Esas No: 2022/202
Karar No: 2022/9771
Karar Tarihi: 23.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/202 E.  ,  2022/9771 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi : Kayseri 1. İş Mahkemesi

Dava, itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ve davalı ... vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 01/12/2004 tarihinde radyoloji teknikeri olarak işe başladığını, 02/03/2009 tarihinde ağır çalışma koşulları nedeniyle işten ayrılmak zorunda bırakıldığını, davalı şirketin müvekkilinin sigorta bildirimini 32A numaralı belgeden yapması gerekirken 1A numaralı belgeden yaptığını, bu nedenle de kazanılmış haklarını kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya bırakıldığını, kanunun 1 numaralı belgesinin tüm sigorta kollarına tabi çalışanları kapsadığını, 32 numaralı belgenin tüm sigorta kollarına tabi çalışıp 90 gün fiili hizmet süresi zammına tabi çalışanları kapsadığını, işverenlerin işe aldığı her sigortalının 5510 sayılı kanunun sigorta bildirimi ve tescili başlıklı 8. maddesinde belirlenen şekle ve usule göre işe girişini yapmak zorunda olduğunu, müvekkilinin yukarıda belirtilen tarihler arasında kanun buyruğu olan 5 saatlik çalışma süresi içerisinde çalıştırılmadığını, bu sürenin 8 saat olarak işverence belirlendiğini, ayrıca işverenin müvekkilinin çalıştığı dönemleri sigorta üzerinden girdi çıktı yaparak devam ettirdiğini, müvekkilinin işveren tarafından aleyhine yapılan tüm bu işlemleri emeklilik sürecini öğrenmeye gittiği SGK kurumundan öğrendiğini belirterek müvekkilinin davalı şirketlerde 01/12/2004-02/03/2009 tarihleri arasında çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin tespitine, davacının sigorta giriş bildirgesinin 32A numaralı iş kolu kodu ile yapılması gerekirken 1A numaralı belge üzerinden yapıldığının tespitine, usul ve yasaya aykırı yapılan işlemin tespiti ve düzeltilmesi ile bu süreler içinde eksik yatırılan primlerin davalılar tarafından tamamlatılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 27/12/2004-02/03/2009 tarihleri arasında ekte sundukları tablodan da anlaşılacağı üzere diğer davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. İle arasındaki iş akti çerçevesinde anılan şirket işçisi olduğunu, ...Temizlik ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. İle üniversite arasında Kamu İhale Kanununa göre yapılan hizmet alım ihaleleri kapsamında diğer davalı şirket işçisi olarak davacının üniversite hastanesinde çalıştığını, bu bağlamda davacının sigorta bildiriminin 32A Nolu belgeden yapılması gerekirken 1A nolu belgeden yapıldığı şeklindeki iddiaya dayanılarak açılan davanın diğer davalı şirketin SGK'ya davacı hakkında yaptığı sigortalı bildirim ve tesciline dayandığını ve bu durumun Sosyal Güvenlik Kurumundan celp edilecek belgelerden anlaşılacak olması nedeni ile hiçbir illiyetinin bulunmadığını ve iş bu davanın öncelikle husumet yönünden reddini talep ettiklerini, yine dava dilekçesinde davacıya sürekli işe giriş çıkış yapıldığı fesih tarihi göz önüne alındığında bunun amacının davacının maddi haklarını engellemek olduğu şeklindeki iddiaların da tamanen diğer davalıya isnad edilen hususlar olduğunu, ancak davacının iş aktinin hiçbir şekilde haksız feshedilmediğini, ekte sunulan istifa dilekçesinden de anlaşılacağı üzere davacının 02/03/2009 tarihinden itibaren başka bir kurumla anlaştığını beyan ederek istifa ettiğini bu nedenle diğer davalı şirket tarafından davacının istifasına ilişkin işlemlerin tamamlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; kurumun bu davalarda doğal hasım olarak taraf gösterildiğini, mahkemenin iş bu davayı görmekle yetkisinin bulunmadığını, yetkili mahkemenin başkanlığın bulunduğu ... İş Mahkemeleri olduğundan davanın esasına girilmeden önce usul yönünden reddi ile davanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini, davanın mahkemece kabulüne karar verilmesi durumunda Yargıtay kararlarınca mahkeme masraflarından kurumun sorumlu tutulmaması gerektiğini, davalı işverence davacıya ait hizmet bildiriminin yapılmadığının tespit edildiğini, bu dönemlerdeki istemlerin hak düşümü sürelerinin geçmiş olması nedeniyle reddi gerektiğini, davacıya ait çalışmaların kısmen bildirildiği buna ilişkin belgelerin il müdürlüğüne sunulduğunun tespit edildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kısmen kabulü ile; davacının 506 sayılı Yasa'nın Ek Madde 5 ve 5510 Sayılı Yasa'nın 40. Maddesi kapsamında davalı işyerlerinde çalışması nedeniyle 01/10/2008- 02/03/2009 tarihleri arasındaki 152 günlük çalışması karşılığı 38 gün fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı Kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili; davacının çalışmaları bakımından müvekkil kurum kayıtlarının esas olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, 1.12.2004-2.3.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalıştığını, çalışmalarının 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesinde yasal düzenleme bulunmadığından bu dönem yönünden reddine, 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamındaki dönem yönünde kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Dosya kapsamına göre, davacının, davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. işçisi olduğunu, ...Temizlik ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. ile üniversite arasında Kamu İhale Kanununa göre yapılan hizmet alım ihaleleri kapsamında diğer davalı şirket işçisi olarak davacının üniversite hastanesinde çalıştığı, 1.12.2004-2.3.2009 tarihleri arası davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti’den A-1 kapsamında bildirimlerinin olduğu, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 23.6.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.