Esas No: 2013/17595
Karar No: 2013/12586
Karar Tarihi: 03.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/17595 E.  ,  2013/12586 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

...

Vekili Av. ...

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin 08/11/2010 tarihinde davalı işveren İşletme genel Müdürü ... tarafından mutfak şefi stefan Laux'un bulunduğu sırada sözlü olarak ferformans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğini daha sonra ise 3 kişi olan sous şef sayısının yıllardan beri 2 kişi olduğu gerekçesiyle işletmesel kararın gerekçe gösterildiğini belirterek, feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep etmiştir.

Davalı; sous şef personel sayısında azaltmaya gidildiğini, fesihten sonra yeni işçi alınmadığını, vazifesiyle uygun başka bir pozisyonda değerlendirme imkanı bulunamadığından, 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesi uyarınca tüm hakları ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle işletmesel kararlar doğrultusunda feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık, denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini

2013/17595 -2013/12586 S/3

serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacının 01/05/2003 tarihinde davalı otelin mutfak bölümünde çalışmaya başladığı askerlik nedeniyle işten ayrıldığı, askerlik dönüşü 27/04/2008 tarihinde işyerine başvurduğu yeniden işe alınarak 3. sous şef olarak çalıştığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı 27/04/2008 tarihinden fesih tarihi olan 08/11/2010 tarihine kadar davalı işyerinde iki buçuk yıl süre ile 3. sous şef olarak çalışmıştır. Ayrıca davalı işyerinde mutfak bölümünde fesih tarihinde 28 çalışan olduğu, 2011 Nisan ayında ise 39 kişi olduğu dosyadaki belgelerden anlaşılmıştır. Bu durumda işe alımın devam ettiği davacının çalıştırabileceği başka bir bölüm ve birim olup olmadığının araştırılmadığı ve feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda da araştırma yapılması gerekmektedir. Dosyadaki rapor hükme esas alınabilecek yeterlilikte değildir. Mahkemece daha önce atanan ve rapor alınan bilirkişinin yanına işletmeci ve muhasebeci bilirkişiler de refakete alınarak oluşturulacak bilirkişi heyeti ile birlikte işyerinde keşif yapılarak, davalının fesihte dayandığı işletmesel kararın kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, gerek davacının çalıştığı mutfaktaki görevler gerekse işe alınan elemanların görev tanımları ile davacının nitelikleri karşılaştırılıp, davacının, alınan bu kişilerin yerine ikame edilip edilemeyeceğinin, davacının başka bir yerde değerlendirilme imkanı bulunup bulunmadığı, yalınlaşma sonucunda davacının çalışabileceği , özgeçmişinde

belirtilen niteliklere uygun kadroların olup olmadığı, başka bir deyişle feshin son çare olması ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.