Esas No: 2017/41564
Karar No: 2017/21914
Karar Tarihi: 17.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/41564 E.  ,  2017/21914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde şoför ve pazarlama elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin prime esas kazanç tutarının eksik bildirilmesi ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle davacı tarafça haklı sebeple feshedildiğini, davacının 15 nisan-1 kasım tarihleri arasında haftanın yedi günü her gün 17 saat çalıştığını, kış döneminde ise 08.00-18.00 saatleri arasında olmak üzere ayrıca her pazartesi 01.00’e kadar çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek birlikte kıdem tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının başka bir iş bulması sebebiyle işten ayrıldığını, davacı tarafından tanık olarak bildirilen kimselerin işveren hakkında dava açan kimseler olduğunu, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların haksız ve gerçeğe aykırı olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin, davacı tarafından açılan hizmet tespiti davasının sonucunun beklenmesi gerektiği şeklindeki 12.03.2015 tarihli bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karara karşı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz yoluna başvurmuştur.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma alacağı bulunduğunu iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma alacağının ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, söz konusu çalışmaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre bu çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının Mart, Nisan, Eylül ve Ekim aylarında haftada 45 saat, diğer aylarda haftada 20,5 saat fazla çalışma yaptığı benimsenerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmış ise de, her iki tanığın da işverene karşı dava açmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, salt husumetli tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi isabetsizdir. Davalı tanığı Hanife, işyerinde haftanın 6 günü çalışıldığını, davacının ... dışına mal götürdüğü 2-3 günlük zaman diliminde araçta her zaman iki şoför olduğunu, davacının hafta tatilinden yararlandığını; diğer davalı tanığı ... ise, davacının salı günleri mal götürmek üzere yola çıktığını ve cuma günü döndüğünü, bu zaman dilimi içindeki çalışma şeklini ve dinlenme sürelerini bilmediğini işyerinde normal mesai saatlerinin hafta içi 08.30-18.00 arası olduğunu, cumartesi günü ise 15.00 de sona erdiğini beyan etmiş olup, davacının şehir dışına çıktığı dönemlerde ise araçta her zaman iki şoför bulunduğunu ifade etmişlerdir. Buna göre, davacının araçta çift şoför olarak çalıştığı yönündeki davalı tanıklarının beyanları ile Dairemizin emsal 2012/9787 esas sayılı dosyası dikkate alınarak, davacının yaz aylarında haftada ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.

2-Davacının fazla çalışma yaptığı ileri sürülen dönem konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde 15 Nisan-1 Kasım tarihleri arasında haftanın her günü günde 17 saat çalıştığını ileri sürmüş, davacı ve davalı tanıkları da Mart Nisan ayı ile Eylül Ekim ayları arasındaki dönemi yaz sezonu olarak nitelemişlerdir. Ne var ki, bilirkişi raporunda Mart ayı, Nisan ayı, Eylül ayı ve Ekim ayını ayrı bir dönem kabul edilerek hesaplama yapılmış, diğer aylar için (8 aylık döneme ilişkin olarak) ayrı hesaplama yapılmıştır. Dosya içeriğine göre, nisan ve eylül ayları arasındaki dönemin (bu aylar dahil olmak üzere) yaz dönemi olarak kabulü ile buna göre fazla çalışma alacağı hesabı yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık fazla çalışma ücretinin hesaplanması ile ilgilidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesinde, haftalık çalışma süresi en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla çalışma ücreti alacağı ile birlikte hafta tatili ücreti alacağını da talep etmiş ve Mahkemece her iki alacağın kabulüne karar verilmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda ise, davacının haftalık fazla çalışma süresi, haftanın 7 günü esas alınmak suretiyle belirlenmiştir. Oysa, davacının haftanın 7. günündeki çalışması ile ilgili olarak, zaten hafta tatili alacağı hesaplanmış olup, bu sürenin yeniden fazla çalışma süresinde dikkate alınması mümkün değildir. Yapılacak iş, önce haftanın altı gününde çalışılan sürenin toplanması ve ardından şayet mevcut ise bu sürenin üzerine, hafta tatili günündeki çalışmada 7,5 saati aşan kısmın eklenmesi suretiyle, haftalık çalışma süresi ile haftalık fazla çalışma süresinin tespitidir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde mükerrer ödemeye sebebiyet verecek şekilde fazla çalışma ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasında davacının hafta tatili alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının Mart, Nisan, Eylül ve Ekim aylarında her hafta tatilinde çalıştığının kabulü ile hafta tatili alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmış ise de, husumetli olan davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemez. Davalı tanıkları ise davacının çalışmasının haftada altı gün olduğunu, yaz sezonunda nadiren hafta tatili çalışması olduğunu beyan ettiğine göre, soyut beyana itibar edilemeyeceğinden, davacının hafta tatili çalışmasının varlığını kanıtlamayamadığı dikkate alınarak, hafta tatili alacağı talebinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.