Esas No: 2015/29572
Karar No: 2016/11824
Karar Tarihi: 11.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/29572 E.  ,  2016/11824 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin Prince Otel isimli tesisinde 03.02.2014 tarihinden 15.10.2014 tarihine kadar çalıştığını, iş sözleşmesini geçerli bir nedene dayalı fesih bildiriminde bulunmadıklarını, her ne kadar yazılı bildirimde küçülme politikası gerekçe yazılı ise de bu nedenle iş akdinin feshi yasal olmadığını, küçülme politikası ile ilgili herhangi bir durumun söz konusu olmadığını, feshin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı işyerinin dört yıldızlı bir otel işletmesi olduğunu otelin su borularının patladığı ve işyerini su bastığı, bu sebeple tesisatının bütünüyle değişmesi gerektiğini, işin devam edebilmesi ve çalışanların iş güvenliği açısından yönetim kurulu otelin en az altı ay süre ile kapatılarak tadilata alınması daha öncesinde yapılan rezervasyonların yakın otellere kaydırılması yönünde karar verildiğini, şirket içi daralmaya gitme zorunluluğunun doğduğunu, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, her ne kadar davacının iş akdi '' şirket içi daralma'' sebep gösterilerek feshedilmiş ise de, bu sebeple iş aktinin feshedilebilmesi için işyerinde alınmış bir işletmesel kararın bulunması, bu karar ile şirket içi daralmanın meydana gelmesi gerektiği yine kararın tutarlı bir şekilde uygulanması ve feshe son çare olarak başvurulması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Feshe yol açan organizasyonel değişikliğin bir takım yapısal değişiklikleri zorunlu hale getirmesi, iş yokluğu veya azalmasına neden olması, bu zorunlu iş azalmasının sonucunda işgücü fazlasının ortaya çıkması gerekir. İşveren , işletmesini en verimli, rekabet edilebilir ve etkin üretim tarzı sağlayacak şekilde organize etmek yetkisine sahiptir. Bir ekonomik güçlük olmasa da , işveren daha verimli çalışmak , rekabet gücünü artırmak amacıyla işletmesini yeniden yapılandırmak isteyebilir. İşletme gerekleri ile fesih ölçütü, mutlaka zarar eden bir işletmenin varlığını zorunlu kılmaz. Rasyonel bir işletmecilik gereği işgücü fazlalığı ortaya çıkmış, bazı işçilerin işten çıkarılmasını zorunlu hale getirmiş olabilir. Bu karar uygulanmaya konmuş olmalı, bu yönde girişimlerde bulunulmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı şirketin şirket içi daralmaya gitmesi gerekçe gösterilerek feshedilmiştir. Davalı işveren fesihle ilgili bir takım belgeler olan yönetim kurulu kararı, organizasyon şeması sunmuş, bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiş ve bilirkişi giderini de yatırmıştır. Mahkemece bu konuda verilen kesin süre usulüne uygun değildir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren bir takım belgeler sunduğuna ve bilirkişi raporu alınması deliline dayandığına göre ispat yükü kendisinde bulunan davalı işverenin bu yöndeki delilleri toplanmalıdır. Bu kapsamda ayrıca işletme gerekleri ile ilgili davacının görev tanımı dosya içinde bulunmadığından getirtilmeli, yukardaki ilkeler uyarınca denetim yapılmalı, davacının pozisyonuna ihtiyaç bulunup bulunmadığı, fesihten önceki ve sonraki son 6 aylık dönem içinde davacının pozisyonuna yeni işçi alınıp alınmadığı hususları araştırılmalıdır. Eksik inceleme ile deliler toplanmadan davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/05/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.