Esas No: 2014/19694
Karar No: 2014/22099
Karar Tarihi: 08.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/19694 E.  ,  2014/22099 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/09/2014

Numarası : 2014/255-2014/661

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı üniversitenin hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığıyla üniversite hastanelerinde hemşire olarak çalıştığını ve Bölge Çalışma Müdürlüğünün yaptığı muvazaa tespiti nedeniyle kendisine ödenmeyen yasal ilave tediye alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kurumun işçisi olmadığı için ilave tediye alacağına hak kazanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, muvazaa tespitine dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacının ilave tediye ücretine hak kazanıp kazanmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Buna göre;

İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere,

1. Genel, katma ve özel bütçeli daireler,

2. Sermayesi değişen kurumlar,

3. Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,

4. Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

5. 3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermaye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları,

3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1 inci maddesinde, kapsama dahil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.

Yukarıda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de kanun kapsamına alınmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibari ile kapsam bakımından, Devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruluşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.

Somut olayda, davalının hizmet alım ihalesinin muvazaaya dayandığı yönündeki tespit nedeniyle taşeron işçisi olan davacının da ilave tediye alacağına hak kazandığı mahkemece kabul edilmiş ise de bu kabul hatalıdır.

Davalı işverenin 2008-2010 yıllarını kapsayan ve ... İnş. Tem. Tur. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti ile yapılan temizlik işi yapan işçiler ve malzemeli yemek ihalesi dışındaki hizmet alım sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığı tartışmasızdır. Davacı 2012 yılında, yani muvazaalı dönemden sonra işe girmiştir. Dosyaya sadece 2014 yılında uygulanacak olan hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnamesi sunulmuş olup bu şartnameye göre de sağlık hizmetleri için ayrı hizmet alımı yapılmıştır.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Davalı Kurumun da bu kapsamda hizmet alımı suretiyle sağlık personeli çalıştırması mümkündür.

Mahkemece, davacının ilk işe girişinden bu yana yani 2012 ve sonrasında yapılan tüm hizmet alım sözleşmelerinin teknik şartnameleri ile birlikte davalı kurumdan istenilerek, davacının hizmet alımının hangi iş için yapıldığı, davacının bu alım dışında bir iş yapıp yapmadığı detaylı bir şekilde araştırılmalıdır. Bunun için gerekirse davacının yaptığı işi belgeleyen imza föyleri, varsa nöbet çizelgeleri gibi evrakların getirtilerek incelenmesi ve çalışma dönemi yönünden bir muvazaanın var olup olmadığı araştırılarak davacı eğer alındığı işi yapıyorsa davanın reddine, ancak hizmet alım sözleşmesindeki iş dışında başka bir iş yapıyorsa muvazaanın varlığı kabul edilerek davanın kabulüne dair bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece hatalı değerlendirmeyle 2008-2010 arası dönem için yapılan muvazaa tespitinin etkisini kendisinden sonra gelen çalışma dönemlerini de kapsayacak şekilde genişleterek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.