Esas No: 2010/7447
Karar No: 2010/9257
Karar Tarihi: 23.09.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/7447 E.  ,  2010/9257 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÜYÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/12/2009

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, davalılar adına kayıtlı ..parsel sayılı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içeresinde kaldığını ileri sürüp, tapu kaydının iptali, davalıların elatmanın önlenmesi ve taşınmaz üzerindeki yapının yıkılmasına karar  verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece;" davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının doğru olduğu, ancak yıkım konusunda hüküm kurulmamış olmasının isabetli olmadığı" gerekçesiyle bozulmuş, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeresindeki kayıt ve belgelerden; çekişme konusu 1840 sayılı parselin ifrazen geldiği 443 sayılı ana kadastral parselin 1964 yılında tapu kaydına dayanılarak yapılan kadastro tespitlerinin 28.10.1965 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Hükümden önce, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa ile 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinin 3.fıkrasına eklenen cümlenin;"bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri  dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" ve 3.maddesi ile eklenen geçici 10.maddesinin " bu kanunun 12.maddesinin 3.fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükümleri gözetildiğinde, henüz kesin hüküm halini almamış eldeki davada taşınmazın niteliğine bakılmaksızın hak düşürücü sürenin geçtiği gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı Hazine vekilinin diğer  temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ancak, hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297)      Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Davacı Hazine, temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa değinmiştir.

Bu durumda, uzman bilirkişiler aracılığıyla yapılan keşif sonucu çekişmeli taşınmazın bir bölümünün belirlenen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğine göre, haklılık oranına göre davalının yargılama giderlerinden, bu giderlerden sayılan avukatlık  ücretinden sorumlu tutulması gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacı Hazine'nin yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücreti açısından temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.