Esas No: 2014/208
Karar No: 2014/2360
Karar Tarihi: 27.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/208 E.  ,  2014/2360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sincan Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 21/03/2013

NUMARASI : 2010/295-2013/78

Taraflar arasındaki karşılıklı tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekili Av. A.. A.. ile davacı-karşı davalı vekili Av. .... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa maliki arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/98 E. - 2005/418 K. sayılı ilamı ile geriye etkili feshine karar verildiğini, imalat bedelinin edilmediğini ileri sürerek, 100.000,00 TL imalat bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının yaptırdığı imalatın Sincan 1. Asliye hukuk mahkemesi’nin 2004/196 D. İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, tespitten sonra başka bir imalat yapılmadığını, devam eden imalatların akdin feshinden sonra müvekkilince başka müteahhitlere yaptırıldığını, yapılan tespite göre davacının isteyebileceği tazminatın 10.948,00 TL olduğunu savunarak davanın reddini, karşılık davada ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılıp bitirilemeyen 49 daire için 78 aylık kira bedeli olarak 20.000,00 TL' nin davalı dan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin yüklenicinin kusuru nedeniyle geriye etkili olarak feshine ilişkin kararın kesinleştiği, fesih tarihine kadar yapılan imalat bedelinin 94.890,88 TL olduğu, fesih halinde, müspet zarar kapsamındaki kira tazminatı istenemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında imzalanan 25.01.2000 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi tarafından geriye etkili fesih davasının Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/98 Esas 2005/418 Karar sayılı ilamı ile kesinleştiği, yüklenicinin ise sözleşme kapsamında yapmış olduğu imalat bedelini talep ettiği anlaşılmaktadır. Davadan önce,11.10.2004 tarihinde arsa sahibi tarafından yaptırılan tespit sonucu tanzim edilen krokide 1 adet su basman seviyesinin yapıldığı belirlenmesine rağmen blok ismi yazılmamış, mahkeme ise C blokta yapılan su basmanı seviyesini esas alarak hüküm kurmuştur. Ancak tesbit bilirkişisi raporu ile belirlenen su basman seviyesi ile, mahkemece hüküm altına alınan su basman seviyesinin aynı yer olduğu tereddüde meydan vermeyecek şekilde belirlenmemiştir. Bu durumda konusunda uzman bir bilirkişi heyeti seçilerek davaya konu yerin ilk projeleri de celpedilmek ve mahallinde keşif yapılmak suretiyle tespitte belirlenen krokideki inşaat yazılı yer ile projedeki yerlerin hangi bloklara isabet ettiği tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra su basmanı yapılan yerin davalı karşı davacı yönünden işe yarar nitelekte olup olmadığı, işe yarar nitelikte olduğunun tespiti halinde davalı yüklenici tarafından itiraz edilmeyerek kesinleşen 2005 yılı rayiç bedeline göre bedeli belirtir açıklamalı, gerekçeli ve denetime açık bir rapor alınıp yüklenicinin 1. bilirkişi raporuna itiraz etmememsi nedeniyle oluşan usuli müktesep haklar gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve usuli müktesep hak gözetilmeden yazılı şeklide karar verilmesi doğru değildir.

Kabule göre, talep edilen imalat bedeli mahalli rayiç üzerinden hesaplanacağından ve mahalli rayiçler KDV'yi de kapsayacağından davacı yüklenici tarafından talep edilen alacağın KDV'yi de içerdiğinin kabulü gerekir. Mahkemece davacının imalat bedeli tespit edilirken ayrıca KDV’yi ekleyerek imalat bedelini tespit edip hüküm altına alması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının karşı davada davacıdan alınamasına, peşin alınan harcın istek halinde asıl davada davalıya iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl davada davalı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı-karşı davada davalıdan alınarak asıl davada davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.