Esas No: 2019/3510
Karar No: 2019/5625
Karar Tarihi: 18.12.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/3510 E.  ,  2019/5625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Olası kastla nitelikli öldürme

HÜKÜM : Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 29/11/2018 tarih, 2018/475 esas, 2018/409 sayılı kararıyla; olası kastla öldürme suçundan verilen mahkumiyete ilişkin hükmün CMK'nin 280/2-2. maddesi gereğince kaldırılmasına,

Sanığın çocuk olan ...'ı olası kastla öldürme suçundan TCK.nin 82/1-e, 21/2, 62, 53/1-2-3, 63, 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin REDDİYLE, takdiren incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmekle,

Katılan Kurum vekiline 06.03.2019 tarihinde tefhim edilen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararı, 18.03.2019 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, katılan Kurum vekilinin gerekçeli temyiz dilekçesini 01.04.2019 tarihinde sunmuş olduğu gözetilerek, yasal süresinden sonra yapılan katılan Kurum vekilinin temyiz isteminin, CMK’nin 298. maddesi uyarınca Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile REDDİNE karar verilerek; sanık ...'ın, maktul ...'a yönelik olası kastla öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyizi ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında; maktul ...'a yönelik olası kastla öldürme suçundan verilen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 06.03.2019 tarih, 2019/383 esas, 658 sayılı kararında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin; vasfa, katılanlar vekilinin; sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve ceza miktarına ilişkin, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının ESASTAN REDDİNE, sanık hakkında tayin olunan ceza miktarı ile tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Burdur Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18/12/2019 gününde tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak, Üye ...'in, sanığın eyleminin bilinçli taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğu yönündeki karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında düğün mahallinde kutlama amaçlı havaya silahla eteş etmesi nedeniyle, kurşunlardan birinin maktulün kafasına isabet edip ölümüne sebebiyet verdiği olayda; hem karara karşı katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin süre tutum dilekçesinde temyiz iradesini gösterdiği, bu nedenle kararın katılan Kurum vekilince de temyiz edildiğini düşündüğümden, öncelikle usul yönünden ve yine sanığın eyleminin maktule karşı TCK.nin 85/1, 22/3. maddeleri gereği bilinçli taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğunu düşündüğümden, çoğunluğun yaşı küçük çocuğa karşı olası kastla adam öldürme suçundan TCK.nin 82/1-e, 21/2. maddelerinden sadece sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyizi dikkate alınarak verilen karara muhalifim şöyle ki; - Usuli muhalefetim şöyledir:

5271 sayılı CMK'da olağan kanun yolları başlığı altında yer alan 294/1. md: Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır, 295. md: Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir, 298. md: Yargıtay...... ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder, 301. md: Yargıtay yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar şeklinde düzenlemeler yapılmakla Bölge Adliye Mahkemelerinden geçerek Yargıtay incelemesine tabi olan dosyalarda temyizin ancak temyiz dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceğini düzenlemiştir.

Yine 5271 sayılı CMK'da olağanüstü kanun yolları başlığı altında 5271 sayılı CMK.nin 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet başsavcısının itiraz yetkisini düzenlemiştir.

CMK.nin 308. md: Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun kendisine itirazen gelen bir dosyada sadece itiraz sebepleriyle sınırlı kalmayıp dosyada bulunan yasaya aykırılıkların tamamını re'sen inceleyip bu hususlarda kararlar verdiği bilinmektedir.

Görüldüğü üzere aynı Yasada olağan kanun yollarından temyiz yolunda temyiz davasını açan sanık veya katılan tarafın veya müdafilerinin dilekçesinde sebep bildirme zorunluluğu getirilmiş (CMK 294/1) sebepten yoksun sadece kendi aleyhine verilen karara karşı temyiz hakkının kullandığını yasal süreleri içerisinde yargı merciine bildiren ve kararı davaya temyiz ediyorum diyen tarafın talebinin ise temyiz sebebi içermemesi nedeniyle reddolunacağını yasa koyucu hüküm altına almıştır. (CMK 298. md.)

Yürürlükte olan mevzuat göz önüne alındığında herhangi bir hukuk eğitimi almayan ve ceza davasına taraf olan kişinin veya ilgili tarafın avukatının istinaf mahkemelerinden aleyhine çıktığını düşündüğü kararı sebep bildirmeksizin süresinde temyiz etse dahi bu temyizin Yargıtay Dairesince reddolunacağı, ancak; Yargıtay Cumhuriyet savcısının ilgili Yargıtay Dairesinin kararına karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz etme hakkını kullanırken hiçbir sebep bildirmek zorunda olmadığı, bunun da vatandaşın aleyhine olarak 1982 Anayasasının 10,11, 36, 90 md. ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ve 10. maddelerinde karşılıklarını bulan kanun önünde eşitlik ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini, yasal düzenlemelerin millet adına TBMM tarafından yapıldığını, ancak; bunların ilahi metinler olmayıp uygulayıcılar tarafından eksik, yanlış veya hakkaniyete aykırı olanlar var ise bunların belirlenip düzeltilmesinin de yasalarda düzenlendiği, usuli bir düzenlemeyi bilemediği için yasal süresi içerisinde temyiz dilekçesini sebep bildirmeden veren davanın tarafı veya taraf avukatının temyiz talebinin usul hükmü gereği sebep bildirilmediği düşüncesi ile reddolunmasının hukuki ve vicdani olmadığını sadece kanuni olduğunu ancak hakimin görevinin kanunu değil hukuku uygulamak olduğunu düşündüğümden Ceza Muhakemesinin odak noktası sayılan maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek mahiyetteki bu usul hükümlerinin davaya konu olaya uygulanması yerine öncelikle bu hükümlerin 1982 Anayasasına aykırılığı düşüncesi ile Anayasa mahkemesine iptal talebi ile gidilmesi bu kabul edilmeyecek ise Yargıtay Dairemiz tarafından CMK da sanık lehine kıyasın yasak olmadığı dikkate alınarak CMK.nin 294/1. madde hükmündeki sebeple bağlılık kuralının CMK.nin 308. maddesindeki sebep bildirmenin zorunlu olmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği ve sebep bildirilmese ve hatta taraf müdafii tarafından verilse dahi temyizen incelenme iradesinin belirlenebildiği dosyaların usule aykırılık nedeniyle reddedilip toplumun adalete, devlete, hukuka olan inancının sarsılmasını önlemek ve ihkakı hak yolunun açılmasının önüne de geçmek gerektiği düşüncesi ve gerekçesi ile çoğunluğun kanaatine usul yönünden muhalifim.

- Esas yönünden muhalefetim şöyledir:

Sanık, olay tarihinde düğün yerinde kendisine ait silahla 5 el kutlama amaçlı havaya ateş etmiş, ancak; bunlardan bir tanesi sanıktan 55 metre mesafede bankta oturan maktulün kafasına isabet ederek ölümüne neden olmuştur. Sanığın bu fiili işlerken düğün mahallindeki kişilerden birinin zarar görebileceğini öngörmesi zorunludur, ancak; ben ateş edeyim de zarar görürse görsün diyerek sonucu umursamamış mı yoksa şansına, tecrübesine güvenerek olmayacağınımı ummuştur. Sanığın iç dünyasından geçen düşünceyi tesbite yönelik elimizde bir ölçüm aleti yoktur. Almanya doktrininde olası kast-bilinçli taksir ayrımının yapılması sırasında sanığın bilinçli taksirinin kabulü için ondan beklenen bazı tedbirlerin olmasının gerekeceği, eğer bu tedbirleri almamışsa sanığın bilinçli taksirden faydalanmasının mümkün olamayacağı yönünde görüşler mevcut olup 5237 sayılı Kanunda böyle bir kıstas olmadığı gibi doktrinimiz de de böyle bir yorum bulunmamaktadır.

Sanığın suçu işlerken zihninden geçeni tesbitte bir kıstas bulunmadığına göre ceza yargılamasının temel kuralı olan şüpheden sanık yararlanır ilkesinin zorunlu sonucu olarak sanığın bilinçli taksirle suçu işlediğini kabul etmek etmek gereklidir.

Düğünlerde maganda kurşunu ile ölüm olaylarının önüne geçebilmek amacıyla bu suç tipini olası kastla adam öldürme olarak yorumlamanın ve kabulün yasa koyucunun TCK.nin 22/3. maddesini düzenlerken güttüğü amaca aykırı olduğunu, ilgili madde bir şekilde değiştirilmeden sanık hakkında aleyhe yorumla TCK.nin 21/2. maddedeki olası kasta gidilemeyeceğini;

Bilinçli taksirle adam öldürme suçlarında verilen sonuç cezanın azlığı nedeniyle toplumdaki adalet beklensinin de hem TCK. 85/1. md. gereği verilecek temel ceza, cezanın takdiren üst sınıra yakın veya üst sınırdan verilerek hem de TCK. 22/3. md. gereği bilinçli taksir artırımının aynı şekilde üst sınıra yakın veya sınırdan uygulanarak toplumsal beklentinin de karşılanabileceğini, sanığın temel eyleminin maktule karşı kasten işlenmediğinden maktulün 18 yaşından küçük olmasından da cezasının artırılamayacağını düşündüğümden çoğunluğun bu konudaki görüşlerine katılmıyorum.