Esas No: 2017/27196
Karar No: 2018/13708
Karar Tarihi: 25.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/27196 E.  ,  2018/13708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 6. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde satış temsilcisi olarak 13/09/2012- 01/08/2016 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin, sistem denetimleri neticesinde kısa aralıklarla farklı lokasyonlarda bulunan noktalara ziyarette bulunulduğuna dair veri girişi yapıldığı, veri girişlerinin ve raporlamaların gerçeği yansıtmadığı, mesai sürelerine uyulmadığı, işvereni aldatmaya yönelik tutum sergilendiği gerekçesiyle 4857 Sayılı Kanunun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, aynı tarihte aynı gerekçeyle Türkiye genelinde 40'tan fazla işçinin işten çıkarıldığını, feshin geçerli nedene dayanmadığını, davacıya isnat edilen eylemlerin gerçeği yansıtmadığını, yapılan işin sarelle, tadelle vb. soğuk satış yapılan ürünlerin bakkal, market ve daha birçok yere satılması olduğunu, davacının mesai sürelerine uymadığı iddiasının da asılsız olduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının, 13/09/2012 tarihinden iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği 01/08/2016 tarihine kadar davalı şirkette satış temsilcisi olarak çalıştığını, davacının yaptığı müşteri ziyaretlerini kaydettiği sistemin "spad" olarak adlandırıldığını, bu sistem üzerinden sipariş girişinin ancak sipariş verecek noktanın konum itibariyle yakınında olunması halinde mümkün olduğunu, sistemsel olarak “stoğu yeterli” seçiminin ise herhangi bir yerde iken yapılabildiğini, noktanın konum itibariyle yakınında olunmasına gerek olmadığını, sistemin “stoğu yeterli” seçiminin yapıldığı konumu tespit edebildiğini, yönetciler tarafından gerçekleştirilen sistem denetimleri neticesinde, davacının 04/05/2016, 01/06/2016, 02/06/2016, 07/06/2016 vb.tarihlerde 1-2 dakika gibi kısa aralıklarla farklı lokasyonlarda bulunan noktalara ziyarette bulunduğuna dair veri girişleri kaydettiğinin ve tüm noktalara “stoğu yeterli” şeklinde veri girişi yaptığının görüldüğünü, davacının ziyaret planına uyduğunun düşünülmesi için gerçekte yapmadığı ziyaretleri yapmış gibi gösterdiğini ve gerçek duruma aykırı işlem yaparak işverenini aldatmaya yönelik tutum sergilediğini, yine davacının sisteme girdiği verilerden çalışma saatlerine aykırı olacak şekilde ziyaretlerine geç başladığı ve mesai bitiminden önce işi bıraktığının anlaşıldığını, bu nedenlerle davacıdan savunma talep edildiğini, davacının savunmasında ziyaret edilen noktaların konum itibariyle yakın olması sebebiyle sık aralıklarla kayıt yaptığını, ayrıca kapalı olan noktalar bakımından da "stoğu yeterli" olarak sisteme veri girişi yaptığını bildirdiğini, delil listesi ekinde yer alan davacının 01/06/2016, 02/06/2016 ve 07/06/2016 tarihli ziyaret kayıtlarına ilişkin tabloya göre, 02 Haziran günü Avtuğ Market adlı noktayı 11:44:38'de, Semra Mini Market adlı noktayı 11:46:15'de ziyaret etmiş gibi göründüğünü, davacının 2 dakika içinde farklı iki müşteri ziyaret etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalının davacıya duyduğu güvenin sarsıldığını ve iş sözleşmesinin devamının çekilmez hale geldiğini, feshin haklı nedene dayandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, fesih bildiriminde, davacının 04/05/2016, 01/06/2016, 02/06/2016, 07/06/2016 vb.tarihlerde 1-2 dakika gibi kısa aralıklarla farklı lokasyonlarda bulunan noktalara ziyarette bulunduğuna dair veri girişleri kaydettiği ve tüm noktalara “stoğu yeterli” şeklinde veri girişi yaptığı, bu şekilde gerçekte yapmadığı ziyaretleri yapmış gibi gösterdiği, ziyaretlerine geç başladığı ve mesai bitmeden çıkış yaptığı ileri sürülmüş ise de, 4857 Sayılı Kanun'un 26. maddesine göre, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işverene tanınan bildirimsiz fesih hakkının, bu çeşit davranışların öğrenildiği günden başlayarak 6 iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl sonra kullanılamayacağı, davacının 04/05/2016'dan başlayarak 01/06/2016, 02/06/2016, 07/06/2016 gibi tarihlerde usulsüzlük yaptığının ileri sürüldüğü, fesih 01/08/2016 tarihinde gerçekleştiğine (ve işverence bir disiplin süreci işletilmediğine/disiplin kurulu kararı alınmadığına) göre, 6 işgünlük hak düşürücü sürenin geçtiği, diğer yandan, davacının savunmasında bildirdiği hususlarla ilgili hiçbir araştırma yapılmadığı, salt davacının işini yaparken kullandığı sistemin aktif/açık olmasının yada olmamasının davacının mesai saatlerine riayet edip etmediğini ortaya koyamayacağı, işyerinde aynı unvanla çalışmış olan davacı ......'ın sistemin işleyişine ilişkin detaylı bilgi verdiği ve sistemin zaman zaman çalışmadığını, gün içinde birkaç saat veya daha uzun sürelerle sistemi açamadıklarının olduğunu, yine sistemde "stok yeterli" seçiminin yapılabilmesi için ilgili müşterinin 250 mt kadar yakınında olunması gerektiğini, herhangi bir yerden herhangi bir müşteri için "stok yeterli" seçimi yapılamayacağını, her ziyarette müşteriler sipariş vermediklerinden veya sipariş verilen ürünün kendilerinin elinde olmaması halinde, bu müşteriyi ziyaret ettiklerini göstermek için "stok yeterli" belirtmesi yaptıklarını söylediği, aynı tanığın, kendisinin de aynı nedenle uyarı aldığını, ancak işten çıkarılmadığını söylediği, bu şekilde davalının üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediği anlaşıldığından, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine “gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davacının 27/07/2016 tarihinde feshe dayanak teşkil eden eylemleri doğrultusunda savunmasının talep edildiği, davacının buna ilişkin olarak 29/07/2016 tarihinde savunmasını verdiği, davalı işverenin ise iş akdini 01/08/2016 tarihinde 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca feshettiği, davalının iddialarına karşı 29/07/2017 tarihinde savunmada bulunduğu, ancak davalı işverenin savunmayı çürütecek şekilde iddialarını ispat edemediği görülmekle; HMK'nın 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvuru talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdi gün içerisinde iken farklı lokasyonlarda bulunan noktaları ziyaret etmiş gibi seçim yaptığı, sistemin konum eşleşmesi aramaksızın birden fazla nokta hakkında veri girişi yapmaya izin vermesi için de ilgili tüm noktalar bakımından " stoğu yeterli" seçimini yaptığı,ziyaret planına uyduğunun düşünülmesi için gerçekte yapmadığı ziyaretleri yapmış gibi gösterdiği ve gerçek duruma aykırı işlem yaparak işvereninizi aldatmaya yönelik tutum sergilediği, yine, gün içerisinde işverence mesai başlangıç ve bitiş saatlerinizin denetlenemiyor olması ve işverenin güvenini kötüye kullandığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Davacı yargılamada verdiği beyanlarında farklı lokasyonlarda bulunan noktaları ziyaret etmiş gibi seçim yaptığıiddialarını kabul etmediğini, bazı marketlerin birbirine çok yakın olduğunu, bazı marketlerde ise sipariş verecek yetkililer bulunmadığından ya da ihtiyaç olmadığından kapıdan görüme yapmadan geri çevrildiklerinden 1-2 dakikalık aralıklarda ziyaret girişi yapabildiklerini, cihazlarda GPS sisteminin kurulu olduğunu, ziyaret edilen marketin yanına gitmeden stok yeterli seçiminin de yapılamayacağını, cihazın geç açılması ve kapanmasının davacının işe geç başlayıp erken bitirdiğini göstermeyeceğini, bazı dönemlerde sistemde problem oluşup saatlerce sisteme giremediklerini, buna ilişkin olarak Whatsapp yazışmalarını sunduğunu iddia etmiştir.

Davalı ise sipariş girileceği zaman ziyaret edilen marketin yakında olunmasının sistem tarafından zorunlu kılındığını ancak stok yeterli seçiminin herhangi bir yerden ve toplu şekilde yapılabileceğini savunmuştur.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından... ise yaklaşık 2,5 yıl önce 1,5 yıl süreyle satış temsilcisi olarak çalıştığını, "stok yeterli" seçimi dahi hangi müşteri için sipariş verilecek ise o müşterinin en az 250 metre yakınında bulunulması halinde yapılabildiğini, herhangi bir yerden herhangi bir müşteri için bu şekilde stok yeterli seçimi yapılamayacağını, müşteri ziyaretlerinde her defasında sipariş alamadıklarını, müşterinin o hafta için istediği bir ürün yok ise biz bu durumu sisteme " stok yeterli " seçimi yaparak kaydettiklerini, müşterinin siparişi var ise bunu doğrudan sipariş girişi olarak yaptıklarını, her bir satış temsilcisinin kendi müşteri portföyü ve bölgesi olduğunu, aynı bölge içinde bazı müşteriler yan yana dükkanlar olabildiği gibi karşı karşıya veya çok yakın mesafede bulunabildiğini beyan etmiştir.

Somut olay değerlendirildiğinde mahkemece davalı işyerinin kullandığı ‘Spad’ sistemi ve cihazları üzerinde içerisinde bu cihazlardan anlayacak bir bilirkişinin bulunduğu bilirkişi heyeti vasıtasıyla inceleme yaptırılarak “stok yeterli” seçiminin herhangi bir yerden toplu şekilde yapılıp yapılmayacağı, bu seçimi yapmak için ziyaret edilen marketin yakınında bulunma zorunluluğunun olup olmadığı araştırılarak hüküm kurulması gerekirken bu hususlar araştırılmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

H) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.