Esas No: 2013/391
Karar No: 2015/81
Karar Tarihi: 31.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/391 E.  ,  2015/81 K.**

* DOLANDIRICILIK SUÇU

* MÜŞTEREK FAİLLİK

* TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ

* ADLİ PARA CEZASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 321

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 322

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 503

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık suçundan sanıklar B.. T.. ve K.. G..'in 5237 sayılı TCK'nun 158/1-a, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Hatay Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.03.2008 gün ve 250-98 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.03.2013 gün ve 19625-3913 sayı ile;

“Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesine göre, burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır.

Din, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve Allah kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünüdür. Dini inanç, dine inanan, belirli bir dine mensup kişinin duygularıdır. Bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, terbiyesini aldığı ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunmaktadır.

Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.

Somut olayda; sanık B.. T..'in, sanık K.. G..'e ait olan ve onun kullandığı araçla birlikte mağdurun evine geldikleri, sanık K.nin araçtan inmediği, sanık B.ın evin kapısını çaldığı, kapıyı mağdurun gelini S'nın açtığı, sanığın, daha önce hacca gitmiş olan mağduru kastederek 'Hacı Ayşe teyze evde mi ?' diye sorduğu, tanığın, evde olduğunu söylemesinden sonra içeri girerek, mağdurun elini öptüğü, hacda kafile başkanı olan Hamit Hoca'nın selamları olduğunu, kendisinin Ahmet Hoca olduğunu ve hac kafilesinde görevli olduğunu, hatta hacda mağdura iğne yaptığını söylediği, yaşlı olan mağdurun da inandığı, sanığın bu kez, kendisine Kuran-ı Kerim ve dolap hediyesi çıktığını, diğer hafta hediyeleri getireceğini, para almayacağını söylediği ve Hacılar köyüne camii yaptırdıklarını, yardım yapıp yapamayacağını sorduğu, mağdurun da dini hassasiyetleri gereği 50.00 TL'sini gelininden alarak sanığa toplam 80.00 TL para verdiği, sanığın parayı alarak geldiği araçla evden ayrıldığı, ve Kur'an-ı Kerim vs getirmediği, bir daha da eve gelmediği, diğer sanığın içeri girmediği, mağdur ve tanığın sanık K.'i görmedikleri, bu sanığın Kuran-ı Kerim sattıklarını, fakat olay günü mağdura satış yapmadığını belirttiği, böylece sanıkların dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1- Sanık B.. T.. hakkında kurulan mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dini kurallara bağlı olan mağdurun önem verdiği değerler ile dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması karşısında, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'un 321. maddesi gereğince bozulmasına, fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan '5237 sayılı TCK'nın 158/1-a, 62, 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak verilen 25 gün adli para cezası karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL'den olmak üzere 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ifadesinin yerine' 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanıkların 4 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 52/2. maddeleri gereğince verilen 4 gün adli para cezası karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL'den olmak üzere sonuç olarak 80.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına,

2- Sanık K.. G.. hakkında kurulan mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a- Sanık K'in, aracı kullanarak diğer sanığı olay yerine getirdiği sabit ise de, bu sanığın, mağdurun evine hiç gelmediği, mağdura yönelik hileli hareketlerinin bulunmadığı, zaten genel olarak Kuran-ı Kerim satma işiyle uğraştığını da kabul ettiği, diğer sanığın kendisinden habersiz gerçekleştirdiği eylemlere iştirak ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığı, sanığın, mağdur ve tanık tarafından görülmediği, bu nedenle sanığın mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı deliller bulunmaması karşısında, 5271 sayılı CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

b- Kabule göre de; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına kısmen oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Başkanı H. E; "Sanık K.. G..'in Kur'an sattığına dair kendi beyanından başka delil bulunmadığı, diğer sanıkla beraber mağdurun evinin önüne geldiğini 26.04.2007 tarihli hazırlık beyanında açıkça anlattığı, böylece aynı bütünlük içerisinde diğer sanıkla birlikte fikir ve eylem birliği içinde beraber olan sanık K.. G.. hakkında verilen mahkumiyet kararının da onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.04.2013 gün ve 209029 sayı ile;

“...Dosyada mevcut mağdurların beyanları ve özellikle sanık K.. G..'in soruşturma sırasındaki 26.04.2007 tarihli beyanları da nazara alındığında, sanıkların birlikte hareket ettikleri, çekiliş yapıldığı ve hediye olarak Kuran-ı Kerim çıktığı, bir hafta sonra getirilip teslim edileceği ve yine yapılmakta olan camiye para toplandığından bahisle yardımda bulunmaları yönünde kişilerin dini inanç ve duygularını kullanarak menfaat temin ettikleri, gerçekte herhangi bir çekilişin ve Kuran-ı Kerim çıkma durumunun olmadığı gibi, cami yaptırma ve yardım toplama olayının da olmadığı, sanıkların bu ad altında hareket ederek kişilerden menfaat temin ettikleri, bu kapsamda sanık Kerem'e ait olan araçla hacca giden ve dini duyguları güçlü olan kişileri araştırarak onlara müracaat ettikleri, olay günü de bu nitelikleri taşıyan müşteki A.'nin evine birlikte gittikleri, aynı suçu işleme kararlılığında hareket ettikleri, sanık B.ın müşteki mağdurla konuşurken diğer sanık Kerem'in aracın yanında onu beklediği, Bayram'ın hileli davranışlarla yarar sağladıktan sonra Kerem'in yanına geldiği, Kerem'in de araçla onu alıp götürdüğü, eylemin işlenmesi yönünde iştirak halinde hareket ederek eylemi birlikte gerçekleştirdikleri, sanık K.. G..'in Kuran-ı Kerim sattığına dair kendi beyanından başka da delil bulunmadığı anlaşılıp atılı suçu işlediği sübuta ermekle, sanık K.. G.. yönünden de yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet hükmünün onanmasının gerektiği düşünülmektedir.

Ancak; sanık hakkında hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini ile; YTL olarak hükmedilen adli para cezasının 5083 sayılı Kanunun 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak tespit edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği, ancak bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nun 322 maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün düzeltilerek onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 29.04.2013 gün ve 10137-7813 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık K.. G.. hakkında kurulan hükümle sınırlıdır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık K.. G..'in, mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık B.. T..'in dolandırıcılık eylemine iştirak edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure A.. K.. 1932 doğumlu olup, olay tarihinden sekiz yıl önce hacca gittiği, oğlu A ve gelini S ile birlikte Hatay İli, ............. Beldesinde yaşadığı, sanıkların ................gerçekleştirmiş oldukları benzer dolandırıcılık eylemleri nedeniyle yürütülen soruşturmalar sırasında tanık S'nın sanık B'ın eşkâlini vererek şikâyetçi olması üzerine inceleme konusu soruşturmanın başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Mağdure A.. K..; suç tarihinden yaklaşık sekiz yıl önce hacca gittiğini, olay günü öğle vaktinde bir şahsın gelini S'ya "Hacı Ayşe teyzenin evi burası mı" diye sorduğunu, gelininin "evet" demesi üzerine bu şahsın evin içerisine girip "beni Hamit Hoca gönderdi, git Ayşe teyzenin elini öp, selamımı söyle dedi" diyerek ellini öptüğünü, ardından "beni tanıdın mı, ben sana iğne yapmıştım" dediğini, gerçekten de hacta kafile başkanının Hamit hoca olması nedeniyle gelen şahsa inandığını, şahsın; "sana sekiz adet Kur'an-ı Kerim vereceğiz, bunları haftaya getireceğiz, para almayacağız, ancak Hacılar Köyüne cami yaptırıyoruz, caminin inşaatının tamamlanması için para topluyoruz" dediğini, bunun üzerine kendindeki 30 Lira ile gelini Sıdıka'dan aldığı 50 Lirayı bu şahsa verdiğini, şahsın evden ayrıldığını, bu olaydan sonra kendisine kitap getiren veya gönderen olmadığını beyan etmiş,

Tanık S.. K..; suç tarihinde evinde bulunduğu sırada sanık Ramazan'ın "Hacı Ayşe teyze" diye seslenerek eve geldiğini, sanığa kapıyı açtığını, sanığın "Hacı Ayşe teyze evde mi" diyerek hemen içeri girdiğini ve kayın validesi olan mağdurenin elini öptüğünü, "beni Hamit Hoca gönderdi, git selamımı söyle, elini öp dedi, ben Ahmet hocayım" dediğini, ardından "sen çok şanslı bir insansın, sana hediye çıktı, sana sekiz adet Kur'an-ı Kerim vereceğiz, haftaya dolabı ile birlikte getireceğiz, biz aynı zamanda Hacılar Köyüne cami yaptırıyoruz, yardım topluyoruz, yardımda bulunan kadınlardan biri yüzüğünü ve bileziğini verdi" dediğini, sanığın sözlerine inanan mağdurenin camiye yardım amacıyla üzerinde bulunan 30 Lira ile kendisinden aldığı 50 Lira olmak üzere toplan 80 Lirayı sanığa verdiğini, sanığın parayı alıp aşağıda beklemekte olan beyaz renkli bir otomobile binerek gittiğini, bu olaydan sonra mağdure ile birlikte yaşadıkları eve kitap getiren veya gönderen olmadığını ifade etmiş, soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısınca yapılan teşhis işleminde suç tarihinde eve gelen şahsın sanık Bayram olduğunu belirtmiş,

Hakkındaki mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen ve incelemeye konu olmayan sanık B.. T.. soruşturma aşamasında; sanık K. ile birlikte H. İlçesi, Aktepe Beldesine Kur'an-ı Kerim satmaya gittiklerini, birkaç kişiye satış yaptığını, ancak kitap satışı yaptığı kişiler arasında mağdurenin bulunmadığını, mağdureyi tanımadığını ve evine gitmediğini, kitap satışı yapmaya diğer sanık K'in beyaz renkli, şahin marka aracıyla gittiklerini, suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiş, yargılama aşamasında ise diğer sanık K. ile Kur'an-ı Kerim satışı yaptıklarını, mağdurenin evine satış yapmak için gittiklerini, mağdurenin üç adet Kur'an-ı Kerim aldığını ve 80 Lira ödeme yaptığını, mağdureden camiye yardım adı altında para almadıklarını, suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiş,

Sanık K.. G..; suç tarihinde kendisine ait beyaz renkli, şahin marka araçla yanında sanık B. olduğu halde Kur'an-ı Kerim satmaya gittiklerini, aracı kendisinin kullandığını, satış yaptıkları yerlere sanık Bayram ile birlikte gittiklerini, sanık B'ın araçtan inip müşterilerle görüşerek satış yaptığını, kendisinin araçta beklediğini, kazandıkları parayı paylaştıklarını, mağdureye kitap satışı yapmadıklarını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı kanunun 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde "bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak" olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak" şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı TCK'da yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmakta ve bu yanıltılmanın etkisiyle eşyayı rızasıyla teslim etmesi sağlanmaktadır. Bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup geçerli bir rıza değildir.

5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir.

Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 37. maddesinde; "1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478) "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir." (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK'nun 39. maddesinde yardım etme; "1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,

40. maddesinde ise bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde sanık Kerem ile hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanmak suretiyle keşinleşen ve incelemeye konu olmayan sanık B'ın birlikte sanık K'in kullandığı araçla mağdurenin evinin önüne geldikleri, sanık Kerem'in araçtan inmediği, sanık B'ın evin kapısını çaldığı, kapıyı mağdurenin gelini S'nın açtığı, sanığın, daha önce hacca gitmiş olan mağdureyi kastederek "Hacı Ayşe teyze evde mi" diye sorduğu, Sıdıka'nın, evde olduğunu söylemesinden sonra içeri girerek mağdurenin elini öptüğü, hacda kafile başkanı olan Hamit Hoca'nın selamı olduğunu, kendisini Ahmet Hoca olarak tanıtıp, hac kafilesinde görevli olduğunu, hatta hacda mağdureye iğne yaptığını söylediği, yaşlı olan mağdurenin sanığın bu sözlerine inandığı, mağdurenin güvenini kazandığını anlayan sanığın mağdureye Kuran-ı Kerim ve dolap hediyesi çıktığını, bir hafta sonra hediyeleri getireceğini ve para almayacağını söyledikten sonra Hacılar Köyüne cami yaptırdıklarını, yardım edip etmeyeceğini sorduğu, mağdurenin de dini hassasiyetleri gereği 50 Lirasını tanık Sıdıka'dan alarak sanığa toplam 80 Lira para verdiği, sanığın parayı alarak sanık K.in kullandığı araçla olay yerinden ayrıldığı ve bir daha da eve gelmediği anlaşılan olayda, sanık K. ile hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık B'ın fikir ve eylem birliği içinde yaptıkları ön çalışma ile dini hassasiyeti yüksek olan kişileri tespit etmeleri, bu kişilerden olduğunu belirledikleri mağdurenin evinin önüne sanık Kerem'in kullandığı araçla birlikte gelmeleri, sanık Kerem'in diğer sanık B. tarafından icra edilecek dolandırıcılık eylemi sırasında ve sonrasında yaşanabilecek olumsuzluklara karşı aracın içinde hazır şekilde beklemesi, sanık Bayram'ın dolandırıcılık eylemini gerçekleştirdikten sonra aracın yanına gelerek birlikte olay yerinden uzaklaşmaları, sanıkların etkin bir iş bölümü içinde eylemlerini gerçekleştirmeleri, savunmalarında ısrarla Kur'an-ı Kerim satışı yaptıklarını ifade etmelerine rağmen gerek mağdure gerekse tanığın kitap satışına ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmamaları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanık Kerem ile hakkında mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık Bayram'ın dolandırıcılık eylemini müşterek fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve kanuni gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini isabetsizliğinden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi; "Sanığın mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 05.03.2013 gün ve 19625-3913 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Hatay Ağır Ceza Mahkemesinin 06.03.2008 gün ve 250-98 sayılı hükmünün sanık K.. G.. yönünden hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve kanuni gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, yerel mahkeme hükmünde yer alan "5237 sayılı TCK'nun 158/1-a, 62, 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak verilen 25 gün adli para cezası karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20 liradan olmak üzere 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına" ifadesinin yerine "5237 sayılı TCK'nun 158/1-a maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 4 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 4 gün adli para cezasının aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20 Liradan olmak üzere sonuç olarak 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına" yazılmak suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.