Esas No: 2011/31586
Karar No: 2013/27413
Karar Tarihi: 30.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31586 E.  ,  2013/27413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirket nezdinde servis şoförü olarak çalışırken iş akdinin haklı olmayan nedenlerle feshedildiğini, haftanın 7 günü 07:00-00:30 arası mesai mefhumu olmaksızın yasada belirtilen süreden çok daha fazla çalıştığı halde fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin verilmediğini, ... şirketinin ... yolu üzerindeki işyerinde 3 vardiya çalışan işçilerini işten eve, evden işe bıraktığını, vardiya aralarındaki bekleme sürelerinde davalı şirketin diğer araçlarının bakım ve temizliği, yetkili servise götürülmesi ve kiralama şirketinin diğer işlerini yaptığını, daha yüksek ücretle çalıştığı halde gerçek ücretinin maaş bordrosuna yansıtılmadığını, dini-resmi bayram ve genel tatil günleri çalıştığını, 2010 yılı Şubat ayı çalışma ücretinin ve kullandırılmayan izinleri karşılığı ücretinin verilmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, genel tatil, hafta tatili, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının üst üste mazeretsiz olarak işe gelmediğini, iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini ve ihtarname çekildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğmadığını, tanık beyanları ve ... Çiftliği cevabına göre çift vardiya çalışan davacının günlük çalışma süresinin 7,5 saate ulaşmadığını, haftada bir gün izin verildiğini, ... işletmesine paralel olarak dini-resmi bayramlarda çalışma olmadığından servis hizmeti verilmediğini, yıllık izinlerini kullandığını, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin haklı neden olmadan davalı tarafından feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kararın gerekçe kısmında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği belirtilip, hüküm fıkrasında hakkaniyet indirimi yapılmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalı ise de resmi kayıt ve belgelere göre fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacağı hesaplandığından, kayda dayalı fazla mesai hesabında hakkaniyet indirimi yapılması gerekmediğinden bu çelişki bozma nedeni yapılmamıştır.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı ve ara dinlenme süresinin düşülmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.). İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda; Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda; ... ve Tarım Ürünleri A.Ş tarafından gönderilen personel servis çizelgeleri dikkate alınarak davacının ayın 1. haftasında 6 günde 3 sefer yapıp 15'er saat, 2. haftasında 6 günde 2 sefer yapıp 10'ar saat, 3. haftasında 6 günde 3 sefer yapıp 15'er saat, 4. haftasında 7 günde 2 sefer yapıp 10'ar saat çalıştığı kabul edilmiş bu haliyle davacının ayın 1. ve 3. haftasında 6 günde 90'ar saat, 3. ve 4. haftada 60'ar saat çalıştığı, haftalık 45 saat normal mesai mahsup edildiğinde, davacının 1. ve 3. haftada 45'er saat, 3. ve 4. haftada 15'er saat, hafta tatili gününde 10-7,5 = 2,5 saat fazla mesai yaptığı, böylece davacının ayda 122,5 saat fazla mesai yaptığı esas alınmış ve fazla mesai hesabı da aylık 122,5 saat üzerinden yapılmıştır. Her ne kadar bilirkişi raporunda fazla mesai yazılı şekilde hesaplanmış ise de; ara dinlenme düşülmemesi ve aylık olarak fazla mesainin hesaplanması yukarıdaki ilke kararına aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.