Esas No: 2020/469
Karar No: 2021/4004
Karar Tarihi: 23.02.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/469 E.  ,  2021/4004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş; ancak 15 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında, yağma suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediğini belirleyen uzman doktor raporu aldırılarak ceza sorumluluğunun olup olmadığının belirlenmesi gerekirken, hırsızlık suçundan alınan rapora dayanılarak eksik kovuşturma ile hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... ve müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, Üyeler ... ve ...'in farklı gerekçeleri ile 23/02/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Yargıtay CGK yerleşik içtihatlarında bir sanığa ceza verilmesi için şüpheye yer vermeyecek şekilde eylemi gerçekleştirdiğinin ispatı gerekecektir.

Bu ispat için öncelikle suçun işlenip işlenmediği sonra bir olayın kanuni unsurlarının belirlendiği şekilde işlenip işlenmediği ve son olarak da sabit olan bu suçun sanık tarafından işlenip işlenmediğinin tartışması ve kesin olarak ispatı gerekir. Tüm aşamalarda da şüpheden sanık yararlanır kuralının uygulanması gerekir.

YCG 2017/6-1147 Esas 2018/519 Karar sayılı ilamlarında "... Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede;

"in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir..." şeklinde içtihatta bulunarak bu hususu işaret etmişlerdir.

Yine YCGK nın 2018/6-110 E. 465 K. , 2016/6-1157 E. 2017/239 K sayılı ilamlarında da aynı hususlar teyit edilmektedir.

Yani olayın oluşuna ilişkin şüpheli durum varsa burda da şüpheden sanık yararlanır kuralının uygulanması gerekecektir.

Hırsızlık, yağma, cinsel istismar gibi çoğu zaman ani gelişen veya suç işlemek için sanıkların önceden plan yaptıkları ve sonrasında yakalanmama adına delil bırakmamaya yönelik tedbirler almalarına göre bu tür suçlarda yan delil bulmada sıkıntılar olduğu açıktır. Çoğu zaman bu tür suçlarda elimizdeki tek delil sadece müştekilerin beyanından ibaret kalmaktadır.

Bu zorlayıcı nedenlerden dolayı aralarında husumet olmayan, çoğu zaman hiç tanımadğı ve iftira atması için neden bulunmayan müşteki beyanı sübutun ve sanığın eylemi gerçekleştirdiğinin kabulünde yeterli kabul edilmektedir.

Ceza yargısına hakim olan en temel ilke olan masumiyet ve şüpheden sanık yararlanır kuralları ceza adaleti bakımından başkaca hiçbir delil olmayan ve bulunma ihtimali olmayan hususlarda sanık aleyhine, müşteki lehine esnetilebilmektedir. Bu belli zorluklar nedeniyle bir nebze kabul edilebilir. Ancak başka türlü delil toplama imkanı olan olaylarda veya akla, mantığa veya olaya uymayan, kendi içerisinde tutarsız veya sürekli değişen ya da itilaflı başka bir konuda müdafii ya da yakınlarına açıkça yarar sağladığı, müştekiyi gerçekten sanık olmaktan çıkarıp müşteki haline sokabilecek, yani haksız durum yaratacağı aşikar olan soyut beyanların tek doğru kabul edilerek cezalandırma yoluna gidilmesi, masumiyet, silahların eşitliği ve şüpheden sanık yararlanır kurallarına açıkça aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Bu nedenle ispatı zor olan olaylarda akla, mantığa ve dosyadaki olaylara uyumlu denetlenebilir müşteki beyanına itibar olabilir ise de akla, mantığa, fenne ve dosyadaki olaylara uymayan helede başka türlü ispat imkanı varken sadece müşteki beyanıyla yetinilmesi halinde bu beyanın suçun aydınlatılmasına yönelik değil başka bir olayı örtme, iftira atma veya intikam alma gibi bir amaca yönelik olduğu şüphesi doğuranlara bu şüphe giderilmeden itibar edilmesi büyük haksızlık oluşturacak ve yargılama konusunda tüm yetkiyi hakkı olmadığı halde sadece taraf olması gereken görünüşteki müştekiye devredecektir.

Açıklamalar ışığında somut olayımıza baktığımızda; müşteki iş yerinde hırsızlık olduğu ihbarı gelince polisi arayıp olay yerine gittiğini kepenk kilidinin kırık, darabanın kapalı olduğunu darabayı açıp içeri girdiğini, içerinin karanlık olduğunu, içerde sanıkları ararken ... ile karşılaştığını cebinden çıkardığı bıçağı kendisine doğru salladığını bunun üzerine kendisine bir iki tokat vurduğunu, polislerin kendisini dışarı çıkardığını şahısları yakaladığını çok sayıda eşyasının çalınmış olduğunu iddia ediyor. (4500 TL civarında)

Tanık...(müştekinin oğlu) Babam içerde ... ile boğuşmaya başladığını çıkardığı seslerden anladık. Babamı çıkardık, şahsın elinden bıçağı aldılar diyor.

Suça sürüklenen çocuk ... kollukta ben hırsızlık yapmıyordum kalmak için içeri girdim. Polisler ile müşteki geldi hırsızlık yapıyorsun dedi, müşteki polislerin yanında beni dövmeye başladı, ben de şikayet edeceğim deyince tutanak tuttukları bıçak cebimde idi, ben

polislere verdim diyor; mahkemede hırsızlık amacıyla girdim diyor ama diğer hırsız suça sürüklenen çocuk ... Arslan da kalacak yerimiz yoktu kalmak için girmiştik uyuduk.

Bu sırada polisler geldi, polisin yanında müşteki ...i dövdü. ... de seni şikayet edeceğim deyince tutanak tuttular mahkemede de hırsızlık amacıyla girmediğini tekrar ediyor.

Olay yeri tutanağında ise "iş yeri sahibi ile birlikte iş yerine girildi, karanlıkta iş yeri içerisinde iki şahıs olduğu görüldü, içeri girer girmez iş yeri sahibi adı sonradan öğrenilen ... isimli şahsı darp etmeye başladı, ... cebinden çıkardığı çakı bıçağı ile iş yeri sahibine saldırmaya çalıştı biz görevlilerce etkisiz hale getirildi şeklinde geçirilmiş ayrıca tutanaklarda ... da iş yerinden çaldığı iddia edilen müzik çalar ve hafıza kartının olduğu, ...in üzerinde ise nereye ait olduğu belirtilmeyen ve müşteki tarafından çalınanlar arasında da sayılmayan araç kumandasının çıktığının yazılı olduğu görülüyor.

Dr. raporuna göre ise suça sürüklenen çocuk ...'in çok sayıda darbeye maruz kaldığını gösterir şekilde yararlandığı da açıkça belli oluyor.

Tutanak tanıklarından polis memuru... her iki ifadesinde de "Biz çocukları hırsızlık yaparken yakaladık müştekinin iş yerinde daha önceden hırsızlık yapıldığından sinirlenmiş olacak ki doğrudan bir çocuğa saldırmak istedi biz kendini tuttuk, çocuk da bıçak olduğunu gördük ancak hamle yapıp yapmadığını görmedim" şeklinde beyanda bulunuyor.

Yine tutanak tanığı polis memuru ...."içerde 2 çocuk vardı şikayetçi bir tanesine saldırmak istedi, biz onu zaptettik, çocuklardan birisinde bıçak vardı ama bunu şikayetçiye savurduğunu görmedim. Muhtemelen kendisini korumak için elinde bulunuyordu" demiştir.

Hırsızlıktan yargılama yapan mahkemede suça sürüklenen çocuk ... hakkında yaralamaya teşebbüs suçundan dolayı delil olmadığından beraat kararı vermiş ve bu kararı temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Müşteki ifadesinde 4500TL değerinde eşya çalındığını beyan etmiş ise de suça sürüklenen çocukların daha önce 2 kez girip girmedikleri, eşyaları bir yere bırakıp bırakmadıkları konusunda hiçbir delil ifade vb. beyana rastlanılmamıştır. Olay yerinde ise çalmak için, hazırlanan hiçbir eşyaya rastlandığına ilişkin herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır.

Öncelikli olarak bu bilgi ve belgelerden subutu çözmek gerekir. Hırsızlık yönünde yapılan ihbar, bu ihbar üzerine olay yerine giden polislerin suça sürüklenen çocuk ... üzerinde ele geçirdikleri eşya ve suça sürüklenen çocuk ...'in mahkeme aşamasında "Hırsızlık amacıyla girdikleri yönündeki beyanı birlikte değerlendirildiğinde eylemin hırsızlık olduğunu kabulde bir beis yoktur. Henüz içerde iken yakalanmaları nedeniyle eylemin teşebbüste mi kaldığı yoksa müştekilerin çalındığını iddia ettikleri eşyaların iş yerinden uzaklaştırıp tekrar mı geldiler dolayısıyla tamamlanıp tamamlanmadığı tartışılabilir.

Ancak somut olaya geldiğimizde eylem hırsızlığa teşebbüs halinde olduğuna göre polis ve müştekilerin müdahalesi sırasında yağmaya dönüşüp dönüşmediği, yağmaya dönüşmüş ise de suça sürüklenen çocuk ...'ın TCK 37 şerik olarak sorumlu tutulup tutulamayacağının çözümlenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere hırsızlığın başlangıcından tamamlandığı ana kadar müşteki veya ona yardıma gelen cebir veya tehdit kullanılarak bir malın teslimine veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması halinde eylem yağmaya dönüşecektir.

CGK 2017/6-92 Esas - 2018/606 Karar sayılı ilamında özetle "...yağma suçu amaç ve hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır. Sonrasında bu cebir veya tehditin etkisiyle malın alınması veya teslimin sağlanması ile suç tamamlanır." bu yönde beyanda bulunmaktadır.

Mağdur veya ona yardım edene yönelik cebir veya tehdit uygulaması eylemi doğrudan yağma haline dönüştürmez, bu cebir veya tehdidi malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamıza yönelik olması yani doğrudan eşyanın alınmasını ya da zaten sanığın elinde olan eşyanın geri alınmasını engellemeye yönelik olması hırsızlığa cebir veya tehdit kullanarak tamamlamaya yönelik olması da gerekecektir, yani hırsız başlamadan önce veya hırsızlık için başlayan eylem tamamlandıktan sonra ya da tamamlanamayacağı anlaşılıp yarım bırakıldığı

teşebbüste kaldığı durumlarda sonradan uygulanan cebir veya tehdit eylemi yağmaya dönüştürmeyecektir. Bu hususta Yargıtay uygulamaları ve öğreti de bir ihtilaf yoktur.

Olayımızda hırsızlık ihbarı üzerine suça sürüklenen çocuk beyanlarına göre önce polisler girmiş kendilerini etkisiz hale getirmiş akabinde olay yerine gelen mağdur kendileri etkisiz hale getirildikten sonra suça sürüklenen çocuk ...'i darp etmiştir.

Müşteki beyanına göre ise polisle birlikte girdiğinde yakalamak isterken suça sürüklenen çocuk ...'in bıçak çıkarıp kendisine salladığı yönünde, tanıklar (polis memurları) ise suça sürüklenen çocukları yakalandıktan sonra müştekinin doğrudan suça sürüklenen çocuklardan birine saldırdığını kendilerinin yakalandıklarını suça sürüklenen çocuk da bıçak gördüklerini ama salladığını görmediklerini beyan ediyorlar. Hatta polis memuru tanık "muhtemelen kendini korumak için eline aldı diye beyanda bulunarak olayı netleştirmektedir".

Olayda müştekinin yağma yönündeki beyanının olmadığı durumu düşünecek olursak suça sürüklenen çocuklar hırsızlıktan veya teşebbüsten mahkum olurken müştekinin ...'i yakaladıktan sonra dövmesi nedeniyle meşru müdafaa sınırı aşılmış kabul edilip müessir fiilden cezalandırılması gerekecektir.

Polis memurları açısından ise etkisiz hale getirdikleri kişilerin 3. kişiler tarafından darp edilmelerinden dolayı görevi ihmal ya da en azından şikayet üzerine disiplin soruşturması geçirecekleri aşikardır.

Müştekinin beyanı ile dosyaya yansıyan deliller ve tanık beyanları örtüşmemektedir. Tam tersi suça sürüklenen çocuk savunmanları tanık beyanları ve doktor raporu fiilen birbirini teyit eder mahiyette olduğundan olayı birbiriyle büyük ölçüde uyum içinde olan ve tutarlı olan suça sürüklenen çocuk beyanlarını doğru kabul etmek gerekir. Bu kabule göre de suça sürüklenen çocuklar hırsızlık amacıyla müştekiye ait olan iş yerine girmişler ihbar üzerine olay yerine gelen polislerce etkisiz hale getirilmişlerdir. Dolayısıyla hırsızlık eylemi hukuken sona ermiştir. Bundan sonra müştekinin daha önce de iş yerine hırsız girmiş olması nedeniyle duyduğu kızgınlıkla suça sürüklenen çocuk ...'e saldırmış ve darp etmeye başlamıştır. Burdan sonra suça sürüklenen çocuk bıçak çeksede çekmesede tanık beyanında da açıkca kendisini korumaya yönelik bir harekettir. Çalınmış eşyaları götürmeye yönelik bir cebir veya tehdit kullanma söz konusu değildir. Hırsızlığın tamamlanmış olması yani işlenemeyeceğini kesinleşmesinden sonra çıkan kavgada cebir veya tehdit kullanma eylemi yağmaya dönüştürmeyecektir. Cebir veya tehdit eylemi var ise hırsızlık suçuna ilave olarak ayrıca ondan ceza verilecektir ki Diyarbakır 1. Çocuk Mahkemesinin 2013/147 Esas, 2014/429 Karar sayılı dosya da değerlendirme yapılmış ve beraat kararı verilmiştir. Ve bu karar kesinleşmiştir.

Diğer suça sürüklenen çocuk yönünden ise müşteki beyanının doğru olmadığı tam olarak gerçeği yansıtmadığı kendi hakkında açılabilecek soruşturmadan kurtulmak amacıyla kendini koruyacak tarzda beyanda bulunduğunu kabul etmekle birlikte velev ki beyanı doğru olsa ve cebir tehdidin eşyayı götürmeye yönelik olduğu kabul edilip eylem yağmaya dönüştüğü düşünülse bile, hırsızlık amacıyla iş yerine giren ve karanlık ortamda polisten ve müştekiden saklanan hırsızlık suçuna iştirak eden suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisinin görmediği bir ortamda anlık gelişen bir refleksle diğer şerikinin planlamadıkları bir eylemi gerçekleştirmesinden sorumlu tutumayacağı aşikardır. İştirak edenin sorumluluğu gerçekleştirmeyi planladıkları eylemin doğal sonuçları kadardır. Planlamadıkları, sonradan ve bilgisi olmadan ortaya çıkan durumdan sorumlu tutulmaları açıkça TCK 37 vd ile ceza yargılamasının temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Kusursuz sorumluluk ilkesinin ceza kapsamında uygulama alanı yoktur. Bu nedenle suça sürüklenen çocuğu gerçekleştirdiği ve bundan bilgisi ve dahili olmayan suça sürüklenen çocuğa verilecek mahkumiyet kusursuz sorumluluk gibi bir sonuç doğuracaktır. Madem suç işlemeye karar verdiler. Ortağını işlendiği tüm suçlarla sorumlu olacaklardır diye düşünemeyiz. Bu TCK'de düzenleme yeri olmayan kusursuz sorumluluk ilkesinin doğal sonucudur. Dolayısıyla eylem sabit kabul edilseydi bile anlık gelişen ve suça sürüklenen çocuk bilgisi, dahili olmadığı dosyadan açıkça anlaşılan yağma olayından dolayı suça sürüklenen çocuk ... sorumlu tutulamayacağı onun eyleminin hırsızlık suçunun oluşturur diye karar bozulmalıydı

Kapatılan Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2019/10670 Esas ve 2020/1564 Karar sayılı ilamındada ".. hırsızlık suçunu planlayan şeriklerin görmedikleri alanlardaki gerçekleşen eylemin ancak doğal sonuçlarından yani öngörülebilen sonuçlarından sorumlu oldukları, planlamadıkları olayın doğal sonuçlarından da olmayan eylemlerinden sorumlu olmayacakları, öğreti de “bir suçun işlenişine sonradan iştirak eden kişinin müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmesi için suçun işlenişine bulunduğu katkıyla bu suçun bütünü üzerinde müşterek bir fiil hakimiyeti sağlaması gerekir. Bir başka ifade ile suçun işlenişine sonradan iştirak eden şahıs suçun işlenişine bulunduğu katkıyla önceden müstakil fail olarak suçun icra hareketlerini gerçekleştirmeye başlayan şahsın gerçekleştirdiği vakıalar üzerinde de müşterek hakimiyet kurmalıdır ki, müşterek fail olarak sorumlu tutulabilsin. (Prof.Dr. İ. ... – TCK Genel Hükümler 12. Bası, sahife 522)” Müştekinin evinin dışında bekleyen ve aniden gelişen yağma suçuna iştirak iradesi bulunmayan sanık A nın yağma suçundan sorumlu tutulamayacağı... " şeklinde aynı yönde karar vermiştir.

Dolayısıyla eylemin hırsızlık olarak kabule ve tamamlanıp tamamlanmadığının takdiri yönünden ve kazanılmış haklara riayet edilmeden karar bozulmuştur.

Kısaca özetlersek malı teslim almış ve geri almamaya yönelik olmayan cebir ve ya tehdit eylemi yağmaya dönüştürmeyeceğinden sanıkların eylemi hırsızlık veya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği halde hatalı nitelendirme ile yağma suçundan mahkum ederek fazla ceza tayininde bozulmalı idi.