Esas No: 2023/3793
Karar No: 2023/7481
Karar Tarihi: 04.07.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3793 E.  ,  2023/7481 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/3893 E., 2021/1718 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 6. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/304 E., 2019/280 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacılar ve davalı vekilinin istinafa başvurmaları üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davacılar ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilip davacı vekilinin temyiz incelemesinin murafaalı yapılmasını istediği anlaşılmakla, murafaa yapılmak üzere tayin olunan 08.11.2022 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davacılar adına Av. ... ile davalı adına Av....'ın geldiği, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanıp, sözlü açıklamaları dinledikten sonra murafaaya son verilerek, aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede, dosyada tespit edilen noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrilmiş, noksanlar ikmal edilerek dosya dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacılar vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin murisi...’in davalıya ait Umman’daki işyerinde çalışmakta iken 07.07.2015 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sebebiyle vefat ettiğini, murisin 3 yıldır davalı şirkette aylık 2.800 USD ücret ile yol yapımında kullanılan büyük makine ve araçların tamir ustası olarak çalıştığını, Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesinin 28.09.2015 tarihinde verdiği otopsi raporunda, murisin ölümünün vücudundan elektrik akımının geçmesine bağlı solunum ve dolaşım durması sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatini bildirdiğini, murisin maaşının hemen hemen tamamının eşi ve çocukları için harcadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, davacı eş ... için 75.000 TL, davacı ... için 50.000 TL, davacı ... için 50.000 TL, davacı ... için 50.000 TL olmak üzere toplam 225.000 TL manevi tazminatın 07.07.2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2. Davacılar vekili birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; aynı iş kazası nedeniyle müvekkillerin murisi...'in vefatı nedeniyle davacı eş için 580.424,11 TL, davacı ... için 74.055,00 TL, davacı ... için 81.170,48 TL, davacı ... için 94.637,54 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında ıslah dilekçesi ile de, müvekkillerinden ... için maddi tazminat taleplerini 796.080,06 TL'ye, ... hakkındaki maddi tazminat taleplerini 106.719,35 TL'ye, ... için maddi tazminat taleplerini 107.366,75 TL'ye, davacılardan ... için maddi tazminat taleplerini 126.446,83 TL'ye ıslah ettiklerini beyan etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 11.07.2012 tarihinde davacının Astaldi-Özkar Joint Venture ortağı olarak faaliyet gösterdiği Umman Sultanlığı’nın iş yerinde çalışmaya başladığını, müteveffa ile Umman'daki Joint Venture ait iş yeri için anlaşma yapıldığından sorumluluğun Joint Venture’ye ait olduğunu, iş sözleşmesine göre yetkili mahkemenin Umman Mahkemeleri olduğunu, bunun kabul edilmemesi halinde yetkili mahkemenin ... olacağını, esasa ilişkin olarak kazanın oluş şekline ilişkin emir ve talimat olmaksızın çıkan yangına müdahale ettiklerini, işçinin bu kusurlu davranışlarının işverene yüklenemeyeceğini, cenazenin geç gelmesinin davalı şirketle ilgisi olmadığını, davacının maaşının 2.500 USD olduğu iddia edildiği ancak sabit maaşının 1.581 USD olduğunu, fazla mesailerle birlikte 2.200 USD/aylık olduğunu, vefat sonucu tüm alacakların mirasçılara ödendiğini, manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu, davalı şirketin kusuru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacıların murisi...'in, davalı işverenliğin Umman Sultanlığı'nda yol yapım işlerini üstlendiği işyerinde çalışmakta iken 07.07.2015 tarihinde, saat 09.35 sularında, bakım ve onarım için şantiyeye götürülmekte olan iş makinasının bomunun yüksek gerilim hattına teması ile çıkan yangına müdahale edilirken elektrik akımına kapıldığı ve bu şekilde kaza meydana geldiği, akabinde vefat ettiği, bilirkişi heyeti raporlarında özetle, kazanın meydana gelmesinde davalı işverenliğin %90, davacıların murisi...'in ise %10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, davacılar vekili, murisin en son 2.800 USD ücret aldığını, davalı işveren vekili ise murisin sabit maaşının 1.581 USD olduğunu, ayrıca fazla mesai ile birlikte aylık kazancının 2.200 USD olduğunu savunduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın cevabi yazısında saatlik ücretin 11,60 TL olduğunun belirtildiği, bu miktarın tarafların iddia ve savunmalarında belirtilen ücretin de altında olduğu, tanık beyanları ve davacıların murisinin yapmış olduğu işin niteliği de dikkate alınarak, davacının aylık ücretinin 2.350 USD olduğu, bunun da 6.316,80 TL'ye karşılık geldiğinin kabul edildiği, davalı vekili, davacıların murisinin belirli süreli iş kapsamında davalı işverenlikte çalıştığını, çalıştığı projenin 20.07.2019 itibariyle biteceğinin kararlaştırıldığını, dolayısıyla bu tarihten itibaren emsal ücret araştırmasına göre maddi tazminatın hesabının yapılması gerektiğini savunmuş ise de; dosyada yer alan 09.10.2012 tarihli yurt dışı hizmet akdinin incelenmesinde sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun sözleşmede yer aldığı, davalı işverenlik ile iş almış olduğu Umman makamları arasındaki veya davalı işverenliğin dava dışı Astaldi şirketi ile imzalamış olduğu sözleşmede kararlaştırılan işin süresine ilişkin hükmün işçi bakımından bağlayıcı olmayacağından davalı işverenliğin bu savunmasına değer verilmediği gözetilerek; toplanan deliller ışığında; davacıların murisinin davalı işverenliğin Umman'daki yol inşaatı şantiyesinde çalışmakta iken 07.07.2015 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucu vefat ettiği, kazanın oluşumunda davalı işverenliğin %90, davacıların murisinin ise %10 oranında kusurlu oldukları, usul ve yasaya uygun ve mahkememizce de kabul gören hesap bilirkişisi Bade Arıca'nın 24.04.2019 havale tarihli raporu doğrultusunda, murisin eşi ...'in 796.08,06 TL, oğlu ...'in 106.719,35 TL, kızı ...'in 107.366,75 TL ve kızı ...'in ise 126.446,83 TL maddi zararının bulunduğu kabul edilerek davalıdan tahsili cihetine gidildiği, davacıların manevi tazminat talepleriyle ilgili olarak ise; tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kazanın meydana geliş şekli, tarafların kusur oranları, hak ve nesafet kuralları göz önüne alınarak davacı eş ... için 60.000,00 TL, diğer davacılar için ise 30.000,00'er TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilerek, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisi...'in davalı işyerinde büyük makine ve araçların tamir ustası olarak çalıştığını, makinelerin tamirini atölyede yaptığını, ancak 07.07.2015 tarihinde arazide arızalanan makinenin atölyeye sevki sırasında köyün elektrik kablolarına değmesi sonucu yanmaya başlaması sebebiyle makine operatörü, şef ...'ı arayarak makinenin yandığını haber verdiğini, şef ...'da yanında çalışan muris... ve ...'i yanına alarak yangın tüpü ile yangına müdahale etmeye başladıklarını, bu sırada iş kazası meydana gelmiş ve murisin elim bir kazada vefat ettiğini, kaza anında ve sonrasında olayla ilgili hiç bir önlem alınmadığı gibi, olay sonrası muhtemel iş kazalarını ve ölümleri engelleme adına güvenlik çemberi dahi oluşturulmadığını, amatörce davranılarak işçilerin adeta ölüme sürüklendiğini, kusur bilirkişi raporlarında davalı tarafın %90 oranında kusurlu olduğu açıkça belirtildiğini, davalı işveren yetkililerinin kazayla ilgili davacı müvekkilini arayarak muris...'in kalp rahatsızlığı sebebiyle hastaneye kaldırıldığını ve akabinde kalp yetmezliği yüzünden öldüğünü bildirdiklerini, muris eşinin kalp rahatsızlığı olmadığını bildiğinden diğer iş arkadaşlarıyla facebook ve gsm telefonları üzerinden yaptığı görüşmelerde eşinin kalp krizi sonucu değil elektrik çarpması sonucu öldüğünü öğrendiklerini, murisin naaşının 8 gün sonra ancak Türkiye'ye getirilebildiklerini, bu süre içinde Ummanda morgta bekletildiğini, dosya içerisindeki kayıtlardan da anlaşılacağı üzere, müteveffanın SGK kayıtlarına göre aylık maaşının 2.500,00 TL olarak bildirildiğini, taraflar arasında ki sözleşme gereğince belirlenen ücretin 1.200 USD olduğunu davalı tarafça dosyaya sunulan cevap layihasında müteveffanın aylık sabit maaşının 1.581,00 dolar fazla mesai ile aylık 2.200 USD maaş aldığının davalı tarafın açık ikrar ve kabülü ile yargılama sırasında dinlenen aynı iş yerinde çalışan tanıklarında ifadelerinde müteveffanın aylık 2.350 USD maaş aldığının sabit olduğunu, davalı tarafın muris...'in maaşını dahi tartışmalı hale getirmeye çalışmasınrın müvekkillerini derinden yaraladığını, yerel mahkemece manevi tazminat talebimizin kısmen reddine ilişkin yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mütevefa ile akdilen iş sözleşmesi uyarınca Umman Sultanlığı'nın kanunlarının geçerli olduğunu, Umman mahkemelerinin yetkili olduğunu, eğer mahkeme tarafından Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu kanaatine ulaşılırsa 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5 inci maddesi uyarınca müvekkil şirketin faaliyet merkezi olan ... Mahkemelerinin yetkili olması gerektiğini, kazanın oluş şekli ve müteveffanın ölüm sebebinin davacıların iddia ettiği gibi olmadığını, davacılar tarafından, müteveffanın makineye müdahale sırasında yüksek elektrik akımına kapılıp vefat ettiği iddia edilmiş ise de müteveffa işçinin, davacıların iddia ettiğinin aksine kalp rahatsızlığı olup Umman'da bir kalp krizi geçirdiği ve Türkiye'ye gelip tedavisini yaptırdığını, Adli Tıp Kurumu otopsi raporunda ölüm sebebinin elektrik çarpmasından kaynaklandığına dair kesin bir tanı konulmadığını, müteveffanın vefatı ile ilgili olarak dosya içerisinde mevcut olan Umman Sultanlığı Sağlık Hizmetleri Müdürlüğü’nün düzenlediği 13.07.2015 tarihli “ Tahnit ve Mühürleme Belgesi”nde ölüm nedeni olarak “İskemik Kalp Rahatsızlığı” belirlendiğini, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması taleplerinin ise yargılama sırasında reddedildiğini, olay sırasında orada bulunan işçilerin hiçbiri birbirinin amiri olmayıp aynı konumda bulunan işçiler olduğunu, davalı şirketin kusuru olmadığını, manevi tazminat bozulan ruhi huzurun kısmen olanaklar ölçüsünde temin eden bir meblağ olduğunu, delilleri toplanmadan karar tesis edildiğini, davacının aylık ücretini hem bilirkişiler hem de mahkeme tarafından yanlış belirlendiğini, işlemiş dönem için dolar bazında ödenen ücretlerin karşılığı alınmadan hesaplama yapıldığını, yerel mahkeme kararının istinaf nedenleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 07.07.2015 tarihinde Umman Ülkesinde arazide arızalanan makinenin atölyeye sevki sırasında elektrik kablolarına değmesi sonucu yanmaya başlaması sebebiyle makine operatörü, şef ...'ı arayarak makinenin yandığını haber verdiği şef ...'da yanında çalışan Muris... ve ...'i yanına alarak yangın tüpü ile yangına müdahale etmeye başladıklarını, bu sırada iş kazası meydana geldiği ve davacılar murisinin vefat ettiğinin anlaşıldığı, dosya kapsamındaki Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesinin 28.09.2015 tarihli raporu uyarınca davacılar murisinin vücudundan elektrik akımı geçmesine bağlı solunum ve dolaşım durması sonucu vefat ettiğini bildirmesi ve yine dosya kapsamı uyarınca davacının kalp rahatsızlığına bağlı rahatsızlık sebebi ile vefat ettiği yönündeki davalı savunmasının geçerliliğinin olmadığı, davacının elektrik akımına kapıldığı ve akabinde vefat ettiği mahkemenin bu yöndeki kabulünün usul ve yasaya uygun olduğunun değerlendirildiği, favacıların Türk Vatandaşı olması, davalı şirketin Türk şirketi ve davacıların murisinin işvereni olması karşısısında Türk Mahkemelerinin yetkili olduğunu, yine HMK. 16 ncı maddesi uyarınca zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu ve yine yetkiye yönelik istinaf talebinin de yerinde olmadığı İlk Derece Mahkemesince iş kazasının oluşumunda davalı işverenlik ile davacıların murisinin kusur oranlarının tespiti noktasında kusur bilirkişisi heyetinden rapor aldırılmış ve bilirkişi heyeti raporlarında, kazanın meydana gelmesinde davalı işverenliğin %90, davacıların murisi...'in ise %10 oranında kusurlu olduklarını rapor edildiği, SGK tahkikat raporu ve dosya kapsamı ile uyumlu kusur bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu dosyada yer alan 09.10.2012 tarihli yurt dışı hizmet akdinin incelenmesinde sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun sözleşmede yer aldığı, davalı işverenlik ile iş almış olduğu Umman Makamları arasındaki veya, davalı işverenliğin dava dışı Astaldi şirketi ile imzalamış olduğu sözleşmede kararlaştırılan işin süresine ilişkin hüküm işçi bakımından bağlayıcı olmayacağı ve bu doğrultudaki ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, tanık beyanları ve davacıların murisinin yapmış olduğu işin niteliği dikkate alınarak, aylık ücretinin (kazancının) 2.350 USD olduğu, bunun da 6.316,80 TL olduğu değerlendirilmesi ve asgari ücrete oranlanarak hesaplama yapılması usul ve yasaya uygun bulunduğu, davalı tarafça hernekadar tanıklarının dinlenmediğini beyan edilmiş ise de; ilk derece mahkemesince tüm tanıklar için talimat yazıldığı, tanıklara ulaşılamadığı ,davalı tarafın tanıklarını hazır etmek için hiç bir çaba göstermediği ve yargılamanın geldiği durum itibarıyla tanık dinlenmesinin dosya esasına katkısının olmayacağı anlaşılmakla davalı yanın bu yöndeki istinaf talepleri de yerinde olmadığını, davacılar murisinin ve tarafların kusur durumu, olay tarihi dikkate alındığında yerel mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarları usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla tarafların istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 inci maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacılar murisi iş kazası sonucu öldüğünde henüz 43 yaşında olduğunu, muris... iş kazası sonucu öldüğünde aylık 2.800.ABD Doları maaş aldığını, maaşının hemen hemen tamamını eşi ve çocukları için harcadığını, müteveffa... ve davacı ...'in 3 çocukları bulunduğunu, eşinin ölümü neticesinde müvekkillerinin destekten yoksun kalmış ve çocuklarının gözetiminde ve bakımında masraflar nedeniyle zorlandığını, davalı şirketin eksik yalan ve yanlış bilgilendirmeleri sonucu hem cenazenin geç gelmesi hem otopsi yapma zorunluluğunun doğmuş olması ve hem de iş bu kaza sebebiyle müvekkillerle ilgili hiç bir iletişime geçmemiş olmaları müvekkilleri derinde yaralamış büyük bir acı ve elem içine gark etmiş olduğundan hükmedilen manevi tazminatların az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; sigortalıyla aralarındaki sözleşmenin 5.2 nci maddesi gereğince Umman Sultanlığı kanunları uyygulanması gerektiğini aynı zamanda Umman Sultanlığı Mahkemelerinin yetkili olduğunu, MÖHUK 27 nci maddesinin aynı doğrultuda olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesince karar ve ilam harcına hükmetmenin hatalı olduğunu, hesap raporunda sigortalının aktif devre boyunca (60 yaşa kadar) yurtdışı ücretten kazanç elde edeceğinin kabulünün hatalı olduğunu, proje evraklarında göre Umman’daki çalışmaın 20.07.2019 tarihinde sona ereceğini, sözleşme gereğince yalın 1.581 USD olarak esas alınması gerekirken tanık beyanlarına itibarla 2.350 USD esas alınmasının hatalı olduğunu, işlemiş dönem için dolar bazında ödenen ücretlerin karşılığı alınarak hesap yapılması gerektiğini, eşin evlenme ihtmalinin %0 alınmasının hatalı olduğunu, kazadan önce davacının 12.05.2015 tarihinde anjiyo olarak stent takıldığının sabit olduğunu, tanık ...’in beyanına göre olaydan sonra davacının kalp krizi geçirdiğini sandıklarını beyan etmesisne karşın Adli Tıp Kurumu raporunda, varsayıma dayalı olarak elektiriğe çarpıldığı kabul edildiğini, Umman etkili makamı ölüm sebebini İskemik Kalp Hastalığı olarak belirtildiğini, şirket yekilileri tarafından itfaiyeye haber verilmesine karşın sigortalı, Bican ve Abdussamet’in kendi başlarına yangına müdahaleleleri hatalı olduğunu, tanık Fuat Candır’ın dinlenmesinden vazgeçilmesinin hatalı olduğunu, hükmedilen maddi ve manevi tazminatların fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri ile aynı Kanun'un, 110 uncu maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417, 49, 50, 51, 52, 53, 55 ve 56 ncı maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 5510 sayılı Kanun'un 5/g, 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleridir

3. Değerlendirme

A) Davacılar ve davalı vekilinin manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3.Dosya içeriğine göre, davacılar vekilinin müvekkili sigortalının eşi lehine 75.000,00 TL, çocukları lehine 50.000,00 TL'şer manevi tazminatın tahsilinin talep edildiği İlk Derece Mahkemesinin 10.09.2019 tarihli kararında davacı eş lehine 60.000,00 TL, çocukların her biri lehine 30.000,00 TL'şer manevi tazminata hükmedildiği, tarafların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 29.09.2021 tarihli kararıyla istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmakla, hükmedilen bu manevi tazminatların birbirlerinden ve maddi tazminat hükümlerinden ayrı olarak karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davacılar ve davalı vekillerinin bu hükümlere yönelik temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

B) Davalı vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararlarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3. Bunun yanında bir işçinin yurt dışında yaptığı iş karşılığı aldığı ücretle, yurt içinde aynı ya da benzer işi yaparken aldığı ücretin aynı miktarda olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Öte yandan yurtdışındaki dönem yönünden yapılacak hesaplar yönünden emsal niteliği bulunan kapatılan Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin emsal nitelikteki 09.12.2013 tarih ve 2013/17002 E- 2013/23226 K sayılı ilamında da bu tür davalar için “davacı sigortalının yurt dışında çalıştığı dönem bakımından kazalandığı işin muhtemel bitme süresi de gözetilerek yurt dışında aldığı ücretine göre, sonrası dönem yani yurt dışındaki işinin bitip yurda döndükten sonraki dönem bakımından ise ilgili meslek odalarından öğrenilecek olan yurt içerisindeki emsallerinin aldığı ücrete göre hesap yapılması” gerekliliğine işaret edimiştir.

4. Somut olayda davacıların desteği sigortalı...'in, davalı şirkette makine bakım ve tamir ustası olarak çalışmaktayken, Umman Sultanlığı ülkesinde yol inşaatı projesinde çalışmak üzere görevlendirildiği, bu ülkede çalışması sırasında da 07.07.2015 tarihinde geçirdiği iş kazasında vefat ettiği anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 24.04.2019 tarihli hesap raporunda tanık beyanlarına göre 2.350 USD düzeyinde ücret elde ettiği kabul edilerek, kaza tarihindeki Türk Lirası kuru üzerinden hesap edilen karşılığı, asgari ücrete oranlanarak aktif hesap devresi boyunca asgari ücretin 5,98 katı üzerinden hesap yapıldığı, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği anlaşılmakta ise de, davacılara SGK'dan bu iş kazası nedeniyle iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirlerin rücuya kabil kısmı yerine farazi olarak bilirkişi tarafından bildirilen gelirlerin tenzil edilerek hesap yapıldığı, davalı tarafından ibraz edilen kayıtlara göre Umman Sultanlığında üstlenilen projenin 20.07.2019 tarihinde sona ereceğinin bildirildiği ve sigortalı ile aralarındaki sözleşme kapsamında aylık 1.581 USD ücret ile fazla mesai karşılığında 619 USD ücret ödeneceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

5. Bu açıklamalar doğrultusunda, sigortalının yurtdışında aldığı ücretin tespiti noktasında tanık beyanlarına itibar edilmesi hatalı olup, davalının kabulünde olan sözleşme hükümleri de dikkate alınarak aylık 1.581 USD ücret ile fazla mesaisinin (ibraz edilen puantaj kayıtlarına göre) devamlılık arz edip etmediği araştırılarak devamlılık arz ettiğinin tespitinde sözleşmede belirtilen 619 USD ücret de eklenerek yurtdışı dönem boyunca bu ücretlerin Türk Lirası karşılığı üzerinden hesap yapılması gerekmektedir. Öte yandan sigortalının aktif hesap devresi boyunca (60 yaşına kadar) kesintisiz olarak yurtdışında çalışacağının kabulü hatalı olup, davalının ibraz ettiği kayıtlara göre projenin olası bitiş tarihi gözetilerek bu tarihe kadar yurtdışındaki ücret üzerinden hesap yapılması, akabinde yaptığı işe göre yurtiçinde alabileceği ücretin tespiti açısından sendikalı olup olmadığı da araştırılarak) sendikalı olması halinde bağlı olduğu Sendikadan, sendikasız işçi için ise TÜİK, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiç ücret verileri ile ilgili meslek odalarından araştırma yapılarak yurt içi aktif hesap devresi için bu ücret katından hesap yapılması, ayrıca SGK tarafından davacılara bağlandığı tespit edilen gelirlerin rücuya kabil kısmının tenzili ile maddi tazminatın hesap edilmesi, usuli kazanılmış hak kapsamında (diğer hesap verileri kapsamında davacı tarafın açıkça hesaba dair temyiz itirazlarının olmaması nedeniyle hükme esas alınan 24.04.2019 tarihli hesap raporundaki verilerin dikkate alınması, bu raporda dikkate alınan işlemiş/bilinen devre sonrasında yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılmadan) yapılan hesabı hükme esas alarak davacıların tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlaya temyiz itirazları gözetilerek, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacılar ve davalı vekillerinin manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz istemlerinin miktardan REDDİNE,

2. Davalı vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının kısmen kabulüyle; İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

4. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacılar ve davalıya iadesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davalı lehine takdir edilen 8.400 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

6. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,

04.07.2023 gününde karar verildi.

(M)

B.T.

K.Şefi: S. BİÇER

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas ücretin belirlenmesi" yönünde tarafların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının temyizi vardır.