Esas No: 2016/25284
Karar No: 2019/24089
Karar Tarihi: 23.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/25284 E.  ,  2019/24089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından sendikal nedenle sona erdirildiğini beyanla kıdem, ihbar ve sendikal tazminat ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının sendikal tazminata hak kazanıp kazanamadığı uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı diğer işçilik alacakları talebinin yanında sendikal tazminat talep etmiştir. Her ne kadar mahkemece sendikal tazminatın kabulüne karar verilmişse de, dosya içerisinde davalının açıkça iş yerinde sendikalı olarak çalışan davacıya sendikaya üye olmaları ya da olmamaları yönünde baskı yaptığına dair herhangi bir delil bulunmadığı dikkate alındığında; mahkemece sendikal tazminat talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı , hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işyerinde bulunan kart basma sistemine göre davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının bulunup bulunmadığının tespit edildiği; ücret bordroları incelendiğinde, işyeri kaydına göre belirlenen fazla çalışmaların karşılığının zamlı olarak tahakkuk ettirildiği bu nedenle davacının herhangi bir alacağının bulunmadığı belirtilmiştir. İşyerinde kart basma sistemi olduğu ve bu sisteme davacının imza atmasının mümkün bulunmadığı, kart basma sisteminin gerçeğe uygun olmadığı yönünde bir iddianın da bulunmadığı dikkate alındığında; Mahkemece işe giriş çıkış kayıtlarına itibar edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, Mahkemece hükme esas alınan rapor denetime elverişli değildir.

Bilirkişi raporunda, uyuşmazlık konusu dönemindeki her bir hafta için işe giriş çıkış kayıtlarına göre haftalık çalışma süresi, haftalık fazla çalışma süresi, hafta tatili kullanılıp kullanılmadığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı, çalışılmış ise karşılığının tam ve zamlı olarak tahakkuk ettirilip ettirilmediği tablo halinde gösterilmemiş; denetimi mümkün şekilde rapor hazırlanmamıştır.

Açıklanan nedenle, Mahkemece belirtilen yönlerden denetime elverişli rapor aldırılmalı, sonucuna göre davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı belirlenmeli, çalışma var ise karşılığının tam ve zamlı olarak ödenip ödenmediği tespit edilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.