Esas No: 2016/33018
Karar No: 2017/4311
Karar Tarihi: 02.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/33018 E.  ,  2017/4311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili ile davalı .... tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'ye ait ... .... ... ... .....ı işyerinde alt işveren .... nezdinde iş sözleşmesinin işverence geçersiz olarak feshedildiği 25.03.2016 tarihine kadar güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı şirket tarafından ihale sözleşmesinin ... tarafından feshedildiği gerekçesi ile iş sözleşmesinin sonlandırıldığının ....03.2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, davacının asgari ücretin %70 fazlası üzerinden ücret ile çalıştığını, ancak 2016 yılı itibariyle asgari ücretin ....300,00 TL olması nedeniyle davalı işverenin bu ücreti ödemek istememesi nedeniyle taşeronluk sözleşmesini feshettiğini, bu fesih doğrultusunda davacı dahil 130 güvenlik görevlisinin iş akdine sözleşme süreleri bitmeden son verildiğini, davacının iş sözleşmesinde feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığını, son giren ilk çıkar kuralına da uyulmadığını, davacıdan sonra işe başlayan güvenlik görevlilerinin çalışmaya devam ettiğini, davacının çalışına süresi boyunca üzerine düşen tüm görev ve yükümlülükleri yerine getirdiğini belirterek işveren tarafından feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ve işe iadeden kaynaklı tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını dava ve talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davacının diğer davalı şirket çalışanı olduğunu, iş sözleşmesinin de bu şirket tarafından feshedildiğini, davalı şirket ile ... arasında güvenlik personeli alımına air sözleşme imzalandığını, ....01.2016 tarihinde sözleşmenin süresinin bittiğini, hak ediş ve personel alacaklarının davalı şirkete ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Davalı ... ile ... Güvenlik AŞ. arasındaki güvenlik sözleşmesi uyarınca davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, gerek güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının görevi ve işinin niteliğine göre iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasını gerektirecek objektif sebeplerin bulunmaması, işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması, gerekse İş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiğinin işverence kanıtlanamadığı gerekçesiyle davacının ... Güv. Hiz. A.Ş'deki, işe iadesine, davacının yasal sürede işe başvurusuna rağmen işveren tarafından yasal sürede işe başlatılmaz ise ödenecek tazminatın miktarının davacının ... aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davacının süresinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok ... aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine , belirtilen davacı alacaklarından her iki davalının müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı, davalı ... vekili ile davalı .... temyiz etmiştir.

Gerekçe:

...-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun ... ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun .... maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun .... maddesinin .... fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı altişverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.03.2017 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.