Esas No: 2018/1446
Karar No: 2018/2169
Karar Tarihi: 13.06.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/1446 E.  ,  2018/2169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.03.2018 tarih ve 2017/18033 sayılı Kanun Yararına Bozma talebi ile ;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 07/08/2017 tarihli ve 2017/12673 soruşturma, 2017/3226 esas, 2017/447 sayılı iddianamenin iadesine dair Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/08/2017 tarihli ve 2017/103 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/08/2017 tarihli ve 2017/211 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince, şüphelinin savunması alınmadığı gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hâllerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği,

Somut olayda şüphelinin bulunamaması üzerine Salihli Ceza Hâkimliğinin 02/08/2016 tarihli 2016/1297 değişik iş sayılı kararı ile hakkında yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, iddianamenin iadesi sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamış olmasının sayılmadığı gözetilmeden, merciince itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 27/02/2018 gün ve 94660652-105-45-9309-2017-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunmuştur.

OLAY:

Şüpheli hakkında FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütüne mensup olmaktan yapılan soruşturma kapsamında PDY/FETÖ silahlı terör örgütüyle iltisaklı olan ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan Salihli Sanayi ve İşadamları derneğinin yönetim kurulu asil üyesi olmak, örgütün finans kuruluşları arasında sayılan Bank Asya'da 17-25 Aralık dönemi sonrası iş ve işlemlerine devam edip özellikle de 2014 yılı Ocak ve Eylül aylarında Bank Asya hesabına toplu para yatırmak, örgüte müzahir dernek ve kişilerin organize ettiği toplantı ve etkinliklere katılmak, örgütle irtibatlı olan ... Ticaret A.Ş ile ortaklığının bulunması ve esnaf mütevelli heyetinde bulunarak sohbetlere katılması, faaliyetlerinden dolayı hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla düzenlenen iddianamenin Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.08.2017 tarih ve 2017/103 değişik iş sayılı kararıyla süphelinin yakalanmaması nedeniyle iade edildiği, bu karara karşı yapılan itirazın Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.08.2017 tarih ve 2017/211 değişik iş sayılı kararıyla ret edilerek iadeye dair karar kesinleşmiştir.

KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI

Uyuşmazlığın kapsamı; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, bu kapsamda silahlı terör örgütü faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan dolayı yakalanmayan ve ifadesine başvurulmayan şüpheliler hakkında kamu davasının açılıp açılamayacağına ilişkindir.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesine göre;

“(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun Maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İddianamenin iadesi” başlıklı 174. maddesine göre;

“Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170'nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”

Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince CMK’nın 174. maddesi uyarınca verilen iddianamenin iadesi kararının gerekçesi, savunması alınmayan şüpheliler hakkında eksik soruşturma yapılmasına ilişkindir. Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gerekçelerle itirazın reddine karar verildiği görülmektedir.

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek oturum” da bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen düzenlemelerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için de soruşturma safhasında tüm delillerin toplanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde “kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Soruşturma safhasında ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için tüm süjelerin sürece dahil edilmesi gerekmektedir. Her sanığın derdini anlatabilmesini, ne istediğini söyleyebilmesini, hiç veya gereği gibi dinlenilmeden mahkûm edilememesini, öne sürülen iddiaları ve aleyhine olan delilleri çürütebilmesini ve bu sayede muhakemenin gidişine etki edebilmesini ifade eden ilkeye “meram anlatma ilkesi” denmektedir. Çağdaş Ceza Muhakemesi Hukukunda sanık, hiç bir hakkı olmayan bir soruşturma konusu, objesi değil, belli hakları ve yükümlülükleri bulunan ve muhakemenin gidişine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır.

Öte yandan Anayasamızın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları temel prensiplerdendir.

İddianemenin iade müessesesine CMK’da yer verilmesine etken olan nedenlerden birisi de, lekelenmeme hakkıdır. İdanemedeki şekle ilişkin eksiklikler her zaman giderilebilir. Ancak eksik soruşturma sonucu, yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklendikten sonra, yargılama sonucunda beraat etmesi, o kişinin aklanmasını sağlar ancak hak ihlalini engellemez. Aksi takdirde kanun koyucu suçun subutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılmasını iade nedeni olarak kabul etmezdi. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre süphelinin mahkum olacağını düşünüyorsa dava açmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi hukukunda tüm deliller toplandıktan sonra kamu davası açılacağı, iddia ve savunma duruşmada dinlenerek sunulan deliller tartışma konusu yapılmak suretiyle bir celsede hüküm kurulması gerektiği, ancak zorunlu hallerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebileceği, delillerin ikamesine, iddianamenin kabul kararı okunmasından sonra sanığın savunmasının alınması ile başlanacağı, kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı benimsenmiştir. Bu haller sanığın tebligata rağmen geçerli mazereti olmaksızın duruşmaya gelmemesi veya kaçak konumda bulunmasıdır. Görüldüğü üzere genel kural sanığın bulunduğu ortamda duruşmanın yapılmasıdır.

Sorgusu yapılmamış sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulamaz.(CMK 193/2 ve 247/3) Sanığın savunmasının alınması davanın bitirilmesi için CMK’nın 223/8. maddesinde öngörülen “şart” niteliğindedir. Dolayısıyla yakalanmayan örgüt mensubu şüpheliler hakkında kamu davası açılmış olması durumunda davanın sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacaktır. Bu hal davanın makul sürede bitirilmesi ilkesini de ihlal edecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin bazı istisnaları vardır.

Kaçakların yargılanması CMK. 247 ve müteakip maddelerde düzenlenmiştir. 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle yapılan değişiklikle "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 2/1/2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12 nci maddesiyle, Kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

(4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasının da sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşullarını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesindeki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

Temadi eden suçlarda iddianemenin iadesi hususunda diğer suçlarda farklı değerlendirme yapmak gereklidir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup,bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), Dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, somut olayda;

FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün mensubu olup, PDY/FETÖ silahlı terör örgütüyle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan Salihli Sanayi ve İşadamları derneğinin yönetim kurulu asil üyesi olmak, örgütün finans kuruluşları arasında sayılan Bank Asya'da 17-25 Aralık dönemi sonrası iş ve işlemlerine devam edip özellikle de 2014 yılı Ocak ve Eylül aylarında Bank Asya hesabına toplu para yatırmak, örgüte müzahir dernek ve kişilerin organize ettiği toplantı ve etkinliklere katılmak, örgütle irtibatlı olan ... Ticaret A.Ş ile ortaklığının bulunması ve esnaf mütevelli heyetinde bulunarak sohbetlere katılması, faaliyetlerine ilişkin suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüpheli hakkında; savunma alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de; yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında yakalama müzekkeresi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan, CMK 247 ve müteakip maddeleri gereğince “kaçaklık” kararı da verilmemiş olan şüphelinin, mütemadi suçlarda, temadinin ancak yakalanma ile kesileceği yönündeki yerleşik içtihatlar doğrultusunda, yakalanmaması nedeniyle örgütsel faaliyetlerine devam eden şüpheli hakkında, iddianamenin iadesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

SONUÇ VE KARAR:

Manisa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/08/2017 tarihli ve 2017/211 değişik iş sayılı kararı usul ve kanuna uygun olduğundan Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE,

Usuli işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın CMK 309/4-a maddesi gereğince dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.