Esas No: 2016/28909
Karar No: 2016/26844
Karar Tarihi: 12.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/28909 E.  ,  2016/26844 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini beyanla yapılan feshin hukuka aykırı olduğunu belirterek feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve süresinde başvurması sonucu başlatılmaması halinde ise dört aylık ücret ve diğer haklarının ve ödenmesi gereken tazminat miktarının sekiz aylık ücretindenaz olmamak üzere belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, diş akdinin süre bitiminden evvel davacıya yazılı olarak bildirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasındaki alt işveren üst işveren ilişkisi dikkate alınarak davacı işçinin iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, dolayısı ile süreli iş akdinin sonlandırılması savunmasının yerinde olmadığı, iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında davalı Bakanlığa yapılan tebligatın usulüne uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Davanın tarafları ile vekillerinin davaya ilişkin işlemleri öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması, duruşma gün ve saatinin kendilerine bildirilmesi gerekmektedir. Duruşma günü ile tebligatın yapıldığı tarih arasında makul bir süre olmalıdır. Aksi takdirde tarafların hukuksal hakları kısıtlanmış olur.

Yargılama sırasında yapılan tebliğlerle ilgili tebliğ mazbatalarının ve ilgili diğer belgelerin dosyaya konulması gerekir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve bu Kanunun uygulanması için çıkarılan Tüzük hükümleri tamamen şeklidir ve titizlikle uygulanması gerekir. Bir davada yapılan tebligatların usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hâkim kendiliğinden denetlemelidir. 19.01.2011 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa ile Tebligat Kanununda esaslı değişiklikler yapılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011/21-866 esas- 2011/752 karar sayılı kararında;" .... 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 12. ve 13. maddeleri ile Tebligat Tüzüğü’nün 17. ve 18. maddelerinde tüzel kişilere tebligatın yapılma usulü" açıklanmış; Hukuk Genel Kurulu’nun 04.04.2007 gün ve 2007/12-200 E. 2007/187 K., 30.12.2009 gün ve 2009/12-563 E. 2009/600 K. ile 13.05.2009 gün ve 2009/12-184 E. 2009/187 K. sayılı ilamlarında da aynı husus vurgulanmıştır.

Somut olayımızda dava dilekçesi ile dava ... nezdinde ...’ne açılmıştır. Ancak mahkemece tüm tebligatlar tüzel kişiliği bulunan taraf ehliyetine sahip bakanlığa yapılmalı iken hastaneye yapılmıştır. Davalı bakanlığın bu suretle savunma hakkı kısıtlanmıştır. Her iki tarafın da savunma ve beyanları alındıktan sonra davanın esasına girilmesi gerekirken mahkemece belirtilen yön gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Somut olayda 10.04.2006-31.12.2015 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş akdi, davalı şirket tarafından 31.12.2015 tarihinde “Alt işverenliğini yaptığımız ... Kamu Hastaneleri işvereniyle aramızda var olan hizmet sözleşmesi 31.12.2015 tarihinde sona erecektir. İhale tekrar tarafımızda kalmadığından dolayı işyerinden ayrılmak zorundayız. Aramızda yapılan, 01.01.2014 tarihinde başlayan Belirli Süreli iş Sözleşmesi 31.12.2015 tarihinde sona erecektir.” denilmek suretiyle feshedilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile davacının alt işverene iadesine karar verilmiştir.

Doğru sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle davalı alt işverenin işçiyi istihdam edebileceği başka alanının olup olmadığı ve davalı kurum ile aralarında sonlanan ihaleyi yeni alan dava dışı firma arasında işyeri devri bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Şayet dava dışı alt işveren işçilerinin büyük çoğunluğu ihaleyi yeni alan firmanın işverenliğinde çalışmalarını sürdürmüşler ise ortada işyeri devrinin bulunduğu kabul edilmelidir. İşyeri devri, hizmet sözleşmesinin feshi için geçerli neden değildir. İşyeri devrinin bulunup bulnmadığının tespiti yönünden yapılacak araştırma ve inceleme ihaleyi kazanan yeni alt işverenin de hak alanını yakından ilgilendirecektir. İşyeri devri varsa iş sözleşmesinin feshi bakımından geçerli sebep oluşturmayacağı düşünülmeli ve davacının yeni ihaleyi alan alt işverene iadesine, işe başlatılmama durumunda doğacak haklardan yeni alt işveren ile davalı bakanlığın birlikte sorumlu tutulmaları yönü düşünülerek sonuca gidilmelidir. İşyeri devri oluşmamış ya da davalı işverenin ihalenin sona ermesi ile artık davacı için iş alanı mevcut değilse ise ihaleyi kaybetmek davalı alt işveren açısından geçerli sebep oluşturacağından alt işverenin fesih tarihinde davacıyı çalıştıracak başka bir işyeri de yoksa feshin geçerli sebebe dayanması nedeni ile davanın reddi yönü düşünülmeli ve sonuca göre karar verilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.