Esas No: 2021/12261
Karar No: 2022/2635
Karar Tarihi: 28.02.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12261 E.  ,  2022/2635 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2019/1168-2021/1496

İlk Derece

Mahkemesi : ... 22. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ile feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalı vekili istinaf talebinden feragat ettiğinden istinaf başvurusunun HMK 349/2. maddesi nedeniyle reddine, feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 03.04.2001-14.11.2013 tarihleri arasında davalı apartmanda aralıksız ve tam gün olarak 1.321.50 TL. ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili, davacının kapıcı dairesinde kiracı olarak oturduğunu, apartmanın 12 daireli ve doğalgazlı olduğunu, davacının evlere temizliğe gittiğini, tam süreli çalışmayı gerektirir bir apartman olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi, davanın kabulüne, davacının 03.04.2001 - 14.11.2013 tarihleri arası davalı işyerinde ayda 30 gün üzerinden asgari ücretle çalıştığının tespitine karar vermiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, davalı site yönetimi vekili istinaf talebinden feragat ettiğinden istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 349/2 maddesi gereğince reddine; davalı apartmanda eşinin işten ayrılmasından sonra kapıcı dairesinde oturması karşılığı kapıcılık faaliyetlerini yerine getirmek üzere davalı ile anlaşma sağlandığının, denetmen raporu, SGK kayıtları ve tanık beyanları, işçi alacağı dosyasından anlaşıldığı, davaya konu dönemi kapsar şekilde bordrolu tanık dinlendiği, tanık beyanlarının davacı iddiasını doğruladığı, çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendiği gerekçeleri ile de feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Fer'i müdahil kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı kanunun 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacının ,davalı apartman işyerinde SGK müfettişince yapılan denetime istinaden, 29.08.2012-12.11.2013 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden hizmetinin tescil edildiği, SGK müfettişince düzenlenen 19.02.2013 tarihli ve 06.09.2013 tarihli durum tespit tutanaklarında, davacının yaklaşık 7-8 senedir görevli olarak tek başına çalıştığını beyan ederek tutanağın altını imzaladığının görüldüğü, davacının ... 15. İş Mahkemesinin 2013/1030 E dosyası ile 03.04.2001 tarihinden itibaren çalıştığını belirterek işçilik alacakları için dava açtığı, mahkemece davacının 01.12.2001-14.11.2013 arası 11 yıl 11 ay 13 gün tam zamanlı kapıcı olarak çalıştığı, asgari ücret aldığı kabul edilerek işçilik alacaklarının ödenmesine hükmedildiği, davacının eşi ...’in hizmet cetvelinde 01.11.1992-30.11.2001 arası davalı apartman (418253) işyerinden ayda 30 gün olarak kesintisiz hizmetinin Kuruma bildirildiği, bu tarihten sonra 2006 yılına kadar başka bir işyerinden bildirimi bulunmadığının anlaşıldığı, davalı apartman ile davacının eşi arasında imzalanan 30.11.2001 tarihli taahhütname başlıklı imzalı belgede, ...’in 31.05.2002 itibariyle kapıcı dairesini boşaltacağını, boşaltmadığı taktirde kira ödeyeceğini ve apartman karar defterinde, 13.11.2001 tarihli kararda apartman görevlisi ...’in işten çıkarılmasına, kiralık ev bulamadığını ve mevsimin kış olması gözetilerek mayıs ayına kadar kapıcı dairesini boşaltmamasına, 07.05.2013 tarihli kararda ... ve ailesinin kirada oturmasına, merdiven temizliğinin haftada 1 kez ücret karşılığı ...’e yaptırılmaya devam edilmesine ve 24.11.2013 tarihli kararda, apartman kapıcı dairesinde kiracı olarak ikamet eden eski kapıcı ...’in eşi ...’in 01.12.2013 tarihinden başlamak üzere kapıcı olarak işe alınması hususlarının belirtildiği, Mahkemece dinlenen tanıkların, sitenin 6 bloktan oluştuğunu, daha önce davacının eşi B3 blokta kapıcı olarak çalışırken emekli olmasından sonra yerine davacının kapıcı olarak çalışmaya başladığı yönünde beyanda bulundukları, bu tanıkların hizmet cetvellerinde Özlem Sitesinin diğer blokları adına tescil edilen işyeri dosyalarından apartman görevlisi olarak bir kısım hizmetlerinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Özlem Sitesinin birden fazla bloktan oluştuğu ve her blok için ayrı işyeri dosyası açıldığı anlaşıldığından, site üst yönetimi tarafından davacının çalıştırılması ile ilgili alınmış karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı,diğer blokların tespiti istenen dönemi kapsayan dönem bordroları celbedilmeli ve diğer blokların kapıcıları ile ,site sakinlerinden aynı sitede oturan ancak davalı konumunda olmayan bloklardan, davacının çalışması konusunda bilgi sahibi olanlar, emniyet vasıtasıyla yapılacak araştırma ile tespit edilerek dinlenmeli, apartmanda bulunan daire sayısı, bahçesinin olup olmadığı, ısınma şeklinin nasıl olduğu , davacının temizlik, çöp toplama, servise çıkma vs. işlerden hangilerini yaptığı, bu görevlerin dava konusu dönemin tamamında bizzat davacı tarafından yerine getirilip getirilmediği, çalışmanın tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu hususları tespit edilerek, davacının kısmi zamanlı çalışması olduğu kanaatine varılması halinde,davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, davacının eşi ...’in aynı apartman işyerinden apartman görevlisi olarak hizmetinin 30.11.2001 tarihine kadar bildirildiği anlaşılmakla, onun çalışması ile de çakışır şekilde 03.04.2001 tarihinden itibaren tespite karar verilmesi isabetsizdir.

O hâlde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34.Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.02.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.