Esas No: 2018/4616
Karar No: 2018/11626
Karar Tarihi: 24.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4616 E.  ,  2018/11626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE İSTEMLİ

Davalı vekili tarafından verilen 03.04.2018 tarihli dilekçede, Dairemizin 31.10.2016 tarih, 2015/35435 E ve 2016/18785 K sayılı kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dairemizce davacı vekille temsil edilmediği halde davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmakla, Dairemizin 31.10.2016 tarih, 2015/35435 E ve 2016/18785 K sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilmiştir.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı firmanın çalışanı olarak... Kolejinde 14/11/2014-28/08/2015 tarihleri arasında temizlik şefi olarak çalıştığını, iş akdinin haber verilmeksizin 28/08/2015 tarihde sebep gösterilmeksizin, savunma alınmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işsiz kalınan süreye ilişkin 4 aylık brüt ücrete, işe iade kararında uymama durumunda 8 aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı iş yerinde 8 çalışanın olduğunu, bu nedenle dava şartı yokluğunu, davacının iş akdinin geçerli nedenlere dayalı olarak, davacının da kabulü ile karşılıklı olarak feshedildiğini, davacının 14/11/2014-28/08/2015 tarihleri arasında müvekkili şirket nezdinde temizlik şefi olarak çalıştığını, davacının işyerinde rahat davranışlar gösterdiğini, işyerinin genel ilke ve kurallarına aykırı davranmaya başladığını, işyeri yetkilileriyle iletişim bozukluğu yaşandığını, davacının gelişigüzel davranışlarından iş tecrübesizliği olduğunun anlaşıldığını, davacının sorumluluk sıfatı alamayacağı kanaatine varıldığını, bu nedenle davacıyla yapılan görüşmede durumun kendisine anlatıldığını davacının durumu kabul ettiğini ve iş akdi tarafların karşılıklı anlaşması yoluyla (ikaleyle) sona erdirildiğini, davacı tarafından imzalı ibranameden de anlaşılacağı üzere davacıya iş akdinin feshedildiğini yazılı olarak bildirdiklerini davacının bundan haberdar olduğunu, 21/09/2015 tarihinde alacaklarını ve ihbar tazminatını alarak müvekkili şirketi ibra ettiğini, davacının 16/09/2015 tarihinde iş bu davayı açtığını ancak 21/09/2015 tarihinde ise müvekkilini ibra ettiğini belirterek davanın reddini yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı taraftan tahsilini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, çalışan sayısının 30’dan az olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta; mahkemece verilen kısa kararda, davanın reddine karar verilmişken, gerekçeli kararda “davacının davranışlarına yönelik olarak iş akdinin feshedildiği bu hali ile davacının davranışlarına yönelik olarak herhangi bir savunma alınıp alınmadığının belli olmadığı, işten çıkış kodununda 04 olduğu (iş veren tarafından sebep bildirilmeksizin iş akdinin sona erdirilmesi), tüm cevap dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde genel manada davacının iş akdinin fesih nedeni davacının davranışlarına yönelik olduğu anlaşılmış, her ne kadar davacıya dava tarihinden sonra ibraname imzalatılmışsa da ibranamenin metni incelendiğinde metinde yukarıda gösterildiği şekilde işten ayrıldığını davacı belirtmiş, ibranamenin yukarısındaki metinde de davacının işten ayrılış şeklinin çıkarma olarak işaretlendiği, ayrıca cevap dilekçesinde her ne kadar ikaleden bahsedilmişse de dosya içerisinde ikaleye yönelik herhangi bir metin yada beyan olmadığı davacıya yapılan ödemelerin incelenmesinde ise davacının ikale yapma gibi bir teklifi olmadığı, teklifin kimden geldiğininde belli olmadığı söz konusu ibranamede yapılan ödemelere bakıldığında davacı adına makul yararın da bulunmadığı görülmekle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, çalışan sayısının gerekçeli karar yazılırken yapılan incelemede 30 dan fazla olduğu, verilen kararın sehven verildiği“ belirtilmiştir.

Mahkemeninde gerekçeli kararında kabul ettiği üzere davalı iş yerine ait ... dönem bordrolarının incelenmesinde, davalı şirketin davacının çalıştığı iş yeri dışında faal iş yerlerinin bulunduğu, bu iş yerlerinde çalışan işçi sayısının 30’un üzerinde olduğu anlaşılmıştır. Davanın reddi kararı bu nedenle hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar- ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

6. Davacının yaptığı 210.40 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 24/05/2018 tarihinde karar verildi.