Esas No: 2014/2234
Karar No: 2014/8977
Karar Tarihi: 30.04.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/2234 E.  ,  2014/8977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/09/2013

NUMARASI : 2012/457-2013/413

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...raporu okundu, açıklamaları dinlendi, duruşma isteği değerden reddedildi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, ölünceye kadar bakma akdine aykırılık iddiasıyla açılan tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı, dava konusu taşınmazı eşiyle birlikte 30.01.1995 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalılara devrettiklerini, davalıların sözleşmenin gereklerini yerine getirmediklerini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile tapu kaydının iptaline ve adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerini, davacının, yanında kalan ve 2003 yılında evlat edindiği Fethiye isimli kadının telkiniyle davayı açtığını, bu kişinin davalıların davacıyla görüşmesini de engellediğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Davacı, yargılama sırasında 29.10.2010 tarihinde vefat etmiş, davacının mirasçısı olarak F.. G.. ve M.. G.. kalmış olup; davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece, özetle, "davacının mirasçılarına tebligat yapılarak onların huzuru ile yargılamanın yürütülmesi, böylece taraf teşkilinin sağlandıktan sonra işin esası hakkında tüm deliller değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi" gereğine değinilerk bozulmuş,mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonunda, davacının eşinin vefatından uzun bir süre sonra ve ömrünün sonlanmasına az bir zaman kala davayı açtığı, davalıların bakım borcunu yerine getirmediklerinin kanıtlamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada, mirasçılardan M.. G..'in 5.3.2013 tarihli dilekçeyle davayı takip etmediğini bildirdiği; sadece, diğer mirasçı F.. G..'in davayı takip ettiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ilâ 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olaya gelince, davacının yargılama sırasında ölümü nedeniyle, terekesi el birliği ile mülkiyetine tabi olduğuna göre; mirasçıların iştirakinin sağlanması gerekmekte olup; mirasçılardan M.. G..'in 5.3.2013 tarihli dilekçesinde davaya katılmak istemediğini ve açılan davaya icazet de vermediğini açıkça beyan ettiği gözetildiğinde, iştirakin sağlanması bakımından terekeye temsilci atanması, bu şekilde davanın görülebilirlik koşulu sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Hâl böyle olunca, davacı M.. G..'in terekesine temsilci atanmasının sağlanması için davacı tarafa imkan tanınması, terekeye temsilci atandıktan sonra onun huzuru ile davanın görülmesi ve ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek neticeye gidilmiş olması doğru değildir.

Davacı taraf vekilinin temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.