Esas No: 2015/28573
Karar No: 2016/20180
Karar Tarihi: 29.11.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/28573 E.  ,  2016/20180 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait ....’de 07.03.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 10.12.2007 tarihinde yine davalıya ait ....’e transfer edildiğini, bu otelde çalışırken 18.04.2011 tarihinde işten çıkarıldığını, iş akdinin işveren tarafından feshinde kendisine bir kısım haklarının ödendiğini, fakat fazla çalışma ücreti alacağının kendisine ödenmediğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün 31.01.2012 tarihli raporunun inceleme ve düzenleme tarihinden önce müvekkilinin davalı tarafından işten çıkarıldığından, raporda davacı için fazla çalışma ücreti hesabı yapılamadığını, ancak bu raporla işyerinde fazla çalışma uygulandığını ve ücretlerin ödenmediğinin belirlenmiş olduğunu, 05.03.2007 tarihinde işe başladığını, haftada 4 gün sabah 08:00’den akşam 22:00’e kadar, 2 gün ise sabah 08:00’den akşam 20:00’ye kadar olmak üzere 10.12.2007 tarihine kadar bu şekilde haftada 6 gün çalıştığını, 1 gün izin yaptığım, tüm çalışma dönemi boyunca günde toplam 20 dakika yemek ve dinlenme molası verildiğini, transfer olduğu 10.12.2007 tarihinden ...Otelin açılış tarihi olan 01.05.2008 ‘e kadar sabah 08:00 akşam 18:00 saatlerine kadar, 01.05.2008’den itibaren ilk 3 ay 08:00’den 24:00’e kadar sonrasında 2008 yılı ve 2009 yılı sonuna kadar haftanın 4 günü 08:00-24:00 saatleri arasında, haftanın 2 günü 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, 2010 yılından işten çıkarıldığı 18.04.2011 tarihine kadar ise, haftanın 3 günü 08:00-22:00 saatleri arasında, 3 günü ise 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir gün hafta tatili izni kullandığını iddia ederek fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işten ayrıldığından hak ettiği alacaklarının kendisine ödendiğini, fazla mesai açısından işvereni ibra ettiğini, bu nedenle talepte bulunamayacağını, ayrıca yoğunluk nedeni ile fazla mesai yaptığı zaman bunların serbest zaman olarak karşılığının ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 19.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda hesap edilen fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Dairemizce benzer talepler içeren ...1. Asliye Hukuk Mahkemesince karara bağlanan dosyaların UYAP üzerinden tetkik edilmesi sonucunda, dosya kapsamları nazara alındığında; davacı tarafın ispat vasıtası olarak dayandığı Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün işyerinin teftişi sonrası düzenlenen raporunun yine davalı tarafın savunma amacıyla dayandığı bir başka Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunun işyerinde yapılan tespitler bakımından birbiri ile tam olarak örtüşmediği görülmüş, dosyalar hakkında farklı bilirkişilerden raporlar alındığı ve bilirkişilerin alacak hesabında farklı metodlardan hareket ettiği,benzer ya da yakın nitelikte iş yapan davacıların alacaklarının hesap sonuçlarında oransızlıkların göze çarptığı tespit edilmiş, işyerinde gerek genel olarak uygulanan çalışma şekli gerekse çalışılan birime göre bölüm bölüm çalışma şekil ve zamanları hakkında tam bir kanaate ulaşılamamış, keza kış-yaz ya da başka bir anlatımla sezon kabul edilen dönemle bu dönem dışında kalan zamanlarda işyerinde farklı çalışma düzenleri olup olmadığı anlaşılamamıştır.

Yukarıda yapılan tespitler karşısında öncelikle talep konusu dönemleri kapsayan zamanlarda işyerinde Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan tüm teftişlere ait raporlar,işyeri çalışma düzenine dair yönetmelik talimat vb işyeri belgeleri celbedilmeli, bu belge kapsamları ve taraflarca dosyaya sunulan sair belgeler de nazara alınarak genel olarak işyerinde ve ayrıca özellikle davacı işçinin çalıştığı bölüm itibariyle çalışma düzeni hakkında taraf tanıklarının tekrar ifadesine başvurulmalı, davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir insan kaynakları uzmanı, aynı davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir yöneticilik yapmış bilirkişi, bir de İş Hukuku konusunda uzman ve tercihen bu dalda akademik kariyeri bulunan hukukçu bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır.

Davalı işveren fazla çalışma yapıldığı takdirde bunun karşılığı işçiye serbest zaman kullandırıldığını savunmuş ve dosyaya fazla mesai takip formları ve fazla mesai karşılığı izin kullanıldığını gösteren belgeler sunmuştur. Söz konusu belgeler kendi içerisinde çelişmediği ve İş Kanununun 41/4-5.md. koşulların varlığı halinde, belgelerin isabet ettiği dönemde yapılan fazla çalışma süresi belirlenmeli ve kullandırılan serbest zaman, hesaplamadan düşülmelidir.

Kabul şekli bakımından da;

1-Davacının fazla mesai karşılığı izin kullandığı tespit edilen 2010 yılı Ekim ve Kasım ayları ile 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarının hesaplamalarda dışlanacağı belirtilmesine rağmen bu aylar için de hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

2-Dosya içinde hizmet cetveli bulunmadığından davacının 18.03.2007-29.11.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışıp çalışmadığı; kayden çalışması görünmüyorsa bu arada çalışıp çalışmadığı tespit edilmeden bu dönem için de hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

3-Davacının fiili çalışmasının olmadığı yıllık izinli ve ücretsiz izin kullandığı günlerin alacak hesabında dışlanmaması da ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, yatırdığı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.