Esas No: 2022/4285
Karar No: 2022/6428
Karar Tarihi: 24.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4285 E.  ,  2022/6428 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 41. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 6. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.05.2022 günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat... gelmişler, diğer davalılar duruşmaya katılmamışlardır.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalının Aşkabat Türkmenistan’daki Aşkabat Olimpiyat Kompleksi başta olmak üzere tüm projelerinde elektrik formeni olarak 10.07.2010 tarihinden iş sözleşmesinin işveren tarafından sonlandırıldığı 27.10.2017 tarihine kadar çalıştığını, haftanın altı günü 07.00-21.00 saatleri arasında, ayda iki pazar 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, resmi açılıştan önceki üç ay 07.00-00.00 saatleri arası çalışıldığını, bu çalışma döneminde pazar günleri de çalışılma yapıldığını, müvekkilinin en son net 2.750,00 USD ücret aldığını, ücretin 1.600,00 USD'lik kısmının elden, geri kalanının ise banka kanalıyla ödendiğini, fazla çalışma ücretlerinin, hafta tatili ücreti, dinî ve millî bayram çalışmalarının karşılığı olan ücretin ödenmediğini, iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmesine rağmen ihbar tazminatının ödenmediğini, 3.776,00 USD tutarındaki ücretinin ödenmediğini, 3.334,00 USD’lik ödemenin fazla çalışma ödemesi olarak gösterildiğini belirterek fazla çalışma ücreti, ücret, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 09.07.2010-27.10.2017 tarihleri arasında Türkmenistan’da elektrik teknisyeni olarak 794,00 USD ücretle başladığını, en son ücretinin 1.528,00 USD olduğunu, davacının ücreti olan 1.528,00 USD’ye 200,00 USD yemek ve konaklama masrafı ilavesi ile 1.728,00 USD üzerinden hizmet süresine göre 56 gün üzerinden hesaplanan 3.225,41 USD ihbar tazminatı ödendiğini, davacının fazla çalışma hak edişlerinin ücretleriyle ödendiğini, ayrıca davacıya eksik olduğu tespit edilen fazla çalışma ücretinin karşılığı olarak 3.334,75 USD ödendiğini, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 saatleri arasında olduğunu, dinî ve millî bayram günlerinde çalışma yapılması halinde karşılığının ödendiğini, davacıya sehven yapılan 1.782,67 USD yıllık izin ücretinin hesaplanan alacaklardan mahsup edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının iddiası ile bunu destekleyen davacı tanıklarının beyanlarına göre iş sözleşmesinin proje bitimi nedeniyle sona erdiği, esasen davalı tarafın iş sözleşmesinin haklı nedenle sonlandırıldığına dair herhangi bir delil sunmadığı, böylelikle iş sözleşmesinin davalı tarafından iş bitimi nedeniyle sonlandırıldığı, davacının bilirkişi raporuyla tespit edildiği üzere bir kısım ihbar tazminatına hak kazandığı, bunun yanında ödenmeyen bir kısım ücret alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacı tarafından sunulan evrakların davalı Şirket tarafından kaşeli ve imzalı olmadığını ve süresi içerisinde sunulmadığını, bu sebeple evrakların değerlendirilmeye alınamayacağını, Mahkeme tarafından varılan ücret tespitinin emsale ve esasa aykırı olmakla hatalı olduğunu, emsal ücretin dikkate alınmadığını, davacının önceki dönem ücreti hesaplanırken son ücretinin geriye doğru asgari ücrete oranlanarak hesaplama yapılması gerektiğini, davacının ücret alacağının bulunmadığını, ihbar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişinin fazla çalışma hesaplamasında hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerini ve davacının izinde olduğu günleri dışlamadığını, ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplamasının hatalı olduğunu, hafta tatili hesaplamasının hatalı olduğunu, davacı ile birebir çalışması olmayan, çalışma süreleri aynı olmayan ve husumetli tanık beyanlarına dayanılarak karar verilmesinin mümkün olmadığını, tanıkların birbirinin çalışma düzenini görmesinin mümkün olmadığını, yapılan indirimin yetersiz olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi tarafından fazla çalışmanın, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatili çalışmasının tanık beyanları dikkate alınarak hesaplandığı, yapılan fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil hesaplamanın usul ve kanuna uygun olduğu, davalı işveren tarafından dosyaya fazla çalışmaya ilişkin yazılı bir belge sunulmadığı gibi fazla çalışma ödemesinin yapıldığının da ispatlanamadığı, bu yönü kapsayan davalı istinaflarının yerinde olmadığı, hafta tatili alacağının saat ücreti belirtilerek günlük 10,5 saat üzerinden hesaplandığını, fazla çalışma gibi yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, hafta tatili ücreti ile ilgili hesaplamanın ücret ve itiraza uğramayan hafta sayısı dikkate alınarak, 2.750,00 USD /30=91,66 USD x 1,5=137,49 USD günlük zamlı ücretx 101 hafta= net 13.886,00 USD şeklinde olması gerekirken hatalı hesaplama ile hüküm kurulmasının yerinde olmadığı, uyuşmazlık konusu alacaklar yabancı parayla tahsili talep edildiğinden söz konusu alacaklara 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un (3095 sayılı Kanun) 4/a maddesi uyarınca, Devlet bankalarınca Amerikan Doları üzerinden açılmış bir yıllık vadeli mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının da isabetsiz olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nci alt bendi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen istinaf sebeplerini tekrar ederek ayrıca somut olayda Türkmenistan hukukunun uygulanması gerektiğini ileri sürerek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, fesih ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ispatı ve hesaplanması noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 32, 41, 44, 46, 47, 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

4. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde Yargıtayca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama hâlini almıştır.

5. Aynı ilkeler, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmanın ispatı bakımından da geçerlidir.

6. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

7. Yukarıda yapılan açıklamalar ile dosya kapsamındaki deliller bütün olarak değerlendirildiğinde; temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ve kararın gerekçesinin dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunu'nun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davacı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücreti ile aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.