Esas No: 2014/6982
Karar No: 2014/7599
Karar Tarihi: 27.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/6982 E.  ,  2014/7599 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 31/01/2014

NUMARASI : 2012/524-2014/39

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmasız, katılma yoluyla asıl ve birleşen davada davalı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalı M.. K.. ile asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. S.. G..'ın gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalarda davacı G. V. vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında 22.09.2004 tarihli 2706 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı ve müvekkilinin inşaata başladığını, inşaatın bitmesine bir ay kala davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmekten kaçınmaya başladığını, tapu devri şartları gerçekleşmesine, çekilen ihtarnamelere rağmen davalının tapu devri yapmadığını ve kötüniyetli davrandığını, inşaatın mevcut durumunun Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/83 D. iş dosyası ile tespit edildiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen malzemeden daha kaliteli malzeme kullandığını, davalının tapu devri yapmaması nedeni ile müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, sözleşmede müvekkili ile birlikte yüklenici olan dava dışı G. K. noter sözleşmesi ile tüm haklarını müvekkiline temlik ettiğini ileri sürerek, müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi zararlara ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkilinin almaya hak kazandığı iki bağımsız bölüme isabet edecek arsa payı oranında tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğunu, davacının diğer yüklenici ile birlikte dava açması gerektiğini, ayrıca davacının inşaatta ayıplı ve eksik imalat yaptığını, bu nedenle müvekkilinin vekaletnameyi iptal ettirdiğini, müvekkilinin temerrüde düşmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.06.2011 gün ve 2010/1174 E., 2011/3445 K. sayılı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; ilgili bozma ilamı doğrultusunda davacı tarafa genel iskânın alınması ve gerekli her türlü işlemin yapılması hususunda yetki verildiği ve bir yılı aşkın bir süre sonucunun beklendiği, bu sürenin sonunda hiçbir işlemin yapılmamış olduğu ve mahkemeden yeniden genel iskân ve kat irtifakının kurulması için yeniden yetki istendiği, ancak davacı tarafın verilen yetkiye rağmen gerekli başvuru ve işlemleri yapmadığı, genel iskânın alınmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen 2007/16 E. sayılı tapu iptali tescil davalarının reddine, birleştirilmesine karar verilen Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/14 E. sayılı muarazanın men'i davasının kabulü ile genel iskân belgesi almak ve kat irtifakı kurmak üzere davacıya tüm yetkileri tanıyan belgenin verilmesi sureti ile muarazanın men'ine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı asil temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yargılama sırasında alınan bilirkişi rapolarına göre, inşaatın projesine uygun olarak inşaa edildiği, ancak kullanıma engel olmayacak ve inşaatın bütününe nazaran cüzi sayılabilecek bazı eksikliklerin bulunduğu saptanmıştır. Özellikle sözleşmede kararlaştırılmasına rağmen yüklenici tarafından onaylı projede yer verilmeyen ve dolayısı ile yerinde kurulmayan asansör imalatının bu aşamada artık teknik olarak gerçekleştirilemeyeceği bildirilmiştir. İzah edilen bu duruma göre, taraflar arasındaki akti ilişkinin mevcut davalar çerçevesinde tasfiyesi gerektiğinden gerek asansör ve gerekse diğer eksik bırakılan imalatın bedelinin karar tarihine en yakın bir tarih itibari ile ve ortak alanlardaki eksiklikler için sözleşmedeki paylar oranında serbest piyasa rayiçlerine göre bedelin belirlenerek yüklenici ile arsa sahibi arasındaki muarazanın giderilmesine ilişkin Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/14 E. sayılı birleşen davada depo ettirilip birlikte ifa şeklinde hüküm kurulması gerekirken, anılan husus nazara alınmadan istenilen tüm yetkilerin kabulü şeklinde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Yine Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/14 E. sayılı birleşen davada mahkemece davacı yükleniciye kat irtifakı kurmak üzere yetki verilmiş ise de, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 14. maddesi ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması gereğince (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 30.10.2013 tarih ve 4775 E., 6640 K.; 28.02.2014 tarih ve 2013/7095 E., 2014/1449 K. sayılı ilamları) tapuda pay sahibi olmayan davacı yükleniciye kat irtifakı kurmak üzere yetki verilmesi mümkün değildir. Bu itibarla kat irtifakı kurulmasına izin verilmesine yönelik talebin reddi gerekirken, Kabulü usul ve yasaya aykırıdır.

Bunun yanında davada verilen karar uyarınca, yüklenici tarafından alınan diğer izinler sonucu yapı kullanma izin belgesinin alınması işleminin tamamlanması halinde asıl ve birleşen Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/16 E. sayılı davanın konusunu oluşturan tapu iptali ve tescil davaları yönünden, bilirkişi heyetinden alınacak raporla ileride kurulacak kat irtifakının esasını oluşturmak üzere bağımsız bölümlere isabet edecek payların ait olacağı bağımsız bölümlerle irtibatı gösterilecek şekilde liste hazırlattırılmalı ve buna uygun olarak pay tesciline karar verilmesi gerekirken, gerekli yetkiler verildikten sonra eldeki davalarda ihtilafın ortada bırakılmaması gerekirken, tapu iptali ve tesciline ilişkin taleplerin reddine karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, izah edilen sebeplerle hükmün taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.