Esas No: 2018/436
Karar No: 2018/10082
Karar Tarihi: 25.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2018/436 E.  ,  2018/10082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tazminat-tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-k.davalı ... , birleşen davada davacı-karşı davacı ... ile asıl ve birleşen davada davalı- karşı davacı ... Emlak İnşaat Turizm San ve Ticaret Ltd Şti, birleşen davada davalı-karşı davacı ... avukatlarınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı ... vekili avukat ... ile davalı karşı davacı ... Turizm Emlak Ltd. Şti. ve diğerleri vekili avukat ... diğer davalı-karşı davacı ... vekili avukat ...'nun gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı ..., davalı arsa maliki ... ile diğer davalı yüklenici ... Emlak Limited Şirketi arasında yapılan 31.7.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, müteahhit şirkete kalan 1953 ada 1, 3 ve 4 nolu parsellerin tevhidi ile oluşan 5 nolu parselde inşaa edilen B blok 1 nolu tripleks villayı 26.3.2009 tarihli noterde düzenlenen sözleşme ile satın aldığını, davalı şirketin inşaatı tamamladığını ancak davalı arsa sahibi tarafından tapu devrinin verilmediğini ileri sürerek, davalı ... adına olan tapunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., davalı müteahhit şirketin edimin yerine getirmediğinden, davacının tescili talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiş, davalı ... Emlak Ltd. Şti, savunmada bulunmamıştır.

Eldeki dosya ile birleşen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/447 esas sayılı dosyasında, davacı ..., davalı müteahhit ... Emlak Ltd. Şti ile arasında imzalanan 31.7.2006 tarihli sözleşme gereği arsa sahibi olarak kendisine isabet eden villaların belirli olmasına rağmen tapusunun devir edilmediğini ileri sürerek, davalı ... adına olan tapusunun iptali ile adına tesciline, talebin kabul edilmemesi halinde taşınmazın rayiç bedelinin 180.000 € olarak tespiti ile tespit edilen bedelin davalılardan müştereken ve müteselsilen faizi ile birlikte tahsiline ayrıca sözleşme gereği geç teslim nedeni ile 45.000 TL ceza-i şartın davalı şirketten tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., davanın reddini dilemiş, davalı ... Emlak Ltd. Şti’i cevap vermemiştir.

Eldeki dosya ile birleşen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/26 esas sayılı dosyasında ise; davacı ..., davalı ... Emlak Ltd. Şti ile arasında imzalanan satış sözleşmesi ile 2 nolu villayı satın aldığını ancak daha sonra imzalanan 09.11.2009 tarihli satış sözleşmesi ile ilk imzalanan sözleşme uyarınca aldığı villayı devrederek, 5 nolu parselde inşaa edilen 38 nolu villayı ek bedel ödeyerek takas ettiğini, ödemeleri şirket yetkilisi davalı ...’a yaptığını ancak davalı şirketin bu villanın tapu devrini vermediğini ileri sürerek, arsa sahibi davalı ... adına olan villanın tapusunun iptali ile adına tapuya tesciline, olmadığı takdirde tarafından davalılara ödenen 179.671 Euro ile, iskan ve katılım bedeli olarak ödenen 3.100,00. TL’nin davalı şirket ve davalı ...’den müteselsilen tahsilini istemiştir.

Mahkemece, "dava dilekçesinin davalılara usulüne uygun tebliğ edilmeden yokluklarında yargılama yapılıp savunma haklarının kısıtlanarak hüküm kurulması" gerekçesine dayalı dairemiz bozma kararına uyularak; asıl davanın reddine, birleşen 2010/26 esas sayılı dava yönünden davacının tapu iptal tescil talebinin reddine, davalılardan ... Emlak İnş.Turizm San. ve Tic Ltd.Şti. ile ...'in davacı ... 'ye ödeme tarihi olan 27/10/2009 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte 179.671 euroyu ödemesine, bu hususta diğer davalılar hakkında açılan davanın reddine, davacının 3.100,00 TL iskan ve katılım bedeline ilişkin olarak yaptığı talebin reddine, birleşen 2011/447 esas sayılı dava yönünden, davacının tapu iptal tescil talebinin reddine, davalılardan ... Emlak İnş.Turizm San. ve Tic Ltd.Şti.'nin davacıya dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte 150.000 euroyu ödemesine, davalılardan ... Emlak İnş.Turizm San. ve Tic Ltd.Şti.'nin davacıya 9.000,00 TL cezai şart ödemesine, bu hususta diğer davalı hakkındaki talebin reddine karar verilmiş, hüküm; asıl ve birleşen davaların davacıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-Asıl dava ile birleşen 2010/26 esas sayılı dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün kişisel hakkın temliki suretiyle edinilmesi nedenine dayalı öncelikli olarak tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı müteahhit ... Emlak Ltd. Şt. ile 1953 ada 3 nolu parsel ( tevhitle 5 nolu parsel ) maliki davalı ... arasında 31.7.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ile müteahhit şirkete bırakılan A1 nolu villayı davacı ...'in, B1 nolu villayı da birleşen 2010/26 esas sayılı dosya davacısı Leif'in satın aldığı, arsa sahibi ...'ya ise bu sözleşme ile arsa payı karşılığı olarak yine davalı ... şirketi ile 1957 ada 7 nolu parsel maliki davalı ... arasında yapılan 14.3.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı şirkete bırakılan C1 ve C2 nolu vilların verileceğinin kararlaştırıldığı dosyadaki tüm bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan 12.7.2011 tarihli bilirkişi raporunda, müteahhit şirketin 1953 adadaki vilların tamamını bitirdiği ancak arsa sahibi birleşen davacı-davalı ...'ya 1957 adada yapılacak inşaattan verilecek villanın % 88,79'nun tamamlandığı, projeye göre toplam villa sayısının 48 adet olup, davalı ... ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapması gereken 37 adet villanın % 89,54'nün tamamlandığı, inşaatın bütünü değerlendirildiğinde, eksik işlerin pek az ve katlanılacak boyutta olduğu, davacılara eksikliği tamamlama fırsatı verilerek arsa sahibi ...'ya karşı tescil taleplerinin değerlendirilebileceği açıklanmış, ve yine ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/583E.-2013/272K. Sayılı dosyasında da, davalı ...'ın davalı ... şirketine karşı ‘Kat karşılığı inşaat Sözleşmesine dayalı satışa izin’ istediği ve yargılama aşamasında yapılan ilk keşifte, sözleşmeden kaynaklı Mürüvvet Tellal’a teslim edilecek taşınmazlardaki ayıp ve eksiklerin %11,46 olduğu tespit edildiği, 25.11.2011’de yapılan ikinci keşifte ise eksiklerin giderilmiş olduğu, davaya konu inşaatların bitirildiği ve bunun bizzat ... tarafından bitirildiğinin beyan edildiği, bu aşamada davanın konusuz kalmasından dolayı 19.04.2013 tarihli karar ile davanın reddedildiği görülmüştür.

Mahkemece, birleşen 2011/447 esas sayılı dosya davacısı ...'nın ... Emlak Limited Şirketi ile imzaladığı sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olmadığı, aslında davacının taşınmazının tapusunun ... Emlak Limited Şirketine devrine karşılık bir başka taşınmaz olan diğer davalı ...'ın taşınmazına davalılar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin edim/karşılığı ... Emlak Limited Şirketine verilecek olan bağımsız bölüm alacağının davacıya verilmesine ilişkin kendine has bir sözleşme olduğu, söz konusu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olabilmesi için davacının taşınmazına yapılacak bağımsız bölümlerin bir kısmının ... Emlakın sözleşme karşılığı alacağı bedel olarak davacıya verilmesi ve kalan kısmın ise davacı üzerinde kalmasının gerektiği, davalılardan ... Emlakın, ... ile yaptığı sözleşmenin gereğini de yerine getiremediği, ... Emlakın ...'a karşı olan yükümlülüğünü %89,54 oranında yerine getirdiği, bu haliyle davacının ... Emlakın kendisine karşı yerine getirmesi gereken edimini yerine getirmeden üzerinde kayıtlı taşınmazların tapusunu ... Emlaka devretmesinin kendi hakkının kaybına neden olabileceği, arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı ile ilgili yerleşik içtihatların davacı ile davalı ... arasında uygulanması mümkün bulunmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen davalardaki tapu iptali ve tescil taleplerinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Alacağın temliki ve borcun nakli dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir.

Temlikin, temlik edenle (müteahhit şirket ) borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (eldeki davada davacı alıcıların), arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan alıcılara) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici, arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi (alıcılar) Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların da yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez. Arsa sahibine verilecek edimin ise, para ya da arsasından verilecek pay (daire ) ya da başka bir malvarlığı olmasının bir önemi olmadığı gibi, bu hususun kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olup olmadığına da bir etkisi yoktur.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; asıl ve birleşen dosya davacısı Seher ve Leif, aralarında yapılmış olan yüklenicinin temliki işlemine dayanmaktadırlar. Davacılar, aralarındaki sözleşmeye dayanarak yüklenici ... Ltd.Şt.nin kazanacağı, ancak kendisine temlik edilen kişisel hakkı, arsa sahibi ...'ya karşı ileri sürebilir. Ancak, başlangıçta temlik işlemine vakıf olmayan bu hakkın kendisine karşı ileri sürülmesiyle temlik işlemine vakıf olan borçlu (arsa maliki) temlik edene (yükleniciye) karşı ne gibi def’iler ileri sürebilecekse, bu def’ileri yeni alacaklıya (davacı üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Dolasıyla, anılan sözleşmelerin davalı arsa sahibi bakımından ifa ile sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönü üzerinde durulmalıdır.

Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; arsa sahibi ... ve ... ile müteahhit şirket arasındaki sözleşmelerin eser sözleşmesi niteliğindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunun kabulü ile, incelenen 2010/583 esas sayılı dosyada alınan karar tarihinden öncesine ilişkin 25.11.2011 tarihli bilirkişi raporu ve eldeki davada alınan raporda bilirkişilerin inşaatın getirilen fiziki seviyesine göre saptadıkları eksik işler bedelinin, pek az ve arsa sahipleri açısından katlanılacak boyutta olup olmadığı hususu değerledirilerek, davacılara yüklenicinin halefi olarak bu eksiklikleri tamamlama imkanının tanınması ve belirlenecek bedelin tamamının para ile karşılanması halinde, kişisel hakkın doğduğunun kabulü ile tescil hükmünün kurulması gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenle sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1.480,00 TL duruşma avukatlık parasının asıl ve birleşen davalıdan davalı-karşı davacı ... Turizm Emlak Ltd. Şti. ve birleşen davada davalı-karşı davacı ...'den alınarak asıl davada davacı-karşı davalı ... ve birleşen davada davacı-karşı davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.