Esas No: 2017/9988
Karar No: 2018/2283
Karar Tarihi: 12.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/9988 E.  ,  2018/2283 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusunu kabul etmiştir.

.... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ....'ne ait iş yerinde 02.02.2015 - 02.09.2015 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan fesih edildiğini, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin gözüktüğünü, ancak davacı işçinin yaptığı işin asıl işin bir parçası olup, alt işverene devredilemeyecek işlerden olduğunu, aynı işi davalı asıl işverenin işçilerinin de yapmakta olduğunu, muvazaalı asıl işveren ilişkisinin açık olduğunu iddia ederek; feshin geçersizliğinin bu davalılar yönünden tespitini, davacının eski işine aynı konumda iadesini, 4857 Sayılı Yasanın 21. maddesine göre kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreye ilişkin 4 aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarının ve ayrıca işe iade kararına rağmen süresinde işine iade edilmediği takdirde 8 aya kadar brüt ücreti tutarında tazminatın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili davacı işçinin müvekkili çalışanı olmadığını, .... Servis Hizmetleri TİC. A.Ş. Çalışanı olduğunu, davacı işçinin çalıştığı şirket ile müvekkil şirketin faaliyet alanlarının tamamen farklı olduğunu, asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, iş bu davada müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkil şirketin tamamen kendi iş yeri, kendi SGK - Bölge Çalışma - Vergi numaraları olan, personelini kendi iş yerinde ve farklı taahhütlerinde çalıştıran bir şirket olduğunu, bu şirket ile müvekkil şirketin hizmet sözleşmesi akdettiğini, bu akit gereği işçisini müvekkil iş yerinde görevlendirildiğini, asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, davacı işçinin işe girişinin diğer davalı şirket tarafından yapıldığını, ücretini de diğer davalı şirketin ödediğini, asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığından husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tic. A.Ş. Vekili davacı işçinin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, iş güvencesi kapsamında olmadığını, davacının işçinin müvekkili şirket bünyesinde 03.03.2015 tarihinden itibaren belirli süreli iş sözleşmesi ile Bilgi İşlem Destek Elamanı olarak çalışmaya başladığını, 01.09.2015 tarihinde her türlü yasal hakları ödenerek .... 5. Noterliği 15955 yevmiye numaralı fesih bildirimi ile sürenin dolması sebebiyle fesih edildiğini, iddiaların gerçek dışı olduğunu, müvekkil şirket ile diğer davalı şirket arasında fiili bir bağ olmadığı gibi faaliyet alanlarının da farklı olduğunu, davacı tarafından atılan iddiaların gerçek dışı olduğunu, belirli bir süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin sürenin dolması ile sona erdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, mahallinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kurulmuş olduğu, davacı tarafından yapılan işin, asıl iş olan araba üretimini destekleyen yardımcı iş niteliğinde teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının iş sözleşmesinin süresinin bitmesine rağmen çalışmaya devam etmesi nedeni ile davalı iş yerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı ,her ne kadar fesih bildiriminde hizmet sözleşmesinin 02.09.2015 tarihinde sona ermesi nedeni ile davacının iş sözleşmesinin fesih edildiği bildirilmiş ise de celp edilen hizmet sözleşmesinden sözleşme bitim tarihinin 30.09.2015 tarihi olduğu gerekçesiyle davalı tarafça yapılan feshin geçersiz olduğu nazara alınarak davacının davalı ....'deki işine iadesine mali haklardan davalıların müştereken-müteselsilen sorumluluklarına karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin gerekçesinde davalılar arasında davacı tarafından yapılan işin asıl iş olan araba üretimini destekleyen yardımcı iş niteliğinde teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektiren bir iş olduğu tespiti yapılmış olmakla birlikte yine gerekçede davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kurulduğunun belirtildiği, dolayısı ile mahkeme kararının gerekçesinde çelişkili tespitler olduğu, aslında davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle davacının ... Servis Hizmetleri Ticaret A.Ş.'deki işe iadesine mali haklardan davalıların müştereken-müteselsilen sorumluluklarına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ve davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında operasyon personeli sözleşmesi yapılmış olup söz konusu sözleşme ile davalı ... şirketinin Oyak Şirketinde bilgi işlem saha faaliyetlerini yürüttüğü, PC yazıcı gibi cihazların bakımı ve kurulumunu gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup davacı tanıklarının davacının bilgi işlem bölümünün ... (Çağrı Merkezi) kısmında çalıştığını, Renault çalışanlarından emir ve talimat aldığını, yaptığı işin ise üretimden gelen bilgisayar, yazıcı vb. aletlerin arızalarını uzaktan bağlanıp gidermek olduğunu, iş yerinde değişik taşeron firmalar olduğunu, yaptıkları iş değişmediği halde işverenin aynı işi yapan bu firmalar arasında işçileri değişik tarihlerde sigortalı gösterdiğini, çalıştıkları dönemde aynı işi yapan Renault çalışanlarının da olduğunu, işten çıkarıldıktan sonra da yine Renault personeli takviye edilerek aynı işin yapılmaya devam ettiğini beyan ettikleri görülmüştür.

Tüm bu hususlarla birlikte değerlendirildiğinde davalılar arasındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde olduğu, ... Şirketinin bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı ve Dairemizde temyiz incelemesi yapılarak kesinleşen dosyalarda da davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği gözetildiğinde davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığı kabul edilerek davacının asıl işverene işe iadesine karar verilmesi gerekirken bölge adliye mahkemesince yerel mahkemenin muvazaa bakımından isabetli kararı kaldırılarak davacının alt işverene işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F)SONUÇ:

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... işyerindeki İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Karar tarihinde alınması gerekli 35,90 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL harcın müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 216,60 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 2180,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8- Artan gider ve delil avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, dava dosyasının ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemsine gönderilmesine, 12.02.2018 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.