Esas No: 2018/526
Karar No: 2019/639
Karar Tarihi: 05.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/526 E.  ,  2019/639 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 358-359

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince 27.06.2012 tarih ve 122-267 sayı ile kurulan hükmün, katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.06.2014 tarih ve 2265-6713 sayı ile;

"İstanbul Barosuna bağlı olarak görev yapan sanık avukatın 06/11/2003 tarihinde katılanın vekilliğini üstlenerek SSK primlerini eksik yatıran işvereni aleyhine, dava konusu işin görüldüğü yeri belirtmeden ve davalı şirketin iş yeri adresini Ümraniye-İstanbul şeklinde gösterdiği hâlde tespit davasını açtığı, İstanbul 3. İş Mahkemesinin 12/05/2004 tarih, 2004/95-344 E.-K. sayılı kararı ile Üsküdar İş Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddi kararının verilmesine neden olduğu, akabinde de karar tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kararın 08/06/2004 tarihinde kesinleşmesinden itibaren on gün içinde yetkili mahkemeye dava dosyasının gönderilmesi için dilekçe vermesi gerekirken 13/07/2004 tarihinde belirtilen dilekçenin verildiği, dava dosyasının görüldüğü Üsküdar 1. İş Mahkemesinin 08/02/2007 tarih, 2006/840 E. 2007/72 K. sayılı davanın kabulüne dair kararının temyizen gönderildiği Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03/03/2008 tarihli, 2007/7197 E. 2008/2703 K. sayılı ilamıyla, 'yetkili mahkemeye yasal süresi içinde başvurulmadığı ve bu nedenle davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesi gerektiği' gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesine ve bozma üzerine Mahkemenin 2008/561 Esas sırasına kaydedilen davayı da takip etmeyen sanığın yukarıda belirtilen Yasanın 409/5. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına ilişkin 23/10/2008 tarih, 2008/804 K. sayılı kararın verilmesine sebebiyet verdiği,

Daha sonra katılanın 13/09/2001 tarihinde sona eren hizmetinin tespiti için ilgili yılın bittiği tarihten itibaren 5 yıl içinde açılması gereken davayı bu kez hak düşürücü süre sona erdikten sonra 13/10/2008 tarihinde açması nedeniyle davanın görüldüğü Üsküdar 2. İş Mahkemesince 24/06/2009 gün, 2008/1165 E. 2009/472 K. sayılı karar ile 'davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı' gerekçesiyle red kararı verilmesine neden olduğu,

Yine katılan vekili olarak davalı işveren şirket aleyhine Üsküdar 2. İş Mahkemesinde 2008/1167 esasına kayden görülen tazminat davasında da, 'davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ancak diğer alacaklar yönünden iş akdinin sona erdiği tarihle dava tarihi dikkate alınarak yapılan savunma karşısında zamanaşımına uğradığı kanaati ile ihbar ve kıdem tazminatı alacağı yönünden açılan davanın kısmen kabulüne, diğer işçilik alacaklarının ise reddine' ilişkin 15/10/2010 tarih ve 2010/921 K. sayılı kararın da verilmesine sebebiyet vererek katılanın mağduriyetine neden olduğundan zincirleme biçimde ihmali davranışla görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği sübuta erdiği hâlde, yanılgılı değerlendirmeyle beraet kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 20.11.2014 tarih ve 358-359 sayı ile;

"...Sanığın:

1-Üsküdar 4. Noterliğince düzenlenen 06.11.2003 tarihli vekâletname uyarınca katılanın vekilliğini üstlendiği,

a) 2004 yılında İstanbul 3. İş Mahkemesinin 2004/95 esasına kayıtlı SGK Başkanlığı ile ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine davacının (katılanın) 02.08.1993- 13.09.2001 tarihleri arasında bu iş yerinde çalıştığına dair hizmet tespiti davası açtığı, Mahkemece yetkili mahkemenin Üsküdar İş Mahkemesi olduğu gerekçesi ile yetkisizlik kararı verildiği, dosyanın bu defa Üsküdar 1. İş Mahkemesinin 2006/840 esasına kayıt edildiği mahkemece davanın kabulüne karar verildiği fakat kararın 10. Hukuk Dairesi Başkanlığının 03.03.2008 tarihli kararı ile 'Yetkili mahkemenin yasal süresi içinde başvurulmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ile' bozulduğu, dosyanın bozma sonrası mahkemenin 2008/561 esasına kayıt edildiği ve takip edilmediği için açılmamış sayılmasına karar verildiği, tekrar 13.10.2008 tarihinde Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1165 esas numarasına kayıtlı aynı davanın açıldığı, mahkemece 24.06.2009 tarihinde 2009/472 karar ile beş yıllık süre içerisinde açılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, dosyanın hâlen Yargıtay'da olduğu,

b) Davacı (müdahil ) vekili olarak 13.10.2008 tarihinde ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine tazminat davası açtığı, mahkemece hâlen Yargıtay'da olan 15.10.2010 tarih ve 2008/1167 esas, 2010/921 karar ile davacının kıdem ve ihbar tazminatının kısmen kabulüne karar verildiği söz konusu karar örneklerinin incelenmesinden anlaşılmıştır.

Sanığın anılan davalarda görevini ihmal ederek katılanın zarar görmesine neden olduğu gerekçesi ile söz konusu dava açılmış ise de,

'Görevin gereklerini yapmakta ihmal-savsama ifadesi memurun mevzuat gereği yapmak zorunda olduğu bir görevi bilerek ve isteyerek hiç yapmaması anlamına gelir. Bunun yanısıra görevin gereğini yapmakta gecikme, memurun yapmak zorunda olduğu görevi zamanında yapmayıp süresinden sonra geciktirerek görevi yapmasıdır. TCK'nın 257/2. maddesindeki fiilde doğrudan ve genel kasıtla işlenebilir, failin görevinin gereklerini yerine getirmeyi savsadığını veya geciktirdiğini ve fiil neticesinde bir kişinin mağduriyetine neden olunacağını bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Görevi yapmada ihmal suçunun, görevi yapmama irade ve bilinci ile işlenmesinin gerekli olması nedeni ile fiilin görevi bilmeme, yanlış bilme veya unutmaktan kaynaklandığı durumlarda bu suç oluşmayacaktır. Çünkü bu durumlarda ihmali davranışın kaynağı kast olmayıp taksirdir' (O.Yaşar -H. Tahsin Gökcan- M. Artuç Türk Ceza Kanunu cilt 6 sayfa 7282-7300).

Somut olayda avukat olan sanığın başlangıçta İstanbul İş Mahkemesine açtığı davada yetkisizlik kararı verilmesine rağmen HMUK'nun 193. maddesinde öngörülen on günlük sürede yetkili mahkemeye başvurmadığı sabit ise de, o tarihte il dışında olduğuna dair aksi kanıtlanamayan savunması, bunun yanısıra bu hususun davayı gören mahkemecede gözden kaçırılması ve nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Başkanlığınca yanlışlığın farkına varılmış olması, keza alacak davasında da kasıtlı olarak davayı geç açarak müdahilin zararına neden olduğuna dair kanıt olmaması, yanlış bilme veya unutmadan kaynaklanan yanlışlıklar nedeni ile suçun bu nedenle oluşmadığı,

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.07.2012 tarihli ve 45-256 sayılı kararında da ifade edildiği üzere (M.Reis Koca Zimmet- İrtikap- Rüşvet Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları 2014 Baskı sayfa 634-636) 'Madde metninden de anlaşılacağı üzere kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya yasaya göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi, ya da geciktirmesi suç sayılmıştır. Bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup oluşması için kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerekir' bu nedenle beraatine dair mahkememizin önceki kararında direnilmesine ..." gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2018 tarihli ve 2019 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 30.10.2018 tarih ve 403-8277 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanığa atılı suçun suç tarihinin tespit edilmesi, bunun sonucuna göre dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden;

İstanbul Barosu Başkanlığının 30.03.2012 tarihli ve 19973 sayılı yazısı ile; sanık ...’in İstanbul Baro Başkanlığı levhasına 31.01.2002 tarihinde kaydolduğunun ve o tarihten itibaren avukatlık yaptığının bildirildiği,

Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.08.2011 tarihinde talep edilmesi üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce, 15.09.2011 tarihinde sanık hakkında soruşturma izninin, 25.10.2011 tarihinde talep edilmesi üzerine de Bakanlıkça 24.11.2011 tarihinde kovuşturma izninin verildiği,

Üsküdar 4. Noterliğince düzenlenen 06.11.2003 tarihli ve 41613 yevmiye sayılı vekâletname ile sanığın, katılanın ve katılanın kardeşleri olan ... ve...’ın vekilliğini üstlendiği, söz konusu vekâletname ile katılanın, sanığın yanı sıra sanığın büro arkadaşları avukat ... ve ...’yı da vekil olarak atadığı, anılan genel vekâletname ile; “Leh ve aleyhimde açılmış veya açılacak bilcümle davalardan ve icra takiplerinden dolayı ... beni temsile, hak ve menfaatlerimi korumaya, dava açmaya, … Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay ve diğer devlet dairelerinin tümünde işleri ve işlemleri takibe ve gerekli her türlü işlemleri yaptırmaya, … kararları temyiz etmeye … vekil tayin ettim” şeklinde yetkilendirme yapıldığı,

Üsküdar 4. Noterliğince düzenlenen 04.10.2010 tarihli ve 31876 yevmiye sayılı azilname ile katılanın sanığı azlettiği,

İstanbul 3. İş Mahkemesinin 2004/95 esas 2004/344 karar sayılı dosyasının incelenmesinde; davacıların ..., ... Dağdeviren ve... Dağdeviren, davalıların ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve SGK Başkanlığı; tespit davası niteliğindeki bu davada; olup, davacıların davalı şirkete ait iş yerinde çalıştıkları dönemin SGK Başkanlığına bildirilmediğinden ve SSK primlerinin eksik yatırıldığından bahisle iş yerinde geçen sürelerin çalışma süresinden sayılarak prim ödeme gün sayısına eklenmesi talebiyle davacı vekili olan sanık tarafından dava konusu işin görüldüğü yer belirtilmeden, davalı şirketin iş yeri adresi "... Durağı arkası, Çekmeköy/Ümraniye-İstanbul" olarak gösterilerek 01.03.2004 tarihinde tespit davası açıldığı, 12.05.2004 tarihli oturuma davacı vekili sanık ve davalı vekilinin geldiği, davalı vekilince yetki itirazında bulunulması üzerine mahkemece aynı oturumda davalının iş yerinin Üsküdar adli yargı sınırları içerisinde kaldığından bahisle Üsküdar İş Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde talepte bulunarak gerekli masraflar verildiğinde hükmün kesinleşmesini müteakip dosyanın yetkili iş mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 08.06.2004 tarihinde kesinleştiği, davacı vekili olan sanığın yetkili mahkemeye dosyanın gönderilmesi talepli 13.07.2004 tarihinli dilekçe vermesi üzerine dosyanın Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, Üsküdar 1. İş Mahkemesince 2004/792 esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılamada 11.09.2006 tarihinde davacılar hakkında açılan davanın tefrik edilmesine karar verilerek katılan hakkındaki davanın 2006/840 esas sırasına kaydedildiği, yapılan yargılamada davacı vekili olan sanığın duruşmalara katıldığı, davacının 01.12.1998-13.09.2001 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı ve sigortalı gösterilen süreler dışında da çalıştığının tespitine ilişkin davanın kabulüne dair verilen 08.02.2007 tarihli ve 840-72 sayılı kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 03.03.2008 tarih ve 7197-2703 sayı ile yetkili mahkemeye yasal on günlük süre içinde başvurulmadığı ve bu nedenle davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne hükmolunduğu gerekçesiyle bozulduğu, bozma sonrası dosyanın 2008/561 esas sırasına kaydedildiği, 07.07.2008 tarihli duruşma gününün taraflara tebliğ edildiği, davacı vekilinin “Bahariye Cad. Miralay Nazım Sok. 23/5 Kadıköy-İstanbul” adresine gönderilen tebliğ evrakında “muhatabın adresten taşındığından ikinci adrese sevk” ibaresinin bulunduğu, devamınında da “tebliğ evrakı muhatap işte olması sebebiyle muhatap ile aynı iş yerinde çalıştığını beyan eden işçisi Hülya Rekli’ye 21.05.2008 tarihinde tebliğ edildi” ibaresine yer verildiği, tebliğ evrakında avukat ..., ... ve ...’nın kaşesinin bulunduğu, yeni adresin ise "Feyzullah Cad. Şebnem Apt. No:7, D:2 Maltepe-İstanbul" olduğu, duruşmaya gelen davalı vekilinin davayı takip etmeyeceğini bildirmesi üzerine, 07.07.2008 tarihinde karar tarihinde yürürlükte olan HUMK’nın 409. maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, Mahkemece üç ay içinde yenilenmeyen davanın HMUK’un 409/5. maddesi gereğince 23.10.2008 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği,

Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1165 esas, 2009/472 karar sayılı dosyasının incelenmesinde; katılanın davacı, sanığın davacı vekili, ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve SGK Başkanlığının davalı oldukları, katılanın 02.08.1993 ile 13.09.2001 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, davalı işverence 01.12.1998 ile 13.09.2001 tarihleri arasındaki bir kısım çalışmaların SGK başkanlığına bildirilmediğinden bu sürelerin davalının iş yerinde sigortalı olarak çalıştığının tespit edilmesi talepli davanın davacı vekili sanık tarafından 13.10.2008 tarihinde açıldığı, sanığın duruşmalara katıldığı, davalı vekilinin hak düşürücü süre geçtiğinden davanın reddedilmesini talep etmesi üzerine, Mahkemece katılanın 13.09.2001 tarihinde sona eren hizmetinin tespiti için ilgili yılın bittiği tarihten itibaren beş yıl içinde davanın açılması gerektiği ve hak düşürücü sürenin 01.01.2007 tarihinde dolduğu, bu süre sona erdikten sonra 13.10.2008 tarihinde davanın açıldığından ve Üsküdar 1. İş Mahkemesine açılan davanın açılmamış sayılmasına hükmedilmesinin hak düşürücü süreyi kesmediğinden bahisle 24.06.2009 tarihinde davanın reddine karar verildiği, davacı vekili tarafından mahkemeye 01.07.2009 tarihinde temyiz dilekçesi verildiği, davacı vekilinin temyiz harç ve giderlerini eksik ödediğinden tamamlanması için Mahkemece 05.08.2009 tarihinde yedi günlük kesin sürenin verildiği ve bu hususun, sanığın daimi çalışanına 20.08.2009 tarihinde tebliğ edildiği, kalan temyiz harç ve giderleri ödenmediğinden 08.09.2009 tarihinde temyiz talebinin reddine karar verildiği, bu kararın da sanığın çalışanına 09.11.2009 da tebliğ edildiği,

Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1167 esas, 2010/921 karar sayılı dosyasının incelenmesinde; katılanın davacı, sanığın davacı vekili, ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin davalı olduğu, davalı şirket aleyhine açılan tazminat davasında, davacı vekili sanık tarafından davacı katılanın davalıya ait iş yerinde 02.08.1993-13.09.2001 tarihleri arasındaki çalışması karşılığı hak ettiği kazancın davacı katılana dükkân verileceği vaadiyle ödenmediğinden ve iş akdinin haksız yere feshedildiğinden bahisle işçilik alacaklarının ödenmesi talepli davanın 13.10.2008 tarihinde açıldığı, duruşmalara katılan davacı vekilinin azledilmesi üzerine son celseye davacının katıldığı, yapılan yargılama sonucunda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ancak diğer alacaklar yönünden iş akdinin sona erdiği tarihte dava tarihi dikkate alınarak yapılan savunma karşısında zamanaşımına uğradığı kanaati ile ihbar ve kıdem tazminatı alacağı yönünden açılan davanın kısmen kabulüne, diğer işçilik alacaklarının ise reddine ilişkin verilen 15.10.2010 tarihli kararın davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edildiği, UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.04.2013 tarihli ve 2709-10910 sayılı ilamı ile “…Davacının son ücretinin çekişmeli olup, sözü edilen BÇM tutanağının iş yeri yetkililerince imzalanması davacının son ücretinin 15 TL olarak belirlenmesi, bu tutanağın aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, ayrıca hizmet tespiti dosyasında her ne kadar son ücreti 7 TL olarak belirlenmişse de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmekle ortada kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığı da dikkate alındığında davacının tazminat hesabının brüt 15 TL yevmiyeye göre belirlenmesi” gerektiğinden bahisle bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’deki işinden haksız yere çıkarılması nedeniyle anılan şirket aleyhine dava açması için sanığa vekâletname verdiğini, İstanbul 3. İş Mahkemesinin 2004/95 esas sayılı dosyasında yetki itirazında bulunan davalı vekilinin dilekçesinin kendisine tebliğ edilmesi üzerine sanığın yetkisiz mahkemeye dava açtığını öğrendiğini, bu konuyu sanıkla görüştüğünde bu hususu hâlledeceğini söylediğini, sonrasında Üsküdar 1. İş Mahkemesinin 2006/840 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen kararın davalının temyizi üzerine, yetkili mahkemeye yasal süresi içinde başvurulmadığından bahisle bozulmasına karar verildiğini, bozma sonrasında davasının reddedildiğini, sanığın eylemlerinden dolayı mağdur olduğunu beyan etmiştir.

Sanık ...; katılanın ve kardeşleri olan ... ve...’ın kendisine müracaat ederek davalı şirkette ve şirketin farklı yerlerde bulunan şantiyelerinde sıvacı olarak çalıştıklarını, bir kısım çalışmalarının SGK başkanlığına bildirilmediğini öğrendiklerini, yaptıkları iş karşılığında kendilerine dükkân verileceği söylenmesine rağmen bu vaadin yerine getirilmediğini, bir kısım ücretlerini de alamadıklarını belirttiklerinden kendisine ve işlerinin yoğunluğu ile şehir dışında olduğu zamanlarda yetki belgesine gerek olmadan büro arkadaşlarının da duruşmaya katılabilmesi amacıyla ... ve ...’ya vekâlet verdiklerini, katılan lehine açtığı davaların hepsini kendisinin takip ettiğini, davalı şirket aleyhine hizmet tespiti davası açtığını, dava tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca davanın davalının ikametgahı mahkemesinde veya iş yerinin bulunduğu yer mahkemesinde de açılabileceğini, davacıların çalıştığı şantiyelerden adını hatırlayamadığı bir tanesinin Anadolu yakasında bulunması, duruşmaların çoğunun da burada olması nedeniyle İstanbul 3. İş Mahkemesinde dava açtığını, davalı tarafça yetki itirazında bulunulmaması veya yetki itirazının reddedilmesi durumunda davanın görülmeye devam edileceğini, ancak davalı vekilinin yetki itirazında bulunması üzerine yetkisizlik kararı verildiğini, o günlerde il dışında olduğundan büroda çalışan avukat arkadaşları on günlük süreyi kaçırınca daha sonra kendisinin başvuruda bulunduğunu, bu durumun kendisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, İstanbul 3. İş Mahkemesine dilekçe vererek dosyanın yetkili Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesini talep ettiğini ve İstanbul 3. İş Mahkemesince dosyanın anılan mahkemeye gönderildiğini, Üsküdar 1. İş Mahkemesinde yaklaşık üç yıl altı aylık sürede yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz aşamasında on günlük süreden sonra davanın açıldığının tespit edildiğini, dosyanın gönderilmesine ilişkin talebin anılan mahkemeye verilmesinden sonra gerek mahkemece gerçekleştirilen gönderme işleminin, gerekse gönderilen mahkemece yapılan tensip işleminin kendi iradesi dışında gerçekleştirilen işlemlerden olduğunu, tarafına ait olmayan bir yetkinin mahkemeler tarafından özensizce kullanıldığını, dosyanın gönderilmesine ilişkin talebin yerinde görülmeyip reddedilmiş olması durumunda dosyayı yeniden harçlandırarak yetkili mahkemede dava açabileceğini, davacı olan katılan ve kardeşleri hakkında birlikte açtığı davanın tefrik edilmesi neticesinde katılanın davasının 2006/840 esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiğini, bu dava ile konusu aynı olan katılanın kardeşi ... Dağdeviren hakkındaki davanın Yargıtayca onanmasına karşın, katılanın dosyasında yetkili mahkemeye on günlük süreden sonra başvurulduğundan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğunu, davayı takip etmesine rağmen vekâlet ücreti alamadığını, katılan adına açtığı hizmet tespiti davası henüz Üsküdar 1. İş Mahkemesinde görülürken katılan kendi isteği ile emekli olduğundan ve katılana maaş bağlandığından davanın aslında konusuz kaldığını, katılanın yaptığı tüm hizmetler SGK’ya asgari ücret üzerinden bildirildiğinden dava yoluyla tespit edilecek hizmetler dolayısıyla katılanın yaşlılık aylığının hesaplanmasında katılan lehine bir değişiklik olmayacağından mahkemece davanın kabulüne ilişkin verilen kararın onanması hâlinde dahi katılanın lehine bir değişiklik olmayacağını, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bozma ilamı sonrası Üsküdar 1. İş Mahkemesinde görülen davada tarafına duruşma gününün bildirilmediğini ve duruşmaya katılmadığından bahisle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, açtığı hizmet tespiti davasının 08.02.2007 tarihinde kabulüne karar verildiğini, işçilik alacaklarının beş yıllık dava zamanaşımı süresine tabi olduğunu, katılanın iş yerinden 2001 yılında ayrıldığını, kendisine ise 2003 yılında vekâletname verdiğini, yaklaşık üç yıl altı ay süren yargılamanın katılanın lehine sonuçlandığını, temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 03.03.2008 tarihinde kararın bozulmasına karar verildiğini, katılanın işten ayrıldığı 2001 yılı ile kararın bozulduğu 2008 yılları arasında tespiti istenen hizmetin son yılından itibaren hesaplanması gereken beş yıllık hak düşürücü sürenin zaten dolduğunu, bu nedenle bir kusurunun olmadığını, Üsküdar 2. İş Mahkemesinde işçilik alacaklarının ödenmesi talepli açtığı tazminat davasında davanın yargılaması devam ederken katılan tarafından azledildiğini, o tarihten sonra davayı takip yetkisinin sona erdiğini savunmuştur.

1-Sanığa atılı suçun suç tarihinin hangi tarih olduğu, bunun sonucuna göre dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;

5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinde kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

"Dava zamanaşımı" başlıklı TCK'nın 66. maddesi;

"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

...

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

...

(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs hâlinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar.

..." şeklinde düzenlenmiştir. TCK'nın 66. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca zincirleme suçlarda dava zamanaşımı son suçun işlendiği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Diğer bir anlatımla zincirleme suçlarda suç, teselsülün sona erdiği tarihte tamamlanmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinin altıncı fıkrasında değinilmesi nedeniyle ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından "mütemadi suç" ve "zincirleme suç" ile ilgili açıklamalara yer verilmesinde fayda bulunmaktadır.

Mütemadi suç, bir suçun kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlardır. Mütemadi suçlar baştan itibaren ihmali hareketle gerçekleştirilebileceği gibi, icrai hareketle başlanan suç ihmali hareketle de sürdürülebilir. Aynı şekilde ihmali bir hareketle başlanan bir mütemadi suçun icrai hareketle devamı da mümkündür.

Mütemadi suçların tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Ceza hukuku kurallarının zaman bakımından uygulanması konusunda mütemadi suç, ani suçtan farklılık gösterdiğinden ve mütemadi suç, temadinin bittiği anda işlenmiş olacağından, o anda hangi kanun yürürlükte ise o kanun uygulanır. TCK'nın 66. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca dava zamanaşımı kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlar.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima düzenlemesine yer verilmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, "Değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılan ve kardeşleri ... ve...’ın kendisine verdikleri 06.11.2003 tarihli vekâletname uyarınca davacı vekili sıfatıyla, davacıların davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş yerinde çalıştıkları dönemin bir kısmının SGK Başkanlığına bildirilmediğinden ve SSK primlerinin eksik yatırıldığından bahisle iş yerinde geçen sürelerin çalışma süresinden sayılarak prim ödeme gün sayısına eklenmesi talebiyle dava konusu işin görüldüğü yeri belirtmeden, iş yeri adresinin Ümraniye sınırları içerisinde gösterilerek tespit davası açtığı, İstanbul 3. İş Mahkemesinin 2004/95 esas sayılı dosyası kapsamında yapılan yargılama sonucunda davalı vekilince yetki itirazında bulunulması üzerine Mahkemece davalı iş yerinin, adli yargı sınırları Üsküdar İş Mahkemesinin yetki alanında bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde talepte bulunularak gerekli masraflar verildiğinde hükmün kesinleşmesini müteakip dosyanın yetkili iş mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, hükmün temyiz edilmeksizin 08.06.2004 tarihinde kesinleştiği, davacı vekili olan sanığın yetkili mahkemeye on günlük yasal süre geçtikten sonra 13.07.2004 tarihinde dilekçe vermesi üzerine dosyanın Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, yetkisiz Üsküdar 1. İş Mahkemesince davacının sigortalı gösterilen süreler dışında 01.12.1998-13.09.2001 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespiti ile davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yetkili mahkemeye on günlük yasal süre içinde başvurulmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne hükmolunduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, duruşma gününün usulüne uygun olarak 21.05.2008 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacı vekili olan sanığın duruşmaya gelmediği, oturuma katılan davalı vekilinin duruşmayı takip etmeyeceğini bildirmesi üzerine, karar tarihinde yürürlükte olan HUMK’nın 409. maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına, bu tarihten itibaren üç ay içinde dava yenilenmeyen davanın HMUK’un 409/5. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği,

Sanık tarafından davacı vekili sıfatıyla, davacı katılanın, davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nde 02.08.1993 ile 13.09.2001 tarihleri arasında çalışmasına rağmen davalı işverence bir kısım çalışmalarının SGK Başkanlığına bildirilmeyen 01.12.1998 ile 13.09.2001 tarihleri arasındaki dönemde sigortalı olarak çalıştığının tespit edilmesi istemli davanın 13.10.2008 tarihinde açıldığı, Üsküdar 2. İş Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, katılanın 13.09.2001 tarihinde sona eren hizmetinin tespiti için ilgili yılın bittiği tarihten itibaren beş yıl içinde dava açılması gerektiğinden ve hak düşürücü sürenin 01.01.2007 tarihinde dolduğundan, davanın ise 13.10.2008 tarihinde açıldığından bahisle davanın reddine karar verildiği, davacı vekilince temyiz dilekçesi verilmesine karşın eksik ödenen temyiz harç ve giderlerinin yedi günlük kesin sürede yatırılması sanığa 20.08.2009 tarihinde tebligat yapıldığı, eksiklikler tamamlanmadığından Mahkemece temyiz talebinin reddine karar verildiği,

Davacı katılanın, davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nde 02.08.1993-13.09.2001 tarihleri arasındaki çalışması karşılığı hak ettiği kazancın davacı vekili olan sanık tarafından, katılana dükkân verileceği vaadi ile ödenmediği ve iş akdinin haksız yere feshedilmesi nedeniyle işçilik alacağını alamadığından bahisle 13.10.2008 tarihinde tazminat davası açıldığı, Üsküdar 2. İş Mahkemesince yapılan yargılamada, son oturumda davacı vekili sanığın, davacı katılanca azledildiği, yapılan yargılama sonucunda davacı katılanın kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ancak diğer alacaklar yönünden iş akdinin sona erdiği tarih ile dava tarihi dikkate alınarak yapılan savunma karşısında dava zamanaşımına uğradığı kanaati ile ihbar ve kıdem tazminatı alacağı yönünden açılan davanın kısmen kabulüne, diğer işçilik alacaklarının ise reddine ilişkin 15.10.2010 tarihli kararın davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince tazminat hesabının eksik hesaplandığı gerekçesiyle bozulduğu anlaşılan olayda;

Sanığın yetkisiz mahkemeye dava açması eyleminde, Mahkemece on günlük yasal süre içerisinde talepte bulunularak hükmün kesinleşmesini müteakip dosyanın yetkili iş mahkemesine gönderilmesine ilişkin verilen karar 08.06.2004 tarihinde kesinleştiği hâlde sanığın 13.07.2004 tarihinde dilekçe verdiği dikkate alındığında sanığa atılı ihmali davranışın, kararın kesinleştiği 08.06.2004 tarihinden itibaren işleyecek on günlük sürenin bitiminde başladığı, bu eylemde sanığa bozma kararı sonrasında duruşma gününün usulüne uygun olarak 21.05.2008 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen duruşmaya gelmediği ve davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmakla, suç tarihinin duruşma gününün sanığa tebliğ edildiği 21.05.2008 olduğu,

Sanığın 13.10.2008 tarihinde açtığı hizmet tespiti davasında, hak düşürücü sürenin 01.01.2007 tarihinde dolduğu, temyiz dilekçesi veren, ancak temyiz harç ve giderlerini eksik ödeyen sanığa yedi günlük kesin sürede eksikleri gidermesi hususu 20.08.2009 tarihinde tebliğ edildiği hâlde eksiklikler tamamlanmadığı anlaşılmakla suç tarihinin 20.08.2009 tarihi olduğu,

13.10.2008 tarihli tazminat davasında, 06.11.2003 tarihinde vekâletneme ile katılanın vekilliğini üstlenen ve 01.01.2007 tarihine kadar dava açması gereken sanığın 13.10.2008 tarihinde dava açması nedeniyle suç tarihinin 01.01.2007 olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanığın ihmali davranışla mütemadi ve zincirleme olarak gerçekleştirdiği iddia edilen görevi kötüye kullanma suçunda suç tarihinin teselsülün sona erdiği tarih olduğu, sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun 08.06.2004 tarihinden itibaren işleyecek on günlük sürenin bitiminde başladığı, 01.01.2007 ve 21.05.2008 tarihleri boyunca devam eden teselsülün 20.08.2009 yılında sona erdiği ve sanığın atılı suçu işlediği iddia edilmiştir. Bu açıklamalar nedeniyle suç tarihi, teselsülün sona erdiği 20.08.2009 olarak kabul edilmelidir.

Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinde; Kanun'da aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 67. maddesinin üç ve dördüncü fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak Kanun'da belirlenen süre en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun yaptırımı TCK’nın 257/2. maddesinde 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup, aynı Kanun'un 66/1-e maddesi gereğince bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı sekiz yıl, 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı ise on iki yıldır. Aynı Kanunun 66/6. maddesinde ise zincirleme suçlarda dava zamanaşımının son suçun işlendiği günden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve son suçun 20.08.2009 tarihinde işlendiği iddia edilen eylemlerle ilgili olarak, soruşturma izni verilmesinin talep edildiği 12.08.2011 ile iznin verildiği 15.09.2011 tarihleri arasındaki 1 ay 3 günlük durma süresi ile, kovuşturma izninin verilmesinin talep edildiği 25.10.2011 ile iznin verildiği 24.11.2011 tarihleri arasındaki 29 günlük durma süresi de gözetildiğinde, on iki yıllık kesintili dava zamanaşımı süresinin 22.10.2021 yılında dolacağı, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinde dolmadığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihinin 01.01.2007 olduğu ve dava zamanaşımının dolduğu ileri sürülmüş ise de; sanığın dava açması için hak düşürücü süre olan 01.01.2007 yılından sonra da ihmali davranışla görevi kötüye kullandığının iddia edilmesi, hak düşürücü süreden sonraki iddiaya konu diğer ihmallerin de mağduriyete neden olma özelliğinin bulunması, suç tarihinin teselsülün sona erdiği 20.08.2009 yılı olması nedeniyle, durma süreleri de dikkate alındığında inceleme tarihi itibarıyla dava zamanaşımının dolmaması, iddianamede yer almayan fiil dikkate alınarak suç tarihinin belirlendiği hususunun ise; Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1165 esas sayılı dosyasında sanığın hak düşürücü süreden sonra dava açarak davanın reddine karar verildiği fezleke ve eklerinden anlaşıldığı belirtilerek son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi, fezleke ve eklerinde 2008/1165 esas sayılı dosyanın deliller kısmında yer alması ve sanığın ihmali davranışlarının bu dosya kapsamında da bulunduğunun belirtilmesi, dosyanın incelenmesinde davanın reddine dair verilen kararı temyiz edeceğinden bahisle sanığın temyiz dilekçesi vermesine rağmen temyiz harç ve giderlerini eksik ödemesi, bunun giderilmesi için sanığa 20.08.2009 tarihinde tebligat yapılmasına rağmen eksiklikler tamamlanmadığından Mahkemece temyiz talebinin reddine karar verilmesi nedenleriyle suç tarihinin 20.08.2009 olması ve CMK’nın 225. maddesi uyarınca iddianame yerine geçen son soruşturma kararında unsurları gösterilen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin fiil kapsamında değerlendirilmesinin gerekmesi, anılan dosyada sanığın eksik ödediği temyiz harç ve giderlerini tamamlaması için çıkarılan tebligata rağmen bunları yerine getirmediği bilgisinin son soruşturmanın açılması kararında yer almamasının bu eylemden dava açılmadığı anlamına gelmemesi nedeniyle bu eylemden dolayı da kamu davası açıldığının kabul edilmesinin gerekmesi, anılan eylemden dava açılmadığı kabul edilse dahi, son soruşturmanın açılması kararında sanığın yetkisiz mahkemeye dava açtıktan sonra kararın bozulması sonrasında duruşmayı takip etmeyerek davanın açılmamış sayılmasına neden olduğunun da iddia edilmesi ve sanığa duruşma gününün 21.05.2008 tarihinde tebliğ edilmesi karşısında suç tarihinin 21.05.2008 olması ve durma süreleri eklendiğinde bu hâlde dahi dava zamanaşımı süresinin dolmayacak olması;

Karşısında; suç tarihinin teselsülün sona erdiği 20.08.2009 yılı olduğu ve dava zamanaşımının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi H. Aslan; "İddianame yerine geçen 20.02.2012 tarihli son soruşturmanın açılması kararının içeriğine ve dosya kapsamına göre sanığın avukat olduğu, iş akdi haksız yere feshedilen ve primleri eksik yatırılan müşteki lehine işçilik alacaklarından kaynaklanan tazminat davası ve hizmet tespit davası açmak üzere 06.11.2003 günlü vekâletname ile vekilliğini üstlendiği, ilk davayı yetkisiz mahkemede açtığı ve 12.05.2004 tarihli yetkisizlik kararının verilmesine neden olduğu, takiben yasal on günlük süre içerisinde yetkili mahkemeye başvurmadığı için söz konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, müştekinin hakları 01.01.2007 tarihinde dolan hak düşürücü süreye ve zaman aşımına tabi olduğu hâlde, haklarını korumak için süresi içerisinde doğru bir dava açmadığı, 13.10.2008 tarihinde gecikmeli dava açarak hak düşürücü süre ve zamanaşımının dolmasına bağlı olarak davaların reddine veya kısmen kabulüne neden olduğu ve bu şekilde TCK'nın 257/2.maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Yargılamaya konu suça TCK'nın 66/1-e ve 67/4.maddelerinde öngörülen on iki yıllık ilaveli zamanaşımı süresi dolduğundan düşme kararı verilmesi gerekirdi. Şöyle ki;

Suç tarihinin ve zamanaşımı süresinin başlangıcının tespiti için yüklenen suçun ihmali davranışla gerçekleştirilen mütemadi suçlardan olduğu nazara alınarak mütemadi suç kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğretide mütemadi suç 'Hareketin eseri olan hukuka aykırı sonucun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesidir.', 'Mütemadi suç bir durumdan ibarettir, temadinin sona erdiği anda durum ortadan kalkmaktadır. Bu ana kadar devam etmesi gereken suça mütemadi suç denir.', 'Netice gerçekleştikten sonra da bir müddet devam eden suçlar, mütemadi suç olarak nitelendirilir.', 'Suç oluşturan fiilin, failin davranışının sürekliliği yüzünden, zararlı veya tehlikeli durumu, kesintisiz olarak devam ettiren suçlardır.' veya 'Hareket ile meydana gelen hukuka aykırı sonucun birden sona ermeyip zaman içinde devam ettiği suçlardır.' biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanımlara ve CMK'nın 12/2. maddesine göre mütemadi (kesintisiz) suçların tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Suç işleme zamanı haksızlık oluşturan ihmali davranışın fail tarafından sonlandırıldığı veya failin davranışı olmadan bu haksızlığın sonlandığı andır. İhmali davranışın son bulması icrai davranışın fail tarafından yapılması (örneğin görevini ihmal ederek hastasını tedavi etmeyen doktorun, ihmali davranışını sonlandırıp tedaviye başlaması) veya icrai davranışın yapılmasının artık olanaksız olduğunun belirlenmesi (aynı örnekte hastanın başka hastaneye nakli veya tedavi görevini ihmal eden doktorun yerine başkasının görevlendirilmesi) gibi. Benzer durum süreye bağlı işler için de geçerlidir. Süreye bağlı bir iş süresi içerisinde yapılmadığı zaman, ihmal cezalandırılabilir bir hâl kazanmakta, daha sonra yapılan icra fiilin zararlı sonuçlarını ortadan kaldırmadığı gibi, ek zarar verme veya tehlike yaratma özeliği de bulunmamaktadır. Bu durumlarda sürenin bitimi suç tarihi olarak kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık özünde üç eylem nedeniyle suçlanmaktadır. İlki yetkisizlik kararının tebliğinden itibaren yasal on günlük süreden sonra yetkili mahkemeye başvurarak davanın açılmamış sayılmasına neden olmasıdır. Burada sanığın süresi içerisinde yetkili mahkemeye başvurmaması, diğer bir deyimle yasal sürenin dolması ile ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu oluşmaktadır. Daha sonra yetkili mahkemeye başvurmasının veya bu dava içerisinde yeni ihmallerde bulunmasının sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu suçun oluşması için failin görevin gereklerine aykırı davranması ve bunun sonucunda kişilerin mağduriyetine neden olması, haksız menfaat sağlanması veya kamunun zararına neden olunması gerekmektedir. Süreye bağlı bir işte sürenin dolmasıyla yapması gereken görev sona ermekte ve bundan sonra yapacağı davranışın kişilerin mağduriyetine neden olma özelliği bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle söz konusu davada on günlük süre içerisinde ilgili mahkemeye başvurmamakla suç sona ermekte. Suç oluşturduğu ileri sürülen ikinci ve üçüncü eylemi ise müştekinin haklarını korumak için açması gereken davaları hak düşürücü süre ve zamanaşımı dolduktan sonra açmak suretiyle mağduriyete neden olmasıdır. Önceki açıklamalar bu eylemleri için de geçerlidir. Sanığın müştekiden vekâletname alarak üstlendiği görev haklarını almayı sağlayacak davaları süresinde açmak ve sonrasında usulüne uygun olarak takip etmektir. Somut olayda sanık süresi içinde davaları açmayarak müştekinin haklarını koruma görevini ihmal etmiş ve artık bunun telafisi de bulunmamaktadır. Süresinde sonra açılmış davanın bir yararı bulunmadığı gibi, bu dava içinde yapılan diğer ihmali davranışların mağduriyete neden olma özelliği veya tehlikesi de yoktur. Bu davalar bakımından zamanaşımı ve hak düşürücü süreler 01.01.2007 günü dolmuştur. Tüm eylemleri dikkate alındığında suç tarihi; görevini gereklerini yerine getirebileceği sürenin sonu olan 01.01.2007 günüdür. Süresinden sonra dava açılmasının ve bu davalar içerisinde yeni ihmallerde bulunulmasının neticeye hiçbir etkisi bulunmamaktadır. Avukat olan sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için izin gerektiği, bu izinler için geçen toplam altmış üç günlük süre de TCK'nın 67/1. maddesi uyarıca eklendiğinden 04.03.2019 tarihinde dava zamanaşımı süresi dolmaktadır.

Öte yandan CMK'nın 'hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi' başlıklı 225.maddesi 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir.' hükmünü içermektedir. Bu hükme göre mahkeme karar verirken sadece iddianamede yer alan fiili dikkate alabilecektir, iddianame dışına çıkarak karar vermesine yasal olanak bulunmamaktadır. Somut olayda sanık, yetkili mahkemeye süresinde başvurmama ve hak düşürücü süreden önce veya zamanaşımı dolmadan müştekinin haklarını teslime yarayan davaları açmama fiilleriyle suçlanmaktadır. Bu nedenle karar verirken sadece bu eylemler nazara alınabilir. Ayrıca yukarıda açıklanan nedenlerle geç açılan dava içinde gerçekleşen bu ihmallerin sonuca etkisi de bulunmaktadır. Sayın çoğunluk tarafından suç tarihi olarak kabul edilen ve 20.08.2009 gerçekleşen hükmü süresinde temyiz etmeme fiili iddianamede yer almamaktadır. İddianamede yer almayan fiil dikkate alınarak suç tarihinin sonraya çekilmesine yasal olanak yoktur, bu tutum CMK'nın 225/1. maddesine açıkça aykırıdır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; sanığa yüklenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun mütemadi niteliği nazara alındığında suç tarihinin, görevini yapması gereken sürenin bitimi olan 01.01.2007 günü olduğu, TCK'nın 66/1-e, 67/1 ve 67/4. maddlerine göre belirlenen 12 yıllık dava zamanaşımının, soruşturma ve kovuşturma için gereken izin süreleri de eklendiğinde inceleme tarihi itibariyle tahakkuk ettiği"

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Suç tarihinin 01.01.2007 tarihi olduğu " düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı;

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede ;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü’ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.

Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için "Mağduriyet", "Kamunun zarara uğraması" ve "Haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet... Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından "Hak arama hürriyeti" ve "Avukatların hak ve ödevleri" hususları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir..." şeklinde düzenlenerek, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. kısmında yer alan "Avukatın Hak ve Ödevleri" başlığını taşıyan 34. maddesinde;

"Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.",

Avukatlık Kanunu’nun 171. maddesinde;

"Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder." hükümleriyle avukatların görevlerinden kaynaklanan yükümlülüklerine yer verilmiştir.

19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler'in "Avukatlık ücretinin kapsadığı işler" başlıklı ikinci maddesi;

"(1) Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez.

(2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay'da temyizen ve bölge idare mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir." şeklinde düzenlenmiştir

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Uyuşmazlık konusu olayda; her ne kadar sanık aşamalarda, yetkisizlik kararının verildiği tarihte il dışında olduğu için büroda çalışan avukat arkadaşlarının on günlük süreyi kaçırınca dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine ilişkin talepte bulunduğunu, gerek mahkemece gerçekleştirilen gönderme işleminin, gerekse gönderilen mahkemece yapılan yargılamanın kendi iradesi dışında gerçekleştiğini, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bozma ilamı sonrası Üsküdar 1. İş Mahkemesinde görülen davada tarafına duruşma gününün bildirilmediğini ve iddiaya konu olaylardan dolayı kusurunun olmadığını savunmuş ise de;

Hizmet tespit davasının açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesinde, iş mahkemelerinde açılacak davanın, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi işçinin işini yaptığı iş yeri için yetkili mahkemede de bakılabileceğinin düzenlenmesine karşın, davalının ikametgahı mahkemesi veya işin yapıldığı yer mahkemesi olmayan İstanbul 3. İş Mahkemesinde hizmet tespiti davası açan ve sanığın, katılanın çalıştığı adını hatırlayamadığı şantiyelerden birinin İstanbul’un Anadolu yakasında bulunduğundan bahisle anılan Mahkemede dava açtığına dair savunması katılanca doğrulanmamış ve savunmasını destekleyecek deliller de dosya kapsamında bulunmamış ise de yetkisiz mahkemede dava açmanın tek başına ihmali davranış kapsamında kalmadığı kabul edilmekle birlikte;

Katılanın sanığa verdiği genel vekâletnamede yer alan; “Leh ve aleyhimde açılmış veya açılacak bilcümle davalardan ve icra takiplerinden dolayı ... beni temsile, hak ve menfaatlerimi korumaya, dava açmaya, … Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay ve diğer devlet dairelerinin tümünde işleri ve işlemleri takibe ve gerekli her türlü işlemleri yaptırmaya, … kararları temyiz etmeye … vekil tayin ettim” şeklindeki ibarelere rağmen, sanığın Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen doğruluk ve unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranma yükümlülüğüne aykırı hareket edip dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesini on günlük yasal süreden sonra istediği, dosyanın gönderildiği Üsküdar 1. İş Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yasal on günlük süre içinde başvurulmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verildiğinden bahisle hükmün bozulmasından sonra Mahkemece duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen sanığın dava ve duruşmalara katılmaması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına, davanın üç ay içinde yenilenmemesi sebebiyle de davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hüküm kurulmasına neden olarak yargılamanın uzamasına sebebiyet verdiği ve katılanın adil yargılanma hakkını ihlal ettiği,

Avukatlık Kanunu’nun 171/1. maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1165 esas sayılı dosyasının karar tarihi olan 24.06.2009 tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin ikinci maddesinin birinci fıkrasındaki “Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez.” şeklindeki düzenleme gereğince vekâlet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hâle geldiğinin ve avukatlar tarafından yapılan diğer işlemlerin ayrı ücret gerektirmediği göz önüne alındığında, avukatın işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceğinden ve dosya kapsamında bunun aksine avukatlık ücret sözleşmesi de bulunmadığından sanığın vekâlet ücreti alamadığına dair savunmasına itibar edilemeyeceği, davacı vekili sanığın Üsküdar 2. İş Mahkemesinin 2008/1165 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda mahkemece hak düşürücü sürenin dolduğundan bahisle davanın reddine dair verilen kararı temyiz edeceğinden bahisle temyiz dilekçesi vermesine rağmen, temyiz harç ve giderlerini eksik ödediğinden temyiz talebinin reddine dair hüküm kurulmasına sebebiyet vererek katılanın mağduriyetine neden olduğu,

13.09.2001 tarihinde işten çıkarılan davacı katılan lehine davacı vekili sanığın açtığı tazminat davasında katılanın sanığa 06.11.2003 tarihinde vekâletname vermesine rağmen, katılan lehine 13.10.2008 tarihinde dava açtığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, dava tarihi dikkate alınarak yapılan savunma karşısında işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığı kanaati ile ihbar ve kıdem tazminatı alacağı yönünden açılan davanın kısmen kabulüne, diğer işçilik alacaklarının ise reddine dair hüküm kurulmasına neden olduğu anlaşılmakla, davacı katılanın Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alınan hak arama hürriyetini kullanmasına ihmali davranışıyla engel olduğundan ve katılanın mağduriyetine sebebiyet verdiğinden sanığın eylemlerinin zincirleme ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün, belirlenen bu nedenlerden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.11.2014 tarihli ve 358-359 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluşmasına karşın beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.