Esas No: 2020/8778
Karar No: 2020/4668
Karar Tarihi: 23.10.2020

**16. Hukuk Dairesi         2020/8778 E.  ,  2020/4668 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın bozulmasına ilişkin yukarda belirtilen ilamın karar düzeltme yolu ile incelenmesi Hazine tarafından süresinde istenilmekle; inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı ... vekili; ...Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve kadastro sırasında tescil harici bırakılmış olan yaklaşık on dekar büyüklüğünde tarla niteliğindeki taşınmazda kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, davacı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından esasa ilişkin olarak temyiz edilen hüküm bozulmuş olup, davalı ... vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın yeşil renkli ve çalılık rumuzu ile işaretlenen eski makilik alanlardan olduğu, eğiminin %12'den fazla olduğu ve toprak muhafaza karakteri taşıması sebepleri ile orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, 20. Hukuk Dairesinin 06.02.2020 tarih, 2019/6206 Esas 2020/544 Karar sayılı ilamı ile de "Temyize konu kararın dayanağı olan 16.01.2012 tarihli bilirkişi heyet raporunda: "dava konusu taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı ve 2. madde uygulamalarına konu olmadığı, memleket haritası ile hava fotoğraflarına göre taşınmazın kısmen zeytinlik ve çalılık işaretli alanlarda olduğu, dava konusu taşınmazda ortalama yamaç meylinin % 15 dolayında olduğu, emek ve para sarfedilmek suretiyle kısmen kuru taş duvarlı seki terasları yapılarak arazi meylinin %12'den aşağıya düşürüldüğü, arazide deliceye aşılanmış 40-50 yaşlarında verimli çok sayıda zeytin ağaçları ile melengiç üzerine aşılanmış antepfıstığı ağaçları, ayrıca pırnal meşesi, delice ve melengiç çalılarının bulunduğu" belirtilmişse de eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, çekişmeli taşınmaz üzerinde melengiçten aşılanmış antepfıstığı ağaçlarının kök ve aşılama yaşı, aşılanmamış zeytin ağaçlarının yaşları ile deliceden aşılanan zeytin ağaçlarının aşı yaşları, delicelerin kök yaşı ve kapalılık oranları belirtilmemiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun seri bazda yapıldığının anlaşıldığı, kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; o yerde köy ya da belde sınırlarının tümünü kapsayan ve 4785 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak orman kadastrosunun yapılması halinde sağlıklı çözüme ulaşılacağı, zira 3116 sayılı Kanunun sadece Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngördüğü, bu nedenle; seri bazda, herhangi bir belde ya da ilçe sınırı esas alınmadan yapılan orman kadastrosu bulunduğundan, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının 4785, 5658 sayılı Kanunlar ile 05.11.2003 gün 4999 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanların hiçbir işleme lüzum olmaksızın Devletleştirildiği, Devletleştirilen ormanlardan bazılarının sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanunla iadeye tâbi tutulduğu ve iade koşullarının kanunda gösterildiği, bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftasının ilgili yerlerden getirtilip, önceki fen ve orman bilirkişilerine verilerek ek rapor alınmak sureti ile çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanarak taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ek rapor alınması, taşınmazın kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun belirlenmesi, ayrıca hava fotoğrafı kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, çekişmeli taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü (ağaçların cinsini, sayısını, yaşını, kapalılık oluşturup oluşturmadıklarını), klizimetre ile çekişmeli yerin gerçek ve kesin eğimi belirlenmeli, irtibatlı kroki düzenlettirilmeli ve üzerindeki zeytin ağaçlarının dikim suretiyle mi yoksa delicelerden mi aşılanmak suretiyle elde edildiği ve aşı yaşları, menengiçten aşılanan antep fıstığı ağaçlarının aşı ve kök yaşları ile pırnal meşesi ile delicelerin yaşları saptanmalı, 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu, davacı 3573 sayılı Kanunun 2. ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanmadığından taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinin uygulanmayacağı, %12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 3116 sayılı Kanunun 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği gözetilmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca; dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup, aynı Kanunun 713/3. maddesinde tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiş olmasına karşın, mahkemece çekişmeli taşınmazın sınırları içinde bulunduğu büyükşehir belediye başkanlığı dahil edilmeden ve kanunun aradığı şartlara ilişkin araştırma yapılmadan davaya devamla hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

6100 sayılı HMK'nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir. 4721 sayılı TMK'nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.

... İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;

1) ...., sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.

2) ... Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülkî sınırlarıdır.

3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülkî sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; "1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm Kanunun "Yürürlük" başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Mahkemece; 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, dava konusu taşınmazın sınırları içinde bulunduğu... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya katılımı sağlanarak taraf teşkili oluşturulmalı, delilleri toplanmalı, ondan sonra davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş olup dosya içeriğine, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin sair itirazları yerinde değildir. Ancak, dosya kapsamından TMK'nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince tescil davalarında yapılması gereken yasal ilanların da yapılmadığı anlaşılmış olup bozma ilamında “ayrıca TMK'nın 713/4-5. maddeleri gereğince yasal ilanlar yapılarak, üç aylık yasal ilan süresinin dolması beklenilmeli” cümlesinin de eklenmesi gerekirken bu hususun sehven belirtilmemiş olması isabetsiz ve davalı ... vekilinin karar düzeltme istemi bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile 20. Hukuk Dairesinin 06.02.2020 tarih, 2019/6206 Esas, 2020/544 Karar sayılı bozma ilamına ek olarak hükmün yukarıda açıklanan nedenle de BOZULMASINA, 23.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.