Esas No: 2018/710
Karar No: 2019/5078
Karar Tarihi: 03.12.2019

**23. Hukuk Dairesi         2018/710 E.  ,  2019/5078 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalılar ..., ... ve T.C. ... Bankası A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, davacılar ile davalı yüklenici ... İnşaat Emlak Taah. Doğ. Mob. Gıda San. Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 02.12.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 25.02.2010 tarihli ek sözleşme ve 13.01.2010 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi içerikli daire karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin mevcut olduğunu, davalı yüklenicinin kendisine isabet eden daireleri davalılara ve dava dışı kişilere sattığını ancak inşaatı tamamlamadan işi terkettiğini, yüklenici ile davacılar arasındaki sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi ve davalı yüklenici ile diğer davalılar arasındaki alım satım sözleşmelerinin yüklenicinin henüz haketmediği daireler gözönüne alınarak feshi ile davalılar ..., ..., ..., ... ve ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile bağımsız bölümlerin davacılar adına tesciline ayrıca sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi nedeni ile davacıların uğradığı zararlar karşılığı fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 5.000,00 TL'nin faizi ile birlikte davalı müteahhit şirketten tahsiline ve davalıların 13 ve 15 no.lu bağımsız bölümü satın alırken ... Bankası A.Ş'den çekilen kredilere karşılık ... Bankası A.Ş. lehine tesis edilen ipoteklerin fekkine karar verilmesi talebinde bulunduğu, daha sonra 13/05/2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile inşaatın tamamlanma oranının %68,5 olduğu gözönüne alınarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmesini talep etmiştir.

Bir kısım davalılar vekilleri ve davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, geriye dönük olarak fesih talebini kabul ettikleri ve davacılardan davalı şirketin herhangi bir alacağı olmadığı hususunda davacıları ayrı ayrı ibra ettiklerini, davalı şirket yönünden davacı vekilinin ıslah talebi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, inşaatın mevcut hali ile %68,5 seviyede yapılmış olduğu, bilahare sözleşmenin geriye etkili olarak feshi hususundaki talebi davalı şirket vekilinin kabulü karşısında arsa sahipleri ile yüklenici arasında sözleşmenin devam etmeyeceği ve geriye etkili olarak feshedildiği hususunda mutabakata varıldığının kabulü gerektiği, her ne kadar davalılar ..., ..., ..., ..., ... tarafından satın alınan bağımsız bölümlerin arsa sahiplerinden satın alındığı ileri sürülmüş ise de; söz konusu bağımsız bölümlerin yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki sözleşmeler gereğince yükleniciye isabet ettiği ve yüklenici tarafından davalılara satıldığı, tapu kaydındaki devrin arsa sahipleri tarafından yapılmış olmasının bu hususu değiştirmeyeceği, davalıların yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olması nedeniyle hak sahipliklerinin geçerli olmadığı, davalı ... Bankasının ipotek tesisi aşamasında yapılan eksper incelemesinde açıkça görülebilecek hususların öngörülmediği belirtilerek alacaklı lehine verilen krediden dolayı tesis edilen ipotekten sözleşmenin feshi halinde arsa sahibinin sorumlu tutulmasının yerinde olmayacağı, arsa sahibinin ipotekten yararlanan kişi olmadığı ve davalı bankanın iyi niyetli 3. kişi olarak tapuya güven ilkesinden somut olayda yararlanamayacağı gerekçeleriyle sözleşmenin geriye etkili feshi ile tapu iptal tescil talebinin kabulü ve davaya konu bağımsız bölümlerden 13 ve 15 no.lu bağımsız bölümün tapu kaydına tescil edilmiş olan davalı ... lehine ipoteklerden davacı arsa sahiplerinin sorumlu tutulamayacağı gözönüne alınarak ipotek şerhlerinin terkinine karar verilmiştir.

Kararı davalı ..., davalı ... vekili, davalı .... ... Bankası A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ..., davalı ... vekili, davalı .... ... Bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ..., davalı ... vekili, davalı .... ... Bankası A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 03.12.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda, davacı-arsa sahipleri ile, yüklenici ... Ltd. Şti. arasında 2.12.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak sözleşme gereğince yükleniciye düşen bağımsız bölümler üçüncü kişilere satılmış ve temyiz eden davalılar bağımsız bölümleri yükleniciden satın alan üçüncü kişilerden dördüncü kişi olarak ve tapuya güvenerek iyi niyetli olarak satın almışlardır. İnşaatın % 68,5 seviyesinde kalmış olması ve yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme geriye etkili fesh edilerek temyiz eden, ..., ... ve ... adına kayıtlı tapu kayıtlarının iptali ile arsa sahipleri adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Temyiz eden davalıların tamamı yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek bağımsız bölümleri sözleşmenin taraflarından değil, yükleniciden satın alan üçüncü kişilerden satın aldıklarını iddia etmişlerdir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmemiştir. İrtifak tapusu yaptırıldıktan sonra yüklenicinin gösterdiği kişilere irtifak tapuları devredilmiş davalılar ise yükleniciden devralan kişilerden satın almışlardır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişinin (somut olayda dördüncü kişilerin) iyi niyeti asıldır. Yani davalıların TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Hatta davacıların önce sözleşmenin ileriye etkili feshini talep etmeleri daha sonra ıslahla sözleşmenin geriye etkili feshini talep etmeleri ve davalı yüklenicinin ıslah edilmiş davayı kabul etmesi davacılar ile davalı yüklenici arasında danışıklı işlem yapıldığı ihtimalini de akla getirmektedir. Bu nedenle, davalıların mülkiyet iktisabının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak temyiz eden, ..., ... ve ... açısından kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifim.