Esas No: 2013/13965
Karar No: 2013/21111
Karar Tarihi: 05.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13965 E.  ,  2013/21111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Müessese Müdürlüğü vekili Av. ...

2-Kasmet İnşaat Tic. A.Ş.

Vekili Av. ...

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı ... Taş Kömürü Kandilli işletmesinde taşeron firma olarak faaliyet gösteren diğer davalıya ait iş yerinde 28.07.2008 tarihinde yeraltı işçisi olarak çalışmaya başladığını,davalının 2010 yılı Ağustos ayının sonundan itibaren davacıyı işe almadığını, süresiz ücretsiz izne çıkardığını belirterek çağrılıncaya kadar gelmemesinin söylendiğini, davacının bu öneriyi kabul etmediğini, bunun üzerine işe devam etmediği gerekçesiyle 04.11.2010 tarihinde fesih ihbarnamesi gönderdiğini, davacının aylık ücretinin net 932,00 TL olduğunu, 100,00 TL yemek ücretinin işverence karşılandığını, davacının 15 aylık yol ve yemek ücretinin ödenmediğini, TTK işçisi ile aynı saatte işe girmesine rağmen sürekli olarak onlardan 1 saat geç işten çıkarıldığını, hafta sonları da dahil çalıştırıldığını,her gün yapabileceğinden fazla iş verilerek ve verilen iş bitmeden çıkamasına izin verilmeyerek haftada en az 3 gün 3'er saat fazla mesai yaptığını, yıllık ücretli izinlerinin ödenmediğini, davalı TTK'nun işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla çalışma ve eksik ödenen yol,yemek ücretine ilişkin alacaklarının hakkın doğumu tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Taş Kömürü Kurumu Armutçuk Müessese Müdürlüğü vekili, diğer davalı şirket ile kurumları arasında imzalanan sözleşme gereğince kurumlarının Armutçuk İşletmesinde müteahit firma olduğunu,davalı ... İnş. Tic.A.Ş'nin davacı ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını, bu nedenle dava konusu alacağa ilişkin olarak kurumlarının sorumlu olmadığını, dava konusu alacaklar bakımından müteahit firmanın sorumlu olduğunu, İş Kanununun 36. maddesi gereğince de kurumlarının sadece son üç aylık ücret alacağı bakımından sorumluluğu olabileceğini, davalı ...Ş vekili; müvekkilinin TTK Genel müdürlüğünün Armutçukta bulunan maden ocağında müteaahit firma olduğunu, davacının sürekli devamsızlık yaparak işe gelmediğini bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle tek taraflı feshedildiğini,davacının günlük brüt ücretinin 27,65 TL olduğunu, ücret alacağının bulunmadığını, yemek ve yol yardımı uygulaması yapılmadığını, işyerinde 08.00-16.00,16.00-24.00 ve 24.00-08.00 saatleri arasında 3 vardiya halinde çalışıldığını, günde 1,5 saat çay ve yemek molası verildiği için fazla mesai yapılmadığını,çok nadir mesai yapıldığı zamanlarda ise işçilere ücretlerinin ödendiğini, fazla mesai alacağının bulunmadığını,yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını ve ücretinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu,davalı alt işverenin feshe dayanak yapılan devamsızlık günlerine ilişkin tutanak tutmadığı, dosyaya ibraz ettiği tutanakların da ardı ardına iki işgününe veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş gününe, yahut bir ayda üç işgününe ilişkin olmadığı,iş akdinin en son düzenlenen devamsızlık tutanağından itibaren 6 iş günlük yasal süre içerisinde feshedilmediği,davacının fazla mesai alacağını ispatladığı, yol ve yemek yardımı ödemelerinin süreklilik arz etmediği kanaatiyle alınan ek bilirkişi raporuna göre kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacağının kabulüne yol ve yemek yardımı alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”. 63. maddeye göre ise “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ve kanuna ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmelik, haftalık çalışma esasının istisnalarına da yer vermiştir.

a)Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirmesidir.

b)İş Kanununun 63'üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, bu süreyi aşan çalışmalar fazla mesai ücreti ödenmesini gerektirir.

c)Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında, günlük çalışma esası vardır.

d)En önemlisi ise gece çalışmalarında getirilen sınırlamadır. Kanunun 69/3 maddesi uyarınca “işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması

veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda; davacı haftada en az 3 gün 3'er saat fazla mesai yaptığını ileri sürmüş, davalı ...Ş vekili ise işyerinde 08.00-16.00,16.00-24.00 ve 24.00-08.00 saatleri arasında 3 vardiya halinde çalışıldığını, günde 1,5 saat çay ve yemek molası verildiği için fazla mesai yapılmadığını,çok nadir mesai yapıldığı zamanlarda ise işçilere ücretlerinin ödendiğini savunmuştur.Dinlenen taraf tanıkları da davalı işyerinde 3 vardiya sistemine göre çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

Buna göre davalı işyerinde 3'lü vardiya sistemine göre çalışıldığı sabit olup , kural olarak 3'lü vardiya sisteminde fazla çalışma yapılması mümkün olmasa da davalı işyerinde fazla çalışmanın yapıldığı davalı ...Ş vekilinin kabulündedir.

Mahkemece, davacının yer altı maden işçisi olması nedeni ile “ Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkındaki Yönetmelik” hükümlerine tabi olduğu anlaşılan davacının günde 7,5 saati aşan çalışmasının fazla çalışma olacağı dikkate alınarak, günde 7,5 saati aşan çalışmasının olup olmadığı irdelenip değerlendirilmek yerine, davacı iddiası gibi haftada 3 gün 3 saatten 9 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplanan, ara dinlenme süresinin kaç saat kabul edildiği ve günlük 7,5 saati geçen çalışmanın ne şekilde olduğu açıklanmayan bilirkişi raporuna göre fazla çalışma ücreti isteğinin kabulü doğru değildir.

Mahkemece Yargıtay’ın bugüne kadar yerleşmiş hesaplama yöntemine aykırı ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 05.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.