Esas No: 2017/2058
Karar No: 2018/1983
Karar Tarihi: 20.12.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2058 E.  ,  2018/1983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki “geçici elektrik aboneliği tesisi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 07.04.2015 tarihli ve 2014/1090 E., 2015/649 K. sayılı kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 29.03.2016 tarihli ve 2015/9540 E., 2016/4770 K. sayılı kararı ile:

“...Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin malik olduğu Ankara ili, Keçiören ilçesi, Bağlum Hisar Mahallesi, Dağdeviren caddesinde (1984 ada 4 parsel) bulunan 11/9 no'lu dairesi için davalı kuruma yapılan abonelik başvurusunun dava dışı müteahhidin iskan işlemlerini tamamlamamış olması nedeniyle reddedildiğini, müvekkilinin bu nedenle mağdur olduğunu ileri sürerek, söz konusu taşınmaza geçici abonelik tesisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ''...dava konusu taşınmaz açısından, yapı ruhsat tarihinin 30.12.2005 olması nedeni ile, geçici 11. maddenin yürürlük tarihi olan 26.07.2008 tarihinden önce yapı ruhsatı alındığı için ruhsat tarihi şartı gerçekleşmiştir.

İkinci olarak taşınmazın yapı ruhsatına ve fenni gereklere uygun yapıldığının ispatı gerekmektedir. Bunun içinde yapı ruhsatı, statik raporu veya bu nitelikte bir belgenin sunulması gerekmektedir. Ancak, sunulan bu belgenin aynı zamanda dava tarihinden önce düzenlenmiş bir belge olup, davacının dava açmadan önce kuruma başvurarak abonelik isteminde bulunduğu halde, isteminin reddi sonucu bu davanın açıldığının da ispatı gerekmektedir. Zira, Yargıtay 3. HD'si 27.2.2014 tarih 2013/18883 Esas- 2014/3061 Karar sayılı kararı ile, davadan önce başvuruyu bir ön şart olarak kabul etmiştir.

Bu noktada davacı tarafın sunmuş olduğu belge dava tarihinden önce düzenlenmiş olan bir belge olsa da, bu belgenin yine geçici 11. maddenin düzenlediği manada binanın yapı ruhsatına ve fenni gereklere uygun olarak yapıldığını tereddütsüz olarak ortaya koyacak nitelikte olmadığı, 28.10.2008 tarihli seviye tespit tutanağına göre taşınmazın %90 oranında tamamlandığının belirtildiği, seviye tespit tutanağının zaten yeterli bir belge olmaması yanında, tutanaktaki oranının da binanın maddi varlık olarak projesine uygun şekilde tamamlanamadığını gösterdiğini, zira uygulamada, ancak %95 tamamlanma oranı binanın maddi olarak bittiğini, kalan %5 lik kısmın ise müteahhit borçları vb.gibi yasal eksiklikler olduğunun kabul etmektedir.

Yine bu noktada, talebin haklılığının değerlendirilmesi bakımından keşif yapılarak bilirkişi raporu alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi gerekmekle; davacının zaten dava açarken elinde geçici 11. maddenin aradığı belgelerin olmadığını, davalıya sunmadan doğrudan dava açtığını -yani dava tarihi itibari ile- davasında haksız olduğunu ortaya koyacaktır. Davalının 11. Maddedeki belgeler sunulmadan abonelik oluşturması beklenemeyeceği...bir an için keşif yapılarak rapor alındığını var sayarsak da, bu kez de alınan raporlardaki değerlendirmenin binanın projesine ve fenni gereklere uygun yapıldığını net olarak belirtilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Oysa dosyaya sunulan emsal dosya raporları incelendiğinde görüleceği üzere; bilirkişiler"...yapılan yüzeysel incelemeye göre statik açıdan tehlike arz etmediği..." gibi son derece muğlak bir ifade kullanarak abonelik tesisi yönünde görüş beyan etmişlerdir. Ancak raporlar bir bütün olarak okunduğunda, bilirkişilerin hiçbir net bilimsel değerlendirmeye girmeyip, kendileri açısından hiçbir sorumluluk doğurmayacak şekilde beyanda bulundukları görülecektir. Bilirkişilerin bunun ötesinde yapacakları birşeyi de yoktur esasında, zira yapı denetim sistemi tam da bu nedenle oluşturulmuş bir sistemdir. Bir binanın yapı ruhsatına ve fenni gereklere uygun olarak yapıldığı ancak binayı yapımının her aşamasında fiilen ve sürekli olarak takip eden kuruluş tarafından belirlenebilecektir. Bunun dışında kimsenin bunu yüzeysel bir inceleme veya birtakım varsayımlar ile belirlemesi mümkün değildir. Böyle bir iddia akla ve bilime de aykırı olacaktır. Öyleyse belirlenemeyecek bir durum için keşif yapmanın bir gereği yoktur. Sunulan emsal rapor da tamda yukarıda açıklanan şekilde olup, geçici abonelik kurulması için yeterli değildir.

Aynı binaya ilişkin verilmiş olan kabul kararları ve emsal dosyaların bulunduğu gerçeği açısından ise; mahkemenin kanun maddesi ve gerekçesini açıklayarak hatalı bulduğu bir emsal karara uyması beklenemez. Yukarıda açıklandığı üzere geçici 11. Madde takdir hakkı tanımayan net düzenleme içeren bir maddedir. Üç şartın birlikte bulunması halinde abonelik verilecek, bulunmaz ise verilmeyecektir. Üç şartın üçüde somut-net-tereddütsüz şartlardır. Yapı ruhsat tarihi nettir, başka abonelik kaydı nettir, yapı ruhsatına ve fenne uygun yapılması net (en azından bilimsel ve net) olması gereken bir durumdur. Bilimin olduğu yerde ise takdir hakkı olamaz. Binanın yapı ruhsatına ve fenni gereklere uygun yapıldığı kanunun aradığı şekilde ispat edilmelidir....

Davacı tarafça sunulan %90 tamamlanma oranını gösterir seviye tespit tutanağı da, emsal mahkeme bilirkişi incelemeleri de yukarıda açıklanan gerekçelerle, geçici abonelik kurulmasına uygun olmadığından'' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacının konutuna geçici abonelik tesisinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dairemizin değişen ve yerleşen uygulamasına göre; davacının iddiası ve davalı vekilinin savunması ile taraflar arasında elektrik aboneliğinin tesisi hususunda muarazaanın çıktığı kabul edilerek, işin esasına yönelik inceleme yapılmalıdır.

Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 ve 31. madde hükümlerine göre, yapı kullanma izin belgesi bulunmayan yerlerde abonelik tesisi mümkün olmayıp, dava konusu dairenin bulunduğu binanın yapı kullanma (iskan) izninin alınmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin mevzuatın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

26.07.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 25. maddesi ile 3194 Sayılı İmar Kanunu’na eklenen Geçici 11. madde;"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon, doğalgaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir. Bu kapsamda, ilgili belediyeden dağıtım şirketlerine elektriğin kesilmesi talebinin söz konusu olması halinde aboneliği iptal edileceğinden, su ve/veya elektrik bağlanması herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak, yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12/10/2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanmaz." hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, binanın 30.12.2005 tarihli yapı (inşaat) ruhsatının bulunduğu, abonelik tesisi istenen dairenin doğalgaz aboneliğinin bulunduğu hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır. Aynı binaya ilişkin başka bir dosyada yapılan keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda, davaya konu binanın eksiklikler dahilinde yapıldığı, statik açıdan tehlike arz edecek durumun bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece, abonelik tesisi istenen dairenin bulunduğu binanın yapı (inşaat) ruhsat tarihinin 30.12.2005 olması, dava konusu yerde su aboneliğinin bulunması ve bu şekilde davacının belediyecilik hizmetlerinden yararlanıyor oluşu, abonelik tesisi istenen dairenin bulunduğu binaya ilişkin yapı denetim firmasından alınan ve binanın %90 oranında tamamlandığını gösteren seviye tespit tutanağı, yapıya ilişkin diğer bazı dairelerde aboneliğin bulunduğunun iddia edilmesi de dikkate alınarak, konusunda uzman bir bilirkişi ile mahallinde keşif yapılarak, abonelik tesisi istenen daire için yukarıda anılan İmar Kanununun geçiçi 11. maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığı, geçici abonelik tesisi için bir sakınca olup olmadığı hususlarında, hüküm kurmaya yeterli, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde, bilirkişiden ayrıntılı ve açıklayıcı bir rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davageçici elektrik aboneliği tesisi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kuruma elektrik aboneliği için başvurduğunda, davaya konu binanın iskân raporu bulunmadığı gerekçesiyle abonelik talebinin reddedildiğini belirterek geçici elektrik aboneliğinin tesisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, elektrik aboneliğine ilişkin 3194 sayılı İmar Kanunu’nda belirtilen şartların gerçekleşmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, Kanunda belirtilen tüm şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Bozma kararına karşı yerel mahkemece ilk karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekilitarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mevcut delillere göre davalı idarenin geçici abonelik sözleşmesi yapmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin mevzuatın açıklanmasında yarar vardır.

3194 sayılı İmar Kanununun “Yapı Kullanma İzni” başlıklı 30’uncu maddesi; “Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir.” hükmünü içermektedir. Yine aynı kanunun “Kullanma İzni Alınmamış Yapılar” başlıklı 31’inci maddesinde de; “İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir. Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar. Ancak, kullanma izni alan bağımsız bölümler bu hizmetlerden istifade ettirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Açıklanan Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yapı kullanma (iskân) izni verilmeyen veya alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik ve belediye (ferdi abonelik) hizmetlerinden faydalanamayacakları açıktır.

Hâl böyle iken, yasa koyucu ülkemizde, yapı (inşaat) ruhsatı alınmadan inşa edilmiş ya da yapı (inşaat) ruhsatı alınmasına rağmen yapı kullanma (iskân) izni alınmamış birçok yapının bulunması nedeniyle yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere, 26.07.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 25’inci maddesi ile 3194 Sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 11’inci madde ile bir istisna getirmiştir. Geçici 11’inci madde;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kanalizasyon kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara yol, su, elektrik, telefon vb. gibi altyapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar geçici abonelik yapılabilir. Bu halde elektrik ve su bağlanması abone için kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak yapı ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12.10.2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanamaz” hükmünü içermektedir.

3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 11’inci madde hükmü uyarınca yine aynı Yasanın 31’inci maddesindeki istisnalardan yararlanabilmek için yapı ruhsatının 26.07.2008 tarihinden önce alınmış olması gerekmektedir.

3194 sayılı İmar Kanunu’na, geçici 16’ncı maddenin eklenmesine dair, 7143 sayılı Yasa’nın 16’ncı maddesinde “Afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla, 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31/10/2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31/12/2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde Yapı Kayıt Belgesi verilebilir. Başvuruya konu yapının ve arsasının mülkiyet durumu, yapı sınıf ve grubu ve diğer hususlar Bakanlık tarafından hazırlanan Yapı Kayıt Sistemine yapı sahibinin beyanına göre kaydedilir.

Yapı Kayıt Belgesi yapının kullanım amacına yöneliktir. “Yapı Kayıt Belgesi alan yapılara, talep halinde ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su, elektrik ve doğalgaz bağlanabilir.” denilmektedir.

Yapı kullanma izni verilmesi için gerekli olan belgeler ise Ankara Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği’nin 97’nci maddesinde düzenlenmiş olup, anılan madde uyarınca yapı izni verilebilmesi için aranan koşullardan biri de; yapının ruhsat eki projelere uygun olarak kısmen veya tamamen bitirildiğini belirten ve fenni mesuller ile yapı denetim kuruluşlarının denetçi mimar ve mühendisleri tarafından imzalanan raporun düzenlenerek ibrazıdır.

Somut olayda, binanın 30.12.2005 tarihli yapı ruhsatının olduğu, abonelik tesisi istenen dairenin su aboneliğinin bulunduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Öte yandan, seviye tespit tutanağına göre de binanın %90 oranında ruhsat ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve tesisat muayene sonuç raporunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, abonelik tesisi istenen dairenin bulunduğu binanın yapı (inşaat) ruhsat tarihinin 30.12.2005 olması, dava konusu yerde su aboneliğinin bulunması ve bu şekilde davacının belediyecilik hizmetlerinden yararlanıyor oluşu, abonelik tesisi istenen dairenin bulunduğu binaya ilişkin yapı denetim firmasından alınan ve binanın %90 oranında tamamlandığını gösteren seviye tespit tutanağı, yapıya ilişkin diğer bazı dairelerde aboneliğin bulunduğunun iddia edilmesi de dikkate alınarak, konusunda uzman bir bilirkişi ile mahallinde keşif yapılarak, abonelik tesisi istenen daire için yukarıda anılan İmar Kanunu’nun Geçici 11’inci maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığı hususunda bilirkişiden ayrıntılı ve açıklayıcı bir rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gibi öte yandan somut olayda karar tarihinden sonra 18.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren 3194 sayılı İmar Kanunu’na, geçici 16’ncı maddenin eklenmesine dair, 7143 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinin de eldeki dava bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

S O N U Ç: Davacı vekilinintemyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.