Esas No: 2012/22299
Karar No: 2014/21005
Karar Tarihi: 23.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/22299 E.  ,  2014/21005 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/05/2012

NUMARASI : 2010/201-2012/266

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 07.02.2010 Pazar akşamı bacanağı M. B.'ın vefat ettiğini, cenaze defin işlemleri için Tokat'ın Zile ilçesine gitmek zorunda kaldığını, günlerden Pazar olması nedeniyle durumu davalı işverenin güvenlik görevlilerine telefonla bildirdiğini, ertesi gün 08.02.2010 sabahı işyerini arayarak ustabaşı Hasan ustayla görüştüğünü, cenaze işleri için iki gün Zile'de kalacağını, 10.02.2010 Çarşamba günü işbaşı yapacağını bildirdiğini, izin istediğini, ancak Hasan ustanın izin vermediğini, bunun üzerine üretim müdürünü sonra da ustası E. U.'yı aradığını, E. u. nın izin verdiğini, ancak cenazenin defni bir gün sarkınca işe dönüşünün bir gün sarktığını ve tekrar davalı işvereni arayarak durumu bildirdiğini ve 11.02.2010 tarihinde işbaşı yapacağını bildirdiğini, 11.02.2010 tarihinde saat:07:30 da işbaşı yaptığını, ancak 10:30 gibi şirketin muhasebe servisine çağrılarak yazılı savunma vermesinin istendiğini ve ardından da kıyafetleri çıkarıp kartını basarak işyerini terk etmesi istendiğini, aynı gün davalı işverence Kadıköy 25.Noterliğinin 01664 yevmiye numaralı ihtarı ile arka arkaya 3 gün mazeretsiz işe gelmediği gerekçesiyle iş akdinin iş kanununun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, söz konusu ihtarın 19.02.2010 tarihinde tebellüğ edildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 3000 TL kıdem tazminatı ve 2000 TL ihbar tazminatının en yüksek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 08.02.2010-09.02.2010-10.02.2010 tarihlerinde arka arkaya mazeretsiz ve bildirimsiz işe gelmediğini, hakkında işe gelmemekten dolayı tutanak tutulduğunu, davacıya ihtar çekilerek savunmasının istenmediğini, davacının bacanağının vefat ettiğini, defin işlemlerinin uzadığını, bu nedenle işe gelmediğini belirttiğini, davacının savunmasında şirkette izin verme yetkisi olmayan H. U.'nın da izin yetkisine sahip biri olmadığını, hatta davacı gibi aynı konumda bir çalışan olduğunu, şirketin yaptığı Araştırmalarda E.U. isimli şahsın davacıya şifahi veya yazılı izin vermediğinin anlaşıldığını, 11.02.2010 tarihinde davacıya işe gelmeme nedeninin sorulduğunu ve savunmasının alındığını, davacının iş akdi feshetmeden önce haklı bir mazeretinin olup olmadığının araştırıldığını, savunması ve mazeretlerinin hukuksal ve fiili dayanaktan yoksun bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının davalı işvereni, cenazeye gittiği ve izin almak için aradığı tanık anlatımları ile sabit olup, izin vermeye yetkili kişinin davacıya izin verdiğini davacı ispat edemediğinden davalı feshi haklı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davacının bacanağının 08.02.2010 günü gecesi 00.00’da vefat ettiği ve cenazenin İstanbul’dan götürülerek Tokat ili Zile ilçesinde bulunan köyde defnedildiği ve davacının 08-09-10.02.2010 tarihlerinde bu nedenle işe gidemediği, 11.02.2010 günü işe başlamak üzere gittiğinde, davalı işverenin davacının savunmasını istediği, davacının savunmasında ölüm olayını bildirip ölüm belgesinin fotokopisini sunduğu tartışmasızdır.

Davacının ölüm olayını haber almasının ardından iş yeri ustalarından H.. A..’u arayıp izin istediği ve H.. A..’nun izin veremeyeceğini belirtip imalat müdürünü araması gerektiğini söylediği, bu tanığın beyanına göre imalat müdürünün izin vermediği anlaşılmakla birlikte, tartışmasız olan ölüm olayı ve cenazenin İstanbul ilinden Tokat ili Zile ilçesinde bulunan köye götürülmesi dikkate alındığında davacının bu devamsızlığının insani ve geçerli bir mazerete dayandığının kabulü ile feshin haksız olduğu anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulü yerine reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.