Esas No: 2017/27397
Karar No: 2017/21928
Karar Tarihi: 21.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27397 E.  ,  2017/21928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıd. Oto. Taş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait iş yerlerinin iş kolları tüzüğünün 28. Sırasındaki ''Genel işler'' iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ... avukatı ile ... Sendikası (... İşçileri Sendikası) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; ... İş Sendikasının talebi üzerine davalı ... Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 2821 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.' ne bağlı iş yerinde yürütülen işlerin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 24 sıra numaralı "sağlık" iş koluna girdiğine dair 2011/65 karar numaralı iş kolu tespit kararının 17/04/2011 tarih 27908 sayılı resmi gazetede yayınlandığını, davalı şirkete ait iş yerinin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 28 nolu bendi gereğince "Genel İşler" iş koluna girmesi gerektiğini, 2821 sayılı Sendikalar Yasasına göre, asıl iş ve yardımcı iş ayrımının yapıldığını, iş kolları tüzüğünün 3. maddesi gereğince iş yerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayıldığını, davalı şirket tarafından yürütülen asıl işlerin genel işler iş koluna girdiğini, yardımcı işlerin de bu iş koluna girmesi gerektiğini beyanla, ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait iş yerlerinin iş kolları tüzüğünün 28. sırasındaki "Genel işler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... işçileri sendikası vekilinin verdiği cevap dilekçesinde özetle; sendikaları tarafından Çalışma ve Sosyal Güvcenlik Bakanlığı'na 25/01/2011 tarihinde ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıd. Oto. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerlerindeki iş kolu tespiti için başvuru yapıldığını, iş yerinde yapılan işlerin vasıfları ve çalışılan birimler dikkate alınarak, yapılan incelemede ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği ile adı geçen şirket arasında imzalanan hizmet alım ihalesi kapsamında hastanede yapılan malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma ve hasta ve materyal taşıma işi ile ilgili sistemin kullanımı ve teknik destek işlerinin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu nedenle sağlık iş kolunda yer aldığının tespitine karar verildiğini, davanın on beş günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığını, çalışılan iş yerinin hastane olduğunu, 2821 sayılı Yasanın 60. maddesine göre, bir iş yerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılacağını, asıl işin bir bölümünde iş alan alt işverenin üstlendiği işi bölerek başka bir işverene veremeyeceğini, ihale şartnamesinde hasta bakıcılar, teknisyen ve teknikerler, temizlik elemanı, tıbbi sekreterlerin de tıbbi sekreter olarak ifade edildiğini, sağlık iş kolu tespitinin doğru olduğunu, şirketin hastanede çalıştırdığı işçilerin temizlik işçisi olmadığını, yapılan ihalenin de temizlik ihalesi olmadığını savunmuştur.

Davalı ... ... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; bir faaliyetin ... iş koluna girdiği tespiti sırasında iş yerinde yürütülen asıl işin dikkate alındığını, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 29/12/2010 tarihli sözleşme ile malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma ve hasta ve materyal taşıma işi ile ilgili olarak 4 ay süre ile, bilgi sistemi kullanımı eleman hizmeti işi ile ilgili olarak aynı tarihli sözleşme ile 3 ay süre ile, teknik destek personel alımı işi ile ilgili olarak 25/02/2011 tarihli sözleşme ile 10 ay süre ile ... şirketi tarafından alındığını, alımı yapılan tüm işlerin ihale yapılıncaya kadar hastanenin kendi personeli ve kendi imkanları ile yürütüldüğünü, bu nedenle yapılan işlerin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğunu, kurumun işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Turz. Gıd. Oto Taş. San Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; ... Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının iş kolu tespit kararında, müvekkili şirketin her... bir dahilinin bulunmadığını, iptali istenen karara uygun davranmanın müvekkili şirket için bir zorunluluk olduğunu, bu nedenle davanın husumet yönünden reddini savunmuştur.

Diğer davalılar tarafından cevap verilmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin önceki davanın reddine yönelik kararı Dairemizin 04.11.2014 Gün, 2014/31633 Esas, 2014/32409 Karar sayılı kararıyla'' mahkemece ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıda. Oto. Tic. Ltd. Şti arasındaki üç ayrı hizmet alım sözleşmesi uyarınca yapılan işlerin yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılacak inceleme ile tüzükte belirtilen işkollarından ...lerine girdiğinin tespiti gerekirken bu yönde inceleme yapılmaksızın, ihale özleşmeleri uyarınca çalışan işçi sayısı işçilerin isimler ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işler tek tek belirlenmeden, hastanenin kendi çalışan personelinin kaç kişi olduğu ... birimlerde çalıştıkları ... işleri yaptıkları tespit edilemeden eksik araştırmayla karar verilmesinin hatalı olduğu'' gerekçesiyle bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporu ve ... 4. İş Mahkemesi’nden celp edilen bilirkişi raporu uyarınca sağlık hizmetlerinin lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinin 657 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca mümkün olduğu bu nedenle muvazaa olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kat temizliği, bahçe temizlik haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama danışma gibi işlerin ihale edilmesi neticesinde hastanelerde faaliyet gösteren yüklenicilere bağlı çalışanların gördüğü bu tür işlerin İş Kolları Tüzüğünde belirtilen “her türlü sağlık işleri” tanımı kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını, bozma sonrasında hastaneden celp edilen davalı şirkette çalışan işçi sayısını işçilerin ismi ve sorumlu oldukları birimler ve yaptıkları işleri gösteren listeye göre 252 işçinin birinin berber, birinin ekip şefi, birinin çay ocağı işçisi olduğu diğerlerinin ise temizlik işçisi olduğu, yaptıkları işlerin büyük oranda temizlik ve danışma ve hasta karşılama yönlendirme faaliyetine ilişkin olduğu İş Kolları Tüzüğünün 28 numaralı “Genel İşler” işkolunda olması gerektiği, 24 numaralı her türlü sağlık işleri kapsamına girmediği, porter taşıma işlerinin her türlü sağlık işleri kapsamında değerlendirilebilirse de bunun ağırlık iş konumunda olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, ... Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 2011/65 Karar numaralı iş kolu tespit kararının İPTALİ ile, Davalı ... Sosyal Hizmetler Sağ. İnş. Tur. Gıd. Oto. Tic. Ltd. Şti.’nin ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde bulunan işyerinin işyerinde yapılan faaliyet niteliği itibariyle işkolları tüzüğünün 20. Sırasında yer alan “Genel İşler” iş koluna girdiğinin TESPİTİNE karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan ... İşçileri Sendikası ile ... ... vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle her ne kadar bozma kararında tüzüğe göre değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerektiği belirtilmişse de, İşkolu tespitine ilişkin işlemler kamu düzenine ilişkin olup, buna ilişkin yasal düzenlemeler emredicidir.

6356 sayılı Yasa 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan Yasanın 4.maddesine ekli (1) nolu cetvelde işkolları sayısı 20 olarak belirlenmiş ve 4.madde gereğince Bakanlıkça çıkarılan İşkolları Yönetmeliği 19.12.2012 tarihli RG yayımlanarak yürürlüğe girmiş böylece 2821 sayılı Yasanın 60. maddesi gereğince çıkarılan İşkolları Tüzüğündeki işkolu sayısı 28'den 20'e indirilmiştir.

6356 sayılı Yasanın geçici 6/4. maddesinde bu kanunun yürürlük tarihinden önce başlamış Toplu İş Sözleşmesi görüşmelerinde ve Toplu İş Uyuşmazlıklarında mülga 2822 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı Tüzük ve Yönetmeliklere göre sonuçlandırılacağı konusunda bir düzenleme yapıldığı halde işkolunun tespiti ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasanın ve bu Kanuna dayalı Tüzüğün uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

İşkolu tespiti ile ilgili işlemler teknik anlamda Toplu İş Uyuşmazlığı olmadığından 6356 sayılı Yasanın Geçici 6/4. maddesinin kıyas ve yorumu ile işkolları ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasa hükümlerinin ve buna bağlı olarak İşkolu Tüzüğü’nün uygulanacağının kabulü de mümkün değildir.

6356 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde Sendikaların faaliyet göstereceği İşkolunu bu Kanunun 4/3. maddesinde belirtilen yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren bir ay içerisinde yönetim kurulu kararı ile belirleyecekleri bildirilmekle Sendikaların 19.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliğinde örgütlendikleri iş yerlerinin girdiği işkoluna uyarlamaları sağlanmış, İşkolları Yönetmeliğinin 4/3.maddesinde de 10.11.1983 tarihli İşkolları Tüzüğüne göre belirlenmiş olan iş yerlerinin işkolunun en son yetki belgesi olan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılacağı bildirilmek suretiyle eski Tüzüğe göre işkolu belirlenmiş iş yerinin işkolunu; 6356 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre kendisini İşkolları Yönetmeliğine uyarlayan en son yetki belgesi alan Sendikanın işkoluna uyarlaması sağlanmıştır.

Böylece gerek sendikalar gerekse yetki belgesi aldıkları iş yerlerinin yönetmeliğe uyarlaması sağlanmakla İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girer girmez uygulanması ile doğabilecek sakıncalar giderilmiştir.

Birçok Yargıtay kararında da açıkça vurguladığı üzere bu tür yeni yasaların ünlü hukukçu ...'in açıkladığı üzere yürürlüğe girmeleri ile görülmekte olan tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği başka bir anlatımla yeni yasanın yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal tesirini göstereceği ve tamamlanmamış tüm hukuki işlemlere uygulanacağı tartışmasızdır. Bu gibi durumlarda kanunların geriye yürümesinin değil, zaman içerisindeki ani etkileri söz konusu olmaktadır. Esasen HUMK'nun 578. maddesi nedeniyle Yargıtay'ın 07.12.1964 günlü Tevhidi İçtihadı ile Hukuk Genel Kurulunun 09.03.1988 gün 1987/860 Esas, 1988/232 Karar sayılı kararında da bu görüşe yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu bu olayda hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bir kazanılmış hak söz konusu değildir. “İşkolu Tespitine” ilişkinin işlemlerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ihtilafa uygulanması gerekmektedir.

Aksinin kabulü 6356 sayılı Kanunun geçici 1.maddesine göre faaliyet göstereceği işkolunu İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 19.12.2012 tarihinden itibaren bir ay içinde yönetim kurulu kararı ile belirleyip İşkolları Yönetmeliğindeki yirmi işkolundan birini seçen sendikalar ile en son yetki belgesi alan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılan iş yerleri açısından kaos yaratacaktır. İşkolu Yönetmeliği yürürlüğe girene kadar işkolu mahkeme kararı ile belirlenmemiş olan iş yerleri açısından da İşkolları Yönetmeliğinin uygulanacağı izahtan varestedir.

Bu hukuki olgu ve tespitler karşısında İşkolları Yönetmeliğinin görülmekte olan tüm “İşkolu Tespiti” davalarında uygulanacağının kabulü gerekmektedir. Bu nedenle söz konusu davada uyuşmazlık konusu işyerlerindeki işkollarının tespiti 19.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliği’ne göre yapılmalıdır.

Bozma sonrası mahkemece dava dışı hastaneye müzekkere yazılmış üç ayrı hizmet alım ihalesi kapsamında davalı ... şirketi bünyesinde çalışan işçiler ve görev yerlerini gösterir liste istenmiş, hastane tarafından 252 işçinin görev yerini gösterir liste gönderilmiştir. Bu 252 işçiden 249’u temizlik işinde kalan üç kişiden birinin berber, birinin ekip şefi olduğu, diğerinin çay ocağında çalıştığının belirtildiği görülmektedir. Ancak iptali istenen tespit kararına konu 3 ayrı hizmet ihalesine ilişkin işyeri bulunmaktadır. Bu hizmet alım ihaleleri şunlardır:

Birincisi 29.12.2010 tarihli sözleşme ile Hastanenin Malzemesiz Genel Temizlik, Haşere İlaçlama, Ütü Yapma, Çamaşır Yıkama, Danışma ve Porter (Hasta ve Materyal Taşıma) (4 ay 335 işçi ile), bunun SGK işyeri sicil numarası 1230528;

İkincisi 29.12.2010 tarihli sözleşme ile Bilgi Sistemi Kullanımı Elemanı Hizmeti Alımı işi (220 işçi ile 3 ay süreli), bunun SGK işyeri sicil numarası 1230527;

Üçüncüsü 25.02.2011 tarihli sözleşme ile 10 ay süreli ve 43 işçi ile Teknik Destek Personel alımı işi, bunun SGK işyeri sicil numarası ... olup, toplam işçi sayısı hizmet alım sözleşmelerine göre 598’dir. Ancak dava dışı hastane tarafından yalnızca ve özellikle temizlik işinde çalışan 252 işçinin listesi verilmiş olup, bilgi sistemi kullanımı elemanı hizmet alımı veya teknik destek personel alım işi kapsamında çalışan işçilerle ilgili bir bilgi bulunmadığı görülmektedir. Mahkemece listenin eksik verildiği ihtimali üzerinde durulmamıştır.

Burada iptali istenen SGK’da ayrı olarak işyeri sicil numarası alan işyerlerine ilişkin tespitte her bir işyeri için işkolu tespitinin doğru olup olmadığı üzerinde durulmalı, bir kısmı doğru iken bir kısmı yanlış ise işkolu tespitinin kısmen de iptaline karar verilebileceği gözetilmelidir.

Ayrıca yargılama sırasında ... 4. İş Mahkemesi’nde yürüyen bir dava dosyasına sunulan bilirkişi raporu dosya arasına alınmıştır. Söz konusu raporda dava dışı ... Temizlik’in dava dışı Hastaneden aldığı malzemesiz genel temizlik, haşere ilaçlama, ütü yapma, çamaşır yıkama, danışma ve porter (hasta ve materyal taşıma) hizmetine ilişkin işyerinin işkolu tespitinin iptali istendiği belirtilmekle hizmet alım sözleşmesinin mevcut dosyamızda davalı ... şirketinin hizmet alım sözleşmesiyle işçi sayısı ve sözleşme dönemi dışında aynı olduğu görülmektedir.

Hastanenin temizlik hizmetini önce ... şirketine sonra ... 4. İş Mahkemesi’nde davalı olarak görünen ... şirketine verip vermediği, işyeri devri olup olmadığının değerlendirilip bu işyerine ilişkin işkolu tespitine itiraz davasının sonucu kesinleşip kesinleşmediği de araştırılarak, hastaneye ilgili sözleşmeler ve sözleşmelerde belirtilen işçi sayıları açıkça belirtilerek bu sözleşmeler kapsamında çalışan işçileri ve yaptıkları görevleri belirten listenin istenmesi, ayrıca ilgili işyerlerinin sicil numaralarına göre teftiş tarihi itibariyle dönem bordrolarının da getirtilmesi, şu an o işlerin ... şirketlere verildiği ... bünyesinde çalışıp da halen çalışmaya devam eden işçilerin olup olmadığı araştırılıp bunların listesi de temin edilerek yerinde incelemeyle işçilerin tek tek fiilen ... işi yaptıkları açık ve net şekilde tespit edilip sonradan yürürlüğe giren işkolları yönetmelik hükümlerine göre değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla karar verilmesi bozma nedenidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.