Esas No: 2013/27379
Karar No: 2015/1312
Karar Tarihi: 28.01.2015

**22. Hukuk Dairesi         2013/27379 E.  ,  2015/1312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait iş yerinde 14.05.2009-05.09.2011 tarihleri arasında estetik uzmanı olarak 1.500.00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret alacağının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini, asgari ücretle çalıştığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait iş yerinde 2 yıl, 3 ay, 22 gün çalıştığı, iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin işverence ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı, ücret alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek iş yerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlanndan alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İş yerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İş yerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer şartların varlığı halinde haklı fesih sebebini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davacının, çalıştığı bölümün kapatılması sebebiyle işverence işten çıkarıldığını iddia ettiği, davalının, davacının iş yerini terk ettiğini, işe dönmesi için ihtarname gönderildiği halde işe gelmediği için iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, davacının 06-08.09.2011 tarihleri arasında raporlu olduğu, işverenin 14.09.2011 tarihli ihtarnamesinde,“...şirketimiz adına kayıtlı ... nolu cep telefon hattı müşterilere kolay ulaşma ve tedavi zamanlamasının ayarlanması ve tedavi gören hastalarla daha kolay iletişim sağlanması açısından tarafınıza verilmiştir. Ancak tarafınızca iş yerinde, iş yerinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılması gereken bu hat amacının dışında kullanılarak iş yerimiz zarara uğratılmıştır. İşbu telefon hattına ait fatura tutarının olması gerekenden çok fazla gelmesi sebebiyle tarafınıza uyarıda bulunulmuş ancak uyarılarımız dikkate alınmamıştır. Telefon ayrıntılı dökümünden de anlaşılacağı üzere birkaç gün içinde aynı numaraya yüzlerce SMS Gönderme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu konuda tarafınızla tekrar görüşülmüştür. Bu görüşmeden sonra 09.09.2011- 12.09.2011-13.09.2011 tarihlerinde iş yerine izin almaksızın ve mazeretsiz olarak gelmemiş bulunmaktasınız. Hakkınızda yapılacak işlemlere esas olmak üzere üzere; Sağlık Mazeretiniz olması halinde hastaneden alacağınız bir belgenin, işe gelmenizi önleyecek haklı bir sebebin olması halinde bunu belgeleyecek resmi bir evrakın, 3 gün içinde ibrazını, aksi takdirde kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinizin anlaşılması halinde iş sözleşmenizin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedileceğini bildiririz.” denildiği, davacının cevabi ihtarnamesinde, “...davacının iş yerinde 14.05.2009 tarihinden 05.09.2011 tarihine kadar çalıştığı, çalıştığı birimin kapatılması gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin sözlü olarak gerekçesiz feshedildiği, maaş alacağı, kıdem tazminatı, ihbar ve fazla çalışma ücreti, bayram ve tatil alacağı ve diğer alacaklarının ödenmediği, en son aldığı net maaş 1.500,00 TL olup en son maaştan 820,00 TL ve 2010 yılı içerisinde de 920,00 TL'lik maaşının ödenmediği, ödenmeyen maaş alacağı, kıdem, ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti, asgari geçim indirimi, bayram ve yıllık izin alacağı karşılığı olan 15.000,00 TL'nin 7 gün içerisinde ödenmesi,” hususlarını bildirdiği, iş sözleşmesinin 20.09.2011 tarihli fesih bildirimi ile devamsızlık sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesi gereğince tazminatsız olarak feshedildiği, davacının 09-12-13/Eylül/2011 tarihlerinde işe gelmediğine dair tutanaklar tutulduğu, bir tutanak mümzinin dinlenerek tutanakları doğruladığı anlaşılmıştır. Mahkemece, üç tutanak mümziden bir tanesinin dinletildiği, devamsızlık olgusunun usülüne uygun tanzim olunmuş devamsızlık tutanakları ve bunu destekleyen tanık beyanları ile kanıtlanamadığı kabul edilmiştir. Ancak, davacı 05.09.2011 tarihinde iş sözleşmesinin çalıştığı bölümün kapatılması sebebiyle işverence feshedildiğini ileri sürmüş ise de, tanıkların bu konuda beyanları olmadığı gibi, davacı işten çıkarıldığını iddia ettiği tarihten sonra 06-08.09.2011 tarihleri arasında raporlu olduğuna dair belgeyi işverene sunarak çelişkiye düşmüştür. Davacıya işverence verilen iş yeri telefonunun şahsi kullanımı üzerine uyarıldığı, şahsi kullanımın devam ettiğinin tesbiti üzerine yapılan görüşme sonrası davacının işe gelmediği görülmektedir. Ayrıca, devamsızlık tutanakları tutulmuş, tutanak mümzi de tutanakları doğrulamıştır. Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin işverence devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.01.2015 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.