Esas No: 2016/1540
Karar No: 2016/6428
Karar Tarihi: 31.05.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/1540 E.  ,  2016/6428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.09.2014 ve 09.01.2015 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ile tazminat veya alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tazminat isteminin kısmen kabulüne dair verilen 15.09.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile davalı .... vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 31.05.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ve Av. ... ile karşı taraftan davalı .. vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı, davalılardan .... ile 14.06.2011 günü düzenledikleri sözleşme uyarınca 30.10.2011 tarihinde teslim edilecek 7 parsel sayılı taşınmazda brüt 1.840 m2, net 1472,15 m2 alanı 2.800.000 TL bedelle temlik alıp 300.000 TL peşinat bedelini ödediğini, bir kısım bedel daha ödediğini, taşınmazın dava dışı ... adına tescil edildiğini, noter ihtarnamesine rağmen tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini ve geç teslim edilmesi nedeniyle yoksun kalınan kazanç ile geç teslim tazminatının veya ödenen bedelin sebepsiz zenginleşme uyarınca teslim tarihinden itibaren işleyen faiziyle birlikte alınmasını istemiştir.

Birleştirilen dava ile de husumeti tapu maliki ...'ye yöneltmiştir.

Davalı ..., tüketici mahkemesinin görevli olmadığını, taşınmazın brüt 1472,15 m2 yüzölçümlü olduğuna ilişkin sözleşme hükmünün bulunduğunu, davacının bedel ödeme edimini yerine getirmediğini, ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle tasarrufunun kalmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Davalı ... ise davalı .... edimini % 72 oranında yerine getirdiğinden sözleşmeyi feshettiğini, davacının dayandığı sözleşmenin geçerli olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl dava ve birleştirilen davada yasal koşullar oluşmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteminin reddine, taleple bağlı olarak 1.000.000 TL bedelin teslim tarihinden itibaren işleyen faiziyle birlikte davalı ...'den alınmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminat istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebileceği gibi, TBK'nın 183 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkını, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.

Somut uyuşmazlıkta, İstanbul 17. Noterliğinde 10.01.2011 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ünvan değişikliği ile ...Ş. arsa maliki, .... de yüklenicidir. Arsa maliki olan davalı ...Ş., yüklenici ...'ye 02.04.2014 keşide tarihli noter bildirimi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tek taraflı feshetmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karma bir sözleşme olup, bina yapma edimi ve taşınmaz mülkiyetini nakletme edimi bir aradadır. Bu özelliği nedeniyle taraflar arasındaki borç ilişkisi tüm edimler yerine getirilmeden başka bir deyişle, yüklenici bina yapma, arsa maliki de arsa payı devretme edimini yerine getirmeden sona ermeyeceğinden sözleşme tek taraflı olarak feshedilemez. Bu nedenle, davalıların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin savunmaları yerinde değildir.

Küçükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/100 Değişik İş sayılı dosyasındaki inşaat bilirkişinin 19.02.2014 günlü raporu uyarınca yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini % 72 oranında yerine getirmiştir. Bu oranın davalı arsa maliki için katlanılabilir bir seviyede olmadığı açıktır. Ancak, görülmekte olan davada yapılan keşiflerde dava konusu bağımsız bölümde gerçekleştirilen imalat belirtilmiş, sözleşme edimlerinin hangi oranda yerine getirildiğine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Davalı taraflar arasındaki sözleşmenin 4.3 maddesinde yüklenecinin edimini yerine getirdiği oranda taşınmaz payı devredileceği belirtilmiş olup tespit dosyası gereğince yüklenicinin edimini % 72 oranında yerine getirmesi nedeniyle hak ettiği bir taşınmaz payı bulunmaktadır. Bu nedenlerle, davalı yüklenicinin sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hangi oranda yerine getirdiğinin belirlenmesi için inşaat ve mimar bilirkişilerin katılımıyla yeniden bir keşif yapılarak sözleşme uyarınca yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm miktarı belirlenmelidir. Ayrıca, dava konusu taşınmazın bağımsız bölümlerini gösteren tapu kayıtları da getirtilerek davalı yüklenici tarafından üçüncü kişilere yapılmış temlikler tespit edilerek adına tescili gereken bağımsız bölüm bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

Diğer taraftan davacının dayandığı 14.06.2011 günlü "Ön Protokol" başlıklı sözleşme ile yüklenici tarafından davacıya 7 parsel sayılı taşınmazdaki 1. bodrum kat brüt 1.472,15 m2 market alanının satışı yapılmıştır. Davacının dayandığı bu belge TBK'nın 183. maddesinde tanımlanan alacağın temliki niteliğindedir. TBK'nın 184. maddesi uyarınca temlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için de yazılı şekilde düzenlenmesi yeterlidir. Bu nedenle, davacının dayandığı sözleşmenin biçim koşullarına uygun olmadığı gerekçesi yerinde değildir.

HMK'nın 111. maddesi gereğince de "Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında asillik-ferilik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının bulunması şarttır.

Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer'i talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz."

Somut olayda, davacının ilk talebi olan tescil isteminin reddine ilişkin karar eksik incelemeye dayandığından yerinde değildir. Bu nedenle öncelikle ilk isteme yönelik yukarıda belirtilen araştırmaların yapılmasından sonra bir karar verilmeli, ilk istemin yerinde olmadığının anlaşılması halinde şimdiki gibi ikinci kademedeki tazminat istemi karara bağlanmalıdır.

Mahkemece, belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.350 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.