Esas No: 2018/4684
Karar No: 2019/3607
Karar Tarihi: 18.04.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/4684 E.  ,  2019/3607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 26.08.2005 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 13.04.2018 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkiline ait 109 ada 215, 179 ve 234 parsel sayılı taşınmazları yanında bulunan içme ve hayvan sulamada kullanılan kamışlı ve mayalı diye tabir edilen suya; suyu 10-11 km uzaklıktaki evlerine götürmek için, iş makineleri ile kazı yaparak müdahalede bulunduklarını belirterek müdahalenin önlenmesi ve kazı yapılan yerlerin eski hale getirilerek inşaatların kalini talep etmiştir.

Davalılar, dava konusu yerdeki çalışmaları köy ihtiyar heyetinin kararı üzerine mahallelerine içme suyu getirmek için yaptıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ilk kararda, davanın yargılama avansının yatırılmamış olması nedeniyle HMK'nın 114/1-g maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekilinin temyiz etmesi üzerine, Dairemizin 24.10.2016 tarih 2015/1557 Esas 2016/6625 Karar sayılı ilamı ile; davanın 26.08.2005 tarihinde, 1086 sayılı Yasa döneminde açıldığı, 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümlerinin uygulandığı, bu nedenle davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilerek 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü; Davacı vekili temyiz etmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 90.maddesi gereğince; süreler, kanunda belirtilir veya hakim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Hâkim, kendisinin tespit ettiği süreleri, haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir; gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararından önce tarafları da dinler.

Aynı yasanın 94. maddesi gereğince; kanunun belirlediği süreler kesindir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

Kanun ya da hakim tarafından tayin edilmiş olan kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlem bazen davanın kaybedilmesi sonuçlarını da doğurmaktadır. Davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu nedenle de hakim tarafından kesin süre verilirken;

1-Kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması,

2-Verilen sürenin işlemin yapılması için yeterli ve makul bir süre olması, duruşma gününe kadar kesin süre nedeniyle yapılacak işlem sonrası başka bir işleme gerek yok ise bu sürenin takip eden duruşma gününe kadar verilmesi,

3-Yapılacak iş veya işlemler birer birer, varsa masraflarının da miktarıyla birlikte açıkça gösterilmesi,

4-Sürenin kesin olduğu ve sonuçlarının tarafa açıklanması zorunludur.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda somut olaya gelince;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda mahkemece; davacı yana 12.10.2011 tarihli celsede keşif delili masrafını yatırması için iki haftalık kesin süre verildiği, bu süre içinde yatırılmadığı, davacının bu delilden vazgeçmiş sayıldığı, dosyada mevcut delillere göre, genel sulardan herkesin yararlanma hakkı olduğu, davalıların koydukları hortumun diğer kişilerin suyu kullanmasına engel olmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş ise de; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu verilen karar usul ve yasaya uygun değildir.

Şöyle ki; mahkemece, 12.10.2011 tarihli celsede davacı yana; yazı işleri müdürlüğünce hesaplanacak gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş, Dairemizce yapılan usul bozmasından sonra bu husus karara gerekçe yapılarak keşif avansı yatırılmadığından, keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak; mevcut delillere göre karar verilmiştir. Ancak yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca; keşif için kesin süre verildiğinde ara kararında yapılması gereken işlerin neler olduğunun tam bir açıklıkla belirtilmesi, sürenin yeterli ve elverişli olması, keşif giderlerinin (hakim ve mahkeme personelinin yol tazminatını, taşıt giderlerini, tanık ve bilirkişi ücretlerini ve bunlara çıkarılacak davetiye giderlerini kapsayacak biçimde) ayrıntılı olarak saptanması gerekirken yatırılması istenen masrafın keşif delili için istendiğine dair bir açıklık bulunmadığı gibi masraflar miktarı ile birlikte kalem kalem de gösterilmediğinden; verilen sürenin usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, davacı vekiline usulüne uygun süre verilerek masraflar tamamlattırıldıktan sonra, suların en az olduğu dönemde mahallinde ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, davacının suya ihtiyacı olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, davalıların içme suyu ihtiyaçları olup olmadığı, bu ihtiyacı şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.