Esas No: 2011/9173
Karar No: 2012/2172
Karar Tarihi: 17.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/9173 E.  ,  2012/2172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/06/2010

Davacı vekili, müvekkilinin 10.03.2008 tarihinden itibaren tıbbı tanıtım mümessili olarak çalışırken iş sözleşmesinin l5.02.20l0 tarihinde davalı işverenler tarafından geçerli veya haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, davacının süresinde başvurması halinde işverence işe başlatılmadığı takdirde ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren sekiz aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınıp davacıya verilmesine talep ve dava etmiştir.

Davalı ...... Şti. vekili, davanın müvekkili şirket ile hiçbir bir bağlantısının bulunmaması sebebiyle husumet yönünden davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ltd. Şti. vekili, fesih konusunda tahkim sözleşmesi olduğunu bu sebeple iş mahkemelerinin görevsiz olduğunu, davacı ile aralarında akdedilmiş bulunan belirsiz süreli iş sözleşmesinin l5.02.20l0 tarihinde 4857 Sayılı İş Kanunu'nun l8. maddesi uyarınca müvekkili şirketin işyerinin  gereklerinden  kaynaklanan ve işletme dışı bir sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin fesihten kaçınmak yönünde tasarruf tedbirlerine başvurmadığı, somut ve makul bir önlemin alınmadığı dolayısı ile şirketin fesih işlemini ölçülü ve tutarlı bir şekilde uygulamadığı, bu sebeple fesih işleminin geçerli sebeplere dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da feshin son çare ilkesine riayet edilmediğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ekonomik krize karşı önlem olarak istihdam azaltılması kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı kanuni temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Kurucu işveren kararında istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, şirketin başka bir şirket tarafından satın alınması ve yeniden yapılanma sürecine girmesi, yeni yapılanma süreçlerine uyum sağlayabilme,  beşeri ilaç  mevzuatında yapılan düzenlemeler neticesinde şirketin üzerindeki baskıların artması sebebi ile şirket genelide bazı pozisyonların lağv edilmesi ve bazı birimlerin küçültülerek personel sayısında tenkisat yapılması ile organizasyonel yapının belirlenen olgularla yeniden yapılandırılması sebebiyle işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 18. ve diğer maddeleri gereğince feshedilmiştir. Mahkemece, gerekirse mahallinde keşif yapılarak davalı işyerinin organizasyon yapısındaki  değişikliğe ilişkin işletmesel karar istenilmeli, bu karar sonucunda işçi çıkartılmasının gerekli bulunup bulunmadığı, davalı işverence fesihten önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı hususlarını kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturacak şekilde uzman bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı  işveren  ise,  asıl  işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece  asıl  işverenden  alınan iş  kapsamında  çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki

içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6.  fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda, mahkemece  davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı  yönünde gerekli deliller toplanıp araştırma yapılmaksızın hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.02.2012  gününde oy birliğiyle karar verildi.