Esas No: 2021/11697
Karar No: 2021/16236
Karar Tarihi: 20.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/11697 E.  ,  2021/16236 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2018/33-2021/283

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının davalıya ait işyerinde 01.06.2002-08.04.2009 tarihleri arasında aralıksız olarak geçen hizmetinin ve prime esas kazançlarının tespitini talep ettiği davada; Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işverene ait iş yerinde 01.06.2002-30.10.2002 tarihleri arasında 150 gün, 01.05.2003-30.10.2003 tarihleri arasında 180 gün, 01.05.2006-30.10.2006 tarihleri arasında 180 gün, 02.12.2007-11.12.2007 tarihleri arasında 11 gün, 01.05.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 240 gün ve 01.01.2009-08.01.2009 tarihleri arasında 8 gün olmak üzere toplamda 769 gün süreyle ve asgari ücretle çalıştığının ve bu çalışmalarının 02.12.2007-11.12.2007 tarihleri arasında 11 günlük bildirimlerinin fer’i müdahil Kuruma yapıldığının, kalan 758 günlük bildirimlerinin fer’i müdahil Kuruma yapılmadığının ve primlerinin ödenmediğinin tespitine karar verilmiştir.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Mahkemece uyulmasına karar verilen (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma ilamında “Aynı işverene ait değişik işyerlerinde geçen sezonluk ve kısmi süreli çalışma da olsa, blok, diğer bir anlatımla kesintisiz bir çalışma söz konusu olacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Yapılacak iş, davacı bordro tanıkları ile davalı bordro tanıklarının beyanları arasında çelişki oluştuğu görüldüğünden, mahkemece daha önce dinlenmeyen ve özellikle kış döneminde de çalışması Kuruma bildirilmiş bordro tanıklarını resen tespit edilip dinleyerek davacının çalışmasının aralıksız olup olmadığını araştırmak” gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda, 2004 ve 2005 yıllarında çalışma bulunmaması ve giderek blok çalışmanın kesintiye uğramış olması karşısında, hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceğinden, 2002 ve 2003 yılına ait çalışma süresinin dava tarihi itibariyle hak düşürücü süre kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Öte yandan; kabule konu yapılan 2006-2009 yılları arasındaki sezonluk çalışma bakımından, bozma kararından sonra dinlenen ve dönem bordrosunda 2006 yılında kayıtlı olan tanıkların, davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, mahkemece bozma gereği yerine getirilmeden, davacının tespite konu dönemde çalışma iddiası gereğince kanıtlanmadan karar verildiği anlaşılmakla, anılan dönemlere ilişkin olarak, dönem bordrosunda 2006-2009 döneminde kayıtlı sigortalılar arasından resen tespit edilecek bordro tanıkları ve aynı çevrede iş yapan işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kimseler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanık anlatımları arasında çelişki doğduğu takdirde bunlar giderilmeli, çalışmanın varlığının kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması sağlanmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı Begonvil Tur. Yat. ve Tic. A.Ş.'ne iadesine, 20.12.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.