Esas No: 2015/31427
Karar No: 2015/23127
Karar Tarihi: 24.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/31427 E.  ,  2015/23127 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 24.11.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... vekili Av.... ile davacı ... vekili Av.... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı yanında 05.02.2007 tarihinde işe girdiğini,12.08.2014 tarihinde şirket yetkilisi tarafından işten çıkarıldığını, davacı ve yanındaki ... ile birlikte işten çıkarıldığı ve hakları için muhasebeye gitmesinin söylendiğini, muhasebede ibraname imzalaması istenince bunu kabul etmeyerek dava açtığını, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunmuş, davacının 12.08.2014 tarihi ve sonrasında işe gelmediğini, davalının yasal işlemleri yaparken davacının birlikte hareket ettiği ... ile birlikte 12.08.2014 günü avukata vekalet verdiğini, ertesi gün dava açıldığını, davacının sebepsiz yere işi terkettiğinden devamsızlığı sebebiyle tutanak tutulduğunu ve 18.08.2014 tarihinde devamsızlığı ile ilgili ihtarname çekilerek mazeretinin sorulduğunu ve 27.08.2014 tarihinde devamsızlık sebebiyle iş akdinin haklı olarak fesih edildiğini,bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı hakkının bulunmadığını,davacının ücretinin bordoda yazılı ücret olduğunu ve davacının hiç bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshi ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının haklarını talep etmesi nedeni ile işten çıkartıldığını iddia etmiş; davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğunu, mazeretini belgelendirmesi için ihtarname gönderildiğini, sonuç alınamayınca işten çıkartıldığını savunmuştur.

Dinlenen davacı tanıklarından ... Dairemizin 2015/31410 Esas sırasında aynı gün temyiz incelemesi yapılan davanın davacısı olup aynı iddia ve istemlerle dava açmıştır. Bu tanık dahi işverenle konuşmaya birlikte gitmediklerini, önce kendisinin, bir gün sonra davacının gittiğini beyan etmiş olup tanığın feshe ilişkin doğrudan bilgi ve görgüsünün olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer davacı tanığı da davacının kendisinin mi çıktığını yoksa işverenin mi işten çıkardığını bilmediğini belirtmiştir. Görüldüğü üzere davacı tanık anlatımları iş sözleşmesinin feshinde kesin bir sonuca varmak için yeterli değildir. Davalı tanıkları ise genel olarak davacının işe gelmediğini bildirmişlerdir. Davalının sunduğu devamsızlık tutanakları ve ihtarname davacının bildirdiği fesih tarihinden sonrasına ait olduğundan sonuca etkili değildir. Ancak iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ettiği 12.08.2014 tarihinde davacının avukata vekaletname verdiği, davanın da ertesi gün açıldığı gözönünde bulundurulduğunda davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmesi ve prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden bildirilmesine ilişkin taleplerinin yerine getirilmemesi nedeni ile 12.08.2014 tarihinde eylemli olarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacı yararına kıdem tazminatının hüküm altına alınması yerinde ise de, iş sözleşmesini kendisi fesheden davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur.

3-Davacı fazla mesai ücreti talep etmiş, mahkemece davacı tanık beyanlarına göre hesap edilen fazla mesai ücreti hakkaniyet indirimi uygulanarak hüküm altına alınmış ise de, dosya içeriğine göre davacının bir hafta 3 saat, 1 hafta 12 saat fazla mesai yaptığı sabit olup bilirkişi raporundaki tespit de bu yönde olduğu halde, davacının her hafta 15 saat fazla mesai yapmış gibi fazla mesai ücretinin hesap edilmesi ve mahkemece bu rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

4-Milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilirken 2014 yılı Nisan ve Mayıs aylarında zamlı tahakkuklar bulunduğu halde bu aylar için de hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 24.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.