Esas No: 2013/6300
Karar No: 2013/19384
Karar Tarihi: 24.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6300 E.  ,  2013/19384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, manevi tazminat, yurt dışına çıkış ile ilgili masraf, 2 günlük yeme içme konaklama masrafı, bakiye süre ücreti ile fazla çalışma ücreti ile maaş farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaj A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait yurt dışındaki iş yerinde belirli süreli sözleşme ile çalışmaya başlayıp işverence iş sözleşmesinin fesh edildiğini ileri sürerek manevi tazminat, yurt dışına çıkış ile ilgili masraf ile 2 günlük yeme içme konaklama masrafı, bakiye süre alacağı, fazla çalışma ücreti ve maaş farkı alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaş A.Ş. vekili, davalı şirketin alt yüklenicisi olan diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, davacının yurtdışına çıkış masrafının şirketçe karşılandığını, İş Yasasının 15. maddesi uyarınca deneme süresi içinde tarafların iş sözleşmesini, bildirim süresine gerek olmadan ve tazminatsız feshedebileceğini, dolayısıyla deneme süresi içinde yapılan fesihte gerekçe gösterme zorunluluğu olmadığını, 2 aylık deneme süresi içinde davacının işe uygun ve yeterli olmadığının anlaşıldığını, davacı dahil 34 işçinin işi bırakma eylemi yapıp diğer işçilere de çalışmamaları yönünde baskı kurduğunu ve bu nedenle davacı dahil 34 işçinin iş akdinin fesh edildiğini ve işverenin işyerinde disiplini sağlamak zorunda olduğunu, sözleşmenin matbu basılı olup sözleşmede yeralan "Belirsiz süreli" ibaresinin sözleşmeden çıkartılmamış olmasının tamamen maddi bir hata olup tarih kararlaştırılmasına göre sözleşmenin belirli süreli olduğunu, davacının bir alacağının bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı... San. ve Tic. Ltd. Şirketi ise davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı ve davalı ... A.Ş yetkilileri arasında 14.05.2008 tarihinde bağıtlanan ve Türkiye İş Kurumunca düzenlenmiş olan matbu basılı... Cumhuriyeti'nde çalışacak Türk işçileriyle işveren arasında geçerli Yurtdışı İş Sözleşmesine göre davacının şirketin...'deki likit gaz tesisi kurulmasına ilişkin şantiyesinde mekanik montajcı olarak çalışacağı, sözleşmenin 14.05.2008-13.10.2008 arası geçerli olmak üzere bağıtlandığından belirli süreli olduğu, davacının fiilen çalıştığı 14.05.2008 - 11.06.2008 arası dönemde ücretinin 4.60 A.Dolar saat

ücreti yerine 3.25 A.Doları saat ücreti üzerinden tahakkuk ettirilmesinin geçerli sözleşmenin ihlali niteliğinde olduğu, sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesinin haklı bir fesih niteliğinde bulunmadığı, belirli süreli sözleşmede öngörülen 2 aylık deneme süresi içinde iş akdinin feshedilmesi halinde taraflar arasında belirli süreli olarak bağıtlanan sözleşmenin süresi bitmeden işverence feshedilmesi durumunda bakiye süre ücretinin uygulanması gerektiği, davacı iddiasının aksine imzasını havi dosyada mevcut belgelere göre...'e gidiş ve dönüşle ilgili uçak bedelinin ... A.Ş tarafından karşılandığı, ücret kapsamında fazla mesainin de yer aldığı, unsurların davacı lehine oluşmadığndan manevi tazminata hak kazanılmadığı, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaş A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan

istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut olayda taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde davacının,...'deki ... gaz tesisi kurulmasına ilişkin şantiyede mekanik montajcı olarak çalışacağı öngörülmüş, sözleşmenin diğer hükümlerinin incelenmesinde de, yukarıdaki ilke kararında açıklanan, sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirir objektif kritere rastlanmamış olup bu hali ile sözleşmenin belirsiz süreli kabul edilip davacının bakiye süre istemine ilişkin talebinin reddi

gerekmekte iken yanılgılı değerlendirme ile bakiye süre ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerekitrimiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.