Esas No: 2016/18159
Karar No: 2017/2964
Karar Tarihi: 11.04.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/18159 E.  ,  2017/2964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 02.03.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde satış bedelinin ticari faizi ile iadesi talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne dair verilen 25.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı arsa sahipleri Ali ve ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 11.04.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ... ile karşı taraftan davacılar vekili Av. .... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacılar vekili 02/03/2010 tarihli dilekçesi ile davalılar ... ve ...'nın maliki bulunduğu 2141 ada 7 parsel sayılı taşınmaz üzerine diğer davalı ... tarafından inşaat yapılması için... Noterliğinde 21/09/2005 tarih ve 12678 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşme gereğince yükleniciye ait A blok 2 nolu bağımsız bölümünün yüklenici tarafından 12.10.2006 tarihli yazılı sözleşmeyle davacıya temlik edildiğini, satış bedeli olarak 40.000 İngiliz Sterlinini 25.09.2009 tarihli belgeyle yükleniciye ödediklerini, bu durumu arsa sahipleri olan diğer davalıların da bildiklerini, bu konuda 27.04.2009 tarihli tutanak bulunduğunu, davacıların taşınmazı fiilen kullanmaya başladıklarını ileri sürerek tapu iptali ve tescil, mümkün değilse ödenen 40.000 Sterlinin fiili ödeme günündeki TL karşılığının ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahipleri Ali ve Onur vekili, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, 2008/408 Esas sayılı dosyada yüklenici aleyhine açılan; ayrıca, yine 2011/835 Esas, 2012/782 Karar sayılı dosyada yüklenici aleyhine 88.878 TL eksik ve ayıplı işler ve 154.000 TL geciken aylara ilişkin kira bedeli tahsiline karar verildiğini, 12.12.2012 tarihinde temyiz edilmeden kesinleşen karara göre bedelin depo edilmesi gerektiğini; davalı arsa sahiplerinin sözleşmenin tarafı olmadığını, 27.04.2009 tarihli tutanağın ise davanın haksız olduğunu gösterdiğini, ayrıca resmi şekle aykırılık bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici şirket, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalı arsa sahipleri ile yüklenici arasında 21/09/2005 tarih ve 12678 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme gereğince davaya konu 2 nolu bağımsız bölümün yükleniciye kalacağının kararlaştırıldığı, bu taşınmazın yüklenici tarafından davacıya 12/10/2006 tarihli harici satış sözleşmesi ile satıldığı, 24.05.2011 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 09.06.2011 tarihli ve 01.02.2013 tarihli bilirkişi raporları ile taşınmazın fiilen tamamlanmış olduğu ve %100 bitirilme oranına sahip olduğu, davacılar yükleniciye halef olacağından davacının tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne 2141 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanunu'nun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin

dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici, arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak, eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada "şey" olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Somut olaya gelince; tapuda 05.05.2006 tarihinde kat irtifakı kurulmak suretiyle davalı arsa sahipleri adına kayıtlı olan A Zemin 2 nolu bağımsız bölüm mesken cinsli dava konusu taşınmazın 21.09.2005 tarih 12678 yevmiye nolu inşaat sözleşmesine göre davalı yükleniciye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Davalı arsa sahipleri, 2011/835 Esas, 2012/782 Karar sayılı dosyada yüklenici aleyhine 88.878 TL eksik ve ayıplı işler ve 154.000 TL geciken aylara ilişkin kira bedeline hükmedildiğini, 12.12.2012 tarihinde temyiz edilmeden kesinleşen bedelin depo edilmesinin gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Davacı ise, davalı arsa sahiplerinin birinci cevap dilekçesinde ileri sürdükleri ve yüklenici aleyhine açtıklarını beyan ettikleri 2008/408-2009/480 sayılı tazminat davasının 14.07.2009 tarihinde reddedilip 15.H.D.ce 19.01.2012 tarihinde bozulmasına rağmen davanın bu hali ile bırakılarak yeniden yargılama sırasında yüklenici aleyhine açmış oldukları ve temyiz edilmeden 12.12.2012 tarihinde kesinleşen 2011/835-2012/782 sayılı tazminat davasının muvazaalı olduğunu beyanla şahsi hakkının bertaraf edilmemesi amacıyla, dava tarihinden sonra davalı arsa sahibiyle yüklenicinin kötü niyetli ve muvazaalı hareket ettiklerini ileri sürmüştür. Açıklanan nedenle mahkemece tarafların delilleri toplanarak inşaat mühendisi ve hukukçu bilirkişiden oluşacak bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak arsa sahibi ile yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin saptanması, bu konuda davalıların dayandıkları dosyalardaki bilirkişi raporları da incelenerek yeniden düzenlenecek raporda yüklenicinin arsa sahibine karşı edimlerini yerine getirip getirmediğinin araştırılması, getirilmedi ise tespit edilecek eksik işler bedelinin davacılar tarafından depo edilip edilmeyeceği ve yabancıların mülk edinmelerine ilişkin 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Kabule göre de, hüküm fıkrasında dava konusu bağımsız bölümün 2141 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki A Zemin 2 nolu bağımsız bölüm olduğunun belirtilmemiş olması doğru değildir (HMK m. 297).

Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabülü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak temyiz eden davalı arsa sahiplerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.