Esas No: 2012/7479
Karar No: 2014/7088
Karar Tarihi: 04.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/7479 E.  ,  2014/7088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MANAVGAT İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/11/2011

NUMARASI : 2010/245-2011/530

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y.Özcan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak davalıca feshedildiğini, davacının davalı nezdinde kesintisiz çalıştığını, ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının işe mazeret bildirmeksizin devamsızlık ettiğini, davalıca işe gelmemesinin nedeninin iadeli taahhütlü yazı ile sorulduğunu, devamsızlığının sürmesi halinde iş aktinin feshedileceğinin davacıya bildirildiğini, devamsızlığın sürmesi üzerine be defa noter ihtarı ile devamsızlığının gerekçesini belgelendirmezse iş aktinin feshedileceğinin davacıya bildirildiğini, davacının bir cevap vermemesi üzerine iş aktinin noter ihtarı ile feshedildiğini, tüm taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının işe devamsızlık yaptığını iddia eden işverenin, iş akdinin devamsızlık sebebiyle feshedilebilmesi için gerekli şekil şartlarını yerine getirdiği, bu anlamda davalının davacının işe gelmediği günler için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları düzenlendiği, hem iadeli taahhütlü mektupla hem de noterden keşide ettiği ihtarnameler ile davacıya süre vererek devamsızlık gerekçesini açıklamasını ve mazeretini belgelendirmesini istediği, buna karşın davacının, davalı işveren tarafından gönderilen mektuba da ihtarnameye de cevap vermediği, aksine iş akdinin feshedildiğini belirttiği günün ertesi gününde iş bu davayı ikame ettiği, ayrıca davacı tanıklarının, davalı işverenin kendilerine zorla bir belge imzalatmak istediğini, bu belgeyi imzalamazlar ise iş akitlerine son verileceğinin söylendiğini ve aynı olayın davacının da başına geldiğini beyan etmiş olmalarına karşın davacının hiçbir dilekçesinde böylesi bir olaydan bahsetmemiş olmasının da davacının bu uygulama ile karşılaşmadığını gösterdiği, davacının iş akdinin 4857 Sayılı Yasanın 25/II(g) maddesinde belirtilen işe devamsızlık sebebiyle davalı işveren tarafından feshedildiği, zamanaşımı savunmasının gözetildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, ücret alacağı talebi konusunda karar vermeye yer olmadığına, diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, devamsızlık tutanaklarından ilkinin davacının fesih tarihi olarak ileri sürdüğü 20/5/2010 tarihinden 1 gün sonra davanın açıldığı 21/5/2010 tarihinde tutulduğu ve yine aynı tarihte davacının, iş aktinin feshedildiğinden bahisle bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesi talebi ile davalıya noterden ihtarnamesi çektiği, diğer devamsızlık tutanaklarının ise takip edilen günlerde tutulduğu, davacının ileri sürdüğü fesih tarihinden sonra tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilemeyeceği, davacının, işten çıkarılmış olsa hemen ertesi gün dava açamayacağı gibi soyut gerekçelerin ve davalının ihtarına cevap vermek zorunda olmayan davacının cevap vermeme tutumunun, özellikle davanın 21/5/2010 tarihinde açıldığı göz önüne alındığında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine esas alınamayacağı gözetilmeksizin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

3- Somut olayda, davacı şahitlerinin beyanlarından davalı işverenliğin çeşitli nedenlerle bazı dönemlerde daha yoğun çalışıldığı anlaşılmaktadır. Davacı şahitlerinden birinin "inşaat yokken normal açılış döneminde servise binip 08:00'da iş başı yapıp mart, nisan ve mayıs aylarında servisin kalkış saati olan 18:30'a kadar çalışıyorduk, sonraki aylarda 17:30'da servis kalkardı" şeklindeki beyanı da gözetilerek, otel inşaatı veya açılış dönemlerinde daha yoğun çalışıldığı için bu tip çalışmaların yapıldığı dönemler hariç olmak üzere otelin yoğunluğunun az olduğu diğer dönemlerin gerekirse şahitler yeniden dinlenerek belirlenip, yoğunluğu az olan dönemler açısından fazla mesai ücreti alacağının yeniden hesaplanması gerekmektedir.

4- Dosyada mevcut bordrolar taraflardan sorularak ve gerekirse yeniden araştırma yapılarak, bordrolardaki "EK K." ve "FAZLA MESAİ" başlıkları ile yapılan tahakkukların, hafta tatili çalışması için mi, genel tatil çalışması için mi yoksa fazla mesai çalışması için mi yapıldığı ve hüküm altına alınan miktarlar açısından gözetilip gözetilmeyeceği irdelenmeksizin hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.