Esas No: 2020/196
Karar No: 2023/320
Karar Tarihi: 31.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/196 E.  ,  2023/320 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

TEMYİZ EDENLER : Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 35/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Vezirköprü Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.05.2015 tarihli ve 41-36 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 29.02.2016 tarih ve 92-1883 sayı ile;

"Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık anlatımları, adli raporlar ile tüm dosya kapsamından, olay günü sanığın cinsel organını mağdurenin poposuna dokundurduğu ve mağdure yerden aldığı taş ile kendi kafasını yaralamasından sonra sanığın eylemini devam ettirmeyerek sonlandırdığı anlaşılmakla, sanığın hareketlerini sonuna kadar götürebilmesi imkân dâhilinde bulunduğu hâlde bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği göz önüne alınarak hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle mevcut hâliyle eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Vezirköprü Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.05.2016 tarih ve 42-86 sayı ile;

"...Sanığın mağdureyi öpmeye çalıştığı, tişörtünü yarısına kadar çektiği, pantolonunu dizlerine kadar zorla indirdiği, bu sırada mağdurenin sanığa direnmeye çalıştığı, sanığın mağdurun arka tarafına geçerek üzerine abandığı, bir eliyle ağzını kapattığı, mağdurenin direnmesi üzerine sanığın 'Sen direndikçe hiç istemeyeceğin şeyler olacak.' dediği, mağdurenin ağzını eliyle kapattığı, bu sırada sanığın cep telefonu ile mağdurenin fotoğraflarını çektiği, mağdurenin kaçmak istediği, ancak sanığın kolundan tuttuğu, bunun üzerine mağdurenin yerden aldığı taş ile kafasına vurduğu, mağdurenin başının kanamaya başladığı, mağdurenin o an için direncini kıramayan sanığın eylemini sonlandırdığı, ancak sanığın mağdureye eylemi esnasında fotoğraflarını çektiğini eğer bu hafta içerisinde kendisini aramaması ve kendisi ile birlikte olmaması hâlinde söz konusu fotoğrafları mağdurenin babasına göstereceğini söylediği, mağdurla sanığın birlikte olayın gerçekleştiği mezarlıktan ayrılarak Havza ilçesi otogarına doğru birlikte yürüdükleri, sanığın mağdureye ayrılmadan önce tekrar beni arayacaksın dediği, mağdurenin bu olayı takip eden birkaç gün boyunca sanığı aramadığı, bunun üzerine de sanığın mağdurun eylemi sırasındaki çektiği fotoğraflarının içinde bulunduğu CD'yi mağdurun amcası tanık ...'e gönderdiği hususları göz önüne alındığında;

Sanığın mezarlıkta gerçekleştirdiği eylemini mağdurenin kendisine etkin direnmesi nedeniyle tasarladığı şekilde gerçekleştiremediği, bu nedenle eylemini o an için sonlandırdığı, mağdurun kendisini hafta içerisinde aramadığı ve kendisi ile birlikte olmadığı takdirde olay sırasında cep telefonu ile çekmiş olduğu fotoğraflarını ailesi ile paylaşacağı tehdidinde bulunarak cinsel istismar suçunu işlemeye dönük iradesini devam ettirdiği ve daha sonrasında gerçekleştirme kastında olduğunu ortaya koyduğu, sanığın cinsel istismar eylemini tamamlamaktan vazgeçmediği, eylemini tamamlamamasının sanığın iradi hareketi veya çabasıyla gerçekleşmediği, suç işleme düşüncesi ve kastının sürdüğü, suçun oluşmasını önlemeye dair bir çabasının bulunmadığı, bu nedenlerle TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümlerinin şartları ve unsurları itibarıyla oluşmadığı, sanığın eyleminin cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2016 tarihli ve 349600 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1275-969 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.03.2017 tarih ve 13204-1547 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 560-284 sayı ile; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına 20.05.2015 ve 27.05.2016 tarihli gerekçeli kararların tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, ... vekili tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.09.2019 tarihli ve 84976 sayılı onama istekli ek tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş ve inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2020 tarih ve 7107-1748 sayı ile; içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında inceleme dışı mağdur ...'e yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına, tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına, mağdur ...'e yönelik şantaj ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise düzeltilerek onanmasına Özel Dairece karar verilmek suretiyle kesinleştiklerinden inceleme, sanık hakkında mağdur ...'e yönelik teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla mağdur ...'in 17 yaş 8 aylık, sanık ...'in ise 24 yaş 4 aylık olduğu,

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 12.04.2014 tarihli tutanaklara göre; 12.04.2014 tarihinde saat 13.50 sıralarında mağdurun Havza İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek sanığın kendisine Vakıfbank İlköğretim Okulu arkasında bulunan ormanlık alanda cinsel istismarda bulunduğunu ve çıplak fotoğraflarını çekerek şantaj yaptığını ayrıca ... ve ... isimli şahısların olaylarla ilgisi bulunduğunu beyan etmesi üzerine sanığın aynı gün saat 14.30 sıralarında yakalandığı,

Mağdurun yapılan muayenesi sonucunda Havza Devlet Hastanesince düzenlenen 12.04.2014 tarihli raporlara göre; sağ temporooksipital bölgede yaklaşık 1 ay önce oluşmuş ve iyileşmiş 1 cm'lik skar izi görüldüğü, sanıkta ise darp ve cebir izine rastlanılmadığı, 14.04.2014 tarihli rapora göre ise; mağdurun muayenesinde darp cebir izine rastlanılmadığı, kızlık zarının bütün hâlinde olduğu,

12.04.2014 tarihli muhafaza altına alma tutanaklarına göre; sanığın kullandığı Nokia C3 marka cep telefonu ve sim kartı ile mağdurun babası ... tarafından dosyaya sunulan mağdura ait olaya ilişkin fotoğrafların olduğu CD'nin muhafaza altına alındığı, sanığın ikametinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığa ait cep telefonu ve bilgisayar üzerinde yapılan incelemede olayla ilgili bir veriye rastlanılmadığı,

İnceleme dışı mağdur ...'in yapılan muayenesi üzerine düzenlenen doktor raporlarına göre; vücudunun muhtelif yerlerinde izler bulunduğu, sol omuz üstte 1x1 cm'lik eritemli alan, sol diz üstünde ve arkada 3x1 ve 1x1 cm'lik hiperpigmente skar, sağ diz kapağı lateralde 3x1 cm'lik skar bulunduğu, yaraların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, kızgın bir cisimle oluşup oluşmadığı ve zamanı konusunda da görüş bildirilemeyeceği, lezyonların görünüm itibarıyla iz bırakır nitelikte olmadığı,

19 Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 27.05.2014 tarihli rapora göre; 06.05.2014 tarihinde mağdurla yapılan psikiyatrik görüşmede; ifadelerinin kendi içinde ve birbirleri ile tutarlı olduğunun görüldüğü, olayla ilgili öyküde mağdurun; "...Bulut kolumdan tutup beni daha içerilere götürdü. Bana 'Niye beni insanlara kötüledin?' diye kızdı. Ben de 'Köy çeşmesindeki yazıları sen mi yazdın?' diye ona kızdım. Ben gitmeye çalıştım. Beni zorla yere oturttu. Öpmeye, kıyafetlerimi sıyırmaya başladı. Bu sırada ben yüz yukarı vaziyette yatıyordum. Hem alttaki kıyafetlerimi hem de üstteki kıyafetlerimi zorla çıkardı. Sonra bana 'Seninle arkadan ilişkiye gireceğiz.' dedi. Beni kaldırıp arkamı döndürdü. Kendisi de alt taraftaki giysilerini sıyırdı. Ben bağırmayayım diye ağzımı kapattı. Cinsel organını benim arkama sokmaya çalıştı. Biraz dokundurdu ama sokamadı. Bu sırada telefonla görüntümü çekmiş. Cinsel organını popomun arasında sürtmeye çalıştı. Bu sırada ben onu ittim. Geriye doğru düştü. Üstümü toplayıp kaçmaya çalıştım. Arkamdan yetişti. Beni yere oturttu. Ben de beni bıraksın diye yerden taş alıp kafama vurdum. Başım kanamaya başladı. O da korktu. Kanamayı durdurmaya çalıştı. Çeşmeye götürüp başımı yıkadı. Ben Havza'ya doğru gitmeye başladım. Yanıma gelip 'Bu görüntüler elimde var. Beni arayacaksın konuşacağız. Ben ne istersem yapacaksın.' dedi. Gelmezsem fotoğrafları babama göstereceğini söyledi. Ben yanından uzaklaştım..." şeklinde olayı anlattığı, mağdurun söz konusu olay nedeniyle major depresif bozukluk ve travma sonrası stres bozukluğu yaşamakta olduğu, mevcut yakınmaları nedeniyle bir hafta hastanede yatarak tedavi gördüğü, kendi yaş grubu içerisinde normal zekâ düzeyinde performans gösterdiği anlaşılan mağdurun ruh sağlığının bozulduğu,

Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 15.10.2014 tarihli rapora göre; mağdurun olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, mağduru bulunduğu olayın ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca 05.02.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre ise; mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,

Havza Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk olmaları sebebiyle ... ve ... hakkındaki soruşturmanın tefrik edilmesinden sonra haklarında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonucunda Havza Asliye Ceza Mahkemesince 20.01.2015 tarih ve 101-19 sayı ile; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; lise öğrencisi olduğunu, yaklaşık bir ay önce arkadaşı ...'in "Sana bir sürprizim var ama benimle gelmen lazım." demesi üzerine teklifini kabul ettiğini, ...'un ticari taksi ile kendisini alıp Havza çıkışındaki Boğaziçi Tesislerinde bulunan Somun Un fabrikasının önüne götürdüğünü, burada ...'un arkadaşı olan ... isimli şahsın kullandığı taksiye geçip Havza ilçe merkezinde bulunan Vakıfbank İlköğretim Okulunun yanındaki mezarlığa gittiklerini, ...'in kullandığı taksiyle olay yerinden ayrıldığını, taksiden indikten sonra sanığı gördüğünü, yol kenarında oturup ...'la konuşmaya başladıklarını, ...'a sanığı gördüğünü sandığını söylediğini, o sırada ...'in ...’u arayarak "...’ı ağaçların arkasına götür." dediğini, sonrasında yanlarına gelen sanığın ...'la kendisinin fotoğrafını çektikten sonra gitmesini söylemesi üzerine ...'un yanlarından ayrıldığını, sanığın kolundan tutarak zorla ağaçların arkasına götürdüğünü, sanıkla burada biraz konuştuktan sonra yanından ayrılmak istemesi üzerine sanığın "Ben istemediğim sürece yanımdan gidemezsin." dediğini, sanığın yanından kalkmaya çalıştığında kolundan tutarak kendisini yere yatırarak pantolonunu ve üst kısmını zorla çıkarıp "Seninle arkadan ilişkiye gireceğim." dediğini, sanığın arkasından yapışık bir şekilde ağzını kapattığı için bir şey diyemediğini, sanığın külotunu aşağıya indirerek cinsel organını arkasına sokmaya çalıştığını, kaçmaya çalıştığı için cinsel organını arkasından dokundurduğunu ancak içerisine sokamadığını, sanığın telefonla fotoğraf çektiğini görünce onu itekleyerek kaçmaya çalışıp üzerini topladığını, giderken kendisini tekrar yakalayıp yere oturttuğunu, bu sırada sanığın kendisini bırakması için yerden aldığı taşı kendi kafasına vurduğunu, kafası kanayınca kolundan tutarak aşağıda bulunan çeşmeye götürdüğünü, "Sen ne yapıyorsun?" diyerek atletini çıkartıp kafasına bastırarak kanı durdurmaya çalıştığını, sonrasında ilçe merkezine doğru hızlıca gitmeye çalıştığı sırada sanığın arkasından gelerek kendisine "Bu görüntüler elimde var, bu hafta içerisinde beni arayacaksın, her şeyi görüşeceğiz, ben nasıl istiyorsam öyle olacak, istediğim zaman cinsel ilişkiye de gireceğiz. Sen gelmediğin takdirde bu fotoğrafları babana göndereceğim." dediğini, sanığa "Git artık yanımdan." diyerek hızlıca oradan uzaklaştığını, sanığın peşinden gelmediğini görüp eczaneye gittiğinde başında sıyrık olduğunu öğrendiğini, sanıkta fotoğrafları olduğu için yaşananları kimseye anlatamadığını, sanığın bir hafta önce çalıştığı kırtasiyeye gelerek bir adet CD alıp bir şey demeden gittiğini, iş yerinden çıkıp yolda yürürken sanık ... Seyit Karasakal'ın kendisini bir süre takip ettiklerini, bu sabah köyün çeşmesine kendisiyle ilgili kötü şeyler yazıldığını öğrendiğini, amcası ve babasının sanığın verdiği CD'deki fotoğrafları görmeleri üzerine yaşananları anlatmak zorunda kaldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Savcılıkta; kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini, mezarlıktayken sanığın yanından ayrılmak istemesine rağmen izin vermeyerek zorla yere yatırıp alttaki kıyafetlerini çıkardığını, üst kısmını ise yarıya kadar sıyırdığını, eliyle ağzını kapattığını, sanığın da soyunduğunu, zorla öptüğünü, cinsel organını cinsel bölgesine dokundurduğunu ancak içerisine sokamadığını, sanığın fotoğraflarını çektiğini, tekrar kaçmaya çalıştığını ancak başarılı olamayınca korkup sanığın kendisini bırakması için kendi kafasına taşla vurduğunu, başı kanayınca sanığın kendisini çeşmeye götürüp serbest bıraktığını, sanığın "Beni aramazsan bu resimleri babana göstereceğim." dediğini, sanığı hiç aramaması üzerine CD'yi ailesine verdiğini, sanıkla uğraşmak istemediğinden şikâyetçi olmadığını, Mahkemede; olay günü ...'la buluştuklarında bir sürprizinin olduğunu söylediğini, ...'in araçla kendilerini alıp mezarlığa götürdüğünü, ...'a buraya neden geldiklerini sorduğu sırada Bulut'un karşıdan karşıya geçtiğini gördüğünü, sonrasında ...'la mezarlığın içerisine girdiklerini, ...'in araçla yanlarından ayrıldığını, bu sırada cep telefonuyla arayan şahsın ...'a "Ağaçların arkasına götürsene." dediğini duyduğunu, ...'la oturdukları yere sanığın gelip konuşmak istediğini söylediğini, kolundan tutarak zorla ağaçların arkasına götürdüğünü, sanıkla konuşurken duvarlara yazılan yazılarla ilgili tartıştıklarını, ...'a ne yaptığını sorması üzerine sanığın ...'u darbedip tehdit ettiğini söylediğini, sanığın üzerine gelip kendisini öpmeye çalıştığını, tişörtünü yukarıya doğru kaldırdığını, pantolonunu zorla dizlerine kadar indirdiğini, bu sırada yere düştüklerini, sanığın arkasına geçip kendi pantolonunu yarıya kadar indirerek üzerine abandığını, sanığa direndiğini ancak eliyle ağzını kapattığını, sanığa karşı koyduğunda "Sen direndikçe hiç istemeyeceğin şeyler olacak." dediğini, sanığın aynı zamanda fotoğraflarını çektiğini, sanığı itekleyerek kaçmak istediğini, üzerini topladığını, yürüyüp uzaklaşmak isterken kolundan tutarak oturttuğunu, bunun üzerine yerden aldığı bir taşı kendi kafasına vurduğunu, başı kanayınca mezarlığın aşağısındaki çeşmeye götürdüğünü, sanığın akan kanı durdurmaya çalıştığını, sonrasında fotoğraflarını çektiğini, bu hafta içinde kendisini aramazsa bu fotoğrafları babasına göstereceğini söylediğini, sonrasında birlikte Havza otogarına doğru yürüdüklerini, sanığın yine kendisini aramasını söylediğini, sanığın yanından ayrıldıktan sonra arkadaşlarına durumu anlattığını ancak yaşananları ailesine anlatamadığını, birkaç gün sonra sanık fotoğraflarının bulunduğu CD'yi ailesine verince olayı anlatmak zorunda kaldığını, şikâyetçi olmayıp davaya katılmak istemediğini, (kolluktaki ifadesinin sorulması üzerine) sanığın külotunu çıkarıp yüzüstü yatırarak arkasından cinsel organını sokmaya çalıştığını, sertlik hissettiğini ancak direndiği için içine sokamadığını, utandığı için bunları anlatamadığını, "Seninle arkadan ilişkiye gireceğim." şeklinde bir şey söyleyip söylemediğini hatırlamadığını, (Savcılıktaki beyanının sorulması üzerine) sanığın kendisiyle arkadan ilişkiye girmeye çalıştığını utandığı için söyleyemediğini,

Şikâyetçi ... kollukta; 12.04.2014 tarihinde köy çeşmesine "Şeyhkoyun orospusu ..." yazıldığını görüp bu yazıyı sildiğini, mağdura yazıyı kimin yazdığını sorduğunda ağlayarak sanıktan bahsettiğini, kardeşi Birol'a sanık tarafından verilen CD'de mağdura ait çıplak fotoğrafları görmeleri üzerine mağdura sorduğunda, sanığın zorla çıplak fotoğraflarını çekerek cinsel saldırıda bulunduğunu anlattığını, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; olayla ilgili görgüye dayalı bir bilgisi olmadığını, şikâyetçi olmayıp davaya katılmak istemediğini,

Tanık ... aşamalarda; 11.04.2014 tarihinde babasının kendisini arayarak mağdurun doğum günü fotoğraflarını sanıktan alması gerektiğini söylemesi üzerine sanıkla buluşarak CD'yi teslim alıp babasına verdiğini, olaya ilişkin bilgi ve görgüsünün olmadığını,

Tanık ... aşamalarda; daha önceden tanıdığı ve mağdurdan uzak durması için birkaç kez konuştuğu sanığın, 11.04.2014 tarihinde mağdurun doğum gününde çekilen fotoğraflarını görmesi gerektiğini söylemesi üzerine oğlu Umutcan'ı sanıktan CD'yi alması için gönderdiğini, oğlunun getirdiği CD'de kardeşi ... ile yeğeni olan mağdurun çıplak fotoğraflarını görmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, 12.04.2014 tarihinde köy çeşmesine "Şeyhkoyun köyünün orospusu ..." yazıldığını gördüğünü, kardeşi ...'in bu yazıyı sildiğini,

İnceleme dışı mağdur ... suça sürüklenen çocuk sıfatıyla Savcılıkta; kız arkadaşı olan mağdura cinsel istismarda bulunmadığını, sanığı tanımadığını, suçlamayı kabul etmediğini, ...önceki ifadesinin doğru olmadığını, yaklaşık 2 ay önce sanığın kendisine mağdurla arasında ilişki olup olmadığını sorduğunu, sanığa olmadığını söylediğini, bir hafta sonra sanığın mağdurla olan ilişkisini öğrenerek iş yerine geldiğini, saat 23.00 sıralarında kendisini otogarın uzağındaki köprüye götürüp aşırı alkollü vaziyette kendisine neden yalan söylediğini sorduğunu, tokat atıp kıyafetlerini çıkarttığını, sadece külotu varken kemerle darbettiğini, odunla kafasını vurduğunu, eline aldığı çakmakla demiri ısıtıp omzuna ve bacaklarına dokundurduğunu, bu hâldeyken cep telefonuyla videoya çektiğini, kendisine zorla "Bir daha bu hareketi yaparsam Bulut abim beni idam edecek." şeklinde konuşturup video çektiğini, mağduru istediği yere getirmezse videoyu internete atacağını ve kız kardeşine tecavüz edeceğini söyleyip kendisini çok dövdüğü için korkup sanığın söylediklerini kabul etmek zorunda kaldığını, olanları arkadaşı ...'e anlattığını, 24.03.2014 tarihinde saat 11.30 gibi mağdurla buluştuktan sonra sanığın mağduru mezarlığa götürmesini istediği için ...'in araçla kendilerini alıp mezarlığa götürdüğünü, mağduru sanığa teslim ettiğini, sanığın mağdurla fotoğraflarını çektiğini, fotoğraflardaki kırmızı montlu kişinin kendisi, yanındaki kızın da mağdur olduğunu, daha sonra kendisini bekleyen ... ile birlikte oradan ayrıldıklarını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, suçlamaları bu şekliyle kabul ettiğini, üzerinde hâlen yara izlerinin olduğunu, sonrasında yaşanan olayları bilmediğini, 09.05.2014 tarihinde Savcılıkta; sanıktan şikâyetçi olmadığını, Mahkemede; hatırladığı kadarıyla 24.03.2014 tarihinde sanığın zorla kendisini parka götürüp mağdurdan uzak durmasını söylediğini, bir hafta sonra iş yerine saat 23.30 sıralarında gelerek birlikte yürümeyi teklif ettiğini, sanıkla biraz yürüdükten sonra otogarın arkasına oturduklarını, sanığın kendisine tokat atıp "Ben sana ...'la konuşmayacaksın demedim mi? Sen neden hâlâ ...'la konuşuyorsun?" dediğini, sanığın istemesi üzerine elbiselerini çıkardığını, üzerinde sadece iç çamaşırı varken sanığın kemerle vurduğunu, bir demiri çakmakla kızdırarak sırtına ve bacaklarına bastırdığını, sonrasında ise mağduru istediği yere getirmesini söylediğini, mağduru getirmediği takdirde kendisini öldüreceğini ve kız kardeşine tecavüz edeceğini söylediğini, sopa ile başına ve ayaklarının altına vurup yumruk attığını, saat 02.30'a kadar eylemlerini devam ettirip kendisini bıraktığını, sanıktan korktuğu için şikâyetçi olmadığını, bu olaydan yaklaşık bir hafta sonra sanığın telefonla arayarak mağduru mezarlığa getirmesini söylediğini, mağduru ...'le mezarlığa götürdüklerini, mezarlığa girdikleri sırada ...'in kendisini arayarak mağduru ağaçların arkasına götürmesini söylediğini, mezarlığa girdiklerinde mağdurun sanığı gördüğünü söylediğini ancak mağdura yanlış gördüğünü söyleyip yürümesini sağladığını, sanığın yanlarına gelip fotoğraflarını çektiğini, sanığın isteği üzerine mezarlıktan ayrıldığını, aradan birkaç saat geçtikten sonra sanığın yanına gelerek mağdura kötü bir şey yapmadığını söylediğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... suça sürüklenen çocuk sıfatıyla Savcılıkta; mağdurun liseden arkadaşı olduğunu, arkadaşı olan ...'la mağdurun sevgili olduğunu, mağduru taksiyle bir yere götürmediğini, suçlamayı kabul etmediğini, yaklaşık 2 ay önce ...'la buluştuklarında ...'un eli ve yüzünün çok kötü olduğunu gördüğünü, ...'un sanığın kendisini dövüp mağduru istediği yere getirmesi için tehdit ettiğini anlattığını, çok korkmuş hâlde olan ...'a yardım etmek istediğini, sanığın mağdura ne yapacağını bilmediklerini, yaklaşık iki ay önce mağduru ve ...'u taksiyle alarak mezarlığa götürdüğünü, ...'un mağduru sanığın yanına bırakıp geri geldiğini, ...'la mezarlıktan ayrıldıklarını, sonrasında olanları bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, Mahkemede; ...'un iş yerine gelerek mağdurla kendisini mezarlığın arkasına bırakmasını istemesi üzerine mağduru ve ...'u mezarlığın arkasına bırakıp ayrıldığını, sonradan yaşananlar hakkında bilgisi olmadığını, ...'un sanık tarafından darbedildiğine ilişkin bilgileri ... ve çevreden edindiğini, yaşananlara bizzat tanık olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta ve 13.04.2014 tarihinde Savcılıkta; 1,5 yıl ilişki yaşadığı mağdurla 4 ay kadar önce ayrıldıktan sonra hiç görüşmediğini, mağdurun iddialarının doğru olmadığını, 10.04.2014 tarihinde evinin kapısının önünde bulduğu CD'de mağdura ait çıplak fotoğraflar olduğunu görünce mağdurun amcası Birol ...'i arayarak CD'den bahsettikten sonra 11.04.2014 tarihinde mağdurun amcasının oğlu olan Umutcan'a CD'yi teslim ettiğini, köy çeşmesine mağdurla ilgili yazıyı kendisinin yazmadığını, ... ve ...'u tanımadığını ve bu şahıslarla görüşmediğini, 21.04.2014 tarihinde Savcılıkta; önceki ifadelerinin doğru olmadığını, mağdurun kendisinden sonraki sevgilisi ... ile mezarlığa gideceklerini öğrenince gizlice takip ettiğini, bu sırada aşırı şekilde alkollü olduğunu ve bilincinin yerinde olmadığını, CD'deki fotoğrafları kendisinin çektiğini, görüntülerdeki kırmızı montlu şahsın ... olduğunu, ...'a gitmesini söylemesi üzerine korkup kaçtığını, mağdurla rızası doğrultusunda tenha bir yere gidip sohbet ettiklerini ve öpüştüklerini, mağdurun kendisini rencide etmesi sebebiyle cep telefonuyla fotoğraf çektiğini, yanlarında başka kimsenin olmadığını, mağdurun rızasıyla kendi pantolonunu indirdiğini, kendisinin de pantolonunu indirdikten sonra birbirlerine dokunduklarını, ancak cinsel organını çıkartmadığını ve mağdura sokmaya çalışmadığını, mağdur yerden aldığı taşla kendi kafasına vurunca atletini çıkartıp mağdurun başına bastırdığını, mağdur ağlamaya başlayınca fotoğraflarını çekmeye devam ettiğini, sonrasında mağduru bir parka bıraktığını, mağdurun farklı ortamlarda kendisine tecavüz ettiğini söylemesi sebebiyle mağdurun çalıştığı kırtasiyeden bir CD alıp fotoğrafları aktararak CD'yi mağdurun amcası Birol'a teslim ettiğini, mağdura "Benimle ilişkiye girmezsen CD'yi herkese gösteririm." şeklinde bir şey söylemediğini, mağdura cinsel istismarda bulunmadığını, 05.05.2014 tarihinde Savcılıkta; mağdurun ... ve ...'le birlikte mezarlığa gideceğini çevreden öğrendiğini, gizlice mezarlığa gittiğini, ...'un iddialarının doğru olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, Sorguda; mağdurun kendisiyle ayrıldıktan sonra ...'la sevgili olmasını hazmedemediğini, ...'la tenha bir yol üzerinde kavga ettiklerini, ...'a vurduğunu ancak kemer ve sopa kullanmadığını, demiri ısıtıp ...'a basmadığını, kıyafetlerini çıkarttırıp fotoğraflarını çekmediğini, mağduru istediği yere getirmesi için tehdit etmediğini, şantajda bulunmadığını, ...'la kavga ettikten sonra ...'un kendisine mağdurla buluşacaklarını söylediğini, mağdur ... ...'u mezarlığa kadar takip ettiğini, ...'a "Sen kızı bırak, kaybol." dediğini, ...'un olay yerinden gitmesi üzerine mağdurla yalnız kaldıklarını, kendisinin alkollü olduğunu, mağdurla rızasıyla cinsel şeyler yaşadıklarını, ancak cinsel organını mağdura dokundurmayıp sokmaya çalışmadığını, mağdurun fotoğraflarını kendisinin çektiğini, mağdur sinirlenip kendi kafasına taşla vurduğunu, sonrasında ağladığını, fotoğrafları mağdurun ailesine verdiğini, mağdura kendisiyle ilişkiye girmezse fotoğrafları herkese göstereceğine dair bir şey söylemediğini, suçlamaları kabul etmediğini, Mahkemede; ... ile mağdurun ilişkisi olduğunu öğrendikten sonra ...'dan mağdurla konuşmak için rızasını aldığını, birkaç gün sonra ... ve ...'ı ilçedeki bir lokantadan çıkarken gördükten sonra ...'u aradığında mezarlığa gittiklerini öğrendiğini, mezarlığa gittiğinde ... ve mağdurun oturduklarını görüp ...'a gitmesini söylediğini, ...'un gitmesi üzerine mağdurun yanına oturup konuştuklarını, mezarlığın daha iç kısmına gidip öpüşmeye başladıklarını, mağdurun pantolonunu çıkardığını ancak iç çamaşırını çıkarmadığını, mağdurun isteği üzerine fotoğraf çektiğini, mağdura kendisiyle görüşmek istemediğini söylemesi üzerine mağdurun kızarak yerden aldığı taşı önce kendisine fırlattığını, sonrasında ise yerden aldığı taşı başına vurduğunu, mağdurun başı kanayınca mezarlıktan çıkarak mağdurla ilgilenmeye başladığını, olaydan sonra mağdurun kendisi hakkında ileri geri konuştuğunu duyunca mağdurla ilişkisi olduğunu ailesine anlatmak için fotoğrafların bulunduğu CD'yi ailesine verdiğini, mezarlıktaki olaydan bir gün sonra ... ile karşılaştıklarında birbirlerine vurduklarını, olayın öncesine ilişkin ...'un iddialarının doğru olmadığını, Mahkemedeki ifadelerinin doğru olduğunu, önceki ifadelerini ilk defa suç isnadı altında kaldığı için heyecanla ve korkuyla verdiğini, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartının değerlendirilmesi gereklidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; cinsel saldırı suçunun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235; Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan ...-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414; Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk-... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s. 344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın "Gönüllü Vazgeçme" başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s. 478.),"Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır." (... Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir." (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s. 412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir." (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da; suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ...'in olay tarihinde eski kız arkadaşı mağdur ...'in inceleme dışı mağdur ... ile sevgili olmalarını öğrenmesi üzerine ... ile beraber dere kenarına giderek burada önce ...'a birkaç tokat attığı, sonra kıyafetlerini çıkarttırıp kemer ve odunla vurduğu, bir demiri ısıtarak omzuna ve bacağına dokundurduğu, sanığın ...'u, mağduru istediği tarihte istediği yere getirmediği takdirde öldürmekle ve kız kardeşine tecavüz etmekle tehdit ettiği, ...'un da korkarak durumu arkadaşı tanık ...'a anlattığı ve olay tarihinde saat 14.30 sıralarında mağdurla buluştuktan sonra "Sana bir süprizim var, benimle gelmen lazım." deyip mağduru kandırarak ...'in kullandığı araçla sanığın beklediği olay yeri olan mezarlığa götürdükleri, sanığın ...'a gitmesini söyledikten sonra ... ve ...'in geldikleri araçla olay yerinden ayrıldıkları, sanığın mağdurun kolundan tutarak zorla ağaçların arkasına götürdüğü, mağdurun sanıkla bir süre konuştuktan sonra ayrılmak istemesi üzerine sanığın "Ben istemediğim sürece yanımdan gidemezsin." şeklinde sözler söylediği, yanından kalkmaya çalışan mağduru kolundan tutarak yere yatırıp pantolonunu ve üst kısmını zorla çıkararak "Seninle arkadan ilişkiye gireceğim." dediği, sanığın arkasından yapışık bir şekilde ağzını kapattığı için mağdurun bir şey diyemediği, üzerinde gömlek olan sanığın alt kısmında bir şey olmayıp külotunu aşağıya indirdiği, cinsel organını mağdurun arkasına sokmaya çalıştığı, mağdurun kaçmaya çalışması sebebiyle cinsel organını arkasından dokundurduğu ancak içerisine sokamadığı, mağduru zorla öptüğü, kendisine direnen mağdura "Sen direndikçe hiç istemeyeceğin şeyler olacak." diyen sanığın telefonla mağdurun fotoğrafını çektiği, bunu fark eden mağdurun sanığı itekleyerek üzerini toplayıp kaçmaya çalıştığı, sanığın mağduru giderken tekrar yakalayıp yere oturttuğu, bu sırada sanığın kendisini bırakması için mağdurun yerden aldığı taşı kendi kafasına vurduğu, sanığın kafası kanayan mağdurun kolundan tutarak aşağıda bulunan çeşmeye götürdüğü, "Sen ne yapıyorsun?" diyerek atletini çıkartıp mağdurun kafasına bastırarak kanı durdurmaya çalıştığı, sonrasında mağdurun ilçe merkezine doğru hızlıca gitmeye çalıştığı sırada sanığın arkasından gelerek "Bu görüntüler elimde var, bu hafta içerisinde beni arayacaksın, her şeyi görüşeceğiz, ben nasıl istiyorsam öyle olacak, istediğim zaman cinsel ilişkiye de gireceğiz. Sen gelmediğin takdirde bu fotoğrafları babana göndereceğim." dediği, sanığa "Git artık yanımdan." diyerek hızlıca oradan uzaklaşan mağdurun sanıkta fotoğrafları olduğu için yaşananları kimseye anlatamadığı, olaydan yaklaşık bir ay sonra sanığın olay anında çektiği mağdura ait fotoğrafların bulunduğu CD'yi mağdurun amcasına vermesi üzerine mağdurun yaşananları anlatmak zorunda kalması sonucunda olayın adli makamlara intikal ettiği anlaşılan olayda;

Sanığın yaptığı plan dahilinde, mağdurun eski sevgilisi olan inceleme dışı mağdur ...'u darp ve tehdit ederek mağdurun tenha ve ıssız bir yer olan mezarlığa getirilmesini sağlaması, olay yerinde bekleyen sanığın kolundan tuttuğu mağduru zorla ağaçların arkasına götürmesi, mezarlığın arka tarafında mağduru yere yatırıp pantolonunu ve üst kısmını zorla çıkararak "Seninle arkadan ilişkiye gireceğim." demesi, kendi külotunu da çıkaran sanığın cinsel organını mağdurun arkasına sokmaya çalışması, cinsel organını arkasından dokundurduğu mağdurun kaçmaya çalışması nedeniyle organ ithalinin gerçekleşmemesi, direnen mağdura "Sen direndikçe hiç istemeyeceğin şeyler olacak." demesi, telefonla fotoğrafını çektiğini görünce sanığı itekleyerek üzerini toplayıp kaçmaya çalışan mağduru tekrar yakalayıp cinsel saldırı eylemine devam etmek istediği sırada, sanığın elinden başka türlü kurtulamayacağını anlayan mağdurun son çare olarak yerden aldığı taşı kendi kafasına vurması sebebiyle kafası kanayan mağduru çeşmeye götürüp kanamayı durdurmaya çalıştıktan sonra eylemlerine son vermesi ve uzaklaşmaya çalışan mağdura "Bu görüntüler elimde var, bu hafta içerisinde beni arayacaksın, her şeyi görüşeceğiz, ben nasıl istiyorsam öyle olacak, istediğim zaman cinsel ilişkiye de gireceğiz. Sen gelmediğin takdirde bu fotoğrafları babana göndereceğim." şeklinde sözler söylemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icrai hareketlerine başladığı ancak mağdurun yerden aldığı taşı kendi kafasına ciddi şekilde vurmasından ötürü başında oluşan aşırı kanama nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, gösterilen dirençle ve son olarak elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kastettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve bu nedenle hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen hükümdeki direnme gerekçesi isabetli olduğundan diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün TCK'nın 53. maddesi bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdura yönelik eyleminin TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Vezirköprü Ağır Ceza Mahkemesinin 27.05.2016 tarihli ve 42-86 sayılı hükmündeki, sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun, aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.