Esas No: 2015/4163
Karar No: 2016/2515
Karar Tarihi: 03.05.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4163 E.  ,  2016/2515 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava menfi tespit birleşen dava alacak istemine ilişkindir. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, asıl davada; davacılardan ......... İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'nin davanın devamı sırasında iflas ettiği, iflasın kesinleştiği ve tebliğe rağmen iş bu davanın takip edilmediği anlaşıldığından HMK'nın 150. maddesi uyarınca bu davacı yönünden davanın açılmamış sayılmasına,

Davacı ........ .......... İnş. San. ve Tic. A.Ş. yönünden teminat mektuplarının iptâli ve iadesi talebinden vazgeçilmekle ve bu talebin aynı bedelli menfi tespit istemine dönüştürülmesi sebebi ile teminat mektuplarının iptâli ve iadesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Davacı ......... ...... İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin 340.885,00 TL'lik ... A.Ş. ...... Şubesi'ne ait 19.12.2006 tarihli nolu 246.660,00 TL ve 19.12.2006 tarihli nolu 81.460,00 TL bedelli, A.Ş. ............ Şubesi'ne ait 25.05.2005 tarihli nolu 10.925,00 TL bedelli, 25.05.2005 tarihli nolu 1.840,00 TL bedelli banka teminat mektubu miktarından davalıya karşı borçlu olmadığının tespiti isteminin kabulüne ve 340.885,00 TL'den davalıya karşı borçlu olmadığının tespitine,Birleşen .......... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/ Esas sayılı dava dosyasında davacı ...'nün alacak isteminin reddine karar verilmiş, hüküm asıl davada davalı birleşen davada davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı birleşen davada davacı ...'nün sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davalı, birleşen davada davacı ...'nün diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Asıl davada davacı, birleşen davada davalı yükleniciler .......... ........ İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile ........... Tur. San. ve Tic. A.Ş. ortak girişim olarak asıl davada davalı birleşen davada davacı iş sahibi ...'ne ait ...... Havaalanı yeni apron, taksirut yapılması ile mütemmim binalar inşaatı işinin yapımını üstlenmişler, yanlar arasında 26.05.1999 tarihli sözleşme düzenlenmiş taahhüdün 1998 yılı birim fiyatlarıyla keşif tutarı 1.410.000,00 TL ihale bedeli 950.622,00 TL olarak belirlenmiş, ihale şartnamesi, özel idari şartnameler, fenni şartnameler, birim fiyat tarifleri ve eki 1998 yılı birim fiyatı listeleri, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, projeler, ........... . kontrol yönetmeliği, keşif özeti cetvelleri, toprak işletme şartnamesi, beton kaplama şartnamesi, bitümlü astar tabakası, bitümlü yapıştırıcı tabaka, drenaj şartnamesi, beton asfalt binder satıh kaplaması, kırma malzeme temel tabakası, zayıf beton şartnamesi, yeraltı beton kanalı ile menhol ve mendhol şartnamesi 88/.... sayılı kararname, ihrazat bedeli, ödenecek malzeme listesi vs. sözleşmenin ekleri olarak kabul edilmiştir.Asıl davada davacı birleşen davada davalı yüklenici ortak girişim işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir.Asıl davadaki uyuşmazlık işin sözleşme ve eklerine uygun yapıldığının ve davalı tarafa sözleşmeye konu ... Hava Meydanı yeni apron taksirut ile mütemmim binalar inşaatı işinden dolayı borçlu olunmadığının tespitine, konusuz kalan Bankasya A.Ş. ........ Şubesi'ne ait 19.12.2006 tarihli, ... nolu 246.660,00 TL bedelli ......... A.Ş. ........ Şubesi'ne ait 19.12.2006 tarihli ..... nolu 81.460,00 TL bedelli ......... A.Ş. .......... Şubesi'ne ait 25.05.2005 tarihli .... nolu 10.925,00 TL bedelli ........... A.Ş. ......... Şubesi'ne ait 25.05.2005 tarihli ... nolu 1.840,00 TL bedelli olmak üzere toplam 340.885,00 TL bedelli 4 adet banka teminat mektuplarının iptâline ve iadesine,Birleşen davada ise işin 22.08.2002 tarihinde geçici, 22.08.2003 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığı ancak zaman içerisinde iş kapsamında yapılan apron ve taksi yolunda deformasyonların meydana geldiği söz konusu ayıpların bildirilmesine rağmen yüklenici firma tarafınca ayıbın giderilmediği, dava dışı ........ Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edilerek yaptırıldığı bu nedenle zarara uğrandığı davalı şirketler nam ve hesabına yaptırılan iş bedeli olan 1.232.266,55 TL'den davalı tarafın 194.261,12 TL alacağı düşüldüğünde 1.038.005,43 TL alacağın kaldığı bu bedelin tahsili gerektiği noktasında toplanmaktadır.Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde 26.05.1999 tarihli sözleşme ve ekleri hakediş örnekleri, ayıpların giderilmesine ilişkin dava dışı ....... Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan 18.10.2007 tarihli sözleşme özel şartname, geçici ve kesin kabul tutanağı, ihtarname, teminat mektuplarının fotokopi suretleri, Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/ Değişik iş sayılı ihtiyati tedbir dosyası ve ihale evrakları getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları diğer kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden ve keşfen olmak üzere 20.07.2009, 21.02.2011 ve 30.04.2014 tarihli üç ayrı bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Birinci bilirkişi raporunda ayıplı ifa nedeniyle %52 oranında zarar meydana geldiği iş sahibi idarenin %70 yüklenicilerin %30 oranında kusurlu hareket ettiği, ikinci raporda ayıbın etkisi dolayısıyla gizli olduğu ifade edilmiş ancak kesin hesaba yönelik bir tespit yapılmamıştır. 30.04.2014 tarihli son bilirkişi heyeti raporunda havaalanı apron ve taksiyolu beton kaplamalarının %52'lik kısmında yüzeysel bozulmalar olduğu, dava konusu inşaatta kullanılması gereken beton sınıfının idare tarafından önerilmesi, testi ve kontrolü yapıldığı için davalı idarenin %70 oranında davacı yüklenicinin mevzuat gereği işin uzmanı olması beton sınıfının yörenin iklim koşullarında yeterli olmadığını bilecek konumda olması nedeniyle %30 oranında kusurlu hareket ettikleri, mevcut beton kaplama üzerine yapılan asfalt kaplama iş bedelinin 1.232.266,55 TL olduğu kesin hesap sonucuna göre yüklenici tarafın bakiye 245.933,05 TL tutarında alacağının bulunduğu rapor edilmiştir.Her üç rapor dosya kapsamı belgelerle birlikte bir bütün halinde değerlendirildiğinde eserdeki %52 oranındaki gizli ayıbın varlığı 1.232.266,55 TL iş bedeli, kesin hesap sonucu yüklenici tarafın bakiye 245.933,05 TL tutarında alacağının bulunduğunun tespiti konusunda herhangi bir usulsüzlük görülmemiştir.Ancak bilirkişi kurullarınca kusur yönünden yapılan değerlendirme yerinde görülmemiştir. Şöyle ki; eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.Kural olarak yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. Çünkü yüklenici işinin ehli, iş sahibine göre konunun uzmanıdır. Hizmet akdinde olduğunun aksine iş sahibine bağlı olarak ve onun talimatlarıyla hareket etmez. İşinde bağımsızdır. Bu niteliklerinden dolayı yükleniciden tecrübeli ve uzman bir kimsenin teknik ve sanat kurallarına uygun hareket tarzını ölçü alması beklenir. Bu bakımdan dava konusu somut olayda yükleniciler özen borcunun gereğini yerine getirmemişlerdir (818 s. BK.md.356). Olayda tam kusurlu hareket etmişlerdir. İdareye herhangi bir kusur izafe edilmesi ise usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

Yapılan kesin hesap sonucu işin bedelinin 1.232.266,55 TL olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklık kazanmıştır. Yapılan hesaba göre yüklenicilerin 245.933,05 TL bakiye hakediş alacağının bulunduğu saptanmıştır. Asıl davaya konu edilen banka teminat mektupları toplamı 340.885,00 TL'dir. Bakiye hakediş alacağı ile banka teminat mektupları toplamı 586.818,05 TL olmaktadır. 1.232.266,55 TL iş bedeli eserdeki %52 oranındaki ayıp miktarına göre hesaplandığında asıl davada davalı birleşen davada davacı . ............. İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün alacak tutarı 640.778,61 TL olarak saptanmaktadır. İş sahibi idarenin bu alacağından yüklenici yanın bakiye hakediş alacağı ile banka teminat mektupları toplamı 586.818,05 TL alacağı mahsup edildiğinde iş sahibi idarenin 53.960,56 TL alacağı kalmaktadır.O halde mahkemece yapılması gereken iş; asıl davanın reddine birleşen davanın 53.960,56 TL yönünden kısmen kabulüne karar vermekten ibaret olmalıdır.Açıklanan olgular gözden uzak tutularak yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden iş sahibi idare yararına bozulmasına karar verilmesi uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle asıl davada davalı birleşen davada davacı iş sahibi ...'nün sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararı temyiz eden iş sahibi idare lehine BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.