Esas No: 2023/9263
Karar No: 2023/8347
Karar Tarihi: 12.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9263 E.  ,  2023/8347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/444 E., 2023/330 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan mağdure vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.12.2022 tarihli ve 2022/467 Esas, 2022/491 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 13.03.2023 tarihli ve 2023/444 Esas, 2023/330 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Temel ceza belirlenirken suç vasfının değerlendirilmesinde hataya düşünüldüğüne, mağdure ve tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında eylemin sarkıntılık aşamasında kaldığına, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesince 1/3 oranında artırım yapılırken gerekçesinin açıklanmadığına, gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaşılmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna, samimi ikrarda bulunanan, yargılama aşamasında da aynı tutumunu devam ettiren ve herhangi olumsuz bir davranışı da dosyaya yansımayan sanık hakkında dosya kapsamı ile örtüşmeyen gerekçeyle aynı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının isabetli olmadığına ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Olayın oluş şekli ve vehameti göz önünde bulundurulduğunda ilk derece mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesi gereği sanığın alt sınır ceza tayin edilmesinin hakkaniyetten uzak olduğuna, sanığın üst hadden cezalandırılmasını talep ettiklerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mağdur ...'nin annesi, kardeşleri ve üvey babası olan sanık ... ile birlikte aynı evde ikamet ettikleri, üvey babası olan sanığın kendisine istismarda bulunduğunu üvey ablası olan ve mahkememizce de tanık olarak dinlenen ... ...'ya anlatması sonucu emniyete giderek sanık hakkında şikayetçi olmaları üzerine soruşturmanın başlatıldığı, mağdurenin beyanında, sanığın kendisine olan ilk eylemlerinin, ifade tarihinden 2 yıl önce başladığını, bu esnada 7. sınıfa gittiğini, tuvalette kendisinin fotoğrafını çektiğini, o tarihlerde annesinin yurt dışında olduğunu, üvey babası olan sanığa bağırdığını ve odasına geçtiğini, evde küçük kardeşinin de bulunduğunu, gece vakti üvey babası olan sanığın yanına geldiğini, elini omzuna atıp göğüsüne değdirdiğini, kendisini tehdit ettiğini, olayların başını ve sonunu hatırlamadığını, benzer olayların sıklıkla yaşandığını, evde bulundukları esnada yatakta kendisinden pozisyon almasını istediğini, arkasına geçtiğini, bacaklarının ve külodunun inik vaziyette olduğunu, o esnada sanığın bacaklarına dokunup sıktığını, penisi sürttüğünü, ancak penisini sokmadığını, bu süreçte penisinden sıvı geldiğini, göğüslerine ve vajinasına eli ile dokunduğunu, bir ara parmağını vajina deliğine soktuğunu, herhangi bir sıvı gelmediğini, o sıradalarda regl olduğunu, 2 sene içerisinde 10 kezden fazla vajinasına dokunduğunu, 2 hafta öncede annesi başka birisinin yanında refakatçi olarak kaldığı esnada odadayken gelip pantolonunu ve külodunu indirdiğini, ağzı ve diliyle vajinasına dokundurduğunu, kendi penisiyle oynadığını, penisinden sıvı geldiğini, bu olayların 2 yıl içerisinde 10 belkide 20 defa yaşandığını, kimseyle bu durumları paylaşmadığını, nihayetinde alt komşuları tanık olarak dinlenen ... ve sonradan üvey ablası ... ...'ya anlattığını beyan ettiği, mağdurun annesi olan katılan ..., sanığın kızının üvey babası olduğunu, kendisinin zaman zaman yurt dışına gittiğini, bu süreçte kızı olan mağdure ...'nin evde kaldığını, 15.07.2022 günü komşusu ... ile kızlarının yanına gelerek ...'nin tacize uğradığından bahsettiklerini, bu durum nedeniyle eşi ... ile konuştuğunu, görüşmeyi de kayıt altına aldığını, eşinin görüşme esnasında yaptıklarını itiraf ettiğini ve sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği, tanık ...'ün ...'nin annesi yurt dışına çıktığı zaman kendisine gelip dertlerini anlattığını, 10 gün kadar önce yanına gelerek "18 yaşıma geldiğimde evden ayrılacağım" demesi üzerine sebebini sorduğunu, onun da üvey babası ...'in kendisine dokunduğunu, taciz ettiğini, cinsel organını gördüğünü, annesi duyarsa kalp krizinden öleceğini düşünerek olayı sakladığını söylemesi üzerine durumu üvey ablası ... ile birlikte mağdurenin annesi olan katılana anlattıklarını beyan ettiği, tanık ... ...'nın mağdurun üvey kardeşi olduğunu, bir akşam evine gelerek oturdukları esnada sıkıntılı olduğunu farketmesi nedeniyle ne olduğunu sorduğunda, üvey babası ...'in kendisini istismar ettiğini, yaklaşık 2 yıldır devam ettirdiğini, göğüslerini sıktığını, cinsel organını çıkartarak ön ve arka özel bölgelerine sürttüğünü anlattığını beyan ettiği, sanık ...'in soruşturma aşamasındaki beyanlarında üzerine atılı suçlamayı reddettiği, mahkemede ise katılan olan eşi ... ...'dan ve mağdurdan özür dilediğini, mağdurun kalçasına ve göğsüne dokunduğunu, bacaklarına, omzuna dokunduğunu, ancak mağdurun vajinasına dokunmadığını, mağdurun da kendisinin cinsel organına eli ile dokunmadığını, mağduru tehdit etmediğini belirterek üzerine atılı suçlamayı bu şekilde ikrar ettiği, katılan müşteki, tanık ... ve sanık arasında geçen görüşmelerin kayıt altına alındığı, sanığın el konulan cep telefonunda yapılan inceleme neticesinde soruşturma konusuna ilişkin herhangi bir delil elde edilemediği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. 24.06.2020 günü ve öncesinde meydana gelen çocuğun cinsel istismarı eylemi ilgili katılanın olaydan sonra başlatılacak adli süreçte delil olarak kullanılmak üzere sanıkla arasındaki görüşmeye dair konuşma içeriklerini adli mercilere sunduğu anlaşılmış ise de; konuşma kayıtlarının temin şekli itibarıyla yasak delil niteliği taşımasından dolayı 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine aykırılık oluşturacak şekilde sanık aleyhine delil olarak hükme esas alınmış olması, dosya içeriğindeki diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu anlaşılmakla bozma nedeni yapılmamıştır.

2. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Mahkemece, mağdurenin üvey babası olan sanığın 2020-2022 tarihleri arasında mağdure ile baş başa kaldığı esnalarda birden fazla kez, dokunma, sıkma, tutma, boşalma şeklindeki istismar eylemleri nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesince alt sınırdan uzaklaşılarak artırım yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "sanığın eylemi sonucunda mağdurda meydana gelen travma ve mağdurun ileriki yaşamındaki etkileri de gözetilerek tespit olunan bu kişiliği de dikkate alınarak" şeklindeki yerinde ve yeterli gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 13.03.2023 tarihli ve 2023/444 Esas, 2023/330 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.12.2023 tarihinde karar verildi.