Esas No: 2014/7037
Karar No: 2014/11543
Karar Tarihi: 28.05.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/7037 E.  ,  2014/11543 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde hastabakıcı olarak Döner Sermaye İşletme müdürlüğü kadrosunda çalışmaya başladığını, 13.01.2010 tarihinden itibaren sürekli taşeron firmalarda ihaleyi üstlenen işverenler değişse de iş sözleşmesinin devredilerek, çalışmasının kesintiye uğramadan devam ettiğini, 01.01.2013 tarihinden itibaren ihaleyi alan davalı şirkette çalışırken iş aktinin 04.07.2013 tarihinde haksız yere feshedildiğini feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını ve muvazaa nedeniyle baştan beri Üniversitenin işçisi olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine davalı ... Hastanesi işyerine işe iadesine ve İş Kanunu 21. maddesindeki haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Üniversite vekili, davacının Üniversitenin çalışanı olmadığını husumetin yöneltilemeyeceğini beyanla açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket vekili davacının haklı nedenle işten çıkartıldığını açılan davanın yerinde olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, feshinin geçerli nedene dayandığını ispat yükü kendisinde olan davalı işverence, davacının şifreli bilgisayardan nöbet listesini alması, hastanede kullanılan bir takım malzemeleri facebook sayfasında yayınlaması sebebiyle yapılan feshin haklı nedenle olduğu savunulmuşsa da davacının gizliliği olmayan nöbet listesini alması, haklı olduğunu düşündüğü bir konuda internet ortamında Facebook sayfasından yayın yapmasının haklı fesih gerekçesi olmadığı gibi geçerli fesih nedeni de sayılmayacağı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren şirket işçisi olarak davalı Üniversite hastanesine işe iadesine, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içine işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlana- bilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda; dosya kapsamından davacının 20.01.2006 tarihinde ... Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü (işyeri sicil 1031096) nezdinde çalışmaya başladığı, 13.01.2010 tarihine kadar Döner Sermaye Müdürlüğü ve onun alt işvereni ... Medikal Ltd. Şti'nde dönüşümlü olarak çalıştırıldığı ve bu tarihten sonra da Uygar yemekçilik şirketinde temizlik işçisi ve bilgisayar operatörü olarak işe giriş bildirgelerinin verildiği,ve ... Şirketinde 12.02.2011 tarihli işe giriş bildirgesinde yine bilgisayar operatörü olarak gösterildiği, 01.01.2003 tarihli işe giriş bildirgesinde ise hasta bakım elemanı olarak işe girişinin yapıldığı anlaşılmıştır. Davalılar arasında yapılan 01.01.2013-31.12.2013 tarihlerini kapsayan ihale sözleşmesi şartnamesinde; ihalenin konusu ve kapsamının Hastanenin tüm birimlerinde destek, yardımcı teknik destek ve şoförlük hizmetleri olduğu, destek hizmetleri kapsamında ise Hasta Taşıma Hizmetleri (71 kişi), Hasta Yönlendirme Hizmetleri (8 Kişi) Çamaşır Yıkama işi (12 kişi) çalışacağı belirtilmiştir. Davalı Üniversite yetkilisi davacının hasta taşıma hizmetlerinde çalıştırıldığını beyan etmiştir. Duruşmada dinlenen tüm tanıklar (davalı tanıkları dahil) davacının işe alındığı tarihten beri hastabakıcı olarak çalıştırıldığını ve kadrolu hastabakıcılar ile aynı işi yaptığına dair beyanları ve sunulan nöbet çizelgeleri ve personel kartından da davacının hastabakıcı olarak çalıştığı hususu şüpheye yer vermeyecek şekilde sabit olmuştur.

Alt İşveren Yönetmeliği muvazaa başlıklı 3. maddesinin 2-3 nolu bentlerinde;

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, muvazaa kriterleri olarak saymıştır.

Bu kriterler esas alındığında davacının işe girdiği 20.01.2006 tarihinden itibaren asıl işveren ... Üniversitesinin işçisi olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece feshin geçersizliğine dair verilen karar isabetli ise de davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı ... Üniversitesinin işçisi olduğu gözetilmeksizin, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu gerekçesiyle davacının alt işveren ... Şirketine işe iadesi isabetli olmamıştır. Davacı, asıl işveren işyerine işe iade edilmeli ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunduklarının tespiti ile davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan, yargılama giderlerinden olan harçların davalı şirketten tahsili yönünde karar verilmelidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin geçersizliğine ve davacının davalı ..., Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen ... Üniversitesi Rektörlüğünce süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Rektörlüğüne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafça peşin yatırılan 48.60 TL harcın davalı şirketten tahsil edilerek davacıya verilmesine,

6-Davacının yapmış olduğu 285.00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacı ve davalı şirket tarafından yatırılan harcın iadesine, 28.05.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.