Esas No: 2006/278
Karar No: 2006/291
Karar Tarihi: 05.12.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/1-278 E., 2006/291 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/1-278 E., 2006/291 K.**

**- ESKİ HALE GETİRME

- KANUN YARARINA BOZMA

- KANUN YOLUNUN BELİRLENMESİNDE YANILMA

- LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USUL

- ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 231 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 232 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 264 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 40 ]

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından; Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2001 gün ve 108-69 sayı ile "..sanık M... O...'ın; F... B...'ı öldürmeye tam teşebbüs suçundan; 765 sayılı Yasanın 448,62,59,31. ve 33. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis; M... B...'ı silahla yaralamak suçundan, 765 sayılı Yasanın 456/4,457/1. ve 59. maddeleri gereğince 6 ay 20 gün hapis; N... B...'ı silahla yaralamak suçundan, 765 sayılı Yasanın 456/4,457/1. ve 59. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis; 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan, 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince 10 ay hapis ve 1.266.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezalar içtima ettirilerek 765 sayılı Yasanın 71. ve 74. maddeleri uyarınca neticeten 13 yıl 4 ay ağır hapis, 22 ay 40 gün hapis ve 1.266.666 lira ağır para cezası ile tecziyesine, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklılığa, kısıtlılığa, müsadereye, şartla tahliyenin geri alınmasına, yargılama giderine, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına…

…" karar verilmiş, sanık tarafından temyiz edilen bu hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.10.2002 gün ve 3630-3739 sayı ile "hüküm fıkrasındaki ceza süresince sözcüğü yerine uygulamada 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471. maddesinin gözetilmesine" şeklinde düzeltilmek suretiyle onanarak kesinleşmiştir.

5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yerel Cumhuriyet savcısının bu Yasa hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi üzerine Yerel Mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 22.08.2005 gün ve 108-69 Ek sayı ile; "…

…. işin acele olma niteliği de göz önüne alındığında talebin 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddelerinde düzenlenen sonradan yürürlüğe giren ve hükümlünün lehine olan kanunun uygulanarak, yerine getirilecek cezanın belirlenmesinden ibaret olduğu kabul edilerek buna göre duruşma açılmadan dosya üzerinden inceleme yapılmıştır…

….hükümlünün M... B... ve N... B...'a yönelik silahla müessir fiil eylemleri yönünden lehe bir sonuç doğmayacağı anlaşılmakla, 5237 sayılı Yasanın uygulanarak yeni bir karar verilmesine yer olmadığına; 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu yönünden 5237 sayılı Yasanın uygulanarak yeni bir karar verilmesine yer olmadığına ancak 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi gereğince para cezasının 1 YTL adli para cezası olarak infazı gerektiğine; F... B...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden kesinleşen hükmün kaldırılmasına, hükümlünün bu eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 81,35/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesinin uygulanmasına, mahsuba ve infazın devamına; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı görüşe kısmen aykırı, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde CMK nun 260 maddesinde belirtilen ilgililer tarafından mahkememize verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle mahkememize gönderilmek üzere ilgililerin bulundukları yer mahkemesine verecekleri dilekçe ve hükümlü M... O... tarafından hükümlü bulunduğu Ceza İnfaz Kurumu Müdürüne kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde mahkememize gönderilmek üzere vereceği dilekçe veya beyanda bulunmak suretiyle itiraz edilebileceğinin bilinmesine, itiraz yolu açık olmak üzere oybirliği ile…

…" karar verilmiştir.

Ek karar müdahillerle birlikte, hükümlünün bizzat kendisine, bulunduğu cezaevinde katip tarafından tebliğ evrakı verilip, imzası alınmak suretiyle tebliğ edilmiştir.

Karara karşı yasa yoluna başvuran olmamıştır.

Hükümlü, başka suçlardan da hükümlü olduğu için hakkındaki cezalar içtima ettirilmiştir.

Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 22.05.2006 günlü ihbarı üzerine, Z... Cumhuriyet Başsavcılığı 22.05.2006 tarihli yazı ile Adalet Bakanlığına yasa yararına bozma başvurusunda bulunmuş, TC Adalet Bakanı'nın yasa yararına bozma isteminde bulunması nedeniyle de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.07.2006 gün ve 154964 sayılı yazı ile;

"Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesindeki "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklindeki düzenleme ve Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 13.10.2005 tarihli ve 2005/10431-12718 sayılı ilamına nazaran, sonraki kanunun unsurlarının veya özel hallerinin değişmesi, cezanın teşdiden tayini nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında bir oran belirlenmesi ya da artırım veya indirim sebeplerinin değerlendirilmesi, cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması, uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tespit edilmesi ve böylece bireyselleştirme yapılmasının zorunlu olduğu hallerde ise, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekeceği gözetilmeden evrak üzerinde karar verilmesinde isabet görülmemiştir" şeklinde, yasa yararına bozma istemi Yargıtay 1. Ceza Dairesine ihbar edilmiştir.

Yasa yararına bozma istemi üzerine; hükmü inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nce; 09.10.2006 gün ve 5020-4174 sayı ile;

"Dairemizin yerleşik uygulamasında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın 7/2. maddesi gereğince Yasanın lehe hükümlerinin, 5252 sayılı Yasanın 5349 sayılı Yasa ile değişik 9/1. maddesinde dayanılarak, takdir hakkı kullanılmak suretiyle kesin hükümlerin "zat ve mahiyetlerini" değiştiren kararların, duruşmalı verilmesi gerektiği, ayrıca, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 27.12.2005 tarih ve 162-173 sayılı, Dairemizce de benimsenen kararında, 5237 sayılı TCK'nun 7 ve 5252 sayılı Yasanın değişik 9/1. maddesi uyarınca verilen kararlara karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 309. maddesinde, temyiz incelemesi yapılmaksızın kesinleşen karar veya hükümlere karşı "kanun yararına bozma" isteminde bulunulabileceği öngörülmüştür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 7. Protokolün 2. maddesiyle hakkında hükümlülük kararı verilen sanığın bir üst mahkemeye başvuru hakkının tanınmasını düzenlenmiş olup, bu düzenleme aynı sözleşmenin 6. maddesi bağlamında adil yargılama hakkıyla ilgilidir. Anayasanın 4709 sayılı Yasayla değişik 40/2. maddesinde yargısal kararlara karşı başvuru yollarını ve tüm ilgilileri kapsar ve doğrudan uygulanabilir bir hükme yer verilmiştir. "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun 231/2. maddesinde hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu açıklamalar bağlamında somut olay değerlendirildiğinde, ilgililere tebliğ edilen uyarlama kararında yasa yoluna başvurulacak mercii yanlış olarak temyiz yolu yerine itiraz yolu şeklinde açıklandığından sanık ile katılanlar açısından temyiz süresinin başlamadığı, dolayısıyla anılan kararın kesinleşmediği anlaşıldığından kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile, "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.08.2005 tarih, 1999/108 esas ve 2001/69 sayılı ek kararının bozulması isteminin reddine, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine.." karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.11.2006 gün ve 154964 sayı ile;

"İtirazın konusu uyuşmazlık, kanun yararına bozulması istenen Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.08.2005 gün ve 1999/108 -2001/69 sayılı ek kararının kesinleşip kesinleşmediğine ilişkindir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlığı altındaki 40. maddesinin (3.10.2001 tarihli 4709 sayılı Kanunun 16. maddesi ile eklenen) ikinci fıkrası gereğince; "Devlet, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." bu hükümle bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmış, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi, hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline getirilmiştir.

Bu hükme koşut olarak 5271 sayılı CMK.nun 34. maddenin 2. fıkrasında, "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir." aynı Kanunun 231. maddenin ikinci fıkrasında, "Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir." Kanunun 232. maddesinin 6. fıkrasında ise, "Hüküm fıkrasında, …

… kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" hükümleri öngörülmüştür.

5271 sayılı CMK.nun 260. maddesinde, kanun yararına başvurmaya hakkı bulunanlar sayılmış, Kanunun 263. maddesi ile 1412 sayılı CMUK.nun 262. maddesindeki düzenlemeye nazaran tutuklunun kanun yollarına başvurusu kolaylaştırılmış, başvurunun zamanında yapılıp yapılmadığı sürenin kesilip kesilmediği hususlarındaki duraksamalar da ortadan kaldırılmıştır. Maddenin 1. fıkrasında tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın zabıt katibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabileceği öngörülmüştür.

5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 18/2. maddeleri uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 310. maddesinde; "temyiz talebi hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabit katibine yapılacak bir beyanla olur, beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir." hükmü yer almaktadır.

5271 sayılı CMK.nun 40. maddesine göre; (1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir. (2) kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır."

5271 sayılı CMK.nun 264. maddesinde; (1) Kabul edilebilir bu başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz. (2) Bu halde başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhal görevli ve yetkili olan mercie gönderilir." hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile, kanun yoluna başvuruya hakkı olanların, kanun yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılgılarının başvuranın haklarını ortadan kaldırmasının, haksızlığa uğramasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Hüküm uyarınca, ilgililerin, kendi bilgisizliği veya dalgınlığından kaynaklanan hataları nedeniyle yasa yolu ve merciinde yanılgıya düşmeleri halinde başvuru hakları ortadan kalkmayacağı gibi, karar veya hükümde yasa yolunun veya merciin yanlış olarak gösterilmesi nedeniyle de başvuru haklarının ortadan kalkmayacağı tabiidir.

Somut olayda, adam öldürmeye teşebbüs, kasten silahla yaralama ve ruhsatsız silah bulundurmak suçlarına ilişkin kesin hükümde değişiklik davasının duruşmalı yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde inceleme sonucu verilmesi, yasaya aykırıdır.

Bu nedenle kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen neden yerindedir. Mahkemenin verdiği karar temyiz yasa yoluna tabi bulunmaktadır. Duruşmalı olarak verilmesi gereken kararın evrak üzerinde inceleme neticesinde verilmesi kanun yolunu değiştirmez.

Mahkemece, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde CMK.nun 260. maddesinde belirtilen ilgililer tarafından mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle veya mahkemeye gönderilmek üzere ilgililerin bulundukları yer mahkemesine verecekleri dilekçe ile hükümlünün kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde hükümlü bulunduğu Ceza İnfaz Kurumu Müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle itiraz edilebileceği belirtilerek, itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere; mahkeme hüküm fıkrasında, kanun yoluna başvurma hakları bulunan ilgililer için kanun yolunun süresini, kanun yoluna başvuru şeklini ve başvurunun hangi makama yapılacağın yasal düzenlemelere uygun bir biçimde göstermiş bulunmaktadır. Yalnızca, kanun yolunu yanlış olarak temyiz yerine itiraz olarak belirtmiştir. Ancak, kanun yolunun temyiz yerine itiraz olarak gösterilmesi, ilgililerin yasa yoluna başvuru haklarını ortadan kaldırıcı, etkin bir biçimde kullanılmasını engelleyici nitelikte değildir. Hükümlü veya müdahiller tarafından itiraz yasa yoluna başvurulması halinde, başvurunun doğru mercie gönderilmesi ve istemin temyiz olarak incelenmesi mümkün bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, (kanun yolunun ve merciin belirlenmesinde yanılgı halinde) ilgililerin kanun yollarına başvurma hakları, 5271 sayılı CMK.nun 264. maddesi hükmü uyarınca güvence altına alınmış bulunmaktadır.

Kararda, sürenin ve başvuru şeklinin bildirilmesi, ilgililerin süresi içerisinde kanun yollarına başvuruda bulunmamaları ve kanun yollarına başvuru halinde kanun yolunun ve merciin belirlenmesindeki yanılgıların başvuru hakkını ortadan kaldırmayacağı hükmü nazara alındığında; kararda kanun yoluna başvuru hakkının bildirilmemesi halinde ve ilgililerin eski hale getirme isteminde bulunma hakları bulunduğundan da söz edilemez.

Karar hükümlüye ceza infaz kurumunda 30.09.2005 tarihinde, müdahillere ise 29.08.2005 ve 01.09.2005 tarihlerinde tebliğ edilmiştir. İlgililer tarafından karar aleyhine kanun yoluna başvurulmamıştır. Karar, yasa yoluna başvurulmadığından kesinleşmiştir.

Bu açıklamalar ışığında; Yüksek Dairece kanun yararına bozma istemi doğrultusunda Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." Biçimindeki açıklama ile, "Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.10.2006 gün ve 2006/5020-4174 sayılı kanun yararına bozma isteminin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, Adalet Bakanı'nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.08.2005 gün ve 1999/108 esas, 2001/69 sayılı ek kararının 5271 sayılı CMK nun 309/3-4-b maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına" karar verilmesi talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; hükmü veren mahkemenin aslında temyiz olan yasa yolunu, "itiraz" olarak göstermesi halinde, bu kararın ilgiliye tebliği ile temyiz süresinin başlayıp başlamayacağına ilişkindir. Bir başka deyişle, uyuşmazlık hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususuna yönelmektedir.

Dosya incelendiğinde;

Hükmün "…

….Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı görüşe kısmen aykırı, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde CMK.nun 260 maddesinde belirtilen ilgililer tarafından mahkememize verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle mahkememize gönderilmek üzere ilgililerin bulundukları yer mahkemesine verecekleri dilekçe ve hükümlü M... O... tarafından hükümlü bulunduğu Ceza İnfaz Kurumu Müdürüne kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde mahkememize gönderilmek üzere vereceği dilekçe veya beyanda bulunmak suretiyle itiraz edebileceğinin bilinmesine, itiraz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22.08.2005" şeklinde bitirildiği görülmektedir.

Bu karar; müdahil F... B...'ın kendisine 29.08.2005 tarihinde, müdahil N... B...'ın aynı adresteki kardeşi Savaş B...'a 01.09.2005 tarihinde, müdahil M... B...'ın aynı adresteki oğlu S…

… B...'a 01.09.2005 tarihinde ve bu suçlarla birlikte başka suçlardan da hükümlü bulunan hükümlü M... O...'ın kendisine cezaevinde 30.09.2005 tarihinde tebliğ edilmiştir. Cumhuriyet savcısının görüldü şerhi ise 22.08.2005 tarihlidir. Karara karşı itiraz yoluna başvuran olmamıştır.

Olayımızda, yerleşik içtihatlara göre; takdir hakkının kullanılması ve yeni seçenek yaptırımların uygulanma olasılığının bulunması nedeniyle duruşma açılması zorunlu iken, duruşma açılmaksızın evrak üzerinde karar verilmiş; temyiz olması gereken yasa yolu ise itiraz olarak gösterilmiştir. Bununla birlikte, yasa yolu süresi ve şekli kararda açıkça belirtilmiştir.

Yasa yoluna başvuru hakkı ve bu hakkın ne şekilde kullanılacağı konusunda gerek uluslararası mevzuatta, gerekse iç hukukumuzda düzenlemeler yer almaktadır.

Yasa yoluna başvuru hakkıyla ilgili olarak; 22 Kasım 1984'de Strazbourg'da imzalanarak 1 Kasım 1988'de yürürlüğe giren ve Türkiye tarafından 19 Ekim 1992'de imzalanıp, 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulunarak, 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 7. Protokol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine yeni bir açılım getirmiştir. Protokolün 2. maddesinde; cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı düzenlenmiştir: Bu maddenin 1. fıkrasına gore; "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir."

Bu konudaki önemli bir düzenleme de; 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın 40. maddesinde bulunmaktadır. 40. maddenin 1. fıkrasındaki düzenleme; yetkili makama başvuru hakkı ile ilgili olup şöyledir: "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir." Maddenin 2. fıkrasına 03.01.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 16. maddesiyle eklenen fıkrada ise; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" denilmek suretiyle, 1. fıkradaki hakkın daha etkin bir şekilde kullanılmasının önü açılmıştır.

Anayasa'daki söz konusu değişikliğe paralel düzenlemelere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda da yer verilmiştir. 5271 sayılı Yasanın 34/2. maddesine gore; "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir." Aynı Yasanın 231/3 maddesinde; "Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir" amir hükmü yer almaktadır. 232/6. maddesinde ise; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir." şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

5271 sayılı Yasanın 35. ve devamı maddelerinde kararların açıklanması ve tebliğinden bahsedildikten sonra, 39. ve devamı maddelerde sürelerin hesaplanması usulü belirtilmiştir. 40. madde ise; eski hale getirme talebi ile ilgilidir. Yasanın 40. maddesine gore; "(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir. (2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır."

Ceza Usul Yasasının 264. maddesinde ise; yasa yolunun belirlenmesinde yanılma halinde ne yapılacağı hükme bağlanmıştır. Buna gore; "(1) Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz. (2) Bu halde başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhal görevli ve yetkili olan mercie gönderir."

Yasal düzenlemelere bakıldığında; gerek yüze karşı verilen, gerekse gıyapta verilen hükümlerde yasa yolunun, süresinin, merciin ve şeklinin belirtilmesi ve bu hususların karara yazılması zorunludur.

Sorun; bu zorunluluğa uyulmadığında ne yapılması gerektiği konusunda ortaya çıkmaktadır.

Yasa yolu ve merciin yanlış gösterildiği, fakat süre ve şeklin doğru gösterildiği ahvalde, süresi içerisinde veya süresinden sonra yanlış ya da doğru yasa yoluna başvurulmuş olması halinde; yasanın bildirilmesini ve kararda yazılmasını zorunlu tuttuğu dört unsurdan ikisinin eksik olduğu görülmektedir. Bu nedenle, yapılan uygulamanın hukuka aykırı olduğu tartışmasızdır. Dikkat edilmesi gereken bir husus ta; burada iki hususun eksikliğinden bahsedilmesine rağmen; aslında, belirtilen iki hususun birbirine sıkı sıkıya bağlı olmalarıdır. Zira, yasa yolu yanlış gösterildiğinde; örneğin, itiraz olan yasa yolunun temyiz olarak gösterilmesinde, aynı zamanda merci de yanlış gösterilmiş gibi olacaktır, çünkü karara açıkça "Yargıtay'a itiraz edilebileceği" şeklinde yanlış bir ifade yazılsa bile; Yargıtay'a itiraz değil, temyiz yasa yolu ile gidilebileceği bilindiği için yasa yolunun yanlış gösterilmesi ile merciin de yanlış gösterilmiş olacağı veya merciin hangisi olduğunun anlaşılmasında karışıklığa neden olunacağı açıktır. Bu nedenle, yasa yolu ve merciin yanlış gösterilmesi birlikte ele alınmalıdır.

Özellikle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren büyük çaplı yasa değişikliklerinin ardından yapılan uyarlama yargılamaları nedeniyle gündeme gelen; yasa yolunun kararda yanlış gösterilmesi nedeniyle yanlış yasa yoluna başvurulduğunda ne yapılacağı ile ilgili problem, Yargıtay Özel Dairelerinin tamamınca; yanlış yasa yoluna süresinde yapılan başvurunun, doğru yasa yoluna usulüne uygun olarak yapılmış bir başvuru gibi kabul edilmesi şeklinde çözümlenmiştir. Aslında; 5271 sayılı Yasanın 264. maddesindeki düzenleme de buna açıkça olanak vermektedir. Düzenlemeye göre; kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacaktır. Aksine, başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhal görevli ve yetkili olan mercie gönderecektir. Bu kuralın tamamlayıcı bir norm olduğunda ve yasa yolu ile merciin yanlış gösterilmesinden ziyade, herhangi bir nedenle yanlış yasa yoluna veya mercie başvurulması halinde başvuranın haklarını korumaya yönelik olarak yasada yer aldığında kuşku yoktur; ancak, bu amaç dahi, aynı yasal düzenlemenin yasa yolunun yanlış gösterilmesi halinde tamamlayıcı norm olarak devreye girmesine engel değildir.

Sonuç olarak; aslında temyiz olan yasa yolunun itiraz olarak gösterilmesi halinde, 7 günlük temyiz süresi içerisinde itiraz yoluna yapılan başvuru, usulüne uygun şekilde yapılmış bir temyiz başvurusu olarak kabul edilmelidir. Yargıtay Özel Dairelerinin yerleşik uygulamaları da bu doğrultudadır.

Bunun yanında, 1412 sayılı CYUY.da, itiraz ve temyiz yasa yolları çeşitli ve farklı sürelere bağlanmışken, 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesiyle oluşan yeni durumda, 1412 sayılı Yasanın halen yürürlükte olan 310. maddesinin 3. fıkrasındaki hal dışında itiraz ile temyizin süreleri arasında fark kalmamış, temyiz yasa yoluna başvurma süresi bir hafta iken itiraz yasa yoluna başvurma süresi 7 gün olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, süresinde fakat yanlış yasa yoluna ve mercie başvuru halinde, yapılan başvuru doğru yasa yoluna ve mercie yapılmış başvuru gibi işlem göreceği ve yasal düzenlemeye uyularak incelemeye yetkili merciye yönlendirileceği için, süreden sonra yapılacak başvurunun da salt karardaki yanlış adlandırma nedeniyle kabul edilmemesi gerekmektedir.

Bu itibarla ulaşılacak sonuç; sadece yasa yolu ve merciinin yanlış gösterilmiş olmasının "yasa yolu süresinin" işlemeye başlamasını engellemeyeceğidir. Bu durumda, "temyiz" yasa yolu yanlış olarak "itiraz" biçiminde gösterilmiş olsa dahi temyiz süreleri işler ve süreden sonra yapılan temyiz başvurusu kabul edilemez.

Somut olayda; yasa yolunun "temyiz" yerine "itiraz" olarak gösterilmesi dışında, yasa yolu süresi ve yasa yoluna kimlerin ne şekilde başvurabilecekleri ayrıntılı ve doğru olarak gösterilmiş, karar taraflara tebliğ edilmiş, ancak herhangi bir yasa yoluna başvuran olmamıştır. Şu durumda, yapılan uygulama hukuka uygun sayılmalı ve temyiz yasa yolu süresi geçirildiği için hükmün kesinleştiği kabul edilmelidir. Bu nedenle yasa yararına bozma başvurusunun "kesinleşme" koşulu oluştuğundan Özel Dairenin yasa yararına bozma isteminin reddine ilişkin Kararı yerinde değildir. İtirazın kabulü gerekir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi K. Taşdemir karşıoyunda;

"İtiraz konusu uyuşmazlık, kanun yararına bozulması istenilen Z... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.08.2005 gün ve 1999/108-2001/69 sayılı ek kararın kesinleşip kesinleşmediğine ilişkindir.

5271 Sayılı CMK. yargılama hukukunun temel ilkelerini yaşama geçirmek ve temel özgürlükleri koruma altına almak üzere kaleme alınmıştır. Asırlardır süren bir birikimin sonucu olarak oluşan temel yargılama ilkelerinin kaynağını temel hak ve özgürlükler ve bunların korunması düşüncesi oluşturmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlığını taşıyan 40. maddesinin 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı yasanın 16. maddesi ile eklenen ikinci fıkrasında; "devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır denilmektedir". Böylece kişilere, haklarını arayabilmelerinde kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. Bu temel ilkenin kaynağını yalnız Anayasa değil, CMK. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi de oluşturmaktadır.

Adil Yargılanmanın asgari gereklerini güvence altına alan ve ceza yargılamasına ilişkin pek çok temel ilkeyi bünyesinde barındıran Adil Yargılanma Hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkı doktirinine yeni unsurlar getiren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek. 7. Protokolün "cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlığını taşıyan 2. maddesinde; "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere yasayla düzenlenir." . denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 7. No'lu Protokol, ceza yargılamasında iki dereceli yargılama hakkı öngörmektedir. Anılan Protokolün yukarıda sözü edilen 2. maddesi, bir ceza mahkemesince hakkında hükümlülük kararı verilen sanığın, bir üst yargılama makamına başvurarak kararı inceletmek hakkını, daha doğrusu yasa yoluna başvurma hakkını, insan haklarından biri olarak kabul etmektedir.

Bu hükme paralel olarak 5271 Sayılı CMK. 34. maddesinin 2 .fıkrasında "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu süresi, merci ve şekilleri belirtilir." 231. maddesinin 2. fıkrasında; "hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir:" 232. maddesinin 6. fıkrasında ise, "Hüküm fıkrasında…

… kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" denilmektedir. CMK.nun 231. maddesinin yukarıda belirtilen 2. fıkrasına göre, sanığa başvurabileceği yasa yolları hangisi ise açıklanmalıdır. Bu fıkrada hükmün açıklanması sırasında sadece hazır bulunan sanığa yasa yollarının öğretilmesi söz konusudur.

Kaynak Alman Ceza Yargılama Yasasının 35 a. Maddesinde "hakkında belli bir süre içinde kullanılabilen yasa yolu olan kararın bildirilmesi sırasında, kararla ilgili olana, yasa yoluna başvurma olanağına sahip bulunduğu öngörülen süre ve şekiller öğretilir" denilmektedir.

Görüldüğü üzere, Alman Ceza Yargılama Yasasında yasa yollarının öğretilmesinden söz edilmekte, bunun için de sanığın hazır bulunması koşulu aranmamaktadır. Hazır olmayan sanığa karar tebliğ edilirken ayrı bir yazı ile yasa yolları hakkında bilgi verilmesi gerektiği öğretide ileri sürülmüştür. Ayrıca yasa yollarının hazır bulunan sanığa sözlü olarak açıklanacağı ve bunun tutanağa da yazılacağı Alman öğreti ve uygulamasında öngörülmektir.

5271 Sayılı C.M.K. nun 40. maddesinde de bu yönde bir hüküm vardır. 1. fıkrada, "kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi eski hale getirme isteminde bulunabilir" denilmekte, aynı maddenin 2. fıkrasında ise "kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemiş olan kişi kusursuz sayılır" hükmü yer almaktadır. Bu fıkralarda da yasa yolunun öğretilmesi gerektiği açıkça vurgulanmaktadır.

Yasa yolları, ceza yargılamasında yargılama makamı tarafından verilmiş kararlara karşı koyabilmek için taraflara yasalarca tanınan hukuksal çarelerdir. Kararı vermiş olandan başka bir yargılama makamı tarafından kararın incelenmesini istemek kişilerdeki adalet duygusunu da güçlendirir. Bu hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir.

Diğer taraftan yasa yolunun belirlenmesinde yanılma 5271 Sayılı C.M.K.nun 264/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede, "kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz" denilmektedir.

Öğretide bu durum süre içinde olmak koşuluyla "yanlış kapı çalınabilir" biçiminde belirtilmiştir.

Yalnız anılan madde hükmünden yararlanabilmek için, yasa yollarına başvurma konusundaki diğer hususlar kabul edilebilir, başka bir anlatımla hukuken geçerli olmalıdır. Buradaki yanlışlık sadece yasa yolunun adında yapılmış olmalıdır. Çünkü yasa koyucu madde metninde bu hususu açıkça vurgulama gereği duymuştur.

O halde; kabulü gerekli bir başvuruda, yasa yolunun veya inceleyip karar vermeye yetkili yargıç yada mahkemenin belirlenmesinde yanılgı; şüpheli veya sanık, eşi, yasal temsilcisi, katılan, katılanın yasal temsilcisi ve bunların avukatları yönünden istemi hükümsüz kılmaz. Yasa yoluna ilişkin istemin yapıldığı yargıç yada mahkeme, istemi bekletmeksizin yetkili ve görevli yargıç ya da mahkemeye iletir.

Bu açıklamaların ışığı altında somut olaya geldiğimizde; adam öldürmeye teşebbüs, kasten silahla yaralama ve ruhsatsız silah bulundurmak suçlarına ilişkin kesin hükümde değişiklik davasının duruşmalı yapılarak verilmesi gerektiği, ancak duruşmalı olarak verilmesi gereken kararın evrak üzerindeki inceleme sonucu verilmesi halinde dahi temyiz yoluna tabi olacağı yerleşmiş yargısal kararların gereğidir.

Mahkemece, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içinde C.M.K. nun 260. maddesinde belirtilen ilgililer tarafından mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle veya mahkemeye gönderilmek üzere ilgililerin bulundukları yer mahkemesine verecekleri dilekçe ile hükümlünün kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde hükümlü bulunduğu Ceza İnfaz Kurumu Müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle itiraz edilebileceği belirtilerek itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi mahkeme, hüküm fıkrasında yasa yoluna başvurma hakları bulunanlar için yasa yolu süresini, başvuru yöntemini, başvurunun hangi makama yapılacağını, yasal düzenlemelere uygun şekilde belirtmekle birlikte yasa yolunu yanlış olarak "temyiz" yerine "itiraz" olarak göstermiştir.

Sayın çoğunluk, mahkeme kararında yasa yolunun temyiz yerine itiraz olarak gösterilmesinin ilgilinin yasa yoluna başvuru hakkını ortadan kaldırıcı etki yapmayacağını zira CMK. nun 264/1. maddesinin böyle bir yanılma halinde ilgililerin yasa yoluna başvuru hakkını güvence altına aldığını belirtmektedir.

Gerçekten de bu madde aykırılıkları gidermek ve yerinde karar verilmesini sağlamak bakımından gerek sanık ve gerekse de toplum için büyük bir güvence oluşturan yasa yolundaki yanılgılar yönünden bir çare, deyim yerindeyse adeta bir stepnedir. Aynı zamanda da hakkın daha etkin biçimde kullanılmasını olanaklı kılacak yardımcı bir hükümdür,

Bu düzenleme ile yasa yoluna başvuru hakkı olanların, yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılgılarının, başvuranın haklarını ortadan kaldırmasının böylece bir haksızlığın önlenmesinin amaçlandığı açıktır. Anılan maddenin özü, yasa yoluna başvuranın yanılgısının giderilerek, haksızlığın önlenmesidir.

Peki yanılgıyı mahkeme yaparsa ne olacaktır.

Somut olayda mahkeme, yasa yolunu yanlış olarak temyiz yerine itiraz olarak belirtilmiştir.

CMK. nun 264. maddesi ile mahkemenin yaptığı bu hata giderilebilir mi? Sanık süresi içinde itiraz yoluna başvurursa bu soruya olumlu yanıt vermek olanaklıdır. Bu durumda başvurunun yapıldığı merci anılan maddenin 2. fıkrası uyarınca başvuruyu derhal görevli ve yetkili mercie gönderecektir. Peki başvuru somut olayda olduğu gibi hiç yapılmamışsa ne olacaktır? Mahkemece yanlışlık yapılmayıp sanığa yasa yolunun doğru olarak temyiz şeklinde belirtilmesi halinde, yargısal denetimin derece olarak daha üst merci konumundaki Yargıtay tarafından yapılacağı düşüncesiyle sanık (ona bu hak verilseydi, muhtemelen) temyiz yoluna başvuracaktı. Sanık kararın itiraz yasa yoluna tabi olduğunu öğrenince (belki de) sonuç alamayacağı veya farklı bir düşünceyle bu hakkını kullanmamış da olabilir. Bu durumda mahkemenin yaptığı yanlışlık ile sanığın hak arama özgürlüğü kısıtlanmamış mıdır?

Yukarıda açıkladığım nedenlerle; somut olayda mahkeme tarafından yapılan hata ile hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kişinin adil yargılama hakkının zedelendiği düşüncesindeyim. Sanığın kendi hatası söz konusu olmadan mahkemenin yasa yolu konusunda yaptığı hata ile iradesi yanıltılmış ve sözü edilen karar temyiz süresinin başlamamış olması nedeniyle kesinleşmemiştir. Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin kararının yerinde olması nedeniyle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği"

Düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Kurul Üyeleri ise; Anayasa'nın 40. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen 2. fıkra ile 5271 sayılı Yasanın 34/2, 231. ve 232/6. maddelerinde bir hakkın kullanımının etkin şekilde ve tereddüde mahal bırakılmaksızın öğretilmesinin amaçlandığını belirterek; olayımızda temyiz olan yasa yolunun itiraz olarak gösterilmiş olmasının kabul edilemeyeceğini, 5271 sayılı Yasanın 264. maddesindeki düzenlemenin hakkın daha etkin kullanımına olanak sağlamak amacıyla konulmuş yardımcı bir norm olup yargı yeri yanılgısıyla ilgili bulunduğunu, bu itibarla söz konusu yardımcı normun temel normu ortadan kaldırmayacağını, Yargıtay'da denetleme yetki ve yeteneğine sahip yargıçların görev yapması nedeniyle kişinin temyiz yasa yoluna başvururken daha rahat olacağını, oysa başvurulacak yasa yolunun "itiraz" olduğunu öğrendiğinde, "nasıl olsa aynı yerde inceleme yapılacak, farklı karar çıkmaz" anlayışıyla çekingen davranabileceğini ve başvurudan kaçınma yolunu seçebileceğini o nedenle yasa yolunun itiraz olarak gösterilmesi ile temyiz olarak gösterilmesinin aynı anlama gelmediği görüşüyle,

İtirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ

: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.10.2006 gün ve 5020-4174 sayılı "yasa yararına bozma isteminin reddine" ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın yasa yararına bozma başvurusu üzerine temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 05.12.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.