Esas No: 2012/12946
Karar No: 2012/13006
Karar Tarihi: 24.12.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/12946 E.  ,  2012/13006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ... ve müşterekleri, dahili davalılar ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Ilgaz Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 19.07.2010 gün ve 222/214 ... hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesinde; 115 ada 4 ... parselin kadastro çalışmaları sırasında ev, samanlık, ambar ve arsaları niteliğiyle davalılar adına tespit edildiğini, üzerlerindeki muhdesatın babası ... ...’a ait olduğunu, askı süresi geçtikten sonra bu durumu öğrendiğini, taşınmaz üzerinde bulunan ev, samanlık ve ambar gibi yapıların 80 yılı aşkın bir zamandan beri aralıksız, çekişmesiz ve malik sıfatıyla babası ile kendilerinin eklemeli zilyetliklerinde olduğunu, davalılar adına yapılan tespitin hakkaniyete uygun düşmediğini, parsel içindeki muhdesatın kendilerine ait olduğunu açıklayarak 115 ada 4 ... parselin tapu kaydının iptali ile dava konusu parsel içinden ayırarak ölü babası ... ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ..., ... ... ve ... 21.10.2009 tarihli yargılama oturumunda; açılan davayı kabul ettiklerini, davacının kardeşleri olduğunu, dava konusu yerin ... ...’dan miras yoluyla ..., ... ve ...’a intikal ettiğini, ... dışındaki davalıların taşınmaz üzerinde hak ve payları olmadığını bildirmişlerdir. Beyanları okunup imzaları alınmıştır.

Diğer davalılara yöntemine uygun bir biçimde dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamış, davaya herhangi bir cevapta vermemişlerdir.

Mahkemece, “...her ne kadar taşınmazın tapu kaydının iptali ile miras bırakan ... ... mirasçıları adına iptal ve tesciline karar verilmesi istenilmiş ise de, 115 ada 4 ... parselle ilgili olarak Kadastro Mahkemesi'nin 2007/231 Esas ve 2009/85 ... kararıyla verilen hükmün kesinleşmiş bulunduğunu...” gerekçe göstermek suretiyle davacının davasının reddine, parselin tespit gibi tapuya tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan parsel üzerinde bulunan muhdesatlara ve arsalarına yönelik tapu iptali ve tescil davasıdır.

Öncelikle istek çok açık olmamakla beraber 115 ada 4 ... parsel içerisinde A ve B harfleriyle işaretlenen iki katlı ev ve iki adet samanlığın arsalarıyla birlikte bağımsız parsel halinde tescili isteğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ancak duraksama söz konusu olduğundan HUMK.nun 75.maddesi uyarınca davacıdan isteğinin ne olduğunun açıklattırılması, az önce belirtildiği gibi ise aşağıda açıklanacak hususlarda gözetilerek olayın değerlendirilmesi, şayet istek sadece muhtesatlara ilişkin ise ona göre değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.

Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde, 115 ada 4 ... parsel üzerinde bulunan ev, samanlık, ambar ve arsalarının babası ... ...’dan kaldığını belirterek bu muhdesatların kapsadığı alanlar bakımından tapu kaydının iptali ile, muris ... ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. Yargılamaya katılan davalılar, davayı kabul etmişlerdir. Dava açıldığı sırada ... davadan önce 05.02.2009 (dava tarihi 07.08.2009) tarihinde öldüğü dosya kapsamındaki veraset belgesi ile belirlenmiştir. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden ve yargılamanın başından itibaren araştırmak, incelemek ve göz önünde tutmak zorundadır. Tapu iptali ve tescil davalarında dava; kural olarak kayıt malikine, kayıt maliki ölmüş ise mirasçılarına yöneltilerek açılır. 115 ada 4 ... parselin dosya arasında bulunan tapu kaydına göre, paylı mülkiyet hükümlerine tabi olup, Musa dışında 19 ayrı paydaşın bulunduğu anlaşılmıştır. Paylı mülkiyete tabi taşınmazda pay sahibi olan her paydaş birbirinden bağımsız olup, bunlara ait paylar yine birbirinden bağımsız olarak dava konusu olabilmektedir. Paylı mülkiyette paydaşlar arasında mecburi dava arkadaşlığı olmayıp, ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. TMK. nun 28. maddesi uyarınca, kişilik ölümle son bulur. Bundan ayrı, 04.05.1978 tarih ve 4/5 ... YİBK. gereğince ölü kişiye karşı dava açılamadığı gibi, ölü kişi adına iptal ve tescile de karar verilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.07.1975 tarih ve 601/927 ... kararı da bu yöndedir.

Davacı, murisin tüm mirasçıları adına iptal ve tescil istediğine göre, muris ... ...'ın alınacak veraset belgesinde yazılı davacı dışında kalan tüm mirasçılarının davacı yanında yer almalarının sağlanması ya da açılmış bulunan davaya karşı olurlarının alınması veya TMK.nun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması suretiyle ve onun huzuruyla davanın yürütülmesi, böylece taraf teşkilinin sağlanması gerekir.

Yapılan açıklamalar karşısında 20.11.2009 tarihli dilekçe ile, ... mirasçılarının davaya dahil edilmesi suretiyle davanın yürütülmesi az önce açıklanan ilkelere, Kanun maddesine ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı düşmektedir. Saptanan bu durum karşısında, Musa mirasçılarına karşı açılacak ayrı bir davanın eldeki dava dosyasıyla birleştirilmesi suretiyle davanın birlikte yürütülmesi mümkündür.

Öte yandan, yerel mahkemece 01.02.2010 tarihinde kesinleşen Ilgaz Kadastro Mahkemesi'nin 01.06.2009 tarih ve 2007/331 Esas, 2009/85 Karar ... dava dosyasının eldeki dava bakımından “..kesinleşmiş karar..” olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, Kadastro Mahkemesi'nde açılan davanın davacıları Bayram ... mirasçıları,

..., Necdet ve Ümmiye ...’ın tespit malikleri bulunan davalılar, ... (eldeki davanın davacısı), Ayşe Aslakcı, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’na karşı tespite itiraz davasını açmışlardır. Ancak Kadastro Mahkemesi'nde açılan davanın dilekçesinde davalı olarak gösterilen fakat karar başlığında yer almayan ... ... ve ... ...’da aslında tespit malikleri arasında yer almaktadırlar. Kadastro Mahkemesi dosyası üzerinde yapılan incelemede, teknik bilirkişi kadastro teknisyeni ... Gürsalcı tarafından dosyaya sunulan ve hükme esas alınan 11.05.2009 tarihli raporuna ekli krokide; Z harfiyle gösterilen 652,01 m2'lik yerin Kadastro Mahkemesi'nin davacıları tarafından dava konusu yapıldığı ve buna ilişkin olarak hüküm kurulduğu saptanmıştır. Eldeki dosyaya raporunu sunan teknik bilirkişi Semih Özdamar’ın 07.07.2010 tarihli rapor ve krokisinde de açıkça görüldüğü üzere, 115 ada 4 ... parsel içerisinde A, B ve C harfleriyle gösterilen muhdesatlar ile arsalarının davacı tarafından dava konusu yapıldığı ve Kadastro Mahkemesi kararıyla hüküm altına alınan krokide Z harfiyle gösterilen 652,01 m2' lik taşınmaz bölümüyle bir ilgisinin bulunmadığı ve Kadastro Mahkemesi'nin davacıları tarafından az önce açıklanan A, B ve C harfleriyle işaretli yerlerin dava konusu yapılmadığı, her iki dosyadaki bilgi ve belgelerle sabittir. Bu bakımdan Kadastro Mahkemesi'nin kararı HMK. nun 303. (HUMK. m.237) ve 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 34. maddeleri anlamında kesin hüküm oluşturmaz. Bu bakımdan Kadastro Mahkemesi'nce verilen kesin karar eldeki davanın sonucunu etkileyecek nitelikte değildir. Çünkü, istek konuları aynı parsel içinde olmakla beraber farklı yerlerde bulunmaktadır. Teknik bilirkişi Semih Özdamar tarafından dosyaya sunulan 07.07.2010 tarihli rapora ekli krokide; (A) iki katlı ahşap ev, (B) samanlıklar, (C) arsa (bahçe), (D) ise parselin kalan kısmı olarak gösterilmiştir. Bu konuda taraflar arasında uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.

Bundan ayrı, tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için Mahkemece, imkan tanınmış ise de, verilen sürenin kesinliği konusunda bir ibare yer almadığı gibi, taraflara bir uyarı da yapılmamıştır. Keşifte üç yerel bilirkişinin birlikte dinlenmesi de usule aykırıdır. Keşif ara kararında; tanıkların ne şekilde çağırılıp dinleneceği konusunda bir açıklamaya da yer verilmemiştir. Davayı kabul eden kişilerin beyanları ise, mahkemece değerlendirilmemiştir. Taşınmazın paylı mülkiyete tabi olduğu ve her payın birbirinden bağımsız dava konusu yapılabildiği göz ardı edilerek davalı gösterilen paydaşlar dışında diğer dava dışı kalan paydaşlar bakımından herhangi bir gerekçe de gösterilmemiştir. Paylı mülkiyette paydaşların taşınmaz üzerinde belirlenmiş payları olmayıp, herbirinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Kesin ve hukuka uygun bir sonuca varılabilmesi için, dava dışı kalan ve tapuda pay sahibi bulunan paydaşlara karşı ayrı bir dava açıp, eldeki dosyayla birleştirilerek birlikte değerlendirilmesi bakımından mahkemece davacı tarafa süre ve imkan tanınmalıdır. Aksi halde, sadece paylarını dava konusu yaptıkları kişilerin payları gözetilerek ve davacı tarafında sahip olduğu pay oranları esas alınarak hüküm kurulması yoluna gidilmelidir.

O halde Mahkemece yapılacak iş; keşifte dinlenen yerel bilirkişiler taşınmazın dip muris 1947 yılında ölen Memiş oğlu ...’dan kaldığını açıkladıklarına göre, Musa’nın veraset belgesinin alınması için davacıya süre verilmesi, yine tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK. nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK. nun 261. maddesi

gereğince aykırılığın giderilmesi, HMK.nuna göre, tanıklar hakkındaki hükümler aynı zamanda bilirkişiler hakkında da uygulanacağından HMK. nun 261. maddesi (HUMK. m.265) uyarınca, yerel bilirkişilerin keşif yerinde ayrı ayrı beyanlarının alınması, kök muristen kalan taşınmazların tüm mirasçıların katılımıyla yapılmış bir paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, paylaşım yapılmış ise kimlere nerelerin düştüğü üzerinde durulması, davacı taraf krokide A, B ve C harfleriyle gösterilen yerleri bağımsız bir parsel adı altında muris ... ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescilini istediğinden, teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenerek dava konusu yerlerin ana parselden ifrazının mümkün olup olmadığının yetkili merciden sorulması, ifrazının mümkün olmadığının saptanması halinde ve kadastrodan önceki nedene de dayandıkları gözetilerek, 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 15. maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Davacı her ne kadar Kadastro Mahkemesi'nde derdest davanın bulunduğunu belirterek eldeki dosyanın görevsizlikle Kadastro Mahkemesi'ne gönderilmesini istemiş ise de, eldeki davanın 07.08.2009 tarihinde açıldığı, Kadastro Mahkemesi'ndeki davanın ise, açılma tarihinin 23.07.2007, karar tarihinin de 01.06.2009 ve kesinleşme tarihinin ise, 01.02.2010 tarihi olduğu saptanmıştır. 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 26/D maddesinin uygulanabilmesi için, görevsizlik kararının verildiği tarihte Kadastro Mahkemesi'nde aynı yerle ilgili olarak elde bir derdest davanın bulunması gerekir. Çünkü, 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 26/D maddesinde, kadastrodan önceki sebeplere dayanılarak açılan davanın Kadastro Mahkemesi'nde derdest bulunan davaya katılma niteliğinde olduğu hususu düzenlenmiştir. Eldeki dava, 115 ada 4 ... parselin askı ilan süresi içerisinde değil, askı ilan tarihlerinden yaklaşık iki yıl sonra açılmıştır. Eldeki davanın dava açma tarihi, Kadastro Mahkemesi'nde kararın verildiği tarihten sonra olduğu gibi, ayrıca Kadastro Mahkemesi kararı kesinleşmiş olup, tapuda infaz edilmiş ve paylı mülkiyet şeklinde hak sahipleri adına tapu kaydı oluşmuştur. O halde, ortada Kadastro Mahkemesi'nde elde, bulunan bir dava olmadığına göre, bu aşamada somut olayda 3402 ... Kadastro Kanunu'nun 26/D maddesi uyarınca, işlem yapma olanağı görülmemektedir. Bu nedenle davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır.

Davacının temyiz itirazları bu açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 ... HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 ... HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 17.15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.