Esas No: 2017/318
Karar No: 2017/6803
Karar Tarihi: 09.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/318 E.  ,  2017/6803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 09.05.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... ile aleyhine temyiz olunan davacı vekili Av. ... ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili, davalının müvekkiline ait taşınmazda 01.06.2008 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi ile kiracı olup, kira sözleşmesinin 4.maddesine aykırı davranarak kiralananın kullanım amacını değiştirdiğini, akde aykırılığı gidermesi için süre verilmesine rağmen giderilmediğini sözleşmenin 12.2.13. maddesine göre, sözleşmeye aykırılık durumunda 3 aylık kira bedeli ve kira bedellerinin %30 fazlası olarak ödeneceğine ilişkin hüküm bulunduğunu, bu nedenle 59.405,90 Euro cezai şart alacağı için takip yaptıklarını, davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptali isteminde bulunmuştur. Davalı vekili, sözleşmeye aykırılık nedeniyle açılan tahliye davasının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiğini, davalının Leecooper firmasının distribütör firmasının Türkiyede faaliyetine son vermesi nedeniyle başka marka giyim eşyalarını satmak zorunda kaldıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının itirazının iptaline, alacağın %20'si kadar icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalının cezai şartın başlangıcına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Taraflar arasında 01.06.2008 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli ve 5.040 EURO+KDV bedelli kiralama sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin 12.2.13. Maddesinde; "kiracının bu sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlerine aykırı davranışı bir akde muhalefet durumunu oluşturacağı, böyle bir halin vukuunda kiralayan halin icabına göre uygun bir süre tanıyarak, mezkur durumun düzeltilmesini ve ihlale son verilmesini yazılı şekilde Kiracıdan talep edeceği, anılan süre sonunda, durumu eski hale getirmeyen ve/veya ihlalini sürdürmekte direnen kiracı karşısında kiralayan söz konusu ihlalden doğan zararlarını tazmin hakkı saklı kalmak kaydıyla, ayrıca cezai tazminat olarak, üç aylık asgari kira bedelini talep... fiili tahliyeye kadar geçecek süre için, kira bedeli, munzam olarak, yüzde 30 fazlası ile talep ve tahsil edilir" hükmü kararlaştırılmıştır. Özgür irade ile belirlenen bu şartlar tarafları bağlar. Sözleşmenin bu düzenleniş şekline göre cezai şartın sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için yapılacak ihtarın sonuçsuz kalması durumunda uygulanacağının kararlaştırılmış olduğunun kabulü gerekir. Beyoğlu 51. Noterliğinin 14.01.2010 keşide 19.01.2010 tebliğ tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için davalıya 15 gün süre verildiği, bu durumda cezai şartın davalıya gönderilen ihtarnamede sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için verilen sürenin bitiminden itibaren hesaplanması gerekirken, mahkemece; 18.12.2009 tarihinden itibaren cezai şartın tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davalı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2.maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının alacağını doğrudan mahkemede dava ederek haklı çıkması, alacağın likit ve muayyen olması gerekir. Eğer alacaklı itirazın iptali davasında haklı çıkar ve borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, istek halinde alacaklı yararına, eğer borçlu haklı çıkar ve dava reddedilirse bu kez alacaklının takibinde haksız ve kötüniyetli olması koşulu ile yine istek halinde borçlu yararına tazminata hükmedilir. Yasa ile güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkar etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemektir.

Somut olayda, borçlunun itirazında haksız olduğu kabul edilmiş ise de; alacak miktarının yargılama sonucu belirlendiği ve takip tarihi itibariyle davalı tarafından hesaplanabilir ve likit bir alacağın söz konusu olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu konudaki istemin de kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. Bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.