Esas No: 2015/32514
Karar No: 2019/2562
Karar Tarihi: 04.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/32514 E.  ,  2019/2562 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalılardan ... Lastikleri AŞ nin asıl ve üst işveren olduğu ve sadece asıl işveren bu davalıya nakliye hizmeti sunan alt işveren ... Nakliyat Tic. Ve San. Ltd Şti 'nin bünyesinde 14/04/2011 tarihinden 26/06/2013 tarihine kadar vinç operatörü olarak çalıştığını, müvekkilinin son olarak net 1.750,00 TL maaş aldığını, müvekkilinin, davalı iş yerinde her gün sabah 08:00 de işe başlayıp akşam saat 21:00-22:00 ye kadar mesai yaptığını, haftada 6 gün çalıştığını, sadece pazar gününü hafta tatili olarak kullandığını ve bugün çalışmadığını, müvekkilinin mesai saatine kart basarak başladığını ve akşam iş yerinden kart basarak ayrıldığını, müvekkilinin, davalı iş yerinde çalıştığı süre içinde her ne kadar ikinci davalı bünyesinde çalışıyor görünse de iş yerinde çalışmalarının tamamının birinci davalı olan asıl işverenin emir ve talimatları ile gördüğünü, müvekkilinin günlük ve haftalık çalışma saatlerinin yasal çalışma sınırlarının çok üstünde olduğunu ve fazla mesai yaptığını, müvekkiline fazla mesailerin davalılar tarafından ödenmediğini, bunun üzerine müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini, aynı ihtarnamede işçilik haklarını ve fazla çalışma alacaklarının da ödenmesini talep ettiğini ancak davalılar tarafından kendisine ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 500,00 TL kıdem tazminatı, 500,00 TL fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... AŞ vekili; müvekkili şirketin ihale makamı sıfatını taşımakta olduğunu, üretilen ve satın alınan malların nakliyesi kapsamındaki işlerin tamamını ... Nakliyat Tic. Ve San. Ltd. Şti'ne bir bütün olarak verdiğini, ... Nakliyat Tic. Ve San. Ltd. Şti.nin yapmakta olduğu işler ve müvekkili şirketin iş yerinde yürüttüğü lastik üretim işinin nitelik olarak birbirinden tamamen farklı olduğunu, diğer davalı ... Ltd Şti'nin kendi temin ettiği ve talimat verdiği işçileri eli ile yürütülen firmalar arasındaki sözleşmeye konu işlerin hiçbirinde müvekkili şirket tarafından işçi çalıştırılmadığını, müvekkili şirket ile aralarında alt-üst işveren ilişkisi bulunmayan ve bağımsız bir işveren niteliğini haiz ... Ltd Şti'nin çalışanı olarak davacının kendisine ödenmediğini iddia ettiği işçilik alacaklarının tahsili isteğiyle asıl işveren sıfatı taşımayan müvekkili şirket aleyhine açtığı davanın öncelikle husumetten reddini ve ayrıca esas yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı ... Nak Tic ve San Ltd Şti vekili; davacının iddialarının gerçeklikten uzak olduğunu, davacının kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davanın haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalı işyerinde çalıştığı dönemde fazla mesai yaptığı ancak davacının izin, mazeret ve hastalık gibi nedenlerle çalışamayacağı günler olabileceği gerekçesiyle hesaplanan fazla mesai alacağından %55 oranında taktiri indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, ... E, 2012/9400 K)

Somut uyuşmazlıkda, davacının fazla çalışma yaptığı tanık beyanlarına göre belirlenmiş olup hesaplanan fazla mesai alacağından hastalık, mazeret, izin, hafta tatili gibi nedenlerle zaman zaman çalışma yapamaması olasılığı karşısında takdiri indirim yapılması yerinde ise de, taktiri indirimin hakkın özünü etkileyecek şekilde % 55 oranında fahiş indirim yapılması isabetsizdir. Mahkemece hakkın özünü etkilemeyecek oranda daha makul bir indirime gidilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.