Esas No: 2016/12128
Karar No: 2016/11329
Karar Tarihi: 05.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/12128 E.  ,  2016/11329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş kazası sonucu Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı şikayet nedeni ile iş aktinin davalı tarafından işine haksız son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının doğruluk ve güven kuralına aykırı davrandığını, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı asılsız şikayet nedeni ile davacıdan savunma istendiğini, savunma yapmaması üzerine iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, fazla mesai yapmadığını, yaptı ise bordroya yansıtılarak ödendiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2013/223 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, ek rapor alındığı, dosya kapsamında aldırılan 10/06/2015 havale tarihli bilirkişi ek raporunda dosyadaki puantaj kayıtlarında görülen fazla mesailerin bordrolarda gösterildiğinden hesaplama dışı bırakıldığı, her ne kadar 10/06/2015 tarihli ek raporda fazla mesai ücreti 2.836,69 ¨ olarak hesaplanmışsa da mahkememizce kurulan önceki hükmün davacı tarafça temyiz edilmediğinden davalı lehine usulü müktesep hak oluşturduğu anlaşıldığından 2.816,68 TL fazla mesai alacağına hükmedildiği, Yargıtay bozma ilamında işyeri giriş-çıkış kayıtları üzerinden gerekirse tanık dinlenerek, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği belirtilmişse de, taraf vekillerinin 24/12/2015 tarihli duruşmadaki beyanlarında, işyeri giriş çıkış zamanlarını gösterir kayıtların mahkememize sunulduğu, bu kayıtlar üzerinden bilirkişi incelemesi talebinin bulunmadığı, yine her iki tarafın da tanık dinlenmesi ve keşif yapılması talebinin bulunmadığını beyan ettikleri gözetilerek daha önce sunulan bilirkişi raporunda işyerine giriş çıkışlarını gösterir kayıtlar değerlendirildiğinden önceki hükmü de gözetilerek karar verildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, ilk derece Mahkemesi'nin ilk kararı, Dairemizin 2013/223 Esas sayılı kararı ile davalı temyizi üzerine bozulmuştur. Bu bozma nedenlerinden biri de, Dairemiz kararında; “Davalı tarafından ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde işyerine ait bir kısım giriş çıkış kayıtları ibraz edildiğinden bu kayıtlar davacı tarafa sorulup gerektiğinde tanıklar yeniden dinlenerek ve keşif yoluna da başvurarak işyerine giriş-çıkış kayıt sisteminin varlığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetsizdir.” şeklinde belirtilmiştir.

Bozma üzerine davacı vekili duruşmada; “Dosyaya sunulan davacının giriş çıkış kayıtlarını gösteren veriler bozma öncesinde davalı tarafça sunulan kayıtlarla aynıdır. Bu kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesine gerek yoktur, zaten bozmadan sonra alınan ek raporda da bu kayıtlar değerlendirilmiştir. Bizim mevcut işyerine giriş çıkış sistemine ve puantaj kayıtlarına itirazımız yoktur. Bu sebeple yeniden tanık dinlenmesi ve keşif yapılması talebimiz de yoktur. dosya mevcut haliyle karara çıksın" yönünde beyanda bulunmuştur.

Bozma üzerine davalı vekili duruşmada; "Biz işyeri giriş-çıkış zamanlarını gösterir kayıtları da daha önce Mahkemenize sunmuştuk. Bu sebeple bu kayıtlar üzerinden bilirkişi incelemesi talebimiz yoktur. Bozmadan sonra alınan ek raporda puantaj kayıtları değerlendirilerek fazla mesai hesaplaması yapılmıştır. Bizim de yeniden tanık dinlenmesi ve keşif yapılması talebimiz de yoktur , dosya mevcut haliyle karara çıksın" yönünde beyanda bulunmuştur. Sonraki celsede ise "Puantajlar tam ve eksiksiz, fazla mesai alacağı yoktur" " yönünde beyanda bulunmuştur.

Bilirkişi raporunda puantajların bordroları teyit ettiği, puantajlardaki fazla mesailerin bordrolarda gösterildiği belirtilmiştir. Buna ilaveten bilirkişi raporunda sadece bordrolarda fazla mesai olan ayların dışlandığı yönünde bir ifade de var ise de davacı vekili puantajlara itirazı olmadığını, bozmadan sonra alınan ek raporda da giriş-çıkış kayıtlarının değerlendirildiğini belirttiği, bilirkişi raporunda ise puantajların bordroları teyit ettiği belirtildiği için, sadece bordrosu olmayan aylar var ise o aylara ilişkin fazla mesai puantajlara ve puantaj yoksa tanık beyanına göre hesaplanabilir. Davalı vekilinin yukardaki ifadeleri bütünlük içinde değerlendirildiğinde bu ifadeler bilirkişi raporundaki fazla mesai hesabını kabullendiği anlamına gelmez.

Açıklanan nedenler ile, sadece bordrosu olmayan aylar var ise o ayların tespit edilerek, o aylara ilişkin fazla mesainin puantajlara ve puantaj yoksa tanık beyanına göre hesaplanabileceği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/05/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.