Esas No: 2019/1484
Karar No: 2019/3275
Karar Tarihi: 09.07.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1484 E.  ,  2019/3275 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; teslimdeki gecikme nedeniyle gecikme tazminatı alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davacının icra inkâr tazminatı talebi ile fazlaya ilişkin isteminin reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Eyüp 10. Noterliği'nde düzenlenen 18/10/2010 gün 13262 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi ile davalı yüklenici davacı arsa sahibi ... ile dava dışı arsa sahipleri ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a ait arsa üzerinde inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmeye göre; zemin kattaki 2 bağımsız bölüm nolu bodrum katta deposu olan dükkan 2. normal kattaki 4 bağımsız bölüm nolu daire ile 4. normal kattaki 6 bağımsız bölüm nolu dairenin arsa sahiplerine ait olacağı, diğer bağımsız bölümlerin yükleniciye verileceği, müteahhitin taahhüdü başlıklı bölümünün 9 bendinde, "binanın iskânın yüklenici tarafından alınıp, yüklenicinin inşaatı tamamladıktan sonra arsa sahiplerine bağımsız bölümlerini almalarını bildireceği ve tutanakla tespit edileceği, kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin süre başlıklı 4. sayfasında sözleşme tarihinden itibaren 6 ay sonunda yapı ruhsatı alınacağı, inşaatın süresinin temel ruhsatından itibaren 12 ay olduğu, gecikme halinde rayiç kira bedeli ödeneceği, bunun miktarının taraflarca kararlaştırılacağı, belirlenemez ise yerel mahkemenin rayiç bedeli belirleyeceği kabul edilmiştir. 18.10.2010 tarihli sözleşme başlıklı belge ile davalı yüklenici taşınmaz üzerinde bulunan dükkan ile ilgili aylık 2.500,00 TL kira ödemeyi kabul etmiş olup, mahkemenin yaptığı hesaplama sonucu verdiği karara karşı temyiz kanun yoluna başvurmadığından dükkan ile ilgili aylık rayiç kira bedelinin 2.500,00 TL olacağı davalı aleyhine kesinleşmiş, davacı yararına usulü kazanılmış hak oluşturmuştur.

İcra takibi ve dava, sözleşme uyarınca arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerden dükkanla ilgilidir. Yapı ruhsat tarihi ve kararlaştırılan 12 aylık inşaat süresine göre inşaatın tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi de alınarak teslimi gereken tarih: 22.09.2012 olmaktadır. Davacının icra takibindeki talebi dava dilekçesinde de belirtildiği gibi Mart 2013 tarihinden sonra ödenmeyen dükkan ile ilgili kira bedeli ve gecikme tazminatına ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin yapı kullanma izin belgesini almayı da üstlenmesi halinde arsa sahibi yapı kullanma izin belgesi alınmamış olan bağımsız bölümleri kullanmaya zorlanamayacağından fiilen teslim edilmiş olsa dahi yüklenici tarafından, arsa sahibince teslim aldığı bağımsız bölümleri, kiraya vererek veya bizzat kullanmak suretiyle gelir temin ettiği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça gecikme halinde yüklenici gecikme tazminatını ödemek zorunda olduğu gibi arsa sahibi de istemekte haklıdır. Dosyaya sunulan belgeler, ilgili belediye yazı cevabı ve yapı kullanma izin belgesine göre yapı kullanma izin belge tarihi 30.12.2014, onay tarihi 09.02.2015 olup davacının kira tazminatı talep ettiği sürenin sonu olan 10.10.2014 icra takip tarihinden sonradır. Davalı tarafça sunulan kira kontratı ve doğalgaz açılış tarihine dair belgenin, kira kontratının dava konusu yerle ilgisinin saptanamaması ve kiralayanın davacı arsa sahibi olmaması sebebiyle ve doğalgazın bağlanmış olması da tek başına fiilen teslim alınan bağımsız bölümün fiilen kullanılmak ya da kiraya verilmek suretiyle ekonomik yarar sağlandığını kabule yeterli olmadığından davalı fiilen teslim etmiş olsa dahi gecikme tazminatı talep edilen dükkanı davacının fiilen kullandığı ya da kiraya vermek suretiyle gelir elde ettiğini kanıtlayamamıştır.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan 01.03.2013 tarihinden icra takibinin yapıldığı 10.10.2014 tarihine kadar sözleşme gereğince arsa sahiplerine bırakıldığı halde yapı kullanma izin belgesi de alınarak teslim edilmeyen dükkan ile ilgili 18.10.2010 taahhütnamade belirtilen aylık 2.500,00 TL üzerinden gecikme tazminatı ile davacının tapudaki hisse durumuna göre isteyebileceği miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken 04.07.2013 tarihine kadar hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.