Esas No: 2020/3148
Karar No: 2021/1596
Karar Tarihi: 12.04.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/3148 E.  ,  2021/1596 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:...Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R -

Dava, arsa sahibi ve yüklenici arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın davacı arsa sahipleri vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından davacı arsa sahiplerinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar, davacı arsa sahipleri vekilince temyiz edilmiştir. Davacılar vekili; müvekkilleri ile davalı şirket arasında 20.10.2011 tarihinde Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye göre iki blok 52 bağımsız bölümden oluşan bir inşaat yapılacağını, ayrıca sözleşmede yapılacak inşaatta sosyal tesislerin bulunacağının da kararlaştırıldığını, ancak gelinen aşamada söz konusu inşaatın büyük ölçüde yapılmış olduğunu; ancak, iki blok yerine üç blok inşa edildiğini, arsada esaslı herhangi bir sosyal tesis de yapılmadığını, iki blok'a göre yapılan paylaşımın da sözleşmeye uygun olmadığını, davalı şirkete ... 6. Noterliğinden 07.11.2016 tarihinde 19623 yevmiye no.lu ihtarnamesiyle uygun bir çözümün bulunması bakımından ihtar çekildiğini, bir sonuç alınamadığını bu nedenle müvekkillerine verilecek payın karşılığı olan maddi tazminatın şimdilik her bir müvekkil için 10.000,00 TL'sinin avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici vekili; sözleşmenin 4.maddesine dayanılarak arsa temsilcilerinin onayı ile üçüncü blok'un inşaa edildiğini, yapılmış olan üçüncü blok nedeniyle sosyal tesislerde herhangi bir eksikliğin bulunmadığını, sözleşmede dairelere puan verilme sisteminin benimsendiğini, sözleşme gereğince davacılara bir adet dubleks daire düştüğünü, davacıların sonradan pay istemelerinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, sözleşmede yer alan "fazla verilen 100 m² puan karşılığında çıkacak bütün bağımsız bölümlerin yüklenici firmaya ait olacağı, arsa sahipleri davacıların bir adet dublex daire dışında hiçbir hak talep edemeyeceği" hükmü gereği yüklenicinin mimari projeyi arsa sahiplerinin verdikleri vekalet ile yetkilendirdikleri temsilcilere sunacağı ve yetkili temsilcilerin yazılı onayı alındıktan sonra belediyeye vereceği hükmü uyarınca davacıların sözleşme/vekaletname ile temsilci atadıkları şahısların proje değişikliğine onay verdikleri, davacıların sözleşme ile kararlaştırılandan daha fazla bağımsız bölüm ve blok yapılmasından ötürü hak taleplerinin mümkün olmadığı, davacıların sosyal tesislerin yapılmaması nedeniyle zarar taleplerinin ise, sosyal alanların onay alınan projeye uygun yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince, taraflar arasındaki sözleşmede davacı arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümün m² si belirtilmeksizin 1 adet dubleks dairenin verileceği kabul edildiği ve sözleşmeyle sonrasında arsa sahipleri temsilcilerine verilen vekaletnamede temsilcilerin proje tadilatı yapma konusunda yetkilerinin bulunduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.Kararı, davacı arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.Taraflar arasında yapılan sözleşmede iki blok, 52 adet daireden ibaret inşaat yapılacağının kararlaştırıldığı, fazladan daire çıkması halinde bu dairelerin yükleniciye ait olacağının belirlendiği, sözleşmede yapılması kararlaştırılan iki blok üzerine 5’er adet fazladan daire yapıldığı, bunun haricinde ise üçüncü bir blok daha yapıldığı ve bu blokta da 16 adet daire inşa edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca arsa sahipleri tarafından proje tadilatı müracaatı sırasında henüz proje tasdik edilmeden yani tadilat projesi onayı olan 11.11.2016 tarihinden önce davalılara ... 6. Noterliği’nin 07.11.2016 tarihli ve 19623 yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilmiş, bu ihtarname 08.11.2016 tarihinde davalılara tebliğ edilmiş ve artırılan daireler bakımından hak talep edilmiştir. Sözleşmede fazladan daire çıkması halinde fazla dairelerin yükleniciye ait olacağına dair hüküm, iki blokta fazladan inşa edilen 5’er daire için kabul edilebilir ise de fazladan yapılan blokta (C blok) inşa edilen 16 dairenin sözleşme kapsamında olduğunun kabulü sözleşme hukuku ilkelerine uygun düşmez. Başka bir deyişle sonradan yapılan üçüncü blok için taraflar arasında kararlaştırılmış, tartışılmış ve iradelerin birbirine uygun olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Bu durumda fazladan çıkan üçüncü blokta (C blok) inşa edilen dairelerden davacıların hak iddia etmeleri mümkündür. O halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki paylaşım oranı nazara alınarak davacıların talep edebileceği maddi tazminat miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun şekilde karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle verilen karar, temyiz eden davacılar yararına bozulmalıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacılar lehine BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 12.04.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan inşaattan fazla yapılan daireler nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.Davacı taraf davasında, aralarında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde 52 daire yapılmasının karalaştırılmasına karşın 78 daire yapıldığını ileri sürerek fazla yapılan inşaat nedeniyle tazminat isteminde bulunmuştur. Öncelikle, ülkemizde bu konuda yapılan ikili sözleşmelerin en yaygın olanı, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Arsa sahibi tarafından, arsanın yükleniciye devri, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılması ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümlerin paylaşımı söz konusu edilmektedir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak ayrıca düzenlenmemiştir. Bu sebeple yasal bir tanımı bulunmamaktadır. İçerdiği edimlere baktığımızda, bir edimin taahhüt edilmesi yönüyle eser sözleşmesinin, tapu devrini içermesi yönüyle de taşınmaz satım sözleşmesinin unsurlarını taşıdığını söylememiz mümkündür.Taşıdığı unsurlara da bakarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, arsa üzerine bina inşa etmek ve inşa ettiği binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etmesi karşılığında, arsa sahibinin de, arsanın belirli paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği, karşılıklı edimler içeren, karma nitelikli bir akit olarak tanımlamak mümkündür (Erman, Hasan; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul, 2007, s. 1). Taraflar, sözleşme hürriyeti gereğince, sözleşmenin şeklini ve içeriğini istedikleri şekilde belirleyebileceklerdir. Ancak sözleşme, tapu devrini de içerdiğinden TMK’nın 706. TBK’nın 237. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince, noterlikte düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur.Eser sözleşmesinin bir türü olarak, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımakla birlikte, taşınmaz satımını da içerdiğinden karma nitelikli bir akit olarak nitelemek mümkündür. Arsa sahibinin, arsayı devretme, yüklenicinin ise eseri meydana getirme ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümü devretme edimi bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğini; ani edimli, karşılıklı, karma nitelikte bir sözleşme olarak kabul edebiliriz. Arsa sahibinin arsa paylarının satışını ve yüklenicinin de inşaat yapmayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belirli arsa paylarının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre yükleniciye (veya göstereceği kişilere) devri şeklinde olmak üzere dört farklı uygulaması yaygın olarak kullanılmakta olup, her birinde karşılıklı edimlerin ifası farklılık arz etmektedir (Durak, Yasemin; Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı, Cilt 1, yıl 2015, s. 214-215). Karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin, taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür(Y15.HD, 18.01.2020, 2020/766, 2021/65).Davaya konu olayda da taraflar arasında ... 47. Noterliğinin 20. 10. 2011 tarihli ve 33888 yevmiye Nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmede davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Ancak davacı inşaat yapılacak arsa sahiplerinden birisi olup birçok arsanın tevhid edilerek bir inşaat yapılması söz konusudur. Sözleşmenin 2. maddesinde, arsa sahibinin 338 m² arsası karşılığında arsa sahiline B blokda bir adet dubleks daire verilmesi, yapılan puanlamaya göre davacıya verilen fazladan 100 puan karşılığında da davacının fazla yapılan inşaattan hak talep etmeyeceği kararlaştırılmıştır. Yine aynı maddede, projesine ve yönetmeliklere uygun olarak sosyal tesislerin yapılacağı karar altına alınmıştır.Söz konusu inşaatla ilgili puanlama tablosuna göre davacıya verilecek dubleks dairenin 600000TL değerinde olduğu, davacıların arsa payına karşılık değerinin 496.184 TL olduğu kabul edilmiş ve buna göre 103.816 TL’nin küsuratı düşülerek kalan 100000 TL’nin karşılığı 100 puan sözleşmeye yazıldığı ve bu bedel karşılığında da davacının fazla yapılan inşaattan hak talep etmeyeceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye göre davacının hak talebinden vazgeçmesinin de bir bedel karşılığında yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının fazla yapılan inşaattan pay talep etmeyeceği kararlaştırılırken, iki blok yapılması halinde hak talep edilmeyeceği gibi bir sınırlama da yapılmamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin açıklamalar ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi dikkate alındığında, taraflar birbirlerinden ancak sözleşmede kararlaştırılan edimlerin ifasını isteyebilirler. Zira taraflar sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince, eski BK’nın 19. Maddesi (TBK madde 26) gereğince sözleşmenin içeriğini istedikleri şekilde düzenleyebilirler. Sözleşmede kesin hükümsüzlük halleri de bulunmamaktadır (TBK madde 27, eski BK madde 20). Davacı taraf davasında aşırı yararlanma olduğu iddiasında da bulunmamıştır. Yine davacının irade bozukluğu hallerinden birisinin bulunduğuna ilişkin bir iddiası bulunmadığı gibi olayda iradeyi fesada uğratan bir durum da bulunmamaktadır. Bu durumda tarafların özgür iradeleri ile yapmış oldukları sözleşme hükümleri ile bağlı olduklarının kabulü gerekecektir.Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesi ile davacının 338 m² arsasına karşılık B blokta bir dubleks daire verilmesi kararlaştırılmıştır. Yine aralarında yaptıkları anlaşma ile de dubleks dairenin bedelinin fazlalığına karşılık aralarında yaptıkları puanlamaya göre 100 puan karşılığında fazla inşaat çıkması halinde davacının talepte bulunmaması kararlaştırılmıştır. Buna göre davacının fazla yapılan inşaattan bir talebinin bulunmadığının kabulü gerekecektir.Diğer yönden, sözleşmede iki blok yapılmasının kararlaştırılması ve üç blok yapılması nedeniyle fazla inşaattan bir hak talep etmesinin mümkün olup olmadığına gelince, sözleşme hükümleri dikkate alındığında bunun da mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Zira, sözleşmede davacının fazla yapılan inşaattan bir talebinin olmayacağı kararlaştırılırken bir sınırlama yapılmamıştır. Zaten sözleşmede 2 blok 52 daire yapılması kararlaştırılmış ve fazla inşaat yapılabileceği öngörülerek fazla yapılacak inşaattan davacının pay talep etmeyeceği kararlaştırılmıştır. Burada iki bloktan da bu bloklar dışında yapılacak fazla inşaattan da hak talep etmeyeceğinin kararlaştırılması söz konusudur.Davacının bir diğer iddiası, sözleşmede kararlaştırılan sosyal donatı alanlarının yapılmadığı yönündedir. Ancak davacının sözleşmenin 4. maddesinde kararlaştırılan şekilde verdiği yetkiye istinaden ve belirtilen kişilerin onayı ile yapılan proje onaylanmış ve buna uygun olarak da sosyal tesisler yapılmıştır. Sözleşmenin 2. maddesinde de projeye ve yönetmeliğe göre sosyal tesislerin yapılması kararlaştırılmış ve buna uygun da yapılmıştır. Bu yönüyle de sözleşmeye aykırılık bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi ve istinaf mahkemesi kararları karşısında davacının temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşüncem ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılmamaktayım.