Esas No: 2017/8646
Karar No: 2017/21312
Karar Tarihi: 10.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8646 E.  ,  2017/21312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 5. İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı işverenin ihale sözleşmesi temelinde faaliyet gösterdiği iş yerlerinde 01.01.2008-31.03.2014 Tarihleri arasında çalıştığını, iş akdine işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın ve bildirimsiz olarak son verildiğini, buna göre dava dışı şirket nezdindeki ihale sözleşmesinin sona ermesi üzerine bundan böyle ... ili ve ilçelerindeki askerlik şubelerindeki temizlik işlerinde çalışacaklarının bildirildiğini ancak işçilerin bu husustaki belgeyi imzalamadığını, nitekim kendilerine bildirilen muhtelif askerlik şubelerine işbaşı yapmak üzere giden işçilerin geri çevrildiğini, ayrıca kendisinin yeni görev yeri olan ...’ ye her gün gidip gelmesinin mümkün olmadığını bu anlamda fiilen çalışması mümkün olmayan bir işyerinde görevlendirildiğini, ayrıca ilave yol ücreti gibi kalemlerinde ücrete yansıtılmadığını bu nedenle işbaşı yapmadığından işverenin kendisine ihtarname keşide ederek iş akdini devamsızlık nedeni ile feshettiğini, ayrıca iş akdinin devamı sırasında hak edip kullanmadığı 21 günlük izin ücretinin bulunduğunu, bu nedenle işçilik hak ve alacaklarının tahsili bakımından ... 21. İcra Müdürlüğünün 2014/4982 sayılı icra dosyası üzerinden takibe geçildiğini ancak davalı işverenin borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava dışı ... A.Ş’ nin çalışanı olduğunu, kendisi ile doğrudan iş akdi bulunmadığını, bu nedenle davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, kendisinin ihale usulü ile temizlik personeli temin ettiğini, yapılan işin ihale süreleri ile sınırlı olduğunu, davacının asıl işveren durumundaki ... A.Ş nezdinde halen çalışmaya devam ettiğini, davacının çalışmasını ihaleyi alan yeni şirketle sürdürdüğünü, bu bakımdan kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabul edilemeyeceğini, ayrıca ... A.Ş. nezdindeki ihale sözleşmesinin süresi sona erdiğinden davacıya bir başka görev yerinde başlaması için yazı tebliğ edilmek istendiğini ancak davacının bu yazıyı imtina etmekten kaçındığını, bunun üzerine iş akdine devamsızlığı nedeni ile son verildiğini, davacının hak ettiği yıllık ücretli izin hakkının tamamını kullandığını, ücret ve sosyal yardımların asıl işveren durumundaki ... A.Ş tarafından karşılandığını belirterek davanın reddini savunmuştur

Mahkemece, davacının asıl işveren olan ... A.Ş.'ye ait işyerinde davalı ... Tem. Ltd. Şti işçisi olarak 19/01/2013- 31/03/2014 tarihleri arasında çalıştığı, ... Temizlik Ltd. Şti'nin asıl işveren ile olan sözleşmesinin sona ermesi üzerine aynı işyerinde temizlik ihalesini alan 1512807 sicil numaralı alt işveren nezdinde çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğü, davalı alt işverenin davacının iş akdini feshettiğine dair belge de sunmadığı, Yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacının asıl işverene ait işyerinde değişik alt işverenler işçisi olarak kesintisiz çalışması durumunda, 4857 sayılı İş Yasasının 6. Maddesindeki düzenleme doğrultusunda işyeri devrinin söz konusu olduğu, iş akdinin devam etmesi ve fiilen halen asıl işverene ait işyerinde çalışmasını sürdürmesi nedeniyle davacının feshe bağlı talep edilecek haklardan olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesinin sona erip ermediği taraflar arasındaki uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda , davacının dava dışı ... Gazete Dergi Basım Yayın A.Ş.’ne ait işyerinde ihaleyi alan davalı ... Temizlik Gıda Elektrik Makine Tek. Ser. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olarak çalışmakta iken ... Temizlik Gıda Elektrik Makine Tek. Ser. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kazanmış olduğu ihalenin sona ermesi ve yeni dönem ihaleyi kazanamaması nedeni ile 31/03/2014 tarihinde çıkışının verildiği, akdin feshinden önce davacıya ... Askerlik Şubesindeki yeni işyerinde işe başlaması yönünde 27/03/2014 tarihinde bildirimde bulunduğu, hemen ertesi gün 01.04.2014 tarihinde davacının çalışmasının yine davalı şirket adına tescilli işyeri üzerinden bildirilmeye devam edildiği, ancak kod 15 (diğer) nedeni ile eksik gün bildirim formu verildiği, sonrasında ise işverenin 07.04.2014 tarihli ihtarname ile davacının 01.04.2014-07.04.2014 tarihleri arasında işe gelmediği gerekçesiyle fesih iradesini ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan değerlendirmede, davacının ... Temizlik Ltd. Şti'nin asıl işveren ile olan sözleşmesinin sona ermesi üzerine aynı işyerinde temizlik ihalesini alan 1512807 sicil numaralı alt işveren nezdinde çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğü, davalı alt işverenin davacının iş akdini feshettiğine dair belge de sunmadığı, 4857 sayılı İş Yasasının 6. Maddesindeki düzenleme doğrultusunda işyeri devrinin söz konusu olduğu, iş akdinin devam etmesi ve fiilen halen asıl işverene ait işyerinde çalışmasını sürdürmesi nedeniyle davacının feshe bağlı talep edilecek haklardan olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinde bulunamayacağı kabul edilmiştir. Ancak yapılan değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki; davacının çalışma kaydında davalı işveren şirket nezdinde 31/03/2014 tarihindeki iş akdinin sonlanmasından sonra bu işverence çıkışı yapılan 10.06.2014 tarihine kadar çalışma kaydı 0 (sıfır) gün olarak görülmekte, dosyada tescil belgesi örneği bulunmayan 1137738 sicil numaralı işyeri üzerinden ise 15.05.2014 te çalışmasının bildirilmeye başlandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki davacı tarafça davalı şirket aleyhinde 10.04.2014 tarihinde dava konusu alacaklar için icra takibi başlatılmıştır.

O halde, yukarıda yapılan tespitlere göre davacının davalı işyerinde yapmış olduğu çalışmalarının dayandığı hizmet akdinin 31/03/2014 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 10.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.