Esas No: 2020/4319
Karar No: 2021/1444
Karar Tarihi: 19.01.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4319 E.  ,  2021/1444 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: ... 14. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirket bünyesinde elektrik teknisyeni olarak 20.01.2011 tarihinde işe başladığını, davacının iş sözleşmesinin 31.05.2016 tarihinde haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, davacının bu süreçte kesintisiz çalıştığını, davalı ....’nın asıl işveren olduğunu, davacının tüm alacaklarından müteselsilen sorumlu olduğunu, ilgili şartname uyarınca davacının ücretinin asgari ücretten en az %60 fazla olması gerektiğini ancak 01.01.2016 tarihinden itibaren buna uyulmadığını, davacının diğer alacak kalemlerinin de 01.01.2016 tarihinde asgari ücrete gelen zam oranına göre hesaplanması gerektiğini, davacı işe alınırken kendisine aylık net 300,00 TL yemek yardımı ile aylık net 200,00 TL yol ücreti ödeneceği hususu belirtilmesine rağmen ihale şartnamesi uyarınca verilmesi gereken yol-yemek yardımı ücretinin ödenmediğini, idari şartname gereği 01.01.2016 tarihinden 31.05.2016 tarihine kadar davacıya aylık asgari ücretin en az %60 fazlası ödenmesi gerekirken her ay eksik ödeme yapıldığını, davacının maaş ücret alacağının 01.01.20016 tarihi itibariyle asgari ücrete gelen zam oranına göre asgari ücretin %60 fazlası üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, ücret farkı, yemek ve yol ücreti alacaklarını istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet, kesin hüküm, derdesttik, zamanaşımı, hak düşürücü süre, görev ve yetki itirazlarının bulunduğunu, davacının talep ettiği alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının işe giriş-çıkışlarının yüklenici firmalar tarafından verildiğini, davacı tarafça dile getirilen muvazaa iddialarının yersiz olduğunu, davalı şirketin yüklenici firmaları sadece işin sözleşme ve şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleme yetkisinin olduğunu, bunun dışında yüklenici firmanın işçileri kendisinin işe alıp emir ve talimatlarını verdiğini, bordrolarını düzenleyip Sosyal Güvenlik Kurumu primlerini yüklenici firmanın yerine getirdiğini, davacı tarafın davalı şirketten ihale usulü ile iş almakta olan yüklenici firmalarda çalıştığını dolayısıyla ortada bağımsız bir işveren ve davalı şirketin dahil olmadığı bir iş ilişkisinin bulunduğunu, davacının ne sebepte işten ayrıldığı veya ne sebeple işten çıkarıldığı, ihbar süresinin tanınıp tanınmadığının yüklenici firmalardan sorulması gerektiğini, yine davacı tarafça yol ve yemek ücreti alacaklarını ispatlama adına dosyaya hiçbir bilgi ve belge sunulmadığını, davacınm çalıştığı işte 3’lü vardiya sisteminin uygulandığını, Yargıtay kararları gereğince 3’lü vardiya sisteminin uygulandığı işyerlerinde fazla mesai iddiasının kabul edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; somut olayın dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilmesinde; davacının dosyada bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet cetveline göre 20/01/2011-31/05/2016 tarihleri arasında davalı ....'nin alt işverenlerinde arıza bakım ve onarım işinde dava dışı alt işverenlerde hizmet alım sözleşmesine binaen çalıştığı, bu nedenle alacaklardan ....'nin asıl işveren olarak sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin fesih sebebinin davalı tarafça kanıtlanamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacıya ihbar bildirim süresi tanınmadığından iş arama izin ücretine davacının hak kazanamayacağı, dinlenen tanık beyanları dikkate alınarak davacının 7 gün çalıştığı günlerde haftalık 21 saat, 6 gün çalıştığı günlerde ise haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı (her ne kadar 3'lü vardiyayla çalışılmışsa da işin arazide gerçekleşen bir iş olması, dinlenen tanık beyanlarında açıkça vardiyaların çakıştığının ve vardiya saatlerinden fazla çalışıldığının ifade edilmesi, emsal onama ilamları ve çalışma süresiyle ilgili belge tutma sorumluluğu olan işverenin puantaj kayıtlarını da sunmaması dikkate alınarak davacının fazla mesai yaptığı hususu kabul edilmiştir.), davacının Haziran ve Ağustos döneminde 1 ayda ayda 1 kez, 1 ay 2 kez izin yaptığı, diğer dönemlerde hafta tatili izini kullanmadığı, dini bayramlarda 1 gün izin yapıp diğer tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, emsal dosyalar, müzekkere cevapları neticesinde davacının yol ve yemek ücretine hak kazandığı, davalı tarafından yol-yemek ücretlerinin ödenmediği anlaşılmış, yıllık ücretli izininin kullanıldığının ispatının davalı işverende olduğu davalı işveren tarafından bu hususa ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde davacının 40 gün yıllık izin alacağının bulunduğunun anlaşıldığı, davacının ihale evakları da dikkate alınarak 01/01/2016 - 31/05/2016 tarihleri arasında fark ücret alacağının bulunduğu, söz konusu tanık anlatımlarının yetersizliği, hastalık izni, mazeret gibi sebeplerle aralıksız uzun bir süre hep aynı şekilde fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram çalışması yapılamayacağını düşünen mahkememizce ilgili alacaklardan %30'luk hakkaniyet indiriminin yapıldığı, 24/08/2017 tarihli bilirkişi raporu ve zamanaşımı def'i ile dosyaya sunulan özlük dosyası belgelerini dikkate alan 04/01/2018 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Temyiz Başvurusu:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Somut uyuşmazlıkta; davacı, fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile resmi ve dini bayramlarda çalıştığını ve ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerini talep ettiği, davalı, fazla mesai, hafta tatili ve resmi tatillerde çalışma yapılmadığını, davacının üçlü vardiya sistem ile çalıştığını bu nedenle fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, alacak taleplerini kabul etmediklerini savunduğu, işçinin üçlü vardiya sisteminde çalışmasının fazla çalışma yapılmadığı anlamına gelmediği, işçinin üçlü vardiya sistemi ile çalışması durumunda fazla çalışma yapıp yapmadığının yapılan işin niteliğine iş yeri kayıtlarına ve tanık beyanlarına göre değerlendirilmesi gerektiği, dosyaya fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin her hangi bir kayıt ibraz edilmediği, dinlenen davacı tanıkları işyeri çalışma koşulları ile ilgili iddiayı doğruladığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin davacının talebi ve tanık beyanları doğrultusunda hesaplandığı, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan istinaf itirazının yerinde görülmediği,davalı işyerinde alt işveren işçilerine çalıştıkları dönemde alt işveren tarafından yol ve yemek ücreti ödemesi yapılması gerektiği hususunda, gerek dosyaya ibraz edilen asıl işveren tarafından ... 2. İş Mahkemesine hitaben yazılmış olan 31/10/2012 tarihli, ihaleli elemanlara servis tahsis edilmediği, ancak yol ve yemek ücretlerinin nakdi olarak ödendiği, yolundaki cevabi yazı ile davacı vekili tarafından ibraz edilen alt işveren işçilerinin yol ve yemek ücretini asıl işverenden talep edebileceklerinin kabulü yönündeki İlk Derece Mahkemesi kararlarının onandığı Yargıtay kararları da dikkate alındığında, davacı işçinin yol ve yemek ücreti alacağına ilişkin olarak işyerinde bir sözleşme şartının oluştuğu, davalı asıl işverenin bu borç nedeni ile asıl işveren olarak sorumlu olduğu, bilirkişi tarafından hesaplanan yol ve yemek ücretlerinin ödendiğine dair bir belgenin dosya arasına sunulmadığı anlaşıldığından davalının bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde görülmediği, davacı işçinin ücretinin asgari ücretin %60 fazlası olduğu iddiasında bulunmuş ve alacakların bu ücret üzerinden hesaplanmasına ve 2016 yılı için eksik ödenen ücretlerin tahsilini talep etmiş, davalı ise bu talebin hukuki olmadığının savunmuştur. Bilirkişi raporuna göre ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü ve bağlı dağıtım şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 3-g maddesi kapsamında yapacağı mal ve hizmet alımları hakkında yönetmeliğe göre hazırlanan ve ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin 26.3.1 maddesi uyarınca %60 fazlası olması gerektiği karalaştırılması nedeni ile ücretin asgari ücretin % 60 fazlası olarak alındığı ve hesaplama yapıldığının anlaşıldığı, mahkemenin bu ücret üzerinden ücret alacağına ve diğer alacaklara hükmetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, DMK 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan İstinaf incelemesi sonucu yukarıda açıklanan nedenlerle Mahkemece verilen karar Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının yol ve yemek ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı noktasında da uyuşmazlık vardır.Somut olayda, Mahkemece ücret bordrolarından davacıya 200,00 TL yol yardımı ve 300,00 TL yemek yardımı adı altında ödemelerin yapıldığı, bunun da davacının yol ve yemek yardımı alacaklarına hak kazanacağına ilişkin karine oluşturacağı gerekçesiyle anılan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, hesaplamaya konu uyuşmazlık dönemi bakımından ilgili ücret bordrolarının tamamı, hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameleri getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.Dairemizin 2017/20293 esas ve 2017/19394 esas sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere öncelikle, bordro ile ispatlanamayan dönem için, davacının çalıştığı alt işveren şirketlerle yapılan ihale sözleşmesi ve idari şartnameler ve davacının yaptığı işe göre her bir sözleşme döneminde çalışmaya dayanak hizmet alım sözleşmeleri, teknik ve idari şartnameler ile hizmet sözleşmeleri sair ekleri davalıdan ve davacının çalıştığı alt işverenden celp edilerek incelenmeli, şartnamede yemek ve yol yardımına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığı ve ihale sözleşmelerinde şartnameye atıf olup olmadığı ve sözleşmede birim fiyata yol ve yemek ücretinin dahil edilip edilmediği ve bordrolarda her bir ihale sözleşmesi döneminde idari şartname kapsamında sözleşme bedeline dahil ücretlerin bordrolara yansıtılıp yansıtılmadığı, ödeme yapılıp yapılmadığı mali müşavir ve ihale sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişilerce incelenmeli sözleşmede birim fiyata yol ve yemek ücretinin dahil edilip edilmediği denetlenmelidir.Buna göre, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlandıktan sonra davalının yemek ve yol ücreti ödemesi gerektiği anlaşılıp da ödenecek yemek ve yol yardımının miktarının belirlenememesi halinde ilgili oda ve kurumlara müzekkere yazarak, davacının çalıştığı döneme ilişkin her yıl için ayrı ayrı ve gidiş-geliş toplu taşıma ücreti sorulmalı, yine davacının çalıştığı döneme ilişkin her yıl için ayrı ayrı günlük yemek ücreti konusunda emsal araştırması yapılmalı, gelen yazı cevapları ve araştırma yazıları ile birlikte dosya bilirkişiye tevdii edilerek ek rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu hususlar nazara alınmadan, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.Ayrıca dosya içeriğine göre, davalı tarafça sunulan ücret bordrolarında yol ve yemek tahakkuklarının diğer kazanç, sair kazanç, ek kazanç, sair ödeme veya açıkça yol ve yemek olarak belirtildiği, ödemeler ilişkin olarak bir kısım banka kayıtlarının celp edildiği, ancak söz konusu kayıtlar değerlendirilmeden karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılması gereken, davacı işçiye yapılan ödemelere ilişkin banka kayıtları ile varsa hak ediş kayıtları getirtilerek tahakkuk bulunan bordroların ödenip ödenmediğinin, mali müşavir ve ihale sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişilerce incelenmesi ve denetlenmesidir.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi bozma sebebidir. Sonuç:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,19.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.