Esas No: 2013/695
Karar No: 2014/220
Karar Tarihi: 29.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/695 E.  ,  2014/220 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İSTANBUL 2. Çocuk Ağır Ceza

Günü : 20.03.2012

Sayısı : 343-45

Nitelikli yağma suçundan sanık S.. E..'ın beraatına ilişkin, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza mahkemesince verilen 13.10.2008 gün ve 107-157 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.09.2011 gün ve 1350-39758 sayı ile;

"Mağdur M.. A..’ın soruşturma aşamasında, yaşı büyük sanıklar yönünden Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2002/468-432 karar sayılı dosyada, ifadesinde sanıkların eşgalini verdiği, sanığın arkadaşları ile birlikte 20.03.2002 tarihinde başka bir taksiciyi yağmaya çalıştıkları esnada yakalandıkları, vermiş olduğu eşgal üzerine, sanığın ve arkadaşlarının mağdura çoklu ortamda teşhis yaptırıldığı ve mağdurun sanığı tereddütsüz olarak teşhis ettiği, yargılama esnasında da mahkeme heyetine de sanığı kendisini yağmalayan kişiye benzettiğini söylemesi karşısında; eylemi sübut bulan sanığın yüklenen suçtan mahkumiyeti yerine, yazılı gerekçe ile beraatına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza mahkemesinin kapanması üzerine dosyanın devredildiği İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 20.03.2012 gün ve 343-45 sayı ile;

"...Mağdurun açıklanan ilk aşamada alınmış emniyet müracaat beyanlarının, olaydan 23 gün sonra alınmış emniyet teşhis beyanlarının, Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ndeki ve mahkememizdeki beyanlarının, sanık savunmalarının, yakalamalı olay tutanağının, yetişkin sanıklar Veysi Sanır ve Nuri Kemik'in aynı atılı suç nedeniyle yargılandıkları ve beraatleriyle sonuçlanan Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasındaki savunma ve kanıtların, dosaymız kapsamındaki diğer kanıtların ve belgelerin, yargılama aşamalarıyla birlikte incelenip değerlendirilmesi sonucunda;

S.. E..'ın üzerine atılı olan mağdur M.. A..'a yönelik yağma suçuna katıldığına ilişkin kamu davası iddiasının, her türlü şüpheden uzak, kesin ve tutarlı kanıtlarla sübuta ermediği, mağdurun, olaydan hemen sonra ilk aşamada alınmış emniyet müracaat ifadesi ile sanığın yaşına ve eşgal durumuna uygun düşmeyen ve mahkeme aşamalarında alınmış ifadeleriyle de doğrulamadığı aksine benzetmeye dayalı olduğunu söylediği, olaydan 23 gün sonra başka gasp olaylarına bağlı genel şüphe üzerine yakalandığı, sanığı teşhis ettiğine ilişkin emniyet teşhis tutanağı beyanına tek başına değer verilemeyeceği, mevcut bu kanıt dururumu karşısında sanığın suçluluğu yönünde vicdani kanaat oluşmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkememiz çoğunluğunda oluşan kanaatle, önceki kararda direnilmek suretiyle, sanığın beraatine hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur" şeklindeki gerekçeyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2013 gün ve 182550 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı yağma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

25.02.2002 günü saat 23.00 sıralarında mağdurun kullandığı ticari taksiye binen üç kişinin bir süre sonra aracı durdurarak sol arkada oturan şahıs ile sağ ön tarafta oturan şahsın silah çekerek mağdurun bir miktar parasını aldıkları, daha sonra araçtan indirip ellerini, ayaklarını ve ağzını koli bandı ile bantlayarak aracı da alıp kaçtıkları, bir süre sonra ellerini çözen mağdurun karakola giderek şikayetçi olduğu, ertesi gün aracın terk edilmiş vaziyette bulunarak mağdura teslim edildiği, araç üzerinde herhangi bir parmak izi tespit edilemediği,

26.02.2002 tarihli eşgal bilgi formunda, mağdurun kendisine karşı atılı suçu işleyenlerden bir kişinin eşgalini bildirerek 1.65-1.70 cm boyunda, 60-65 kg ağırlığında ve 20-25 yaşlarında erkek olarak belirttiği,

Bir başka olaya ilişkin olarak düzenlenen 20.03.2002 tarihli tutanağa göre, saat 04.00 sıralarında devriye gezen polis ekiplerince ticari taksi içerisindeki iki kişinin tedirgin hareketlerde bulunması üzerine ticari taksinin takibe alındığı, bir süre sonra taksi şoförünün flaşörlerini yakıp söndürmesi üzerine taksinin durdurulduğu, yapılan aramada sanık Selami'nin kimliğini gizleyerek isminin Akif olduğunu söylediği, üzerinde bir adet saklamaya çalıştığı bıçak bulunduğu, araçtaki diğer sanık Nuri ile birlikte yakalandığı, sanıkların ticari otoyu gasp etmeye çalıştıklarını doğrulamaları üzerine diğer sanık Veysi ile birlikte gözaltına alındıkları,

Mağdurun katıldığı ifadeli teşhis tutanağının; "huzurda gösterilen şahıslardan isimlerini burada sizlerden öğrendiğim S.. E.., V.. S..ve N.. K.. isimli şahıslar beni silah tehdidiyle etkisiz hale getirerek aracımı ve 150 Liramı gasp eden şahıslar olarak net ve kesin olarak tanıyıp teşhis ediyorum, arkada oturmakta olan S.. E.. kafama silah dayamak suretiyle paralarımı vermemi istedi, üzerimde bulunan 150 Lirayı önde oturan Nuri Kemik isimli şahsa verdim, daha sonra her üç şahıs beni arabadan indirerek ellerimi ve ayaklarımı bağlayarak ticari otomu gasp ettiler"şeklinde düzenlendiği,

Teşhis işlemi sırasında mağdura gösterilen şahısların beş kişi olduğu, bu şahıslardan ikisinin polis memuru, diğerlerinin ise sanıklar olduğu, fiziki bir farklılıkları bulunup bulunmadığının ise teşhis tutanağından anlaşılamadığı,

Emniyet müdürlüğü yazısında, sanıkların, yakalanmadan önceki 10 günlük süre içerisinde 10 ayrı ticari oto sürücüsüne yönelik bıçakla yağma ve yağmaya teşebbüs eylemini gerçekleştirdikleri, bir turistin de fotoğraf makinesini çaldıklarını kabul ettikleri bilgisine yer verildiği,

Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/468 esas, 2003/432 karar sayılı dosyasının incelenmesinde, Selami ile yaşı büyük olan sanıklar Nuri ve Veysi hakkında yağma suçundan kamu davası açıldığı, Selami'nin yaşının küçük olması nedeniyle çocuk mahkemesine görevsizlik kararıyla dosyasının gönderildiği, diğer sanıklar hakkında ise eylem sabit olmadığından beraat kararı verildiği, beraat kararının o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği ancak temyiz isteminin süresinde yapılmadığından Özel Dairece temyiz talebinin reddedildiği ve beraat kararının kesinleştiği,

Mağdurun 26.02.2002 tarihli kolluk ifadesinde; olay günü saat 23.00 sıralarında Şişli Pangaltı'da kullandığı ticari taksiye binen üç kişinin Eyüp' e geldiklerinde arka sol tarafta oturan uzun boylu 25 yaşlarında kumral tenli, traşlı şahıs arkadan silahı boynuna dayayarak “arabayı durdur, paraları çıkar” dediğini, sağ ön tarafta oturan toparlak suratlı kısa saçlı 22 yaşlarındaki hafif sivilceli kumral tenli şahsın da silah çıkararak karnına dayadığını, cüzdanını çıkartarak yanında oturan şahsa toplam 120 Lira verdiğini, arka sağ tarafta oturan şahsın yüzünü tam göremediğini, kendisini araçtan indirerek koli bandı ile ellerini, ayaklarını ve ağzını bantladıklarını, taksiyi alarak gittiklerini, ön tarafta ve arka sol tarafta oturan şahısları görse tanıyabileceğini, teşhiste bulunmak istediğini söylediği,

Duruşmada ise; kendisini gasp eden şahıslar ile ilgili emniyetteki teşhisini benzetmeye göre yaptığını, boy, saç ve kıyafetleriyle teşhis ettiğini, huzurdaki Selami ve Nuri'nin gasp yapan şahıslar olup olmadığı hususunda tereddütte olduğunu, Selami'yi biraz benzettiğini, zaten yanında oturan kişiyi ancak görebildiğini, diğer iki kişiyi göremediğini, teşhis esnasında kendisi gibi gasp edilen bir kaç kişi daha olduğunu, onlarla birlikte sanıkları tip itibariyle benzettiğini söylediğini ancak tutanağa nasıl yazıldığını bilmediğini, okumadan tutanağı imzaladığını, huzurdaki sanıkların kendisini gasp eden kişiler olduğunu kesin olarak söyleyemeyeceğini, herhangi bir tehdit ve baskı söz konusu olmadığını, sanıkları kesin teşhis etmiş olsaydı söyleyeceğini ifade ettiği, 27.09.2006 tarihli oturumda da bu beyanlarını tekrarladığı,

Hakkındaki beraat kararı kesinleşen sanık Nuri aşamalarda; mart ayı başında Adana'dan geldiğini ve arkadaşları olan Selami ve Veysi ile ticari oto gasp olaylarına karıştığını ancak mağdura yönelik gasp olayında Adana'da olduğunu, bu suçlamayı kabul etmediğini söylediği,

Hakkındaki beraat kararı kesinleşen Veysi aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini ifade ettiği,

Sanık Selami aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, araçta parmak izlerinin olmadığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, teşhis işlemi üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç ve teşhis tarihinde ceza yargılaması hukukumuzda teşhise ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup, bu konu ilk kez yerel mahkemenin karar tarihinden sonra 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Ek 6. maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiştir. Anılan maddede teşhis işleminin ne şekilde yapılacağı;

"Polis, olaydaki failin gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir. ...

İşleme başlanmadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde teşhis sırasında bir numara bulundurulur.

Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.

Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.

Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.

Teşhis işlemi tutanağa bağlanır" şeklinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesi hukukunda serbest delil sistemi geçerli olduğundan teşhis, uygulamada özellikle yağma gibi bir kısım suçlarda yaygın biçimde başvurulan beyana dayalı bir delildir. Yağma suçlarında eylemin sabit olup olmadığı hususu somut olayda da olduğu gibi, çoğu zaman yalnızca mağdurun anlatımlarından hareket edilerek ulaşılan delillerle belirlenebilmektedir. Bu nedenle mağdur anlatımlarının doğruluğunun, elde edilen diğer deliller de değerlendirilerek her türlü şüpheden uzak bir şekilde ispatı gerekir. Teşhise dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi için teşhisin her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak şekilde gerçekleştirilmesi zorunludur.

Suç ve teşhis işleminin yapıldığı tarihte 2559 sayılı Kanunun Ek 6. maddesindeki değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle teşhis işleminin gerçekleştirilme şekline ilişkin mevzuatımızda bir düzenleme yer almaması, teşhisin gelişigüzel yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla teşhis işlemi kesin bir kanaat oluşturacak şekilde yapılmalıdır.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurun soruşturma aşamasındaki ifadeli teşhis tutanağından sanık Selami'nin atılı yağma suçunu işlediği yolunda bir kanaat oluştuğu gözardı edilemez bir olgudur. Ancak bununla birlikte, mağdur soruşturma evresindeki ifadeli teşhis tutanağında; "beni gasp edenler S.. E.., N.. K.. ve V.. S..'dır, aracın arka tarafında oturan Selami kafama silah dayamak suretiyle paralarımı vermemi istedi" şeklindeki beyanlarından dönerek kovuşturma aşamasında; "teşhisi benzetmeye göre yaptığını, kendisini gasp edenlerin huzurdaki şahıslar olduğuna emin olmadığını, Selami'yi ön tarafta oturan kişiye biraz benzettiğini, her hangi bir tehdit ve baskı olmadığını" beyan etmesi, mağdurun ilk ifadesinde arkada oturan kişinin 25 yaşlarında olduğunu söylemesine rağmen, teşhiste 16 yaşı içerisinde olan Selami'yi göstermesi, yine iki kişiyi teşhis edebileceğini söyleyip teşhis sırasında üç kişiyi net ve kesin olarak teşhis ettiğini ifade etmesi, Selami'yi arkada oturan kişi olarak teşhis ettiği halde duruşmada ön tarafta oturan kişiye benzettiğini beyan etmesi ve olayı gören tanığın bulunmaması karşısında, kesin bir kanaat vermekten uzak ve çelişkilerle dolu olan teşhis işlemine, mağdurun sonradan döndüğü beyanlarına ve sanığın tüm aşamalardaki istikrarlı savunmalarına göre yağma suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, atılı suçu işlediği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraatına ilişkin yerel mahkeme hükmü isabetli olup hükmün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "Sanığın eyleminin sabit olduğu, dolayısıyla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.