Esas No: 2023/10534
Karar No: 2023/12418
Karar Tarihi: 20.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/10534 E.  ,  2023/12418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/3266 E., 2023/476 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. ... Mahkemesi

SAYISI : 2020/328 E., 2021/778 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Elektrik İletim AŞ (...) Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının ... Enerji, Su ve ... İşçileri Sendikasının (Tes ... Sendikası) üyesi olduğunu, davalıya ait işyerinde alt işverenler bünyesinde çalıştığını, Yüksek Hakem Kurulunun ....11.2018 tarihli ve 2018/1066 Esas, 2018/1825 Karar sayılı kararı ile 01.04.2018 - 31.03.2020 tarihleri arasında yürürlüğü bulunan toplu ... sözleşmesinin işyerinde uygulanmaya başlandığını; ancak belirtilen toplu ... sözleşmesi hükümlerinden davacının yararlandırılmadığını ve bir kısım alacaklarının ödenmediğini, davalı işverenin ödenmeyen alacaklardan asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret, ikramiye, yakacak yardımı, bayram yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davanın ... bölümü, tahkim, yetki, derdestlik, görev, kesin hüküm, husumet, dava şartı noksanlığı ve hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davalı Kurumun ihale makamı olduğunu, hizmet alım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında ihale edildiğini, davacı ile aralarında ... ilişkisi bulunmadığını, davalının toplu ... sözleşmesinin tarafı olmadığını, davalı açısından bağlayıcı olmayacağını, işçilerin mali ve sosyal hakları (izin, kıdem tazminatı, izine ayrılmaları, vs.) özlük haklarının ihbar edilen firmanın sorumluluğunda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının dava dışı yüklenici firma işçisi olarak davalıya ait işyerinde çalıştığı, davalı tarafından hizmet alım işinin 4734 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında ihale edildiği, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre asıl işverenin kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, davacının talep ettiği döneme ilişkin zamanaşımına uğrayan bir alacağının bulunmadığı, davacının sendika üyesi olduğu ve toplu ... sözleşmesinden yararlanma hakkı bulunduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 37 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre toplu ... sözleşmesi uygulanan işyerlerinde işverenin değişmesinin toplu ... sözleşmesinin uygulanmasına bir etkisinin bulunmadığı, davacının ibraz edilen belirli süreli ... sözleşmelerinde açıkça brüt asgari ücretin belirli bir oran fazlasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ... sözleşmesine uygun şekilde tespit edilen ücretlere toplu ... sözleşmesinde belirlenen tarihlerde ve belirlenen oranda ücret zamları uygulanarak fark alacakların hesaplandığı, dosyada bulunan bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının talep ettiği alacakların Tes ... Sendikası ile ihbar olunan Şirket arasında Yüksek Hakem Kurulu kararı ile imzalanan toplu ... sözleşmesinden kaynaklandığını, davalı ... Müdürlüğünün ihale makamı konumunda bulunduğunu, davacının çalışmaları sebebiyle herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, alt işverene bırakılan hizmet alım işinin 4734 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında ihale edildiğini, aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki fiyat farkından kaynaklı ödemelerin bu madde kapsamındaki işlere ilişkin olduğunu, kendilerinin ihale ettiği işlerin ise 62 nci madde kapsamında yer almadığını, davalı Kuruma toplu ... sözleşmesinden kaynaklı müteselsil sorumluluk yüklenemeyeceğini, Yüksek Hakem Kurulu kararının müvekkili açısından bağlayıcı olmadığını, gerek cevap dilekçesindeki savunmaların gerekse bilirkişi raporuna ve ıslah dilekçesine karşı itirazların dikkate alınmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalıya ait işyerlerinde davalıdan ihale ile ... alan yüklenici firmalar nezdinde işletme teknisyeni olarak çalıştığı, davacının dava tarihi itibarıyla davalıya ait işyerlerinde çalışmasına devam ettiği, davalı ... tarafından hizmet alım ihalelerinin 4734 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (g) bendi gereğince yapıldığı, davacının somut olayda uygulanması gereken, Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığınca bağıtlanan toplu ... sözleşmesinden önce ilgili işçi sendikasına üye olduğu, 6356 sayılı Kanun'un 39’uncu maddesi uyarınca toplu ... sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren davacının bu toplu ... sözleşmesinden yararlanması gerektiği, davacının söz konusu toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığı, davacıya anılan toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan hak ve alacaklarının ödenmediği, davalı ile davalıdan ihale ile ... alan yüklenici firmalar (gerçek ve/veya tüzel kişiler) arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, asıl işveren olan davalının 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası gereğince davacının alacaklarından sorumlu olduğu, davacının talep edilen alacaklara hak kazandığı, hesaplamalarda hata bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı işçinin toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ve talep edilen alacaklardan davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası, 6356 sayılı Kanun'un 37 ve 39 uncu maddeleri, 4734 sayılı Kanun'un 3 ve 62 nci maddeleri.

3. 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca "Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Maddenin ikinci fıkrasında ise "...Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 03.03.2020 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamalar 2020 Mart ayı için 30 gün üzerinden yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra, ihtilaf konusu olan 03.03.2020 son tutanak tarihi ile hesaplama yapılan 31.03.2020 tarihi arasında kalan dönem için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında; bu dönem yönünden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.