Esas No: 2018/1840
Karar No: 2018/15980
Karar Tarihi: 19.09.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/1840 E.  ,  2018/15980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil, tapu iptal ve tescil, alacak davasının asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiş olup, hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.09.2018 ... günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı-karşı davacı ... vekili Av. Erkan Cırık geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Asıl davacı/karşı davalı vekili, vekil edeninin 147 parsel sayılı (yeni 148 ada 1 parsel) taşınmazın maliki olduğunu, davalının vekil edenine ait taşınmaza ağaç dikmek, mahsullerini toplamak ve vekil edeninin taşınmaza girmesini engellemek suretiyle taşınmazın tamamına müdahale ettiğini, ...... 1. Noterliği'nin 24/11/2012 tarih 16643 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya ihtar çekildiğini belirterek, davalının dava konusu taşınmaza müdahalesinin önlenmesine, taşınmazın satın alındığı 20/04/2011 tarihinden ihtar tarihi olan 24/12/2012 tarihine kadar geçen süredeki ecrimisil bedeli olan 5.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, taşınmaza yapılan yapılar, dikilen ağaçların kal'ine karar verilmesini istemiştir.

Asıl davalı/karşı davacı vekili, davacının dava konusu taşınmazı satın aldıktan sonra 3042 sayılı Kadastro Yasası'nın 22-A maddesi uyarınca yenileme kadastrosunun yapıldığını, dava konusu 147 parsel sayılı taşınmazın 148 ada 1 parsel numarasını aldığını, yenileme kadastrosunda sınırlama hatası yapıldığını ve tapulama harici olan vekil edeninin ...... bahçesinin bir bölümünün davacı adına tespit edilen 148 ada 1 parsel sınırları içerisinde kaldığını bu nedenle vekil edeninin dava konusu taşınmaza herhangi bir müdahalesinin olmadığını belirterek, müdahalenin önlenmesi davasının reddine, harcını yatırarak açtığı karşı davasında ise, belirttiği nedenlerle dava konusu 148 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile vekil edeninin müdahale ettiği iddia edilen ve vekil edeninin zilyetliği altında bulunan kısmı vekil edeni adına ayrı bir parsel olarak tapuya kayıt ve tesciline, tapu iptal ve tescili taleplerinin reddedilmesi halinde iyi niyetli ağaç sahibi olmaları nedeniyle ağaçların ve taşınmazın imar ihya bedeline karşılık 20.000,00 TL belirsiz alacağın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı/karşı davalı ...’in davasının kabulü ile; 148 ada 1 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından yapılan müdahelenin men'ine, taşınmaz üzerindeki davalıya ait toplam 95 adet ...... ağacından oluşan muhdesatın kal'ine, davacı/karşı davalı ...'in ecrimisil talebinin kabulü ile; taleple bağlı kalınarak 5.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı/karşı davacıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, davalı/karşı davacı ...'nun tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiş hüküm davalı/karşı davacı vekili tarafından duruşma talepli olarak temyiz edilmiştir.

Asıl dava tapulu taşınmaza el atmanın önlenmesi ve kal, karşı dava tapu iptal ve tescil, olmazsa ağaçların ve taşınmazın imar ihya bedeline karşılık tazminat isteminden ibarettir.

Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 147 parsel sayılı taşınmaza davacı/karşı davalı ...'in 20/04/2011 tarihinde satış yolu ile malik olduğu, 147 parsel sayılı taşınmazın ilk tesis kadastrosunun 1957 yılında yapıldığı, taşınmazda yenileme kadastrosu yapılarak 148 ada 1 parsel numarası ile davacı adına 12/08/2011 tarihinde tescil edildiği, davalı/karşı davacının iddiasının yenileme kadastrosu sırasında sınırlama hatası yapılarak kendisine ait olan dava konusu ...... ağaçlarının davacının taşınmazının sınırında kalması nedeniyle davacının taşınmazına haksız bir müdahalesinin olmadığının belirlenerek tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi olduğu, mahkemece mahallinde keşif yapıldığı ve keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda, 147 (148/1) parsel sayılı taşınmazın önceki poligonlara dayalı olarak ve zeminde ölçü yapmak sureti ile aplikasyonun yapılıp eski hudutlarının tespit edilebilme olanağının bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yapılan keşif ve bilirkişi sonucunda, müdahelenin men'ine, taşınmaz üzerindeki davalıya ait toplam 95 adet ...... ağacından oluşan muhdesatın kal'ine, davacı karşı davalı ...'in ecrimisil talebinin kabulüne, davalı karşı davacı ...'nun davasının reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki, uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yukarıda sözü edilen yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir.

Mahkemece, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, çekişmeli taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi fen bilirkişisinin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ... bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişisine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişisi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ... bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişisinden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Fen bilirkişisinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise çekişmeli taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişi haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Somut olayda, mahkemece, mahalinde 06/02/2014 tarihli yapılan keşfe iki fen ve bir ... bilirkişisi katılmış,yukarıda bahsedilen ilkeler ışığında bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

O halde, doğru sonuca ulaşılabilmesi için; önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmalı,davacının bayii ile davalının murisleri arasında görülen el atmanın önlenmesi davası sonucunda verilen kararlar incelenmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Hal böyle olunca; mahkemece, eksik araştırma ve inceleme sonucunda karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Davalı/karşı davacı vekilinin temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenle yerinde olduğundan kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nin 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 1.630,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davacı-karşı davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalı-karşı davacıya verilmesine,

bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nin 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, istek halinde peşin harcın temyiz edene iadesine, 19/09/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.