Esas No: 2012/1391
Karar No: 2013/407
Karar Tarihi: 08.10.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/3-1391 E.  ,  2013/407 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2009/123558

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Kasten yaralama suçundan sanığın TCK'nun 87/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Tarsus 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2009 gün ve 223-78 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.05.2012 gün ve 18894 - 20975 sayı ile;

"Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükmün tefhim edildiği oturumda son sözün, sanık müdafii yerine katılana verilerek 5271 sayılı Yasanın 216/son maddesine aykırı hareket edilmiş olması,

Kabule göre de;

Katılanda kemik kırığı meydana gelmiş olmasının yanı sıra, hayati tehlike geçirdiği, sol bilek hareketindeki kısıtlılığın işlev zayıflığı niteliğinde olduğunun belirtilmesi karşısında, TCK'nun 44. maddesi uyarınca sanığın daha ağır cezayı gerektiren hayati tehlike geçirecek ve işlev zayıflığına neden olacak şekilde kasten yaralama suçundan cezalandırılması yerine suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliklerinden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.07.2012 gün ve 123558 sayı ile;

"Son oturumda sanık müdafii savunmasını yaptıktan sonra katılandan diyecekleri sorulmuş, bir diyeceği bulunmadığını beyan etmiştir. Sanık müdafiinin savunmasından sonra savunmayı gerektirecek esaslı işlem yapılmamıştır. Ceza Genel Kurulu ve daire kararlarında bu durumu yasanın ihlali niteliğinde kabul edilmemektedir. Bozma ilamındaki ilk bozma sebebi bu nedenle yerinde görülmemiştir.

İlk bozma sebebinin yerinde olmaması halinde ikinci bozma sebebi de kendiliğinden yasal olmaktan çıkacaktır. Bozma ilamı doğrultusunda sanığın cezalandırılması durumunda TCK'nın 86/1-3-e, 87/l-a-son ve 62. maddeleri gereğince dört yıl iki ay hapis cezası verilmesi gerekecektir. Bu sonuç sanık aleyhinedir ve bozma yasağı kapsamında kalmaktadır. Her iki suç da kasten yaralama olduğundan suç vasfında herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.

Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, eleştiri nedeni sayılacağından, bozmaya ilişkin iki görüşünün de yasaya uygun olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanması isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 03.10.2012 gün ve 22809-32859 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Sanık müdafiinin hazır bulunduğu oturumda son sözün katılana verilerek hüküm kurulmasının bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı,

2) Aleyhe temyiz olmayan bir durumda fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve dördüncü derecede ağır kemik kırığı oluşturacak nitelikte kasten yaralama suçundan kamu davası açıldığı,

Adli Tıp Kurumu Mersin Şube Müdürlüğünce düzenlenen ilk raporda; mağdurun omur korpusunda kompresyon, sol radius distal metafiz kırığı mevcut olduğu, yaralanmasının hayatını tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, vücudundaki kemik kırıklarının etkisinin dördüncü derece ağır olduğunun belirtildiği,

Aynı kurum tarafından altı aylık süre geçtikten sonra düzenlenen ek raporda ise; mağdur hakkındaki tıbbi belgelerin yeniden incelenmesi ve yapılan muayenesi neticesinde, sol dirsek ve el parmak hareketlerinin tama yakın ve açık olduğu, bilek hareketlerinde eks ve flekun yarı yarıya kısıtlı bulunduğu, öne eğilemediği görülmekle, mevcut bulgulara istinaden rahatsızlığının işlevde zayıflama niteliğinde olduğu bilgilerine yer verildiği,

Yerel mahkemece yargılamanın toplam on oturumda tamamlandığı, sanığın yalnızca ikinci celseye katıldığı, diğer oturumlarda ise kendisini müdafii ile temsil ettirdiği,

Cumhuriyet savcısının mütalaasına karşı önce sanık müdafiine, ardından da katılana sorulduğu, sanık müdafiinin; "mütalaayı kabul etmiyoruz, suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatı, mahkeme aksi kanaatte ise lehe hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz," katılanın ise; "bir diyeceğim yoktur" dediği, akabinde duruşmaya son verildiği bildirilerek hükmün açıklandığı,

Hükmün sanık müdafii tarafından süresi içinde temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1) Sanık müdafiinin de hazır bulunduğu oturumda son sözün katılana verilerek hüküm kurulmasının bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı;

Ceza Muhakemesi Kanununun 216. maddesinde delillerin tartışılmasında hazır olan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap hakkını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceği düzenlenmiştir.

Bu hükme göre;

"1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir."

Bu düzenleme uyarınca, delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya varsa vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunmanın söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan ya da vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Ancak, hükümden önce son söz mutlaka hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır.

CMK'nun 216. maddesinin birinci fıkrasındaki delillerin tartışılmasında söz sırasına ilişkin kural ile üçüncü fıkradaki hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu ilkesi, nitelikleri ve kurala aykırılığın hukuki sonuçları itibari ile birbirinden farklıdır.

Delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural, gerek son oturum, gerekse ara celselerde uygulanması gereken genel kural iken, son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı delillerin tartışılması aşamasının tamamlanmasından sonra son celsede yalnızca sanığa tanınan bir haktır. Sanığın son söz hakkını kullanmasından sonra artık hüküm kurulmalıdır.

Delillerin tartışılması sırasında sanık ister duruşmada hazır olsun isterse bulunmasın son sözün sanık müdafiine verilmesi gereklidir. Kanun koyucu söz sırasında sanık müdafiini sanıktan sonra saymıştır. Hükümden önce son söz hakkı ise, kanunun açık düzenlemesinden de anlaşıldığı üzere sadece hazır bulunan sanığa aittir. Sanığın hükümden önce son söz hakkı, tıpkı ifade ve sorgu gibi şahsi bir haktır ve sanığın bizzat kendisi tarafından kullanılmalıdır. Sanık müdafii, nasıl ki sanığın yerine sorgulanamaz veya ifadesi alınamaz ise, sanığın yerine son söz hakkını da kullanamaz.

Öğretide; "son sözün sanığa verilmesi ilkesi niteliği yönünden kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve yetkidir, ancak sanık tarafından kullanılır. Bu hak ve yetkinin kullanılmasında bir teknik yardımcısı olsa da savunmana devri yerinde değildir. Kanun koyucu bu düzenlemesi ile şahsi savunmayı ön plana çıkarmış, duruşmanın sanığın sözleri ile bitmesini istemiştir. Sanığın olmadığı yerde, son sözün de olmaması gerekir" (Erdener Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Son Sözün Sanığa Verilmesi, Yargıtay Dergisi, Y. 1994 S. 10, s. 417) şeklindeki açıklamalarla benzer düşüncelere yer verilmiştir.

Son söz hakkının münhasıran sanığa ait şahsi bir savunma hakkı olmasının doğal sonucu olarak gerek yürürlükteki 5271 sayılı CMK'nda gerekse mülga 1412 sayılı CMUK'nda sanığın yokluğunda ya da beraberinde, duruşmada onu temsil eden sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine dair bir usul kuralına yer verilmemiştir. 5271 sayılı CMK'nun kaynak alındığı kanunlardan olan Alman Ceza Muhakemesi Kanununda da bu durum 258. maddenin ikinci fıkrasında "savcılığın yanıt verme hakkı vardır; sanığın son söz söyleme hakkı bulunmaktadır" şeklindeki düzenleme ile hayata geçirilmiştir. Ayrıca CMK'nun sadece 216. maddesinin üçüncü fıkrasında değil, bölge adliye mahkemelerinin henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle halen yürürlüğe girmemiş bulunan temyizde duruşmaya ilişkin 300. maddesinde ve 5320 sayılı Kanunun 8/2. maddesi uyarınca  yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 319. maddesinde, CMK'nun 216. maddesine paralel bir biçimde, duruşmada son sözün sanığa ait olduğu kabul edilmiş, ayrıca sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

CMK'nda "son söz" hakkının sanık müdafiine verileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmaması kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. CMK'nun 216. maddesinin birinci fıkrasında delillerin tartışılmasında 1412 sayılı Kanundan farklı biçimde sanıktan bağımsız olarak ayrıca sanık müdafiine de söz hakkı verilmesini kabul eden kanun koyucu son söz hakkına ilişkin üçüncü fıkrada benzer bir düzenleme yapmamıştır. Ayrıca CMK'nun 226/4. maddesinde ek savunma hakkına ilişkin olarak müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağını kabul eden kanun koyucu, son söz hakkına ilişkin benzer düzenleme yapabilecekken, böyle bir hükme yer vermemek suretiyle, son söz hakkının sanığa ait bir hak olduğunu göstermiştir. Ek savunmaya ilişkin hükmün kıyas yolu ile son söz için de uygulanabileceği düşünülebilir ise de; son söz hakkının niteliği gereği bu mümkün değildir.

CMK'nun 216. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen sıraya uyulmaması nispi bir hukuka aykırılık olup, hükmün yalnızca bu nedenle bozulmasını gerektirmez. Bu sıraya riayetsizlik eğer kuralın koruduğu amaca zarar vermiyorsa, savunma hakkının hüküm için önemli noktalarda sınırlandığını kabule imkân bulunmamaktadır. Ancak sıralamaya aykırılık dışında başkaca bozma nedenleri varsa bu hususun da bozma sebebi yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hükmün kurulduğu son oturumda sanığın hazır olmaması nedeniyle sadece sanığa tanınmış olan son söz hakkından söz edilemeyeceği gözönünde bulundurulduğunda Özel Dairece hükmün CMK'nun 216/3. maddesi uyarınca sanık müdafiine son sözün verilmemesinden bahisle bozulmasında isabet bulunmamakta ise de; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıklamasında ve sanık müdafiinin esas hakkındaki savunmasını yapmasından sonra son olarak katılana söz verilmek suretiyle CMK'nun 216/1. maddesindeki sıralamaya aykırı hareket edilmiş olması usül ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle hükmün başka bir bozma nedeniyle birlikte bu aykırılıktan da bozulmasına karar verilmesi yerinde bir uygulamadır.

2) Aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceği;

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında yer verildiği gibi, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise; "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Kasten yaralama suçundan sanığın, TCK'nun 87/3 ve 62. maddeleri uyarınca üç yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, sanığın eylemi sonucu katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, vücudunda dördüncü derecede ağır kemik kırılmasına ve organlarından birinin işlevinde zayıflamaya neden olacak şekilde yaralanması karşısında Özel Dairece; "hükmün tefhim edildiği oturumda son sözün sanık müdafii yerine katılana verilerek CMK'nun 216/son maddesine aykırı hareket edilmiş olması ve katılanda kemik kırığı meydana gelmiş olmasının yanı sıra, katılanın hayati tehlike geçirdiği, sol bilek hareketlerindeki kısıtlılığın işlev zayıflığı niteliğinde olduğunun belirtilmesi karşısında sanığın TCK'nun 44. maddesi uyarınca daha ağır cezayı gerektiren hayati tehlike geçirecek ve işlev zayıflığına neden olacak şekilde kasten yaralama suçundan cezalandırılması gerekirken suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden, yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak şartıyla bozulması yerindedir. Bu nedenle Özel Daire kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.