Esas No: 2019/4056
Karar No: 2019/35878
Karar Tarihi: 16.10.2019

**7. Ceza Dairesi         2019/4056 E.  ,  2019/35878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi zincirleme suçu, "Bir suçu işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır." şeklinde kabul etmiştir.

Aynı maddenin 3. fıkrası, "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." hükmü ile zincirleme suç uygulama alanını daraltmıştır.

Zincirleme suçun hukuki niteliğine baktığımızda, her biri bağımsız nitelikte olan birden çok suç mevcut olup, sırf pratik gereklerle, yani cezaların toplanmasının şiddetini azaltmak için bu müessese düzenlenmiştir. Burada aynı suç birden fazla işlenmekte ve dolayısıyla birden fazla suç bulunmakta, fakat faile bu suçların hepsinden değil, sadece bir tanesinden ceza verilmektedir.

Zincirleme suçtan bahsedebilmek için, birden çok fiilin bulunması, fiillerin her birinin aynı suç oluşturması, aynı suçun birden çok defa aynı kişiye karşı işlenmesi, birden çok suçun bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirilmesi gerekir.

Öncelikle TCK'nun 43. maddesinde tanımlanan "Zincirleme suçun" getirilme amacı yani sanıklar lehine mi yoksa aleyhine mi düzenleme getirdiği sorununun incelenmesi gerekir.

Yukarıda da belirtildiği üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde, aslında işlenmiş birden çok suç olmasına karşı fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir oranda artırılmaktadır. Suç sayısında bir sınır bulunmamakta, iki suç olabildiği gibi onlarca sayıda da olabilmektedir. (Dairemizce bir dosyada kaçak sigara satmaktan dolayı bir sanık hakkında 20'den fazla suç nedeniyle, zincirleme suç hükümleri uygulanmıştır.) Failin birden fazla eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yerine tek bir suçtan cezalandırılmasının lehe düzenleme olduğu tartışmasız kabul edilmelidir.

TCK'nun 43. maddesi 3. fıkrasından cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarına ilişkin suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin değiştirilmesine ilişkin gerekçe; "Ölçüsüz ceza miktarının ortaya çıkması bakımından ciddi endişelere neden olmuştur. Bu endişeleri gidermek amacıyla maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ibaresi metinden çıkarılmıştır." şeklinde olup, bu gerekçeye göre de TCK'nun 43. maddesinin lehe bir düzenleme olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir.

Gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Yargıtay Ceza Daireleri birçok kararında aynı görüşü kabul etmiştir. Örnek vermek gerekirse;

Sanığın aynı kredi kartı ile şikayetçilerin işyerlerinden alışveriş yapması ve diğer kartı kullanmaması nedeniyle suçun zincirleme biçimde işlediği gözetilmeden iki ayrı suç kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması (Yargıtay 11. C.D. 29.11.2006, 6938/9695)

"Sanığın aynı mevkide köy yolunun iki ayrı yerine el attığı anlaşılmasına göre, hakkında TCK'nun 80. maddesinin uygulanması gerekeceği düşünülmeden TCK'nun iki kez uygulanması suretiyle fazla ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 8 C.D. 03.11.1992-11275/12528)

Bunun gibi örnekleri çoğaltmak mümkün olup; zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekirken, ayrı hüküm kurulması fazla ceza tayini olarak, tersi durumda ise eksik ceza tayinin gerekçesiyle hükümler bozulmuştur.

Lehe yasanın belirlenmesinde tüm kurum ve neticeler değerlendirilerek belirlenmelidir, erteli cezaların aynen infazı gerektiği durumlarda, eskiye dönülüp TCK’nun 43. maddesi uygulansaydı 2 yıl 1 ay cezanın infazı gerekiyordu. Şimdi 2x10=20 yıllık sürenin infazı aleyhe durum oluşmuştur şeklinde, hükmün kesinleşmesinden önceye dönmek söz konusu olamayacaktır.

O halde uygulamanın aleyhe mi lehe mi olduğu ceza süresine göre belirlenmeli cezanın ertelenmesi hususu nazara alınmamalıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere; TCK’nun 43. maddesi lehe bir düzenlemedir, kazanılmış hakkın erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığına bakılmaksızın ceza süresine göre belirlenmesi gerekir, (ertelenen cezanın aynen infazına karar verilmesi halinde bu kez TCK’nun 43. maddesinin uygulanması sanık lehinedir şeklinde geriye dönüş söz konusu olamaz.)

İncelenen dava dosyasından sanık hakkında TCK’nun 43. maddesi kapsamında kaçakçılık suçundan her iki dosyada sanığın erteli 1 yıl 8 ay hapis ve 500,00 TL ile erteli 1 yıl 8 ay hapis ve 800,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin zincirleme suç hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği sebebiyle bozulduğu, bozmaya uyan mahkemece her iki dosya birleştirilerek, sanık hakkında TCK’nun 43. maddesinin uygulanması neticesi 2 yıl 1 ay hapis ve 1.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı,

Her ne kadar bu suretle verilen cezanın süresi itibarıyla erteleme hükümleri uygulanamayacak ise de; süreye göre daha lehe olduğu, aksinin kabulü halinde süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi ve aynen infaza karar verilmesi halinde 1 yıl 8 ay ve 1 yıl 8 ay hapis cezalarının infaz kurumunda çekilmesi gerektiği, (infaz edilecek cezaların çok daha fazla olabileceği). Böyle bir durumda, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının sanık lehine olacağı sebebiyle eskiye dönüşünde söz konusu olamayacağından, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının fail lehine olduğu açıktır.

Cezaların ertelenmesi kurumu, TCK’nun 51. maddesinde düzenlenmiş olup, “İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir’' hükmü kabul edilmiş olup, devamı fıkralarda erteleme şartları ile yaşı küçük ve 65 yaşından büyükler için hapis cezasının sınırını genişletmiştir.

Aynı maddenin 7.fıkrası "Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir." hükmünü içermektedir.

O halde sanığın 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasının ertelenmesi halinde, belirlenen denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlediğinde veya yükümlülüklere uymaması halinde ertelenen hapis cezasının tamamını veya bir kısmını infaz kurumunda çekecektir.

Örnek vermek gerekirse TCK’nun 43. maddesi kapsamında kaldığı halde, tek bir hüküm kurulması gerektiği halde, 10 ayrı eylemi nedeniyle hakkında 10 kez 2 yıl hapis cezasına mahkum edilen ve tüm cezaları ertelenen sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suçtan mahkum olması veya yükümlülüklere uymaması halinde 2x10=20 yıl gibi bir cezayı infaz kurumunda çekmesi söz konusu olacaktır.

Ayrıca, TCK'nun 43. maddesi kapsamında düzenlenen, "Zincirleme suç hükümleri" kati olarak uygulanması gereken bir hukuk normudur, herhangi bir nedenle uygulanmaması söz konusu olamaz; bir olayda şartları mevcut ise emredici yasa hükümlerinin tatbik edilmesi zorunludur. Lehe ve aleyhe tartışması yapılamaz, yanılgılı olarak uygulanmaksızın TCK'nun 43. maddesi tatbiki ile bir hüküm verilmesi gerekirken, birden çok hüküm kurularak, erteleme hükümlerinin uygulanması Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında değindiği gibi kazanılmış hakta doğurmayacaktır.

Tüm bu açıklamalar karşısında;

Dairemizin 13/06/2019 tarihli ve 2015/18924 Esas ve 2019/32621 Karar sayılı ilamıyla sanığın temyiz isteminin kabulü ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19/07/2019 tarihli ve 7-2015/293675 sayılı itiraz yazısı Dairemiz kararının sanık aleyhine olduğundan kaldırılarak hükmün bozulması, sanık hakkında daha önce kurulan iki ayrı hükmün erteli olması ve sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden bahisle önceki hükümden sanığın kazanılmış hakkı olduğundan temyize konu bu hükmün bozulması gerektiği düşüncesi ile itirazda bulunulmuş ise de;

Yapılan yeniden incelemede Dairemiz kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmediğinden REDDİNE,

Dosyanın 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca itiraz incelemesinin yapılması için Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 16/10/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.06.2019 tarih ve 2019/32621 K sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/07/2019 tarihli itirazı üzerine dosya Dairemize gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

04.08.2010 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran

sanık hakkında eylemiyle ilgili olarak 01.10.2010 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 04.06.2012 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 62, 52/2, 51/1-3, 53/1-3, 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozma kararı öncesi birleştirilen 2010/1274 esas nolu dosyada ise, 19.09.2010 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 11.10.2010 tarihinde iddianame düzenlendiği ve 2010/1185 esas sayılı dosya ile birleştirilerek 04.06.2012 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 62, 52/2, 51/1-3, 53/1-3, 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 800,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; kararların sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.05.2014 tarih ve 2014/11919 karar sayılı ilamıyla “... TCK.nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece temyize konu 21.05.2015 tarih ve 2015/286 karar nolu kararla 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62, 52/2, 53/1--3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 1.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın da sadece sanık tarafından temyiz edildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık ... sanık lehine Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup, sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62, 52, 53/1-3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 1.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca 04.06.2012 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul edilerek bozulmasına karar verilmesi yerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 16.10.2019