Esas No: 2016/1153
Karar No: 2016/4200
Karar Tarihi: 26.04.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/1153 E.  ,  2016/4200 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya kapsamındaki oluş ve kabule göre; sanığın resmi nikahlı eşine yönelik ilk olarak 2008 yılında ahşaptan yapılmış erkek cinsel organı şeklindeki cismi değişik zamanlarda birden çok defa zorla eşinin cinsel organına soktuğu, ikinci olarak da 2013 yılında silikondan yapılmış erkek cinsel organı şeklindeki cismi değişik zamanlarda birden çok defa eşinin cinsel organına soktuğu, bu suçlar sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının ayrı ayrı her iki eylemden dolayı bozulması karşısında sanığın 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/5 ve 43/1, 53. maddeleri uyarınca (iki şer kez) cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38'inci maddesinin birinci fıkrasında; "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7'nci maddesinin birinci fıkrasında "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar."

Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar" kenar başlıklı 73'üncü maddesinin birinci fıkrasında; "Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz."

hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değiştirilmeden önce yürürlükte bulunan 102'nci maddesinin,

Bir, iki ve beşinci fıkralarında;

"Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

"Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır."

"Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur."

hükümleri yer almaktaydı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 102'inci maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan halinde; birinci fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında da nitelikli hali, beşinci fıkrasında da suçun netice sebebiyle ağırlaşan hali, suçun nitelikli halinin düzenlendiği 102'nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde de, vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olduğu düzenlenmiş bulunmaktaydı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle yeniden düzenlenen 102'nci maddesinde suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması haline madde metninde yer verilmemiştir.

Her ne kadar suç tarihleri itibariyle sanığın 5237 sayılı TCK'nın 102'nci maddesinin 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değişmesinden önce, değişik zamanlarda zincirleme şekilde gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle 102'nci maddenin beşinci fıkrasının sanık hakkında tatbiki zorunlu ise de, sözü edilen fıkra hükmüne ilk derece mahkemesinin karar tarihi olan 30.06.2015 tarihinden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değişik 102'nci maddesinde yer verilmediği, eşe karşı işlenen vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunduğu, 102'nci maddenin yeni düzenlemesinde ruh sağlığının bozulması sebebiyle ağırlaşmış haline yer verilmediği de dikkate alındığında, dosya kapsamına göre, TCK'nın 7. maddesi hükmü gözetilerek mağdurun 2008 yılında zincirleme şekilde gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı eylemleri sebebiyle şikâyetini 5237 sayılı TCK'nın 73/1. maddesi uyarınca aranan altı aylık şikâyet süresi geçtikten sonra yapması karşısında, bahsedilen eylemler bakımından açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince düşmesi yerine, yerinde olmayan gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı taktirde en seri vasıtayla derhal tahliyesinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 26.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.