Esas No: 2022/3943
Karar No: 2024/5696
Karar Tarihi: 07.10.2024

**8. Hukuk Dairesi         2022/3943 E.  ,  2024/5696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1295 E., 2021/2547 K.

KARAR : İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/596 E., 2019/345 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının, davacı ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun kabulüne ve İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı ... İdaresi vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde; Artvin ili ... ilçesi ... Köyü 195 ada 1 parselin tamamının orman vasfında olmasına rağmen kadastro çalışmaları sırasında davalı adına tapuya kayıt edildiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; " Dava konusu taşınmazın en az 50 yıl önce tarımsal faaliyet amacıyla imar ve ihya edilerek bu tarihten sonra aralıksız ve çekişmesiz olarak malik sıfatıyla eklemeli zilyetlik yoluyla davalı ve murisi tarafından kullanıldığı, bu hususun mahalli bilirkişi ve kadastro tespit bilirkişi beyanı, mahkemece yapılan gözlem ve teknik bilirkişi raporları ve hava fotoğraflarıyla desteklendiği, taşınmazların orman vasfında ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve davalı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluştuğu, gelen yazı cevaplarına göre taşınmazların kuru tarım arazisi vasfında olup yapılan aktif ve pasif TAKBİS sorgulamasına göre 100 dönüm kuralının ihlal edilmediğinin anlaşıldığı " gerekçesiyle, davanın reddine ve dava konusu Artvin ili ... ilçesi ... Köyü 195 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hükmün, davacı ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; " Dava konusu taşınmazın tapuda kayıtlı olduğu dikkate alınarak davanın reddi ile yetinilmesi gerekirken tespit gibi tesciline karar verilmesinin doğru olmadığı " gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi kararının düzeltilmek suretiyle; davacı ... İdaresinin istinaf başvurusunun kabulü ile Borçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.03.2019 tarihli ve 2018/596 Esas, 2019/345 Karar sayılı kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın esasına ilişkin olarak yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş ve iş bu karar, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olduğundan söz edilemez. Şöyle ki; hükme esas alınan 15.03.2019 tarihli havale tarihli bilirkişi heyeti raporunun 4 üncü sayfasında; "1969 tarihli hava fotoğrafında, çekişmeli taşınmazın açık alan olduğu, tarla olarak kullanıldığı, ekilip işlendiği, komşusu olan 192 ada 2 parsel sayılı taşınmazla bir bütün olduğu, orman alanları ile bütünlük arz etmediği, orman bütünlüğünü bozmadığı, 1982 tarihli hava fotoğrafında açık bir alan olduğu, üzerinde orman ağaçlarının ve orman örtüsünün bulunmadığı, fındıklık olduğu, orman alanları ile bütünlük arz etmediği" ifade edildiği halde, söz konusu bilirkişi raporundaki bu açıklamalar ile rapora ekli hava fotoğraflarının birbiriyle uyuşmadığı, taşınmazın hava fotoğraflarında kapalı görünümde olduğu, bu haliyle raporun kendi içerisinde çelişkili olduğu ve taşınmazın evveliyatı itibariyle orman vasfında olup olmadığı husunda yapılan araştırmasının yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Bölge Adliye Mahkemesince, öncelikle yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri, tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa ilgili Yargıtay ilamlarının örnekleri bulundukları yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan, daha önceki keşiflerde yer almayan, bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, dosya arasına getirtilen belgeler, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun), 5658 sayılı Orman Kanunu'nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunlar (5658 sayılı Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler, fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri ile orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek, memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle tespit edilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı gibi hususların açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten ve önceki bilirkişi raporu ile hava fotoğrafları arasındaki yukarıda belirtilen çelişkinin giderildiği müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan, yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve bu şekilde, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesince, bu husus gözden kaçırılarak, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Davacı ... İdaresi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.