Esas No: 2014/516
Karar No: 2018/47
Karar Tarihi: 20.02.2018

**Ceza Genel Kurulu         2014/516 E.  ,  2018/47 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

İmar Kirliğine neden olma ve 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren aynı Kanunun 184/1, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Muğla 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2009 gün ve 463-813 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 05.02.2014 gün ve 397-2722 sayı ile;

“...Suç tarihinde Muğla Belediyesi görevlileri tarafından yapılan kontroller sırasında sanığın, Muğla İli, Merkez İlçesi, Karabağlar Mahallesi, İncirli Kahve Mevki, 63 pafta, 290 ada, 10 parsel sayılı taşınmazına, su basman üzeri tuğla duvarları ile örülü, kiriş ve tabliye betonu dökülü ev inşa ettirdiğinin tespiti üzerine sanık hakkında imar kirliliğine neden olmak suçundan 18.10.2007 tarihinde iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında mahallinde fen ve inşaat bilirkişisi refakati ile yapılan keşif sonucunda, suça konu yapının üzerinde bulunduğu arazinin İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 08.07.1992 gün ve 2783 sayılı kararı ile 3. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen sınırlar dahilinde kaldığının anlaşılması üzerinde, bu defa aynı eylemle ilgili olarak sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan 12.06.2008 tarihinde ek iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda, Muğla ilinde koruma, uygulama denetim bürosu kurulduğunun anlaşılması üzerine, sanığa atılı eylemin imar kirliliğine neden olmak suçu yanında 2863 sayılı Kanunun 65/d maddesindeki suçu da oluşturacağı ve bu kapsamda 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralları uygulanarak, sanığın eylemine temas eden 5237 saylı TCK'nın 184/1 maddesinde düzenlenen suçun daha ağır olduğu kanaatiyle, yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, aynı konuda özel kanunda düzenlenen bir suç ile 5237 sayılı TCK'da düzenlenen suç arasında fikri içtima kurallarının uygulanmasının mümkün olmadığı, 2863 sayılı Kanunun, 5237 sayılı Kanuna göre özel yasa vasfında olduğu, suça konu yapının 3 derece doğal sit alanı sınırlarında kaldığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 2863 sayılı Kanunun 65/1 ve 65/4 maddelerine göre değerlendirilip, sonucuna karar karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de,

Sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulanan kanunun mülga 765 sayılı TCK olduğu belirtilerek, yanlış gösterilmesi...” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.04.2014 gün ve 65913 sayı ile;

" Uyuşmazlık üç ana başlıkta ele alınmıştır.

1- Sanık ...'a ait Muğla Merkez Karabağlar Mahallesi, İncirli Kahve mevkii, 63 pafta, 290 ada, 10 sayılı parselde yapı ruhsatı almadan büyükbaş hayvan ahırı yapılması şeklinde gerçekleşen eylemde sanık hakkında yalnızca özel ve genel norm ilişkisi kapsamında yalnızca TCK'nun 184/1. maddesinde yazılı imar kirliliği suçu oluşturup oluşturmadığı,

2- Suça konu inşaat yapılan yerin Kentsel ve III Derece Doğal Sit alanı olduğu anlaşıldığı nedenle, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanununun 65/d maddesinde yazılı suçu oluşturup oluşturmadığı ve TCK'nun 44/1. maddesi kapsamında bulunup bulunmadığı,

3- Sanığın yapı ruhsatı almadan hayvan ahırı yapmak şeklindeki eyleminde, yasa ile korunan hukuki yararlar gözönüne alındığında, ayrıca sanığın tek suç işleme kastıyla hareket etmeyip birden fazla kasıtla hakaret ettiği ve eylemin TCK'nun 184/1. maddesinde yazılı suç ile 2863 sayılı yasanın 65/d maddesinde yazılı suçu ayrı, ayrı oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nun 184. maddesinde, İmar kirliliğine neden olma suçu düzenlenmiştir, buna göre;

'Madde 184- (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.

(6) (Ek: 29/6/2005 – 5377/21 md.) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz' hükmünü içermektedir.

21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 2004 yılında 5226 sayılı yasayla değişik 65. maddesine göre,

'a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve beş milyar liradan 10 milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezlandırılırlar.

b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve beşmilyar liradan onmilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.

c) Bu Kanunda belirli usuller dışında usulsüz yıkma ve imar izni verenler iki yıldan beşyıla kadar ağır hapis cezası, ayrıca 5 milyar liradan 10 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.

d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar bir yıldan üç yıla kadar ağır hapis ve üçmilyar liradan altımilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.'

21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65. maddesi 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı yasanın 408. maddesiyle aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'Madde 65- a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar'

Cezalar: (1) Bu maddenin (a) ve (b) fıkraları Anayasa Mahkemesince 11.04.2012 gün ve 18-53 sayı ile iptal edilmiş olup; Kararın Resmi Gazetede yayınlandığı 13.10.2012 tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

Madde 65 – (Değişik: 08.10.2013-6498/3 md.)

'Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek cezalar bir kat artırılır.

Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulan idarelerden 57 nci maddenin yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar' hükmünü içermektedir.

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerin ne şekilde uygulanacağı konusunda yapılan incelemede;

2863 sayılı Kültür ve Tabilat Varlıkları Koruma Kanunu Türk Ceza Kanununa göre özel kanun niteliğindedir.

Kanun koyucunun, bir hukuk normunda maddi unsur ile hukuki netice arasında tesis edilmiş olan bağlantının belirli hallerde kesilmesi yolundaki iradesinin kanunda daima açık olarak ifade edilmiş olması gerekmez, böyle bir sonuç söz konusu hükümlerin amaçlarından da çıkabilir. Gerçekten kanun koyucu bazen mevcut (genel) bir normun kapsamına giren olaylardan belirli bir kısmını özelliklerinden ötürü ayrıca düzenlemektedir (özel norm). Böyle bir hâlde kanun koyucu söz konusu olaylara genel normun değil de münhasıran özel normun uygulanmasını irade etmiş olabilir. Bu takdirde kanun koyucunun amacına uygun olarak özel norm, genel normu bertaraf eder (lex specialis derogat legi generali). Böyle bir durumun ne zaman mevcut olacağının tesbiti için her şeyden önce özel hüküm-genel hüküm kavramlarının aydınlığa kavuşturulması ve özel hükmün hangi şartlar altında genel hükmü bertaraf edeceğinin araştırılması gerekmektedir.(Tahir ÇAĞA,Özel Hüküm Genel Hükmü Daima Bertaraf Eder mi?, Erişim tarihi: http://portal.ubap.org.tr/App-Themes/ Dergi/1991-19913-1003.pdf,10/06/2012)

Özel hüküm-genel hüküm ilişkisi, iki hukuk normunun maddi unsurları arasındaki karşılaştırılmasından ibarettir. İki normun maddi unsurları arasındaki karşılaştırılması açısından şu olasılık1ar vardır.

Birincisi, her iki normun maddi unsurlarının bir birinden tamamen ayrı olmaları, müşterek hiç bir noktalarının bulunmaması halidir.

İkinci ihtimal, birincisinin tam aksi, yani her iki normun maddi unsurlarının tamamen aynı olmalarıdır. Bu takdirde normlardan birinin maddi unsuru gerçekleşince diğerininki de gerçekleşmiş olur. Bu durumda her iki normun öngördüğü hukuki neticeler zorunlu olarak bir birinden farklı olmak zorundadır; zira aksi halde normlardan biri diğerinin tekrarından ibaret, haşiv bir norm olur.

Üçüncü ihtimal ise, her iki normun maddi unsurlarının ne tamamen farklı ne, de tamamen aynı olmayıp müşterek bazı noktaları bulunmasıdır. Yargıtay 4.6.1958 tarih ve 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında 'Umumi hükümle hususi hüküm karşılaştığı zaman, hadiseye ancak hususi hükmün tatbik olunabilmesi, hukukun umumi kaidelerindendir' demektedir. 'lex specialis derogat legi generali' (özel hüküm genel hükmü bertaraf eder)

Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara 'genel kanun' denilmektedir. Buna karşın belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Belirli bir olayı düzenleyen iki ayrı kanunun aynı zamanda yürürlükte bulunduğu durumlarda, söz konusu iki yasanın olayı düzenleyen hükümleri arasında bir çelişki yoksa sorun doğmaz. Ancak iki yasa aynı olayı farklı biçimde düzenlemişlerse bu durumda hangi yasanın söz konusu olaya uygulanacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Aynı olayı düzenleyen iki ayrı kanun, ikisi de genel veya ikisi de özel nitelikte ise bu durumda sonraki kanunun önceki kanunla düzenlenen hususlarda meydana getirdiği değişiklikler çerçevesinde sonraki kanun uygulanmalıdır.

Sonraki tarihli kanunla önceki tarihli bir kanunla düzenlenen hükümlerin kaldırıldığı açıkça ifade edilebileceği gibi zımni bir kaldırma da söz konusu olabilmektedir. Aynı anda aynı olayı düzenleyen biri genel diğeri özel iki ayrı kanun yürürlükte bulunduğu takdirde ise, eğer önceki kanun genel yeni kanun özel ise, bu takdirde olaya özel olan yeni kanun hükümleri uygulanmalıdır.

Şayet, önceki kanun özel yeni kanun genel ise bu durumda da kanun koyucunun genel yasayı çıkarırken hangi amacı taşıdığına bakmak gerekir. (Erdal Kuluçlu, Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri, Sayıştay Dergisi, S.71, erişim Tarihi.http://dergi.sayistay.gov.tr/icerik/der71m1.pdf, 10/06/2012). Kanun koyucu önceki tarihli özel kanunla düzenlenen hususlarda yeni bir bakış açısıyla sonraki tarihli genel kanunla bir değişiklik öngördüğü takdirde olaya sonraki tarihli genel kanunun uygulanması gerekir.

Aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanun, aynı olayda birbirinden farklı düzenlemeler içerdiği takdirde, sonraki kanunda yer alan hükümler olaya uygulanmakta ve kanun koyucunun o mevzudaki iradesinin yeni getirilen düzenlemeler çerçevesinde değiştiği kabul edilmektedir. Eğer kanun koyucu, sonraki düzenlemesinde önceki düzenleme hükümlerini değiştirdiğini açıkça belirtmişse problem doğmaz ancak sonraki düzenleme aynı hususu farklı şekilde düzenlemişse ve açıkça bir ilgadan bahsedilmiyorsa Anayasa Mahkemesinin 15.03.1966 tarih ve E, 1965/40 K, 1966/15 sayılı Kararında (RG:18.7.1966 tarih ve S.12351) nitelendirildiği üzere üstü kapalı (zımni) bir kaldırma söz konusudur. Anayasa Mahkemesi 'Özel kanunlardan yürürlük tarihine göre önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme bulunursa veya öncekinin ele aldığı konuyu sonraki kanun yeni baştan düzenlerse sonraki kanun, önceki kanunu üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırır' şeklindeki içtihadı ile normlar hiyerarşisinde önceki kanun ve sonraki kanun hususuna açıklık getirmektedir.

Maddi olayda, sanığın 19.06.2007 tarihinde, ruhsat almaksızın Muğla İli, Merkez İlçesi, Karabağlar Mahallesi, İncirli Kahve Mevki, 63 pafta, 290 ada, 10 parsel sayılı taşınmazına, su basman üzeri tuğla duvarları ile örülü, kiriş ve tabliye betonu dökülü ev inşa ettirdiği tespit edilerek yapı tatil tutanağı düzenlendiği, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nun 184/1. maddesinde yazılı imar kirliliği suçunu oluşturduğu,

Bunun dışında, suça konu yapının üzerinde bulunduğu arazinin İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 08.07.1992 gün ve 2783 sayılı kararı ile 3. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen sınırlar dahilinde kaldığının anlaşılması karşısında, o tarihte yürürlükte bulunan ve 5226 sayılı yasayla değişik 65/d maddesine aykırılık oluşturduğu,

Maddi olaya, uygulanması gereken iki ayrı kanunun farklı hükümlerinin seçiminde önceki kanun ve sonraki kanun hususu, bazı durumlarda genel kanun ve özel kanun kriteri ile iç içe ele alınmaktadır. Nitekim Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 11.02.1988 tarih ve E. 1987/3 K. 1988/1 sayılı Kararında önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Nitekim 2863 sayılı Kanunun 65/d. maddesi, 23/01/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 408. maddesi ile değiştirilmiş olup, niteliği itibarıyla TCK na göre, sonraki tarihli ve özel kanun niteliğindedir.

2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarına Koruma Kanunu ile TCK'nun 184/1. maddesiyle korunan hukuki değerler farklı olduğu nedenle normatif öncelik ilkesi uygulanmaz.

Suçun hukuki konusu, suçun doğrudan doğruya ihlal ettiği varlık veya menfaattir. Suçun hukuki konusu kanun ile korunan hak ve menfaat, başka bir anlatımla suçun doğrudan doğruya ihlal ettiği varlık veya menfaattir. Bu ilke çağdaş ceza hukukuna, klasik okul tarafından kazandırılmıştır. 5237 TCK'nun 184. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçu, madde itibarıyla, 'Topluma Karşı Suçlar' başlıklı Üçüncü Kısmın 'Çevreye Karşı Suçlar' başlıklı ikinci bölümünde tanzim edilmiştir. Bu suçla korunan hukuksal menfaat, dar ve teknik anlamda, imar düzeni olduğu söylenebilinirse de, gerek suçun konusu ve gerekse maddenin tanzim edildiği yer nazara alındığında Anayasanın 56. maddesinin tarif edildiği şekli ile 'sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkıdır.' (Arzu Sağlamdemir, Ceza Hukukunda İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu., s.73, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Y.Lisans Tezi, İstanbul, 2007 Erişim Tarihi ve yeri:http://www.belgeler.com/blg/1czs/ceza- hukukunda imar kirliligine neden olma suçu crime of causing development pollution, 10.06.2012).

2863 sayılı Kanunun 17. maddesinin (a) bendinin ilk paragrafında, bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilânının, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durduracağı belirtilmekte, ikinci ve sekizinci paragraflarında ise 'Koruma amaçlı imar plânı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir.' hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın 63. maddesinin ilk fıkrasında, 'Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır' ikinci fıkrasında da 'bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.' denilmektedir. Bu kuralı uygulamaya geçiren 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili tanımları belirlemek, yapılacak işlem ve faaliyetleri düzenlemek, bu konuda gerekli ilke ve uygulama kararlarını alacak teşkilâtın kuruluş ve görevlerini tespit etmek olduğu, 2. maddesinde de bu Kanun’un, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili hususları ve bunlarla ilgili gerçek ve tüzelkişilerin görev ve sorumluluklarını kapsadığı belirtilmektedir. 2863 sayılı Kanunun diğer maddelerinin de bu amaç ve kapsam doğrultusunda düzenlendiği kuşkusuzdur.

Tarih, kültür ve tabiat varlıkları, özellik taşıyan, bir uygarlığın, belirli bir gelişmenin veya tarifi bir olayın tanıklığını yapan ve böylece kültürel ve tarihsel, anlam taşıyan varlıklardır. Bu varlıkları tespit edip, orijinal değerlerini bozmadan bakım ve restorasyonlarını bilim ve sanat kaidesine uygun bir şekilde yaparak bunları gelecek nesillere ulaştırmak, Devletin koruma görevi içerisindedir. Ülkemiz tüm dünya ülkelerinin hayranlığını çeken çok zengin tarihi ve kültürel değerlere sahiptir. Ancak, bu varlıkların tahrip veya yok olma tehlikesi karşısında, suç ve ceza siyaseti bakımından bu değerleri koruma konusunda etkili, objektif, caydırıcı ve ciddi önlemlerin alınması ve yaptırımların uygulanması zorunludur.

Öte yandan, 2863 sayılı Kanun, imar planı kapsamında kalsın veya kalmasın, kentsel veya kırsal alanlarda, kamu yararı ve sosyal adalet gözetilerek, kentsel standartlara, bilim, teknik, sanat ve sağlık kurallarına uygun, doğal, tarihi, kültürel çevre ve ekosistemleri koruyan, yaşatan ve geliştiren, afetlere duyarlı, sürdürülebilir gelişme ve ekonomik kalkınma hedeflerine uygun yaşam çevrelerinin oluşturulması için iyileştirme, tasfiye ve yenileme ilke ve esasların belirleyen bir Kanundur. Kanunun 23.01.2008-5728/408. maddesi ile değişik 65. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahaleler yaptırıma bağlanmıştır. Yasa, suçun maddi konusu olarak kültürel ve doğal varlıkların korunması kuralını ihlal eden yapılaşmalardır. Suçla korunan hukuki menfaate bakıldığında TCK'nun 184. maddesine nazaran yasanın ratio legis’inin, 2863 sayılı Kanunun 2. maddesinde tanımlı, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarıdır.

Eylem TCK’nun 44. maddesine göre, 'fikri İçtima' kuralına göre tek eylem kabul edilmeli midir?

Fikri içtimayı düzenleyen TCK'nun 44. maddesi, 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' şeklindedir. Bu düzenlemeye göre fikri içtima, bir fiil ile kanunun birden çok ve farklı hükümlerinin ihlal edilmesi ve faile en ağır cezanın verilmesi anlamına gelmektedir.

Fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için gerekli olan ilk şart, fiilin tek olmasıdır. Zaten failin gerçekleştirdiği fiilin birden fazla olması durumunda, kanunun aynı hükmü ihlal edilmiş ise, bu durumda zincirleme suçtan, kanunun farklı hükümleri ihlal edilmiş ise suç çokluğundan söz edilir. İşlenen fiilin tek olması durumunu, TCK’nun 44. maddesindeki 'işlediği bir fiil ile' ibaresinden çıkarmak mümkündür. Maddede geçen 'fiil' sözcüğünün ne anlama geldiği doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Bazı Yazarlar, fiil teriminin hareket, sonuç ve nedensellik bağından oluştuğunu, fiilin tekliği veya çokluğunu belirleyenin hareket değil, netice olduğunu, netice birden fazla ise, tek bir hareketle yapılmış olsa bile, fiilin tekliğinden, dolayısıyla suçun tekliğinden söz edilemeyeceğini savunmaktadırlar. Bir kısım Yazarlar ise, fiili hareket olarak anlamaktadırlar. Bu Yazarlara göre, her suçta bir sonuç bulunmamaktadır, çoğu suç sırf hareket suçudur, ayrıca fikri içtima kurumunda, fiilin tekliği sonuca göre belirlenir ise, fikri içtima müessesinin uygulama alanı oldukça daraltılmış olacaktır. Ayrıca fail, tek bir hareket yaparak, tek bir sonucun gerçekleşmesini istemiş ise, failin istemediği bir sonuç gerçekleşince bu sonuçtan sorumlu tutmak, kusurluluk ilkesine de uymayacaktır. Türk Ceza Kanununun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima; aslında şekli, görünüşte ya da düşünsel anlamda birleşme anlamına gelir.

TCK’nın 44. maddesinin gerekçesinde verilen örneklerden, kanun koyucunun fiilden, hareketi anladığı, hareket teorisine üstünlük tanıdığı sonucunu çıkarmak mümkündür. Yargıtay da, fiilin tek olması koşulunu hareketin tek olması olarak kabul etmektedir. Yerleşmiş yargısal kararlarda, eylemin tek olması koşulu, hareketin tek olması olarak kabul edilmiştir. Konu öğretide de ele alınmış ve kimi yazarlar da aynı görüşü savunarak, 'tek eylem' terimini, iradi karara dayanan tek hareket olarak kabul etmişlerdir. (Artuk, M.Emin.-Gökcen, A.-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, sh. 846; Yüce, Tufan., Ceza Hukuku Dersleri, sh.379.) Fikri içtimanın gerçekleşmesi için gerekli olan diğer koşul ise, kanunun farklı hükümlerinin ihlal edilmiş olmasıdır. Ayrıca Yargıtay TCK döneminde de verdiği kararlarda, bir fiil ile birden fazla neticenin oluştuğu durumlarda fikri içtimanın söz konusu olabileceğini kabul ederek, tek fiilden anlaşılması gerekenin, tek netice değil, tek hareket olduğunu zımnen kabul etmektedir. Doktrinde hareketin tekliğinin ne anlama geldiği konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Doğal anlamda hareketin tekliği görüşüne göre doğal anlamda hareket, ceza hukukunun önemli saydığı biçimde kişiliğin dışa vurulmasıdır. Burada verilen iradi kararın sonucu olarak gerçekleştirilen bedeni davranışların sayısı esas alınmaktadır. Suç oluşturacak hareketlerin, davranış anlamında birden fazla yapılması halinde hareketin tekliğini etkilemektedir. Örneğin; mağdura bir el ateş edilmesi, bıçakla bir defa vurulması, bu durumlarda davranışlar bir tanedir, bu davranışlar sonucu birden fazla sonuç ortaya çıksa da hareket tektir. Hukuki anlamda hareket tekliğinde ise, birden fazla hareket hukuki nedenlerden ötürü değerlendirmede birlik oluşturmakta ise, ortada tek hareket vardır. Doğal anlamda hareketin tek olduğu durumların tamamında, hukuki anlamda da tek hareket vardır. Ancak doğal anlamda hareketin birden fazla olduğu durumlarda hukuki anlamda hareket de birden çoktur denilemez. Bazen doğal anlamda birden çok hareket bulunmasına karşın, hukuki anlamda hareketin tekliği söz konusudur. Bir suçun kanuni tarifinde, birden fazla hareket tek hareket gibi sayılmışsa, burada hukuki anlamda tek hareket söz konusudur. Bu suçların örnekleri, çok hareketli suçlar, seçimlik hareketli suçlar, bileşik suçlar ve mütemadi suçlar olarak gösterilebilir. Burada kanun koyucu bir çok harekete bir sonuç bağlayarak, kanuni tip olarak belirlemiştir. Yine suçun işlenebilmesi için, doğal anlamda tek hareket yeterli olmasına karşın, aralıksız olarak bu hareketlerin birden fazla defa gerçekleştirilmesi durumunda da, doğal anlamda birden çok davranış olmasına karşın hukuki anlamda hareketin tekliği söz konusudur.

Yukarıdaki açıklamalar karşısında, fikri içtimanın şartlarından olan fiilin tekliği ile anlaşılması gereken, doğal davranışın tekliği değil, hukuki anlamda hareketin tekliği olsa gerektir. Ancak doktrinde 'bu gün artık fikri içtima bakımından hareketin tekliği-çokluğu ayrımından ziyade, fiilin icra hareketlerinin kısmen de olsa örtüşüp örtüşmediği belirleyici kriter olarak görülmektedir. Bu nedenle tek bir fiil birden çok suçun kanuni tanımının gerçekleşmesi bakımından kısmen de olsa ortak bir icra hareketi niteliğine sahip ise fikri içtimanın varlığı kabul edilecektir' görüşü ön plana çıkmaktadır.

Fikri içtimanın gerçekleşmesi için, yapılan hareketin her suç yönünden, tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu olması gerekir. Suçlardan yalnızca birisi açısından bu özelliklere sahip bir eylem söz konusu ise, fikri birleşmeden söz edilemez ve gerçek içtima hükümleri uygulanır. Fikri içtimada önemli olan, failin tek suç işleme kararıyla gerçekleştirdiği tek hareketin, birden çok suçu oluşturmasıdır. Bu hareket sonucu birden çok suç meydana gelmiş ise, sonuç ister tek olsun, ister de birden fazla olsun bu durumda fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Ama kast, birden fazla sonuca ve suça yönelmiş ise, hareket tek bile olsa, artık suçun tekliğinden söz edilemeyecektir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65 ve 06.07.2010 gün ve 51-162 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen farklı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için failin işlediği fiilin tek olup bu fiille birden fazla fakat birbirinden farklı suçun işlenmesine sebebiyet vermesi ancak aynı zamanda neticeyi meydana getiren icra hareketlerinin de gerçekleşen suçlar bakımından ortak olması gerekecektir. İşte bu durumda fail hakkında bu suçlar için gösterilen en ağır ceza uygulanacaktır.

Maddi olayda, sanık ...'ın, 19.06.2007 tarihinde, ruhsat almaksızın Muğla İli, Merkez İlçesi, Karabağlar Mahallesi, İncirli Kahve Mevki, 63 pafta, 290 ada, 10 parsel sayılı taşınmazına, su basman üzeri tuğla duvarları ile örülü, kiriş ve tabliye betonu dökülü ev inşa ettirdiği tespit edilerek yapı tatil tutanağı düzenlenmesi şeklindeki eyleminde, sanığın suça konu yerin İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 08/07/1992 gün ve 2783 sayılı kararı ile 3. derece doğal sit alanı olarak tescil edildiği ve o bölgenin sit alanı olduğunu bilmesi gerektiği,

Sanığın Muğla Belediyesinden ruhsat alınmadan yaptığı inşaatta, suça konu yerin 3. derece doğal sit alanı olduğunu bilerek ve ruhsat almak için Muğla Belediyesine başvuruda bulunmayarak bilme ve isteme öğesiyle kasten hareket ettiği,

Sanığın tek suç işleme kararı ve kastıyla hareket etmediği, sanığın kastı birden fazla sonuça yönelik bulunduğu ve hareketin tekliği ilkesinin bir sonucu olarak hem 5237 sayılı TCK'nun 184/1. madesinde hareketi suçu oluşturduğu ve hem de 2863 sayılı kanunun 65/d maddesinde tanımlı suçu oluşturduğu, ve sanık hakkında TCK'nun 44/1. maddesinde yazılı fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmelidir.

Sanığın eylemin gerçek içtima hükümleri uyarınca iki ayrı suç oluşturmalı mıdır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda, cezaların içtimaına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Kurumun düzenlenmemiş olmasını, kanun koyucunun üstü kapalı olarak, cezaların toplanması sistemini kabul ettiğine yorumlamak mümkün olsa da Türk Ceza Kanunu metninde buna ilişkin de herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' ilkesi esas alınmış dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır' şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK'nun 'suçların içtimaı' bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, 5237 sayılı TCK'nun 42. maddesinde; 'Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir' şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; 'bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz' hükmü getirilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 13.02.1984 gün ve 322-64 sayılı kararında; 'eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir' denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Diğer istisnai durumda, 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde yazılı zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesidir 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü istisna ise, 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi, 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' şeklindedir. Bu düzenlemeye göre fikri içtima, bir fiil ile kanunun birden çok ve farklı hükümlerinin ihlal edilmesi ve faile en ağır cezanın verilmesi anlamına gelmektedir.

Maddi olayda sanık ...'ın, 19.06.2007 tarihinde, ruhsat almaksızın Muğla İli, Merkez İlçesi, Karabağlar Mahallesi, İncirli Kahve Mevki, 63 pafta, 290 ada, 10 parsel sayılı taşınmazına, su basman üzeri tuğla duvarları ile örülü, kiriş ve tabliye betonu dökülü ev inşa ettirdiği tespit edilerek yapı tatil tutanağı düzenlenmesi şeklindeki eyleminde, sanığın tek suç işleme kastıyla hareket etmeyip birden fazla kasıtla hakaret ettiği ve eylemin TCK'nun 184/1. maddesinde yazılı suç ile 2863 sayılı yasanın 65/d maddesinde yazılı suçu ayrı, ayrı oluşturduğunun kabülü gerekmektedir.

Sanığın işlediği kabul edilen 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçunda korunan hukuki menfaat 2863 sayılı Kanunun 2. maddesinde tanımlı, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarıdır. ancak TCK'nun 184/1. maddesince korunan hukuki yarar dar ve teknik anlamda imar düzeninin sağlanmasıdır. Gecekondulaşmayı engellemektir. Her iki yasanın koruduğu menfaatler farklıdır.

Sanığın suçu konu yerin İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 08.07.1992 gün ve 2783 sayılı kararı ile 3. derece doğal sit alanı olarak tescil edildiği ve o bölgenin sit alanı olduğu herkes tarafından bilindiği ve sanığın bu durumu bilmemesinin söz konusu olamayacağı,

Bunun dışında, suça konu yerin Muğla İli, Merkez İlçesi, Karabağlar Mahallesinde bulunan taşınmazına inşaat yapması için belediyeden inşaat ruhsatı alması gerektiği bildiği, ancak sanığın her iki eylemi ihlal edeceğini bildiği ve sanığın kastının birden fazla sonuca yöneldiği nedenle sanığın eyleminin en ağır olanın uygulanması şeklinde TCK'nun 44/1. maddesince tek suç olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Sanığın her iki suçla ilgili icrai eylemlerinin örtüşmesi mümkün görülmekte isede, sanığın tek suç işleme kararı icrasıyla hareket etmeyip, sanığın kastının birden fazla sonuca yönelik bulunduğu gözönüne alınarak her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması ve gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 22.05.2014 gün ve 10844-12566 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 2863 sayılı Kanunun 65/d maddesinde düzenlenen suçun yanında, ayrıca TCK'nun 184. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçundan da cezalandırılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı kanunun 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arzeden birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi halinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Sanığa atılı imar kirliliğine neden olma suçunun yaptırımı, 5237 sayılı TCK’nun 184/1. maddesinde bir yıldan beş yıla kadar hapis, 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçunun yaptırımı 2863 sayılı Kanunun 65/4 (65/d) maddesinde altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiştir. Buna göre, TCK’nun 66/1-e maddesi uyarınca bu suçların asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl, aynı Kanunun 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise oniki yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 19.06.2007 tarihinde gerçekleştirildiği iddia edilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 15.09.2009 tarihli mahkûmiyet hükmü olup, bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nun 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 15.09.2017 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.02.2014 gün ve 397-2722 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Muğla 2. Asliye Ceza Mahkemesinin15.09.2009 gün ve 463-813 sayılı hükmünün, dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.02.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.