Esas No: 2011/4233
Karar No: 2012/2847
Karar Tarihi: 26.04.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/4233 E.  ,  2012/2847 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık “... İl Jandarma ... Komutanlığı İnşaatı” işinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı da iş sahibidir. Yanlar arasındaki 10.01.2001 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı yüklenici dava dilekçesinde gösterdiği 5 kalem işin, sözleşme dışı iş olduğunu ileri sürerek bedellerinin ödetilmesini dava etmiştir. Davacı ancak sözleşme dışı yapılan ve hakedişe girmeyen işlerin bedelinin tahsilini isteyebilir. İlave işler yüklenicinin sözleşme dışı olarak yaptığı işler sayıldığından bunlara sözleşme fiyatları uygulanarak fiyatları hesaplanamaz. Sözleşme dışı işe yanlar arasındaki sözleşme hükümleri uygulanamayacağından bu nitelikteki iş ya da işlerin bedeli Borçlar Kanunu'nun 410 ve izleyen maddeleri gereğince vekâletsiz iş görme kurallarına göre işlerin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenir.

Somut olayda mahkemece yerinde yapılan keşif sonucu alınan asıl ve ek bilirkişi raporlarında, dava dilekçesinde sözleşme dışı iş olarak bedeli istenen imalâtlardan sadece “lambri yapımı” ve “ısı yalıtımı altı sıva yapımı” imalâtlarının sözleşme dışı iş olduğu, diğer imalâtların sözleşme dışı iş olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir. Gerçekten bilirkişi raporu ve dosya kapsamından, sözleşme dışı iş kapsamında bedeli istenen imalâtlardan “seramik duvar ve yer kaplamaları” ile “mat granit kaplama” imalâtının ara hakedişlerle bedelinin yükleniciye ödendiği, yüklenicinin yanlış poz uygulanarak bedelin eksik ödendiğini ileri sürdüğü, yine kazı ve nakliye bedeli olarak 2001 yılındaki ara hakedişte ödenen bedelden, 2004 yılında yapılan kesin hesapta (12 nolu kesin hakedişte) kesinti yapıldığı ileri sürülerek “kazı ve nakliyelerden doğan eksik ödemeler” in talep edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bu imalâtlarda sözleşme dışı iş olarak kabul edilip bedeli hüküm altına alınmıştır. Oysa sözleşme dışı iş niteliğinde olmayan imalâtlara ilişkin taleplerin kabulü mümkün değildir.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinin F bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak gösterilmiştir. Böylece taraflar HMK'nın 193. maddesi uyarınca Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'ni delil sözleşmesi olarak kabul etmişlerdir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerinde ara ve kesin hakedişlere ne şekilde itiraz edileceği ve itiraz edilmemesi durumunda sonuçların ne olacağı gösterilmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde aynen (müteahhitin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporuna “idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. (Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır) kuralı yeralmıştır. Sözü edilen Şartnamenin kesin hakediş raporuyla ilgili 40. maddesinin 11. fıkrasında da yukarıda belirtilen usulllerin uygulanacağı öngörülmüştür. Davacı yüklenici yanlış pozdan ödemelerin yapıldığını ileri sürdüğü ara hakedişleri Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde belirlenen yönteme göre itiraz etmeden imzalamış, kesin hakedişe itiraz etmişse de bir örneğinin de hakediş raporuna eklenmesi gereken itiraz dilekçesini idareye vermemiştir. Öyleyse yüklenici ara hakedişleri ve kesin hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu durumda asıl ve ek bilirkişi raporlarında sözleşme dışı iş niteliğinde olmadığı da açıklanan işlerin, “ara hakedişlerde yanlış poz uygulanarak ödemesinin yapıldığı, ara hakedişlerde yapılan ödemelerden kesin hakedişte kesinti yapılarak yükleniciye eksik ödemede bulunulduğu” hususları ile ilgili taleplerin dikkate alınması mümkün değildir.

3-Mahkemece hüküm altına alınan alacağa yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir. Oysa davada yüklenicinin istemi avans faizidir. Taraflar arasındaki ilişkinin niteliği gözönüne alındığında hüküm altına alınan alacağa avans faizi uygulanması gerektiği açıktır. Mahkemece hüküm altına alınan alacağa yasal faiz uygulanması doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, bilirkişilerce sözleşme dışı iş olarak gösterilen “lambiri yapımı” ve “ısı yalıtımı altı sıva yapımı” imalâtlarının bedelinin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması için bilirkişilerden ek rapor alınmasından ve sonucuna göre değerlendirme yapılıp karar oluşturulmasınadan ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı iş sahibi, 3. bent uyarınca ise davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 825,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 26.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.