Esas No: 2022/10503
Karar No: 2022/11862
Karar Tarihi: 05.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/10503 E.  ,  2022/11862 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma sonrası ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu nlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafındann düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 09.07.1990-21.05.2005 tarihleri arası bildirimlerinin gerçek kazanç tutarı üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiş ancak 13.05.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde talebini sınırlandırarak 18.02.2001 – 21.03.2005 tarihleri arası prime esas kazancın tespitini talep etmiş ve mahkemece dairemizin 2 bozma ilamı sonrası, talep edilen 2001 yılı için; harici ödemeler yapılan 8. ve 9. aylara ilişkin ödeme miktarının (225’er TL) brüt miktarını bildirilen prime esas kazanca eklenmesi suretiyle 481,97 TL olduğunu belirleyen bilirkişi raporundaki bu miktarı 2001 yılı prime esas kazancı olarak, 2002 yılı için; Ocak/ Şubat/ Mart/ Nisan/ Mayıs/ Haziran aylarında her ay 225.000.000 TL ödemenin brütünün 481,97 TL olduğunu bu miktara bildirilen prime esas kazancın eklenmesi suretiyle bulunan 536,03 TL’nin 2002 yılı tüm aylar için prime esas kazanç olduğu, 2003 yılı için; 2003 yılına ilişkin her hangi bir belge yada kayıt bulunmadığı, tanık ...'nun davacının asgari ücret ile çalışma yapmadığına yönelik beyanı da göz önüne alındığında, bu tarihte davacının asgari ücret ile çalışma yaptığının kabulünün hakkaniyete ve hayatın olağan akışına aykırı olacağı, 2002 yılı prime esas kazancının aylık 536,03 TL olarak kabulü göz önüne alındığında 2003 yılında da en az aynı miktarda olabileceği, daha fazla olduğunun ispatlanamadığı belirtilerek 2003 yılının PEK miktarını 536,03 TL olduğu, 2004- 2005 yılı için; yıl yazmamakla birlikte Maaş Olarak açıktan yapılan ödemeler başlıklı yazıda Ağustos, Eylül; Ekim, Kasım aylarında davacıya aylık 520,00 TL ödeme yapıldığı yazılıdır ve bu yazıda da ... ile davacının adı ve imzası bulunmaktadır. Davacının iş akdi 2005

yılında 3. ayda feshedildiğinden bu belgenin 2004 yılına ait olduğu anlaşılmaktadır. İş Bankası kayıtlarından davacı hesabına ... tarafından 19.01.2005 tarihinde 520 TL ödeme yapıldığının anlaşılması üzerine 2004 yılı ve 2005 yılı ilgili aylara ait prime esas ücretinin 520 TL daha eklenmesi ile tespit edilmesi gerektiği belirtilerek bu yıllar yönünden prime esas kazanca karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozmanın gerekleri yerine getirilmemiştir. Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiştir.

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı ... ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı ... Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemlerde;

1- Dosyada mevcut ödeme belgeleri dışında herhangi harici ödemenin saptanamadığı anlaşılmaktadır. 2001 yılı içerisinde 8. ve 9. aylar dışında 225 TL harici ödemenin bulunmadığı, 2002 yılı için ... aylarında 225‘er TL harici ödemelerin bulunduğu başka ödemenin tespit edilemediği, 2003 yılı için ödeme belgesinin bulunmadığı ancak 2002 yılından az olmasının hakkaniyete aykırı olacağından hareketle tüm yıl için asgari ücret belirlenmesi, 2004, 2005 yılı için ise açıktan yapılan ödeme başlıklı yazı ile ödenen 520 TL esas alınarak 2004 ve iş aktinin fesih ödeldiği 2005/3. ay dahil prime esas kazancın belirlendiği anlaşılmaktadır, ki bu belirlemelerin hatalı olduğu, ödeme bulunmayan, yazılı delil ile saptanmayan aylarda da önceki ay veya yıl kadar olması gerektiğinden hareketlerde prime esas kazancın tespit edildiği, bu belirlemenin yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olduğu,

2- Davacının açmış olduğu işçilik alacağına ilişkin davanın kesinleştiği ve 14/03/2014 tarihinde sigortalıya ödemenin yapıldığı anlaşılmakla, bu ödemenin hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği gözetilerek,

Toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan .... ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, 05/10/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.