Esas No: 2010/5177
Karar No: 2010/7104
Karar Tarihi: 15.06.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/5177 E.  ,  2010/7104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 02.09.1993 ve birleştirilen dosyada 10.12.1993 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.02.2009 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi ... vd. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.03.2010 günü için duruşma yapıldıktan sonra görülen eksiklik nedeniyle dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir. Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya yeniden Dairemize gönderilmiş olup süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleştirilen dava, davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı arsa malikleri, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmeksizin inşaatı terk ettiğini, bu nedenle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Davalılar ... ve .... 1 numaralı bağımsız bölümü tapudan iyiniyetle satın aldıklarını belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar Dairemizin 06.04.1999 tarihli kararı ile özetle; “...arsa sahiplerinin tek taraflı fesihlerinden sonra da yüklenicinin inşaata devam ettiği sabit olduğundan mahallinde keşif yapılarak inşaat seviyesinin belirlenerek yüklenicinin kişisel hak kazanıp kazanmadığının belirlenmesi...” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Davanın kabulüne dair verilen ikinci karar ise Dairemizin 07.03.2003 tarihli kararı ile, kısa karar ve gerekçeli karar arasında çelişki bulunduğu gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece 22.04.2004 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; bu karar da Dairemizin 21.02.2005 tarihli ilamı ile davacı vekilinin eski hale getirme dilekçesinin incelenerek karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bu karardan sonra mahkemece davanın görev yönünden reddine karar verilmiş; bu karar ise 13.02.2007 tarihli ilamımız ile onanmıştır. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne, dava konusu 1 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin davacı ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa malikleri temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayda, temlik işleminin hukuki niteliği ve yüklenicinin borçlarının neler olduğunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

1-Yapılan yargılamaya toplanan deliller dosya kapsamına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.

2-Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan "eser sözleşmesinin bir türü olup, karşılıklı haklar sağlayan ve borçlar yükleyen iki taraflı sözleşmelerdendir. Tarafların anlaşmaları gereğince veya mahkeme kararı ile fesih olunmadıkça ya da sözleşmenin bir tarafça devri hususunda taraf iradeleri birleşmedikçe veyahut da sözleşme batıl olmadıkça, edimlerin ifasında objektif yani kusursuz imkansızlık bulunmadıkça arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ve dolayısıyla yanlar arasındaki akti ilişki, tarafların tek yanlı irade bildirimleriyle sona ermez. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır. O halde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, taraflardan birinin sözleşmeden dönme iradesinin karşı tarafça kabul edilmesi, başka bir anlatımla, dönme iradelerinin birleşmesi veya fesih davası üzerine mahkemece sözleşmeden dönmeye hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda, dosya kapsamına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin fesih ile sona ermediği, yüklenicinin inşaatın tamamlanmasına katkısı olduğunun kabulü gerekir. Ancak sözleşmenin 3, 4 ve 6.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde iskan ruhsatı alma yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu yani tescilin iskan ruhsatı alınması koşuluna bağlandığı açıktır. Belirtilen nedenle mahkemece davacı ... mirasçılarına iskan ruhsatı alınması için yetki ve uygun süre verilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde dava ve birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamış, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; davacı ..., yargılama aşamasında dava konusu hakkını diğer davacı ...’e temlik ettiğinden davacı sıfatı bulunmadığı halde karar başlığına davacı olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı ve mahallinde düzeltilebilecek nitelikte görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda davalıların temyiz itirazlarının yukarıda (1). bentte yazılı nedenlerle reddine, (2). bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 750.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı arsa maliklerine verilmesine, peşin alınan temyiz harcının yatıranlara geri verilmesine, 15.06.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.