Esas No: 2021/9291
Karar No: 2021/16872
Karar Tarihi: 29.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/9291 E.  ,  2021/16872 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum, Davalı ... Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş, ... Turizm ve Yatırımcılık A.Ş vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda “Davacının her bir davalı tarafından kuruma bildirilen sürelerde prime esas kazanç tutarları eksik bildirildiğinin tespiti ile , (davalı Mensel jv .. A.Ş tarafından bildirilen 07/02/1995-10/07/1996 tarihleri arasında süre hariç olmak üzere)

1996-Ağustos – 2003/Aralık döneminde 1.000,00 dolar,

2004/Ocak - 2005/Kasım dönemlerinde 1.200,00 dolar,

2006/Şubat - 2006/Kasım dönemlerinde 1.500,00 dolar,

2006/Aralık - 2007 Eylül dönemlerinde 1.750,00 dolar

2007/Ekim -2008/Mayıs dönemlerinde 1.900,00 dolar

2008/Haziran –2009/Temmuz dönemlerinde 2.000,00 dolar

2009/Ağustos - Aralık döneminde 2.500,00 dolar olduğuna ve kurum kayıtlarının buna göre düzeltilmesi gerektiğine ve davalılar ... A.Ş. ,. .. A.Ş.‘nin kuruma bildirkitleri hizmet süresi kadar sorumlu olduklarının tespitine,.” şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

1- İnceleme konusu eldeki davada; davacı adına olan, İş Bankası... Şubesine ; “02/08/2001-2700 USD-...,

-12/12/2001-966 USD ...-Maaş

-03/09/2002-3190 USD-...

-07/05/2003-825 USD-Sasel A.Ş

-29/01/2004-1400 USD-Sasel A.Ş

-7/4/2004-1250 USD-Sasel A.Ş

-7/5/2004-3550 USD-Sasel A.Ş

-11/06/2004 1200 USD-Sasel A.Ş, -ücret

-10/08/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-09/09/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-21/10/2004-1000 USD-Sasel A.Ş-ücret ödemesi

-11/11/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-30/12/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-17/01/2005-1200 USD-Sasel A.Ş-maaş” şeklinde maaş, ücret ödemesi ve açıklama olmadan yapılan ödemeler ile,

Davacı adına Halkbankasına yatırılan,

“07/03/1997-... A.Ş-900 USD

-20/10/2000-... A.Ş-1200 USD

- 17/11/2000-... A.Ş-1200 USD

-15/12/2000-... A.Ş-1200 USD

-24/01/2001-... A.Ş-1200 USD

-27/02/2001-... A.Ş-1200 USD

-30/03/2001Urban A.Ş-1200 USD

-24/05/2001-... A.Ş-1200 USD

-25/07/2001-... A.Ş-1200 USD” açıklama olmaksızın yapılan ödemeler ile,

davacı adına bulunan Vakıfbank’a yatırılan;

“19/10/2009-2500 USD- havale Sasel A.Ş

-12/11/2009-2000 USD havale Sasel,

-11/12/2009 1400 USD Sasel havale,

-22/01/2010-1650 USD Sasel” Havele ödemelerin bulunduğu, Mahkemece de; Bu hesap hareketleri sonucu bildirim yapılan şirketlerden bildirilen prime esas kazançların asgari ücret üzerinden ve değişik miktarlarda olduğu, davacıya ait Halk Bankası Hesap hareketlerine göre ... Şirketi tarafından 1996-2001 döneminde 900-3500 USD arasında değişik miktarlarda ödemelerin yapıldığını, iş bankası kayıtlarına göre de 02/08/2001-11/02/2011 dönemini kapsayan ekstreye göre 2001-2002 arasında 994-3190 dolar arası ödemelerin yapıldığı ve sadece 994 dolar için maaş açıklamasının bulunduğu, 2003 mayıs ile 2005 ocak döneminde Sasel şirketi tarafından 825-3550 dolar arasında değişik miktarlarda ödemelerin yapıldığını sadece 11/06/2004 tarihinde yapılan 1200 dolarlık ödeme için maaş açıklamasının bulunduğu, diğer ödemeler için herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, Vakıfbank Şubesi hesap ektresine göre 26/11/2004-28/01/2010 dönemine göre 2004-2005 arasında 500-3500 dolar değişik miktarda yatırıldığı, 2005 yılında ... A.Ş tarafından aylık net 1200 dolar ödendiği, diğer ödemelerin kim tarafından niçin yatırıldığına ilişkin açıklama bulunmadığını, Sasel firması tarafından 2006/12 aydan itibaren aylık net 1750 dolar, 2007/11 aydan itibaren aylık net 1900 dolar 2008/6 aydan itibaren aylık net 2000 dolar 2009/8 aydan itibaren aylık net 2500 dolar ödeme yapıldığının tespit edildiğini, tüm tanık ifadeleri ile birlikte dosyada bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu, hizmet tespiti yönünden hukuki yarar bulunmadığı, ücret bordrolarının ibraz edilmediği, banka ekstrelerine göre değerlendirme yapılarak ücret hesaplamalarının yapıldığı ve bilirkişi raporundaki bu değerlendirmeler ile birlikte davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmış ise de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemenin davacı adına açılan hesaplara yatırılan ücretler yönünden ortalama yöntemini kabul ederek davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması hatalıdır. Davacı adına maaş ve ücret ödemesi olarak yapılan ödemelerin, ödemenin gerçekleştiği aylar itibariyle ve ilgili aya mal edilerek prime esas kazanca esas alınabileceği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozma nedenidir.

2- Öte yandan, davacının prime esas kazancına yönelik aylık net hükümde belirtilen miktarlarda USD ile çalıştığının tespitine dair karar verilmesi isabetsizdir. 4857 sayılı İş Kanunun 32.maddesinin 2.fıkrası irdelendiğinde;" (Değişik fıkra: 17/04/2008-5754 S.K./85.mad.) Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir." düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemece davacının aylık ücretinin ödeme günündeki rayice göre Türk Lirası üzerinden belirlenmesi gerekmektedir. Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise döviz üzerinden ücret tespiti yapılırken, 506 sayılı Kanunun 78/son kapsamında o dönemdeki prime esas kazanç tavanı göz önüne alınarak belirleme yapılacağı ve tavan sınırının aşılamayacağının gözetilmemesi bozma nedenidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar tesis edilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni sayılmıştır.

O hâlde, davalı Kurum, davalı ...Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş. ve... Turuzm ve Yatırımcılık A.Ş vekilleri bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılar ... Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş ve ... ve Yatırımcılık A.Ş’ye iadesine, 29/12/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.