Esas No: 2009/6486
Karar No: 2010/6897
Karar Tarihi: 14.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6486 E.  ,  2010/6897 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında Konya 4. Noterliği'nde biçimine uygun olarak düzenlenen 12.11.1998 gün 45506 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinde arsa sahibinin kendine yapılacak yerlerin dışında kalan arsaların %25'inin tapularının vefa hakkı tesis edilerek kooperatife devredileceği, 12 villa ve 10 dairenin arsa sahibine teslimden sonra tapuların tamanının kooperatife verileceği kararlaştırılmıştır. Arsa sahibince davalı kooperatife bir kısım parsellerin devredildiği anlaşılmakla birlikte bunların miktarının 4. maddede öngörülen oranda olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Davalı Konya 6. Noterliği'nden keşide ettiği 23.08.2006 gün ve 18329 yevmiye nolu ihtarname ile ada ve parsel numaralarını belirttiği taşınmazların mülkiyetinin 7 gün içinde kooperatife devredilmesini talep etmiştir. Bu ihtarnamenin tebliğ tarihine devir için tanınan sürenin eklenerek bitim tarihi itibariyle arsa sahibinin sözleşmenin 4. maddesine göre tapuda devretmediği taşınmaz ya da pay bulunması halinde alacaklı temerrüdü gerçekleşeceğinden bedel almayan yüklenicinin inşaata devamı beklenemez. Keza arsa sahibi kendisine düşen bağımsız bölümü teslimi gereken tarihten sonra satmış ise, ancak satış tarihine kadar gecikme tazminatı isteyebilir.

Bu durumda mahkemece sözleşme konusu tüm arsaların intikâlleriyle birlikte tapu kayıtları getirtilip konusunda uzman bilirkişi marifetiyle gerekirse arsa sahiplerine sözleşmeyle bırakılan daire ve villalar ile buna ilişkin proje ve ruhsat ve diğer belgeler üzerine inceleme yaptırılmak suretiyle daha önce arsa sahibi tarafından yükleniciye devredilen arsaların ve paylarının, arsa sahibinin kendine yapılacak yerlerin dışında kalan arsaların %25'ini karşılayıp karşılamadığının alınacak raporla tespit ettirilmesi, devredilen arsaların bu orandan az olması halinde sözleşmeye göre arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin teslimi gereken 31.12.2001 tarihinden 11.08.2004 tarihine kadar tamamı için bu tarihten yüklenicinin az yukarıda tarih ve sayısı belirtilen ihtarnamenin tespit edilecek tebliğ tarihine göre belirlenecek temerrüt tarihine kadar arsa sahibince satılan bir daire dışındaki 9 daire ve 12 villa için, devredilen arsaların 4. maddede belirtilen oranı aşması halinde arsa sahibinin temerrüdü söz konusu olamayacağından, bir dairenin 11.08.2004'de satıldığı ve bu tarihe kadar hesaplama yapılması gerektiği de dikkate alınarak, teslimi gereken tarihten icra takip tarihine kadar hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan İİK'nın 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Somut olayda alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla saptandığından, alacak likit ve borçlu itirazında tamamen haksız değildir. Bu sebeple koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de yerinde görülmemiştir. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 14.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.