Esas No: 2018/7630
Karar No: 2018/16603
Karar Tarihi: 25.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/7630 E.  ,  2018/16603 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 07/09/2009 tarihinde davalı işverenin yanında belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını ve davalı işverence hizmet akdinin haksız ve kötü niyetle feshedildiği 18/07/2011 tarihine kadar çalışmasını sürdürdüğünü, müvekkilinin ...un ... merkezi çalışanı durumunda çalıştığını, davalılardan ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.'nin davacının alt işvereni, Türk ... A.Ş.'nin ise asıl işvereni konumunda olduğunu, davacının çalıştığı işyerinde davacı ile aynı işi yapan işçilerin bir kısmının taşeron çalışmakta, bir kısmının ise ...un ve ...'in kadrolu işçili olarak çalıştığını, kadrolu çalışanlar için işyerinde toplu iş sözleşmesi uygulandığını ve kadrolu çalışanlar taşeron işçilerden 1.200,00 TL daha fazla maaş aldıklarını, ayrıca sosyal yardım karşılığı olarak da bir takım ödemeler aldıklarını, davacı müvekkilinin ise en son net maaşının 1.250,00 TL olup, ayda 300 ile 700 TL arasında değişen prim kazandığını ve herhangi bir sosyal yardım almadığını, işçinin asıl işverenin işçisi olmakla toplu iş sözleşmesinde öngörülen maaşı ve sosyal yardımlarının talep edememesinin İş Kanunu'nun 5. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu Yargıtayın yerleşik içtihatlarınca da sabit olduğundan, davacı müvekkile ödenmeyen toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan maaş farkı alacağı ve sosyal yardım alacağı bulunduğunu ileri sürülerek, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ... kıdem, ihbar tazminatı ve ... yıllık ücretli izin alacağı bakiyesinin tahsili istemiyle ... 22. İcra Müdürlüğünün 2013/27819 esas sayılı takibe yapılan itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ... Adliyesi 4. İş Mahkemesinin 2011/733 Esas, 2012/913 Karar sayılı dosyası ile açılan davada müvekkili şirketin taraf olmadığını, dosyanın taraflarıyla hiç bir ilgisinin bulunmadığı gibi ... 22. İcra Müdürlüğünün 2013/27819 esas sayılı dosyasında da müvekkil şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, bu nedenle ... 15. İş Mahkemesinde açılan işbu davada müvekkili şirkete husumeti olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya hak etmiş olduğu tüm alacaklarının ödendiğini, açmış olduğu işe iade davasının sonuçlanmasının akabinde müvekkil şirketin davacının işe başvuru talebine karşılık ... 4. Noterliğinin 28/05/2013 tarih 11897 yevmiye nolu ihtarnamesi ile kendisini işe davet ettiğini, davacının işe başlamaması üzerine davalı müvekkili şirketin, davacının maaş hesabına ödenmesi gereken hak etmiş olduğu tüm alacaklarını ödediğini, yapılan davete rağmen işe başlamaması nedeniyle mahkeme tarafından lehine hükmedilen işe başlatmama tazminatının ve 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazandığından bahsedilemeyeceğini, dolayısıyla davacıya ödenmesi gereken hiçbir hak ve alacağın kalmadığını, müvekkili ile diğer davalı şirket olan ... arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğunu alt-üst işveren ilişkisi dahilinde dahi ... merkezi işinin başkasına devredilemeyeceğini iddia ettiğini, yapılan iş kolu açısından da haberleşme işine özgü bir iş olduğunu iddia ettiğini, davacının toplu iş sözleşmesine yönelik alacak taleplerinin hukuka aykırı olup kabulünün mümkün olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin de reddi gerektiğini savunarak,davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13/12/2016 tarih, 2016/31635 esas, 22179 karar sayılı ilamı ile özetle; "... Davacının iddiası, davalının savunması üzerinde durulmamış, deliller maddi olay saptanmamış, kısaca karar yapılan yargılama sonucunda davacının davalı ... A.Ş. yönünden haklılığını kanıtlayamadığı, diğer davalı yönünden davanın dosyada bulunan kanıtlar doğrultusunda kısmen kabulüne denmek suretiyle gerekçesiz yazılmıştır, gerekçesiz karar yazılması adil yargılanma hakkının ihlali olup, kararın salt bu nedenle bozulması gerekmiştir.Davacının iddiası, davalının savunması üzerinde durulmamış, deliller maddi olay saptanmamış, kısaca karar yapılan yargılama sonucunda davacının davalı ... A.Ş. yönünden haklılığını kanıtlayamadığı, diğer davalı yönünden davanın dosyada bulunan kanıtlar doğrultusunda kısmen kabulüne denmek suretiyle gerekçesiz yazılmıştır, gerekçesiz karar yazılması adil yargılanma hakkının ihlali olup, kararın salt bu nedenle bozulması gerekmiştir..."gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle;bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, ... kayıtları ve toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının 07/09/2009-18/07/2011 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığı, hizmet süresinin 1 yıl 10 ay 11 gün olduğu, işe iade kararı gereğince eklenmesi gereken 4 aylık sürenin ilavesi ile davacının kıdem süresinin 2 yıl , 2 ay, 11 gün olduğu,davacının son çıplak brüt ücretinin 1.030,00TL, performans priminin 439,27TL olduğu, brüt ücretin güncelleme değeri esas alınarak yapılan hesaplamaya göre ücretinin 1.205,10 TL, performans priminin ise 513,95 TL olduğu, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2013/13884 esas, 11514 sayılı kararında; "... Müdahil şirket ile davalı ...Ş. arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup, temyizi üzerine muvazaa olduğu kabul edilmiştir. Ancak ... Sendikasının, ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalarla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 05/07/2012 tarih, 2012/18727 esas- 26716 karar sayılı kararı ile sonuçlandırılmış ve ... A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan ... merkezi iletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve ... merkezi işinin yapılıyor olması, ... merkezi hizmetinin ... hizmeti dışında kalan ve müdahil şirket ile davalı ...Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup, temyizi üzerine muvazaa olduğu kabul edilmiştir. Ancak ... Sendikasının, ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalarla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05/07/2012 tarih 2012/18727 esas 26716 karar sayılı kararı ile sonuçlandırılmış ve "... A.Ş. İle ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan ... Merkezi İletişim Sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve ... merkezi işinin yapılıyor olması, ... merkezi hizmetinin ... hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında mahkeme kararının bozularak şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin iş kolları tüzüğünün 17 sıra numaralı ticaret, büro, eğitim, güzel sanatlar iş koluna girdiğinin tespiti ile" davanın reddine karar verildiği, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2012/22167 esas 25107 karar sayılı ilamıyla Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmanın temel koşulları Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığı iş yerinde çalışır olmak ve 2822 sayılı yasanın 9/1 maddesi gereğince işverenin faaliyet alanı kapsamına giren iş kolundaki sendikaya üye olunmasıdır. Davacının farklı iş kolunda çalıştığı Yargıtay kararı ile sabittir. Farklı iş kolunda örgütlenen sendika tarafından imzalanan ve davalının taraf olmadığı Toplu İş Sözleşmesinin iş yerinde uygulanma olanağı bulunmadığı için davacının kendisi için uygulanma ve yararlanma olanağı olmayan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ... ücret ve ... sosyal yardım alacaklarının kabulü mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece Yargıtay’ın emsal kararlarına atıfla davalılar arasında muvazaalı ilişki olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….... A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan ... Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve ... merkezi işinin yapılıyor olması, ... merkezi hizmetinin ... hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “... Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Dolayısıyla ... kayıtları ve dosya içeriğine göre,davacının hizmet süresi 07.09.2009-18.07.2011 arası olduğu dikkate alındığında, 05.07.2012 tarihinden öncesi için davalı iş yerinde ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edildiği de göz önünde bulundurularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının çalışma süresi dikkate alınmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.