Esas No: 2015/8637
Karar No: 2015/16648
Karar Tarihi: 07.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/8637 E.  ,  2015/16648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin, kabul edilebilir ve geçerli bir sebebin mevcut olmadığı halde tamamen soyut iddia ve keyfi tasarruf ile feshedildiğini, davalının ekonomik sıkıntıda olduğu, bu nedenle müvekkilinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshine gidildiği iddiasının hukuka ve gerçeklere tamamen aykırı olduğunu, fesih sebebinin açık ve net olarak bildirilmediğini, feshin son çare olması gerekirken bu kurala uyulmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, 2010-2011 yıllarındaki satış rakamları ile mağaza çalışanlarının almakta olduğu maaşlar ve mağazalar üzerinden elde edilen gelirler ve şirketin mevcut mali durumu göz önüne alınarak genel bir inceleme ve değerlendirme yapıldığını, yapılan bu genel değerlendirmeler sonucunda ise satış rakamları ve mevcut çalışan maliyetleri karşısında stratejik bazı kararların alınması zorunluluğu doğduğunu, bu doğrultuda operasyonların devam ettirilmesi için şirketin uzun vadede borca batıklıktan kurtulması ve çalışanlarıyla aynı şartlarda ticari hayatına devam edebilmesi ve herhangi bir işten çıkarmanın yaşanmaması için 2012 yılının ilk döneminde yönetim kurulu kararı alındığını, ancak 2012 yılının ilk döneminde alınana bütün önlem ve tedbirlere rağmen müvekkil şirketin özellikle 2012 yılından itibaren planlanan satış ve kar hedeflerinin gerçekleşmemesi nedeni ile yeniden yapılanmanın kaçınılmaz hale gildiğini, alınan kararda 6 adet çalışanın iş akitlerine son vermek durumunda kaldıklarını, davacının çalışığı bölümün şirket merkezine bağlandığını ve davacının pozisyonunun iptal edildiğini, bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin son çare olarak ve tüm yasal hakları ödenmek suretiyle geçerli nedenle feshedildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin davalı işverence ispat edilemediği gerekçesi ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi ile boşta geçen süreye ilişkin en çok dört aylık ücret ve diğer hakları ile 4 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren, davacının iş sözleşmesini, satış rakamlarını arttırmak, üretimdeki maliyet kalemlerini azaltmak, stokları eritebilmek ve finansal sıkıntıların üzerinden gelebilmek için işletmenin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle geçerli nedenle feshettiğini savunmuştur.

Yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmıştır. Raporda, davalı firmanın ekonomik durumu ve yönetim kurulu kararına neden olan stok ve satış miktarları ile ilgili dosya içinde bilgi bulunmadığı belirtilmiştir. Alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu kapsamda öncelikle deliller toplanmalı, kurumdan fesih öncesi ve sonrası altışar aylık davalının tüm işyerlerine ait sigorta bildirgeleri getirtilmeli, işe alınan ve çıkarılanların görev tanım ve unvanları celp edilmeli, hukukçu, mali müşavir, işletme yönetimi veya insan kaynakları alanında uzman üçlü bilirkişiler eşliğinde yerinde keşif yapılarak şirket ticari defter ve kayıtları da incelenerek fesih bildiriminde belirtilen ekonomik olumsuzlukların bulunup bulunmadığı,işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, fesihte son çare olması ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda alınacak rapor sonucuna göre değerlendirme yapılarak karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/05/2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.