Esas No: 2014/8170
Karar No: 2014/16156
Karar Tarihi: 11.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/8170 E.  ,  2014/16156 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 10/02/2014

Numarası : 2012/734-2014/86

Taraflar Arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, haksız olarak şirket müdürünün kendi özel işlerini yaptırdığını, izinli olduğu zaman tutulan devamsızlık tutanakları ile işten çıkartıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş aktinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, haklı fesih hakkının davalı tarafça süresinde kullanılıp kullanılmadığının tespit edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında feshin hangi tarafça ve hangi tarihte gerçekleştirildiği, haklı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş yerinde bir hafta izne gönderildiğini, izin dönüşü iş aktinin feshedildiğini öğrendiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı işveren ise devamsızlık sebebine dayanmıştır. Mahkemece feshin 6 günlük sürede yapılmadığı, ne zaman yapıldığının anlaşılamadığı gerekçesi ile tazminat taleblerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğindeki belgelerden davacının 26/03/2012 ve devamı tarihlerde işyerine gitmediği anlaşılmaktadır. Davacı 24/03/2012 tarihinde izne gönderildiğini iddia etmektedir. Ancak bu iddiasını yazılı bir belge ile ispatlayamamıştır. Ayrıca izne gönderildiği kabul edilse bile izin dönüşü işyerine çalışmak için müracak ettiğini de kanıtlayamamıştır. Davacının 14/04/2012 tarihinde başka bir işyerinde işe girdiği SGK kayıtlarından anlaşılmaktadır. 16/04/2012 tarihinde ise davalıya ihtarname çekmiş ve Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurmuştur. Davalı ise davacıya gönderdiği cevabi ihtarnamesinde iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile feshettiğini bildirmiştir. Davalının cevabi ihtarnamesinden önce iş sözleşmesini feshettiğine dair herhangi bir belge bulunmamaktadır. Öncelikle feshin gerçekleştiğini ispat yükü davacıya aittir. Feshin haklı nedene dayandığını ispatlama yükü ise davalı işverene aittir. Davalının cevabi ihtarnamesine kadar iş sözleşmesini feshetmediği ve davacının devamsızlık yaptığı fesih tarihi 25/04/2012 olarak kabul edilse dahi bu tarihe kadar davacının devamsızlığı sürdüğü için davalının feshinin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir. İzah edilen nedenle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacıdan harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.