Esas No: 2010/3012
Karar No: 2010/4120
Karar Tarihi: 09.04.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/3012 E.  ,  2010/4120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 16.09.2008 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkının terkini istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen 05.10.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, Cilt:3 S.26'da kayıtlı 2 sıra nolu devlet ormanında 15.795 m2'lik yerin kış sporları, kayak merkezi ve mekanik tesis yapılması amacıyla 30.12.2004 tarihinde davalıya 29 yıllığına kesin tahsisden sonra 03.05.2005 tarihinde de resmi senetle irtifak hakkı tesis edildiğini, ancak irtifak hakkı tesis edilen taşınmazın bulunduğu bölgede Çevre ve Orman Bakanlığınca 1/1000 ölçekli Uludağ yöresi mekanik tesisler uygulama imar planı kapsamında taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsis edilmesine ilişkin 27.04.2004 tarihli işlemin Bursa 1.İdare Mahkemesinin 2006/2105 sayılı dosyasında yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğini, yürütmenin durdurulmasından sonra davalıya yapılan tahsisin iptal edildiğini, irtifak hakkı tesisine ilişkin resmi senedin 16. maddesinin “...üst hakkı tesis edilen taşınmaz üzerinde yapılan tesise ait Turizm Yatırım veya Turizm İşletme belgesinin iptal edilmesi halinde üst hakkı iptal edilecektir...” hükmü karşısında irtifak hakkının terkini koşullarının oluştuğunu ileri sürerek terkin isteğinde bulunmuştur.

Davalı, idari yargıdaki davanın kesinleşmediğini, ayrıca iptal gerekçesinin imar planlarının yasal prosödüre uygun olarak hazırlanmamasından kaynaklandığını, iptale konu eksikliğin giderilerek

yeniden imar planları hazırlandığını savunmuş, idari yargıdaki davanın sonucunun da beklenmesini talep etmiştir.

Mahkemece iptale konu işlem yeniden tesis edildiğinden davanın konusunun kalmadığı gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmuş, hükmü davacı temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkının terkini isteğine ilişkindir.

Taşınmazın tapu kaydındaki irtifak hakkı niteliği itibariyle üst hakkıdır. Üst hakkı, başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır. Üst hakkı Türk Medeni Kanununun 726. ve 826-836. maddelerinde düzenlenmiştir.Üst hakkı olarak tanımlanan bu hakkın, bağımsız ve sürekli nitelikte ise hak sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne “taşınmaz” olarak kaydı Türk Medeni Kanununun 826.maddesinin 3.fıkrası hükmü uyarınca mümkündür. En az otuz yıl için kurulan üst hakları sürekli nitelikte kabul edilir.  Üst hakkını bağımsız kabul edebilmek için de başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir. Kural olarak üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşmış olmaları, ilgili tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst hakkı kuruluş senedi yapmaları,  sonra da resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescilini istemeleri suretiyle olur.

Somut olayda da; yukarıda açıklanan niteliklerde bir üst hakkı mevcuttur. Diğer irtifak haklarında olduğu gibi üst hakkı da sürenin sona ermesi ile veya yüklü ya da yararlanan taşınmazın yok olması ile terkin edilebileceği gibi Türk Medeni Kanununun 831. maddesi uyarınca sözleşmeye aykırılık nedeniyle de terkini mümkündür. Davacı da irtifak hakkı senedinin 16. maddesine dayanarak terkin istemektedir. 16. maddedeki koşulun ise taşınmazın imar uygulamasından sonra Çevre ve Orman Bakanlığına tahsisinin iptal edilmesi nedeniyle taşınmazın davacıya tahsisinin de iptal edilmesi ile oluştuğunu ileri sürmektedir. Ne var ki; Çevre ve Orman Bakanlığına tahsisin iptali için idari yargıda açılan dava halen derdest olup kesinleşmemiştir. Davacının ileri sürdüğü nedenler henüz gerçekleşmediğinden mahkemece Bursa 1.İdare Mahkemesinin 2006/2105 sayılı dava sonucunun beklenmesi, karar kesinleştikten sonra irtifak hakkı tesisine ilişkin 16. maddenin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin taraf delilleri toplandıktan sonra değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 09.04.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.