Esas No: 2012/26733
Karar No: 2013/3088
Karar Tarihi: 28.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/26733 E.  ,  2013/3088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanan reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, davalı işveren tarafından devamsızlık nedeniyle yapılan feshin haklı nedene dayandığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda davacı, davalı işyerinde muhasebe müdürü olarak 6 ay 27 gün süreyle çalıştığı anlaşılmıştır.

Davacı, iş sözleşmesinin 09.03.2011 tarihide şirket yetkilisi tarafından çağrılarak " iş aktinin tek taraflı feshettiklerini bildirerek iş yerine gelmemesini, geldiği takdirde iş yerine alınmayacağının" bildirildiğini, bu bildirim üzerine 10.03.2011 tarihinde ... Bölge Çalışma Müdürlüğüne müracaat ettiğini, iş sözleşmesinin tek taraflı olarak yapıldığını ve feshin haklı nedene dayanmadığını iddia etmiş, davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle son verildiğini savunmuştur.

Dosyaya ibraz edilen devamsızlık tutunakları incelendiğinde 09.03.2011-01.04.2011 tarihleri arası davacının işyerine gelmediği belirtilmiştir.

Davalı işveren tarafından tarihi okunamayan noter ihtarı ile 09-16 Mart 2011 tarihleri arasında mazeretsiz işe gelmediği ve mazeretini bildirmesi istenmiş ise de tebliğine ilişkin belge sunulmamıştır.

Yine işveren vekili tarafından davacıya hitaben 10.03.2011 tarihinde gönderilen e-mailde, 8 Martta idari izin istediği ve verildiği ancak 9 ve 10 Martta işe gelmediği, mesai saatlerine uyulması istendiği belirtilmiş, davacı ise aynı tarihde gönderdiği e-mailde " 09.03.2011 tarihinde telefonla iş aktinin tek taraflı feshedildiği... belirtmiş bulunmaktasınız, ben kendi isteğimle gelmemezlik yapmayıp hiçbir gerekçe göstermeksizin işime son verildiği beyanında bulunduğunuz için devamsızlık yapmış bulunmaktayım" şeklinde cevap verdiği görülmüştür.

Ayrıca davacının 10.03.2011 tarihinde ... Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği dilekçesi incelendiğinde, davacının yukarıda belirtilen cevap e-mailinde belirtilen şekilde şikayet ettiği görülmüş, ilgili müdürlükçe uyuşmazlığın iş mahkemesine intikal ettirilmesi nedeniyle inceleme yapılmadığı sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

Hizmet cetveli incelendiğinde davacının 03.04.2011 tarihinde işyerinden çıkışının yapıldığı, bir önceki ay olan Mart ayında ise 8 günlük sigorta prim ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının 09.03.2011 tarihinde iş sözleşmesinin sözlü feshedildiğini iddia etmesi ve akabinde 1 gün sonra 10.03.2011 tarihinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet dilekçesi vermesi ve dosyada yer alan e-mailler neticesinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 09.03.2011 tarihinde fiili olarak feshedildiği anlaşılmış olup davalının fiili fesih tarihinden sonra tanzim ettiği devamsızlık tutanaklarının hukuken önem arzetmediği ve işveren tarafından her zaman tanzim edilebileceği yanında feshin devamsızlık haklı nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilemediği, ayrıca davacıya isnat edilen devamsızlık yönünden davacının bir kusurunun da bulunmadığından bu hali ile feshin geçerli olarak kabul edilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, haksız ve geçersiz nedenle yapılan fesih nedeniyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 176.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 28.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.