Esas No: 2022/2553
Karar No: 2022/3356
Karar Tarihi: 14.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/2553 E.  ,  2022/3356 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığı’na bağlı “... Belediyesi Karadeniz Tiyatrosu”nda 01.09.2014-10.12.2017 tarihleri arasında aralıksız olarak “Sanatçı, Tiyatro Sanatçısı” olarak çalıştığını; sürekli tiyatro oyunculuğu yapmasına ve hiçbir zaman temizlik işinde çalıştırılmamasına karşın, kayıtlarda İŞKUR üzerinden temizlik işçisi olarak gösterildiğini, İŞKUR kapsamı dışında kalan sürelerde de aynı görevle çalışmaya devam ettiğini; bütün talimatların davalı yetkilileri tarafından verildiğini, çalışma şeklinin davalı tarafından belirlendiğini; muvazaalı biçimlerde kayıtlarda temizlik işçisi olarak gösterilen davacıya asgari ücret ödendiğini, davacının muvazaalı işlemler ile kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalıştırılmasının ve diğer işçilerle aynı ücreti ödenmesinin 4857/m.5’te öngörülen eşitlik-eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturduğunu, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, aralıksız çalışmasına karşın bir kısım ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek muvazaanın tespiti ile davacının işe başlamasından itibaren tüm çalışması boyunca davalı ...’nin kadrolu oyuncuları gibi işlem görmesi gerektiğinin tespitine ve davacının fark ücret alacaklarını davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın husumet ve zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacının işkur işçisi olduğunu, davalı ...’de 01.03.2015-31.05.2015 tarihleri arasında 4734 sayılı Kanun kapsamında Hizmet Alımı suretiyle çalıştığını, bu süreler dışında ise işkur tarafından yürütülmekte olan Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında 01.02.2016-30.06.2016, 24.10.2016-27.12.2016, 27.03.2017-10.12.2017 tarihleri arasında çalıştığını, işkurun Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında iş akdinin 10.12.2017 tarihinde sona erdiğini, bu hususun davacıya 09.12.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, sonrasında davacının 11.12.2017 tarihli dilekçe ile tiyatro hizmetlerinde / oyunlarda gönüllü olarak görev almak için davalıya başvurduğunu, davacının çalışmaları işkur Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında olduğundan iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceğini ve feshe bağlı alacak hakkı doğmayacağını, muvazaa iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu , alacak taleplerinin mesnetsiz olduğunu faize-türüne ve başlangıcına itiraz ettiklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, Davalıya bağlı tiyatroda Tiyatro Sanatçısı olarak çalıştırılan davacının sürekli tiyatro oyunculuğu yapmasına ve hiçbir zaman temizlik işinde çalıştırılmamasına karşın, kayıtlarda İŞKUR üzerinden temizlik işçisi olarak gösterildiği; İşkur kapsamı dışında kalan sürelerde de aynı görevle çalışmaya devam ettiği; bütün talimatların davalı yetkilileri tarafından verildiği, çalışma şeklinin davalı tarafından belirlendiği; davacının muvazaalı biçimlerde kayıtlarda temizlik işçisi olarak gösterildiği” iddia ve“Muvazaanın tespiti ile davacının işe başlamasından itibaren tüm çalışması boyunca davalı ...’nin kadrolu oyuncuları gibi işlem görmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi” talep etmiş, davalı taraf ise Davacının davalıya bağlı Tiyatroda 01.03.2015-31.05.2015 döneminde davadışı alt işveren Emin Ltd.Şti. - Merter Ltd.Şt. İş Ortaklığı’na bağlı olarak ihaleli iş (hizmet alımı) kapsamında “beden işçisi” olduğu belirtilerek istihdam edildiği; davaya konu dönemde diğer çalışmalarının İŞ-KUR tarafından düzenlenen Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında gerçekleştiği dosya kapsamından tespit edilmektedir. Davacının davaya konu dönemde davalıya ait tiyatroda fiilen tiyatro sanatçısı olarak çalıştırıldığı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Dosya da dinlenen tanık beyanlarından davacının “Beden işçisi” olarak çalıştırılmak için değil, tiyatro sanatçısı olarak çalıştırılmak üzere işe alındığı ve bu şekilde çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Yasal kısıtlamalar nedeniyle davacıyı doğrudan istihdam imkanı bulunmayan davalının alt işverenler vasıtasıyla veya İşkur Toplum Yararına Çalışma Programı aracılığıyla davacıyı “Beden İşçisi” perdesi altında tiyatro sanatçısı olarak çalıştırdığı, bu durumda davalının amacının da dolaylı yollardan “Tiyatro Sanatçısı” istihdam etmek olduğu, davacının emir ve talimatları doğrudan davalıdan aldığı, giderek davacının hizmet alımı sözleşmelerine uygun işte çalıştırılmadığı, davalı Belediyenin işlemlerinin muvazaalı olduğu ve bu nedenle davalı ... Başkanlığının asıl işveren durumunda olduğu ve işçilik alacak kalemlerinden sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır gerekçesiyle davanını kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre tarafların aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı, ... Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığı’na bağlı “... Belediyesi Karadeniz Tiyatrosu”nda 01.09.2014-10.12.2017 tarihleri arasında aralıksız olarak “Sanatçı, Tiyatro Sanatçısı” olarak çalıştığını; sürekli tiyatro oyunculuğu yapmasına ve hiçbir zaman temizlik işinde çalıştırılmamasına karşın, kayıtlarda İŞKUR üzerinden temizlik işçisi olarak gösterildiğini, davalı Belediyenin işlemlerinin muvazaaya dayandığı gerekçesi ile baştan beri davalı Belediyenin işçisi olduğunun tespiti ile buna bağlı ücret alacağı taleplerinde bulunmuştur. Davalı, davacının çalışmaları işkur Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında olduğundan iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceğini ve feshe bağlı alacak hakkı doğmayacağını, muvazaa iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davanın reddi gerektiğinin savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince davacının muvazaa iddiası incelenerek muvazaanın varlığı kabul edilerek talep edilen alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Bu kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine ise Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalının istinaf taleplerini esastan reddetmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında davalı işveren nezdinde çalışmasının olduğu görülmekle birlikte davacının bu program dışında alt işveren işçisi olarak da davalı ... nezdinde çalışmalarının olduğu görülmektedir. Mahkemece yapılması gereken, alt işveren nezdinde geçen sürelere ilişkin hizmet alım sözleşmeleri getirtilerek davacının ihale sözleşmelerinde belirtilen iş kapsamında istihdam edilip edilmediği belirlenerek alt işverenler nezdinde geçen sürelerin muvazaaya dayanıp dayanmadığını tespit etmek ve sonucuna göre karar vermektir.

Toplum Yararına Çalışma Programı kapsamında çalıştırılan dönemler bakımından ise bu dönemlere ilişkin kurulan işçi- işveren ilişkisi ilgili mevzuata uygun olduğundan muvazaalı olarak değerlendirilmesi hatalıdır.

3- Kabule göre de dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dolayısıyla mahkemece hüküm altına alınan alacaklara arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.