Esas No: 2013/3956
Karar No: 2013/6409
Karar Tarihi: 22.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3956 E.  ,  2013/6409 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa sözleşmenin feshi ve tazminat; birleşen sözleşmenin iptali ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, davalıya ait taşınmaza inşaat yapılması için müvekkili şirket ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmede kararlaştırıldığı halde tapunun %70'ini müvekkiline devretmediğini, devir yapılamazsa müvekkilinin inşaata başlayamayacağını ileri sürerek, taşınmazın tapusunun %70'inin iptali ile müvekkili adına tescilini, mümkün olmazsa sözleşmenin feshi ile inşaatın yapılmaması sebebiyle müvekkilinin uğrayacağı kâr kaybından dolayı şimdilik ....000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin tapu devrini yapacağı sırada, davalı tarafından kendisine gösterilen projede, konum olarak en kötü yerde olan dairelerin kendisine verildiğini görünce bu daireleri kabul etmediğini, bunun üzerine davalının istediği daireleri müvekkiline verebileceğini söylediğini, müvekkilinin isteği üzerine de bu hususta noterde yazılı sözleşme yapmayı kabul edip, kendisinden haber beklemesini söyleyerek tapu devrinin bundan sonra yapılmasını kabul ettiğini, ancak müvekkilinin davalıdan haber beklerken bu dava ile karşı karşıya kaldığını, yine inşaata kat irtifakı kurulmadan önce de önceden başlanabileceği halde, sözleşmeye "inşaata kat irtifakı kurulduktan sonra başlanacaktır." şeklinde fiilen imkansız bir hüküm koyan davalının müvekkilinin güvenini sarstığını, tapu devri yapmamakta haklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, aynı iddialarla tapu devri yapmamakta haklı olduğunun tespiti ile sözleşmenin iptalini ve sözleşme dolayısıyla davalıya ödediği ....000,00 TL 'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye bağlılık ve sözleşme serbestisi ilkelerine göre, sözleşmenin yapıldığı andaki gibi aynen uygulanması ve Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlunun sözleşmedeki edimini aynen ifa etmesi gerektiği, davalının dava konusu maddeyi bilerek sözleşmeyi imzaladığı, iddialarının sözleşmenin feshi

için haklı bir neden oluşturmadığı, bu durumda taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta olduğu, sözleşmenin paylaşımla ilgili hükümlerinde, sözleşmeden sonra davalının arsanın

% 70'ini davacıya devredeceği kararlaştırıldığına göre, davalının edimini ve tapuda devir işlemini yerine getirmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne, taşınmazın tapusunun 70/100 hissesinin iptali ile davacı adına tesciline, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle taraflar arasındaki ....04.2012 tarihli sözleşmede, arsanın sözleşmeden sonra %70 payının yükleniciye devredileceği ile ilgili ilk edimin arsa sahibine ait olmasına, bundan sonra iki arsa sahibi ile birlikte yıkım ruhsatı, yola terk, tevhid ve cins değişikliği işlemleri yapılıp, inşaat projesinin çizileceğinin, inşaat yapı ruhsatının alınıp bundan sonra arsa sahibi ile birlikte kat irtifakı kurulup inşaatın başlayacağının kararlaştırılmış bulunmasına, arsa sahibinin henüz proje çizimi aşamasına gelinmediği sırada, gördüğünü iddia ettiği projede kendisine kötü daireler verildiğine yönelik iddiası ile ilgili dava sırasında ve temyiz dilekçesi ekinde somut delil ve belge sunamamasına ve sözleşmede her katta bir daire olmak üzere yapılacağı kararlaştırılan dairelerin oda sayısı, alanı ile binanın inşaat tarzı ve dairelerin içi ile ilgili teknik şartnamede yazılı özellikleri dışında başka niteliklerinin belirlenmemiş olmasına, projenin sözleşmede yer alan bu nitelik ve özelliklerden hangisi yönünden kötü daire öngürdüğüne ilişkin somut bir açıklama yapılmamış bulunmasına göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece birleşen davanın reddine karar verildiğine göre, kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, harcı yatırılan değer üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmayıp hükmün davalı lehine bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK'nın 438/.... maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının oyçokluğuyla reddine, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın HÜKÜM fıkrasının birleştirilen ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/440 E. 2012/359 K. sayılı dava dosyası ile ilgili bölümünün altına .... bent olarak '' Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....550,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine'' ibarelerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağında yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınmasına, birleşen davada davalıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ........2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET GÖRÜŞÜ

Taraflar arasında görülen asıl dava ... .... Noterliği'nce ....04.2012 gün 03769 yevmiye no ile düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği, arsa malikinin sözleşme ile tapuda davalıya devredeceğini yükümlendiği %70 arsa hisse payının tapusunun iptali ile adına tescil, birleşen dava ise aynı sözleşmenin feshi ve sözleşme nedeni ile ödenen ....000,00 TL'nin tahsili istemidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri "Eser sözleşmesinin bir türünü oluşturmakta olup, bu sözleşme ile yüklenici; arsa sahibinin taşınmazı üzerinde eser meydana getirmeyi ve sözleşmeye uygun bir şekilde teslim etmeyi, arsa sahibide bunun mukabilinde arsa payını devretmeyi taahhüt etmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, hukuki niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen çifte tipli karma sözleşme özelliği taşır. Arsa sahibi taşınmazı yükleniciye teslim ve inşaatın tamamlanıp teslimi halinde de yapının bedeli olarak bağımsız bölümlere bağlı pay devri yapmayı, yüklenicide arsa sahibinin taşınmazı üzerinde bina inşaa ederek arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin yukarıda özetlenen hukuki niteliği itibariyle taraflardan birinin tek taraflı fesih iradesi ile sözleşmeden dönme mümkün değildir. Karşı tarafın kabul etmediği hallerde dönme isteğinin yerinde olup olmadığına hakim karar verir. Bu halde, mahkemece sözleşmeden dönme isteminin haklı olup olmadığı tespit edilmelidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin inşaata başlayabilmesi için öncelikle arsa sahibinin inşaat yapılacak arsayı inşaata elverişli ve ayıpsız bir şekilde teslimine bağlıdır. Buna rağmen arsa payının sözleşme kurulur iken tamamı veya bir kısmının yükleniciye devri, sözleşmenin yapılması için para yerine geçen değerin avans olarak verilmesi olarak kabul edilir ve bu husus arsa sahibinin öncelikli edimi olan üzerine inşaat yapılacak arsanın inşaata elverişli ve ayıpsız bir şekilde tesliminden farklı bir husustur.

Somut olayda, arsa maliki asıl davaya cevaplarında ve birleşen dava dilekçesiyle, projede konum olarak en kötü yerlerin kendisine verildiğini beyanla, güveninin sarsıldığını sözleşmenin iptali ile sözleşme dolayısıyla davacıya verdiği ....000,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri niteliği itibariyle güven esasına dayanır. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, feshin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığının tespitinde bir bütün olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkide tarafların dürüstlük kuralları çerçevesinde davranmalarınada bakılmalıdır. (.... HD. 2013/3597 E, 5596 K) Ayrıca sözleşmede "Bina Bölüşülmesi" başlığı altındaki düzenlemede, arsa sahibine aşağıdan yukarı şeklinde vasıflandırma yapılarak verilecek daireler belirlenmiş, açık ve net daire bölüşümü yapılmadığı görülmüştür.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hukuksal durum ve çerçevesinde davalı-birleşen dava davacısının feshe ilişkin talebini hiç bir inceleme yapmaksızın haksız bulup, sözleşme ile bağlılık kuralı gereğince, sözleşmeyi ayakta tutması doğru olmamıştır. Sayın çoğunluğunda "arsanın %70 payının yükleniciye devredileceği ile ilgili ilk edimin arsa sahibine ait olmasına yönelik görüşüne arsanın ayıpsız teslimi ile tapu devrinin aynı nitelikte edimler olmaması nedeni ile katılmak mümkün olmamıştır. Mahkemece, feshin haklı ya da haksızlığı üzerinde durularak, proje ve tapu sicil müdürlüğünden davalı-birleşen davacı arsa sahibinin belirttiği belgeler getirilerek, tarafların iddia ve savunmaları üzerinde durularak gerekli araştırmalar yapılmak suretiyle oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmek gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde kurulan hükmün bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun asıl davada davalı- birleşen davada davacı arsa sahibinin temyiz itirazları ile ilgili onama yolundaki görüşüne katılınmamıştır. ........2013