Esas No: 2017/17181
Karar No: 2018/767
Karar Tarihi: 25.01.2018

**3. Hukuk Dairesi         2017/17181 E.  ,  2018/767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının ... Devlet Hastanesinde anestezi uzmanı olarak görev yaptığını, görev yaptığı sıralarda geçmişe yönelik fazladan döner sermaye geliri alarak sağlık personeline ödenen tazminattan faydalandığını, Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın onayı doğrultusunda Bakanlık müfettişinin raporuna göre "iş riski ve teminindeki güçlük zamları ve bu nitelikteki toplam 818,67 TL zamların ve Sağlık Bakanlığı'na bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasına dair yönetmelik hükümleri çerçevesinde toplam 64.707,97 TL döner sermayenin muhtelif tarihlerde haksız ve yersiz olarak davalıya ödendiğini, bu durumda toplam 65.526,64 TL kamu zararı oluştuğunu" ileri sürerek, 65.526,64 TL tazminatın zararın gerçekleştiği muhtelif tarihlerden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; 30/03/2006 -15/09/2006 tarihleri arasında çalışmakta olduğu ... Devlet Hastanesi Başhekimliğini bilgilendirmek suretiyle Özel ... ... Tıp Merkezinde anestezi uzmanı olarak görev yaptığını, anılan kurumlarda çalıştığı sürede devlet hastanesinden kısmi zamanlı/kesintili döner sermaye ek ödemesi aldığını, bunun dışında herhangi bir özel muayene bürosu açmadığını, acil olarak çağrıldığı bir kaç vakıaya insani ve vicdani nedenlerden ötürü baktığını, maddi bir beklentisinin olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulü ile; 38,25 TL'nin 15/12/2005, 39,20 TL'nin 15/01/2006, 39,20 TL'nin 15/02/2006, 39,20 TL'nin 15/09/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile toplam 155,85 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; davalıya yersiz ödenen miktarın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsili istemine ilişkindir.

Borçlar Kanunu'nun konuya ilişkin 61 vd. maddelerindeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan ve tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir.

Sebepsiz zenginleşme, bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.

Somut olayda; ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/09/2017 tarih, 2017/50 E. 2017/208 K. sayılı kararı ile " ...sanığın eylemlerinin disiplin soruşturmasını gerektirir mahiyette olduğu, aldığı fazla ödemelerin ise idare ile arasında hukuki ihtilaf mahiyetinde kaldığı, somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmadığından sanık ... Kararaslan'ın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçundan CMK nun 223/2-a maddesi gereğince beraatine..." karar verildiği, kararın 01/11/2017 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği, ceza mahkemesi dosyasındaki üçlü bilirkişi raporunun 5. maddesinde "...davalının döner sermaye ek ödemesini, serbest meslek katsayısına göre alması gerekirken yukarıda 1., 2. ve 3. maddelerde izah edilen ödemeleri tam olarak alması nedeniyle 2005-2009 yılları arasında toplam 65.526,64 TL fazla ek ödeme alarak kamu zararına neden olduğu..." belirtilmiştir.

Ancak, sebepsiz zenginleşmeye ilişkin bu davada; mahkemece hükme esas alınan üçlü bilirkişi raporunda "...davalının Özel ... Hastanesi anestezi uzmanlarının izinli olduğu tarihlerde yardım amaçlı bu hizmeti sunduğu; eğer özel hastanede anestezi uzmanı olmasaydı bu durumda adı geçenin part-time çalıştığı kabul edilerek yan ödeme ve döner sermaye ek ödemelerinde kesintilerin yerinde olacağını, davalının, özel hastanede çalışan uzmanların izinli olduklarında boşlukları doldurduğu, sürekli özel hastanede ameliyatlara girmediği, döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasına dair yönetmeliğe göre davalıya yapılan ek ödemenin kat sayısının düşük gösterilmesi nedeniyle ayrıca 67.707,97 TL kurum zararı oluşmadığı..." belirtilmiş olmakla, hükme esas alınan heyet raporu ile ceza mahkemesi dava dosyasındaki bilirkişi raporunun çelişkili olduğu anlaşılmakla, mahkemece söz konusu çelişki giderilmeden hüküm tesisi yoluna gidilmesi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda anılan maddi ve hukuki olgular göz önüne alınarak denetime ve hüküm kurmaya elverişli, bilimsel verilere uygun şekilde dosyanın önceki bilirkişiler dışında, dava konusunda uzman üçlü bilirkişiye verilerek (içinde emekli Sayıştay denetçisi de bulunan), neticede davacı tarafın rapora itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor alınmalı ve hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.01.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece alınan bilirkişi raporunda; davalının part-time çalışmasının süreklilik arz etmemesi nedeniyle, döner sermaya gelirlerinden ek ödeme yapılmasına dair yönetmeliğe aykırı davranmadığının tespit olunmasına göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASI görüşünde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

...