Esas No: 2017/32243
Karar No: 2017/10424
Karar Tarihi: 08.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/32243 E.  ,  2017/10424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli sebep olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat ve alacaklarının belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebi ile haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, feshin haklı yada geçerli sebebe dayandığı davalı tarafından ispat edilemediğinden davacının işe iadesine ilişkin verilen karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 10.10.2016 tarih, 2016/18542 esas, 2016/23000 karar sayılı kararı ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacı için TİS'te belirtilen fesih şartlarının gerçekleşmediği, kadın işçinin evlilik ve sağlık nedeni ile raporlu ve izinli olduğu günlerin fesihte etkili olduğu, davacıya evlilikten sonra eşinin yerleşim yeri olan Gevaş'a görevlendirme teklif edilebileceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, devamsızlık sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda, davalı işyerinde fesih tarihinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin Ek-2. maddesinde, herhangi bir tatil gününü takip eden iki işgünü veya ardı ardına üç işgünü işe gelmemek ihraç gerekçesi olarak belirtilmiştir.

55/B maddesinde ise, "İşten çıkarma hallerinde disiplin kurulu kararının işveren vekiline verildiği tarih İş Kanunu 26. maddesinde bahse konu olan 6 işgününün başlangıç tarihidir," düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi, 06 ve 07 Ağustos 2015 ile 07 Eylül 2015 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gitmediği, bunun dışında 01-02-03-04-06 Temmuz 2015, tarihlerinde (Temmuz ayında 5gün), 08.08.2015 tarihinde bir gün ve 04.09.2015 tarihinde bir gün olmak üzere toplam 10 gün mazeretsiz olarak işe gelmediği belirtilerek İş Kanunu 25/2-g ve TİS Ek 2/ 1. maddesi gereğince haklı sebeple feshedilmiştir.

Fesih gerekçesi yapılan Temmuz ayı içerisindeki birkısım günlerde davacının işyerinde çalıştığına ilişkin kayıtlar ile 04.09.2015 günü için sağlık raporu dosyaya sunulmuştur.

Davacının 06-07-08 Ağustos 2015 tarihlerinde işe devam etmediği her iki tarafın kabulündedir. Davacı, 06-07 Ağustos tarihlerinde yol güvenliği nedeni ile işe gidemediğini ve sözlü olarak izin aldığını belirtmişse de dosya kapsamına göre anılan tarihlerdeki devamsızlığına ilişkin davalı işverene mazeret bildirildiğine dair delil sunulmamıştır. Fesih için TİS Ek-2. maddesinde belirtilen ardı ardına üç işgünü işe gitmeme koşulu oluşmuştur. Ancak feshe ilişkin 29.09.2015 tarihli disiplin kurulu kararı davalı şirket müdürü tarafından aynı tarihte onaylanmış, fesih bildirimi davacıya 09.10.2015 te tebliğ edilmiştir. Bu durumda TİS 55/B maddesi gereğince disiplin kurulu kararının işveren vekiline verildiği tarihten itibaren başlayan, İş Kanunu 26. maddesinde düzenlenen 6 günlük sürenin geçirildiği anlaşılmaktadır. Bu gerekçe ile yapılan fesih haklı nedene dayanmasa da geçerli feshin koşullarını taşımaktadır. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 31,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 26,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi gereğince 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,

6-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 08.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.