Esas No: 2015/19839
Karar No: 2015/21996
Karar Tarihi: 10.11.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/19839 E.  ,  2015/21996 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının 05/05/2014-09/05/2014 tarihlerinde işe gelmediğini, sağlık mazereti gerekçesiyle sunduğu 15/04/2014-24/04/2014 tarihleri arasındaki Sağlık Raporunun devamsızlık yapılan dönemi kapsamadığı, davalı işveren tarafından yapılan iş akdi feshinin, 4857 sayılı Yasa'nın 25.maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde belirtilen yasal şartları taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı, davalı ...'de 17/08/2006 tarihinden fesih tarihi 20/05/2014 tarihinde kadar işçi olarak çalıştığını, görev yerinin kendisine bildirilmeden değiştirildiği, iş yerine gelmediği gerekçesiyle hakkında devamsızlık tutanağı tutularak 20/05/2014 tarihli fesih bildirimi ile iş akdinin haklı ya da geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini öne sürerek işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının çalıştığı İtfaiye Bölümünün 6260 sayılı Yasa nedeni ile Büyükşehir Belediyesine devredilerek kapatıldığını, iş yeri değişikliğinin davacıya bildirildiğini, davacının görevlendirildiği temizlik işinde çalışmak istemediği için 05/05/2014-09/05/2014 tarihleri arasında işe gelmediğini bu nedenle iş akdinin Disiplin Kurulu kararı ile haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı, 17/08/2006 tarihinde davalı ...'de işçi olarak çalışmaya başlamış, 01/06/2012 tarihinde itfaiye eri olarak görevlendirilmiştir. Dosya içerisinde bulunan davacının “süpürgeci” olarak görevlendirildiğine ilişkin 15/04/2015 tarihli yazıda davacıya tebliğ edildiğine ilişkin kayıt bulunmamaktadır. Davacı 15/04/2014-24/04/2014 tarihleri arasında Sağlık Raporu alarak işe gelmemiş, 25/04/20144 tarihinde 10 yıllık izin almıştır. Yıllık izin Belgesinde Davacının görevi “süpürge” olarak belirtilmiştir. Davacının izin bitimi 05/05/2014-09/05/2014 tarihleri arasında işe gelmediğine dair tutanak tutulmuş, 12/05/2014 tarihinde davacıdan devamsızlık nedeni ile savunması istenilmiş, davacı 16/05/2014 tarihinde yazılı olarak verdiği savunmasında İtfaiye Müdürlüğündeki görevinin başında olduğunu savunmuş, Disiplin Kurulu Kararı ile davacının 06/05/2014-09/05/2014 tarihleri arasındaki devamsızlığı nedeni ile iş akdinin feshine karar verilmiştir.

Duruşma sırasında dinlenilen davalı tanıkları, Belediye seçimlerinden sonra itfaiye bölümünün kapatılmasından sonra görev dağılımı yapıldığını davacının görev yeri değişikliğinin telefonla bildirildiğini, görevlendirmesi bildirilen işçilerin bir çoğu işe geldiği halde davacının birkaç işçi ile birlikte işe gelmediğini, sağlık raporu aldığını ve sonrasında devamsızlık yaptığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece, davacının 05/05/2014-09/05/2014 tarihlerinde işe gelmediğini, davacıya iş yeri ve görev değişikliğinin bildirilmiş olduğu, sağlık mazereti gerekçesiyle sunduğu 15/04/2014-24/04/2014 tarihleri arasındaki Sağlık Raporunun devamsızlık yapılan dönemi kapsamadığı, davalı işveren tarafından yapılan iş akdi feshinin, 4857 sayılı Yasa'nın 25.maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde belirtilen yasal şartları taşıdığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamında, davacının devamsızlık yapıp yapmadığı, buna bağlı olarak da işverenin haklı veya geçerli feshinin bulunup bulunmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşverence davacının itfaiye bölümünden alınıp çöp toplama bölümüne verildiğine dair davacıya yapılmış yazılı bildirimin bulunup bulunmadığı, davacının devamsızlığı hangi bölümde yaptığı, (itfaiye işyeri mi yoksa çöp toplama işi mi) diğer bölüme devam edip etmediği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Hâkimin dosyayı aydınlatma görevi kapsamında bu hususlar araştırılmalı, eğer davalı gerçekten çöp toplama bölümünde görevlendirilmiş, bu görevlendirmeyi kabul etmiş ve buradaki görevine gitmemiş ise şimdiki gibi davanın reddine karar verilmelidir.

Ancak, davacıya görevlendirme tebliğ edilmemiş, davacı önceki görevine devam etmiş ise feshin haklı veya geçerli nedene dayandığı kabul edilemez.

Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 10/11/2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.