Esas No: 2012/13085
Karar No: 2014/3449
Karar Tarihi: 05.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/13085 E.  ,  2014/3449 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2012

NUMARASI : 2011/86-2012/100

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, bayram tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik işlerini üstlenen diğer davalı şirket nezdinde temizlik işçisi olduğunu ve 04.01.2011 tarihinde emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ücreti, bayram tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili, davacının, ihale yoluyla şehrin temizliğini üstlenen diğer davalı şirket işçisi olduğunu, müvekkili belediyenin şirket işçilerine karşı sorumluluğunun olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili ise, emeklilik nedeniyle iş akdi sona eren davacının 2.595,49 TL kıdem tazminatı alacağının doğduğunu ve bunun ödeneceğini, bunun dışındaki taleplerin haksız olduğunu savunarak reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının, davalı Şanlıurfa Belediyesinde temizlik işini üstlenen taşeron firmalar işçisi olarak belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığı, taşeron firmalar değişse bile davacının çalışmasının ara vermeksizin devam ettiği, davacının işe başlama tarihi dikkate alındığında 5393 sayılı yasa yürürlüğe girmeden Ş.. B..nda temizlik işini üstlenen taşeron firmalar işçisi olarak çalışmaya başladığı, çalışmaya başladığı zaman yürürlükte olan mevzuata göre davalı belediye başkanlığının alt işverenlerle yapmış olduğu sözleşmenin muvazalı olması nedeniyle davacının çalışmasından başlangıçtan beri Ş.. B..nın sorumlu olması gerektiğinden, davalı B.. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı Ş.. B.. yönünden açılan davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Belediye temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, Belediye Yasasında yapılan değişiklik karşısında davalı Belediyenin asıl işlerini alt işveren vasıtasıyla gördürebileceği, bu itibarla davalı şirket ile davalı Belediye Başkanlığı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının değişen alt işverenler nezdinde çalıştığı ve hüküm altına alınan işçilik alacaklarından asıl işveren Belediye ile son alt işveren davalı şirketin birlikte sorumlu olduklarının kabulü ile hüküm kurulması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davanın şirket yönünden reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.