Esas No: 2017/7400
Karar No: 2017/19709
Karar Tarihi: 04.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7400 E.  ,  2017/19709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/06/2009-16/04/2014 tarihleri arasında davalı şirkete ait otelde kat görevlisi olarak ve en son 850,00 TL net ücretle, resmi tatil ve dini bayramlar dahil haftanın 7 günü 07:30 ila 20:30 saatleri arasında çalıştığını ve iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini ancak davalı işveren ödenmesi gereken tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde sezonluk çalıştığını, 17/04/2014 tarihinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işyerini terk etmesi ve 21/04/2014 tarihinde de başka bir işyerinde çalışmaya başladığının tespit edilmesi üzerine iş akdinin 24/04/2014 tarihi itibariyle sonlandırıldığını, davacının devamsızlık suretiyle iş akdini sonlandırması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı ile diğer işçilik alacaklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna ve davalı işveren tarafından davacıya mazereti olup olmadığı hususu sorulmadığı gibi fesih ihtarnamesi de yollanmadığından tutanakların hangi tarihte düzenlenmiş olduğu ve samimi olup olmadığı hususlarının denetlenemediği ve çalışma hakkı Anayasal bir hak olup davacının 21.04.2014 tarihinde başka bir işyerinde çalışmaya başlaması tek başına feshin haklı nedene dayandığını ispata yeterli olmadığı gerekçesine dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, müvekkilinin sebep gösterilmeden işten çıkartıldığını ileri sürmüş, davalı vekili ise, davacının devamsızlık yaptığını savunmuştur.

Fesih tarihinde davalı işyerinde çalışan davacı tanığı Hamide “davacının işten çıkarıldığını duydum, sebebini bilmiyorum” şeklinde; fesih tarihinde davalı işyerinde çalışmayan davacı tanığı Emine ise, “davacı bana işten çıkartıldığını söyledi, sebebini bilmiyorum” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Davalı tarafın dosyaya ibraz ettiği devamsızlık tutanaklarında imzası olan davalı tanığı ... ise “… davacının iş akdi 2013 yılı sezon sonunda askıya alınmıştı, bir sonraki sezon başında Nisan ayında otelde 10-15 gün kadar çalıştı, davacı 2014 yılı sezonunda otelimizin ek binasında çalışacaktı, kendisine bu durum bildirilmişti, kabul etmişti ancak 10-15 gün çalıştıktan sonra ilk çalıştığı binaya geçmek istediğini söylemişti, yönetim öncelikle eski personeli ilk binada çalıştırmak istiyordu, eğer eleman ihtiyacı olursa davacıyı ilk binaya alabileceklerini söylemişlerdi, davacı ek binada çalışmak istemediği için işi bıraktı…” yönünde; yine devamsızlık tutanaklarında imzası olan ... ise; “… 2014 yılı Nisan ayında çağrılması üzerine sezon başında çalışmaya başladı, 15-20 gün kadar çalıştı, davacı 2014 yılı sezonunda otelimizin ek binasında çalışacaktı kendisine bu durum bildirilmişti, kabul etmişti ancak 10-15 gün çalıştıktan sonra ilk çalıştığı binaya geçmek istediğini söylemişti, yönetim öncelikle eski personeli ilk binada çalıştırmak istiyordu, eğer eleman ihtiyacı olursa davacıyı ilk binaya alabileceklerini söylemişlerdi, davacı ek binada çalışmak istemediği için işi bıraktı, ek binanın inşaatı bitmişti, ancak müşteri yoktu, davacı burada yine kat görevlisi olarak çalışacaktı ancak 10-15 gün temizlik işlerinde çalıştırıldı, bu dönemde ana binada da müşteriler yoktu, ana binadaki kat görevlileri de bu süre boyunca temizlik işlerinde çalıştırılmışlardır, ek bina için iki kişi kat görevlisi olarak görevlendirilmiştir ancak ihtiyaç olduğunda biz de yardım ediyorduk, davacı ana binaya geçme talebinde bulunduğunda yüksek sezonda eleman ihtiyacı olduğunda kendisinin alınacağı söylenmişti…” yönünde beyanda bulunmuşlardır.

Diğer taraftan SGK kayıtlarından, davacının 2014 yılı sezonunda, 02/04/2014 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı, 03/05/2014 tarihinde ise 24/04/2014 tarihi itibariyle çıkışının verildiği, 21/04/2014 tarihinde ise dava dışı başka bir işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar mahkemece, davalının devamsızlık için mazeretinin olup olmadığının sorulmaması ve fesih ihtarnamesinin gönderilmemesi nedeniyle davacının 21/04/2014 tarihinde başka bir işyerinde çalışmaya başlamasının tek başına feshin haklı nedene dayandığının ispata yeterli olmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminat talepleri kabul edilmiş ise de, haklı nedenle fesihte, yazılı bildirim zorunlu olmadığı gibi davalı tarafın ibraz ettiği devamsızlık tutanakları, davalı tanıklarının beyanları ve bu tanıkların beyanları ile uyumlu olan SGK kayıtlarıyla doğrulanıp, devamsızlık ispatlanmıştır. Bundan başka, davacı tarafından devamsızlığın geçerli bir mazerete dayandığı yada iş akdinin eylemli bir şekilde ve haklı nedene dayalı olarak kendisi tarafından feshedildiğine dair bir iddia da ileri sürülüp buna ilişkin herhangi bir delil ortaya konulup ispatlanmamıştır. Bu durum karşısında, mahkemece iş sözleşmesinin işverence devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- HMK’nun 297/2. maddesi gereğince, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Mahkemece infazda tereddüt uyandıracak şekilde, hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa bürüt mü olduğunun hükümde gösterilmemesi HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olup, bir başka bozma nedenidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.