Esas No: 2012/12729
Karar No: 2013/3184
Karar Tarihi: 18.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/12729 E.  ,  2013/3184 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

FİLİZ MUTLU

DAVA : Davacı, aylık yemek kesintisi, ihbar tazminatı, sözleşme tazminatı ve sosyal aktivite kesintisi ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait Anadolu acente bölge müdürlüğünde 10.04.2008-30.03.2009 tarihleri arasında acente sorumlusu olarak çalıştığını, net 3.637,51 TL maaşının olduğunu, 155,00 TL yol ücreti, 450,00 TL il ödeneği, 275,00 TL yemek ücreti ödendiğini, eylül ve mart aylarında performans primi ödendiğini, başka bir işyerinden daha pozisyon ve ücretle çalışmak üzerine teklif aldığını, kabul etmeye karar vererek davalı işyerinde bağlı bulunduğu yöneticisine mart ayı sonu itibari ile ayrılmak istediğini bildirdiğini, ayrılacağı tarihi gerekirse uzatarak bilgi aktarımı ve görev devrinde bulunabileceğini sözlü olarak bildirdiğini, yöneticisinin performans değerlendirme döneminde ayrılacak olması sebebiyle performans priminin ödenmeyeceğini, istifa etmek, için beklemesine gerek olmadığını kendisine bildirdiğini, performans uygulama talimatında performans ölçümlemesi için ilgili dönemde 3 aydan fazla çalışmış olma şartının arandığına 30.03.2009 tarihinden önce istifa etmediğini, istifa dilekçesinde işten ayrılmadan 15 gün öncesinde bu hususun bildirildiğinin yazıldığını, işten ayrılış bildiriminin yapıldığı 16.03.2009 tarihinde davacıdan ertesi gün çıkısını yapmasının istendiğini, ardından davacının 12 gün idari izne çıkartıldığını, 30.03.2009 tarihine kadar izinli olduğunun belirtildiğini, bu tarihte çıkısının yapılacağının bildirildiğini, müvekkilinin çalışmak istemesine rağmen zorla idari izne çıkartıldığını, yazılı sözleşme yapılmadığını, ihbar süresine uymak isteyen davacının zorla izne çıkartıldığını, ne zamana kadar çalışması gerektiği gibi fesih hali kurallarının bildirilmediğini, ihbar tazminatının kendiliğinden müvekkilinin ücretinden mahsup edildiğini, kasıtlı olarak düşük performans verildiğini, ihbar tazminatına mahsup edilen performans priminin daha yüksek miktarda olması gerektiğini beyanla maaş ve performans priminden mahsup edilmek suretiyle alınan 3.790,84 TL ihbar tazminatı, 328,00 TL sözleşme tazminatı, 14,06 TL aylık yemek kesintisi, 70,00 TL sosyal aktivite kesintisi olmak üzere toplam 4.209,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacı ve müvekkili şirket arasında 10.04.2008 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin akdedildiğini, 30.03.2008 tarihine kadar acente sorumlusu olarak çalıştığını, brüt 3.637,51 TL ücretle çalıştığını, davacının istifa dilekçesinde daha iyi şartlarda yeni bir iş bulduğunu ve 15 gün sonra işten ayrılacağını bildirdiğini, ihbar süresini kullanmak istediğini bildirmediğini, verimli olamayacağı düşünüldüğünden işten ayrılacağı tarihe kadar idari izne çıkartıldığını, ihbar süresini kullanmak istediğine ve izne çıkmak istemediğine dair bildirimde bulunmadığını, ihbar süresine ilişkin bildirimde bulunulmadığı iddiasının kabul edilemeyeceğini, iş sözleşmesine insan kaynaklarına ilişkin portaldan erişebileceğini ve performans uygulama talimatının da bu portaldan edinildiğini, askerlik doğum ücretsiz izin vb. nedenlerle ilgili dönemde 3 aydan az çalışmış olanlara performans primi ödemesi yapılacağının hüküm altına alındığını, şirketin iyiniyetle performans primi hesaplayarak ödediğini, performans primi uygulamasının şirket takdirinde olan bir ödeme olduğunu, davacının performansının daha fazla prim almak için yeterli olmadığını, taahhüt ettiği sürenin bitiminden önce ayrılma halinde 3 aylık brüt ücreti tutarında cezai şartın öngörüldüğünü, çalışılmayan sürenin oranlaması yapılarak bulunan meblağın davacıdan tahsili yoluna başvurulduğunu, ihbar süresini kullanmaya yönelik beyanının bulunmaması nedeniyle ihbar tazminatının ücret ve performans priminden mahsubuna yönelik irade beyanı olarak kabul edildiğini, iş sözleşmesinde belirtilen takas-mahsuba ilişkin hükmünde bu yönde olduğunu, davacının yaptığı anlaşma gereği 01.04.2009 başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, bu durumda davacının ihbar süresinde çalışmak istediğine dair beyanının gerçek dışı olduğunu, davacıya tanınan aylık yemek harcamasının tamamını kullanmış olması nedeniyle bu konuda talep edilen rakamın iş sözleşmesi hükmü gereğince takas-mahsup edildiğini iddia ederek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde acente sorumlusu olarak 10.04.2008-30.03.2009 tarihleri arasında çalıştığı, davacı ile davalı arasında imzalanan 10.04.2008 tarihli belirli süreli iş sözleşmesi gereğince, sürenin bitmesinden önce iş akdinin feshedilmesi halinde karşılıklı olarak son aylık brüt ücretin 3 katı tutarında cezai şart öngörülmüş olduğu, davacının 16.03.2009 tarihli dilekçesi ile, davacının daha iyi imkanlarla iş teklifi aldığını, 30 Mart 2009 tarihi itibariyle görevinden ayrılacağını 15 gün önceden ihbar ettiğini bildirerek iş akdini feshettiği anlaşılmaktadır.

Davalı işveren davacının taahhüt ettiği sürenin bitiminden önce ayrılma halinde 3 aylık brüt ücreti tutarında cezai şartın öngörüldüğünü, çalışılmayan sürenin oranlaması yapılarak bulunan meblağın davacıdan tahsili yoluna başvurulduğunu, ihbar süresini kullanmaya yönelik beyanının bulunmaması nedeniyle ihbar tazminatının ücret ve performans priminden mahsubuna yönelik irade beyanı olarak kabul edildiğini, iş sözleşmesinde belirtilen takas-mahsuba ilişkin hükmünde bu yönde olduğunu belirterek ihbar tazminatının davacının dava konusu yaptığı ve sözleşmede öngörülen cezai şart miktarından mahsup edildiğini ileri sürmektedir.

Mahkemece, öncelikle davacının iş akdini süresinden önce feshetmesi nedeniyle davalıya ödemesi gereken cezai şart miktarı davacının çalışmış olduğu süre ve sözleşme süresi de dikkate alınarak ve belirlenen cezai şart miktarından indirim yapılarak belirlenmeli ve davacının talepleri buna göre değerlendirilmelidir. Davalı davacıdan hem cezai şartı hem de ihbar tazminatını bir arada talep edemez. Taraflarca sözleşmede kararlaştırılan cezai şart geçerlidir ve davalı bu cezai şartı davacıdan talep edebilir. Ancak davalı davacının iş akdini ihbar süresine uymadan feshetmesi nedeniyle ayrıca davacıdan ihbar tazminatı kesintisi yapamaz. Mahkemece yeniden belirtilen hususlar dikkate alınarak bilirkişi raporu alınması ve rapor sonucu edinilecek kanaate göre hüküm kurulması gerekmekte olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Bu nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.