Esas No: 2012/25252
Karar No: 2013/14291
Karar Tarihi: 13.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25252 E.  ,  2013/14291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, ücret, ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmediğinden bahisle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık ihbar tazminatı ve fazla mesai alacağı noktasında toplanmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda; davacı işçi, iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmesini talep etmesi üzerine işveren tarafından feshedildiğini ileri sürmektedir. Davalı işveren ise işi davacının bıraktığını savunmuştur. Tanık beyanları ve dosya içeriğinden, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, ihbar tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Davacı haftada beş gün 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanığı davacının haftada beş gün 08.00-18.30 saatleri arasında çalıştığını söylemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftada on saat üzerinden fazla mesai alacağının hesaplanması hatalıdır. Davacı aşçı yardımcısı olup, yaptığı iş de dikkate alınarak haftada beş gün 08.00-18.30 saatleri arasında günde bir saat ara dinlenme tenzili ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağının hesaplanması dosya içeriğine daha uygundur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.