Esas No: 2021/305
Karar No: 2023/369
Karar Tarihi: 21.06.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/305 E.  ,  2023/369 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ: 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ : ANKARA 9. Asliye

SAYISI : 303-514

I. HUKUKİ SÜREÇ

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan sanık ... Yiğit'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 245/1, 62, 52, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.04.2015 tarihli ve 303-514 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 09.12.2019 tarih, 2708-14488 sayı ve "Sanık hakkında hangi ilamın tekerrüre esas alındığı belirtilmemiş ise de en ağır cezayı içeren mahkûmiyetin tekerrüre esas alınması gerektiğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür." açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.04.2021 tarih ve 38957 sayı ile; "Katılanın kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan, katılanın kartını alıp kullanmaya yönelik hareketi bulunmayıp hedefi sadece paraya yönelik olan sanığın eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 141/1. madde-fıkrasında hükme bağlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 21.06.2021 tarih ve 8059-16372 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Yapı ve Kredi Bankası AŞ'ye ait 4506 34\*\* \*\*\*\* 2572 numaralı kredi kartına ilişkin hesap ekstresine göre; anılan kartla 04.10.2013 tarihinde "... SB (PB) 3 Ankara" açıklaması ile 4.000 TL'lik işlem yapıldığı,

Yapı ve Kredi Bankası AŞ'ye ait 4506 34\*\* \*\*\*\* 2572 numaralı kredi kartına ilişkin makbuz bilgilerine göre; anılan karta 04.10.2013 tarihinde saat 18.46'da 680 TL yatırıldığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 13.12.2013 tarihli raporda; ... Ş Polis Merkezi Amirliğinin 2013/2487 ceraim numaralı olayında katılan ...'nun; 35-40 yaşlarında, yaklaşık 180 cm boyunda, esmer-kumral tenli, sakalsız ve bıyıksız olduğunu, başında ise siyah renkli şapka bulunduğunu belirttiği şüpheli şahıs ile Karşıyaka Polis Merkezi Amirliği idaresinde 24.07.2013 tarihinde meydana gelen 2013/2176 ceraim numaralı olayda kamera görüntülerinde yer alan yaklaşık 180 cm boyunda, geniş omuzlu, saçlarının ense kısmı uzun olan ve başında şapka bulunan erkek şahsın, yine Yenimahalle Polis Merkezi Amirliği idaresinde 30.08.2013 tarihinde meydana gelen 2013/2520 ceraim numaralı olayına karışan 35-40 yaşlarında, yaklaşık 180 cm boylarında, geniş omuzlu olan şüpheli erkek şahsın görüntü ve eşkâl bilgilerinin benzerlik gösterdiği, bu nedenle söz konusu olaylardaki şüpheli şahsın aynı kişi olduğu, bu kişinin de 07.12.2013 tarihinde Bursa Asayiş Şube Müdürlüğünce dolandırıcılık suçundan yakalanan, benzer olayların aydınlatılabilmesi için Asayiş Polis Ajandasında fotoğrafı yer alan ve dolandırıcılık suçundan çok sayıda kaydı bulunan sanık ... olduğunun belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 01.11.2013 tarihli CD muhafaza altına alma ve izleme tutanağına göre; ... 100. Yıl Bulvarı Yapı ve Kredi Bankası ATM'sinde meydana gelen olayla ilgili olarak, söz konusu ATM'ye ilişkin kamera kayıtlarının incelenmesinde; 04.10.2013 tarihinde saat 18.10.48'de üzerinde gri renkli şapka, gri renkli mont, buz mavisi kot pantolon ve siyah ayakkabı, elinde ise kâğıt para olan, omuzlarını sürekli bir şekilde oynatan, başındaki şapkadan yüzü görülmeyen, görüldüğü kadarıyla uzun siyah saçlı olan kişinin ATM'nin içine girerek burada sürekli gezdiği, elinde bulunan paraları sayar gibi yaptığı, saat 18.14.19'da yukarıya doğru bakması üzerine bıyıksız, sakalsız, zayıf yüzlü, hafif kepçe kulaklı olduğunun görüldüğü, her iki ATM arasında sürekli yer değiştirdiği, gelen vatandaşlarla konuşup elinde olan paraları sayıp vatandaşlara bir şeyler sorduğu, saat 18.15.35'te girişe göre sağ tarafta bulunan ATM'de işlem yaptığı, saat 18.17.16'da ATM'den uzaklaşıp beklemeye başladığı, her iki ATM'de işlem yapmaya çalışan vatandaşlara sürekli bir şeyler sorduğu, şahısların yaptığı işlemlere müdahale etmeye çalıştığı, saat 18.21.32'de elinde bulunan paralarla birlikte ATM'den ayrıldığı, saat 18.34.03'te tekrar ATM'ye geldiği, girişe göre sağ tarafta bulunan ATM'de işlem yaptığı, ATM'nin başında beklediği, elinde bulunan paraları sayar gibi yaptığı, saat 18.34.53'te katılanın ATM'ye giriş yapması üzerine katılanın arkasında sıraya girdiği, katılanın ATM'de işlem yaptığı sırada katılana bir şeyler sorup parmağıyla ATM üzerinde bir şeyler gösterdiği, saat 18.36.50'de ATM'de yalnızca ikisi kalınca katılanın yanına geldiği, katılanın yaptığı işleme müdahale edip ATM'de bir şeyler gösterdiği, saat 18.37.30'den 18.47'ye kadar katılanın yanından ayrılmadığı, ATM'de katılana bir şeyler gösterip yaptığı işleme müdahale ettiği, katılanın saat 18.47.03'te ATM'den ayrılmasından sonra saat 18.47.05'te ATM'ye yaklaşıp işlem yapmaya başladığı, ATM üzerinde bir şeyler yaptığı, ATM'nin kart bölümünün olduğu yeri zorladığı, saat 18.48.50'de ATM'nin üzerine eğilerek bir kez daha eliyle kart yerini zorladığı, saat 18.49.22'de elinde bulunan paralarla ATM'den hızlı bir şekilde çıkıp uzaklaştığı, ATM'den ayrılmasından sonra gelen şahısların ise söz konusu ATM'de işlem yapamadıkları,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 14.10.2014 tarihli ve ANK-SGD-14-02571 uzmanlık numaralı raporda; tetkik konusu kamera kayıtlarında hedef gösterilen şahsa ait görüntüler ile sanığa ait fotoğraflar arasında morfolojik yöntemler kullanılarak yapılan karşılaştırma sonucunda yüzün görünebilen kısımlarının fiziki görünümleri, burun, kulak, yanak, ağız, çene ve sakal yapıları yönlerinden uyum görülmüş olup söz konusu görüntülerin "Tam Uyarlık" derecesinde aynı şahsa ait olduğu kanaatinin bildirildiği,

Bilirkişi tarafından düzenlenen 02.01.2015 tarihli rapora göre; 04.10.2013 tarihinde saat 18.07.18'de başında gri renkli şapka ve üzerinde gri renkli mont bulunan sanığın ATM'lerin bulunduğu kapıdan giriş yaptığı, etrafında bulunan şahıslarla konuştuğu, saat 18.12.40'ta ATM'de işlem yapan şahsa müdahale ederek bir şeyler söylediği, sanığın elinde bir miktar para bulunduğu, daha sonra arka bölüme geçerek elindeki paraları saydığı, saat 18.15.51'de kamera açısının sol tarafinda bulunan ATM'de işlem yaptığı, saat 18.18.12'de kamera açısının sağ tarafinda bulunan ATM'de işlem yapan şahsa eliyle işaret ederek bir şeyler anlattığı, saat 18.20.08'de bu sefer kamera açısının sağ tarafındaki ATM'de işlem yaptığı, daha sonra geri çekildiği, ATM'ye işlem yapmak için gelen şahsa saat 18.20.22'de müdahale ederek bir şeyler söylediği, ATM'nin kart bölümünü saat 18.21.16'da zorladığı, daha sonra diğer ATM' ye geçtiği, saat 18.22.07'de yan taraftaki ATM'de bulunan şahsın geriye çekilmesini sağladığı ve ATM'de bir şeyler yaptığı, saat 18.22.32'de ATM'den ayrıldığı, saat 18.34.03'te geri geldiği, saat 18.34.55'te elinde bulunan paraları saydığı, saat 18.34.56'da katılanın ATM'ye giriş yaptığı, bir süre bekledikten sonra kamera açısına göre ekranın sağ tarafındaki ATM'ye saat 18.35.58'de geçip işlem yapmaya başladığı, diğer ATM'de bulunan sanığın işlem yaptığı sırada katılana müdahale ederek bir şeyler söylediği, saat 18.36.59'da geri çekilip elinde bulunan paraları saydığı, saat 18.37.52'de tekrar katılanın yanına gelerek müdahalede bulunduğu ve ATM üzerindeki tuşlara bastığı, daha sonra geri çekildiği, saat 18.38.37'de tekrar katılanın yanına gelerek bir şeyler söylediği ve eliyle bir şeyleri işaret ettiği, katılanın saat 18.38.48'de sanığa sinirli şekilde bir şeyler söylediği, sanığın saat 18.39.06'da tekrar ATM'nin başına geçip işleme kendisinin devam ettiği, saat 18.39.38'de ATM'den çıkardığı kartı katılana verdiği, saat 18.39.47'de katılana verdiği kartı tekrar alıp ATM'ye soktuğu, ATM'de katılana ait kartla işlem yapmaya devam ettiği, saat 18.40.28'de ATM'den katılana ait olan kartı çıkartarak katılana verdiği, saat 18.40.33'te sanığın kartı tekrar ATM'ye taktığı, katılanın sol tarafına geçip buradan katılana bir şeyler söylediği, bu esnada katılanın elinde bir miktar para bulunduğu, sanığın bu anda da ATM'de işlem yaptığı, saat 18.46.45'e kadar defalarca katılanın yaptığı işleme müdahale ederek kendisinin bir şeyler yaptığı, saat 18.46.57'de katılanın ATM'nin başından ayrıldığı, bu esnada iki elini yana açan sanığın katılana bir şeyler anlattığı, katılanın hemen arkasından sanığın ATM'nin başına geçerek işlem yapmaya başladığı, saat 18.47.11'de katılanın ATM'nin olduğu bölümden ayrıldığı, sanığın saat 18.47.39'da şüpheli hareketler yaparak katılanın ayrıldığı ATM'de etrafını kolaçan ederek bir şeyler yapmaya başladığı, ATM'nin kart girişinin yapıldığı bölümlere ileri geri yüklenerek bu bölümü zorladığı, özellikle saat 18.48.52'de ATM'nin kart bölümünü zorladığı, bu esnada etrafını kolladığı, saat 18.49.22'de ATM'den aldığı paralarla olay yerinden ayrıldığı, sanığın ATM'den ayrıldıktan sonra ATM'ye gelen sahısların kartlarını ATM'ye sokamadıkları ve işlem yapamadıkları,

Dosya arasında bulunan ve olaya ilişkin güvenlik kamerası görüntülerini içeren CD Ceza Genel Kurulca izlendiğinde; 04.10.2013 tarihinde saat 18.35.50'de elinde bir miktar para bulunan katılanın kamera açısına göre sağ tarafta bulunan ATM'ye kartını takarak işlem yapmaya başladığı, bu sırada da elinde bir miktar para bulunan sanığın kamera açısına göre sol tarafta bulunan ATM'de bulunduğu, 18.36.08'de ATM'de bulunan 3. şahsın ATM'den ayrılması üzerine sanığın katılana dönüp eliyle ATM'yi gösterip bir şeyler anlatmaya başladığı, saat 18.36.44'te sarı renkli kart ile bir miktar paranın katılanın sağ elinde olduğunun görüldüğü, saat 18.37.01'de katılanın kartını ATM'ye takıp işlem yapmaya başladığı, ardından sanığın eli ile ATM'yi göstererek katılana bir şeyler anlatmaya başladığı, sanığın dışarıyı kontrol ettikten sonra saat 18.37.30'da katılanın yanına geldiği, ardından ATM'nin tuşlarına basmak suretiyle birtakım işlemler yaptığı, saat 18.38.03'te ATM'ye 3. bir şahsın gelmesi üzerine o sırada katılana bir şeyler anlatan sanığın katılanın yanından uzaklaştığı, daha sonra arkasından katılanın yaptığı işlemleri takip ettiği, saat 18.38.32'de 4. bir şahsın ATM'ye geldiği, saat 18.39.05'te tekrar katılanın yanına yaklaşan sanığın ATM'de bir takım işlemler yaptığı, yaptığı işlemler sonucunda saat 18.39.36'da ATM'nin verdiği sarı renkli kartı alıp katılana verdiği, ardından katılana bir şeyler anlatmaya devam ettiği, saat 18.40.12'de sarı renkli kartın hâlen katılanın sağ elinde bulunduğu, saat 18.40.16'da katılanın kartını sol eline aldığı, sanığın saat 18.40.24'te katılanın sol elinde bulunan kartı eline aldığı ve kart elinde iken katılana bir şeyler anlatmaya devam ettiği, bunun üzerine saat 18.40.29'da katılanın kartını sanığın elinden geri aldığı, saat 18.40.39'da sarı renkli kartın hâlen katılanın sağ elinde bulunduğu, saat 18.40.45'te katılanın kartını ATM'ye takıp işlem yapmaya başladığı, sanığın saat 18.41.05'te ATM'de işlem yapmakta olan katılanın sol tarafına geçtiği, bu açıdan sanığın tam olarak görünmediği, ardından sanığın ATM'de birtakım işlemler yaptığı, saat 18.42.12'de sarı renkli kartın bir miktar para ile birlikte katılanın sol elinde olduğunun görüldüğü, ardından kartını sağ eline alan katılanın saat 18.42.14'te kartını ATM'ye taktığı ve işlem yapmaya başladığı, bu sırada sanığın katılanın tam arkasında beklediği, saat 18.42.44'te sanığın sağ elini katılanın arkasından uzatıp ATM ekranını göstererek bir şeyler anlattığı, saat 18.42.57'de tekrar katılanın yanına yaklaşıp ATM'de birtakım işlemler yapmaya başladığı, saat 18.43.24'te sanığın sol elinde bir miktar para ile birlikte beyaz renkli başka bir kart olduğunun görüldüğü, sanığın saat 18.46.11'de katılanın kullandığı ATM'ye yaklaşıp tekrar bazı işlemler yapmaya başladığı, saat 18.46.44'te katılanın kartını alıp ATM'den uzaklaşması üzerine sanığın ATM'nin yanına geldiği, bir süre daha sanığın yanında bekleyip onu gözlemleyen katılanın saat 18.47.10'da ATM'den ayrıldığı, saat 18.47.24'te sanığın sağ elinde beyaz renkli bir kart görüldüğü, saat 18.47.31'den itibaren ATM'nin para veren bölümüne denk gelen kısmını sağ eli ile zorlamaya başlayan sanığın bir yandan da dışarıyı gözetleyerek etrafı kontrol ettiği, 18.49.21'de ise sanığın ATM'den aldığı para ile birlikte olay yerinden ayrıldığı,

Anlaşılmıştır.

Katılan kollukta; 04.10.2013 tarihinde saat 18.40'ta para yatırmak üzere 100. Yıl Bulvarı, ... Yapı ve Kredi Bankası ATM'sine gittiğini, adına düzenlenen 4506 34\*\* \*\*\*\* 5272 numaralı kredi kartının borcunu ödemek için işleme başladığını, bu esnada yanına 35-40 yaşlarında, yaklaşık 185 cm boyunda, esmer-kumral tenli, sakalsız, bıyıksız, başında siyah renkli şapkası olan, yüzünden belirleyici iz olmayan, düzgün şiveli bir erkek şahsın gelip kendisine; "Yanlışlıkla mevduat hesabı tuşuna bastın!" diyerek yaptığı işleme müdahale ettiğini, ardından; "Nakit avans tuşuna basarsan banka işlem masrafı almaz!" dediğini, ekrana nakit avans 4.000 TL görüntüsünü getirdiğinde, para çekmeyeceğini, para yatıracağını, dolayısıyla masrafın söz konusu olmayacağını belirtip birinci işlemi iptal ettiğini, bu esnada şahsın elinde yüklüce para olduğunu gördüğünü, sanığın ATM'ye para yatırmak istediği izlenimi verdiğini, muhtemelen kendisinden sonra da makineden daha önce onayını gerçekleştirdiği işleme ilişkin parayı çekmiş olabileceğini düşündüğünü, birinci işlemi iptal ettirdikten sonra 680 TL yatırıp ATM'den ayrıldığını ancak yapılan işlem ve sanığın davranışlarından şüphelendiği için yaptığı kontrolde iptal edilen ilk işlemden sonra her nasılsa ikinci bir işlemin onayı alınarak bilgisi dışında kartından 4.000 TL para çekildiğini öğrendiğini, bunun üzerine kartını iptal ettirdiğini, görse tanıyabileceği bu sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede ise; duruşmada hazır bulunan sanığı tam olarak teşhis edemeyeceğini çünkü olaya karışan kişinin başında boyacı şapkası gibi bir şapka bulunduğunu, ayrıca havanın da karanlık olduğunu, bu kişinin şapkasını gözünün üstüne indirdiği için yüzünü tam olarak göremediğini, o gün bankamatiğe 900 TL para yatırmak için gittiğini, kredi kartını bankamatiğe taktığını, bankamatiğin para alan bölümüne 900 TL'yi koyduğunu, kendi şifresini yazdığını, para yatırma tuşuna bastığını, işlem biraz uzayınca arkasında bulunan ve elindeki parayı bankamatiğe yatıracağı izlenimini veren kişinin yanına gelerek; "Nakit avans alınırsa banka benden masraf almıyor!" dediğini ve yanına sokulduğunu, kendisine nakit avans almayacağını para yatıracağını söylediğini, buna rağmen bu kişinin bir iki tuşa basarak; "Nakit avans kısmını iptal ettim!" dedikten sonra birtakım tuşlara bastığını, parayı yatırıp çıktıktan sonra aklına takılması nedeniyle bankamatiğe tekrar döndüğünde sanığın orada olmadığını, kendisinden sonra hesabındaki paranın nasıl çekildiğini bilmediğini çünkü kendisinin parayı yatırıp çıktığını, kamera görüntülerinde makinenin zorlandığının göründüğünü, duruşmadaki sanığın sima olarak olay sırasında yanında bulunan şahsa benzediğini ancak kesin emin olamadığını, zararının karşılanmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

İfade etmiştir.

Sanık ... Yiğit Savcılıkta; suçlamayı kabul etmediğini, benzer suçtan Bursa ilinde yakalanması nedeniyle faili meçhul olayların kapatılması ve katılanın zararının karşılanması amacıyla bu suçun üzerine atıldığını,

Mahkemede 24.09.2014 tarihinde; Savcılık ifadesinin doğru olduğunu, katılanı tanımadığını, olay tarihinde ...'e gitmediğini, atılı suçu işlemiş olsa bile eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturması gerektiğini, 20.11.2014 tarihinde ise; kriminal raporda yer alan tişörtlü kişinin kendisi olduğunu ancak şapkalı kişinin kendisi olmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 491/ilk maddesinde; "Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma" şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hâli, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde ise; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun’un 142. maddesinde sayılmıştır.

Her iki Kanun'da da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.

Öte yandan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna ilişkin mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin ise; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartıda, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.

765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu 5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrası; "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Maddenin gerekçesinde ise; "Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır." denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulma amacı (ratio legis) açıklanmıştır.

Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;

a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suç oluşabilecektir.

Anılan maddede yer alan "her ne suretle olursa olsun" ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi hâlinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır (.., "Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80).

Bununla birlikte, söz konusu suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece "...suç tarihinde sanığın, kredi kartını ATM'ye takarak işlem yapmakta olan katılanın yanına gelip yanlış işlem yaptığından bahisle müdahale ettiği, nakit avans çekim işlemi yapmasını temin amacıyla bu tuşa basmasını istediği, katılanın işlemi iptal etmesine rağmen bu arada nakit avans tuşuna basılmış olması nedeniyle hesabından çekilen parayı müştekinin uzaklaşmasından sonra sanığın aldığı," şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda;

Her ne kadar bilirkişi tarafından düzenlenen 02.01.2015 tarihli raporda, katılanın ATM'de işlem yaptığı sırada, saat 18.39.38'de sanığın ATM'den çıkardığı kartı katılana verdiği, saat 18.39.47'de de katılana verdiği kartı tekrar geri alıp ATM'ye soktuğu ve işlem yapmaya devam ettiği, yine saat 18.40.28'de ATM'den çıkarttığı kartı katılana verdiği, saat 18.40.33'te ise kartı tekrar alıp ATM'ye takarak işlem yaptığı belirtilmiş ise de güvenlik kamerası görüntüleri müzakere sırasında izlendiğinde sanığın olay sırasında katılanın ATM'de yaptığı ve bizzat katılan tarafından başlatılan işleme birkaç kez müdahale ettikten sonra saat 18.39.36'da ATM'den çıkan kartı alıp katılana verdiği, ardından katılana bir şeyler anlatmaya devam ettiği, saat 18.40.12'de kartın hâlen katılanın sağ elinde bulunduğu, saat 18.40.16'da katılanın kartını sol eline aldığı, saat 18.40.24'te katılanın sol elinde bulunan kartı sanığın eline aldığı ve kart elinde iken katılana bir şeyler anlatmaya devam ettiği, saat 18.40.29'da ise katılanın kartını sanığın elinden geri aldığı, saat 18.40.39'da kartın hâlen katılanın sağ elinde bulunduğu, saat 18.40.45'te katılanın kartını ATM'ye bizzat takıp işlem yapmaya başladığı, akabinde de sanığın, katılanın ATM'de yaptığı işleme müdahale etmeye devam ettiği, bu aşamadan sonra ise sanığın katılanın kartını eline aldığına ilişkin bir görüntüye rastlanmadığı, saat 18.47.10'da katılanın ATM'den ayrılması üzerine ise bir süre katılanın işlem yaptığı ATM'nin para veren bölümüne denk gelen kısmını eli ile zorlayan sanığın 18.49.21'de ATM'den aldığı para ile birlikte olay yerinden ayrıldığı anlaşıldığından, ayrıca kredi kartını elinde bulunduran sanığın kartı bizzat ATM'ye takıp kullandığına yönelik katılanın bir beyanı da bulunmadığından bahse konu kredi kartı kısa bir süreliğine sanığın eline geçse de daha sonra gerek sanık tarafından katılana iade edilmesi gerekse katılan tarafından sanığın elinden geri alınması, bu aşamadan sonra ise kredi kartının katılan tarafından bizzat ATM’ye takılıp kullanılması ve yapılan işlemler sırasında katılanın kredi kartı üzerindeki fiili hâkimiyetinin diğer bir ifade ile zilyetliğinin devam ediyor bulunması karşısında suça konu kredi kartının sanık tarafından kullanılması veya kullandırtılması suretiyle değil de katılanın yaptığı işleme müdahale edilerek ona fark ettirilmeden nakit çekim işlemi yapılması yoluyla yarar sağlandığı anlaşıldığından, TCK'nın 245. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, bahse konu parayı katılanın rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden alan sanığın eyleminin aynı Kanun'un 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Öte yandan, Yerel Mahkeme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında bu hususun mahallinde değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarihli ve 2708-14488 sayı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.04.2015 tarihli ve 303-514 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip Özel Daire onama kararı kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanığın cezasının infazına başlanmış ise İNFAZININ DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olma ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI İÇİN YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.