Esas No: 2008/41
Karar No: 2008/89
Karar Tarihi: 29.04.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/5-41 E., 2008/89 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/5-41 E., 2008/89 K.**

**- EKSİK TEŞEBBÜS

- İNDİRİM

- LEHE OLAN KANUN HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI

- LEHE YASA KARŞILAŞTIRILMASI

- ZORLA IRZA GEÇMEK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 61 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 61 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 62 ]

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçmeye eksik teşebbüs suçundan sanığın, lehe olan 765 sayılı TCY’nın 416/1, 61 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2005 gün ve 117-313 sayılı hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 13.03.2006 gün ve 45-1750 sayı ile;

.....

“765 sayılı TCK’nun 61. maddesi uyarınca yasada öngörülen üst sınır olan 2/3 oranında indirim yapıldığı halde 5237 sayılı TCK’nun 35/2. maddesinin uygulanması durumunda orantılılık ilkesi gereği en üst indirim miktarı olan 3/4 yerine zarar ve tehlikenin ağırlığına göre taktiren 2/3 oranının esas alınarak karşılaştırma yapılması”

” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 18.07.2006 gün ve 397-598 sayı ile;

“765 sayılı TCY’nın 61 ve 62. maddelerinde sanığın işlemeyi kastettiği cürümü ikaya yönelik fiillerinin aşaması nazara alınarak sanığın eksik veya tam teşebbüs hükümlerinin tatbiki suretiyle tecziyesi gerekmekte iken, 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde icrai hareketlerin aşamasına ilişkin kıstastan vazgeçilerek tamamen farklı bir değerlendirme yöntemi tercih edilmiş ve suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde cezada şahsileştirme yapılırken “

“zarar ve tehlikenin ağırlığına göre”

” indirim yapılması esası getirilmiştir.

Bu nedenle cezada tenkisi gerekli kılan teşebbüs halinde önceki yasadaki azami haddin indirimde uygulanması, 5237 sayılı TCY’nın 35/2. maddesinde yazılı indirim miktarının en üst seviyeden uygulanmasını gerekli kılmayacaktır. Bu husus sanığın eylemi ile sebebiyet verdiği zarar ve meydana getirdiği tehlikenin ağırlığına göre mahkemece takdir olunacaktır.”

” görüşüyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Baş¬

¬savcılığının 08.02.2008 gün ve 236064 sayılı “

“bozma”

” istekli tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca, çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Sanık Ramazan Öztürk hakkında 29.09.2003 tarihinde, eski nişanlısı olan 1974 d.lu H..... A....’ın, ırzına geçmeye eksik teşebbüs suçundan kurulan hükümde;

765 sayılı TCY’nın 61. maddesinde öngörülen indirim miktarının en üst oranda uygulandığı ahvalde, lehe yasa karşılaştırılmasında da 5237 sayılı TCY’nın 35/2. maddesi uyarınca en üst oran olan 3/4 oranında indirim yapılarak, lehe yasa karşılaştırılmasının buna göre yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2005 gün ve 117-313 sayı ile tesis ettiği ilk hükümde;

Sanığın zorla ırza geçmeye teşebbüs eylemi nedeniyle,

5237 sayılı TCY’nın 102/2. maddesinde, 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü, 35/2. maddesi gereğince cezasının zarar veya tehlikenin ağırlığına göre takdiren 2/3 oranında ve 62. madde gereğince de 1/6 oranında indirim yapıldığında, sonuç cezanın gerek 765 sayılı, gerekse 5237 sayılı Yasada değişmeyip, 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası olacağı ancak, sanık hakkında 765 sayılı TCY’nın 31 ve 33. maddelerindekinden daha kapsamlı mahrumiyetleri içeren 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinde yazılı tedbirlere hükmetmek zorunluluğu bulunduğundan, 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek,

Sanığın 765 sayılı TCY’nın;

416/1.maddesi uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Eylemi eksik teşebbüs aşamasında kaldığından 61. madde uyarınca cezasının takdiren 2/3 oranında indirilerek 2 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

59. madde uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi Yerel Mahkeme lehe yasa karşılaştırması yaparken, 765 ve 5237 sayılı Yasalara göre temel cezayı asgari hadden tayin etmiş ve yine taktiri indirim miktarını azami oran olan 1/6 oranında tatbik etmiş, teşebbüsle ilgili uygulama yaparken bu kez, 765 sayılı Yasanın 61. maddesindeki indirim miktarını azami 2/3 oranında uygularken, 5237 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca azami oran olan 3/4 yerine, dosya içeriğiyle bağdaşmayan soyut gerekçelerle 2/3 oranında indirim yapılmasını kabul ederek lehe yasayı saptamıştır.

Her iki yasanın teşebbüs halinde farklı ölçütlerle cezada indirim yapılmasını kabul ettiği yadsınamaz bir gerçek ise de, yargı organlarınca gerek temel cezanın tayininde, gerekse teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, teşebbüs nedeniyle yapılan indirimlerde, 765 sayılı Yasanın 29, 62 ve 61, 5237 sayılı Yasanın 61 ve 35. maddelerindeki ilkelere uygun olarak değerlendirme yapılması ve değerlendirmelerin gerekçelerinin gösterilmesi zorunludur. Gösterilen gerekçeler ise, dosya içeriğine uygun, hak ve nasafet kurallarıyla bağdaşır nitelikte olmalıdır. Yasadaki soyut sözcüklerin tekrarı gerekçe olarak değerlendirilemez.

Lehe yasa karşılaştırılmasında, önceki yasadaki ceza asgari hadden tayin edilmiş ise, yeni yasada da mutlak suretle asgari hadden tayin edilmelidir, ya da indirimler en üst oranda uygulanmış ise, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında da aynı şekilde azami oranda indirim yapılmalıdır şeklindeki matematiksel bir ölçü konulması, cezanın kişiselleş¬

¬tirilmesi ilkesine aykırıdır. Yargıç her somut olayda, sanığın eylemdeki etkinliğini, meydana gelen zarar ile yargılama sürecindeki tutumunu ve sair halleri gözetip 765 sayılı TCY’nın 29 ve 5237 sayılı TCY’nın 61. maddelerince şahsileştirme yöntemiyle hükmünü kurmakta özgürdür, yeter ki, gerek lehe yasanın belirlenmesinde, gerekse temel cezanın tayin edilmesinde ve indirim maddelerinin uygulanmasında bir çelişki ve zaafiyet yaratılmamış olsun.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Yerel Mahkemece suçun işleniş şekli her iki yasa yönünden de sanık lehine değerlendirilip, temel ceza asgari hadden tayin edildiği halde, eksik teşebbüs aşamasında kalan eylem nedeniyle, 765 sayılı TCY’nın 61. maddesindeki en üst orandaki indirim takdir edilmek suretiyle tüm hükümlerin en lehe ölçüyle uygulanması ilkesi benimsenmiş, 5237 sayılı Yasanın 35/2. maddesinin ise haklı ve kabul edilebilir hiçbir gerekçeye dayanılmadan azami 3/4 indirim oranı yerine, 2/3 oranında indirilmesi suretiyle lehe yasa karşılaştırması takdir yetkisi kullanılarak aleyhe döndürülmüştür. Sanık aleyhine yapılan bu değerlendirme dosya içeriğiyle de bağdaşmamaktadır. Öte yandan 765 sayılı TCY’nın eksik kalkışma halinde benimsediği en lehte indirim düzeyi olan 2/3’ün, 5237 sayılı Yasanın 35. maddesinde tam ve eksik kalkışma hali birleştirilse dahi en ziyade indirimi öneren 3/4 nisbetinin karşıtı olduğu gözetildiğinde, maddi olaydaki kalkışmanın eksik kalkışma olduğu ve ilk değerlendirmede en ziyade indirimi gerektirir nitelikte gerçekleştiği kabul gördüğü için 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesince de en fazla indirimi gerektirir sayılması tabiidir.

Anılan ilkelere uygun olarak lehe yasa karşılaştırması yapıldığında, 5237 sayılı Yasanın 102/2, 35 ve 62. maddeleri uyarınca sanık hakkında hükmedilecek ceza 1 yıl 5 ay 15 gün olacağından 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç vereceği tartışılmaz bir gerçek olarak ortaya çıkacaktır.

Bu nedenlerle isabetsiz olan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle,

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, tebliğnamedeki isteme uygun olarak 29.04.2008 günü oybirliğiyle karar verildi.