Esas No: 2012/2181
Karar No: 2013/16909
Karar Tarihi: 06.11.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/2181 E.  ,  2013/16909 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-d bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi, bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kulanılmasının, ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir. Araç olarak kullanılma, bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir. Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının, kıyafetlerinin, taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.

Genel cerrahi uzmanı ve Devrek Devlet Hastanesi başhekimi olarak görev yapan sanığın, 15.09.2005 tarihinde özel muayenehanesini kapattığına dair bildirimde bulunduğu, muayenehanesini kapatmasaydı hastane döner sermayesinden 15.09.2005-12.03.2007 tarihleri arasında açık uzman tabibe ödenmesi gereken 14.025,26 TL para alması gerektiği, ancak muayenehanesini kapattığını bildirmesi nedeniyle bu tarihler arasında 102.387,20 TL döner sermaye payı aldığı, sanığın muayenehanesini kapattığını bildirmesine rağmen fiili olarak kapatmayıp hasta bakmaya devam ettiği ve suç tarihleri arasında 87.961,94 TL tutarında haksız döner sermaye ek ödemesi aldığı ve bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan somut olayda; Zonguldak Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 03.04.2008 tarihli yazısına göre sanığın 15.09.2005 tarihinden itibaren muayenehanesini kapatarak serbest meslek faaliyetine son verdiğinin bildirilmesi, yapılan denetimde de bina dışında muayenehane levhası bulunmaması, vergi levhasındaki takvim yılının 1983'ten başlayıp 2003 yılında son bulması, sanığın da burayı hastaneye yakın olması nedeniyle açık tutmaya devam ettiğini ancak hasta muayene etmediğini beyan etmesi karşısında; sanığın, resmi kayıtlara göre muayenehanesini kapatması nedeniyle döner sermayeden ek ödeme almasına engel bir durumun olmadığı, sanığın, kamu kurumlarına resmi kayıtlara göre gerçek olmayan bir beyanı olmadığından döner sermayeden haksız ek ödeme alması için hileli hareketinden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla, unsurları itibariyle oluşmayan nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de ;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.12.2008 gün ve 2008/5-146-235 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın 55. maddesi gereğince "kazanç müsaderesinin" ancak suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar olduğu takdirde ve bu kazançların suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olup, suçun mağdurunun belli olması ve maddi menfaatin mağdura iade edilememe koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 55/2. maddesi uyarınca kazanç müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.