Esas No: 2017/9387
Karar No: 2017/6654
Karar Tarihi: 09.05.2017

**8. Hukuk Dairesi         2017/9387 E.  ,  2017/6654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali, terkin ve tazminat

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davacı-karşı davalı Hazine vekili, davalılar-karşı davacılar vekili taraflarından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı Hazine vekili, dava konusu davalılar murisi adına kayıtlı ... parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını açıklayarak, kıyı kenar çizgisine tecavüzlü kısmın tapu kaydının iptali ile üzerinde bulunan yapıların kaline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile, Hazine tarafından açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuş, tapu kaydının iptaline karar verilmesi halinde, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 257.000.00TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemenin, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine, karşı dava yönünden tazminatın hukuki dayanağı kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair hükmünün davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 26.06.2012 tarih 2012/6426 Esas, 2012/6277 Karar sayılı ilamı ile; ".... Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Somut olayda; işin esasının ve dava konusu taşınmaz bölümünün, 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla belirlenen veya belirlenecek olan kıyı kenar çizgisine göre değerlendirilmesi ve ayrıca 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa'nın 16. maddesiyle 3402 sayılı Yasa'nın 36.maddesine bazı ilaveler getiren 36/A maddesi hükmüne göre kadastro işlemleri sebebiyle açılan davalar nedeniyle yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulamayacağı hususunun da gözetilmesi" gereğine işaret bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulü ile; dava konusu ... parselde kayıtlı yerin fen bilirkişisi ...’ın 27.05.2009 tarihli raporunda “B” harfi ile gösterilen 450 m2’lik kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı anlaşıldığından davalıların murisi Ahmet Kılıçarslan Göbelezeoğlu adına olan tapu kaydının iptali ile, kıyı olarak terkinine, tapusunun iptaline karar verilen bölümünde yer alan 100 m2'lik bina ile 72 m2'lik teras, ihata duvarı, beton saha ve dolgudan oluşan yapıların kal’ine, davalılar karşı davacılar tarafından açılan ve tazminat talebine yönelik olan karşı davanın kısmen kabulü ile, 90.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davacı karşı davalı ... Hazinesinden tahsili ile davalı karşı davacılara ... 11. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/641 Esas, 2006/291 Karar sayılı veraset ilamındaki payları oranında ödenmesine karar verilmiştir. Hüküm davacı-karşı davalı Hazine vekili ve davalılar- karşı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, dava evrakı ile yargılama tutanakları içeriğine, Yargıtay ilâmında açıklanan gerektirici sebeplere göre dava konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının jeolog bilirkişiler tarafından usulüne uygun bir biçimde yapılan uygulama sonucunda belirlendiğine, belirlenen niteliğine göre taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufundaki yerlerden olup özel mülkiyete konu edilemeyeceğine, bu bakımdan tapu kaydının iptali ile kütükten terkini ve üzerinde bulunan yapıların kali yönünde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraf vekillerinin karşı davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Karşı dava, davalılar tarafından mülkiyet hakkının ellerinden alınması halinde hak ve adaletin sağlanması bakımından açılmıştır.

Mahkemece, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu bağlamda yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olduğu söylenemez.

Bilindiği üzere; mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa Md. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasası'nın 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerini takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı da kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.

Ne var ki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken; T.C. Anayasa'sının 90/5. maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümlerince Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından oluşturulan 30.5.2006 tarih 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere; “… bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…”, “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…”, bu önlem alınırken “… başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği…”, kişinin “… kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı…” açıktır. Diğer bir anlatımla, kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Bu arada, üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir.

Devlet tarafından verilen, doğru esasa ve geçerli kayda dayalı tapu ile sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer, temel vasfı yani kamu malı olma niteliği değişmemekle birlikte, kişinin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi korunması gerekeceği muhakkaktır. Aksi düşünce tarzının, devletin verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayalı mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, devletin saygınlığını zedeler nitelikte bir tutum olacaktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 40. maddesinin 3. fıkrasında “ kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre Devletçe tazmin edilir.” Hükmü öngörülmüş, keza Anayasanın 129. maddenin 5. fıkrasında “ memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceği” açıklanmıştır. Medeni Kanunu'nun 1007. maddesi bu bağlamda yorumlandığında, tapu sicillerinin tutulmasından ve bundan doğan zararlardan devletin sorumlu olacağı ilkesinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Yasanın bu açık hükmünün kaynak olduğu devletin sorumluluğu tapu sicilinin tutulması sırasında, sicil memurunun hukuka aykırı işlemi ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı gerekli ise de eylem yada işlemin kusura dayanması gerekmez. Zira devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Anılan ilke 27.3.1957 tarih ve 1/3 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile benimsenmiş, Borçlar Kanunu'nun 55. maddesindeki (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 66. maddesi) sorumluluğun kusura dayanmadığı 22.6.1966 tarih 7/7 sayılı İnançları Birleştirme kararı ile de tekrarlanmıştır. Adam çalıştıran (somut olayda devlet) objektif özen eksikliğinin doğurduğu zarardan sorumludur. Çalışanın seçiminde, talimat vermede ve denetlenmesindeki eksiklik yada bozukluk nedeniyle çalışan çevre ve ilgililer için hakların kazanılması ve kullanılması açısından özel bir tehlike oluşturur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tescil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi yada yitirilmesi bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden devlet, aykırı kayıtlardan doğan zararları da ödemeyi taahhüt etmektedir. Dayanaksız ya da hukuksal duruma uymayan kayıtlar düzenlemek taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmelidir. Diğer taraftan, Tapu Sicil memurlarının sicilin hatalı tutulmasından sorumlu bulunacakları ilkesi yanında, sicilde yapılması gereken işlemi yapmamaları suretiyle ortaya çıkan olumsuz eylemlerin de aynı kapsamda düşünülmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.

O halde, olayda Hazinenin Türk Medeni Kanunun 1007. (Medeni Kanunun 917. maddesi) maddesinden kaynaklanan sorumluğunun dikkate alınması zorunludur. Bu bağlamda, çekişmeli taşınmazın değerinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davanın konusu olan bir taşınmazın değeri belirlenirken; cins ve nev'i, yüzölçümü, değeri etkileyebilecek tüm nitelik ve unsurlar, varsa imar durumu vergi beyanı, resmi kurumlarca yapılmış değer takdirleri, arazilerde taşınmaz malın mevki ve koşullarına göre olduğu gibi kullanılması durumunda getirebileceği net gelir; arsa ise emsal satışlara göre olması gereken satış değeri, taşınmazda yapı var ise, resmi birim fiatları, maliyet hesapları ve yıpranma payı ile bedelin saptanmasında etkili olacak diğer objektif ölçülerin gözönüne alınmasında zorunluluk vardır.

Bunun sonucu olarak, arsa niteliğindeki taşınmazın emsalinin üstün ve eksik yönleri belirlenip karşılaştırma yapılarak zeminine; resmi birim fiatları esas alınıp yıpranma payının düşülerek üzerindeki muhdesat durumuna göre değerinin saptanması; taşınmazın tarım arazisi olması halinde net gelir üzerinden bilimsel yollarla değerinin belirlenmesi; her iki halde de yıpranma payının varsa değer kaybının düşülmesi, emsalin zorunluluk olmadıkça yakın ve benzer bölge ve yüzölçümlü olması, bu konuda taraflara emsal gösterme olanağının tanınması; bu yönden mahkemece de re'sen araştırma yapılması, bilirkişi kurullarının açıklanan hususları irdelemeye, saptamaya ve değerlendirmeye yetkin, sıfat ve yeteneğe sahip uzman bilirkişilerden oluşturulması icap eder.

Esasları yukarıda gösterilen tespitler yapılırken çekişmeli taşınmazın niteliğinin diğer deyişle arsa veya arazi olduğunun 17.4.1998 tarihli 1996/3 Esas ve 1998/1 sayılı İnançları Birleştirme Kararı içeriği ve sonucu ile birlikte gözetilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur. Diğer yandan, Bakanlar Kurulunun 28.02.1983 gün ve 1983/6122 sayılı kararında değinildiği gibi, Belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan bir taşınmazın arsa niteliğinde olduğunun kabulü için uygulamalı (1/1000 ölçekli) imar planı ile iskan sahası olarak ayrılan yerlerde bulunması; imar planında yer almayan taşınmazın arsa sayılabilmesi için ise, Belediye veya mücavir alan sınırları içinde ve Belediye hizmetlerinden yararlanan meskun yerler arasında yer alması zorunluluğu da dikkate alınmalıdır.

Somut olaya gelince; Mahkemece yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde karşı dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün karşı davaya ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı-karşı davalı Hazine vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, tarafların diğer temyiz itirazlarının 1. bentte yazılı sebeplerle yerinde görülmediğinden REDDİNE, taraflarca HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.5.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.