Esas No: 2011/4623
Karar No: 2011/9471
Karar Tarihi: 27.09.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/4623 E.  ,  2011/9471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ       : AKÇADAĞ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ       : 19/02/2009

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı (bir. Dos. Davalısı); kayden  paydaşı  olduğu 43  parsel  sayılı  taşınmazın  yaklaşık 2750 m2 'lik  kısmına  davalı M. Y.'ın  ve  tahmini  7000 m2'lik  bölümüne davalı O.'ın kayısı ağacı dikip yetiştirmek suretiyle müdahale ettiklerini,  ayrıca  davalılar  A., M. ve M. Ş.in  kuyu  açıp, beton  döküp, toprağın  altından  su  götürerek kullandıklarını ileri  sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil  isteklerinde  bulunmuş, birleşen  davanın reddini  savunmuştur.

Davalı (bir.dos. Davacısı) O. Ş.;  maliki  olduğu 34  parsel  sayılı  taşınmazı önceden  babası  tarafında da  kullanılagelen 60 yıldır  mevcut  sınırları  itibariyle  tasarruf ettiğini, iyiniyetle  ağaçlandırdığını, çekişmeli kısmın da  43 sayılı parsel  sınırları  içinde   kaldığını yeni öğrendiğini belirterek ; temliken  tescil, olmazsa  ağaç bedeli  ve  mahsul  bedeli  yönlerinden taazminat  istemiş, bilahare  temliken  tescil  talebinden  vazgeçmiştir.

Davalılar M. Y. ve  M. Ş., yanıt  vermemişler,diğer  davalılar ise   ayrı ayrı aleyhlerindeki  davanın  reddi  gerektiğini beyan  etmişlerdir.

Mahkemece, asıl davada elatma  olgusunun  sabit  olduğu, ancak  davanın  açıldığı  2007  yılına  kadar  kullanıma  ses  çıkarılmayarak  muvafakat   edildiği,  birleşen  dosya  davacısının  diktiği ağaçların  taşınmaza  değer  kattığı  gerekçesiyle,elatmanın  önlenmesi  ve yıkım  taleplerinin  kabulüne, ecrimisil  isteminin  reddine,birleşen  davanın  kısmen  kabulüne  karar  verilmiştir.

Karar, davacı (karşı davalı)  vekili  ile  davalılar G.ve M. Y. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 27.09.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asil H.Y. ile  temyiz edilen dvl.-bir.dos.dvc. O. Ş.vekili Avukat A. A.Y. geldiler,davetiye  tebliğine  rağmen  temyiz  eden  asiller  ile davalılar  M., A., M., M. Ş. gelmediler,yokluklarında  duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asilin ve vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil; birleşen dava ise, temliken tescil, olmazsa tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine, birleşen davada temliken tescil isteğinden vazgeçildiği gözetilerek tazminat isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 43 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu ve davacı (birleşen dosya davalısı) H.Y.ile birleşen dosyanın diğer davalıları M. ve G. Y.’ın kayden paydaş bulundukları, komşu 34 sayılı parselin davalı (birleşen dosya davacısı) O. Ş.’e, komşu 44 sayılı parselin de davalı M.Y.’a ait olduğu, anılan davalılar ile diğer davalıların çekişmeli taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan herhangi bir haklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki; haksız elatma olarak ileri sürülen eylemlerin ( ağaç dikme,vs.) kadastro tespiti sonrası, başka bir ifadeyle, taşınmazlar çapa bağlandıktan sonra gerçekleştirildiği ve taraflarca 60 yıldır fiili sınırlara göre kullanılırken davacının 2007 yılında yaptırmış olduğu ölçüm sonucu bu olguyu öğrendiği dosya kapsamıyla sabit olup; mahkemece, davalıların haklı ve geçerli bir neden olmaksızın çekişmeli taşınmaza müdahale ettikleri belirlenmek suretiyle ve yapılan uygulama sonucu, fen bilirkişi tarafından elektronik ölçüm aletiyle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yapılarak saptanan miktarlar itibariyle elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, çok uzun süredir mevcut kullanım durumuna karşı çıkılmadığı bir ikaz veya uyarıda  bulunulmadığı  gibi,  ihtar da  çekilmediği gözetildiğinde dava açmakla  tasarrufa muvafakatın geri alındığı kabul  edilerek  ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olması da doğrudur. Bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ne var ki, birleşen dava bakımından tazminat isteğine yönelik olarak yapılan araştırma ve incelemenin, özellikle ziraat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporun hükme yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Zira  ağaçların semere verip  vermediği  konusunda soruşturma yapılmadığı gibi (belirlenecek tazminata   etkisi  olacağından), tarafların itirazlarını karşılar nitelikte bir rapor da temin edilmemiştir.

Kabule göre de; birleşen dava dilekçesinde faiz isteği olmadığı halde, HUMK.nun 74. maddesine aykırı olarak hükmedilen tazminata faiz yürütülmüş olması da doğru değildir.

Davacı (birleşen dosya davalısı) ile birleşen dosyanın diğer davalılarının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan  peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 27.09.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.