Esas No: 2011/1164
Karar No: 2011/5922
Karar Tarihi: 17.11.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1164 E.  ,  2011/5922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine, ... ve ... aralarındaki tescil davasının reddine dair ... / ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 23.12.2010 gün ve 780/747 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı taşınmaz bölümünün vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, uyuşmazlık konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu açıklayarak, davanın reddi ile Hazine adına tescilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, zilyetlikle kazanım koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, nizalı taşınmazın teraslama ile ağaçlandırılmak ve sebze bahçesi yapılmak suretiyle tasarruf edildiği belirtilmekle beraber mevcut eğimi nedeniyle imar-ihya olgusunun gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine, teknik bilirkişinin 25.5.2010 havale tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle gösterilen 587 m2 taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17.maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir. Dava konusu taşınmazın 1952 yılında Taşpınar köyünde yapılan kadastro çalışmalarında boş, taşlık ve hali arazi niteliğiyle tespit dışı bırakıldığı bildirilmiştir. Dosya kapsamından; uyuşmazlık konusu taşınmazın davacının anne-babası tarafından satın alındığı, imar-ihya ile meyve ve sebze bahçesi niteliğiyle tasarruflarında bulunurken zilyetliğin davacıya devredildiği yerel bilirkişi ve tanıklar, sonuç itibariyle imar-ihya ve ıslah edilmiş tarımsal nitelikte arazi olduğu ziraatçı bilirkişi tarafından açıklandığına göre, mahkemece, benimsenen ve kendi içinde çelişkili red gerekçesi dosya içeriğine uygun bulunmamaktadır. Ancak taşınmazın niteliğinin belirlenmesi ile üzerinde sürdürüldüğü iddia edilen zilyetliğin süresi ve kapsamı bakımından yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli değildir.

Bir taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılabilmesi ve tapu siciline tescili için taşınmazın nitelik itibariyle kazanılmaya elverişli yerlerden olması ve dava tarihine kadar yasada belirtilen koşullar altında tasarruf edilmiş olması gerekir. Davacı, dava dilekçesinde taşınmazın annesinden intikal ettiğini ileri sürmüş ve 4.5.1964 tarihli senede dayanmıştır. Mahallinde yapılan keşifde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların bir kısmı nizalı taşınmaz bölümünün davacının annesi Lütfiye’den intikal ettiğini, bir kısmı ise davacının babası Ünal tarafından davacıya devredildiğini açıkladığına göre, bu husustaki çelişkinin giderilmesi ve davacıya intikal şekli ile gerektiği takdirde dava şartı üzerinde durulması gerekir (TMK.nun m.701,702.).

Öte yandan nizalı taşınmazın doğusunda yer alan ve davacının babası ... adına kayıtlı bulunan 1230 ada 10 numaralı imar parselinin öncesine ilişkin kayıt ve belgeler de dosya arasında bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; HMK.nun 288.maddesi uyarınca mahallinde keşif icrasıyla HMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince çağrılacak yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle niteliği, zilyetliğin kim tarafından, ne şekilde sürdürüldüğü, taşınmaz üzerinde imar-ihya çalışmaları yapılıp yapılmadığı; yapılmışsa imar-ihya faaliyetlerinin ne zaman başladığı ve bitirildiği hususlarının sorulup belirlenmesi; dava konusu taşınmaz bölümüne komşu 1230 ada 10 parselin öncesine ilişkin kadastral parsel numarasının belirlenerek ilgili parsele ait intikalleri gösterir şekilde tapu kayıtları ile kadastro tutanağının varsa dayanak kayıtlar ve hüküm dosyası ile birlikte getirtilmesi, yine nizalı taşınmazın kuzey yönünde yer alan 2125 ve güneyinde bulunan 2055 parsellere ait hüküm dosyalarının getirtilerek keşifde uygulanmaları ve nizalı taşınmaz yönünü ne olarak gösterdikleri üzerinde durulması, ayrıca dava konusu taşınmaza ilişkin olarak daha önce açıldığı ve takipsiz bırakıldığı bildirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/321 Esas sayılı dosyasının getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde nazara alınması gerekir.

Bundan ayrı bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirlenme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1952 yılından sonra dava tarihine göre (nizalı taşınmazın dava tarihinden evvel imar planı dahiline alındığının belirlenmesi halinde bu tarihe göre) 20 – 25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır. Mahkemece yapılacak keşfe ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişinin de katılımı sağlanarak dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başlandığının belirlenmesine çalışılması, ziraatçı uzman bilirkişiden taşınmazın niteliğini belirtir ayrıntılı ve çevre taşınmazlarla mukayeseli rapor alınması, şahit-bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, davalı taşınmazın bulunduğu yerin bilahare ... Belediyesine mahalle olarak bağlandığı belirtildiğine göre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17/son maddesi gereğince imar durumunun da belirlenmesinden sonra toplanan deliller ile iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirilme yapılarak karar verilmesi gerekir. Eksik incelemeyle hüküm kurulması doğru değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 17.11.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili, mevkii ve sınırları dava dilekçesinde yazılı olan taşınmazın 20 yılı aşkın süreden beri müvekkilinin zilyetliği altında olduğunu ve komşu arazi maliklerinin aynı nitelikteki yerler için açmış oldukları tescil davalarının kabulle neticelendiğini açıklayarak dava konusu yerde vekil edeni lehine TMK. nun 639 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun aradığı şartların gerçekleştiğini açıklayarak bu yerin müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Hazine temsilcisi, dava konusu yerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını açıklayarak davacının davasının reddine ve bu yerin Hazine adına tesciline karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davaya dahil edilen ... vekili davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, taşınmazın %50 üzerinde meyilli olması ve her ne kadar teraslama ağaç dikilerek, sebze ekilerek bahçe haline getirilmiş ise de, bu yerde imar ve ihya olgusunun gerçekleştiğini göstermeyeceğinden ve kazanma koşulları da gerçekleşmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dilekçe ekinde sunulan 4.5.1964 tarihli alım senedi kapsamına göre, dava konusu yerin önceden hali arazi iken köy ihtiyar heyetince parsellenerek köy halkına dağıtıldığı ve bu şekilde zilyet olan kişinin bu yeri davacının annesi ...’a sattığı ve ilgisini kestiği anlaşılmaktadır. Nizalı taşınmazın bulunduğu yerde tapulama çalışmalarının 1950’li yıllarda tamamlandığı ve bu yerin hali arazi niteliğiyle tescil harici bırakıldığı belirlenmiştir. Davalı ... Belediyesinin cevabında; ... ve çevresinin 21 Kasım 1990 tarih ve 20702 sayılı Resmi Gazetede yayınlandığı üzere koruma altına alındığı ve Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığınca 1/25000 ölçekli uygulama imar planında birinci bölge ağaçlandırılacak alan olarak belirlendiği açıklanmıştır. Hazine vekilinin ve davacı vekilinin bilgi ve delil olarak sundukları dilekçeleri ekindeki ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/273 Esas, 2001/249 Esas, 1995/123 Esas, 1998/207 Esas, 1992/696 Esas, 2001/286 Esas, 2001/282 Esaslarda kayıtlı kararlar ve bu kararlara ekli krokiler ve raporların kapsamlarından dava konusu yerin hali arazi niteliğinde olduğu ve hiç kimsenin zilyetliğinde gösterilmediği, buna karşılık diğer yerlerin zilyetlerinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ile davacı tanıkları özetle; dava konusu yerin önceden hali ve boş yerken 1968 yılında davacının babası tarafından sahiplenmeye başlandığı, bir kısmına gecekondu yaptığı, diğer kısmına çeşitli meyve ağaçları diktiği, 1978 yılına kadar bu şekilde kullandığı, 1982 yılından itibaren davacı oğlunun bu yeri kullanmaya devam ettiği, babasının imar – ihya çalışmasının 10 yıl kadar devam ettiğini söylemişlerdir. Keşifte görevlendirilen bilirkişiler krokiler ve raporlarını dosyaya sunmuşlardır. Orman tahdit sınırının dışında kaldığı belirlenmiştir. Jeolog ve ziraat bilirkişileri müşterek raporlarında dava konusu taşınmazın dik eğimli olduğu, teraslama çalışması yapılarak yaşları genelde 2 ile 20 olan toplam 156 adet ağaç dikili olduğu, ayrıca 20 yaş üzerinde iki adet armut ağacı, bir adet badem ağacı, bir adet erik ağacı, bir adet kayısı ağacı, bir adet ayva ağacı, bir adette akasya ağacının olduğu görülmüştür. Adı geçen bilirkişiler bu arazinin genel olarak zirai yönden işlemeli tarıma uygun bir arazi olmadığını, görsel olarak yapılan incelemede taşınmaz üzerindeki taşların toplandığı ve A harfiyle gösterilen kısmın 4. sınıf tarım arazisi niteliğinde değerlendirildiği, tescile konu olan ziraate elverişsiz arazinin topoğrafik eğim nedeniyle teraslama yapılarak toprak akması ve toprağın erozyonunun önlendiği, bu taşınmaz üzerinde zilyetliğin tamamlanıp tamamlanmadığının taktirinin mahkemeye ait olacağı açıklanmıştır. Değinilen konular mahkemenin ve tarafların bilgisi dahilindedir. Uyuşmazlık yukarıda belirtilen yerin ve bilirkişilerce niteliği özgülenen dava konusu taşınmazın imar – ihya ve zilyetlikle kazanılıp kazanılmayacağında toplanmaktadır. Bilindiği üzere ve kural olarak yukarıda niteliği yazılı böyle bir taşınmazın ihyasının tamamlanması gerekir. Bunun için yoğun emek ve para sarf edilmesi ve bu işlemin tamamlandığından itibaren 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin davacı yararına geçmesi zorunludur. Her ne kadar köy tüzel kişiliğinin hali arazi niteliğindeki yerleri parselleyerek dağıtma yetkisi yok ise de, TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması zorunludur. Ancak, somut olayda, dava konusu yerin eğimi %50 üzerindedir. Henüz imar ve ihyası tamamlanmamıştır. Ayrıca, tarıma elverişsiz arazi niteliğindedir. Üzerindeki ağaçların yoğunluk olarak yaşları 20’nin altındadır. Tüm bunlardan ayrı olarak, dava konusu taşınmazın kuzeyinde, güneyinde ve doğusunda yer alan taşınmazlarla ilgili olarak açılan tescil dosyalarındaki bilirkişi raporları ve krokilerinde bu yön sürekli olarak hiç kimsenin zilyetliğinde olmayan hali arazi olarak gösterilmiştir. Kesinleşen o dosyalardaki bu belirlemeler dikkate alındığında 2000’li yıllara kadar bu yerin hali arazi niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca, ev, gecekondu yapmak ekonomik anlamda zilyetlik teşkil etmez. Tüm bu maddi delil ve veriler dikkate alındığında mahalli mahkeme hakiminin ulaşmış olduğu sonuç ve verdiği karar doğrudur. Açıklanan tüm bu sebeplerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatindeyim. Bu nedenlerle Dairenin sayın çoğunluğunca benimsenen araştırmaya yönelik bozma gerekçelerine katılamıyorum. Belirttiğim sebeplerle mahalli mahkeme kararı onanmalıdır. 17.11.2011