Esas No: 2012/11480
Karar No: 2012/15880
Karar Tarihi: 26.12.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/11480 E.  ,  2012/15880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZNİK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/05/2012

Yanlar arasında görülen "tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis" davası sonunda yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava; 6098 sayılı Borçlar Yasasının 19. maddesinden  (818 sayılı Borçlar Yasası 18. maddesi) kaynaklı M. Z.'in temliki bakımından muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal- tescil, N.Z.'in temliki bakımından ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece muris M.Z.'in muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil  davasına konu temlikte davalının taraf olmadığı gerekçesiyle reddine, tenkis isteğinin ise kabulüne karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; 22/05/1987 tarih, 1986/4 Esas, 1987/5 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsendiği üzere; mirasbırakanın temliki tasarrufundan zarar gören mirasçıların muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil davası ile  birlikte kademeli olarak tenkis de isteyebilecekleri, böyle bir talebe yasal engel bulunmadığı kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda  yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve 0l-04-1974 tarih, 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 237. maddesi, (818 sayılı Borçlar Kanunun 213. maddesi) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay  sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır

Somut olaya gelince; getirtilen kayıt ve belgelerden; tarafların ortak miras bırakanları M. Z.'in 03/02/2005 tarihinde, eşi N. Z..'in ise 22/07/2010 tarihinde öldüğü,  geriye mirasçı olarak çocukları N. ve O.ın kaldıkları, başkaca mirasçılarının olmadığı, muris M.'in kayden bağımsız maliki bulunduğu 106 ada, 58 parsel sayılı taşınmazda ½ payı 21/08/1997 tarihinde eşi N. Z.'e satış yoluyla temlik ettiği, onun da gerek Muharrem'den temellük ettiği106 ada, 58 parseldeki ½ payını gerekse paydaşı olduğu 68 ada, 21 parsel sayılı taşınmazaki ½ payını bağış yoluyla davalıya temlik ettiği, davanın  10/05/2011 tarihinde açıldığı, her iki muris tarafından yapılan temliklerin davaya konu edildiği anlaşılmaktadır.

Toplanan deliller ve özellikle tanık anlatımları yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; davacının mirasbırakanın kızı, davalının  ise oğlu olduğu, mirasbırakanların mal satmaya ihtiyaçlarının olmadığı, davalı ile bitişik evlerde yaşadıkları, mirasbırakanlardan N.'nin başkaca mal varlığının bulunmadığı, M.'in ise davaya konu taşınmazlardan 68 ada, 21 parselde temlik dışı kalan  ½ pay dışında mal varlığının olmadığı, öte yandan miras bırakanların müştereken malik bulundukları çekişmeli taşınmazlardan 106 ada, 58 parseldeki paylarını davalıya temlik ederek bağımsız malik olmasını sağladıkları, 106 ada, 58 parseldeki payın N. Z.'e temlikinin gerçek satış olduğunun kanıtlanamadığı, N.'nin ev hanımı olup, alım gücünün bulunmadığı, muris Muharrem'in ara malik N. aracılığıyla taşınmazdaki payını davalıya temlik ettiği, zira taşınmazları bedelsiz olarak davalı olan oğullarına devretmek istediklerini açıkça ifade ettikleri, Nayde Z.'e temlik edilen payın akitte gösterilen değeri ile gerçek değeri arasında fahiş fark bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Bu durumda, miras bırakan M.'in, eşi N.'ye satış yoluyla devrettiği dolayısıyla eşini aracı kılarak oğlu olan davalıya temlikini sağladığı 106 ada, 58 parseldeki ½ payın temlikinde 01/04/1974 tarih, ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının öngördüğü koşulların gerçekleştiği, anılan temliki  kız çocuğundan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğu,  öteyandan davalının da mirasçı olup temlikin muvazaalı olduğunu bilen, bilmesi gereken kişi konumunda olup TMK'nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı gözetilerek davacının miras payı oranında tapu iptal ve tescil isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davalının muris Muharrem tarafından yapılan temlikin tarafı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Diğer taraftan; mirasbırakan N.tarafından 68 ada 21 parseldeki ½ payın bağış yoluyla yapılan temlikin tenkis hükümlerine tabi olduğu ancak 106 ada, 58 parseldeki ½ payın muris M.in terekesine ait olduğu, mirasbırakan N.'nin terekesine ait olmadığı, N.'nin 106 ada, 58 parsel bakımından sadece muris M.in mal kaçırma iradesine aracılık ettiği dolayısıyla anılan taşınmazın N.'nin aktif terekesinde tenkis hesabına dahil edilmesi de isabetsizdir.

Kabule göre de; tenkis davasının konusu para olması nedeniyle karar ve ilam harcı nispi olarak tahsil edilir.Yargılama sonunda tenkisine karar verilen miktar üzerinden karar ve ilam harcı hesaplanması gerekirken eksik harcın tahsiline karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi eksik harç tamamlanmış gibi kendisini vekil ile temsil ettiren davacı yararına fazla avukatlık parası taktir ve tayin edilmiş olması da yerinde değildir.

Tarafların temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  26.12.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.