Esas No: 2020/1851
Karar No: 2022/19559
Karar Tarihi: 22.12.2022

**8. Ceza Dairesi         2020/1851 E.  ,  2022/19559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Düşme

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanığın suç tarihinde kız arkadaşı olan mağdureyi ... ilçesinden alarak ... ilçesinde yaşayan ablasının evine götürdüğü, mağdurenin anne ve babasının kayıp başvurusu üzerine mağdure ve sanığın yerinin tespit edilerek mağdurenin ailesine teslim edildiği olayda, mağdurenin suç tarihinde kayden 15 yaşından küçük olduğu ve bu bağlamda rızasının hukuken geçerli olmadığı anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK'nın 109/1,3-f maddelerinde düzenlenen çocuğa yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, suç vasfında hataya düşülerek eylemin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen "evi terk eden çocuğu ailesini ya da yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma" suçuna uyduğu gerekçesiyle şikayet yokluğundan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.12.2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.D)

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluğun TCK. 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun

01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307

Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin TCK.nın 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanununun 11. maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin (ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanununun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

TCK.da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunu'nun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

TCK.nın 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8. bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. TCK.nın 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede rıza ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.

TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveynlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yukarıda belirtildiği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.

Kanun koyucu tarafından 2006 yılında TCK.nın 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek, doğru bir yaklaşım olmaz. Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu TCK'nın 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4. fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere TCK'nın 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka

aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunun TCK.nın 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiş ve bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve bu eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesine daha uygun olacaktır. Bunun düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından küçük çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, adil olmayan, kanuna ve hukuka uygun olmayan bir uygulamadır.

TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eylemininin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın da maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında kabulün bu şekilde olması kanuna ve hukuka aykırılıkları kısmen giderecektir.

Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

Şöyleki; birinci olarak; üçüncü fıkradaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.

İkinci olarak da: eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak da Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Bu yorum kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.

Dördüncü olarak da bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunu özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanununun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Şöyleki; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş"

çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunu ortadan kaldıracağı ve bu suçun unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmiştir. TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın rıza vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Yani olmazsa olmazdır. Burada üçüncü kişi konumundaki anne-babanın değil çocuğun rızası önemlidir. Çünkü; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir şekilde hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Ancak Medeni Kanundaki çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durum çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından eylemi çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle 234/3'deki suçun TCK'nın 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse TCK 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu açıklamalara göre TCK. 109'daki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin düzenleme ve TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasının madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek ve Medeni Kanun'un 339. maddesinin dördüncü fıkrasındaki yükümlülük nedeniyle çocuğun durumunun ailesine haber verilmesi yükümlülüğü gözetilerek rızaen alıkoymada her halükarda eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Aksine uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum oluşturacaktır. Ayrıca TCK.nın 234. maddesinin uygulama alanı da yok denecek kadar daraltılmış olacaktır. Yani 12 yaşını bitirmiş (on iki - on beş yaş aralığındaki) çocuğun rızasının varlığı yok sayılarak eylemin TCK.nın 109/1. de belirtilen suçu oluşturduğu kabul edildiğinde TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulama alanı sadece (15 yaşını bitirmiş 16 yaşını bitirmemiş) "1" yaş aralığı ile sınırlandırılmış olacaktır ki bu kabul ve uygulama düzenlemeyi anlamsız hale getirecektir. Bu nedenlerle TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan TCK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki rıza yaş sınırının TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt rıza yaş

sınırı olarak dikkate alınması ve rıza yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi yerinde olacaktır. Bu kabul ve uygulama kanunilik ilkesine aykırılığı da giderecektir.

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeler. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas - 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas, 2015/8 sayılı kararlarında on beş yaşını bitirmemiş çocuğun rızasının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceği belirtilmekte ise de;

Suça konu olayda mağdurenin kayden 15 yaşından küçük ancak 12 yaşından büyük olduğunun anlaşıldığı, kendi rızası ile evden ayrılarak sanıkla birlikte giden mağdureye yönelik olarak sanığın herhangi bir zor yada hilesinin bulunmadığının tespit edildiği bu hali ile kişinin fiziki hürriyetinin zor yada hile kullanarak kısıtlanması eyleminin gerçekleşmediği, mağdurenin rızasının kabul edilmemesi halinde dahi sanığın yanında rızaen kalması nedeniyle hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı, çünkü; kişi özgürlüğünün kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu bu hakkın kullanılması halinde de hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı öte yandan yukarıda da açıklandığı üzere TCK.nın 234/2. fıkrasında 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerliliğinin kabul edildiği, aynı maddenin 3 fıkrasında da 15 yaşını bitirmeyen küçüklerin rızalarına itibar edilmeyeceğine dair aksi bir düzenlemenin bulunmadığı

nazara alındığında TCK.nın 234/2. fıkrasındaki oniki yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli olduğuna yönelik düzenlemenin aynı madde kapsamında düzenlenen 3. fıkra içinde geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiği aksine düşüncenin suçta ve cezada kanunilik ilkesine dolayısı ile hukuk güvenliğine ve hukuka aykırılık oluşturacağı, bu durumda mağdur anne-babanında sanıktan şikayetçi olmadıkları nazara alındığında davanın şikayet yokluğu nedeniyle düşürülmesi gerektiği ve mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmadığımı saygı ile arz ederim. 22.12.2022