Esas No: 2014/13570
Karar No: 2015/16188
Karar Tarihi: 05.05.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/13570 E.  ,  2015/16188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, bakiye süre ücreti, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş yerinde dört ayda bir izin kullandırılması gerekirken ancak sekizinci ayın bitiminde babasının rahatsızlığı sebebi ile ondört gün izne gönderildiğini, babasının rahatsızlığı sebebi ile ilk dört ayda hak ettiği iznini de kullanmak istediğini, bu isteğin proje müdürü Zeki Bey tarafından kabul edildiğini ancak daha sonra feshe gerekçe gösterildiğini ve iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile manevi tazminat, bakiye süre ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.,

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacının çalışma süresi bir yılı doldurmadığı için yıllık izin kullanma hakkı doğmadığını, ancak davacının mazeret bildirmesi üzerine 25.02.2011-11.03.2011 tarihleri arasında izin kullanma imkanı sağlandığını, davacının izin süresini uzatma talebinde bulunduğunu, şantiye yetkililerinin iyi niyetle davacının iznini 25.03.2011 tarihine kadar uzattığını ancak davacının 25.03.2011 ve sonrasında işe gelmediğini, bundan dolayı 31.03.2011 tarihinde çıkışının yapıldığını ve yapılan feshin haklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliler ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yurtdışı çalışmalarında ve somut olayda da yurda izinli gelen işçilerin vize işlemlerinin yapılması ve uçak biletinin alınmasının işverenlerin yükümlülüğünde olduğu, davalı tarafın davacının vizesini aldığını ve uçak biletini temin ettiğini ispatlayamadığı, bu durumda davacının izin dönüşü işe başlaması beklenemeyeceğinden, sözleşmenin işveren tarafından haklı sebebe dayanılmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. ./..

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25.i maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince iş yerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek iş yerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İş yerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer şartların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda, davalı işveren işyerinde 27.07.2010-25.03.2011 tarihleri arasında elektrik mühendisi olarak çalışmış olan davacı işçinin kıdeminin bir yılı doldurmamasına rağmen, babasının rahatsızlığı sebebiyle izin istemesi üzerine işverence 25.02.2011-11.03.2011 tarihleri arasında davacıya izin verildiği ve davacının iznini kullanmak üzere Türkiye'ye döndüğü, izin süresini uzatma talebinin de kabul edilerek 25.03.2011 tarihe kadar izin kullanmasına imkan tanındığı, ancak davacının 25.03.2011 tarihinde Afganistan ülkesindeki iş yerine geri dönmediği ve bu tarihten itibaren de işe gitmediği dosya kapsamı ile sabittir. Davacının iş sözleşmesinde “İşçinin yıllık ücretli izninde 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. İzne gidiş - dönüş yol masrafları gerçek makbuz / bilet ile tevsik edilmediği sürece işveren tarafından ödeme yapılmaz” şeklinde bir düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemeden izne gidiş dönüş masraflarının işçi tarafından karşılanacağı, makbuz ve bilet sunulduğunda masrafın işverence işçiye ödeneceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dosya kapsamından, işverence verilen ve daha sonra 25.03.2011 tarihine kadar uzatılan iznin ardından işçinin Afganistan ülkesine dönmediği ve işe devamsızlık yaptığı, devamsızlığının haklı bir mazerete dayandığını ispatlayamadığı, bu durumda işverence yapılan feshin haklı olduğu anlaşıldığından; davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gereke ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.