Esas No: 2013/1557
Karar No: 2013/537
Karar Tarihi: 15.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/1557 E.  ,  2013/537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, 27421 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 20.11.2009 tarih ve 2009/56 karar nolu işkolu tespit kararında yer alan şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan ... ... Devlet Hastanesi" işyerlerinde temizlik işleri yapılması nedeniyle bu işyerinin 28 nolu Genel İşler işkoluna girdiğine dair kararın İPTALİ ile BU İŞYERİNİN VE YAPILAN İŞLERİN Kolları Tüzüğünün 24 nolu "SAĞLIK" işkoluna girdiğinin TESPİTİNE karar verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... Bakanlığının 3 Aralık 2009 tarih ve 27421 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 20.11.2009 tarih ve 2009/56 karar nolu işkolu tespit kararında yer alan, şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan ... ... Devlet Hastanesi" işyerinin 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair kararın iptali ile bu işyerinde yapılan işlerin İş Kolları Tüzüğünün 24 nolu "Sağlık" işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık, davanın süresinde açılmadığını, ... ... Devlet Hastanesi’nde yapılan temizlik işleri sebebi ile işyerinin İş Kolları Tüzüğünün 28 sıra numaralı "Genel İşler" iş kolunda yer aldığının tespit edildiğini, davacı iddiasının yerinde olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... Devlet Hastanesi’nin sağlık hizmetinin üretildiği asıl işyeri olduğu, davalı şirketin hastaneye sağlık ve temizlik hizmetleri sunduğu, sağlık personeli temin ettiği, sunulan hizmetin asıl işin tamamlayıcısı olduğu, verilen hizmetin aynı zamanda hastanenin kadrolu personeli tarafından da yerine getirilen işlerden olduğu, aynı işyerinde aynı işi yapanların ayrı ayrı işkoluna tabi olmasının yerinde sayılamayacağı, yapılan hizmet alım sözleşmelerinde taşeron firmanın işçileri üzerinde asıl işverenin yönetim ve denetim hakkının da bulunduğu dolayısıyla yapılan işlerin sağlık hizmetinin olmazsa olmaz bir tamamlayıcısı olduğu gerekçesi ile davanın kabulü ile ...’nın 3 Aralık 2009 tarihli ve 27421 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 20 / 11 / 2009 tarih ve 2009 / 56 karar nolu iş kolu tespit kararında yer alan davalı ... Hizmetler Medikal Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından ihale usulü ile alınarak ... ... Devlet Hastanesi işyerinde yürütülen işlerin 28 nolu “ Genel İşler ” iş koluna girdiğine ilişkin kararının iptali ile davalı ... Hizmetler Medikal Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından ... ... Devlet Hastanesi işyerinde yürütülen işin İş Kolları Tüzüğü'nün 24 nolu “ Sağlık ” iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Bakanlık temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 4 ve 60. maddeleri uyarınca tespite konu işyerinin hangi iş kolunda bulunduğunun belirlenmesi ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Türk toplu iş hukukundaki normatif düzenlemelerde iş kolu kavramı önemli bir yer tutmaktadır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununa göre, öncelikle işci ve işveren sendikaları işkolu esasına göre kurulmaktadır (m.3). İşkolunun belirlenmesi konusunda özel bir norm düzenlenmiştir (m.4). Anılan maddeye göre işkolu tespiti... Bakanlığınca yapılacaktır.... Bakanlığınca yapılan tespit ile ilgili kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına müteakip bu tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabileceği belirtilmiştir. Belirtilen süre hak düşürücüdür.

İşçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları Sendikalar Kanununun 60.maddede gösterilmiştir. Anılan maddede, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı ifade edilmiştir. Yine aynı maddede; bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfedarosyanlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlarda göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenleneceği belirtilmiştir.

Söz konusu tüzükte işkollarına giren işler, tüzüğe ekli listede belirtilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı vurgulanmıştır. (Tüz m.3)

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu( Toplu GLK)'nun üçüncü maddesinde “ bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir” tümcesi ile esas olarak işyeri toplu iş sözleşmesini esas almıştır.

Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurumu ve kuruluşlarına ait aynı iş kolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu kanun anlamında yapılan sözleşme tipine işletme toplu iş sözleşmesi denir. Ancak, fıkrada ayrık bir düzenlemeye de yer verilerek, kamu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşme yapılabilmesine olanak tanınmıştır.

İşkolu kavramı sendikaların faaliyet alanlarını belirleyen temel bir öğedir. Birbirine benzer işler bir hukuki kalıp altında toplu iş hukukuna sunulmaktadır.

İş kolu tespitinde birim olarak işyerinin alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 Sayılı Yasanın 2.maddesinin gerekçesinde iş yeri tanımı teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olduğu belirtilmiştir. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyerimi yoksa bir birinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amacta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma koşullarının aranacağı düzenlenmiştir. Öte yandan teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü bir yapısal değişikliği gerektirmesi nedeniyle bir işyerinin amacının gerçekleşmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, özellikle “işveren kurulan iş organizasyonu” içerisinde işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde Veya ilin içinde işlerin yürütüldüğü örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duyulmuştur. Bu bağlamda 2.maddede “iş yeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” hükmü getirilmiştir (Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz.Esener, Turhan: İş Hukuku Bası 3 Ankara 1978 sh 83-84; Ekonomi, Münir: İş Hukuku, Ferdi İş Hukuku C 1, İstanbul 1987 sh 59; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri Bası 21, İstanbul 2008 sh 56-57; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II Ferdi İş İlişkileri Bası 3 İzmir 1998 sh 121; Süzek Sarper; İş Hukuku Bası 4 Ankara 2008 sh 173-178; Mollamahmutoğlu Hamdi İş Hukuku Bası 3 Ankara 2008 sh 191-201; tüm genişliği ve ayrıntılarıyla Yenisey/Doğan, Kübra: İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Yayınlanmış Doçentlik Tezi, İstanbul 2007 sh 23-37).

İşyerinin özelliğini veren temel öğe teknik amaçtır. Mal ve hizmetin kazanç amacıyla yahut başka bir amaçla üretilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla hizmet üretimi veya mal üretimi tek başına teknik bir amaç olabilir. Sonuç olarak işyeri teknik bir amacı gerçekleştiren temelde örgütsel bir birlikteliktir. İşyeri sürelikli bir organizasyon içerisinde örgütlenmeyi gerektirir. Organizasyon özünde maddi ve maddi olmayan öğelerin yanında emeğin varlığını da içinde barındırır.

Aynı işverene ait iki üretim birimi aynı teknik amacı elde etmek için örğütlenmişse yahut bu yerlerde aynı teknik amacın farklı üretim amaçları gerçekleşiyorsa amaçta birlik sağlanmıştır.

Farklı üretim birimlerinin tek bir işyeri sayılması için aynı arazi sınırları içinde bulunmaları gerekmemektedir. Fakat birimler arasındaki uzaklık işlerin tek elden yürütümünü engelleyecek boyutta olmamalı çünkü farklı birimler arasında amaçta birlik bulunsa dahi yönetimde birliğin sağlanmasının zorluğu tartışmasızdır.

Toplu İş Hukuku anlamında işyerinin işçilerin dayanışmadan kaynaklanan ortak menfatleri oluşmasına olanak sağlayan ve faaliyetlerini sürdürebileceği bir sürekliliğe sahip ve işverenede asıl işin girdiği iş kolunda sendikal muhatap yaratacak bir birim olması gerekmektedir. Alman ve Fransız Hukukunda işyerinin neresi olduğu ve sınırlarının belirlenmesi sosyal tarafların özerkliğine terk edilmiştir. Oysa hukukumuzda işyeri mutlak ve tartışmasız olarak kabul edilmektedir. İşyeri kavramı fonksiyonel bir kavramdır ( Doğan, Yenisey: sh 443,447). İşletme ise genel olarak iktisadi bir amacın gerçekleşmesi için aynı işverene ait birden fazla işyerinin örgütlenmesi ile oluşmuş bir ünite olarak tanımlanmaktadır. İşyerini işletmeden ayıran temel ölçütlerden biri izlenen amaçtır. İşletme mutlaka ekonomik bir amaç gütmesi gerekmez. İşyeri işletmenin genel olarak bağımsız bir bölümü olarak düşünülmesi gerekir. Ticaret Hukukundaki işletmeden farklı bir amaç gütmektedir. Çünkü ticari işletmelerde işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.

İşyeri ve işletme ayrımında organizasyon kavramıyla bir ayrıştırmaya gitmek de mümkün değildir. Çünkü işletmenin de işyerinin de aynı organizasyon içerisinde örgütlenmesi mümkündür. Ancak işletmenin işyerine göre büyüklüğü aynı şekilde organizasyondaki büyüklüğünü gerektireceği kaçınılmazdır. Öte yandan işverenin ötesinde işletmenin profesyonel bir yönetim kadrosu oluşturacağı da gerçektir.

Temel sorun 4857 Sayılı Yasadaki işyeri kavramının genişliğinin Toplu İş Hukukuna yansımamasıdır. İşletme ve işyeri ayrımının bu bağlamda sorun çıkarması kaçınılmazdır.

Özetleyecek olursak işyerindeki faaliyet hangi teknik amacı taşıyorsa asıl iş odur. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir. Mal ve hizmetler için yatırım araçları ve işçi sayısı bu konuda ölçüt olabilir. Ancak bir işyerinde başka bir işverene ait ayrı bir işkolunda faaliyet var ise ayrı iş kolundan söz edilebilir.

Tüzükteki 26 sıra numaralı “...” işkollu ve 28 sıra numaralı “Genel İşler ” işkollu’ na ilişkin düzenlemeler sebebi ile Belediyeler ve ... Bakanlığınca işletilen işyerleri, yukarıda belirlenen kriterlere tabi değildir.

Somut olayda ...’nın işkolu tespit kararında ... ... Devlet Hastanesi işyerlerinde temizlik işleri yapılması nedeniyle "işkolları Tüzüğü"nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İşkolları Tüzüğü 24 sıra numarasında “Sağlık” işkoluna giren “işler Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri.” olarak ve Tüzüğün 28 sıra numarasında “Genel İşler” işkoluna giren “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” olarak tanımlanmıştır.

Dava konusu uyuşmazlıkta mahkemece, ... ... Devlet Hastanesi ile ... Hizmetler Medikal Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ki Hizmet alım Sözleşmesi uyarınca yapılan işlerin, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılacak inceleme ile Tüzükte belirtilen işkollarından hangisine girdiğinin tespiti gerekirken, bu yönde inceleme yapmaksızın, ihale sözleşmesi uyarınca çalışan işçi sayısı, işçilerin isimleri ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işler tek tek belirlenmeden, yine ... ... Devlet Hastanesi işyerindeki ihale sözleşmesi dışında hastanenin kendi çalışanı olan temizlik personellerinin kaç kişi olduğu, hangi birimlerde çalıştıkları, hangi işleri yaptıkları tespit edilmeden, hastane temizlik işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabileceği, hastanenin kendi çalışanları ile hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışanların, yapılması gerekli olan Temizlik işlerini yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları, bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren ...ların neler olduğu ve bu işlere zaman kalıp kalmadığı, sağlık işkolundaki işlere ne kadar süre ayırdıkları, dolayısı ile ağırlıklı olarak zaman ayırdıkları işlerin neler olduğu, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı sağlık işkolundaki işlerde çalıştıkları, sağlık işkoluna giren işlerle ilgili verilen eğitim olup olmadığı veya bu işlerin temizlik işçileri tarafından yapılabilecek nitelikte olup olmadığı, bu işlerin yapılabilmesi için alınması gereken eğitimlerin neler olduğu, tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 2821 sayılı Kanunu'nun 60/2 maddesinde öngörülen ve bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri “ esas alınır . İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

Bundan başka 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesindeki "Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti... Bakanlığınca yapılır. ... Bakanlığı tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayınlar. Kararın yayınına müteakip ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede 15 gün içinde dava açabilirler." ifadesinde "ilgililer" sözcüğünden işveren ve o işkolunda kurulu bulunan sendikaların anlaşılması gerekir. Açılan dava ile işyerinin işkolu tespitinin değişmesi söz konusu olduğundan işveren ve işkolunda kurulu sendikalar itiraz hakkını kaybedecektir. Somut olayda olduğu gibi yapılan yargılama sonunda verilen karar aynı işkolunda faaliyet gösteren diğer sendikaları da ilgilendirdiğinden davaya bu sendikalarında dahil edilmesi gerekir. Davanın sadece Bakanlık aleyhine yürütülüp sonuçlandırılması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların davaya dahil edilerek gösterecekleri deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Dairemizin istikrar kazanan görüşü de bu doğrultudadır. (Y.9.H.D.’nin 16.6.2005 tarih ve 2005/16985E., 2005/21462 K.,Y.9.H.D.’nin 9.7.1997 tarih ve1997/12370E., 1997/14286 K.,)

F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 15.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.