Esas No: 2023/693
Karar No: 2023/2241
Karar Tarihi: 15.02.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/693 E.  ,  2023/2241 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2020/271 E., 2022/285 K.

DAVA TARİHİ : 24.03.2014

KARAR : Davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Kemalpaşa Ulucak beldesinde 01.05.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı Belediyenin kültür bölümünün işçisi olarak çalışan davacının Ulucak Belediyesinin Kapalı Spor Merkezinde eğitmenlik yaptığını, aynı zamanda belediyenin futbol antrenörlüğünü yaptığını, ... Sendikası üyesi olan davacının ücretlerinin toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre eksik ödendiğini, işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren Ulucak Belediyesinde çalışmaya başlamış olmasına rağmen alt işveren Ulu-Bel Ulucak İmar Teknik Tur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti işçisi olarak gösterildiğini, 2009 yılı Nisan ayı sonunda Ulucak Belediyesinin yasal düzenleme ile davalı ... Belediyesine devredilmesinin ardından davacının davalı ... işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, davalı aleyhine açılan emsal dava dosyalarında da Kemalpaşa Belediyesi ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair kararlar verildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen Kemalpaşa Belediyesinin imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihlerini kapsayan toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını, sendikal ayrımcılık yapıldığını ve ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu iddia ederek ücret farkı, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil, ilave tediye, giyim ve koruyucu eşya yardımı, ikramiye, yemek parası, yakacak yardımı, yol alacağı, gıda yardımı, çocuk yardımı, eğitim yardımı ve sendikal tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; İdare ile İdareye ait işleri ihale yoluyla alan şirketler arasında hukuki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davalı Belediyenin imzaladığı toplu ... sözleşmesinden davacının yararlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.11.2016 tarihli ve 2014/174 Esas, 2016/486 Karar sayılı kararıyla; toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 14.04.2017 tarihli ve 2017/392 Esas, 2017/512 Karar sayılı kararıyla; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25...2020 tarihli ve 2017/37767 Esas, 2020/7830 Karar sayılı ilâmı ile; davacının toplu ... sözleşmelerinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı belirlenerek sonucuna göre fark ücret talepleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerektiği, kabule göre fazla çalışmanın toplu ... sözleşmesine göre %70 zamlı hesaplanması gerekmesine rağmen %100 zamlı şekilde hesaplanarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu, ayrıca davacının haftalık altı saat fazla çalışma yaptığı gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalı Belediyeden ihale sözleşmesine dayalı olarak sosyal ve kültürel hizmetlerde görevlendirilmek üzere personel temini işini üstlenen şirketler bünyesinde 01.05.2006 - 28.02.2014 tarihleri arasında çalıştığı, ihale sözleşmesine konu işin niteliğine göre davalı ... ile Belediyeden ihale ile ... alan şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, bu nedenle davacının asıl işveren olan davalı Belediyenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesi hükümlerinden sendika üyeliğinin bildirildiği 28...2013 tarihinden itibaren yararlanabileceği, sendika üyesi olması nedeniyle davacıya ayrımcılık yapıldığı ispat edilemediğinden sendikal tazminat talebinin reddi gerektiği, bozma ilâmında belirtildiği şekilde haftada 6 saat fazla çalışma yapıldığı; fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının zamanaşımına uğramayan kısımlarının bu alacaklardan 1/2 oranında indirim yapılarak hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; işçilik alacaklarının dava tarihine kadar hesaplanması gerektiğini, davacının 10.02.2012 tarihinde sendikaya üye olduğunu ve hesaplamalarda bu tarihin dikkate alınmasının doğru olacağını, İlk Derece Mahkemesinin aksi kanaatte olması durumunda yasal düzenleme gereği en geç 19...2013 tarihinde bildirim yapılması gerektiğinden bu tarihin esas alınması gerektiğini, fazla çalışmanın 6 saat kabul edilmesinin hatalı olduğunu; fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarından yapılan 1/2 oranındaki indirimin hakkın özünü zedeler nitelikte olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; sendika üyelik bildiriminin taraflarına yapılmadığını, İdarelerinin kendi işçileri için imzaladığı bu toplu ... sözleşmesi hükümlerinden davacının yararlanmasının mümkün olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyetine ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının, davalı Belediyenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı, fazla çalışma alacağının hesaplanması ve bu alacak kaleminden yapılan indirim oranı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41 ve 63 üncü maddeleri.

2. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.

3. Dairemizin 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/1761 Karar sayılı ilâmında fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusuna ilişkin Dairenin yerleşik ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

İşçinin fazla çalışma, hafta tatili ücreti ve ... bayram genel tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu alacakların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışma, hafta tatili veya ... bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Tanık anlatımlarına göre ispat halinde yapılacak indirimin, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti miktarına göre takdir edilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

..."

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi 23.11.2016 tarihli ilk kararında, davacının haftalık 13,5 saat fazla çalışma yaptığını kabul ederek bu alacak kaleminden 1/2 oranında indirim yapmıştır. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılması için sözü edilen kararın bozulmasına karar vermiştir. Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesi, davacının haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığını kabul etmiş; bu alacak kaleminden bozma ilâmı öncesi olduğu şekilde 1/2 oranında indirim yaparak hüküm kurmuştur. Ne var ki İlk Derece Mahkemesince bozma ilâmı sonrası fazla çalışma alacağından yapılan bu indirim oranı, dosya kapsamına uygun değildir.

3. Şöyle ki ilâmın İlgili Hukuk kısmının (3) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz ilkesinde de açıklandığı üzere; tanık anlatımları ile ispatlanan fazla çalışma alacağının, uzun bir süre için hesaplanması ve miktarının yüksek çıkması hâlinde, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre bu alacak kaleminden uygun bir indirim yapılması gerekir. Yapılacak indirim; işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir. Dolayısıyla bozma sonrasında yapılan yargılamada, belirtilen hususlar yeniden değerlendirilerek indirim oranının takdir edilmesi gerekir. Bu nedenle bozma ilâmı öncesinde yapılan indirim oranının karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğundan söz edilmesi mümkün değildir.

4. Bu bağlamda somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesince fazla çalışma alacağından indirim yapılması isabetli ise de bozma ilâmı sonrası oluşan durum bakımından indirim oranının 1/2 kabul edilmesi hakkın özünü etkiler mahiyettedir. Şu hâlde İlk Derece Mahkemesince, fazla çalışma alacağından dosya kapsamına uygun makul bir oranda indirim yapılması gerekir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

15.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.