Esas No: 2014/18452
Karar No: 2015/7159
Karar Tarihi: 30.04.2015

**18. Hukuk Dairesi         2014/18452 E.  ,  2015/7159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, davacının nüfus kaydındaki kadın cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlar ile yasal gerektirici nedenlere göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usule ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 30.04.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı özet olarak; 20.03.2014 tarihli dava dilekçesi ile 1983 doğumlu ve reşit olup, kız olarak dünyaya geldiği halde kendini erkek olarak hissettiğini tamamen erkeksi davranışlarla yaşamını devam ettirdiğini ancak cinsiyet değişikliğinin gerçekleşmemiş olmasının kişisel ve sosyal yaşamını olumsuz etkilediğini Türk Medeni Kanununun 40. maddesi gereğince cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesi için izin verilmesini dava ve talep etmiştir.

Mahkemece davacı sağlık kuruluna sevkedilerek “davacının transeksüel yapıda olup olmadığı, üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunup bulunmadığı, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığının ve tıbben bir cinsiyet değiştirme operasyonunun yapılıp yapılmayacağının belirlenmesi” istenmiş, 21.02.2014 tarihli rapor ile “davacının erkek bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu, biyolojik olarak kadın yönünde üreme yeteneğinin bulunduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavilerin sonunda hem erkek hem de kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı” belirtilmiştir.

Mahkemece 24.03.2014 tarihli karar ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 40/1. maddesinde izin verme şartı olarak "... üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporunda belgelemesi şarttır." hükmünün yer aldığı ve alınan raporda bu şartın gerçekleşmemiş bulunduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, anılan hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ....başvuru numaralı 10.03.2015 tarihli ....- Türkiye Davasında; Türk vatandaşı olan ....'nin 30.09.2005 tarihli talebi ile, kadın cinsiyetine kayıtlı iken transeksüel yapıda olup erkek cinsiyetine geçebilmek için mahkemeden izin istediği, mahkemenin ise aldığı sağlık kurulu raporunda....'nin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmadığının belirtilmesi üzerine Türk Medeni Kanununun 40/1. maddesindeki koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle 27.06.2006 tarihinde davayı reddettiği, kararın Yargıtayca onandığı,

....'nin 05.03.2013 tarihinde... yerel Mahkemesine yeni bir dava açtığını 21.05.2013 tarihinde talebin bu kez kabul edildiğini,

....'nin açtığı ilk davasının “hâlâ üreme yeteneğinin olması” nedeniyle reddedilmesinden şikayetçi olduğunu,

Davanın, Türk Medeni Kanununun 40. maddesindeki sürekli biçimde üreme yeteneğinden yoksun olma şartının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine uygun olup olmadığı noktasında irdelendiği, ulusal mahkemelerdeki süreçlerin başvurucunun cinsiyetini tesis etme özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğunu, bu özgürlüğün kendi kaderini tayin hakkının önemli bir parçası olduğunu,

Son zamanlarda bazı üye devletlerin cinsiyet değiştirme tedavisi ve bunların yasal olarak tanınması ile ilgili meselelerde mevzuat ve pratiklerini kısırlık veya sterilize şartını kaldırmak suretiyle tadil ettiklerini,

Yerel yasa ifadesinin şahsi kimliğin önemli bir yanıyla çelişmesi halinde özel hayata ciddi bir müdahale oluşabileceğini, ayrıca çok sayıda ve acılı müdahaleleri içeren böylesi ameliyatlarda cinsiyet değiştirmeye giden kişinin kararında herhangi bir kapris olduğundan söz edilemeyeceğini,

Cinsiyet değiştirmek isteyen bir şahıs için fiziksel cinsiyet değiştirme sürecine girişilmeden önce “üreme yeteneğinden yoksun olmanın” neden zorunlu olduğunun makul görülmediğini, bir sterilizasyon uygulanması hariç başvurucunun sürekli üremeden yoksun olma şartını nasıl yerine getireceğinin anlaşılmaz bulunduğunu,

Belirtmiş,

Sonuç olarak, başvurucunun böyle bir operasyon imkanından yıllarca mahrum edilmesinden dolayı, devletin başvurucunun özel hayatına saygı hakkını yani sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği tespit edilmiş ve başvurucu lehine 7.500 EURO manevi tazminata karar verilmiştir.

07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun'un 7. maddesiyle Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına,

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Gerekçe olarak da “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90. maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir” hususu getirilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transeksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” biçimindeki hükmün “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” kısmının sözleşmenin 8. maddesinde ifade edilen özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğini ve sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiştir.

Anayasanın 90. maddesindeki emredici kural son derece açık ve nettir. Ulusal mevzuatla usulüne uygun yürürlüğe konulan bir uluslararası sözleşme hükmü çelişmiştir ve burada uluslararası sözleşme hükmünün uygulanacağı duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıktır.

Bu nedenlerle davacının temyiz talebinin kabulü ile dosyadaki tüm deliller ve özellikle mevcut rapora göre diğer yasal koşulları taşıyan davacının isteminin kabul edilerek cinsiyet değişikliğine izin verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen hükmün bozulması gerektiğini düşünmekte ve bu nedenle çoğunluk kararına katılmamaktayım. 30.04.2015