Esas No: 2017/9458
Karar No: 2017/26313
Karar Tarihi: 22.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/9458 E.  ,  2017/26313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamı ve taraf tanıklarının beyanlarından, iş sözleşmesinin işverenin hakareti üzerine davacı işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır.Bu itibarla, ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Feshe konu olay dolayısı ile bir başka işçi tarafından açılan davada Dairemizin 17.04.2017 tarih, 2017/7079 esas, 2017/8776 karar sayılı ilamı ile verilen kararda bu yöndedir.)

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, dosya kapsamına göre davacının hafta içi beş gün 09.00-18.30 arası günde bir saat ara dinlenme ile, cumartesi günleri 10.00-16.00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 48 saat çalışarak üç saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının bu kabule göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.