Esas No: 2016/30461
Karar No: 2017/18864
Karar Tarihi: 22.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/30461 E.  ,  2017/18864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 15/06/2004 - 20/03/2015 tarihleri arasında bakım onarım müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, gale yataklarının ısınmasının hemen her fabrikada meydana gelebilecek olağan bir arıza olduğunu, bu arızanın meydana gelmiş olmasının mekanik bir ayarsızlığa işaret edebileceği gibi işletme şartlarına bağlı olarak farklı bir sebeple de meydana gelebileceğini, ısınma probleminin ... firmasının yaptığı müdahaleler sonrası ortaya çıktığının iddia edilmesine rağmen firmaya karşı hiçbir yaptırım uygulanmadığını, yapılan her müdahalenin şirket genel müdürünün talimat ve takibiyle gerçekleştiğini, savunma talep yazısından anlaşılacağı gibi olayın 03/02/2015 tarihi itibariyle öğrenildiğini, iş akdinin feshinin İş Kanunu'nun 26. maddesinde yer alan 6 günlük süre geçirildikten sonra yapıldığını ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının bakım ve onarım müdürü olarak görev yaptığını, fırının ve başka ekipmanların düzenli çalışmasının davacının sorumluluğu altında olduğunu, 04/02/2015 tarihinde döner fırının kabul edilebilir değerleri aşacak şekilde ısındığının tespiti üzerine konu ile acilen ilgilenilmeye başlanıldığını, 03/02/2015 tarihinde fırının en önemli bağlantı elemanlarından gale yatağı denilen parçalarından olan 1 ve 2 numaralı gale yatakları ile oynandığını ve akabinde 04/02/2015 tarihinde öğleden önce 7 nolu gale yatağına, öğleden sonra 8 nolu gale yatağına müdahale edildiğini, bu hatalı işlemler nedeni ile de sorunun ortaya çıktığının anlaşıldığını, arıza nedeniyle yapılan tamirat çalışmalarının sonucunda fırının ancak 16/02/2015 tarihinde tam olarak devreye girdiğini, tamirat esnasında fırının zaman zaman devrinin düşürülmesi, zaman zaman da tümü ile durdurulması nedeni ile çimento üretiminde kayıplar olduğunu, üretim yapmayan fırının ısı değerlerinin korunabilmesi için de gereksiz enerji kayıpların yaşandığını, yapılan araştırmalar sonucunda hiçbir yetkisi olmamasına rağmen gale yataklarına 03/02/2015 tarihinde yapılan ilk müdahalenin müteahhit firma tarafından yapıldığının ve bu işleme genel müdürün talimatıyla izin vermemesi gerekirken müdahalenin davacının bilgisi ve izni dahilinde yapıldığının anlaşıldığını, buna ilişkin tutulan raporun 09/03/2015 tarihi itibariyle üst yönetime bildirildiğini, disiplin kurulunun 16/03/2015 günü toplandığını ve yapılan soruşturma sonucunda davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, müteahhit ... firması tarafından söz konusu fırına müdahale edildiğinin görüldüğü ve davacının bilgisi olduğunda fırında henüz bir arıza meydana gelmediği, sonradan meydana gelen arızanın hemen hemen her döner fırında meydana gelebilecek bir arıza olduğu, meydana gelen arıza ile ilgili amirlerin bilgilendirildiği, genel müdürün de olay yerine gelerek davacıya verdiği talimat sonucu davacının arızaya müdahale ettiği, davacının genel müdürü talimat verdikten sonra insiyatifini kullanamayacağı, verilen talimatları uygulamak zorunda olduğu, arızanın ... firmasının yaptığı müdahaleler sonrası ortaya çıktığı iddia edilmesine rağmen firmaya karşı herhangi bir yaptırım uygulanmadığının anlaşıldığı, ayrıca davalı şirketin, iş akdinin feshine gerekçe yaptığı olayın öğrenilmesi ile akdin feshi arasında yaklaşık 1,5 ay kadar süre geçtiği dolayısıyla 6 işgünü içinde fesih yoluna gidilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. I bendinde “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” halinde işverenin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği ve bu nedenin haklı neden olacağı, bu halde işçinin 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan 14. Maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanamayacağı düzenlenmiştir.

Ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun işçinin sorumluluğu başlığı altında düzenlenen 400. Maddesine göre “(1)İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. (2)Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur”. Maddede, işçinin sorumluluğunun sınırlandırılması ile ilgili ikinci fıkradaki düzenleme, hem hukukumuz bakımından yenidir hem de iş kanunlarının kapsamına giren iş ilişkilerinde de uygulanacağı için özel bir önem arz etmektedir. Bu düzenleme nedeni ile kusurun derecesi, işin tehlikeli olup olmaması, zararın yüksekliği, riskin sigorta edilebilirliği, işçinin işletmedeki konumu, ücretinin seviyesi, kıdemi, yaşı, ailevî ilişkileri ve zarar anına kadarki davranışları göz önünde bulundurulacaktır. (Prof. Dr. Polat SOYER. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yer Alan “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin “Bazı” Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi... Üniversitesi. İş Hukukunda Güncel Sorunlar Semineri (2) Tebliği). Özellikle 2. fıkra ve bu fıkranın yasal gerekçesi ile kaynak alınan İsviçre Borçlar Kanunu’nun uygulaması karşısında 25/II.ı bendindeki haklı nedenin yeniden değerlendirilmesi ve yoruma tabi tutulması gerekir. Zira ikinci fıkradaki düzenleme ile işçinin kusur oranına göre verdiği hasar otuz günlük ücretini aşsa da kusurun daha çok işverende veya başka bir etkende olduğu, işçinin kusurunun daha az ve hafif olduğu durumlarda sorumlu tutulmamasına karar verilecektir.

Keza İşveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesihte bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır. Bu ilke uyarınca yargıç feshin geçerli olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davranışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığını takdir edecektir. İşçinin davranışının haklı fesih olarak değerlendirilmesi ağır ve gerekli olmayan bir sonuç ise geçerli neden, işveren açısından iş ilişkisinin devamını önemli ölçüde çekilmez hale getirmeyecek ve işçiye fesih dışında başka bir disiplin cezası ile geçiştirilebilecek bir davranış ise, geçersiz neden kabul edilmelidir.

Belirtmek gerekir ki Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği işverenin haklı nedenlerle fesih hakkının bulunduğu durumlarda, fesih hakkının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca hak düşürücü süre içinde kullanmaması veya fesih için Toplu İş Sözleşmesinde Disiplin Kurulu kararının öngörülmesine rağmen, Disiplin Kurulu kararı olmadan fesih hakkının kullanılması halinde, feshin haksız olacağı kabul edilmekte, ancak bu olgu geçerli feshi ortadan kaldırmamaktadır. Zira işçinin davranışı işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve işveren açısından iş ilişkisinin önemli ölçüde devam ettirilmesinin beklemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmektedir. Ayrıca haklı fesih hakkının kullanılmasında hak düşürücü süre, feshe yetkili makamın önüne geldiği tarihte başlar. Kısaca hak düşürücü süre, işverenin feshe yetkili makamın öğrendiği tarihten itibaren başlatılmalıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı yasanın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanacak olup, 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Altı günlük hak düşürücü süre içinde fesih hakkı kullanılmadığı takdirde, fesih haksız hale gelir, ancak geçersiz hale gelmez.

Davacı iddiası ve davalı savunması nazara alındığında somut uyuşmazlıkta, feshin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığının tespiti bakımından öncelikle meydana gelen zarar miktarının tespiti, daha sonra da bu zararın meydana gelmesinde davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, var ise oranının tespiti gereklidir. Olay teknik bir konu olup, hakimin hukuki bilgisiyle çözülebilecek nitelikte değildir.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda değinilen hususların çözümü bakımından uygun bir bilirkişi heyeti oluşturarak gerekirse mahallinde keşif de yaparak zararın miktarı ve davacının kusur durumu açıklığa kavuşturulduktan sonra feshin haklı ya da geçerliliğini tartışmaktır.

Bu tartışma ile birlikte fesih hakkının 6 günlük hak düşürücü süre içerisinde kullanılıp kullanılmadığı yönünden ise tahkikatın tamamlanıp tahkikat evrakının feshe yetkili makama ulaştığı tarih olduğu gözetilerek durum bu yönden netleştirilip irdelenmeli, ayrıca 6 iş günlük hak düşürücü sürenin geçirilmiş olduğu görülse dahi fesihte makul sürenin geçirilmediği açık olduğundan sadece hak düşürücü sürenin kaçırılmış olmasının haklılığı ortadan kaldırmakla birlikte, geçerliliğe etki etmeyeceği, yani geçerliliği ortadan kaldırmayacağı da gözden kaçırılmamalıdır. Mahkemece, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.