Esas No: 2013/11020
Karar No: 2014/149
Karar Tarihi: 13.01.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/11020 E.  ,  2014/149 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2011/150736

Mahkemesi : İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 13.12.2010

Numarası : 2010/376 - 2010/248

Tehdit ve kişiler arasındaki konuşmanın kayda alınması suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK'nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin TCK'nın 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK'nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin 5237 sayılı TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, 5237 sayılı TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin 5237 sayılı TCK'nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümlerden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 80. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; sanık ile katılanın İzmir Barosuna bağlı olarak serbest avukat olarak çalıştıkları, katılanın bazı dosyalarının, ücreti karşılığında ve aralarındaki yetki ve tevkil sözleşmesine istinaden sanıkta bulunduğu, bu davalardan alınacak vekalet ücretinin miktar ve paylaşımı konusunda sorunlar yaşadıkları, sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre, vekil sıfatıyla takip ettiği ve katılanın annesi ile Bağ-Kur arasında görülüp sonuçlanan davada, hak edilerek annesine tevdii edilmek üzere katılana teslim ettiği 6.800 TL paranın teslim alındığının katılan tarafından inkar edildiği, alındı belgesinin de dosya arasından alındığı için sanığın elinde ödemeyi yaptığına ilişkin belgenin bulunmadığı, katılanın başka bir avukat aracılığıyla ihtarname çekerek bu parayı sanıktan istemesi üzerine, sanığın ihtarnameyi çeken avukatın bürosuna giderek katılanı kastedip “Bu işin sonunda kan çıkar, İbrahim bunun bedelini ödeyecek” demek suretiyle katılanı tehdit ettiği, sanık ile katılan arasındaki anlaşmazlık ve uyuşmazlıkların adli makamlara da intikal ettiği, karşılıklı olarak birbirlerini şikayet ettikleri, hakkında icra takibi başlatılan sanığın, katılana teslim ettiği paranın inkar edildiğini ve haklılığını ispat edebilmek amacıyla aralarındaki aleni olmayan konuşmaları ses kayıt özelliği olan bir cihazla kaydederek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına vermesi şeklinde gelişen olayda,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, eksik inceleme yapıldığına, tehdit suçunu işlemediğine, altı aylık şikayet süresinin geçirildiğine ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre, sanık tarafından vekil sıfatıyla takip edilen ve katılanın annesi ile Bağ-Kur arasında görülüp sonuçlanan davada hak edilerek annesine tevdii edilmek üzere katılana teslim edilen paranın teslim alındığının inkar edilmesi ve dava dosyası içinde bulunan teslim belgesinin dosyadan kaybolmasının verdiği kızgınlıkla, sanığın katılan meslektaşını tehdit etmesi olayında, suçun haksız tahrik altında işlediğinin kabulü ile cezadan makul oranda bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanığın eyleminin eyleminin TCK'nın 133/2. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kayda alınması suçu kapsamında değerlendirilebileceği, ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği gözetildiğinde, bahse konu konuşmaları içeren dökümleri, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, borç ve alacak ilişkisindeki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği anlaşıldığından, sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de,

1- Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, tehdit suçundan hüküm kurulduğu sırada uygulama maddesi olan “TCK'nın 106/1-1. cümlesinin” ve sanık hakkındaki cezaların ertelenmesine ve sanık hakkında denetim sürelerine hükmedildiği sırada da yasal dayanak olan “TCK'nın 51/1-3. madde ve fıkraları”nın gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Tehdit ve kişiler arasındaki konuşmanın kayda alınması suçlarından mahkumiyetine karar verilen sanığın kısa süreli hapis cezaları ertelendiği halde, sanık hakkında TCK'nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmek suretiyle TCK'nın 53/4. maddesine aykırı hareket edilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 13.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.