Esas No: 2022/8645
Karar No: 2022/22583
Karar Tarihi: 15.11.2022

**4. Ceza Dairesi         2022/8645 E.  ,  2022/22583 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Sesli yazılı veya görüntülü bir ileti ile hakaret suçundan şüpheli ... isimli ... kullanıcısı hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 02/08/2021 tarihli ve 2021/6792 soruşturma, 2021/3645 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 20/09/2021 tarihli ve 2021/4748 değişik iş sayılıkararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29/04/2022 gün ve 2022/42559 sayılı istem yazısıyla dava dosyasının kanun yararına bozulması talebiyle Dairemize gönderilmesi üzerine,

İstem yazısında; "5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Somut olayda müşteki vekilinin, sosyal paylaşım sitesi ... hesabında yer alan müvekkiline ait video paylaşımın altına şüphelinin "... SE NI BULDUĞUM YERDE SENİ D... G... ÇAGIRTIRA BAGIRTA BAGIRTA S... EDECEĞİM HABERIN OLSUN ''şeklinde yorum yapmak suretiyle suç işlediğinden bahisle yaptığı şikâyet üzerine, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ... isimli sosyal paylaşım sitesi ile ilgili olarak yapılan istinabe taleplerinin, sitenin faaliyet merkezinin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri adIî makamlarınca cevaplanmadığı, açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen şüpheli hakkında kovuşturma imkanı bulunmadığı, videoda müşteki ile birlikte başka kişilerin de olması nedeniyle söylenen sözlerin kime yöneltildiğinin tespit edilemediği, 6 aylık şikayet süresi geçtikten sonra şikayet yapıldığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15/03/2021 tarihli ve 2021/1361 esas, 2021/9218 karar sayılı ilâmında yer alan, "... müştekinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, söz konusu sosyal medya hesabı ile ilgili açık kaynak araştırması yaptırılması, şüphelilerin kimlik bilgilerinin kolluk marifeti ile tespitinin sağlanması, tespiti durumunda savunmalarının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken etkin soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi... hukuka aykırı bulunduğundan kanun yararına bozma talebinin kabulüne..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,

Dosya arasında yer alan şüphelinin ... sayfasını gösterir belgede, "Şüphelinin arkadaşı olan ... isimli kişinin ... plakalı aracın sahibi olduğu..." şeklinde kimliğini tespite yarayabilecek bilgilerin bulunduğunun anlaşılması karşısında, bahse konu şikayet üzerine başlatılan soruşturma kapsamında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca çok yönlü araştırma yapılarak ve gerektiğinde resmi veya özel kurum ve şirketlerle de temasa geçilerek; paylaşımın yapıldığı IP, paylaşımı yapan şüphelinin kimlik, adres ve diğer irtibat bilgilerinin tespit edilmesinin istenmesini takiben, ilgili kurumlarla (... Nüfus Müdürlüğü, ... Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Şube Müdürlüğü vs.) yazışma yapılarak araştırma yapılması, şüphelinin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi durumunda savunmasının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, şüpheli tarafından söylendiği iddia edilen sözlerin soruşturması ve kovuşturması şikayete tabi olmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1-1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçuna uyduğu, söylenen sözlerin doğrudan müşteki ismi zikredilerek ifade edilmiş olması karşısında videoda yer alan diğer kişilere söylenmiş olma durumunun söz konusu olmadığı gözetilmeden, herhangi bir araştırma yapılmaksızın eksik soruşturmaya dayalı olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği cihetle, soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. " denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

CMK'nın 160/1. maddesinde, "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya haşlar.", 160/2. maddesinde "Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için. emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.'' 170. maddesinin 2. fıkrasında, "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler. 172. maddesinin 1. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir." hükümleri düzenlenmiştir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz üzerine inceleyen mahkeme, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmaması durumunda itirazın reddine, yeterli delil bulunması durumunda itirazın kabulüne veya eksik soruşturma nedeniyle soruşturmanın genişletilmesine karar verebilecektir.

CMK'nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbar veya şikayeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir. Ancak soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesiyle, kovuşturma aşamasında hakimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. CMK'nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnad edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkumiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Ayrıca TCK’nın 73. maddesinde, "(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar." hükümlerine yer verilmiştir.

İncelenen somut olayda: Gerek ..., ..., ... gerekse ... gibi yurt dışı kaynaklı hizmet sağlayıcıları üzerinden gönderilen e-maillerin header bilgilerini içeren (başlıklı) çıktılarında gönderenin IP numarasının bazen yazılı olduğu görülse de, hukuken bu bilgilerin hizmet sağlayıcı kuruluşça (..., ..., ... ve ... v.b.) doğrulanmadıkça kesin delil sayılamayacağı, ancak yurtdışı merkezli bu işlemlerin yapıldığı ülkelerdeki yasal yapı ve "Kişisel Verilerin Gizliliğine İlişkin Hükümler" gereği, söz konusu bilgilere ulaşılmasının mümkün bulunmadığı, bilişim yolları kullanılarak işlenen suçlarda; digital delil araştırmasının, güvenilir sertifika otoritesinin bulunmasına küresel ortak protokoller ve kanunların düzenlenmesine bağlı olduğu, bu aşamada hukuki yapının buna imkan vermediği,ilgili sitenin bağlı olduğu elektronik servis hizmetleri yurtdışı kaynaklı olmakla; yabancı ülke şirket ve serverlerinin kullanılması nedeniyle digital delil elde edilmesinin mümkün bulunmadığı,

Ayrıca fail tarafından yapılan yorumun kime yönelik olduğunun net olarak tespit edilemediği ve herkese açık olan profilden yapılan yorumun profesyonel olarak haber spikerliği yapan işlerini avukatları aracılığı ile takip ettiren müştekinin paylaşım tarihinde olayı öğrenmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiği, olayda şikayetin paylaşımdan 6 aydan fazla süre sonra yapıldığı, gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de,

Müştekinin ... ... Cumhuriyet Başsavcılığına 06/07/2021 tarihinde suç duyurusunda bulunması, dilekçesinde şüphelinin eylemlerini 27/02/2021 tarihinde öğrendiğini belirtmesi ve dosya içerisinde bulunan ... çıktısının alındığı tarihin 27/02/2021 olduğunun anlaşılması karşısında, müştekinin 6 aylık şikayet süresi içinde şüpheliden şikayetçi olduğu, şikayete konu paylaşımın içeriğinde müştekiye yönelik olduğunun net olarak anlaşıldığı ayrıca CMK'nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımınca soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1- ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 20/09/2021 tarihli ve 2021/4748 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2- CMK’nın 309. maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 15/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.