Esas No: 2009/13637
Karar No: 2010/489
Karar Tarihi: 21.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2009/13637 E.  ,  2010/489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÜSKÜDAR 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/12/2008

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada; Davacılar, ortak miras bırakan A.'nin 1156 ada 136 parsel sayılı taşınmazdaki 4000/260520 payını 30.12.1988 tarihinde ve satış suretiyle davalıların murisi olan kızı F.'ya temlik ettiğini, ancak yapılan işlemin muvazaalı olduğunu, bilahare F. ile kendilerinin elbirliğiyle taşınmaz üzerine bina yaptıklarını ve uzun yıllardır ortaklaşa kullandıklarını ileri sürerek , tapu iptali ve miras payları oranında tescil ile bina mülkiyetinin tüm mirasçıların miras hisseleri oranında malik olduklarının tespit ve tescili isteklerinde bulunmuşlardır.

Davalılar (Bir. Dos. Davacıları) ; miras bırakanları F.'nın babası kök muris A.'nin borçlarının olması nedeniyle yaptığı teklif üzerine çekişmeli taşınmazı satın aldığını ve satış bedelinin bir kısmını alacaklılara , kalanını da babası A.'ye nakden ödediğini, davacıların binaya katkılarının olmadığını, olsa bile bunun alacak davasının konusunu teşkil edeceğini belirterek , davanın reddini savunmuşlar; birleşen davalarında ise maliki oldukları 136 parsel sayılı taşınmaza davalı A. O.'ın kullanmak suretiyle müdahale ettiğinden bahisle, elatmanın önlenmesini istemişlerdir.

Mahkemece, muvazaa olgusu sabit görülerek ve binanın da ortak yapıldığının tanık beyanlarıyla saptandığı gerekçesiyle , asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davalılar (Bir.dos. davacıları) vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.9.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat .... ile temyiz edilen vs. vekili Avukat .. .. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Asıl dava, tapu iptali ve tescil ile taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatın aidiyetinin tespiti ve tescili; birleşen dava ise, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların miras bırakanı A.A.’in çekişmeye konu 1151 ada 136 parsel sayılı taşınmazda maliki olduğu 4000/260520 payı, kızı ve davalıların miras bırakanı olan F.ya 30.12.1998 tarihinde ve satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Davacılar, miras bırakanın yapmış olduğu temlikin muvazaalı olduğunu ileri sürmüşler; yargılama sırasında dinlenilen tüm tanıklar, temlikin altında yatan gerçek sebebin kök miras bırakan A.’nin ahara borçlu bulunması olup, bu nedenle çekişmeli taşınmazını alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla kendisine güvendiği davalıların murisi F.’ya temlik ettiğini bildirmişlerdir. Esasen bu husus davacıların da kabulündedir.

O halde, dava dilekçesinin içeriği ve iddianın niteliğine göre, davada dayanılan hukuki sebebin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı muvazaalı işlem olmayıp, taraf muvazaası olduğu sabittir. Hemen belirtilmelidir ki, HUMK.nun 76. maddesi uyarınca iddiaları bildirmek taraflara, hukuki nitelemeyi yaparak kanun hükmünü tespit edip, uygulamak hakime aittir.

Oysa mahkemece, hukuki nitelemede yanılgıya düşülerek, muris muvazaası olarak kabul edilmek suretiyle neticeye gidilmiştir.

Hal böyle olunca, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerinin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması,05.02.1947 tarih 20/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da gözetilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Öte yandan kabul tarzı itibariyle de, TMK.nun çifte mülkiyeti kabul etmediği, esasen 743 Sayılı Medeni Yasanın tatbik şeklini gösteren 864 Sayılı Mevkii Meriyetine Dair Yasanın 39. maddesinde, eski hukuka dayalı olarak başkasına ait olan taşınmaz üzerinde bulunan yapının mülkiyetinin zeminden ayrık olarak yapı sahibine ait olacağı ve yıkılıncaya kadar binadan kaynaklanan mülkiyet hakkının devam edeceği ve bina yıkıldıktan sonra da bundan kaynaklanan mülkiyet hakkının yok olacağı ve yeni bir mülkiyet hakkının kurulamayacağı öngörülmüş, böylece Medeni Yasa ile birlikte çifte mülkiyet olgusuna son verilmiştir. Anılan husus 4721 Sayılı TMK.nun 684. maddesiyle yapının arzın mütemmim cüzü olacağı ve arzın mülkiyetine tabi olacağı şeklindeki düzenleme ile de teyit edilmiştir. Diğer yandan aynı Yasanın 718. maddesi ise; “arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar” hükmüne amirdir.

Öyleyse, değinilen yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek taşınmaz üzerindeki binanın tüm mirasçılar tarafından yapıldığının tespitine karar verilmesi gerekirken, zemin üzerindeki bina bakımından ayrı bir mülkiyet oluşturulacak şekilde hüküm tesisi de doğru değildir.

Davalıların ( birleşen dosya davacılarının) temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625,00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.