Esas No: 2010/10061
Karar No: 2010/9778
Karar Tarihi: 04.10.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/10061 E.  ,  2010/9778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : EDREMİT 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 01/07/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalı adına kayıtlı 1660 parsel sayılı taşınmazın 64 m2’lik kısmının kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını, ayrıca bu bölüm üzerinde 8 metrekarelik basit tuğladan yapılı büfe bulunduğunu ileri sürerek, taşınmazın kıyıda kalan 64 m2’lik kısmının tapu kaydının iptali ile yapının yıkımı isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile değişik 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 1660 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağı iddiasına dayalı iptal, sicil kaydının kütükten terkini ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, 5841 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü gözetilmek suretiyle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli taşınmazın 02.02.1983 tarihinde kesinleşen kadastro tespitine dayalı olarak tescil edildiği, davanın ise 13.12.2007 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 14 Mart 2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dâhil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. maddesi ile de 3402 Sayılı Yasa’ya “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir.

Somut olayda, tescilin dayanağı olan ilam ve kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık sürenin geçtiği açıktır. Bilindiği gibi, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. Maddesinde öngörülen süre, hak düşürücü süre olup kamu düzeni ile ilgilidir ve mahkemece davanın her aşamasında res'en gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı Hazine vekilinin bu kapsamdaki temyiz itirazı yerinde değildir, reddine,

Ancak hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Hal böyle olunca somut olayda mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyı kenar çizgisi içinde bulunduğu ve dava tarihinde davacı hazinenin tapu iptali ve terkin isteği yönünden haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğine göre davalının yargılama giderlerinden ve maktu avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir. Öyleyse davacı Hazinenin yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücreti açısından temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince oyçokluğuyla BOZULMASINA, 04.10.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava; 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan, davalı tapusunun kıyı–kenar çizgisi içerisinde kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, kadastro tespitinin kesinleştiği tarihten itibaren on yıl içerisinde dava açılmamış bulunduğundan, 5841 Sayılı Yasanın 2-3 maddeleri ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması nedeniyle davanın reddine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 14.03.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasa’nın 12. Maddesinin 3. Fıkrasına “ Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. Maddesi ile de 3402 sayılı Yasa’ya “ Bu Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hakkın ( usulü müktesep hak) istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.( YİBBGK 09.06.0960 tarih 1960/ 21 Esas, 1960/9 karar, YHGK 15.03.2006 tarih 2006/13-77 Esas, 2006/65 Karar ve YHGK 22.03.2006 tarih 2006/ 13-56 Esas, 2006/ 82 karar) Öte yandan yasayla yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan, mahkemece davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Somut olayda, davalı adına tapuya tescilin dayanağı olan, tespit tutanağının kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar on yıllık sürenin geçtiği açıktır. Dava tarihi itibariyle on yıllık hak düşürücü süre geçirilmiş bulunduğundan, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı yasayla değişik 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin temyiz itirazları yerine değildir, bu konuda sayın çoğunlukla görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak; dava açıldığı tarihteki mevzuat ve İçtihat durumuna göre, taşınmazın belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalması halinde, davacının haklı olduğu, yargılama sırasında yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni yasa hükmü gereğince davayı kaybetmesi ( hak düşürücü süreden davanın reddi) nedeniyle, yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerektiği, konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Dava, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa nedeniyle hak düşürücü süreden reddedilmiştir. Hak düşürücü süre kamu düzeniyle ilgilidir ve davanın görülebilirlik koşuludur. Hakim, doğrudan bu yönü göz önünde tutmak zorundadır. Hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan davanın esasını hakim inceleyemez .(YHGK 18.02.2009 tarih 2009/ 14-12 Esas, 2009/79 karar, Y 1.H.D 21.11.1989 tarih 1989/ 8589 Esas 1989/ 13805 karar) Davacı davasında haklı da olsa, tasfiye amacı güden 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesinde değişiklik yapan 5841 sayılı yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmıştır.

5841 Sayılı Yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmış bulunduğundan, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği gözetildiğinde, davanın esasına girilerek, yargılamaya devam olunup, davanın açılmasına kimin sebebiyet verdiği, tarafların haklılık durumu incelenemez.

Yargılama harçları ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan (aleyhine hüküm verilen ) tarafa yükletilir. (HUMK 417,1 Md) Usulün 417.maddesi dava sonunda tarafın haklı çıkıp çıkmaması esasına göre yargılama giderlerinin yükletilmesi ilkesini koymuştur. Yargıtay kararlarında da anlatımını bulduğu üzere, bir kimseye öbür tarafın yargılama giderlerinin yüklenmesi nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği nedeniyle, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği belirlenerek, dava reddedilmiştir. Kural olarak davacı davasında haksız çıkmış bulunduğundan, davalı lehine yargılama giderleri ve avukatlık ücreti tayini gerekir ise de yasa değişikliği nedeniyle dava reddedildiğinden, hak düşürücü sürenin hukuki niteliği ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre, genel kuralın istisnası olarak yargılama gideri ve davada kendini vekille temsil ettiren davalı lehine avukatlık ücreti hükmedilmez. (Baki Kuru ,Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338. dip not 159; 10.H.D 21/12/1976, 8770/8739 ve dip not 160; 5. H.D 12/09/1977, 5445/5655, dip not 161; 10.H.D 24/02/1976,6296/1297)

Dava, yeni yasa nedeniyle de olsa davacının aleyhine sonuçlandığından, davacı yararına yargılama gideri ve bunun sonucu avukatlık ücreti takdiri hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır Yargıtay 4. Hukuk. Dairesinin 12.01.1976 tarih, 9661/288 sayılı kararında da belirtildiği gibi (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 3. cilt sayfa 3040,) davanın devamı sırasında yürürlüğe giren yasa nedeniyle davanın reddine karar verildiğinde, artık yargılamaya devam olunup davanın açılmasına sebebiyet verenin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Birçok Yargıtay kararlarında yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığından bahsedilmek de ise de, bu davalarda dava konusuz kalmakta, dava aleyhe reddedilmemektedir. Hakkın kendisi ile ilgili dava reddedildikten sonra dava esasına girilerek tarafların haklılık durumlarının araştırılması, davacı yararına yargılama gideri ve avukatlık ücreti takdiri mümkün değildir.

Hal böyle olunca, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa, dava tarihi itibariyle geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırdığından, on yıllık hak düşürücü süre nedeniyle dava reddedilmiş bulunduğundan, yargılama giderlerinin her masrafı yapan taraf yada taraflar üzerinde bırakılması, davacı ve davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekir, davalı temyizinin kabulüyle, bu yönden kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerektiği görüşüne iştirak edilememiştir.