Esas No: 2016/2638
Karar No: 2016/6321
Karar Tarihi: 26.05.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/2638 E.  ,  2016/6321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 17.11.2015 gün ve 2015/11140 Esas, 10554 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı ..., kısıtlı adına olan % 29 hissenin karşılığının ödenmesi halinde davayı kabul ettiğini belirtmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine kısıtlı ... yönünden davanın reddi, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davalı ... yönünden davanın reddine diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine hükmün Dairemizin 17.11.2015 tarihli ve 2015/1140 Esas, 10554 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiştir.

Onama kararına karşı davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin "alacağın temliki" (alacağın devri) sözleşmesidir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; davacı ile davalılardan yüklenici .... arasında düzenlenen satış sözleşmesi uyarınca kat karşılığı inşaat sözleşmesinde hissesi yükleniciye isabet eden % 57 hissenin satın alındığı, davalılardan ...'ın dava konusu bağımsız bölümde 46/125 ve diğer davalılar ... mirasçılarının ise 3/125 oranında paydaş olup davayı kabul ettikleri anlaşılmaktadır.

Davalılardan ...'ın, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1345 Esas, 2009/254 Karar sayılı dosyada kısıtlanmasına vasi olarak kızı ...'in atanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin 04.12.2012 tarihli ve 2012/12696 Esas, 14123 Karar sayılı bozma ilamında, davalılardan ...'ın vesayet altında olduğundan vasisi tarafından yapılan davayı kabule ilişkin beyanının sonuca etkili olmadığı, davayı kabul edebilmek için TMK'nın 444. ve 462/1 maddeleri uyarınca vesayet makamından izin alınması gerektiği belirtildikten sonra maddi hata sonucu davalılardan ... yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Halbuki kanunun açık hükmü uyarınca vasinin davayı kabul edebilmesi için vesayet makamından izin ve yetki alması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece, vasiye vesayet makamından davanın kabulüne yönelik izin ve yetki almak üzere dava açması için süre verilerek sonucuna göre işlem yapılması gerekirken belirtilen husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ayrıca vesayet makamından gerekli izin alındığı takdirde temlike konu olup davacı adına tescil edilecek payların hesaplanması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu hususta ek rapor alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin bozma ilamının kaldırılarak hükmün belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 2015/11140 Esas, 10554 Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA, hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan karar düzeltme harcının istek halinde yatırana iadesine, 26.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.