Esas No: 2009/42279
Karar No: 2010/6652
Karar Tarihi: 15.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/42279 E.  ,  2010/6652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı ...'na bağlı Adana Numune araştırma Hastanesi Başhekimliği işyerinin temizlik işinin ihale ile diğer davalı...Temizlik Ltd. Şti.ne verildiğini, bu işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sebepsiz olarak fesih edildiğini asıl işverenin ... olduğunu bildirerek, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı Bakanlık, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, temizlik işlerini ihale ile üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket, ihaleye girmek sureti ile ihalenin kazanılmasına bağlı olarak ve idarenin teminini istediği işçi sayısına göre işçi alımı yapmakta olduğunu, bu nedenlerle işçilerle zorunlu olarak ve işin gereği olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmakta olduğunu, idarenin isteğine bağlı olarak önceden 516 kişi ile yapılan temizlik işini, idarenin bundan böyle aynı hizmeti 350 kişi ile yapmak istemesi neticesinde işçi sayısını 350 ye düşürmek zorunda olduğunu, çünkü müvekkili şirketin hizmet faaliyetinin sadece kazanılan ihaledeki işçi sayısı ile belirlendiğini, davacı da dahil olmak üzere, işten çıkarılmak zorunda kalınan işçilerin diğer davalı ... Bakanlığına bağlı idarenin isteği ile belirlendiğini, idarenin belirlediği esaslara göre 350 kişi ile yapılması öngörülen hizmet işinin, yine ihalenin kazanılması sureti ile yapılmaya devam edilmekte olduğunu fakat işçi sayısının 516 kişiden 350 kişiye düşürülmesini ve yine çıkarılacak işçilerin isimlerinin belirlenmesi dahi idarenin inisiyatifinde olan bir durum olduğunu bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini bulunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde çalıştırılacak işçi sayısının ve niteliklerinin çalışma koşullarının belirlendiği, işçileri işe almada, işten çıkarmada, çalışma esnasında emir ve talimat vermede hastane idaresinin yetkili olduğu, alt işverenler değişmesine rağmen çalışan işçiler çalışmaya devam ettiği, çalışma şekilleri,

saatleri, yapılacak iş, görev yerleri gibi idari kısımlar ile işçilerin izin talepleri ile ilgili başvurularının dahi bakanlık çalışanları tarafından değerlendirildiği, işçilerin izin isteklerini ihaleyi alan firmaya hitaben yazdıkları dilekçe ile yapmalarına rağmen izne ayrılmalarında sakınca olup olmadığı konusunda kalp merkezinin müdürünün onayının alındığı, sadece izin belgelerinin düzenlenmesi, maaş bordrolarının hazırlanması SSK primlerinin yatırılması gibi şekli ilişkilerin ihaleyi alan firma tarafından gerçekleştirildiği, sözleşmelerin eki niteliğinde olan hizmet alımları genel şartnamesinin 4. Maddesinde tanımı yapılan kontrol teşkilatının idare tarafından kendi elemanları dahil edilerek oluşturulduğu, 11. Maddesine göre çalışanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını isteme hak ve yetkisinin bulunduğu, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu, aksi takdirde idarenin bizzat işçileri işten uzaklaştırabileceği, aynı işçilerin hastane idaresinin izni ve onayı olmadan çalıştırılamayacağı düzenlemesinin de yer aldığı, 26. maddesinde de kontrol teşkilatının yetkileri arasında yüklenici personelinin onay veya reddi yetkisinin de idarede olduğu, tanık beyanlarına göre işe girişte çalışanların ihaleyi alan firma yetkilileri ile değil bizzat çalıştırılacakları merkezin müdürü tarafından onaylanarak işe alındığı tüm bu işleyişe göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, asıl işverenin Bakanlık olduğu ve fesih bildiriminin yazılı yapılmadığı gerekçesi ile davalı ... Bakanlığın hakkındaki davanın kabulüne, diğer davalı yönünden ise davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmensin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel

ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

Somut olayda davalı Bakanlığa bağlı Adana Numune ve Araştırma Hastanesi ile davalı...Temizlik Ltd.Şti. arasında yapılan 14.1.2009 tarihli hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin “malzemeli temizlik ve hastane destek hizmeti (sekreterya, teknik destek ve kalorifercilik hizmeti, yük taşıma, bahçıvanlık, hasta karşılama, yönlendirme, bilgilendirme, santral hizmeti ve evrak tranportu) hizmetleri davalı...Temizlik Ltd.Şti.’ne verilmiştir. Davacı anılan sözleşme kapsamında davalı şirkete bağlı olarak sözleşme kapsamındaki işte çalışmış olup, iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildirimi olmadan davalı şirketçe feshedilmiştir. Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının temizlik işçisi olmasına rağmen fiilen sözleşmenin kapsamı dışında hastabakıcılık, hemşirelik gibi aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı...Temizlik Ltd.Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.000.TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-)Davacı tarafından yapılan (54.20) TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, kesin olarak, oybirliğiyle 15.03.2010 tarihinde karar verildi.