Esas No: 2012/18050
Karar No: 2012/22738
Karar Tarihi: 11.10.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/18050 E.  ,  2012/22738 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ile davalı asil ... geldi, davacı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile yapılan sözlü anlaşma gereğince, kendisine ait 7 ve 8 nolu parselleri davalıya bedelsiz olarak tapuda devir ettiğini, karşılığında davalının yine kendisine ait 2 ve 9 nolu parseller de dahil dolmak üzere 4 adet taşınmaz üzerine 4 adet villa yapıp satacağını ve satış bedelinin % 60'nın kendisine % 40'ının davalıya ait olacağının karalaştırıldığını, davalının bir adet villayı kendisine devir edilen parsel üzerine yapıp bitirdiğini, bir adet villayı da kendisine ait taşınmaz üzerine kaba inşaat halinde bıraktığını, bu iki villanın inşaat masrafları olan 117.000 TL.nı kendisinin karşıladığını, davalının 9 nolu parseldeki villa inşaatını tamamlamadığı gibi, 2 ve 8 nolu parsellere ise hiç bir inşaat yapmadığını ileri sürerek, davalı adına olan tapuların iptali ile adına tesciline ve 117.000 TL. inşaat masrafının ödeme tarihinden faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kendisinin inşaat işi ile bir ilgisinin bulunmadığını, davacının ise inşaat işi ile uğraşan...Yapı İnşaat Ltd.Şt.nin müdürü olduğunu, dava konusu iki parseli yatırım amaçlı olarak bedelini ödeyip satın aldığını, arsalar üzerine villa yapıp satacağını öğrenen davacının

bitişik olan kendi arsası üzerine de yapılacak inşaatın birlikte yürütülmesi durumunda maliyetin düşeceğini söylediğini, bu amaçla davacının inşaat malzemeleri satan firmalarla bağlantı yapılmasına aracılık ettiğini, bu şekilde bağlantıların yapılarak 7 nolu ve davacıya ait 9 nolu parsel üzerinde inşaat başlandığını, davacının yaptığı ödemelerin kendisine ait 9 nolu parsel inşaatına ilişkin olduğunu, davacının bu inşaat dışında bir ödemesinin bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece , davalı adına kayıtlı 7 ve 8 nolu parsellerin tapularının iptali ile davacı adına tesciline, davacının diğer taleplerinin taşınmazların üzerindeki muhdesatların değeri gözetilerek reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

HUMK.nun 76. maddesi uyarınca davada maddi olguların açıklanması taraflara, ileri sürülen maddi olguların hukuki nitelendirilmesi ve uygulanacak yasa maddelerinin tespit edilmesi ise hakime ait bir görevdir. Dava konusu olayda davacı, davalı ile yapılan sözlü anlaşma gereğince, kendisine ait olan 7,8, 2 ve 9 nolu parseller üzerine davalının dört adet villa yapılacağını, karşılığında 7 ve 8 nolu parsellerin tapularını bedelsiz olarak davalıya devir ettiğini, ayrıca inşaat masrafı olarak 117.000 TL. harcama yaptığını, yapılacak villaların satış bedelinin % 60'nın kendisine ait olacağının kararlaştırıldığını, davalıya devir edilen 7 nolu parselde villa inşaatın tamamlandığını ancak kendisine ait 9 nolu parseldeki villa inşaatının kaba inşaat olarak bırakıldığını ileri sürerek, 7 ve 8 nolu parsellerin tapularının iptali ile adına tesciline ve 117.000 TL. inşaat masraflarının tahsiline karar verilmesi istemiyle eldeki davayı açmış olup, davada sözleşme ilişkisine dayanmıştır. Davadaki ileri sürülüşe göre, davacı tarafından varlığı iddia edilen bu sözleşme ise, Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi olup, uyuşmazlığın da adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir.

Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin 520 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklığın kurulabilmesi için yazılı şekil gerekli olmayıp, adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Somut olayda taraflar arasında iddia edildiği gibi sözlü bir ortaklık ilişkisinin bulunması halinde, adi ortaklığın kendine özgü yapısı gereğince ortaklar, diğer sözleşmelerden farklı olarak emek ve sermayelerini ortak bir amaç doğrultusunda birleştirirler. Buna göre dava konusu olayda davacı, adi ortaklık sözleşmesinin varlığının ispatı halinde, ortaklık faaliyeti sonucu elde edilen söz konusu villaların % 60 hissesine düşen

bedelini talep edebilir.

Ne var ki davalı, davacı ile aralarında iddia edildiği gibi bir sözleşme bulunmadığını savunmuş, davacının inşaat işinden anladığını bildirince inşaatları birlikte yürütülmesi teklifini kabul ettiğini, bu amaçla inşaat malzemesi satan firmalara birlikte gittiklerini, bağlantıları birlikte yaptıklarını, kendisine ait 7 nolu parseli ile davacıya ait 9 nolu parsele aynı anda inşaata başlandığını, herkesin kendi parseli üzerindeki inşaatın değerini karşılayacak kadar harcama yaptığını açıklamıştır. Bu durumda davacı, ileri sürdüğü şekilde akdi ilişkinin varlığını yasal delillerle ispat etmekle yükümlüdür. Mahkemece, dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının iddia ettiği şekilde bir sözleşmenin bulunduğu kabul edilmiştir. Oysa, davalının açık muvafakatı bulunmadığından, HUMK.nun 288. maddesi gereğince miktar itibariyle olayda tanık dinlenemez. Davacı, taraflar arasındaki akdi ilişki yasal delillerle ispat edememişse de, dava dilekçesinde “her türlü delil” demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan, mahkemece davacıya, bu konuda karşı tarafa yemin yöneltme hakkı bulunduğu hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan, davalı tarafından akdi ilişki inkar edilmekle beraber, inşaat birlikte başlandığı ve davacının da bazı imalatlar yaptığını kabul ettiği gözetilerek, adi ortaklığın, davalıya yöneltilecek “yemin” delili sonucunda da ispat edilememesi halinde ise, “çoğun içinde az da vardır” kuralı gereğince davacının, binanın yapıldığı tarih itibariyle serbest piyasa fiyatlarına göre malzeme ve işçilik bedelleri dahil olmak üzere kendisi tarafından yapılan tüm yapım masraflarının ödetilmesini talep edebileceğinin kabulü gerekir. O halde mahkemece, diğer yasal delillerle kanıtlanamayan adi ortalığın ispatı için, davacıya öncelikle bu konuda karşı tarafa yönelteceği “yemin” delili hatırlatılmalı, sonucuna göre hüküm kurulmalı, adi ortaklığın yemin delili ile de kanıtlanamaması halinde ise, her iki villa inşaatı için davacı ve davalı tarafından yapılan imalatların, yapıldığı tarih itibariyle serbest piyasa fiyatlarına göre malzeme ve işçilik bedelleri dahil olmak üzere tüm yapım masrafları, konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmak suretiyle belirlenmeli davacı tarafından davalı taşınmaz inşaatına yapılan harcama varsa bu harcama kaleminin kabulüne karar verilmelidir.

Aksi halde davacı iddiası gibi bir adi ortaklığın varlığı kanıtlanırsa, adi ortaklığın tasfiyesi için mahkemece, öncelikle kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin

dayanağı olan belge ve faturaların ibrazı sağlanmalı, yönetici olarak ortak olan davalıdan yapılan tüm ... ve harcamaları ve gerekli görülecek olan diğer hususlar konusunda hesap listesi istenmeli, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, verilen hesap listesinin defter ve belgeler ile inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, imalatların yapıldığı tarih itibariyle, ortaklığa kalan dairelerin ve bağımsız bölümlerin değerinin ise karar tarihine en yakın tarih itibariyle belirlenmesi ve maliyet bedelinden dolayı tarafların birbirlerinden işlemiş faiz talep edemeyeceği gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli ve mahkemece tespit edilecek tasfiye memuru vasıtasıyla tasfiye bu şekilde gerçekleştirilmelidir.

Açıklanan tüm bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 1.410.75 TL. temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, 11.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.