Esas No: 2011/3986
Karar No: 2012/19656
Karar Tarihi: 19.12.2012

**4. Hukuk Dairesi         2011/3986 E.  ,  2012/19656 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... vd. aleyhine 20/01/2003 gününde verilen dilekçe ile idare mahkemesinin kararının uygulanmaması nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 22/10/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalıların diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava idare mahkemesi kararının uygulanmaması nedeniyle uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece; istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun karar vereceği Medeni Yasa'nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Davaya konu olayda; eylem tarihi, gelişim biçimi ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacı yararına takdir edilen manevi tazminat tutarı fazladır. Davacı yararına daha alt düzeyde manevi tazminat takdir edilmek üzere karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA; davalıların öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 19/12/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararlarla ilgili açılan maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Bu davaların yani İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle açılacak maddi ve manevi tazminat davalarının yasal dayanağı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesindeki düzenlemedir.

Aslında bu düzenlemedeki “Kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” Hükmü, Anayasamızın “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydı ile ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmünü içeren 129/5 maddesine açıkça aykırıdır. Ancak, Anayasa Mahkemesi verdiği 27/09/2012 tarih E. 2012/22 – K. 2012/133 sayılı kararı ile bu düzenlemeyi Anayasa aykırı bulmamış ve iptal etmemiştir.

Şahsen söz konusu düzenlemenin Anayasanın 129/5 maddesine açıkça aykırı olduğuna (zira, yasal düzenlemeler Anayasal düzenlemeye aykırı olamaz.) dair düşünce ve görüşümü muhafaza etmekle birlikte, yürürlükteki yasalar iptale kadar geçerli olduklarından ve yargı olarak yürürlükteki yasaları uygulamak görevimiz olduğundan yasaları amacına uygun olarak en iyi şekilde yorumlayıp uygulamamız gerekir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesindeki düzenlemeye göre uyuşmazlık,

İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle İdari ve kamu görevlisi aleyhine açılacak maddi ve manevi tazminat davalarının Adli Yargıda mı ? yoksa, İdari Yargıda mı ? açılacağı konusundadır. Aslında, İdareye karşı açılacak davanın İdari Yargıda görüleceği konusunda uyuşmazlık olmamakla birlikte, aynı düzenlemede hakkında dava açılabileceği kabul edilen kamu görevlisine açılacak davanın nerede görüleceği noktasındadır.

Uygulama ve dairemizin sayın çoğunluğunun görüşü, kamu görevlisine karşı açılacak davanın Adli Yargı yerinde açılıp karara bağlanması yönündedir.

İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi, kamu kurumu (idare) adına yetkili ve görevli kamu görevlisi kişilerin idari işlem ve eylemleri ile meydana gelmektedir. Bu işlem ve eylemlerden dolayı kamu görevlileri aleyhine Adli Yargıda dava açılabileceğine dair herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Aksine kamu görevlileri aleyhine İdari Yargıda dava açılamayacağına dairde bir düzenleme yoktur. Kaldı ki, idare yanında kişilere karşı açılan davalara da idari yargıda bakılmaktadır. Ayrıca, mahkemelerin görevleri yasalar ile belirlenir.

Mahkemelere, yasalarla verilmemiş görevler, mahkeme kararları ile verilemez. Dolayısıyla, İdari Yargı kararının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılacak zararlardan dolayı idare aleyhine dava açılabileceğinin yanında kamu görevlisine de dava açılabileceği düzenlemesi sadece İdari Yargılama yasasında yer almış ve bu düzenlemede onunla ilgili açılacak davanın Adli Yargıda açılabileceğine dair bir hüküm de bulunmadığından ve dava açanın zararı da idari işlem ve eylemden kaynaklanıp zararın varlığının değerlendirilmesi tamamen idari yasalara göre yapılacağından kamu görevlisi aleyhine açılacak davanın da İdari Yargı yerinde görülmesi ve karara bağlanması açıklamaya çalıştığım yasal düzenlemelerin gereğidir. Sonuç olarak, İdari Yargı kararlarının kasten yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararlardan dolayı İdare yanında kamu görevlisine de dava açılabileceğine dair istisnai düzenlemenin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4. maddesinde yer alması, kamu görevlisi ile ilgili olarak idareden ayrı olarak Adli Yargıda dava açılacağına ve Adli Yargının görevli olacağına dair yasal düzenlemenin olmaması idare yanında kişiler aleyhine açılan davalarında İdari Yargıda bakılmakta oluşu ve bunun yargılama usulüne ve ekonomisine uygun düşmesi göz önüne alındığından kamu görevlisi hakkında açılacak davanın da İdari Yargı yerinde görülmesi gerektiği görüş ve düşüncesinde olduğumdan dava dilekçesinin yargı yolu yönünden reddine karar verilmesi düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.19/12/2012