Esas No: 2015/6881
Karar No: 2018/853
Karar Tarihi: 06.02.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/6881 E.  ,  2018/853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.04.2011 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil veya tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen 25.12.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenici temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, arsa sahibi ... ile yüklenici ... Konut Yapı Kooperatifi arasında adi yazılı “kat karşılığı modeline göre inşaat yapım sözleşmesi” düzenlendiğini, bu sözleşme uyarınca dava konusu 476 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine yapılacak A-1 blok altındaki dükkanların yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığını, yüklenicinin de almış olduğu işi daire başı 50.000,00 TL bedelle taşeron firma ... Peyzaj San. ve Tic. Ltd. Şti’ne verdiğini, taşeron firmanın ise yükleniciden aldığı işi bir kısmı nakit olmak üzere bakiye kalan kısım için A1 blok, 25 numaralı bağımsız bölümün B ve C bölümleri karşılığında müvekkiline verdiğini, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini beyan ederek dava konusu 476 ada 1 parsel numaralı taşınmazda kayıtlı A-1 blok, 25 numaralı dükkanın B ve C bölümlerinin müvekkili adına tesciline, mümkün olmaması halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 75.000,00 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savumuştur.

Mahkemece, resmi şekilde yapılmayan tapunun devrine ilişkin sözleşmenin geçerli olmadığı gerekçesi ile tapu iptal ve tescil talebinin reddine, tazminat talebinin kısmen kabulüne, davalılar ... ve S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi yönünden ise açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.

2-Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Mahkemece, mahallinde 30.04.2013 tarihinde yapılan keşfe katılan inşaat bilirkişisi 04.07.2013 tarihli kök ve 18.11.2014 tarihli ek raporunda yapının getirildiği fiziki seviyenin %50 olduğunu bildirmiştir. Mahkemece, davacının tapu iptali ve tescil isteminin, bu seviye itibariyle yüklenicinin inşaat yapım borcunu yerine getirdiği düşünülemeyeceği gözönüne alınarak davacının temlik aldığı yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olması nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken, davalıya yapılan temlikin adi yazılı olduğundan geçersizliği gerekçesiyle karar verilmesi doğru görülmemiş ise de tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmesi sonucu bakımından yerinde olduğundan hükmün gerekçesinin düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle (1) numaralı bent uyarınca davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bent gereğince temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün gerekçesinin yukarıdaki şekilde DEĞİŞTİRİLEREK DÜZELTİLMİŞ bu gerekçe ile ONANMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.