Esas No: 2012/8760
Karar No: 2013/208
Karar Tarihi: 21.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/8760 E.  ,  2013/208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde şef garson olarak çalıştığını, davalı işverenin adisyonları yanlış topladığı için, müvekkilinin bu yanlışlığı fark ederek hemen düzeltmesine rağmen, şerefsiz diyerek ve tokat atarak işyerinden kovduğunu beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile birtakım işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının çalışmış olduğu işyerinde diğer tüm garsonlarla birlikte hak edilen ve ortak bir yerde toplanan bahşiş paralarını, diğer arkadaşlarının rızası olmaksızın aldığından dolayı iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/2-e bendi gereğince haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından bahşiş paralarının bulunduğu kumbaradan hatalı miktarda para hesabı yapıp aldığından ve işverene daha az verdiğinden dolayı feshedildiği, davacının bu yanlışlığı fark ederek sonra düzelttiği , ancak işveren tarafından sen niye yanlış topluyorsun şerefsiz denilerek işten çıkartıldığı, davacının aynı işyerinde 8 yıla yakın şef garson olarak çalıştığı, herhangi bir vukuatının olmadığı burada ki hesaplamanın da beşeri bir hatadan kaynaklanabileceği değerlendirilerek iş akdi feshinin haklı fesih olarak kabul edilmeyip, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarına hükmedilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir

Gerekçe :

1-Taraflar arasında davacının yaptığı iş ve buna bağlı olarak aylık ücretinin ne kadar olduğu noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.

Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde şef garson olduğunu ve aylık net 1.600,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı işveren vekili ise davacının garson olup asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Davacı tanığı Hasan Karaoğlu davacıyla aynı

bölgede çalıştıklarını, davacının şef garson olduğunu aylık 1.600,00TL ücret aldığını, diğer bir davacı tanığı Mehmet Keleş ise davacıyla işten çıkmadan önce 3 yıl kadar beraber çalıştıklarını ve ücretinin 1500 TL olduğunu belirtmiştir.

Davalı tanığı ..., davacının 390,00 TL+bahşişle çalıştığını, diğer bir davalı tanığı ... davalı işverenin müşterisi ve aile dostu olduğunu, davacının garson olarak çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış müzekkere yazılan iki kuruluş herhangi bir bilgilerinin olmadığını, ... Ticaret Odası ise ücretin değişebileceği ücret bordrolarının esas alınması gerektiğini belirtmiştir. Davacı hizmet cetvelinde asgari ücretli olarak gösterilmiştir.

Mahkemece davacının iddia ettiği ücret miktarı kabul edilmiştir. Ancak dosya kapsamında bulunan ve yukarıda açıklanan delillerden de anlaşılacağı üzere davacı işçinin işyerinde yaptığı iş tam olarak açıklığa kavuşturulamamıştır. Bu nedenle, dosyadaki bilgi ve belgeler tekrar değerlendirilerek öncelikle davacının işyerinde garson mu yoksa şef garson mu olduğu başka bir anlatımla işyerindeki görevi kesin biçimde tespit edilmeli, bundan sonra yaptığı iş, kıdemi ve fesih tarihi belirtilerek ilgili meslek kuruluşlarından fesih tarihinde alabileceği ücret miktarı sorulmalı, bu konudaki deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulup davacının alacakları belirlenecek ücrete göre hesaplanmalıdır.

2-Öte yandan, davacının dava konusu alacakların miktarlarının artırılmasına yönelik ıslah dilekçesine karşı davalı, söz konusu dilekçenin tebliğinden sonraki ilk duruşmada zamanaşımı definde bulunmasına rağmen, usule uygun olarak ileri sürülen zamanaşımı definin değerlendirilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan sonuca gidilmesi doğru bulunmamıştır. Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.