Esas No: 2018/15421
Karar No: 2018/25572
Karar Tarihi: 27.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/15421 E.  ,  2018/25572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalının iş yerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin, istihdam fazlası olduğu gerekçesiyle 21.11.2014 tarihinde feshedildiğini, fakat gerçek fesih nedeninin sendikal sebebe dayandığını ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ile 1 yıllık ücreti tutarı sendikal tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, üretimin ve satışın düşmesi nedeniyle istihdam fazlası oluştuğunu, bu nedenle müvekkili şirketin iflasın eşiğine gelmemek adına fabrikanın bütün bölümlerinden işçiler çıkarmak zorunda kaldığını, feshin geçerli sebebe dayandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın süresinde açılmadığı gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince temyizi üzerine; Mahkemece verilen red kararı Dairemizce onanmış ise de, aynı şekilde işten çıkarılan işçiler ile ilgili yazılı fesih bildirimlerinde tebliğ tarihinin geriye dönük olduğu, tarih kısmında davacı imzası bulunmadığı ve Dairemizce incelenen emsal 2015/24827 esas ve 2015/30556 karar sayılı bozma ilamı dikkate alındığında Dairemiz kararının maddi hataya dayandığı anlaşılarak, Dairemizce verilen Onama kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilerek, davacıya yapılan yazılı fesih bildiriminin tarih kısmında davacının imzası olmadığı için tebliğ işleminin, evrakın alt kısmında belirtilen tarihte yapıldığının işveren tarafından ispatlanamadığı, bu haliyle davanın süresinde açıldığı ve mahkemece işin esasına girilip taraf delilleri toplanarak iddia ve delillerin incelenmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, Dairemizin 25.02.2016 tarihli 2016/3377 esas 2016/5726 karar sayılı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle bir yıllık brüt ücret tutarında sendikal tazminata karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre; işveren, üretimlerinin %40 lık kısmını satın alan firmanın bulunduğu ülkede yaşanan iç savaş nedeni ile şirketlerinden ürün almayı durdurması ve bu nedenle şirketlerine ait fabrikanın üretiminin büyük oranda durması sebebi ile bir kısım şirket çalışanlarının istihdam fazlası haline geldiği gerekçesiyle iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar vermiştir.

Aynı işletmesel nedene dayanılarak yapılan fesihlerle ilgili olarak işçiler ..., ..., ... tarafından açılan işe iade davalarında mahkemece "Davacı yan sözleşmenin sendikal nedenlerle sona erdirildiğini iddia etmiş ise de işçi çıkartılması sırasında sendikaya bağlı olduğu değerlendirilen işçiler çıkartıldığı gibi herhangi bir sendikayla ve özellikle davacı yanın iddia ettiği sendikayla ilişkisi olmayan işçilerin de işten çıkartıldığı davalının sendikal nedenlerle hareket etmediği kanaatine ulaşılmıştır." gerekçeleri ile verilen işe iade ve feshin sendikal nedene dayanmadığına ilişkin kararlar Dairemiz tarafından onanmıştır. Bahsi geçen davalardaki fesih tarihlerinin bu dosyadaki fesih tarihi ile yakın olduğu dikkate alındığında mahkemece verilen işe iade kararında bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, yakın tarihte iş akitleri feshedilen işçilerle ilgili davalı işverenin aynı saikle hareket ettiği ve feshin sendikal nedene dayanmadığı gözetilmeksizin, feshin sendikal nedene dayalı olduğuna ilişkin kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının beş aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 352,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.11.2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.