Esas No: 2015/2075
Karar No: 2016/12519
Karar Tarihi: 26.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/2075 E.  ,  2016/12519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, satış müdürü olan davacının haftanın 6 günü esasına göre yemek molası olmaksızın yaz aylarında 09:00-19:00 saatleri arasında, kış aylarında ise 09:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, net maaşının yanı sıra... Şirketinin gönderdiği 1000 TL Satış müdürü primi aldığını, her satılan araçtan 100 TL taşıtkredisi kullanılan her araç için ayrıca 50 TL banka primi ödendiğini, davacının 2012 yılı Nisan ayı primlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, satış danışmanı olan davacının çalışmasına, satışına göre kendisine prim ödendiğini, tüm işçiler gibi fazla mesaisinin olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkette araçların satış müdürü olarak 06/11/2009-27/04/2012 tarihleri arasında, 2 yıl, 5 ay, 21gün çalıştığı ,iş sözleşmesi davalı şirket tarafından 27/04/2012 tarihinde şirket elemanları ile kavga etmesi nedeniyle İş Kanunu 25/2-d maddesi gereğince işveren tarafından feshedilmiş ise de ; davacı tarafından 2 iş mahkemesinin 2012-254 esas sayılı dosyası üzerinden feshin geçersizliğine karar verilmesi için dava açılmış yapılan yargılama sonucu mahkeme tarafından yapılan fesih haklı fesini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak geçerli bir fesih olduğunun kabul edildiği, taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarı hususunda itilaf olduğundan mahkememizce ücret araştırması yapıldığı, bilirkişiden rapor alındıktan ve ıslah dilekçesi verildikten sonra davalı tarafından davacının 1.000,00 TL prim alıp almadığının... firmasından sorulması istenildiğinden buraya müzekkere yazılarak müzekkere cevabına göre değerlendirme yapıldığı, davacının aldığı maaş miktarı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğundan emsal ücret araştırması yapıldığı, ... anonim şirketi ile yapılan yazışma neticesinde bildirilen satış müdürü priminin Yargıtay kararları uyarınca fesih tarihinden 1 yıl geriye gidilmek suretiyle tespit edilen toplam tutarın bir aya isabet eden kısmı giydirilmiş brüt ücretin tespitinde dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonucu ikinci alternatife göre belirlen miktara itibar edildiği, davacının 5.366,74 TL aylık giydirilmiş brüt ücretinin de olduğu kabul edilerek ikinci alternatife göre yapılan hesaplamaya itibar edildiği, davalı işyerinde ikinci el otomobillerin alım işinde çalışan dava dışı engin .. isimli işçinin davacıyla sözlü tartışmaya girdiği tanık beyanları 2. İş Mahkemesince izlenen kamera kayıtları ve dosya kapsamından davacının davalı şirket çalışanı ve ..a küfür etmediği, sadece çalışan ..l'a "ben de senin hatan olduğunda yukarıya söylemezsem parlama sinkaf etsinler" dediğini ve her ikisinin de birbirine karşılıklı sözler söylediği anlaşıldığından, davacı ... davalı şirket çalışanının müşteriler ve diğer çalışanları huzurunda bu tartışmaya girmesi kabul edilemeyeceğinden işçinin bu davranışı nedeniyle işveren tarafından yapılan ve fesih işleminin geçerli bir fesih olduğu ancak haklı fesihi gerektirecek ağırlıkta olmadığı, davacının kıdem-ihbar tazminatı talebinin kabulünün gerektiği, davacının davalı işyerinde dini bayramların 2 günü hariç diğer günlerde çalıştığı diğer tüm ulusal ve resmi tatil günlerinde de çalıştığı, bu alacaklara takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının aylık brüt çıplak ücreti dışında satış müdürü primi ve satış primi adı altında prim aldığı anlaşıldığından bilirkişi tarafından ikinci alternatife göre belirlenen prim alacağına hükmedildiği, davacının davalı işyerinde kasım aralık aylarında haftanın 6 günü saat 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı, ocak, şubat, mart aylarında haftanın 6 günü saat 9 00-18 00 saatleri arasında çalıştığı ise diğer aylarda ise haftanın 3 günü saat 9 00-19 00 saatler arasında haftanın 3 günü ise saat 9 00-20 00 saatleri arasında çalıştığı kabul ederek bilirkişi tarafından hesaplanan fazla mesai ücreti alacağının davacıya her ay satış primi ödenmesi nedeniyle belirlenen miktarın ödenen satış primlerinin altında kalması nedeniyle Yargıtay uygulamaları gereğince davacının fazla çalışma alacağına yönelik talebin reddedildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya satışlar nedeni ile primi ödendiğinden, bu primler ile davacının fazla mesai ücretinin normal yevmiye kısmının ödendiği kabul edilerek sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalıdır.

Davacı tanığı ...'ın davacısı olduğu 1. İş Mahkemesi'nin 2012/338 Esas sayılı dosyasının Dairemizde 2013/9377 Esas sayısı ile karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai süreleri ve alacağı hesaplanır iken, davacının bu dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadesinin kendisini bağlayıp bağlamadığı, bu dosya celbedilerek irdelenmelidir.

Birlikişi raporundaki fazla mesai sürelerine ve fazla mesai alacağına ilişkin hesaplama doğruluk açısından Mahkeme tarafından denetlenmelidir.

Açıklanan şekilde yapılan inceleme ve araştırmalar sonucunda davacının fazla mesai yaptığının ve prim haricinde “fazla mesai ücreti” olarak bu çalışmasının karşılığının ödenmediğinin anlaşılması halinde, fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Mahkeme fazla mesai ücreti talebininin yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/05/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.