Esas No: 2017/582
Karar No: 2017/942
Karar Tarihi: 10.05.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/582 E.  ,  2017/942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.04.2011 gün ve 2010/288 E., 2011/123 K. sayılı kararın taraf vekillerince temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25.04.2012 gün ve 2011/9598 E., 2012/11181 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı, 30.09.1993 tarihinde davalı müteahhitten 800,00 TL bedelle inşaat halinde işyeri satın aldığını, binanın bitmesini ve tapudan devir yapılmasını beklerken davalı müteahhidin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle arsa sahiplerinin sözleşmeyi açılan dava sonucunda feshettiklerini ve bu yönde verilen kararın 05.07.1999' da kesinleştiğini, 2002 yılında ödediği bedelin iadesi için dava açtığını ve mahkemece lehine 11.647.52.TL alacağın tahsiline hükmedildiğini ancak bu dava sırasında faiz talebinde bulunmadığını ileri sürerek 05.07.1999 tarihinden alacak ile ilgili kararın kesinleştiği 04.03.2008 tarihine kadar işlemiş ticari avans faizinin hesaplanarak şimdilik 10.000,00TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yargılama sırasında verilen 25.01.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile toplam 51.193,88 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı, öncelikle zamanaşımı, olmadığı takdirde esastan davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki 2. ve 3. bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, her ne kadar Zeytinburnu 1. Asliye hukuk Mahkemesi' nin 1997/819 Esas ve 1998/1031 Karar sayılı dosyasında verilen kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile davalı adına olan tapu kaydının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline ilişkin kararın kesinleştiği 05.07.1999 tarihinden itibaren faiz talep etmiş ise de; davacı, BK. 101. maddesinde öngörüldüğü şekilde davalıyı temerrüde düşürmemiştir. Bu durumda davalının Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2002/243 Esas ve 2005/337 Karar sayılı dava dosyasında açılan dava dava ile temerrüde düştüğünün kabulü gerekeceğinden, mahkemece 05.07.1999 tarihinden itibaren hesaplanan faize hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Her ne kadar mahkemece, davalının ıslah dilekçesi ile artırılan miktara yönelik zamanaşımı itirazının reddine karar verilmiş ise de; Dava konusu ihtilafta uygulanacak zamanaşımı süresi sözleşme ilişkilerindeki 10 yıllık zamanaşımı süresidir. Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/819 Esas ve 1998/1031 Karar sayılı dosyasında verilen kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile davalı adına olan tapu kaydının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline ilişkin kararın kesinleştiği 05.07.1999 tarihinden davacının talebini 41.193.88.TL artırarak ıslah ettiği 25.01.2011 tarihi arasında 10 yıldan fazla bir süre geçtiği ve davalının da ıslah dilekçesine karşı yasal süresi içerisinde zamanaşımı itirazında bulunduğu dikkate alınarak ıslah dilekçesi ile artırılan miktar yönünden zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile ıslah ile istenen miktar yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektir..."

gerekçesi ile hüküm bozulmuş, daha sonra taraf vekillerinin karar düzeltme yönündeki itirazları üzerine Özel Dairenin 27.12.2012 gün, 2012/27786 E., 2012/30107 K. sayılı kararı ile;

"…Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; verilen karar davalının temyizi üzerine Dairemizce bozulmuş; bu kez taraflar karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

1-Temyiz ilamında Belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davacının karar düzeltme itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece dükkan satışı olması itibariyle ticari satım niteliğinde olduğu, bu nedenle avans faizi istenebileceği gerekçesiyle avans faizi oranı üzerinden hesaplama yapılan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuştur. Tarafların tacir olmadıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Dükkan satışı olması satımın başlı başına ticari nitelikte olduğunu göstermez. Ticari satım olmadığına göre, mahkemece yasal faiz oranı üzerinden hesaplama yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki mahkeme kararı bu gerekçe ile de bozulacak iken zuhulen davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar verildiği yeniden yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından Dairemizin davalının yukarda açıklanan yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine dair kararı kaldırılmalı, mahkeme kararı bu yönden de bozulmalıdır…"

gerekçesi ile bozma kararına 4. bent olarak yukarıda belirtilen bozma nedeni eklenmek suretiyle dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava lehe sonuçlanan alacak davasında talep edilmemiş işlemiş faiz alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıdan satın aldığını ve tapuda taşınmazın adına kaydedildiğini daha sonra 3. kişinin açtığı tapu iptal ve tescil davası neticesinde başkası adına tescil edilmesi üzerine rayiç bedelin tazminine yönelik olarak açtıkları ve lehlerine sonuçlanan alacak davasında talep etmedikleri faiz alacağının davalı tarafça ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil davasının kesinleştiği tarih ile alacak davasının karara bağlandığı 04.03.2008 tarihi arasında işlemiş avans faizi alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 25.01.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu arttırmıştır.

Davalı vekili davanın alacak isteminin zamanaşımına uğraması nedeniyle usulden ve esas yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihten, alacak davasının karara bağlandığı süre zarfında işleyen avans faizi üzerinden ıslah ile birlikte davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.

Her iki taraf vekilinin karar düzeltme istemleri üzere Özel Dairece bu kez davacının tüm itirazları reddedilmiş, davalı tarafın avans faizi işletilemeyeceği yönündeki itirazları yerinde görülerek bu yöndeki ilave gerekçe de ilk bozma kararına eklenmiştir.

Yerel mahkemece faiz başlangıcında esas alınacak tarih ve yasal faiz oranının uygulanması yönündeki bozma gerekçelerine uyulmakla birlikte ıslah edilen miktar yönünden zamanaşımının gerçekleştiği yönündeki bozma nedenine direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından faiz alacağının tahsili yönündeki davada ıslah dilekçesi ile talep edilen alacak yönünden zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

1-Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ıslah kavramının açıklanması yerinde olacaktır.

Hukuk Genel Kurulunun 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305; 22.10.2014 gün ve E:2014/4-840, K:2014/837 sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK. m.83); (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.b., C.IV, İstanbul 2001, s.3965). Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itiraza imkan vermeksizin yapılabilmektedir (Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuk, C.I-II,5.b, İstanbul 1992, s.534).

Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir. Bu bakımdan ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti gerek Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini, aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Kuru, B.: s.4035).

Islahın amacı, yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir.

Bilindiği gibi, HUMK’nın 87. maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih ve E:1999/1, K:1999/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini (davalı muvafakat etmese bile) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Davanın tamamen ıslahı, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HUMK.m.87). Gerek öğretide gerek yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Kuru: s.3998 vd; Ansay, S.Ş.: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960, s. 194 vd.; Postacıoğlu, İ./Altay, S.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 2015, 7.b., s.537 vd,; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, 7.b, s.551 vd.; aynı yöndeki HGK’nın 16.03.2016 gün, 2014/4-896 E., 2016/332 K. sayılı Kararı).

Bu aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımının kesilmesi konusudur.

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir (Mülga 818 sayılı BK. m. 133/2). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler (Mülga 818 sayılı BK. m. 135/1). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.

Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir (Kuru, B., s.1541 vd.; Pekcanıtez Usul, Medenî Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, cilt II, s. 1008). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir (HGK’nın 20.3.1968 gün ve E:1968/9-210, K:151; 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 9.10.2002 gün ve E:2002/9-809, K:802; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı kararları).

Somut olayda taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmakta olup alacak istemlerinde 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı tartışmasızdır (BK 125). Satım sözleşmesinde zapta karşı tekeffül hükümlerine dayalı olarak açılan davada talep edilmemiş faiz alacağının eldeki dava ile istendiği dikkate alındığında, bu davada ıslah tarihi itibari ile ıslahla talep edilen alacak yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında zamanaşımı süresinin dolduğunun ve bu nedenle davalının usulüne uygun şekilde ileri sürdüğü zamanaşımı itirazının yerinde olduğunun kabulü gerekir.

Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin diğer bir dayanağı ise davanın belirsiz alacak davası gibi nitelendirilmesi gerektiği yönündeki kanaattir.

Belirsiz alacak davası hukukumuza ilk kez 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ile girmiştir. Bu Kanunun 107. maddesinde" (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” düzenlemesi mevcuttur. Ne var ki davacının açıkça ıslah kurumunu işlettiği eldeki dava 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olmakla bu düzenlemenin somut uyuşmazlıkta uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.05.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.