Esas No: 2012/11777
Karar No: 2013/2106
Karar Tarihi: 21.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/11777 E.  ,  2013/2106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalı ortaklığın işçisi olmasına rağmen muvazaalı biçimde diğer şirketin çalışanı olarak gösterildiğini, işe gidiş geliş saatleri ve iş akışının davalı ... tarafından kontrol edildiğini, emir ve talimatların da yine aynı davalı tarafından verildiğini, çalışma saatlerinin tümünü... da geçirdiğini başka bir yerde çalıştırılmadığını, yine... yetkililerinin emir ve talimatlarıyla evrak getir götür ve temizlik işlerinin yaptırıldığını, muvazaalı şirketler değiştiği halde işi ve konumunun değişmediğini iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacı ile ortaklık arasında muvazaa ilişkisinin bulunmadığını, davalı şirketin ortaklık ile yaptığı sözleşmede işçilerin her türlü özlük haklarından mesul olduklarının bildirildiği, işten çıkış bildirgelerinin davalı şirket tarafından verildiği, işçilerin emir ve talimatları davalı şirketten aldıklarını, davanın reddi gerektiğini savunurken, diğer davalı şirket vekili ise muvazaa iddiası nedeni ile işverenlik sıfatlarının olmadığını, sorumlulukları bulunmadığını beyan etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı ... ile davalı ... şirketi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, ancak bu ilişkinin muvazaaya dayanmadığı, davalı ...’nun temizlik işlerinin yapımı amacıyla söz konusu işçilerin işe alındığı, temizlik işlerinin...’nun asıl işi olmadığı,...’nun asıl işinin petrol arama ve işletme işleri olduğu ve davacının yapmış olduğu işlerin yardımcı işler niteliğinde işler olduğu, bu nedenle davacının işe iadesine karar verilse dahi taşeron firma olan ... firmasındaki işine iadesine karar verilmesi gerektiği, davacı işçinin davalı ... bünyesinde ... firmasından başka taşeron firmalarda da temizlik işçisi olarak çalıştığı, her ne kadar iş akdi belirli süreli olarak akdedilmiş ise de davacının değişik firmalar nezdinde devamlı olarak... da ki iş yerinde temizlik işçisi olarak çalıştığından iş akdinin belirsiz süreli iş akdine dönüştüğü, davacının işe iade davasını... bünyesindeki ihaleyi alan taşeron firmalardan en son çalıştığı şirkete karşı davasını açması gerektiği, davacının davalı ... firmasındaki işinin 30.04.2011 tarihinde son bulduğu ve bu tarihten sonra 02.06.2011 tarihine kadar ihaleyi alan dava dışı ... şirketinde çalışmasının devam ettiği, bu durumun sigorta hizmet dökümünde açıkça belli olduğu ve davacının bunu bilemeyeceği ileri sürülemeyeceği, davacının son çalıştığı şirkete karşı davasını açmadığı,...’nun da üst işveren olması ve davanın muvazaa olmaması nedeniyle alt işverene karşı açılması gerektiği gerekçesi ile davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

6100 sayılı HMK.’un 124/4 maddesi uyarınca “Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir”.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesinde yapılan tanıma göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverene alt işveren denilir”. Bunlara ayrıca, taşeron, aracı, müteahhit, alt yüklenici gibi isimler de verilmektedir.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için; alt işveren, işçilerini asıl işverene ait işyerinde, asıl işverenden aldığı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırıyor olmalı ve asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde ya da asıl işin bir bölümünde çalıştırmalıdır. Bu anlamda verilen iş süreklilik arzetmeli, anahtar teslimi verilmiş olmamalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

Diğer taraftan bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır

Dosya içeriğine göre davacı davalı ... işyerinde ihale ile temizlik işini üstlenen şirketler işçisi olarak çalışmıştır. Davacı taraf davalı asıl işveren ile işi üstlenen taşeron şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaaya dayandığını iddia etmiş ve dava tarihinde kayda göre son taşeron şirketin davalı ... şirketi olduğunu belirterek,... ve ... TEMİZLİK şirketleri hakkında dava açmıştır. Ancak yargılama sırasındaki kayda göre davacının ... TEMİZLİK şirketi tarafından 30.04.2011 tarihinde çıkışının verildiği, bu kez 01.05.2011-02.06.2011 tarihleri arasında ise bu kez dava dışı ... şirket işçisi olarak çalıştırıldığı görülmektedir.

Maddi ve hukuki bu açıklamalara göre;

1. İşverenler tarafından aylık sigorta prim günlerini gösteren kayıtlar kuruma takip eden aylarda gönderildiğinden ve davacı tarafta taşeron şirketlerin kayıt işverenlerini iddia edip, dava açtığı tarihte son hizmeti üstlenen şirketi bilemeyeceğinden, yanılgı içinde kabul edilmeli ve üstlenen ve iş sözleşmesini sona erdiren son ... şirketine HMK 124/4 maddesi uyarınca taraf değişikliği kabul edilerek, dava dilekçesi adı geçen işverene yöneltilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Davacı vekilinin bu yöndeki itirazı dikkate alınmadan yazılı gerekçe ile davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

2. Diğer taraftan mahkemece davalı ... şirketi tarafından verilen temizlik hizmetinin yardımcı iş ve alt işverene verilebileceğinin kabul edilmesi isabetlidir. Ancak davacı taraf burada genel muvazaa kriterlerine dayanmakta, asıl işverenden sözleşme ile mal veya hizmet üretimini üstlenen alt işverenlerin belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığını, davalı ...’nun işçi temin ettiğini, işe almada ve işten çıkarmada yetkili olduğunu iddia etmektedir. Davacının bu iddiası üzerinde durulmadan, bu konuda delilleri toplanmadan, asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı araştırılmadan karar verilmiştir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi de isabetsiz bulunmuştur.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.