusuru nedeniyle zarara uğramasının söz konusu olmadığını; davacı kendisine müracaat ettiğinde dosyayı bilirkişilik yapan bir avukata verdiğini, hesap yapılmasını istediğini, hesap sonucu zararın o tarih itibariyle 500.000.000 TL. civarında çıktığını; 600.000.000 TL. üzerinden dava açtığını; fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuğunu, davacının idareye başvuruda bulunduğunu söylediğini; asıl davada davacının maddi zararının belirlenmesi üzerine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ek dava açtığını;ikinci davanın 9.İdare Mahkemesinde görüldüğünü; 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile davanın reddedildiğini; red kararının Danıştay'ca onaylandığını; tüm yasal yolların zamanında kullanıldığını; davanın gecikmesinin nedeninin davacının yanlış beyanı, idari yargının yavaş işlemesi, davacının maluliyetinin yeniden belirlenmesi gibi olgular olduğunu, manevi tazminat konusunda davacının masraf yapmaya değmeyeceğini söylemesi üzerine talepte bulunmadığını; faiz başlangıç tarihinin kendisi için ancak dava dilekçesinin tebliğ tarihi olabileceğini, talep edilebilecek faiz türünün yasal faiz olabileceğini zarar koşulu gerçekleşmediğinden, ibranameyle ibra edilmiş olduğundan davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Yerel mahkemece, davalının kusurunun tespit edilemediği, davacının davasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm Özel Dairece, karar düzeltme incelemesi sırasında yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekâlet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekalet sözleşmesi, Borçlar Kanunu 386 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.

Vekâletin şümulü başlıklı Borçlar Kanununun 388.maddesi "…

…Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekâlet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.

Hususi bir salahiyeti haiz olmadıkça vekil, dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlayamaz, bir gayrimenkulü temlik veya bir hak ile takyit edemez."

Borçlar Kanunu 390.maddesi "vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.

Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.

Vekil, başkasını tevkile mesul veya hal icabını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmaya mecburdur"

Borçlar Kanunu'nun 388.maddesi ile avukatın üzerine aldığı işin kapsamı ve şümulünün ne olacağı belirtilmiştir.

Borçlar Kanunu'nun 390.maddesi "vekâleti dürüstlükle yerine getirme" başlığı altında vekilin, vekaleti icrada özen ve sadakat göstermesi borcunu düzenlemiş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi vekilin akdi sorumluluğu olan tazminat mükellefiyeti daha çok onun temel borcu olan dürüstlükle ifa borcundan doğmaktadır. Vekâlet sözleşmesi sonucu itibariyle bir itimat ilişkisi olduğundan vekâlet konusunun yerine getirilmesinde vekile düşen başlıca yüküm, onu özen ve sadakatle ifa etmesidir.

…Kural olarak meslek sahibi olan kimseler ve bu arada avukatlar, genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar. Avukatın görevi olayları mantıki şekilde değerlendirerek bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktadır (Süheyl Donay-Hareket Etme Borcu-Batıder-Cilt 5, 1970, sayfa 728 vd.daki makale).

Vekil genellikle üzerine aldığı işi doğruluk kurallarına uygun biçimde özenle yapmalıdır. Mesleğinin gerektirdiği uzmanlığın bütün gereklerini kullanmalıdır. Buna rağmen sonucu elde edemezse ancak o takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. Örneğin idarenin vekili sıfatıyla (herhangi bir kamu tüzel kişisinin) süresinde açılan bir davayı müracaata bırakarak zamanaşımına uğratması, gerekli başvurmaları savsayarak veya hak düşürücü süreye tabi işlemleri yapmayarak ve nedenleri bildirilmeyen dilekçelerin vergi itiraz komisyonunca esas incelenmeden red olunacağını düşünmeden redde mahkûm, gerekçesiz itiraz dilekçesi yazması ve böylece müvekkilinin fazla veya cezalı vergi ödemesine yol açması; iş kazası sonunda meydana gelen maddi zararın Sosyal Sigortalardan ödenen veya ödenecek tazminatla karşılanıp karşılanmayacağını araştırmadan ve ters biçimde maddi ve manevi zarar isteğini taşıyan dava açması, temyiz süresini geçirdikten sonra temyiz yoluna başvurması veya hiç başvurmaması, olayların akışına ve gerçekleşme biçimine göre kusurlu davranıştır(Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, 1974 baskı, Feridun Müderrisoğlu, sayfa 54).

İsviçre Mahkeme İçtihatlarına göre bir avukat mesleki içtihat dergilerinde çıkan yeni kararları izlememesinden, başka yerde olması (örneğin hastanede bulunması), bürosunun iyi örgütlenmemiş olması, yardımcılarının ihmali veya dava süresini korumak için başvurduğu yolun yeterli olmadığını kestiremeyip ihtiyatsızca vakit geçirmesi nedeniyle kanuni mehilleri kaçırması yüzünden sorumludur. Buna karşılık, avukat takdir ve yoruma bağlı sorunlardaki savunulabilir hukuki görüş tarzından, davanın yürütülmesindeki taktik ve psikolojik yanılgılarından, ayrıca dosyayı iyi bilmemek ve dosyadaki hususları göz önüne almamak gibi bir kusuru olmadıkça sorumlu tutulmamalıdır(Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Haluk Tandoğan, 1987 baskı, Cilt 2, sayfa 412-413).

Somut olayda davacı, görev ifa ederken geçirdiği kaza nedeniyle %80 oranında işgücü kaybına uğraması ve bu yüzden malulen emekli edilmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminini sağlamak için avukat olan davalıyı vekil tayin etmiştir.

Davacının bu olay nedeniyle isteyebileceği tazminat, güç kaybı ve erken emekliliği nedeniyle maddi ve manevi tazminattır.

Öncelikle, davalının vekâlet görevini sadakat ve özenle ifa edip etmediğinin üzerinde durulmalıdır.

Davalının hangi kalem tazminatları isteyebileceği, davacı ile aralarındaki sözleşmeye ve üstlendiği işin mahiyet ve kapsamına göre belirlenmelidir.

Davalı manevi tazminat istememiştir. Bunu davacı vekil edeninin istememesi nedeniyle talep etmediğini savunmuş ise de bu konuda yazılı bir belge gösterememiş ve savunmasını ispat edememiştir. Böylelikle davalı özensiz bir davranış sergilemiştir.

Ayrıca davalı, davacının emekli edildiği 01.08.1994 tarihinden sonra, idareye başvurup, cevap alamaz ise 60 gün içinde dava açması gerekirken; 08.08.1994 tarihinde idareye başvurmadan doğrudan dava açtığından, idare mahkemesince 10.01.1996 tarihinde, dava dilekçesinin idareye tevdiine karar verilmiş; gerekli süre geçtikten sonra 12.04.1996 tarihinde yeniden dava açılmıştır. Bu şekilde davacı, usuli işlemi yerine getirmeden dava açmakla yargılamanın 20 aya yakın bir süre uzamasına neden olmuştur.

Davalının dava açarken, müvekkilinin talep edebileceği tazminatı bir uzmana hesaplattırıp, yargılama süresini ve bu süre içindeki maaş ve ücretlerdeki artışları dikkate alıp, isteyebileceği maddi tazminatı belirlemesi gerektiği gibi; davayı açtığı 08.08.1994 tarihinden sonra, zamanaşımının dolduğu 31.08.1995 tarihine kadar ki 1995 yılı Ocak ve Temmuz aylarındaki ücret artışlarını da nazara alarak yeni bir hesaplama yaptırıp, eksik kalan kısımla ilgili ek davayı 31.07.1995 tarihinde açması gerekirdi.

Davalının 26.03.1998 tarihinde, fazlaya ilişkin hakları talep etmek üzere açtığı ek davanın zamanaşımına uğradığı, davalının bunu değerlendiremediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı, her ne kadar dava açmadan önce, uzman bir kişiden görüş aldığını savunup, bunu doğrulamak için belge ibraz etmiş ise 01.08.1991 tarihli bu belgenin sonradan temin edilmiş olabileceği izlenimi uyanmaktadır. Bu nedenle itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Mahkemenin kararına esas aldığı bilirkişi raporu da gerekli açıklamaları içermediği gibi, dosyadaki olayların gelişimi ile de ters düşmektedir. Bilirkişi raporunda manevi tazminat talep edilmemesinin özensizlik olup olmadığı hususu üzerinde hiç durulmamıştır. Öte yandan, bilirkişi raporunda açıkça 01.08.1994 tarihinde ne kadar maddi tazminat istenebileceği; 31.07.1995 tarihi itibariyle yıl içindeki artışlardan dolayı davacının uğradığı zararın ne miktarda olduğu ve ek davanın hangi miktar üzerinden açılması gerektiği hususları açıklanmamış, bu belirsiz kalmıştır.

Davacının şikayeti üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nca davalının Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına aykırı herhangi bir disiplin suçu işlediğine ilişkin bulgu elde edilemediğinden hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığı sonucuna varılmış ise de, anılan karar olayın gelişimine uygun görülmemiştir.

Davacının, davalıyı görevi kötüye kullanmak suçundan şikayeti üzerine davalının Ağır Ceza Mahkemesinde TCK'nun 230.maddesi uyarınca yapılan yargılaması sonunda, 4661 sayılı Yasa'ya göre erteleme kararı verilmesi, davalının kusursuz olduğunu göstermemektedir.

Bütün bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, davalı avukatın öncelikle idareye başvurmadığı, manevi tazminat istemediği, maddi tazminat miktarını tespit ettirmediği, konu ile ilgili mevzuatı araştırmadığı, zamanaşımı sürelerine dikkat etmediği, ek davayı 31.07.1995 tarihine kadar açmadığı, görevini yerine getirmekte özensiz davrandığı, böylelikle kendi kusuruyla davacının zarara uğramasına neden olduğu sonucuna varılmıştır.

O halde, Ankara 4.İdare Mahkemesinde 12.04.1996 tarihinde açılıp, henüz kesinleşmediği anlaşılan 2001/849 Esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesinin beklenmesi, bundan sonra uzman bilirkişiden zarar miktarı konusunda rapor alınması, taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi yönündeki Özel Daire bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir. Direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429.maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.04.2007 gününde, oybirliği ile karar verildi.