Esas No: 2023/8860
Karar No: 2023/12361
Karar Tarihi: 19.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/8860 E.  ,  2023/12361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/916 E., 2023/151 K.

KARAR : Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddi, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 1. ... Mahkemesi

SAYISI : 2017/694 E., 2019/734 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabî olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.09.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 01.05.2014 tarihinde yapılan belirli süreli ... sözleşmesine istinaden 01.05.2014 tarihinden itibaren davalı Şirketin hastanesinde Diş Hekimi-Radyolog olarak aylık net 15.000,00 TL ücretle çalıştığını, ücret ve prim alacağının ödenmemesi nedeniyle ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, resmî bayramlarda çalıştığını davacının röntgen cihazı kullandığı için radyasyona maruz kaldığını, yıllık izin yanında şua izni kullandırılması gerektiğini, ... sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, sözleşmede karşılıklı olarak cezai şart öngörüldüğünü, davacı tarafından noter aracığıyla gönderilen 19.09.2017 tarihli ihtarname ile davalıdan sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesinin istendiğini, yerine getirilmemesi üzerine davacı tarafından haklı sebeple ... sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil, ücret, yıllık izin, prim, şua izni ve cezai şart alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının hak ve alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının bütün hak ve alacaklarını peşinen aldığını, ancak 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe kalkışmasından dolayı son bir yıldır ülkede yaşanan olaylar nedeniyle davalı Şirketin de ekonomik sıkıntı yaşadığını, ülkeye gelen ziyaretçi sayısında da ciddi düşüş yaşandığını, davalı Şirketin cirosunun büyük bölümünün yurtdışından gelen hastalardan oluştuğunu, yurtdışından gelen hasta potansiyelinin düşmesi nedeniyle Şirketin ekonomik sıkıntıya düştüğü için mücbir sebeple çalışanların ücretlerinin ödenemediğini, dolayısıyla ortada haklı bir sebep olmadığı için davacının yaptığı feshin haksız olduğunu, davacının diş hekimi olarak haftanın 5 günü 09.00-19.00 arası 1 saat öğle yemeği ve günde 2 defa 15 dakikalık çay molası kullanarak çalıştığını, davacının hasta gelme durumuna göre çalıştığı için bir sonraki hasta gelene kadarki sürede hiçbir ... yapmadan hastanede serbest vakit geçirdiğini, gelecek hasta olmaması durumunda personel hareket raporunda görüleceği gibi çoğu zaman çıkış saatini beklemeden erken çıktığını, beklenmeyen zorunlu durumlarda fazla çalışma yapılması hâlinde karşılığının davacıya zamanında ve eksiksiz ödendiğini, davacının diş hekimi olarak çalıştığını, radyolog olarak çalıştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, günde 8,5 saat çalışan davacının günde 5 saat radyolojiye maruz kalmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla şua izni hakkı bulunmadığını, prim ücretinin devamlılık arz etmediğini, belirtilen hedeflere ulaşıldığında ödendiğini, davacı ile Şirket arasında prim ödenmesine ilişkin bir anlaşma bulunmadığını, davacının genel tatillerde çalışmadığını, yıllık izinlerinin tam ve eksiksiz kullandırıldığını, davacı tarafından sunulan sözleşmeyi kabul etmediklerini, davalı tarafından imza altına alınmış böyle bir sözleşmeden bahsedebilmenin mümkün olmadığını, bununla beraber cezai şartın unsurlarının gerçekleşmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının ... sözleşmesine aykırı olarak 2015/03-2017/09 arası tüm ücretlerinin sürekli geç ödenmesinden ve ödenmeyen ücretlerinin bulunmasından dolayı ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, dozimetre doz raporlarında davalı Kurumun 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılları günlük ve yıllık doz seviyelerinin çok düşük olması ve davacının bizzat asistanı ve kendi tanığı M. K. A.'nın beyan ettiği gibi günde ortalama 5-6 sefer röntgen çekmesi ve Danıştay kararları birlikte değerlendirildiğinde; davacının Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin (h) bendinde belirtilen “radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan” radyasyon görevlisi olmadığı, taraflarca imzalanan belirli süreli ... sözleşmesinin 6 ncı maddesinde davacının haftada 6 gün 09.00 - 19.00 saatleri arasında çalışacağı, ancak hafta içi bir gün saat 14.00’ten sonra izinli sayılacağının düzenlendiğini, bu çalışma sisteminin tanık beyanları ile de ispatlandığını, taraflarca imzalanan belirli süreli ... sözleşmesinin 9 uncu maddesinde resmî ve dinî tatil çalışmasının düzenlendiğini, bu çalışma sisteminin tanık beyanları ile de ispatlandığını, davacının hafta tatilinde çalışması bulunmadığını, davacının bakiye 25 gün yıllık izin alacağının bulunduğu, beyan dilekçesi ve faturalar değerlendirildiğinde Şirketin zarar ettiği görüldüğünden davacının prim alacağı olmadığı, davacı radyasyon görevlisi olmadığından sağlık (şua) iznine de hak kazanamayacağı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede cezai şart ile ilgili madde bulunmadığı, bu nedenle cezai şart alacağı talebinin reddi gerektiği, davacının 26.500,00 TL ücret alacağı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının davalı Hastanede ... Atom Enerjisi Kurumunda (TAEK) kayıtlı ve dozimetre sahibi diş hekimi olarak çalıştığını, hasta bakmasının yanı sıra başkaca röntgen çekebilecek uzman veya teknisyen olmadığı için peripikal ve panoromik röntgenlerin davacı tarafından çekilmiş olduğunu, taraflar arasında ıslak imzalı sözleşmenin 12 nci maddesi uyarınca karşılıklık prensibine uygun düşecek şekilde cezai şart düzenlendiğini, davalı karşı taraf sözleşmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmesi için yazılı olarak ihtar edildiğini, bu uyarıya rağmen davalının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, dava dilekçesinde kısmi dava olmasına rağmen fazla çalışma kalemi 65.000,00 TL olarak talep edildiğini ve her nasılsa 63.620,00 TL olarak kabul edildiğini, genel tatil ücreti bakımından da Mahkemece nasıl hesaplama yapıldığının anlaşılamadığını, davacı asılın dozimetre sahibi olduğunu, bunun yanı sıra hem davacı hem de davalı tanıklarının ifadeleriyle tescil edildiği üzere röntgen cihazı kullandığını, TAEK'in 12.04.2011 tarihli ve 5010 sayılı Radyoloji Cihazları Lisansları görüş yazısında “Panoromik cihazlar ile panoramik diş ve periapikal diş cihazlarının Radyoaktif Kaynaklar olduğu” belirtildiğini, davacı asılın davalı Hastanede panoramik ve periapikal röntgenler çekmekte olduğu hususunun çekişmesiz olduğunu, davacı işçinin cezai şarta hak kazandığını, davacının 19.09.2017 tarihinde taraflar arasındaki sözleşmeyi davalı tarafın ihlal ettiği ve bu ihlale son verilmesi için davalıyı ihtar ettiğini ancak davalının ihlale devam ettiğini, davacının ücreti net 15.000,00 TL olarak kararlaştırıldığından, davalının davacının zararının tazminine ek olarak 150.000,00 TL cezai şart ödeme borcu bulunduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ... sözleşmesini haksız olarak feshettiğini, davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının ödenmemiş alacağı olmadığını, bahsi geçen geç ödemelere ilişkin olarak da ülkenin yaşadığı siyasi buhranın getirdiği ekonomik ve mali problemler sebebi ile kısmi zamanlarda işçilerin ücretlerinin geç ödendiği olduğunu, fakat bunun da davalının kendi varlığını devam ettirmesi açısından elzem olduğunu ve çok kısıtlı bir süre ile sınırlı olarak kaldığını, davacının davalı Şirketteki pozisyonunun diş hekimliği olduğunu, davacının haftanın 5 günü 09.00-19.00 arası çalıştığını, toplamda 1.5 saatlik ara dinlenmesi olduğunu, davacının muhtemel fazla çalışmalarının olduğu hâllerde de karşılıkları defaaten kendisine ödenmiş ve bordrolarına bu çalışmaların karşılıkları yansıtılmış olduğunu, davacının ödenmemiş genel tatil, ücret ve yıllık izin alacağı bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyada dinlenmiş olan tanıkların davacının röntgen çektiğini doğrulamış olsa da, düzenli olarak tutulan dozimetre kayıtlarına göre davacının maruz kaldığı radyasyon oranının ''C'' olduğu, bunun TAEK'e göre kabul edilebilir toplum üyesi kişiler için ... doz sınırında olması nedeniyle 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun (3153 sayılı Kanun) hükümlerine tâbi olamayacağı, davacının fazla çalışma alacağı yönünden haftalık 35 saat aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması gerektiği yönündeki itirazının kabul edilmediğini, davacı tarafça dosyaya sunulan belirli süreli ... sözleşmesinin ilgili maddelerine göre cezai şartın uygulanabilmesi için gerekli şartların gerçekleşmediği, diğer taraftan İlk Derece Mahkemesince davacının fazla çalışma için talep ettiği 65.000,00 TL ile genel tatil için talep ettiği 4.000,00 TL'nin dikkate alınmadığı, davacının ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin anlaşıldığı, hesaplanan ücret alacağının davalı tarafça ödendiğinin ispat edilemediği, fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin alacaklarına ilişkin olarak İlk Derece Mahkemesi kararına dayanak bilirkişi raporunun dosya içeriği ile uyumlu olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ... sözleşmesinin feshi ve kıdem tazminatı, davacının 3153 sayılı Kanun ile Yönetmelik hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti ve şua izni alacaklarının ispatı, fazla çalışma ile ... bayram ve genel tatil alacaklarının uygun indirim yapılmaksızın hüküm altına alınmasının isabetli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi,

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 24, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfı ile uygulanmaya devam olunan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 3153 sayılı Kanun'un ek 1 maddesi ve diğer ilgili hükümleri ile Yönetmelik'in 7 vd. maddeleri.

4. Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname (Nizamname).

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin tanık beyanlarına ve sözleşmeye göre davacının çalışma saatlerine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda 09.00 - 19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı belirtilmesine rağmen 11 saat üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Kabul edilen saatler arasında 10 saat olduğu, 1 saat ara dinlenmesi ile 9 saat çalışma yapıldığı anlaşılmakla bilirkişi tarafından hatalı hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca bu hesap hatasının yanında bilirkişi tarafından Kasım 2016 - Haziran 2017 dönemi bakımından haftalık toplam çalışma süresinin 46,75 saat olduğu, yasal 45 saatin düşüldüğünde haftada ortalama 2.75 saat fazla çalışma yaptığının belirtildiği, ancak kabul edilen haftalık çalışma saatinden 45 saatin düşümü ile 1.75 saat kalacağı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca Bölge Adliye Mahkemesince hesap hatası içeren bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

3. Fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması hâlinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu indirim, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücretinin miktarına göre takdir edilmelidir.

4. Somut olayda davacının fazla çalışma ile ... bayram ve genel tatil alacaklarının tanık beyanları ile ispatlandığı anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesince bu alacaklara uygun oranda indirim yapıldıktan sonra belirlenecek miktarın hüküm altına alınması gerekli iken indirim yapılmadan hüküm kurulması hatalıdır.

5. Davacı ile davalı işveren arasında imzalanan ... sözleşmesinin 12 nci maddesinde cezai şarta ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince taraflar arasında düzenlenen ... sözleşmesinde cezai şarta ilişkin madde bulunmadığı gerekçesi ile bu talebin reddine karar verilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince de cezai şartın uygulanabilmesi için gerekli şartların gerçekleşmediği gerekçesi ile davacı tarafın bu yöndeki istinaf talebinin reddine karar verilmiş ise de taraflar arasındaki ... sözleşmesinde bulunan cezai şarta ilişkin hükmün değerlendirilmediği ve Bölge Adliye Mahkemesinin bu noktadaki gerekçesinin açık olmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeple Bölge Adliye Mahkemesi kararının, ... sözleşmesinde bulunan cezai şarta ilişkin hükümde değerlendirilerek bir sonuca varılması yönünden bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davacı yararına takdir edilen 8.400,00 TL vekâlet ücretinin davalı tarafa, davalı yararına takdir edilen 8.400,00 TL vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.