Esas No: 2009/139
Karar No: 2009/283
Karar Tarihi: 08.12.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/16.HD-139 E.  ,  2009/283 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2008/273428

Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi

Sanık hakkında, müşteki vekilince 2004 sayılı İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunun oluştuğundan bahisle açılan dava üzerine, Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince  06.10.2006 gün ve 2836-1496 sayı ile; “sanığa atılı suçun gereğinin Cumhuriyet savcılığınca takdir ve ifasının temini için mahkemenin görevsizliğine, dosyanın merci tayini için ağır ceza mahkemesine tevdiine”, Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesince de 11.10.2006 gün ve 740 değişik sayılı karar ile “genel hükümlere göre soruşturma yapılması amacıyla dosyanın Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” karar verilmekle, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca ticareti terk suçundan açılmış bulunan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın unsurları oluşmayan suçtan beraatına ilişkin, Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince 15.03.2007 gün ve 434-498 sayı ile verilen hüküm, müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 12.02.2008 gün ve 5215-489 sayı ile;

“Sanığa isnat edilen suçun oluşabilmesi için şirketin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu İİK’nun 44. maddesinde belirtilen resmi kurumlara 15 gün içinde bildirmemesi gerekmektedir. Fiili durumun araştırılarak şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yapılarak ve Vergi Dairesi Müdürlüğünden ticareti terk edip etmediği yönünde alınacak cevabi yazıya göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve farklı gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmuş ise de,  Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince 11.09.2008 gün ve 821-1372 sayı ile önceki beraat hükmünde direnilmiştir.

Bu hükmün de müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya  Yargıtay C.Başsavcılığının 31.03.2009 gün ve 273428 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; limited şirket müdürü ve temsile yetkili ortağı olan sanığa atılı eylemin, 2004 sayılı İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, müşteki ve vekilinin son duruşmaya mazeretsiz olarak katılmamış olmaları nedeniyle İcra İflas Yasasının 349/6. maddesi uyarınca “şikayet hakkının düşmesine” karar verilip verilemeyeceği hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden;  11.09.2008 tarihinde mahkemeye bir dilekçe veren müşteki vekilinin “aynı gün ve aynı saatlerde başka adliyelerde duruşmalarının bulunması” mazeretine dayalı olarak duruşmaya gelemeyeceğini belirterek, bu nedenle duruşmanın başka bir güne ertelenmesini talep ettiği, buna karşılık, mahkemece “belgelendirilmeyen” mazeretin reddine karar verilmek suretiyle hükmün aynı gün müşteki ve vekilinin yokluğunda tefhim edildiği anlaşılmaktadır.

2004 sayılı İcra İflas Yasasının muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddesi;

“Şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. Şahit gösterilmişse o da celbolunur.

İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeğe mecburdurlar.

İcabında merci, tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir.

Maznun başka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoliyle sorguya çekilir.

Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.

Şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer.

Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karara karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yazılı hükümler tatbik olunur” biçimindedir.

Ayrıntısı Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.2007 gün ve 16-28 sayılı kararında da vurgulandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nda, cürüm-kabahat ayrımı ve buna bağlı olarak da yaptırım sisteminde yer alan ağır-hafif hapis ayrımına son verilmesi üzerine, yasada kabahat olarak öngörülen bir kısım eylemler 5326 sayılı Kabahatler Yasası ile idari yaptırımı gerektiren eylemler olarak düzenlenmiş, bir kısım eylemler ise suç haline getirilmiştir. Bu sistem ve yaptırım değişikliğinin zorunlu sonucu olarak, özel Yasalardaki yaptırım sisteminin de 5237 sayılı Yasaya uyarlanması amacıyla 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 7. maddesi ile yasa¬larda, yaptırımı hafif hapis ve hafif para cezası olarak öngö¬rülen eylemler ve buna bağlı olarak, İcra ve İflas Yasası’nda, yaptırımı hafif hapis olarak öngörülen eylemler idari para cezası gerektiren kabahatlere dönüştürülmüştür.

Ancak bu genel uyarlama hükmünün yetersiz olduğunu gören yasakoyucu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa ile İcra ve İflas Yasasının 16. bab kapsamındaki fiilleri ikili bir ayrıma tabi tutarak, bir kısım eylemleri suç olarak, diğer bir kısım eylemleri ise kabahat olarak düzenlemiştir. Bu kapsamda 337, 338/2, 339, 340, 341, 343 ve 344. maddelerdeki eylemler kabahat olarak düzenlenip, disiplin hapsi veya tazyik hapsi şeklinde yaptırımlara bağlanmıştır. 331, 332, 333, 333/a, 334, 335, 336, 337/a, 338/1, 342, 345/a, 345/b,  maddele¬rindeki eylemler ise suç kapsamında sayılmış ve yaptırım olarak hapis cezası veya adli para cezası getirilmiştir. Bir kısım suçların re’sen takibi öngörülmüş, diğer bir kısım suçların takibi şikayet koşuluna bağlanmıştır. Bu husus suç tanımının yer aldığı maddelerde, “Bu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur”, “alacaklının şikayeti üzerine”, “ilgilinin şikayeti üzerine”, “zarar gören alacaklının şikayeti üzerine” ibareleriyle açıkça belirtilmiştir.

Bununla birlikte, İcra İflas Yasası’ndaki suçlara ilişkin muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddede herhangi bir değişiklik yapılmadığından, Yasada öngörülen şikayete bağlı suçlar açısından kendine özgü muhakeme usulü yeni dönemde de uygulanmak zorundadır.

Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirtmek mümkündür;

1) İcra İflas Yasasında yer alan şikayete tabii suçlar dolayısıyla yapılan şikayet bu Yasanın 347. maddede belirtilen süreler içinde, aynı Yasanın 348. maddesinde gösterilen yetkili icra mahkemesine, 349. maddedeki yönteme göre yapılmalıdır.

2) Bu suçlarla ilgili olarak, 5271 sayılı CYY’nda değil, 2004 sayılı İİY’nda yer alan muhakeme usulü uygulanmalıdır.

3) 349. maddede şikayetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması öngörül¬düğünden, 5271 sayılı TCY’nın 170. maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Buna göre somut olay açısından yapılan değerlendirmede;

İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenmiş bulunan ve kovuşturması şikayete tabi olan ticareti terk suçunda, şikayetin İcra İflas Yasasının 347. maddede belirtilen süreler içinde, 348. madde uyarınca yetkili olan icra ceza mahkemesine, 349. maddede gösterilen usule göre yapılması ve açılmış bulunan davada 2004 sayılı İİY’nın 349. maddesindeki yargılama yönteminin uygulanması gerektiğinde duraksama yaşanmamaktadır.

Diğer taraftan, İİY’nın 349. maddesi uyarınca şikayet dilekçesiyle açılması gereken davanın, 5271 sayılı CYY’nın 170. maddesi uyarınca iddianame ile açılmış bulunmasında isabet görülmemiş ise de, somut olayda müştekiden kaynaklanmadığı için müşteki aleyhine sonuç doğurmayacağı kabul edilen bu hata,  davayı kamu davasına dönüştürmeyecektir.

Şu durumda  olayımızda, İcra ve İflas Yasasının 349. maddesinin 2. fıkrasındaki, “iki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeye mecburdurlar” hükmü ile 6. fıkrasındaki, “şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer” biçimindeki düzenleme karşısında; yerel mahkemece, geçerli bir mazereti bulunmayan müşteki vekilinin 11.09.2008 tarihli oturuma katılmamış olması nedeniyle “müştekinin şikayet hakkının düşmesi” yerine, önceki hükümde direnilmek suretiyle beraat hükmü verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeyip 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince de Ceza Genel Kurulunca karar verilmesi  olanaklı bulunduğundan, müştekinin şikayet hakkının düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesinin 11.09.2008 gün ve 821-1372 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargı¬lama yapılmasını gerektirme¬diğinden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden, 2004 sayılı İcra ve İflas Yasasının 349/6. maddesi uyarınca müştekinin ŞİKAYET HAKKININ DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.