Esas No: 2011/5627
Karar No: 2012/8377
Karar Tarihi: 02.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/5627 E.  ,  2012/8377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/12/2010

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının çalıştığı ... Fabrikasının  tamamen kapatıldığını, davacıya ..... A. Ş.'de görev teklif edildiğini ancak davacının bunu kabul etmediğini, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı şirketin ... Topluluğuna bağlı şirketlerden olduğu, adı geçen topluluk içerisinde cam üretim sektöründe faaliyet gösteren bir çok fabrika, şirket ve tüzel kişiliğinin bulunduğu, davalı şirketin 30.04.2009 tarih ve l2 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile  Çayırova cam fabrikasını kapattığı ancak bu fabrikada yürütülen bir kısım üretim işlerinin  davalı şirkete bağlı diğer fabrikalarda yapılmaya devam edildiği, dolayısı ile kapanan işyerinde  yürütülen üretim işinin tamamen ortadan kalkmadığı, davalı şirketin kapatmaya karar verdiği fabrikada toplam yüzdoksandokuz işçinin çalıştığı, bir kısmının davalı şirket işletmesinde bulunan diğer fabrikalarında çalışmaya devam ettiği, davacıya bu işlerde çalışması konusunda bir teklif yapılmadığı ayrıca davacının da gördüğü işe olan ihtiyacın da ortadan kalkmadığı, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır .

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına  yer  verilmiş,  işletmesel  karar  kavramından  söz  edilmemiştir.  İşveren  yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye  kullanılmamalıdır. İşverenin  keyfi davrandığını  ispat yükü işçiye aittir

Somut olayda, davalı şirkete ait Gebze’de bulunan Çayırova cam fabrikasında üretim planlama müdürü olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, işyerinin bütünüyle kesin ve devamlı surette faaliyetine son verileceği gerekçesi ile feshedilmiştir.

Davalı işveren vekili, faaliyetine son verilen işyerinde çalışan işçilerin bir kısmının Trakya ve Mersin’deki fabrikalar’da çalıştırılmaya devam edildiğini, Çayırova’da aynı işletme bünyesinde ...San. A.Ş.’nin ürünlerinin stoklandığı işyeri deposu bulunduğunu belirtmiş; davacı tanıkları da  Bursa Yenişehir’de yeni fabrika açıldığını, kapatılan Çayırova fabrikasının ambar faaliyetini sürdürdüğünü açıklamıştır.  Davalı işveren vekilinin beyanı ve tanık anlatımına göre davalı şirketin çok sayıda işyerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre davalının anılan işyerlerinde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle öncelikle davalı şirketin Türkiye genelindeki işyerleri tespit edilip; fesih tarihinden kısa bir süre sonra bu işyerlerine yeni işçi alınıp alınmadığı SGK ve işverenden ayrı ayrı sorulmalı; yeni işçi alındığı tespit edildiği takdirde, uzman bilirkişi aracılığıyla işe alınanlarla davacının nitelikleri kıyaslanarak işe alınan işçilerin davacının yapabileceği işlere alınıp alınmadıkları belirlenmeli, böylece feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra ortaya çıkan sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/05/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.