Esas No: 2019/2669
Karar No: 2019/7017
Karar Tarihi: 27.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2669 E.  ,  2019/7017 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 06.08.2011-16.04.2013 tarihleri arası kesintisiz olarak davalı işverenlerde “kaçak su elemanı” olarak çalıştığını, 16.04.2013 tarihinde emekli aylığı almak için haklı neden ile iş akdini feshettiğini, kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarını almaya hak kazandığını ancak müvekkiline haklarının ödenmediğini, müvekkilinin aylık son ücretinin net 1.528,28 TL olduğunu, sabah saat 08:00-akşam 17:30 arası çalıştıklarını, cumartesi de aynı şekilde çalıştıklarını, pazar günlerinin tatil olduğunu, müvekkilinin çalıştığı dönemde davalı Tem Elektrik şirketinin işçisi gibi görünse de, bu firmanın taşeron şirket olduğunu, asıl işverenin İSKİ olduğunu, bu nedenle her iki davalının da asıl işveren-alt işveren olarak işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını iddia ederek; kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İSKİ Vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacı ile müvekkili arasında imzalanmış bir iş akdi bulunmadığını, davacının işe alınmasında ve işten çıkarılmasında bir dahli olmadığını, bu nedenle davanın husumetten reddini, davalı şirketle imzalanan sözleşmenin istisna sözleşmesi olduğunu, akdedilen bu sözleşme gereğince çalıştırdığı işçilerin mevcut alacaklarından yüklenicinin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, ihalelerde güncel personel giderlerine %3 oranında sözleşme gideri eklendiğini, bu giderle talep edilebilecek işçilik alacaklarından fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücreti, kıdem, ihbar tazminatı gibi kalemlerin ödenmesinin amaçlandığını, bu sözleşme giderini ödeyen idareden ayrıca bu işçilik alacaklarının istenemeyeceğini, işveren şirketin zamanında bildirim yapmamasından kaynaklanan tazminatları yüklenici firmanın ödemesi gerektiğini, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince yüklenici aracılığı ile çalıştırılanlar bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak, bu kurum ve kuruluşlarda kadro veya pozisyonlara atanmaya, bu kadro ve pozisyonlarda çalışanların TİS, kanun, ilgili mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali ve sosyal haklardan yararlanmaya hak kazanamayacaklarını, bu hükümler çerçevesinde müvekkilinin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, davacının işvereni şirket olduğundan fazla mesai ve kıdem tazminatından davalı şirketin sorumlu olduğunu, müvekkilinin asıl işveren değil iş sahibi olduğunu, asıl işveren için öngörülen sorumluluğunun söz konusu olmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı şartlarının oluşmadığını, prim uygulaması bulunmadığını, mahkemece davacı işçinin hangi koşullarda, hangi işe yönelik, hangi sürelerde çalıştığının saptanması gerektiğini, davacının işten çıkış sebebinin müvekkili için meçhul olduğunu, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Şirket vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulü karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla mesai alacağı 1.307,69 TL olarak belirlenip bunun 1.000,00 TL' sinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsiline karar verildikten sonra bakiye miktar 307,69 TL olduğu halde bakiye miktarın 961,54 TL yazılması hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nun geçici 3/2. Maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın fazla mesaiye ilişkin paragrafının hükümden çıkarılarak, yerine;

"1.961,54-TL net Fazla mesai alacağına 1/3 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle tespit ve takdir olunan 1.307,69 TL net Fazla mesai alacağının 1.000 TL sinin dava tarihi olan 13/06/2013 tarihinden itibaren, 307,69 TL sinin ıslah tarihi olan 01.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine," paragrafının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.