Esas No: 2020/4939
Karar No: 2021/2941
Karar Tarihi: 22.06.2021

**5. Ceza Dairesi         2020/4939 E.  ,  2021/2941 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet (sanık ... hakkında), kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (sanıklar ... ve ... hakkında), nitelikli dolandırıcılık (tüm sanıklar hakkında)

HÜKÜM : Beraat (nitelikli dolandırıcılık suçundan tüm sanıklar hakkında), mahkumiyet (sanık ... hakkında basit zimmet ve kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçlarından, sanık ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçundan)

EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin tüm sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat, müdafilerin sanık ... hakkında basit zimmet ve kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği ile sanık ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç tarihinde köy muhtarı olarak görev yapan sanık ...'ın 06/09/2007 tarihinde ... Köyü 158 ada, 47 parsel sayılı yerin sanıklardan ...'in adına gerçeğe aykırı olarak tespitini yapan kadastro tutanağını köy muhtarı sıfatıyla imzaladığı, ayrıca Hazine adına tespiti gereken aynı köydeki beş farklı yere ait düzenlenen kadastro tespit tutanaklarını yine gerçeğe aykırı olarak düzenlemeye azmettirdiği, kendi lehine düzenlenen tespit tutanaklarında imzası bulunmasa bile 06/09/2007 tarihli tutanakta görevi gereği imzası bulunan sanığın asli fail olarak cezalandırılması gerekirken TCK'nin 38. maddesi delaletiyle azmettiren olarak cezalandırılması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni sayılmamış, TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140, 2015/85 sayılı Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükümleri yönünden sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, 53/1-a maddesindeki tüm hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, "sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden yasaklanmasına" şeklinde infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322. maddesi uyarınca 2 ve 3 no.lu hüküm fıkralarının TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının mahkemenin takdiri de gözetilerek "Suçu 5237 sayılı TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanığın aynı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra başlamak üzere, TCK'nin 53/1-a maddesinde belirtilen hak ve yetkileri kullanmaktan 1 yıl 7 ay süreyle yasaklanmasına," şeklinde değiştirilmesi suretiyle eleştirilen hususlar dışında sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin DÜZELTİLEREK, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle bu hükümlerin ise DOĞRUDAN ONANMASINA,

Sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet ile sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... bakımından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihindeki ekonomik koşullar ile Dairemiz uygulamalarına nazaran sanık ...'ın zimmetine geçirdiği kabul edilen 2.925 TL değerindeki 450 torba çimentonun değer azlığı sınırında kaldığı ve sanık hakkında TCK'nin 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, 53/1-a maddesindeki tüm hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, "sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden yasaklanmasına" şeklinde infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,

Yargılama giderleri hesaplanırken sanık ...'a isnat edilen zimmet suçuna yönelik olarak aldırılan rapora ilişkin bilirkişi ücreti ve keşif giderleri toplamı olan 350 TL'nin bu giderlere dahil edilmemesi suretiyle eksik yargılama giderine hükmedilmesi,

Sanık ...’in hükümden sonra 30/04/2015 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık ...'ın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 22/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundaki uygulama dışında heyetle aramızda görüş farklılığı bulunmamaktadır.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 43. maddesinin “Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında sahibi olmadığı taşınmaz malı kendi veya başkası adına kaydettirmek veyahut bir kimseye ait taşınmaz malı başkası adına yazdırmak için bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, Türk Ceza Kanunu'nun 206 ncı maddesine göre cezalandırılır.

Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında bir kimse sahibi olmadığı bir taşınmaz malı hile ile veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak, kendisi veya başkası adına kaydettirirse, Türk Ceza Kanunu'nun dolandırıcılık veya belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklinde,

5728 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce 3402 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin “Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında sahibi olmadığı taşınmaz malı kendi veya başkası adına kaydettirmek veyahut bir kimseye ait taşınmaz malı başkası adına yazdırmak için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 343. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ceza uygulanır.

Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında bir kimse sahibi olmadığı bir taşınmaz malı hile ve desise veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak, kendisi veya başkası adına kaydettirirse, eylemi daha ağır cezayı gerektirmediği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve ayrıca beşbin liradan yirmibin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

İkinci fıkrada yazılı fiilleri; kanun veya yetkili makamlarca görevlendirilen kimselerin işlemesi halinde ceza üçte bir oranında artırılarak hüküm olunur” şeklinde olduğu,

Eylemin hile ve desise veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak işlenmemesi halinde, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 23/09/2013 tarihli ve 2012/26260 Esas ve 2013/13424 sayılı emsal Kararında da açıklandığı üzere, sanıkların (iddianame: Şüphelilerden kayden 1945 doğum tarihli ...'ün köy muhtarı, 1963 doğum tarihli ... ile 1977 doğum tarihli ...'nun Kadastro Teknisyenleri, 1930 doğum tarihli ..., 1927 doğum tarihli ... ile yine 1930 doğum tarihli ...'ın ise kadastro bilirkişileri oldukları) üzerlerine atılı eylemler yönünden anılan Yasa'nın 43/2. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 25/05/2021 tarihli, 2019/4636 Esas ve 2021/4313 sayılı emsal Kararında da “Kadastro yenileme çalışmaları sırasında mahalli bilirkişi olarak görev yapan sanıkların, bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları üzerine, mülkiyeti hazineye ait olup gerçekte kimsenin zilyetliğinde bulunmayan İzmir ...,... Köyü Köy Civarı mevkisinde bulunan ... ada, 1 parsel sayılı taşınmazın 1/5 hisse ile ...,...,... isimli kişilerin kullanımında olduğuna ilişkin düzenlenen kadastro tespit tutanağını imzalamaktan ibaret fiillerinin, özel hüküm bulunması ve sanıkların kadastro tutanağının düzenlenmesi sırasında hile yaptıklarına veya kendilerine ait olmayan kayıt ve belgeleri kullandıklarına ilişkin delil bulunmaması nedeniyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden, suçun niteliğinde hataya düşülerek kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan hüküm kurulması,” isabetsiz bulunmuştur.

Ceza Genel Kurulunun 17/01/2019 tarihli ve 2017/11-212, 2019/20 sayılı “Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır….. sanığın eyleminin TCK’nin 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.” Şeklindeki içtihadında yer alan benzer açıklamalarda da işaret edildiği üzere 3402 sayılı Yasa'nın 43. maddesindeki düzenlemenin özel norm olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Uygulamada da; 3402 sayılı Yasa’nın 43. maddesinin özel norm olduğu, sanıkların kadastro tutanağının düzenlenmesi sırasında hile yaptıklarına veya kendilerine ait olmayan kayıt ve belgeleri kullandıklarına ilişkin delil bulunmaması halinde, eylemlerinin 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kabul edilmektedir.

İddianame ile “...,... Köyü kadastro çalışmaları sırasında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde belirtilen nitelikleri taşımayan tarım yapılamayan ham toprak vasıflı, eylemli zilyetliği bulunulmayan ve Hazine adına tespiti gereken ... Köyü 163 Ada 54 Parsel, 176 Ada ...,... ve 137 Ada 8 Parselin şüpheli ... Köyü Muhtarı ... adına,

... Köyü ... Ada 47 Parselin şüpheli ... adına usulsüz olarak tespitinin yapıldığı,

Usulsüz tespitler sırasında şüpheli ...'in Kadastro Teknisyeni, ...'ın ... Köyü Muhtarı, ...'in ... Köyü Muhtar Vekili (1.Aza), diğer şüphelilerin Kadastro Bilirkişisi olarak görev yaptıkları,” açıklamasıyla 3402 sayılı Yasa'nın 43/2. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nin 204/2. maddesi uyarınca cezalandırma talep edilmiştir. (Sevk maddesi sahtecilik olarak gösterilse de Hazine adına tespiti gereken yerlerin kişiler adına usulsüz olarak tespitinin yapıldığı, şeklindeki ibarelerin sahtecilik iddiası olarak kabulünün mümkün olmadığı düşünülmektedir.)

Dosya kapsamına göre; suç tarihi olan kadastro tutanak tarihlerinin 5728 sayılı Yasa değişikliğinden önce 30/08/2007-10/09/2007 tarihleri arası olduğu, özel normun önceliği ilkesi uyarınca sübutu halinde eylemin 3402 sayılı Yasa’nın 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturabileceği, koşulları oluşmamakla birlikte anılan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının olaya uygulanabileceği kabul edilse dahi, ikinci fıkrada “altı aydan üç yıla kadar hapis ve ayrıca beşbin liradan yirmibin liraya kadar ağır para cezası” öngörüldüğü, üçüncü fıkrada ise, ikinci fıkrada yazılı fiilleri kanun veya yetkili makamlarca görevlendirilen kimselerin işlemesi halinde cezanın üçte bir oranında artırılarak hükmolunacağının düzenlendiği anlaşılmakla;

Sanıkların eylemlerinin sübutu halinde suç tarihinde yürürlükte ve sanıklar lehine olan 3402 sayılı Yasa’nın 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı, söz konusu maddede öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla suçun TCK’nin 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, mahkumiyet kararının verildiği tarih olan 25/12/2012 ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ve 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun onama yönündeki aksi görüşüne iştirak etmiyorum.

Muhalif Üye ...

...