Esas No: 2016/1273
Karar No: 2017/192
Karar Tarihi: 26.01.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/1273 E.  ,  2017/192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar ve davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkillerinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... arasında 30.11.1993 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkillerinin sözleşme ile taahhüt ettikleri arsa paylarını davacıya devrettiklerini, davacı yüklenicinin de bir süre sonra bu arsa paylarının bir kısmını yetkilisi olduğu diğer davalı ... İnş. Ltd. Şti.'ye devrettiğini, sözleşmede fazladan bağımsız bölüm ya da alan inşaa edilmesi halinde bunların paylaşımının da %40 ve %60 oranlarına göre yapılacağının kararlaştırıldığını, davalı yüklenicinin inşaatı sözleşmede kararlaştırılan sürede bitiremediğini, inşaatın iskân alınmasına müsait olmadığını, projeye aykırılıklar bulunduğunu ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini ve davalılara devredilen tapu paylarının iptali ile müvekkilleri adına tescilini, sözleşmenin feshine karar verilmemesi halinde, sözleşmede arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılan bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine verilmesini ve inşaattaki noksanlık oranında yüklenicinin payının azaltılarak bu payların hisseleri oranında arsa sahipleri adına tescilini, ayrıca fazladan yapılan bağımsız bölümlerin sözleşmedeki paylaşım oranında müvekkilleri adına tescilini ya da emsal piyasa değerinin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, sözleşmede teslim için kesin bir süre öngörülmediğini, davacıların, dairelerini eksik işleri ile birlikte teslim aldıklarını, projeye ve imar durumuna aykırılıklara göz yumduklarını, bu hususta taraflar arasında fikir birliği olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asli müdahiller vekili, davanın kabulünü istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine dair verilen karar, davalılar vekilinin temyiz istemi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.12.2004 tarih ve 2082 E., 6435 K. sayılı ilamıyla, TMK'nın 625. ve

../..

S.2.

692. maddeleri uyarınca bu taşınmaz üzerinde inşaat yapımıyla ilgili olarak imzalanan sözleşmenin fesih edilebilmesi için taşınmazın bütün hissedarlarnın davaya muvafakat etmelerinin zorunlu olduğu, dava konusu arsada, davacılar dışında Abdülbaki Özelgörü, Fatma Aliye Özelgörü, Emine Firuze Özelgörü, Ahmet Hazım Kızıltuğ ve Mehmet Selahattin Süel'in de paydaş bulundukları, bu nedenle öncelikle mahkemece bu kişilerin açılan davaya muvafakatlarının alınması, bu husus ikmal edildikten sonra, inşaatın büyük oranda tamamlandığı dikkate alınarak inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceğinin belirlenmesi için öncelikle inşaatın durumunun Belediyeden sorulması, yasal hale getirilmesi imkanı varsa ne gibi değişiklikler yapılması gerektiğinin bildirilmesinin istenmesi, bundan sonra mahallinde uzman kişiler aracılığıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak yasal hale gelmesi gereken yerlerin ve yapılacak işlerin açıklattırılması ve bu konuların yerine getirilmesi bakımından davalılara uygun bir mehil ve gerekli yetkilerin verilmesi ve sonucuna göre davanın çözümü gerekirken, eksik inceleme ile akdin feshine karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, belediye yazısında yapıdaki projeye aykırı kısımların yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığının bildirildiği, davalı tarafça projeye aykırı yapılan bu kısımların yıkılmadığı, bu aykırılıkların tadilat projesi yoluyla yasal hale getirilmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 2176 parsel sayılı taşınmazın davalı ... İnşaat Ticaret ve Taahüt Ltd. Şti. adına kayıtlı 1697/31104 payın tapu kaydının iptali ile payları oranında davacılar ve asli müdahiller adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davacılar ve davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Mahkeme hükmü davalı ...'a, Dairemizin 20.06.2014 tarihli geri çevirme ilamına uygun olarak, 16.10.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, bu tebligat üzerine dosyaya 02.12.2014 tarihinde vekaletname sunan Av. ... tarafından, hüküm HUMK’nın 432. maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra 07.12.2015 tarihinde davalı ... adına da temyiz edilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, adı geçen davalı vekilince süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davacılar vekilinin ve davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün

../..

S.3.

3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.

Taraflar arasında imzalanan 30.11.1993 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davalı yüklenici ..., yapıyı, inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 36 ay içerisinde, sözleşmede belirtilen teknik şartlara, projesine uygun anahtar teslimi olarak teslim etmeyi üstlenmiş, inşaa edilecek yapının %60 hissesinin yükleniciye, %40 hissesinin arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılmış ve sözleşmede arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümler ayrı ayrı belirlenmiştir. Yüklenici ... sözleşmede verilen yetkiye dayalı olarak, sözleşmedeki tüm hak ve yükümlülüklerini diğer yüklenici davalı ... İnş. Ltd. Şti.'ye devretmiş, davacı arsa sahiplerince arsa payları adı geçen yüklenici şirkete devredilmiştir.

İnşaatın yapı ruhsatı 26.05.1994 tarihinde alınmış ise de, sözleşmede kararlaştırılan sürede iş teslim edilmemiştir. İlgili belediye tarafından, yapıdaki kaçak bölümler nedeniyle 14.04.1997 ve 19.08.1997 tarihlerinde yapı tatil tutanakları düzenlenmiş, yüklenici şirket tarafından bunun üzerine 23.07.1998 tarihinde tadilat projesi alınmıştır. Ancak, ilgili belediyenin 11.04.2003 tarihli yazısında tadilat porojesinin iç tasarımla ilgili olduğu, kaçak kısımların yasal hale getirilmediği, imara aykırı proje hilafı kısımlar yıkılmadığı sürece yapının ruhsata bağlanamayacağı bildirilmiştir. Bozma sonrası gönderilen 14.10.2009 tarihli yazıda da aynı hususlara değinilerek, kaçak kısımlar yıkılmadığı müddetçe tadilat ruhsatı verilemeyeceğinden mevcut projeye aykırı kısımların yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Bozma öncesi alınan 10.04.2001 tarihli bilirkişi raporunda, yapının yaklaşık %90 seviyesinde tamamlandığı, eksiklikler ve projeye aykırılıklar nedeniyle henüz iskân ruhsatının alınamadığı, ancak blokların büyük bir bölümünün iskân edilmiş olduğu belirtilmiştir. Hükme esas alınan 19.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise belediyenin son yazısı dikkate alınarak, sözleşmenin feshi talebinin yerinde olduğu açıklanmıştır.

Dosya kapsamından, yapıda kaçak kısımların halen mevcut olduğu ve bu bölümler yıkılmadan yapının yasal hale getirilmemesinin mümkün bulunmadığı, bu haliyle davacı arsa sahiplerinin fesih isteminde haklı oldukları anlaşılmış ise de, bozma öncesi alınan rapora göre inşaat %90 seviyesinde olup, tüm eksikliklerine rağmen bağımsız bölümlerde oturulduğu, pek çok kişinin arsa sahiplerinden ve yükleniciden bağımsız bölüm satın aldığı, bu kişiler adına tapuda hisseler oluşturulduğu, bu aşamada sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin adalet duygularını zedeyeleyeceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, mahkemece, öncelikli olarak, davacı arsa sahiplerinin terditli istemleri de dikkate alınarak, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi tartışılmalıdır.

../..

S.4.

Bu durumda mahkemece, dava konusu inşaatla ilgili, işlem dosyası, tasdikli projeler ve ruhsatlar getirtildikten sonra, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp, inşaatın son olarak geldiği seviye, sözleşme ve projesine göre eksik imalatlar, inşaatın yasal hale getirilmesi için ne gibi iş ve işlemler yapılması gerektiği ve bunlar için gerekli olan masraflar tespit edilerek, eksikliklerin ve yapının yasal hale getirilmesi için gerekli olan masrafların davalı yükleniciler tarafından depo edilmesi yoluyla sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilmesi, aksi takdirde, sözleşmenin geriye etkili olarak feshi gerektiği sonucuna varılması halinde, davacı arsa sahiplerince, sözleşme ile devredilen tüm arsa paylarının tapusunun iptali de talep edildiğinden, yüklenicinin bu arsa paylarını devrettiği üçüncü kişilerin de davaya katılmaları sağlanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin ve davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar ve davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.01.2017 tarihinde karar verildi.