Esas No: 2005/110
Karar No: 2005/159
Karar Tarihi: 06.12.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/4 MD-110 E., 2005/159 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/4 MD-110 E., 2005/159 K.**

**- GÖREVİ İHMAL

- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

- KAMUNUN ZARAR GÖRMESİ

- KİŞİLERE HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMAK**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 90 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 38 ]

- 5018 S. KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU [ Madde 71 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 230 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 59 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 80 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanığın görevi ihmal suçundan 765 sayılı TCY.nın 230/1, 80, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca sonuçta 1.116 lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, bu cezasının 6 eşit taksitte alınmasına ve ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.06.2005 gün ve 38-30 sayı il verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 12.09.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanığın temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin CYUY.nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra dosya üzerinden yapılan incelemede;

Adalet Bakanınca 22.04.2004 gün ve 2-23-31-2004 sayı ile kovuşturma izni verilmesi ve Yalova C.Başsavcılığınca 05.05.2004 gün ve 805-54 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine;

Yalova Ağır Ceza Mahkemesince 15.06.2004 gün ve 84-112 sayı ile; "Bursa Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan ...... ...... ......'in, uhdesinde bulunan 116 adet hazırlık evrakını 5 ila 18 aya varan sürelerle işlemsiz bıraktığı, 06.10.2003 tarihi itibariyle 955 adet derdest hazırlık evrakının bulunduğu, belirtilen sürelerle işlemsiz bekletilen 116 adet hazırlık evrakının bir bölümünde dava zamanaşımı süresinin de dolduğu, sanığın böylece müsnet görevi ihmal suçunu işlediği" iddiasıyla TCY.nın 230 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması için hakkında son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

06.10.2003 tarihinde düzenlenen tutanak içeriğine göre; C.savcısı ..... ......'in elinde bulunan hazırlık evrakından 4 adetinin 18 ay, 3 adetinin 17 ay, 3 adetinin 16 ay, 1 adetinin 15 ay, 4 adetinin 14 ay, 6 adetinin 13 ay, 6 adetinin 1 yıl, 5 adetinin 11 ay, 8 adetinin 10 ay, 8 adetinin 9 ay, 8 adetinin 8 ay, 5 adetinin 7 ay, 37 adetinin 6 ay, 17 adetinin 5 ay süreyle işlemsiz kaldığı, 2002/29905 sayılı 1 adet evrakın ise bulunamadığı, böylece toplam 116 adet evrakta işlemlerin zamanında yapılmamış olduğu, bunlardan 5 adetinde suçun TCY.nın 565. maddesinin uygulanmasını gerektirdiği ve zamanaşımına uğradığı, tutanağın Adalet Müfettişleri ile Yazı İşleri Müdürü ve katipler ..... ..... ile ..... ....... tarafından düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Sanık ...... ..... ..... 09.02.2004 tarihinde Adalet Başmüfettişine sunduğu yazılı savunmada özetle; yaptığı işlemlerin neden böyle kaldığını bir türlü anlayamadığını, 2002 yılı adli tatilinden önce hazırlık evrakı aldığını, adli tatil dönüşü ilk iş olarak biriken evrakı inceleyip, gerekli notları yazarak kendisiyle çalışan katip ...... ......'a verdiğini, müzekkereleri yazıp imzaladıktan sonra katibin evrakları yerine koymakta olduğunu, yıl sonu geldiğinde birçok evrakın yazılmadan biriktiğini görüp Yazı İşleri Müdürü ...... .......'a, katibin değiştirilmesini bildirdiğini, yerine ..... ....... adlı katibi verdiklerini, bu katibin de yetersiz olması üzerine onun da değiştirilmesini istediğini ve yeni bir katip verildiğini, halen o katiple çalışmakta olduğunu, bu süreçte tatile ayrılan arkadaşlarının işleri ve daimi aramalara baktığını, ayrıca devamlı olarak da 1. Asliye Ceza Mahkemesinde haftanın 3 günü duruşmalara çıktığını, bu arada gelen hazırlık evrakını da titizlikle inceleyerek notlayıp kaleme gönderdiğini, aynı şekilde iddianame ve takipsizlikleri bizzat notlayıp yazılmak üzere katibe vermekte olduğunu, kesinlikle savsaklaması veya kastı bulunmadığını, fakat yine de bir başkasını suçlamadığını, evraklar kendi sorumluluğunda olduğundan daha titiz davranması gerektiğini bildiğini, işlerin yoğun olması, duruşma dosyalarının incelenmesi ve katiplerin yetersiz olması nedeniyle bu durumun başına geldiğini, durumun tespit edilmesinden sonra 66 adet hazırlık evrakını inceleyip hemen çıkarttığını, geri kalanların da tamamlanması için titizlikle çalıştığını,üzgün olduğunu bildirmiş, son soruşturmanın açılmasının talep edilmesi nedeniyle Yalova Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği 01.06.2004 tarihli savunma dilekçesinde de benzer şekilde savunma yapmıştır.

Duruşmada 11.11.2004 günlü oturumda; Bursa'da 2001 yılının Temmuz ayında göreve başladığını, 1. Asliye Ceza Mahkemesinde iddia makamını temsil ettiğini, 2002 yılının adli tatilinden sonra duruşma savcılarına da hazırlık evrakı verilmeye başlandığını, kendisine sonu 5 ile biten evrakların yarısının verildiğini, ilk olarak ..... ....... adlı katiple çalışmaya başladığını, bu katibin daimi olarak iki savcının işine ayrıca nöbetlerde de başka savcının işine bakmakta olduğunu, yıl sonu geldiğinde müsveddelerini yazdığı hazırlık evraklarını araştırdığında katibin yazmadan biriktirdiğini görünce durumu yazı işleri müdürüne, sonra da Başsavcı vekiline bildirdiğini, bu bildirimden 3-4 ay sonra katibi değiştirdiklerini ve yeşim adlı katiple çalışmaya başladığını, onun da hazırlık bürosunda çalışmadığı için evrakları biriktirdiğini, tekrar talepte bulunması üzerine onu da değiştirip ...... adlı katibi verdiklerini, daha sonra müfettiş geldiğini ve bu şekilde biriken evrakları tespit ettiğini, el yazısıyla yazmış olduğu müzekkerelerin kaybolmasının katiplerin değişmesinden meydana geldiğini, yoksa evrakların ikmali için gereken müzekkereleri yazmış olduğunu, kısa zamanaşımına tabi olan ve ön ödemeye bağlı trafikle ilgili evraklar üzerindeki müzekkereler kaybolduğundan zamanaşımına uğramış olduklarını, tespit edilen 116 evraktan 66 tanesini ikmal ederek gereğini yaptığını, her hafta 3, bazen de 4 gün duruşmalara çıktığını, bu iş yoğunluğu ve katiplerin yetersizliği nedeniyle bu birikimin meydana geldiğini, bir ihmali veya kastı bulunmadığını, kendi odasının 3. katta, katiplerin ise zemin katta olduklarını, yazdığı müsveddelerin evraktan ayrıldığı için müfettişlerce bulunamadığını, esasında her evrakta işlem yaptığını söylemiştir.

C.savcılığı Yazı İşleri Müdürü olan tanık ..... ......., Adalet Müfettişlerine verdiği ifadede; 12.11.2003 tarihinde düzenlenen tutanak içeriğinde yer alan, C.savcısı ...... ....... ......e ait hazırlık evraklarında saptanan gecikmenin doğru ve tutanak altındaki imzanın da kendisine ait olduğunu, bu evrakın gecikmesinde katipler ..... ...... ve daha sonra görev yapan katip ..... .......'ın bir takım ihmalleri olduğunu, ancak C.savcısı ...... ....... ......'in evrakı kendisi takip etse böyle bir sonucun doğmayacağını beyan etmiş, yargılama aşamasında talimat yoluyla Sincan Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde de benzer anlatımda bulunmuş ve sanık C.savcısının personel üzerinde yeterince denetleme yapmadığı kanaatinde olduğunu söylemiştir.

Zabıt katibi olan tanıklardan ...... ......., Adalet Müfettişine verdiği ifadede; C.savcısının kendisine verdiği yazıları günü gününe yazıp teslim ettiğini, C.savcısı ...... ....... ......'in, kendisine verdiği görevlerin arkasını aramadığını, ne zaman yazıp götürse hiç bakmadan iddianame ve takipsizlik kararlarını imzalamakta olduğunu, kendisine düşen hazırlık evrakının ne olduğunu hangi aşamada bulunduğunu hiçbir zaman sormadığını, yapıp götürürse imzalamakla yetindiğini, iddianame yazması için verdiği evrak hakkında diğer C.savcılarına sorup öğrenmeye çalışarak iddianameleri kendisinin hazırladığını, evrakın günlerce C.savcısının masasının üzerinde kaldığını, titiz bir çalışma yöntemine sahip olmadığını, beyanı alınacak kişileri kendisine gönderip ifadesini almasını istediğini, ifade alınırken C.savcısının bulunmadığını beyan etmiştir.

Talimat yoluyla Bursa 5. Ağır ceza Mahkemesince 20.12.2004 tarihinde alınan ifadesinde; 2003 yılı içerisinde 3-4 ay kadar C.savcısı ...... ....... ...... ile birlikte çalıştığını, üzerine düşen görevi fazlasıyla yaptığına inandığını, dağıtımda sanık C.savcısına düşen hazırlık evrakında ilk incelemeyi yapıp, gerekli müzekkereleri yazarak rutin işlemleri yaptığını, özelliği olan evrakı da C.savcısının masasına bırakmakta olduğunu, onun düştüğü nota göre de işlemleri yaptığını, ancak bazen C.savcısının evrakı geç inceleyip notunu da geç bıraktığını, o zaman evraklar üzerinde gecikmeler olduğunu, teftiş yaklaştığında bazı hazırlık evraklarını bulamadıklarını, bu amaçla gerekli araştırmayı yapıp, karakollara giderek evrakları tamamlamaya çalıştığını, daha sonra Yazı İşleri Müdürü ...... ....... 'un, bu hazırlık evraklarını C.savcısı ...... ....... ......'in özel evrakı içinde bir zarf içerisinde bu hazırlık evrakların bulduğunu, sanık C.savcısının gerekli titizliği göstermediğini söylemiştir.

Tanık zabıt katibi ...... ....... ise, Adalet Müfettişi tarafından alınan ifadesinde; C.savcısı ...... ....... ...... ile çalışmaya başladıktan sonra kendisine verdiği yazıları günü gününe yazıp teslim ettiğini, evraklarda kendisinden kaynaklanan bir gecikme olmadığını, C.savcısı ...... ....... ......'in biraz dağınık ve yavaş çalıştığını, çok acil evrak dışında verdiği yazı akıbetini sormadığını, aklına gelince sırf sormuş olmak babından evrakın ne olduğunu sormakta olduğunu beyan etmiştir.

Talimat yoluyla Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince 20.12.2004 tarihinde alınan ifadesinde; 2003 yılı Mart ayında C.savcısı ...... ....... ...... ile çalışmaya başladığını, gelen hazırlık evrakında rutin işleri kendisinin yaptığını, özelliği olanları da C.savcısının masasına bıraktığını, C.savcısının notuna göre işlemleri tamamladığını, bu işlemler sırasında C.savcısının herhangi bir gecikmesinin olmadığını, daha sonra gelen evrakı hazırlık evrakının içerisine koyup C.savcısına verdiğini, cevap gelen dosyalarda da C.savcısının yapılacak işlemler bakımından herhangi bir gecikmesinin olmadığını, ancak kendisi işe başladıktan sonra bir iki aylık birikmiş müzekkere cevabının masada beklediğini gördüğünü, bunları dosyalarına yerleştirerek gerekli işlemleri yaptığını, kaybolan ve geciken evraklarla bir ilgisinin bulunmadığını, kalemde dosyalama işlemi yapılmadığından hazırlık evraklarının zaman zaman birbirlerine karıştıklarını, gecikme ve kaybolmaların bundan kaynaklanabileceğini, bunun dışında sanık C.savcısının görevini ihmal ettiği konusunda bir bilgisi olmadığını, Adalet Müfettişine ifade verirken bazı savcıların titiz olmasına karşın sanık C.savcısının onlara göre daha rahat olduğunu söylemek istediğini, bunun da kendilerine güvenmesinden kaynaklanabileceğini söylemiştir.

Diğer tanıklar ...... ....... ve ...... ....... ise, geciken evrakla ilgili tutulan tutanakta imzalarının bulunduğunu, tutanak içeriğinin doğru olduğunu, gecikmenin nedenini bilemediklerini belirtmişlerdir.

Bursa Adalet Dairesinde yapılan olağan denetim sırasında C.savcısı ...... ....... ......'in, iş bölümünde kendisine düşen soruşturma evrakını süresinde ele almadığı, işlemsiz elinde beklettiği tespit edilerek başlatılan soruşturma sonucunda iki Adalet Başmüfettişi ve bir Adalet Müfettişi tarafından düzenlenen 12.02.2004 tarihli soruşturma raporunda özetle;

Denetimin başladığı 06.10.2003 günü itibariyle C.savcılarının elindeki işler ile ilgili alınan listesinde, diğer C.savcılarından 8 tanesinin ellerindeki soruşturma evrakı sayısının, C.savcısı Mustafa Şevki Çelik'in elindeki evrak sayısı kadar ya da daha fazla olmasına karşılık, uzun sayılabilecek bir sürede işlemsiz kalan evrak bulunmadığı, C.savcısı ...... ....... ......'in ise, savunmasının aksine, sonu 5 ile biten soruşturma evrakının 1/2 sine bakmasına rağmen 5 ay ila 18 ay arasında kalan sürelerle işleme tabi tutmadığı 116 adet evrak bulunduğu, buna tam numara veya yarım numara evraka bakan diğer C.savcılarının, tek katip ile işlemlerini aksatmadıklarının görüldüğü;

C.savcısı ...... ....... ......'in, müzekkereleri hazırlayıp katibe verdiğini, aynı şekilde iddianame ve takipsizlik kararlarını da daktilo edilmek üzere kaleme gönderdiğini ifade etmesine rağmen, yazılan müzekkerelerin, takipsizlik kararlarının ve iddianamelerin, kendisi tarafından imzalandığını söyleyemediği, diğer bir anlatımla bunların yazılıp yazılmadığının arkasını aramadığı gibi, elindeki evrakın akıbeti hakkında da bilgi sahibi olmadığının anlaşıldığı, evrakın neden böyle işlemsiz kaldığını anlamadığını söylemekle, 116 adet soruşturma evrakının biriktiğinin de farkında olmadığının ortaya çıktığını, dinlenen tanıkların tamamının anlatımlarında öz olarak, adı geçen C.savcısının soruşturma evrakını yakından takip etmesi durumunda böyle bir gecikmenin olmayacağını ifade ettiklerini, bütün bunlara göre C.savcısı ...... ....... ......'in görevini savsakladığı kanısına varıldığı, bu nedenle hakkında disiplin cezası uygulanması ve kovuşturma yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Dosyada yer alan Bursa C.Başsavcılığı işbölümü çizelgelerine göre, 11.04.2002 tarihi itibariyle 1 Başsavcı, 2 Başsavcı vekili ile 27 C.savcısının bulunduğu, sanık C.savcısı Mustafa Şevki Çelik'e, sonu 5 ile biten hazırlık evrakının 1/2 sinin verildiği, 1. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görevlendirildiği, ayrıca 1 ve 2. İcra Ceza Mahkemelerinin kararlarının görüldüsünü yapmak ve yeminli tercüme bürosunun yıllık denetimi görevlerinin de verildiği;

01.07.2003 tarihi itibariyle ise, 1 Başsavcı, 1 Başsavcı vekil ile 30 C.savcısının bulunduğu, sanığa yine sonu 5 ile biten hazırlık evrakının 1/2 sinin verildiği, 1/2 sinin verildiği, 1. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görevlendirildiği, ayrıca 5. Noterin ve yeminli tercüme bürosunun yıllık denetimi görevlerinin de verildiği anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgelere göre;

Sanığın, 116 adet soruşturma evrakının 5 ila 18 ay arasında işlemsiz kalmasına neden olduğu sabittir. C.savcısı olarak, işbölümü gereği kendisine düşen soruşturma evrakının akibetini takip etmek, gereğini yapmak, olanaklı olan en kısa sürede sonuçlandırmak ve bu işlemler sırasında kalem personelini denetlemekle görevli ve yükümlüdür. Ancak, sanık görevini yasaların ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yapmamış, kalem personelini denetlememiş, soruşturma evrakının akibetini takip etmemiş ve 116 adet soruşturma evrakının işlemsiz kalmasına neden olmuştur. Her ne kadar sanık savunmalarında iş yoğunluğu nedeniyle bu durumun meydana geldiğini, kalem personelinin yeterli olmadığını, kastının olmadığını belirtmişse de, birçok soruşturma evrakının bir yılı aşan sürede işlemsiz bırakılmasını kendisi de açıklayamamıştır. Soruşturma evrakının bir yılı aşan sürede işlemsiz kalması karşısında, iş yoğunluğu mazeretine dayalı savunma, makul ve hayatın olağan akışına uygun değildir. Nitekim, sanık C.savcısına, diğer C.savcılarına verilen iş miktarından fazla bir iş verilmemiş olup, diğer C.savcılarının işlerinde bir aksamanın olmaması da savunmanın aksini kanıtlamaktadır. Bu nedenle savunmaya itibar edilmesi olanaksızdır. Sanık, görevini gereği gibi yapmamakla yasaya aykırı davranmıştır.

Ancak yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz." Yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

765 sayılı Yasanın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasından memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur, aynı Yasanın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu ise aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur, görüldüğü gibi her iki maddedeki suç da, memurun yasa veya diğer hukuk normlarıyla kendisine tanınan yetkileri, normların gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması ile oluşmakta olup, bu iki suçu birbirinden ayıran ölçüt, görevi kötüye kullanma suçunda etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranışın söz konusu olmasıdır.

Somut olayda sanık C.savcısının etkin olmayan davranışları ile görevini gereği gibi yapmadığı saptandığından, eylemi 765 sayılı Yasanın 230. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." Hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY'nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 230. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 230. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından "TCY'nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez." (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip, gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. İşbölümü gereği sanık C.savcısına düşen soruşturma evrakından 116 adetinde, haklarında işlem yapılan şüphelilerin, makul bir sürede bir karar verilmemesi nedeniyle mağdur oldukları açık olduğu gibi, aynı olaylarda taraf olan suç mağdurları da bu durumdan mağdur olmuşlardır.

Kişilere haksız kazanç sağlandığı konusunda da bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu ögenin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı "Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Yasası"nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; sanığın eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir ekonomik zarar saptanamadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa yüklenen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, "kişilerin mağduriyeti" öğesi gerçekleştiğinden, Özel Dairece, sanığın görevi ihmal suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise; "5237 sayılı TCY.nın 257. maddesi ile görevi ihmal suçunun yasal unsurları değiştirilmiş olduğundan, 765 sayılı TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen suç artık ortadan kalkmıştır. Suç olmaktan çıkartılan eylem nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine, mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır. Bu nedenle Özel Daire hükmünün bozulmasına karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 30.06.2005 gün ve 38-30 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

3- 06.12.2005 tarihinde yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.