Esas No: 2011/2403
Karar No: 2011/7869
Karar Tarihi: 04.07.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/2403 E.  ,  2011/7869 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/11/2010

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı Şirket, kayden maliki olduğu çekişme konusu 15 ve 16 parsel sayılı taşınmazları, davalı Şirketlerin haklı ve geçerli bir nedenleri olmaksızın kullandıklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve davalı A.O..Petrol Şirketi vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 04.07.2011 Pazartesi günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Z. Ş. C. ile yine temyiz eden A. O. Petrol İnş. Tur. Taah.San. Tic.Ltd.Şti. vekili Avukat K.Ü., Avukat C. D. T.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın, davalı....İnşaat Şirketi yönünden reddine, diğer davalı A. O. Petrol Şirketi aleyhindeki dava ve birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacı şirketin, çekişme konusu taşınmazın kayıt maliki olduğu, davalı ..İnşaat Şirket ile arasında 4.4.2006 tarihli taşınmazın harici satışı konusunda anlaşma yapılarak,zilyetliğin devredildiği, sicil kaydında mevcut takyidatların kaldırılması sonrası sicilin davalı ...İnşaat Şirketine resmi olarak devredileceği, ancak,davacı tarafın kararlaştırılan takyidatların kaldırılmamış olması sebebiyle tarafların 13.12.2007 tarihinde düzenlenen belgede belirtildiği üzere, harici satıştan vazgeçildiği ve feshi konusunda uzlaşma sağlandığı, taşınmazın resmi olarak ahara devredilmemiş olması halinde 1.5.2008 tarihine kadar davalı ...İnşaat Şirketinin taşınmazı kullanmasına muvafakat edildiği, bu muvafakat dairesinde taşınmazın davalı ...İnşaat Şirketinin %80 ortağı bulunduğu ve aralarında biyolojik ve organik bağ bulunan,diğer davalı A. O..Petrol Şirketinin kullanımına bırakıldığı ve böylece, davalı A. O.. Petrol Şirketinin taşınmazı kullanmaya devam ettiği,ancak,A. O.. Petrol Şirketinin davacı Şirket ile 10.4.2006 başlanğıç tarihli ve 1 yıl süreli olmak kaydıyla kira sözleşmesi yapıldığını ve sözleşmeye istinaden taşınmazın kullanıldığını savunmuş ise de, yapılan

araştırma neticesinde, anılan sözleşmenin yasaca himaye görmeyeceği ve hukuken bir değer taşımayacağının saptandığı; ayrıca, davacı Şirket tarafından davalı ... İnşaat Şirketine taşınmazda fuzuli şagil olduğu ve tahliye edilmesi gerektiğini belirterek keşide edilen ihtarnamenin bila tebliğ iade olunduğu; öte yandan, davalı ...İnşaat Şirketi tarafından kira bedeli olduğu belirtilen, davacı Şirketin ihtarnamede belirtilen banka mevduat hesabına bir takım ödemelerde bulunulduğu ve davacı Şirketce tahsil edildiği, Şirket defterine tahakkuk eden ecrimisil bedeli olarak yazıldığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, taraflar arasında geçerli korunması gerekli bir kira sözleşmesi bulunmadığı sabit olup, 1.5.2008 tarihinden sonraki kullanımın yasal dayanağının bulunmadığı görülmektedir.

Bu sebeple, davalı A. O. Petrol Şirketi yönünden elatmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Gerek bu şirket, gerekse diğer davalı şirket arasında organik bir bağın bulunduğu ve taşınmazı haricen satın alan davalı ...İnşaat Şirketinin diğer davalı A. O.. Petrol Şirketine kullandırmış olması olgusunun hukuki muaraza yaratma niteliğinde bulunduğu ve bu şekilde elatma olgusuyla birlikte ecrimisilden diğer şirketle beraber davalı O İnşaat Şirketininde sorumlu tutulması ve onun hakkında da davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması doğru değildir.

Bilindiği üzere, özel yasa hükümleri saklı kalmak koşuluyla, gerek taşınır gerekse taşınmaz mallara ilişkin kira sözleşmelerinin geçerli olması hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir.Kira sözleşmeleri yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi zımni (üstü kapalı) olarakta vucuda getirilebilir. Yeterki taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsurlarında anlaşmış olsunlar.Nitekim bu kural l8.3.l942 tarih 37/6 sayılı inançları birleştirme kararında açıkça vurgulanmıştır.

Ne varki, kira ilişkisi bir hukuki fiil (vakıa) değil,bir hakkın doğumuna,değiştirilmesine veya ortadan kaldırılmasına neden olma niteliği itibariyle bir hukuki işlem (muamele)dir.

Bu nedenle, dava değeri 40.-YTL yi aşan (23.6.1996 gün ve 4146 Sayılı Yasa uyarınca) sözleşmeler hakkında tanık dinlenilebilmesine olanak tanımayan HUMK.’nun 288.maddesi 21.7.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 Sayılı Yasanın 2/b maddesi ise değiştirilmiş ve tanıkla ispat yasağı 400.-YTL’nin üzerine yükseltilmiştir. Bu oran, 5219 ve 5236 Sayılı Yasalara göre yapılan katsayı artışı sonucu 2006 yılı itibari ile 430.-YTL, 2007 yılında 460.-YTL, 2008 yılında ise 490.-YTL olmuştur. Bu düzenlemeye göre, bu miktarın üzerindeki sözleşmeler hakkında tanık dinlenmesine olanak yoktur. Kira sözleşmesinin varlığı ancak, yazılı delille ispat edilebilir. Hemen belirtilmelidir ki, sözü edilen miktar, yıllık kira tutarına bakılarak belli edilir. Sözlü kira sözleşmesi kurulduğu yolundaki savunmanın, ilgilisine (davalıya yada davalılara) yemin teklif etme hakkı verebileceği; ayrıca HUMK.nun 292. ve 293.maddelerinde değinilen ayrıcalıklarında gözetilmesinin gerekeceği kuşkusuzdur.

Bu ilkeler gözetildiğinde, davalı tarafın, kira bedeli adı altında davacı Şirketin hesabına yatırılan paranın, davacı şirket tarafından tahsil edilmesi Şirket defterlerine kira bedeli olarak değil, ecrimisil olarak geçmesi karşısında, bu durum, taraflar arasında zimni kira ilişkisinin bulunduğu şeklinde değerlendirilemez.Esasen, bu husus mahkemeninde kabulündedir. O halde, varlığı ileri sürülen kira aktine Borçlar Kanununun 38.maddesi uyarınca icazet verildiği düşünülemez ve kabul edilemez.

Diğer taraftan, hemen belirtilmelidir ki; ecrimisil, taşınmazı haksız kullananın, taşınmaz malikine ödemekle yükümlü bulunduğu işgal tazminatı olup, en az kira bedeli, en fazla mahrum kalınan gelirdir. Mahkemece ecrimisilin bu şekilde belirlenerek hüküm altına alınması doğru ise de, haksız işgal tazminatı kaynaklı olarak belirlenen bedele KDV ilave edilerek hüküm altına alınmasında isabet yoktur.

Zira, KDV'nin hangi esas ve usullerde ve hangi durumlarda tahakkuk ettirileceği 3065 sayılı Yasada açıkça vurgulanmış olup, haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilin bu Yasa kapsamına girmediği açıktır.

Ayrıca, esas davada 1.5.2008 tarihinden esas davanın açıldığı 10.7.2008 tarihine kadarki dönemi kapsar şekilde ecrimisil hüküm altına alınmasına karşın; birleşen dava yönünden, bu dava sebebiyle işgal tarihi olarak kabul edilen esas davanın açıldığı 10.7.2008 tarihinden birleşen davanın açıldığı tarihe kadar olan dönemi kapsar şekilde ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken, birleşen davada, 1.5.2008 tarihinden itibaren birleşen davanın açıldığı tarihe kadarki dönemi kapsar biçimde, mükerrer olacak şekilde ecrimisilin hüküm altına alınmış olmasıda isabetsizdir.

Öte yandan, hüküm altına alınan ecrimisil bir ticari ilişkiden kaynaklanmamaktadır. Haksız fiil niteliğindeki fuzülü işgalden doğduğundan, belirlenen ecrimisile dönem sonları itibariyle faize hükmedilmesi gerekirken, toplam ecrimisil tutarı üzerinden faizinde karar altına alınmış olması isabetsizdir.Öyleyse, tarafların temyiz itirazları, yukarıda değinilen yönler itibariyle yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 825.00.'şer-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.