Esas No: 2015/374
Karar No: 2016/2930
Karar Tarihi: 05.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/374 E.  ,  2016/2930 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın dava şartı yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalılardan kooperatif ile ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmelerin imzalandığını, müvekkilinin 2003 yılında ödeme yaparak 55 numaralı ortak olarak davalı kooperatife kaydolduğunu ve tüm ortaklık yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalı kooperatifin inşaatı yaptığını, yapı kullanma ruhsatını aldığını, ancak tapuyu müvekkili adına tescil ettirmekten imtina ettiğini, müvekkili ile diğer birkaç üye adına devri gerçekleştirmediğini, müvekkilinin davalı kooperatife herhangi bir borcunun bulunmadığını, kooperatif yönetim kurulunun 28.02.2011 tarihli ve 11 sayılı kararı ile müvekkiline teslim edilen ve müvekkili tarafından kullanılan dava konusu taşınmazın müvekkiline tapuda devrine karar verildiğini, buna rağmen devrin yapılmadığını, davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunu ileri sürerek, davalılardan ... ve ... adına kayıtlı olan 3962 Ada 2 parsel A Blok 22 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, davacının koşulları var ise davayı ancak ortağı olduğu kooperatife karşı açabileceğini, davalı kooperatifin sözleşme koşullarına uygun davranmadığını ve müvekkiline ait bağımsız bölümlerin inşaatlarını süresinde tamamlamadığını, davalı kooperatif hakkında.... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/50 Esas sayılı dosyasında tazminat davası açtıklarını, müvekkilinin tazminat alacağının bulunduğunu, bu alacak tamamen ödenmeden kooperatifin dahi tescil davasının dinlenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı kooperatif vekili, inşaatın müvekkili tarafından tamamlanarak davalı arsa sahiplerine teslim edildiğini, davalı arsa sahipleri tarafından sözleşmede belirtilen ve müvekkiline kalması kararlaştırılan taşınmazların bir kısmının direkt olarak üyelere tapuda devir ve tesliminin yapıldığını, devir esnasında arsa sahipleri tarafından üyelerden sözleşme dışında ayrıca bir bedel alındığını, sözleşme ile müvekkiline ait olan bir kısım taşınmazların halen teslim edilmediğini, bu konu ile ilgili olarak ihtarname göndermelerine rağmen devrin yapılmadığını, davacının dava konusu ettiği taşınmazın da ihtara rağmen müvekkiline teslim edilmeyen taşınmazlardan olduğunu, diğer davalılar taşınmazı müvekkiline teslim etmediği için müvekkilinin kusuru olmadan taşınmazların devrinin yapılamadığını, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında görülmekte olan kira kaybı, cezai şart ve fazla imalat bedelinin tahsili konulu davalar bulunduğunu, davacının müvekkili, kooperatifin ortağı olduğunu, kooperatife herhangi bir borcunun olmadığını, dava konusu taşınmazın kooperatif ortağının payına isabet ettiğini beyan ederek, davayı kabul etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının tarafı olmadığı sözleşmeden dolayı arsa sahiplerine dava açma hakkı olmadığı, kooperatife açtığı dava yönünden ise hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın taraf ehliyeti ve hukuki yararına ilişkin dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davalı kooperatifin ortağı olan davacının, arsa malikleri ve ortağı olduğu kooperatiften tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekilinin davalı arsa sahiplerine yönelik temyiz itirazları yönünden;

Kural olarak, arsa malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davacı ortak taraf olmadığından ve arsa maliklerince davacı ortağa karşı bağımsız bir taahhüt altına girilmediğinden, davacının arsa sahiplerine karşı doğrudan dava açması mümkün değildir. Yine yüklenici konumunda olan kooperatifin, arsa sahiplerinden tapu talep edebilmesi sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına bağlıdır. Ortakların da kendilerine tahsis edilen konutun mülkiyetini isteyebilmeleri, genel kurullarda kararlaştırılan ve geçerliliğini koruyan parasal yükümlülüklerini yerine getirmiş olmaları halinde mümkündür.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, ilke olarak kooperatif ortağının arsa sahiplerine doğrudan dava açma hakları bulunmasa da tüm dairelerin arsa sahipleri adına tescilinin ardından, kooperatifin edimlerini yerine getiren ortakları için arsa sahiplerinden tapu devrini istemesi şeklinde bir uygulama benimsenmiş ve arsa sahibi ile kooperatif arasındaki sözleşme ve uygulamalara göre davacı tarafından tapusu istenilen dairenin kooperatife bırakılacak dairelerden olduğu belirlenir ise arsa sahiplerine husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir.

Dosya kapsamından, yüklenici konumunda bulunan davalı kooperatifçe arsa sahiplerine bildirilen ortaklara arsa sahiplerince doğrudan tapularının verildiği, davalı kooperatif yönetim kurulunca 28.02.2011 tarihli kararla, davacıya dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün tapusunun devrinde herhangi bir sakınca görülmediğine ilişkin karar alındığı, davacının dava tarihi itibariyle davalı kooperatife herhangi bir borcu bulunmadığı hususunun kooperatifin kabulünde olduğu, dava konusu bağımsız bölümün de içinde olduğu bir kısım bağımsız bölüm tapu kaydının yüklenicinin gecikme tazminatı borcu gerekçe gösterilerek arsa sahiplerince devredilmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece, davalı kooperatifin arsa sahipleri ile yaptığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, tapu talep etme koşullarının bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Davalı arsa sahiplerince cevap dilekçesinde bildirilen.... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/50 Esas 2015/62 Karar sayılı karar örneği kapsamından, arsa sahiplerince davalı yüklenici aleyhine gecikme tazminatı ve cezai şart istemiyle dava açıldığı, davalı yüklenici tarafından fazla imalat bedelinin tahsili istemiyle açılan davanın işbu dava ile birleştirilmesine karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile 787.014,00 TL gecikme tazminatının davalı yükleniciden tahsiline, cezai şart bedeli isteminin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL fazla imalat bedelinin arsa sahiplerinden tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 97., (818 sayılı BK'nın 81.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi

anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken yüklenici iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (TBK. m. 479). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (TBK. m. 97). Somut olayda davalı arsa sahipleri gecikme tazminatı alacaklarının bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden; sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davalı yüklenici kooperatif tescile hak kazanamaz.

Diğer yandan, 6100 sayılı HMK'nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.

Aynı Kanun'un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi adına hüküm alabilme yetkisidir. (HMK 53). Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı halde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukuki konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Kural olarak taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda davada taraf olarak gösterilen kişinin taraf ve dava ehliyeti olmasına rağmen dava takip yetkisi olmayabilir. Örneğin hakkında iflas kararı verilen kişinin taraf olduğu hukuki davalarda da istisnai durumlar dışında davayı takip yetkisi iflas idaresine aittir.

Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK'nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK'nın 51) Fiil ehiyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur. Bu husus mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davacı ya da davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin, ileri sürülme zamanı Yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki .... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/50 Esas 2015/62 Karar sayılı dosyası incelenerek, davalı arsa maliklerinin kaç bağımsız bölümün tapu devrinden kaçındıkları, elde tuttukları bağımsız bölümlerin değerlerinin anılan dosyadaki gecikme tazminatı alacağını karşılayıp karşılamadığı, alacaklarından fazla bağımsız bölüm tapusunu elde tutup tutmadıkları, buna göre davalı yüklenici kooperatifin tapu talep etme hakkının bulunup bulunmadığı, bu arada dava konusu bağımsız bölümün hukuki durumu gerekirse bilirkişi incelemesi ile belirlenerek sonucuna göre arsa malikleri yönünden karar verilmesi gerekirken, taraflar arasındaki uygulama ve davacının taraf ehliyeti bulunduğu hususları gözardı edilerek, muhtemelen aktif davacı sıfatının bulunmadığı kastedilerek yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davacının davalı kooperatif yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Davacı, davalı kooperatifin ortaklığına bağlı olarak tapu iptali ve tescil istemektedir. Yargılama sonunda verilen karar, kooperatifin hukukunu da etkileyecektir, kooperatifin yokluğunda verilen kararın ona karşı infaz edilme olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olamayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Somut olayda, davalı kooperatifçe davacının tapu talep etme koşullarını taşıdığı kabul edilmiş ise de, davalı kooperatifin dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydını talep etme koşullarını taşıyıp taşımadığı yukarıda açıklanan araştırma sonucu belirlenecektir.

Bu durumda mahkemece, kooperatif ortaklığına bağlı tapu iptali ve tescil isteyen davacının davalı kooperatife dava açmakta hukuki yararının bulunduğu gözardı edilerek yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Kabule göre, mahkemece hükmün gerekçe bölümünde dava şartının gerçekleşmediği kabul edildiğine göre, bu kabul doğrultusunda davalı kooperatif yönünden HMK'nın 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine, karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.