Esas No: 2020/12677
Karar No: 2020/4509
Karar Tarihi: 29.09.2020

**10. Ceza Dairesi         2020/12677 E.  ,  2020/4509 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : a) Mahkûmiyet

b) İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteğinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca, dosyanın Burhaniye (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 29/09/2020 tarihinde Üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda ...’ın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbari bilgiler edinilmesi üzerine, ...’ın oturduğu ikamet adresi tespit edilmiş ve ...’ın tedbir amaçlı GSM telefon hattı kullanmadığı tespit edilmesi üzerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla CMK'nın 140. maddesi uyarınca ikametinin ve kamuya açık faaliyetlerinin iki hafta süre ile teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kaydının alınmasına ilişkin olarak Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.02.2016 tarih ve 2016/56 değişik iş sayılı kararının alındığı, 09.02.016 tarihinde ... ve ... isimli şahısların sanık ...’ın evine girip bir süre kaldıktan sonra başka bir sokak üzerinde durduruldukları, ...’ın elindeki beyaz kağıda sarılı maddeyi yere attığı ve üzerinde başka bir madde bulunup bulunmadığı sorulduğunda üzerindeki bir fişek halinde maddeyi görevlilere teslim ettiği, maddenin analizinde 0,9 gram sentetik kanabinoid olduğunun tespit edildiği, kollukta ...’ın uyuşturucu madde satan kişinin sanık ... olduğunu beyanla, 6 ayrı benzer yaş ve fiziksel özelliklere sahip kadın fotoğrafı üzerinden teşhis ettiği ancak ... hakkında yapılan işlemlerin Cumhuriyet savcısına haber verildiğine dair bir bilgi bulunmadığı,

Yine 15.02.2015 tarihinde saat 19.00 sıralarında sanık ...’ın yine ikametinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kaydının alınmasına devam edilirken ikamete ... isimli şahsın girip bir süre kaldıktan sonra çıktığında görevlilerce durdurulduğu, ...’ın üzerindeki bir fişek halinde maddeyi görevlilere teslim ettiği, maddenin analizinde 1,9 gram sentetik kanabinoid olduğunun tespit edildiği, uyuşturucu madde satan kişinin sanık ... olduğunu beyan ettiği ancak ... ‘ın yakalanmadığı;

Aynı gün saat 19.35 sıralarında sanık ...’ın ikametinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kaydının alınmasına devam edilirken ikametin yan tarafındaki boşluğa ... isimli şahsın girip bir süre kaldıktan sonra çıktığında görevlilerce durdurulduğu, üzerindeki bir fişek halinde maddeyi görevlilere teslim ettiği, maddenin analizinde 0,8 gram sentetik kanabinoid olduğunun tespit edildiği, yakalanan ...’in, uyuşturucu madde satan kişinin sanık ... olduğunu beyan ettiği sabit olmuş ancak ... sebepsiz bir şekilde yakalanmamıştır.

Soruşturmayı Cumhuriyet savcısı adına yürüten görevliler bu tespitleri tam on gün sonra 25.02.2016 tarihinde Cumhuriyet savcısına bildirerek sanık ...’ın evinin aranması için yazılı arama emri almışlardır. Soruşturma keyfi bir şekilde yürütülmüştür.

Kolluk görevlileri 09.02.2016 tarihinde sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yapan sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve somutlaşmış bilgi ve takip de olmadığı halde, sanık hakkında ilk suç tarihi olan 09.02.2016 tarihinde yakalama yapılmamış soruşturma kapsamında sanık ...’ın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturmayı yapan kolluk görevlilerince yargılama boyutunda sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır.

Sonuç olarak; sanığın işlediği 09.02.2016 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, yakalanması mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken on gün daha beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu görevliler tespit edemeden işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Uyuşturucu ile mücadele böyle yapılamaz. Bu durum soruşturma yapan görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Bu nedenlerle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın ya da suç ortakları varsa onları da tespit edelim o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi bir suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun sanık hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin Esastan Reddine ilişkin kararına katılmıyorum. 29.09.2020