Esas No: 2014/631
Karar No: 2016/349
Karar Tarihi: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/631 E.  ,  2016/349 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 14.07.2014

Sayısı : 191-313

Temyiz Edenler : Sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'un TCK'nun 109/2, 109/3-a, 266, 62 ve 53/1. maddeleri gereğince 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2009 gün ve 848-49 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.02.2014 gün ve 2861-1412 sayı ile;

“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalardaki anlatımları, sanığın savunmaları, mağdur hakkında düzenlenen adli raporlar, kriminal inceleme raporları içerikleri ve tüm dosya kapsamından, olay sırasında alkollü olan sanığın taksi şoförü olan mağdurun aracına yanında bulunan bir bayanla birlikte bindiği, bir süre yol almalarından sonra bir şey unuttuğunu düşünerek mağdurdan orta refüj üzerinden geri dönmesini istediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine aralarında bir tartışmanın yaşandığı ve sanığın üzerinde bulunan iki tabancadan birini mağdurun başına diğerini ise karnına doğru tutarak ölümle tehdit ettiği, yolda giderken elini dışarı çıkararak ateş ettiği, bu sırada mağdurun başına elindeki tabanca ile vurduğunun anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin zaten taksici olup kendisini aracıyla götürmekte olan mağduru hürriyetinden yoksun kılmaya yönelik olmayıp, kendisini istediği yere götürmesini sağlamak amaçlı olduğu, buna göre eylemlerinin silahla tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturduğu anlaşıldığından bu suçlardan mahkûmiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği düşünülmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nun 109. maddesi 2. fıkrası ile cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle CMK’nun 226. maddesine aykırı davranılması,

Sanığın suçta kullandığı tabancanın beylik tabancası olması nedeniyle, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan cezanın TCK’nun 266. maddesi ile artırılamayacağı gözetilmeyerek fazla tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 14.07.2014 gün ve 191-313 sayı ile;

“1-Suç Niteliği Açısından:

TCK'nun 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçu genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Tehdidin bir başka suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiş olduğu suçun söz konusu olması durumunda TCK'nun 106. maddesinin değil, TCK'nun 42. maddesi gereği olarak, örnek olarak belirtmek gerekirse TCK'nun 102, 103, 116/4, 117/1, 148. maddelerinin uygulanması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarih ve 1409-3; 02.10.2012 gün ve 778-1795 sayılı ilamlarında belirtildiği gibi,

TCK'nın 109. maddesiyle cezalandırılmak istenen, bireyin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı olarak kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır ve bu konu madde gerekçesinde ‘Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir’ şeklinde ifade edilmiştir.

Sonuç ise, suç mağdurunun bir yere gitme ya da bir yerde kalma (gitmeme) özgürlüğünün kaldırılması ile gerçekleşir.

Suçun maddi unsuru açısından; mağdurun kendi serbest iradesi doğrultusunda hareket etmesinin sınırlanması ile birlikte suçun tamamlanacağı belirtilmiş, (Teori ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Seçkin Yayınları, 6. Baskı Kasım, 2008 s. 363. )

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.10.1979 tarih ve 312-446 sayılı kararında da ‘failin, başkasının istediği gibi karar verme ve hareket etme serbestisini haksız bir şekilde uzun veya kısa bir süreli olarak ortadan kaldırılması ile kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun oluştuğu’ kabul edilmiştir.

Bu suçun manevi unsurunun genel kast olduğu, özel kast aranmadığı doktrinde oybirliği ile kabul edilmekte olduğu gibi; yukarıda tarih ve numaraları belirtilenler de dâhil olmak üzere birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça bu konu kabul edilmiştir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.10.2012 tarih ve 778-1795 sayılı ilamında manevi unsurla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir;

‘Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Erman-Özek, İst-1994, s.130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İst-1994, s.31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-M.Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara-2008, s. 363 vd.; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ankara-2009, cilt.3, s. 2830 vd.) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin ‘hukuka aykırı’ işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir.’

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.04.2013 tarih ve 940-139 sayılı ilamında kast kavramıyla ilgili şu açıklama yapılmıştır: ‘TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.’

Kast kavramıyla ilgili olarak şu açıklamalara da yer vermek gerekmektedir.

‘Kast kavramı bir hukuk terimidir, güdü(saik), amaç(maksat) ve erek(gaye) kavramlarından açıkça ayrılmıştır.

Güdü ya da saik, faili suç işleme kararına yönelten etkendir.

Amaç(maksat) ise failin suçu işlerken gerçekleştirmeye yöneldiği sonuçtur ve genel olarak erek(gaye) ile birleşebilir.

Kimi suçlarda, saik(güdü) ya da amaç(gaye) suç tipinde yer alır ve bu durumda özel kasttan söz edilir. (Yargıtay Dergisi, Sami Selçuk, Ekim-1993, sayı 4, s. 413-417 arası)

Genel kast-özel kast ayrımı ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 tarih ve 83-330 sayılı kararında şu açıklamalara yer verilmiştir;

‘Failin gerçekleştirmek için harekete geçmiş olduğu netice, onun maksadını teşkil eder. Saik ise sanığı harekete geçiren etken olup psişik olgunun irade aşamasını ilgilendirir. Saik olaydan olaya değişir; her kişiye özgü özellik gösterir.

Saikler prensip itibarıyla, hukukun dışında kalırlar.

TCK'nun bir suç unsuru olarak saike önem verdiği haller vardır. İşte bu gibi hallerde, yani kanunun belirli bir saikle hareket edilmiş olmasını suç unsuru veya ağırlaştırıcı sebep saydığı sınırlı durumlarda, failin adı geçen saiklerle harekete geçmiş olması, yani kastın sözü geçen saikin etkisinde oluşmuş bulunması aranır ve böylesine bir kasta da özel kast adı verilir.’

Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararında suç niteliği açısından bozma kararı verilirken ‘Sanığın eyleminin zaten taksici olup kendisini aracıyla götürmekte olan mağduru hürriyetinden yoksun kılmaya yönelik olmayıp kendisini istediği yere götürmesini sağlamak amaçlı olduğu, buna göre eylemlerinin silahla tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturduğu’ gerekçesi gösterilmiş olmakla manevi unsura dayalı görülmekte ve kullanılan ‘amaç’ kavramına göre Özel Daire manevi unsuru özel kast olarak kabul etmekte ise de; yargılamaya konu olan olay maddi ve manevi unsurlar açısından değerlendirilmelidir.

Yukarıda maddi olayın nasıl gerçekleştiği ayrıntıları ile açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2012 tarih ve 778-1795 sayılı kararında ‘en az 10 dakikaya kadar süren bir zaman dilimi içerisinde elindeki av tüfeği ile mağdurun özgürlüğünü kısıtlayan sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu değil, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda sanık önce Bostanlı yönüne hareket etmesini istediği mağdurdan, bölünmüş yolda refüjü aşarak karşı şeride geçmesini istemiş, mağdurun kabul etmemesi sonrasında görev nedeniyle kendisine verilmiş olan bir tabanca ile ruhsatsız bir başka tabancayı kullanarak sürekli olarak silah tehdidi ile mağdur taksi sürücüsünü yönlendirmeye başlamış, silah tehdidi altında olması nedeniyle taksi sürücüsünün artık müşteriyi kabul etmeme ve istenen yere gitmeme özgürlüğü ortadan kalkmış, gidiş geliş 15 kilometre olan bir yolda yaklaşık 25-30 dakika boyunca sürücünün kendisini indirme ya da müşteriyi reddetme hakkını ortadan kaldıracak şekilde tehditlerini sürdürmüş, yolda bir büfenin önünde durmasını istedikten sonra kendisini bırakıp gitmemesi için aracın kontak anahtarını alıp kaçmaya kalkışması durumunda kendisini öldüreceğini söyleyerek mağdur taksi sürücüsünün araçta kalmasını sağlayarak hareket özgürlüğünü sınırlamaya devam etmiş, sonrasında yanındaki bayanı Bayraklı'da indirdikten sonra tekrar Karşıyaka İskelesi yakınına yine tehditle gelmesini sağlamış, kendisi taksiden indiği aşamada bile mağdurun taksisi ile ayrılmasına izin vermeyerek silah tehdidi ile Du-Rock Bar adlı işyerine kendisi ile girmesini sağladığı olayda; mağdurun özgürlüğünden yoksun kıldığı açık olduğu gibi, her ne kadar 14. Ceza Dairesi tarafından sanığın amacının taksi sürücüsünün kendisini istediği yere götürmesini sağlamak olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiş ise de, genel kast ile işlenebilen hürriyetinden yoksun kılma suçunda amaçtan yani özel kasttan söz edilmesinin de yerinde olmadığı, sanığın mağdura yönelik tüm eylemlerinin görev nedeniyle kendisine verilen silahı da kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

2- Ek Savunma Hakkı Tanınması Açısından:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2012 tarih ve 125-236 sayılı ilamında belirtildiği gibi CMK'nun 226. maddesindeki düzenleme nedeniyle ‘Yargılanması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun ilişkin olduğu maddeden başka bir maddeyle mahkûmiyet kararı verilebilmesi veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk kez duruşmada ortaya çıkması durumunda, savunma hakkı sınırlanamayacağından sanık ya da müdafiine ek savunma hakkı’ tanınması gerekmektedir.

Yargılamaya esas 26.08.2008 tarihli iddianamede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili olarak sanık ...'un TCK'nun 109/1-3.a. maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiş, Cumhuriyet savcısının bozma öncesindeki 03.12.2008 tarihli oturumda verdiği esas hakkındaki görüşte bu suç açısından beraat kararı verilmesi istenilmiş ve hazır olan sanık ile müdafii esas hakkındaki savunma için süre istediğinden bu oturumun 4. sayfasının italik harflerle yazılmış (1) paragrafında ‘Sanık ... ve müdafiine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3.a maddelerinin 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve ateşli silahla genel güvenliği kasten tehlikeye düşürme suçları dışında kalan diğer suçlar açısından TCK’nun 266. maddesinin uygulanabileceği uyarısı yapılarak, yapacakları savunmanın ek savunma olarak da değerlendirilebileceği’ açıklaması yapılarak, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3.a ve 266. maddelerinin uygulanabileceğinden sanık ve müdafii haberdar edilmiş, kendilerine savunma için talepleri doğrultusunda süre verilmiş, sanık ve müdafii 29.01.2009 tarihli oturumda bu uyarıyı göz önüne alarak savunma yapmış olduklarından,

Yukarıda belirtilen 19.06.2012 tarih ve 125-236 sayılı Ceza Genel Kurulu kararındaki kabulde göz önüne alındığında, ek savunma hakkı tanınmadığından ve savunma hakkının yasaya aykırı olarak kısıtlandığından söz edilemez.

3 - Türk Ceza Kanununun 266. Maddesinin Uygulanması Açısından:

5237 Sayılı TCK’nun 266. maddesi ‘Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır’ hükmünü koymuştur.

Benzer bir düzenleme içeren 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinde ise ‘Bir kimse cürüm işlemek için haiz olduğu memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullandığı taktirde, eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibare almamış ise irtikap olunan cürüm için tayin olunacak ceza altıda birden üçte bire kadar tezyit olunur’ hükmü yer almaktaydı.

Maddenin uygulanması açısından sanığın kamu görevlisi olması, suçun kasıtlı bir suç olması ve kamu görevlisi sıfatının işlenen suçta unsur ya da ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmemiş olması koşullarının somut olayda oluştuğu konusunda mahkememizle 14. Ceza Dairesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık suçta kullanılan silahın sanığın görev gereği elde bulundurduğu araç ve gereç olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin değerlendirme farklılığından kaynaklanmaktadır.

‘Araç ve gereç sözcükleri, görevin yasaya uygun yerine getirilebilmesi için kullanılması veya bulundurulması zorunlu yahut gerekli olan her tür araç ve gereci ifade etmektedir. Dolayısıyla bu araç ve gerecin, kamu görevlisinin görevin yasal fonksiyonu gereği sahip olması veya bulundurması gereken bir araç ve gereç olması gerekir’ (Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar- Hasan Tahsin Gökcan- Mustafa Artuç, Ankara 2010, Cilt VI, s. 7805.)

Kamu görevlisine idare tarafından verilen ve kamu idaresinin demirbaşında kayıtlı silah kullanılarak suçun işlenmiş olması durumunda 765 sayılı TCK’nun 281 ve 5237 sayılı TCK'nun 266. maddesinin uygulanması gerektiği konusunda, öğreti ve uygulamada birlik bulunmaktadır.

Görevi gereği silah taşıma ve kullanma yetki ve sorumluluğu bulunan kolluk görevlilerinin, görev gereği kullanacakları silahı bedel karşılığı satın almış olmaları durumunda maddenin uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır ve bu konuda ise farklı görüşler ileri sürülerek savunulmuştur.

Birinci görüş, silahın kamu görevlisine sıfatı nedeniyle verilmiş olması durumunda, suçta kullanılan silah kişisel (zati) silahı olsa bile hükmün uygulanabileceğini ve failin silah kullanma yetkisine sahip olup olmadığının önemli olmadığını savunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlük döneminde vermiş olduğu 24.11.1982 gün ve E. 1-467 K. 128 sayılı ilamında bu görüş benimsenmiştir. (Türk Ceza Kanunun Yorumu, Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, Ankara- Ocak 1995 Cilt 2, s. 2634-5.)

İkinci görüş silahın kime ait olduğuna (mülkiyetine) bağlı olarak hükmün uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesini savunmakta ve silahın ‘devlet malı’ olması durumunda hükmün uygulanabileceğini savunmaktadır ve bazı Yargıtay kararlarında bu görüş benimsenmiştir. (Yaşar-Gökcan-Artuç; s. 7808.)

Üçüncü görüş ise, silah kime ait olursa olsun, kamu görevlisinin hukuk sisteminde silah kullanma yetkisi ile donatılıp donatılmadığına göre soruna yaklaşmakta; silah kullanma yetkisi olan kamu görevlisinin suçta kullandığı silah ister devlet malı, isterse kişisel silahı olsun 765 sayılı TCK'nun 281. (5237 Sayılı TCK'nun 266.) maddelerinin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir. (Türk Ceza Kanunu Açıklaması, İsmail Malkoç, 2002, C.II. s.2313- Yaşar-Gökcan-Artuç, s.7809.)

Yargıtay; kamu görevlisinin kişisel (zati-beylik) silahı olup, görevi nedeniyle ruhsata bağlanmış bir silahın suçta kullanılması durumunda, TCK'nın 266. maddesinin (765 S. TCK'nın 281. maddesi) uygulanıp uygulanamayacağı konusunda farklı kararlar vermiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 765 sayılı TCK'nun yürürlük döneminde verdiği kararlarında; suçta kullanılan silahın kamu görevlisine görevi nedeniyle verilmiş olması durumunda zati (kişisel) silah olsa bile 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilmiş (4. Ceza Dairesi 08.05.2002 tarih ve 5585-8168; 16.03.1999 tarih ve 1892-2823 sayılı kararları), görev nedeniyle verilmeyen ancak görev nedeniyle ruhsata bağlanmış kişisel silahla suç işlenmesi durumunda 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmiş (4. Ceza Dairesi, 30.09.1992 tarih ve 4589-5878; 08.03.1990 tarih ve 730-1256 sayılı kararları)

5237 sayılı Kanunun yürürlük döneminde vermiş olduğu kararlarda suçta kullanılan silahın zati (kişisel) demirbaş silah olması durumunda 266. maddesinin uygulanamayacağını kabul etmiştir. (4. Ceza Dairesi 3.12.2007 tarih ve 6083-10242 sayılı kararı)

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 765 sayılı TCK'nun yürürlük döneminde vermiş olduğu kararlarında; görev nedeniyle taşıma izni verilen silah, zati silah olsa bile suçta kullanılması durumunda 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. (1. Ceza Dairesi, 17.4.2002 tarih ve 4646-1454; 20.12.2002 tarih ve 3821-4840; 29.3.2002 tarih ve 4540-1061; 22.12.2003 tarih ve 3282-3255 sayılı kararları) Bu dairenin 5237 sayılı TCK'nun yürürlük döneminde vermiş olduğu 3.5.2010 tarih ve 1440-3190; 18.10.2012 tarih ve 1412-7778; 26.01.2014 tarih ve 2342-64 sayılı ilamlarında bu uygulama sürdürülmüştür.

8. Ceza Dairesinin 29.05.2013 tarih ve 36522-16443 sayılı ilamında, polis memuru olup kendisine satılmış silahı ile suç işleyen sanığın suçta kullandığı silahın zoralımına karar verilmiş ve hakkında TCK'nun 266. maddesinin uygulanmaması eleştiri konusu yapılmış ve Yargıtay 1 ve 8. Ceza Daireleri üçüncü görüşü benimsemişlerdir.

Görüldüğü gibi tartışmalı olan bu konuda Yargıtay Dairelerinin görüşleri farklı olduğu gibi, 765 Sayılı TCK'nun yürürlük döneminde verilmiş Yargıtay Ceza Kurulu kararlarında da farklı sonuçlara ulaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1992 tarih ve 286-309 sayılı kararında; 17.03.1989 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeline Görevlerinde Kullanılmak Üzere Bedeli Mukabili Zati Demirbaş Tabanca Satışına Dair Yönetmenliğin 3. madde 1. bendinde yer alan ’zati demirbaş tabanca’ tanımına 10. maddede yer alan devir yasağına dayalı olarak, bu nitelikteki bir silahla suç işlenmesi durumunda 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinin uygulanması gerektiği edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2004 tarih ve 13-47 sayılı kararında ise; Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 8/b-1. maddesindeki hükme dayalı olarak, mahalle muhtarı sanığın kendisinin aldığı ve ruhsata bağlanan silahla suç işlediği, silahın görev nedeniyle verilmiş silah olmadığı belirtilerek TCK'nun 281. maddesinin uygulanamayacağına karar verilmiştir.

Zoralımla ilgili olan ancak ‘zati demirbaş tabanca’ tanımlanmasını ayrıntılarıyla yapan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.09.2002 tarih ve 116- 245 sayılı ilamında da; ‘6136 Sayılı Kanunun 4534 sayılı Kanun ile değişik Ek 8. maddesi, bu Kanunun Ek 8 ve 9. maddelerine göre hazırlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeline Görevlerinde Kullanmak Üzere Bedeli Mukabili Zati Demirbaş Tabanca Satımına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin (f) bendi, 1.6.1991 günlü Resmi Gazetede yayınlanıp Bakanlar Kurulunun 2.12.1999 tarih 99/13749 sayılı Kararı ile değiştirilen ve 29.12.1999 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak değiştirilen Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin (n) bendinde yer alan zati demirbaş tanımlanmasına dayanılarak; bu Yönetmeliğin ilk halinde var olan 72 ila 84. maddelerinin yürürlükten kaldırılmış olmasına karşın, zati demirbaş tabancaların personelin memuriyeti süresince Devlet malı sayılmalarına son verilmiş olmasına karşın, görevde kullanılma koşulunun bulunduğu kabul edilmiştir’

Bu Yönetmelik hükmü halen yürürlükte bulunmaktadır.

Bu açıklamalar göz önüne alınarak TCK’nun 266. maddesinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Maddede ‘Görevi gereği elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan...’ hükmüne yer verilmiştir. Burada yasa koyucu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması açısından araç ve gerecin kime ait olduğu üzerinde durmamış, maddede kullanılan ‘görevi gereği olarak elinde bulundurduğu’ sözcüklerinden de anlaşıldığı gibi, kamu görevlisi olan sanığın suçta kullandığı araç ve gereci (somut olayda tabancayı) görev gereği elde bulundurmasını yeterli görmüştür.

Suçta kullanılan silah İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 01.08.2008 tarih ve BCS-2008/4064 sayılı Ekspertiz Raporunda belirtildiği gibi sağ yan yüzeyinde 'T.C Ordusu 1948' ibaresi bulunan Kırıkkale marka '12043' numaralı tabancadır.

Bu silah Sahil Güvenlik Komutanlığı Ege Deniz Bölge Komutanlığının 21.08.2008 tarih ve 7200-68-08 sayılı yanıt yazısında belirtildiği gibi Top.Kd. Bçvş. (sanık) ...'un beylik silahıdır.

Beylik silah kavramı ile amaçlanan, Sahil Güvenlik Komutanlığında görevli Top. Kd. Bçvş. olan ve kolluk (kamu) görevlisi sıfatını taşıyıp, görevi ile ilgili silah taşıma ve kullanma yetkisi olan sanığa, görevi (memuriyet) süresince taşımak ve görevlerinde kullanmak üzere satılıp, emekli olduğunda kendisine ait kişisel silah olarak ayrıca ruhsata bağlanacak Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmeliğin 2. maddesinin (n) bendi kapsamındaki ‘zati demirbaş tabancadır’ ve görev süresinde devri mümkün değildir.

Bu silahı, sanığın yasanın kullandığı terimlerde ifade etmek gerekirse ‘görevi gereği olarak elinde bulundurduğu’ açıktır ve maddede bunun yeterli görülmesi silahın mülkiyeti ile ilgili bir hükme yer vermemiş olması göz önüne alındığında,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1992 tarih ve 286-309 sayılı kararında açıkça, 07.05.2002 tarih ve 4-116 E 245 K. sayılı kararında ‘zati demirbaş tabancaların görevde kullanılma koşulunun korunduğuna’ ilişkin dolaylı kabulleri de göz önüne alındığında

TCK'nun 266. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğunu kabul etmek gerekmektedir.

Bu nedenlerle bozma kararı yerinde görülmeyerek direnme kararı vermek gerektiği sonuç ve kanısına varıldığı” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.10.2014 gün ve 320792 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ziya Türk hakkında suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçundan, sanık ... hakkında genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanığın temyiz aşamasında ölmesi hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak çıkartılan güncel nüfus kayıt örneğinde, sanığın direnme hükmünden sonra 06.06.2016 tarihinde öldüğü bilgisinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkânının bulunmaması nedeniyle "kovuşturmaya yer olmadığına", kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece "davanın düşmesine" karar verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü, niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü, sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak, ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da UYAP (Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) vasıtasıyla alınan güncel nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması gibi hallerde, ölümün kamu davasının düşmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulması ve yerel mahkemece mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesi daha isabetli olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak çıkarılan güncel nüfus kayıt örneğinde, sanık ...'un direnme hükmünden sonra 06.06.2016 tarihinde öldüğü bilgisi yer aldığından, ölümle ilgili mahallinde araştırma yapılarak karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkındaki direnme hükmünün, gerekli araştırmanın mahallinde yapılıp ölümün yerel mahkemece tespiti ile sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.07.2014 gün ve 191-313 sayılı direnme hükmünün, güncel nüfus kayıt örneğinde sanığın direnme kararından sonra 06.06.2016 tarihinde öldüğü bilgisinin yer alması karşısında, bu konuda gerekli araştırmanın mahallinde yapılarak, sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.