Esas No: 2015/1643
Karar No: 2018/200
Karar Tarihi: 14.02.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1643 E.  ,  2018/200 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 19.01.2012 gün ve 2011/140 E., 2012/10 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.11.2012 gün ve 2012/6639 E., 2012/26835 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı vekili; müvekkilinin davalı üst işveren Bandırma Güven Karahan Devlet Hastanesinde en son ... Güvenlik sistemleri Endüstriyel Temizlik Ürünleri- Kurye Dağıtım Taşımacılık-İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti bünyesinde olmak üzere çeşitli alt işverenler nezdinde 01/09/2001 tarihinden 01/03/2010 tarihine kadar sürekli çalıştığını, emeklilik nedeniyle iş yerinden ayrıldığını, kıdem tazminatının kendisine ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 500,00 TL kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş,talebini bilirkişi raporu doğrultusunda 14.12.2011 tarihinde artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; husumet itirazları olduğunu, bakanlığın işveren veya alt işveren olmadığını, ihale ve emanet yoluyla iş yaptıran idare olduğunu, hastanenin hiçbir işçi ile hizmet akdi imzalamadığını, hizmet akdini imzalayanın idareden ihale ile iş alan gerçek veya tüzel kişi firma olduğunu, hastanenin bir yıllık olarak temizlik hizmetleri alım ihalesi yaptığını, davacının emekli olduğu 01/03/2010 tarihine kadar hastane temizlik ihalesini alan Lider Güvenlik Sistemleri Endüstriyel Temizlik Ürünleri- Kurye Dağıtım Taşımacılık İnşaat San. Ve Tic. Ltd şirketinin elemanı olduğunu, hastanenin sağlık hizmeti verdiğini, davacının çalıştığı şirketin ise temizlik şirketi olduğunu, davacının davalının işçisi olmadığını, davacının işe girdiğini iddia ettiği 2001 yılından bu yana hastanede ihale almış temizlik şirketlerinin isim ve adreslerinin belirlenerek davanın ihbarını istemiş, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 18/09/2001-28/02/2010 tarihleri arasında farklı taşeron şirketlerin işçisi olarak devlet hastanesinde çalıştığı, davalı Bakanlığın ihalelerle taşeron şirketlerden hizmet alımı yaptığı, bu kapsamda üst işveren olduğu, bakanlığın üst işveren olarak davada taraf sıfatı bulunduğu ve davacının taleplerinden alt işverenlerle birlikte sorumluluğunun bulunduğu, davacının emeklilik nedeniyle işten ayıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddianın ileri sürülmesi, savunmanın yapılabilmesi ile delillerin eksiksiz olarak toplanılıp tartışılabilmesi öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan, davaya bakılamaz, yargılama yapılamaz.

Dava ile ilgili olan kişilerin davaya ilişkin bir işlemi öğrenebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılması, duruşma gün ve saatinin muhataba bildirilmesi gerekmektedir. Duruşma günü ile tebligatın çıkarıldığı tarih arasında makul bir süre olmalıdır. Aksi takdirde tarafların hukuksal dinlenme ve savunma hakkı kısıtlanmış olur. Duruşma gün ve saatinin kalemden öğrenilmesine yönünde usul ve tebligat hukukunda düzenleme olmadığından, bu yönde verilen bir karar yasaya aykırı kabul edilecektir.

Tebligat Kanunu ve bu kanunun uygulanması için çıkarılan tüzüğün hükümleri tamamen şeklidir ve titizlikle uygulanması gerekir. Dolayısı ile bir davada yapılan tebligatların usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığını hakim doğrudan, kendiliğinden denetlemelidir.

Adreste tebligat esası kabul edildiğinden, tebligatın tebliğ yapılacak gerçek veya tüzel kişinin bilinen en son adresinde yapılmalıdır.

Tebligat yapılacak kişi, tebliğ evrakında belirtilen adreste bulunmaması ve bu nedenle tebligat yapılaması halinde adres araştırması yapılmalıdır.

Tebligat yapılacak kişinin nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligatı alacak kişi ölmüş veya gösterilen adreste daimi olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebligat memurunca saptanmamış ise tebligat evrakına bu durum açıkça yazılmalı ve tebligat evrakı bila tebliğ çıkış merciine iade edilmelidir.

Daha önce usulüne uygun tebligat yapılan adresin değiştirilmesi halinde, kişinin yeni adresini bildirmesi gerekir. Yeni tebligatlar artık yeni adrese yapılmalıdır. Bildirilmez veya yeni adrese tebligat yapılamadığı takdirde, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca önceki bilinen adresine yapılacaktır.

Tebligat Kanunu’nun 35/son maddesi ile daha önce tebligat yapılamayan adrese de aynı madde uyarınca tebliğ yapılma olanağı getirilmiştir. Buna göre taraflar arasında yapılan, imzası resmi makamlar önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkarlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da 35. madde hükümlerin uygulanmalıdır.

Dosya içeriğinden, davalının, 2001 yılından itibaren hastanede ihale alan temizlik şirketlerinin isim ve adreslerinin belirlenerek, davanın bu şirketlere ihbarını istediği, davanın ihbarının şirketlerin hastane kayıtlarında belirtilen adreslerine yapıldığı, davanın ihbarının Lider Güvenlik Sistemleri Endüsriyel Temizlik Ürünleri Kurye Dağıtım Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine, Giray Limited şirketine, Öncü Güvenlik Sistemleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited şirketine tebliğ edildiği, Nipro Medikal Sanayi ve Ticaret Limited şirketine, Dilara Temizlik Güvenlik Hizmetleri Gıda Sanayi ve Ticaret Limited şirketine, A.Kaya Güvenlik Temizlik Nakliyat Yemek Üretim Hizmetleri Ticaret Limited şirketine ve Özer-Ay Temizlik Büro Kal. Güv. Mutfak Hiz. Tic. Ltd. Şirketi ile A.Kaya Güvenlik Temizlik Nakliyat Yemek Üretim Hizmetleri Ticaret Limited şirketi, Belpa Temizlik Gıda Güvenlik İnşaat Ticaret Limited şirketi ortak girişimine adresten taşındıkları ve yeni adreslerinin bilinmediği nedeniyle tebligatların iade edildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda; davalının, davanın ihbarını istediği şirketlerden tebligat yapılamayanların adreslerinin ilgili Ticaret Odalarından araştırılarak tebligat yapılmasını 19.01.2012 tarihli celsede talep ettiği, Mahkemece talebin reddine karar verildiği anlaşılmış olup, davanın ihbarının talep edildiği şirketlerin adreslerinin araştırılarak, tesbit edilen adreslerine tebliğ yapıldıktan sonra varsa bildirecekleri deliller de toplandıktan sonra karar verilmesi gerekirken davalının savunma hakkı kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirir…)

gerekçesiyle karar oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı hastanede alt işverenler nezdinde 01.09.2001 tarihinden 01.03.2010 tarihine kadar çalıştığını, emeklilik sebebiyle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili müvekkiline ihale makamı olması sebebiyle husumet yöneltilemeyeceğini, davacının işe girdiğini iddia ettiği 2001 yılından itibaren hastanede ihale alan temizlik şirketlerinin isim ve adreslerinin belirlenerek bu şirketlere davanın ihbar edilmesini talep ettiklerini bildirmiş ve davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının 18.09.2001-28.02.2010 tarihleri arasında farklı alt işverenlerin elemanı olarak hastanede çalıştığı, davalının ihaleler ile alt işveren şirketlerden hizmet alımı gerçekleştirdiği ve asıl işveren olduğu, dolayısıyla davacının talebinden alt işverenlerle birlikte sorumlu olduğu, davacının emekliliği sebebiyle işten ayrıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece cevap dilekçesinde ihbar yapılacak şirket veya şirketlerin adreslerinin bildirilmediği, davalı kurumun ihalesini kendisinin yaptığı hizmet alım sözleşmesine taraf şirketleri bilmemesinin düşünülemeyeceği, devlet hastanesinden taşeron firmaların sorulduğu, masraf yokluğu nedeniyle müzekkere gönderilemediği, daha sonra 05.10.2011 tarihinde masraf yatırıldıktan sonra sorulduğu, 24.10.2011 tarihinde cevap verildiği, müzekkere cevabının 25.10.2011 tarihli 4. celsede okunduğu ancak davalı tarafın bu celse davacının çalıştığı taşeron şirketlerin ismini ve adresini öğrenmesine rağmen ihbar talebinde bulunmadığı ve dosyanın bilirkişiye gönderildiği celse arasında ihbar dilekçesinin sunulduğu, dava devam ederken 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girdiği, HMK’nın 62’inci maddesinde belirtildiği gibi ihbar nedeniyle yargılamanın başka güne bırakılamayacağı, bu nedenle de son celse yeni HMK yürürlüğe girdiğinden ihbar edilen şirketlerin adresinin ticaret odasından sorulma talebinin reddedildiği, 62’inci maddedeki ana kuralın bu olduğu, davalının kamu gücüne sahip olduğu ve hastaneden taşeron şirketlerin isim ve adreslerini sorup ticaret odasından da gerekli araştırmayı yapabileceği, buna rağmen mahkeme vasıtasıyla müzekkere yazdırma yoluna gittiği, ihbarın delil olmadığı, savunma hakkının kısıtlanma olgusunun kamu gücüne sahip olan davalı kamu kurumu için gerçekleşmediği, basit yargılama usulüne tabi bu davanın kısa sürede sonuçlandırılması gerektiğinden HMK’nın 62’inci ve 320/3’üncü maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle talebin reddedildiği,

Önemli olan bir hususun da ihbarın ne zamana kadar yapılabileceği olduğu, somut davada tahkikatın tamamlandığı, yapılan ihbarın delillerin toplanmasından sonra karara bir etkisinin olmayacağı, ihbar olunanın HMK’nın 69’uncu maddesi gereğince rücu davasında savunma hakkının zamanında ihbar yapılmaması nedeniyle kısıtlandığını ileri sürebileceği, bu iddianın da rücu davasında dinleneceği, ihbar nedeniyle davalının değil ihbar olunanın savunma hakkının kısıtlanmasının söz konusu olduğu, HMK’nın 61’inci ve 67/2’nci maddelerinden ihbarın mutlaka mahkeme kanalıyla yapılmasında zorunluluk olmadığının anlaşıldığı, harici ihbar hâlinde ihbar olunanın HMK 67/2’nci maddesi gereğince davaya feri müdahil olabileceğinin kabul edildiği, davalı taraf ihbar edilen şirketlerden davacıya ait özlük dosyası, yapılan ödemelere ilişkin bilgi ve belge talebinde bulunsa ve bu yerine getirilmese o zaman savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilebileceği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davalının davanın ihbarını istediği şirketlerin adreslerinin ilgili ticaret odalarından araştırılmasının ve varsa bildirecekleri delillerin toplanmasının gerekip gerekmediği ile bu hususun davalının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı noktalarında toplanmaktadır.

Bozma kararının kapsamına göre öncelikle ispat yükü ve taraflarca getirilme ilkesinden kısaca bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25’inci maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2).

Bu açıklamalardan sonra davanın ihbarı konusunda açıklama yapmak gerekmektedir.

Görülmekte (derdest) olan davanın taraflarından birinin, üçüncü bir kişiye bu davayı haber vermesine ve üçüncü kişiden bu davada kendisine yardım etmesini istemesine davanın ihbarı (duyurulması) denir. Davanın ihbarının iki amacı vardır:

Davanın ihbarının usul hukuku bakımından amacı, dava kendisine ihbar edilen üçüncü kişinin, davaya katılarak davayı ihbar eden tarafa yardım etmesinin sağlanmasıdır. Bu yardım da, iki şekilde olur:

Üçüncü kişi davaya (ferî) müdahale edebilir ya da dava kendisine ihbar edilen üçüncü kişi, davada ihbar eden tarafı temsil edebilir.

Davanın ihbarının maddi hukuk bakımından amacı ise, davayı ihbar eden tarafın, davayı kaybetmesi hâlinde üçüncü kişiye karşı açacağı rücu davasında (veya üçüncü kişinin ihbar eden tarafa karşı açacağı tazminat davasında) hakkını daha emin (güvenli) biçimde ileri sürebilmesidir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:IV, 2001, s.3515 vd).

Davanın ihbarı ve şartları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61’inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “(1) Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir.

(2) Dava kendisine ihbar edilen kişinin de aynı şartlarda bir başkasına ihbarda bulunması mümkündür ve bu şekilde ihbar tevali ettirilebilir.”

Davanın ihbar edilebilmesi için bazı şekli unsurların bulunması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, açılmış ve görülmekte olan (derdest) bir davanın mevcut olmasıdır. Özel durumlar bir tarafa bırakılırsa, davanın ihbarından söz edilebilmesi için eşyanın tabiatı gereği her şeyden önce, ortada ihbar edilebilecek bir davanın mevcut olması gerekir. Bunun yanında, davanın ihbar edileceği üçüncü kişinin dava ehliyetine sahip olması, ayrıca görülmekte olan davanın taraflarına nazaran “üçüncü kişi” durumunda bulunması, davanın ihbarının diğer usuli şartlarıdır. Şüphesiz bütün bunların yanında, ihbarı haklı kılan bir “ihbar sebebi”nin, diğer bir ifadeyle, hukuki yararın da mevcut olması gerekir (Atalı, M.: Medeni Usul Hukukunda Davanın İhbarı, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.71).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İhbarın şekli” başlıklı 62’nci maddesine göre, “(1) İhbar yazılı olarak yapılır; ihbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.

(2) Davanın ihbarı sebebiyle yargılama bir başka güne bırakılamaz ve ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar dışında süre verilemez.”

Bu düzenlemeler karşısında davanın ihbarının yazılı yapılması gerektiği, bunun dışında bir sınırlama bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca gerek kötü niyetli davranışların önüne geçebilmek gerekse ihbar edilen üçüncü kişinin doğru ve sağlıklı karar vermesini sağlayabilmek için, ihbar sebebinin ve yargılamanın bulunduğu aşamanın açıkça belirtilmesi de maddede vurgulanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, davanın ihbarı ile yargılamanın başka bir güne bırakılamayacağı açıkça öngörülerek, yargılamanın gereksiz uzaması ve kötü niyetli ihbarda bulunulmasının da önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ancak, ihbarın tevalisi gibi zorunlu hâllerde bir süre verilerek yargılamanın başka güne bırakılması kabul edilmiştir.

Davanın ihbarı mahkeme aracılığı ile yapılabileceği gibi mahkeme dışı vasıtalarla da yapılması mümkündür. Davanın ihbarını mahkeme aracılığı ile isteyen taraf dilekçe ile mahkemeye başvurmalıdır. Mahkeme, davanın ihbarına ilişkin dilekçenin üçüncü kişiye tebliği için davanın ihbar şartlarının bulunup bulunmadığını inceleyemeyeceği gibi ihbar talebinin reddine ya da kabulüne de karar vermemelidir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesinde davacının işe girdiğini iddia ettiği 2001 yılından itibaren hastanede ihale alan şirketlerin isim ve adreslerinin belirlenerek bu şirketlere davanın ihbar edilmesini talep etmiş, bunun üzerine mahkemece 05.07.2011 tarihli celsede “..Devlet hastanesine yazı yazılarak 2001-2010 tarihleri arasında ihale alan temizlik şirketlerinin ad ve adreslerinin bildirilmesinin istenilmesine, masrafın davalı tarafça karşılanmasına..” karar verilmiştir.

Bandırma Devlet Hastanesi Baştabipliği 24.10.2011 havale tarihli yazısı ile 2001-2010 tarihleri arasında ihale ile temizlik işini alan firmaların isim ve adreslerini bildirmiş, davalı Bakanlık vekili 02.11.2011 havale tarihli dilekçesinde hastanenin bildirdiği şirketleri ve adreslerini de belirterek davanın ihbarı talebini yinelemiştir. Mahkemece hastane tarafından belirtilen adreslere tebligatlar çıkarılmış ise de, şirketlerin bir kısmına ihbar dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilirken, bir kısım şirketler adına çıkarılan tebligatların bilâ ikmal iade edildiği görülmüştür.

Bu aşamada, her iki tarafın hazır olduğu 06.12.2011 tarihli oturumda ihbar olunan Belpa Dilara Temizlik Şirketi adına çıkarılan tebligatın bilâ ikmal iade edildiği duruşma tutanağında belirtilmesine karşın bu oturumda davalı vekili herhangi bir talepte bulunmamış ise de, takip eden oturumda ihbar olunan şirketlerin adreslerinin ticaret odalarından sorulması talep edilmiş ancak mahkemece dosyanın geldiği aşama dikkate alınarak davalı vekilinin talebi reddedilmiş ve aynı celse açık yargılamaya son verilerek esas hakkında hüküm kurulmuştur.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, 6100 sayılı HMK’nın 62’nci maddesinde belirtildiği gibi davanın ihbarı ile yargılamanın başka bir güne bırakılamayacağı ve ihbarın mahkeme dışı vasıtalarla da yapılabileceği dikkate alındığında mahkemece, bildirilen adresler esas alınarak ihbar dilekçesinin tebliğe çıkarılması ile yetinilmesi yerindedir.

Diğer taraftan, bozma kararında ayrıca davanın ihbarının talep edildiği şirketlerin tespit edilen adreslerine tebliğ yapıldıktan sonra varsa bildirecekleri delillerin de toplanması gerektiğine işaret edilmiş ise de, ihbar olunan şirketlerin “bildirecekleri delillerinin toplanması” hususu 6100 sayılı HMK’nın 25’inci maddesinde düzenlenen taraflarca getirilme ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden, bozma kararında yer alan söz konusu ifadenin de isabetsiz olduğunu belirtmek gerekmektedir.

O hâlde açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.