Esas No: 2014/10769
Karar No: 2015/2255
Karar Tarihi: 26.02.2015

**14. Ceza Dairesi         2014/10769 E.  ,  2015/2255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Konut dokunulmazlığını ihlal (4 kez), nitelikli cinsel saldırı (2 kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kasten yaralama

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilip kısmen re'sen de temyize tâbi hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın katılanlar...'ya yönelik konut dokunulmazlığının ihlali, katılan ... yönelik nitelikli cinsel saldırı ve katılan ... yönelik nitelikli saldırı, kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle kısmen re'sen de temyize tâbi hükümlerin ONANMASINA,

Sanığın katılan ...’ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince,

5271 sayılı CMK.nın yargılama giderleri başlıklı 324/1. maddesinde yer alan “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla devlet hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” hükmü, aynı Kanunun 325/1. maddesinde yer alan “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkum edilmesi halinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir” hükmü ve ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde şüpheli veya sanığın "Müdafii tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunması ve adaletin selametinin de gerektirmesi halinde, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücret ödemeksizin yararlanabilme hakkının" bulunduğunun açıklandığı, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren cinsel saldırı suçundan sanığa soruşturma aşamasında 5271 sayılı Kanunun 150/3. maddesi uyarınca baroca zorunlu müdafii gönderildiği ancak sanığın kovuşturmada bildirmiş olduğu sosyal ve ekonomik durumuna göre müdafii tutmak için mali olanaklardan yoksun olmadığı anlaşıldığından, tebliğnamede bu hususta hükmün düzeltilmesini isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumunun bilinen uygulamalarına göre reşit olan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada artırım nedeni olabilmesi için, eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 1 yıl geçtikten sonra yapılması gerektiği halde, 22.10.2012 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdure ...’nın ruh sağlığının bozulduğuna dair ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalında bir yıllık süreden önce 22.07.2013 tarihinde yapılan muayeneye istinaden 02.08.2013 tarihinde düzenlenen rapora dayanılarak, sanığa verilen cezanın TCK.nın 102/5. maddesi gereğince artırılması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek,

lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

Katılanın, ruh sağlığının bozulduğu gerekçesiyle cezada artırım yapılırken uygulanan kanun maddesinin TCK.nın 102/5. yerine 103/5. maddesi olarak yanlış gösterilmesi suretiyle CMK.nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Sanık hakkında hüküm kurulurken Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 sayılı Kararında açıklandığı üzere, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK.nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, ancak 102/2-3-d maddeleri ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 102/5. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 102/5. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeni ile indirim yapılarak eksik ceza tayini,

5237 sayılı TCK.nın 102/2-3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yılı geçse dahi suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın aynı Kanunun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının mümkün olduğu ve hakkaniyet gereği cezadan bir miktar daha artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.