Esas No: 2016/2035
Karar No: 2018/7364
Karar Tarihi: 27.06.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/2035 E.  ,  2018/7364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı ile müşterek malik iken kendisine ait olan hisseyi dava dışı 3.kişilere sattığını, satıştan haberdar olan davalının hem kendisine hemde alıcılara ihtar göndererek ön alım hakkını kullandığını, ardından ... olduğu harç ve döner sermaye masrafları için kendisi aleyhine takip başlattığını,başlatılan takibin haksız ve kötüniyetli olduğunu, takibin itiraz etmeksizin kesinleştiğini ileri sürerek hakkında yürütülen takipte borçlu olmadığının tespitine,icra inkar tehditi altında ödemek zorunda kaldığı tutarın iadesine, takibin devamında haksız ve kötü niyetli olan davalının % 20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatıyla cezalandırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendisine bildirim yapmaksızın kötü niyetle 3. kişilere hissesini sattığı, ön alım hakkını kullanarak 3. kişilere ve davacıya ihtar gönderdiğini,3. kişilerin satışı ödedikleri bedel ve tapudaki harç ve masraflarının ödenmesi kaydıyla yapmayı kabul ettiklerini , bu nedenle hem 3. kişilere tapu harç ve masrafı ödediğini hem de onlardan tapuyu devralırken tapuya harç ve masraf ödediğini,bu durumda iki kez harç ve masraf ödemek zorunda kaldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, mülkiyet hakkını kısıtlayan düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ve davalının kötüniyet tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, İcra ve İflas Kanunun İİK’nın 72. maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat davasıdır. İcra ve İflas Kanunun 72 maddesinin 5.fıkrasına göre; “Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırşa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. ”Kötüniyet tazminatı, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Anılan yasa hükmüne göre, alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötüniyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, alacaklının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötüniyetli kabul edilir. Açıklanan bu yasal durum ve ilke çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davacı, davalının icra takibinde kötüniyetli olduğunu yasal delillerle kanıtlayamamış olup, dosya içeriğinde de kötüniyetin varlığını açıkça ortaya koyacak bir yöne rastlanmamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece, davacının bu istemi hakkında ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 1. bendinin son cümlesinde yer alan “... takip konusu alacağın % 20'si olan 6.287,87 TL kötü niyet tazminatının davalı ... Dil Atalay'dan alınarak davacı ...'a verilmesine” söz ve rakamlarının hükümden çıkarılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.