Esas No: 2016/4403
Karar No: 2018/3255
Karar Tarihi: 26.04.2018

**14. Ceza Dairesi         2016/4403 E.  ,  2018/3255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama, tehdit, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar); hakaret (sanıklar Uğur, Nurten, Bülent)

HÜKÜM : Sanıklar Murat ile Ertune'nin kasten yaralama ve tehdit suçlarından; sanıklar Uğur, Nurten ile Bülent'in ise atılı suçlardan beraatlerine ve sanıklar Murat ile Ertune'nin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde,

01.08.2011 tarihli iddianamede ...'ya yönelik gerçekleştirilmiş bir eylemden bahsedilmediği gibi tüm dosya kapsamına göre de, sanıkların eylemlerinin katılan ...'e yönelik olduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 237 ve devamı maddeleri uyarınca kamu davasına katılmasına olanak bulunmayan Mehmet vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanıklar Uğur, Nurten ile Bülent haklarında atılı suçlardan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde,

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan ... vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar Murat ile Ertune haklarında kasten yaralama, tehdit, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince,

Haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit ve kasten yaralama suçlarından dolayı 5237 sayılı TCK'nın 106/2, 86/2, 109/1. maddeleri gereğince kamu davası açılan sanıklarla ilgili yapılan yargılama sonucunda, mağdura yönelik gerçekleştirilen eylemlerin bütün halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilerek aynı Kanunun 109/2, 109/3-a, 109/3-b. maddeleri gereğince mahkûmiyet hükümleri kurulması karşısında, ayrıca dava konusu edilen tehdit ve kasten yaralama eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru olması nedeniyle bu suçlarla ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatlerine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma, tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanıkların, olay günü güvenlik personeli olarak çalıştığı fabrika alanı içerisinde bulunan kulübeye götürüp zorla alıkoydukları mağduru, daha sonra geldikleri araçla bir süre başka yerlerde dolaştırıp, haklarında adli soruşturma başlamadan önce kendiliklerinden aynı fabrikaya geri getirerek serbest bıraktıkları anlaşılmakla; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24.11.2015 gün ve 2014/14-799 Esas, 2015/419 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, atılı suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde mağdurun sanıklar tarafından yaralanmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına mani olmayacağı da gözetilerek, sanıklar haklarında TCK'nın 110. maddesinin tatbiki gerekirken, yaralı vaziyetteki katılanı şehir merkezinden uzak, kimsenin bulunmadığı fabrikaya getirdikleri şeklindeki hatalı gerekçeyle, anılan maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Murat ile Ertune müdafileri ve katılan ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.04.2018 tarihinde sanıklar Murat ile Ertune haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerle ilgili olarak TCK'nın 110. maddesinin uygulanmaması yönünde üyeler ... ile ...'ın kısmi karşı oyları ve oyçokluğuyla diğer suçlardan kurulan hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ... ve ... haklarında TCK'nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusuyla sınırlıdır.

Dosya içeriğine göre sanıkların Tatlıcı Şirketler Grubu'nun çeşitli idari işlerini yürüttükleri, mağduru Hüseyin'in ise bu şirketler grubuna dahil Kağıthane'de bulunan Pilma Ltd. Şirketinin güvenliğini sağlayan şirkette çalıştığı ve olay günü de anılan şirketin arka cephesindeki kulübede danışmanlık ve güvenlik görevini yürüttüğü, şirket sahibinin vefatı sonrası terekeye dahil anılan fabrikadaki özel bir odada saklandığı ileri sürülen bir kısım antika eşya ve sanat eserinin tereke dışına çıkarılmak için kaçırıldığı iddiasının bulunduğu, olay günü adı geçen sanıkların araçla mağdurunun çalıştığı fabrikaya geldikleri, kolundan tutarak güvenlik kulübesine soktukları, kulübenin kapısını kilitledikleri ve anahtarı sanık ...'nin cebine koyduğu, kayıp olduğu söylenene eşyanın yerini öğrenmek için içeri girenlerin kim olduğunu sordukları, mağdurun bilmediğini söylemesi üzerine Ertune'nin sol elmacık kemiğine yumrukla vurduğu, buna bağlı olarak mağdurun kafasının çelik dolaba çarptığı, tekrar yakasından tutup sorularını sürdürdüğü, bilgi almak amacıya elmacık kemiğine ve kulak arkasına yumrukla tekrar vurduğu, darbelerin etkisiyle oradaki masaya yığılması üzerine tekrar tutup kaldırarak konuşması için tehdit ve hakarette bulunduğu, bu kez diğer sanık ...'ın sol çenesine vurduğu, devamında konuşturmak için başka yere götürmeye karar verdikleri, sanık ...'ni mağdurun boynuna falçata dayayarak olay yerine geldikleri araca götürdükleri, araca bindirip oradan ayrıldıktan sonra falçata ile tehdit edip bilgi almaya çalıştıkları, bir süre bu şekilde gezdirdikten sonra yaralı halde getirip fabrikaya terk ettikleri anlaşılmış ve oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir.

Sayın çoğunluk tarafından “ atılı suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde mağdurun yaralanmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacağı gözetilerek, soruşturma başlamadan önce mağduru fabrikaya bırakan sanıklar hakkında TCK'nun 110.maddesinin uygulanması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.2015 gün ve 2015/419 sayılı kararının da bu yönde olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları somut olayda gerçekleşmediğinden bozma kararı hatalıdır. Şöyle ki;

TCK.nun 109.maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi (kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı, hürriyetinin kısıtlandığı dönemde müstakil kasıtla işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma, tehdit, yaralama veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır.

TCK'nın 109/2. maddesi “ Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemede açıkça görüleceği üzere bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması veya bu eylemin sürdürülmesi amacıyla kullanılan cebir veya tehdit anılan suçun unsurudur, ayrıca suç oluşturmaz.

110. maddesinde de; "yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir" biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesine nazaran etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra, kendiliğinden, her hangi bir zorlama bulunmadan, şahsına zarar vermeksizin ve ayrıca soruşturma başlamadan önce mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması halinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Madde içeriğine, gerekçeye, Yargıtay uygulamalarına ve öğretiye göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir. Kural olarak soruşturma, suçun işlendiğinin yetkili merci olan C. Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlamaktadır. Cumhuriyet savcısı ise, suçun işlendiğine kural olarak ihbar veya şikâyet gibi yollarla muttali olabilecektir. Cumhuriyet savcılığının olaydan haberdar olup, soruşturmaya başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.

3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdurun fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması halinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "halkın içine çıkabilecek bir halde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Failin mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için gereken ve yukarıda sayılan altı koşuldan ilk dördü somut olayda gerçekleşmiş ve bunlar üzerinde uyuşmazlık bulunmadığından başka açıklama yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Geriye kalan iki koşuldan ilki, mağdurun zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakılmasıdır. Dosya içeriğine göre sanıklar mağduru önce görev yaptığı fabrikanın güvenlik kulübesine kapatmış, daha sonra araca bindirip bir süre dolaştırdıktan sonra aynı yere bırakmışlardır. Serbest bırakılan fabrika yerleşim yerine uzak olsa dahi mağdurun çalıştığı, başka insanların da olduğu, haberleşme ve ulaşım ağlarına sahip bir noktadır. Bu nedenle serbest bırakılan yerin güvenli olduğunun kabulü gerekir ve yerel mahkemenin gerekçesi bu nedenle hatalıdır.

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için geriye kalan son koşul failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olmasıdır . Sanıkların mağduru soruşturma başlamadan önce güvenli bir yerde kendiliğinden serbest bırakmaları karşısında haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, "mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma" şartı üzerinde durulmalıdır.

Yargıtay uygulamalarına ve özelikle bozmaya dayanak yapılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına göre, kanunda "mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma" şartından söz edildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Zararın hafif veya ağır, maddi ya da manevi olması arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.

TCK'nun 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" düzenlemesine yer

verilmek, gerekçesinde de; "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir" denilmek suretiyle, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden birinin meydana gelmesi halinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle, etkin pişmanlık için aranan "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma" şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

109. maddenin altıncı fıkrasının "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde yaralanması halinde, diğer şartların da varolması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.

Bu açıklamalara göre etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki için mağdurda meydana gelen yaralanmanın kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmemiş olması tek başına yeterli değildir. Ayrıca mevcut yaralanmanın bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde, işlenen suçun doğal sonucu olarak ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında meydana gelmesi gerekmektedir. Bozmaya dayanak yapılan Ceza Genel Kurulu kararı da açıkça bunu öngörmektedir.

Somut olayda sanıklar mağduru kolundan tutup rızası dışında güvenlik kulübesine sokmakla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu tamamlanmış, burada bir süre tuttuktan sonra yine cebir ve tehdit kullanarak araca bindirip bir süre gezdirdikten sonra getirip bırakmalarıyla da suç sona ermiştir. Mağdurda meydana gelen yaralanma eylem sırasında olmakla birlikte sabit görülen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu gerçekleştirmek amacıyla ve işlenen suçun doğal sonucu olarak oluşmamıştır. Mevcut yaralanmalar mağdurun kulübeye götürülmesi, kulübede tutulması, araca bindirilmesi veya araçta kalmaya mecbur bırakılması için meydana getirilmiş değildir. Mağdur kulübeye götürülüp kapısı kilitlendikten sonra, içeri girenleri belirlemek ve kayıp eşyaların yerini öğrenmek amacıyla, diğer ifadeyle hürriyeti tahdit dışında başka ve müstakil amaçla mağduru darp etmişlerdir. Yaralama eyleminin yeri, zamanı, şekli ve eylem sırasında sanıkların sarf ettiği sözler dikkate alındığında yaralanmanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma amacıyla ve bu suçu gerçekleştirmek için yapılmadığı, bir yere gitmesini engellemek veya bir yerde kalmaya zorlama amaçlı olmadığı, bilgi almak için ayrıca darp ettikleri ve şahsına zarar verdikleri açıkça anlaşılmaktadır.

Özetle kişiyi özgürlüğünden mahrum etmek veya temin edilen mahrumiyeti sürdürmek için kullanılan cebir sonucu değil, müstakil kasıtla mağdur darp edilerek yaralandığı için somut olayımızda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için gereken “failin mağdurun şahsına zarar vermemesi” koşulu gerçekleşmediğinden sanıklar hakkında TCK.nun 110 maddesinin uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Yerel mahkeme kararının gerekçesi isabetsiz ise de sonuç olarak uygulaması doğrudur. Bozma kararı TCK.nun 110. maddesine aykırı olduğu gibi, dayanak yapılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına uymamaktadır, bu karara konu olayda mağdure tutulup zorla araca bindirilirken parmağından yaralanmıştır, olayımızdaki yaralanma müstakil kastla gerçekleştirildiğinden benzerlik bulunmamaktadır, anılan karar sayın çoğunluk tarafından yanlış yorumlanmıştır.

Bu nedenle yerel mahkeme tarafından sanıkların cezalarında 5237 sayılı TCK.nun 110. maddesiyle indirim yapılmamasında yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bu nedenle hükmün bozulmasına dair görüşüne iştirak edilmemiştir.