Esas No: 2023/4992
Karar No: 2023/6303
Karar Tarihi: 01.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4992 E.  ,  2023/6303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1946 E., 2023/97 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Batı 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/474 E., 2022/237 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.07.2016 - 18.09.2018 tarihleri arasında 3500-TL net maaşla makine ustası olarak fiilen ve kesintisiz çalıştığını, 11.07.2016-18.09.2018 yılları arasındaki SGK primlerinin davalı işveren tarafından Kuruma yatırılmadığından hizmet cetvelinde gözükmediğini belirterek, davacı müvekkilinin 11.07.2016-18.09.2018 yılları arasındaki dava konusu hizmetlerinin ve prime esas kazancının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı şirket cevap dilekçesinde; davacının, müvekkili firmada hiçbir zaman istihdam edilmediğini, şirketin Türkiye'nin ilk organize matbaasının olduğunu, davacının zaman zaman ... OSB de işyerine arkadaşlarını ziyarete geldiğini ancak bu kısa ziyaretlerde dahi herhangi bir görevde çalışmadığını beyanla, davanın reddini etmiştir.

2. Feri Müdahil Kurum vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; " 1-Davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacının davalı şirkete ait 1304533.06 sicil sayılı dosyasında işlem gören Türkmatsan Organize Matb Gıda İnş Nak San Tic Ltd. Şti unvanlı işyerinde 12.07.2016-18.09.2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasaya tabi olarak brüt 4.474,08 TL ücret ile hizmet akdine dayalı sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine, " karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na geç bildirim yapmayı alışkanlık haline getirdiğini, müvekkilinin davalı işyerinde hizmet tespit süresinin başlangıcı 11.07.2016 tarihli olarak kabul edilmesi gerektiğini, hükmedilen vekalet ücretinin hakkaniyete, yasaya ve usule aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usule ve hukuka aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından resen araştırma ilkesi yöntemince yerine getirilmeden, gerekli araştırmalar yapılmadan, çok ciddi hatalarla dolu ve hukuka aykırı bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu, tanık anlatımlarının ve tanıkların hizmet sürelerinin hatalı değerlendirilmesi, prime esas kazanç tespitinin salt tanık anlamına göre ve tüm döneme ilişkin olarak hatalı yapıldığını belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

3.Feri Müdahil kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının talep etmediği ve ispat edilmediği halde sigorta primine esas kazanç konusunda karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hükme doğrudan esas alınan bilirkişi raporları hukuka aykırı olduğunu, kamu düzeninden olan işbu davada yeterli araştırmanın yapılmamış olması hususları eldeki hükmü sakatladığını belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı, davalı ve feri müdahil vekilleri, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

3. Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı ve feri müdahil kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Eldeki davada sigorta primine esas kazancın tespiti yönünden; mahkemece, tanık ifadeleri sonucuna göre hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, salt bu yolla karar tesisi isabetsizdir. Bu sebeple Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek ve yukarıda belirtilen delil ve kayıtlar esas alınarak yeterli ve gerekli bir araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.