Esas No: 2016/5787
Karar No: 2018/983
Karar Tarihi: 15.03.2018

**15. Hukuk Dairesi         2016/5787 E.  ,  2018/983 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-karşı davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen karar, davacı-karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında, davalı ile dava dışı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen 02.08.2010 tarihli sözleşme ile davalının soyunma dolapları imalat ve montaj işini üstlendiğini, sonradan kendilerinin dava dışı ... İnş. Tic. Ltd. Şti'nden sözleşmeyi devraldıklarını, sözleşme kapsamında davalı tarafa cari hesaba mahsuben ödemeler yapıldığını, ancak yapılan inceleme sonucu davalıya 3.499,68 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşılması üzerine ihtarname keşide edildiğini, davalının borcu ödememesi nedeni ile icra takibine giriştiklerini ancak davalının takibe itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptâline karar verilmesini talep etmiş,davalı savunmasında sözleşme kapsamında taahhüt edilen 115 adet soyunma dolabının hazırlandığını, 109 adedinin tamamlanıp teslim edildiğini, geri kalan 6 adet dolabın ise teslim yeri gösterilmediğinden montajının yapılmadığını, sözleşme döneminde ... İnş. Ltd Şti'nin tüm alacak ve borçlarını davacı şirkete devrettiğini, davacı şirketin hazır bulunan 6 adet dolabın teslim alınması ve bedelinin ödenmesi konusunda ihtar çekilmesine rağmen sonuç alınamadığını, dolapların ellerinde kaldığını, yaptırdıkları tespit sonucuna göre başka bir yerde kullanılamayacak dolapların bedelinin KDV dahil 12.123,79 TL olarak belirlendiğini, bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek davacıya gönderildiğini, hurda bedelinin ve davada talep edilen 3.499,68 TL düşüldüğünde kendilerinin 8.474,11 TL alacaklı olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında 8.474,11 TL alacakları için yaptıkları icra takibine davacı-karşı davalının itirazının iptâline karar verilmesi istemiştir.

Mahkemece sözleşmeye göre davalı yüklenicinin yapılacak inşaat için 115 adet soyunma, giysi dolabı yapımı işini üstlendiği, 109 adet dolabın davacıya teslim edildiği konusunda bir uyuşmazlığın bulunmadığı, teslim edilmeyen 6 dolap için davalı yükleniciye davacı tarafça yer gösterilemediğinden montajın ve teslimin yapılamadığı, bu dolapların inşaata

özel imâl edildiği, başka yerde kullanımının mümkün olmadığı, dolayısıyla davalı yüklenicinin sözleşmeye göre edimini yerine getirmesine rağmen davalı iş verenin yer göstermemesi nedeni ile temerrüte düştüğü, alınan bilirkişi raporuna göre, 6 adet dolabın bedelinin 15.650,00 TL ettiği, 150,00 TL hurda değeri düşüldüğünde davalının zararının 15.500,00 TL ye karşılık geldiği, buna rağmen davalının tespit raporundaki miktarı esas alarak ve asıl davaya konu 3.499,68 TL'yi mahsup ederek ... icra müdürlüğünün 2014/644 Esas sayılı dosyası ile 8.474,11 TL üzerinden icra takibine giriştiği, asıl dava yönünden karşı davada mahsup yapılması nedeni ile bir alacağın kalmadığı, karşı dava yönünden ise takip miktarı kadar davalı-karşı davacının alacaklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ile dava dışı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenip sonradan davacı tarafından devralındığı anlaşılan sözleşmede yapılacak dolapların 115 adet olarak belirlendiği dolapların değişik tip ve fiyatlara göre bedellerinin ayrı ayrı gösterilmek suretiyle toplamının KDV hariç 375.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu sözleşme kapsamında olup davacı- karşı davalıya teslim edilmediği anlaşılan dolaplarında ayrı ayrı fiyatları sözleşmede gösterilmiştir. Bu durumda sözleşmede her dolap grubu için bedelin götürü olarak belirlendiğinin kabulü gerekecektir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması yada iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması gerekir. Bu durumda Mahkemece bilirkişiden alınacak ek rapor ile davacıya teslim edilemeyen dolapların açıklanan yönteme göre oranlama yapılmak suretiyle eksik ve kusurlarda dikkate alınarak sözleşmedeki fiyata göre bedelinin belirlenmesi, bulunacak bedelden asıl davada talep edilen ve mahsup itirazında bulunulan bedel düşülerek sonucuna göre asıl ve karşı davada karar verilmesi ve iş sahibi davacı-karşı davalı tarafından alınmayan dolapların iş sahibine teslimine karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle kararın temyiz eden davacı- karşı davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazların reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.