Esas No: 2017/3584
Karar No: 2018/498
Karar Tarihi: 08.02.2018

**19. Hukuk Dairesi         2017/3584 E.  ,  2018/498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... Seramik A.Ş. vekilince duruşmalı, davacı vekili ile davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Seramik Çanakkale Kalebodur …A.Ş. vekili Av. ... gelmiş, başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, davacının inşaat işlerinde kullanmak üzere inşaat malzemeleri satın aldığını, bu malzemelerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşıldığını, döşendiği yerde bombe, kabarma ve orantısızlık oluştuğunu, meydana gelen maddi zararı ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2007/406 d.iş dosyası ile tespit ettirdiklerini, davalının zararı ödemeye yanaşmadığını, bu nedenle tespit edilen zararın tahsili için takip başlattıklarını, davalı tarafça takibe itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı Kaleseramik …. A.Ş. vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece 31.12.2012 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dairemizin 15.04.2015 gün, 2014/17119 E.-2015/5459 K. sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, bozma ilamından sonra alınan 07.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının oluşan zararının 26.688,75 TL olduğunun bildirildiği, mezkur bilirkişi raporunun mahkemece hüküm kurmaya elverişli kabul edildiği, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dairemizin 15.04.2015 gün, 2014/17119 E.-2015/5459 K. sayılı bozma ilamında seramik imali işinden anlayan uzman bilirkişinin de içinde bulunduğu yeni bir heyetten rapor alınarak, dava konusu seramikler de incelettirilerek, ayıbın montaj hatasından mı, yoksa imalattan mı kaynaklandığının kesin olarak saptanması istenmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davacı vekili mahkemeye sunduğu dilekçede, dava konusu seramiklerin bulunamadığını beyan etmiştir. Bu beyan üzerine seramikler üzerinde fiziki inceleme yapılmadan, sulh hukuk mahkemesince yapılan delil tespitindeki saptamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır. Her ne kadar sulh hukuk mahkemesince delil tespiti yapılmış ise de, bu delil tespiti davalıların gıyabında yapılmıştır. Aynı zamanda davalılar iş bu tespit raporuna itiraz etmişlerdir. Bu sebeple sulh hukuk mahkemesince yapılan delil tespiti davalılar bakımından bağlayıcı kabul edilemez. Bu durumda davacı dosyadaki mevcut delillerle seramiklerdeki ayıbın imalattan kaynaklandığı hususunu ispat edememiştir. Öte yandan mahkemenin bilirkişi seçimine ilişkin oluşturduğu ara karardaki isim de el yazısı ile paraflanmadan değiştirilmiş olup, bu şekilde bir değişiklik yapılması da usul ve yasaya aykırıdır. Ancak bu husus eleştiri konusu olmakla birlikte, davacı tarafça dava konusu seramiklerin ibraz edilememiş olması karşısında, mahkemece dosyadaki deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekillerinin sair, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı Kale ... ... … A.Ş. yararına takdiren 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Kale ... ... ... A.Ş.’ye ödenmesine, peşin harcın istek halinde taraflara iadesine, 08/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.