Esas No: 2011/9994
Karar No: 2012/13118
Karar Tarihi: 25.06.2012

**6. Ceza Dairesi         2011/9994 E.  ,  2012/13118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Yağma,Yağmaya kalkışmak, Suç örgütü kurmak, yönetmek, üye olmak, örgüte yardım etmek, tehdit, 6136 muhalefet

HÜKÜM : Kısmen Beraat , Kısmen Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükmedilen cezaların sürelerine göre sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nun 318. maddesi gereğince REDDİNE,

I- Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etmek suçundan verilen beraat, sanıklar ..., ... ve ...'ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçundan verilen beraat, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın mağdur ...'nu tehdit etme suçundan verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğname gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ... ve ...'in ruhsatsız tabanca bulundurmak, sanık ...’in ruhsatsız tabanca mermisi bulundurmak, sanık ...'ın ruhsatsız tabanca bulundurmak suçundan verilen mahkumiyetler ile Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın suç örgütü kurmak ve yönetmek, sanıklar ... ve ...’nın mağdur ...’e yönelik yağma, sanık ...'in mağdur ...’e yönelik yağma, sanıklar ..., ... ve ...’nın mağdur ...'e yönelik yağma, sanık ...’ın mağdur ...’e yönelik yağmaya kalkışma, sanıklar ..., ... ve ...’nun mağdur ... 'a yönelik yağmaya kalkışma,

sanık ...’in mağdur ...’a yönelik yağmaya kalkışma suçundan suçundan, verilen mahkumiyet, sanıklar ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz incelemesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) TCK 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için en az üç kişinin suç işlemek amacıyla bir araya gelmesi, bu kişiler arasında devamlılık içeren katı veya gevşek bir hiyerarşik bir ilişki bulunması, bu kişilerin örgüt araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye muktedir olması gerekir.

Suç işlemek için anlaşmada ise; suç işlemek üzere iradelerin bir araya gelmesi söz konusudur, burada da devamlılık vardır. Ancak örgütlenme yoktur.

Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından bahsedebilmek için örgütün hangi suç ve/veya suçları işlemek amacıyla kurulduğu da tespit edilmelidir. Çünkü örgütün amacı bir suç programını gerçekleştirmektir. Yani belirsiz sayıda suç işlemektir. Suç sayılmayan ancak hukuka

aykırılık teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek için kurulmuş ise amacı kanunda suç olarak tanımlanan

fiilleri işlemek olmayan bir örgütlenme bu anlamda algılanamaz.

Suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma, suçları yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve/veya suçların en azından hazırlık hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare, delil olmalıdır. Suç örgütü kurma bağımsız bir suç kabul edildiğine göre, amacı olmayan bir örgütlenmede suç örgütünün bir veya birkaç amaç suç işlemesi için kurulmalı ve suçların işlenmesine dair TCK 220/1. maddesinde gösterilen unsurlar ile ilgili bulgulara ulaşılmalıdır.

Suç işlemek için örgüt kurmak iştirak kavramına yakındır. Ancak birkaç noktada iştirakten ayrılır. İştirak şerikler arasında anlaşma net bir şekilde belirlenmiş olan bir veya birden fazla suç işlemek içindir. İşlenecek suçun sayısı, konusu ve mağdur bellidir. İştirak gereği suç işlendiğinde anlaşmanın gereği yerine gelmiştir. Yeni bir suç işleme söz konusu değildir.

Suç işlemek için örgüt kurmada bir veya birkaç suç işlendikten sonra daha programlanmış suçları işlemek için örgüt devam eder. Örgüte iştirak eden failler işlenen suçtan dolayı iştirak gereği cezalandırılır, yani katkıda bulunana uygulanır. Örgüt kurucuları kendi başlarına veya başkaları ile anlaşma yapılmasını başlatandır. Faaliyeti ile örgütün doğmasına sebebiyet vermektedir. Örgüt yönetenler ise üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyen, koordine edenlerdir. Örgüte sonradan katılmak ile iş bölümü gereği bir görev üstlenen örgüt üyesi olur. Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, yardım eden kişi de örgüt üyesi sayılacaktır.

Suç örgütü vasıtasıyla suç teşkil eden fiil gerçekleşmelidir. Yasal dayanak olmaksızın yalnızca isnat edilen suçların aynı olduğundan bahisle (özellikle suç örgütü kuran veya yönetme adı altında) uygulama da yapılamaz.

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kapsamında telefon dinlenip, kayıt altına alınması ile ilgili katalog suçları gösteren CMK’nın 135. Maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde yer alan ve TCK 220/2-7-8. fıkraları hariç olmak üzere suç işleme amacıyla örgüt suçları ile yapılan

iletişim tespit sonuçları, sadece bu suçun delillerine ve faillerine ulaşmak için kullanılabilir. Örgütün amaç suç olarak iddia ettiği fiili CMK 135/6. maddesindeki suçlardan birine girdiği bu aşamada anlaşılırsa CMK 138.maddesi hükmüne göre, muhafaza altına alınıp Cumhuriyet Savcılığına bildirileceği düzenlenmiştir.

Bu nedenle telefon dinleme kararında isnada konu suç ve dayanak olarak “suç örgütü kurma ve buna bağlı olarak örgüt faaliyetleri” gösterilmesi karşısında hukuki değer kazanamayacaktır.

Somut olaya gelince;

Sanık ... Kırmızıoğlunun 2007 yılı mayıs içinde ...’dan Binevler mahallesi 19. nolu sokak Barış apartmanında bulunan daireyi kiraladığı daha sonra bu evde ustura Metin lakaplı sanık ...’in kalmaya bekar olarak başladığı aynı eve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’nın gelip gitmeye başladıkları, Gaziantep Emniyet Müdürlüğü’nün 29.01.2008 gün ve iletişimin tespiti tedbirinin kaldırılmasına ilişkin Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan yazıda; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile ilgili dinleme kararı alındığı ve bu sanıkların telekomünikasyon yoluyla iletişimlerinin denetlenip telefonlarının dinlenilip, kayda alındığı ancak telekomünikasyon yolu ile iletişimin tespitine ve kayıt altına alınmasını sağlayan kararların asılları veya onaylı örnekleri denetime olanak verecek şekilde dosya içinde bulundurulmadan dinleme kayıtlarının çözünürlüğü içeriğine göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek (suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip, aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın olup, olmadığı, varsa ne şekilde olduğu veya amaç suç veya suçları işlemek için bir örgütlenme içinde olduklarını ve konumlarını gösteren delillerin nelerden ibaret olduğu her bir suç için sanıkların duraksamaya yer bırakmayacak şekilde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan sanıkların örgüt kurucusu ve yöneticiliği kabulle cezalandırılması, sanıklar ..., ... ve ...’ın ise kolluk tarafından düzenlenen 25.01.2008 tarihli Değerlendirme Tutanağında; sanıklar ... ve ...'ın sanık ... ile birlikte uyuşturucu madde sattığı ve birlikte hareket ettikleri, silah alıp sattığı, sanık ...'ın ise, sanık ... ile irtibatlı olduğu, onunla birlikte uyuşturucu madde kullandığı, belirtilmesi nedeniyle buna ilişkin bilgi ve belgelerin nelerden ibaret olduğunu araştırılıp, celp edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

2)Uygulamaya göre de, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın örgüt kurma ve yönetmek suçundan hüküm kurulduğu halde, örgütün işlediği yağma, yağmaya kalkışma suçlarından TCK 220/5 .maddesi gereğince hüküm kurulmaması,

3) Bir başkasının hüküm ve tasarrufunda bulunan taşınabilir bir malın cebir, şiddet veya tehdit ile alınıp kendi hüküm ve tasarruf altına sokulması ile yağma suçunu oluşturur. Mal alınamamışsa eylem teşebbüste kalır. Yağma suçunun en başta gelen özelliği malın cebir, şiddet veya tehdit ile alınmasıdır. Yani zilyedin elinden malın alınması veya malın fail tarafından zaptına karşı sukut etmesini zorunlu kılması gerekir. Tehdit ile oluşturulmak istenen tehlike boyutu her olayın özelliğine göre yargıç tarafından takdir edilir. Tehditte mağdurun korkması değil tehdit nedeniyle sanığın istediğine boyun eğmesi aranır.

Tehdidin zilyedi şahsen veya malen büyük bir tehlikeye düşürülebileceği bildirilmesi ile tehdit tamamlanır. Basit bir tehdit veya bu şekilde algılanabilecek her türlü davranış yağma suçunu oluşturmaz.

Dolandırıcılık suçunda ise, Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararı olarak kişinin kendisine veya başkasına icrai veya ihmali davranışlarla yarar sağlamasıdır.

Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığı yanı sıra irade ve karar verme özgürlüğünü korumaya yönelik bir suçtur. Dolandırıcılık suçunda mağdur yanıltılmaktadır. Yani dolandırıcılık suçu tipik bir hile suçudur. İrade hile ile resada uğratılmaktadır. Mağduru hataya düşürecek kurnazca hareketler hiledir. Her hile ahlaka aykırı bir eylem olsa dahi her zaman cezalandırılan dolandırıcılık olması için suça tipinde belirtilen şekilde muhatabı hataya düşürmesi gerekir. Hata kişideki tasavvur ile gerçeği birbirine uymaması olup, hile: mağdurda hata hali oluşturacaktır. Mağdurdaki tereddüdü kuvvetlendirilmesi de onu hataya düşürmektedir.

Hilenin kandıracak nitelikte olması gerekir. Kullanılan hile mağdurun durumu fail ile olan ilişki göz önüne alınıp kandırılmış ise olay bazında eylem dolandırıcılık olacaktır.

Yalan: bilerek gerçek dışı bir hususun beyan edilmesidir, yalan toplumda güvenin kötüye kullanılmasıdır. Yalan söyleyen muhatabın güven ve iyi niyetini istismar eden kişidir. Fail söylediği yalanın kontrolünü engel olacak veya yalanın tespitini zorlayacak bir hareket yapmadıkça mücerret yalan hile olarak kabul edilmemektedir. Şayet beyanda bulunan gerçeği söyleme bakımından yükümlülük altında ise yalan güvenin kötüye kullanılmasında bir araçtır. Yalan kişi üzerinde etki yapması için söylenmiş ise hile olarak ele alınabilir. Yalan mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıran güven ortamı içinde ortaya konmalı fail mağduru istediği yöne çekmiş olmalıdır. Mücerret yalan dolandırıcılığın karakteristik unsuru olan hileyi meydana getirmez. Hilenin kandıracak nitelikte olup olmadığı olaysal değerlendirilmelidir. Olayın özelliği, mağdurun durumu, fail ile olan ilişkisi kullanılan hilenin şekli yalanın denetim olanağı bulunup bulunmadığına da bakılarak belirlenmelidir.

Duygusal veya manevi yönden uğratılan zarar gibi mağdura temin edilecek geleceğe yönelik kazanç tasavvurları bu suçun maddi unsuru olamayacağı gibi irdelemesi ve belirlenmesi objektif olarak mümkün olmayan hallerde bu suçun objektif unsurunu teşkil etmez.

Her dolandırıcılık eylemi failin planladığı aldatıcı nitelikli hareketlere başlar ve bu aldatıcı hareket kişilerin birbiri ile olan ilişkilerinde iyi niyet ve güven kurallarını temelden ihlal eder.

Mağduru hataya düşürecek, aldatıcı hareketlerin yapılması ve düşülen hata ile aldatıcı hareketler arasında nedensellik bağının da bulunması gerekir. Dolandırıcılık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK.nun 157. maddesinde yer almıştır. Yağma, tehdit ve dolandırıcılık suçları ile ilgili olarak düzenlenen yasa normları ışığında,

Somut olaya gelince;

Taksicilik yapan mağdur ...’in, taksi durağında bulunduğu sırada yanına Ramazan ayı ortalarında iftar saatinde sanık ...’in 2 kişi ile birlikte geldiği kendisine hitaben “yanındaki şahsı göstererek senin oğlun Hasan bu şahsın telefonunu başka bir şahısla gasp etmişler, bu şahıs ta mahkemede senin oğlunun adını da verecek, bu çocuğa bir telefon alıp verelim davasından vazgeçsin” dediği, mağdurunda oğlunun da ceza evinde bulunduğunu, bu şahıs da oğlunun ceza evinde olduğunu söyleyerek oğlun buradan da ceza alırsa dışarı çıkamaz demesinden dolayı, korkusundan “tamam yavrum bu çocuğa bir telefon alayım, davacı olmasın ancak vaktin geç olmasından dolayı da şu an telefonu alamayacağını, ertesi gün alabileceğini” söylemesi üzerine, sanığın belindeki telefonu çıkartarak “amca, oğlunun aldığı telefon şu telefondan bu telefonun yenisinin değeri 180-190 TL civarında, istersen ben bu telefonu bu şahsa vereyim sen bana yarın parasını verirsin veya bana bir telefon alırsın” demesi üzerine, mağdurunda kabul ettiği, mağdurun aradan 2 gün geçtiği halde telefonu vermediği gibi parayı da sanığa vermediği, sanığın bu nedenle cep telefonundan arayarak, kendisinden telefonun parasını istediği, mağdurun “oğlum o geceki telefonun yenisi 180-190 diye söyledin, ben sana 140 TL vereyim dediği, sanığın ise sesini yükselterek benim telefonum yeni idi, 140 TL etmez en az 180-200 TL eder diyerek karşılık olarak bağırdıkları, sanığın telefonu kapattığı, aynı gün akşamı sanığın kardeşi Murat'ın arayarak, “... amca ben Metin'in kardeşi Murat, Metin'in sende telefondan dolayı alacağı varmış, Metin ahlaksız birisidir, bunun parasını ver ev kirasını ödeyecek” dediği, kendisinin de yarın evimden gelsin alsın demesi üzerine, sanık ...’in mağdurun evine geldiği 200 TL parayı aldığı, mağdurun görüş gününde cezaevine giderek, oğlu Hasan’a konuyu anlattı, oğlunun da böyle bir olayın olmadığını söylemesi şeklinde gerçekleşen eylemde; sanığın; olayın başından beri mağdura yönelik gerçekleştirdiği eylem ve söylemlerinin suçun tipiklik unsuruna göre ne şekilde yağma suçunda aranan cebir, tehdit ve/veya şiddet boyutuna ulaştığı, denetime olanak verecek biçimde açıklanıp tartışılmadan, sanığın eyleminin bir bütün halinde dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığının ise karar yerinde değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, ..., ..., ..., ... ve savunmanları, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... savunmanlarının ve sanıklar ... ve ... ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, incelenen hükümlerin açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.