Esas No: 2013/6944
Karar No: 2013/7990
Karar Tarihi: 09.07.2013

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2013/6944 E.  ,  2013/7990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :KADASTRO MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : KADASTRO

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında 132 ada 14 parsel sayılı 65.590,64 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, mera vasfıyla sınırlandırılmıştır. Davacı ..... oğlu ..., 09.06.2009 tarihli dava dilekçesiyle, satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmış, yargılama sırasında tapu kaydına dayanmıştır. Yapılan yargılama sonunda, mahkemece davanın reddine dair verilen önceki tarihli hüküm, Dairemizin 2010/1525-6194 sayılı ilamıyla araştırma eksikliğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, verilen kesin süre içerisinde "gider avansı" yatırılmadığından "davanın reddine", dava konusu taşınmazın "tespit gibi tesciline" karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'da düzenlenmeyen "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu edilemeyeceğinden, başlangıçta alınmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324 ve Kadastro Kanunu'nun 36. maddelerinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamanın 13.07.2012 tarihli oturumunda, keşif sırasında uygulanacak hava fotoğraflarının istenmesi için gerekli görülen "250 TL gider avansı"nın yatırılması hususunda davacı tarafa "HMK'nın 120. maddesi gereğince iki hafta kesin süre verilmesine, kesin sürenin ve hukuki sonuçlarının davacıya gönderilecek davetiye üzerine yazılmasına" karar verilmiş; çıkarılan tebligat parçasına ise "aksi takdirde davanın reddedileceği" ihtarı yazılmış; verilen kesin süre içinde avansın yatırılmadığından bahisle "davanın reddine" dair hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce; 09.06.2009 tarihinde açılmıştır. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, mahkemece, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren HMK'nın gider avansına ilişkin hükümleri uygulanmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Diğer taraftan, gider avansına ilişkin kesin süreye uymamanın müeyyidesi "davanın usulden reddine" karar verilmesi; delil avansı için verilen kesin süreye uymamanın müeyyidesi ise "o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma"dır. Hal böyle olunca kabule göre de mahkemece, istenen avansın "gider avansı" olduğu belirtildiği halde, müeyyidesinin "davanın reddine karar verilmesi" olarak gösterilmesi de doğru olmamıştır.

Davacının temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün BOZULMASINA, 09.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.