Esas No: 2018/7590
Karar No: 2019/2581
Karar Tarihi: 12.02.2019

**14. Ceza Dairesi         2018/7590 E.  ,  2019/2581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.05.2018 gün ve 2017/274 Esas, 2018/183 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, yapılan değerlendirmede gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, katılan Bakanlık vekilinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Olayın intikal şekli, zamanı, mağdurenin aşamalarda çelişen beyanları, sanığın istikrarlı savunmaları ve tanık beyanı ile adli raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.07.2018 gün ve 2018/209 Esas, 2018/1248 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal

salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, 12.02.2019 tarihinde üye ... ve üye ...'ın muhalefeti ile oy çokluğuyla karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'ın kararın yazımından önce 01.03.2019 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.

KARŞI OY

Sanık ...’ın çocuğun nitelikli istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine ilişkin İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2018 gün ve 2017/274 Esas, 2018/183 Karar sayılı hükmünün istinafen incelenmesi sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.07.2018 gün ve 2018/209 Esas, 2018/1248 ek sayılı Kararının temyizi üzerine dosyanı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 gün ve 2018/7590-2019/2581 sayı ile;

Olayın intikal şekli, zamanı, mağdurenin aşamalarda çelişen beyanları, sanığın istikrarlı savunmaları ve tanık beyanı ile adli raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.07.2018 gün ve 2018/209 Esas, 2018/1248 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince bozulmasına karar vermiştir.

Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız eylemin sübutuna ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamında;

Yerel ve Bölge Adliye mahkemelerinin sübuta ilişkin kabullerinin dosyadaki kanıtlara uygun olması, Yargıtay'ın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığından söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK'nın 229.maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

Şöyle ki;

A- Yerel mahkemenin kabulünün dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde;

Yaşlarına uygun fiziksel ve mental yapıya sahip olan ve sanık babalarına iftira atmaları için makul ispatlanmış neden bulunmayan mağdureler ilk uyumlu anlatımlarında sanığın eylemlerini ayrıntılı olarak anlatmıştır. Mağdurelerin bu beyanları tanık anne ve durumu sonradan öğrenen öğretmenleri tarafından doğrulanmıştır. Yerel mahkeme savunmayı reddetme ve mağdurelerin önceki anlatımlarını doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararında göstermiştir. Bu açıklamalar karşısında sanığın atılı suçları işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurelerin oluşa uygun ilk anlatımları, tanık beyanları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında yerel mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı halde bunun nedenleri kanıtlarla ilişkilendirilerek açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz şekilde bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.

B-Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği; 5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2. maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Hükmün hukuki yönüne ilişkin olmayan, maddi tespitin hatalı yapıldığına yönelik nedenler yasamıza göre temyiz sebebi olarak dahi kabul edilmemektedir. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.

Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle maddi tespitlerin temyizde bazı yönleriyle sınırlı olarak incelenmesi kabul edilmektedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;

1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.

2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya hükmün esasına etkili bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160.maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir. Ayrıca hüküm sonrası esasa etkili yeni kanıt ortaya çıktığında, örneğin öldüğü kabul edilen kişinin yaşadığının anlaşılması, sanığın suç işlendiği sırada olay yeri dışında olduğunu gösteren kamera kayıtlarının bulunması gibi durumlarda, Yargıtay yeni ortaya çıkan kanıtın duruşmada incelenip tartışılmasından sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek yeniden hüküm kurulması için hükmü bozarak dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gerekecektir.

3-CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullanıldığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir.

4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.

5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlar ile farklılık arz eden kanıtların inceleme ve değerlendirme dışı bırakılması, üstün tutulmama sebeplerinin açıklanmaması çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olmasıdır.

Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.

Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

A-Yerel mahkemenin kabulünün dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde;

Yaşına uygun fiziksel ve mental yapıya sahip olan iftira atması için makul ispatlanmış neden bulunmayan mağdure ilk uyumlu anlatımlarında sanığın eylemlerini ayrıntılı olarak anlatmıştır. Yerel mahkeme savunmayı reddetme ve mağdurenin önceki anlatımlarını doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararında göstermiştir. Bu açıklamalar karşısında sanığın atılı suçları işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurenin oluşa uygun ilk anlatımları, tanık beyanları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında yerel mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı halde bunun nedenleri kanıtlarla ilişkilendirilerek açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz şekilde bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.

B-Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği; 5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2. maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Hükmün hukuki yönüne ilişkin olmayan, maddi tespitin hatalı yapıldığına yönelik nedenler yasamıza göre temyiz sebebi olarak dahi kabul edilmemektedir. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.

Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle maddi tespitlerin temyizde bazı yönleriyle sınırlı olarak incelenmesi kabul edilmektedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;

1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.

2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya hükmün esasına etkili bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160. maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir. Ayrıca hüküm sonrası esasa etkili yeni kanıt ortaya çıktığında, örneğin öldüğü kabul edilen kişinin yaşadığının anlaşılması, sanığın suç işlendiğisırada olay yeri dışında olduğunu gösteren kamera kayıtlarının bulunması gibi durumlarda, Yargıtay yeni ortaya çıkan kanıtın duruşmada incelenip tartışılmasından sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek yeniden hüküm kurulması için hükmü bozarak dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gerekecektir.

3-CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullanıldığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir.

4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.

5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlar ile farklılık arz eden kanıtların inceleme ve değerlendirme dışı bırakılması, üstün tutulmama sebeplerinin açıklanmaması çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olmasıdır.

Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.

Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurenin suç tarihi olan 21.02.2017 tarihi itibari on beş yaşından küçük olan mağdurenin, sanık ile internet ortamında ve akabinde yüz yüze tanışıp görüştükleri, mağdurenin olay tarihlerinde evden kaçtığı, sanıkla buluştuktan sonra mağdurenin duruşmada alınan samimi beyanından anlaşılacağı üzere, sanığın arkadaşlarının olduğu eve gece vakti birlikte gittikleri, sanığın arkadaşlarının evden ayrıldığı, mağdure ile sanığın o evde gece birlikte kaldıkları, mağdurenin beyanına göre sanık ile aralarında fiili livata şeklinde bir kez ilişkinin vuku bulduğu, buna dair bir doktor raporunun bulunmadığı, ancak iftira atması için bir sebep bulunmayan mağdurenin bu yöndeki beyanının dosya kapsamı ile ve önceki beyanları ile uyumlu olduğu, daha sonra sanık ile 2 gün kalan mağdurenin sabahleyin sanık tarafından annesine haber verilerek ikametine götürüldüğü, bu olaydan yaklaşık 3 ay kadar sonra yine mağdurenin evden kaçtığı, babasının 07.05.2017 günü polise kayıp başvurusu yaptığı, mağdurenin 15.05.2017 günü polislerce yakalandığı, beyanının alındığı, beyanının alınması aşamasında yargılamamıza konu sanık ... yönünden de beyanda bulunduğu akabinde başka 3. Şahıslarla ilgili de ırza geçme fiili yönünden anlatımlarının olduğu cumhuriyet savcılığınca bu dosyadan tefrik edilerek meçhul şahıslarla ilgili 2017/160823 soruşturma numarası üzerinden evrak yapıldığı ve soruşturmanın yürütüldüğü, 16.05.2017 günü mağdurenin jineokolojik muayenesinin yapıldığı, bakire olmadığı, fiili livata bulgusuna maruz kaldığı, direncin ötesinde bulgu olmadığı yönünde... Adli Tıp Kurumunun raporunun dosya arasında olduğu, bu raporun dosyamızla doğrudan bir ilgisinin olmadığı meçhul şahıslar yönünden ilgisinin bulunduğu böylece sanığın olay gün ve saatinde on beş yaşından küçük mağdureyi rıza hilafına alıkoyduğu ve fiili livata suretiyle ırzına geçtiği şeklindeki olayımızda mahalli mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesince sanığın cezalandırılmasına ilişkin kararları isabetli olduğundan, sayın çoğunluğun Bozma kararına iştirak edilmemiştir.

Dairemiz üyesi sayın ...'ın vefat etmesi sebebiyle karşı düşüncedeki imzası tamamlanamamış CMK 232/5. maddesi iş bu şerh düşülmüştür.