Esas No: 2016/3674
Karar No: 2018/6672
Karar Tarihi: 15.10.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/3674 E.  ,  2018/6672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.02.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 09.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının inşaat taşeronluğu yapmakta olduğunu, arsa vasfı ile tapuya kayıtlı 248 ada 25 sayılı parsel üzerine ... ile ortak şekilde 2 blok halinde bina yaptığını, binanın B Blok, Kat 1, No 1'deki bağımsız bölümün davacı tarafından haricen satın alındığını, satış bedelinin satış tarihi itibariyle 3.500,00TL olduğunu ve satış bedelinin tümüyle ödendiğini, satın alma tarihinden bugüne taşınmazda müvekkili ve ailesinin oturduğunu, davalının bir türlü ferdileşme işlemini yapamadığını ve kat mülkiyeti ve hatta kat irtifakı dahi tesis edilemediğini, taşınmazın tapu kaydında arsa olarak gözüktüğünü, satın alınan bağımsız bölümün kaba inşaatı tamamlanmış olarak teslim edildiğini ve evin tüm ince işçiliğin yapım maliyetlerinin müvekkili ve ailesi tarafından karşılandığını belirterek bağımsız bölümün arsa payına tekabül eden miktarın davalı adına olan tapusunun iptali ile 1 no'lu bağımsız bölümün müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, binanın müteahhidi olduğunu, davacının dava konusu dairede 2001 yılından beri oturduğunu, arsa sahibinin... vefat ettiğini, arsa sahibi ile aralarında ihtilaf çıktığını, arsa sahibinin kendilerini taşınmazdan çıkarmak istediğini, bunun üzerine tüm ortaklara 5 m2 arsada yer verdiklerini ve tapuda kayıtlı olduğunu; davacıya 1999 yılında 1 daire sattığını, dairenin değerinin 3.500,00TL olduğunu, ...'ün 2.200,00TL verdiğini, geri kalan parayı vermediğini ve halende vermediğini, bu nedenle kendisine arsa üzerinde 5 m2 yer verip üzerine kayıt ettiremediğini, bu apartmanın üzerinde devletin vergi alacakları olduğunu, onlar ödenmediği sürece kat mülkiyetine geçilmediğini, tapudaki hissedarlara da kat mülkiyeti kurulup tapu verilemediğini, davacı ...'den 1.300,00TL evin bedelinden, geriye kalan 1.000,00TL develüasyon ve 1.000,00TL'de sigorta parası olmak üzere 3.300,00TL alacağı olduğunu savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de Dairemizin 06.02.2015 tarih, 2014/9812 Esas, 2015/1285 Karar sayılı ilamıyla; davacı tüketicinin, yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunduğu, o yerde ayrı bir tüketici mahkemesi varsa çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi, aksi halde davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasının yasadan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu belirtilerek görevsiz olan mahkemece çekişmenin esasının incelenip hükme bağlanması doğru görülmemiş ve hüküm bu gerekçeyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; finansı sağlayan yüklenici arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davacı, davalı ve oğlu ...'ın dava konusu 248 ada 25 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bina yaptığını, kendisinin binanın B Giriş, B Blok, Kat 1, No 1'deki bağımsız bölümü haricen satın aldığını, satış bedelinin tamamını ödediği iddiasıyla tapu iptal ve tescil talebinde bulunmuştur. Davalı cevap dilekçesinde, 1999 yılında davacıya bir daire sattığını kabul etmiştir. Ayrıca davacı ... tarafından ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2010/21 Esas sayılı dosya ile dava konusu bağımsız bölümün mülkiyetin tespiti ve meni müdahale talebiyle 09.04.2008 tarihinde dava açıldığı, 13.05.2010 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği ve bu kararın 10.12.2010 tarihinde kesinleştiği ve davacının 1 no'lu bağımsız bölümde hak sahibi olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, yukarıda değinilen ilkelere göre davacının temlik aldığı bağımsız bölüme isabet eden payın dava konusu taşınmazda kat mülkiyeti kurulabilecekmiş gibi hesaplanması, davalının payından bu payın iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi gerekir.

Ayrıca, davacıya düşen payın uzman bilirkişiler vasıtasıyla hesaplanıp bu payın iptaline karar verilmesi gerekirken, davalının üzerindeki tüm payın iptaline karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.