Esas No: 2016/25989
Karar No: 2019/24273
Karar Tarihi: 24.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/25989 E.  ,  2019/24273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ...'deki mağazasında 12/04/2011 tarihinden iş sözleşmesinin sonlandığı tarihe kadar işçi olarak çalıştığını, müvekkilinin aldığı ücretin SGK'ya eksik bildirildiğini, ayrıca yaptığı fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini, müvekkilinin bu hususta davalıdan talepte bulunduğunu, davalı şirketin müvekkilinin taleplerini yerine getirmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20-21-22/08/2014 tarihlerinde bilgi vermeksizin ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu hususta devamsızlık tutanaklarının tutulduğunu, davacıya ihtarname gönderilerek devamsızlığa ilişkin geçerli bir belge veya mazeret sunulmasının istendiğini ancak davacının herhangi bir evrak göndermediğini, bu sebeple davacının iş sözleşmesinin 22/08/2014 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini, alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık vardır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bordroda belirtilenden daha fazla mesai yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği, ancak davacının tanık dinlettiği, dosyada yazılı delil olmadığı, bu nedenle davacının fazla mesai ücreti alacağı olmadığı belirtilerek ilgili alacak hesaplanmamıştır.

Bordroların imzalı olması ve bu bordrolardaki fazla mesainin zamlı olarak tahakkuk ettirilmesi halinde, bordroyu aşan çalışmanın ispatı için yazılı delil gerekse de, bordronun imzasız olması yada bordroda tahakkuk olmaması halinde fazla çalışmanın ispatının her türlü delille mümkün olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla sunulan bordroların bir kısmında tahakkuk olsa da bordrolar imzasız olup, bir kısım bordroda da tahakkuk olmadığı görüldüğünden, tanık beyanları ile fazla mesai ücreti hesaplanmalı, imzasız olup tahakkuk olan bordroların banka kanalıyla ödendiği tespit edildiği takdirde ödenen miktar mahsup edildikten sonra varsa bakiye fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeden fazla mesai ücretinin reddi hatalıdır.

3-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi ve buna bağlı olarak davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, 2014 yılının Temmuz ayına kadar işçi olarak çalıştığını, 04.09.2014 tarihinde ... 7.noterliğinin 13857 yevmiye nolu ihtarnamesi ile iş sözleşmesini maaşının yalnızca asgari ücret kısmının kendisine ödenmesi ve geri kalan kısmının ödenmemesi, yapmış olduğu fazla çalışmaların ödenmemesi ve almış olduğu maaşın bordroda daha düşük gösterilmesi ve asgari ücret üzerinden sigorta primi ödenmesi nedeni ile haklı sebeple feshettiğini beyan etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yapması sebebi ile iş sözleşmesine 22.08.2014 tarihinde son verildiğini, davacının feshe dair ihtarının ise 04.09.2014 tarihli olup, devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesine son verildiğine dair gönderilen ihtardan çok sonra düzenlendiğini, bu nedenle iş sözleşmesine devamsızlık nedeni ile son verildiğinin kabulünün gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme gerekçesine bakıldığında iş sözleşmesine hangi tarafça son verildiğinin kabul edildiği anlaşılamasa da, sonuçta kıdem tazminatının reddine karar verilmiştir.

Öncelikle, iş sözleşmesine kim tarafından son verildiği belirlenmelidir.

Her ne kadar davalıca 22.08.2014 tarihli ihtar ile davacının 20-21-22.08.2014 tarihlerinde izin almadan ve haber vermeden işe gelmediği, bu yazıyı tebliğ aldığı tarihten itibaren en geç 3 iş günü içerisinde mazeretini bildirmesi gerektiği, aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu' nun 25-II-g maddesi gereğince 22.08.2014 tarihinde tazminatsız feshedileceği bildirilmiş ise de, davacının 04.09.2014 tarihli fesih bildirimi öncesinde işten ayrıldığı, dava dilekçesindeki anlatımından çalışmasının 2014 yılının Temmuz ayına kadar devam ettiği, buna göre 2014 yılının Ağustos ayında tutulan devamsızlık tutanaklarının zaten davacının eylemli şeklide işten ayrılması sonrası tutulduğu, davacı eylemli olarak iş sözleşmesine son verdikten sonra, işten ayrılması sebebini 04.09.2014 tarihli yazılı fesih bildirimi ile açıkladığı, buna göre iş sözleşmesine maaşının yalnızca asgari ücret kısmının kendisine ödenmesi ve geri kalan kısmının ödenmemesi, yapmış olduğu fazla çalışmaların ödenmemesi ve almış olduğu maaşın bordroda daha düşük gösterilmesi ve asgari ücret üzerinden sigorta primi ödenmesi nedeni ile son verdiği anlaşılmıştır. Açıklanan durum karşısında iş sözleşmesine davacı tarafından devamsızlık tutanakları öncesinde eylemli şekilde son verildiği belirlendikten sonra, yapılan bu feshin haklı olup olmadığı tespit edilmelidir.

Davacı işten ayrılması sebebini 04.09.2014 tarihli yazılı fesih bildirimi ile açıklamış, buna göre iş sözleşmesine maaşının yalnızca asgari ücret kısmının kendisine ödenmesi ve geri kalan kısmının ödenmemesi, yapmış olduğu fazla çalışmaların ödenmemesi ve almış olduğu maaşın bordroda daha düşük gösterilmesi ve asgari ücret üzerinden sigorta primi ödenmesi nedeni ile son verdiği anlaşılmıştır. Buna göre yukarıdaki bend kapsamında yapılacak hesaplamada davacının bakiye fazla mesai ücreti çıkması halinde, davacının işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesine son verdiği ve kıdem tazminatına da hak kazandığı kabul edilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.