Esas No: 2022/3958
Karar No: 2022/9989
Karar Tarihi: 29.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/3958 E.  ,  2022/9989 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ... ... Müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, davalı işveren nezdindeki otelin mutfağında alakart kısım şefi olarak 01.05.1997 – 04.11.2011 tarihleri arasında çalıştığı eksik sürelerin ve prime esas kazancının tespiti istemli açtığı eldeki davada; davalı işveren nezdinde; 01.05.1997 – 30.10.2001, 03.04.2002 – 31.01.2008, 01.02.2008 – 10.01.2011 ve 11.01.2011 – 04.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı Kurum'a bildirildiği, davacının açmış olduğu işçilik alacağı davasında, yapılan ücret araştırması ve dinlenen tanık beyanları ile davacının brüt ücretinin 3.469,63 TL olduğunun belirlenerek karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin; kısmen kabulüne dair verdiği ilk karar dairemizle birleşen 21. Hukuk Dairesi’nin 06.11.2017 tarihli ilamı ile yazılı gerekçelerle bozulduğu ve hükmüne uyulan bozma ilamı sonrası yapılan yargılama neticesinde; mahkemece, davanın kabulüne şeklinde yazılı şekilde karar verildiği belirgindir. Prime esas kazancın belirlenmesinde; işçilik alacağı davasında kabul edilen ücretin asgari ücrete oranlanması yoluyla belirlenerek tüm döneme ilişkin eksik ücretin buna göre tespit edilmesi ayrıca, kabule göre de; hizmet tespiti yönünden Kurum’a bildirilen süreler dışlanmaksızın tüm sürelerin kabulü şeklinde hüküm tesisi isabetli görülmemiştir.

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, ... Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı ayrıca davacının açmış olduğu işçilik alacağına ilişkin davanın kesinleşmesi ve işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği gözetilerek toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... ... Müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, 29.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.