Esas No: 2021/4541
Karar No: 2023/7375
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/4541 E.  ,  2023/7375 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2011/132 E., 2014/232 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.10.2014 tarihli ve 2011/132 Esas, 2014/232 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8'er yıl 4'er ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca uyarınca 3'er yıl 4'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.01.2018 tarihli ve 14-2015/59698 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Dosyada mağdure beyanları dışında cazlandırmaya yeter somut delil bulunmadığına, mağdure ve tanık beyanlarının çelişkili olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdure beyanlarının özellikle tarih konusunda çelişkili olduğuna ve müvekkilinin beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabülü

Mahkemece; '' Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında mağdure ... ...'ya karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları için açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda;

Her ne kadar suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ve müdafileri yönünden suç tarihinin 2004 olduğu yönünde iddiaları mevcut ise de mağdurenin Dz.88 ve 89'da alınan 01/04/2011 tarihli soruşturma aşamasındaki ifadesinde "2009 yılında ortaokul birinci sınıfa gittiğim esnada" şeklinde beyanda bulunduğu ve 2009 yılındaki eylemle ilgili olarak gerek soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuk ... ile ilgili eylemin anlatıldığı, yine kovuşturma aşamasındaki ifadesinde de 2010 yılında bu kez diğer suça sürüklenen çocuk ... ile ilgili eylemden bahsedildiği, mağdurenin soruşturma aşamasındaki ifade tarihinin 01/04/2011 olduğu ve atılı eylemlerle ilgili olarak uzun bir sürenin geçmemiş bulunduğu gibi, DZ.85'te bulunan tanık ... ...'in Dz.85'teki beyanında da mağdurenin kendisine 2009 yılından bahsettiğini belirttiği, suça sürüklenen çocuklardan ...'ın Dz.112'deki 02/04/2011 tarihli tevil yolu beyanında da "... ...'ın mağdure ile ifade tarihinden bir iki yıl önce ilişkiye girdiğini anlattığı" yönündeki beyanı, Dz.135'te bulunan mağdurenin açık ve net beyanında da "2009 yılında ilkokulu bitirdiğim sene ve bir yıl sonra 7.sınıf yaz tatilinde" şeklinde olay tarihlerinin belirtildiği beyanı ve mağdurenin soruşturma aşamasındaki ve kovuşturma aşamasındaki 2011 yılına ait olan ifadelerinde istikrarlı bir şekilde 2009 ve 2010 yıllarının belirtildiği ve tanık ... ...'ın Dz.83'teki 02/04/2011 tarihli beyanları ile de bunun desteklendiği, ancak mağdurenin daha sonraki yakın zamanda alınan ifadelerinde olayı unutmak istediği yolundaki beyanı çerçevesinde zaman yönünden 2004 yılı ilkokul birinci sınıf gibi bir zaman aralığı belirtilmiş ise de, 2004 yılı itibariyle mağdurenin cinsel yönden ilişki yaşayabilecek fiziki gelişmeye sahip olmasının mümkün olamayacağı gibi bu durumun suça sürüklenen çocuklar yönünden de söz konusu olacağından her ne kadar mağdure tarafından 2004 yılından bahsedilmiş ise de, unutmak isteyişi yönündeki arzusu, ayrıca ar adan uzun süre geçmesi de dikkate alınarak tarihleri karıştırma ihtimali de söz konusu olabileceğinden mahkememizce olayın akabinde yakın zamanda alınan mağdurenin istikrarlı ifadesi ile tanıklar ... ... ve ... ...'ın ve suça sürüklenen çocuk ...'ın soruşturma aşamasındaki diğer suça sürüklenen çocuk ... yönündeki tevil yolu beyanı çerçevesinde suç tarihlerinin 2009 ve 2010 yıllarının kabulü gerekmiştir.

Olayın iki aşamada gerçekleştiği, birinci aşamadaki olayda "2009 yılının yaz aylarında ... ... beni elbise göstermek için evlerine çağırdı. Eve gittiğimde ilk önce kimseyi görmedim. Sonra dolap açılınca içinden ... ... ve ... ... çıktı. ... beni soyarak benimle ilişkiye girdi. Önce önden daha sonra arkadan ilişkiye girdi. ...'dan sonra ... benimle önden ilişkiye girdi. Daha sonra kapı çaldı. ... benim üzerime bir battaniye örttü. Kapıyı açtı. Gelen ...'dı. ... beni yatar görünce oda benimle normal ilişkiye girdi." şeklindeki olayı oluşuna ilişkin ayrıntılı beyanı ile yine suça sürüklenen çocuk ... hakkında "7. Sınıfa geçtiğim yıl ... ... ... yanıma geldi. Sokakta oynarken kardeşlerimi para vererek eve gönderdi. Bana gidip ilişkide bulunalım dedi. Ben kabul etmek istemedim ancak bana annene söylerim dedi. Korktuğumdan onunla gittim. İlişkiye girmeden önce kaçmaya çalıştım ancak kaçamadım. Çünkü beni tutmuştu. Hem önden hem arkadan tam cinsel ilişkide bulundu. Bunları daha sonra okulda bulunan arkadaşlarıma anlatınca olaylar ortaya çıktı." şeklindeki olayın oluşuna ilişkin samimi ve ayrıntılı açıklaması ile bu açıklamalarla örtüşen Dz.96 ve 97'de bulunan 01/04/2011 tarihinde alınan muayene raporunda hymende eski yırtık bulunup livata bulgusu olduğu kanaatini belirten rapor ve yine bu olaylar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ve bu ruh sağlığının Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulu'na ait 31/05/2013 tarihli 01/07/2009 ve 01/07/2010 tarihlerinde olayın mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu ve cinsel eylemi olan sanıkların eylemlerinin her birinin mağdurun ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğuna dair rapor, yukarıda özetlenen tanık anlatımları ve suça sürüklenen çocukların özellikle soruşturma aşmasında, tevil yollu ikrarları da dikkate alındığında eylemin suça sürüklenen her iki çocuk açısından sübut bulduğu anlaşıldığından ayrı ayrı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları yoluna gidilerek, ancak cezanın uslandırıcı etkisi nedeniyle alt sınırdan ceza tayin edilerek aşağıdaki hüküm kurulmuş,

6545 sayılı yasanın 59. maddesi ile TCK.103 maddede yapılan değişikliğe göre yapılan hesaplamada, suça sürüklenen çocuğun TCK.103/2 md gereğince 16 yıl, 103/4 md uyarınca 1/2 arttırım yapılarak 24 yıl, 31/3 md uyarınca 1/3 indirim yapılarak 16 yıl, ancak bu suretle verilecek ceza TCK.31/3 md son cümle uyarınca 12 yıldan fazla olamayacağından 12 yıl, TCK.62 md uyarınca 1/6 indirim yapılarak 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılması gerekeceğinden bu durum aleyhine olup 5237 sayılı yasa hükümleri değişiklikten önceki haliyle uygulanmıştır." şeklindeki gerekçeyle mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

1. Suça sürüklenen çocukların eylem tarihlerinde gerçekleştirdiği istismar fiili öncesi veya sonrasında hangi eylemlerde bulunmak suretiyle mağduru hürriyetinden yoksun kıldığına dair denetime elverişli somut gerekçeler gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.10.2014 tarihli ve 2011/132 Esas, 2014/232 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.10.2014 tarihli ve 2011/132 Esas, 2014/232 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.