Esas No: 2018/4640
Karar No: 2019/4613
Karar Tarihi: 24.06.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4640 E.  ,  2019/4613 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Davacı 08/03/2010 tarihinden 06/06/2012 tarihine kadar tekniker olarak davalı işyerinde kesintisiz çalıştığı ve son ücretinin aylık net 2.200 TL olduğu halde, eksik bildirim yapıldığını ,sigorta priminin asgari ücretten yattığını belirterek , 08/03/2010-27/03/2010 tarihleri arası hizmetinin tespiti ile tüm dönem bakımından prime esas kazancının tespitini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davanın reddini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi ;

İlk derece mahkemesince, davacı tanıklarının davacının işe başlangıç tarihiyle ilgili net bir beyanda bulunmadıkları nazara alınarak, SGK kayıtlarına itibar edilerek davacının 27/03/2010 tarihinde çalışmaya başladığının kabul edildiği,dosyaya davacı vekili tarafından 2011 yılına ait olduğu beyan edilen toplu ücret listesi ibraz edildiği, davacı tanıklarının da davacının iddiasını doğrular mahiyette beyanda bulunduğu, davacının eşi olan ... adına Yargıtay denetiminden geçen ... 31. İş Mahkemesi'nin 2013/544 Esas ve 2014/270 Karar sayılı dosyasında tanık anlatımları ve ... gelen emsal ücrete ilişkin yazılara itibar edilerek hesaplama yapıldığı, ilgili kararın Yargıtay 10.Hukuk Dairesi'nin denetiminden geçtiği gerekçeleriyle , bilirkişi tarafından düzenlenen 20/09/2016 tarihli rapora itibar edilip davanın kabulüne şeklinde hüküm kurularak, davacının, 27/03/2010-06/06/2012 tarihleri arasında prime esas kazançları hükümde ayrı ayrı gösterilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalı Kurum vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Bölge adliye mahkemesince, dosyaya sunulan 2011 yılı ocak ayına ait maaş çizelgesi yazılı delil başlangıcı sayılarak tanık beyanları ve Yargıtay tarafından onanan aynı işyerinde aynı dönemlerde çalışan bordrolu tanık ve eşin emsal mahkeme kararı da dikkate alınarak davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz ;

..., asgari ücret üzerindeki prime esas kazanç iddiasının yazılı delille ispatının gerektiğini, tanık dinletilmesine muvafakatları olmadığını,kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerinde teklif departmanında tekniker olarak çalışan davacının 27/03/2010-16/07/2012 tarihleri arasında çalışmasının asgari ücret üzerinden Kuruma bildirildiği, uyuşmazlık konusu dönem bordrolarının dosyada bulunduğu, bordro tanıklarınca davacının 2010 yılı mart ayında işe başlayarak en son 2.200 TL ücretle çalıştığının beyan edildiği, bilirkişi raporunda ... Sendikasından gelen emsal ücret cevabına göre davacının prime esas kazanç miktarının belirlendiği, davacı tarafından sunulan ve işveren imzası bulunmayan çalışanların isimlerinin yazılı olduğu ve karşılarında imzalarının bulunduğu listede elden ödenecek açıklaması altında davacının isminin karşısına 1.150 TL yazıldığı,ücret bordolarının dosyada bulunmadığı, davacı tarafından sunulan emsal kararda, işverene karşı davacının eşi,aynı zamanda bordro tanığı olan ... tarafından açılan davanın, tanık anlatımları,ücrete yönelik elden ödeme belgesi ve bilirkişi raporuna göre prime esas kazanç tespiti açısından kabulüne dair kararın 10. Hukuk Dairesi’nin 20/11/2014 günlü 2014/19249 Esas sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmaktadır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288'inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200'üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 07/05/2019 tarihli 2015/21-1572 Esas sayılı ve 09/05/2019 tarihli 2015/10-3339 Esas sayılı kararları da bu yöndedir.

Somut olayda; davacı vekili tarafından sunulan ve üzerinde işverenin imzası veya tarih bulunmayan listenin yazılı delil başlangıcı olarak nitelendirilemeyeceği açık olup ,sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesi hukuka uygun olmadığından, davacı tarafından iddianın ancak yazılı belgelerle kanıtlanması gerekmektedir. Prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerektiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, hizmet tespiti yönünden verilen karar isabetli ise de, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun irdeleme ve değerlendirme yapılmaksızın, mahkemece tanık anlatımları ile emsal ücret araştırmasına dayanılarak istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24/06/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.