Esas No: 2016/722
Karar No: 2016/332
Karar Tarihi: 27.09.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/722 E.  ,  2016/332 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Karşılıksız yararlanma suçundan sanığın beraatine ilişkin, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2013 gün ve 683-829 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 07.07.2015 gün ve 8412-14033 sayı ile;

"...6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince katılan kurumun zararını gidermesi halinde sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek, sanığın 10.10.2013 tarihli kovuşturma aşamasında alınan savunmasında borcunu taksitlendirdiğini ve ödediğini söylemesi, katılan kurumun ise 09.10.2013 tarihli yazısında, ‘taksitlendirilen bir ödenmiş peşinat ve 2 ödenmemiş taksitinin bulunduğunun...’ bildirildiğinin ve daha sonra 11.10.2013 günü yeniden kurumdan sorulan ödeme bilgisine ilişkin yazı cevabı dönmeden karar verildiğinin anlaşılması karşısında; öncelikle katılan kurumdan zararının ödenip ödenmediği sorularak, zararın ödendiğinin anlaşılması halinde sanık hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2 ve CMK'nun 223/4-a. maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, aksi halde katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp, hesaplanan miktarın, ödenen taksit tutarını karşılaması halinde sanık hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2 ve CMK'nun 223/4-a. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, karşılamaması halinde ise, ‘sanığa bilirkişinin hesapladığı kurum zararından ödenen miktar düşüldükten sonra kalan zararı gidermesi durumunda 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine’ ilişkin bildirimde bulunularak ve ödemesi için makul bir süre verilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.11.2015 gün ve 508-548 sayı ile;

"...6352 sayılı Yasanın geçici 2/2. maddesinde ‘Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar’ düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 4. maddesinin ‘Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz’ şeklinde olduğu, 6352 sayılı Yasanın geçici 2/2. maddesinin açıkça lafzı olarak ve mana olarak farklı yorumlanmayacak şekilde, kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık geçici bir süre verdiği, kanunun 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve 6 aylık sürenin 05.01.2013 tarihinde son bulduğu, geçici maddede açıkça yürürlük tarihinden bahsettiği, zarar gören kurum veya yargılama mercilerince sanığa zarar miktarı ve ödeyip ödemeyeceği konusunda bildirimde bulunulmasına ilişkin bir düzenleme içermediği, böyle bir yükümlülüğün ortaya konmadığı, sadece 6 aylık geçici bir süre verildiği, TCK’nun 4. maddesinin de açıkça 'Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz' şeklinde düzenlemesinin bulunduğu, ayrıca bir bildirime gerek duyulmadığı ancak; geçici maddede özel olarak bildirim yükümlülüğü olması halinde böyle bir bildirimin gerekeceği ancak; lafzı açık bir şekilde yürürlük tarihini esas aldığı, mahkememizce de yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürenin bitiminden sonra 09.10.2013 tarihinde TEDAŞ'tan gelen cevaptan kurum zararının giderilmediğinin açıkça anlaşıldığı, ayrıca mahkememizce yapılan keşif sonunda bilirkişinin tutanak öncesi ve sonrası kullanım durumu gözetilerek yaptığı karşılaştırma sonucu sanığın kaçak elektrik kullanmadığı şeklinde rapor düzenlediği, yine bir başka dosya nedeniyle bilirkişi tarafından verilen ek raporda kaçak kullanım olmadığından kurum zararı hesabının yapılamayacağı yönünde rapor verilmiş olduğu, teknik olarak da kaçak kullanım yoksa zararın hesabının da yapılmasının mümkün olmayacağı, kaldı ki sanığın bir taksit ödemesinin de 6352 sayılı Yasanın öngördüğü süreden sonraya ait olduğu ve bu durumda değerlendirilerek sanığın beraati yönünde karar verildiği, yine Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 2015/15656 Esas, 2015/2085 Karar sayılı 05.11.2015 tarihli içtihadına konu mahkememizin 2014/175 Esas sayılı dosyasında da karşılıksız yararlanma suçundan sanığın, kurum zararını karşılamamasına rağmen mahkememizce yapılan keşif sonucu kaçak kullanımın olmadığının tespiti üzerine verilen beraat kararının aynı Yargıtay Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği mahkememizin bir çok benzer dosyasında verilen beraat kararlarının da sanığa zararın karşılanması konusunda ihtarda bulunulması, makul süre verilmesi ve zararın tespiti gibi hususlara değinilmeksizin onandığı, bu haliyle mahkememizin ilk vermiş olduğu kararın yerinde olduğu" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.04.2016 gün ve 112172 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; karşılıksız yararlanma suçundan sanığa, katılan kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle yerel mahkeme direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İnceleme konusu dosyada, sanığın beraatine ilişkin hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; sanığa katılan kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, bozmadan sonra yerel mahkemece;

"...6352 sayılı Yasanın geçici 2/2. maddesinde ‘Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar.’ düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 4. maddesinin ‘Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz’ şeklinde olduğu, 6352 sayılı Yasanın geçici 2/2. maddesinin açıkça lafzı olarak ve mana olarak farklı yorumlanmayacak şekilde, kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık geçici bir süre verdiği, kanunun 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve 6 aylık sürenin 05.01.2013 tarihinde son bulduğu, geçici maddede açıkça yürürlük tarihinden bahsettiği, zarar gören kurum veya yargılama mercilerince sanığa zarar miktarı ve ödeyip ödemeyeceği konusunda bildirimde bulunulmasına ilişkin bir düzenleme içermediği, böyle bir yükümlülüğün ortaya konmadığı, sadece 6 aylık geçici bir süre verildiği, TCK’nun 4. maddesinin de açıkça 'Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz' şeklinde düzenlemesinin bulunduğu, ayrıca bir bildirime gerek duyulmadığı ancak; geçici maddede özel olarak bildirim yükümlülüğü olması halinde böyle bir bildirimin gerekeceği ancak; lafzı açık bir şekilde yürürlük tarihini esas aldığı, mahkememizce de yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürenin bitiminden sonra 09.10.2013 tarihinde TEDAŞ'tan gelen cevaptan kurum zararının giderilmediğinin açıkça anlaşıldığı, ayrıca mahkememizce yapılan keşif sonunda bilirkişinin tutanak öncesi ve sonrası kullanım durumu gözetilerek yaptığı karşılaştırma sonucu sanığın kaçak elektrik kullanmadığı şeklinde rapor düzenlediği, yine bir başka dosya nedeniyle bilirkişi tarafından verilen ek raporda kaçak kullanım olmadığından kurum zararı hesabının yapılamayacağı yönünde rapor verilmiş olduğu, teknik olarak da kaçak kullanım yoksa zararın hesabının da yapılmasının mümkün olmayacağı, kaldı ki sanığın bir taksit ödemesinin de 6352 sayılı Yasanın öngördüğü süreden sonraya ait olduğu ve bu durumda değerlendirilerek sanığın beraati yönünde karar verildiği, yine Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 2015/15656 Esas, 2015/2085 Karar sayılı 05.11.2015 tarihli içtihadına konu mahkememizin 2014/175 Esas sayılı dosyasında da karşılıksız yararlanma suçundan sanığın, kurum zararını karşılamamasına rağmen mahkememizce yapılan keşif sonucu kaçak kullanımın olmadığının tespiti üzerine verilen beraat kararının aynı Yargıtay Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği, mahkememizin bir çok benzer dosyasında verilen beraat kararlarının da sanığa zararın karşılanması konusunda ihtarda bulunulması, makul süre verilmesi ve zararın tespiti gibi hususlara değinilmeksizin onandığı bu haliyle mahkememizin ilk vermiş olduğu kararın yerinde olduğu" şeklinde önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İlk hükümde yer almayan bu yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bir konunun ilk kez Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanuni imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.11.2015 gün ve 508-548 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.