Esas No: 2016/8646
Karar No: 2016/15272
Karar Tarihi: 29.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/8646 E.  ,  2016/15272 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, hiç bir gerekçe gösterilmeden 18.03.2015 tarihinde sözlü ve eylemsel olarak iş akdinin feshedildiğini, yapılan feshin haksız olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, fesih tarihinin 18.03.2015 olmadığını, devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, devamsızlık tutanakları ve ihtarname bulunduğunu, davacıya mazeretini bildirmesi için 2 günlük süre verilerek ihtar çekildiğini, davacının mazeretini bildirmek yerine kötüniyetli olarak ihtarın ulaşma gününde dava açtığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının avukatına verdiği vekaletin tarihinin 18.03.2015 dava tarihinin ise 30.03.2015 olduğu, devamsızlık tutanaklarının her zaman düzenlenmesi mümkün belgeler olduğu, davacının avukatına vekalet verdiği tarihi ve hakkındaki devamsızlık tutanaklarının tarihi birlikte değerlendirildiğinde tutanakların fiili fesihten sonra düzenlendiği kanaatine varıldığı, ayrıca davacının... kayıtlarındaki işten çıkış tarihinin kuruma 08.04.2015 olarak bildirildiği, bunun da savunmayla çeliştiği, bu şekilde belirtilen fesih sebeplerinin geçerli olduğunun ispatının davalı işverene düştüğü, fesih nedeni olarak bildirilmeyen başkaca hususların ileri sürülemeyeceği, iş akdinin feshine son çare olarak başvurulduğu yönünde her hangi bir bilgi ve belge de sunulmamış olduğu ve yapılan feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davacı hakkında 17-18-19-20 Mart 2015 tarihlerinde devamsızlık tutanağı tutulduğu, davacının devamsızlığın ikinci günü 18.03.2015 tarihinde avukatına vekalet verdiği, davalı işverenin davacıya 24.03.2015 tarihinde noterden fesih ihbarında bulunduğu, fesih bildiriminin davacıya 30.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacının da aynı tarihte davasını açtığı görülmektedir. Dosya arasında ... işten ayrılış bildirgesi bulunmadığından işten ayrılış kodu olarak hangi kodun bildirildiği anlaşılamamakta ise de, dosyada bulunan işten ayrılış sorgulama evrakına göre çıkış tarihinin 08.04.2015 olarak bildirildiği anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan Mart ayı ücret bordrosunda 16 günlük tahakkuk bulunmakta olup devamsızlık tutanakları ile uyumludur.

Davacı tanığı, davacıdan daha önce işten ayrılmış olup feshe dair bilgisi bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise yaşanan süreci doğruladıkları gibi devamsızlık öncesinde davacının tazminatlarını alarak işten ayrılmak istediği, kendi isteği ile ayrıldığında tazminat alamayacağını öğrendiğinde ise devamsızlık yapmaya başladığını beyan etmişlerdir.

24.03.2015 tarihli fesih bildiriminde, davacının 17.03.2015 ile 20.03.2015 tarihinden itibaren işyerine bilgi vermeksizin işine gelmediği, sözlü olarak devamsızlığına dair varsa yasal ve haklı sebeplerini 2 işgünü içerisinde bildirmesi istenildiği halde buna uymadığı, bu nedenlerle iş akdinin İK’nun 25/II-g bendi uyarınca feshedildiği belirtilmiştir.

Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının 17 Mart 2015 tarihinden itibaren işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işe gelmediğinin sabit olduğu, davacı her ne kadar fesih ihbarı kendisine ulaşmadan önceki bir tarihte(devamsızlığının ikinci gününde) avukatına vekalet vermiş ise de, iş akdinin 18.03.2015 tarihinde sözlü ve eylemsel olarak sonlandırıldığı yönündeki iddiasını ispatlayamadığı davalı işverenin haklı fesih iddiasını, devamsızlık olgusunu gerek tanık beyanları gerek devamsızlık tutanakları ile ispatladığı anlaşılmaktadır.

O halde, davalı işverenin davacının işe devamsızlığı nedeniyle yaptığı fesih haklı nedene dayanmakta olup mahkemece bu sebeple davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davacı tarafından açılan davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3- Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5- Davalı tarafça yapılan Yargıtay’a geliş-dönüş dahil toplam 39,40 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan ...’e göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7- Artan gider avansının ilgilisine iadesine,

8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 29/09/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.