Esas No: 2023/8413
Karar No: 2023/11211
Karar Tarihi: 14.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8413 E.  ,  2023/11211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/29 E., 2023/118 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen malullük aylığı tahsisi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı murisleri vekili ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... sicil no.lu SSK sigortalısı olduğunu, davacının askerlik borçlanması ve kısmen Denizli 1. İş Mahkemesinin 2005/538 E. sayılı kararı ile tespit edilen hizmetleriyle birlikte malul aylığı bağlanmasına yeterli miktarda sigortalı hizmetinin mevcut olduğunu, davacının 25.05.2011 tarihinde davalı Kuruma malulük aylığı bağlanması başvurusunda bulunduğunu, davalı Kurumun davacının Pamukkale Üniversitesi Eğitim ve Uygulama Hastanesine sevk ettiğini, SGK il Müdürlüğü 04.10.2011 tarih 16444750 varide sayılı yazısı ile ... Bölge Sağlık Kurulunun 28.09.2011 tarih ve 5534 sayılı Kararına göre davacının malullük başvurusunun reddedildiğini bildirdiğini, bu yazı üzerine davacının Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu Başkanlığına 19.10.2011 tarihli dilekçe ile itiraz ettiğini, Kurumca bu itirazının reddedildiğini, davacının 1952 doğumlu olduğunu, başvuru tarihi itibariyle 59 yaşında olduğunu, gözlerinden birinin hiç görmediğini, diğerinin ise çok az gördüğünü, ayrıca davacının işitme sorununun, kronik akciğer rahatsızlığı, nefes darlığı, kalp yetmezliği, romatizma ve eklem hastalıkları, sindirim sistemi yetmezliği gibi çalışmasına engel sağlık problemlerinin mevcut olduğunu, hali hazır durumu itibariyle çalışma gücünü kaybettiği ve malul sayılması gerektiğini ileri sürerek, davacının 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi uyarınca malul olduğunun tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline, davacıya ret cevabının verildiği 28.09.2011 tarihli kararı takip eden aybaşından geçerli olmak üzere malul aylığı bağlanması ve malul sayıldığı tarihten itibaren yasal süresinde ödenmeyen maluliyet maaşlarının davalı kurumca yasal faiziyle ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve 2012/56 - 2013/426 E.K. sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine Dairemizin 02.03.2015 tarih ve 2014/12142 - 2015/3551 E.K. sayılı ilamı ile; "..eldeki davada davacı, çalışma gücü kaybı oranının belirlenmesi ve buna göre maluliyet aylığı bağlanması isteminde bulunmuş olup, mahkemece yargılama sırasında alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 30.11.2012 tarihli raporunda davacının Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde birden fazla maluliyeti gerektirecek arızası olmakla birlikte, içlerinden bir tanesinin %60'ın üzerinde beden çalışma gücünü kaybettirecek düzeyde olmadığından, beden çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağına dair karar verildiği, aynı zamanda, iş kazası meslek hastalığı sigorta kollarında uygulanabilecek şekilde E cetveline göre %67 oranında meslekte kazanma gücü kaybının bulunduğunun belirtildiği, buna göre Adli Tıp raporunun malullük sigorta kolu bakımından verdiği kararın kendi içerisinde çeliştiği, davacının beden çalışma gücü oranı bakımından %60'ın altında olup olmadığı hususunda net bir açıklama içermediği anlaşıldığından, mahkemece yapılacak işin: 5510 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinde öngörülen prosedür uyarınca ve 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesi gereğince, öncelikle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan, davacıdaki hastalık ve arazların başvuru tarihinden (2011), 31.08.2013 tarihine kadar Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde; 01.09.2013 tarihi sonrası için Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde malûl sayılmayı gerektirecek derecede bulunup bulunmadığı, malûl ise, malûllük halinin hangi tarihte oluştuğuna dair rapor almak, iş bu rapora davacının itiraz etmesi halinde ise; Adli Tıp Kurumundan aynı şekilde alınacak raporla; bu raporun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan alınan rapora göre sigortalı lehine olması ve davalının itiraz etmesi halinde ise, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 15 inci maddesi kapsamında Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan aynı şekilde alınacak raporla itirazın değerlendirilmesini sağlayarak sonucuna göre karar vermek olduğu, yapılacak değerlendirmede, maluliyet başlangıç tarihi belirlendikten sonra, adı geçen tüzük ve yönetmelik hükümlerinde sigortalı lehine getirilen düzenlemeler var ise kuşkusuz bunların da dikkate alınması gerektiği" belirtilerek, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeye dayalı olarak verilen hüküm bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 14.11.2019 tarihli ve 2015/186 - 2019/267 E.K. sayılı kararı ile bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, sigortalı ...'in yargılama devam ederken 24.07.2018 tarihinde vefat ettiği, Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 27.08.2018 tarihli ve 2018/1244-2018/1169 E.K. sayılı veraset ilamına göre mirasçılarının çocukları ..., ... ve Filiz Kılıçoğlu olduğunun tespiti ile adı geçen mirasçıların davaya dahil edildiği, mirasçı davacılar vekilince maluliyetinin başlangıç oranının tespitinin belirlenmesinin istenmesi üzerine dosyanın yeniden Adli Tıp'a gönderildiği, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 14,10,2019 tarihli ve 17675 numaralı kararına göre, davacılar murisi ...'in 04/07/2018 tarihinde vefat ettiği bildirilen, ... oğlu 1952 doğumlu ...’in mevcut KOAH hastalığı nedeniyle 03.08.2013 tarihli, 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği O-1-B. maddesi gereğince çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)'ını kaybetmiş olduğu, malul sayılması gerektiği, mevcut belgelere göre; maluliyetinin Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 09.05.2018 tarih ve K673 no.lu sağlık kurul raporuna istinaden raporun düzenlendiği 09.05.2018 tarihinden başladığı, aynı yönetmeliğin 12-1-g maddesi kapsamında başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğuna oy birliği ile karar verildiği, bu durumda davaya konu olan dönemde ve davacılar murisinin davalı Kuruma başvurduğu tarih ve iptali istenen Kurum kararının tarihi olan 28.09.2011 tarihinde %60 oranında maluliyetinin bulunmadığı, o tarihte maluliyetinin başlamamış olduğu anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

C. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı mirasçıları vekili temyiz isteminde bulunması üzerine Dairemizin 12.10.2021 tarih ve 2019/7009 - 2021/12009 E.K. sayılı ilamı ile; "..mahkemece bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan yargılamada, bozma sonrasında Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınan 01.02.2018 tarihli raporda özetle, 2008 tarihli yönetmelik hükümlerine göre yapılan irdelemede, davacılar murisinin birden fazla arazı arasında bağlantı bulunmaksızın her birinin en az %60 oranının altında kalması nedeniyle malul sayılamayacağına dair karar verilmiş iken, 2013 tarihli Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinin irdelenmediği, ne var ki mahkemece bu yönün tamamlanması amacıyla yeniden dosyanın rapor alınması için gönderildiği fakat Adli Tıp 3. İhtisas kurulundan yeni alınan 14.10.2019 tarihli son rapor ile davacılar murisinin 2013 tarihli Maluliyet Tespit işlemleri çerçevesinde ve 09.05.2018 tarihi itibari ile malul olduğu belirtilmiş olduğu, anlaşılmakta olup, uyulan bozma ilamı kapsamında Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporları arasındaki bariz çelişkinin usulüne uygun şekilde ve 2013 tarihli yönetmelik hükümlerinin irdelenerek giderilemediği, diğer taraftan, davacılar murisinin alınan raporlar çerçevesinde talebinin 01.10.2011 tarihi itibari ile karşılanamadığı gerekçesi ile mahkemece, redde dair karar verilmiş ise de, yargılama aşamasında maluliyet aylığı tahsis şartlarının gerçekleşmiş olması halinde usul ekonomisi gereğince bu tarihe göre aylığa hak kazanıldığı, ne var ki, davadaki talebin tam olarak karşılanamamış olması nedeniyle verilecek hükmün kısmen kabul niteliğinde olduğu dikkate alınarak ve davacılar murisinin ölüm tarihine kadar aylığa hakkı olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gereğinin de gözetilmemesinin, usul ve yasaya aykırı olduğu, açıklanan nedenlerle, öncelikle 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesinde yer alan prosedürün tam olarak işletilmesi ile davacılar murisinin ilgili maluliyet yönetmelikleri ve bu arada 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Maluliyet ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği” hükümleri çerçevesinde tüm çelişkileri giderecek şekilde ve çalışma gücünün en az %60’ını kaybedip kaybetmediği hususu ve malul sayılıp sayılmayacağı, bu oranın varlığı halinde maluliyet başlangıç tarihinin tespit edilmesi ve sonucuna göre, infazı mümkün kılacak şekilde bir karar verilmesi gerektiği" belirtilerek hüküm bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 31.03.2023 tarihli ve 2022/29 - 2023/118 E.K. sayılı kararı ile; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, bozma ilamı doğrultusunda dosyanın ... Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Genel Kuruluna gönderildiği, Adli Tıp 2. Üst Kurulunun 26.01.2023 tarihli ve 273 sayılı raporu ile, 24.07.2018 tarihinde vefat ettiği bildirilen, ... oğlu 1952 doğumlu ...’in mevcut KOAH hastalığı nedeniyle; A-) 03.08.2013 tarihli, 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği O-1-B. maddesi gereğince çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)'ını kaybetmiş olduğu, malul sayılması gerektiği, B-) Mevcut belgelere göre; maluliyetinin Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 09.05.2018 tarih ve K673 nolu sağlık kurul raporuna istinaden raporun düzenlendiği 09.05.2018 tarihinden başladığı, C-) Aynı yönetmeliğin 12-1-g maddesi kapsamında başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğunun oy birliği ile mütalaa edildiği anlaşılmakla,

Davanın kısmen kabulüne;

1-Davacılar murisi ...'in 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi uyarınca en az %60 (yüzde altmış) oranında malul olduğunun tespitine. aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline,

2-Davacılar murisi ...'in maluliyetinin başlangıç tarihi olan 09.05.2018 tarihini takip eden aybaşı olan 01.06.2018 tarihinden ölüm tarihi olan 24.07.2018 tarihine kadar ödenmesi gereken maluliyet aylıklarının hesaplanarak davacı mirasçılarına veraset ilamındaki hisseleri oranında yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitine.

3-Fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ve davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili; bozma kararının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğini, Adli Tıp İkinci Üst Kurulunun 26.01.2023/273 karar no.lu raporunda davacılar murisi ...'in, 03.08.2013 tarihli Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği uyarınca çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmiş olduğu ve malul sayılması gerektiği belirtilmiş olmasına karşın; hükümde rapordaki bu tespit ile çelişkiye düşülerek davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, yargılama giderlerinde hesap hatası yapıldığını ve davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini belirterek, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK vekili; davanın tümden reddi gerektiği halde, kısmen kabulünün hatalı olduğunu belirterek, kararın temyizen bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, malullük aylığı tahsisine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin 7, 8, 9 uncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin 2 nci fıkrası, 5510 sayılı Kanun'un 25 inci, 26 ıncı ve 95 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

6100 sayılı HMK.'nın “yargılama giderlerine hükmedilmesi” başlığını taşıyan 332 nci maddesinde “yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği, yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümün hüküm altında gösterileceği” hüküm altına alınmıştır.

İnceleme konusu eldeki davada, 6100 sayılı HMK.'nın 332 nci maddesine aykırı şekilde, bozma sonrası davacılar tarafından yapılan bilirkişi ücreti de gözetilerek belirlenecek yargılama giderinden davalının sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken, hesaplama hatası sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun geçici 3 üncü maddesi atfı ile HUMK'un 438/7 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Mahkeme hükmünün 5 numaralı bendinin tamamen silinerek yerine, "davacı mirasçılar tarafından davanın başından beri posta, tebligat ve bilirkişi ücretleri olan 3.941,65 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 1.758,74 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı mirasçılara verilmesine, geri kalan kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına" yazılmasına ve hükmün bu biçimiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

14.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi