Esas No: 2010/3285
Karar No: 2011/6143
Karar Tarihi: 24.10.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/3285 E.  ,  2011/6143 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, kâr kaybı, yapılan masraflar ve manevi tazminat alacaklarının tahsili, karşı dava geçerli fesih keyfiyetinin kabulü anlamına gelmemek üzere sözleşmenin feshi halinde tevhit ve ifraz nedeniyle uğranılan zararların giderilmesi, kira tazminatı ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-k.davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacı vekilinin karşı davanın reddine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-k.davacının asıl davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup satış vaadini de içerdiğinden tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Davacı fesih iradesini açıklamış ise de davalı cevabında hatta temyiz dilekçesinde dahi davacının fesih iradesini kabul etmemiş, sözleşmenin ayakta olduğunu savunmuştur. Karşı davadaki taleplerini de feshin varlığını kabul anlamına gelmemek üzere ileri sürdüğünden karşı dava ile fesih iradelerinin birleştiğinin kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Bu durumda davacı yüklenici ancak davalı karşı davacı arsa sahibinin kusuru ile ya da imkânsızlık hukuki nedenine dayanarak sözleşmeyi feshedebilir. Somut olayda imkânsızlık bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanmamıştır.

Davalı-karşı davacı arsa sahibinin kusuru noktasında davacı yüklenicinin daha önceden ihtarı bulunmadığı ve talebi üzerine vekâletname verildiğinden vekâlette gecikme sözkonusu olmadığı gibi yüklenicinin hazırladığı ve arsa sahibinin onaylamadığı dört projenin yüklenici tarafından iadesi kabul edilip, beşinci projenin de hazırlanmış olması nedeniyle önceki projelerin onaylanmaması sebebiyle arsa sahibinin kusurlu sayılması mümkün bulunmamaktadır. Mahal listesinde açıkça belirtilmemiş olsa dahi villaların ultra lüks yapımı kararlaştırıldığı dikkate alındığı ve villanın birden fazla katı bulunduğu gözönünde tutulduğunda arsa sahibinin asansör yapımı talep etmesi de sözleşmeye aykırı davranış niteliğinde olmayıp, bundan dolayı da kendisine kusur izafe edilmesi mümkün değildir. Bunların dışında arsa sahibinin kusuru ile ilgili bir sebep de ileri sürülmemiştir.

Bu durumda fesih konusunda taraf iradeleri birleşmediği, davalı-karşı davacı arsa sahibinin kusurlu bulunduğu da kanıtlanamadığından mahkemece asıl davanın da reddi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması sonucu doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile asıl dava yönünden hükmün davalı-karşı davacı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı yükleniciden alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-karşı davacı arsa sahibine verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı ...’e geri verilmesine, 20.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.