Esas No: 2021/6488
Karar No: 2022/1606
Karar Tarihi: 30.03.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/6488 E.  ,  2022/1606 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Edilen Karar : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14. 11.2019 tarih ve 2019/7943 - 2019/7266 sayılı kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı: Akara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 08.03.2019 tarih ve 2018/2213 - 2019/140 sayılı kararı

İlk Derece Mahkemesi: Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2018 tarih ve 2016/28 - 2018/17 sayılı kararı

İtirazla İlgili Hüküm : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ EDİLEN KARAR:

Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2018 tarih 2016/28-2018/17 sayılı kararıyla sanık ... hakkında, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 309/1, 266/1, 62/1, 53, 58/9, 63/1. maddeleri uyarınca ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK’nın 109/2, 109/3-a,b,c,d, 53, 58/9, 63/1. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair hükümlerin istinafı üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 08.03.2019 tarih ve 2018/2213-2019/140 sayılı kararı ile müsnet suçlardan verilen mahkumiyet kararlarına yapılan istinaf başvurularının reddine karar verildiği, hükümlerin sanık müdafii ile katılanlar TC. Cumhurbaşkanlığı, ... ve ... vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden tebliğnamesi ile birlikte temyiz incelemesi için Daireye gönderildiği, Dairenin (16.Ceza Dairesi) 14.11.2019 tarih ve 2019/7943–2019/7266 sayılı ilamı ile temyiz taleplerinin reddine, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kuralan mahkumiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.

II-İTİRAZ GEREKÇESİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.03.2021 tarih ve KD-2020/105254 sayılı yazısı ile;

“ 1- Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden;

5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun unsurlarını cebir ve şiddet oluşturmaktadır. Anayasayı ihlal suçu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suçun tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan failler hakkında iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbeye teşebbüs suçu, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları sabit olduğunda TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak sorumlulukları doğacaktır. Buna karşılık doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde diğer faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren faillerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c. madde ve fıkraları kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etme suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; FETÖ/PDY örgütü ile örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanık ...'in icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğunun, suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamamış olması dikkate alındığında, olay günü sicil amiri olan sanık ...'nın telefonla aranması üzerine 23.03'te birliğe gelmesi, birliğe geldikten sonra sanık ...'den, Alay Komutanı ...'ın Genelkurmay 1. Başkanının talimatı ile tutuklanacağını, sanık ...'dan darbe olacağını ve sıkıyönetim ilan edileceğini öğrenmesi, nizamiye nöbetçisi ...'e "buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de Alay Komutanı dahil" şeklinde emir vermesi, sanık ...'nin çağırması üzerine ... için hazırlanan hava araçlarının bulunduğu aprona yardım amacıyla gitmekle birlikte her hangi bir faaliyette bulunmaması ve darbenin başarısızlıkla sonuçlanacağının anlaşıldığı saatte birlikten ayrılması şeklinde gerçekleşen eylemleri birlikte değerlendirildiğinde, bu eylemlerin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunulan katkı tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinden, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etme kapsamında kaldığı gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nın 39/2-c. maddesinin uygulanmayarak fazla cezaya hükmolunması gerekçesiyle bozma kararı verilmesi gerekirken hükmün onanması,

2- Cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Suçun cebir, tehdit veya hile kullanarak işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halini oluşturmaktadır. Suça iştirakten söz edebilmek için ise; kanunda suç olarak tanımlanan bir fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durumda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır. Müşterek faillikte, failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunması gerektiği gibi suçun işlenişi üzerinde de birlikte hakimiyet kurulmaları gerekmektedir. Bu nedenle müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumuna gelmektedir. Müşterek faillikte, suçun icrai hareketleri faillerce birlikte gerçekleştirilmektedir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulacaktır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğer suç ortağının fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olabilecektir. Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması da gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek fail olarak sorumlu olacaktır. Buna karşılık suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan fiiller müşterek faillik için yeterli olmayacaktır. Suçun işlenmesine verilen katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan söz edilemeyecektir. Faillerin birlikte suç işleme kararlarının bulunmadığı ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmadıkları durumlarda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik değil, TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça yardım eden olarak sorumluluk söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; Sanık ...'in, olay günü sicil amiri olan sanık ...'nın telefonla aranması üzerine 23.03'te birliğe gelmesi, birliğe geldikten sonra sanık ...'den Alay Komutanı ...'ın Genelkurmay 1. Başkanının talimatı ile tutuklanacağını, sanık ...'dan darbe olacağını ve sıkıyönetim ilan edileceğini öğrenmesi, sanık ...'nın emriyle Alay Komutanını nizamiyede karşılaması, Alay Komutanının biraz uzaklaştığı sırada nizamiye nöbetçisi ...'e "buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de Alay Komutanı dahil" şeklinde emir vermesi ve Alay Komutanı derdest edilirken arkadan takip ederek olanları izlemesi şeklinde gerçekleşen eylemleri birlikte değerlendirildiğinde, bu eylemlerinin atılı suç yönünden TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik için yeterli olmadığı, zira sanık ile Alay Komutanını derdest eden gurup arasında birlikte suç işleme kararlarının bulunduğuna, suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurduklarına ve suçun icrai hareketlerini birlikte gerçekleştirildiğinin kabulüne yeterli fiiller olmadıkları, ayrıca sanığın atılı suç yönünden aşamalardaki "Daha sonra alay komutanı alay binasına gitmek için 30 m kadar ilerleyince alay binası önünde normal şartlarda orada durarak komutanı selamlaması gereken rütbeli askerler ile diğer askeri personel komutanın geldiği yöne doğru yürümeye başladılar...Bu sırada alay komutanımız ne oluyor arkadaşlar diye bağırdı. ... diye bağırdığını duydum. Giderek alay komutanın sesi yükselmeye başladı, sürekli yapmayın arkadaşlar diye bağırıyordu. Bu sırada alay komutanı ile bizim bulunduğumuz alanın arasından Astsubay ... G3 Piyade tüfeği ile yüzü bize dönük şekilde tertibat almış bir şekilde bekliyordu, hareket ettiğimiz takdirde ateş edecekmiş gibi bir görüntüsü vardı...Bu sırada elinde tüfeği ile bekleyen Astsubay ... bana diğer eliyle ısrarlı bir şekilde gel anlamında işaretler yaptı, daha sonra bunu kafasıyla tasdik eden hareketler yaptı, o sırada öndeki grup alay komutanını apronda hazır vaziyette bekletilen bir helikoptere doğru götürüyorlardı... Astsubay ... da yine aynı şekilde gel işareti yaparak onların arkasından gidiyordu, ben önce gidip gitmemekte çok tereddüt ettim. Sonra ... astsubayın arkasından gitmek zorunda kaldım ileride apronda bekleyen helikopterin sağ kapısının dibinde asvalt piste yatırılmış vaziyette alay komutanı ...'ı gördüm. Binbaşılar ..., ... ve Yarbay ... alay komutanını yere yatırmışlardı ve helikoptere bindirmeye çalışıyorlardı...Daha sonra 150 m ilerdeki taburuma gittim" şeklindeki savunmasının aksine de, sanığın Alay Komutanının derdest edilmesi olayına karıştığı yönünde somut deliller bulunmadığı gibi, derdest edilen Alay Komutanı ve olaya karışan diğer sanıklarında sanığın bu olaya karıştığına dair aleyhine beyanlarının bulunmaması gözetildiğinde, sanığın cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararının 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanması, usul ve Kanuna aykırı olduğu” şeklindeki gerekçeleri ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının anılan gerekçelerle bozulmasına aksi takdirde itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III-İTİRAZIN KONUSU:

Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada verilen mahkumiyet kararlarının, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden TCK’nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suça yardım hükümlerinin uygulanması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle beraat kararı verilmesi için bozulmasına karar verilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

IV-İTİRAZIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası gereğince yapılan incelemede;

Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının değerlendirilmesi gerekirse;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzu ve iradeleri çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Madde metnindeki hukuka aykırılık ibaresinden hukukun izin vermediği haller anlaşılmalıdır. Suçun temel şekli açısından cebir, tehdit veya hile kullanılmasına gerek yoktur. Suçun cebir, tehdit veya hile kullanarak işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haldir. Maddedeki maddi cebir, suçun işlenmesi için gerekli olan yani mağdurun, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için kullanılan fiziki güçtür. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle direnci kırılarak belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir kullanılırken neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerin gerçekleşmesi durumunda TCK'nın 87. maddesi hükümlerinin de ayrıca uygulanması gerekecektir.

Manevi cebir olarakda tanımlanan tehdit ise; bir kişinin kendisi veya yakınlarını gelecekte ağır bir zarara uğratılacağı hususunda, belirli bir boyuta ulaşan, kolayca kurtulma olanağı olmayan, işlenecek fiilden daha ağır sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle mağdurun daha hafif nitelikteki bu suçu kabullenmek zorunda kaldığı hallerdir. (CGK, 17.10.2000 tarih ve 5-196/201)

Hile ise failin bir kısım söz ve davranışlarıyla mağduru hataya düşürmesidir. Aslında burada mağdurun iradesi mevcuttur. Ancak bu irade hile nedeniyle sakatlanmış bir iradedir. Bu halde hilenin yöneldiği mağduru kandırabilecek şekilde ve oranda ağır, yoğun ve ustaca olması ayrıca sergilenişi itibariyle mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırabilecek nitelikte bulunması gerekir.

Suçun cebir, tehdit veya hileden birisiyle işlenmesi yeterlidir. Bu unsurlar alternatif unsurlar olup hepsinin birlikte gerçekleşmesi aranmaz.

Cebir, tehdit veya hilenin kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunu işlemek için veya işlediği sırada gerçekleştirilmesi gerekir.

Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, hürriyetten yoksun bırakma suçu mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçun kanuni unsurların gerçekleştirilmesi halinde suç tamamlanmış olacaktır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe, fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle eylemine son vermesi ya da irade dışı etkenlerle mağdurun hürriyetine kavuşup serbest kalması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Hürriyetten yoksun bırakma suçu, bir kişiye karşı işlenebileceği gibi, tek bir fiille, birden fazla kişiye karşı da işlenebilir. Bu durumda aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması söz konusu olacağından fikri içtimanın hukuki niteliği değerlendirilecektir.

İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde sanık ... ile ilgili olarak,

“Sanık ...’in, Özel Kuvvetler Özel Havaalayı Birliğinde Kara Pilot Üsteğmen olarak görev yaptığı, olay tarihinden önce de diğer sanık Kara Pilot Üstteğmen ... ile birlikte 11.07.2016 tarihinde Etimesgut 11. Hava Ulaştırma Üssünde CN235PİLOT UTE kursuna başladığı, 15.07.2016 tarihinde saat 22:41'de ... plakalı binek aracıyla nizamiyeden aracıyla giriş yapan ve sanık ...'in sicil amiri olan sanık ...'nın, sanık ...'i 22:35 sularında cep telefonundan aramak suretiyle hiç kimseye birşey söylememesini, 15 dakika içinde birliğe gelmesini, ayrıca birliğe gelmesi için diğer sanık ... 'a da haber vermesini istediği, sanığın bunun üzerine diğer sanık ... 'ı arayarak durumu kendisine bildirdiği, sanık ...'nin hemen tulumunu giyerek ... plakalı binek aracıyla yola çıktığı ve 22.54'te kışlaya akabinde de 23:03'te Nizamiyeden giriş yaptığı, sanık ...'in, ...'nın yanına gittiği, sanık ...'in soruşturma ve kovuşturma aşamasında verdiği istikrarlı anlatıma göre; sanık ...'in, ...'nın yanına gittiği, sanık ...'un yanında diğer sanıklar ... ile ...'in de bulunduğu, sanık ...'ın eşi ile ilgili olarak sanık ... ile konuştuğu akabinde sanık ...'un, sanık ...'e diğer sanık ...'in de bulunduğu ortamda darbe olacağını, sıkı yönetim ilan edileceğini söylediği, sanık ...'nın darbe girişiminin akabinde Cumhuriyet Başsavcılığınca usulüne uygun biçimde alınan ifadesinden de anlaşılacağı üzere henüz Alay Komutanı katılan ... gelmeden önce sanık ...'in, diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile kimliği tespit edilemeyen bir kısım kişilere özel kuvvetler komutanlığının ve Genel Kurmay 1. Başkanının talimatı ile Özel Kuvvetler Alay Komutanı Albay ...'ın tutuklanacağını tebliğ etmesinden sonra sanık ...'nın, böylece darbe yapılacağı ve sıkıyönetim ilan edileceğini diğer sanıklar ... ve ...'e ilk aşamada da söylemesine müteakiben yapılan plan doğrultusunda nizamiyeye gitmelerini ve alay komutanı ...'ı karşılamalarını emretmesi üzerine sanıklar ... ve ...'nin nizamiyeye gittikleri, tanık ...'ün beyanından da anlaşılacağı üzere, bir ara sanık ...'nın, sanık ...'in yanına gelerek "tabancan yanında mı?" diye sorduğu, kısa bir süre sonra 23.15 civarında Alay Komutanı ...'ın nizamiyeden giriş yaptığı, katılan ...'ın, kendisini esas duruşta bekleyen ... ve ...'ye "silahlarınızı neden almadınız" dediğinde sanıkların "silahlarımız yanımızda" veya hemen koşup almaları gerekirken herhangi bir şekilde tepki vermedikleri, Alay Komutanının ileri doğru yürümeye başladığı esnada sanık ...'in aşamalarda değişmeyen soruşturma ve kovuşturma beyanları ile sanık ... müdafiinin kovuşturma aşamasındaki beyanından anlaşılacağı üzere; sanık ... ile aralarında herhangi bir şekilde husumet bulunmayan sanık ...'in, katılan Alay Komutanı nizamiyeye gelip oradan yürümeye başladığı sırada olay tarihinde nizamiye nöbetçisi Astsubay sanık ...'e herhangi bir şekilde emir verme yetkisi bulunmadığı halde" buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de Alay Komutanı dahil" şeklinde emir verip Alay komutanının birlik dışına çıkışına engel olmak isteği, olay gecesi nizamiye nöbetçisi ...'e bu şekilde nizamiyeden giriş-çıkışların yasak olduğu yönünde darbe girişimine iştirak eden diğer sanıklar ... ve ...'ın da emir verdikleri, yukarıda da değinildiği üzere daha önceden planlandığı şekilde sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından, Alay komutanının nizamiyeden yürümeye başladıktan sonra karşılandığı, adı geçenlerce el ve işbirliği içinde derdest edildiği, sanık ...'in, katılan ...'a “komutanım biz herşeyi organize ettik, merak etmeyin, hem yürüyelim hem izah edelim” dediği, bu sırada sanık ...'ın, katılanın arkasından yürümekte olan alay komutanının habercisi tanık ...'ün yanına gelerek ensesinden tuttuğu ve sakin olmasını söyleyerek elinde bulunan silahını aldığı, sanık ...'ın tanık ...'a kulenin oraya gitmesi emri vermesi üzerine tanığın olay yerinden ayrıldığı, katılanın, sanıklar ile birlikte nizamiyeden karargaha doğru yürümeye başladıkları, nizamiyeden uzaklaştıktan sonra sanık ...'in katılanın bir koluna diğer koluna da diğer sanık ...'in girdiği, sanık ...'in, katılana "1. Başkandan emir aldık, şuan darbe gerçekleşiyor, zorluk çıkartmayın, sizi helikopterle Akıncı Üstüne götüreceğiz" dediği, Alay Komutanının" eğer bu hiyarerşik bir darbe ise senden önce benim haberim olması lazımdı" demesi üzerine bunun gerek olmadığını, zorluk çıkartmaması gerektiğini, zorluk çıkarttığı takdirde güç kullanacaklarını söylediği, katılanla birlikte 10054 kuyruk numaralı helikoptere doğru yürümeye başladıkları, sanık ...'ın, katılan ...'a çok konuşmaması gerektiğini, ısrar etmesi halinde, kelepçeleri arkadan bağlayacaklarını, ağzını ve gözünü de kapatacaklarını söylediği, bu esnada elinde G3 piyade tüfeği ile tertibat almış şekilde katılan ve diğer sanıkları takip sanık ...'ın, sanık ...'e başı ile gel işareti yapması üzerine sanık ...'in de arkadan yürümeye başladığı bir müddet sonra katılanın piste yatırılmasına müteakiben zorla helikoptere bindirildiği ve akıncılar üssüne götürüldüğü, sanık ...'in katılanın helikoptere bindirilmesinden sonra taburdaki idari işler astsubaylığına gittiği, burada diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte oturdukları, televizyondan boğazdaki askeri hareketlilik ile TRT'den sözde bildiriyi izledikleri ve TSK'nın yönetime el koyduğu şeklindeki haberleri dinledikleri, sanıklar ..., ...'ın bir ara yanlarına geldikleri, uçuş görevi alabileceklerini ve hazır olmalarını söyledikleri, daha sonra ayrılıp kısa bir süre sonra ... ve ...'nın tekrar geldikleri, bu arada diğer sanık ...'un da geldiği ve akabinde ... ve ...'ın pilot üsteğmenleri idari astsubay odasının koridorunda topladıkları, Özel Kuvvetler Komutanlığını ele geçirmek için Diyarbakır’dan gelecek olan ... ve ekibini yukarıda da izah edildiği üzere Etimesgut Özel Hava Alay Komutanlığından/ Gölbaşı-Oğulbey kışlasına götürecek olan 10053 ve 10054 kuyruk numaralı helikopterlerin uçuş ekibini oluşturdukları, Binbaşı pilot ...'ın, 10054 kuyruk numaralı helikopterde Yüzbaşı pilot ...'u, Binbaşı pilot ...'nın ise 10053 kuyruk numaralı helikopterde Yüzbaşı ...'i seçmek suretiyle uçuş ekibini oluşturdukları, ... ve ekibinin 02.00'de Etimesgut Özel Hava Alayı Terminaline gelmesine mütakiben yukarıda da belirtildiği üzere oluşturulan uçuş ekibi ile anılan helikopterlerin Oğulbey kışlasına hareket ettiği, sanık ...'in bir süre sonra diğer sanık ...'nin çağırması ile yardım amaçlı aprona gittiği, diğer sanık ...'ı helikoptere yakıt ikmali yaparken gördüğü, aşağıda da belirtildiği gibi Casa uçağının Özel Hava Alay Komutanlığının terminaline inmesi üzerine sanık ...'ın yakıt ikmalini durdurduğu, sanık ...'in tekrar tabura geldiği ve kendi beyanından da anlaşılacağı üzere idari astsubay odasında darbe girişimine ilişkin olayları TV'den takip ettiği, Zekai Aksakallı'nın darbe karşıtı söylemlerini dinlemesine mütakiben darbe girişiminin başarısız olabileceği yönünden endişeye kapılıp birliği terk etmeye karar verdiği, bu bağlamda Özel Hava Alayından ayrılmak isteyen diğer pilot Üsteğmenler ..., ... ve ... Kahramanla dışarı çıktığı, sanıklar ..., ... ve ...'ın birlikten çıkmak için uğraştıkları esnada sanık ...'in, kartlı geçiş sistemi giriş - çıkış kayıt dökümüne göre nizamiyeden 02.24'te ayrıldığı,

Sonuç olarak; Özel Kuvvetler Özel Havaalayı Birliğinde Kara Pilot Üsteğmen olarak görev yapan ve olay tarihinden önce de diğer sanık Kara Pilot Üsteğmen ... ile birlikte 11.07.2016 tarihinde Etimesgut 11. Hava Ulaştırma Üssünde CN235PİLOT UTE kursuna başladığı, ... tarafından kimseye bir şey söylenmemesi ve diğer sanık ... 'a da haber vermesi için arandığında bu emri uygulayarak hemen 23.03'te birliğe geldiği ve darbeye kalkışma suçuna iştirak eden ...'yı görüp onun emrine girdiği, darbeye kalkışma suçuna iştirak eden sanık ... tarafından yukarıda isimleri yazılı kişilere hitaben Alay komutanı ...'ın Genel Kurmay 1. Başkanının talimatı ile tutuklanacağına dair yapılan konuşmayı dinlediği ve kendisine verilen görev kapsamında ...'nın emriyle diğer sanık ... ile birlikte Alay Komutanını karşılamak üzere nizamiye bölgesine gittiği, Alay komutanı nizamiyeden içeri girdiğinde Alay Komutanını karşıladığı, Alay komutanının tabancalarının olup olmadığını sorduğunda tepkisiz kaldığı, Alay komutanı yürümeye başladığı sırada sanık ...'in, nizamiye nöbetçisi ...'e emir verme yetkisi bulunmadığı halde "buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de Alay Komutanı dahil" şeklinde emir verdiği, yine olay gecesi bu şekilde nizamiye nöbetçisi ...'e nizamiyeye giriş-çıkışların yasak olduğu yönünde emir veren kişilerin darbe suçuna iştirak eden sanıklar ... ve ... olduğu, ayrıca yukarıda da ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere Alay komutanı derdest edilirken elinde G3 piyade tüfeği bulunan ve Alay komutanının arkasında yürüyen Astsubay sanık ... baş hareketi yapmak suretiyle sanık ...'i çağırması üzerine sanık ...'nin de Alay komutanını derdest eden ekibin arkasından yürüyüp Alay Komutanın derdest edilmesini gördüğü, sanık ... bu şekilde diğer sanıklarla birlikte el ve işbirliği içerisinde amaç suç olan Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun yanısıra ayrıca kendisine verilen görev kapsamında Alay Komutanının derdest edilme eylemine de el ve işbirliği içinde katıldığı, zira hem Alay Komutanı Kışlaya gelmeden önce tutuklanacağını bildiği hem de ...'nın talimatı ile nizamiye bölgesine giderek onu karşıladığı, Alay komutanı nizamiyeden yürümeye başladıktan sonra da nizamiye nöbetçisi ...'e "buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de Alay Komutanı dahil" şeklinde emir vermek suretiyle Alay Komutanının Birlik dışına çıkmasına engel olmak istediği, ayrıca Alay Komutanı derdest edilirken elinde G3 piyade tüfeği bulunan ve astsubay olan sanık ...'ın başı ile işaret etmesi üzerine somut olaydaki hal ve şartlara göre takip etmeme durumu olduğu halde (sanık ... tarafından kendisine yönelik doğrudan doğruya cebir veya tehdit edici herhangi bir müdahale veya sözü olmadığı düşünüldüğünde) onları arkadan takip ettiği, sanığın bu şekilde diğer sanıklarla el ve işbirliği içerisinde vahamet arz eden ve araç suç olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da işlediği, sanık ...'in, Alay Komutanı derdest edilip akıncılar üssüne götürülmesinden sonra diğer sanık ...'nin çağırması üzerine bu konuda herhangi bir görev ve yetkisi bulunmadığı halde, ... ve diğer sanıklara yardımcı olmak amacıyla aprona gittiği ve diğer sanık ... tarafından helikopterlere yakıt ikmali yapıldığını gördüğü, sanığın gerçekleştirilen askeri hareketliliğin bir askeri darbe girişimi olduğunu bilerek ve bu girişimin başarıya ulaşması için darbe girişiminde kendisine verilen görev kapsamında hareket ederek amaç suç olan Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ile araç suç olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu diğer sanıklarla birlikte işlediği kabul edilerek atılı suçlardan mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuştur.

Dairemizce incelenen olayla ilgili olarak ise anılan kararımızda;

“Genel olarak Özel Kuvvetler Komutanlığı Etimesgut Özel Hava Alayında gerçekleştiği kabul edilen olaylar:

15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen darbe girişiminden önce 14 Temmuz 2016 günü mesai bitiminden sonra nöbetçi listesinde isimleri bulunmayan sanıklar Alay Komutan Yardımcısı Albay ..., Yarbay ..., Binbaşı ..., Yarbay ... ve Astsubay ...'ın alayı terk etmeyip bir araya gelerek etrafta gezindikleri, sanık ...’in 3-4 gün önce de sanık ...’a telefonlarının açık olmasını, bu günlerde alarm olabileceğini ve gizli bir görev olduğunu söylediği ve yine 11-23 Temmuz tarihleri arasında resmi izinli olan sanık ...’ı 13 Temmuz günü arayarak beyana göre “senin arsa işini halledelim” diyerek bir an önce dönmesini istediği, 15 Temmuz günü de, sanık ...'in , Özel Kuvvetler Komutanlığının Ankara ili Gölbaşı ilçesindeki Oğulbey Kışlasında görev yapan, halen bir başka dosyanın sanığı Albay ...’ı saat 22.23’de aradığı, ardından bir kaç dakika aralıklarla Özel Hava Alayında birlikte görev yaptığı kendisine yakın olan diğer sanıkları bizzat arayarak ya da aratarak alaya çağırdığı, bir kısım sanıkların ise darbe girişimi nedeniyle yurt çapında yaşanan olayları öğrenmeleri üzerine kendiliklerinden alaya geldikleri, sanık ...’in resmi olarak izinde olan sanık ... ile birlikte aynı araçla alaya geçtiği ve saat 22.38’de ... tarafından telefonla aranarak savcılık ifadesindeki ikrarına göre “... albay geldiğinde onu alacaksınız işe karıştırmayacaksınız, o hükümet yanlısı, o bu işin içinde olmaz” şeklindeki yasa dışı aldığı talimat doğrultusunda etrafına topladığı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., sonradan alaya gelen ... ve diğer personele Alay Komutanı ...’ın enterne edilerek askeri darbe girişiminin sevk ve idaresinin yapılacağı Akıncı (olay tarihinden sonra adı Mürted olarak değiştirilen) hava üssüne götürüleceğini tebliğ ettiği ve uçuş ekibini oluşturduğu, sanık ...’in ikrar içeren beyanına göre alaya geldiğinde sanık ..., sanıklar ... ve ...’in de bulunduğu ortamda darbe olacağını ve sıkıyönetim ilan edileceğini söyleyerek sanık ... ile kendisini katılan Alay Komutanı ...’ı karşılamak üzere nizamiyeye gönderdiği, o gece nöbetçi amir olan ...’nun ise katılanı arayarak alaya çağırdığı, katılanın şoförü tanık ...’nın anlatımına göre, katılan alay komutanını evinden almak için hareket etmeden önce sanık ...’in “şu anda darbe yapıldı, bütün askerler mühimmatını alsın, mevzilere geçsin” dediği, katılan alay komutanı ...'ın alaya geldiğinde nizamiyede aracından inip talimatlar verdiği esnada en önde sanık ..., arkasında sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın yürüyerek yanına geldikleri ve katılanın kollarına girerek zorla helikoptere götürdükleri, bu sırada sanık ...’ın elinde G3 piyade tüfeğinin bulunduğu, sanık ...’in katılana “Birinci Başkandan emir aldık, şu anda darbe gerçekleşiyor, zorluk çıkartmayın, sizi helikopterle Akıncı Üssüne götüreceğiz” dediği ve karşı koyması üzerine yere yatırarak bileklerine plastik kelepçe taktıkları ancak kelepçenin kırıldığı, helikoptere bindirdikleri katılan Alay Komutanını 10054 nolu kuyruk numaralı helikopterle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın Akıncı Üssüne götürüp teslim ettikten sonra geri döndükleri, bu aşamada nizamiyeye gelen sanık ...’in sanık ...’e “buradan kimse çıkmayacak da girmeyecek de, alay komutanı dahil”, sonra sanık ...’nın “Türkiye’de darbe oldu, Oğulbey’den emir geldi, Atatürk ilke ve inkılaplarını korumak için askerler yönetimi ele aldı, buradan kimseyi içeri sokmayacaksın ve çıkartmayacaksın” daha sonra da sanık ...’ın “buradan kimseyi içeri almayacaksın, kimse de dışarı çıkmayacak, gerekirse ateş edersin, önce havaya, sonra aracın lastiklerine, sonra kişiye ateş edersin” dedikleri, suç tarihinden önce planlanan Etimesgut Özel Kuvvetler Hava Alay Komutanlığı uçuş programına göre 15 Temmuz 2016 günü bir kaç personelle Ankara’dan kalkarak Diyarbakır’a giden CASA tipi uçağın uçuş planlamasına göre buradan Cizre’ye geçeceği sonra da Ankara’ya dönüş yapacağı halde, olay gecesi tuğgeneral rütbesiyle Özel Kuvvetler Birinci Tugay Komutanı olarak görev yapan ve darbeye teşebbüs eyleminin başarılı olması işin Ankara’ya gelip Özel Kuvvetler Komutanlığının yönetimini ele geçirmeyi planlayan ... tarafından helikopterle geldiği Diyarbakır’da uçağın rotasına müdahale edilerek doğrudan Ankara’ya gitmesi için emir verildiği, ilerleyen saatte sanık ..., diğer sanık ...’ndan ...’nin yanındaki 26 özel tim personeliyle CASA tipi uçakla Ankara’ya gelip buradan da Oğulbey Kışlasına geçeceğini öğrenmesi üzerine ... ile konuyu görüştüğü, helikopterlerle götürülmelerini kararlaştırdıktan sonra da sanık ...’e iki helikopterin hazırlanması talimatını verdiği, idari işler astsubaylığı önüne gelen sanıklar ..., ... ve ... uçuş ekibini seçerek 10054 kuyruk numaralı helikopter için sanıklar ..., ... ve ..., 10053 kuyruk numaralı helikopter içinse sanıklar ..., ... ve ...’tan oluşmasını kararlaştırdıkları, bu sırada sanık ... tarafından CASA uçağının mürettebat ekibinden olan ...’ın kullanmış olduğu telefona “başka yere itibar etmeyin, komutanınızı birliğimize getirin”, “alay k emri”, terminal değil” şeklinde üç adet mesaj atarak ...’yi taşıyan uçağın saat 02.00 sıralarında Etimesgut Özel Kuvvetler Hava Alay Komutanlığı terminaline iniş yapmasını sağladıkları, ...’nin ... ve ... tarafından karşılanması sonrasında hemen kendilerini bekleyen helikopterlere binerek Oğulbey Kışlasına gittikleri ancak yanlarında gelen 6 tim personelinin durumdan şüphelenerek alayda kaldığı, helikopterler geri dönerken sanık ..., ...’tan Oğulbey Kışlasına giden ...’nin yaralandığı haberini alması üzerine hemen sanık ...’e ilettiği, onun da helikopter pilotlarına durumu iletmesi üzerine uçuş ekibinde sanıklar ..., ... ve ...’un bulunduğu 10053 kuyruk numaralı helikopter kalkarak yaralanan ...’yi Oğulbey Kışlasından alıp GATA’ya götürdüğü ve sonra geri döndüğü, Bakım taburu nöbetçi astsubayı olarak görev yapan ... hava sahasının uçuşa kapatılmasına, herhangi bir uçuş görev emri olmamasına ve sanıklar ... ve ...’un sıralı amirleri olmamasına rağmen onların isteği üzerine uçuş emrini sorgulamadan helikopterleri hangardan dışarı çıkartarak uçuşa hazırladıkları, helikoptere yakıt ikmali yapmaya çalıştıkları; kalite kontrol teknisyeni olarak görev yapan sanık ...’in amiri olmamasına rağmen sanık ... tarafından aranması üzerine sıralı amirlerine haber vermeden alaya giderek helikopterlerin uçuşa hazırlığına yardım için ...’nın yanına gittiği, ilk uçuştaki helikopterin nişancısı olan sanık ...’ı arayıp ondan tanık ...’in ismini öğrenmesi üzerine arayarak kendisini helikoptere nişancı olması için alaya çağırdığı, alayda kripto muhabere astsubayı olarak görev yapan sanık ..., darbe girişiminden bir gün önce mesai bitiminden sonra nöbetçi listesinde isimleri bulunmayan diğer sanıklar ..., ..., ... ve ... ile birlikte alayı terk etmeyip etrafta gezindikleri, olay günü acil durumlarda gelmesi gereken nöbetçi astsubaylar olmasına rağmen darbe girişimine destek vermek amacıyla kendiliğinden alaya gelerek sanık ...’ın yanına gittiği ve emri olup olmadığını sorduğu, ardından santralde görevli askere “gelen mesaj emri var mı?” diye sorarak faksın bulunduğu odada bir süre bekledikten sonra “odama geçiyorum, herhangi bir evrak gelirse ya da acil bir durum olursa haber ver geleyim” diyerek odasına geçerek beklediği, üst komutanlık karargah muhabere merkezini arayarak kendileri için bir mesaj olup olmadığını sorduğu, sanık ...’a mesaj gelip gelmediği hususunda bilgi verdiği, sanık ... bakım taburu stok seviye astsubayı olarak görev yaptığı, talep edilecek yedek parçaların tesliminden sorumlu olduğu, olay günü sıralı amirlerinin bilgisi dışında darbe girişimine destek vermek amacıyla kendiliğinden alaya gelerek odasında olayları takip ettiği ve uçuş yapan helikopterlerin yedek parça ihtiyaçlarını karşılamak üzere hazır beklediği anlaşılmaktadır.

Şu hale göre:

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan, olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer aldıkları anlaşılan, genel darbe planı çerçevesinde darbenin merkezlerinden olan Ankara'da darbe teşebbüsünün etkin isimlerinden ... ve yanındaki personeli taşıyan uçağın saat 02.00 sıralarında Etimesgut Özel Kuvvetler Hava Alay Komutanlığı terminaline iniş yapmasını sağlamak ve hemen kendilerini bekleyen helikopterlerle Oğulbey Kışlasına nakletmek, ...’nin yaralandığı haberini alması üzerine hemen Oğulbey Kışlasından alıp GATA’ya götürmek, Alay Komutanı ...’ı silah kullanarak enterne edip darbe girişiminin sevk ve idaresinin yapılacağı Akıncı hava üssüne teslim etmekten ibaret eylemleriyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, hükümeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldıklarının anlaşılmasına nazaran eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediğinden Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamakla, temyiz taleplerinin reddiyle (sanık ... dışındaki) sanıklar hakkında kurulan hükümlerin onanmasına,” karar verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay sanık ...’in eylemleri yönünden değerlendirildiğinde;

Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanık ...’in icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına, yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen eylemleri birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönününden ise belirtilen eylemlerin müşterek faillik için yeterli olmayacağı zira Alay Komutanını derdest eden gurupla arasında birlikte suç işleme kararının bulunduğuna, suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurduklarına ve suçun icrai hareketlerini birlikte gerçekleştirdiklerinin kabulüne yeterli olmadığı ve sanığın Alay Komutanının derdest edilmesi olayına iştirak ettiği yönünde mahkumiyetini gerektirir her türlü kuşkudan uzak somut delil bulunmadığı da gözetilerek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu anlaşılmakla itirazın kabulüne karar verilmiştir.

V-KARAR:

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.11.2019 tarih ve 2019/7943 Esas, 2019/7266 Karar sayılı ilamında sanık ... hakkındaki Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Sanık müdafii, katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı (T.C.Başbakanlık) ve ... ve ... vekillerinin sanık ... yönünden temyiz itirazlarını incelenmesinde:

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların T.C. Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A-a)T.C. Cumhurbaşkanlığı (T.C. Başbakanlık), ... ve Milli Savunma Bakanlığının, sanık ... hakkında katılan ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden müsnet suçun niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurularının reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE,

b)Mili Savunma Bakanlığının Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından, T.C. Cumhurbaşkanlığının Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan ve ...’nın Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan müsnet suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına ilişkin kararlar hukukî değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,

B)Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Temyiz istemlerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

a)Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden;

Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden delillerin hatalı değerlendirilmesi suretiyle TCK’nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,

b)Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden;

Sanık savunması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın katılan Alay Komutanı ...’a karşı diğer bir kısım sanıklarla birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminde bulunduğuna dair mahkumiyetini gerektirecek her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığı gözetilmeden atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafii ve Anayasayı ihlal suçu yönünden T.C. Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, suç vasfı, ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.