Esas No: 2009/11389
Karar No: 2010/10580
Karar Tarihi: 28.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11389 E.  ,  2010/10580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle Kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle davacı şirkete tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin ve 138.254.24 TL prim tahakkukunun iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece otel işyeriyle ilgili davanın kurumca yapılan resen prim tahakkukunun iptali olduğu, kurum genelge ve tebliğlerinde bunu ihaleli işler ile özel bina inşaatları olarak sınırlandırmış olduğu, 4958 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, 506 sayılı Yasanın 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle yasal nitelik kazandığı, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde gösterilen işyerleri arasında yani asgari işçilik miktarının tespit edileceği iş kolları arasında otel işletmeciliğinin olmadığı gerekçesiyle dava kabul edilmişse de, varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun değildir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04.10.2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir. Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Yasa'nın konuya ilişkin 9, 37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 6.8.2003 ise de; Kurumun re'sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Öte yandan davanın yasal dayanağını oluşturan uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinin 13. bendinde "Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz." hükmü düzenlenmiştir.

Yapılacak iş; öncelikle davanın 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen süre içinde açılıp açılmadığını belirlemek, süresinde açılmış olduğunun anlaşılması halinde otel işletmesi işinin re’sen ek prim tahakkuku yapılabilecek işkollarından olduğunu kabul etmek, davanın esasına girmek, otel işinin emsaline, kış aylarındaki doluluk oranı, mevsimlik çalışıp çalışmadığı, nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulup bulunulmadığı tespit ederek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, işin esasına girilmeden yazılı gerekçeyle istemin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.