Esas No: 2007/2042
Karar No: 2007/3159
Karar Tarihi: 26.03.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/2042 E.  ,  2007/3159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.12.2001 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, mümkün değilse tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali, tescil talebinin reddine bedele ilişkin talebin kabulüne dair verilen 24.1.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalı yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece adi yazılı satışa değere tanınmayacağından dava reddedilmiş, hükmü davacı temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından, davalı yüklenici şirket ile dava dışı arsa sahipleri ... ve arkadaşları arasında biçimine uygun düzenlenmiş 30.10.1991 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahiplerinin temel borcu, üzerine bina yapılacak arsayı hukuki ayıptan ari olarak yükleniciye teslim etmek, yüklenicinin temel borcu ise, arsa sahiplerine ait arazi üzerinde amaca, sözleşmeye ve fen ve sanat kurallarına uygun bir yapı meydana getirerek arsa sahiplerine teslim etmektir. Kuşkusuz teslimden sonra yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder. Diğer taraftan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde meydana getirilen esere karşılık yükleniciye eser bedeli yapının bağımsız bölümlerindeki devri kararlaştırılan arsa paylarının temliki suretiyle ödenir.

Yüklenici hak kazanacağı bağımsız bölümlerin tapusunu doğrudan arsa sahiplerinden talep edebileceği gibi şahsi hakkını üçüncü kişilere de devredebilir. Borçlar Kanununun 162. maddesi hükmünce sözleşmede yasaklanmadığı veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadığı sürece yüklenici üçüncü kişilere yasanın 163. maddesi gereği yazılı olmak koşuluyla şahsi hakkı devredebilir. Somut olayda, davacının dayandığı 1.11.1994 günlü adi yazılı temlik sözleşmesi istemin ileri sürülmesi için yeterli ve geçerlidir. Bu sözleşmenin ayrıca noterde resmi biçimde yapılması şartı aranmaz. Mahkemenin bu olguyu gözden kaçırarak 1.11.1994 günlü sözleşmenin resmi biçimde yapılmadığı düşüncesi ile davayı reddetmesi doğru olmamıştır.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinden kaynaklanan bu tür uyuşmazlıklarda yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişinin satışa ilişkin iddiasını yükleniciye karşı, şahsi temellük edilen şahsi hakkın kazanıldığı iddiasını ise arsa sahiplerine karşı ispat etmelidir. Çünkü, tescile ancak yüklenicinin arsa sahiplerine karşı edimlerini bütünüyle yerine getirmesi halinde karar verilebilir. O yüzden davada 30.10.1991 günlü sözleşmenin arsa sahibi olan taraflarının da yer almaları onların savunma ve delillerinin de toplanması zorunludur. Mahkemece, taraf teşkili tamamlanmadan çekişmenin esasının incelenmesi de doğru değildir.

Öte yandan, davada tescili talep edilen B blok 3 numaralı bağımsız bölüm tapusunun yüklenici tarafından 1997 yılında dava dışı bir kişiye tapuda satıldığı bilirkişi raporunda vurgulanmış ise de, incelenen tapu kayıtlarından bu durum anlaşılamamaktadır. Bu yönde davada ilk kademedeki isteğin değerlendirilmesi bakımından açığa kavuşturulmalıdır.

Böyle olunca, mahkemece; arsa sahibi olan dava dışı kişilerin davaya katılmaları sağlanmalı, gerçekten dava konusu bağımsız bölümün tapuda bir başkasına satılıp satılmadığı açıklığa kavuşturulmalı, kayıt yüklenici şirket üzerindeyse inşaatın getirildiği fiziki seviye keşif suretiyle bilirkişilerce saptanmalı, tescile hak kazanılacak fiziki seviye saptanırsa istek ilk kademedeki haliyle değerlendirilip, sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik taraf teşkili ve eksik araştırma ve inceleme ile yazılı olduğu şekilde dava red edildiğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının değere yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın iadesine, 26.3.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.