Esas No: 2016/16261
Karar No: 2020/513
Karar Tarihi: 16.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/16261 E.  ,  2020/513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Sağlık Hizmetleri. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 02.06.2008-25.06.2010 tarihleri arasında davalı ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ne ait ... Hastanesi'nde davalı alt işveren ... Temizlik Lojistik Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.’nin işçisi olarak en son aylık net 950,00 TL ücret ile çalıştığını, davacının aylık ücretinin asgari ücret kadarının davacının banka hesabına yatırılarak, kalanının ise elden ödendiğini, yemeğin işveren tarafından karşılandığını ve davacıya aylık 200,00 TL yol ücreti ödendiğini, davalı ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin asıl işveren, diğer davalı ... Temizlik Lojistik Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.’nin alt işveren olduğunu, davalı işverenler tarafından davacının işyerinde çalıştığı son aylarda hiçbir gerekçe göstermeksizin davacı ve diğer çalışanların maaşlarını eksik ve gecikmeli olarak ve parçalar halinde ödemeye başladığını, sigorta primlerinin gerçek ücretler üzerinden ödenmediğini, davacının kesilen ücret alacağının tüm taleplere rağmen ödenmediğini ve davacının iş sözleşmesinin 25.06.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, işyerinde yemek ve dinlenme molası verilmeksizin 18.00-08.00 saatleri arasında çalışma yapıldığını, ancak haftalık çalışmanın bu saatleri aştığını ve yasal süre dışlandığında davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının işe başlangıç tarihinden itibaren izinlerini kullanmadığını ve iş sözleşmesinin feshi sonrasında da izin ücretlerinin ödenmediğini, davacının işyerinde tüm dini ve milli bayramlarda çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının işçilik alacaklarının tahsili istemi ile açtığı davanın muhatabının davalı şirket olmadığını, davalı şirketin temizlik işlerinin 2011 yılı öncesinde dava dışı ... Temizlik Turizm Hizmetleri Ltd.Şti. ile akdedilen Hizmet Sözleşmesi uyarınca, 2011 yılı sonrasında da Temizlik Sözleşmesi ile dava dışı ... Temizlik Turizm Hizmetleri A.Ş.’ne ihale yoluyla verildiğini, davacının alacak taleplerinin davalı şirketten ihale yoluyla iş üstlenen işverenlere yöneltilmesi gerektiğini, davacının ücret v.s alacaklarının davalı şirket tarafından ödenmediğini, bu nedenle davacının taleplerinin davalı şirket yönünden reddi gerektiğini, davalı şirket ile dava dışı ... ve ... arasında kurulan ilişkinin taşeronluk ilişkisi olmadığını, işin anahtar teslimi suretiyle bu şirketlere verildiğini, davacının özlük dosyası ve iş sözleşmesinin feshine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin davacının işvereni olan şirket bünyesinde bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının taleplerinin haksız olduğunu ve davalı şirketten hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, davacının iddialarını kanıtlamak zorunda olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi kök raporunun 1.seçeneğine göre; davacıya ait SGK hizmet cetveli ve SGK işyeri tescil kayıtlarından, davacının, 02.06.2008- 15.12.2008 tarihleri arasında SGK Kadıköy SGM’de ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. adına tescilli ... sicil sayılı, 11.02.2009- 30.11.2009 tarihleri arasında SGK Bağcılar SGM'de ... Temizlik ve Turizm Hizmetleri Ltd.Şti.adına tescilli ... sicil sayılı, 01.12.2009-25.06.2010 tarihleri arasında SGK Kadıköy SGM’de ... Temizlik ve Turizm Hizmetleri Ltd.Şti. adına tescilli 1206472 sicil sayılı işyerinden çalışma bildiriminin yapıldığı, davacı tanığı Ş.A.nın, kendisinin Haziran/2009-Eylül/2012 ayları arasında ... Hastanesinde taşeron şirket işçisi ve temizlik elemanı ve hasta bakıcı olarak çalıştığını, davacının kendisinin işyerinde çalışmaya başlamasından 1 yıl önce işyerinde çalışmaya başladığını ve kendisinin işten ayrılmasından 1 yıl önce de işten ayrıldığını, taşeron şirketlerin dönemler itibariyle değişebildiğim, ancak, kendilerinin yaptığı işin değişmediğini, davacı tanığı ...nın, kendisinin Mart/2009-0cak/2013 ayları arasında ... Hastanesinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, ancak, kendisinin sağlık teknisyenlerinin işini yaptığını, ... temizliğin işlerini yaptığını, davacının kendisinden önce işe girdiğini öve 2010 yılında işten çıkartıldığını, davacının işyerinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, davalı şirketlerin genellikle ihaleleri isim değiştirerek aldıklarını, kendilerinin aynı işi yapmaya devam ettiklerini, davalı tanığı ...nin, kendisinin 2010 yılından itibaren ... A.Ş.'de destek hizmetleri yöneticisi olarak çalıştığını, davacıyı şahsen tanımadığını ve davacının davalı şirket elemanı olmadığını, davalı şirketin ... temizlik şirketinden temizlik hizmeti aldığını ve davacının bu şirketin elemanı olabileceğini, davalı tanığı A.Ş.nin, kendisinin 2012-2014 yılları arasında ... A.Ş.'de temizlik hizmetleri proje müdürü olarak çalıştığını, davacıyı hatırlamadığını beyan ettikleri görüldüğünden; davacının SGK hizmet cetvelinden 15.12.2008-11.02.2009 tarihleri arasında çalışma bildirimin yapılmadığı görülmekle birlikte, davalıların davacının işyerinde kesintili nitelikte çalıştığı yönünde savunma yapmadıkları dikkate alınarak, tanık anlatımlarına göre davacının davalılara ait işyerinde 02.06.2008-26.05.2010 tarihleri arasında çalıştığı sonucuna ulaşılmış ve anılan tarihler arasında geçen sürede davacının kıdem ve hizmet süresinin 1 yıl, 9 ay, 25 gün olduğu, dosyaya ücret bordrolarının sunulmadığı, davacının SGK hizmet cetvelinde Haziran/2010 ayında 729,00 TL prime esas kazanç bildirimi yapıldığı, davacının banka hesabına 26.04.2010 tarihi sonrasında maaş ödemesi açıklaması ile yapılan ödeme bulunmadığı, davalı şirketlerin faaliyet gösterdiği sektörde faaliyet gösteren işçi sendikaları tarafından taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshi tarihinde davacının emsali bir işçinin aylık ücretinin asgari ücreti aşan miktarlarda olduğu bildirilmiş ise de, emsal ücret araştırması ve davacı tanıklarının beyanları ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının işyerinde asgari ücret ile çalıştığı ve taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshi tarihinde aylık ücretinin brüt 729,00 TL olduğu, davacının dava dilekçesinde aylık ücretin 950,00 TL olduğunu beyan etmiş olduğu dikkat alınarak, davacının taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshi tarihinde aylık ücretinin net 950,00 TL, brüt 1.325,89 TL olduğu, davalıların cevap dilekçelerinde zamanaşımı defi ileri sürmemeleri nedeniyle ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi nazara alınmadığı, davalı şirketler arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi ile davalı şirkete ait Hastane işyerinin temizlik işlerinin alt işveren şirketlere devredildiği, davalıya ait Hastane işyerinde, davacı ile birlikte çalıştıklarını beyan eden taraf tanıklarının beyanlarına göre, davalı şirkete ait Hastane işyerinde, temizlik ve hasta bakımı işlerinin görülmesi için alt işverenlerin üstlendiği işlerin sözleşme süresinin sona ermesinden sonra başka alt işverenlere devredildiği ve alt işverenler arasında İş Yasası'nın 6.maddesi hükmü uyarınca işyeri devri hükümlerinin uygulanması gerekeceği, tanık anlatımlarından, davacının davalı şirkete ait Hastane işyerindeki çalışmasının alt işverenlerin değişmesine karşın görev yeri ve yaptığı iş değişmeksizin sürdüğü anlaşıldığından; davalı ... Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile hizmet alım sözleşmeleri akdeden işverenler arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğu; 4857 sayılı İş Yasası'nın 2/6.maddesinin ; "Bu ilişkide asıl işveren alt işverenini işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlüklerden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu ..." hükmü uyarınca asıl işveren konumunda olan davalı şirketin husumet itirazının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekmeyecek şekilde feshedildiğini ispat yükü altında olan davalı işverenler bu ispat yükünü yerine getirememişler, feshin davalı işveren tarafından haklı sebep bulunmaksızın yapıldığı kabul edildiği, İş Yasası’nın 14.maddesi gereğince beher yıl için (1) aylık ücret tutarında ve tam yıldan arta kalan süreler için kıstavyevmli olarak talep edilebilir net kıdem tazminatı alacağının 1.593,54 TL, 4857 Sayılı Yasa’nın 17/c. maddesine göre ( 6 hafta x 7 gün ) = 42 günlük net ihbar tazminatı alacağının 1.041,39 TL olarak hesaplandığı, davacının, işyerinde geçen 1 tam yıllık hizmet süresinde İş Yasasının 53.maddesi uyarınca (14 gün x 1 yıl =) 14 gün yıllık izne hak kazandığı, dosyaya davacının kullandığı izinleri gösterir yazılı kayıt sunulmadığı görüldüğünden; davacının talep edilebilir 14 günlük izin ücreti alacağı İş Yasasının 59/1.maddesine göre son çıplak brüt ücreti üzerinden 243,60 TL olarak hesaplandığı anlaşıldığı, ücret ödendiğinin ispat yükü işverende olup, ödendiği ispatlanamayan ücret alacağı 1.496,40 TL olarak hesaplandığı, tanık anlatımlarına göre, davacının dini bayramlarda 1 gün dışında davalıya ait işyerinde çalıştığı kabul edilmiş, davacının tüm çalışma döneminde hak ettiği genel tatil ücreti alacağı hesaplanmış, davacı tanıklarının anlatımlarına göre, davacının haftada 6 gün, 18.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı, davacı tanıklarının işyerinde yemek molası verilmediği beyan ettiklerini görülmekle birlikte Yargıtay’ın " işçinin günlük çalışma süresinden ara dinlenme süresi indirilmemesinin bir insanın ara dinlenme süresi kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, 11 saat üzerindeki çalışmalardan en az 1,5 saat ara dinlenme verilmesi gerekeceği, 14 saat çalışılan günlerde saat ara dinleme süresi kullanıldığının kabulü gerekeceği yönündeki kararlan uyarınca ara dinlenme sürelerinin düşülmesi sonrasında davacının haftalık çalışma süresinin ; ( 18.00-08.00 saatleri arasında = 14 saat - 1,5 saat = 12,5 saat x 6 gün = ) 75 saat olduğu, davacının haftalık 75 saatlik çalışmasının yasal 45 saatlik çalışma süresinden 30 saat fazla olduğu, ancak Yargıtay’ın " bir kişinin günde en fazla 3 saat fazla çalışma yapabileceği, bir insanın sürekli olarak çok uzun saatlerde çalışarak fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı...” yönündeki kararları uyarınca davacının haftalık fazla çalışma süresinin 18 saat olduğu sonucuna varılmış ve davacının tüm çalışma döneminde hak ettiği fazla çalışma ücreti alacağı hesaplandığı anlaşılmakla; gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bulunarak itibar edilen bilirkişi raporunun 1.seçeneğinde belirlenen genel tatil ve fazla mesai ücretinden %30 hakkaniyet indirimi de yapılmak suretiyle ıslah dilekçesi ile arttırılan miktarlar da gözönüne alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Davacı bu alacakları ıspat için tanık deliline dayanmış isede, davacı tanıklarına göre bu alacak kalemlerinin hesaplanması mümkün değildir. Davacı tanıklarının davalı ile arasında dava bulunduğu eldeki dosyadan ve Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2016/10717 Esas (İstanbul 12. İş Mahkemesi 2014/93 Esas) sayılı dosyasından anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında başkaca delil de mevcut değildir. Bu nedenle fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin sübut bulmadığından reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti ıslah edilmemesine rağmen dava dilekçesindeki talepten fazlasına hükmedilmeside talep aşımı olup, kabule göre hatalıdır.

F- SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.