Esas No: 2013/6590
Karar No: 2013/23450
Karar Tarihi: 23.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6590 E.  ,  2013/23450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkili davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini,fazla mesai yaptığını,resmi bayramlarda çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve genel tatil alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,yazılı cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının 20/02/2007-17/09/2009 tarihleri arasında davalı işyerinde 2 yıl 6 ay 18 gün süre ile çalıştığı ve iş akdinin davalı tarafından fesh edildiği ve yargılamaya katılmayan davalı tarafın iş akdini haklı sebeple fesh ettiğini ispat edemediği,davacının davalı işyerinde 08,30-21,30 saatleri arasıdna çalıştığı ve fazla mesai yaptığı ,milli bayramlarda da çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda,davacı 1100,00 TL net ücret aldığını iddia etmiş,davalı asgari ücret ile çalıştığını savunarak davacı imzası bulunan bordrolar sunmuştur.Mahkemece davacı tanık anlatımları uyarınca davacının 1100,00 TL net ücretle çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücretinin tespit edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacı,iş bu dava ile birlikte işe iade talebinde de bulunmuş ve ... 5. İş Mahkemesinin 2009/792Esas,2010/426Karar sayılı ilamı ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ayrıca davacı işe iade kararına dayanarak işe başlatma talebinde bulunmuş ve buna ilişkin karar ile bağlantılı olarak da icra takibinde bulunmuştur.

Bu nedenle Mahkemece işe iade kararı da değerlendirilerek davacının süresinde işe başlatma talebinde bulunup bulunmadığının araştırılarak,süresinde işe başlatma talebinde bulunmuş ise iş bu kıdem-ihbar tazminatı davasının açıldığı 06.10.2009 tarihi itibari ile ortada fesih olmayacağı için erken açılan dava nedeniyle kıdem-ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde kıdem-ihbar tazminatı taleplerinin kabulü hatalıdır.

4-İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda,fazla mesai alacağı hesabında davacının günde 13 saat çalıştığının kabulü karşısında 1,5 saat ara dinlenme düşülerek hesaplama yapılması gerekirken 1 saat düşülerek hesap yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.09.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.