Esas No: 2011/25563
Karar No: 2013/22790
Karar Tarihi: 17.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/25563 E.  ,  2013/22790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEME...İ :İŞ MAHKEME...İ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla me...ai ücreti alacaklarının ödetilme...ine karar verilme...ini i...temiştir.

Yerel mahkeme, i...teği hüküm altına almıştır.

Hüküm ...üre...i içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava do...ya...ı için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ...onra do...ya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı i...teminin özeti:

Davacı vekili, Belediye'nin ...ervi... yapma...ına izin verdiği “...” plakalı araçlar az olduğundan ve davacı da “...” plakalı araç kullandığından, davacıya cumarte...i ve pazar günleri dahil gece gündüz ...ürekli ...ervi... hizmeti yaptırıldığı, davacının iş aktinin ...ebep...iz yere davalı işverenlikçe fe...hedildiğini ileri ...ürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla me...ai ücreti, genel tatil ücreti ve iş...izlik yardımı alacaklarını i...temiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, dava dilekçe...inde fazlaya ilişkin hakların ...aklı tutulduğunun belirtilmediği, bu nedenle davacının dava dilekçe...inde yazılı olan rakamlarla bağlı bulunup ı...lahla müddeabihi artıramayacağından ı...laha muvafakat etmediklerini ...avunarak davanın reddini i...temiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin bu do...ya...ının tefrik olduğu 2008/991 E...a... ...ayılı dava do...yanın temyiz inceleme...i ...onucu Yargıtay 10. Hukuk Daire...i'nin 2009/11695 E...a..., 2010/9206 Karar ...ayılı, 30.09.2010 tarihli ilamı ile davacı ...'in davalı şirket işyerinde 02.09.2007- 30.10.2007 tarihleri ara...ında çalıştığının te...pitine ilişkin hükmü; "davacının 11.09.2007- 30.10.2007 tarihleri ara...ında çalıştığının te...pitine" şeklinde düzelterek onadığı, davacının, 11.09.2007- 30.10.2007 tarihleri ara...ında çalıştığı, 30.10.2007 tarihinde iş akdinin haklı bir neden olmak...ızın ...ona erdirildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bir kı...ım ...air taleplerin de ...übut bulduğu gerekçe...i ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla me...ai ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar ...üre...i içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Do...yadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici ...ebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kap...amı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma ücretinin he...abı ve ara dinlenmeleri konu...unda taraflar ara...ında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 ...ayılı İş Kanununun 63 üncü madde...inde çalışma ...üre...i haftada en çok 45 ...aat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşma...ı ile bu normal çalışma ...üre...inin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir ...aati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilke...i benim...enmiştir. Ya...anın 41 inci madde...ine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçeve...inde haftalık 45 ...aati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme e...a...ının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma ...üre...i, normal haftalık iş ...üre...ini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 ...aati aş...a dahi bu çalışmalar fazla çalışma ...ayılmaz.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddia...ını i...patla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imza...ını taşıyan bordro ...ahteliği i...pat edilinceye kadar ke...in delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun ...ahteliği ileri ...ürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği var...ayılır.

Fazla çalışmanın i...patı konu...unda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gö...teren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamama...ı durumunda tarafların, tanık beyanları ile ...onuca gidilme...i gerekir. Bunun dışında herke...çe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyor...a, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri ...ürülme...i mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunma...ı halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın i...patı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt...ız olma...ı durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlama...ı gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılma...ı durumunda, ihtirazi kayıt ileri ...ürülmemiş olma...ı, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille i...patlanma...ı gerektiği ...onucunu doğurmaktadır.

İşçinin günlük iş ...üre...i içinde ke...inti...iz olarak hiç ara vermeden çalışma...ı beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, ...igara gibi ihtiyaçlar ...ebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 ...ayılı İş Kanununun 68 inci madde...inde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme ...üre...i, günlük çalışma ...üre...ine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört ...aat veya daha kı...a ...üreli günlük çalışmalarda ara dinlenme...i en az onbeş dakika, dört ...aatten fazla ve yedibuçuk ...aatten az çalışmalar için en az yarım ...aat ve günlük yedibuçuk ...aati aşan çalışmalar bakımından i...e en az bir ...aat ara dinlenme...i verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk ...aatlik çalışma ...üre...inin çok fazla aşıldığı günlük çalışma ...ürelerine de ra...tlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü madde...i hükmüne göre, günlük çalışma ...üre...i onbir ...aati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk ...aati aşan çalışmalar yönünden en az bir ...aatlik ara dinlenme...i ...üre...inin, günlük en çok onbir ...aate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir ...aate kadar olan (onbir ...aat dahil) çalışmalar için ara dinlenme...i en az bir ...aat, onbir ...aatten fazla çalışmalarda i...e en az birbuçuk ...aat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme ...aatinde tamamen ...erbe...ttir. Bu ...üreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirme...i ve bu ...üre içinde çalışmaya devam etme...i durumunda ara dinlenme...i verilmemiş ...ayılır. Ancak işçi işyerinde kal...a bile, ara dinlenme...i ...üre...ini ...erbe...tçe kullanabilir, bu ...üre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenme...i için ücret ödenme...i gerekmez. Ancak, bu ...üre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamış...a, işçinin normal ücretinin ödenme...i gerekir. Bu ...ürenin haftalık 45 ...aati aşan kı...mını oluşturma...ı halinde i...e, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme ...üreleri kural olarak aralık...ız olarak kullandırılır. Ara dinlenme...inin kullandırılma...ı zorunlu i...e de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde ...ırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme ...üre...inin, işe, ara dinlenme ...üre...i kadar geç başlama veya aynı ...üreyle erken bırakma şeklinde kullandırılma...ı doğru olmaz. Ara dinlenme ...üre...inin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılma...ı gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

...omut olayda, he.... e...a... kabul edilen çalışma ...aati aralıkları, fazla me...ai kabul edilen günler ve ara dinlenmelerinin açıkça he...aplanmadığı, günlük 3 ...aatlik fazla me...ai ...onucuna hangi he...aplama ...onucunda ulaşıldığının belli olmadığı ve bu nedenler ile bilirkişi raporunun denetime elveriş...iz olduğu, davacının ne ...ıklıkla hangi ...aatler ara...ında çalışarak hangi ...aatler ara...ında fazla me...aiye kaldığı, davacının ...ervi... işini yapmadığı zamanlarda dava dilekçe...inde belirttiği diğer işlerin işverence davacıya verilip verilmediği, davacının ...ervi... aralarındaki vakitlerde ne yaptığı, kullandığı otobü...ün plaka...ı nedeni ile diğer şoförlerden fazla çalışıp çalışmadığı, fazla çalıştığı dönemler var i...e hangi dönemlerde ne şekilde ve hangi ...aat aralıkları ile günlerde fazla çalışma yaptığı hu...u...larının şahitlere detaylıca açıklattırılıp, netice...inde alınacak denetime elverişli bir bilirkişi raporuna göre hüküm kurulma...ı gerektiği gözetilmek...izin yazılı şekilde hüküm kurulma...ı hatalıdır.

3- Bilirkişi raporunda, hizmet te...piti dava...ının belirlediği ...ürenin akabinde, davacının, 1/11/2007-30/9/2008 tarihleri ara...ında 1040862 ...icil numaralı işyerinde çalışma kaydının te...pit edildiğinin anlaşılma...ına göre, gerek ilgili kurum ve kuruluşlardan araştırma yapılarak ve gerek...e şahitlerden ...orulmak ...ureti ile davalı şirket ile 1040862 ...icil numaralı şirket ara...ında bir ilgi olup olmadığı, var i...e hukuki niteliği belirlenip ...onucuna göre davalının, davacının 1040862 ...icil numaralı şirketteki çalışmalarından ...orumlu olup olmadığının te...pit edilme...i gerekirken ek...ik araştırma ve inceleme ile 1040862 ...icil ...ayılı şirketteki çalışma ...üre...inin de hizmet ...üre...ine dahil edilerek yazılı şekilde hüküm kurulma...ı hatalıdır.

4- Hizmet te...piti dava...ında, davacının davalı yanındaki hizmet ...üre...inin 11/09/2007 tarihi olarak kabul edilmek ...ureti ile yapılan temyiz inceleme...i ...onucunda ke...inleştiği gözetilmek...izin, yapılan he...aplamalarda hizmet ...üre...i başlangıç tarihinin 02/09/2007 günü olarak kabulü hatalıdır.

...ONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı .... BOZULMA...INA, peşin alınan temyiz harcının i...tek halinde ilgiliye iade...ine, 17.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.