Esas No: 2015/626
Karar No: 2015/12665
Karar Tarihi: 15.06.2015

**2. Hukuk Dairesi         2015/626 E.  ,  2015/12665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İntifa Hakkı Tesisi ve Tescili

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı, davalıyla “anlaşarak” boşandıklarını, boşanma kararıyla müşterek çocukların velayetlerinin kendisine bırakıldığını, tarafların birbirlerinden nafaka ve tazminat talep etmediklerini, aralarında düzenledikleri, hakim tarafından da tasdik edilen boşanma anlaşmasına göre; “davalının, mülkiyetinde bulunan davacının kuaför olarak işletmekte olduğu, ... mahallesindeki tapuda 69 ada (18) parselde kayıtlı kargir apartman niteliğindeki taşınmazın zemin katındaki (1) nolu bağımsız bölümü, davacının kira ödemeksizin ve üçüncü kişilere kiraya verilmemek koşuluyla işletmeye süresiz olarak devam edeceğini kabul ve taahhüt ettiğini” boşanma anlaşmasında yer alan bu kaydın mahkemece de boşanma kararına aynen geçirildiğini, kararın 4.6.2012 tarihinde kesinleştiğini, varılan anlaşma uyarınca, davalıya ait “bağımsız bölüm” niteliğindeki bu taşınmazı home ofis olarak düzenlediğini, hem kuaför olarak işlettiğini hem de velayetine bırakılan çocuklarıyla birlikte ikamet yeri olarak kullandığını, boşanma ilamındaki hükme dayanarak intifa hakkını tapuya şerh verdirmek istediğinde, boşanma kararında tapu bilgileri yer almadığı için tapu müdürlüğünün bu talebini yerine getiremediğini, boşanma dosyasında da taşınmazın tapu kaydı bulunmadığı için boşanma kararı veren mahkemenin de “kararın açıklanması” talebini reddettiğini, davalıdan tapuya intifa hakkı yönünde ferağ vermesini istediğinde davalının bundan kaçındığını ileri sürerek, davalıya ait taşınmazın tapu kaydına, lehine intifa hakkının tescil edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ise, boşanma protokolü ile, davacıya mesleğini sürdürmesi için taşınmazı sadece kullanma hakkını verdiğini, davacı lehine intifa hakkı yaratacak bir beyan ve taahhüdünün bulunmadığını, apartman yönetimi tarafından açılan dava sonucu bağımsız bölümün”mesken” dışında işyeri olarak kullanılamayacağına karar verilmekle, davacının taşınmazı “kuaför” olarak kullanım hakkının da ortadan kalkmış olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dava; “tapu kaydına intifa hakkı şerhi işlenmesine ilişkin” olarak vasıflandırılmış, istek reddedilmiştir. Gerekçe olarak “boşanma protokolünde tanınan hakkın, çok daha geniş haklar sağlayan intifa hakkı olarak değerlendirilemeyeceği, davacıya sadece, davalıya ait taşınmazı süresiz olarak ve kira ödemeksizin işyeri (kuaför) olarak işletmesine izin verildiği, davacının çocuklarıyla birlikte burada oturduğu, mesken olarak kullandığı, buradan çıktıkları takdirde mağdur olacakları yönündeki iddaların, mevcut durumu etkilemeyeceği, bu taşınmazın, apartman yönetiminin açtığı dava sonucu kuaför olarak işletilemeyecek olmasının da durumu değiştirmeyeceği ve işyeri olarak kullanım hakkını intifa hakkına dönüştürmeyeceği, özetle davacıya tanınmış bir intifa hakkının bulunmadığı” gösterilmiştir. Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Boşanma davasının davalı tarafından 20.9.2011 tarihinde açıldığı, ... 7. Aile Mahkemesince 8.12.2011 tarihinde tarafların Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verildiği, kararın 4.6.2012 tarihinde kesinleştiği görülmektedir. Boşanma, tarafların boşanma ve fer'ilerinde “irade birliğine” dayanmaktadır. Aralarında düzenledikleri protokol, boşanma kararı veren hakim tarafından onaylanmış ve protokol hükümleri boşanma kararına da geçirilmiştir. Bu anlaşmaya göre; “davalının mülkiyetinde bulunan davacının kuaför olarak işletmekte olduğu bağımsız bölümü davacı kira ödemeksizin ve üçüncü kişilere kiraya verilmemek koşuluyla işletmeye süresiz olarak devam edecek” davacı da , davalıdan herhangi bir nafaka, maddi ve manevi tazminat talep etmeyecektir. Bağımsız bölümün bulunduğu apartmandaki kat malikleri adına apartman yöneticisi tarafından mülk sahibi olan davalıya karşı, boşanma davasından önce 24.5.2011 tarihinde “elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme” davası açılmış, dava sonucunda, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesince, 27.12.2011 tarihinde, davalıya ait zemin kattaki (1) numaralı bağımsız bölümün işyeri olarak kullanılmasının yönetim planına aykırı olduğu kabul edilerek “mesken” olarak kullanılmasına karar verilmiş, bu karar 7.6.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının, bağımsız bölümde son iki yıldır kuaförlük faaliyeti yapmadığı, mesken olarak kullandığı, velayetine bırakılan çocuklarıyla birlikte bu taşınmazda oturduğu toplanan delillerden anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde anlatılan olaylara göre dava, “intifa hakkının tapuya tescili” isteğine ilişkindir. Davada çözümü gereken sorun; boşanma protokolünde yer alan, davalıya ait bağımsız bölümle ilgili anlaşmanın, davacı lehine bir intifa hakkı tesisine ilişkin taahhüdü işlem niteliğinde olup olmadığı, başka bir ifade ile, taraflar arasında bir intifa sözleşmesi bulunup bulunmadığı, bu anlaşmaya dayanılarak, davalıya ait bu bağımsız bölüm üzerinde davacı lehine “intifa hakkı” tesis edilip edilemeyeceği, apartman yönetiminin davalıya karşı açtığı dava sonucunda verilen, “mesken” haricinde “işyeri olarak kullanılamaz” şeklindeki kararın, davayı ne ölçüde etkilediği, buradan varılacak sonuca göre davalıyı borçtan kurtarıp kurtarmadığıdır.

Türk Medeni Kanununun 794'ncü maddesi hükmüne göre; intifa hakkı, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabilir. Ve aksine bir düzenleme olmadıkça, bu hak, sahibine konusu üzerinde tam bir yararlanma yetkisi sağlar. Aynı Yasanın 795'nci maddesi gereğince de, intifa hakkı taşınırlarda zilyetleğin devri, alacaklarda alacağın devri, taşınmazlarda ise tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Taşınır ve taşınmazlarda intifa hakkının kazanılması ve tescilinde, aksine bir düzenleme olmadıkça, mülkiyete ilişkin hükümler uygulanır. Kanuni intifa hakları hariç, intifa hakkı tesisi daima bir sözleşmeye dayanır. Başka bir ifade ile, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında (TMK. m. 705) olduğu gibi, intifa hakkının kazanılması için tapuya tescil zorunludur.

Tescil, bunu amaçlayan resmi şekilde düzenlenmiş bir sözleşmenin varlığını gerektirir. Resmi şekil, intifa sözleşmesinin geçerlililik (sıhhat) koşuludur. Taraflar bu sözleşmeyle, hakkın konusu olan şeydeki yararlanmanın nasıl sürdürüleceğini de kararlaştırabilirler. Olayda, taraflar arasında, intifa hakkı tesisine ilişkin tapu memurunca resmi şekilde yapılmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Sözleşmeye, boşanma protokolü içinde yer verilmiş, protokol hakim tarafından onaylanmıştır. Boşanma protokolünde yer alan bu anlaşmanın davacı lehine davalıya ait taşınmaz üzerinde bir intifa hakkı tesisini amaçlayıp amaçlamadığı, başka bir ifade ile taşınmazla ilgili anlaşmanın, intifa hakkı tesisine ilişkin bir sözleşme niteliğinde bulunup bulunmadığı, tarafların sözleşmede kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınarak belirlenmelidir (TBK. m. 19/1). Davacı, davalıya ait taşınmazı kira ödemeksizin ve üçüncü kişilere kiraya verilmeksizin kullanması karşılığı, davalıdan herhangi bir nafaka ve tazminat talebinde bulunmamıştır. Burada, tarafların gerçek iradesinin, davalıya ait taşınmazda davacının “kuaförlük” faaliyetini icra etmeye devam etmesi değil, taşınmazdan davacının yararlanmasını sağlamaya yönelik olduğu görülmektedir. Bu bakımdan boşanma protokolünde yer alan taşınmazla ilgili kaydın, davacı lehine intifa hakkı tesisini amaçladığı kabul edilmelidir. Ne var ki intifa hakkı tesisine ilişkin sözleşmenin, resmi şekilde yapılmış olması da geçerlilik şartıdır. Bu noktada çözümü gereken sorun, “hakimin tasdikinin” intifa hakkı tesisine ilişkin sözleşmeye geçerlilik kazandırıp kazandırmayacağıdır. Başka bir ifade ile hakimin tasdikinin “resmi şekil” yerine geçip geçmeyeceğidir. Bir akdin geçerliliğinin resmi şekle tabi tutulmasının sebebi, sözleşmenin tarafları bakımından ağır yükümlülükler taşıyor olmasıdır. Başka bir ifade ile, yasa koyucu taraflar bakımından ağır yükümlülükler getiren, zayıf olan taraf için ekonomik yıkım oluşturabilen, gelişigüzel kararlar verilmemesini gerektiren sözleşmelerin geçerliliği için “resmi şekil” öngörmekle, irade beyanında bulunanların daha dikkatli davranmalarını istemiş demektir. Akdin geçerliliğinin resmi şekle bağlı tutulmasının sebebi bu olunca, boşanma davasında, tarafların boşanma anlaşmasına koydukları “davalıya ait taşınmazdan yararlanmaya” ilişkin sözleşmenin hakim tarafından tasdik edilip (TMK. m. 184/5) karara bağlanmasıyla, akdin sıhhati için şart olan “resmi şekil” koşulu tahakkuk etmiş sayılmalıdır. O halde, boşanma anlaşmasında yer alan, “davalıya ait taşınmazı davacının süresiz olarak kullanacağına” ilişkin sözleşme, taahhüdü işlem olarak geçerlidir ve davalı bu borcunu ifa etmediği takdirde, davacı, mahkemeden ifayı isteyebilir.

Kat maliklerinin davalıya karşı açmış olduğu dava sonucu, taşınmazın “mesken” olarak kullanılabileceğine karar verilmiş olması, davacının “işyeri” olarak kullanmasına mani olur ise de, davacıya tanınan kullanma hakkını tamamen ortadan kaldırmaz ve borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle borcun ifasını imkansız hale getirmez. Sonuçta davalı, davacıya taşınmazı üzerinde kira almaksızın ve üçüncü kişilere kiraya verilmeksizin süresiz kullanma hakkı tanımıştır. İşyeri olarak kullandırma borcu altına girmiş olan davalının, davacının iradesi dışındaki sebeplerle “mesken” olarak kullanılacak olması halinde, borcun ifasından kurtulacağının kabulü edilmesi durumun gereklerine aykırı düşer. Bu bakımdan, olayda ifa imkansızlığı kabul edilmemiştir. Hal böyle olmakla birlikte intifa hakkı, sahibine, hakkın konusu olan malı zilyetliğinde bulundurma, yönetme, kullanma ve ondan yararlanma gibi geniş yetkiler verir. (TMK. m. 803/1) Başka bir ifade ile, intifa hakkı sahibi, hakkın konusu olan malı bizzat kendisi kullanabileceği gibi, üçüncü kişileri kiraya vererek ondan yararlanma yoluna da gidebilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, bu hakkın kullanılması kural olarak başkasına da devredilebilir. (TMK. m. 806) Taşınmazla ilgili boşanma anlaşmasında yer alan kayıtta, “başkasına kiraya verilmemesi” şart koşulmuştur.

Anlaşmadan, hakkın davacı tarafından şahsen kullanılması gerektiği de anlaşılmaktadır. O halde, “davalıya ait taşınmazdan yararlanmaya” ilişkin sözleşmede yer alan bu kayıtlar ve taşınmazın “işyeri” olarak değil, mesken olarak kullanılması gerektiği yönündeki karar karşışında, davacıya, intifadan daha dar kapsam ve içerikte olan “oturma (sükna) hakkı” (TMK. m. 823) tanınmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. İntifa hakkı tesisine ilişkin talep, bundan daha dar kapsamda hak ve yetkiler tanıyan “oturma hakkı” tesisini de içerir. Başka bir ifade ile, hakim, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (HMK. m. 26) Davacının talebinin “oturma hakkını” içerdiği kabul edilerek bu hususun tapu siciline tesciline karar verilmesi gerekirken, bu yönün nazara alınmaması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 15.6.2015 (Pzt.)