Esas No: 2019/1522
Karar No: 2019/5015
Karar Tarihi: 28.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1522 E.  ,  2019/5015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.05.1994 tarihinde Gazi Belediyesinde işçi olarak çalışmaya başladığını, muvazaalı olarak sırasıyla İlk Adım İmar İnşaat Şirketinde, ... İnşaat Şirketinde, Gazi İmar İnşaat Şirketinde, 19.07.2001 tarihinden iş akdinin feshi tarihine kadar Gazi belediyesinde çalışmış gibi gösterildiğini, buna uygun kayıtlar düzenlendiğini, ancak davacının yukarıda belirtilen dönemlerde sadece Gazi Belediyesi Başkanlığı bünyesinde çalıştığını ve sürekli aynı işi yaptığını, davacının iş akdinin davalı ... başkanlığınca 31.12.2004 tarihinde temizlik işlerinin özelleştirilmesi gerekçesiyle feshedildiğini, ancak açılan işe iade davasının kabul edildiğini ve bu kararın onanarak kesinleştiğini, davacının yasal süresi içinde yaptığı başvuruya rağmen işe alınmadığını ve boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ödendiğini, kıdem tazminatı ödenirken kıdeminin 19.07.2001 tarihinden itibaren hesaplandığını, ancak davacının baştan beri Gazi belediyesi işçisi olduğunu ve kıdeminin 15.01.1996 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının 01.05.1994 tarihinden itibaren hesaplanıp ödenmesi gerektiğini, yine izin ücretinin bir kısmının eksik ödendiğini, kıdem tazminatı hesaplanırken boşta geçen sürenin çalışılmış gibi sayılıp kıdeme dahil edilmesi gerektiğini, 5747 Sayılı Yasa ile Gazi Belediyesinin 29.03.2009 tarihli yerel seçimler sonrasında tüzel kişiliğinin sonlandığını ve davalı belediyeye katıldığını, ilgili kanun gereği davalı belediyenin bu davada belirtilen alacaklardan sorumlu olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, 5747 Sayılı Kanunla tüzel kişiliği kaldırılarak İlk Adım Belediyesine katılan mülga Gazi belediyesi bünyesinde işçi olarak çalışan davacının iş akdinin yeniden yapılanma, iş gücü fazlalığı ve ekonomik nedenlerle 31.12.2004 tarihi itibariyle feshedildiğini, fesih tarihinde davacının Gazi Belediyesi ve belediyenin şirketi olan Gazi İmar şirketi dönemlerine ait kıdem tazminatı ve izin ücretlerinin tamamının encümen kararı ile banka hesaplarına yatırıldığını, işe iade davası sonucu Yargıtay tarafından onanan karar üzerine ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve 4 aylık tazminatın kıdemine eklenerek kıdem tazminatı farkı ve ikramiye farklarının tümünün son ücret üzerinden banka hesaplarına yatırılarak tamamen ödendiğini, davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının Gazi Belediyesi ve belediyeye ait Gazi İmar şirketi işyeri kaydında çalışmış görünmediğini, davacının iddia ettiği İlk Adım ve Vezirköprü Şirketi çalışmaları ile ilgili sorumlu tutulmaması gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2009/957 Esas sayılı ilamı ile; davacının davalı belediyede 01.05.1994 tarihinden itibaren değişik taşeronlar üzerinde gösterilerek çalıştırıldığı, temizlik işini yaptığı 31.12.2004 tarihinde davalı ... başkanlığında temizlik işlerinin özelleştirilmesi gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiği, açtığı işe iade davasının kabul edildiği, tazminatlarının ödendiği ancak kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının taşeron şirketler üzerindeki bölümü gösterilmeden eksik ödendiği yine çalışma süresi göz önüne alınarak yıllık ücretli izin alacağının da eksik ödendiği, bu talebinin dava dilekçesi gözönüne alınarak kısmen kabulüne karar verildiği, bu kararın davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin ... Esas sayılı ilamı ile; "Somut uyuşmazlıkta, davacının birden fazla talebi olduğu halde hüküm “Davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı taleplerinin ıslahen kabulüne, net yıllık izin alacağı talebinin ise dava dilekçesi göz önüne alınarak kısmen kabul kısmen reddine, hükmolunan kıdem tazminatına akdin fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz, sair alacaklara dava ve ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,” şeklinde açıklanmıştır. Bu şekilde kurulan ve açıklanan hükümde taraflara yüklenen hak ve borçların açık ve şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde belirtilmediği ortadadır. Açıklanan hüküm sonucunda davacının hangi taleplerinin ne oranda kabul ve reddedildiği, yargılama giderlerinin (masraf ve vekalet ücretleri) ne şekilde hüküm altına alındığı Yasanın emredici hükmüne rağmen açıkça belirtilmemiştir. 6100 sayılı HMK.nun 298/2. maddesine göre “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.” Yukarıda belirtildiği üzere duruşmada açıklanan hüküm sonucu ile gerekçeli kararın hüküm sonucunun da aynı olduğu söylenemez. Bu nedenlerle 6100 sayılı yasanın 297, 298/2 ve 321. maddelerinde belirtilen zorunlu unsurların hiç birisini taşımadığı anlaşılan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile bozulduğu, bozmaya uyulduğu,

Mahkeme'nin 2012/352 Esas sayılı karar ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, davalı vekilinin iş bu kararı temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2012/34682 Esas sayılı ilamı ile "Davacı, 01.05.1994-31.12.2004 arasındaki çalışma dönemine ilişkin olarak eksik ödenen kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen izin ücreti talebinde bulunmuştur. Davacıya ait hizmet cetveli incelendiğinde, talep döneminde davacının birden fazla işyerinde çalıştığı ve bu çalışmaların bir kısmının Vezirköprü İmar İnşaat, bir kısmının İlk Adım İmar İnşaat Şirketi nezdinde geçtiği görülmüştür. Yapılan yargılama sırasında, davacının talep döneminde çalıştığı bildirilen işyerlerinin mülga Gazi Belediyesi ile ilişkisi ortaya konulmadığı gibi, yapılan incelemelere ilişkin belgelerin olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kıdem tazminatı TİS’E göre denilerek yıllık 46 günden hesaplandığı halde, dosyada TİS bulunmadığı gibi, davacının sendika üyesi olup olmadığı da anlaşılamamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacının talep döneminde hizmeti bildirilen işyerlerini saptamak ve ayrıca bu işyerlerini Gazi belediyesi ile ilişkisinin olup olmadığı, davacının çalışmalarının işyeri devri esaslarına göre devam edip etmediği, fesih tarihindeki son işvereni belirlenerek, işçinin sendika üyesi olup olmadığı, yararlandığı bir TİS bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa ödeme belgeleri temin edilip, bu belge ve bilgiler toplandıktan sonra alınacak ek rapor ile davacının çalışma süresi ve hak edişleri belirlenip sonuca gitmekten ibarettir." gerekçesi ile iş bu ilamın da bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, Yargıtay bozmasına konu edilen davacının hizmet cetvelinde dava konusu edilen dönemde davacının çalıştığı anlaşılan Vezirköprü İmar İnşaat ve İlkadım İmar İnşaat şirketleri ile mülga Gazi Belediyesi ile ilişkisini ortaya koyan ihale sözleşmeleri ile yine davacının sendika üyelik fişi ile mülga Gazi Belediyesi ile Belediye İş Sendikası arasında imzalanan üç adet TİS dosya arasına alındığı, davacının davalı belediyede 01.05.1994 tarihinden itibaren değişik taşeronlar nezdinde işyeri devri hükümleri ile çalıştırıldığı, temizlik işini yaptığı, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının tüm çalışma süresi boyunca emir ve talimatları davalı belediyeden aldığı, işten çıkarma yetkisinin de belediyeye ait olduğu, kontrol ve denetimlerin belediye tarafından yapıldığı, çalışma koşullarını da yine belediyenin düzenlediği, ayrıca davacının davalı nezdindeki çalışma tarihi de nazara alındığında davacının yaptığı temizlik işinin davalı belediyenin asli işi olduğu anlaşılmakla, davacının en başından beri davalı ... işçisi olduğu gözetildiğinde davacının kadroya geçirilmeden evvel olan 01.05.1994 - 30.06.2001 tarihleri arasındaki çalışmalarının da kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hesabında esas alınması gerekmekte olup, bu itibarla davacıya eksik ödendiği anlaşılan 26.12.2011 tarihli raporda hesap edilen (iş bu raporda kıdem tazminatı için dosya arasında yer alan TİS 'nin 58. maddesine göre her yıl için 46 gün üzerinden hesap yapılmış olup, iş bu hesabın celbedilen TİS'ne uygun olduğu) 3.341,61 TL net kıdem tazminatı alacağı ve yine toplam çalışma süresine göre ihbar öneli 8 hafta olup, bu ihbar öneli üzerinden hesaplanan net 1234,00 TL ihbar tazminatı alacağı ile hesaplanan net (hüküme sehven net kelimesi yazılmamış olup, infazda tereddüt oluşturmaması adına bu husus gerekçede vurgulandığı) 375,00 TL yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme’nin 2014/1025 Esas sayılı kararına esas alınan hizmet süresi yerindedir.

Bununla birlikte, tanık beyanından davacının temizlik işinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Temizlik işinin alt işverene yaptırılması mevzuata göre mümkün olup, temizlik işinin Belediyeler tarafından alt işverene yaptırılmasında muvazaadan bahsedilemez. Bu nedenle, davacı, davalı ...’nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden faydalanamaz.

Neticeten, Mahkeme tarafından yapılması gereken iş; davacının, iş aktinin son bulduğu fesih tarihi olan 31/12/2004 tarihinde nezdinde çalıştığı en son alt işvereni tespit etmek, bu son alt işverende uygulanan toplu iş sözleşmesi olup olmadığını, davacının bu toplu iş sözleşmesinden “davalı Belediyedeki çalışması kapsamında” yararlanma koşullarının olup olmadığını belirlemek, var ise bu toplu iş sözleşmesini dosya kapsamına almak, böyle bir toplu iş sözleşmesi olmadığının anlaşılması halinde dava konusu alacak kalemlerini toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmaksızın sadece İş Kanunu kapsamında hesaplatarak hüküm altına almaktır. Fesih tarihi olan 31/12/2004 tarihinde nezdinde çalıştığı en son alt işverenin tarafı olduğu/ bu alt işverende uygulanan ve davacının “davalı Belediyedeki çalışması kapsamında” yararlanma koşullarını taşıdığı bir toplu iş sözleşmesi var ise dava konusu alacakların hesabında dikkate alınmalıdır.

Mahkeme’nin 2014/1025 Esas sayılı hükmüne dayanak bilirkişi raporundaki iş bu bozma ilamı kapsamı dışında kalan hesaplamaya esas unsurlar aynen kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Mahkeme’nin 2014/1025 Esas sayılı kararı sadece davalı tarafından temyiz edildiği için davalı lehine her bir alacak kalemi için miktar itibari ile oluşan usulî müktesep hak gözetilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/02/2019 günü oybirliğiyle karar verildi.