Esas No: 2016/27680
Karar No: 2020/625
Karar Tarihi: 20.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2016/27680 E.  ,  2020/625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fark kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.Davalı vekili, 15.10.2010 tarihinde davacının kesinleşen hapis cezasının infazı için kendi isteği ve mazereti ile işten ayrıldığını ve bu döneme ait tüm alacaklarını aldığını, 01.07.2011 tarihinde ise şirket tarafından bir nevi sosyal sorumluluk kapsamında işe yeniden başlatıldığını ve bu ikinci dönem çalışması yönünde de kıdem ve ihbar tazmimatı ile diğer ücret alacaklarının kendisine ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle hafta tatili ücret talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının ilk dönem çalışması yönünden kıdem tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Somut olayda, dosya kapsamına göre, davacının 02.04.2008 – 15.10.2010 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışmasının ... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 1 yıl 6 ay hapis cezasının infazı için son bulduğu ve 17.05.2011 tarihinde davacının şartlı tahliyesine karar verilerek yeniden 01.07.2011 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacının hapis cezasının infazı için ceza evine girmesi işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebeptir. Bu halde, işveren feshi, 4857 sayılı Kanun'un 25/III. maddesi uyarınca haklı sebebe dayanmaktadır. Söz konusu madde uyarınca yapılan fesihte, işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmekte ise de, işverenin bildirim şartına uyması ya da ihbar tazminatı ödemesi yükümlülükleri yoktur. Mahkemece davacının ilk olarak 15.10.2010 tarihinde hapis cezasının infazı nedeniyle işten çıkarken ibraname düzenlendiği, bu dönem için davacıya ihbar ve kıdem tazminatının ödendiği, ibraname ile davacıya ödenen 2.000,42 TL'nin faiziyle birlikte hesaplanan kıdem tazminatından düşülmesi gerektiği şeklindeki gerekçe ile fark kıdem tazminatı talebi kabul edilmiş ise de gerekçe ile hüküm arasında çelişki de yaratılmak sureti ile bilirkişice ilk dönem çalışmayı hiç dikkate almayan seçeneğe göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Öncelikle dosya içerisinde yer alan 15.10.2010 tarihli ibranamede kıdem ve ihbar tazminatına yönelik hiçbir ibare yer almadığı gibi ekinde düzenlenen tazminat icmal cetveli başlıklı belgede de davacının imzası yer almamaktadır. Bu itibarla iş akdi zorlayıcı sebepten dolayı işverence sona erdirilen davacının ilk dönem çalışması yönünden de kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilerek kıdem tazminatı hesaplanmalı ayrıca ibranamede kıdem tazminatı ile ilgili bir açıklama olmadığı gibi tazminat cetvelinde de davacı imzası yer almadığından yapılacak kıdem tazminatı hesabından 2.000,42 TL tutarında bir mahsuba gidilmemelidir.

Anılan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.

3- Taraflar arasında, davacı işçin fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı yönünde de geçerlidir.Somut olayda, davacı 02.04.2008 – 15.10.2010 ile 01.07.2011 – 23.12.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalışmış olup davacı tanıklarından ... “Tahminen 2008 yılı içerisinde ... isimli otelde pastane şefi olarak çalıştım.2008 yılı içeresinde kış aylarında otelin kapandığı dönemde ben işten ayrıldım.” , ... ise “ Ben davacı ile 2008-2010 dönemlerinde birlikte aynı iş yerinde çalıştık. “ şeklinde beyanda bulunmuş olup bu beyanlardan davacı tanıklarının 2010 yılından sonra davacıyla birlikte çalışmalarının olmadığı anlaşılmasına rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm hizmet süresi yönünden tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmıştır. Ancak davacı tanıklarının tam olarak hangi süre içerisinde davalı işyerinde davacıyla çalıştığı net olarak tespit edilerek davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılmalıdır. Bunun dışında kalan dönemler bakımından, yazılı belge bulunmadığından ve davalı taraf tanık dinletmediğinden söz konusu dönemler için fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacağının ispatlanamadığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.4- Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınıp alınamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 371/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazına davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa(suskun kalınmışsa) zamanaşımı itirazı geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazının geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı itirazına davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı itirazı dikkate alınmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davasını 03.05.2016 tarihinde ıslah etmiş ve ıslah dilekçesi 05.05.2016 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş olup, 06.05.2016 tarihinde davalı vekili tarafından ıslah edilen kısımlar yönünden zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Süresi içerisinde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i nin kabul edilmek suretiyle, davacının hak kazandığı alacaklarının miktarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.Davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi değerlendirilmeksizin hüküm kurulması da hatalı olup ayrıca bozma sebebidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.