Esas No: 2012/7160
Karar No: 2014/8707
Karar Tarihi: 18.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/7160 E.  ,  2014/8707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/12/2011

NUMARASI : 2008/676-2011/756

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.03.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat H. B. ile karşı taraf adına Avukat M. D. K. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 15.01.2007- 26.08.2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını, sözleşmesinin bildirimsiz tazminatsız ve haksız olarak feshedildiğini, tazminatlarının ve diğer işçilik alacağının ödenmediğini beyanla kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının alacağın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, işyerinin içkili lokanta olduğunu davacının özellikle bayan müşterilere olan davranışları sebebiyle sorunlar yaşandığını, davacının bir çalışandan beklenen vasıfları sağlayamadığını bu durumun Yargıtay içtihatlarına göre geçerli neden olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 15.01.2007-26.08.2008 tarihleri arasında 1 yıl, 7 ay, 11 gün süreyle çalıştığı, son aylık giydirilmiş brüt ücretinin 1.774,81 TL olduğu, sözleşmesinin davalı tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği, hesaplanan tazminatlarının ve diğer işçilik alacaklarının ödendiğinin kanıtlanmadığı, fazla mesai , hafta tatili ve genel tatil alacaklarından taktiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacaklarını talep etmiştir. İspat yükü üzerinde olan davacı bu konuda yazılı delil sunamamış ve tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanığı 2008 yılında 3 ay kadar işyerinde çalıştığını beyan etmiş, davalı işveren ise tanığın bir ay kadar çalıştığını açıklamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları tanık beyanına göre tüm süreye göre hesaplanmıştır. Davacı tanığının çalışmadığı dönemle ilgili bilgisinin olduğu kabul edilemeyeceğine göre açıklamaları fiilen çalıştığı dönemle sınırlı olarak delil değeri taşımaktadır. Bu nedenle fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları bakımından davacı tanığının fiilen çalıştığı tarihler belirlenmeli ve bu süreyle sınırlı hesaplamaya gidilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.