Esas No: 2014/21939
Karar No: 2015/11856
Karar Tarihi: 15.06.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/21939 E.  ,  2015/11856 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile, maluliyet oranının tespiti ve maluliyet aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne,aksine kurum işleminin iptali ile 07/06/2012 tarih ve 9322358 sayılı işleminin iptali ile davacının beden çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmiş olması nedeniyle malul sayılması gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 25’inci maddesi ile tüm sigortalılar açısından “malul sayılma” şartları yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a) 25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c) Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır.

Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dâhil, prim ve

./...

prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir.

Bu düzenleme çerçevesinde, sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, ... ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayda; ilk kez 06.07.2011 tarihinde maluliyet sigorta kolunda tahsisi talebinde bulunan davacı hakkında Kurum ünitesince 25.11.2011 tarihli karar ile davacının bedeni çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmemiş olduğu gerekçesi ile talebinin reddedildiği, davacının itirazı üzerine,... Kurulu’nun 17.02.2012 tarihli raporu ile 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri irdelenerek "Davacının çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağına dair karar verildiği, mahkemece yargılama sırasında aldırılan 18.09.2013 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda ise davacının, "11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak davacının bedeni çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmiş olduğundan malul sayılması gerektiği belirtilmiş ve mahkemece en son aldırılan Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, verilen kararın infaza elverişli olmadığı gibi kararın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu, davacı hakkında maluliyetin başlangıcı ve buna göre aylık başlangıç tarihinin de belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere,5510 Sayılı Yasanın 58 ve 95'inci maddeleri gereğince meslekte kazanma gücü kaybı ve bedeni çalışma gücü kaybının tespiti bakımından prosedür işletilmeli, Kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, itiraz halinde Adli Tıp Kurumundan rapor alınmalı; ... ile Adlî Tıp Kurumu raporu arasında çelişki oluşursa, üst düzeydeki bu kuruluşlar arasındaki görüş farklılığı Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu veya...konuya ilişkin Anabilim Dalı uzmanlarından oluşturulacak kurullardan temin edilecek raporla giderilmeli ve böylece dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir.

Bu durumda; somut olay bakımından ... Kurulu ile Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporları arasında açık çelişki bulunduğundan, maluliyetin varlığı ve başlangıcı yönünden Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak çelişki giderilmeli, davacının çalışma gücü kayıp oranının 2/3 ya da %60 oranında bulunup bulunmadığı ve başlangıç tarihi belirlenerek, öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın malullük aylığı şartlarını düzenleyen 25 ve devamı maddelerindeki sigortalı lehine olan yeni düznelemeler ve

özellikle yeni yönetmelik hükümleri de göz önünde bulundurularak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının Adli Tıp Genel Kuruluna sevki ile mevcut çelişkinin giderilmesi ve davacının en az %60 oranında maluliyetinin tespit edilmesi halinde, başlangıç tarihi de belirlenmek suretiyle Kanunda sayılan şartları taşıyıp taşımadığı belirlenerek, aylığın başlangıç tarihinin de infaza elverişli şekilde belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.