Esas No: 2016/739
Karar No: 2019/10947
Karar Tarihi: 14.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/739 E.  ,  2019/10947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/10/2012-01/10/2013 tarihleri arasında çalıştığını, 45 dakika ara dinlenmesi kullanarak normal hafta tatili ve resmi tatil günlerinde 08,00-20,00 saatleri arasında çalıştığını, hiç tatil kullanmadığını, bu çalışma karşılığı fazla çalışma, hafta tatili, genel resmi tatil ve yıllık izin gibi yasal haklarının ödenmediğini, gerçekte çok daha fazla ücret almakta olduğu halde resmi kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiğini, Temmuz 2013 ayı sigorta prim 13 gün eksik yatırıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücret alacağı, resmi tatil ücret alacağı, hafta tatili çalışma ücret alacağı ve kötüniyet tazminatı alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalışırken istifa ederek ayrıldığını, davalı ile yönetim arasındaki hizmet sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona ermesi üzerine davacı dahil birlikte çalıştığı güvenlik personelinin bu yerdeki işlerine devam edeceğini, tüm işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fesih tarihi itibariyle asıl işveren site yönetiminde çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacı, dava dilekçesinde açıkça kötüniyet tazminatı talep etmiş olup, daha sonra duruşmaya katılan vekili bu talebin hatalı yazıldığını belirtip asıl talebin kıdem tazminatı olduğunu belirtmişse de davacı vekilinin bu şekilde açıklaması sonuca etkili değildir.Talebin bu şekilde değiştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davadan sonra ödenen kıdem tazminatı miktarı yönünden davacı lehine vekalet ücreti hükmedilip hükmedilmeyeceğinin mahkemece değerlendirilmemesinde usule aykırılık görülmemiştir.

2-Davacı her ne kadar kötüniyet tazminatı talep etmişse de işyerindeki kıdemi ve çalışan sayısı dikkate alındığında davacının iş güvencesi kapsamında olduğu bu nedenlerle kötüniyet tazminatı talep edemeyeceği anlaşıldığından mahkemece tek tek talepler yazılmadan tüm davanın reddinin kötü niyet tazminatı talebinin de reddini kapsadığı kabul edilerek kötüniyet tazminatının bu red kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

3-Davacı fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Bu ücret alacaklarının ispatı hususunda tanıklar dinlenmiş olup, davalı vekili tarafından da davacıya yapılan “maaş+mesai” ödemelerine ilişkin tediye makbuzları sunulmuştur.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda “tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının fazla çalışma, ulusal bayram, resmi ve genel tatil, hafta tatili çalışma karşılığı ücretlerini almış olduğu” şeklindeki yorum üzerine bu taleplerin mahkeme gerekçesine göre ödeme nedeniyle reddine karar verilmişse de bu sonuca ulaşılması hatalıdır.

a) Ulusal bayram, resmi ve genel tatil, hafta tatili çalışma ücreti alacağı talebi açısından;

Dosyadaki bilgilerden davacının ücretinin net 1.155,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu ücretin asgari ücret karşılığı bankaya yatırılmış,kalan kısmı ise fazla mesai ücret alacakları ile birlikte tediye makbuzu ile ödenmiştir.Tediye makbuzlarında ulusal bayram, resmi ve genel tatil, hafta tatili çalışma ücret alacaklarından söz edilmemektedir.Bu nedenlerle tediye makbuzlarının ulusal bayram, resmi ve genel tatil, hafta tatili çalışmalarını karşıladığı kabul edilemez.

Mahkemece yapılacak iş; tanık beyanları bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının varsa ispatladığı ulusal bayram, resmi ve genel tatil, hafta tatili alacaklarını hakkın özünü etkilemeyecek şekilde hastalık, mazeret, izin, gibi nedenlerle zaman zaman çalışma yapamaması ihtimali karşısında makul oranda bir takdiri indirim yapılarak hüküm altına almaktır.

b)Fazla mesai ücret alacağı talebi açısından ise;

Yine tanık beyanları bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının ispatladığı fazla mesailer belirlenip hesaplanıp yapılan hesaplamadan davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı sunduğu tarih içermeyen ve havale de taşımayan dilekçesinde kabul edildiği şekilde elden ödenen maaş kısmı düşülerek fazla mesai ücreti olarak kabul edilen,ödenen miktarlar takdiri indirim uygulanmadan fazla mesai ücret alacağından mahsup edilmeli bakiye kalan fazla mesai ücret alacağından hakkın özünü etkilemeyecek şekilde hastalık, mazeret, izin, gibi nedenlerle zaman zaman çalışma yapamaması ihtimali karşısında makul oranda bir takdiri indirim yapılarak karar verilmelidir.

Bu hesaplamalar için başka bir bilirkişiye başvurulmalıdır.

4-)Vekalet ücretinin vekil ile temsil edilen asil için takdir edilmesi gerekirken mahkemece vekalet ücretinin asil yerine vekil yararına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.