Esas No: 2008/5128
Karar No: 2009/3468
Karar Tarihi: 09.06.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/5128 E.  ,  2009/3468 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava ve birleşen dava, taraflar arasında imzalanmış bulunan ve Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı arsa sahibi asıl davasında; yüklenicinin sözleşme uyarınca kendisine isabet eden ikinci bodrum katı teslimde temerrüde düştüğünden bahisle anılan katın bedeline karşılık olmak üzere fazla haklarını saklı tutarak 20.000,00 TL’nin tahsilini istemiş, birleştirilen davasında da saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakları zımnında 180.000,00 TL’nin daha tahsilini talep etmiş, davalı yüklenici ise; binadaki ikinci bordum katın projesine uygun şekilde sığınak olarak inşa edildiğini, başka türlü de inşa edilemeyeceğini, dolayısıyla ifa imkânsızlığı bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuş, mahkemece; sözleşmenin akdedildiği tarihte dahi ikinci bodrum katın bağımsız bölüm olarak düzenlenmesinin mümkün bulunmadığı, BK’nın 20. maddesi çerçevesinde olayda objektif imkânsızlığın gerçekleştiği, haliyle davacının tazminat taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesi ile dava ve birleşen davaların reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 15.03.2002 günlü Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile davacı arsa sahibi, arsadaki ½ hissesinin yarısını, arsa üzerine iki bodrum, bir zemin ve üç normal katlı bina yapılması ve yapılacak binanın ikinci bodrum katının tamamı ile birinci normal kattaki üç normal daire olmak üzere

toplam dört adet bağımsız bölümün kendisine teslimi koşuluyla davalı yükleniciye devretmeyi vaadetmiştir. Sözleşme gereği inşaat, sözleşme tarihinden itibaren iki ay içinde yapı ruhsatı alınıp takip eden onsekiz ay içinde de anahtar teslimi bir vaziyette bitirilerek teslim edilecektir. O halde işin teslimi gereken süre 15.11.2003 tarihinde sona ermiş, dava ise 31.08.2004 tarihinde açılmıştır. Buna karşın davacı arsa sahibine sözleşme uyarınca teslimi gereken birinci normal kattaki normal daireler teslim edilmesine rağmen ikinci bodrum kat teslim edilmemiştir.

Davalı yüklenici sözleşmede yer almasına rağmen ikinci bodrum kata imar mevzuatı gereği bağımsız bölüm yapamadığını, yasaya aykırı imalât yapması konusunda da zorlanamayacağını ileri sürmüş, mahkemece de aynı yönde değerlendirme yapılarak sözleşme tarihinde imar mevzuatı gereği objektif imkânsızlığın bulunduğu gerekçesi ile anılan savunmaya değer verilerek sonuca gidilmiştir. Oysa uyuşmazlığın konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olup bu tür sözleşmelerde yüklenici bir inşaatın yapımını ve teslimini yüklenmekte, akidi olan arsa sahibi ise buna karşılık bedel olarak kararlaştırılan taşınmaz payının mülkiyetini devretmeyi borçlanmaktadır. Yani arsa sahibinin devredeceği arsa payı karşılığında yüklenici sözleşme uyarınca taahhüt ettiği inşaatı ve/veya bağımsız bölümleri inşa edip karşı edimi olarak arsa sahibine teslim etmek zorundadır. Aksi halde sözleşme ile yüklendiği edimini yerine getirdiğinden sözedilemez. Somut olayda ise yüklenici, arsa sahibinin devredeceği arsa payı karşılığında ona birinci normal kattaki üç normal daire ile ikinci bodrum katın tamamını inşa ve teslim etmeyi yüklenmiş, taraflar paylaşım konusunda bu şekilde mutabık kalmışlardır. Dava konusu iş TTK. 12/III. maddesi uyarınca ticari bir iş, bu nitelikte bir edimi yüklenen davalı da tacir sayılmaktadır. Böyle bir hukuki statüde bulunan yüklenici TTK. 20/II. maddesi gereğince ticaretine ait tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mecburiyetindedir. Basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken davalı yüklenicinin bu yükleniminin doğal sonucu olarak somut uyuşmazlıkta inşaat yapacağı arsayı tüm yönleriyle ve nitelikleri ile incelediğinin, ne tür ve nasıl bir inşaat yapabileceğini belirlemesi açısından da sözleşmenin imzalanmasından önce imar durumunu tesbit ettiği ve ona göre taahhüt altına girdiğinin kabulü zorunludur. Resmî şekle uygun yapılan ve geçerliliğini devam ettiren sözleşmenin tadil edildiği de aynı kuvvette yasal bir delille kanıtlanmış değildir. Şu halde yüklenici imar durumunu bile bile uyuşmazlık konusu olmayan birinci normal kattaki üç bağımsız bölüm dışında ikinci bodrum katın tamamını da alacağı bedel (arsa payı) karşılığı arsa sahibine teslim etmeyi kendi iradesiyle taahhüt etmiş olmakla, her ne kadar yasal açıdan aynen teslimi mümkün değilse de yerine getirmediği karşı ediminin bir parçası olarak bu bölümü teslim edememesi sebebiyle oluşan arsa sahibi zararını tazmin etmekle mükelleftir.

Davacı arsa sahibi yukarıda izah edilen çerçeve dahilinde, davalının ikinci bodrum katı teslimde temerrüde düştüğünü belirterek BK’nın 106/II. maddesinde öngörülen seçimlik haklardan birisi olan ifa yerine geçen olumlu zararının tazmin edilmesini tercih etmiştir. Bilindiği üzere ifa yerine geçen olumlu zararın istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak alacaklı sözleşmenin aynen yerine getirilmesi isteminden

derhal vazgeçtiğini borçluya bildirerek onun yerine olumlu zararının ödetilmesini ister ve kusuru ile temerrüde düşen borçlu da BK’nın 96 ve devamında yer alan maddeler gereğince alacaklının olumlu zararını tazminle sorumlu tutulur. Burada alacaklının isteyebileceği olumlu zararının konusu ifadaki çıkarı, yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi halinde elde edeceği yarardır. Olumlu zarar tutarının tesbitinde ise yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas alınır. Başka bir anlatımla zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır. Arsa sahibince anılan seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sahasında mevcut davadaki şekliyle kullanılması durumunda ise, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının veya olaydaki gibi temlikini taahhüt ettiği bakiye arsa payının davalı yükleniciye devri karşılığında o bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedeline hükmedilir. Daire’mizin yerleşen uygulaması da ifade edilen doğrultudadır (Y.15.H.D. 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059 K., 14.10.2005 T., 2005/5341 E., 2005/5450 K.,).

Açıklanan hususların yanında, yerine getirilmeyen edimin, sözleşmenin tümüne nazaran kısmî imkânsızlık nedeniyle ifa edilemediği ortadadır. Ancak bu durumun tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları paylaşımı, yani edimler dengesini belirgin şekilde bozacağı ve yüklenici açısından sebepsiz zenginleştirme oluşturacağı da açıktır. İşte bu noktada ifade edilen olumlu zararın somut olarak tesbiti ve kapsamının tayini sorunu gündeme gelmektedir. Anılan sorunun giderilmesinde izlenecek yöntem ise; tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları paylaşım oranı esas alınarak bu oranın mevcut ve yasaya uygun surette inşa edilen bağımsız bölümlere uygulanması ile davacıya isabet edebilecek bağımsız bölüm adedi belirlenip bundan kendisine fiilen verilen bağımsız bölümlerin düşülmesi suretiyle kalacak bağımsız bölümlerin değerlerinin hesaplattırılması ve bu değer üzerinden hakkaniyete uygun bir çözüme varılması olmalıdır.

Belirtilen hukuksal ilkeler çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği dava konusu edimi süresi içinde yerine getirmeyerek 15.11.2003 tarihinde temerrüde düştüğü sabittir. O halde mahkemece; bir inşaat mühendisi, bir mimar ve bölgede rayiçleri bilen bir emlakçı’dan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla hemen az yukarıdaki paragrafta gösterilen yöntem uyarınca davacı arsa sahibine teslimi gerekip de varsa teslim edilmeyen bağımsız bölüm adedi tesbit edildikten sonra bu bağımsız bölümlerin 15.11.2003 tarihi itibariyle bitmiş haldeki serbest piyasa rayiçleri ile değeri hesaplattırılmalı ve arsa sahibi adına kayıtlı olup da sözleşme gereği devri gereken bir pay mevcutsa bunun da tescili suretiyle bulunacak değere hükmedilmelidir.

Değinilen konular gözden kaçırılarak hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (625,00) TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak kendisini Yargıtay duruşmasında vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 09.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.