Esas No: 2015/36110
Karar No: 2017/7384
Karar Tarihi: 07.06.2017

**18. Ceza Dairesi         2015/36110 E.  ,  2017/7384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Konut dokunulmazlığını ihlal etme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvuruların süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1- Sanık ...'ın temyizi yönünden yapılan incelemede;

Sanığın 7 günlük temyiz süresi geçtikten sonra temyiz dilekçesi verdiği anlaşıldığından 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddeleri uyarınca sanık ...'ın tebliğnamedeki isteme uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

2- Suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyizi yönünden;

Hükümden sonra 02/12/2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1 maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçun uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; anılan Kanunun 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi gereğince suça sürüklenen çocukların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ... müdafiilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmüş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, başka yönleri incelenmeksizin, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07/06/2017 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

A. Olay

11/02/2013 günü saat 09.00 sıralarında yapılan ihbar nedeniyle olay yerine gelen görevliler ..., ..., ..., ... ve ...'i yakalamışlar.

Başlatılan soruşturmada yaşları küçük suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ... hakkında 19/02/2013 tarihinde Ayırma Kararı verilmiş. ... ve ... hakkında 20/02/2013 gün ve 2013/92 sayılı iddianame ile TCK'nın 116/4., 119/1-c, 151/1, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmış, Niksar Asliye Ceza mahkemesi 04/03/2013 tarihli temyizle 15/05/2013 tarihi duruşma günü olarak belirlenmiş. Duruşmaya taraflar gelmeyince, oturum 20/06/2013 tarihine ertelenmiş, 22/05/2013 günlü ara oturumda ..., ... tanık sıfatıyla dinlenmişler. (Tanıklara CMK'nın 48. maddesi hakları hatırlatılmamış)

20/06/2013 günlü oturumda sanık ... ve müşteki ...'ın beyanları tesbit edilmiş. Müşteki şikayetçi olmadığını, maddi zararı bulunmadığını ifade etmiş, başka bir anlatımla şikayetinden vazgeçmiştir. Yargılama 17/07/2013 ve daha sonra 05/09/2013 ve 03/10/2013 tarihine ertelenmiş, 17/09/2013 tarihinde sanık ... dinlenmiş, 03/10/2013 günlü duruşmada tanık ...'ın dinlenmesinden vazgeçilmiş ve davanın diğer suça sürüklenen çocukların davası ile birleştirilmesine karar verilmiş.

20/02/2013 gün ve 2013/90 sayılı iddianame ile ..., ... ve .... hakkında TCK'nın 116/4, 119/1-c, 151/1, 32/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması içn kamu davası açılmış. 04/03/2013 tarihinde iddianame kabul edilmiş, 04/03/2013 günlü tensiple duruşmanın 15/05/2013 tarihinde yazılmasına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocukların yargılandığı dosyada tanık sıfatıyla ... ve ... dinlenmişler ve CMK'nın 48. maddesi hakları hatırlatılmamış. Mağdur şikayetinden vazgeçtiğine, zararı olmadığını beyan etmiş. Suça sürüklenen çocukların ifadelerini tesbit eden mahkeme 13/02/2014 tarihli oturumda;

a) Mala zarar verme suçundan şikayetten vazgeçme nedeniyle sanıklar ....ve suça sürüklenen çocuklar hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca açılan davanın düşürülmesine.

b) Suça sürüklenenen çocuklar ..., ... ve ...'in TCK'nın 116/4. 119/1-c. 31/3. 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 1 ay 10 gün hapis ceza ile cezalandırılmasına.

c) .... TCK'nın 116/4. 119/4. 119/41-c. 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına.

d) .... TCK'nın 116/4. 119/1-c. 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının ertelenmesine, karar vermiş.

... müdafii, ... müdafii, ... müdafii, ve ... kararı temyiz etmişler.

Yargıtay C. B. Savcılığı 05/11/2013 günlü tebliğname ile ...'ın temyiz isteminin ... ve ....yönünden kararın onanmasını talep etmiş.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 07/06/2013 gün ve 2017/7384 sayılı kararı ile ...'ın Temyiz isteminin oy birliği ile temyiz süresini geçmiş olması nedeniyle Reddine ve suça sürüklenen çocuklar..... ve ....yönünden 02/12/2016 gün ve 6763 sayılı Yasa ile değişik CMK'nın 253/1-c fıkrası uyarıca uzlaşma kapsamına alınmış olması nedeniyle hükmün Bozulmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

Yüksek Dairenin Bozma kararına katılmıyorum.

B-Nedenler

Uzlaştırma

Madde 253 – (Değişik: 6/12/2006-5560/24 md.)

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Hırsızlık (madde 141),

6. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, (…)(1) cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. (Ek cümle: 26/6/2009 - 5918/8 md.) Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.

(4) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması ve kamu davası açılması için yeterli şüphenin bulunması hâlinde, dosya uzlaştırma bürosuna gönderilir. Büro tarafından görevlendirilen uzlaştırmacı, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Uzlaştırmacı, uzlaşma teklifini açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır.

(5) Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.

(6) Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır.

(7) Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir.

(8) Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir.

(9) (Mülga: 24/11/2016-6763/34 md.)

(10) Bu Kanunda belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ile reddi sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulur.

(11) Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yer alan ve Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği verilir. Uzlaştırma bürosu uzlaştırmacıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır.

(12) Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneği kendisine verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerini sonuçlandırır. Uzlaştırma bürosu bu süreyi en çok yirmi gün daha uzatabilir.

(13) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil katılabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veya kanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmaktan imtina etmesi halinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır.

(14) Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı, uzlaştırmacıya talimat verebilir.

(15) Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir rapor hazırlayarak kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte uzlaştırma bürosuna verir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını da içeren raporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/34 md.) Uzlaştırma bürosu soruşturma dosyasını, raporu ve varsa yazılı anlaşmayı Cumhuriyet savcısına gönderir.

(16) Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler.

(17) Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder.

(18) Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez.

(19) Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.

(20) Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz.

(21) Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek uzlaştırma bürosuna verdiği tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez.

(22) (Değişik birinci cümle: 24/11/2016-6763/34 md.) Uzlaştırmacıya Adalet Bakanlığı tarafından belirlenen tarifeye göre ücret ödenir. Uzlaştırmacı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır.

(23) Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak bu Kanunda öngörülen kanun yollarına başvurulabilir.

(24) (Değişik: 24/11/2016-6763/34 md.) Her Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde uzlaştırma bürosu kurulur ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısı ile personel görevlendirilir. Uzlaştırmacılar, avukatların veya hukuk öğrenimi görmüş kişilerin yer aldığı, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenen uzlaştırmacı listelerinden görevlendirilir. Uzlaştırmacı, hazırladığı raporu, tutanakları ve varsa yazılı anlaşmayı büroya gönderir. Uzlaştırma süreci sonunda soruşturma dosyaları, uzlaştırma bürosunda görevli Cumhuriyet savcıları tarafından sonuçlandırılır.

(25) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.)Uzlaştırmacıların nitelikleri, eğitimi, sınavı, görev ve sorumlulukları, denetimi, eğitim verecek kişi, kurum ve kuruluşların nitelikleri ve denetimleri ile uzlaştırmacı sicili, uzlaştırmacılar ve eğitim kurumlarının listelerinin düzenlenmesi, Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde kurulan uzlaştırma bürolarının çalışma usul ve esasları, uzlaştırma teklifi ile müzakere usulü, uzlaştırma anlaşması ve raporda yer alacak konular ile uygulamaya dair diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar, Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir."

Uzlaşma; XXI. Yüzyıl adalet sistemi, Ceza adaleti yerine getirilerken, mağdurun tatmin edilmesini de ön plana çıkarmıştır. Uzlaşma kurumu özünde suçtan doğan zararın giderilmesi üzerine fail ile mağdurun anlaşmaları veya bağımsız bir arabulucu tarafından anlaştırılmaları halinde ceza soruşturması ve kovuşturmasının sona erdirilmesini ifade etmektedir.

Uzlaşma kurumunun kabul edilmesiyle Ceza Hukukunun Onarıcı Ceza adaleti yönü ortaya çıkmaktadır. Onarıcı adalet anlayışı üç temel fonksiyonu yerine getirmeye çalışır. Bunlar; sorumluluk, onarım ve topluma geri kazandırma konularının başarılabilmesidir.

Uzlaşma bir yandan muhakemeyi engellemesi nedeniyle muhakeme hukuku kurumu, diğer yandan ise faille devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirdiğinden ceza hukuku kurumudur.

Yargıtay CGK'nun 25/09/2007 tarih 2007/6. 189. esas ve 2007/188 sayılı kararında Uzlaşma kurumunun düzenleniş ve sonuçları bakımından hem maddi, hem de usul hukuk kurumu özelliklerini taşıyan karma nitelikte bir kurum olduğu belirtilmiştir.

Uzlaşmanın Koşulları;

a) Uzlaşma kapsamına giren bir suçun bulunması.

b) Suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe olması.

c) Tarafların uzlaşma önerisini özgür iradeleriyle kabul etmeleri.

d) Edimin yerine getirilmesidir.

Yasa koyucu CMK'nın 253. maddesi ile yetişkin şüpheli veya sanık ve suça sürüklenen çocuklar açısından ikili bir düzenleme getirmiştir.

a) Uzlaşma kapsamına giren bir suçun bulunması; Uzlaşma kurumu tüm suçlar bakımından değl sadece belli suçlar için kabul edilmiştir. CMK'nın 253/1-a fıkrasına göre soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar. CMK'nın 253/1-b fıkrasına göre şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın TCK'da yer alan "Kasten Yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86, madde 88), Taksirle yaralama (madde 89), Tehdit (madde 106/1), Hırsızlık (madde 141), Dolandırıcılık (madde 157), Çocuk kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), Ticari sır bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç madde 239) suçlarında şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur.

Soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olanlar hariç olmak üzere diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaşma yoluna gidilebilmesi için kanunda açıkça hüküm bulunması gerekir. (CMK'nın 253/2 maddesi)

b) Suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe olması; Bir suç nedeniyle uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi için her şeyden önce muhakeme şartlarının (şikayet, izin, talep ve karar) bulunması gerekir.

Cumhuriyet Savcısınını uzlaşma önerisinde bulunabilmesi için dava açmaya yetecek kadar (yeterli şüphe nedeni) ve delilin bulunması şarttır. Çünkü uzlaşma kamu davası açılmasının bir alternatifidir. Soyut iddiaya dayalı uzlaşma teklifi başkalarının haksız kazanç elde etmesine neden olabilir. Bu durumunda hukuka aykırı bir hal olduğu düşünülmelidir.

c) Tarafların uzlaşma önerisini özgür irade ile kabul etmeleri gerekir; CMK'nın 253/7. fıkrasına göre uzlaşmanın tarafların özgür iradesine dayanması gerekir. Şüphelinin veya mağdurun reşit olmaması durumunda, uzlaşma teklifi kanuni temsilcilerine yazılır. (CMK'nın 253/4. maddesi). Suçtan zarar gören özel hukuk tüzel kişisi ise yetkilisine yapılır. Birden çok zarar gören varsa uzlaşma teklifi hepsine yapılır. (CMK'nın 253/7. maddesi)

d) Edimin yerine getirilmesi; Edim suçtan doğmuş olan maddi veya manevi zararın ödenmesi veya giderilmesidir. Taraflar uzlaşma konusunda hukuka uygun bir veya birkaç edimin yerine getirilmesinde anlaşabilirler. Edimin yerine getirilmesi zamana yayılmış ise kamu davasının açıklamasının ertelenmesine karar verilir.

5395 sayılı Yasanın 5560 sayılı kanunun 41. maddesi ile değişik 24. maddesine göre Ceza Muhakeme Kanununun uzlaşmaya ilişkin hükümleri suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanır.

Uzlaşmaya konu olan suçlar aynı zamanda ön ödeme kapsamında olsa bile öncelikle uzlaşma yönteminin uygulanması, bundan sonuç alınamaz ise ön ödeme önerisinde bulunmak gerekir.

Soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlarda mağdur veya suçtan zarar gören şikayetinden vazgeçerse artık uzlaşma yöntemi uygulanmaz.

Uzlaşma kapsamına giren bir suç, uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla birlikte işlenirse uzlaşma yöntemi uygulanmaz. Yönetmeliğin 74. Maddesinde uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka suç işlemek amacıyla işlenmesi halinde uzlaştırma yoluna gidilemez.

Suçun uzlaşmaya tabi bir suç olması durumunda, uzlaştırma girişiminde bulunulmadan kamu davası açılamaz. Başka bir ifade ile Cumhuriyet Savcısı uzlaştırma girişiminde ulunmak zorundadır. Bu konuda takdir hakkı yoktur. Ancak CMK'nın 253/8. fıkrasına göre soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanması ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına bu durum engel değildir.

Şüpheli, sanık ve suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma imkanı CMK'nın 253/3. maddesi ile sınırlandırılmış. Soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olsa bile (...) cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaşma yoluna gidilemez. (Ek cümle; 26/06/2009 - 5918/8. maddesi) Uzlaşma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.

Suça sürüklenen çocuklar açısından kanun koyucu CMK'nın 253/1-a ve 253/1-b. maddelerinde yazılı suçlarla yetinmemiş, bu suçlar dışında CMK'nın 253/1-c maddesi ile ek uzlaşmaya tabi suçlar yaratmıştır.

Başka bir anlatımla CMK'nın 253/1-a maddesi uyarınca soruşturması ve kovuşturması şikayete tabi suçlar, CMK'nın 253/1-b maddesi uyarınca şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın sınırlı sayıda sayılan suçlar suça sürüklenen çocuklar için uzlaşmaya tabidir, ayrıca CMK'nın 253/-c maddesi uyarınca şikayet koşulu, suç adı veya türüne bakılmaksızın mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uzlaşma kapsamına alınmıştır.

Üst sınırı üç yıl hapis veya adli para cezasının geçmeyen tüm suçlar suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma kapsamına alınmıştır. (istisnalar hariç)

Sorun TCK'nın 116/4. 119/1-c maddelerinin uygulanması veya nitelikli konut dokunulmazlığı birden çok kişi tarafından işlenmesi halinde suça sürüklenen çocuk veya çocuklar açısından uzlaşma yönteminin uygulanmasının mümkün olup olmamasıdır.

CMK'nın 253/1-b-4. maddesi bendinde konut dokunulmazlığını ihlal (TCK'nın 116. maddesinin) suçundan söz etmekte, bu suçun yalın işlenmesi hali uzlaşma kapsamında kaldığı belirtilmekte, ayrıca TCK'nın 119. maddesine yer verilmemiştir. Başka bir ifade ile konut dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK'nın 119. maddesinin uygulanması durumunda uzlaşma hükümlerini uygulamak şüpheli veya sanıklar açısından mümkün değildir. Suça sürüklenen çocuklar açısından ise TCK'nın 116/1-2-4 ve 119. maddesinin uygulandığı hallerde CMK'nın 253/1-c maddesi uyarınca üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezası gerektiren suçlar kriterine bakmak lazım.

Konut dokunulmazlığının ihlali:

"Madde 116- (1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/8 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/8 md.) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.

(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

Ortak hüküm:

"Madde 119- (1) Eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme, konut dokunulmazlığının ihlali ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçlarının;

a) Silahla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

e) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

İşlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2) Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

Kanun koyucu CMK 253/1-b maddesinde şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ceza Kanununda yer alan bazı suçları tek tek sayarak uzlaşma kapsamına almış, bununla da yetinmeyerek ilgili kanun maddesinde parantez içinde madde metnine eklemeler yapmıştır. Bu kapsamda konut dokunulmazlığını ihlal suçunu uzlaşma kapsamına alan kanun koyucu CMK'nın 253/1-b-4. maddesinde açıkça TCK'nın 116. maddesini göstermiş buna karşın TCK'nın 119. maddesinin göstermemiştir. Bunun kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu, aynı bendin 1. nolu alt bendinde ki kasten yaralamaya ilişkin "Kasten yaralama (3. fıkra hariç, madde 86; madde 88" şeklindeki düzenlenmeden de anlaşılmakta olup bu düzenleme ile TCK'nın 86/3 fıkrasının ve netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama başlıklı TCK'nın 87. maddesinin uzlaşma kapsamına alınmadığı anlaşılmaktadır.)

Tercih edilen düzenleme şekli ile TCK'nın 119. maddesindeki hallerin gerçekleşmesi durumunda Konut dokunulmazlığını ihlal suçunun şüpheli veya sanıklar açısından uzlaşma kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 03/03/2010 gün ve 43-71 sayılı kararında kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan bu hususu kabul etmiştir. Suça sürüklenen çocuklar açısından ise CMK'nın 253/1-c maddesi uyarınca üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezası gerektiren suçlar kriterine bakmak ve buna göre tesbit etmek gerekir.

Öncelikle suçun nitelikli hali olan, suçu şikayete tabi olmaktan ve şüpheli veya sanıklar açısından uzlaşmadan, çıkaran TCK'nın 116, 119. maddesini birlikte değerlendirip suçun üst sınırı olan hapis cezasını buna göre değerlendirip CMK'nın 253/1-c fıkrası dışında kalıp kalmadığının tesbiti gerekir.

CMK'nın 253/1-a-b-c maddesi ile uzlaşma koşullarında şüpheli, sanık ve suça sürüklenen çocuklar için farklı düzenleme getirilmiştir. Şüpheli ve sanık açısından (şikayete tabi suçlar ve şikayete koşuluna bağlı olup olmadığına bakılmaksızın sınırlı sayıda suçlar sayılarak uzlaşma kapsamına alınmışken), suça sürüklenen çocuklar açısından (şikayete tabi suçlar, şikayet koşuluna bağlı olup olmadığına bakılmaksızın sınırlı sayıda sayılan suçlar ve süt sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar) uzlaşma kapsamına alınmış. Böylece uzlaşmanın sınırları genişletişmiştir. Üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar belirlenirken Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 gün ve 2012/6-1142 esas ve 2013/17 sayılı kararında belirtilen kriterlerde dikkate alınmalıdır. Bu çerçevede bakıldığında;

a) TCK'nın 116/1, 119. maddelerinin uygulandığı hallerde suç için Yasa koyucunun öngördüğü cezanın miktarı 3 yıl hapis cezasını geçtiği için suça sürüklenen çocuklarda uzlaşma yöntemine gidilemez.

b) TCK'nın 116/2, 119. maddelerinin uygulandığı hallerde suç için Yasa koyucunun öngördüğü cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını geçmediği için suça sürüklenen çocuklarda uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerekir.

c) TCK'nın 116/4. 119. maddelerinin uygulandığı hallerde suç için Yasa koyucunun öngördüğü hapis cezası üst sınırı 3 yıl hapis cezasını geçtiği için suça sürüklenen çocuklara uzlaşma yöntemini teklif etmek mümkün değildir.

Başka bir ifade ile suçun nitelikli hali için kanun koyucunun öngördüğü hapis cezası 3 yıl hapis cezasının üstünde ise suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaştırma hükümlerini uygulamak mümkün değildir.

Sonuç:

Tüm bu nedenlerle suça sürüklenen çocukların nitelikli konut dokunulmazlığı suçunu işledikleri ve haklarında TCK'nın 116/4, 119/1-c maddelerinin uygulanmış olması nedeniyle, suçun uzlaşma (CMK'nın 253) kapsamında kalmadığını düşünmekteyiz ve Yargıtay 18. Ceza dairesinin Konut dokunulmazlığını ihlal suçundan verdiği Bozma kararına katılmıyorum. CMK'nın 48. maddesine aykırılık hali sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni görülmemiştir.

Bilgilerinize arz olunur.