Esas No: 2016/16243
Karar No: 2018/6886
Karar Tarihi: 29.05.2018

**2. Hukuk Dairesi         2016/16243 E.  ,  2018/6886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve velayet yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 29.05.2018 günü duruşmalı temyiz eden davalı ... ile vekili Av.... ile karşı taraf davacı ... vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı erkek tarafından usulüne uygun olarak süresinde davacı kadının sadakatsizliğine ve başka bir şahıstan çocuk sahibi olduğuna dair eyleme dayanılmadığı gibi bu vakıaya dayanılarak açılmış bir boşanma davası da bulunmadığından, bu eylemin kadına kusur olarak yüklenemeyeceğinin bu durumda sonuç itibariyle mahkeme tarafından tarafların kusur durumuna dair değerlendirmenin doğru olduğunun anlaşılmasına göre, davalı erkeğin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece, tarafların başkaları ile birlikte yaşadıkları ve boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesi uyarınca boşanmalarına ve davacı kadın yararına tedbir ve yoksulluk nafakası verilmesine karar verildiği görülmektedir. Davacı kadının kusuru bulunmamış olsa da davadan sonra fiilen bir başka erkekle yaşama olayı gerçekleştiğine göre, tedbir (TMK m. 169) ve yoksulluk nafakası alamaz (TMK md. 175 ve 176). Öyleyse davacı kadının tedbir ve yoksulluk nafakası talebinin reddi gerekirken, yazılı olduğu şekilde kabulüne karar verilmesi yanlış olmuştur.

3-Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur dereceleri, paranın alım gücü, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaat dikkate alındığında davacı kadın yararına takdir edilen maddi ve manevi tazminat çoktur. Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50 ve 51. maddesi hükmü dikkate alınarak daha uygun miktarda maddi (TMK m. 174/1) ve manevi (TMK m. 174/2) tazminat takdiri gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.

4- Boşanma ile birlikte ortak çcuklar 2001 doğumlu ... ile 2004 doğumlu ... velayetleri anneye bırakılmıştır.

Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.

Mahkemece yaşları nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocukların velayeti konusunda görüşlerine başvurulmadan karar verilmiştir. Bu nedenle ortak çocukların bizzat ya da istinabe yoluyla eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet haklımdaki tercihinin hakim tarafından kendisinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih E.2011/2- 884-K. 2012/197 ile 22.01.2014 tarih E.2013/2-2085-K.2014/30 sayılı kararları) ve gerektiğinde yeniden psikolog, ... ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 sayılı Kanun m.5) ortak çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocukların menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda 2., 3. ve 4. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, yukarıda 4. bentte gösterilen bozma sebebine göre davalı erkeğin iştirak nafakalarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, bozma ve inceleme kapsamı kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1.630 TL vekalet ücretinin Nebahat'ten alınarak ... verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 29.05.2018 (Salı)