Esas No: 2016/8757
Karar No: 2019/7135
Karar Tarihi: 01.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/8757 E.  ,  2019/7135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 04.01.2013 tarihinde emeklilik sebebi ile iş akdinin son bulduğunu kıdem tazminatının ödendiğini ancak geç ödenmesinden dolayı kanunen mevduata uygulanan en yüksek faiz üzerinden hesaplanacak faizin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı faizi ile ödenmeyen fazla mesai ve taşınma izin alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatı faizi ve taşınma izin ücretinin belirsiz alacak olarak açılamayacağından dava şartı yokluğundan usulden reddine, fazla mesai ücretinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma hesabı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.Somut olayda; davacı davalı bankada 15.12.1997–04.01.2013 tarihleri arasında operasyon yönetmeni olarak çalışmış olup, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının zamanaşımına uğramayan dönemde 12.02.2008–31.12.2010 tarihleri arası Konya şubesinde, 01.01.2011–13.11.2011 tarihleri arası ... şubesinde, 14.11.2011-04.01.2013 tarihleri arasında ise Karaman şubesinde çalıştığı ve tanık beyanları, işyeri özellikleri ve çalışma şartları birlikte değerlendirilerek Konya şubesinde çalışılan dönemde 5 gün 09.00-19.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 2,5 saat fazla mesai yaptığı, Osmaniye Şubesinde haftada 5 gün 09.00 -18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalışarak fazla mesai yapmadığı, Karaman şubesinde çalıştığı dönemde 09.00 -19.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 2,5 saat fazla mesai yaptığı, 2012 yılının son 7 ayında çalışmanın saat 23.00’e kadar devam ederek 14 saat çalışma ve 2 saat ara dinlenme ile haftada 15 saat fazla mesai yaptığı ayrıca ayda 1 cumartesi saat 10.00 -17.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile aylık fazla mesaisine 6 saat daha eklendiği belirtilmiştir. Dosya içeriği ve dinlenen tanık beyanlarına göre davacının 2012 yılının son 7 ayındaki çalışması dışında yapılan hesaplamada isabetsizlik yoktur. Bahsi geçen dönemle ilgili davacı tanıklarından ... Şubesinde birlikte çalıştıkları dönemlerde 2012 yılının yaklaşık 7 aylık döneminde yeni kurulan bir şube olması nedeniyle duruma göre saat 23:00'e kadar şubede kalıp fazla mesai yaptıkları olduğunu, davalı tanığı ... ve ... ise, DIT pratik uygulamasının yeni yeni yerleştiği 2012 yılının yaklaşık 3 aylık döneminde birkaç sefer o dönem gece 23:00'a kadar mesai yapmak zorunda kaldıklarını beyan etmişlerdir. Davacı tanığının dahi duruma göre saat 23.00’e kadar çalışma yaptıklarını beyan etmesi karşısında ve ayrıca banka alarm açılış ve kapanış saatleri incelendiğinde çoğunlukla saat 23.00'den önce alarmın etkin hale getirildiği ve davacının banka alarm açılış saatini de aşacak şekilde bankada çalışması mümkün görülmediğinden 2012 yılının son 7 ayında tüm dönem için çalışmasının saat 23.00’de bittiğinin kabulü doğru olmamıştır. Ancak dosya içerisinde yer alan davacıya ait bilgisayar açılış ve kapanış saatlerine ilişkin bir kısım kayıtlar yer almakta olup her ne kadar davacının tüm hizmet süresine ait işe giriş ve çıkış saatlerini net olarak bu kayıtlarla belirlemek mümkün değil ise de anılan dönem incelendiğinde bilgisayar kapanış saatlerinin normal zamanlara göre daha geç saatlerde olduğu da görülmektedir. Bu nedenlerle davacının 2012 yılının son 7 ayına ait çalışması dosya içerisine ibraz edilen davacıya ait bilgisayar açılış ve kapanış saatlerine ilişkin kayıtlara göre hesaplanmalı ve bu dönem açısından hakkaniyet indirimi yapılmamalıdır. Kalan dönem açısından ise şimdiki gibi tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmalı ve hakkaniyet indirimi de yapıldıktan sonra sonuca gidilmelidir.Öte yandan dosya içerisinde yer alan ve hükme esas alındığı anlaşılan bilirkişi raporunda fazla mesainin brüt 22.192,49 TL olarak hesaplandığı ve %30 indirimli halinin brüt 15.534,74 TL olarak bildirildiği ve mahkemece davacının fazla mesai ücret alacağının yüzde otuz takdiri indirime göre hesaplanan miktarının hüküm altına alındığı belirtildiği halde taleple de bağlı kalınarak brüt 20.000,00 TL fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınması kararın kendi içerisinde çelişki yaratmış olup bu durumda ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.