Esas No: 2019/595
Karar No: 2022/639
Karar Tarihi: 17.05.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/595 E.  ,  2022/639 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “Maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... Lastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 16.02.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, lastik üretim işinde çalışmakta iken 21.08.2010 tarihinde sağ elini makineye kaptırdığını, serçe ve yüzük parmaklarının kesildiğini, orta parmağının kullanılamaz hâle geldiğini, uzun süre tedavi gördüğünü, davalının gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle %100 kusurlu olduğunu, davalı şirketin işçileri direkt kadrosuna almadığını, önce taşeron Titiz Limited Şirketi nezdinde kadrolu işçilerle yan yana çalıştırdığını, daha sonra ... bünyesine geçirdiğini, bu itibarla davalının asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000TL maddi, 70.000TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 08.05.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 41.806,95TL artırarak 56.806,95TL’ye yükseltmiştir.

5. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; müvekkilinin 21.08.2010 tarihinde davalı işverenin %70 kusuru ile meydana gelen iş kazası neticesinde %26 oranında malul kaldığını, Kırşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2011/446 E. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile maddi tazminatın 56.806,95TL hesaplanması nedeniyle maddi tazminat talebinin ıslah edilerek 41.806,95TL yükseltidiğini ancak bilirkişi raporuna yaptıkları itiraz neticesinde alınan ek rapor doğrultusunda maddi tazminatın 149.855TL olarak hesaplandığını belirterek 93.048,05TL maddi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahisiline ve davanın Kırşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2011/446 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

6. Davalı ... Lastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili asıl davada cevap dilekçesinde; işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alındığını ve gerekli eğitimlerin verildiğini, verilen eğitimlere ve kurallara uyulup uyulmadığı konusunda denetim birimi kurulduğunu, tüm kusurun dikkatsiz ve özensiz çalışan davacı işçide olduğunu, SGK tarafından ödenen gelirlerin tazminattan mahsup edilmesi gerektiğini, SGK'nın belirttiği %26 oranında maluliyete itiraz ettiklerini, maluliyetin Adli Tıp Kurumu tarafından tespit edilmesi gerektiğini, talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu, ...ye davanın ihbar edilmesini talep ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

7. Davalı ... Lastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili birleşen davada cevap dilekçesinde; davanın Zurich Sigorta A.Ş.’ye ihbar edilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı:

8. Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 28.05.2015 tarihli ve 2011/446 E., 2015/444 K. sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamına göre kazanın meydana gelmesinde davalı işverenin %70, davacının %30 oranında kusurlu olduğu, davacının %26 oranında malul kaldığı, hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporunda karşılanmamış gerçek zararın 149.855,00TL olarak hesaplandığı ve ayrıca 25.000,00TL manevi tazminat tutarının hakkaniyet ilkesine uygun olduğu gerekçesiyle maddi tazminat talebinin kabulü ile asıl davada 56.806,95TL, birleşen davada 93.048,05TL olmak üzere toplam 149.855TL maddi tazminat ile manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne ve 25.000TL manevi tazminatın kaza tarihi 21.08.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

9. Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.07.2017 tarihli ve 2016/19725 E., 2017/5956 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “..Somut olayda, sigortalının davalı işverenin taşeronu Titiz Sosyal Hiz. Müh. İth. İhr. Tic. San Ltd. Ştinde teknisyen olarak çalıştığı, dosyaya ibraz edilen bordrolarda imza bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş hakkaniyete uygun maddi tazminatın hesabı için, TÜİK’dan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile işin yapıldığı yerdeki Meslek Odalarından sigortalının yaptığı işe karşılık alabileceği emsal ücretin sorularak, kazalı işçinin gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, emsal ücret dikkate alınmak suretiyle madddi zararı hesaplatmak ve usuli kazanılmış haklar göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Buna karşın kaza tarihinden sonra davacının davalı asıl işveren nezdinde çalışmaya başlaması nedeniyle aldığı ücret dikkate alınarak olay tarihinde almadığı ücret üzerinden yapılan hesabın hükme esas alınması hatalı olmuştur..” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin İkinci Kararı:

11. Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş mahkemesi sıfatıyla) 26.01.2018 tarihli ve 2017/376 E., 2018/53 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu; bozma ilamı doğrultusunda davacının çalışma süresi, yaptığı iş nazara alınarak emsal ücretin belirlenmesine yönelik araştırma yapıldığı, bilirkişiden ek rapor alındığı, rapora davalı şirket vekilince Zurich Sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin hesaplamada dikkate alınmadığı, davacı vekilince ise SGK tarafından yapılan ödemelerin mahsubunda hata yapıldığı gerekçesiyle itiraz edildiği, hesaplamaya esas alınan aylık ücret yönünden itiraz olmadığından ücret miktarının kesinleşmiş olduğu, davacının %26 oranında iş gücü kaybı karşılığında %30 müterafik kusurunun da tenzili sonucu zararının 135.268,82TL olduğu, SGK tarafından 34.441,79TL ödeme yapıldığı, bu ödemenin rucuya tabi olan işverenin %70 kusuruna denk gelen 24.109,25TL’sinin mashubu sonucu karşılanmamış iş göremezlik tazminatının 111.159,57TL, geçici iş göremezlik yönünden ise davalı işverenin %70 kusuru karşılığında hesaplanan tazminat miktarının 2.180,80TL olduğu, bu miktardan SGK tarafından yapılan 2.599,48TL’lik ödemenin rücüya tabi kısmı olan 1.819,63TL’nin indirilmesi sonucu bakiye 361,17TL davacının karşılanmamış geçici iş göremezlik zararının bulunduğu ve toplamda karşılanmayan tazminat miktarı toplamının 111.530,74TL olduğu gerekçesiyle asıl davada maddi tazminat talebinin kabulü ile 56.806,95TL maddi, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 25.000,00TL manevi, birleşen davada maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 54.723,29TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 21.08.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

12. Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

13. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 26.03.2019 tarihli ve 2018/3017 E., 2019/2316 K. sayılı kararı ile; “..1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, 21/08/2010 tarihli iş kazası sonucu sigortalının sürekli maluliyeti nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davada 56.806,95 TL maddi ve 25.000,00TL manevi tazminatın birleşen davada ise 54.723,29 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 21/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının davalıya ait işyerinde alt işveren Titiz Sosyal Hiz. Müh. İth. İhr. Tic. San Ltd. Şti işçisi olarak çalışırken geçirdiği iş kazası neticesinde %26 oranında malul kaldığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davacı işçinin %30 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, mahkemece ilk kararda asgari ücretin 2,97 katı düzeyindeki ücretten yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmesi üzerine Dairemizin 11/07/2017 tarih ve 2016/19725 Esas – 2017/5956 Karar sayılı ilamıyla bozulması üzerine yapılan ücret araştırması neticesinde asgari ücretin 1,30 katı düzeyindeki ücretten yapılan hesaba itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Hukuki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için usulü kazanılmış hak kavramına değinmek faydalı olacaktır.

Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( ...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Öte yandan Maddi Tazminatın belirlenmesi noktasında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 55.maddesinin dikkate alınması gerektiği açıktır. Anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici işgöremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Somut olayda; bozmadan sonra dosya kapsamına dahil edilen ücrete dair bilgi ve belgeler ile davacı vekilinin 14/09/2017 ve 17/10/2017 tarihli dilekçelerindeki beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacı vekilinin 04/04/2014 tarihli ilk hesap raporuna temel teşkil eden bordrolara ve bu bordrolardaki ücretlere itirazı olmadığını beyan ettiği açıktır. O halde asgari ücretin 1,30 katı düzeyindeki ücret üzerinden yapılan 04/04/2014 tarihli bu hesap raporu yönünden taraflar lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu anlaşılmaktadır. Öte yandan bu hesapta Türk Borçlar Kanunun 55.maddesinin emredici hükmü çerçevesinde SGK tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin ve bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil kısmının tenzil edilmesi gerekirken hatalı şekilde anılan gelirlerin tamamının tenzil edilmesinin hatalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalara göre mahkemece yapılacak iş, bozmadan önce hesap bilirkişiden alınan 04/04/2014 tarihli ilk hesap raporundaki veriler yönünden davalı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu ancak bu raporda hesap edilen maddi tazminat alacağından SGK tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin ve bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin davalının kusur oranına göre rücuya kabil kısmının tenzil ederek erişilecek maddi tazminat miktarına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3- Öte yandan asıl davada davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine takdir edilen vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, kararın yazımı sırasında maddi hataya düşülerek “davacıdan alınarak davacıya verilmesine”, karar verildiği, aynı zamanda birleşen davada davanın kabul edilen kısmı üzerinden davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, kararın yazımı sırasında maddi hataya düşülerek “davacıdan alınıp davalıya ödenmesine” karar verildiği, bu yönüyle karar yazımında hata yapıldığı anlaşılmıştır.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

14. Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş mahkemesi sıfatıyla) 29.05.2019 tarihli ve 2019/248 E., 2019/303 K. sayılı kararı ile vekalet ücretine yönelik 3 nolu bent yönünden bozmaya uyulduğu belirtilerek; bozmaya uyulduktan sonra alınan 06.12.2017 tarihli bilirkişi raporu ile usulî kazanılmış hak oluştuğu belirtilen 04.04.2014 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamaya esas verilerin aynı olduğu, her iki raporda da asgari ücretin 1.30 katı üzerinden hesaplama yapıldığı, tazminat miktarı yönünden oluşan farklığının asgari ücretteki artıştan kaynaklandığı, hesap raporlarının mahiyeti itibariyle taraflar lehine usulî kazanılmış hak oluşturmasının mümkün olmadığı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 46/2. maddesine göre cismani zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması gerektiği, asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olup asgari ücretin artması hâlinde bunun mahkemece re'sen dikkate alınması gerektiği, davacının o günkü verilerin doğru olması nedeniyle ilk asgari ücrete göre yapılan hesaba itiraz etmediği, bu durumun sonraki gelişmeler nedeniyle asgari ücretlerde gerçekleşen artışlardan kaynaklanan hakkını istemesine engel olmayacağı, Özel Dairenin usulî kazanılmış hak oluştuğunu belirttiği 04.04.2014 tarihli raporun güncel asgari ücrete göre hazırlanmamış olmadığından taraflar lehine usulî kazanılmış hak oluşturmayacağı, Hukuk Genel Kurulunun 1997/10-280 E., 1997/1074 K. sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapıldığı, öte yandan birleşen davanın 12.02.2015 tarihinde açıldığı, dava açılmadan önce alınan 04.04.2014 tarihli raporun ve rapordaki verilerin birleşen dava dosyası için taraflar lehine usulî kazanılmış hak oluşturmayacağı, ayrıca Kurum tarafından yapılan ödemelerin mahsubunun da yapıldığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

15. Direnme kararı süresi içinde davalı ... Lastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada ilk bozma kararı sonrası davacı vekilinin 14.09.2017 ve 17.10.2017 tarihli dilekçeleri ile bordrolara ve bordrolarda yer alan ücretlere itirazının olmadığını beyan ettiği gözetildiğinde ilk bozma kararı öncesi düzenlenen 04.04.2014 tarihli hesap raporu yönünden davalı lehine usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı ve hesaplanan maddi tazminattan Kurum tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ile bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin davalının kusur oranına göre rücuya tabi kısmının mahsup edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

17. Öncelikle konuyla ilgili kavramlara kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

18. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 17. maddesine göre;

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz…".

19. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinde ise herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlü olduğu yönünde düzenleme yapılmıştır. Sözü edilen bu hükümler kapsamında değerlendirme yapıldığında ölüm ve bedensel zararların tazminine ilişkin hususların insan hakları ile ilgili olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

20. İş kazası sonucunda işçi kazanç kaybına uğrar ve meydana gelen kazanç kaybının maddi tazminatla karşılanması gerekir. Maddi tazminatın hesabında ise eğer iş kazası yaşanmasaydı işçi hangi maddi durumda olacak idiyse o durumun sağlanması gerekir. Bu amaçla, iş kazası tarihi ile muhtemel yaşam süresinin bitiş tarihine kadar olan zaman içinde uygun illiyet bağı çerçevesinde mal varlığındaki gelir kaybı hesaplanarak işçiye ödenir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2018, s. 429).

21. Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı ve işçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zararı; ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanmalıdır. Gerçek zarar hesaplanırken zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

22. Öte yandan uyuşmazlıkla ilgisi nedeniyle “usuli kazanılmış hak” kavramının üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

23. Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir.

24. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (6100 sayılı Kanun/HMK) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Konu, yargı içtihatları ile gelişmiştir.

25. Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

26. Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 09.05.1960 tarihli ve 1960/21E., 1960/9 K. sayılı kararı).

27. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulî kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1959/5 K. sayılı kararı).

28. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

29. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması durumunda Yargıtay bozma kararı ile oluşan usulî kazanılmış hak değer taşımayacaktır. 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında (YİBK) "...Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan bütün işlere tatbikinin gerekli olduğuna..." karar verilmiştir.

30. Bunun gibi bozmaya uyulmasından sonra o konuda yürürlüğe giren yeni bir kanun karşısında bozma ilamına uyulmakla oluşan usulî kazanılmış hakkın bir değeri kalmayacaktır.

31. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlinde usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. ile 30.01.2013 tarihli ve 2012/1-683 E.,2013/165 K. sayılı kararları).

32. Görev konusu da usulî kazanılmış hakkın istisnasıdır. Bu husus 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1959/5 K. sayılı YİBK'da "...Kaide olarak usuli müktesep hak hükmünün vazife konusunda tatbik yeri olmayacağına ve duruşmanın bittiği bildirilinceye kadar vazifesizlik kararı verebileceğine,..." şeklinde ifade edilmiştir.

33. Bu sayılanların dışında ayrıca hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzenine ilişkin konularda da usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

34. Ayrıca maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması ile de usulî kazanılmış hak doğmaz.

35. Usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

36. Bu aşamada asgari ücret ile ilgili olarak gerçek zarar hesabına etkisi nedeniyle açıklamalar yapılması gerekmektedir.

37. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39.maddesine göre; “İş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir”.

38. 01.08.2004 tarihli ve 25540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Asgari Ücret Yönetmeliğinin (Yönetmelik) "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, “Asgari ücret; işçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücreti ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

39. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102. maddesinde de 39. maddede belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti ödemeyen veya eksik ödemede bulunan iş verenlerin cezai sorumluluğu düzenlenmiştir.

40. Asgari ücret, tüm çalışanlar için uygulanması zorunlu “taban ücret”tir. Asgari ücretin, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlaması için gerekli olan en az ücreti ifade ettiği ve adil bir ücret elde edilmesi, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesi amacına yönelik olduğu gözetildiğinde asgari ücretin kamu düzeni ile ilgili olduğu ve bunun altında bir ücretten söz edilemeyeceği, asgari ücretin altında kararlaştırılan ücretlerin ve buna ilişkin sözleşmelerin geçerli olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

41. Bu noktada “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu düzeni; toplumun temel yapısını ve bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları için kamusal yararları koruyan; devletin güvenliğini, düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku sağlamaya yarayan kurallar bütününün oluşturduğu hukuk düzenidir (Türk Hukuk Lügatı, Ankara, 2021 Baskı, Cilt-I, s.636).

42. Kamu düzeniyle ilgili durumlarda, kazanılmış usulî haktan söz edilemeyecektir. Bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişiklikler de usulî kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunup aynı davada ve yargılamanın her aşamasında hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2004 tarihli, 2004/10-24 E., 2004/47 K. sayılı kararında da aynı yaklaşım benimsenmiştir.

43. Tazminat hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınmasının nedeni tazminatların hesaplanma yöntemiyle ilgili olup tazminat miktarının belirlenmesi ileriye dönük varsayımsal hesaplamaları gerektirmesi ve gerçek belli iken varsayıma dayalı hesaplama yapılıp buna göre karar verilmesinin mümkün olmaması esasına dayalıdır. Bu durumun “gerçek belli iken varsayıma gidilemez” ilkesine uygun olduğu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.05.1991 tarihli ve 1991/9-102 E., 1991/267 K. sayılı kararında da belirtilmiştir.

44. Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması mahkemenin vereceği ilk hükümle ilgili olup bu hükmün yeniden rapor alınmasını gerektirmeyen bir nedenle bozulması hâlinde yeni verilecek hüküm tarihini esas alan bir hesaplama yapılması gerekmeyecek ancak bozma nedeni tazminat hesabı için yeniden rapor alınmasını gerektiriyor ise bu takdirde alınacak raporda sonradan değişen ücretler esas alınarak önceki rapordaki miktarlar itibarıyla varsa usulî kazanılmış hak oluşturan durumlarında gözetilmesi gerekmektedir.

45. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik maddi tazminat hesabı noktasında temyiz itirazı bulunmadığı veya Yargıtay Hukuk Dairesince maddi tazminat hesabı yönünden bir aykırılık görülmediği takdirde bu raporun esas alınması gerektiği konusunda usulî kazanılmış hak oluşacağından farklı bir hesaplama içeren yeni rapora göre karar verilmesi usulî kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olacaktır.

46. Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum) tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin tazminat davalarında öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin hesaplanan maddi tazminattan mahsubu gerektiği Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.

47. Gelinen bu noktada yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiilin ölüm veya bedensel zarara yol açması hâlinde maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin hükmü olan 55. maddesine değinilmelidir.

Anılan maddede;

"Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır" hükmünü taşımaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

48. Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesinde de "...sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.

İnsan zararlarına ilişkin tazminat hakkının, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ve ifa amacını taşımayan diğer edinimlerle bir bağı ve bağlantısı yoktur. Bu nevi ödemelerin denkleştirilmesi, zarar vereni ödüllendirme anlamına gelir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, sorumluluk hukuku ile koruma altına alınan tazminatı ikame veya telafi fonksiyonları bulunmamaktadır. Tazminata, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile yahut ifa amacı taşımayan diğer ödemelerle karşılanmayan zarar biçiminde bir yaklaşım, ne onun kaynağı ile ve ne de onun işlevi ile bağdaşmaz. Bu yönüyle sorumluluk (tazminat) hukuku ile sosyal güvenlik hukuku arasında bir mahiyet farkı bulunmaktadır. Öte yandan rücu edilemeyen sosyal güvenlik hak ve ödemelerinin oluşmasında zarar verenin bir katkısı olmadıktan başka, rücu edilen ödemelere nazaran zarar verenin mükerrer ödemesi de yoktur. Rücu edilememe durumunda denkleştirmenin kurucu unsuru olarak illiyet bağı koşulu da gerçekleşmemektedir…” değerlendirmeleri bulunmaktadır.

49. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 2. maddesi uyarınca; "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”.

50. Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 2015/21-1324 E., 2018/216 K. ile 06.02.2020 tarihli ve 2016/21-403 E., 2020/104 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

51. Somut olayda 21.08.2010 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde %26 oranında malul kalan davacı tarafından iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemli eldeki asıl davanın açıldığı, mahkemece yargılama sırasında alınan 04.04.2014 tarihli hesap raporu sonrası davacı vekilince maddi tazminat talebinin ıslah edildiği, 29.12.2014 tarihli ek hesap raporunda maddi tazminatın daha yüksek hesaplanması nedeniyle birleşen davanın açıldığı, mahkemece asıl ve birleşen davada maddi tazminat istemlerinin kabulüne, asıl davada manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verildiği, kararın taraf vekillerince temyiz edildiği ancak davacılar vekilinin süre tutum dilekçesi ile kararın usul ve yasaya aykırı olduğunun belirtildiği, maddi tazminat hesabı ile ilgili bir temyiz itirazının bulunmadığı, Özel Dairenin 11.07.2017 tarihli kararı ile kazalı işçinin gerçek zarar hesabına esas ücretinin araştırılarak taraflar lehine oluşan usulî kazanılmış haklar da dikkate alınarak maddi tazminat hesabı yapılması gerektiği belirtilerek kararın bozulduğu, bozma kararı sonrası mahkemece emsal ücret araştırması yapılarak ve davacı vekilinin 14.09.2017 ve 17.10.2017 tarihli dilekçeleri ile bordrolara ve bordrolarda yer alan ücretlere itirazının olmadığını beyan ettiği gözetilerek bozmadan önce olduğu gibi bozmadan sonra toplanan delillere göre de davacının ücretinin asgari ücretin “1,30 katı” düzeyinde olduğu tespit edilerek 06.12.2017 tarihli hesap raporu alındığı ve bu rapor doğrultusunda karar verildiği anlaşılmıştır.

52. Şu hâlde yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda da belirtildiği üzere mahkemece verilen ilk karara yönelik davacı vekilinin maddi tazminatın hesabı noktasında bir temyiz itirazının bulunmadığı, Özel Dairece hesaplamalara esas alınan ücretin miktarı yönünden davalı lehine kararın bozulduğu, bozma kararında ücretle ilgili yapılacak araştırma sonucuna göre maddi tazminat miktarının tespit edilmesi gerektiği belirtilmekle birlikte taraflar lehine oluşan usulî kazanılmış hakların da gözetilmesi gerektiğinin ayrıca ve özellikle vurgulandığı, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin 14.09.2017 ve 17.10.2017 tarihli dilekçelerindeki beyanları ile 04.04.2014 tarihli ilk hesap raporuna temel teşkil eden bordrolara ve bu bordrolardaki ücretlere itirazı olmadığı, asgari ücretin 1,30 katı düzeyindeki ücret üzerinden yapılan 04.04.2014 tarihli bu hesap raporu yönünden taraflar lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu ve bu raporda hesap edilen maddi tazminat alacağından Kurum tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin ve bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin davalının kusur oranına göre rücuya tabi kısmının mahsup edilerek belirlenecek maddi tazminatın hüküm altına alınması gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

53. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler neticesinde; direnme kararının uygun olduğu miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

54. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

55. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

56. Öte yandan asıl davada dava tarihi “21.10.2011” yerine karar başlığında “07.05.2019” yazılması ile birleşen dava ile ilgili bilgilere ve birleşen dava tarihine karar başlığında yer verilmemesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiş ve esasa etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... Lastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Usulî kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 Tarih, 21-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde; usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

"Usul kuralları yargılamanın kilometre taşlarıdır. Dava açılmasından kesin hükme varıncaya kadar katedilecek yol, hukuk yargılamasıdır. Bu yolda ilerlerken taraflar usul kurallarının kendilerine tanıdığı imkanlardan yararlanarak iddia veya savunmalarını ispatlamaya çalışarak buna uygun karar verilmesi için çalışacaklardır. Hedefe varabilmek için de yolun katedilmesi gerekir. Yolun katedilmesi için bu kilometre taşları aşılmalıdır. Bu nedenle usul kuralları uygulanarak aşamalar geçilmelidir. Aşamalar geçildikten sonra geri dönülebilmesi ve yeni imkanlar tanınması hedefe varılmasını güçleştirir ve yargılamadan beklenen amaçla bağdaşmaz. Bu nedenle usul kuralları gereğince yapılan veya süresinde yapılmayan başvurular zaman kadar kapsamı ile de sınırlar çizer ve artık bu sınırların dışına çıkılmaksızın yol alınıp hedefe varılması gerekir. Usulî kazanılmış hak ilkesi de işte bu aşamaların geçilerek hedefe varılması için varlığı gerekli bir ilke olup usul kurallarının amacı gereği bu ilkeye uyularak işlemler sonuçlandırılmak zorundadır."

Usulî kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de kamu düzenine ilişkin hâllerin varlığıdır. Kamu düzenine ilişkin hâllerde usulî kazanılmış hakkın oluşmayacağı yargısal uygulamalarda kabul edilmektedir.

Asgari Ücret yönetmeliği 4. maddedeki tanımıyla asgari ücret; işçilere normal bir çalışma günü karşılığı ödenen ve işçinin gıda, konut, giyim, sağlık, ulaşım ve kültür gibi zorunlu ihtiyaçlarını günün fiyatları üzerinden asgari düzeyde karşılamaya yetecek ücrettir. 4857 sayılı İş Kanunu 39 ve 102. madde kapsamıyla bu tanım değerlendirildiğinde asgari ücretin, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade ettiği ve adil bir ücret elde edilmesini, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olduğu açıkça görüldüğünden, asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kamu düzeniyle ilgili bu durumlarda, kazanılmış usulî haktan söz edilemeyecektir. Bu niteliği dikkate alındığında asgari ücretteki değişiklikler de usulî kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunup, aynı davada ve yargılamanın her aşamasında hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2004 tarih, 2004/10-24 Esas, 2004/47 Karar sayılı kararında da bu esaslara yer verilmiştir.

Burada kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilen ücret tüm ücretler olmayıp sadece asgari ücrettir. Tazminatın asgari ücret üzerinden hesaplanmayıp daha yüksek ücretlere göre hesaplama yapılmış olması hâlinde yine kamu düzeninden olan usulî kazanılmış hak ilkesi uygulanmalıdır. İlerideki ücretlerin asgari ücret baz alınarak 2 katı, 5 katı veya 10 katı gibi bir oran esas alınarak hesaplama yapılmış olması tazminat hesabının asgari ücret üzerinden yapıldığı anlamına gelmeyeceğinden, artan ücretlere belirtilen oranlar uygulanmak üzere yeniden tazminat hesaplaması yapılmak suretiyle usulî kazanılmış hak ilkesinin berteraf edilmesi mümkün olmamalıdır.

Uygulamada işgücü kaybı ve destekten yoksunluk tazminatı hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. İşgücü kaybı tazminatı bakımından bunun 818 sayılı BK 46/2. (TBK 75) maddeye dayandığı ve destek tazminatı yönünden de bunun kıyasen uygulanması gerektiği düşüncesi akla gelebilir ise de bu maddenin ücret artışlarıyla ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü 46/2. maddede düzenlenen husus kâfi derecede kanaat ile cismanî zararın neticelerini tâyin etmenin mümkün olmaması olup ilerideki ücret artışlarının ne olacağının bilinmemesi nedenine dayalı değildir. Bu madde cismani zararın ilerideki sonuçlarıyla ilgili olmamış olsa idi yasa koyucunun ölenin yakınları için destek tazminatı talepleri için de benzer bir hükme yer vermiş olması veya bu maddede bu hususu da düzenlemiş olması gerekeceği gibi, cismani zarar yerine cismani zarardan doğan maddi zarar ifadesini kullanması gerekirdi. Zaten Cismani zararın sözlük anlamının vücut bütünlüğüne verilen zarar olması yani kişinin yaralanması sonucu ve derecesiyle ilgili olması da bu sonucu gerektirmektedir. Bu olaya bağlı maluliyet derecesinin ileride artma ihtimali gibi nedenlerle 46/2. madde hükmünün getirildiği içeriği itibarıyla da çok açık bir biçimde anlaşılmaktadır.

Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınmasının nedeni sözünü ettiğimiz BK 46/2. (TBK 75/2) madde olmayıp bu tazminatların hesaplanma yöntemiyle ilgilidir. Bu tazminatların miktarının belirlenmesi ileriye dönük varsayımsal hesaplamaları gerektirmesi ve gerçek belli iken varsayıma dayalı hesaplama yapılıp buna göre karar verilmesinin mümkün olmaması esasına dayalıdır.

Hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması mahkemenin vereceği ilk hükümle ilgili olup bu hükmün yeniden rapor alınmasını gerektirmeyen bir nedenle bozulması hâlinde yeni verilecek hüküm tarihini esas alan bir hesaplama yapılması gerekmeyecektir. Yargıtay Hukuk dairesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda tazminat hesabı yönünden bir aykırılık görmemiş ise artık bu raporun tazminat miktarı yönünden hükme esas alınması gerektiği kesinleşmiş olacaktır.

Usulî kazanılmış hak yalnızca yasa yolu aşamasında bazı temyiz itirazlarının reddedilmesi veya bozma kararına uyulması ile gerçekleşmez. Tarafların yargılamada yaptıkları usul işlemleri ile de gerçekleşebilir. Kişinin aleyhine tespitler içeren bilirkişi raporuna itiraz etmemesiyle de usulî kazanılmış hak doğabilir. Ancak bu durum iş gücü kaybı ve destek tazminatları yönünden bu tazminatların niteliğine uygun biçimde değerlendirilip uygulanmalıdır.

Bu tazminatların hesabı varsayımsal hesaplamalara dayandığından bilinen dönem için bilinen ücretlere göre hesaplama yapılması gerekmekte ise de sonrası bilinmeyen devre için bilinen son ücretler esas alınarak hesaplama yapılacaktır. Davacı taraf bilinen son ücretlere göre doğru olan rapora itiraz etmemiş olsa da bu raporun hükme esas görülmeyerek yeni araştırmalara girişilip yeni rapor alınmış ve öncesi dönem için ücretler aynı olduğu hâlde aradan geçen sürede ücretler değiştiği için rapordaki miktarlar artmış ise davacının itiraz etmediği önceki rapor ile bağlı olduğu sonucuna varılamaz. Çünkü bu davalarda alınan hükme esas teşkil edecek rapor hüküm tarihine en yakın bilinen ücretler gözetilmek suretiyle hesap yapılmış olan rapordur.

Bu durumda bilinen devre ücret miktarları için ise usulî kazanılmış hak doğar. Yapılan araştırmada bilinen devredeki ücretlerin önceki raporda belirtilenden fazla olduğu anlaşılsa bile davacı önceki beyanı ile bağlıdır. Rapordaki artış bilinen devre için farklı ücretin esas alınmasından değil de asgari ücret artışlarından doğan bir yansıma ile gerçekleşmiş ise bu durumda davacının önceki beyanı ile bağlı olduğundan söz edilemez Zira davacının önceki rapora itiraz etmemiş olması o tarihteki ücretlerle ilgili olup sonradan değişecek ücretlerle ilgili olarak bunu öngörüp itiraz etmesi de beklenmemelidir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece alınan ilk rapora göre davacı tarafça ıslah yapılmış ama bu dilekçe de ayrıca usulî kazanılmış hak oluşmaması için itiraz edildiği daha sonra ...’da işe girildiği ve ücretlerin değiştiğinden de söz edilmiş mahkemece alınan rapor hükme esas görülmeyerek ücret araştırması da yapıldıktan sonra ikinci bir rapor alınmış bu raporda ise daha sonra işe girilen ...'daki ücretler esas alınmış 149.855TL bulunan rapora göre karar verilmiştir.

Özel Daire tarafından verilen bozma kararı üzerine yeniden ücret araştırması yapılmış ve ilk rapordaki kaza tarihi itibariyle belirlenen asgari ücretin 1,30 katı olan ücretin doğru olduğu ancak sonrasında asgari ücretlerdeki artışlar nedeniyle bilinen devredeki ücretlerin alınmasıyla zarar miktarının arttığı alınan son rapor ile anlaşılmıştır.

Davacı kaza tarihi itibarıyla belirlenen ücrete itiraz etmemiş ise de alınan bu rapor mahkemece yeterli görülmeyerek yeni bir rapor alınmış bu rapora göre verilen kararın ücret araştırması için bozulması üzerine yapılan araştırma sonucu yeni rapor alınarak karar verilmiş olmasına göre son raporda hüküm tarihine en yakın verilerin alınması doğrudur.

Bu son rapordaki artışın nedeni bilinen dönemdeki asgari ücretlerin artışına bağlı olarak bilinmeyen devre zararının da artmış olmasına dayalı olup davacının ilk rapora itiraz etmemiş olması bu tarihteki verilerle uyumlu olduğundan usulî kazanılmış hak doğduğundan söz edilemez. Zira o tarih itibariyle bu rapor doğru olup ileride meydana gelecek değişiklikleri davacının ön görerek rapora itiraz etmesi beklenemez. Kaldı ki davacının usulî kazanılmış hak doğması için rapora itiraz ettiğine dair beyanı da ıslah dilekçesinde mevcuttur. Kararın hüküm tarihine en yakın verilerle hesaplama içeren rapora göre verilmesi gerektiğinden ve bu rapordaki artışlar bilinen devre için 1,30 katı alınan asgari ücret miktarlarının artmış olmasına göre mahkemece son raporun hükme esas alınmış olması yerindedir.

5510 sayılı Kanunun 21. maddesinde, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.

Mahkemece bu hükme uygun biçimde SGK tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri olan 34.441,79TL için işverenin %70 kusuruna karşılık gelen kısmı olan 24.109,25TL, geçici iş göremezlik ödeneği için ise 2.599,48TL ödemenin %70 kusura karşılık gelen 1.819,63TL’lik kısmı tenzil edilmiş olup bu hesaplama şekli belirtilen 21. madde hükmüne uygundur. Bilirkişi raporunda tamamı tenzil edilmiş şekilde bir hesaplama var ise de mahkemece Kanuna uygun hesaplama şekli de açıkça belirtilip gösterilmek suretiyle rapordaki bu hata düzeltilerek tenzil yapılıp sonucuna göre karar verilmiş olduğundan mahkemece verilen kararda tenzil miktarı yönünden bir hata ve eksiklik yoktur.

Mahkemenin ücret artışlarının esas alınabilmesine yasal dayanak olarak TBK 46/2 madde hükmünün gösterilmesi yönündeki gerekçesi yerinde değil ise de yukarıda açıklanan nedenlerle diğer yönleriyle önceki hükümde direnilmiş olması uygun bulunduğu için, miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, Özel Daire kararı gibi hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.