Esas No: 2019/8001
Karar No: 2019/5936
Karar Tarihi: 04.10.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/8001 E.  ,  2019/5936 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.08.2019 tarih ve 2019/80603 sayılı yazısı ile;

Silahlı terör örgütü ...'a üye olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine dair Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/12/2017 tarihli ve 2017/16 esas, 2017/205 sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.

Dosya kapsamına göre, Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın ... silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle beraat kararı verilmiş ise de; mahkemesince yargılaması yapılan dosya kapsamında sanığın ... silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair 2016 yılı ve öncesine yönelik iddiaların değerlendirildiği ancak aynı sanık hakkında silahlı terör örgütü ...'a üye olma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/60413 soruşturma, 2018/15647 esas, 2018/2953 sayılı iddianamesi ile açılan İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/24 esasına kayıtlı kamu davasına konu iddiaların da 2017 yılı ve öncesine ilişkin bulunduğu, bu hâlde terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması ve anılan dosyalardaki suç tarihlerinin aynı ve birbirinin devamı mahiyetinde olması nedeniyle, sanık hakkında üzerine atılı suça ilişkin yargılamanın, her iki dosyadaki deliller birlikte değerlendirilmek üzere dosyaların birleştirilmek suretiyle yapılması gerektiği cihetle, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/12/2017 tarihli ve 2017/16 esas, 2017/205 sayılı kararının bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 22/07/2019 günlü ve 94660652-105-58-8302-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY:

Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/13517 soruşturma, 2017/264 esas ve 2017/32 numaralı, 25.01.2017 tarihli iddianamesi ile özetle, sanığın 10.11.2016 tarihinde gözaltına alındığı da belirtilerek, 3713 sayılı TMK'nın 5/1 ve 7/1, 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 63, 54, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemi ile tanzim edilen iddianamede suç tarihinin 10.11.2016 tarihi olarak belirtildiği, örgüt mensuplarının eğitim almaları için Mısır ve Suriye gibi ülkelere göndermeleri, sanığın da 3 çocuğunun Mısır ülkesinde eğitim görmesi, kendisinin de 2011 yılından beri Mısır ülkesinde yaşaması, geçmişte Anadolu Federe İslam Devleti üyesi olması sebebi ile yargılanması, "..." kod adını kullanması, haklarında ... terör örgütü üyesi olması sebebi ile yakalama kararı bulunan ve örgüt içerisinde faaliyet gösteren............ ve onların aileleri ile irtibatlı olması, örgüte katılım konusunda teklif alması, terör örgütü içerisinde faaliyet yürütürken öldürülen... ile 2004-2013 yılları arasında Mısır'da birlikte kalması, yine Sivas ilinde örgüt üyeleri ile birlikte kalması, yapılan ev aramasında Suriye ülkesinde çatışma bölgesinde olan örgüt üyelerine ait pasaportların, üzerinde "... Menhecine Dair, ......, Küresek Kitap" ibaresi bulunan kitabın, "10 Kasım Misillemesi" ibaresi bulunan 1999 tarihli gazete küpürünün, ... terör örgütüne ait bayrağın, ......' e ithafen yazılan "şehadetin bir an olsun unutulmuyor abim" şeklinde notun ele geçmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde ... terör örgütü ile bağlantılı olduğu ve üzerine atılı suçu işlediği iddiası ile cezalandırılması istenilmiştir.

Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/16 esasına kayden yapılan yargılama sonunda 29.12.2017 tarihli duruşmada açıklanan hükümle sanığın, atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı maddi deliller elde edilemediğinden ve isnat edilen suç sübut bulmadığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı huzurunda istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmektedir.

Karar istinaf edilmediğinden 08.01.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

Gerekçeli kararda sanığın "..." isminin kod adı olmadığı, din öğrenimi için yurt dışına çıktığı ancak savaş bölgelerine gitmediği, dijital materyallerde suç unsuruna rastlanılmadığı, ... terör örgütü ile organik bağının bulunduğuna dair suç unsuruna rastlanılmadığı, ele geçen kitap, dergi, bayrak, flama ve dijital materyallerdeki bilgi ve fotoğrafların terör örgütlerini akıllara getirse de sanıkların terör örgütü propagandası yapmak yönünde dışa yansıyan eylemlerinin bulunmadığı, isnat edilen eylemlerin terör örgütü propagandasını yapma suçunu da oluşturmayacağı belirtilmiştir.

İstanbul 24.Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/124 esas sayılı dava dosyasına konu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/60413 soruşturma, 2018/15647 esas ve 2018/2953 no'lu 10.04.2018 tarihli iddianamesinde sanığın 31.10.2017 -10.11.2017 tarihleri arasında gözaltında kaldığı, İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 10.11.2017 tarih ve 2017/404 sayılı kararı ile tutuklandığı, suç tarihinin 2017 yılı olduğu ve suç yerinin İstanbul olduğu belirtilerek, TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5 maddeleri uyarınca cezalandırılmasının istenildiği, iddianamede sanıkla ilgili olarak özetle, müşteki...'ın oğlunun ... terör örgütüne katılması nedeni ile yaptığı şikayet üzerine ..., ... ve ... adlı kişilerin ... terör örgütüne katılmaları ile ilgili oldukları değerlendirilen aralarında ...'ün de bulunduğu şüpheliler hakkında soruşturmaya başlanıldığı, ...'ün 31.01.2017 tarihinde ikametinde yapılan aramalarda ele geçen telefonundaki WhatsApp mesajlarında ...... isimli şahıslarla yaptığı olduğu görüşme içeriğinden ve bu kapsamda ... hakkında... sorgulaması sonucunda elde edilen bilgilerden, sanığın süreçteki ifadelerinden, ikametinde ele geçen kasatura ile ilgili olarak 6136 sayılı Kanun kapsamında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına yetkisizlik kararı verildiğinden bahsedilerek sanığın örgüt üyesi olduğu, örgüte üye kazandırmak için faaliyette bulunduğu, ... kod ismini kullandığı, ...'un örgüte katılımını şüpheli ... ile birlikte sağladığının iddia edildiği görülmüştür.

Kanun yararına bozma istemi kapsamında UYAP sistemi üzerinden Dairemize gönderilen belgelerinde İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/124 esas sayılı dava dosyasına dair evrak olduğu görülmüştür.

24.04.2019 tarihinde İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesince Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan görülen dava dosyasına konu eylemler ile Sivas Ağır Ceza Mahkemesinde görülen ve beraatle sonuçlanan dava dosyasındaki eylemlerin aynı olduğu gerekçesi ile suçun temadi eden bir suç olması nedeni ile birlikte yargılanıp görülmeleri gerektiğinden verilen kararın usul ve kanuna aykırı olması nedeni ile kanun yararına bozmaya başvurulması hususunda ihbarda bulunulmuştur.

Cumhuriyet savcısının 06.05.2019 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/16 esas ve 2017/205 sayılı kararının kanun yararına bozulması istenilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

... Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan 10.11.2016 tarihinde gözaltına alınan ve 25.01.2017 tarihli iddianame ile 3713 sayılı TMK'nın 5/1 ve 7/1 maddeleri delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 63, 54, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemine dayanan davanın beraatle sonuçlanan yargılamasından sonra ortaya çıkan yeni deliller nedeniyle dava açılması halinde kesinleşen hükmün kanun yararına bozma yoluyla bozulup derdest dava dosyası ile birlikte yeniden değerlendirme/yargılama konusu olup olamayacağına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme karan ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir.(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy)

Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.

Diğer taraftan ...'nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkum edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. ... 7 nolu protokolün 4.maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır.

Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308.maddesinde yer alan Yargıtay C.Başsavcılığının itarızı da bu istisnalardandır.

Yukarıda değinildiği gibi kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar. Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez. Aksi düşünce hem kesin hükmün otoritesini sarsar hem "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralını ihlal eder hem de hukuk güvenliğini zedeleyerek toplumsal tedirginlik ve huzursuzlukları besler.

Diğer taraftan Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme Hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir. Fiili olarak terör örgütünden daha önce ayrılmış olmamak ve faaliyetlere devam ediyor olmak koşuluyla, terör örgütü yöneticisi ya da üyesinin yakalanma tarihi, suç işlenmeye devam edildiğinden (CMK 2/1-j), 5235 sayılı Kanunun 12/1 maddesi de gözetildiğinde ağır cezalık suçüstü hali olarak kabul edilmelidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK'nın 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup, bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

... silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 10.11.2016 tarihinde gözaltına alınan, Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/13517 soruşturma, 2017/264 esas ve 2017/32 numaralı 25.01.2017 tarihli iddianame ile 3713 sayılı TMK'nın 5/1 ve 7/1 maddeleri delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 63, 54, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemine dayanan, Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/16 esasına kayden yapılan yargılama sonunda, isnat edilen suç sübut bulmadığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen 29.12.2017 tarihli beraat kararının istinaf edilmediğinden 08.01.2018 tarihinde kesinleşmesinden sonra, iş bu dava dosyası kesin hükme bağlanmadan 31.10.2017 - 10.11.2017 tarihleri arasında gözaltında tutulup 10.11.2017 tarihinde tutuklanmasını müteakip İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/2953 no'lu 10.04.2018 tarihli iddianamesi ile suç tarihinin de 2017 yılı olduğu belirtilerek ortaya çıkan yeni delillerle kamu davası açıldığının anlaşılmasına göre; talepnamede incelemeye konu kararın verildiği tarih itibariyle hukuka aykırı olduğu yönünde bir iddia ve tespit olmamasına, mütemadi suç niteliğindeki örgüt üyeliği suçunun fiili ve hukuki kesinti tarihine kadar sona ermemesi nedeniyle yakalanma-iddianame tarihine kadar gerçekleştirilen faaliyetlerin hukuken tek bir fiil olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmasına ve kesinleşmiş beraat kararı ile sonuçlanan davanın dayanağını oluşturan Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 25.01.2017 tarihli iddianamesinin kapsadığı dönem içinde kalan örgütsel faaliyetlerin/fiilin "Ne bis in idem" kuralı gereğince yeniden yargılanmasına yasal imkan bulunmamasına nazaran hukuki dayanaktan yoksun talebin reddine karar verilmiştir.

V-SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.08.2019 tarih ve 2019/80603 sayılı Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.