Esas No: 2014/3052
Karar No: 2014/8804
Karar Tarihi: 15.04.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/3052 E.  ,  2014/8804 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 12.12.2013

No : 2012/497-2013/672

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Davalı şirket vekili tarafından, duruşma talebinde bulunulmuş ise de, temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa, tanık dinletilmesi mümkündür.

506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 Sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Davacı, 01.07.2003 tarihinden itibaren davalı şirkette çalıştığını ve gerçek ücretinin tespitini talep etmiş, hizmet süresinin ihtilaf konusu olmadığı davada, Mahkemece; işe başladığı 01.07.2003 tarihinden birkaç ay sonra okuma şefi olarak çalışmaya devam eden davacının, davalı işveren şirketin Belediyeden ihale ile aldığı işlerle ilgili şartnamede belirtilen rehber-yönlendirme ve yönetim görevlisi olarak kabul edilebileceği, ücretinin asgari ücretin % 127 üzerinde olması gerektiği nedeni ile kabul kararı verilerek, adı geçen görevli bakımından asgari ücretin üzerinde düzenlemeye yer verilen 11.07.2007 işe başlama tarihli sözleşme öncesine de gidilmek suretiyle, 01.01.2004-05.04.2012 dönemi bakımından prime esas kazancın tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Eldeki somut olayda; davalı işveren şirketin, dava dışı Belediyeden su sayaçlarını okuma, kesme, açma ve buna bağlı hizmetlerle ilgili işleri ihale yolu ile aldığı, 2005-2007-2009 ve 2012 yıllarındaki ihalelere ilişkin ihale işlem dosyalarının celbedildiği, prime esas kazancın tespitine esas alınan 11.07.2007 işe başlama tarihli sözleşme ve eki idari ve teknik şartnameler incelendiğinde; idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde 1 adet Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisi çalıştırılacağı, 26.3. maddesinde ise adı geçen çalışana brüt asgari ücretin % 127 fazlasının ödeneceği hükmüne yer verildiği, Teknik Şartname 6/A bölümünde, Okuma Şefi ile Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisine ayrı ayrı yer verilerek 1 adet okuma şefi (en az lise mezunu) ve 1 adet Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisinin (en az önlisans mezunu) çalıştırılacağının düzenlendiği, yine aynı Şartnamenin 5. maddesinde; çalıştırılması düşünülen personellere ilişkin dosyaların göreve başlamalarından önce İdareye sunulması gerektiği, 2003 ve 2004 yıllarına ait şartnamelerin bulunamadığı anlaşılmaktadır.

Prime esas kazancın tespitinde esas alınan 11.07.2007 işe başlama tarihli sözleşme eki idari şartnamede, Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisi bakımından asgari ücretin üzerinde ücret belirlenmesine yönelik hükmün, geriye yönelik uygulanarak ücret tespiti yoluna gidilmesi isabetli bulunmamış olup, bu husus bozma nedenidir.

Yazılı düzenleme ve açıklamalar ışığında, mahkemece, yapılması gereken iş; 2007 yılında yapılan sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri Belediyeden sorulmalı, sayaç okuma şefi, Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisi ve davacıya ait personel dosyaları ile konuya ilişkin tüm belge ve kayıtlar Belediyeden celbedilmeli, 2007 yılı sözleşmesinde yer alan sayaç okuma şefi ile Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisi kişilerin aynı kişiler olup olmadığı ya da okuma şefinin, Rehber- Yönlendirme ve Yönetim Görevlisi personel kapsamında değerlendirilip değerlendirilmediği dosyalar da irdelenmek suretiyle belirlenmeli, gerekirse, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, böylelikle, davacının gerçek ücretine ilişkin kayıt ve belgeler getirtilip, tespiti konusunda yöntemince araştırma yapılmadan karar verilmemelidir.

Mahkemece, davacının tespitine karar verilen prime esas kazançlarının belirlenmesinde yukarıdaki esaslar dahilinde deliller celp edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan A. Sosyal Hiz. İnş. Dayanıklı Tüketim Malları Otomotiv Nak. Tem. Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 15.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.