Esas No: 2014/7935
Karar No: 2015/1026
Karar Tarihi: 19.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/7935 E.  ,  2015/1026 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmasız, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Av. ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, yapılan imalatın imara aykırı ve kaçak olduğunu ve yıkılması gerektiğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshinin tespiti ile taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamaması ile üzerinde bulunan yapının yıkılması sonucunda uğradığı zararlar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, imar durumu nedeniyle sözleşmenin yapıldığı anda bile ifasının imkansız olduğunu, müvekkilinin taşınmaz üzerine 24.153,00 TL değerinde temel ve su basmanı yaptığını ileri sürerek, yaptığı imalat bedelinin dava tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davacı yüklenicinin ruhsat almadan taşınmaz üzerinde bina yapımına başladığını ve yapılan imalatın ekonomik değeri bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, en son alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporu ve dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin süresi içinde edimini yerine getirmediği, ruhsat almadan inşaata başladığı, yapılan imalatın imara aykırı ve kaçak olması nedeniyle yıkımına karar verildiği, davacı arsa sahibinin sözleşmenin feshinde haklı olduğu, davacının sözleşme yapmakla yıkılmasını kabul etmiş olduğu zemin+1 katlı konut ile ahırın yapı bedelini talep etmesinin hakkaniyete ve dürüstlük ilkelerine uygun düşmediği, yargılama sırasında davalı vekilinin davacının bir başkası ile yeniden inşaat sözleşmesi yapmış olduğunu beyan etmiş olması dikkate alınarak, davacının menfi zarar kapsamında değerlendirilse bile yapı bedelini talep edemeyeceği, sözleşmenin feshi ile bilirkişi tarafından saptanan taşınmazın kullanılamamasından kaynaklanan 10.031,00 TL kira tazminatını talep edebileceği, davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında taşınmaz üzerine yapılan temelin ruhsatsız olup, ekonomik bir değeri bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile davacı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini feshetmekle haklı olduğunun tespiti ile geriye etkili olarak feshine, davacının sözleşmeye konu taşınmaz üzerindeki yapıyı kullanamamasından kaynaklanan 10.031,00 TL tazminatın 18.06.2014 tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada taraf vekilleri, birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada, davacı arsa sahibi dava dilekçesinde, arsa payı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile 1.000,00 TL oluşan zararın tazminini talep etmiş, bilahare 30.11.2012 tarihli duruşmada davada yıkılan eski evin bedeli ile halihazır inşaatın yıkım masraflarının tahsilini istediğini bildirmiş, 22.10.2013 tarihli ıslah dilekçesinde ise dava dilekçesindeki 1.000,00 TL tazminat miktarını mahsup ederek yıkılan depo, ev ve mevcut inşaatın söküm bedeli karşılığında oluşan zararının tahsilini istemiş, ıslah dilekçesinde belirtilen işlemlerin hesaplandığı bilirkişi raporuna dayalı olarak 97.997,04 TL alacağın ödetilmesini talep etmiştir. Açıklanan bu duruma göre, birbirini teyit eden sözlü ve yazılı izahat karşısında davacının dava dilekçesindeki tazminat talebinin yıkılan ve sökülmesi gereken inşaat masraflarına ilişkin olduğu ortadadır. Yani davacının eldeki davada kira tazminatına ilişkin bir talebi bulunmamaktadır. Her ne kadar 18.06.2014 tarihli ikinci ıslah dilekçesiyle kira tazminatı talebinde bulunmuş ise de, HMK’nın 176/2. maddesi uyarınca, aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceklerinden, yapılan bu ıslah açıkça yasaya aykırı olduğundan mahkemece dikkate alınabilmesi mümkün değildir. Şu halde, kira tazminatı isteminin belirtilen sebeplerle reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, söz konusu arsa üzerindeki mevcut yapının kaçak olduğu ve herhangi bir ekonomik değerinin bulunmadığı yapılan yargılama ile saptanmış bulunmaktadır. Bu durumda, asıl davadaki istek kalemlerinden olan mevcut inşaatın yıkımına ilişkin masrafların tahsiline ilişkin karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

Keza, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şeklide feshine karar verilmekle TBK'nın 125/III. (BK.md.108 ) maddesi hükmü gereğince taraflar birbirlerinin malvarlıklarına kazandıkları değerleri iade ile mükellef olduklarından, keza gerekli yasal izinleri almadan ruhsatsız olarak işe başlanmak suretiyle arsa üstündeki eski yapının yüklenici tarafından yıkıldığı ve asıl davada buna ilişkin olarak tahsil talebinde bulunulduğu anlaşıldığından sözleşme uyarınca fiilen yükleniciye teslim edilen taşınmazdaki yapının ne olduğu saptanarak değerinin de hüküm altına alınması gerekirken, TBK'nın 125. maddesine aykırı olarak bu istemin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle hükmün taraflar yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.