Esas No: 2017/8027
Karar No: 2017/13519
Karar Tarihi: 06.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8027 E.  ,  2017/13519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10.10.2011-31.10.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak davalı işverene bağlı otel işyerinde ön büro müdürü olarak aralıksız çalıştığını, hizmet akdinin davalı tarafından haksız olarak alacakları ödenmeden feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının Ocak 2012 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, yaz sezonu dışında otelde ancak bayram tatillerinde ve yılbaşında müşteri yoğunluğu olduğunu bu tarihlerin dışında müşteri olmadığından fazla çalışma, hafta tatili çalışması yapılmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davalının aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davalıya ait otel işyerinde ön büro müdürü olarak çalışan davacı, 4.000,00 TL net aylık ücret ile çalıştığını iddia etmiştir. Davalı, davacının 1.200,00 TL ücret aldığını savunmuştur. Davacı tanıkları iddiayı doğruladığı gerekçesiyle mahkemece davacının 4.000,00 TL net ücret aldığı kabul edilmiş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmadan karar verilmesi doğru bulunmamıştır. İşçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır.

Ayrıca davacının işveren hakkında çalışma müdürlüğüne şikayette bulunduğu ve bunun üzerine inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, çalışma müdürlüğünden şikayet üzerine yapılan incelemeye ait tüm evrakların, şikayet dilekçesinin getirtilmek suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda davacının fazla mesai ücret alacağı davacı tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Mahkemece dinlenilen davacı tanıklarının; davacının çalışma saatleri ile alakalı olarak kendi çalışma saatleri ile bağlantı kurarak dolaylı beyanda bulundukları, davacının iddia ettiği çıkış saatinde işyerinde bulunmadıklarını beyan ettiğinin anlaşılmasına göre dosya kapsamı ,davacı işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve davacı tanığı beyanının değerlendirilmesinden, davacının kışın 09.00-18.00, yazın 09.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının kabul edilmesi dosya kapsamına uygun düşecektir. Mahkemece belirtilen doğrultuda, fazla çalışma ücreti alacağı yeniden hesaplanmalı ve hesaplama tanık beyanına göre yapıldığından uygun bir takdiri indirim de uygulanarak sonuca gidilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.