Esas No: 2018/133
Karar No: 2018/1645
Karar Tarihi: 01.03.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/133 E.  ,  2018/1645 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyarak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne  karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ...  tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 03.10.2012 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu %12.1 oranında sürekli iş göremez durumuna giren işçiye bağlanan gelir, ödenen  geçici  iş göremezlik ödeneği nedeniyle   oluşan  kurum zararının  rücûan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21/1 maddesidir.

Davalı işverene ait, yer altı kömür ocağı işyerinde,kuşak sarma ile sarılmış arından kopan kömürün  kazazede  işçinin sağ eline, sol ayağına ve başına çarparak   yaralanmasına sebep olmuştur. Kazanın sebebi arında kuşak sarmada boşluk bulunması yeterli olarak kapatılmamasıdır.

Mahkemece, tazminat dosyası için aldırılan 16.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda davalı işveren %60 işçiye %40 kusur oranı verilmesi, mahkemece aldırılan 02.02.2015 tarihli heyet raporunda ise davalı işveren %50 kusur verilmesi, kazanın oluşumunda ise % 50 kaçınılmazlık olgusunun varlığı kabul edilmesi üzerine raporlar arasındaki çelişki giderilmek üzere 03.03.2015 tarihli heyet rapor alınmış, bu rapordada 02.02.2015 tarihli rapordaki kusur oranları gibi belirleme yapılmış ve mahkemece bu rapor esas alınarak %50 kusura göre kabul kararı verilmiştir.

Somut olayda, kaçınılmazlık olgusunun raporlarda yanılgılı olarak değerlendirildiği  anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinde; "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır." cümlesi gereğince, iş kazalarında ilgililerin kusur durumları belirlenirken kaçınılmazlığın da göz

önünde bulundurulması ve belirlenen kaçınılmazlık payından işverenin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Kaçınılmazlık olgusundan ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası  zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın sigortalıyı bedence veya  ruhça  arızaya uğratan iş kazasının  meydana gelmesi  durumunda  söz  edilebilir. Günümüz  teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek  önlemler   düşünüldüğünde  olanaksızdır.   Kaçınılmazlık/kötü   rastlantı  olarak adlandırılan olguların birçoğunun temelinde insan yanılgı ve savsamaları, özen eksikliği bulunduğu bir gerçektir. Unutulmamalıdır ki, her birey, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendisine yüklediği özen ve dikkat yükümünü göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz.

Ayrıca, “kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram …” (Prof. Dr. A. ... , Kurumun işverene Rücuu - Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup, bu olgunun kabulünün koşulu, “ … vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. ..., Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139).

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak   ilk   yargı   işlemi,   mevcut   hükümlere   göre   alınacak   önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların  kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini  göz  önünde bulundurmak ve araştırmayı   bu   özelliğe   göre   yürütmektir.

İşçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım  mevzuat  hükümlerini  içerir  belgelerin  kendilerine  verilmesini  değil,  eylemli olarak, bu bilgilerin   aktarımı ve öneminin kavratılması ile  sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip bulunan araç ve gereçlerin sigortalılar tarafından kullanılması sağlandığında, kazalanma olasılığının tamamen ortadan kaldırılabileceği de yadsınamaz bir gerçektir.

Bu açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; Kazanın sebebi arındaki boşlukların yeterli kapatılmamasıdır. Yani somut olayda alınması gereken tüm tedbirler alınmış değildir. Kaçınılmazlık olgusunun var olabilmesi için öncelikle tüm tedbirler alınmalı, buna rağmen beklenmedik olaylar nedeniyle kaza  meydana gelmelidir.Kaçınılmazlık olgusunun bulunmadığı gözetilerek kusur oranları yönünden raporlar arasındaki çelişki giderilmek üzere yeniden heyet raporu alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece tazminat dosyasında belirlenen kusur oranı ile mahkemece alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişki yukarıdaki ilkelerde gözetilerek giderilmeksizin karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 01.03.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.