Esas No: 2019/3787
Karar No: 2022/4453
Karar Tarihi: 28.04.2022

**5. Ceza Dairesi         2019/3787 E.  ,  2022/4453 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet, görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Eylemlerin kül halinde zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5252 sayılı Yasa'nın 9/3 ve CMK'nin 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekliliğine uyulmamış ise de; mahkemece 5237 sayılı TCK'nin 212. maddesi hükmü gözetilmeden kurulan hükümde mahkemenin ceza tayinindeki takdiri de nazara alındığında 5237 sayılı TCK hükümlerinin açıkça lehe olduğu ve aleyhe temyiz bulunmadığı nazara alınarak bu husus bozma nedeni sayılmamış, TCK'nin 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş, atılı suçu 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafin temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen hususlar dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA 28/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK’nin 247. maddesinde; “(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu “mal”ı ... zimmetine geçiren kamu görevlisi, ... cezalandırılır denilmek suretiyle zimmet suçunun konusunun “mal” olduğu açıkça belirtilmiştir. Zimmet suçuna konu değerler, kanunun gerekçesinde taşınır ve taşınmaz mallar olarak gösterilmiştir.

Mal ibaresi, para, para yerine geçen evrak, senet ve sair diğer ekonomik değerleri kapsayan üst bir kavramdır. Zira “mal” kelimesi, “sahip olunan değerli ve lüzumlu şey” anlamına gelir ve bu her türlü eşyayı kapsar. Hukukî manada eşya ise “maddi varlığı olup üzerinde hâkimiyet kurulması mümkün olan, sınırlanabilen, insan dışı, ekonomik değer taşıyan her türlü nesneyi ifade etmektedir (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, (6. Baskı) 2019, s. 923). Hukuk bakımından mal, haklara konu olabilecek şeyleri ifade eder (Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Eşya Hukuku, Beta, 2009, s. 25.). Zimmete geçirilebilmesi mümkün bulunan ekonomik değere sahip maddi veya maddi olmayan her çeşit mal varlığının suçun maddi konusu içerisinde olduğu düşünülmelidir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi 2018, sh. 988).

İnsan ve onun sunduğu hizmet mal niteliğinde bulunmadığı ve üzerinde zilyetlik tesisine elverişli olmadığı için suçun failinin, emri altındaki insanları şahsi hizmetlerinde çalıştırması, onların emeğinden haksız menfaat sağlaması, zimmet değil, diğer unsurları da bulunduğu takdirde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s. 979; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1067).

Y.5.CD. 29/09/2021, 2017/7202 E., 2021/4083 K., Y.5.CD. 22/06/2021, 2018/310 E., 2021/2928 K., Y.5.CD. 14/04/2021, 2017/1193 E., 2021/1838 K. ve Y.5.CD. 11/01/2021, 2020/3641 E., 2021/431 K. sayılı Kararlarında ve istikrar kazanan uygulamalarda açıkça ifade edildiği üzere; dilekçenin yalnızca katılma istemine yönelik olduğu hallerde temyiz iradesi içermediği kabul edilmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere;

Temel amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olan ceza yargılamasının en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri "şüpheden sanık yararlanır ilkesi" olup, bu kapsamda sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesi için suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilmesi ve sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin mutlaka sanık yararına değerlendirilmesi ile;

“Görevi sırasında Belediyeye ait araçları ... isimli şahsın tarlasında ilgili adına düzenlenen gelir makbuzu olmaksızın çalıştırdığı,” şeklinde sübutu kabul edilen eylemin zimmet suçunu oluşturmayacağı,

“... limited şirketi adına bütçe emanetleri hesabında kayıtlı 2500 TL'yi alacaklı firmanın talebi olmadan ve vekaletname vermediği halde paranın Feryat Güler isimli belediye işçisine banka vasıtasıyla ödenmesini sağlayıp, bahse konu parayı alacaklı firmaya ödemeden uhdesinde tuttuğu,

Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından yardım amaçlı olarak Havutlu Belediye Başkanlığı'nın Vakıfbank Adana merkez şubesine 11/11/2004 tarihinde yatırılan 30.000 TL'yi aynı gün 389 sayılı yazılı talimatla yazı işleri müdür vekili ...'e çektirerek zimmetine geçirip 14 gün kullandıktan sonra 25/11/2004 tarihinde bankaya geri yatırdığı,” şeklinde sübutu kabul edilen eylemlere ilişkin olarak savunmasının aksine atılı eylemleri suç kastıyla işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı,

Nazara alındığında; sadece “Dikkayalar Ticaret Firması ile 379 kamyon stabilize malzemesi ve nakliyesi ile 100 kamyon mucur malzemesinin temini konusunda sözleşme yaparak ihalesi yapılmadığı halde yapılmış gibi göstererek belediye bütçesinden 34.757 TL ödeme yapılmasını sağladığı,” şeklindeki eylemin sabit kabul edilebileceği gözetilerek, denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilmek suretiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının ne suretle oluştuğunun karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yüreğir Belediyesi vekilinin 5747 sayılı Yasa ile devredilen Havutlu Belediyesi adına verdiği 10/11/2011 havale tarihli dilekçesinin temyiz iradesi içermediği, sadece katılma istemine yönelik olduğu nazara alınarak, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde CMUK'un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezanın 11 ay 20 gün hapis ve 427 TL üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi gerekirken sanığın 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

İsabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.