Esas No: 2021/3490
Karar No: 2021/14278
Karar Tarihi: 16.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3490 E.  ,  2021/14278 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No : 2021/105-2021/220

İlk Derece

Mahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi

Dava, sigorta primine esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı asil, Mayıs 2000-10 Eylül 2012 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, gerçek maaşının asgari ücretin en az iki katı hatta daha da üzerinde olmasına rağmen sigorta primlerinin asgari ücretten yatırıldığını, maaşının asgari ücret kısmını bankadan, üzerini ise elden aldığını ileri sürerek, prim farklarının davalı şirketçe ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 08.03.2018 günlü celsede; işyerinde en son 1.400,00 TL net ücret aldığını, 2005 yılında ise 1.000,00 TL ücret aldığını, ödemenin önceki yıllarda elden, banka zorunluluğu geldiğinde ise asgari ücretin bankadan, kalan kısmının elden ödendiğini, çalıştığı süre boyunca asgari ücretle hiç çalışmadığını beyan ederek, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı işveren vekili, hak düşürücü süreden davanın reddinin gerektiğini, davacının çalıştığı süre boyunca hizmetlerinin Kuruma eksiksiz bildirildiğini ve primlerinin ödendiğini, davacının asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarının işyerinde elden ödeme yapıldığı iddiasını doğruladığı, kıdem tazminatı bordrosunda davacının son brüt ücretinin 1.803,88 TL olarak belirtildiği, TUİK kayıtlarında tespit edilen ücretin, davacının kıdem tazminatı bordrosunda yazılı tutardan yüksek olduğu, yazılı delil niteliğinde olan kıdem tazminatı bordrosu kaydına geçen tutarın davacının son ücreti olduğu gerekçeleriyle, davanın kabulü ile; davacının davalı işyerindeki çalışmalarının asgari ücretin 1,4164 katı ile gerçekleştiğinin tespitine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Dosya kapsamı, delil durumu itibariyle, ... 2. İş Mahkemesinin 2017/278 Esas 2020/135 Karar sayılı kararında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekili, emsal ücret araştırması ve TUİK kayıtları ile tüm hizmet dönemi yönünden belirlenen oran üzerinden sigorta primine esas kazançların tespitinin mümkün olmadığını belirterek, hukuka aykırı verilen kararın bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili, gerçek ücretin tespitinin kamu düzeni ilişkin olduğundan bahisle eksiksiz ve hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiğini belirterek, usul ve yasaya aykırı verilen kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu eldeki davada; emsal ücret araştırması, tanık beyanları ve kıdem tazminat bordrosu esas alınarak, davacının davalı işyerinde asgari ücretin 1.4164 katı ile çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, dosyada mevcut davacı imzalı ve imzaya itiraz edilmeyen ücret bordrolarının varlığı karşısında, davacıya yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması isabetsizdir.

Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. Maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 16/11/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.