Esas No: 2010/51114
Karar No: 2013/8855
Karar Tarihi: 13.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/51114 E.  ,  2013/8855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenlikte 15.01.2008 tarihinden 02.09.2009 tarihine kadar uzman estetisyen olarak çalıştığını, hafta içi her gün sabah 09.00-20.00 arası, cumartesi günü ise sabah 09.00-19.00 arası, müşteri olduğu zamanlarda ise pazar günleri çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, son maaşının 700,00 TL olduğunu, servis bulunmadığını, yemeğin işverence karşılandığını, maaş dışında aylık ortalama 50,00 TL'yi bulan prim aldıklarını, işverenin 3700 üyeye hizmet vermesine rağmen maaşlarda herhangi bir artış yapmadığını, 02.09.2009 günü maaşına zam yapılarak fazla mesai ücretlerinin ödenmesini işverenden talep etmesi üzerine işten çıkarıldığını, son aya ait maaşın da ceza olarak ödenmediğini iddia ederek kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının estetisyen olmadığını, sadece estetisyen sertifikasına sahip olduğunu, işe giriş tarihinin 29.04.2008, çıkışının ise 06.09.2009 olduğunu, herhangi bir sebep belirtilmeksizin işe gelmediğini, 04.09.2009'da keşide edilen ihtar ile devamsızlığa ilişkin savunmasının istenerek İş Kanununun 25. maddesine göre akdin bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceğinin ihtar edildiğini, maaşının 700,00 TL olduğunu, servis olmadığını, 10,00 TL prim aldığına ilişkin beyanların gerçek olmadığını, ulusal bayramlarda hanın kapalı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin davalı işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiği, alınan 21/06/2010 tarihli bilirkişi raporunun tarafların iddia ve savunmalarını irdeler mahiyette ve dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda; mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda fazla mesai alacağına hükmedilmiş ise de hesaplamada 1,5 saat ara dinlenme düşülmesi gerekirken, yarım saat ara dinlenme düşülerek fazla çalışma alacağının hesaplanması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.