Esas No: 2019/1134
Karar No: 2019/3731
Karar Tarihi: 14.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1134 E.  ,  2019/3731 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; 06.08.2012 tarihinde davalı işyerinde “Uğur Dershanesi”nin ... Şubesinde fizik öğretmeni olarak 2012- 2013 eğitim-öğretim yılında 06.08.2012 - 23.06.2012 tarihlerinde 2.100,00 TL. ücret karşılığında görev yapmak üzere anlaştıklarını, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi bitmeden 01.06.2012 tarihinde 2013 - 2014 eğitim - öğretim yılına ilişkin 01.08.2013 - 01.07.2014 tarihlerinde aylık 2.400.00 TL. ücret karşılığında çalışmak üzere anlaşıldığını, taraflar arasında yapılan 2013 - 2014 iş sözleşmesinin bir suretini vermekten davalı tarafın imtina ettiğini, ücretinin bir kısmının elden diğer kısmının bankaya yatırıldığını, 2012 -2013 eğitim öğretim dönemi içerisinde, Salı, Çarşamba, Perşembe günleri 09.00 - 19.00 arasında, Cumartesi - Pazar günleri 08.30 - 19.00 arasında Cuma günü öğleden sonra çalışmış olduğunu, 14.11.2013 tarihinde dershane kurucusu ...’nin davacıya gelerek görevine son vermiş olduğunu, kendisinin istifa etmesi için ısrarlı tavırların izlenmiş olduğunu, davalı tarafça davacıya karşı yıldırma politikasının izlendiğini, davacı işyerine gittiğinde davalı işyerinin güvenlik görevlileri tarafından işyerine alınmadığını, davalı işveren, davacıya ...Noterliği 25.11.2013 tarih ve 33317 yevmiye numarası ile 15.11.2013 - 19.11.2013 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği iddia edilerek ihtarname ile haklı neden olmaksızın hizmet sözleşmesinin feshetmiş olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bakiye süre ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı; davacının fizik öğretmeni olarak çalıştığını, şirket yöneticisi ve mesai arkadaşlarına karşı hakaret edici davranışlarda bulunduğunu, davacının istifa edeceği beyanı dikkate alınarak ve dershanedeki fizik derslerinin boş geçmemesi için yeni fizik öğretmeni alındığını, davalı işyerinin diğer şubesinde ihtiyaç üzerine davacının başka bir şubeye gönderilmek istendiğini, davacının 15-16-17-18/11/2013 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işyerine gelmediğini, davalı tarafından devamsızlık tutanaklarının tutulduğunu, davacı ile davalı taraf arasında yapılan iş sözleşmesinin Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bildirildiğini, davacının da bu durumdan haberdar olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 03.11.2016 gün ve ... E. 2016/ 19123 K. sayılı ilamı ile özet ve sonuç olarak;

"2...Somut uyuşmazlıkta; fizik öğretmeni olan davacı işçinin, davalı işyerinde 06.08.2012-01.07.2014 tarihleri arasında yenilenen 1 yıl süreli sözleşmeler ile çalıştığı sabittir. Buna göre ilk sözleşme asgari süreli olup, sonradan imzalanan sözleşme iş sözleşmesini belirli hale getirmeyecektir. Taraflar arasında iş sözleşmesi belirsiz süreli hale gelmiştir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davacı belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığından bakiye süre ücretine hak kazanamaz. Davacının bakiye süre ücret alacağının reddi gerekirken, kabulü hatalıdır.

3- "Davacının hizmet akdinin 14/11/2013 tarihinde sona ermesine ve davacının da bu tarihe göre talepte bulunmasına rağmen hesaba esas kıdem süresinin 16/12/2013 tarihine göre belirlenmesi ve buna göre fazla hesaplama yapılması ve davacının alacaklarının bu tarihe göre hesaplanıp hüküm altına alınması, HMK.nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırı olduğu..." gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyularak toplanan kanıtlar ve ek bilirkişi raporuna dayanılarak kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, bozma kararı doğrultusunda davacının bakiye süre ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

İkinci karar da yine davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 03.05.2018 gün ve 2018/3922 E. 2018/9758 K. sayılı ilamı ile;

"1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığı ve davacı işçinin, ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususları, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dairemizin 2014 yılından sonraki uygulamalarında; 5580 sayılı yasa kapsamındaki eğitim personeli için en az bir takvim yılı içi yazılı sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim yılı devam ettiğinde eğitim personeli ile yasadan kaynaklanan yeni bir asgari süreli sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim ve öğretim devam ederken, takvim yılı içinde ayrılan öğretmen yerine kalan süre için belirli süreli iş sözleşme yapılması olanağı vardır. Bu bir objektif neden kabul edilebilir. Ancak eğitim ve öğretim başına asgari süreli sözleşme yapıldıktan sonra eğitim ve öğretim devam ettiği için belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için esaslı ve yenilenmesi içinde objektif neden olmadığı sürece eğitim personeli il yapılan sözleşmenin asgari süreli olarak kabul edilmekte ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği kabul edilmekteydi.

Ancak; 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 23.02.2018 tarih, ... Esas - 2018/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında da " 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışanların iş sözleşmelerinin üst üste yenilense dahi yasadan kaynaklandığı ve belirli süreli iş sözleşmesi olması özelliğini koruduğu, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklarına" karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı“ hükmünü içermektedir.

Her ne kadar Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 06.10.2016 gün ve 2016/29113 E. 2016/17494 K. Sayılı ilamı ile "...davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesi gerektiği.." gerekçesi ile bozulmuş ve Mahkemece bozmaya uyulması sonucunda davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuş ise de Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun " İçtihatları Birleştirme Kararları " usuli kazanılmış hakkın istisnası olduğundan, bozma ile usuli kazanılmış hak oluşmadığı kabul edilmek zorunda kalınmıştır.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışanların iş sözleşmelerinin üst üste yenilense dahi yasadan kaynaklandığı ve belirli süreli iş sözleşmesi olması özelliğini koruduğu, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklarına ilişkin Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 23.02.2018 tarih, 2017/1 Esas – 2018/2 sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalıya ait özel öğretim kurumunda, takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri ile öğretmen olarak çalışmıştır. Yukarıda ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere davacının iş sözleşmesi kanun gereği belirli süreli olduğundan, ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile ikinci kez bozulmuştur.

Mahkemece ikinci bozma kararına uyularak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Her ne kadar, mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 03.11.2016 gün ve 2015/ 5230 E. 2016/ 19123 K. sayılı ilamı ile “…davacının bakiye süre ücret alacağının reddi gerektiği…” gerekçeleriyle bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyulması sonucunda davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuş ise de, YİBK Genel Kurulu’nun içtihadı birleştirme kararları, “usuli kazanılmış hakkın” istisnası olduğundan, bozma ile davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmadığı kabul edilmek zorunda kalınmıştır.

Keza, mahkemenin ilk bozma sonrasında verdiği kararda bozmaya uyarak davacının bakiye süre ücret alacağı talebinin reddine karar vermesi bozmaya uygun olsa da, yukarıda izah edildiği üzere, YİBK Genel Kurulu’nun 23/02/2018 gün ve 2017/1 E., 2018/2 K. Sayılı kararı karşısında usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinden, Dairemizce 03/05/2018 gün, 2018/3922 E., 2018/9758 K. Sayılı ilam ile YİBK’ye uygun olarak, ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ise de, bu kararda maddi hata yapılarak bozma ilamına davalının fesihte haksız oluşu karşısında ve yine YİBK uyarınca bakiye süre ücretinin hüküm altına alınması gerektiğinin yazılması unutulmuştur.

Sonuç olarak; anılan YİBK, her iki taraf için de usuli kazanılmış hakkın istisnası olup davacının davalı işyerinde belirli süreli iş akdiyle çalıştığı ve işverenin feshinin haksız olduğunun anlaşılmasına göre, ilk kararı temyize getiren davalı, akit belirli süreli olduğundan ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği hususunda ve hüküm altına alınan bakiye süre ücret alacağının 6098 sayılı TBK 438/2. Maddesine göre indirime tabi tutulması gerektiği hususunda haklıdır.

İkinci ve üçüncü kararları temyiz eden davacı ise, bakiye süre ücret alacağına hak kazanacağı hususunda haklıdır.

Netice itibariyle; mahkemece davacının kıdem tazminatı ve bakiye süre ücret alacağının 6098 sayılı TBK'nun 438/2. maddesine göre takdiri indirime tabi tutularak kabulü, ihbar tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.