Esas No: 2023/639
Karar No: 2023/2719
Karar Tarihi: 01.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/639 E.  ,  2023/2719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davası hakkındaki Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetinin 20.03.2021 tarih 2021/İHK 5508 sayılı kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 06.10.2012 tarihinde ZMSS bulunmayan olduğu aracın yapmış olduğu tek taraflı trafik kazasında araçta yolcu konumunda bulunan davacının yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslah ile talebini 56.933,30 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre başvuranın talebinin kabulü ile 56.933,30 TL tazminatın 22.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak başvurana ödenmesine karar verilmiş; bu karara davalı vekili, İtiraz Hakem Heyeti nezdinde itiraz etmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin, Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nce verilen 15.01.2021 - K-2021/6145 sayılı karara karşı yaptığı vekalet ücretine ilişkin itirazın kabulüne, diğer itirazların reddine, hakem kararının başvuran lehine vekalet ücretine ilişkin “5. karar 3." kısmının aşağıdaki şekilde değiştirilmesine, hakem kararının diğer hükümlerinin aynen icrasına,

"3. Başvuru sahibi kendisini vekille temsil etmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu ve AAÜT gereği hesap edilen 1.640,26 TL vekalet ücretinin davalı ...'ndan tahsili ile başvuru sahibine ödenmesine"

karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44 üncü maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK'nın 44 üncü maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı taraf ifadesinde damadının kullandığı traktöre buğday yüklediklerini ve Aydıncık ilçesine doğru hareket ettiklerini, kendisinin traktörün römork kısmında buğdayların üzerinde oturduğunu, Aydıncık ilçesine yaklaştıkları sırada ilçenin girişindeki değirmenin yanında bulunan kantara traktörü çıkararak tohumluk buğdayın kaç kilogram olduğunu öğrenmek istediklerini, traktör tam kantara çıkarken damadının aracın kontrolünü yitirdiğini ve aniden traktörün kantarın sağ tarafına doğru devrildiğini, kendisinin de römorkun üzerinden düştüğünü belirtmiştir.

Şu durumda, davacının römork üzerinde bulunan buğdayların üzerinde yolculuk yapması zararın meydana gelmesinde etkili olduğundan hesaplanan tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, indirim yapılmamış olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine, 01.03.2023 gününde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Haksız fiil sorumluluğunda zarar görenden kaynaklanan ve zarar miktarını etkileyen davranışları iki grupta incelemek mümkündür. Bunlardan ilki haksız fiil failinin kusuruna eşlik eden ve haksız fiili, haksız fiil failinin eylemiyle birlikte gerçekleştiren davranıştır. Bu davranışa birlikte kusur veya müterafik kusur da denilebilir. İkincisi ise, haksız fiilin oluşumuna ve zararlı sonucun meydana gelmesine katkıda bulunmamakla birlikte zararın artmasına sebep olan davranıştır. Birlikte kusur (müterafik kusur), Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 51 inci maddesinde haksız fiil failinin kusuruyla birlikte, 52 nci maddesinde ise “Zarar gören, ... zararın doğmasında ... Etkili olmuş” ifadesiyle müstakilen düzenlenmiştir.

Zarar görenden kaynaklanıp zararın artmasında etkili davranış ise yine Türk Borçlar Kanunu’nun 52 nci maddesinde “zarar gören ..zararın ..artmasında etkili olmuş” ifadesiyle düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu sistematiğinde zarar görenin tazminatın belirlenmesine veya indirilmesine etki eden davranışının, az önce belirtildiği üzere birlikte kusur(müterafik kusur) ve zararın artmasında etkili davranış olarak iki kategoride düzenlendiği anlaşılmaktadır.

TBK borç ilişkilerinin düzenlenmesinde temel (genel) kanun niteliğinde olduğundan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda (KTK) hüküm bulunmayan hallerde tazminat sorumluluğunun belirlenmesinde TBK’nın genel hükümlerinin uygulanacağı açıktır. KTK’da trafik kazası sonucu gerçekleşen zararın nasıl paylaştırılacağı, yani ortaya çıkan zarardan kimin ne kadar sorumlu olacağı, zararın kısmen veya tamamen zarar gören üzerinde bırakılıp bırakılmayacağı özetle tazminatın nasıl belirleneceği hususunda hüküm bulunmadığından bu konuda TBK’nın 51 ve 52 nci maddelerinin uygulanması gerektiği izahtan varestedir.

Dairemiz çoğunluğunca, KTK kapsamında gerçekleşen haksız fiillerde haksız fiil failinden veya zarar görenden kaynaklanan kusur, sürüş kusuru ve diğer kusurlu davranışlar şeklinde ikiye ayrılmakta; bunlardan sürüş kusuru kapsamında olan kusurun, varlığının ve oranının TBK 51. madde uyarınca bilirkişi marifetiyle belirleneceği, zarar görenden kaynaklanan ve sürüş kusuru kapsamında olmayan ancak zararın doğmasında ya da artmasında etkili olan eylemlerin (ki bu eylemler müterafik kusur kavramı adı altında kavramlaştırılmıştır) varlığının ve bunlar için uygulanacak indirim oranının ise hakim tarafından takdir edileceği kabul edilmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, Dairemiz çoğunluğunun görüşü, TBK’nın 51 ve 52 nci maddelerindeki düzenlemenin ruhuna aykırıdır. Her iki maddede farklı konuların düzenlendiğini düşünen çoğunluk görüşünün aksine 51 ve 52. maddeler birbirinden tamamen ayrı iki bağımsız madde değildir. Dolayısıyla maddelerde düzenlenen konularda birbirinden farklı konular değildir. Bilakis her iki madde birbirini tamamlayan bir bütünün parçası mahiyetindedir. Hatta 52. madde 51. maddenin açıklaması ve 51. madde kapsamında bulunan bir durumun özel bir düzenlemesi niteliğindedir.

İkinci olarak, yaşam tecrübelerine göre zarar görenden kaynaklanan kusurun, olayın oluşunu da kapsayan zararın doğumuna eşlik eden(yardım eden) kusur ve zararın artmasına sebep olan kusur şeklinde ayrılması daha uygun iken, zararın doğumuna etki eden kusur olmasa zaten zarar meydana gelmeyeceği gözardı edilerek, trafik kazalarında sürüş kusuru ile aslında doğrudan zararlı sonucun meydana gelmesinde etkili olan zarar görenden kaynaklı kusur arasında suni bir ayrım yapılması doğru değildir. Bu ayrımın sonucu olarak pek çok olayda zararın doğumuna etki eden kusur, sürüş kusurunun önüne geçtiği halde sürüş kusuru bakımından bilirkişi görüşüne başvurulmasını, zararın doğumuna etki eden kusur bakımından uygulanacak indirimin ise hakim tarafından takdire dayalı olarak yapılacağını savunmak çelişki yarattığı gibi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Son olarak ifade edilmelidir ki, hukuken yerinde olmadığını düşündüğümüz bu uygulama, başlangıçta, zarar görenden kaynaklı ve sık karşılaşılan zararın doğumunda ve artmasında etkili davranışların (alkollü sürücünün aracına bilerek binme, ehliyetsiz sürücünün aracına bilerek binme, emniyet kemeri takmadan seyahat etme, kask takmadan seyahat etme vs., kimi zarara razı olma, kimi de zararın doğumunda etkili kusur kapsamında

değerlendirilebilecek) bulunduğu tazminat davalarında uygulanacak indirim oranında yeknesaklığın sağlanması bakımından benimsenmiş ise de sonrasında, zarar görenden kaynaklı bütün kusurlu davranışlar için uygulanır hale gelmiştir. Bu durum, zarar sorumlularının durumunu ağırlaştırdığı gibi adaletsiz sonuçlara da yol açmaya başlamıştır. Hali hazırda Daire çoğunluğunca zarar görenin zararın oluşmasına etki eden hukuka aykırı eylemleri her somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmemekte, davranışın zararın doğumundaki veya artışındaki ağırlığına bakılmaksızın her olayda sabit şekilde %20 oranında indirim uygulanması gerektiği benimsenmektedir.

Somut olayda, davacının, damadı tarafından kullanılan traktörün buğday yüklü römorku üzerinde yolculuk yaptığı, traktör ve römorkun kantara çıkarılması sırasında römorkun devrildiği, davacının da devrilen römorktan düştüğü ve yaralanmanın bu şekilde meydana geldiği anlaşılmaktadır. Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 130. maddesi gereğince römorklarda yük üzerinde insan taşınması (yolculuk yapılması) yasaktır. Traktör sürücüsünün sürüşe ilişkin herhangi bir kusuru bulunmasa bile yük üzerinde yolculuk yapılması başlı başına tehlike arz eden bir durumdur. Dava dışı sürücünün davacının yük üzerinde yolculuk yapmasına izin vermesinde kusurlu olduğu izahtan varestedir. Ancak yetişkin bir birey olan davacı da yük üzerinde yolculuk yaptığı için en az dava dışı sürücü kadar kusurludur. Dolayısıyla davacının bu davranışı esasen hem olayın meydana gelmesinde hem zararın doğmasında etkili olmuştur. Bu itibarla kask takmama gibi emniyet kemerini bağlamama gibi koruyucu önlemlerin alınmaması sebebiyle uygulanan %20 oranındaki indirim oranının somut olay bakımından uygulanma yeri bulunmadığı gözetilmeksizin ve davacının kusurunun yoğunluğu dikkate alınmaksızın yazılı şekilde bozma kararı verilmesinin isabetli olmadığını düşündüğümden çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.