Esas No: 2007/933
Karar No: 2008/776
Karar Tarihi: 11.02.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/933 E.  ,  2008/776 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada, ara hakedişte kesilen termin cezasının kesin hakedişte iade edilmediği ileri sürülerek istirdadı talep edilmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık 3.8.2000 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici 17.9.2001 kayıt tarihli dilekçesi ile 18.8.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2001/2862 sayılı kararnamenin 17.2.c maddesi uyarınca işin tasfiye edilmesini istemiş, davalı Bakanlıkça talep kabul edilerek sözleşme ilişkisi tasfiye ile sonuçlandırılmıştır.

15.5.2001 tarihli 9 nolu ara hakedişte 29 günlük gecikme nedeniyle 19.944,63 YTL tutarında ara termin cezası kesildiği ve bu cezanın 11 nolu tasfiye kesin hakedişinde iade edilmediği yanlar arasında çekişmeli değildir. Çekişme, bu cezanın iade koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

Sözleşmenin 32. maddesinde ara terminler için kesilen cezaların kesin hakedişte iade edileceği kararlaştırılmıştır. Bu hüküm uyarınca 9 nolu ara hakedişte kesilen ara termin cezasının tasfiye kesin hakedişinde iade edilmesi gerektiği ortadadır. Davalı Bakanlıkça aksine uygulama yapılarak ara termin cezasının iade edilmemesi sözleşmeye aykırı olmuştur.Ancak sözleşmeye aykırı olarak kesilen bu cezanın dava yoluyla iadesinin sağlanabilmesi için yüklenicinin tasfiye kesin hakedişine sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 39 ve 40 maddelerinde öngörülen şekilde itiraz etmiş olması, yani karşı görüşlerinin nelerden ibaret olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması, hakediş raporunu da “idareye verilen....tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve hakedişe dayalı talep hakları düşer. Bu hüküm HUMK’un 287.maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, yükleniciyi bağlayacağı gibi, hakim tarafından da resen gözetilir. Davacı yüklenicinin ekli dilekçe verilmeden “ihtirazi kayıtla imzalanmıştır” şeklindeki itirazı BİGŞ’nin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca geçerli olmadığından tasfiye kesin hakedişi mevcut haliyle kesinleşmiş ve yüklenicinin bu hakedişe dayalı talep hakları düşmüştür. Bu sebeple kesilen ara termin cezasının artık davacı yükleniciye iadesi mümkün değildir. Mahkemece davanın açıklanan bu gerekçeyle reddi gerekirken “davacının teslimle ilgili edimlerini yerine getirmediğinden cezanın iadesini isteyemeyeceği” şeklindeki gerekçeyle reddi doğru olmamıştır. Davacının gerekçeye yönelik temyiz itirazları yerinde ise de verilen karar sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK.nun 438/son maddesi uyarınca gerekçe değiştirilerek ve düzeltilerek kararın onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan kararın HUMK.nun 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 11.02.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.