Esas No: 2008/9235
Karar No: 2010/4563
Karar Tarihi: 27.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/9235 E.  ,  2010/4563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Antalya Asliye 2.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 13.03.2008 tarih ve 2006/58-2008/133 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 27.04.2010 gününde davacı avukatı ...ile davalılardan ... avukatı ... gelip, diğer davalı ve avukatı tebligata rağmen duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile davalılardan ... Tur isimli şirket arasında 18.10.2004 tarihli sözleşme yapılarak, davacı tarafın kuyum mağazasına davalı şirket tarafından acente hizmeti verilerek müşteri getirilmesi, ödeme ve garanti şartlarının düzenlendiğini, sözleşmeye göre davacı şirket tarafından ödeme yapılmaya başlandığını, 126.841 Euro çekler ve 76.159 Euro nakit ödeme ile toplam 203.000 Euro'nun davalı şirkete ödenmesine rağmen davalı şirket tarafından 75.400 Euro'luk iş yapıldığını, bu şekilde davalı şirketin müvekkili şirketten 127.600 Euro'luk fazla tahsilat yaptığını, davalı şirketin 25.10.2005 tarihli kararla el değiştirdiğini, devir görüşmeleri sırasında devir alanlar ile devir edenlerin karşılıklı ayrı ayrı taahhütte bulunduğunu, 15.09.2005 tarihi öncesinde doğmuş borçların devir edenlere ait olduğu ve hisse devir edenlerin 15.09.2005 tarihine kadar olan bu borçlarından ...Turistik Tesisleri Titreyengöl Otelcilik A.Ş.'nin de sorumlu olduğunun bildirildiğini, devir edenlerin borçlarında ...Turistik Tesisleri Titreyengöl Otelcilik A.Ş. ile sorumlu olduğu bildirilen taahhütnameyi şirket sahibi ...'nın aradaki ilişki itibariyle ticari teamül ve güven tesisi amacı ile de şahsen imzaladığını, davaya konu borcun doğum tarihi itibariyle taahhüt kapsamında kalması Nedeniyle ...'nın da davalı olarak gösterildiğini ileri sürerek, davalı şirket tarafından sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi nedeniyle müvekkilinin alacağı olan 127.600 Euro'dan fazlaya dair haklarını saklı tutarak 60.000 Euro'nun dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 Sayılı yasanın 4/a maddesi gereği yabancı para cinsinden yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranına göre faiz toplamının fiili ödeme tarihindeki YTL karşılığı ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili ...'nın pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, ortada hukuken geçerli bir kefalet ve bir alacak bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Tur Ltd. Şti. vekili, davacının sözleşme uyarınca 08.04.2005 tarih ve 444088 seri nolu fatura içeriğindeki hizmetleri aldığını kabul ettiğini, faturanın açık olarak kesildiğini, davacının almış olduğu hizmet bedeline karşılık 130.155.48 YTL ödemede bulunmadığını, müvekkilinin davacıya 3016 kişi gönderdiğini, davacının kişi başı 95.Euro'yu müvekkiline ödemesi gerekirken, 25 x 3016 = 75.400 Euro hizmet aldığını kabul ettiğini, oysa müvekkilinin davacıdan alacağının 95 x 3016 = 286.520 Euro olduğunu, bu nedenle öncelikle davacının müvekkiline olan bakiye borcunu ödemesi gerektiğini, davacının sunduğu çek fotokopilerinde ...Turizm adına 50.000 Euro ödeme yaptığının kayıtlı olduğunu, bunun sözleşme dönemini kapsayan ödeme olmadığını, bu miktar ödemeyi kabul etmediklerini, davacının sözleşmeye istinaden ödeme yaptığını yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, peşin ödeme yapıldığı bildirilen 76.159 Euro'nun kime yapıldığının da belirgin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı ...'nın yetki itirazı süresinde olmakla birlikte HUMK'nun 23/son maddesi uyarınca yetkili mahkemeyi göstermemiş olduğundan usulüne uygun olmayan yetki itirazının reddine karar verildiği, davacı ve davalı şirket arasında yapıldığı çekişmesiz olan 18.10.2004 tarihli sözleşme incelendiğinde; taraflarının Mağaza-Ceasars Kuyum ve acente-...Travel(... Tur Turizm Seyahat İşletmecilik ve San. Ltd. Şti.) olduğu, 01.11.2004-30.04.2005 tarihleri arasında mağazaya 18 yaşın üzerinde 5000 kişinin getirileceği, yolcu başına 95 Euro tahsil edileceği, avans olarak 25.10.2004 tarihinde 50.000 Euro, 17.11.2004 tarihinde 50.000 Euro, 17.12.2004 tarihinde 50.000 Euro, 02.01.2005 tarihinde 50.000 Euro olmak üzere 200.000 Euro avans ödemesi yapılacağı, gruplardan kesinti yapılarak 01.01.2005 tarihinde ana mutabakatın yapılacağının kararlaştırıldığı, davalı ... Tur tarafından kesilip kendi defterlerine kaydedilen, davacı defterlerinde de kayıtlı 08.04.2005 tarihli faturaya göre 3016 kişi getirildiği, taraflar arasında getirilen müşteri sayısı hususunda ihtilaf bulunmadığı ancak, faturanın sözleşmede belirtilen kişi başı 95 Euro üzerinden değil 25 Euro üzerinden hesap edilerek düzenlendiği, davalı ...'nın davacı şirkete karşı kefalet veya garanti eden anlamında sorumluluğu bulunmadığından bu davalı aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacının, davalı ... Tur Ltd. şirketi aleyhine açtığı dava yönünden ise, taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca davalı şirketin verdiği hizmet bedelinin kişi başına 95 Euro olup, faturada 3016 kişi yönünden kısmı fatura düzenlenerek 25 Euro'dan hesaplama yapılmasının, üzerinde kalan hizmet bedelinden vazgeçildiği anlamını taşımayacağı, getirilen 3016 müşterinin kişi başına 95 Euro'dan hesaplama yapıldığında 286.520 Euro olduğu, davalı şirketin ödemesinin bu miktarın altında olduğu, davalı şirketin kişi başı 25 Euro'dan 3016 kişi için düzenlediği faturanın kısmi fatura niteliğinde olduğu, sözleşme uyarınca getirilen müşteri sayısında sapmanın da % 50'nin altında olmadığı, kaldı ki % 50'nin altına düştüğünde verilen avansla orantı kurulmak suretiyle iade olarak istenme imkanının bulunduğu, sözleşmenin (G) maddesinde belirtilen koşulların oluşmadığı, davalı şirket alacağının 286.520 Euro olduğu, davacı tarafça ödenen miktarın bunun altında olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin davalı ... yönünden tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu davalı yönünden kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin davalı ... Tur. Ltd. Şti. yönünden yaptığı temyiz itirazlarına gelince; dava, taraflar arasında düzenlenen 18.10.2004 tarihli sözleşmeye dayalı alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca, davalı şirketin verdiği hizmet bedelinin kişi başına 95 Euro olup, 3016 müşterinin kişi başına 95 Euro'dan hesaplama yapıldığında, toplam hizmet bedelinin 286.520 Euro olduğu, davalı şirketin ödemesinin bu miktarın altında kaldığı, davalı şirketin kişi başı 25 Euro'dan 3016 kişi için düzenlediği faturanın kısmi fatura niteliğinde olup, 25 Euro'nun üzerinde kalan kısımdan vazgeçildiği anlamını taşımayacağı, davalı şirket alacağının 286.520 Euro olması göz önüne alındığında, davacı tarafça ödenen miktarın bu miktarın altında olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece alınan 06.11.2006 tarihli mali müşavir ve 18.02.2008 günlü bilirkişi kurulu raporunda, davalı tarafından kesilen 08.04.2005 gün ve 444088 nolu faturanın, davacının 2005 yılı yevmiye defterine kayıt edildiği anlaşılmaktadır. Davacı, sözkonusu faturayı ticari defterine kayıt etmekle, kaydın kendisini bağlayacağı ve fatura muhteviyatı itibariyle davalı şirket tarafından davacının mağazasına 3016 müşteri getirildiği, kişi başına 25 Euro’dan hesap yapıldığı ve hizmet bedelinin de 75.400 Euro olduğunu benimsediğinin ve sözleşme koşullarının bu duruma göre değiştiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla mahkemece, davacı tarafından yapıldığı bilirkişi raporları ile tesbit edilen ve taraflar arasındaki sözleşmenin F bendi uyarınca davacı tarafından ödenen toplam 202.500 Euro avans ödemesinden, davalının yaptığı ödeme indirilerek sonucuna göre davacının alacağının tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalı ... Turizm Seyahat İşlt.San.Ltd.Şti.'nden alınarak davacıya verilmesine, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin ise davacıdan alınarak davalı ...'ya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 27.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.