Esas No: 2008/16151
Karar No: 2009/2245
Karar Tarihi: 24.02.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/16151 E.  ,  2009/2245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 30.03.2005 ve 23.05.2005 tarihlerinde ihale ile davalıya ilaç satımı için sözleşmeler imzaladıklarını, davalının 48.319,09 YTL ilaç bedeli alacaklarını ödememesi nedeni ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itirazında asıl alacağa itiraz etmeyip faize itiraz ettiğini, alacağın muaccel olmadığını savunduğunu, ödeme emrinin tebliğ edilmesinden sonra asıl alacağın tamamını 28.12.2005 ve 08.02.2006 tarihlerinde ödediğini, ödeme emrinin tebliği ile borcun muaccel olduğunu, dava tarihine kadar ticari avans faizi 2.241,00 YTL ve asıl alacağın ödenme tarihinde avukatlık ücreti olarak 4.345,00 YTL olmak üzere toplam 6.586,00 YTL alacağın tahsili ve itirazın iptaline,icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, ihale sözleşmelerine göre döner sermaye bütçe imkanları dahilinde ödeme yaptıklarını, davacının bu maddeyi bilerek sözleşmeyi imzaladığını, temerrüde düşmediklerini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 4.345,00 YTL ana para, 1.511,87 YTL faiz alacağı yönünden iptaline, 1.738,00 YTL icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, dava dilekçesinin sonuç kısmında, hem alacağının tahsilini hem de itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş olup, dava bu şekilde hem “itirazın iptali” hem de “alacak” talebini içermektedir. İtirazın iptali davaları ile alacak davalarının sonuçları birbirinden farklı olduğundan mahkemece öncelikle davacıdan, açtığı davanın, “itirazın iptali” ve “alacak” davalarından hangisine yönelik olduğu açıklattırılıp, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, değinilen husus gözardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2- Davacı bu davada, alacağının tahsilini sağlamak için icra takibi başlattıktan sonra davalının asıl alacağı ödediğini, ancak icra takibinde ödeme emri tebliğinden sonra asıl alacak ödendiğine göre faiz ve vekalet ücretine hak kazanıldığını ileri sürmüştür. Mahkemece bilirkişi raporu alınarak, davalının ödediği miktarın öncelikle BK 84 maddesi gereğince faiz ve masraflara mahsubu gerektiği belirtilerek, icra dosyasında davalının borç hesabı yapılmış ve mahkemece de bu rapora itibar edilerek davalının asıl alacak ve faizden borçlu olduğu kabul edilmiştir. Oysa davacı dava dilekçesinde açıkça, davalının ödemelerini asıl alacağa mahsup ettiğini, faiz ve vekalet ücreti alacağı bulunduğunu bildirdiğine göre, bu kabulün aksine talep aşılarak asıl alacak borcu hesaplanamaz. Bu durumda mahkemece, davacının birinci bent gereğince davasını açıkladıktan sonra faiz ve vekalet ücreti alacağı olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Bu yön gözardı edilerek yazılı şekildi hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma sebeplerine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalının sair itirazlarını incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 24.2.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.