Esas No: 2017/1471
Karar No: 2017/3192
Karar Tarihi: 28.09.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/1471 E.  ,  2017/3192 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedeli isteminin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davanın ıslah edilen kısımla birlikte kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı, kendisine ait mağaza inşaatının zemin ve duvarlarında davalının ürettiği mermerlerin kullanıldığını, döşeme işinin bitmesinden birkaç ay sonra mermerlerin yüzeylerinde delinme ve çatlaklar meydana geldiğini, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/2 D. iş sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını, alınan bilirkişi raporunda, kullanılan mermer plakaların üretim yerindeyken gözenekli ve çatlaklı olduğunun, kalitesinin düşük olduğunun, bu haliyle mermer plakaların kullanılmasının mümkün olmadığının tespit edildiğini, davalıya 03.02.2012 tarihli ihtarname göndererek zararın karşılanmasını ve yeniden kaliteli malzeme ile yapılmasını ihtar ettiklerini, davalının ihtarname üzerine mağazanın bir katındaki mermer üzerine dolgu malzemesi sürerek mevcut kusurları kapattığını, ancak aynı sorunların tekrar ortaya çıktığını iddia etmiş, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 2.000.00 TL tazminatın davalıdan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise, davacıya mermer sattığını, mağazaya uygulama işlemi yapmadığını, teslimin 20.04.2011 – 13.06.2011 tarihleri

arasında yapıldığını, bu süre zarfında davacının ayıp ihbarında bulunmadığını, mermerlerin ayıplı olmadığını, davacının mermerlere koruyucu bakım işlemi yaptırmaması nedeniyle ayıpların oluşmuş olabileceğini, satımdan çok sonra iyiniyetli olarak mermerlerin silinmesi konusunda davacı ile anlaştıklarını ve mağazanın giriş katını tıraşlayarak bütün yüzeyi epoksi dolgu malzemesi ile kapladığını, bütün yüzeyi cilaladığını, ancak davacının bu işlemlerden sonra dahi koruyucu bakım işlemlerini yaptırmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; mermerlerin davacıya 20.04.2011 ila 13.06.2011 tarihleri arasında teslim edildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca davacının, teslimden itibaren 8 gün içinde mermerlerin muayenesini yaparak ya da yaptırarak ayıplarının bulunup bulunmadığını belirlemek ve davalıya ihbar etmek zorunda olduğu halde, bunu yapmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Dairemizin 23.02.2015 tarihli 2014/2417 Esas 2015/905 Karar sayılı kararıyla; taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesine karşın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ticari satıştaki muayene ve ihbar sürelerini düzenleyen 23. maddesinin uygulanmasının doğru olmadığı, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, ve mahkemenin kabulüne göre dava konusu mermerlerde gizli ayıbın varlığı sabit olup, karar davalı tarafından temyiz edilmemekle eserde gizli ayıbın bulunduğunun davalı tarafından da kabul edilmiş olduğu, bu durumda mahkemece eserdeki ayıp miktarının bilirkişi raporuyla hesaplattırılarak ve taleple bağlı kalınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiği gerekçesiyle verilen bozma kararına uyulmuştur. Bozma kararına uyularak yapılan inceleme sonrası davacı talebini 71.760,64 TL'ye çıkartmış olup mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı talebin kısmi davanın ıslahı niteliğinde olduğu kabul edilerek bozmadan sonra yapıldığı kabul edilen ıslaha göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Diğer bir ifadeyle, bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin eser sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kısmının dava edilmesi gerekir (Yargıtay HGK 17.10.2012 gün, 2012/9-838 Esas 715 Karar sayılı ilâmı, Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320).

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 107/1. maddesinde; "davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir" hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, davacının dava dilekçesinde açıkladığı olaylar ve istemleri dikkate

alındığında; taraflar arasında uyuşmazlık olsa da davacı; dava tarihi itibarıyla alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumdadır. Bu durumda davacı vekili dava dilekçesinde davayı belirsiz alacak davası olarak açtıklarını belirtmiş olsa da mahkemenin davanın belirsiz alacak davası olmayıp kısmi dava olduğu yönündeki kabulü yasaya uygundur. Bu nedenle açılan bu dava 2.000,00 TL'lik kısmi davadır.

04.02.1948 gün ve 1994/10 Esas 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu kararın değiştirilmesine gerek olmadığına dair 06.05.2016 tarih ve 2015/1-2016/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; bir yargılama işlemi olan ıslah, soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılması mümkün olup, karar, temyiz incelemesi sonucunda bozulduktan sonra artık ıslah yapılamayacağından mahkemece bu gerekçe ile ıslahla artırılan miktarın reddi ile 2.000,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken İçtihadı Birleştirme Kararı gözden kaçırılarak ıslah ile arttırılan miktara da hükmedilmesi doğru olmamış kararın bu yönden davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

3-Davacının temyiz itirazlarına göre; mahkemece hüküm kısmında davanın görevsiz mahkemede açılması nedeniyle 1.980,00 TL'ye hükmedilmiş ise de, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin kapsamından vekâlet ücretinin miktarına yönelik olduğu anlaşıldığından inceleme miktar yönünden yapılmış olup görevsizlik karar tarihine göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.320,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi yerine 1.980,00 TL'ye hükmedilmesi doğru olmamış kararın bu yönden de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının, 3. bent uyarınca davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı ve davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.