Esas No: 2016/22349
Karar No: 2017/10911
Karar Tarihi: 03.07.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/22349 E.  ,  2017/10911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tedbir nafakasının kaldırılması/tedbir nafakasının artırılması davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın açılmamış sayılmasına; karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı , ticari hayatının yolunda gitmediğini,tek gelir kaynağının emekli maaşı olduğunu ileri sürerek; davalı eşi için aylık 8.000.00.- TL , ortak çocuk Erdem için aylık 4.000.00.- TL olarak ödediği tedbir nafakasının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar , karşı dava açarak davacının şirketler kurarak servetini artırdığını , lüks yaşadığını belirterek, 8.000.00.- TL tedbir nafakasının TEFE / ÜFE oranında artırılmasına , 4.000.00.- TL nafakanın Erdem için yardım nafakası olarak devamına ve TEFE/ÜFE oranında artırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir .

Mahkemece ; davacının davasının HMK.nun 150 md. gereği açılmamış sayılmasına,

Karşı davanın kabulü ile, İstanbul eski Kadıköy aile mahkemesi 2011/875 E 2012/481 K sayılı 04.03.2013 kesinleşme tarihli ilamı ile karşı davacı adına hükmedilen 8.000,00TL nafakanın karşı dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 8.980,00 TL ye çıkartılarak karşı davalıdan tahsili ile davalı karşı davacıya verilmesine,

Davalılardan ... için aynı kesinleşme tarihli ilam ile hükmedilen 4.000,00 TL iştirak nafakasının da karşı dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 4.500,00 TL ye çıkartılarak yardım nafakası olarak davacı karşı davalıdan tahsili ile davalı karşı davacı ... 'ya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir .

1 - HMK.nun 120. maddesine göre;

(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36'ıncı maddesinde, AİHS'nin 6'ıncı maddesinde ve HMUK'un 73'üncü maddesi ile HMK'nın 27'inci maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.

Ayrıca, HMK'nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK.nun 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum, davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak, kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK'da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz.

Somut olayda, 18/02/2016 tarihli duruşmada; "Davacı ve karşı davalının HMK.nun 120 md. Harçlar kanununun 30 md. gereğince yıllık nafaka miktarı ile karşı davacı tarafından arttırılması talep edilen miktarın yıllık tutarı üzerinden peşin harç ikmal edilip dosya yenileninceye kadar HMK.nun 150 md. gereği dosyanın geçici olarak işlemden kaldırılmasına karar verildi" şeklinde karar verildiği, karşı davacının 18/03/2016 tarihinde tamamlama harcını ödediği, davasını yenilediği; davacının ise 12/07/2016 tarihinde tamamlama harcını ödediği anlaşılmaktadır .

Mahkemece; taraflara gider avansını yatırmaları için kesin süre verilmemiş ,ödenecek giderin miktarı hiç belirtilmemiş, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Mahkeme, ara kararı vererek dava şartı olarak belirlediği gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansıyla ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Açıklanan nedenle, gider avansının tamamlanması için kesin süre verilmediği, ödenecek bedel açıklanmadığı halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2 -Bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir .

SONUÇ;Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı- karşı davalı yararına BOZULMASINA , ikinci bentte yazılı nedenlerle diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.