Esas No: 2011/14423
Karar No: 2011/19721
Karar Tarihi: 06.12.2011

**3. Hukuk Dairesi         2011/14423 E.  ,  2011/19721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 367.960 TL cezai şart alacağının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Karşılık davada ise; 18.01.2005 ve 08.11.2005 tarihli satış sonrası servis protokollerinin, çekilememezlik, sözleşme temelinin tümden çökmesi nedeniyle iptaline; iptal talebi kabul edilmediği takdirde değişen koşullara göre uyarlanması talep edilmiştir. Mahkemece davanın ve karşılık davanın reddine dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı-k.davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde Davacı-K.Davalı Vek.Av.... geldi. Davalı-K.Davacı Vek.Av.... geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00’e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında, dava konusu araçların alım-satımı ile ilgili sözleşmeler yapıldığını; buna bağlı olarak, satın alınan araçların satış sonrası servis işlerine ilişkin olarak da 18.01.2005 ve 08.11.2005 tarihli “Satış sonrası servis protokolü” imzalandığını; ancak, düzenli servis hizmeti verilmediğini, araçların sık sık arızalandığını ve süresinde arızalar giderilmediğinden, taahhüt altına girdikleri kurumlar nezdinde ticari itibarlarının sarsıldığını iddia ederek; taraflar arasında imzalanan (08.11.2005 tarihli) sözleşmenin 7.maddesine göre “arızanın öngörülen sürede giderilmemesi durumunda” cezai şart kararlaştırıldığından; 168.960 TL asıl alacak ile 198.680 TL gecikme faizi olmak üzere toplam:367.960 TL alacağın, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde ve karşılık davasında; taraflar arasında tanzim edilen sözleşmelere göre, müvekkilinin, araçların servis ve bakımlarının alıcıya bildireceği servis adresinde yapacağını; oysa, davacı tarafın araçları belgede belirtilen servislere getirmediğini, kendi kusur ve davranışının sorumluluğunun da kendisine ait olacağını savunarak; yersiz ve haksız açılan davanın reddini istemiş, karşılık davasında ise; iş bu davaya konu 18.01.2005 ve 08.11.2005 tarihli “Satış sonrası servis protokollerinin” zorlayıcı neden, çekilememezlik, sözleşme temelinin tümden çökmesi nedeniyle değişen koşullara uyarlanmasına veya iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece: “...Düzenlenen cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. BK.nun 158/2.maddesine göre, alacaklı gecikmiş ifayı ihtirazı kayıt ileri sürmeden kabul ettiğinde, artık ifaya ekli cezai şartı talep edemeyecektir. Doktrinde ve uygulamada bu konuda görüş ve uygulama birliği mevcuttur...Hiç bir tutanakta davacı yan adına araç tesliminde aracın tamir süresinin aşılması nedeni ile cezai şart haklarını saklı tuttuklarına dair bir beyan ve imza mevcut olmayıp, araçlar davacı yanca değil, davacının araçları kullandırdıkları belediye elemanlarınca tamirden alınmıştır. 18.07.2005 tarihli ihtarnamede konu edilen 34 AR 1772, 1773, 1765 plaka sayılı araçların teslimlerinde de bir ihtirazı kayıt bulunmamaktadır... Dosyamızdaki teslim tutanaklarında da ihtirazı kayıt bulunmayıp, sonradan ihtarname ile talep edilmesi cezai şart hakkının saklı tutulduğunu göstermeyecektir. Bu nedenle, asıl davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Karşı dava açısından da; bu davanın davacısı, sözleşmenin özgür iradeleri ile bağıtlanmasından sonra, sözleşme şartlarının tek taraflı ve davalı aleyhine değiştiği ve bu değişikliğin çekilmez hal aldığına ilişkin herhangi bir delil sunmamıştır... Bu hali ile karşı dava da sabit görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir. Gerekçesiyle” asıl davanın ve karşılık davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin bütün, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.Ancak, davacı taraf; 18.07.2005 tarihli gönderdiği ihtarnamede, “satın alınan 34 AR 1772, 1773 ve 1765 plakalı araçlar yönünden bildirdikleri cezai şartın ve bundan sonra işleyecek cezai şartların kendilerine ödenmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin haklarını da şimdilik saklı tuttuklarını” davalı tarafa ihtar etmiş bulunmaktadır.Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi yada belli bir yerde ve zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken bir değerdir.Alacaklı cezai şart hakkından açıkça vazgeçmiş veya teslim alırken ihtirazi kayıt bildirmemiş ise, cezai şart talep etme hakkını kaybeder. İhtirazi kayıt eser teslim alınırken bildirilebileceği gibi, eserin tesliminden hemen sonra ya da ifanın kabulünden önce de bildirilebilir. Bu hakkın saklı tutulduğu ifanın kabulünden önce dermeyan edilmiş ise, artık ayrıca eserin teslimi anında veya teslimden hemen sonra böyle bir bildirim yapılmasına gerek yoktur.Mahkemece; 18.07.2005 tarihli ihtarname kapsamındaki araçlar yönünden, (teslim anında ihtirazı kayıtta bulunma şartı aranmaksızın) cezai şart alacağının hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu, davanın tümden reddine ilişkin hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 825 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.