Esas No: 2016/3681
Karar No: 2016/3312
Karar Tarihi: 16.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/3681 E.  ,  2016/3312 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşkolu Tespitine İtiraz

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılardan ... Sendikası, ... Bakanlığı ve ... Sendikası vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı Sendika vekili, müvekkili Sendika tarafından davalı ...'ndan işkolu tespiti istenildiğini, söz konusu başvuru sonrasında Bakanlık yetkililerince yapılan inceleme sonucu davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile ... Devlet Hastanesi'nde hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi işinin 20 numaralı “Genel İşler”; hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi için imzalanan hizmet alım sözleşmesi gereği yürütülen işlerin 10 numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine dair iş kolu tespiti yapıldığını, ancak bu tespitlerin hatalı olduğunu, işçilerin işlerini yaptıkları yerin hastane işyeri olup burada yürütülen asın işin “... İşi” olduğunu, işçilerin de ... işinin yardımcısı ve onu tamamlayan işler yaptıklarından bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinin 17 numaralı ... ve Sosyal İşler” işkolunda sayılması gerektiğini, bu konuda bir çok emsal mahkeme kararı ve içtihat bulunduğunu, zira hastanelerin eleman eksikliği nedeni ile asıl işlerini hizmet alımı yolu ile temin ettiğini ve asgari ücretle çalıştırılan işçilere yaptırdığını, işe alma, işten çıkarma, işin yürütümü ve denetimi ile ilgili yetkilerin asıl işverence kullanıldığını, bu nedenle esasında asıl-alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunu iddia ederek 20 Aralık 2013 tarih ve 28857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/63 sayılı iş kolu tespit kararının ... Devlet Hastanesinde hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi işinin 20 numaralı “Genel İşler”; hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi için imzalanan hizmet alım sözleşmesi gereği yürütülen işlerin 10 numaralı iş koluna girdiğine ilişkin iş kolu tespitlerinin iptali ile yapılan işlerin 17 numaralı “... ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir

Davalı Bakanlık vekili, davanın süresinde açılmadığı gibi yasal dayanaktan yoksun olduğunu, zira alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinden bağımsız değerlendirilmesi gerektiğini, bu bağlamda yürütülen hastane binası ve çevresi ile bahçesinin temizlik, bakım, düzenlenmesi ve ilaçlanması işlerinin 20 numaralı; ... Devlet Hastanesi ve bağlı birimlerinde kurulu olan mevcut hastane otomasyon ve veri girişi, bilgi sistemleri ile kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi işlerinin 10 numaralı işkoluna girdiğinden bu yönde yapılan tespitin usul ve yasaya uygun olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinden bağımsız değerlendirilmesi gerektiğini, bu bağlamda yürütülen hastane binası ve çevresi ile bahçesinin temizlik, bakım, düzenlenmesi ve ilaçlanması işlerinin 20 numaralı Genel İşler işkoluna girdiğine dair bakanlık tespitinin yerinde olduğunu, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı şirketler vekili, ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu, iş ortaklığı ile ... Devlet Hastanesi arasında 11.02.2012 tarihinde 24 ay süreli Genel Temizlik Hizmet alımına ilişkin sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında çalıştırılan 186 işçinin temizlik personeli olduğunu, bu personelin tamamının beden gücüne dayalı çalışan, özel eğitim almamış vasıfsız personel olduklarını, ... hizmeti verebilecek bilgi, birim ve eğitime sahip olmadıklarını, temizlik hizmeti haricinde başka işte çalıştırılmadıklarını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, ”...yapılan işlerin asıl işin bir bölümünü oluşturduğu ve esasen işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği bulunmadığı ve alt işverenlerin değişmesine rağmen aynı işçilerin aynı işi farklı işverenler nezdinde devam ettirmeleri görülmüş, bu işler bakımından geçerli alt işverenlik ilişkisinden ve alt işveren işçiliğinden söz edilemeyeceği bu haliyle işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin çalışanı sayılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu haliyle adı geçen şirket işçilerinin muvaza nedeniyle asıl işveren işçisi olduğu ve asıl işverenin iş koluna yani ... ve Sosyal iş koluna girdiği” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

6356 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre, “(1) Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar. (2) Yeni bir toplu iş sözleşmesi için yetki süreci başlamış ise işkolu değişikliği tespiti bir sonraki dönem için geçerli olur. İşkolu tespit talebi ve buna ilişkin açılan davalar, yetki işlemlerinde ve yetki tespit davalarında bekletici neden sayılmaz. (3) İşkolu değişikliği yürürlükteki toplu iş sözleşmesini etkilemez.

Aynı Kanun'un 4.maddesinde, “ (1) İşkolları bu Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. (2) Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır. (3) Bir işkoluna giren işler, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü alınarak ve uluslararası normlar göz önünde bulundurularak Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmü yeralmaktadır.

İşkolları ise 19.12.2012 tarih ve 28502 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşkolları Yönetmeliğinde 20 adet işkolu düzenlenmiştir. Bu kapsamda 20 numaralı işkolu “Genel İşler”; 10 numaralı işkolu “Ticaret Büro Eğitim ve Güzelsanatlar”; 17 numaralı işkolu ise “... ve Sosyal İşler” işkoludur.

Nihayet 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Öncelikle alt işverenlerin işyeri ya da işyerleri coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğindedir. Alt işveren, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahiptir. Alt işveren işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği açıktır. Ancak dava dışı ... Bakanlığı ile davalı şirket arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olduğu yönündeki iddianın değerlendirilmesi gereklidir. Şayet hizmet alım sözleşmelerinin tamamen muvazaalı olduğu, hizmet teminine yönelik olduğu tespit edilirse davalı şirket alt işveren sıfatına sahip olamayacağı gibi, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işçilerin çalıştıkları işyeri ya da işyerleri de davalı şirkete ait olamayacaktır. Bu bakımından dava sonucunda verilecek karardan etkilenecek olan ... Bakanlığı'na dava teşmil edilmeden göstereceği deliller toplanmadan, savunma hakkı tanınmadan yokluğunda muvazaa tespiti yapılması hatalı olmuştur.

Öte yandan iptali talep edilen işyerlerinin girdiği işkolu olarak belirtilen 20 ve 10 numaralı işkollarındaki sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken 20 ve 10 numaralı işkollarındaki sadece bazı sendikaların huzuru ile karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Başka bir husus ise, davalı Bakanlıkça davalı şirketlerin oluşturduğu ortaklığın ...... adresinde faaliyet gösteren ... Devlet Hastanesi ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında yürütülen “temizlik hizmetleri, hastane çevresi ile bahçesinin temizlik, bakım ve düzenlemesi ve ilaçlama işlerinin” yürütüldüğü işyeri ile yine hastaneden alınan ... Devlet Hastanesi ve bağlı birimlerinde kurulu olan mevcut hastane otomasyon ve veri girişi, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi işlerinin yapıldığı işyeri için işkolu tespiti yapılmıştır. Görüldüğü üzere iki adet hizmet alım sözleşmesi ile yürütülen iş vardır. Bu iki işe ilişkin hizmet alım sözleşmeleri, idari ve teknik şartnameler diğer ekleri ile birlikte getirtilmelidir.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen raporda, özetle şirketin hizmet alım ihalesi ile çalıştırdığı işçilerin 25.03.2014 tarihinde yapılan işyeri keşfinde hastanenin değişik birimlerinde (acil servis,yoğun bakım, ameliyathane, radyoloji, ultrason, diyaliz vs) temizlik işlerinin yanı sıra hasta nakli, hasta bakıcılık, hasta kayıt ve rapor girişleri gibi iş kapsamında işler yaptıkları, Bakanlığın ... Devlet Hastanesi'ndeki işkolu tespitinde Ameliyathaneler, Sterilizasyon Ünitesi, Yoğun Bakımlar, Diyaliz Ünitesi, Anjiyo Ünitesi, Laboratuvarlar, Radyoloji Ünitesi gibi yüksek ve orta düzeyde riskli alanlarda temizlik işleri yürütüldüğünü belirleyerek bu işyerinin 17 numaralı ... ve Sosyal Hizmetler işkoluna girdiği yönünde tespit yaptığını, günlük çalışma koşulları, maruz kaldıkları riskler, işçiler arasındaki menfaat birliği nedeni ile asıl işin girdiği iş kolundan sayılması gerektiği, işçilerin yapmakta oldukları işlerin hastane yönetimine bağlı sorumlular (hemşire, başhemşire doktor vs) tarafından belirlendiği, sevk ve idare edildiği, işin belirlenmesi, sevk ve idare gibi yetkilerin asıl işveren tarafından kullanıldığı, ayrıca keşif sırasında görüşme yapılan şirket işçilerinin şirketlerin isimlerinin değişmesine rağmen aynı işyerinde yıllardır çalışmaya devam ettiklerini beyan ettikleri, hastanede yapılan temizlik işinin sıradan bir temizlik işi olmayıp hastane koşullarında yapılması gereken özelliklere sahip hijyen, sterilizasyon ağırlıklı bir temizlik hizmeti olduğu, ... hizmetinin ayrılmaz bir parçası olduğu, keşifte şirket çalışanlarının otomasyon, doktor raporlarının kayda geçirilmesi, hastaların sedye, tekerleli sandalye vs ile taşınması, hastaların kişisel hijyenlerine yardım edilmesi gibi ... hizmetlerinin bir parçası olan görevler aldıkları, bunların ... hizmetlerinin bir parçası olduğu, doktor raporlarının otomasyon sistemine kaydedilmesinin ancak çalışanlarının bir çoğunun tıbbi sekreterlik bölümü mezunu olması ile mümkün olup işçilerin de bunu şifahen teyit ettiği, bu nedenle şirketler tarafından yapılan işin, asıl işin bir bölümü olması nedeniyle 4857 sayılı iş Kanunu'nun 2/6 ıncı maddesinde sayılan koşullara uygun olmadığı ve işçilerin baştan itibaren asıl işveren işçisi olup, asıl işverene ait hastanenin yeraldığı 17 numaralı ... ve Sosyal Hizmetler işkolunda yeralması gerektiği belirtilmiş ise de, özellikle asıl işverene kanun gereği yüklenen yükümlülükler dikkate alındığında, işyeriyle ilgili bir kısım işveren yetkilerinin kullanılması muvazaanın varlığını göstermez. Yine yapılan işin hastaneyle ilgili olması sebebiyle tercihen ... işleriyle ilgili formasyona sahip olanların alt işveren işçisi olarak işe alınmaları tek başına muvazaanın dayanağı olamaz. Öte yandan işyerinde keşif yapıldığı ifade edilse de, hakimin görgü ve tespitlerinin ya da bilirkişilerin maddi bulgularının neler olduğu anlaşılamamaktadır. Çalışanlarla mülakat yapıldığının belirtilmesi ya da keşifte neler olduğu açıklanmayan tespitlere dayanılması yeterli değildir. 10 numaralı iş koluna girdiği belirtilen hizmet alım sözleşmesi ile yapılan işle ilgili tespit ve değerlendirme de bulunmamaktadır. Temizlik işçilerinin doktor raporlarının otomasyon sistemine kaydedilmesi işini mi yaptığı rapor içeriğinden tam anlaşılamamaktadır. Davalı şirketler vekili, işçilerin hepsinin temizlik işçisi olduğunu ve temizlik işinde çalıştıklarını belirterek, işçilerin isimleri ile yaptıkları işleri gösteren listeyi sunmuştur. Hastabakıcılık anlamına gelen işleri bu işçilerin yapıp yapmadıkları açısından da rapor açık değildir.

Yapılacak iş yukarıda yazılı taraf teşkili ile ilgili usuli eksikliklerin tamamlanmasından, eksik olan belgelerin getirtilmesinden ve dava kendilerine teşmil edilecek tarafların delil göstermeleri halinde bu deliller de toplandıktan sonra, konusunda uzman bilirkişi heyeti katılımı ile mahallinde keşif yapılarak rapor alınmasıdır. Bu kapsamda davalı şirketlerin işçilerinin hangi işleri yaptıkları, hizmet alım sözleşmesi ile alınan işlerde çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, temizlik işçilerine hastaların kişisel temizliğine yardım edilmesi gibi hasta bakıcılık işleri ya da doktor raporlarının sisteme kaydedilmesi gibi işler yaptırılıp yaptırılmadığı, keza 10 numaralı işkoluna girdiğine ilişkin tespit yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan işçilerin de hizmet alım sözleşmesi ile alınan işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususları kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yine asıl işverenin kendi işçilerinin bu işlerde çalışıp çalışmadıkları netleştirilmelidir. Hangi işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı da somutlaştırılmalı tüm delillerin değerlendirilmesi ile ulaşılan sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalılar ..., ... Sendikası ve ... Sendikası vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı Sendikalara iadesine, 16.02.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.