Esas No: 2015/5758
Karar No: 2016/21819
Karar Tarihi: 08.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/5758 E.  ,  2016/21819 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının resmi kayıtlardaki ücretinin bankadan, ücretin kalanının elden ödendiğini, davacının ödenmeyen son 4 aylık maaşını isteyince davalı tarafından iş aktinin feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davanın yetkisiz ve işbölümüne aykırı Mahkemede açıldığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, derdestlik, zamanaşımı savunmalarının olduğunu, davacının işçi temsilcisi olduğunu, işçi alacakları için yapılan ilanda imzası bulunduğunu, bu tutanaklarda başvuru olmadığının belirtildiğini iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...vekili, davacının 11-18/04/2013 tarihleri arasında işe gelmediğini, mazeret bildirmediğini, tutanak tuttulduğunu, emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı işverene ait işyerinde 05.01.2008-27.04.2013 tarihleri arasındaki dönemde davalı Tokinin işlerini yürüten çeşitli işyerlerinde ve son olarak davalı ... ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde aylık 1.800,00 TL net, 2.517,80 TL brüt ücretle çalışmış olduğu, yol ve yemek yardımı ilavesi ile kıdem tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretinin 2.840,80 TL olduğu, davacının işten ayrılmasına yönelik olarak tanık beyanlarında bir aktarım bulunmadığı, tanıkların da ücretlerinin ödenmediğini belirttiği, davacının 27.04.2013 tarihli işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeninin 23 kodu ile "İşçi tarafından zorunlu nedenle fesih" olarak bildirildiği, davacının ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle is akdini kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde haklı nedenlerle eylemli olarak feshettiği ve kıdem tazminatı talep hakkının bulunduğu ancak haklı sebeplerle olsa dahi, iş sözleşmesini fesheden davacının ihbar tazminatı talep hakkının bulunamayacağı, ödendiği davalı işverenlikçe ispatlanamayan

2013 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan ayı ücret alacağının bulunduğu, davacının fazla mesai yaptığı ve hafta tatillerinde çalıştığı, bu çalışmalarına karşılık gelen ücretin ödendiğinin davalı işverenlikçe ispatlanamadığı, davacının fazla mesai ücreti alacağı ve hafta tatili ücreti alacağının bulunduğu, davalılar arasında yapılan 26/07/2011 tarihli " ... ...ve Çevre Düzenlemesi İnşaat İşine Ait Sözleşme " sözleşmenin 6.1 maddesinde sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu belirtilmiş olup, işin tamamının davalı... tarafından anahtar teslimi diğer davalı ... şirketine verildiği anlaşılmakla, davalı... Konut İdaresi Başkanlığına asıl işveren konumunda olmadığı, 4857 sayılı yasanın 2/6 Maddesinde aranan şartların somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla davalı TC ... aleyhine açılmış bulunan davanın husumet yokluğundan reddine karar vermek gerektiği, diğer davalı ... aleyhine açılmış bulunan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin davalı...Şirketi’nden tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... Şirketi vekili ve davalı... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İhale makamının işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).

Somut uyuşmazlıkta, davalı ...ihale makamı olup, davacı işçiye karşı sorumluluğu İş Kanunu'nun 36. maddesinden kaynaklanmaktadır. Davalı ....'nin davacının son 3 aylık ücret alacağından sorumlu olmasına rağmen, İş Kanunu’nun 36. maddesi gözetilmeden ...aleyhine açılan davanın husumetten reddi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.12.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

./...

KARŞI OY

Uyuşmazlık davalı ... İdare Başkanlığı’nın ihale ile diğer davalıya verdiği “Tünel ve konvensiyonel yapılacak... ve Iısı Merkezli binaların alt yapı ve çevre düzenlemesi” işinde taşeron şirket işçisi olarak çalışan davacının işçilik alacaklarında davalı ... İdare Başkanlığı’nın asıl işveren olarak sorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, belirtilen işte taşeron işçisi olarak çalışan davacının, asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında çalıştırılmadığı ve davalı ... İdare Başkanlığı tarafından anahtar teslimi ile işin verildiği, husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi ile adı geçen davalı yönünden husumetten reddine karar verilmiştir.

Yüksek Dairenin çoğunluk görüşü ile “davalı ... İdare Başkanlığı’nın diğer davalı taşeron şirket arasında düzenlenen sözleşmede işin yapımının ihale ile verildiği, bu işin anahtar teslimi olduğu kabul edilmiş, ancak davalı ... İdare Başkanlığı’nın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. Maddesi uyarınca sadece son üç aylık ücretten sorumlu olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin,

Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması,

İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Mal, hizmet üretimi ile yapım işinin ne olduğu ise Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesinde açıklanmıştır. Buna göre;

Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklarını

Hizmet ise, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerini, ifade etmektedir.

Aynı madde de yapım işi ise “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ESAS NO : 2015/5758

ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak açıklanmıştır.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

2985 sayılı sayılı Toplu Konut Kanunu’nun Ek.1 maddesinin j bendinde davalı ... İdare Başkanlığı’nın görevleri arasında “Yurt içi ve yurt dışında doğrudan veya iştirakleri aracılığıyla proje geliştirmek; konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak “sayılmıştır.

Davalı ... İdare Başkanlığı’nın konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak asıl işi kapsamındadır. Bu iş Toplu Konut İdare Başkanlığı’nın devamlılık arzeden bir görevidir. Diğer davalı şirkete asıl işini ihale kapsamında kanunu uygun olarak yapılması için vermiştir. Bu işten elini çekmiş olmadığı gibi ve faaliyet alanı dışında bağımsız bir iş değildir. Verilen iş asıl iş olduğundan anahtar teslimi iş olarak nitelendirilemez. Davalı ... İdare Başkanlığı’nın ile konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapma üstlenen diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi vardır. Mahkemenin davacının tüm işçilik alacaklarından, davalı ... İdare Başkanlığı’nı diğer davalı ile birlikte sorumlu tutması isabetlidir. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılamadığımı, yerel mahkemenin kararının asıl işveren olarak diğer alt işverenle birlikte tüm işçilik alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca sorumlu olması gerektiği düşüncesindeyim. Yerel mahkeme kararı bu nedenle de davacı yararına bozulmalıdır. 08.12.2016