Esas No: 2021/3679
Karar No: 2024/3309
Karar Tarihi: 17.04.2024

**9. Ceza Dairesi         2021/3679 E.  ,  2024/3309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/205 E., 2014/214 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafii, katılan suça sürüklenen çocuk müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî iade, kısmî onama

Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının aynı Kanun’un 231 inci maddesinin on ikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır.

Sanıklar ve katılan suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR

A. Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu, katılan suça sürüklenen çocuk hakkında ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2014 tarihli, 2012/205 Esas, 2014/214 Karar sayılı kararı ile mevcut deliller değerlendirilerek sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 29 uncu maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, beşinci fıkrası, 29 uncu maddesi, 62 nci maddesi uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmalarına, katılan suça sürüklenen çocuk hakkında katılan mağdur ...'e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası 1 yıl 14 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi gereğince söz konusu cezasının ertelenmesine; mağdur ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birincı fıkrası uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kısmî iade, kısmî onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanıklar Müdafiinin Temyiz İsteği

Söz konusu kararı temyiz ettiğine ilişkindir.

B. Katılan Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Müvekkilinin üzerine atılı suçlamaları işlemediğine, sanıklar hakkında haksız tahrik indiriminin uygulanmasının hatalı olduğuna ilişkindir.

III. GEREKÇE

A. Sanıklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Yönünden

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin on ikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı, aynı Kanun’un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanıklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerde koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrike ilişkin hükümlerin uygulanarak cezalarında indirim yapılması suretiyle sonuç cezaların eksik tayini hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

C. Katılan Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılan mağdurların aşamalardaki anlatımları, savunma, katılan mağdurlarda fiili livata bulgusu olmadığına dair 25.09.2012 tarihli doktor raporları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, katılan suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurlara yönelik cinsel istismar eylemlerinin organ sokmak veya teşebbüs etmek suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eylemlerin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerekirken suç vasıflarının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

A. Sanıklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, dava dosyasının Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B. Sanıklar ve Katılan Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2014 tarihli, 2012/205 Esas, 2014/214 Karar sayılı kararına yönelik katılan suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanıklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

Dosya kapsamına göre, katılan SSÇ ...'ın kardeş olan sanıklar ..., ... ve ...'ın yanlarında çırak olarak çalıştığı, katılan SSÇ Medet'in bu dönemde sanık ...'in oğlu olan ...'a yönelik tehditle birden fazla kez organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği, yine katılan SSÇ Medet'in diğer sanık ...'in oğlu olan ...'ın tehdit ile bir kez vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği, yine katılan SSÇ Medet'in sanık ...'in diğer oğlu ...'a tuvalette iç çamaşırı inik vaziyette iken cinsel organını arka tarafına sürterek cinsel istismarda bulunduğu, durumu öğrenen sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan SSÇ Medet'i bağlayarak anüsüne sopa sokmak suretiyle cinsel istismar ve hürriyeti tahdit suçlarını işledikleri anlaşılmaktadır.

Mahkemece sanıkların katılan SSÇ Medet'e yönelik eylemleri nedeniyle TCK'nın 103/2 maddesinden mahkumiyet hükmü kurulurken, olay öncesi kendi çocuklarına katılan SSÇ tarafından yapılan cinsel istismar eylemleri en ağır şekilde haksız tahrik olarak değerlendirilmiş ve cezalarından 5237 sayılı TCK'nun 29. Maddesi uygulanarak indirim yapılmıştır.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf cinsel suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/14-110 Esas 2018/557 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere,

"...Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından yukarıda sayılan şartlar oluştuğu takdirde uygulanmasında bir şüphe bulunmayan haksız tahrik kurumunun, somut olayda gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ayrıca değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

765 sayılı TCK'ya benzer şekilde 5237 sayılı TCK'da da haksız tahrik hükmünün ancak bazı failler ya da belli nitelikteki birtakım suçlarda uygulanabileceğine yönelik bir sınırlandırma mevcut değildir. Bununla birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK'nın 416/1. maddesinde düzenlenen ırza geçme suçunun oluşabilmesi için, nitelikli cinsel saldırı suçundan farklı olarak failin şehevi bir kast ile hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralı gereğince uygulamada, ırza geçme suçunda haksız tahrik hükmünün tatbik edilemeyeceği görüşü benimsenmiştir. Fakat 765 sayılı TCK döneminde ırza geçmenin "Bir erkeğin bir kadınla veya bir erkekle cebren cinsel ilişkiye girmesi" olarak kabul edilmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinden farklı olarak, cinsel organa penis dışında sair bir cisim sokulması durumunda ırza geçme suçunun oluşmayacağı da dikkatten kaçmamalıdır.

Buna göre; 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için organ yahut sair bir cismin vücuda vajinal, anal veya oral yoldan sokulmasının yeterli olması ve gerçekleştirilen davranışta cinsel arzuları tatmin amacının şart koşulmaması karşısında; 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralının 5237 sayılı TCK döneminde uygulama yeri bulunmamaktadır. O hâlde somut olayda gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı suçunda haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme haksız tahrikin genel şartlarına göre ele alınmalıdır...."

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan SSÇ Medet'in sanıklardan Mehmet ve Muharrem'in küçük yaştaki erkek çocuklarına yapılan cinsel istismarı öğrenmeleri üzerine ağır haksız tahrik altında katılan SSÇ'yi bağlayarak anüsüne sopa sokmak suretiyle eylemlerini gerçekleştirdikleri, şehvet hissiyle değil katılan SSÇ'nin kendi çocuklarına (sanık ... yönünden yeğenlerine) karşı işlediği cinsel istismar suçunun doğurduğu elem ve öfke ile atılı suçu işledikleri anlaşıldığından, olayda TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanması için gerekli tüm şartlar gerçekleşmiş olup ilk derece mahkemesinin uygulaması bu yönüyle yerinde olduğundan sanıklar hakkındaki hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.