Esas No: 2010/6243
Karar No: 2010/5349
Karar Tarihi: 01.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/6243 E.  ,  2010/5349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı işverenin faaliyet alanı tekstil sektöründe yaşanan darboğaz, Türk Lirasının aşırı değerlenmesi, maliyetlerin artması, üretimde daha fazla devam ettirme olanağı kalmaması, kısa süre önce aynı nedenle başka bir grup şirketinin tamamen kapatılması nedeni ile faaliyetlerin daraltılmasına gidildiğini, istihdam fazlalığının işten çıkarılmasına karar verildiğini, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17-18 ve 29. maddeleri uyarınca feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece verilen ilk kararın, Dairemizin 14.07.2008 gün ve 18258-20179 sayılı kararı ile “davalı işverenin işletme dışından kaynaklanan tekstil sektöründeki ekonomik olumsuzluklar nedeni ile daralma, üretimi azaltma kararı aldığı ve bu karar doğrultusunda toplu işçi çıkarma kararı aldığı, kurumlara bildirdiği ve bu doğrultuda davacı işçinin iş sözleşmesini feshettiği, alınan bu karar sonrası bazı bölümlerde istihdam fazlalığı meydana geleceği, davalı işverenin bu kararı tutarlı bir şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlaması ve kendisini çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde bağlayan bir kural yok ise, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmesi, tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı işvereni işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesine bağlayan bir kural bulunup bulunmadığı yönünden araştırma yapılması” gerektiği gerekçesi ile araştırmaya yönelik bozma kararı üzerine, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, “işyerinde fesih tarihi itibariyle kısmen dahi olsa işverenin işini sürdürmesinin ekonomik açıdan imkansız hale geldiği, işçi çıkarma zorunluluğunun ortaya çıktığı, davalı işyerinde 2007 Ocak ile 2007 Temmuz ayları arasında işçi çıkarma işlemleri yapıldığı, toplu işçi çıkışlarının ilk ayı olan Ocak 2007’de en çok emekliliği gelenlerin tercih edildiği, sonraki

aylarda da emekliliği gelen işçilerin çıkarılmaya devam edildiği, işverenin toplu çıkış işlemleri gerçekleştirirken bir taraftan iş organizasyonunu bozmamayı diğer taraftan da çıkışa tabi tutulan işçilerin bundan en az zarar görmelerini düşündüğü, emeklilik çıkışları akabinde liyakatlarına göre işçi çıkışlarının yapılmasının olağan çalışma hayatına da uygun olduğu, toplu iş sözleşmesindeki ilk giren son çıkar hükmünün mutlak uygulanmasının söz konusu olamayacağı, aksi halde üretimde aksama, koordinasyonda bozukluk, kalite standartlarında düşüklük vb. sonuçların doğması kaçınılmaz olacağı, bu kadar yoğun işçi çıkışının yaşandığı bir işyerinde TİS’in 27/c maddesindeki hükümlere % 100 uyabilmenin işin doğasına da aykırı olacağı, davacı ve arkadaşlarının iş sözleşmelerinin geçerli nedenlerle 4857 sayılı asanın 29. maddesi hükümlerine uygun olarak feshedildiği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Daha öncede bozma gerekçesinde açıklandığı üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmediği, ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesi ile işvereni işten çıkartacakları belirlemede bir takım kurallara yer verilmiş ise, bu kural şekil bakımından işvereni bağlar. İşverenin bu kurala uymaması yapılacak feshi geçersiz kılar.

Dosya içeriğine göre davacının üyesi, olduğu sendika ile davalı işveren arasında bağıtlanan Toplu iş Sözleşmesinin 27/c maddesinde açıkça, “Toplu işçi çıkartmada, önce deneme süresi dolmamış, daha sonra sırası ile emeklilik hakkını kazanmış, verimi az ve sicili bozuk olan ve diğer işçiler için kıdem durumuna göre ilk giren son çıkar usulü uygulanacağı, sendika yöneticileri ile temsilcileri en kıdemli işçi sayılacağı ve işyeri tamamen kapatılmadığı sürece çıkartılmayacağı” kuralına yer verilmiştir. İşverenin işletme gerekleri ile toplu işçi çıkarılması için fesih sebebi doğmuş olsa dahi, bu kurala aykırı davranması, feshi geçersiz kılar. Nitekim hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverenin Toplu İş Sözleşmesinin 27/c maddesine uyulmadığı, davalı işverenin genellikle kıdemi olan işçileri çıkardığı tespit edilmiştir. Toplu İş Sözleşmesindeki işten çıkarmada ölçüt getiren kurala uyulmaması, feshi geçersiz kılar. Mahkemenin yoğun işçi çıkışının yaşandığı bir işyerinde TİS’in 27/c maddesindeki hükümlere % 100 uyabilmenin işin doğasına da aykırı olacağı yönündeki gerekçesi, feshi geçerli hale getirmez. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 28.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 01.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.