Esas No: 2017/1673
Karar No: 2018/251
Karar Tarihi: 21.02.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1673 E.  ,  2018/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “mal rejiminden kaynaklanan alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda (Kapatılan) Kartal 3. Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 03.05.2012 gün ve 2010/623 E., 2012/455 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 28.03.2013 gün ve 2012/9614 E., 2013/4584 K. sayılı kararı ile,

(…Davacı ... Kılıçlı vekili dava dilekçesinde, vekil edeni ile davalının 31.10.2005 tarihinde evlendiklerini, Kartal 3. Aile Mahkemesi'nin 2008/705 Esas 2010/200 Karar sayılı kararı ile 17.02.2010 tarihinde boşandıklarını, taraflar arasındaki mevcut edinilmiş mallara katılma rejiminin sona erdiğini, tarafların evlenmelerinden kısa bir süre sonra davalının borcu olduğunu belirterek para istediğini vekil edeninin de adına kayıtlı dairelerden birini satarak parayı kendisine gönderdiğini, davacının 160 ada 470 sayılı parselde 50/660 arsa paylı 3 nolu daireyi 12.12.2005 tarihinde satarak bedelinin tamamı olan 149.000,00 TL'yi 13.12.2005 tarihinde Ziraat Bankası Küçükyalı Şubesi'nden davalının Ziraat Bankası Kaş/Antalya Şubesi'nde hesabına gönderdiğini, davalının bu parayla Alanya’da 18 nolu bağımsız bölümü aldığını ve adına tapuya bağladığını, 1-2 ay sonra davalının yine borçlarının bulunduğunu açıklayarak vekil edeninden kendisine ait dairelerden birini daha satmaya ikna ettiğini, vekil edeninin bu isteği de yerine getirdiğini, yine 160 ada 470 sayılı parselde 50/660 arsa paylı 4 nolu daireyi 17.07.2006 tarihinde sattığını, bedeli olan 157.000,00 TL'yi aynı tarihte davalı ile ortak hesaplarının bulunduğu İş Bankası Alanya Şubesi'ndeki hesaba yatırdığını, davalının bu parayı 20.07.2006 tarihinde çektiğini, paranın bir kısmı ile ... plakalı 2007 model Passat marka bir otomobili kendisinin aldığını, kalan parayı da peyderpey harcadığını, davalının açıklandığı biçimde edinilen taşınır ve taşınmazlarla bir ilgisinin bulunmadığını, gerek Alanya'daki 18 nolu dairenin gerekse Passat marka aracın edinilmesinde davalının hiçbir katkıda bulunmadığını, haksız yere kendi adına tescil ettiğini, toplam 350.000,00 TL'ye ulaşan transferlerin davalı adına yapıldığını, evlilik birliği süresince edinildiği malların edinilmesine doğrudan vekil edeninin katkı sağladığını açıklayarak vekil edeninin mal rejiminin sona ermesinden kaynaklanan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik 150.000,00 TL alacağını mal rejiminin sona erme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili 28.06.2010 tarihli cevap dilekçesinde; davacı ile davalının Alanya’da ikamet ettiklerini, davanın bu nedenle davalının ikametgâhı olan Alanya yetkili Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nde açılması gerektiğini, açılan boşanma davasının henüz kesinleşmediğini, bu nedenle eldeki davanın boşanma davası bakımından bekletici mesele yapılmasının zorunlu olduğunu, davayı kabul etmediklerini, vekil edeninin mali durumunun iyi olduğunu, uzun yıllar çalışması sonucu hayli birikime sahip bulunduğunu, vekil edenin evlenmeden önce ve evlendikten sonraki birimleri ile araç ve taşınmazın satın alındığını, evin alımında davacı tarafından 10.000,00 TL bir katkı sağlandığını, bu miktarda eşine yardımcı olmak amacıyla davacı tarafından davalıya yapılan bağış olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bankadaki hesaplarda bulunan paranın da vekil edenine ait olduğunu, sözü edilen aracın parasının davalı tarafından karşılandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; “…davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 2006/214 Esas, 2007/79 Karar sayılı dosya ile davacının boşanma davası ile birlikte aynı zamanda taşınmaz ve aracın kaydının iptali ile adına tesciline, olmazsa araç ve taşınmazın bedelinin %50'sinin aralarında taksimini istediğini, ancak, mahkemeye sunduğu 24.11.2007 tarihli dilekçe ile davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olması, aracın davalının kendi parası ile alınmış bulunması, ev için ödenen bedelin bir kısmının davalının parası olması ve kalan miktar olan 10.000,00 TL'nin davalıya bağış olarak verilmiş olması nedeniyle bu yöndeki dava ve talebinden feragat ettiğini, tedbirlerinde kaldırılmasını istediğini, kimlik tespitlerinin yapıldığını, mahkemece 28.02.2007 tarihinde davalının (davacının olacak) feragati nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, davanın 08.03.2007 tarihli dilekçesinde de temyiz isteminden vazgeçtiğini, kararın kesinleştirildiğini, kesinleşme tarihinin 10.05.2007 olduğunu, davacının dava dilekçesinde; feragat dilekçesini okumadan imzaladığını, yaşlı olduğunu, bu nedenle muteber olmadığı iddialarının inandırıcı bulunmadığını, çünkü davacının söz konusu dosyada vekilinin bulunduğu fikri ve ruhi yönden sağlıklı olduğunun gözlendiğini, imzalanan evrakın iptali için herhangi bir hukuki başvuruda bulunmadığının görüldüğünü, aynı konuda yeniden dava açılamayacağını, feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurduğunu, davacının bu mallarda hak sahibi olmadığını beyan ettiğinden ve haklarından vazgeçtiğinden davanın reddine..” karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava, yasal mal rejimi olarak kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde edinilen mallardan kaynaklanan ve TMK'nun 202, 219, 225, 229, 230, 231, 232, 235 ve 236. maddeleri gereğince açılan katılma alacağı isteğine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla taşınmaz ve araçtan kaynaklanan 150.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Taraflar, 31.10.2005 tarihinde evlenmişler, 22.07.2008 tarihinde açılan ve 25.07.2011 tarihinde kesinleşen boşanma davasının kabulle sonuçlanması ile boşanmışlardır. Eşler arasında evlendikleri 31.10.2005 tarihinde boşanma davasının açıldığı 22.07.2008 tarihine kadar başka bir mal rejimide seçtikleri ileri sürmediklerinden edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir. (TMK.m.202, 4722 s.K.m.10). Eşler arasındaki mal rejimi boşanma davasının açıldığı 22.07.2008 tarihinde sona ermiştir. (TMK.m.225/2)

Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı ... birinci boşanma davasını 18.10.2006 tarihinde Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'nde açmış, boşanma dava dilekçesi ile birlikte aynı zamanda aynı gerekçelerle davalı tarafından davacının gönderdiği paralarla alındığı iddia edilen Alanya’daki 18 nolu bağımsız bölüm ile davalı adına trafikte kayıtlı bulunan ... plakalı aracın maddi değerlerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte dava tarihindeki % 50 pay bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı ... bizzat Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'ne hitaben yazdığı 24.01.2007 havale tarihli dilekçesiyle “.. açmış olduğu davadan ve boşanma isteğinden feragat ettiğini, yine davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olduğunu, aracın davalının kendi parasıyla alındığını, ev için ödenen bedelinde büyük bir kısmının davalının parası olduğunu, kalan miktarın da (10.000,00 YTL) tarafından kendisine hibe olarak verildiğini, bu nedenle bu yönlerdeki dava ve talebinden de feragat ettiğini, davalıdan vekalet ücreti, dava harç ve masraflarını istemediğini, feragat talebinin kabulü ile taşınmaz, banka hesabı ve araç üzerine konmuş olan tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini istediğini..." açıklamıştır. Mahkemece kimliği tespit edilmiş Yazı İşleri Müdürü ve katip tarafından imzalanmıştır. Aynı biçimde davacı ... 08.03.2007 tarihli dilekçesinde de, mahkeme kararını temyiz etmeyeceğini bildirmiştir.

Yine kimlik tespiti aynı şekilde yapılmıştır. Bu nedenle Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 28.02.2007 tarih 2006/214 Esas, 2007/79 sayılı kararı temyizden feragat nedeniyle 10.05.2007 tarihinde kesinleştirilmiştir. Sonuca etkili olmamakla beraber, davacı davada vekille temsil edildiği halde, feragat dilekçelerinin davacı asıl tarafından imzalanıp verildiği saptanmıştır.

Evlenme tarihinde davacı 07.01.1933 doğumlu olup yaklaşık 73 yaşındadır. Davalı ise 01.01.1953 doğumlu olup 52 yaşını biraz aşmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalı Maliye Bakanlığı’nda çalışarak emekli olmuş ve emeklilik maaşı aylık yaklaşık 960,00 TL'dir. Görüldüğü gibi davalının emekli aylığı dışında dosyaya yansıyan başka bir gelirinin olmadığı davacının ise varlıklı biri olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mal rejimi ile boşanma davasının birlikte açılıp görüldüğü ve davacının her iki davadan ve aynı zamanda temyizden feragat etmesi nedeniyle kesinleşen Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 10.05.2007 tarihinde kesinleşen hükmünün daha sonra açılan eldeki mal rejimi davasına etkisinin olup olamayacağı, feragatların sonraki mal rejimi dosyasını ne şekilde etkileyeceği ve "evrensel bir hukuk kuralı olarak kabul edilen doğmamış haktan feragatın" olanaklı olup olmayacağı hususları uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

TMK'nun 225/2. fıkrasına göre taraflar arasındaki mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona erer. Aynı Kanunun 235/1. fıkrasında ise, mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar, tasfiye anındaki değerleri ile hesaba katılırlar, hükmüne yer verilmiştir. Yani katılma alacağına konu malların değerleri karar tarihine yakın bir tarihteki gerçek sürüm değerlerinin belirlenmesi ve buna göre hesabının yapılması gerekmektedir. Şu durum karşısında mal rejiminin sona erdiği tarih boşanma dava tarihi olup, tasfiye anı ise, mal rejimiyle ilgili kararın verildiği tarih olmaktadır. Mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona erdiğine göre kural olarak, açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanıp kesinleşmedikçe, mal rejiminin tasfiyesinin yapılamayacağı kabul edilmektedir. Bu durum karşısında mal rejimi davaları ancak açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanması ve kesinleşmesinden itibaren zamanaşımı süresi içerisinde açılması mümkündür. Yani hak açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanması ve kesinleşmesiyle doğar. Boşanma davası ile mal rejimi davası birlikte açılmış ise mal rejimi davasının boşanma davasından tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydının yapılması ve boşanma davasının sonucunun beklenmesi bakımından bekletici mesele yapılması gerekmektedir. (HGK 27.06.2012 T. ve 2012/8-268 Esas 2012/420 Karar) Boşanma davasının reddi halinde mal rejimi davasının görülebilirlik ön koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle reddine karar verilmelidir. Bugüne kadar sapma göstermeyen Daire uygulaması da bu yöndedir.

Şu halde açılıp olumlu sonuçlanan ve kesinleşen bir boşanma kararı olmadıkça mal rejiminin tasfiyesi istenemez ve yapılamaz. Davacı açılan ilk boşanma davası ile birlikte aynı zamanda mal rejimi davasını da açmıştır. Daha sonra da yukarıda açıklandığı üzere her iki davadan feragat etmesiyle davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Söz konusu feragatın, mal rejimi bakımından hukuki sonuç doğuracak nitelikte olmadığı açıktır. Çünkü doğmayan haktan feragat söz konusu olamaz. Bu genel evrensel bir hukuk kuralı olup, uygulamada gözetilmektedir. TMK'nun kişiliğin korunması başlığını taşıyan 23. maddesinde; ”kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez, kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz, yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm başlığından da anlaşıldığı üzere hiç şüphesiz kişiliğin korunması ile ilgilidir. Ancak bunun dışında genel kural olarak uygulama olanağını bulan "doğmamış haktan feragat" ilkesi tüm Hukuk Dairelerince uygulanagelen bir olgudur.

Doğmamış haktan feragat olmaz evrensel hukuk ilkesine ilişkin örnek kararlardan bazıları şöyledir.

“Doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği yolundaki evrensel hukuk ilkesi gözden kaçırılarak, davacının borç miktarına itiraz etmeyeceği ve dava açamayacağına dair beyanına dayanılmak suretiyle sonradan çıkarılan borca karşı dava hakkından feragat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.” (11. HD. 14.10.1997 tarih 1997/4264 E. 1997/7002 K.)

"Taraflar arasındaki sözleşmede her ne kadar cezai şartın fahiş olmadığına ilişkin hüküm bulunduğu iddia edilmiş ise de doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden bu husus araştırılmalıdır. Mahkemece hükmedilen cezai şartın fahiş olup olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip sonucuna uygun bir karar verilmelidir.” (13 HD.11.10.2004 tarih 2004/6611 E. 2004/14120 K.).

“Kadastro komisyonu tarafından karar verilmedikçe 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Geçici 5. maddesi gereğince doğrudan Kadastro Mahkemesi'ne dava açılması mümkün değildir. Davacı, yasal prosedüre uygun dava açmadığını öğrenince, erken açtığı davayı yürütmek istememiş ve davadan feragat etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat hukuken sonuç doğurmaz” (HGK.31.03.1993 tarih ve 1992/16-759 Esas, 1993/132 K.).

23.05.1966 tarih ve 1966/3 E. 1966/5 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı ile 2.Hukuk Dairesi'nin 07.01.1977 tarih 16 Esas, 49 Karar sayılı kararları da doğmayan haktan feragat ile ilgili olup, Yargıtay uygulamasının bu yönde olduğu sonucuna varılmıştır. Kaldı ki ilk boşanma davası, gerekçesi ne olursa olsun retle sonuçlanmış olup, zaten TMK'nun 225/2. ve 235/1. maddesi uyarınca mal rejiminin tasfiyesinin yapılamayacağı bir gerçektir. Boşanma davası ile birlikte açılan mal rejimi davasından feragat yukarıda açıklanan somut ve hukuki olgular karşısında geçerli bir hukuki sonuç doğuramayacağı Yargıtay uygulaması ile de kabul edilmiştir. Bu nedenle birinci davadan feragatin eldeki mal rejimi davasının sonucuna bir etkisinin olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir. Yapılan açıklamalar karşısında "feragat" ancak yapıldığı dava ya da davalar için hukuki sonuç doğurabilmekte olup, eldeki davaya etkisi olmamaktadır.

Davacının kendisine ait 160 ada 470 sayılı parselde bulunan binadaki 3 ve 4 nolu dairelerini satmak suretiyle bedellerini eşine gönderdiği, eşi tarafından Alanya’da 18 bağımsız bölümü satın aldığı, aynı zamanda paranın bir kısmı ile de dava konusu aracı edindiği, paraların banka kanalıyla davalı adına ve ortak hesaba gönderildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı dosya kapsamı ile belirlenmiştir.

O halde iddia ve savunma doğrultusunda taraf delilleri toplanarak isteğin değerlendirilmesi, davanın nitelendirilmesi için belirtilen TMK'nun ilgili hükümleri gereğince gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken feragatin davacıyı bağladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve kanun ile açıklanan evrensel hukuk kuralına aykırıdır…)

gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalının 31.10.2005 tarihinde evlendiklerini, ancak Kartal 3. Aile Mahkemesi'nin 17.02.2010 gün ve 2008/705 E., 2010/200 K. sayılı kararı ile tarafların boşanmalarına karar verildiğini, evlenmelerinden kısa bir süre sonra davalının borcu olduğunu öne sürerek müvekkili adına kayıtlı Maltepe İlçesi Başıbüyük Mahallesi 160 ada 470 parselde kayıtlı 3 no.lu daireyi 12.12.2005 tarihinde sattığını ve dairenin satış bedelinin tamamı olan 149.000,00 TL’yi 13.12.2005 tarihinde davalının hesabına gönderdiğini, ardından müvekkilin davalının o parayla Alanya'da kendi adına bir ev aldığını öğrendiğini, davalının yine aynı gerekçeyle borcu olduğunu öne sürerek müvekkile ait Maltepe İlçesi Başıbüyük Mahallesi 160 ada 470 parselde kayıtlı 4 no.lu daireyi 17.07.2006 tarihinde 157.000,00 TL'ye sattığını, davalının bu paranın bir kısmıyla otomobil aldığını, müvekkilinin davalıya yaklaşık 350.000,00 TL para transferi yaptığını, evlilik süresince müvekkilinin doğrudan malların edinilmesine katkıda bulunduğunu, bu nedenlerle müvekkilinin katkılarıyla alınan Antalya İli, Alanya İlçesi, Kızarpınar Mahallesi 724 ada 3 parseldeki taşınmaz ile otomobilin kayıtlarına ileride güç ve telafisi zor zararların ve bu malların üçüncü kişilere devir ve temlikinin önlenmesi için dava kesinleşinceye kadar tedbir kararı konulmasını, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 150.000,00 TL alacağının mal rejiminin sona erme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, talebini ıslah dilekçesi ile artırmıştır.

Davalı vekili, davacı ile müvekkilinin Alanya’da ikamet ettiklerini, davanın bu nedenle tarafların ikametgâhı olan Alanya yetkili Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nde açılması gerektiğini, açılan boşanma davasının henüz kesinleşmediğini, bu nedenle eldeki davanın boşanma davası bakımından bekletici mesele yapılmasının zorunlu olduğunu, davayı kabul etmediklerini, davalının mali durumunun iyi olduğunu, uzun yıllar çalışması sonucu hayli birikime sahip bulunduğunu, müvekkilinin evlenmeden önce ve evlendikten sonraki birikimleri ile araç ve taşınmazın satın alındığını, evin alımında davacı tarafından 10.000,00 TL bir katkı sağlandığını, bu miktarın da eşine yardımcı olmak amacıyla davacı tarafından davalıya yapılan bağış olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacının Alanya Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/214 E., 2007/79 K. sayılı dosyasında vermiş olduğu 24.01.2007 tarihli dilekçesinde “davalının banka hesabında bulunan paraların davalının olduğu, bahsi geçen aracın parasının davalı tarafından ödendiği ve ev için ödenen paranın büyük bir kısmının da davalının parası olduğu, kalan 10.000,00 TL’nin de kendisi tarafından davalıya hibe olarak verilmiş olması sebebi ile bu yöndeki dava ve taleplerimden feragat ediyorum…” dediğini, bu hususun mahkeme içi ikrar niteliği taşıdığından kesin delil teşkil ettiğini, bankadaki hesaplarda bulunan paranın da davalıya ait olduğunu, sözü edilen aracın parasının davalı tarafından karşılandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin 2006/214 E., 2007/79 K. sayılı dosyası ile davacının boşanma davası ile birlikte aynı zamanda taşınmaz ve aracın kaydının iptali ile adına tescilini, olmazsa araç ve taşınmazın bedelinin %50'sinin aralarında taksimini istediği, ancak mahkemeye sunduğu 24.01.2007 tarihli dilekçe ile davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olması, aracın davalının kendi parası ile alınmış bulunması, ev için ödenen bedelin bir kısmının davalının parası olması ve kalan miktar olan 10.000,00 TL'nin davalıya bağış olarak verilmiş olması nedeniyle bu yöndeki dava ve talebinden feragat ettiği, tedbirlerin de kaldırılmasını istediği, kimlik tespitlerinin yapıldığı, mahkemece 28.02.2007 tarihinde feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği, davacının 08.03.2007 tarihli dilekçesinde de temyiz isteminden vazgeçtiği, kararın kesinleştirildiği, kesinleşme tarihinin 10.05.2007 olduğu, davacının dava dilekçesinde feragat dilekçesini okumadan imzaladığı, yaşlı olduğu, bu nedenle muteber olmadığı iddialarının inandırıcı bulunmadığı, çünkü davacının söz konusu dosyada vekilinin bulunduğu fikri ve ruhi yönden sağlıklı olduğunun gözlendiği, imzalanan evrakın iptali için herhangi bir hukuki başvuruda bulunmadığının görüldüğü, aynı konuda yeniden dava açılamayacağı, feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurduğu, davacının bu mallarda hak sahibi olmadığı yönünde beyanda bulunduğu ve haklarından vazgeçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, mal rejimi ile boşanma davasının birlikte görüldüğü ve her iki davanın da feragat nedeniyle reddine karar verilmek suretiyle kesinleşen dosyadaki feragat beyanının, daha sonra açılan eldeki mal rejimi davasında dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümlenmesinde öncelikle ilke olarak feragat beyanının niteliği üzerinde durulmalıdır.

Davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (Mülga HUMK. m.79), açmış olduğu bir davayı da sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisnai hâllerde feragat davayı sona erdirmez.

Bilindiği gibi feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz (Postacıoğlu, İ.E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s. 479).

Ne var ki bir usul hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması kanun gereğidir. Davadan feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 13.04.2005 gün ve 2005/11-242 E., 2005/249 K.; 29.04.2009 gün ve 2009/13-76 E., 2009/120 K.; 29.04.2009 gün ve 2009/12-112 E., 2009/126 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir (Feragatin açık olmasına ve söylenen sözün özüne bakılmasına dair olan kararlar için ayrıca Bkz. Hukuk Genel Kurulu'nun 07.01.1970 gün 1969/2-681 E., 1970/11 K.; 13.1.1972 gün ve 1970/8-773 E., 1972/164 K.; 01.11.1978 gün ve 1977/575 E., 1978/906 K. sayılı kararları).

Yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 22.05.1987 gün ve 1986/4 E., 1987/5 K. sayılı kararının gerekçesinde ise yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında, açık bir irade beyanı olmadan davadan feragat edildiği sonucunun çıkarılamayacağı kabul edilmiştir.

Öğretide de feragatin açık ve kesin olması gerektiği belirtilmektedir (Belgesay, M. R.: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt:I, İstanbul 1939, s.254; Ansay, S.Ş.: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1947, s. 146; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I-II, İstanbul 1997, s.573; Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: IV, İstanbul 2001, s.3593; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s.552-553).

Buraya kadar yapılan açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı ... ile davalı ... 31.10.2005 tarihinde evlenmişler, Kartal 3. Aile Mahkemesi'nin 2008/705 E., 2010/200 K. sayılı kararı ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 166/1. maddesi gereğince verilen boşanma kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 09/06/2011 gün ve 2010/8803 E., 2011/10163 K. sayılı kararı ile onama kararı verilmiş ve karar 25/07/2011 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacı ... ilk boşanma davasını 18.10.2006 tarihinde Alanya 4. Asliye Hukuk (Aile Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi'nde açmış, boşanma ile birlikte aynı gerekçelerle davalı tarafından davacının gönderdiği paralarla alındığı iddia edilen Alanya’daki 18 nolu bağımsız bölüm ile davalı adına trafikte kayıtlı bulunan aracın maddi değerlerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte dava tarihindeki % 50 pay bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, mezkur davada mahkemece 28.02.2007 tarihinde feragat nedeni ile davanın reddine karar verilmiş, karar temyiz edilmeksizin 10.05.2007 tarihinde kesinleşmiştir.

TMK’nın 225/2. maddesi uyarınca eşler arasındaki mal rejimi, kabulle sonuçlanan boşanma davasının açıldığı 22.07.2008 tarihinde sona ermiştir. Dolayısıyla 24.01.2007 tarihinde yapılan beyanın doğmamış haktan feragatin hukuki sonuç doğurmayacağına ilişkin kural gereğince eldeki davaya bir etkisinin bulunmadığının kabulü gerekmiştir.

Ayrıca davacının boşanma ile birlikte açtığı mal rejimine ilişkin davanın yargılaması sırasında 24.01.2007 tarihinde mahkemeye sunduğu dilekçede yer alan beyanlarının mahkeme içi ikrar niteliği taşımadığı, davacının eşi ile tekrar birlikte yaşamaya başlaması nedeniyle evlilik birliğinin yürütülmesini sağlamak amacıyla davasından vazgeçtiği, davacının bu davranışının genel hayat tecrübelerine uygun olduğu, bu nedenle 24.01.2007 tarihli beyanın klasik anlamda ikrar niteliği taşımayıp, feragat beyanının gerekçesine ilişkin açıklamalar niteliğinde olduğu benimsenmiştir.

Hâl böyle olunca mahkemece feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurduğu, davacının bu mallarda hak sahibi olmadığını beyan ettiği ve haklarından vazgeçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan mal rejiminin devamı süresince bir eşin sahip olduğu edinilmiş malda, diğer eşin artık değerin yarısı oranında katılma alacak hakkı vardır. Katılma alacağı, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK uyarınca eklenecek değerlerden (TMK m. 229) ve denkleştirmeden (TMK m. 230) elde edilen miktarlar da dâhil olmak üzere, eşin edinilmiş mallarının (TMK m. 219) toplam değerinden, bu mallara ilişkin borçlar çıktıktan sonra kalan artık değerin (TMK m. 231) yarısı üzerindeki diğer eşin alacak hakkıdır (TMK m. 236/1). Katılma alacağı kanundan kaynaklanan bir hak olup, bu hakkı talep eden eşin gelirinin olmasına veya söz konusu mal varlığının edinilmesine, iyileştirilmesine ya da korunmasına katkıda bulunulmasına gerek yoktur.

Evlilik birliği herhangi bir nedenle tasfiye aşamasına girdiğinde eşlerin yaptıkları katkıları talep edip edemeyecekleri sorusunun cevabı ise değer artış payı kavramı ile çözümlenmiştir. Değer artış payı, bir eşin evlilik birliği devam ederken diğer eşin gerek mal edinmesine, gerek mevcut malın iyileştirilmesine veya malının korunmasına katkıda bulunduğu oranda sahip olduğu alacak hakkıdır (Kılıçoğlu, A.: Katkı – Katılma Alacağı, Ankara 2011, s.9).

Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hâkime aittir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.33).

Dava dilekçesindeki anlatım, yargılama oturumundaki davacı taraf beyanları ve mahkemenin kabulünde olduğu üzere dava, değer artış payı alacağı isteğine ilişkin olmakla Özel Daire bozma kararı metninden “katılma alacağı” ibaresi çıkartılmak suretiyle değişiklik yapılarak yerine “değer artış payı” ibaresinin eklenmesine karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacının Alanya Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/214 E., 2007/79 K. sayılı dosyasında vermiş olduğu 24.01.2007 tarihli dilekçe içeriğinin Özel Daire kabulünün aksine doğmamış haktan feragat niteliğinde olmadığı, davacının yaklaşık üç yıl önce mahkemeye sunduğu dilekçede bu davanın konusu olan para ve mallarda kendi hakkının olmadığının imzalı dilekçe ile bildirilmesinin mahkeme içi ikrar niteliğinde olup, kesin delil teşkil ettiği, bu nedenle direnme kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Şu hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Özel Daire bozma kararında yer alan “katılma alacağı” ifadelerinin karar metninden çıkartılarak, yerine “değer artış payı” ifadesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine, direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.02.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili 2006 yılında açtığı ilk boşanma davası ile birlikte aynı zamanda davalı adına kayıtlı taşınmaz ve aracın kaydının iptali ile adına tesciline, olmazsa araç ve taşınmazın bedelinin %50'sinin davalı ile aralarında taksimini istediği, ancak mahkemeye sunduğu 24.11.2007 tarihli dilekçede: “1-Boşanma talebinden feragat ediyorum…2-..davalının banka hesabında bulunan paranın davalıya ait olması, aracın davalının kendi parası ile alınmış bulunması, ev için ödenen bedelin bir kısmının davalının parası olması ve kalan miktar olan 10.000,00 TL'nin davalıya bağış olarak verilmiş olması nedeniyle bu yöndeki dava ve talebinden feragat ediyorum…” şeklindeki beyanı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

Sonradan açılan boşanma davasının kesinleşmesinden sonra davacı vekili 21.05.2010 havale tarihli dava dilekçesi ile; davalı ile boşandığını boşanmanın kesinleştiğini, evlenmelerinden kısa bir süre sonra davalının borcunun bulunması nedeniyle müvekkilinin kendisine ait iki adet daireyi satarak yaklaşık 350.000 TL parayı banka havalesiyle davalıya gönderdiğini, davalının bu para ile ev ve araç aldığını böylece davalının edindiği mallara katkıda bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 150.000,00 TL alacağının, mal rejiminin sona erme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel mahkeme davanın reddine karar vermiş, Özel Daire, Yerel Mahkemenin kararını bozmuştur. Yerel mahkeme ilk kararında direnmiştir.

Davacının Alanya Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/214 E., 2007/79 K. sayılı dosyasında vermiş olduğu 24.01.2007 tarihli dilekçe içeriği Yargıtay Özel Dairesinin kabulünün aksine, doğmamış haktan feragat niteliğinde değildir. Mahkemeye sunulan dilekçe içeriği, bu davada talep ettiği hakla bire bir örtüşmektedir. Davacı, 24.1.2007 tarihli dilekçede özetle; bu paralarda kendi hakkı olmadığını sadece 10.000 TL lik kısmının kendisine ait olduğunu söz konusu 10.000 lirayı da davalıya bağışladığını beyan etmiştir. Davacının bu beyanı HMK nın 188. maddesi gereğince mahkeme içi basit ikrardır. Bilgi açıklaması niteliğinde olan bu ikrar kesin delil mahiyetindedir.Davacının bu beyanını, reddedilen boşanma ve mal rejimi davasında açıklanmasının da bir önemi yoktur. Davacı yaklaşık üç yıl önce mahkemeye sunduğu dilekçede bu davanın konusu olan para ve mallarda kendi hakkının olmadığın (inkar etmediği) imzalı dilekçe ile bildirmesine rağmen bu ikrar ve yazılı beyan hiç yokmuş gibi yeniden dava açması halinde söz konusu taleplerin “kesin delil” nedeniyle hukuken himaye görmesi mümkün değildir. Bu nedenle, direnme kararı onanması gerekirken, Sayın Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun “yerel mahkeme kararının bozulmasına” dair kararına muhalifim.