Esas No: 2018/5608
Karar No: 2019/6015
Karar Tarihi: 07.11.2019

**20. Ceza Dairesi         2018/5608 E.  ,  2019/6015 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : 1)Mahkumiyet: İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2018 tarih, 2017/325 esas ve 2018/160 karar sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 294. maddesindeki ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır ve temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklindeki düzenleme karşısında, sanıklar müdafii Av. ...’in temyiz dilekçesinde hükmün hukuki yönüne ilişkin herhangi bir temyiz nedeni göstermediği anlaşıldığından, CMK’nın 289. maddesi uyarınca, aynı maddede belirtilen hukuka kesin aykırılık halleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlere ilişkin istinaf isteğinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Üye ...’in hükümlerin tüm yönleriyle incelenmesi gerektiği görüşü, Üye ...'ın temyiz nedenleri bildirilmediğinden temyiz isteminin reddine dair karşı oyları ve oy çokluğuyla,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ...(...), ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki ele geçen maddenin kullanım sınırları içerisinde kaldığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki savunma hakkının kısıtlandığına, kararın gerekçesiz olduğuna dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki eylemleri arasında hukuki irtibat bulunmayan sanıkların yargılamalarının birlikte yapılmasının hukuka aykırı olduğuna dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, ele geçen maddenin kullanım sınırları içerisinde kaldığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanık hakkında gizli soruşturmacı görevlenderilmesine ilişkin karar alınmadığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanığın 02.05.2015 tarihli suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlere ilişkin istinaf isteğinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar ... ve ... hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmesine, Üye ...’in, sanıklar ...hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin karşı oyu ve oy çokluğuyla,

07.11.2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

5271 sayılı CMK'nın

Madde 288. "Temyiz Nedeni" başlıklı

1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

Madde 294. "Temyiz Başvurusunun İçeriği" başlıklı

1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.

"Temyiz Gerekçesi" başlıklı

Madde 295

1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.

2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.

"Temyiz isteminin reddi" başlıklı

Madde 298

1) Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder.

"Temyizde İncelenecek Hususlar" başlıklı

Madde 301

1) Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.

"Kesin Hukuka Aykırılık Halleri" başlıklı

Madde 289

1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hakimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istemi kabul olunduğu halde hakimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hakimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Temyiz yasa yoluna ilişkin yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri incelendiğinde istinaf sonrası temyiz incelenmesi sebebe bağlı olup hukuksal denetimle sınırlıdır. Temyizde kural olarak maddi vaka denetimi diğer bir ifadeyle sübut denetimi yapılamaz.

İstinaf mahkemelerinin Türk Yargı Sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu hem maddi olay, hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken ( 5271 sayılı yasanın madde 273/4 ) incelenmesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda CMUK'dan farklı şekilde, re'sen temyiz tercihinden vazgeçerek temyiz aşamasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koymuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içerisinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması, temyiz edenin buna hakkı olmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden istemin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiştir.

Öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin hak ihlali sonucunu doğurmayacağı istikrar kazanmış yüksek yargı kararları ile kabul edilmiştir.

Anılan kanunun 289. maddesinin usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının "sınırlı inceleme ilkesini" bir istisnası teşkil etmektedir.

CMK 289. Madde "Hukuken Kesin Aykırılık Halleri" başlığıyla değerlendirilmiştir.

Kanun koyucu Hukuka Kesin Aykırılık halleri içerisine ceza muhakemeleri usulü kurallarında hata yapılmamasını arzu ettiğini belirten hükümler koymuştur. Bunlar usulüne uygun olarak başvurulan temyiz kanun yolu olması durumunda yargıtay tarafından re'sen incelenecektir. Böylelikle adil yargılanma hakkını korumada hukuka aykırı delillerin önüne geçmek gibi önemli hakların güvence altına alınması amaçlanmıştır.

Yukarıdaki izah edilen nedenlerle; temyiz dilekçesi kapsamından muhakeme ve maddi hukuka ilişkin hangi normun ihlal edildiğinin anlaşılması veya en azından belirlenebilir olması gerekir." Hüküm hukuka aykırıdır " " Usul ve Yasaya aykırıdır." Temyiz ediyorum" "Ceza fazladır, eksiktir." veya "Re'sen dikkate alınacak sebeplerle hükmün bozulması gerekir" şeklindeki soyut ve genel ifadeler içeren temyiz başvuruları kabul edilemez.

Aksinin kabulü usulen emredici; temyiz sebebiyle sınırlı inceleme kuralını işlemez hale getirir.

Sonuç olarak 26.07.2018 tarihleri temyiz süre tutum dilekçesindeki "... Kararı usulden ve esastan temyiz ettiğimizi ..." yazılı beyanından ibaret temyiz iradesinde muhakeme ve maddi hukuka ilişkin hangi normun ihlal edildiği belirtilmemiş olduğu gibi, anlaşılması veya belirlenebilir olması da mümkün değildir. Bu nedenle, sebeple sınırlı olarak hükmü sadece hukuki yönden denetlemeye yetkili özel Dairenin temyiz talebinin 5271 sayılı CMK'nun 298'nci maddesindeki emredici kural gereğince reddine karar vermesi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne tarafımdan iştirak edilmemiştir. 07/11/2019

KARŞI OY

A- Sanıklar ... ve ... hakkında:

Sanıklar ... ve ...’ün uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanıklar ... ve ... müdafileri tarafından istinaf edilmesi sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'nin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE

ilişkin kararının temyiz edilmesi üzerine, daire çoğunluğunca ''5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' şeklindeki düzenleme nedeniyle, temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi gösterilmediğinden, sadece CMK’nın 289. maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık halleri ile sınırlı inceleme yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 302/1.maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun görüşü ile karşı oy düşüncem arasındaki fark, özetle; sanıkların temyiz başvurusunun, çoğunluğun sadece CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasının lafzına ve CMK’nın 289. maddesi kapsamına bağlı kalınarak ret edilmesinin, CMK da yer alan temyize ilişkin diğer hükümler de gözetildiğinde kanuna aykırı olup, temyiz incelemesinin hükmün tüm yönlerine yönelik yapılması gerektiğine ilişkindir.

1-) İstinaf Mahkemesinin Temyiz isteğinin esastan reddine ilişkin kararına yönelik olarak temyiz incelemesi yapılabilmesi için öncelikle temyiz edenin sıfatı yani hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunması, başvurunun süresi içinde yapılması, kararın temyiz edilebilir nitelikte olması ve temyiz iradesinin usulüne uygun şekilde beyan edilmesi gereklidir.

Hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade usulüne uygun şekilde beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır. Bu irade beyanında taraf sadece

a) ''Hükmü temyiz ediyorum''

b) ''Hüküm hukuka aykırıdır'' veya ''Hüküm kanuna aykırıdır''

c) ''Hükmü temyiz ediyorum, hüküm hukuka ya da kanuna aykırıdır.'' Şeklinde temyiz iradesini belirtse,

-Temyiz iradesini beyan etmiş sayılmayacak mıdır?

-Başkaca bir sebep göstermese, temyiz başvurusu, neden gösterilmediğinden ret mi edilecektir?

Sorularına verilecek yanıt çok önemlidir.

CMK'daki hükümlere bakıldığında, hükme ilişkin temyiz başvurusunda, başvuru dilekçesi içeriğinde ya da başvuru tutanağında temyize ilişkin irade açıklamasının bir şekli yoktur, temyiz iradesi anlaşılıyorsa hüküm temyiz edilmiştir. Öyleyse temyiz iradesi vardır ve hüküm temyiz edilmiştir.

CMK'nın 293. maddesi uyarınca da ''Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller. '' bu hükme göre de artık temyiz süreci başlamıştır.

CMK'nın 295. maddesi içeriğinde ise “temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun, temyiz nedenlerini gösteren dilekçenin, en geç bu süre sonunda dosyaya girmesine yönelik bir düzenleme getirmiştir. Ancak söz konusu dilekçenin bu süre içinde verilmemesinin, temyiz başvurusunun ortadan kalkmasına yol açıp açmayacağı tartışmalıdır.

Zira CMK’nın 298. maddesi uyarınca, Yargıtay temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, mutlaka, temyiz istemini ''RET'' mi edecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, istinaf mahkemesinin yapacağı kabul edilebilirlik denetiminde aranmayan bu şartın, Yargıtay tarafından hükmün denetlenmesi sırasında yer almış olmasıdır. Bu durumun gerekliliği yasa koyucu tarafından açıklanmamıştır.

CMK'nın 295. maddesi içeriği itibariyle, temyiz dilekçesi ile hükmü temyiz ettiğini beyan edene, İstinaf yasa yolundan sonraki Yargıtay denetlemesine ilişkin kanun yolu başvurusunda ayrıca bir görev daha yüklemiştir. (Temyiz edenin temyiz sebeplerini bildirmesi görevi)

Bu yüklenen görev bağlamında ANAYASA'NIN 40. maddesi, CMK'nın 34. maddesinin 2. fıkrası ''Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir'' hükmünü taşımakta olup, yine CMK'nın 231/2. maddesinde hüküm fıkrasının son kısmında ''sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir'' hükmünü düzenlemiş olması ve Yüksek

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun CMK'nın 34/2. maddesinin ve CMK'nın 231/2. maddesi hükümlerinin mutlaka uygulanmasına ilişkin yerleşik çok sayıda kararı bulunması karşısında, CMK'nın 295. maddesinin temyiz sebeplerinin gösterilmesini zorunlu tutması ve temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir şeklindeki düzenlemesi nedeniyle, başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna başvurma ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanığa bildirimde bulunulmadığından, sanık ... Kaplenoğlu ve ... müdafilerinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

2-) CMK'nın 289. maddesinde ise ;

(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a)Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b)Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c)Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d)Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e)Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Şeklinde düzenleme mevcuttur. CMK'nın 289. maddesi, hükmü temyize hak ve yetkisi bulunanın, süresi içinde, temyiz edilebilir nitelikteki hükme ilişkin, usulüne uygun şekilde, temyiz iradesini açıkladığında, Yargıtay görevli dairesince temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile Hukuka Kesin Aykırılık halinin denetlenmesi gereğinin bir zorunluluk hali olduğunu belirtmiştir.

Bu hükme göre de; Daire, temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile Hukuka Kesin Aykırılık halinin denetlenmesi gerekirdi, bu yapılmamıştır.

CMK'nın 289. maddesindeki “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da” ifadesi,

CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' şeklindeki hükmü,

Temyiz dilekçesinde bir hukuki temyiz nedeni varsa, o zaman CMK'nın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin var olup olmadığı denetlenebilir, şeklinde kısıtlayıcı şekilde yorumlanamaz.

Ceza Muhakemesi Kanununun 289. maddesi lafzı ve ruhu ile hukuka kesin aykırılık hallerine özel bir önem vererek, hukuka kesin aykırılık hallerinin varlığının tespitini, sebebe dayalı temyiz incelemesi dışında tutarak kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak istemektedir. Bu denetlemenin temyiz iradesi varsa, mutlaka yapılması gerektiğini açıkça bir zorunluluk olarak belirtmiştir. Aksi halde temyiz sebebi gösterilmediği için hukuka kesin aykırılık oluşturacak şekilde yapılan yargılama sonunda kurulan hüküm ya da hukuka aykırı şekilde elde edilen delillere dayalı olarak verilen mahkûmiyet hükümleri hiçbir şekilde denetlenmeyecektir. Bu durum CMK'nın 289 maddesine aykırı olup, temyiz ve adil yargılanma hakkının ihlali sorunlarına yol açar.

Mutlak temyiz nedenlerinin ortak özelliği, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallar olmalarıdır. Bu hallerin varlığı halinde hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır.

Sonuç olarak, sanığın temyiz iradesi vardır ve temyiz sebebi gösterilmemiş olsa da, CMK'nın 289. maddesi ve CMK'nın 288. maddesinin 2. fıkrası da dikkate alınarak hükmün tüm yönlerine ilişkin temyiz incelemesi yapılmalıdır.

3-) Kamu hukukunda Birey - Devlet ilişkisi bir özel hukuk ilişkisi niteliğinde değildir. Bir ilişkide kamu gücü devreye giriyorsa kamu hukuku, girmiyorsa özel hukuk ilişkisi söz konusudur.

Kişi ile devlet arasındaki ilişkilerde devlet üstün durumdadır yani eşitlik yoktur. Ancak devlet organları ve kurumları da alınan kararları, Anayasa, TBMM tarafından onaylanmış devletimizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kanunlara uygun olarak normlar hiyerarşisini gözeterek bu ilişkide uygular.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde

KAMU : ''1. Halk hizmeti gören devlet organlarının tümü, 2.Bir ülkedeki halkın bütünü halk, amme'' ,

KAMU HİZMETİ : ''Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından halkın genel ve ortak gereksinimlerinin karşılanması'',

KAMU OYU : ''Bir konuyla ilgili halkın genel düşüncesi, halk oyu, amme efkarı'' şeklinde hepimizin bildiği gibi açıklanmıştır. ''Adalet hizmetleri'' de bir ''Kamu hizmeti'' dir.

Ceza hukuku alanında suç ya da kabahat oluşturan bir eylem nedeniyle soruşturma ve yargılama yapılması sonunda verilen karara ilişkin itiraz, istinaf, temyiz yasa yolları ve olağanüstü yasa yollarına ilişkin denetim de kamu hukuku alanındadır.

Ceza kanununun bağlayıcılığı ilkesi; ceza kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmamasıdır. Ceza soruşturması yapan savcının ya da kovuşturma yapan hakimin, bilmesi ve uygulaması gereken normları bilmemesi ya da yanlış uygulaması, halinde ne olacaktır ?, yargılanan kişi kendisi hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmada tüm usul kuralları ve maddi hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanacağını düşünmektedir ve bu onun vazgeçilmez hakkıdır.

Temyiz nedeni başlıklı CMK'nın 288. maddesi aşağıdaki gibidir.

Temyiz nedeni

Madde 288 – (1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

Görüldüğü gibi kanun bu işi icra edenlerin (savcı ya da hakimin) bir hukuk kuralını uygulamayabileceğini veya yanlış uygulayabileceğini öngörmüştür ve bunu da hukuka aykırılık olarak kabul etmiştir.

Savcı veya hakim uygulanması gereken hukuki normları bilmiyor veya yanlış uyguluyorsa, davanın süjesi ya da taraflarından temyize ilişkin hukuki sebepleri göstermesinin istenilmesi ve hatta sebeplerini sıra, sıra say, saydıklarını inceleyelim, saymadıklarında var ama biz bunlara ilişkin bir inceleme yapamayız ya da bir hukuki neden gösterilmiş olup diğer hukuki nedenler gösterilmemiş ama karar bozmayı gerektiriyorsa onları da belirtelim mi diyeceğiz ?, yoksa hiç dokunmayacağız o hukuka aykırılıklar orada kalsın mı diyeceğiz ?.

Temyiz sebeplerinin açıkça davanın taraflarınca gösterilmesi gerektiği hususu Özel hukuk alanında (‘‘temyiz sebeplerine bağlılık kuralı’’) geçerli kabul edilse de, kamu hukuku alanında geçerli olamaz, aksi halde kamu hukuku alanında kalan ceza yargılamaları sonunda esasa ilişkin verilen kararlar da, temyiz denetiminden sonra içlerinde usul hükümlerine ilişkin yanlış uygulamaların var olduğu hatta esasa ilişkin adli hatalarla dolu, birbirleri ile çelişen Yargıtay kararlarının var olması sonucu doğuran sürece gitmek kaçınılmazdır.

Oysa Yargıtay'ın bir fonksiyonu da, ülke genelinde karar birliğini sağlamaktır. Böyle bir durumda ise Yargıtay kendi içinde karar birliği sağlayamaz.CMK'nın 294. maddesinde belirtilen ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' Ve ''Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' şeklindeki tek madde hükmüne dayanılarak yapılan nesnel yaklaşım ve yorumlar temyiz incelemesinin ruhuna aykırıdır. Çünkü ceza yargılamalarında ihlal edilen her hukuki değer, KAMU'yu ilgilendirir.

Temyiz incelemesinin sınırlarına ilişkin hukukçuların, yüksek Yargıtay'ın ve toplumun ortaklaşa yargısını yansıtan düşünce ve tutumların (toplumsal yapıya getireceği fayda veya zararlar henüz görülmediği ancak doğabilecek zararlar tahmin edildiğinden ) net olmadığı bir zamanda Kanuni düzenleme bütünü ile değerlendirilip doğacak hak ihlallerini engellemek ve yargıya güvenin sarsılmaması için ''Hükmü temyiz ediyorum, hüküm hukuka ya da kanuna aykırıdır'' şeklindeki bu tür temyiz isteklerinin hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu kabul edilmelidir.

Beraat kararlarına ilişkin hükümlerin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ya da katılan tarafından temyiz edildiğinde, incelemenin kapsamı ile yerindelik ve hukukilik denetiminin sınırlarının belirlenmesi bile farklı değerlendirilebilmektedir.

İstinaf'tan sonra yapılacak temyiz incelemesindeki benzer sorunların istinaf ve istinaf sonrası temyiz hükümlerinin mehazını oluşturan Alman hukukunda bile 110 yıllık uygulamaya rağmen çözülemediği maddi bir gerçektir. Kolaycı yaklaşımın çözüm getirmediği anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalarım altında davanın süjesi sanığın ya da müdafiinin ''hükmü temyiz ediyorum'', ''karar hukuka aykırıdır'', veya ''kanuna aykırıdır'' şeklindeki temyize ilişkin beyanı, aslında bir nedendir ve bu beyan sanık hakkında verilen hükümde ve hükmü oluşturan kararın bütününde hukuka ve kanuna aykırılıkların var olduğuna ilişkindir, bunun detaylarını istemek açıklama yapmayı istemektir, çoğun içinde az da vardır, artık bu aykırılıkların her birini sebepleri ile göster demek sanığa ya da katılana ispat yükü yüklemek gibidir. Kamu hukukunda kişi hak ve özgürlükleri anayasal teminatlıdır, aksi halde sanığın TEMYİZ HAKKI sınırlandırılmış olur.

Jean Jaques Rousseau'nun ''Toplumsal Mukavele'' adlı eseri, ''insan özgür doğar ama her yerde zincire vurulmuştur'' cümlesiyle başlar.

Tüm yasalar da aslında kamu oyu iradesi ve isteği sayesinde ayakta durur.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle sonuç olarak;

Başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanıklar müdafilerine bildirimde bulunulmadığından ve yukarıda açıkladığım gerekçe doğrultusunda sanıklar ... ve ... hakkında temyiz nedeni gösterilmemesi nedeniyle, temyiz incelemesinin sadece CMK’nın 289. maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık halleri ile sınırlı değil, sanıklar hakkındaki hükümlerin tüm yönleri ile incelenmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

B- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında:

Sanık ...’in 07.11.2014 ve 14.11.2014 tarihli eylemleri; sanık ...’in 11.02.2014 ve 11.02.2015 tarihli eylemleri; sanık ...’in 27.01.2015 ve 11.02.2015 tarihli eylemleri bu eylemlere ilişkin düzenlenen tutanakların içerikleri, sanık ve tanık beyanları ile dosya kapsamına göre değerlendirildiğinde sabit olmadığından; sanık ...’ün 28.04.2015, 02.05.2015, 25.05.2015, 02.06.2015 tarihli eylemleri, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; gizli soruşturmacıların sanık veya sanıklardan ilk suç konusu uyuşturucu maddeleri satın alması üzerine sanıkların ''uyuşturucu madde ticareti yapma'' suçunu işledikleri belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacıların sanıklardan farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satın alması gereksiz olduğu gibi görevi kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl görevi ''uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak'' değil, ''suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.'' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden çok kez uyuşturucu madde satın alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ''alım-satım'' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçların zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının, TCK'nın 43. maddesi ile artırılması yasaya aykırı olup hükümlerin bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun temyiz isteklerinin esastan reddine dair görüşüne katılmıyorum. 07.11.2019