Esas No: 2011/10424
Karar No: 2013/1359
Karar Tarihi: 28.01.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/10424 E.  ,  2013/1359 K.**

* HİZMET TESBİTİ

* ALTİŞVEREN - ÜST İŞVEREN İLİŞKİSİ

* İHALE MAKAMI

* BANKADA TEMİZLİK İŞLERİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 2

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 12

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi C.. Ç.. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının ... Bankası Çarşı Şubesinde temizlik firması elemanı olarak çalışmasının 1998 yılı sonlarında başlayıp 16.10.2006 tarihine kadar devam etmesine karşın bildirimlerin eksik yapıldığından bahisle eksik bildirilen hizmetlerin tespiti talebinden ibarettir.

Mahkemece, davalı .. Bankası yönünden davanın husumetten reddine ve davalı U..Tur. İnş. Petrol Din.Tes.Tic.San. Tic. Ltd.Şti yönünden ise bildirilmeyen süre olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki belgelerden, davalı işyerinin .. Bankasına ait Çarşı Şubesi olduğu, davacının temizlik işlerini yapan diğer davalı U..Tur. İnş. Petrol Din.Tes.Tic.San. Tic. Ltd.Şti yanında çalıştığından bahisle Kuruma 10.4.2000 tarihinde bildiriminin yapıldığı, davacınnı her sözleşme dönemine uyan şekilde giriş ve çıkış bildirimlerinin davalı U.. İnş. Petrol Din.Tes.Tic.San. Tic. Ltd.Şti ne ait birden çok işyerinden bildirimlerinin yapıldığı, Kurum dışındaki davalılar arasında yapılan temizlik işlerinin ihalesine ilişkin sözleşmelerin dosya arasına alındığı, davalı işveren ait dönem bordrolarının tamamının dosya arasına alındığı, davacı dışında iki işçinin daha bildirimin bulunduğu ancak bu tanıkların yargılama sırasında beyanlarının alınmadığı, davalı dönemde 1998-2000 arası davacının yanında çalıştığı işveren S.. Temizlik Mal.Hiz.İm.Yemek Nak, İnş.Tur. San. Tic. Ltd.Şti'nin davada taraf olmadığı, davalı işverene ait işyerlerinin 10.4.2000 tarihinden beri değişik tarihlerde 506 sayılı yasanın kapsamına alındığı, dosyaya ibraz edilen ücret sözleşmelerinin imzalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.

“Aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 maddesine göre işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Yasa'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

A-İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. (Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır)

B-Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalıdır.

C-Alt işverenin de sigortalı çalıştırması gerekir. İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

D-İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

E-İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) (Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir.)

F-Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan, ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Somut olayda, temizlik firması elemanı olarak çalışan davacı yönünden Bankanın üst işveren olmayacağı kabulü ile mahkemece husumetten red kararı verilmiş ise de temizlik işi, yapılan işin yardımcı parçası olup aralarında ayrılmaz bir ilişki bulunduğu, bu nedenle davalı Bankanın da hizmet tespiti davasında üst işveren olarak sorumlu tutulması gerektiği, davacının ihale dönemleri arasında çalışmaları kesintili gösterilmiş olup mahkemece işçi çalıştırılmayan bu dönemde her gün yapılması gereken temizlik işinin yapılıp yapılmadığı, yapılıyorsa hangi elemanlar eli ile yürütüldüğünün araştırılmadığı ve eksik bırakıldığı, dosyada dinlenilen tüm tanıkların davacının kesintisiz çalıştığını bildirdikleri, yine davacının dava ettiği 1998-2000 tarihleri arasındaki eksik bildirimlerin tespitini de istemesi nedeniyle bu dönemde işveren olan S..Temizlik Mal.Hiz İm.Yemek Nak, İnş.Tur. San.ic.Ltd.Şti'nin de davaya katılması gerektiği hususları gözardı edilerek davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur

Yapılacak iş; davacının tespit talep ettiği dönem itibariyle 1998-2000 yılları arasında temizlik işini üstlenen işveren S..Temizlik Mal.Hiz.İm.Yemek Nak, İnş.Tur. San.Tic.Ltd.Şti'nin usulüne uygun olarak davaya katılımını sağlamak üzere davacıya süre vermek, davaya ilişkin tüm delilleri topladıktan sonra Ziraat Bankasının ihale makamı değil üst işveren olarak kabulü ile davacının kayden çalışmadığının bildirildiği dönemlerde temizlik işinin yapılıp yapılmadığı ve yapılmış ise hangi personel eli ile yapıldığının açıkça tespiti ile toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar vermekten ibarettir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 28/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.