Esas No: 2014/12898
Karar No: 2014/18519
Karar Tarihi: 01.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/12898 E.  ,  2014/18519 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bafra 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 08/04/2014

Numarası : 2013/122-2014/198

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından asıl işverenle yapılan protokol gereği sunulan hizmetlerin sayısının ve kapsamının azaltılması sebebi ile personel sayısında azaltıma gidilmesine ihtiyaç duyulmasına ilişkin asılsız ve soyut bir gerekçe ile geçerli neden olmadan feshedildiğini ve davalılar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesi ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Euroserve şirketi vekili, davacıyla yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, hizmet alım sözleşmesinde değişiklik yapılarak bazı hizmetlerin sayısının ve kapsamının daraltıldığını, bu nedenle istihdam fazlası personel oluştuğunu, personelin seçiminde ise objektif ve subjektif kriterler birlikte değerlendirilip hakkında tutanak tutulan, mesaiye riayet etmeyerek işe gelmeyen, mesai sırasında çay içen işyeri kurallarına uymayan kişilerin tespit edilerek iş akitlerinin feshedildiğini davalı şirketin kurumsallaşmış bir yapıya sahip olduğunu davalı B.A.T. Şirketi vekili; davacı asilin asıl işi yaptığını iddia ettiğini ancak bunun doğru olmadığını, belirtilen işlerin temizlik faaliyetleri olup bunların asıl iş olan sigara üretimi dışındaki işler olduğunu, şirketin diğer şirket Euroserve A.Ş'den 01.01.2012 tarihli "Genel Temizlik, Bahçe Bakım ve Peyzaj İşleri, Üretim ve Proses Temizlik İşleri ve Benzeri Yardımcı Hizmetler" sözleşmesi ile üretim alanlarının ve tüm fabrika alanının temizlik hizmetlerini satın aldığını, diğer davalının bu hizmeti kendi nam ve hesabına istihdam ettiği kendi personeli ile şirkete sunduğunu, davacı ile aralarında işçi-işveren ilişkisi kurulmadığını, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının işgücü fazlası olması nedeniyle tüm tazminatları ödenerek iş akdinin feshedildiğini ve davacının değerlendirilebileceği başka proje de olmadığından feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, HMK 266. maddesine aykırı davranılarak avukat bilirkişiden rapor aldırılmış ve bu rapor aynen karara aktarılmıştır. Tanık beyanları ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna dayanılarak; "davacı tarafın davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu gerekçesiyle hem asıl işveren BAT Anonim Şirketine hem de son taşeron şirket olan Euroserve Anonim Şirketine husumet yönelttiği, davacı tanıkları tarafından; davacının üretim alanı içinde makine temizliği, makinenin üstünün tozunun alınması ve çatı temizliği işlerinde çalıştığı, bu işlerin asıl işveren BAT AŞ’nin işi olduğu, çalışmaların esasen asıl işverenin emir ve talimatları altında gerçekleştiğinin ifade edildiği halen davalı şirketlerde çalışmakta olan davalı tanıklarınca ise davacının son olarak üretim bölümünün zemin temizleme işini yaptığını ifade ettikleri davalı BAT AŞ ile diğer davalı Euroserve Aş arasındaki sözleşme dosya içinde mevcut değil ise de seri nitelikteki diğer dava dosyalarının birlikte değerlendirilmesinde, davalılar arasında 01.01.2012 tarihli “ Genel Temizlik, Bahçe Bakımı - Peyzaj İşleri, Üretim ve Proses Temizlik İşleri ve Benzeri Yardımcı Hizmetler Sözleşmesinin “ imzalandığının anlaşıldığı, bu sözleşmeye göre üretim ve proses temizlik işlerinin taşeron firmaya yaptırılmasının kararlaştırıldığını Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre proses’in anlamının süreç olup üretim ve üretim süreci içindeki temizlik işlerinin taşeron firmaya yaptırılmasının kararlaştırıldığını ve dosya kapsamındaki tanık beyanlanna göre , davacının yaptığı işin davalı BAT AŞ’nin asıl işi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için teknolojik uzmanlık gerektiren bir iş olması gerektiği, Üretim alanındaki makine ve boru temizlik işinin teknolojik uzmanlık gerektirdiğine dair bir iddia ve delil bulunmadığını davacının çevre temizliği, peyzaj ve bahçe bakımı ve genel temizlik işlerinde değil üretim alanındaki işlerde , BAT AŞ’nin emir ve talimatıyla ve münhasıran aynı işyerinde çalıştırıldığının sabit olup davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve fesih sebebinin hem işçinin davranışından hem de işletmenin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle feshedildiği, bu haliyle feshin geçerli bir fesih olmadığı ve feshin son çare olması ilkesine de uygun olmadığı, iş akdi feshedilecek olan işçilerin belirlenmesinde somut kriterlere yer verilmediği gerekçeleriyle 05.04.2013 tarihinde yapılan feshin geçersiz olduğuna, davalılar BAT Tütün Mamülleri San ve Tic. Aş ve Euroserve Hizmet ve işletmecilik Aş arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle asıl işveren BAT AŞ'ne işe iadeye karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında muvaza bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı temizlik görevlisi olarak yaklaşık 3 yıl süreyle çalışmış olup mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu avukat bilirkişiden aldığı raporu da esas alarak kabul ettiği görülmüştür.

Mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılmaksızın ve dosya üzerinden avukat olduğu anlaşılan tek bilirkişiden rapor alınarak sonuca gidilmiş ise de alınan bilirkişi raporu, davalı şirketler arasındaki ilişkinin tespiti yönünde yeterli olmadığı açıktır.

Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı şirketlerin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı B.A.T şirketinin üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtların davalı şirketlerden getirtilmesi gerekmektedir.

Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece üniversitelerden davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı B.A.T Şirketinin asli faaliyetlerinin bir parçası niteliğinde olup olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre emir ve talimatların B.A.T Şirketi yetkililerinden alınması, üretim alanında çalışılması gibi unsurlar da değerlendirmeye alınarak iş makinesi ve çatı temizliğinin bir bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda tartışma konusu yapılmamış ise de davalı B.A.T Şirketinin taşeronlarından olan ve aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ve bu tespit kesinleşmiş bulunan dava dışı İ.. D.. Şirketi ile ve bu şirketten sonraki taşeron olan şirketler ve bunlarla yapılan hizmet alım sözleşmeleri de incelenerek, davacının öncesinde İbrahim Derya Şirketi çalışanı olup olmadığı, çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaanın tespitinden sonra davacının hangi işveren bünyesinde çalıştırıldığı, hizmet cetvelinde muvazaanın tespitinden sonra davacının prim ödemelerinin hem asıl işveren olduğu belirtilen B.A.T Şirketi tarafından hem de taşeron şirket tarafından ödenip ödenmediği gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Zira davacının İbrahim D.. Ş.. çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaa nedeniyle artık asıl işveren olan B.A.T Şirketinin işçisi olacağından konunun bu açıdan da değerlendirmesi gerekmektedir. Bu arada İ.. D.. Şirketi ve sonrasına ait hizmet alım sözleşmeleri ile muvazaanın tespitine dair kayıtların da getirtilmesi yerinde olacaktır.

Sonuç olarak, davalı Euroserve Şirketi ile davalı BAT Şirketi arasındaki tüm hizmet alım sözleşmeleri ile Euroserve Şirketinden önceki ve özellikle de dava dışı İ.. D.. Şirketi ve takip eden şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmeleri karşılaştırılıp muvazaa tespitine dair tüm kayıtlar getirtilerek işyerindeki fiili durumda karşılaştırılarak, davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı her iki şirket kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ve dinlenecek tanık beyanları ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu sonucu davalı şirketler arasında muvazaa olduğunun belirtilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 01.10.2014 tarihinde KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.