Esas No: 2012/6479
Karar No: 2013/1410
Karar Tarihi: 08.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6479 E.  ,  2013/1410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında ....Mahallesi 1291 Ada ... nolu parsel için ... .... Noterliği'nin ....04.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalıların sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, belediyeden imar tadilatları yaptırarak davacının inşaatı tamamlayamamasına ve zarara uğramasına sebep olduklarını ileri sürerek, uğradığı zarar ve mahrum kalınan kâr olmak üzere şimdilik ....000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar-birleşen davacılar vekili, davacı-birleşen davalı yüklenicinin sözleşme şartlarına aykırı olarak yapı ruhsatı aldığını, sözleşmenin fiziki olarak uygulanamayacağını kendilerine bildirmediğini, binayı yapı ruhsatı dışına çıkarak inşa ettiğini binadaki kat problemi belediye meclisinde halledilmiş olduğu halde tadilatlı yapı ruhsatı olmadığını, yıkım kararı olduğunu, kat irtifakı tesis edilemediğini ileri sürerek, tadilatlı yapı ruhsatının davacı-birleşen davalı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmesini, davacı-birleşen davalı yüklenici kabul etmez ise bu konuda arsa sahiplerine yetki verilmesini, ....09.2003 tarihinden itibaren her ay ....500 DM'nın tahsiline ilave olarak yapılan .... normal kat ile bağlantılı dört adet dubleks çatı katının %97'sinin arsa sahiplerine tapularının verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişler, asıl davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre; ruhsat problemlerinden davalı arsa sahiplerinin sorumlu olmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, davalı-birleşen davacı arsa sahiplerinin ise kendilerine düşen bağımsız bölümleri fiilen kullandıkları gerekçesiyle birleşen davanın da reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, dellilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-birleşen dava davalısı yüklenicinin tüm, davalı-birleşen dava davacıları arsa sahiplerinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

...)Taraflar arasındaki ....04.1999 günlü düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre dava konusu inşaatın temelüstü ruhsatı tarihinden itibaren en geç ... ay içinde yapı kullanma izin belgesi alınmak suretiyle teslim edileceği, aksi takdirde arsa sahiplerine üç aylık ilave sürenin başladığı tarihten itibaren geçen ve geciken her ay için

2500 Alman Markı ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede yer alan bu hüküm, ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, Borçlar Kanunu'nun 159/.... (TBK'nın 180/...) maddesi uyarınca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile ifası gerekir. Somut uyuşmazlıkta yüklenici, yapı kullanma izin belgesini almamış, sözleşmeye uygun şekilde teslimi henüz gerçekleştirmemiştir. Bu durumda mahkemece, birleşen davada, davalı yüklenici şirket tarafından, haklı nedenle oluştuğu ispat edilebilecek gecikme nedenleri de değerlendirilerek, tespit edilecek temerrüd tarihinden itibaren arsa sahipleri yararına, payları da gözetilerek varsa cezai şart alacağının hüküm altına alınması gerekirken, fiili teslimin varlığından bahisle cezai şart isteminin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan, birleşen davada davacı arsa sahiplerince tadilat ruhsatı alınması için yetki verilmesi, masrafların davalı yükleniciden tahsili ve fazla yapılan bölümde paylarına düşen kısmın adlarına tescili gibi isteklerin hüküm altına alınması talep edilmiş ise de, mahkemece bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de HMK.nın 74. maddesine (HMK. ... m.) aykırı görülmüştür.

Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dava davalısı yüklenicinin tüm, davalı-birleşen dava davacıları arsa sahiplerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı-birleşen dava davacıları arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz eden asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınmasına, asıl davada davacılar-birleşen davada davalılardan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.