Esas No: 2021/4860
Karar No: 2022/7068
Karar Tarihi: 17.10.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/4860 E.  ,  2022/7068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 05.12.2017 tarih ve 2014/648 E. - 2017/845 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı ... dışındaki diğer davalıların müvekkiline taşınmazların değerlerini tespit hizmeti verdiğini, davalı ... şirketinin de davalı ... firmasının gerçeğe aykırı değerleme raporu düzenlemesiyle verebileceği zararı sigorta örtüsüne aldığını, müvekkilinin dava dışı firmaya kredi kullandırdığını, ipotek için önerdiği taşınmazların değerlemelerin davalı şirketlerce yapıldığını, gerçeğe aykırı beyanda bulunduklarını, müvekkilinin davalı ... şirketlerinin düzenlediği raporlara göre kredi kullandırdığını, zarara sebep olduklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000.-TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

30.05.2017 tarihli dilekçesi ile dava değerini ıslah ederek toplam 1.005.252,00 TL’ye yükseltmiştir

Davalı vekilleri ayrı ayrı, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, iddia, savunmalar, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli, 2015/1 Esas 2016/1 karar sayılı kararı uyarınca hükmün bozulmasından sonra ıslah mümkün olmadığından dava açılırken talep edilen 15.000,00 TL zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemi ile bağlı kalınarak yargılamanın sürdürüldüğü, davacı bankanın dava dışı şirkete kredi sözleşmesi kapsamında 11.12.2017 tarihinde 700.000,00 TL bedelli tutarında kredi kullandırdığı, kredinin teminatı olarak alınacak taşınmazlar üzerine ipotek tesisi aşamasında, davalı şirketlere değerleme raporu alınması konusunda başvurulduğu, davalı Promeks A.Ş’nin Bursa-Kükürtlü Mahallesinde bulunan 9 ve 10 numaralı bağımsız bölümler için 800.000,00 TL değer belirlediği bu taşınmazlar üzerine 1.400,000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, davalı ... şirketi tarafından ... Köyü’ndeki taşınmazın 05.08.2008 tarihindeki değerinin 680.000,00 TL olarak belirlendiği davacı banka yararına 12.08.2008 tarihinde, 1.360.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, 24.11.2008 tarihinde yapılan yeniden değerlendirmede Bursa'da bulunan 9 ve 10 bağımsız bölüm numaralı taşınmazların değerinin Beta şirketi tarafından 896.977,00 TL olarak belirlendiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından kredi borçlusu şirket hakkında Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/4167 sayılı ve Bursa 11. İcra Müdürlüğünün 2009/6826 sayılı dosyaları ile icra takibine geçildiği, takip aşamasında ... Köyü’ndeki taşınmaza 430.000,00 TL, Bursa-Kükürtlü Mahallesindeki 10 numaralı taşınmaza 60.124,00 TL, 9 nolu taşınmaza 1.850,00 TL bedel belirlendiği, 9 nolu dükkanın 26.100,00 TL, 10 nolu dükkanın 40.000,00 TL değerle davacı banka tarafından, 28.06.2010 tarihinde borca mahsuben satın alındığı, Mudanya’daki taşınmazın 03.08.2010 tarihinde icra yoluyla 266.900,00 TL bedelle 3. kişiye satıldığı, davalıların yaptıkları expertiz sonucunda ulaştıkları değerler ile icra takibinde yapılan kıymet takdirleri ve ilgili taşınmazların icra yoluyla satışı sonucu elde edilen meblağlar arasında büyük fark bulunduğu, taşınmazların değerleme tarihindeki gerçek değeri ile davalıların belirlediği değer arasındaki farkın davacı zararını oluşturduğu, dava tarihi itibarıyla davacı bankanın kredi alacağının asıl kredi boçlularından tahsil etme olanağının bulunmadığı, davacı bankanın her iki takip dosyası kapsamında toplam 2.113.593,82 TL tutarında (dava tarihi itibarıyla) kredi alacağının bulunduğu, davacı zararı ile davalı ... şirketlerinin eylemleri arasında illiyet bağı bulunduğu ve bu nedenle zarardan sorumlu tutulmaları gerektiği, davacının müterafik kusuru olsa dahi zararı dava değerinin çok üzerinde kaldığından, indirim yapılmasına gerek görülmediği, davalı ... şirketinin düzenlediği "mesleki sorumluluk sigorta poliçesi" ile diğer davalı ... Şirketinin eylemlerini teminat kapsamına almakla birlikte zarara sebep olan işlemlerin poliçenin teminat kapsamında kalmadığı, değerleme farkının sigortalının emsal karşılaştırmasında hatalı davranmasından kaynaklandığı, poliçenin 5. maddesinin g ve h bentleri kapsamındaki istisna çerçevesinde davalı ... şirketinin oluşan zarardan sorumlu olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı ... AŞ hakkındaki davanın reddine, davalılar Beta Gay.Değ.AŞ ve tasfiye halinde Promeks Gay.Değ.Dan.A.Ş. hakkındaki davanın kısmen kabulüne 15.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davacı yararına adı geçen davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, Yargıtay bozma ilamından sonra ıslah yapılamayacağından, ıslahla arttırılan değer yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, hizmet sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucu verilen 22/03/2012 tarihli karar ile davacı bankanın uğradığı zarar ile davalıların eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı, davacının asıl kredi borçlusuna karşı tüm yasal yolları tükettiğini ispatlamadan, diğer zarar sorumluları oldukları iddiasıyla davalılar aleyhine açılan davanın erken açıldığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, Dairemizce asıl kredi sorumluları hakkındaki takiplerinin akıbetlerinin araştırılması, dava tarihi itibarı ile alacağın asıl sorumlulardan tahsil imkanı olup olmadığı, zararın doğup doğmadığının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştır. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; taşınmazların ekspertiz değeri, icra kıymet takdiri ve icraen satışı değerleri arasında büyük fark olduğu ve taşınmazın değerleme tarihindeki gerçek değeri ile davalıların belirlediği değer arasındaki farkın davacı zararını oluşturduğu, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle dava dilekçesinde belirttiği ilk talebine göre davanın davalı ... ve Tasfiye Halinde Promeks şirketi yönünden kısmen kabulüne, davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.

Davanın açıldığı ve ıslah işleminin yapıldığı tarihler itibariyle yürülükte olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 177/1. maddesine göre, ıslah tahkikatın bitimine kadar yapılabilmektedir. Dairemizin yukarıda belirtilen kararına göre, mahkeme, tahkikatı bozma ilamında belirtilen hususlarla sınırlı olarak sürdürmüştür. Bu durumda, davacı tarafça yapılan ıslahın henüz tahkikat bitmeden yapıldığı konusunda duraksama yoktur.

Somut olayda; mahkeme kararı, tahkikatın eksik yapılmış olması nedeniyle bozulduğundan mahkemece bozmaya uyulmuş, yeniden başlayan tahkikat safhasında taraf delillerine göre bilirkişiden rapor ve ek raporlar alınmıştır. Her ne kadar Mahkemece, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 6.5.2016 tarihli ve 2015/1-2016/1 sayılı kararına dayalı olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağının öngörüldüğü gerekçesiyle ıslah işlemi yok sayılarak hüküm kurulmuşsa da, bahsekonu İBK kararı 4.2.1948 tarihli İBK kararının değiştirilip değiştirilmemesine yönelik olup, “bozma kararı sonrası ıslah yapılamayacağı ve içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesinin gerekmediğine, karar verilmişse de, bahsekonu kararın gerekçesinde, “...eldeki içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi talebine bakıldığında bugün itibari ile şartların oluşmadığı açıktır. Çünkü içtihadın birleştirildiği 1948 yılından sonra 6100 sayılı HMK’da içtihadın kaldırıldığına yönelik herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Mülga 1086 s. HUMK’daki ıslah hükümleri ile 6100 sayılı HMK’da benzer düzenlemeleri getirmiştir. Bu nedenle değiştirme şartları oluşmamıştır..”..”6100 sayılı HMK’nın temyiz hükümlerinde hükmün temyizen bozulmasından sonra da ıslahın cari olabileceğine dair açık veya gizli bir hüküm mevcut olmamasına ve aksine tahkikat ve hüküm devreleri gösterilmek suretiyle bir devre ve zaman ile sınırlama getirildiğine göre bu istisnai yolun hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonraki safhalara da genişletilerek kabul edilmesi bozma kararıyla kazanılan hakları ihlal edebileceği gibi tamamen ıslah suretiyle davanın değiştirilmesi hâllerinde de işin sonuçlanması güçleştirir ve ıslah müessesesinden beklenilen gayeye ve çabukluk esaslarına aykırı düşer. Her ne kadar, yeni bir usul kanunu yürürlüğe girmiş ise de bozmadan sonra ıslah yasağının hak ihlali olmadığına dair Anayasa Mahkemesi kararları ve yasa koyucunun 1948 t. İBK’nı bilmesine rağmen bunu kaldıran veya değiştiren bir hüküm getirmemesi dikkate alındığında mevcut kararın değiştirilmesini gerektirecek bir zorunluluk bulunmamaktadır.” gerekçesi ile bozma sonrası ıslah yapılamayacağında dair 1948 tarihli İBK’nın değiştirilmesi gerekmediğine karar verilmiştir. Bahsekonu kararın gerekçesinde üstüne basılarak mezkûr İBK kararını kaldıran bir Kanun hükmü bulunmadığında işaret edilmiştir.

Nitekim 6.5.2016 tarihinde verilen bu karardan sonra 28 Temmuz 2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7251 sayılı Kanun’un 18 maddesiyle HMK’nın 177. maddesine “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.” fıkrası eklenmiş, bozmadan sonra ıslah konusuna yasal açıklık getirilmiştir, yukarıda belirtilen içtihadı birleştirme kararlarının temel mantığı, bozma ilamı ile taraflar yararına doğan usuli kazanılmış hakların ihlal edilememesi ilkesidir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı İBK).

Somut uyuşmazlık yönünden, mahkemenin ilk kararı davacı tarafça temyiz edilmiş ve karar, “araştırma bozması” olarak nitelendirilen gerekçelerle bozulmuş olup, bozmaya konu hususlar davacı lehine; bozma kapsamı dışındaki hususlar da kararı temyiz etmeyen davalılar lehine usulü müktesep hak oluşturmuştur. Yukarıda bahsedilen İBK kararları ve HMK’nın 177/2 maddesindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde davacının ıslahla artırdığı kısım yönünden de karar verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

2- Mahkeme, davalı ... şirketinin düzenlediği mesleki sorumluluk sigorta poliçesi ile diğer davalı ... şirketinin eylemlerinin teminat kapsamına alındığı ancak zarara sebep olan işlemlerin poliçe teminat kapsamında olmadığı zira değerleme farkının sigortalının emsal karşılaştırmasında hatalı davranmasından kaynaklandığı gerekçesi ile davanın davalı ... yönünden reddine karar vermiştir.

Davalı ...ile davalı ... arasında imzalanan Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesinin “Sigortanın Konusu” başlıklı 1. maddesi muhtevasına göre davalı ... sigortalının hazırladığı değerleme raporlarında gerçeğe aykırı bir değer takdiri yapılması veya değeri etkileyecek bir bilginin verilmemesinden ötürü doğacak zararlar nedeniyle üçüncü şahıslar tarafından kendine karşı ileri sürülebilecek tazminat taleplerinin sonuçlarına karşı sigortalıyı poliçede belirtilen teminat lilmitine kadar sigorta eder. Bu düzenleme dikkate alınarak davalı ... yönünden de zararın poliçenin teminatı kapsamında kaldığının kabulü gerekirken yazılı gerekçe aksi yönde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17.10.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Kural olarak usul hükümleri yürürlüğe girdikleri tarihten sonra meydana gelen uyuşmazlıklara uygulanırlar. Başka bir anlatımla tamamlanmış işlemlere uygulanmaları mümkün değildir. Bunun mümkün olması Kanun Koyucu'nun bu hususu açıkça düzenlemesine bağlıdır. Yargıtay'ın bozma kararından sonra ıslahı mümkün kılan HMK 177/2 maddesi 22.07.2020 tarihinde yürürlüğe girmiş, bu hükmün tamamlanmış işlemlere de uygulanacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Somut olayda davacı taraf dosyaya sunduğu 30.05.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile neticei talebini artırmış, daha sonra ise ( özellikle bozma kararından sonra belli şartlarda ıslahı mümkün kılan HMK 177/2 maddesinin yürürlüğe girdiği 22/07/2020 tarihinden sonra tahkikatın sonuçlanmasına kadar yeni bir ıslah dilekçesi sunma imkânı varken) dosyaya herhangi bir ıslah dilekçesi sunmamıştır.

Davacı tarafın davasını ıslah ettiği tarihte, bozma ilâmında sözü edilen YİB Kararları gereğince, bozma kararı sonrası ıslah mümkün olmadığından mahkemece ıslah geçersiz sayılmış ve hukuki işlem bu şekilde tamamlanmıştır. Yukarıda da açıklandığı üzere tamamlanmış işlem olduğundan bozma sonrası ıslahı mümkün kılan ve 22.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren HMK 177/2 maddesini uygulamak ve geriye dönük önceki ıslah işlemini geçerli hale getirmek de mümkün değildir.

Pek tabiidir ki yeni düzenlemeden sonra davacı HMK 177/2 maddesindeki şartlar dahilinde tahkikat bitinceye kadar yeni bir ıslah dilekçesi verebilir. Ancak davacının kanunla bu hakkı elde etmesi tamamlanmış ve mahkemece geçersiz kabul edilmiş eski ıslah beyanını kendiliğinden geçerli hale getirmez.

Açıklanan nedenlerle çoğunluğun yeni düzenleme ile eski ıslah dilekçesinin geçerli hale geldiği yönündeki bozma gerekçesine katılmıyorum.