Esas No: 2013/594
Karar No: 2015/149
Karar Tarihi: 12.05.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/594 E.  ,  2015/149 K.**

* HAKARET SUÇU

* MALA ZARAR VERME

* KARŞILIKLI HAKARET

* CEZADAN İNDİRİM YAPILMASI

* TANIK ANLATIMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 125

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 151

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 167

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 129

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 217

**"İçtihat Metni"**

Sanık M.. S..'ın hakaret suçundan 5237 sayılı TCK’nun 125/1-4 ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay, mala zarar verme suçundan ise aynı Kanunun 151/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Düziçi Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.04.2010 gün ve 229-102 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.11.2012 gün ve 244-12476 sayı ile TCK’nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.03.2013 gün ve 62068 sayı ile;

"İncelenen dosya kapsamına, nüfus kayıtlarına ve dosyadaki diğer delillere göre; hükümlü ile katılanın kardeş oldukları, hükümlünün mala zarar verme ve hakaret suçundan mahkûmiyetine dair hükümler bakımından suçun sabit kabul edilmesinde usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak, 5237 sayılı TCK'nun 167/2. maddesi uyarınca mala zarar verme suçunun, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin aleyhine işlenmesi halinde verilen cezadan indirim yapılması öngörülmüştür.

Hükümlünün kardeşi aleyhine işlediği mala varar verme suçuna ilişkin hükümde 5237 sayılı TCK'nun 167/2. maddesinin uygulanmaması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, dinlenen tanıkların tarafların yakın akrabası olan tanıklar olduğu ve her bir tarafın tanığının farklı beyanlarda bulunduğu dikkate alındığında, oluş şekline dair şüphe bulunduğu, bu şüpheden hükümlünün yararlandırılarak hakaretin karşılıklı olduğunun kabulü ile hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nun 129/3. maddesinin uygulanması, yine aynı gerekçelerle ilk hakaret edenin kim olduğunun mevcut delillerden anlaşılamayacağı gözetilerek ve şüpheden hükümlü yararlandırılarak hükümlünün mala zarar verme suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerekmektedir. Hükümde bu hususların gözetilmemesi nedeniyle, yerel mahkemenin hükmü ve bu hükme ilişkin Yüksek Dairece verilen onama kararı hukuka aykırı görülmüş ve bozulması istemiyle bu karara yönelik olarak Başsavcılığımızca 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca itiraz yoluna gidilmesi gerekmiştir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.06.2013 gün ve 3067-8393 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık hakkında hakaret suçunda 5237 sayılı TCK'nun 129/3, mala zarar vermek suçunda ise aynı kanunun 167/2 ve 29. maddelerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık M.. S..’ın katılan H.. K..'un abisi olduğu, katılan H..’nin anne-babasından kalan evde, sanığın ise aynı sokak üzerindeki kendisine ait evde oturdukları, sanık ile katılan arasında hem katılanın olay tarihinde kaldığı ev hem de diğer arazilerle ilgili aralarında miras anlaşmazlığının bulunduğu, 13.09.2008 günü sanığın katılanın oturduğu evin bahçesindeki ağaçlardan meyve toplamak için geldiğinde aralarında tartışma çıktığı, saat 16.55’de polise kavga ihbarının yapılması üzerine kolluk görevlilerinin olay yerine gelerek düzenledikleri tutanağa ekli krokiye göre, iki katlı evin zemin katının giriş kapısı yanında bulunan demir parmaklıklı camsız mutfak penceresine takılı sineklik üzerinde eşit aralıklarla 5X5 cm ebadında 4 adet deliğin mevcut olduğunun belirtildiği,

Olaydan bir gün sonra katılanın tekrar karakola müracaat ederek kavga sırasında sanığın sadece sinekliğe değil giriş kapısı üzerindeki ampule ve bahçedeki çiçeklere de zarar verdiğini ifade etmesi üzerine düzenlenen 14.09.2008 tarihli olay yeri inceleme ve tespit tutanağında ise, sineklik telinin 9 ayrı yerden sert bir cisimle delindiğinin, giriş kapısının üstünde bulunan ampulün kırık olduğunun, giriş kısmındaki iki beton direğe bağlı hamağın parçalandığının, hamağın yanındaki peynir ve yağ tenekelerine dikilmiş biber ve çiçeklerin zarar gördüğünün yazılı olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan H.. K.. aşamalarda özetle; annesinin vefatından sonra ailesi ile birlikte babasından kalan eve yerleştiğini, miras malı olan bu ev yüzünden sanık ile mahkemelik olduklarını, olay günü sanığın evin bahçesine geldiğini ve ağaçlardaki meyvelere ne olduğunu sorduğunu, sanığa “siz topladınız ya” deyince sanığın “oruspu, üzüm yerine bokumu ye” şeklinde hakaret ettiğini ve yüzüne tükürdüğünü, sanıktan korktuğu için eve girdiğini, sanığın evin dışında “şerefsiz, oruspu” şeklinde bağırmayı sürdürdüğünü, bahçede bulunan sandalyeyi alarak mutfak penceresine vurması neticesinde sineklik telinin yırtıldığını, ayrıca evin bahçesinde bulunan çiçeklere ve evin giriş kapısının yanındaki ampule de zarar verdiğini, sanığa karşılık vermediğini, şikayetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini beyan etmiş,

Tanık A.. Ç.. aşamalarda özetle; dayısının eşi olan katılanın evinde iftar yemeği için bulunduğu sırada evin dışında sanıkla katılan arasında üzümle ilgili konuşmaların geçtiğini duyunca yanlarına gittiğini, sanığın üzümleri sorduğunu, asmada bulunan üzümlerin tüketilmesinden dolayı sanığın katılana “orospu, şerefsiz, anneme ait üzümü nasıl yersin, bokumu ye üzüm yiyeceğine” şeklinde küfürler ettiğini, eliyle katılana vurmaya çalıştığı sırada katılanın eve kaçtığını, sanığın eline geçirdiği demir sandalye ile evin mutfak camını kırdığını, evin önündeki bahçede bulunan çiçeklere zarar verdiğini ardından olay yerinden ayrıldığını ifade etmiş,

Tanık T....; katılanın kızı olduğunu, dayısı olan sanığın evin bahçesine gelip annesine bahçedeki meyvelerin nerede olduğunu sorduğunu, annesinin meyveleri yediklerini ve komşulara dağıttıklarını söylemesi üzerine sanığın öfkelenerek "orospu, şerefsiz, üzümü nasıl yersin bokumu ye" şeklinde hakaret ettiğini, eline aldığı üstü tahta, ayakları demirden imal edilmiş sandalye ile pencereye doğru vurmasıyla pencere demirinin yamulduğunu, sinekliğin yırtıldığını, annesinin sanığa hakaret etmediğini, olayın geçtiği bahçenin önünden yol geçtiğini, yolun hemen yanında komşu evlerin olduğunu, yapılan konuşmaların bu evdeki insanlar tarafından duyabileceğini, olay yerinde ayrıca A.. Ç..’in de olduğunu, başka kimsenin bulunmadığını anlatmış,

Tanık K.. A.; sanıkla arkadaş olduğunu, olay günü beraber katılanın kaldığı evin bahçesine üzüm toplamaya gittiklerini, katılan H..’nin, bahçenin babasından kaldığını, meyve toplatmaya izin vermeyeceğini söyleyerek hakaret ettiğini, ancak ne şekilde hakaret ettiğini hatırlamadığını, sanığın katılana karşılık vermeden ve herhangi bir zararda bulunmadan kendisiyle beraber bahçeden ayrıldığını belirtmiş,

Tanık B..., olayın geçtiği eve komşu olduğunu, olay günü sanığın yanında kimse bulunmaksızın katılanın oturduğu evin bahçesine girdiğini, bahçede duvar olduğu için kimin nerede durduğunu göremediğini ancak sanık ile katılanın münakaşa yaptıklarına dair sesler duyduğunu, yüksek sesle bağırmadıkları için konuşmaların içeriğini net olarak anlayamadığını, hakaret sözü işitmediğini ifade etmiş,

Tanık A..S..; sanığın kızı olduğunu, olay günü babası ve babasının arkadaşı tanık K... ile birlikte bahçeye üzüm toplamaya gittiklerini, katılan H..’nin "şerefsizsiniz, meyve toplayamazsınız" şeklinde hakaret ettiğini, babasının karşılık vermediğini, pencere veya başka bir yere zararda bulunmadığını, sadece katılanı uyardığını beyan etmiş,

Sanık aşamalarda; annesinin vefatından sonra katılanın anne-babasından kalan eve yerleştiğini, bu yüzden kendisinin ve çocuklarının miras malı eve ve bahçeye giremediklerini, evin bahçesindeki meyvelerden yiyemediklerini, olay günü üzüm ve incir toplamak için bahçeye girdiğini, üzümün toplanmış olduğunu gördüğünü, katılana “üzümler nerede” diye sorduğunu, katılanın ters cevaplar verdiğini ve şu an hatırlayamadığı şekilde hakarette bulunduğunu, katılanın hakaretlerine karşılık vermeden ve herhangi bir zararda bulunmadan bahçeden ayrıldığını savunmuş, tanık K... beyanı alındıktan sonra ise, olayın bu kadar büyüyeceğini tahmin etmediği için ifade ve savunmalarında olay anında yanında tanık K... bulunduğunu söylemediğini beyan etmiştir.

Bir ve ikinci uyuşmazlıkların birlikte değerlendirilmesinde;

1) Sanık hakkında hakaret suçunda 5237 sayılı TCK'nun 129/3 maddesinin ve mala zarar verme suçunda ise aynı kanunun 29. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

5237 sayılı TCK’nun “Hakaret” başlıklı 125. maddesinde; “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekli, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise nitelikli halleri düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde de; “Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır” şeklinde açıklama yapılmıştır. Buna göre, suçun konusu kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, somut bir fiil veya olgu isnat etme ya da sövme suretiyle kişilerin onur, şeref ve saygınlığına saldırma eylemi hakaret suçunu oluşturacaktır.

Ceza Genel Kurulu’nun 31.10.2012 gün ve 850-1828, 26.06.2012 gün ve 419-247, 27.10.2009 gün ve 196-248, 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Türk Ceza Kanundaki hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğundan bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Türk Ceza Kanununun, "haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret" başlıklı 129. maddesinin üçüncü fıkrasında;

"Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir" şeklindeki düzenlemeyle karşılıklı hakaret halinde bazen yalnız bir tarafın, bazen ise her iki tarafın yararlanabileceği hakaret suçuna özel, şahsi bir cezasızlık yada cezada indirim hali öngörülmüştür.

"Karşılıklı hakaret" hükmünün uygulanabilmesi için;

1- Karşılıklı olarak işlenen suçların TCK'nun 125. maddesinde yer alan tanıma uygun hakaret suçundan ibaret olması,

2- İlk hakareti gerçekleştiren kişinin haksız olması,

3- Hakaretlerin karşılıklı olması,

4- Karşılıklı hakaretler arasında illiyet bağının bulunması

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı halinde, mahkemece, olayın mahiyetine göre taraflardan birisi veya her ikisi hakkında verilecek cezadan indirim yapılabileceği gibi 5271 sayılı CMK'nun 223/4-c maddesi gereğince ceza verilmesinden de vazgeçilebilecektir.

Taraflardan birisi hakkında şikayetten vazgeçilmiş veya ceza davası açılmamış olması, hakkında dava açılan ya da şikayetten vazgeçilmeyen fail hakkında bu hükmün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.

Haksız tahrik ise, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında oluşturduğu karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK'nun “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesi;

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçiminde düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde; “Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel hedef, gerçeğin meydana çıkarılmasıdır. Madde, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini kabul etmiş bulunmaktadır. Türk sistemi, maddenin birinci fıkrasında ifade edildiği üzere, suçun varlığının ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında, her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır…” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

Ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Olayın taraflarından olmayan kişinin, doğrudan veya dolaylı olarak olayla ilgili beş duyusuyla edindiği izlenimleri anlatmasına da tanık ifadesi denilmekte olup, ispat aracı olarak beyan delilleri arasında yer alır. Bu açıdan ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşmada kullanılan kanıtlardan birisi de “beyan” delilidir. Beyan; tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Özellikle tanık anlatımı eylem hakkında beş duyuya dayalı bilgisi bulunan üçüncü kişilerin beyanı olması, yargılamayı esaslı şekilde kolaylaştırması özgür iradeyle verilip gerçeğe uygun olduğunun saptanması durumunda hakimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Yaklaşık bir yıldır katılan H..’nin miras malı evde oturmasına tepkili olan sanığın, olay günü bahçeye üzüm toplamaya gittiğinde ağaçlarda mevye kalmadığını görünce katılana hakaret edip, bahçedeki eşyalara zarar verdiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Katılanın sanığa hakaret edip etmediği konusunda ise beyanlar arasında farklılıklar mevcut olup uyuşmazlığın çözümü için hangi beyana üstünlük tanınacağı hususunun saptanması gerekmektedir. Katılan ile olayın hemen akabinde beyanı alınan tanık A.. Ç.. ve duruşmada beyanı alınan katılanın kızı tanık T...., sanığın yalnız olarak bahçeye geldiğini, tartışma sırasında "orospu, şerefsiz, üzümü nasıl yersin bokumu ye" şeklinde hakaret ettiğini, katılanın karşılık vermediğini ifade etmişlerdir. Buna karşın savunma tanığı olarak duruşmada beyanları alınan tanık K.. A.., katılanın hakaret ettiğini ancak ne şekilde hakaret ettiğini hatırlamadığını, sanığın kızı tanık A.... ise, katılanın "şerefsizler" diyerek hakaret ettiğini beyan etmişlerdir. Olayın geçtiği eve komşu olan tanık B... sanığın tek başına bahçeye geldiğini, yanında kızı veya arkadaşı K...bulunmadığını belirtmiştir. Tanık A... sanığın, tanık T.. E... ise katılanın kızları olmaları başlı başına anlatımlarını değersiz kılma nedeni olarak görülmemekle birlikte olayla ilgili beyanda bulunurken duygularını gerçekle karıştırma ihtimallerinin bulunması, tanık K..A..'in anlatımlarının muğlak olup ayrıntı içermemesi, tanıklar K.. ve A..'nin sanıkla birlikte bahçeye gittiklerini, sanığın yanında bulunduklarını beyan etmelerine karşın taraflarla bir yakınlığı ya da husumeti bulunmayan tanık B.. sanığın yanında kimse olmaksızın katılanın evinin bahçesine girdiğini ifade etmesi karşısında, olay yerinde olduğu anlaşılan tanık A.. Ç..'in anlatımlarına üstünlük tanınması dosya kapsamına daha uygun düşmektedir. Katılanın beyanı ve beyanı doğrulayan tanıklar B...ve A.. Ç..'in anlatımları dikkate alındığında ise, sanığın bahçeye yalnız olarak geldiği, katılana hakaret edip bir kısım eşyalarına zarar verdiği, buna karşın katılanın sanığa hakaret etmediği, karşılıklı hakaretin bulunmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında hakaret suçu yönünden "karşılıklı hakaret", mala zarar verme suçu yönünden ise "haksız tahrik" hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, somut olayda katılanın sanığa hakaret ettiğine dair kanıya ulaşılamadığından sanık hakkında hakaret suçu yönünden TCK'nun 129/3, mala zarar verme suçu yönünden ise aynı kanunun 29. maddelerinin uygulanma şartları bulunmadığından itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi İ. Şahbaz;

"Dosyada beyanda bulunan tanıkların tamamı, sanık ile müştekiye aynı yakınlıktadır.

Sanık, 13.09.2008 günlü kolluk ifadesinde, annesinin vefatından sonra kız kardeşi olan müştekinin annesine ait evde ikamet etmeye başladığı ve müşterek bahçenin meyvelerinden yararlandığını, kendisi ve çocuklarının bunların hiçbirinden yararlanamadıklarını, olay günü bahçeye meyve toplamaya gittiğinde üzümlerin müşteki tarafından toplanmış olduğunu gördüğünü, sorduğunda kendisine ters cevaplar verdiğini belirtmiş, mahkemede kolluk ifadesini tekrarlamıştır.

Müşteki kollukta, aralarındaki bahçedeki meyvelerle ilgili benzeri açıklamalarda bulunmuş ve sanığın, bahçedeki üzüm, incir ve cevizin neden toplandığını sorması üzerine kendisinin de siz topladınız dediğini ve sanığın kendisine hakaret ve tehditte bulunduğu, mala zarar verme suçunu işlediği iddiasında bulunmuştur.

Sanık ve müştekinin ilk beyanlarında olayla ilgili tanık deliline başvurmadıkları; ancak iki tarafın mahkemede dinlenmeleri için tanık isimlerini vererek dinlenmelerini sağladıkları anlaşılmıştır.

Dinlenen tanıklardan birinin müştekinin kızı; diğerinin müştekinin dayısının eşi; sanığın dinlettiği dört tanığın, birinin sanığın eşi, birinin sanığın kızı, birinin sanığın aile dostu, diğerinin de sanığın komşusu oldukları; müştekinin tanıklarının sanığın müştekiye hakaret ettiği ve mala zarar verme suçunu doğruladıkları; sanığın tanıklarından ikisinin müştekinin sanığa hakaret ederek meyve toplamak istediklerini dile getirmişlerdir.

Yerel mahkeme, savunma tanıklarının bu beyanları doğrultusunda tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağını tartışmamış ve uygulamamış; temyiz incelemesinde de bu husus tartışılmamıştır.

Bu somut durum karşısında, mahkemece sanık lehine TCY'nın 29 ve 129'ncu maddelerinde yer alan tahrik hükümlerinin tartışmasız bırakılması söz konusudur. Tanıkların taraflara yakınlıkları olsa da, tahrik hükmü bakımından hangi tanık beyanına neden üstünlük tanındığının gerekçelendirilmesi gerekirdi.

Suçun işlenmesinin sabitlenmesi bakımından müştekinin tanıklarının beyanlarına üstünlük tanınması ile tahrik yönünden üstünlük tanınmasının delil bakımından değerlendirilmesinin gerekçesi aynı olmamalıdır.

Tanık beyanları delil olup, bu delillerin farklılık içermesi gözetildiğinde, sanığın savunmasını doğrulayan savunma tanıklarının beyanlarının dikkate alınıp alınmamasının gerekçeli olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkeme kararlarının gerekçeli olması (İHAS, m.6 ve buna ilişkin İHAM içtihatları; Anayasa,m.141/3; 5271, m.34, 230, 232, 289/7-9; 1412 m.308/7) ve gerekçeli kararın hak arama bakımından temel bir önem taşıması (Anayasa, m.36) dikkate alındığında, sanığın delil olarak dinlenmelerini istediği ve dinlenen tanıkların beyanlarının tahrik hükmü bakımından değerlendirmeye tabi tutulmaması tüm bu ilkelerle çelişmektedir.

Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin kararı (Anayasa Mahkemesi 2.Bölüm, Başvuru No:2014/6419,25.03.2015) dikkate alındığında, savunmanın ileri sürdüğü hususların yerel mahkemece ve Yargıtay özel dairesince gerekçelendirilmemesi nedenleriyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiğinden yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,

Beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

2) Mala zarar verme suçunda 5237 sayılı TCK'nun 167/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine gelince;

TCK’nun 167. maddesinde, “(1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların;

a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,

b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,

c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,

Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi hâlinde; ilgili akraba hakkında şikâyet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir” hükmü yer almaktadır.

İzlenen suç politikası gereği yağma ve nitelikli yağma suçları hariç 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde düzenlenen malvarlığına karşı suçlarla ilgili bir kısım şahsi cezasızlık ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere yer verilmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına olarak suçun işlenmesi hâlinde cezaya hükmolunmayacağı, 2. fıkrasında ise ayrı konutta yaşayan kardeşin zararına olarak suçun işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında indirileceği düzenlenmiş olup dosyadaki mevcut aile nüfus kayıtlarına göre sanık ile katılanın kardeş olması, katılan H..’nin anne-babadan kalan evde, sanığın ise aynı sokak üzerindeki kendisine ait başka bir evde ikamet ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında mala zarar verme suçunda belirlenen temel cezadan TCK’nun 167/2. maddesi gereğince yarı oranında indirim yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlığa yönelik itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, mala zarar verme suçunda belirlenen temel cezadan TCK’nun 167/2. maddesi gereğince yarı oranında indirim yapılması ve aynı kanunun 53. maddesindeki hatalı uygulamanın giderilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, hakaret suçu yönünden REDDİNE, mala zarar verme suçu yönünden ise KISMEN KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.11.2012 gün ve 244-12476 sayılı onama kararının mala zarar verme suçu yönünden KALDIRILMASINA,

3- Düziçi Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2010 gün ve 229-102 sayılı kararının mala zarar verme suçuna ilişkin hükmün;

a-) 5237 sayılı TCK'nun 167/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın kendi alt soyu üzerindeki yetkileri açısından koşullu salıverilmeye, 1. fıkrada yer alan diğer hak yoksunluklarının ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabileceğinin düşünülmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususlarda, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden hüküm fıkrasına (1). paragraftan sonra gelmek üzere, "TCK'nun 167/2. maddesi gereğince sanığın cezasından yarı oranından indirim yapılarak 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" cümlesinin eklenmesi, TCK'nun 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine; "TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresinin yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.05.2015 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve ikinci uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğuyla, üçüncü uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.