Esas No: 2012/6800
Karar No: 2013/1965
Karar Tarihi: 28.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6800 E.  ,  2013/1965 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili Av. ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkillerinden ... ile davalı yüklenici ... arasında ....07.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre 446 ada ... parsel sayılı arsa üzerinde bodrum-zemin ve ... normal katlı her katta ... daireli bir bina yapıldığını, kat irtifakı kurulmadığını, sözleşmenin .... maddesinde her bağımsız bölüme ne kadar arsa hissesi verileceğinin belirtildiğini, arsanın toplam 320 hisse kabul edildiğini, binanın ....07.1999 tarihinde bitirildiğini, zemin kattaki bir dairenin müvekkili ... üzerinde kaldığını, diğer dört daireyi...'in, yüklenicinin ise yedi dairesini müvekkillerine sattığını, yüklenicinin daireleri satarken sözleşmenin .... maddesine uymayıp .../309 hisse eksik satarak bu hisseyi teras katı için kendisine ayırdığını, sözleşmenin .... maddesinde teras kat yapılırsa % 50 hissedar olunacağının kararlaştırıldığını, ancak bu katın yapılmadığını, yüklenicinin 2005 tarihinde .../309 hisseyi diğer davalıya sattığını, bu satışın sözleşmeye aykırı ve muvazaalı olduğunu, müvekkilleri aleyhine davalı ... tarafından açılan izaleyi şuyu davasının devam ettiğini ileri sürerek, davalılar arasında yapılan .../309 arsa payı satışının muvazaalı olması nedeniyle iptaline, hissenin yüklenici adına tesciline, bu kaydın dahi iptali ile sözleşmedeki oranlara uygun olarak müvekkilleri adına tesciline, aksi halde arsa üzerindeki binanın mevcut tüm bağımsız bölümleriyle birlikte müvekkillerine aidiyetinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin davacılardan... ile davalı yüklenici ... arasında yapılmış olan sözleşme hükümlerini bilmesinin mümkün olmadığını, binada kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulmadığını, imara aykırı olduğunu bu nedenle ekonomik değerinin bulunmadığını,muvazaalı bir satışın olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...,davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacılardan arsa sahibi ...'ın yükleniciye karşı açmış olduğu davada kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini talep etmediği, davacıların ileri sürdüğü hakların kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklar olduğu, arsa sahibi ve arsa sahibinden hisse alanların halefiyet yolu ile hak iddia edebilmesi için sözleşmenin feshini talep etmeleri ve bu taleplerinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olduğu, davacı vekilinin fesih taleplerinin olmadığına yönelik beyanda bulunduğu, bu şekilde kaçak olduğu ve kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulması mümkün olmayan yerle ilgili taleplerin dinlenme olanağının bulunmadığı, edimini ifa etmeyen yüklenicinin de yapının yasaya aykırılığı giderilmeden yaptığı temlik işlemleriyle ilgili alıcıların hak sahipliği yapılan temlik işleminin iptalini isteme hakkının bulunmadığı, dairelerin aidiyetinin tespitine ilişkin talep hakkında ise; davacıların her birinin dairelerde oturduğu ancak sözleşmede hisse karşılığı özgülenen dairelerin belli olmadığı, tapudan satış yapılırken hisse alarak satış yapıldığı, davacıların oturdukları dairelerin satın aldıkları hisseye karşılık gelen daireler olduğuna ilişkin beyanının davalı tarafça kabul edilmediği, paylaşımın tarafların menfaati doğrultusunda yapıldığına dair davalı beyanlarının aksinin davacı tarafça kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflardan arsa sahibi ... ile davalılardan ... arasında düzenlenen ....07.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli ve halen yürürlüktedir. Arsa sahibi bir kısım arsa payını yükleniciye devretmiş, yüklenici de arsa sahibi de bilahare paylarını üçüncü kişilere devretmişlerdir. Mevcut inşaata ruhsat alınarak başlanılmış ise de imalatın halihazırda ruhsat ve eklerine aykırı yapıldığı anlaşılmaktadır. Henüz kat irtifakı kurulmamış, bilirkişi incelemesine göre de kurulmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, kural olarak arsa sahibi ve haleflerinin tapu iptali ve tescil talebinde bulunmaya hakları varsa da dosya kapsamında mevcut ....09.2011 tarihli dilekçesi ile davacılar vekilince sadece yükleniciden tapuda pay satın alan üçüncü kişiler adına tescile karar verilmesi talep edilmiştir. Açıklanan bu nedenle davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddi doğru olmamış ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın yukarıda izah edilen sebeplerle HUMK'nun 438/son maddesi uyarınca değişik bu gerekçe ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün HUMK'nun 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilmek ve düzeltilmek suretiyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ...'e ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.