Esas No: 2013/1571
Karar No: 2013/5131
Karar Tarihi: 02.04.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/1571 E.  ,  2013/5131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.04.2010 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, tazminat isteminin kısmen kabulüne dair verilen 15.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı şirket vekili ile duruşmasız temyizi davalı ... Kooperatif vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18.12.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı şirket vekili Av. ... ile davalı ... Kooperatifi vekili Av. ... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Davacı, 25.04.2008 tarihli satış vaadi sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici ... Limited Şirketi’nin temlikine dayalı olarak dava konusu 633 ada 12 parsel numaralı taşınmazda 9/A blok, 11.kat, 61 ve 63 nolu meskenlerin tapu kayıtlarının iptali ile adına tescili ayrıca davalı yüklenici ... Ltd. Şti.’den toplam 13.000 TL kira kaybı, 10.000 TL otopark bedeli, 10.000 TL eksik iş bedeli ve 5.000 TL manevi tazminatın tahsili istemlerinde bulunmuştur.

Mahkemece; 10.635,67 TL kira bedeli, 300 TL eksik iş bedeli, 4.100 TL otopark bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Limited Şirketin'den alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin reddine, 633 ada 12 parselde 61 ve 63 nolu meskenlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... Limited Şirketi vekili ile davalı S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmesidir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın; temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin; temlik edenle, borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir.

Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden; davalı arsa sahibi S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi ile davalı yüklenici ... Limited Şirketi arasında 12.05.2006 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, yüklenicinin 633 adada yapacağı 7 ve 9 nolu bloklara karşılık, 9 nolu blokun tamamının yükleniciye, arsa sahibi tarafından bedel

olarak arsa payı karşılığı verilmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yine davalı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında Kasım 2007 tarihli “Ek İkinci Protokol” ve 15.02.2010 tarihli “Ek Üçüncü Protokol”lerin ayrıca arsa sahibi kooperatif ile arsa sahibi kooperatifin üst birliği S.S. ... Konut Yapı Kooperatifler Birliği ve davalı yüklenici arasında 18.08.2008 tarihli adi yazılı “Üçlü Protokol” başlıklı sözleşmelerin bulunduğu görülmektedir.

Somut olayda; yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediği anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece öncelikle yüklenicinin 12.05.2006 tarihli inşaat sözleşmesi ve ek protokoller gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği açıklığa kavuşturulmalı, bundan sonra davacının talepleri hakkında bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi vekili ile davalı ... Limited Şirketi vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hüküm BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatıranlara iadesine, 990 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı yüklenici şirket ve davalı arsa sahibi S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi'ne verilmesine, 02.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.