Esas No: 2017/4905
Karar No: 2017/8483
Karar Tarihi: 22.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4905 E.  ,  2017/8483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait hazır beton tesisinde mikser şoförü olarak 23/11/2012- 12/08/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kullandığı kamyon ile kaza yapıp kendilerini zarara uğrattığını, zarar miktarının davacının 30 günlük ücretinden çok fazla olduğunu, tazminata hak kazanmadığını ayrıca ücret alacağı da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin feshine konu kazaya ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, ayrıca şoför için trafik kazasının mesleki risk olarak değerlendirilmesi ve kusur oranına göre zararın tazmini yoluna gidilmesi gerektiği buna göre işverence yapılan feshin haksız olduğu ve davacının ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işveren tarafından işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından kullandığı araçla yaptığı kaza sonrası oluşan hasar sebebiyle sözlü olarak fesh edildiği anlaşılmaktadır.

Meydana gelen kaza olayında davacının kusurunun bulunup bulunmadığı var ise oranı hususunda araştırma yapılmamıştır. Mahkemece kusur yönünden bilirkişi raporu alınarak davacının kusurlu olduğunun belirlenmesi halinde kusur oranına göre zararın 1 aylık brüt ücretini aşıp aşmadığı tespit edilerek feshin haklılığı buna göre değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı davalıya ait işyerinde mikser şoförü olarak çalıştığını ve aylık ücretinin fesih tarihinde ( 12/08/2013'de ) net 1.300,00 TL olduğunu iddia ederken davalı taraf ücretin bordrolarda gösterildiği üzere brüt 1.258,92 TL olduğunu savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarına itibar edilmiş ise de bu kabul dosyadaki delil durumu ile davacının yaptığı işe uygun değildir.

Dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanığı ... davacı iddiasını doğrular nitelikte beyanda bulunmuşlardır. Yapılan iş durumu ile özellikle davalı tanığının beyanı dikkate alındığında iddia edilen ücretin kanıtlandığı kabul edilip davacının alacaklarının buna göre belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile ücretin yazılı şekilde kabulü isabetsizdir.

4- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma düzeni ile ilgili işverence sunulan puantajlara itibar edilmiş ise de davacı taraf ibraz edilen puantajların suret olduğunu, aslı ibraz edildiği takdirde imza ile ilgili beyanda bulunacaklarını beyan etmiştir.

Mahkemece davacının itirazı gözetilerek mevcut puantajların aslı işverenden istenerek davacıya gösterilip beyanı alındıktan sonra puantajlara yönelik tanık beyanları dikkate alınarak puantajların geçerlilik durumu değerlendirilmelidir.

5- Davacının fazla çalışma alacağı ile ilgili olarak, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yazılı delil bulunmayan dönem için, tanıklara göre, davacının kış aylarında günde 07.00-23.00 saatleri arasında yaz aylarında ise günde 08.00-19.00 saatleri arasında çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Her ne kadar davacı tanıkları davalı işyerinde haftada 7 gün boyunca 07.00-23.00 saatleri arasında çalışma yapıldığına dair beyanda bulunsalarda açıklanan çalışma hayatın olağan akışına aykırı olup yapılan iş de dikkate alınarak taraf tanıklarının beyanları birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre davacının yaz aylarında 08.00-18.00 saatleri arasında kış aylarında ise 08.00-22.00 saatleri arasında çalışma yaptığının kabulü gerekirken yazılı şekildeki çalışma kabulü hatalıdır.

6- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 11 saatlik çalışmasında yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 1 saat ara dinlenme süresinin dikkate alınması gerekirken 1,5 saatlik ara dinlenme kabul edilmesi hatalıdır.

11 saatlik çalışmalarda 1 saat, 11 saati aşan çalışmalarda ise 1,5 saatlik ara dinlenme süresi kabul edilmelidir.

7- Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.