Esas No: 2023/11762
Karar No: 2023/12386
Karar Tarihi: 05.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/11762 E.  ,  2023/12386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1036 E., 2023/1002 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/110 E., 2022/20 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... ve feri müdahil Kurum vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... ve feri müdahil Kurum vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı yönetimince idare ve temsil edilen apartmanda yaklaşık 2008 yılından beri ikamet ettiğini, aynı zamanda apartmanın temizlik işlerini de 2008-2013 yılları arasında kesintisiz olarak haftada 2 gün ve 2014 yılının başından itibaren de hafta da 1 gün olmak üzere kendisi yapmaktayken 27.12.2014 tarihinde apartman yönetimi tarafından işine haksız olarak son verildiğini, davacının 2008-2013 yılları arasında haftada 2 gün 2014 yılında ise haftada 1 gün olmak üzere çalışmaya devam ettiğini, işten son ayrılma tarihinde aldığı net ücret 2014 yılı içinde ayda 4 gün çalışması karşılığında aylık 100 TL aldığını, davacının bu çalışması esnasında işveren tarafından sigortası yapıldığını ve sigorta primlerinin ödendiğini, ancak emeklilik süresini öğrenmek için yatan sigorta primlerini kontrol ettiğinden sigorta kaydının olmadığını fark ettiğini, bu itibarla ... SGK'ya müracaat ettiğini ve yapılan inceleme neticesinde kendisinin haklı olduğunu, 2014 yılının 3. Ayı ile 10. Ayı arasındaki döneme ilişkin sigorta kaydının gerçekleştirildiği önceki dönem için mahkemeye başvurması gerektiğini, hem şifahi hem de yazılı olarak davacıya bildirildiğini, davacının 2008 yılı Ocak ayı ile 2014 yılı Mart ayına kadar sigortasız çalıştığını, ancak bu durumu davacısının sonradan öğrendiğini, bu durum davacının maddi kayba uğramasına neden olduğu gibi emeklilik işlemlerinin de gecikmesine sebep olduğunu, bu dönemlerdeki kesintisiz hizmetinin tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasını ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yüklenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili; davacının yaklaşık 2007 yılından beri Ocak sitesinde ikamet ettiğini, site içerisinde yaşadığı şahsi problemleri nedeniyle böyle bir iddia ortaya attığını, davacının sitede 2014 yılının 3. ayı ile 2014 yılının 10. ayına kadar hafta da bir gün çalıştığını, buna ilişkin sigorta primlerinin yatırıldığını, 2008-2014 yılları arasında kesintisiz çalıştığı iddialarının asılsız olduğunu, davacının çalıştığı dönem içinde apartman merdivenlerinin temizliği ile görevli olduğunu, işini özenle yerine getirmediğini, apartmanı temizlemede yetersiz kalması nedeniyle defalarca uyarıldığını, bu nedenle davacının işine son verildiğini, Ocak sitesinde davacının çalıştığı dönemde veya öncesinde kapıcı da dahil olmak üzere herhangi bir çalışan bulunmadığını, çöp atma ve diğer kapıcının yapacağı işleri site sakinlerinin kendilerinin yaptığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK vekili; sosyal güvenlik hakkının, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, bu konudaki araştırmanın titizlikle yapılması ve tereddüde yer vermeyecek kesin delillerle kanıtlanması gerektiğini, resmi kurum kayıtları karşısında, davacının çalışma iddialarının ancak eşdeğer belgelerle ispatlanması gerektiğini, tanık sözleriyle ispatına muvafakatlerinin olmadığını, belirtilen tüm açıklamalar neticesinde, söz konusu hüküm ve içtihatlar uyarınca müvekkil Kurumun yapmış olduğu tüm işlemlerin hukuka ve yasalara uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalılar cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu somut olayda, dosya kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; davacının davalıya ait işyerinde temizlik hizmetinde kısmi zamanlı olarak çalıştığı, davacının davalı işyerinde yaptığı apartman ortak alanlarının günlük temizlik faaliyetini periyodik olarak haftada 2 gün ve iki haftada bir gün olarak çevre alanı temizlik işlerini yaptığı ve bunun için bir günde 1,70 saatlik bir zaman harcadığı, daha sonra günlük çalışma saati olan 7,5 saat ile periyodik olarak haftada 2 gün çalıştığı, böylece her ay 4 hafta X 2 şer günden - 8 gün çalıştığının hesaplandığı, böylece çalışılan aylık toplam gün sayısı ile günlük çalışma saati olan 7,5 saatin çarpılıp aylık toplam çalışma süresi saat olarak hesaplanmış olup, sonrasında 63 üncü madde kapsamında bir günlük normal 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden, davacının aylık toplam çalışma saatini 7,5 saate böldüğümüzde aylık toplam çalışma süresini gün olarak hesaplanmış olunur.

Davacı dava dilekçesinde 2014 yılının başından itibaren haftada 1 gün olmak üzere söz konusu temizlik işlerini yaptığının beyanı üzerine 2014 yılına ait Ocak ve Şubat aylarında haftada 1 gün olmak üzere ayda 4 gün çalıştığı hesaplanmıştır.

Bütün bu açıklamalar ışığında davacının davalıya ait işyerinde 2008/Ocak-2014/Şubat tarihleri arasında asgari ücretle kısmi süreli sözleşme ile çalıştığı somut olarak tespit edilmiştir. Davacının davalıya ait işyerinde kısmi süreli olarak çalışmaları aşağıda Tablo-4'de gösterildiği şekilde hesaplarımıştır. Şöyle ki; davacı işçinin davalı ... işyerinde temizlik işçisi olarak 2008/Ocak-2014/Şubat tarihleri arasında kısmi zamanlı olarak asgari ücretle çalıştığı süreler 2008 yılında 24 gün, 2009 yılında 24 gün, 2010 yılında 24 gün, 2011 yılında 24 gün, 2012 yılında 24 gün, 2013 yılında 24 gün ve 2014 yılında 2 gün olmak üzere toplam 146 gün olarak hesaplanmış ve açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili; davacının yaklaşık 2007 yılından beri davalı sitede ikamet etmekte olduğunu, site içinde yaşadığı şahsi problemleri yüzünden bu haksız iddiayı ortaya attığını, sitede 2014 yılının 3. ayı ile 2014 yılının 10. ayına kadar haftada 1 gün olmak üzere çalıştığını, buna ilişkin sigorta primlerinin yatırıldığını, davacının 2008 yılı Ocak ayı ile 2014 yılı Mart ayına kadar kesintisiz çalıştığı iddiasının asılsız olduğunu, bu tarihler arasında sitede herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, davacının işe başladığı 2014 yılından önce apartmanın temizliğinin site sakinlerinin kendileri tarafından yapıldığını, sitede davacının çalıştığı dönemde veya öncesinde kapıcı da dahil olmak üzere herhangi bir çalışan bulunmadığını, çöp atma ve diğer kapıcının yapacağı işleri site sakinlerinin kendilerinin yerine getirdiğini, davacının çalıştığı dönem içinde apartman merdivenlerinin temizliği ile görevli olduğunu, işini özenle yerine getirmemesi, apartmanı temizlemede yetersiz kalması nedeniyle defalarca uyarıldığını, ayrıca daha önce gürültü yapması nedeniyle site sakinlerince polise şikayet edildiğini ancak bu şekilde davranmaya devam ettiğini, yine davacının daha önce kocasını bıçaklamış olduğunu bu nedenle hakkında adli soruşturma başlatıdığını, bu nedenlerle davacının işine son verilmesinin zaruri bir hal aldığını ve 2014 yılının 12. ayında işine son verildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte dinlenen tanık beyanlarının da davacının iddiasının asılsız ve çelişkili olduğunu gösterdiğini, davacının 2014 yılının 3. ayı ile 2014 yılının 10. ayı arasında sigorta kaydının bulunduğu da düşünüldüğünde mahkemece verilen karar ile davacının yaklaşık 7 yıl kadar davalı site nezdinde çalıştığının kabul edildiğini, oysa ki davacı tanıkları da dahil olmak üzere tanıkların tamamının davacının yaklaşık 4 veya 5 yıl kadar çalıştığını beyan ettiklerini, davacının ilk işe başladığı tarihin 01.02.2008 tarihi olduğunu kesin olarak işaret edebilecek, şüphe içermeyen herhangi bir delil bulunmamasına rağmen davacının bu tarihten itibaren hizmeti bulunduğu kabulünün mümkün olmadığını belirterek;

Feri Müdahil SGK vekili; mahkeme tarafından kurulan hükmün; ilgili dosya kapsamı ve maddi delillerle çelişen yanılgılara ve eksik incelemeye dayandığını, hizmet tespiti davalarının yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un 79/8 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 maddeleri olduğunu, konuya ilişkin Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin emsal kararlarında açıkça belirtildiği üzere, bu tür davalar kamu düzenini ilgilendirdiğinden, işverenin kabulünün tek başına hukuki sonuç doğurmayacağını, bu itibarla; davacının çalıştığını iddia ettiği hizmete ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yada çalıştığının kurumca tespit edilip edilmediği, hizmetin geçtiği iddia edilen yıllarda iş yerinin gerçekten var olup olmadığı, 506 sayılı Kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı hususlarının kurumdan, Ticaret Odasından ve Vergi Dairesinden sorulmasını, davacının çalıştığı iddia edilen yıllara ait iş yeri kayıtları ve ücret tediye bordroları celp edilerek, davacının bu iş yerinde çalıştığını gösterir kayıt ve belgelerin bulunup bulunmadığının araştırılmasını, böylece çalışma iddiasının öncelikle belge ve kayıtlarla tespit edilmesini, iddianın sadece tanık beyanlarına dayandırılması durumunda, çalışmanın konusu, çalışmanın sürekli mi, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken, bunların inandırıcılığı üzerinde durulmasını, verdikleri bilgilere nasıl vakıf olduklarının düşünülmesini ve tanıkların buna göre ifadelerinin alınmasını, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanların kontrol edilmesini, gerekiyorsa keşif yapılmak suretiyle, iş yerinin müdür, şef, ustabaşı, postabaşı ve diğer çalışanları ile, iş yerine komşu iş yerlerinde bu yeri iyi bilen ve tanıyanların dahi resen dinlenerek tanık beyanlarının sağlıklı olup olmadığının denetlenmesini ve çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak bir biçimde belirlenmesini, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 06.05.2004 tarih 2004/1200 Esas ve 2004/4583 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; tespiti istenilen sürelerle ilgili Kuruma verilmiş dönem bordroları yok ise bu durumda bordro tanığının bulunması mümkün olmadığından, bu sürelerde davacının çalıştığı iddia ettiği iş yerine komşu olan iş yerleri, belediye, emniyet veya jandarma vasıtasıyla saptanması, saptanan bu iş yerlerinin kayıtlarına geçmiş kişilerin, başka bir anlatımla Sosyal Güvenlik Kurumunda kayıtları olan komşu iş yeri sahiplerinin veya çalışanlarının bilgilerine başvurularak ve tüm deliller toplandıktan sonra bu deliller takdir edilerek sonuca göre karar verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 01.01.2008-18.03.2014 tarihleri arasında davalı işverene ait apartmanda temizlik görevlisi olarak geçen sigortalı çalışmalarının tespitini talep ettiği, davacı, davalı ve kamu tanıklarınca çalışmanın doğrulandığı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) belirlenen gün sayısının dosya kapsamıyla uyumlu olduğu, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf itirazları yerinde görülmemiş, davalı ve feri müdahilin istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

3.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu madde hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı ... ve feri müdahil kurum vekillerinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler ve dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıdaki yazılı temyiz harcının ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.