Esas No: 2016/9642
Karar No: 2016/8035
Karar Tarihi: 31.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/9642 E.  ,  2016/8035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada fazla mesai ücreti, bayram tatil ücreti, gece yıpranma payı alacağı ve sosyal hak alacaklarının ödetilmesine, birleşen davada ise fazla mesai ücreti ve bayram tatil ücreti alacaklarının ve ıslah ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, her iki davanın da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde birleşen dosya davalısı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 22/09/2006 tarihinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, aylık 995 TL net ücret aldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, 25/03/2009 tarihinde keyfi olarak iş akdinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, gece yıpranma payı ile sosyal haklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...ve Güvenlik Hizm Ltd Şti vekili, davacıya 21.04.2009 tarihinde 4.440 TL kıdem tazminatı ödendiğini, işçinin kendi isteği ile işten ayrıldığı için ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının belediyenin işçisi olmadığını, bu nedenle açılan dava ile ilgilerinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı birleşen dosyanın davalısı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, birleşen dosya davalısı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin ücretinin ödenmemesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih hakkı verir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, işçinin sebep göstermeksizin işyerini terk suretiyle gerçekleştirdiği eylemli fesihlerde fesih anında ödenmemiş işçilik alacağı varsa, iş ilişkisinin işçi açısından devamı dürüstlük kuralı uyarınca beklenmez ise eylemli feshin bu nedenle gerçekleştirildiği ve işçi açısından haklı nedenin var olduğu kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesini haklı da olsa fesheden taraf, karşı taraftan ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin fazla çalışma yaptığı ve genel tatillerde de çalıştığı, bu çalışmaların ücretlerinin ödendiğinin ise işverence ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları davacının işi kendisinin bıraktığını beyan etmişler, davalı tanıkları da davacının işten kendisinin ayrıldığını beyan etmişlerdir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre, davacının işyerini terk ederek eylemli fesih gerçekleştirdiği, ancak bu tarih itibari ile mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu, davacının eylemli feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmıştır. İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.