Esas No: 2018/3756
Karar No: 2019/1084
Karar Tarihi: 18.02.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/3756 E.  ,  2019/1084 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 17/04/2018 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ve duruşma talebinde bulunan davacı ... ile vekili Av. ..., diğer taraftan davalı ... Yönetimi vekili Av. ... ve davalı ... vekili Av. ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

... köyü, ... Deresi mevkii 110 ada 26 parsel sayılı 23.981,12 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ... zilyetliğindeyken, 1989 yılında ...'e satıldığı ve halen onun zilyetliğinde olduğu, ... kadastrosunda ... sınırları dışında bırakıldığı, ancak; asliye hukuk mahkemesinin 1994/136 E. sayılı dosyasında dava konusu edildiğinden söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinin 1994/136 E. sayılı dava dosyasında, davacı ... tarafından, 03.08.1994 tarihinde ... köyü, ... Yanı mevkiinde bulunan sınırlarını bildirdiği taşınmazın Medenî Kanunun 713. maddesi gereği adına tescili istemiyle açtığı dava, görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılmış, davacı ... tarafından 29.01.2005 tarihinde, aynı yer hakkında açılıp takip edilmeyen dava, şimdi 30 dönüm taşınmazın adına tescili istemiyle açılan dava ile birleştirilmiştir.

Mahkemece davanın reddine, çekişmeli ... köyü 110 ada 26 sayılı parselin ... niteliğiyle ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmekle bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28.05.2013 gün ve 2012/14728 - 2013/6173 E.K. sayılı bozma kararında özetle; "Tescil davası nedeniyle çekişmeli taşınmazın tesbit tutanağının malik hanesi açık bırakılmak suretiyle düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince, taşınmazın niteliği ve maliki, tarafların iddiası ile bağlı kalınmadan, mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonunda belirlenecektir.

Hükme dayanak yapılan ve ... bilirkişi ... tarafından düzenlenen 17.10.2010 günlü raporda çekişmeli taşınmazın 1963 yılında düzenlenen memleket haritasında beyaz ile renklendirilen açık alan; 1995 memleket haritasında yeşil ile renklendirilen ... alanı, amenajmanda (Z) rumuzlu ... alanı olarak nitelendirildiği, taşınmazın %25-30 eğimli erezyon riski bulunan çok taşlı, sığ, üzerinde yaşlı ... ağacı bulunan, koyu renkli humusça zengin ... toprağı ve bu özellikleriyle ... sayılan yerlerden olduğu, ziraat uzmanı bilirkişi taşınmazın %14-16 eğimli, üzerinde kısmen 20-40 yaşlarında; kısmen de 60-80 yaşlarında kızılçam ağaçları bulunduğu, herhangi bir tarımsal faaliyet yapılmadığı, tarımsal amaçlı bir zilyetliğin bulunmadığı bildirilmiş, rapora taşınmazın bir bölümünü gösteren bir fotoğraf eklemiştir.

Davacı gerçek kişi temyiz dilekçesine, ... Yüksek Mühendisi bilirkişi ... Karaduman'dan aldığı 28.05.2012 günlü özel raporu eklemiştir. Bu raporda, çekişmeli taşınmazın dava sırasında yapılan ... kadastrosunda ... olarak nitelendirilmediği, ortalama eğimin %18 olduğu, 1963 memleket haritasında ... olarak nitelendirilmediği, taşınmazın öncesinin ... sayılan yerlerden olmadığı, daha sonra civardaki ... ağaçlarından doğal tohumlama ile kızılçam ağaçlarının geldiği, önceden 80 yılı aşkın kadim tarım alanı iken, sonradan çam ağaçları ile kaplandığı bildirilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası hava fotoğrafları ve amenajman planlarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ile çekişmeli taşınmazın, kesinleşmeyen ... kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, ... sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine ve ... niteliğiyle ... adına tapuya tesciline karar verilmişse de; dava dosyasında çekişmeli taşınmazın kadastro tesbit tutanağı aslının olmadığı, tutanak aslının nerede olduğunun araştırılmadığı, dosyanın bulunamaması halinde, ihyası gerektiğinin gözetilmediği, çekişmeli taşınmazın 1963 yılında memleket haritasında açık alan olduğu ve davacı tarafından sunulan fotoğraflara göre yer yer tarımda kullanıldığına delalet edecek set duvarları ve taş yığınları ile boşluklar bulunduğu, 1995 memleket haritasında ise tamamen ... ağaçları ile kaplı olduğunun bildirildiği, davacı ile yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından davalı olması nedeniyle, davacının bu yerden elini çektiği, tarımda kullanılamadığı için üzerinde ... ağaçları bittiği söylendiği halde, üzerindeki ağaçların sayısı, kapalılık oranı ve hakim ağaç türü, geçmişte tarımda kullanılıp kullanılmadığı, kullanıldı ise ne kadar süre kullanıldığı ve tarımın ne zaman bırakıldığı, davanın açıldığı 1994 yılı itibariyle davacı yönünden imar, ihya ve zilyetlikle edinme koşullarının oluşup oluşmadığı, ya da dava tarihi itibariye taşınmazın ... sayılan yerlerden olup olmadığı, ... kadastro tutanaklarında çekişmeli parselin bulunduğu yerin ne şekilde ... sınırları dışında bırakıldığı veya ne olarak nitelendirildiği konuları üzerinde durulmamış, sadece taşınmazın keşif günü elde edilen bulgularına ve 1995 memleket haritasındaki görüntüsüne göre karar verilmiştir.

... sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin ... niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun .... maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı kanunda gösterilmiştir.

Davacı gerçek kişi tarafından, zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının oluştuğu iddiasıyla açılan dava sırasında ... kadastrosu yapıldığına ve dava konusu yer ... sınırları dışında bırakıldığına, gerçek kişinin ... sınırları dışında bırakmaya karşı bir itirazı ve davası olamayacağına göre, gerçek kişinin tescil davasının aynı yamanda ... kadastrosuna itiraz davasına dönüştüğü söylenemez, bir başka deyişle çekişmeli taşınmazın ... sayılan yerlerden olup, olmadığı, kesinleşmiş ... kadastro tutanak ve haritalarının uygulanması suretiyle belirlenecek, ancak, 6831 sayılı Kanunun 6292 sayılı Kanun ile değişik 7/.... maddesi gereğince ... olduğu halde, ... sınırları dışında bırakılmış yerlerden olup olmadığı, yeniden yapılacak ... kadastrosunda ... olarak sınırlandırılacak yerlerden olup olmadığı hususu da araştırılacaktır.

O halde, öncelikle davacı tarafından 1994 yılında açılan 1994/136 sayılı dava dosyası ve tutanak aslı, ... Kadastro Komisyonu, Arazi Kadastro Müdürlüğü, Tapu Müdürlüğü gibi kurumlardan sorulmalı, bulunmayacağının anlaşılması halinde, adliyede kayıp olan dosyalar için ayrı bir kanun bulunmadığına göre, 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylap veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümleri de dikkate alınarak yenilenmeli,

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1994 yılında yapıldığı anlaşılan ... kadastrosuna ve varsa sonradan yapılan ... kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile çekişmeli yeri ... sınır noktaları ile birlikte gösteren ... kadastro haritası,

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski tarihlisinden en yeni tarihlisine kadar memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planları, komşuları olan, aynı köy 110 ada 28 ve 43 sayılı parsellerin kadastro tesbit tutanakları ile tesbitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları ilgili yönetimlerden getirtilerek dosyasına eklenmeli ve dosya keşfe hazırlanmalı, daha sonra, Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ... Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç ... mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, çekişmeli parselin üzerindeki ağaçların yaşları, cinsleri sayıları kapalılık oranı ve hakim ağaç türü saptanmalı, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) eski ve yeni tarihli memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; çekişmeli parselin getirtilen hava fotoğrafları örnekleri üzerine konumunun işaretlendiği krokiler düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, imar ihyaya konu edilip edilmediği, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tarımda kullanılmışsa ne zaman hangi aralıklarla kullanıldığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve var ise zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği ya da ne şekilde tasarruf edildiği, tarıma ara verilip verilmediği verildi ise nedeni sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. " şeklindedir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, asıl ve birleşen davanın reddine, taşınmazın ... niteliğiyle ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından esasa; davalı ... Yönetimi tarafından vekalet ücretine yönelik temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava sırasında 1994 yılında yapılıp, 22.03.1995 tarihinde ilân edilen ... kadastrosu vardır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapıldığına ve özellikle keşif sonucu uzman ... bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın ... sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre davanın reddi ile çekişmeli taşınmazın ... niteliğiyle ... adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; davalı ... Yönetimi kendisini vekiller temsil ettirdiği halde yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi ve davanın niteliğine göre aynı nedene ve hukukî sebebe dayalı davanın reddine karar verilmesi halinde davada yasal hasım konumunda olan ... ve belediye lehine tek vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmiş olması doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu nedenle, kararın hüküm fıkrasının 7, 8 ve 9 numaralı bentleri hüküm yerinden çıkartılarak bunun yerine 7 numaralı bent olarak "Davalılar ..., ... Yönetimi ve ... kendilerini vekille temsil ettirdiğinden 3402 sayılı Kanunun 31. maddesi gereğince takdiren ....100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine," cümlesi yazılmak suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ....630,00.-TL’nin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılar ... ve ... Yönetimine verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/02/2019 günü oy birliği ile karar verildi.