Esas No: 2020/4974
Karar No: 2021/2537
Karar Tarihi: 17.03.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/4974 E.  ,  2021/2537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07/11/2017 tarih ve 2015/363 E. - 2017/788 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 15/05/2019 tarih ve 2018/785 E. - 2019/741 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 15.03.2021 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen 28.01.2014 tarihli münhasır dağıtım sözleşmesi ile davalıdan satın alınacak mal karşılığı 16 adet toplam 400.000 USD’lik çek verildiğini, çek bedellerinin ödenmesine rağmen davalının teslim etmeyi taahhüt ettiği malı teslim etmediğini, taraflar arasında 07.02.2015 tarihli mutabakat metni ile davalının borçlu olduğunu kabul ettiğini, teslim edilmeyen mallardan ötürü verilen avans bedelin tahsili için davalı hakında takip başlatıldığını, başlatılan takibe itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile aralarında akdedilen sözleşme gereği davacının alım taahhüdüne uymadığını ve sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, sözleşme gereği haklı fesih sonrası kalan avans bedelinin iade edilmeyip mermer olarak davacıya verileceğinin bildirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşme gereği, davacının davalıya avans çeki olarak düzenlediği toplam 400.000,00 USD tutarlı 16 adet çekin ödendiği, takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan 222.568,58 USD tutarında cari hesap alacağı bulunduğu ve bu durumun her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının 28.01.2014 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalının ise sözleşme ile taahhüt edilen ürünü teslim ettiğini kanıtlayamadığı, davacının alım taahhüdünü ihlal ettiği ileri sürülmüş ise de, bu yoldaki savunmasını kanıtlayamadığı, davalının sözleşmenin fesihe ilişkin 6. maddesi uyarınca bakiye alacağın mermer ile karşılanması gerektiğine dair itirazının yerinde olmadığı, mutabakat metninde ki imzanın aslı sunulmadığından incelenemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının, davalıya sözleşme gereği satış bedelini çekler ile ödediği, çek bedellerinin tahsil edildiği, davalının 222.568,57 USD bedelli malı teslim etmediğinin uyuşmazlık konusu olmadığı, davacının talep ettiği palissandro cinsi mermerin davalı tarafından temin edilemediği zira davalının bu cins mermer üretiminin yapıldığı yerde ne ruhsat sahibi ne de işletmeci olduğu, bu tür mermer sahasında davalının, dava dışı şirketle taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, davalı, sözleşme ile üstlendiği "Palissandro" cinsi mermer ocağı ruhsat sahibi ve işletmecisi olmadığından bu cins mermeri temin ederek teslim etmesine olanak bulunmadığından edimin ifasının imkansızlığının mevcut olduğu, davalının taahhüdünü yerine getirdiğini ispatlayamadığından, sözleşmenin davalı tarafça haklı nedenle feshinin kabul edilemeyeceği ve fesih ile ilgili sözlşemenin 6. maddesi’nin de uygulama imkanı olmadığı, ifa imkansızlığı nedeniyle davacının teslim almadığı ürün bedellerini iade talebinde haklı olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, 07.02.2015 tarihinde düzenlendiği iddia edilen mutabakat metninden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında mutabakat yapıldığına dair davalı imzasını taşıyan belge aslı sunulmamış ise de tarafların defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonunda davacının halen 222.568,57 USD fazla ödemesi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, sözleşmenin davalı kusuru nedeniyle sona erdiğini iddia ederek bakiye avansın aynen tahsilini talep etmiş, davalı ise mal teslimine hazır olduğunu ve nezdinde bulunan bu alacağın mal teslim edilmek suretiyle ödenmesi gerektiğini savunmuştur.

Taraflar arasındaki 28.01.2014 tarihli sözleşme metni ile karşılıklı ihtarname ve cevaplar incelendiğinde, davalının edimi golden grey ve palissandro cinsi iki tür mermer teslimini içermekte ise de bunların toplam teslimat içinde hangi orana tekabül edeceği hususunda ayrıntılı bir düzenleme yapılmadığı ayrıca davacının eksik teslim edildiğini belirttiği palissandro türü mermerle ilgili sipariş geçtiği ve bunun teslim edilmediğine ilişkin herhangi bir belge sunmadığı görülmektedir. Bu arada davacının asgari alım taahhütüne uymaması nedeniyle davalı tarafından sözleşmenin 6. maddesine göre ihtar çekildiği ve ihtar gereklerinin yapılmaması üzerine bilahare feshedildiği görülmektedir.

Bu durumda sözleşme feshedilmekle, davalı nezdindeki bakiye avansın iadesi gerekmekle beraber sözleşmenin 6. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan “Alıcı tahsil edilen avans miktarı kadar satıcının diğer ocaklarından blok mermer alacaktır.” hükmü karşısında avansın geri iadesi değil ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mal sipariş verilmek suretiyle tasfiye edilmesi gerektiğinin kabulü gerekir.

İlk Derece Mahkemesi ve Bölge adliye mahkemesince davalının gerçekte mermer ocağı işletmecisi olmadığı ve bu nedenle edimi palissandro mermer türünden ifasının imkansızlığına değinilmiş ise de taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliği noktasında mermer ocağı işletmecisi olmanın esaslı bir unsur olmayacağı, hükmün infazı açısından tereddüt doğuracak ihtimalin bulunması halinde mahkemece yapılacak iş; öncelikle aynen teslim, bu mümkün olmadığı takdirde bedelin iadesine karar verilmesi şeklinde olacaktır. Ancak, davanın itirazın iptali davası olduğu ve takiple sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetilerek, takip dayanağının ise alacak olarak gösterilmesi karşısında mevcut delil durumuna göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken dosya içeriği ile bağdaşmayan yazılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, takdir olunan 3.050,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 17/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.