Esas No: 2013/1688
Karar No: 2015/1032
Karar Tarihi: 13.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1688 E.  ,  2015/1032 K.**

* BOŞANMA DAVASI

* TERK NEDENİYLE BOŞANMA

* TARAF SIFATI

* ORTAK KONUTU TERK ETMEYE ZORLAMA

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 166

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 164

* TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) (743) Madde 132

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “ karşılıklı boşanma, tazminat ve nafaka” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3.Aile Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.10.2011 gün ve 2010/642 E.-2011/1305 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 12.09.2012 gün ve 2012/1201 E.-2012/20936 K. sayılı ilamı ile;

(...Toplanan delillerden tarafların 5 yıldan beri ayrı yaşadıkları anlaşılmaktadır. Davacı-davalı kadının terke dayalı boşanma davasına ilişkin 09.04.2010 tarihli ihtar kararı kendisine tebliğ edildikten sonra 13.05.2010 tarihinde Medeni Kanunun 166/1.maddesine dayanarak boşanma isteğinde bulunması, terke dayalı boşanma davasını sonuçsuz bırakmaya yönelik olup dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Davacı-davalı kadın, ihtara uymamakta haklılığını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece terke dayanan boşanma davasının kabulü, karşı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.…”

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Taraf vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, karşılıklı boşanma, tazminat ve nafaka istemlerine ilişkindir.

Davacı, davalı ile 07.01.1981 tarihinde evlendiklerini, bu evlilikten Kenan ve Beyhan isimli müşterek reşit çocuklarının bulunduğunu, davalı ile aralarında yıllardan beri süregelen huzursuzluk ve geçimsizlik ortamının mevcut olduğunu, davalının evlilik birliğinin gereklerini yerine getirmediğini, alkol düşkünlüğü olduğunu, evliliğin başlarından itibaren evin geçimini tek başına sağlamaya çalıştığını, son olayda da davalının kendisini evden kovması nedeni ile ayrı yaşadıklarını ileri sürerek tarafların boşanmaları ile maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iddialarının tamamen haksız ve yersiz olduğunu, davacının 5 yıl önce müşterek haneyi terk edip gittiğini, kendisinin evlilik süreci içerisinde ailesini gelirine göre iyi yaşatmaya çalıştığını, şeker hastalığı sebebi ile alkol tüketme alışkanlığının olamayacağını belirterek davanın reddini savunmuş,birleştirilerek görülen davasında ise; davalının (asıl dava davacısı) kendisine şeker (diabet)teşhisi konduktan ve ağır tedavi sürecine girildikten sonra evlilik birliğinin gerektirdiği yükümlülükten kaçındığını ve 5 yıl önce ortak konutu terk ettiğini, davalının terk ihtarının kendisine tebliğ edilmesinden kısa bir süre sonra asıl davayı açtığını belirterek TMK.'nun 164 maddesi uyarınca boşanmalarına, maddi ve manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; taraflar arasında yıllardan beri süregelen huzursuzluk ve geçimsizlik ortamının mevcut olduğu, davalının evlilik birliğinin gereklerini gereği gibi yerine getirmediği, eşi ve çocukları ile ilgilenmeyen bir kişi olduğunu, değişik zamanlarda ve dava öncesi sürece değin davacıya ve müşterek çocuklara yönelik şiddet içeren davranışlar sergilediği, tarafların ayrılmasına neden olan son olayda da davacıya şiddet uyguladığı ve küçük kız çocukları ile birlikte müşterek haneden kovduğu, bu suretle; taraflar arasındaki evlilik birliğinin davalının kusuru ile ve yeniden tesis olunamayacak şekilde temelinden sarsıldığı gerekçeleri ile, davacının boşanma davasının kabulüne; öte yandan; davalının ( birleşen dava davacının) terk hukuki sebebine dayalı boşanma davasının reddine; buna karşılık davacının yoksulluk nafakası talebinin reddi ile boşanma sonucu maddi menfaatleri haleldar olacak olan ve boşanmaya neden olan olaylar yüzünden kişilik hakları zedelenen davacının maddi tazminat ve manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulüne, diğer taraftan; davalının (birleşen dava davacısı) maddi ve manevi tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiş; taraf vekillerinin temyizi üzerine; Özel Dairece yukarıda başlıkta yer alan gerekçeler ile karar oyçokluğuyla bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü taraf vekilleri temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacıya terk ihtarının gönderilmesinden sonra,davacı tarafından şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı olarak boşanma davası açılmasının iyiniyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, terke dayalı boşanma davasının yasal dayanağı ve koşullarının irdelenmesinde yarar vardır:

“Terk hukuksal nedenine dayalı boşanma” :

01.01.2002 tarihinde yürürlükten kaldırılan (mülga) 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin (TMK) 132.maddesinde;

“Karı kocadan biri, evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadiyle diğerini terkettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği takdirde, ayrılık en az üç ay sürmüş ve devam etmekte bulunmuş ise diğeri boşanma davasında bulunabilir. Davaya hakkı olan tarafın talebi ile hakim, diğer tarafa bir ay zarfında evine avdet etmesini ihtar eder. Bu ihtar icabında ilan tarikiyle yapılır. Şu kadar ki boşanma davasını ikame için muayyen müddetin ikinci ayı hitam bulmadıkça ihtar talebinde bulunulamaz ve ihtar vukuunda bir ay bitmeden dava ikame olunamaz.”

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesinde ise:

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 743 sayılı mülga TMK, terk eden veya dönmeyen eşe karşı “diğerinin” dava açacağı ifade edilmiş; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda ise; açıklanan şekilde terk eden veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyen eşe karşı; “terk edilen eşin boşanma davası açabileceği” şeklinde yer alan hüküm ile dava açacak olanın terk edilen eş olduğu açıkça belirtilmiştir. Maddenin aynı fıkrasının son cümlesinde de: “Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”düzenlemesi getirilerek, terk sebeplerine önceki hükümde yer almayan terk etmiş sayılma hali ilave edilmiştir.

Daha açık ifadeyle, yukarıya aynen metni alınan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 164.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile yeni getirilen düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.

Şu durumda, maddenin tümü ele alındığında terk eden eş, terk edilen eş ve buna bağlı olarak “davaya hakkı olan eş” kavramlarının üzerinde durulmasında yarar vardır:

Önemle vurgulanmalıdır ki, burada “terk eden eş” kavramına sadece evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş girmemekte; yasanın açık hükmü gereği bu kavram diğer eşi terke veya dönmemeye zorlamakla terk etmiş sayılan eşi de kapsamaktadır.

Öyle ise, sadece eşi evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla kendisini terk eden veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eş değil, eşi tarafından terke zorlanan veya ortak konuta dönmesi engellenen eş de “terk edilen eş” kavramına girmektedir.

Zira yasa, diğerini ortak konutu terke zorlayan veya haklı sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin de terk etmiş sayılacağını açıkça düzenlemiş ve davaya hakkı olan eş kavramına yer vererek bu eşe de terk edilen sıfatıyla dava açma hakkı getirmiştir.

Nitekim öğretide de ortak konutta birlikte yaşayan eş, evden kovulmuş veya fiilen evden ayrılmaya zorlanmışsa, terk eden eş evden ayrılan eş değil, ayrılmaya zorlayan eş olarak kabul edilmektedir(Köseoğlu, Bilal-Kocaoğlu, Köksal: Aile Hukuku ve Uygulaması-Bilimsel Görüşler ve Yargı İçtihatları, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara Ekim 2009, s. 42).

O halde, terke zorlayan veya eve dönmeyi engelleyen eşin, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ortaya çıkan bu sonucun, yasanın konuluş amacına da uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Aksine görüşün kabul edilmesi halinde, evden kovulan veya fiilen ayrılmaya zorlanan eşin karşısında, haksız konumda bulunan eşe, boşanma davası açma hakkının tanınmasının, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Durum bu olunca; maddede “davaya hakkı olan eş” deyimini “terk edilen eş” olarak anlamak ve bu eşin dava hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Hemen burada, açıklanan olguların davacının taraf sıfatına etkisi üzerinde de durulmalıdır.

Sıfat, dava konusu sübjektif hak(dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231).

O halde dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: a.g.e.s.231-232; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307).

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 sayılı kararında da benimsenmiştir.

Bu açıklamalar karşısında terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece terk edilen eşe ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır.

Bu olgu ile yukarıda açıklanan diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davacı eşin gerçekte iddia ettiği gibi terk edilen değil, terk eden eş olduğunun kabulü gerekir.

Tüm dosya kapsamından ve yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı kadının gösterdiği tanıkların beyanları ve dosya kapsamına göre, davalı (karşı davacı) eşin, davacı (karşı davalı) olan eşini ortak konutu terke zorladığı sabittir.

Bu durumda yerel mahkemenin tarafların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesi uyarınca boşanmalarına ilişkin hükümde direnmesi usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.

Ne var ki, bozma nedenine göre maddi ve manevi tazminat ile nafakaya ilişkin hükümler yönünden taraf vekillerinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Dairece incelenmediğinden; dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

S O N U Ç : 1-Davalı-karşı davacı Ş.. S.. vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

2-Taraf vekillerinin tazminat ve nafakaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE; 13.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.