Esas No: 2014/1526
Karar No: 2015/2329
Karar Tarihi: 12.02.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/1526 E.  ,  2015/2329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, Kurumca resen tahakkkuk ettirilen prim borcunun iptaline, Kuruma ödenen 57.146.08.TL. yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacı şirketin 5084 sayılı Yasa uyarınca teşvik priminden yararlanmasını iptal eden Kurum işleminin iptali ile, 22.11.2011 tarihinde davacı şirketce Kuruma ödenen 57.146,08 TL'nin yasal fazi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı olan 5084 sayılı Yatırımların ve İstihdamın Teşviki ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun, "Sigorta Primi İşveren Hissesi Teşviki" başlıklı 4. maddesi; “31/12/2012 tarihine kadar uygulanmak üzere 2 nci maddenin (a) bendi kapsamındaki illerde;

a) 1.4.2005 tarihinden itibaren yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin, en az on işçi çalıştırmaları koşuluyla, bu iş yerlerinde çalıştırdıkları işçilerin,

b) (Değişik: 28/3/2007-5615/24 md.) 1.4.2005 tarihinden önce işe başlamış olan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinden asgarî on işçi çalıştıranların iş yerlerinde fiilen çalışan işçilerin,

Prime esas kazançları üzerinden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 72 ve 73 üncü maddeleri uyarınca hesaplanan sigorta primlerinin işveren hissesinin; organize sanayi veya endüstri bölgelerinde kurulu iş yerleri için tamamı, diğer yerlerdeki iş yerleri için yüzde sekseni Hazinece karşılanır.

Hazinece karşılanacak tutar, işçi sayısı ile Sosyal Sigortalar Kanununun 78 inci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazanç alt sınırına göre hesaplanan işveren hissesi prim tutarının çarpımı sonucu bulunacak değer üzerinden, yukarıda belirtilen oranlara göre saptanan tutarı aşamaz.

İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin işçi hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır.

Bu maddeye göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Kuruma yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir.” düzenlemesini içermektedir.

5084 sayılı Yasa 4. maddesindeki düzenleme ile olağanüstü hal uygulanan bölgelerde yeni iş alanları açılmasını teşvik etmek ve eski işyerlerinde yeniden ve ilave olarak alınacak işçiler için vergi ve sosyal sigortalar primleri yönünden avantajlar getirmektedir. Somut uyuşmazlığın temelinde davacı tarafından yapılan işin ve asıl işyerinin Yasanın 4. maddesine uygun olup olmadığı konusu bulunmaktadır.

5084 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin uygulandığı haller aynı Yasa'nın 7. maddesinde belirtilmiş olup, 7. madde " 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan hizmet ve yapım işlerinin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyetler hakkında " uygulanmayacağı düzenlemesine haiz olup uyuşmazlık da davacı şirketin işinin 7. madde kapsamındaki "faaliyet" lerden olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Yasanın 7. maddesi hizmet ve yapım işinden bahsetmiş ancak bu kavramların neleri kapsadığı hususunu açıklamamıştır. Bu kavramlar Kamu İhale Kanununda tanımlanmıştır.

Davacının Erzincan Devlet Hastanesi ile yaptığı sözleşme " Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi-Birim Fiyat Hizmet alımı Tip Sözleşmesi " olup, sözleşmede iş ; "490.000 öğün/kişi, yemek pişirme, dağıtım ve dağıtım sonrası hizmetleri (malzemeli ) hizmet alımı" olarak tanımlanmıştır. Bu nedenle yapılan işin ( yani davacının yemek imal edip teslim etmesinin ) hizmet ve yapım işi türünden olup olmadığının belirlenmesi önem arzetmektedir.

Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesindeki tanıma göre " Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, " kapsamaktadır.

Kanun'un 4. maddesindeki tanımdan hareket edildiğinde, yemek hazırlama ve dağıtım işi "hizmet" kapsamına girmektedir. Kaldı ki, sözleşmenin tanımında da alım, sadece mal alımını değil hizmeti de kapsamaktadır. O halde davacının yaptığı işin Kamu İhale Kanununun 4. maddesi uyarınca, hizmet sözleşmesine dayandığı ve bu haliyle 5084 sayılı Yasa'nın 7. maddesi uyarınca Kamu ihale Kanunu hükümlerine istinaden yapılan hizmet işlerinin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyet kapsamında olduğu, davacının 5084 sayılı Yasa uyarınca teşvikten yararlanamayacağı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının yaptığı iş hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirildiğinden Kurum işlemi yerinde olup, talebin reddine karar vermekten ibaret olmalıdır. Ancak davacı şirket prim borcuna miktar olarak da itiraz ettiğinden, davacının hizmet sözleşmesine dayalı olarak iş yaptığı hususları dikkate alınarak prim borcu miktarı yönünden gerekli inceleme ve araştırma yapılarak, gerekirse alanında uzman bir bilirişiden rapor alınmak sureti ile sonucuna göre karar verilmelidir

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,12/02/2015 gününde oy birliği ile karar verildi.