Esas No: 2016/5206
Karar No: 2018/3863
Karar Tarihi: 02.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/5206 E.  ,  2018/3863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki mülkiyet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan temlik alan müdahil ... vekilince duruşmasız, asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekili Avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekili Avukat .., asli müdahil ve temlik alan ... vekili Avukat ... ile asli müdahil ve temlik alanlar ... ve arkadaşları vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekili, müvekkileri ile yüklenici davalı arasında 25.03.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre bağımsız bölümlerin inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 20 ay içerisinde iskan izni alınmış şekilde 21.11.2000 tarihinde teslim etmesi gerekirken teslimin yapılmaması nedeniyle sözleşmeye aykırı davranıldığını, müvekkilinin kira kaybına uğradığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile 5.160,00 TL kira kaybının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 16.270,00 TL ye yükseltmiştir.

Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili, inşaatın %95 seviyesine geldiğini, sözleşmenin kademeli tapu verilmesine ilişkin hükmünün davalı arsa maliklerince ihlal edildiğini, inşaatın bu nedenlerle gecikmiş olduğunu ileri sürerek, şimdilik 1.000,00 TL alacağının avans faizi ile birlikte arsa sahiplerinden tazmini ile sözleşmenin feshini, bu talebin kabul görmemesi halinde müvekkili yükleniciye verilmesi gereken 1, 4, 7, 9, 10, 12 ve 13 numaralı taşınmazların davacı yüklenici adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada asli müdahiller vekilleri, bağımsız bölümleri haricen sattığını ve satış bedellerini aldığını, iyi niyetli olduklarını, iskân ruhsatı masraflarını karşılayamayacaklarını, her bir müdahil için 101.788,60 TL imalat bedelinin faiziyle birlikte arsa sahiplerinden tahsilini ve bağımsız bölümlerle ilgili tapu iptali ve tescili talep etmişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmeye davalı yüklenicinin inşaatı su basman seviyesinde bıraktığı, sonraki tüm imalatların müdahiller tarafından yapıldığı, sözleşmenin feshi yönünde tarafların iradelerinin birleştiği, son olarak inşaat seviyesinin %93 olarak tamamlandığı gözönüne alındığında sözleşmenin ileriye etkili şekilde feshine, yüklenicinin ve

onun yerine geçen müdahillerin yapmış olduğu inşaat nedeniyle yükleniciye düşen bağımsız bölümlerden 1, 10, 7 ve 12 nolu bağımsız bölüm tapularının tamamı ile 9 nolu bağımsız bölümün 24.32/772 hissesinin iptali ile temlik alanlar adına tesciline, kira tazminatının yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekili ve temlik alan asli müdahil ... vekili temyiz etmiştir.

1- Asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tazminat, birleşen dava tapu iptali ve tescil olmazsa bedel tahsiline ilişkindir.

Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre edimini ifa etmeyen karşı edimi talep edemez. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de yüklenicinin bağımsız bölüm tapularını talep edebilmesi için edimlerini yerine getirmesi gerekir. Bu sözleşme türü ani edimli bir sözleşme olup yüklenici tüm borcunu eda etmesi halinde karşı taraftan tapu kayıtlarının devrini talep edebilecektir. Aksi öngörülmemiş ise eseri borçlunun bizzat kendisinin eda etmesi şart değildir. Sözleşme haklarını temlik alanlar da eseri tamamlayabilirler.

Somut olayda yüklenici borçlunun edimini yerine getirmediği, su basman seviyesinde inşaatı terkettiği, inşaatın bağımsız bölüm temlik alan müdahillerce tamamlanarak %93 seviyesine getirildiği anlaşılmaktadır. Müdahillerin yüklenicinin yerine geçerek inşaatı tamamladığı ve arsa sahiplerinin de buna müdahalede bulunmadığı gözönüne alındığında yapılan imalatın yüklenici adına yapıldığının ve yüklenicinin talep edebileceği kadar hakkın müdahillerce talep edilebileceğinin kabulü gerekir. İnşaatın geldiği seviye itibariyle ileriye etkili feshin düşünülmesi doğru ise de eksik imalat, kira bedeli, iskân ruhsatı masrafları gibi inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanması için gerekli tüm masraflar teminat altına alınmadan ve birlikte ifa kuralı gözetilmeden bir kısım tapuların iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece mahallinde uzman bilirkişilerden oluşan yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle keşif yapılarak inşaatın iskânı alınmış vaziyette esksiksiz tamamlanabilmesi için tüm masraf ile kira tazminatı bedellerinin belirlenmesi, belirlenen bu bedelin depo ettirilerek ya da bir veya birden fazla bağımsız bölümün bu bedellerin tahsili açısından teminat dairesi olarak tuutlup kalanlar için tapu iptali tescil kararı verilmesi gerekir.

Mahkemece yukarıda yazılı eksiklikler giderilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2- Bozma nedenine göre, temlik alan asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, bozma nedenine göre temlik alan asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflar yararına takdir olunan 1.630,00 TL asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar'dan temlik alan ...'a verilmesine, temlik alan ...'dan alınarak asıl davada davacılar-birleşen davada davalılara verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.