Esas No: 2023/1140
Karar No: 2023/1748
Karar Tarihi: 27.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1140 E.  ,  2023/1748 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/241 E., 2021/28 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet ve prime esas kazancın tespiti davasında davanın reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece, İlk Derece Mahkemesi kararının yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar

verildikten ve ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacının aynı gruba (... Şirketler Topluluğu olarak anılan gruba) bağlı olan ve tüm şirketlerin yönetim kurulu başkanı aynı şahıs olan (...) şirketler topluluğundan ... Makine San. ve Tic. Ltd. Şti.'de 01.09.2000 - 01.08.2005 tarihleri arasında reklam, pazarlama ve pazar genişletme müdürü olarak çalıştığını, davacının ... Makine San. Tic. Ltd. Şti.'de çalışmasına rağmen aynı gruba ait ve yönetim kurulu başkanları aynı olan başka şirketlerde de sigortalı olarak gösterildiğini, asgari ücret üzerinde ücret almasına rağmen sigortasının asgari ücret üzerinden yatırıldığını, davacının aylık 2.000,00 TL ücret ile çalıştığını belirterek Kuruma bildirilmeyen sürelerin ve sigorta primine esas kazançlarının tespitini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 14.11.2006 tarihli ve 2005/607 -2006/330 sayılı kararı ile "davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirketler nezdinde 01.09.2000 - 01.08.2005 tarihleri arasında sigortaya bildirilen çalışmaları dışında sigortasız olarak toplam 828 gün brüt 2.850YTL ücretle çalıştığının tesbitine ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline " karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (Kapatılan) 31.01.2008 tarih ve 2007/4503-2008/1375 sayılı kararında;

"Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak,davalı işyerlerinin kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığını araştırmak,dönem bordrolarını getirterek davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tesbit edip beyanlarına başvurmak, dava dışı ... unvanlı işyerindeki çalışmaları da dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre karar vermekten ibarettir." gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 23.10.2018 tarihli ve 2008/159-2018/630 sayılı kararı "davanın kabulüne, Davacının, 01.09.2000-14.04.2003 tarihleri arasında 727 gün, 01.09.2003-01.08.2005 tarihleri arasında 101 gün olmak üzere toplam 828 gün çalıştığının tespitine " karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (Kapatılan) 20.02.2020 tarih ve 2019/1667 -2020/1009 sayılı kararında;

"Somut olayda, birden fazla davalı olduğu, davalılardan ... Org.San.Tic.A.Ş. ‘ne usulüne uygun olarak gerekçeli karar tebliğinin yapılmadığı, hüküm fıkrasında hizmet tespitinin hangi davalı yönünden olduğunun belirtilmediği görülmekle, hükmün bu haliyle infazı mümkün olmayıp, verilen karar hatalıdır." gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen tarih ve sayılı kararı ile; "1-davanın kısmen kabulüne,

2-) Davacı ...'ın (T.C. Kimlik No: ...), davalı ...'ne (V.K. No: ...) ait işyerinde, 01.09.2000 - 01.08.2005 tarihleri arasında sigortalı hizmet bildirimi yapılan süreler haricinde,

01.09.2000 - 31.12.2000 tarihleri arasında, 120 gün, günlük brüt 23,09 TL ücret ile,

01.01.2001 - 30.06.2001 tarihleri arasında, 180 gün, günlük brüt 27,18 TL ücret ile,

01.07.2001 - 31.12.2001 tarihleri arasında, 180 gün, günlük brüt 32,66 TL ücret ile,

01.01.2002 - 2002/02 tarihleri arasında, 90 gün, günlük brüt 43,16 TL ücret ile,

2002/03 döneminde, 13 gün, günlük brüt 48,75 TL ücret ile,

2003/01 döneminde (15.04.2003 sonrası hariç), 144 gün, günlük brüt 59,48 TL ücret ile,

01.09.2003 - 11.09.2003 tarihleri arasında, 11 gün, günlük brüt 59,48 TL ücret ile,

01.05.2005 - 01.08.2005 tarihleri arasında, 90 gün, günlük brüt 95,00 TL ücret ile hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının ve sigortasız geçen bu çalışmaların sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Tasfiye Halinde ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili;şirket aleyhine hüküm tesis edilmesi açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı SGK Başkanlığı vekili; davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, davacının fiili çalışması olmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Tasfiye Halinde ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.vekili; şirket aleyhine hüküm tesis edilmesi açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı ... Makine Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili; yerel mahkemece eksik araştırma yapılarak davanın kabulüne karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir.

3. Değerlendirme

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 inci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 inci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Eldeki davada, her ne kadar, Mahkemece, davacının en son brüt 2.850,00 TL ücretle çalıştığı, bu ücretin günün asgari ücreti ile orantı kurulmak suretiyle önceki çalışma dönemleri için de esas alınması gerektiği gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da, yazılı belgelerin varlığının araştırılması ile sonuca gidilmesi gerekitiğinden talep konusu döneme ait tüm kayıtlar bankalardan getirtilmeli, yukarıda ilkeleri ortaya konulduğu üzere prime esas kazancın varlığı tespit edilmelidir.

Kabule göre, aylık prim ödeme gün sayısının 1 ayda en fazla 30 gün, 1 yılda en fazla 360 gün olması gerektiği hususları ve bildirimleri dikkate alınmadan infazda çelişki meydana getirecek şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

27.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.