Esas No: 2016/1660
Karar No: 2016/6231
Karar Tarihi: 24.05.2016

**14. Hukuk Dairesi         2016/1660 E.  ,  2016/6231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.05.2011 ve 03.10.2014 günlerinde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil veya tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 21.04.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekillerince ayrı ayrı istenilmekle tayin olunan 24.05.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı kooperatif vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Gelenin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı, proje değişikliği ile 6. kat 32 numaralı bağımsız bölüm olan 631 ada 1 sayılı parseldeki (9A) blok 5. kat 17 numaralı bağımsız bölümü ... Noterliğinde 14.08.2006 günü düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile yükleniciden temlik alıp bedelini ödediğini, 25.10.2010 günü teslim alarak ikamet ettiği taşınmazın tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini veya rayiç değerinin alınmasını istemiştir.

Birleştirilen dava ile de husumeti arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa maliklerine karşı yöneltmiştir.

Davalı yüklenici, taşınmazı davacıya teslim ettiğini, davacının katılım bedellerini ödemediğini, davalı ..., üst birlik olup diğer davalı kooperatife arsa tahsis ettiğini, davacının dayandığı sözleşmenin tarafı olmadığını, davalı ..., bina yapılan arsaların tarafına tahsis edildiğini, yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi halinde taşınmazın davacıya devredileceğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... vekili ile davalı yüklenici .... vekili temyiz etmiştir.

1-Davalı yüklenici .... vekili temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkeme kararı hükmü temyiz eden davalı ...'ye 20.08.2015 günü usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra temyiz isteminde bulunulmuştur.

HUMK'nın 432/4 ile 177. maddeleri ve 01.06.1990 tarihli ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince süresi geçirilen temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı arsa maliki ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3-Davalı arsa maliki ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Türk Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yap-satçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut uyuşmazlıkta, davalı arsa maliki ... ile davalı yüklenici .... arasında adi yazılı olarak 12.05.2006 günü düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin 633 adada yapacağı 7 ve 9 numaralı bloklara karşılık, 9 numaralı bloğun tamamı yükleniciye bırakılmıştır. Dava konusu arsaların maliki ve ...nin üst birliği olan ... ile davalı yüklenici arasında 18.08.2008 günü adi yazılı "Protokol" başlıklı sözleşme düzenlenmiştir. Bu sözleşme uyarınca yüklenici dava konusu taşınmazların bulunduğu ortak alanda otopark yapmayı üstlenmiştir.

Hükme esas alınan 09.09.2013 günlü bilirkişi kurulu raporunda inşaatın % 100 oranında tamamlandığı, 12.12.2013 tarihli ek rapor ile de protokol ile üstlenilen edimlerin yerine getirilmemiş olduğu saptanmıştır. Protokol ile yapımı üstlenilen yeraltı otopark yapım ruhsatı ile ilgili olarak ... ile arsa maliki arasında çekişme bulunmakta ise de belediye meclisi, encümen kararları ile davalı yüklenici şirket vekilinin 23.01.2014 ve 07.11.2014 günlü duruşma beyanlarından bu konudaki çekişmenin giderildiği, otopark inşaatının gerçekleşeceği yönünde beyanda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davalı ... ile davalı yüklenici .... arasındaki 12.05.2006 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesi uyarınca yüklenicinin edimleri arasında yer alan yapı kullanma belgesinin bulunmadığı belediye başkanlığının 06.06.2014 günlü yazısından anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, 12.05.2006 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 18.08.2008 günlü protokol uyarınca yüklenicinin edimleri arasında yer alan otopark yapımının yerine getirilip getirilmediği, yine edimleri arasındaki iskan ruhsatının alınıp alınmadığı araştırılmalıdır. Başka bir deyişle yüklenicinin edimlerini ifa edip etmediği saptanmalı, edimin tamamının veya katlanılabilir bir oranda yerine getirilmiş olması halinde, davacıya eksik iş bedelini arsa maliklerine ödenmek üzere depo etmesi için süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davalı .... vekilinin süresinde olmayan temyiz dilekçesinin REDDİNE, gereksiz yatırılan harcın istek halinde iadesine, (2.) bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3.) bentte açıklanan nedenlerle davalı arsa maliki ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.350 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...ne verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.