Esas No: 2021/988
Karar No: 2021/609
Karar Tarihi: 05.10.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/988 E.  ,  2021/609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Antalya 10. Asliye Hukuk Mahkemesi

BİRLEŞEN 2016/616 ESAS SAYILI DAVADA

Taraflar arasındaki asıl davada tapu iptali ve tescil, birleşen davada tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davalı - karşı davacı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde tebilgata rağmen taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalı arsa sahibinin, davacıya isabet eden 7 no.lu bağımsız bölümün tapusunu devretmediğini ileri sürerek, bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini, olmassa bağımsız bölümün dava tarihindeki bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı arsa sahibi vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, binada pek çok eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, yüklenicinin bağımsız bölüme hak kazanmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, yüklenicinin, müvekkiline isabet eden 3 adet daireyi zamanında eksiksiz olarak teslim etmediğini, bina ve bağımsız bölümlerde pek çok eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, bunların müvekkili tarafından yaptırılarak binanın oturulur hale getirildiğini, yapılan delil tespitinde bu eksik ve ayıplı imalatlar ile kira kaybının 70.052,00 TL olarak belirlendiğini, öte yandan edimler arasında aşırı dengesizlik bulunduğundan sözleşmenin gabin ile sakat olduğunu ileri sürerek, 70.052,00 TL’nin ve kötü imalat nedeniyle dairelerdeki değer kaybının davalıdan tahsilini, bunun yanında sözleşme gabin nedeniyle feshedilerek, hakkaniyete uygun yeni bir sözleşme oluşturulmasını ve bu sözleşme kapsamındaki haklarının müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı yüklenici vekili, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, satışı vaad edilen taşınmazın alıcının zilyetliğinde bulunduğu sürece zamanaşımının işlemeyeceği, dava konusu taşınmazın asıl davada davacı yüklenicinin zilyetliğinde bulunduğu, onun tarafından kiraya verildiği, bu itibarla, davalı arsa sahibinin zamamaşımı savunmasının yerinde görülmediği, binanın ve bağımsız bölümlerin iskan ruhsatının, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinden önce 09.05.2005 tarihinde alındığı, davalı arsa sahibine bağımsız bölümlerin teslim edildiği, bunun karşısında, arsa sahibinin, teslimi iskana bırakılan dava konusu 7 no.lu dairenin tapusunu yükleniciye devretmediği, asıl davada davacı yüklenicinin tapu iptal ve tescil isteminin yerinde olduğu, birleşen davada davacı arsa sahibinin tazminat istemlerine gelince; 818 sayılı BK’nın 126/4. maddesi hükmüne göre, eser sözleşmesinde zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu, bu sürenin teslim tarihinden başlayacağı, somut olayda binaya 09.05.2005 tarihinde iskan ruhsatı alınarak teslimin gerçekleştirildiği, binadaki ayıplı imalatlar yönünden yüklenicinin ağır kusuru bulunmadığı, 31.10.2016 olan dava tarihi itibariyle, birleşen davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile dava konusu 7 no.lu bağımsız bölümün davacı yüklenici adına tesciline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Asıl davada, davacı yüklenici iskana bırakılan son daire olan 7 no.lu bağımsız bölümün adına tescilini, birleşen davada davacı arsa sahibi eksik ve ayıplı işlerin bedellerinin tahsilini talep etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 16.02.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yükleniciye düşen 7 dairenin tapu ferağının, inşaat seviyesine göre kademeli olarak yapılacağı, son 1 adet tapunun iskanın alınmasıyla devredileceği düzenlenmiştir.

İskan ruhsatı 09.05.2005 tarihinde alınmıştır. Yüklenici 13.09.2006 tarihli ihtarnamesiyle 7 no.lu bağımsız bölümün devrini talep etmiş, arsa sahibi 06.10.2006 tarihli cevabi ihtarnamesiyle, eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu bildirerek, bunlar giderilmeden tapu devri yapamayacağını bildirmiştir. Arsa sahibi tarafından 06.02.2007 tarihinde yaptırılan delil tespiti üzerine alınan raporda, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümler ile bina ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatlar tespit edilmiştir.

İlk derece mahkemesince, iskan ruhsatının alınmasıyla teslim olgusunun gerçekleştiği belirtilerek, yüklenici tarafından açılan asıl davada, yüklenicinin bağımsız bölüm üzerindeki zilyetliği devam ettiğinden zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, birleşen davada ise teslimden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Arsa sahibinin talebiyle yaptırılan delil tespiti üzerine Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/5 D. İş sayılı dosyasında alınan 28.03.2007 tarihli raporda eksik ve ayıplı imalatlar belirlenmiştir. Arsa sahibi, bu imalatların kendisi tarafından tamamlanarak, bina ve bağımsız bölümlerin oturulur hale getirildiğini ileri sürerek, bunların bedellerini talep etmektedir. Kural olarak, eksik işlerin bedelinin ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilmesi gerekmekte ise de birleşen davada davalı arsa sahibi sözleşmeden doğan haklarını güvence altına alabilmek amacıyla ve ifa beklentisiyle yükleniciye verilecek son bağımsız bölümü elinde tutmakta haklıdır. İfa beklentisi devam ettiği ve ifa da gerçekleşmediği sürece zamanaşımı süresi başlamayacaktır. Arsa sahibinin talebi uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 81'inci maddesi gereğince "ödemezlik def'i niteliğindedir. Kendi edimini yerine getirmeyen yüklenici karşı edimin ifasını isteyemez." Bir başka deyişle, arsa sahibinin ediminin ifa zamanı gelmemiştir. Açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı yüklenicinin zamanaşımı def'i yerinde değildir

Bu durumda, mahkemece, birleşen davada davacı arsa sahibinin eksik iş bedeli talebine ilişkin iddia ve delilleri, konusunda uzman bilirkişi vasıtasıyla incelenerek, varsa eksik işlerin bedeli hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp, birlikte ifa kuralı gereğince, belirlenen tutarın ödenmesi koşuluyla asıl davada tescile karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan bu nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 02.06.2020 tarih ve 2019/211 E, 2020/361 K. sayılı kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının asıl davada davalı-birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, temyiz incelemesi dosya üzerinden yapıldığından Yargıtay duruşma vekalet ücreti takdir edilmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcın talep halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/1. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 05.10.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.