Esas No: 2016/13682
Karar No: 2018/4285
Karar Tarihi: 02.04.2018

**2. Hukuk Dairesi         2016/13682 E.  ,  2018/4285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Mahkemece, davalı kadının bakire olmadığını evlenmeden önce eşine açıklamadığı ve bu durumu eşinden gizleyerek güven yükümlülüğüne aykırı davrandığı, ayrıca gerek ses kayıtlarında gerekse de davacının dava dilekçesinde geçen "nafakanı yiyecem, imam nikahlı bir eş alcam, senin namusun başkasına gidecek" şeklinde sözler söylediği, davacı erkeğin ise sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği boşanmaya sebebiyet veren olaylarda tarafların eşit kusurlu olduğu tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve bir daha bir araya gelemeyecekleri kanaatine varıldığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde "evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerin her birinin boşanma davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bu hükmü, tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde, edebileceği biçiminde yorumlamak ve değerlendirmek doğru değildir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir, öyle ise Türk Medeni Kanununun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalı-davacının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2).

Mevcut olayda; taraflar 12.03.2013 tarihinde evlenmiş, davacı erkek 28.02.2014 tarihinde Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması, hukuki sebebine dayanarak boşanma isteminde bulunmuştur. Erkek eş boşanma sebepleri arasında "Davalı bakire değil" vakıasına da dayanmıştır. Tarafların sadakat yükümlülüğü evlilik birliğinin kurulmasıyla başlar (TMK m. 185). Davalı kadının evlilik öncesi cinsel ilişki yaşamış olması (bakire olmaması) boşanma davasında davalı kadın için kusur oluşturmaz, ancak koşulları var ise evliliğin nisbi butlan ile iptaline (TMK md. 149) davasına konu olabilir.Davalı kadına "nafakanı yiyecem, imam nikahlı bir eş alcam, senin namusun başkasına gidecek" şeklinde sözler söylediği, kusur olarak yüklenilmişse de mahkemece hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kaydına dayanarak davalı kadına kusur yüklenemez. Açıklanan sebeplerle boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun olduğunun ispat edilmiş olması gerekir. Davalı kadının boşanmayı gerektirir kusurlu bir davaranışının varlığının kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı erkeğin boşanma davasının reddi gerekirken, kanun hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02.04.2018(Pzt.)