Esas No: 2015/21410
Karar No: 2018/16083
Karar Tarihi: 18.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/21410 E.  ,  2018/16083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı iş yerinde 01.04.2008 tarihinde çalışmaya başladığını 21.11.2013 tarihinde iş akdinin işveren tarafından devamsızlık yaptığı gerekçesi ile haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti,fazla mesai ,hafta tatili,... ve yemek ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili davacının hiçbir alacağının bulunmadığını, devamsızlık yapması nedeni ile iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının iş akdinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğine dair ispat yükünün işvene ait olduğu, akit işverence feshedildikten sonra yasal yükümlülüklerden kurtulmak amaçlı olarak tutulan devamsızlık tutanakları tek taraflı olarak işverence her zaman düzenlenebilecek olması nazara alındığında işverenin iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğinin ispatlayamadığı ,tanık beyanları ile devamsızlığa sebep teşkil edecek somut bir sebep ortaya konulmadığı,kaldı ki 5 yıl çalışan ve işten ayrılması için bir neden bulunmayan, geçimini emeği ile sağlayan bir insanın, beklenmedik şekilde, kendi özgür iradesi ile iş sözleşmesini feshetmesi ve bu feshin tazminat alamayacak şekilde istifa yoluyla gerçekleşmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne,dosyaya ibraz edilen imzalı izin defteri örneğinde davacının 42 gün izin kullandığının belirtildiği,bu durumda dosyaya sunulan belgelere göre işveren davacının bir kısım yıllık izinlerini kullandığının kanıtlamadığı,dinlenen çoğunluk tanık anlatımları davacının iş yerinde her gün 7.5 saat haftada 45 saatin üzerinde çalıştığı böylece fazla çalışma alacaklarının oluştuğunun kanıtlandığı,aynı doğrultuda davacının genel tatillerde çalıştığından genel tatil ücretinin zamanaşımı itirazı değerlendirilerek ve hakkaniyet indirimi yapılarak kabulüne,bordrolarda yemek ücreti ödemesi altında herhangi bir ödemenin bulunmaması, yemeklerin fiş karşılığında anlaşmalı restoranda yenmesi dikkate alınarak, eksik ödemenin kanıtlanamadığı kanaati ve vazgeçmeye ilişkin açık muvafakat bulunmaması nedeniyle davacının yemek ücreti talebinin reddine,davacının çalışma sistemine hafta tatilinden yararlandığından ve vazgeçmeye ilişkin açık muvafakat bulunmadığından hafta tatili ücret talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacının kıdeminin 5 yıl, hak ettiği izin süresinin 70 gün, kullandığı iznin 56 gün,kullandırılmayan iznin 14 gün olmasına rağmen mahkeme gerekçesinde kullanılan iznin 42 gün olarak yazılması hesabın 14 gün üzerinden yapılması nedeniyle sonuca etkili görülmeyen mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş aktinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunmaktadır. Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin 4. maddesinde " verilen bu ücret yukarıda tanımı yapılan işin karşılığı olup yıllık toplam yasal fazla çalışma karşılığında ödenecek ücreti de kapsar "hükmü bulunmasına rağmen fazla mesai hesaplanırken sözleşmenin bu hükmünün dikkate alınmaması, yıllık 270 saat, haftalık 5.2 saatin mahsubu gerekirken mahsup yapılmaması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş sözleşmedeki hükmün dikkate alınarak yıllık 270 saat, haftalık 5.20 saatin mahsup edilerek çıkacak sonuca göre fazla mesai alacağını hüküm altına almaktır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.