Esas No: 2016/8087
Karar No: 2016/19532
Karar Tarihi: 27.06.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/8087 E.  ,  2016/19532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, toplu iş sözleşmesi fark ücreti, ikramiye ve ilave tediye alacağı, vardiya dönüş ücreti, gece prim alacağı, yeraltı çalışma tazminatı, vardiya zammı, yemek-iaşe-katık ücreti, yakımlık kömür yardımı, giyim yardımı, sabun ve aydınlatma ücreti alacağı, sosyal yardım ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel ve hafta tatili çalışma ücreti, eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, iki tarafın yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 27.06.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı; ... İşletmeleri (.....) Genel Müdürlüğü'nün işletme ruhsatına sahip olduğu ... Yeraltı Maden Ocağı'nda taşeron işveren olan .... bünyesinde çalıştığını, ancak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu sebeple herhangi bir ..... Genel Müdürlüğü işçisi ile aynı haklara sahip olması gerektiğini, ayrıca 94 sayılı ILO Sözleşmesi gereğince de Sendikası ile Kamu İş Sendikası arasında imzalanan TİS hükümlerinden faydalandırılması gerektiğini belirterek 100 TL Toplu İş Sözleşmesi (TİS) farkı ücreti, 100 TL ikramiye ve ilave tediye alacağı, 10'ar lira vardiya dönüş ücret alacağı, gece prim alacağı, yeraltı çalışma tazminatı, vardiya zammı, yemek-iaşe-katık ücreti, yakacak kömür yardımı, giyim yardımı, sabun ve aydınlatma ücreti alacağı, sosyal yardım ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram – genel ve hafta tatili çalışma ücreti, eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte belirsiz alacak davası olarak davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile ödenmesine karar verilmesini;

Davalı ...Ş. gerek dosya içerisine sunmuş olduğu cevap dilekçesinde, gerekse mahkemeye vermiş olduğu beyanlarında özetle; söz konusu davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, bu sebeple davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesini talep etmiş; davalı TKİ Genel Müdürlüğü dava konusu hizmet alım sözleşmenin işyerinin devri, eser veya rödövans sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme, dava dışı olan ....'nin ... Ocağı dışında ... ve ... Ocaklarında da TKİ Genel Müdürlüğü'nden ayrı bir organizasyonla üretim yapmasını, bu şirket ortakları veya yöneticileri ile ..... Genel Müdürlüğü ortak veya yöneticileri arasında ilişki bulunmamasını, söz konusu şirketin teknik ve hukuksal yönden bağımsız şekilde uzun yıllardan beri maden sektöründe çalışıyor olmasını gerekçe göstererek ..... ile .... arasında alt işverenlik sözleşmesi bulunduğuna ve bu nedenle davanın reddine karar vermiştir.

Anayasanın 168. maddesinde, “Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.”; 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 4. maddesinde de, “Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir.” denilmektedir. Bu hükümler gereğince, madenlerin işletilme hakkı tamamen Devletin hüküm ve tasarrufundadır. Ancak, özel şahıslar da madenleri işletebilirler.

3213 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, madenler üzerinde tesis olunan ilk müracaat, arama ruhsatnamesi, buluculuk ve işletme ruhsatı haklarının hiçbirisi hisselere bölünemez ve bunların her biri bir bütün halinde muameleye tabi tutulur. Maden ruhsatları ve buluculuk hakkı, devredilebilir. Aynı Kanun'un 6. maddesi uyarınca, maden hakları, medeni hakları kullanmaya ehil Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına, madencilik yapabileceği statüsünde yazılı Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliği haiz şirketlere, bu hususta yetkisi bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ile müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ile diğer kamu kurum, kuruluş ve idareleri olmak üzere gerçek veya tüzel tek kişi adına verilir. Madenler Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğundan, buna ilişkin hakların kullanımı Maden Kanunu hükümlerine dayanarak verilecek ruhsatla mümkün olmaktadır. Madenler, 3213 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre beş grupta sınıflandırılmakta, maden arama ve işletme ruhsatları da belirtilen bu gruplara göre verilmektedir.

... İşletmeleri Kurumu, 6974 sayılı Kanun ile 22.05.1957 yılında kurulan bir İktisadi Devlet Teşekkülü olup, çalışmalarını "... İşletmeleri Kurumu Ana Statüsü" hükümlerine göre sürdürülmektedir. Kurumun Ana Statüsünün 4. maddesine göre amaç ve faaliyet konuları, Devletin genel ... ve yakıt politikasına uygun olarak linyit, turp bitümlü şist, asfaltit gibi ... hammaddelerini değerlendirmek, ülkenin ihtiyaçlarını karşılamak, yurt ekonomisine azami katkıda bulunmak, plan ve programlar tanzim etmek, takip etmek, uygulama stratejilerini tespit etmek ve gerçekleşmesini sağlamak, faaliyetlerle ilgili yukarıdaki her türlü madenleri işlemek veya işlettirmek ve bu amaçla aramak, gerçek ve tüzel kişilerin istihsal ettiği linyit, turp, bitümlü şişt gibi ... hammaddelerini ve Türkiye Taşkömürü Kurumunun FOB ve FOW olarak sattığı kömürler dışındaki taşkömürü ile özel idareler ve belediyelerin ve bunlara bağlı işletmelerin, iktisadi devlet teşekkülleri ve müesseselerinin gerçek ve tüzel kişilerin ürettiği kok, briket kömürleri ile koklaşma esnasında elde edilen tali maddeleri ... Bakanlığınca onaylanacak teknik şartname ve yönetmelik esasları dahilinde alıp satmak denilmektedir. Ana hedefleri; üretimi artırmak, kömür kalitesini iyileştirme çalışmaları yapmak ve üretim maliyetlerini en aza indirmektir. Ülkenin değişik yerlerinde kömür üretimi ve pazarlamasını yapan TKİ'ye bağlı 2 adet Müessese Müdürlüğü ve bu Müesseselere bağlı olarak çalışan 1 adet İşletme Müdürlüğü ve 6 adet Kontrol Müdürlüğü bulunmaktadır.

Davalı TKİ, kömür ve diğer ... hammaddelerinin temin edildiği maden ocaklarını işletebileceği gibi, kömür ve diğer ... hammaddelerinin temin edildiği maden ocaklarını işlettirebilir veya gerçek ve tüzel kişilerin ürettiği ... hammaddelerini satın alıp tekrar satabilir. Kamu kurumlarının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," söz konusu tanıma göre hizmet kavramı içinde kalmaktadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmeleri kamu ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul şartları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır.

Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için iki irade açıklamasına ihtiyaç vardır. Bunlardan zaman bakımından önce yapılanına icap (sözleşme yapma önerisi), icabı yapan kişiye de icapçı denir. İcap tek taraflı ve varması gerekli bir irade açıklamasıdır. İcap mutlaka bir kimseye yapılmak zorunda olmayıp kamuya da icap yapılabilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre, sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Sözleşme özgürlüğü esastır. Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.

Rödövans sözleşmesi maden hukuku ile ilgili bir kavramdır. Belirli bir maden sahası içinde madenin çıkartılması ve çıkartılan madenin belli yerlere sevki rödövans sözleşmesine, alt işverenlik ilişkisine ya da hizmet alım sözleşmesine konu olabilir. Bunların yanına işçi temini ile işyeri devri de eklendiğinde hukuki ilişkinin boyutu daha karmaşık bir hale gelmektedir. Uygulamada, maden çıkartılmasına ve sevkine yönelik hukuki ilişkinin ne olduğu çok karşılaşılan bir sorundur. Başka bir ifadeyle söz konusu ilişkinin rödövans sözleşmesi mi, alt işverenlik ilişkisi mi, hizmet alım sözleşmesi mi yoksa işçi temini ya da işyeri devri mi olduğu sorun olarak ortaya çıkabilmektedir. Adı geçen hukuki ilişkilerin birbirlerine benzer yönlerinin olduğu da bir gerçektir.

Fransızca “redevance” kelimesinin sözlük anlamı, kira bedelidir. Bu anlamıyla Türk hukukuna aktarılan rödövans, işletme ruhsatı sahibinin maden işletme hakkını belirli bir süre ile sınırlı olarak kiralamasının karşılığında her yıl üretilen ton başına kiracının ödemesi gereken kira bedelini ifade etmek amacıyla kullanılmaktadır. Başka bir deyişle rödövans, maden ruhsat sahalarının işletme hakkının özü kendisinde kalması koşuluyla hak sahibi tarafından sözleşme ile gerçek veya tüzel bir kişiye, belli bir kira karşılığında bir süre tahsis edilmesidir.

Maden Kanunu'nda rödövans sözleşmesinin herhangi bir tanımı yoktur. Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliğinin 4. maddesine göre, ruhsat sahalarındaki madenlerin üretilerek değerlendirilmesi amacıyla üçüncü kişilere veya kuruluşlara tasarruf hakkı sağlamak üzere ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmı için ruhsat sahiplerinin bu kişilerle yapmış oldukları sözleşmelere rödövans sözleşmesi denir. Rödövans sözleşmeleri maden hukuku uygulamasında yaygın olarak kullanılan bir sözleşme tipidir. Rödövans, herhangi bir şekle tâbi olmayan, tam iki tarafa borç yükleyen, isimsiz, atipik, karma bir sözleşmedir. Maden sahası arama ve işletme ruhsatına sahip olan kişinin, maden işletme faaliyetini başka bir özel veya tüzel kişiye yaptırarak bunun karşılığında çıkan madenin her tonu karşılığında belli bir kira bedeli almasına “rödövans sözleşmesi” denir. Bu sözleşme gereğince rödövans veren, maden ocağının işletilmesini üstlenen özel veya tüzel kişi, ruhsat sahibine, ürettiği her bir ton maden için önceden ödemeyi taahhüt ettiği meblağ kadar bir ücret ödemektedir. Başka bir ifade ile rödövans sözleşmesi, maden işletme ruhsatı sahibinin işletme hakkını belirli bir süre için rödövansçı denilen kişiye devretmeyi, bu hakkı devralan kişinin ise belirli miktarda üretim yapmayı ve ürettiği maden miktarına göre hesaplanan yıllık rödövans bedelini ödemeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlanabilir. Rödövans veya maden kirası sözleşmesi, "maden ruhsat alanlarının, hukuki hak ve sorumlulukları kendisinde kalması şartıyla hak sahibi tarafından sözleşme ile özel veya tüzel bir kişiye, bir süre tahsis edilmesi durumunda, maden ocağının işletilmesini üstlenen özel veya tüzel kişinin, esas ruhsat sahibine, ürettiği her bir ton maden için ödemeyi taahhüt ettiği meblağ" olarak da açıklanmaktadır. Rödövansçının kullanma hakları madencilik faaliyeti yapmak yetkisini içermektedir. Rödövansçı, bu yetkiye dayanarak maden sahasında ocak, kuyu ve galeriler açabilir ve sondaj yaparak maden varlığını tespit edebilir ve bulduğu madeni çıkarabilir. Üretilen madenler menkul mal haline gelince, devletin kamusal mülkiyetinden çıkarak onu üreten kişinin mülkiyetine girer. Rödövans sözleşmesine dayanarak maden çıkaran rödövansçı ürettiği cevherin mülkiyetine sahip olur.

3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinin son fıkrasına göre, "Maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödövans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklar rödövansçıya aittir. Ancak bu durum ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz." Bununla birlikte sorumluların tespiti noktasında her olayın kendi şartları dahilinde değerlendirilmesi ve sahada yapılan faaliyetlerinin denetim ve kontrol yükümlüğünün kime ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Kural olarak sahada yapılan her türlü faaliyetin denetim ve kontrol yükümlülüğünün sahanın işletmesini devralan rödövansçı ile birlikte ruhsat sahibine ait olduğu kabul edilir.

Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'ne göre, maden işletme ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmı veya tamamı için üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödövans sözleşmeleri ve bu sözleşmelerde yapılan değişiklikler, tarafların talebi halinde devir ve intikal işlemlerinde bilgilendirme amacıyla maden siciline şerh edilir. Tarafların birlikte rödövans sözleşmesinin iptalini talep etmeleri halinde de bu kayıtlar terkin edilir. Maden İşleri Genel Müdürlüğü hiçbir şekilde rödövans sözleşmelerine taraf değildir. Rödövans verenin borcu maden işletme iznini rödövansçıya belli bir süre için devretmektir. Maden işletme hakkına sahip olan kişiden belirli bir süreliğine işletme iznini alan rödövansçı da bunun karşılığında rödövans bedeli denen bir payı işletme iznini devreden kişiye vermektedir. Rödövans karşılığı kömür veya diğer cevherlerin üretimini yapan maden işletmelerinde ruhsat sahibine ödenen rödövans paylarının, çeşitli ödeme biçimleri söz konusu olabilmektedir. Ödemeler üretim aşamasında üretilen her birim başına; artan, azalan, sabit bir yüzde ya da miktar olabileceği gibi peşin, belirli devrelerde veya yıldan yıla ödenen bir kira biçiminde de olabilir

3213 sayılı Kanun'un 31. maddesinin emredici düzenlemesi gereği rödövansla işletilse dahi fenni nezaretçi atama yetki ve sorumluluğu ruhsat sahibine aittir. Maden sahasında ruhsat sahibine ait alan ancak rödövans sözleşmesine dahil demirbaş eşya, iş makineleri, ulaşım araçları ve işletme tesisatı varsa bunların listeleri çıkartılıp, değerlerinin gösterilmesi gerekir. Ruhsat sahibi listede gösterilen alet ve makinelerin tamamının rödövansçıya teslim etmelidir. Rödövansçı ise rödövans bedelini ödemek, madeni tesis amacına uygun olarak kullanmak ve iyi bir şekilde işletmek borcu altındadır. Bu bağlamda madeni akılcı ve rasyonel bir biçimde işletmeyerek, maden rezervini tahrip eden rödövansçı, ruhsat sahibine karşı sorumludur. Rödövansçı kiraya verenin izni olmaksızın, kiralananın işletme usulünü, kira süresinin bitiminden sonra etkisi görülebilecek biçimde değiştiremez. Rödövansçı, maden sahasında gelişigüzel arama ve madencilik faaliyetinde bulunamaz, maden sahasında sonradan yararlanmayı ortadan kaldıracak şekilde faaliyette bulunamaz. Rödövansçı madenin bakımını sağlamak ve küçük onarımları yapma yükümlülüğü altındadır. Bu bağlamda rödövansçı maden sahasını, kuyuları ve galerileri iyi bir şekilde muhafaza eder ve emniyet tedbirlerini alır. Aksi halde yeterli tedbirleri almayan rödövansçı bu suretle sebep olduğu zararlardan ruhsat sahibine karşı sorumlu olur. Rödövans sözleşmesi ile maden ruhsatlı sahanın tamamı veya bir kısmı başkasına verilebilir. Rödövans sözleşmesinde ruhsat sahibi madenci, rödövansçının sahada maden işletmesi için gerekli olan bütün ortamı sağlamak zorundadır.

Maden ruhsat sahibinin birden fazla maden sahası varsa her bir maden sahasının işletme hakkını değişik kişilere rödövans karşılığı verebilir. Böyle bir durumda Maden Kanunu'nun 5. maddesindeki hakların hisselere bölünmezliği hükmüne aykırı değildir. Çünkü her bir maden sahası için geçerli olan maden işletme hakkı kendi içinde hisselere bölünüp işletilmek üzere farklı kişilere verilmemektedir. Maden işletme ruhsatı belli bir bölgedeki maden ruhsat sahası için geçerlidir. Başka bir deyişle her maden sahası için bir maden ruhsatı, arama ruhsatı ve bir de maden işletme ruhsatı bulunmaktadır. İşletme ruhsatı; işletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için verilen yetki belgesidir. Rödövansçıya devredilen, sadece işletme hakkıdır. İşte, bu işletme hakkının hisselere bölünmesi Maden Kanunu tarafından yasaklanmıştır.

Rödövans sözleşmesiyle rödövansçı bir maden sahasını işletirken diğer maden sahalarını maden hakkı sahibi işletebilir. Bu ihtimalde, taraflar arasında tam bir bağımsızlık söz konusu ise, rödövans sözleşmesi ve şartları varsa işyeri devri hükümleri uygulanır. Buna karşılık, rödövans sözleşmesi imzalanmasına karşın, ruhsat sahibi ile rödövansçı arasındaki ilişkide asıl yönetim yetkisi ruhsat sahibinde ise, rödövansçının üretim yapmak için kiraladığı maden ocağında kendine ait iş organizasyonu ve hukuki bağımsızlığı yoksa, işçi temini ilişkisi söz konusu olur ve bu ilişki kanuna aykırı olduğundan geçersiz sayılarak rödövansçının işçisi gibi görünen kişiler, iş organizasyonuna fiilen dahil oldukları ruhsat sahibinin işçileri sayılırlar.

Maden sahasında işletme hakkının kiraya verilmesinde (rödövans sözleşmesi) rödövansçı, madeni, sözleşmede belirtilen şartlar çerçevesinde kendi adına işletir. Rödövansçı, madeni kendi adına işletemiyorsa, üretim, çalışma ve organizasyon açısından ruhsat sahibine tam olarak bağlı ise bu durumda rödövanstan değil, alt işverenlik ilişkisinden ya da ihaleden söz edilir. Dolayısıyla rödövans sözleşmesi rödövansçının bağımsızlığını ve inisiyatifini tamamen ortadan kaldıracak şekilde düzenlenemez. Rödövans sözleşmesinde, asgari üretim miktarı ile ton başına verilecek ücretin belirlenmesi hukuki ilişkiyi rödövans olmaktan çıkarmaz. Rödövans sözleşmesinde rödövansçı istediği kadar işçi alıp çıkartabilir, kanunlara aykırı olmamak şartıyla üretim sürecini istediği gibi yönetebilir, vardiyalar oluşturabilir, çalışma şartlarını belirleyebilir. Rödövansta önemli olan belirli nitelikte ve miktardaki madenin belirli zaman dilimleri içinde çıkartılarak istenilen yerlere sevkini yapmaktır.

Rödövans sözleşmesi maden ruhsatının devri anlamına gelmediğinden, devir sözleşmesinin Maden İşleri Genel Müdürlüğünde yetkili memur huzurunda yapılması zorunluluğu yoktur. Maden ruhsat sahibi ile (madenci) ile rödövansla sahayı işletecek olan (rödövansçı) rödövans sözleşmesini isterlerse adi yazılı şekilde, isterlerse noterde düzenleme şeklinde yapabilirler.

Rödövansçının maden üretim faaliyetini bağımsız şekilde yürütmediği, gerek üretim ve gerekse işçiler üzerinde yönetim yetkisinin ruhsat sahibinde olduğu sonucuna varılırsa, rödövans ya da hizmet alımı değil, işçi temini söz konusu olur. Üretim faaliyeti ve işçiler üzerindeki yönetim yetkisinin rödövans sözleşmesiyle maden ocağını devralan kişiye ait olduğu anlaşılıyorsa, diğer bir deyişle rödövansçı, ruhsat sahibinden almış olduğu maden üretim işinde hukuken bağımsız, maden üretim işi ruhsat sahibinin maden üretim organizasyonuna dahilse, sözleşme tarafları arasında ne işçi temini ne de birbirinden bağımsız iki işveren ilişkisi söz konusudur.

Maden işletme ruhsatı kiralayan rödövansçı kişi veya şirketin maden çıkarma ve işletme yeterliliğine ve uzmanlığına sahip olması gerekir. Buna göre rödövansçının maden işletme yeterliliği ve uzmanlığı yoksa hukuki işlem muvazaalı kabul edilir. Maden ruhsat sahibi ile rödövansçı arasında kiralayan ile kiraya veren ilişkisi söz konusudur. Kiralayan, kiraladığı şeyde bağımsızdır. Bu sebeple rödövansçının kiraladığı maden sahasında hukuki, idari ve teknik bağımsızlığının bulunması gerekir.

Dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından, dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve eklerinden, ..... işçilerinin, ....'de çalıştırılmadıkları, davalı ..... Genel Müdürlüğünün işçiyi işe alma ve değiştirmede yetkili olmadığı, şirket işçileri üzerindeki yönetim hakkının TKİ tarafından kullanılmadığı, şirket işçilerinin sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı TKİ tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin şirket tarafından karşılandığı ve toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında işin alt işverene verilmediği, zaten davacı tarafın bu yönde de bir iddiasının bulunmadığı, davacı tanıkları beyanlarında davalı TKİ yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhatap olmadıklarını, ocak içinde ..... personelinin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 ..... mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve kontrolleri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı olan .... yetkililerinden aldıklarını, ....'nin kazanın meydana geldiği ... Ocağı dışında, ... ve ... Ocaklarının da bulunduğunu, hatta daha önce Geventepe Ocağının da bulunduğunu, ancak Geventepe'de üretimin sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan işçilerin iş bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu üç ocakta çalışan işçilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değişikliğine tabi tutulabildiğini, işe başlarlarken ....'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, hangi işçinin nerede çalışacağına ....'nin bizzat kendisinin karar verdiğini söyledikleri, ....'nin hangi işçi ile çalışacağını seçme konusunda ......nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, ......'ye tanınan yetkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye taraflarca konulan ad önemli değildir. Sözleşmenin içeriğine ve uygulamasına bakılarak hukuki niteliği belirlenmelidir. “..... Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü ... Yeraltı Sahalarından Kömür Üretme İşi Hizmet Alım Sözleşmesi”nin yukarıda yapılan açıklamalar karşısında rödövans sözleşmesi olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Bir hukuki ilişkinin alt işverenlik sözleşmesi veya ilişkisi olabilmesi için bu ilişkiye dair kurucu unsurların bir arada bulunması gerekir. Alt işverenlik sözleşmesi, diğer sözleşmelerin bulunmaması halinde kabul edilmesi gereken bir sözleşme tipi değildir. Bu nedenle ister hizmet alım, ister rödövans ve isterse alt işverenlik sözleşmesi olsun, bir sözleşmenin varlığı kurucu unsurlarının bulunması ile mümkündür. Somut olayda davalı ile ihbar olunan şirket arasında alt işverenlik ilişkisinin bulunduğuna karar verilmiş ise de alt işverenlik ilişkisinin unsurları göz önünde bulundurulduğunda böyle bir ilişkinin kabulü mümkün görülmemektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir."

Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesine göre; alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları; alt işverenlik sözleşmesi, asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi; asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi ve asıl işveren de, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade etmektedir.

Söz konusu düzenlemelere göre bir hukuki ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olabilmesi için;

1) İş Kanunu anlamında birisi asıl, diğeri alt olmak üzere iki işveren bulunmalı,

2) Alt işverene verilen iş, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümü olmalı,

3) Asıl işin tamamı değil, sadece belirli bir bölümü alt işverene verilmeli,

4) Alt işverene verilen asıl işin bir bölümü, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olmalı,

5) Asıl işveren, alt işverene vermiş olduğu asıl işin diğer bölümünde İş Kanunu anlamında işçi çalıştırmalıdır.

Davaya konu olayda alt işverene verilen iş, ... yeraltı sahalarından kömür üretme işidir. Söz konusu üretim işi bir bütün halinde alt işverene verilmiştir. Asıl işveren söz konusu kömür üretim işinde işçi çalıştırmamaktadır. Bu hususta herhangi bir tartışma bulunmamakta ve mevcut durum mahkeme tarafından da kabul edilmektedir. Dolayısıyla alt işverenlik ilişkisinin veya sözleşmesinin iki temel kurucu unsuru somut olayda mevcut değildir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan dolayı Mahkemece verilen kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 27.06.2016