Esas No: 2012/16832
Karar No: 2013/5891
Karar Tarihi: 21.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16832 E.  ,  2013/5891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 22/04/2007 tarihinde davalı şirkette uluslararası tır şoförü olarak işe başladığını, asgari ücret, fazla mesai ve sefer başına prim ödeneceği vaat edilmesine rağmen Mart 2008 ayından itibaren zaten emekli aylığı olduğu ve sonrasında topluca ödeneceği söylenerek oyalanmak suretiyle ondokuz ay süre ile maaşları, fazla mesai ücretleri ödenmediği gibi 30/09/2009 tarihinde haksız olarak işten çıkarıldığını, işyerinde aralıksız çalışmasına rağmen sigorta bildirimlerinin yapılmadığını, Balkan ülkelerine her ay en az iki sefer yapıp Bulgaristan'a 500,00 Euro, Romanya'ya ise 900,00 Euro prim ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve Cumartesi-Pazar günleri dahil günde en az 9-10 saat araç kullandığını belirterek müvekkilinin ihbar-kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işten çıkarıldığı iddialarının doğru olmadığını, aksine davacının işten ayrıldığı tarihte kendisine verilen işi kabul etmeyerek işten ayrılacağını dahi söylemeden ayrıldığını, genellikle balkan ülkelerine sefer yapan müvekkili şirket tarafından yük hazır iken davacıdan sefere çıkması istendiğinde davacının başka bir araçta çalıştığını söyleyerek haber dahi vermeden işi terkettiğini, bu nedenle şirketi zor durumda bıraktığını ve işe gelmemesi nedeniyle tutanak düzenlendiğini, yapılan araştırmada davacının şirketten ayrılmadan önce şirketle hizmet ilişkisi devam ederken 19/09/2009 tarihinde Vardar Uluslararası Nakliyat firması aracı ile yurt dışı seferine çıktığının öğrenildiğini, bu durumun da davacının önce kendisine iş bulup daha sonra şirketten ayrıldığını gösterdiğini, yurt dışında sekiz saatten fazla araç kullanmanın yasak olduğu gibi tatil günlerinde de çalışmadığını, davacının ücret usulü ile değil sefer başı ücret esası ile çalıştığını, gerçekte aylık ücret almayıp sadece sefer ücreti aldığını, ayda bazen iki bazen üç sefer yaptığını, ondokuz ay boyunca ücret almadan çalışma iddiasının hayatının olağan akışına aykırı olduğunu, davacı ve diğer şoförlere sefer başına yol başına 100-150 Euro para kaldığını ve bu miktarın şoförün ücreti olduğunu, ayrıca asgari ücret almadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işyerinde Romanya, Bulgaristan, Arnavutluk gibi balkan ülkelerine tır şoförü olarak hizmet verdiği, sefer başına prim aldığı, ayda ortalama iki sefer yapabileceği, buna göre aylık brüt ücretinin 1.201,50 TL olabileceği ve asgari ücret ile birlikte kıdem tazminatına esas ücretinin 1.894,50 TL olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiş, davalı işveren tarafından davacının geçerli ve kabul edilebilir bir gerekçe ile iş sözleşmesinin kendileri tarafından yahut davacı tarafından haksız nedenle feshedildiği ispat edilemediği, davacı tanık beyanlarına göre de davacının aracının bozulması nedeniyle takoza çekildiği, davalı işveren tarafından bu bahane edilerek davacının iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdirildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi hususu uyuşmazlık konusudur. Davacı, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işverence feshedildiğini iddia etmiş; davalı ise, işçinin bir başka şirkette işe başlayarak işyerini terk ettiğini savunmuştur. İşverence davacının çıkış bildirimi kuruma istifa kodu ile 20/9/2009 tarihinde yapılmıştır. Yargılama sırasında getirtilen gümrük giriş çıkış kayıtları incelendiğinde, davacının 21/9/2009 tarihinde dava dışı Vardar Uluslararası Nakliyat firmasının aracı ile dolu olarak yurt dışına Kapıkule’den çıkış yaptığı, 25/9/2009 tarihinde Hamzabeyli gümrük müdürlüğünden aynı araç ile boş olarak giriş yaptığı görülmektedir. Dinlenen davalı tanıkları da işçinin başka firmada işe başlayacağını söyleyerek ayrıldığını ifade etmiştir. SGK çıkış kayıtları ve gümrük giriş çıkış tarihleri dikkate alındığında, iş sözleşmesinin bir başka işyerinde çalışmak üzere davacı tarafından feshedildiği sabittir. Bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanamayacağından bu taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde hatalı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Dava dilekçesinde, davacının asgari ücret ve sefer başına prim ile çalıştığı belirtilmiş ise de, yargılama sırasında isticvap edilen davacı asıl, işyerinde çalıştığı ondokuz ay boyunca hiç sabit ücret ödenmediğini, ancak bu süre zarfında sefer harcırahlarını tam aldığını beyan etmiştir. Her iki taraf tanıkları da bir sabit ücret bulunmadığını, gidilen ülkeye göre değişen sefer priminin masrafların dışında kalan kısmının işçiye ait olduğunu söylemiştir. Delil durumuna göre, işyerinde tır şoförlerinin sabit ücret+prim sistemi ile çalışmadığı, işçilere sadece sefer başına prim verildiği sabittir. Mahkeme de ücret alacağını bu gerekçeyle reddetmiştir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda tüm alacak hesaplamaları bu durumun aksine sabit ücret+prim sistemine göre tespit edilen ücret üzerinden gerçekleştirilmiştir. Mahkemece bilirkişiye ücrete asgari ücret eklenmeksizin sadece sefer başı prim ortalaması ile hesaplamalar yapılmak üzere ek rapor tanzim ettirilerek alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde hatalı ücret seviyesinden yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.