Esas No: 2006/8067
Karar No: 2006/9386
Karar Tarihi: 18.09.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/8067 E.  ,  2006/9386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar, arasındaki tapuda vakıf şerhinin terkini davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 6.4.2006 gün ve 2006/2090-4079 sayılı ilamiyle onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, tapu kayıtlarındaki vakıf şerhinin silinmesi istemiyle açılmıştır.

Mahkemece dava red edilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, Dairemizce onanmıştır.

Davacı karar düzeltme yoluna başvurmuştur.

Dava konusu taşınmaz 269 ada 794 parsel üzerinde kat irtifakı kurulan taşınmazın 6 numaralı bağımsız bölümüdür. Bu kaydın 269 ada 34 parsel sayılı taşınmazdan geldiği 20.06.1944 yılında yapılan kadastro işlemleri sırasında kayıtlara «... Vakfı» şerhinin işlendiği ancak kayıtlarda mevcut bu şerhin ifrazlar sırasında gözetilmediği başlangıçta varolan vakıf şerhinin kayıtlara yeniden yazılması için ... tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/119 Esasında kayıtlı davanın açıldığı mahkemece davanın kabul edildiği sonuçta hükmün Yargıtay’ca onandığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten tapu kayıtlarında herhangi bir şerh (somut olayda olduğu gibi vakıf şerhi) bulunmakta ise bu şerhin kaydın ifrazı sırasında ifraz gören taşınmaz kayıtlarına aynen aktarılması Türk Medeni Kanunun 848 ve 849. maddeleri hükmü gereğidir. Zira taşınmaz maliki değişse bile yeni malik olan kişi başka bir işleme gerek bulunmaksızın yasada ve 02.04.2004 tarih

1/1 sayılı Yargıtay İçtihatları Büyük Genel Kurulu Kararında taşınmaz yükü olarak nitelendirilen şerhin sonuçlarından sorumludur.

Bunun sonucu olarak da önceki kayıt ve belgelerinde aslının vakıf taşınmaz olduğu anlaşılması halinde vakıf şerhi gitti kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun veya olmasın yeni malik taşınmaz yükümlülüğünden başka bir deyişle taviz bedeli ödemek sorumluluğundan kurtulamaz.

Burada eski hukukumuzda kaynağını Arazi Kanununun 4. maddesinden alan ve vakıfları mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre vakfın nitelik bakımdan ayıran iki türünden bahsetmek yerinde olacaktır.

Bunlardan ilki, sahih vakıflardır. Sahih ... aynı anda akara tahsisli gelirlerinden yararlanılan vakıf türüdür. Sahih vakıflarda getirdikleri gelirlere göre ya mukataalı vakıf veyahutta icareteynli ... olarak ayrıma tabi tutulur.

Diğeri ise, sahih olmayan ... yani tahsis ve irsat kabilinden gayrisahih vakıflardır. Bunlar padişah ya da onun izin verdiği kişiler tarafından miri arazi türü denen arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır. Arazi Kanunnamesinde miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, koru veya benzeri yerler olarak tarif edilmektedir. Görüldüğü üzere sahih vakıfların konusunu kadim köy kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar teşkil etmekte iken sahih olmayan vakıfların konusunu anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri yani Devlete ait araziler teşkil etmektedir.

Uygulama ve doktirinde vergi ve resimlerin (aşar ve rusumatın) bir hayır cemiyetine tahsis edildiği vakıflarda her ne kadar 2762 sayılı ... Yasanın 27. maddesinde sahih olmayan ... yönünden tam bir açıklık bulunmamakta ise de; taviz bedeli alınamaması gerektiğinde tam bir birlik vardır. Açıkçası vakıfların taviz bedeli alınarak mülkiyetini mutasarrıfına terk edeceği vakıf türleri sahih vakıflardır. Gayrisahih olan vakıf türlerinde ... İdaresinin taviz bedeli istemesine olanak bulunmadığından ... Genel Müdürlüğünün dava açarak sahih olmayan bir vakfa ait şerhin tapu siciline işlenmesini istemesinde de hukuki yararı yoktur.

Bu açıklamadan sonra somut olaya gelince;

Az yukarıda söylendiği üzere ... tarafından .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/119 esasında kayıtlı dava Türk Medeni Kanununun 848 ve 849. maddelerine dayanılarak kayıtta daha önce vakıf şerhi bulunmakta iken bu şerhin ifraz kayıtlarına işlenmediği için yazılması istemiyle açılmıştır. Yine özetlendiği gibi anılan yasa hükümlerine göre başlangıçta varolan bu tür şerhlerin tapu kaydının gitti kayıtlarına da yazılması yasadan kaynaklanan bir zorunluluktur.

Eldeki davaya gelince; temyize konu dava, kayıt maliki olan davacı tarafından tapu siciline yazılan «Şehzade Sultan ... Vakfı» şerhinin kaldırılması istemiyle açılmış bulunmaktadır. Taşınmaz yükümlüsü olan maliklerin kayıtlarda mevcut gayrisahih vakfa ait şerhin silinmesinde izliyeceği iki yol vardır. Kayıt malikleri ya doğrudan lehine şerh düşülen ... Genel Müdürlüğüne baş vurarak taviz bedeline tabi olmayan vakfa ait kaydın kaldırılmasını bu idareden talep eder veya yine aynı şekilde tapu siciline yazılan şerhin taviz bedeli ödenmesini gerektirmeyen vakıflardan olduğunu ileri sürerek bu istemini mahkemede dile getirebilir. Burada kayıtlarda bulunamayan vakıf şerhinin yazılması ayrı bir evre ve sebeplere, vakıf şerhinin kaldırılması da yazılmasından ayrı nedenlere dayanılarak dava konusu yapılabilir. Çünkü kayıtlara vakıf şerhi o vakfın sahih veya gayrisahih vakıf olduğuna bakılmaksızın (dava konusu olayda olduğu gibi) yazılabilir. Ancak kaldırılması ayrı nedenlere bağılı olduğundan bir tapu kaydındaki vakıf şerhinin taviz bedeli ödenmeksizin kaldırılması için o vakfın gayrisahih vakıf olduğunun saptanması gerekir. Tapu kayıtlarına vakıf şerhinin işlenmesinin hukuki nedenleriyle kayıtlardaki vakıf şerhinin kaldırılmasının hukuki nedenleri ayrı ayrı olacağından kesin hükümden sözedilemez. Zira, HUMK.nun 237.maddesi gereğince kesin hükmün varlığını kabul edebilmek için davanın tarafları, müdeabihi ve dayanılan hukuki sebeplerde ayniyet olması zorunludur. Hukuki sebepleri ayrı olan davalar yek değeri için kesin hüküm sayılamaycağından ve esasen davacı gerçek kişi eldeki davada vakfın gayrisahih vakıflardan olduğunu ileri sürerek taviz bedeli ödenmeksizin şerhin kaldırılmasını istediğinden önceki davada ise bu husus yöntemince incelenmediğinden mahkemece «Şehzade Sultan ... Vakfı» nın niteliği araştırılmalıdır.

Temyiz olunan kararın eksik araştırma ve inceleme nedeniyle bozulması gerekirken kesin hükmün varlığından sözedilerek davanın reddine dair verilen kararın yanılgılı değerlendirmeyle onandığı bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından davacının karar düzeltme istemi kabul edilmelidir.

Bir malın vakıf malı olduğunun isbatı onu iddia edene düşer Bu iddia, tapu kaydı, evkaf idareleri; şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnameler ile kanıtlanabileceği gibi, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevvelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler ile de kanıtlanabilir.

Bilindiği gibi, konusu mülk arazi ve diğer mülk olan menkul ve gayrimenkul mallar sahih vakıflardır. Bu malların tüm tasarruf hakları rekabesi (kuru çıplak mülkiyeti) vakfa aittir. Vakfın bir başka türü de, devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflardır. Gerek sahih, gerekse sahih olmayan türdeki ..., önceleri vakfı tarafından tamir veya yeniden yaptırılırken zamanla vakfın buna gücü yetmemesi nedeniyle mukataa ve icareteyn usulü doğmuştur. Mukataada; vakıf taşınmaz, kendi olanaklarıyla vakıf tarafından inşa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ödemek suretiyle kiralanmış, bu suretle yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de bunların mirasçılarına geçeceği mukaatanın yani kira karşılığının verildiği sürece mukavelenin fesh edilmeyeceği ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. İcareteynde ise, yok olan vakıf binalarının yeniden inşası için bir tür süresiz kiraya benzeyen usul oluşturulmuş, kiracıdan kıymetine eşit “müeccele” denilen peşin bir bedel alınıp harab olan bina vakıf tarafından yeniden tamir ettirilerek her sene “muaccele” adı verilen küçük bir bedel karşılığı süresiz olarak kiracılarına bırakılmıştır. Kira parasını ödeyerek hak kazanan kimseye ise mutasarrıf denilmiş, tasarruf hakkı da ölümle mirasçılarına intikal ettirilmiştir.

2762 sayılı ... Yasasının yürürlüğü ile vakıfa ait taşınmaz malların incareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Gerçekten anılan yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde özetle “...mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise 10 yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı...” öngörülmüştür. Burada belirtilmelidir ki; vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil edilemeyeceğinden bunu (taviz bedelini) “gayrimenkul mükellefiyeti” (M.K. m.849) olarak anlamak gerekir. Yine, burada üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da; üzerinde vakıf şerhi taşıyan tapu kayıtları kapsamındaki

tüm taşınmazlar için taviz bedeli ödenip ödenmeyeceği meselesidir. Uygulamada, çekişme konusu taşınmazların taviz bedeline tabi olup olmadığının tesbitinde, kayıtlardaki vakıf şerhlerinin şeklinden çok içerdiği hakkın mahiyetinin tesbiti gerekeceği kabul edilmektedir.

1274 tarihli Arazi Kanunnamesinin 4.maddesinde araz-i mevkufenin iki kısım olduğu bunlardan birincisinin sahihhan araz-i memlukeden (mülk arazi) iken şeri usullere göre vakfedilmiş olan sahih ...; ikincisinin ise tahsisat kabilinden (gayri sahih, irsat kabilinden) ... olduğu belirtilmiştir. Tapu kaydında vakıf şerhi bulunan bir taşınmazın taviz bedeline tabi sahih mukaatalı veya icareteynli bir vakıf olduğunun söylenebilmesi için Arazi Kanunnamesinin 121. maddesinde belirtildiği üzere öncelikle bu taşınmazın vakfedenin özel mülkü olması gerekir. Osmanlı Hukukunda mülk arazi dört türden oluşmaktadır:

a- Eski köy ve kasaba sınırları içinde bulunan arsalarla bunların kenarlarında bulunan ev ve benzeri gibi oturmaya yarayan yerleri tamamlayan yarım dönüm tutarındaki yerler,

b- Sahih temlikle ve kamu yararı amacıyla üçüncü bir kişiye temlik edilen miri arazi.

c- Öşürlü arazi,

d- Haraçlı arazi,

Yukarıda sayılan dörttür araziden olan bir taşınmazın vakfedilmesi halinde sahih bir vakıftan ve bu taşınmaz daha sonra icareteyn veya mukaataya bağlanmış ise tavize tabi taşınmazdan söz etmek mümkündür. Tahsisat kabilinden (gayrisahih) vakıf ise Arazi Kanunnamesinin4.maddesinde “Araz-i miriyeden bilifarz selatini uzam hazeraatının veyahut bizzat izni ile aharlarının vakfeylemiş olduğu arazidir ki bu misillu arazinin vakfiyeti yalnız araz-i miriyeden bir kıta-i müfrüzenin aşar ve rüsumatı misillu menafii miriyesi tarafa saltanatı seneyeden bir cihete tahsis demek olduğundan bu makule araz-i mefkufe evkafı sahihden değildir.” şeklinde tarif edilmiştir. İşte tahsisat kabilinden olan bu vakıflarda hiçbir şekilde bedel ödenmesi gerekmez. Çünkü, bu tür vakıflarda vakfedilen şey vakfedenin kendi mülkü değildir. Burada yapılan Sultan veya bizzat izin verdiği kişi tarafından miri arazinin belirli bir kısmının aşar ve rusumatı (resimleri ve vergileri) gibi gelirinin belli bir amaca tahsis edilmesidir.

Her ne kadar ... Yasasının 27.maddesindeki taviz bedeli hükmü, sahih olmayan ... yönünden konuya tam bir açıklık getirmemiş ise de, 17 Şubat 1341 tarih, 552 sayılı Aşar’ın ilgası ve Yerine İkame Edilecek Mahsulatı Arazi Vergisi Hakkındaki kanunla devlet gerek öşür ve gerekse

bedel-i öşür mukataasından vazgeçmiş taşınmazın vakıfla ilgisi kesilmiştir. Bu itibarla “aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş” taşınmazlar için taviz bedelinin alınamayacağı açıktır. Esasen bu yönde gerek uygulama, gerekse doktrinde tam bir görüş birliği mevcuttur. Söz konusu madde 4.4.1995 tarih, 4103 sayılı yasa ile (sahih, gayrisahih tahsisat kabilinden vb. mevcut mukataalı toprakların veya icareteynli gayrimenkulların mülkiyetleri, bu gayri menkul hakkında illerde defterdarlık, ilçelerde mal müdürlüğü kıymet takdir komisyonunca takdir edilerek rayiç bedellerinin yüzde elli oranında hesap edilecek taviz karşılığında mutasarrıfına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak gayrimenkullerin taviz bedelinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır.) Şeklinde değiştirilmişse de; Aşar ve rusumatı vakıf ve tahsis edilmiş taşınmazların yukarıda belirtilen nedenlerle bu madde kapsamına girmediği kuşkusuzdur.

Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığının, taviz bedeli ödenip ödenmeyeceğinin vakıf şerhinin doğrudan kaldırılması gerekip gerekmediğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmadan saptanması bu tür davalarda önem kazanmaktadır. Hal böyle olunca vakıflara ait tapu kaydı ilk tesisinden getirtilmeli, vakıf durumunu gösterir kayıtlar ve dayanılan diğer belgeler merciinden istenmeli, ... Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı ve HUMK.nun 275. maddesi uyarınca yukarıdan beri sayılan ilkeleri kapsar biçimde bilirkişi görüşüne başvurularak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece tüm bu hususlar durulmaksızın dava reddedildiğinden davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle eksik araştırma ve incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle onamaya ilişkin Dairemizin 6.4.2006 tarih 2006/2090 Esas 2006/4079 karar sayılı ilamının KALDIRILMASIYLA hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 18.09.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.