Esas No: 2013/411
Karar No: 2014/274
Karar Tarihi: 20.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/411 E.  ,  2014/274 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ÜSKÜDAR Çocuk Ağır Ceza

Günü : 17.07.2007

Sayısı : 13-201

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık S.. A..'ın 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 103/6, 43, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2007 gün ve 13-201 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.05.2008 gün ve 1607-5455 sayı ile;

" Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın zincirleme biçiminde kasten işlediği cinsel istismar suçunun neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, aynı Kanunun 61. madde hükmüne uygun olarak 103/2-6. maddelerinin tatbiki ile ceza tayin edildikten sonra, 43. madde uyarınca yapılacak arttırımın 103/2. maddesi ile belirlenen ceza üzerinden hesaplanarak 103/6. madde ile verilen cezaya ilave edilmesi suretiyle uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye göre düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, sanığa 5237 sayılı Kanunun 103/2-6. maddeleri uyarınca tayin olunan 15 yıl hapis cezasına, mahkemenin taktirine uygun biçimde 43. madde uyarınca 2 yıl ilave edilerek 31/3. madde uyarınca 11 yıl 4 ay hapse ve bilahare 62. maddenin tatbiki ile sonuç cezanın 9 yıl 5 ay 10 gün hapis olarak belirlenmesi suretiyle sair usul yönleri usul yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına" karar verilmiş,

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 05.12.2012 gün ve 292257 sayı ile;

“... 2659 Sayılı Adli Tıp Kanunun 19.02.2003 Tarih ve 4810 sayılı Kanununla değişik 16, 7/f ve 23/B maddelerinin birlikte değerlendirildiğinde, mağdurlarla ilgili olarak basit yada nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda ruh sağlığında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında bir bozulma olup olmadığının tespiti görevinin Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun görevi dahilinde olup, kurulun bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birlikte, tetkik edilecek konunun uzmanı Çocuk Psikiyatrisi bir üye olmak üzere en az dört üyenin iştirakiyle karar vermesi gerektiği halde, Adli Tıp Kanunun 23. maddesinin B bendinin 2. fıkrasının son cümlesindeki 'Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez' hükmüne aykırı olarak Çocuk Psikiyatrisi bir üye heyete iştirak etmeksizin veya 2659 sayılı Adli Tıp Kanunun 4810 sayılı Kanununla değişik 24/1. maddesi gereğince çocuk psikiyatrisi bir uzman bilirkişi görevlendirilip olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığında bir bozulma olup olmadığı konusunda rapor almadan, yada çocuk psikiyatrisi uzmanının da olduğu bir rapora dayanılmadan, Ergen Psikyatri uzmanı olan başkan ile iki Adli Tıp Uzmanı ile birlikte Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, Radyoloji Uzmanı, Ergen Ruh Sağlığı Uzmanı ve Çocuk Cerrahisi Uzmanının iştirakiyle 26.03.2007 tarih ve 1049 sayılı 'olaya bağlı olarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğu, durumunun TCK'nın 103/6. maddesine mümas bulunduğuna' dair mütalaasına dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bu yönden mahkeme hükmünün bozulması, bu nedenle de yapılan itirazın kabulü ile dairenin onama kararının kaldırılması gerekmektedir.

Diğer yandan,mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olması halinde bu ruh sağlığı bozulmasının sürekli ve kalıcı nitelikte olup olmadığının alınan mütalaada belirtilmesi gerektiği hususudur.

Gerek Adli Tıp İhtisas Kurulu gerekse Genel Kurul kararları ile bunları da değerlendiren Yüksek 5.Ceza Dairesinin ve Yüksek Ceza Genel Kurulunun 5237 Sayılı TCK'nun da düzenlenen 103/6. maddesindeki, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu hallerde mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulmasının artırım nedeni olabilmesi için, sürekli ve kalıcı bir hasarın varlığı gerekmektedir. Bu hasarın varlığı ise, doktor raporu ile belirlenecektir. Dolayısıyla bu hususu içermeyen Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu’nun 22.08.2007 tarih ve 3393 sayılı 'mağdurun ruh sağlığının bozulduğu, durumunun TCK'nın 103/6. maddesine mümas bulunduğuna' dair mütalaasına dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bu yönden mahkeme hükmünün bozulması, bu nedenle de yapılan itirazın kabulü ile dairenin Düzeltilerek Onanmasına kararının kaldırılması gerekmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.04.2013 gün ve 14998-3120 sayı ile, raporu hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kururulunun 2659 sayılı Adli Tıp Kanunu hükümlerine uygun olarak teşekkül etmemesi nedeniyle onama kararının kaldırılarak hükmün bu nedenden bozulmasına karar verilmiş, raporun kapsamı ile ilgili olan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı ve sürekli olup olmadığının belirtilmesi hususundaki itiraz hakkında ise, bu aşamada değerlendirme yapılmasında hukuki yarar bulunmadığından bahisle reddine karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, çocukların cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı ve sürekli olduğunun belirtilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı üzerine Özel Dairenin verdiği karar sonucunda incelenmesi gereken bir itirazın bulunup bulunmadığı öncelikli olarak değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdureyle 4-5 kez cinsel ilişkiye girdiği,

Çocuk Psikiyatrisi olmadan toplanan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporunda, mağdurenin maruz kaldığı olay nedeniyle durumunun 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında olduğunun belirtildiği,

Yerel mahkemece sanığın TCK’nun 103/2, 103/6, 43, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin verilen hükmün Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise hükme esas alınan raporu düzenleyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi ve ruh sağlığındaki bozulmanın sürekli ve kalıcı olup olmadığı konusunun raporda belirtilmemesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,

Özel Dairece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı incelenerek, kanuna uygun olarak teşekkül etmeyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin mağdurun ruh sağlığının bozulduğunu belirten raporuna dayanılarak hüküm kurulması nedeniyle onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı ve sürekli olup olmadığının belirtilmesi hususundaki itirazın ise bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki yarar bulunmadığından reddine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için uygulama ve öğretide Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı olarak adlandırılan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nun "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308. maddesi; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz" şeklinde düzenlenmişken, maddeye 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile ;

“ İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir” şeklinde ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiş,

Yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “İtiraz üzerine dosyanın kararına itiraz edilen daireye gönderileceği ve itirazın mümkün olan en kısa sürede dairece inceleneceği ve itirazın yerinde görülmesi durumunda dairenin kararını düzelteceği; itiraz yerinde görülmezse dairenin dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göndereceğinin hüküm altına alınmakta olduğu” şeklinde açıklanmıştır.

Buna göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 308. madde uyarınca itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine dosya kararına itiraz edilen daireye gönderilecek, dairece mümkün olan en kısa sürede itirazın yerinde olup olmadığı konusunda inceleme yapılacak ve itirazın tamamen kabulüne veya reddine karar verilebileceği gibi, itirazın kısmen kabulüne de karar verilebilecektir.

Dairece itirazın kısmen kabulüne karar verilmesi durumunda itirazın yerinde görülmeyen kısmı yönüyle değerlendirme yapılmak üzere dosya Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı üzerine Özel Dairece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunun, kurulun kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi nedeniyle hükme esas alınamayacağına karar verilerek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği nazara alındığında, anılan raporun kapsamına yönelik olan ve mağdurenin ruh sağlığının bozulmasının kalıcı nitelikte olup olmadığının belirtilmesi hususundaki itiraz nedeninin, bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki bir yarar bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, bu aşamada değerlendirilmesi gerekli bir itiraz ve bu bağlamda uyuşmazlık bulunmadığından itirazın incelenmeksizin iadesine, itirazın Özel Dairece kabul edilerek yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması ve bozma nedeni ile tutuklulukta geçen süre gözönüne alınarak sanığın tahliyesine, infaza başlanılmış olması halinde infazın durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gereken bir itiraz bulunmadığından itirazın İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

2- İtirazın Özel Dairece kabul edilerek yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması ve bozma nedeni ile tutuklulukta geçen süre gözönüne alınarak sanığın TAHLİYESİNE, infaza başlanılmış olması halinde İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu olmadığı takdirde derhal serbest bırakılması için YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.