Esas No: 2023/10025
Karar No: 2023/11950
Karar Tarihi: 28.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/10025 E.  ,  2023/11950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/834 E., 2023/293 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin 2001 yılı Ekim ayından başlayarak davalı idareye ait ... Mahallesinde bulunan lojmanda kapıcı olarak çalıştığını, işe başlarken kendisine kısa süre sonra sigorta kaydının yaptırılacağının söylendiğini ancak bir süre önce hastalandığında sigorta kaydının yaptırılmadığını öğrendiğini, bu konuyu yönetici ile görüştüğünü, ancak sigorta kaydının yaptırılmadığını, oyalandığını bugüne değin çalışması karşılığı ücretinin de ödenmediğini beyanla 01 Ekim 2001 gününden başlayarak davalı idare yanında sigortalı çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davacı ile davalı idare arasında herhangi bir sözleşme akdedilmediğini, davacının binanın temizlik işlerinde çalışmadığını, yıllarca dışarıda ev temizlik işlerine gittiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı SGK Kurumu Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunarak, sigortaya kayıt bildirimi yükümlülüğünün diğer davalı işverene ait olduğunu, davacının çalışmasının sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığının mahkemece araştırılması gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 11.07.2013 tarihli ve 2011/611 E.-2013/905 K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmaları üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 24.03.2015 günlü ve 2014/23735 E.-2015/6069 K. sayılı ilamı ile;"...Yapılacak iş; öncelikle kapıcılık hizmetlerinin davacı tarafından mı yoksa eşi tarafından mı yapıldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, bunun için öncelikle davacının eşinin hizmet cetvelinin getirtilerek, davacının eşinin nerede ve ne şekilde, ne zamandan itibaren çalıştığı üzerinde durulmalı, davalı apartman karar defterinden uzunca yıllar binada oturanların tespiti ile beyanlarına başvurulmalı, ayrıca eski kapıcı ... de dinlenmeli, komşu apartman sakinleri, yakın esnaf ve komşu işyeri çalışanları da tanık olarak dinlenmeli, davacının eşinin davalı işyerinde kapıcılık hizmetini yapıp yapmadığı, yapıyor ise, davacının yaptığı hizmetlerin eşine yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının apartmanda kapıcılık hizmetlerini yaptığının tespiti halinde ise, apartmanın kapasitesi, mutad kapıcılık hizmetleri dikkate alınarak davacının bu hizmetleri tam gün çalışmayla mı, yoksa günlük kısmi (part-time) çalışmayla mı gerçekleştirdiği saptanarak sonuca gidilmelidir.", gereğine işaret edilerek hüküm bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 20.06.2018 tarihli ve 2016/242 E.-2018/377 K. sayılı kararı ile; uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

C. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekillerinin temyiz isteminde bulunması üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 27.03.2019 günlü ve 2018/6530 E.-2019/2399 K. sayılı ilamı ile "Mahkemece yapılacak iş; dosyadaki belge ve beyanlardan davacının çalışmasının kısmi çalışma mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, bu hususu göz önüne alarak, araştırmayı genişletmek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının çalışma saatlerini ve hizmet süresini belirlemek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Kanun'un 2, 6, 9 ve 79/10 uncu maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. " gereğine işaret edilerek, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 14.10.2020 tarihli ve 2019/176 E.-2020/391 K. sayılı kararı ile uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

E. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunması üzerine Dairemizin 25.05.2021 günlü ve 2021/1371 E.- 2021/6883 K. sayılı ilamı ile;"... Mahkemece yapılacak iş; dosyadaki belge ve beyanlardan davacının çalışmasının kısmi çalışma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, kabul edilen dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği araştırılarak, bir günlük çalışma süresinin yedibuçuk saat olmasına göre, haftalık ve aylık çalışma süreleri hesaplanarak çalışmanın kaç iş gününe karşılık geldiği hususu belirlenmeli, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir." gereğine işaret edilerek hüküm bozulmuştur.

F. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 09.05.2023 tarihli ve 2021/834 E.-2023/293 K. sayılı kararı ile "... Dosya kapsamındaki belgelerden davacının eşi ...'ın Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'nde hasta bakıcı olarak Emekli Sandığı personeli olarak haftanın beş günü 09.00-17.00 saatleri arası mesaiye göre çalıştığı, davacının MEB Halk Eğitim Merkezi'nden tanzim edilmiş Yetkili Kalorifer Ateşçi Belgesi ile 09.05.2003 tarihli MEB Yetkili Doğalgaz Kalorifer Ateşçi Belgesinin mevcut olduğu, davacı tarafından bu yöndeki eğitim ve alınan belgelerin davacının lojmanın merkezi kalorifer sisteminin çalıştırılması ve idaresi ile iştigal ettiği, davacının eşi ...'ın kamu görevinden arta zamanda lojmanın kapıcılık işlerine yardım ettiği kabul edilse de süreklilik arz eden lojman temizliği, servis işleri, çöp alma ve kalorifer sitemini idare etme ve sair işler de göz önüne alındığında, bu işlerinin tamamını davacının yaptığı, tanık beyanlarından davacının 9-10 yıl bu lojmanda çalıştığı, davacının lojmanın kapıcı dairesinde yaşadığı, servis yaptığı, bina içi ve dışı temizliğini yaptığı, çöpleri aldığı, kaloriferleri yaktığı, bu çalışmalarının sürekilik arz ettiği, davacının arada başka yerlere temizliğe gittiği, davacının sağlık problemlerinin olduğu dönemlerde servis yapma, temizik ve çöp alma gibi işleri davacının eşinin yaptığı anlaşılmış olmakla, 11.03.2002 tarihli Aile Beyan belgesinde davacının mahalleye geldigi tarihin 20.10.2001 olarak belirtildiği dolaysıyla, lojman iş yerinde 20.10.2001 tarihinde çalışmaya başladığı, davacı tarafindan keşide edilen 04.08.2011 tarihli ihtarnamesi de göz önüne alınarak, davacının 20.10.2001-04.08.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalışmasını sürdürdüğü, bu durumda da kesintisiz çalışmanın geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde eldeki dava açılmakla hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, apartmanın büyüklüğü, yapılan işlerin niteliği gereği raporda açıklandığı üzere günde dört saat üzerinden 7,5 saat 1 gün olacak şekilde ayda 14 gün kısmi süreli çalışma üzerinden değerlendirme yapılmış..." gerekçesiyle " 1-Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile;

Davacının davalı ...'ne ait "Etlik Mahallesi İncirli Sokak No:29 Keçiören/..." adresindeki lojmanda kapıcı olarak 20.10.2001 tarihinden 04.08.2011 tarihine kadar ayda 14 gün esası ile hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin talebin reddine, " karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, somut olayda davacının günlük çalışmasının 6-7 saati bulduğunu söyleyen tanıkların mevcut olduğu, günlük iş miktarı, daire sayısı, lojmanda ikamet edip tüm gününü ve zamanını kat sakinlerine hasrettiği gözetildiğinde çalışmanın kısmi süreli kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı ...; davacının eşinin kamu kurumunda çalışması, davacının bazı belgelere sahip olması davacının çalışmasına karine eder şekilde olmadığını belirterek eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili; hak düşürücü sürenin dikkate alınmadığını, davacının eşinin her ay eş yardımından yararlanması nedeniyle davacının davalı yanında çalışmadığı belgeli olduğunu belirterek eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası hükümleri.

3. Değerlendirme

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı idareye ait lojmanda bina görevlisi olarak 2001 yılı Ekim ayı ile 04.08.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitini istemiş; mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmayıp, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; Mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.

Somut olayda, davalı idareye ait lojman tek blok 23 daireden ibaret olup, yaklaşık 10 araçlık otopark mevcut olduğu, davacının her gün temizlik yaptığı hususunun davacı tanıkları dışında kalan kamu tanıkları tarafından beyan edilmediği hususu nazara alındığında davacının ön cephede bulunan kısmi bahçenin bakım ve temizlik işlerine günlük 1 saat zaman harcadığının kabulü hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının otopark, kısmi bahçe ve apartman temizliği için kaç saat mesai harcadığı tüm tanık beyanları dikkate alınarak belirlemek, bozma ilamında belirtildiği üzere, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda uzman bir bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptanarak, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

28.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar veri