Esas No: 2015/18798
Karar No: 2015/25043
Karar Tarihi: 09.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/18798 E.  ,  2015/25043 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

6100 sayılı HMK'nun dava şartları başlıklı 114 üncü maddesinde;

"(1) Dava şartları şunlardır:

a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.

b) Yargı yolunun caiz olması.

c) Mahkemenin görevli olması.

ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.

d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.

e) Dava takip yetkisine sahip olunması.

f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.

g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.

ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.

h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.

ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.

i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.

(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." denmiştir.

Yasanın 115 inci maddesinde ise;

"(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." şeklinde düzünlemeye yer verilmiştir.

Yasanın harç ve avans ödenmesi başlıklı 120 nci maddesinde, davacının dava açarken yargılama harçları ile gider avansını yatırması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Maddede;

"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir." denmiştir.

Yargılama aşamasında, taraflarca ya da mahkemece bir kısım işlemler ve harcamalar yapılır. Bu işlemlerin bir kısmı yargılamayı yürütmek ve ilerletmek için yapılan işlemler olup bunlar yargılamayı sonlandırmazlar, bilakis yargılamanın ilerlemesine yardımcı olurlar. Yargılama sırasında yapılan işlemler için ve genel anlamda yargılama faaliyetinin devam ettirilmesi için taraflarca harcama (masraf) yapılması gerekir. Bu harcamalara geniş anlamda yargılama giderleri denir. Geniş anlamda yargılama giderleri içerisinde, vekalet (avukatlık) ücreti, yargılama harçları, tebligat giderleri, delillerin ikamesi için gerekli giderler (örneğin bilirkişi gideri, tanık gideri, keşif gideri vs.) vb. harcamalar bulunur.

Vekalet ilişkisi, vekalet sözleşmesi, vekalet ücreti gibi konular genel olarak, Avukatlık Kanunu ve HMK'da, yargılama harçları, Harçlar Kanunu'nda, tebligat giderleri ise Tebligat Kanunu ile HMK'da düzenlenmiştir. Tüzük, yönetmelik vb. bir takım düzenleyici işlemler ile yasada genel olarak düzenlenen yukarıdaki hususlar özelleştirilmiş, açıklanmış ve daha somut hale getirilmiştir. Ancak, bu tür düzenleyici işlemlerin, dayanağı olan yasaya aykırı olamayacağı unutulmamalıdır.

6100 sayılı HMK'da önceki muhakeme kanunundan farklı olarak, yargılama sırasında yapılması gereken harcamalara (masraflara) karşılık olmak üzere, bir miktar paranın dava açarken peşin olarak yatırılması esası kabul edilmiştir. Kanunda bu paraya gider avansı denmiştir. HMK'nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava açarken yargılama harçları ile birlikte peşin olarak yatırılması gerektiği açıkça hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı HMK'da her ne kadar gider avansının dava açarken peşin olarak yatırılması gerektiği belirtilmiş ise de gider avansı içerisinde hangi harcama (masraf) kalemlerinin olduğu belirtilmemiştir(sayılmamıştır).

6100 sayılı HMK'nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 üncü maddesinde;

"(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini

talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır."hükmüne yer verilmiştir.

Delil, bir vakıanın ispatı için başvurulan araçlardır. Delilin konusu maddi vakıalardır. Bir başka anlatımla, deliller ile ispatlanmasına çalışılan, maddi vakıalardır. Bu vakıalar, davanın (iddianın) ve savunmanın esasını teşkil eden, bunların dayandığı olaylardır. Medeni muhakemede, tanık, keşif, bilirkişi incelemesi delillerin bir kısmını oluşturmaktadır.

Delillerin ikamesi, yargılama sırasında taraflardan birinin bir delili göstermesi ve o delile dayanması ya da hakimin bir delile başvurması (dayanması) demektir. Taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, delilleri kural olarak taraflar ikame eder (gösterir), bu tür davalarda hakim re'sen delillere başvuramaz.

Yargılama sırasında taraflardan biri bir vakıayı ispatlamak için bir delile dayanmış ise o delilin mahkemece tahkik edilebilmesi için gerekli masrafları (giderleri) yapmak zorundadır. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Bir başka ifadeyle, ispatlamaya çalıştığı vakıayı artık o delil ile ispatlayamaz.

Örneğin, davacı işçinin işverene karşı açtığı ve işçilik alacaklarını talep ettiği bir davada, davacı işçi fazla çalışma yaptığını ancak bunun karşılığının ödenmediğini ileri sürmektedir. Davacı işçi, fazla çalışma yaptığını tanık beyanları ile ispatlayacağını iddia etmektedir. Yani davacı işçi, tanık deliline dayanmıştır. Davacı işçi fazla çalışma yaptığını tanık dinleterek ispat etmek zorundadır. Bunun içinde, tanıklarını mahkemeye getirtmek için gerekli tebligat giderini, tanık için gerekli tanıklık ücretini, tanıklar mahkemenin yargı çevresi dışında iseler tanıkların istinabe yoluyla dinlenmesi için gerekli giderleri vermek zorundadır. Davacı bu giderleri (bu giderler için gereken parayı) vermezse, tanık delilini ikame etmekten vazgeçmiş sayılacak ve fazla çalışma yaptığını tanık delili ile ispat edemeyecektir. Davacının fazla çalışma yaptığını tanık delili dışında başka bir delil ile ispat etmesi mümkündür.

Buna göre, 6100 sayılı HMK'nun 120 nci ve 324 üncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, delil ikamesi için gerekli giderler (masraflar) için alınan para ile kanunda gider avansı olarak adlandırılan ve yargılama aşamasında yapılması gereken harcamalar (masraflar) için dava açılırken peşin olarak davacıdan alınan para hukuki nitelik ve ödenmemesi durumunda doğuracağı hukuki sonuçlar açısından birbirinden farklıdır.

Gider avansının dava açarken yatırılması gerektiği, olumlu (yapılması gereken,olması gereken) bir dava şartıdır. Gider avansının dava açarken yatırılmaması durumunda dava şartlarından biri noksan olacağından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekir. Aynı şekilde, gider avansının yetersiz olduğunun yargılama sırasında anlaşılması üzerine mahkemece verilen kesin süre içerisinde avans eksikliğinin giderilmemesi durumunda da davanın usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Oysa ki delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda, yukarıdaki örnekte de belirtildiği üzere talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Bir başka ifadeyle, ispatlamaya çalışılan vakıa artık o delil ile ispatlanamaz.

Yukarıda kısaca değinilmiş idi; 6100 sayılı HMK'da her ne kadar gider avansının dava açarken peşin olarak yatırılması gerektiği belirtilmiş ise de gider avansı içerisinde hangi harcama (masraf) kalemlerinin olduğu belirtilmemiştir(sayılmamıştır).

Gider avansı denilen ve dava açarken peşin olarak alınan para nereye, hangi iş ve işlemlere harcanacaktır? İlk etapda bu paranın delillerin ikamesi için harcanmayacağı söylenebilir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere delillerin ikamesi için gereken para (delil ikamesi avansı) o delili ikame eden, gösteren ve o delile dayanan tarafça, verilen kesin süre içinde yatırılmak zorundadır. Dolayısıyla gider avansı içinde her hangi bir delilin ikamesi için gerekli olan gider (masraf) bulunmamalıdır.

O halde gider avansı için alınan para örneğin, taraflara yapılacak tebligatlara karşılıktır. Yani alınan para tebligatlar için harcanabilir.

Talep edilen paranın gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu, ne için, hangi iş ve işlemler için harcanacağı ilgili ara kararda açık ve net bir şekilde açıklanmalıdır. Örneğin, "Delil ikamesi avansı olarak, bilirkişi incelemesi yaptırılmak için gerekli olan 250 TL'nın..." şeklinde ya da "Delil ikamesi avansı olarak, her bir tanığın mahkemeye çağrılması için gerekli olan 20 TL (tanık başına 10 TL) davetiye gideri, tanıklar için takdir olunacak 80 TL(tanık başına 40 TL) tanıklık ücretinin..." şeklinde ara karar kurulmalıdır. Yine, talep edilen paranın nereye (örneğin mahkeme veznesine) yatırılacağı, verilen kesin süre içerisinde talep edilen paranın yatırılmaması durumunda mahkemece nasıl bir işlem yapılacağı ya da nasıl bir karar verileceği (örneğin davanın usulden reddedileceği ya da talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı) ara kararda belirtilmelidir. Ara kararda sürenin kesin olduğu ve ne kadar süre verildiği (örneğin iki hafta) yazılmalıdır. Yukarıda ki hususlar duruşma zaptına geçirilmeli, bu hususların taraflara (yada tarafa) okunup anlatıldığı da duruşma zaptında belirtilmelidir.

6100 sayılı HMK'nun 120 nci maddesinde gider avansı miktarının (ne kadar gider avansı alınacağı) her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirleneceği hüküm altına alınmıştır. 2015 yılı gider avansı tarifesinde, tebligat giderleri dışında tanık, bilirkişi, keşif gibi delillerin ikamesi içinde gider avansı kapsamında para yatırılması gerektiği belirtilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, bu düzenlemenin HMK'na uygun olmadığı (aykırı olduğu) anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gider avansı konusunda tarife hükümlerinin değil 6100 sayılı HMK hükümlerinin uygulanması gerekir.

Somut olayda, dosyada bilirkişi raporu alınmış, son oturumda davacı vekili raporu incelemek için süre istemiş, davalı vekili rapora bir diyeceklerinin olmadığını beyan etmiş,

Mahkemece davacı vekiline rapora diyeceklerini bildirmesi için süre verilip, ihtarnamenin noterden istenilmesine ve davacı vekiline 300,00 TL. gider avansını vezneye yatırması, yatırmadığı taktirde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceği ihtarı ile ara kararı oluşturulmuştur.

Mahkemece davacı vekili verilen kesin süre içerisinde istenen parayı yatırmadığı gerekçesi ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Öncelikle dava bitme aşamasına gelmiştir. Mahkemece neden dolayı gider avansı istenildiği belli değildir. Gider avansında noksanlık var ise kalan usulü işlemler ve buna göre noksan gider avansı miktarı belirlenmeli, bu konuda detaylı, süre ve ihtarat içeren bir ara kararı oluşturularak sonuca gidilmelidir.

Mahkemece bu hususlara riayet edilmeden bitme aşamasına gelmiş davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. gününde oybirliği ile karar verildi.