Esas No: 2017/29503
Karar No: 2020/6197
Karar Tarihi: 09.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/29503 E.  ,  2020/6197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... ve ... Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ...’na bağlı hastanenin temizlik işlerini üstlenen alt işverenler bünyesinde önceleri temizlik personeli, daha sonra garson olarak fasılasız çalıştığını, davacının sadece doğum nedeniyle çalışmasına bir süre ara verdiğini, iş sözleşmesinin davacının yaşlılık aylığına hak kazanması sebebiyle sona erdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın husumet yönünden de reddi gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalı şirketler davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılardan ... vekili ile davalı ... Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık İşleri Bilgi İşleri Hizmet Ticaret ve Sanayi Ltd Şti vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Mahkemece, davacının davalı Bakanlığa bağlı hastanede değişen alt işverenler bünyesinde kesintili çalıştığı, alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı Bakanlık ile değişen alt işverenler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, değişen alt işverenler arasında işyeri devri gerçekleştiği gerekçesiyle, davacının 07.01.2003-05.01.2005 tarihleri arasında dava dışı ... ve ... Ltd.Şti nezdinde geçen çalışma süresi ile 05.08.2011-10.03.2015 tarihleri arasındaki çalışma süresi birleştirilmiştir. Ancak, değişen alt işverenler arasında bir işyeri devrinden söz edebilmek için, davacının bir alt işverene ait işyerinden çıkışı ile bir sonraki alt işverene ait işyerine girişi arasındaki kesintinin makul süreyi aşmaması gerektiği Dairemize kabul edilmektedir (Dairemizin 2018/8617 E., 2018/22084 K. sayılı kararı). Aynı asıl işverene ait işyerinde geçen değişen alt işverenler nezdindeki çalışmanın makul süreyi aşacak şekilde kesintiye uğraması, işyeri devrine ilişkin kuralların uygulanmasını engeller. Bu açıklamalar ışığında değerlendirme yapılacak olursa, somut olayda 07.01.2003-05.01.2005 tarihleri ile 05.08.2011-10.03.2015 tarihleri arasındaki kesintinin makul bir süre olmadığı açıktır. Hal böyle olunca, bu iki dönem yönünden alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunun kabulü mümkün değildir. İki ayrı çalışma dönemi, gerek asıl işveren alt işveren ilişkisi gerekse alt işverenler arasında işyeri devri yönünden ayrı ayrı değerlendirilmeli, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Belirtilen yönler dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Mahkemece davacının 4 tam yıl çalışma karşılığında 56 gün izne hak kazandığı kabul edilmiş ise de, davacı dava davacı dilekçesinde kendisine 14 gün yıllık izin kullandırıldığını beyan etmiştir. Davacının bu beyanı dikkate alınmadan hesaplanan yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınması yerinde değildir.

3-Davalılardan ... Ltd Şirketi, diğer davalı ... Ltd Şti ile adi ortaklık kurduklarını, bu adi ortaklık ile davalı Bakanlık arasında imzalanan 20.01.2014 tarihli sözleşme ile ihaleyi adi ortaklık olarak üstlendiklerini savunmuştur. Mahkemece bu savunma üzerinde durularak son alt işverenin adi ortaklığı oluşturan ... Ltd Şirketi ile ... Ltd Şti olup olmadığı netleştirilmeden sonuca gidilmesi isabetli değildir. Öncelikle, davalı ... Ltd Şti tarafından dosyaya sunulan adi ortaklık sözleşmesi, İdare ile davalılar arasında imzalanan son hizmet alım sözleşmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları birlikte incelenerek davacının çalıştığı son alt işverenin hangi şirket veya şirketler olduğu açıklığa kavuşturulmalı, oluşacak sonuca göre gerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde gerekse mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde öngörülen işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisine ilişkin kurallar dikkate alınarak son alt işverenin sorumlu olduğu alacak miktarları hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 09.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.