Esas No: 2021/3134
Karar No: 2023/3988
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/3134 E.  ,  2023/3988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/135 E., 2014/321 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.02.2013 tarihli ve 2013/455 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun)

103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası; 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2.Ankara 6.Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2014 tarihli ve 2013/135 Esas, 2014/321 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

A) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

B) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.11.2017 tarihli ve 14-2015/20820 sayılı, Hacettepe Üniversitesi Çocuk ve Ergen Hastalıkları Hastanesi tarafından 22.09.2014 tarihinde düzenlenen raporda mağdurenin şimdiki değerlendirmesinde ruh sağlığında düzelme olduğu; ancak ileriye dönük ruh sağlığında kalıcı bir bozulma olup olmadığı hususunda kanaat belirtilemeyeceğinin belirtilmesi şeklindeki şüpheli görüş nedeniyle Adli Tıp Kurumundan(ATK) yeni bir rapor alınması yönündeki bozma görüşünü içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin hile ile araca binmediğine, hatta bir ara araçtan indiğine, ayrıca araç hareket halindeyken araçtan kaçtığını söyleyen mağdurenin beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, suçların unsurları itibarıyla oluşmadığına, mağdurenin yaşından büyük göründüğüne, taraflar arasında sevgililik ilişkisi olduğuna, mağdurenin rızasının var olduğuna, hükümlerin bozularak atılı suçlardan beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme, "...Sanığın eyleminin değerlendirilmesinde, sanık ile katılan mağdur ... \*\*\*'in bir süre arkadaş oldukları, olay günü sanığın buluşmak istediğini söyleyerek katılan mağduru çağırdığı, katılan mağdur ... \*\*\*'in de arabaya çağırarak biraz turlayacağız demesi üzerine kendisine güvenip arabaya bindiği, Keçiören Yakacı mahallesindeki Media Markt'ın arka tarafına sanığın aracı götürmesi üzerine sanığın burada mağduru öpmeye çalıştığı, mağdurun tepki göstermesi üzerine sanığın mağdurun ağzını kapattığı, ön koltukta bulunmasından dolayı arabanın ön camını kırdığı, bunun üzerine sinirlenen sanığın kendi cinsel organını çıkararak mağdurun ağzına sokmak suretiyle oral sekste bulunduğu ve sanığın katılan mağdurun üzerine boşaldığı, 02/05/2013 tarihli polis kriminal raporuna göre hırka üzerinde yapılan DNA testinde, sanığın DNA'sı ile uyumlu olduğunun belirtildiği, daha sonra aynı bölgeye yakın olan petrol istasyonuna yakın bir yere bıraktığı, bunun üzerine mağdurun petrol istasyonuna giderek yardım istediği, tanık Kubilayhan \*\*\*'ün beyanına göre havanın yağışlı olması sebebiyle katılan mağdurun üstünün ıslak olduğu, korkudan titrediği, üstü başının hırpalanmış olduğu, suçun vasfı gereği Hacettepe Üniversitesinin 22/09/2014 tarihli raporuna göre katılan mağdurda beden ve ruh sağlığının bozulmadığının belirtildiği, bu şekliyle sanığın cinsel istismarda bulunmak suretiyle cinsel amaçlı olarak da katılan mağduru hürriyetinden yoksun bıraktığı anlaşıldığından sanığın mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir. 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik gereğince yapılan değerlendirmede 6545 sayılı yasanın cinsel saldırı yönünden sanık aleyhine olduğu anlaşıldığından 6545 sayılı yasadan önceki 5237 sayılı yasa uygulanmıştır." şeklindeki gerekçesiyle sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

1.Mağdure hakkında Hacettepe Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından oluşturulup içerisinde radyoloji uzmanı bulunmayan heyetçe tanzim edilen 22.09.2014 günlü raporun hükme esas alınamayacağı anlaşıldığından, suçların oluşumuna ve nitelenmesine etkisi bakımından mağdurenin anılan rapora esas alınan kemik grafileri temin edilerek içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde ATK'dan da görüş sorulmak suretiyle suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

2.Mahkemece Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2013/5087 sırasında kayıtlı sanıktan alınan kan örneğinin karar kesinleştiğinde imhası ve 2013/6673 sırasında kayıtlı mağdureye elbiselerin ise karar kesinleştiğinde mağdureye iadesi yerine yazılı şekilde dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

A.Kabul ve Uygulama Yönünden

1.Mahkemece sanığın nüfusa kayıtlı yaşına göre suç tarihi itibarıyla on beş yaşını doldurmuş olan mağdureye karşı cebir, tehdit veya hile teşkil eden hangi tip eyleme başvurarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği hususunun karar yerinde denetime olanak verecek şekilde tartışılması gerekirken bu hususta herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

2.Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlediği kabul edilerek artırım yapıldığı halde uygulama maddesi olarak 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrasının hükümde gösterilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür.

B.Tebliğname Yönünden

ATK'nın istikrarlı uygulamasına göre suç tarihi itibarıyla çocuk olan mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun olay tarihinden itibaren en az altı ay geçtikten sonra verilebileceği nazara alınarak yapılan değerlendirmede; Hacettepe Üniversitesi Hastanesi tarafından suç tarihinin üzerinden yaklaşık on üç ay geçtikten sonra yapılan muayenedeki bulgulara göre mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı, halihazırdaki değerlendirmeye göre düzelme gösterdiği, kalıcı bir bozulma olup olmayacağı konusunda kanaat bildirilemeyeceği mütalaasının verildiği, suç tarihi üzerinden altı ayın üzerinde olacak şekilde makul bir süre geçtikten sonra yapılan muayene sırasındaki bulgulara göre mağdurenin ruh sağlığında düzelme olduğu şeklindeki tespitin yeterli olduğu, ileriye dönük olarak hasarın kalıcı olup olmayacağına yönelik değerlendirmenin yapılamaması hususunda oluşan şüpheden

sanığın yararlandırılması gerektiği anlaşıldığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulama dışı bırakılmasının isabetli olduğu gözetilerek Tebliğnamedeki yeniden ruh sağlığı raporu alınması şeklindeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2014 tarihli ve 2013/135 Esas, 2014/321 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.