Esas No: 2014/10445
Karar No: 2016/2017
Karar Tarihi: 31.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10445 E.  ,  2016/2017 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:...Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı...tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili arsa maliki ile davalılar arasında düzenlenen 12.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre toplam üç dükkan ve dört daireli binada müvekkiline zemin kattaki bir dükkan ve dükkanın üzerindeki dairenin verilmesinin kararlaştırıldığını, inşaatın sözleşmeye göre ruhsat tarihinden itibaren 20 ay içerisinde bitirilmesi gerektiğini, dava konusu bina için 08.03.2006 tarihinde ruhsat alınıp, 20 aylık inşaat süresinin 08.11.2007 tarihinde sona erdiğini, davalıların edimlerini yerine getirmediğini...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin...İş sayılı dosyası ile davalıların eksik bıraktığı işlerin belirlendiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile sözleşmeye göre yaptıkları işin karşılığı belirlenerek yüklenicilerin sattıkları iki dükkan ve dairenin değerleri ile müvekkilinin menfi zararları tespit edilerek taraflar arasında takas ve mahsup edilerek, bunların dışında kalan bağımsız bölüm ve hisselerine yüklenicilerin müdahalelerinin önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı....vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalıların eksik işleri ve kabul edilemez boyuttaki hatalı imalatları nedeni ile inşaatın gerçekleşme seviyesinin %80,32 olduğunun belirlenmesi, taraflar arasındaki sözleşmede mal sahibine ait bağımsız bölümlere iskân ruhsatı alınarak teslim hususunun düzenlenmesine karşılık, yargılamanın devam ettiği sürede, karar tarihi itibariyle mal sahibine ait... iskân ruhsatının alınmaması, davacı vekilince inşaatın %82 oranında tamamlandığı hususunu kabul etmesi ve iskân ruhsatı alınmamasının, inşaatın tamamlanma oranına etkisini araştırılmasını istemediklerini beyan etmesi nedeniyle davalılar tarafından gerçekleştirilen inşaat seviyesinin %82 oranında bulunduğunun kabul edildiği, belirlenen inşaat seviyesi %90'ın altında olmakla, sözleşmenin geriye etkili feshi mümkün ise de, talep ile bağlı kalınarak taraflar arasındaki sözleşmenin, ileriye etkili feshi gerektiği, taraflar arasında ihtilafa konu binada, halen ana pay 36 kabul edilerek kat irtifakı kurulup, sözleşme gereğince yükleniciye düşen bağımsız bölümlere, taraflar arasında kurulan kat irtifakı ile 27 arsa payı verildiği, davalıların inşaatı gerçekleştirme oranı %82 bulunduğundan,

gerçekleşen inşaat seviyesine göre davalı yüklenicilere verilmesi gereken arsa payının 22,14 bulunup, sözleşme gereğince davalılara düşen 1,2 ve 6 numaralı, toplam 15/36 arsa paylı bağımsız bölümlerin, davalılar tarafından yapılan satışlar nedeni ile üçüncü kişiler adına tapu kayıtları oluştuğundan, sözleşmede davalılara düşen, halen arsa sahibi üzerinde kayıtlı bulunan....davalıların alması gereken arsa payının 7,14 bulunan...toplam 12 arsa payı bulunduğundan, inşaatın tamamlanma seviyesine göre bu dairelerden mal sahibine verilmesi gereken toplam arsa payının 4,86 bulunup, halen bu dairelerin mahkemenin.... sayılı dosyasında üçüncü kişiler tarafından arsa sahibi ve yükleniciler aleyhine açılan tapu iptal ve tescil davasına konu olması nedeni ile, 6/36'şar arsa paylı her bir dairede, mal sahibine sözleşmenin ileriye etkili feshi gereğince düşen arsa payının 2,43/36, davalı yüklenicilere düşen arsa payının 3,57/36 olduğunun belirlenmesine karar verilmesi gerektiği, bu değerlendirme yapılır....davacı arsa sahibine ait bağımsız bölümlere iskân ruhsatı verilmesi için belirlenen eksikliklerin, bina inşaatındaki eksikliklerin tümünü kapsamadığı, yine Belediye Başkanlığı'nca değerlendirme yapılırken, kabul edilemez şekildeki ayıplı imalatların değerlendirmeye alınmadığı, beyanı alınan bilirkişilerce; Belediye Başkanlığı'nın iskân verilmesi için belirlediği eksikliklerin tamamlandığının kabul edilmesi durumunda dahi, inşaatın tamamlanma oranının %82 olduğu şeklindeki bildirimlerinin yukarıda açıklandığı şekilde ortak alanlardan; teras katta hiçbir imalat yapılmaması, bodrum katında yer ve boya imalatlarının hiç yapılmaması ve apartmanın dış cephe boyasının bir kısmının hiç yapılmamış derecede kötü olması ve mal sahibine ait bağımsız bölümlerde boya imalatının kabul edilemez derecede hatalı gerçekleştirilmesi, mal sahibine verilen daireye sözleşme gereği yapılması gereken kartonpiyer imalatının yapılmayıp, sözleşmeye aykırı olarak gerçekleştirilen imalatlar ile dairedeki kabulden imtinayı gerektiren kapılar ve duşakabin... vb. imalatları göz önünde bulundurularak dosya kapsamına uygun olduğu, sözleşme gereğince yükleniciye ait olan, ancak halen davacı arsa sahibi üzerinde kayıtlı bulunan 5 ve 7 numaralı bağımsız bölümlerin, mahkemenin...sayılı dosyasında, arsa sahibi ve yükleniciler aleyhine açılan tescil davasına konu bulunduğundan, bu dairelerde davalılara ait olduğu belirlenen 3,57/36 arsa payının tescili talebinin, sözleşme gereğince davacı mal sahibine ait dairelere iskân ruhsatı alınması ve inşaatın sözleşmeye göre teslim tarihi 08.11.2007 tarihinden, ileriye etkili fesih davasının açıldığı 09.12.2009 tarihi arasında, gecikmeden dolayı rayiç kira tazminatının ödenmesi ile mümkün olduğu, sözleşme gereğince yükleniciye ait olan, ancak halen mal sahibi üzerinde bulunan 5 ve 7 numaralı bağımsız bölümlerde, halen yüklenicilerin vergi ve prim borçları nedeni ile vergi dairesi ve... tarafından konulan hacizler nedeni ile, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi nedeni ile, bu dairelerden arsa sahibi davacıya verilecek arsa payı hakkında, mal sahibinin sözleşme gereğince haklarının korunması açısından, tapunun beyanlar hanesine bu yönde şerh konulması gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile sözleşmenin ileriye etkili feshine, arsa sahibi davacının, sözleşmenin ileri etkili feshi nedeni ile hak kazandığı arsa payının 2,43 (2,43/ 36) bulunup, yüklenicilerin inşaatın tamamlanma oranına göre bu dairelerde hak ettiği arsa payının 3,57 (3,57/36) olduğunun belirlenmesine, halen yüklenicilerin borcu nedeniyle 5 ve 7 nolu bağımsız bölümlerde hacizlerin olduğu dikkate alınarak, bu bağımsız bölümlerde 2,43 (2,43/36) hissenin, sözleşme gereğince, mal sahibi...ait olduğu konusunda tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesine

.

mahkemenin 2010/180 Esas sayılı dosyasında; yüklenicinin haklarına halef olan kişilerin, kararın kesinleşmesi halinde, 3.57'şer arsa payının tescil taleplerinin; mal sahibine ait 3 ve 4 no'lu bağımsız bölümlere iskân raporu alınması ve inşaatın tamamlanma süresi 08.11.2007 tarihinden, dava tarihi 09.12.2009 tarihleri arasında, mal sahibine ait iki bağımsız bölüm için sözleşmeden kaynaklanan gecikme tazminatının ödenmesi kaydıyla birlikte ifa kuralıyla tescile karar verilebileceğinin belirlenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı B.. K.. temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve temyiz edenin sıfatına göre, davalı B.. K..'nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte

arsa sahibi BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı,

işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80'i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri,

yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz.

Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve

ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını ( Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK. 96. md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır. Kural bu olmakla birlikte BK'nın 158/1. maddesindeki "hilafına mukavele olmadıkça" şeklindeki hükümden tarafların aksine sözleşme yapabilecekleri, böyle bir sözleşme varsa fesih ileriye etkili olsa bile, alacaklının ayrıca seçimlik cezayı da isteyebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. HMK'nın 281 ve 282. madde hükümlerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi, başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.

Dosya kapsamından mahkemece, hukukçu...bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapora itirazlar üzerine inşaat mühendisi... ikinci rapor alındığı, bu rapora itirazlar üzerine ise ilk raporu hazırlayan inşaat mühendisi.... ile ikinci raporu düzenleyen inşaat mühendisi...bilirkişi kurulu oluşturulup yeni bir rapor alındığı ve adı geçen bilirkişilerin duruşmada görüşlerine başvurularak hükme esas alındığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, inşaat mühendisi ve makine mühendisi bilirkişilerin de bulunduğu konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılıp, tarafların bilirkişi raporlarına itirazlarını da cevaplandıran, raporlar arasındaki çelişkiyi gideren, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, yukarıdaki ilkede

gecikme tazminatı alacağını işbu davada isteyebileceği de gözetilerek temyiz edilmemekle oluşan usulü kazanılmış haklar da dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak işbu davanın tarafı olmayan şahıslar yönünden de bağlayıcı nitelikte hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı...diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı ....yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.