Esas No: 2014/1385
Karar No: 2014/5445
Karar Tarihi: 28.04.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/1385 E.  ,  2014/5445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sinop 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/06/2013

NUMARASI : 2011/564-2013/433

Davacı tarafından, davalılar aleyhine 28.07.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.06.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalılar D.. M.. ve Z.. Ö.. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalılardan yüklenici N.. K.., arsa sahipleri ile aralarında akdedilen sözleşmeye göre 10 daire yapılmasının kararlaştırıldığını ancak fazladan 2 daire daha yapıldığını, fazladan yapılan dairelerde arsa sahiplerinin hakkı olmamasına rağmen bu dairelerin satışından elde edilen bedelin % 40'ının arsa sahiplerine verildiğini, davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa sahipleri, binanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı gibi ruhsata ve imara aykırı yapıldığını, iskan ruhsatı alınmadığını, ödenmeyen vergi ve sigorta borcu olduğunu, davacıların eksik ve ayıplı işler bedeline katılmadıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, binanın imara aykırı olması ve eksik işlerin bulunmasının tapu iptali ve tescil istemini engellemeyeceği, dava konusu taşınmazlardan bodrum kat 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin fazladan yapıldığı ve eser sözleşmesinde fazladan yapılan taşınmazların paylaşımının öngörülmediği gerekçesiyle dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının 8/10'ar payının iptali ile davacı adına tesciline, dava konusu 4 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

.Hükmü, davacı vekili ile davalılardan arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan

üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; davalı arsa sahibi yüklenicinin edimini tam olarak ifa etmediğini savunmuştur. Mahkemece yapılan keşif sonucunda bilirkişilerce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince binanın (inşaatın) sözleşmeye uygun şekilde tamamlanıp tamamlanmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmaksızın rapor düzenlendiği görülmüştür.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle inşaatın sözleşme hükümlerine göre tamamlanıp tamamlanmadığı üzerinde durularak eksik işler de belirlenmeli, bu oran arsa maliklerinin katlanabileceği bir düzeyde ise eksik iş bedeli hesaplattırılarak arsa sahiplerine ödenmek üzere davacı tarafından depo edildiği takdirde şimdiki gibi davanın kabulüne, aksi halde davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine; davalı arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde davalılara iadesine, 28.04.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi