Esas No: 2019/4342
Karar No: 2020/3113
Karar Tarihi: 02.07.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/4342 E.  ,  2020/3113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ...Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi:Davacı,14/04/2005-11/09/2006 tarihleri arasında kayıt dışı çalıştırılan müvekkilinin hizmetlerinin gerçek kazancı üzerinden tespitine ve 11/09/2006-30/09/2014 tarihleri arasında kuruma eksik bildirilen prime esas kazançlarının gerçek ücretleri üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.B)Davalı Cevabı:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesi ile; davacının müvekkili şirket işyerinde geçen fiili çalışma döneminin 11/09/2006-30/09/2014 tarihleri arasında gerçekleştiğini ve davacının kayıt dışı çalıştırıldığı iddiasının kabul edilemeyeceğini ve davacının prime esas kazançlarının imzalı ücret bordrolarında olduğu gibi kabul edilebileceğini, davacının fazla mesai ücretlerinin de asıl ücretin brüt kısmı ile birlikte kuruma bildirildiğini belirterek davacının talebinin ücret farkına ilişkin olması nedeniyle bu hususun ancak yazılı delille kanıtlanması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.Davalı kurum vekili cevap dilekçesi ile; işyerinin varlığının ve yasa kapsamına girip girmediğinin araştırılmasını, davacının tespiti talep ettiği döneme ilişkin davalı işverene ait işyeri kayıtlarının incelenmesini, hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ispatlanmasını, çalışmanın niteliği ve ödenen ücretin somut delillerle ispatlanmasını, asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalışıldığı iddiası karşısında bu iddianın yazılı deliller ile ispatlanmasının gerektiğini, kurumun resmi kayıtlarının incelenerek sadece tanık beyanlarına dayalı olarak karar verilmemesini, mutlaka tanık dinlenmesi gerekiyorsa tanıkların çalışıldığı iddia edilen işyerindeki işi bilen ve tanıyan aynı zamanda dönem bordrolarında kayıtlı kişiler olması gerektiğini savunarak davanın reddine talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince ; “ Tüm dosya kapsamından, toplanan delillerden, dosya kapsamıyla uyumlu bilirkişi raporundan, dinlenen tanık beyanlarından, davacı ve davalı tanıklarının ve özellikle davalı tanığı ...'in davacının çalıştığı tarihle ilgili beyanları ve davalı işyerinde sigortalılıklarının geç başlatıldığı yönündeki ortak beyanları da dikkate alındığında davacının davalı işyerinde 14/04/2005-11/09/2006 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı anlaşıldığından 14/04/2005-11/09/2006 tarihleri arasında davacının davalı işyerinde çalıştığının tespitine ve davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki kıdemi ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında iş akdinin feshedildiği tarihte asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşıldığından iş akdinin feshedildiği 30/09/2014 tarihi itibariyle aylık ücretinin net 1600,00-TL olarak tespitine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle

“ Davacının davasının kabulü ile;

... T.C. Kimlik numaralı davacı ...'ın

14/04/2005- 31/12/2005 tarihleri arasında 261 gün günlük 16,29 TL bürüt ücret ile

01/01/2006 - 11/09/2006 tarihleri arasında, 253 gün günlük 17,70TL , bürüt ücretle davalı ...-... Nakış San ve Tic Ltd. Şirketinde hizmet akti ile çalıştığının ve iş aktinin sona erdiği 30/09/2014 tarihi itibari ile ayık ücretinin net 1600 TL olarak tespitine, ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;Davalı şirket vekili, resen araştırma ilkesi çerçevesinde kamu tanığı dinlenilmediğini, davalı işverenlik olarak bildirdikleri tanıkların beyanlarına itibar edilmediğini, ihtirazi kayıtsız imzalanan ve bankaya yatan ücret miktarlarının dikkate alınmadığını ve sadece davacı tarafın yanlı ve duyuma dayalı beyanlarına itibar edildiğini, oysaki davacı yan tanık beyanlarını destekler nitelikte yan bir delil dahi bulunmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı kurum vekili, 13/10/2017 tarihli süre tutum dilekçesi ile gerekçesini daha sonra bildirmek üzere istinaf yoluna başvurmuştur

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince '' Yasal düzenlemeler ve dosyada bulunan bilgi belgelerin incelenmesinden; davacının hizmet cetveline göre davalı şirkete ait 1050578 34 sicil numaralı işyerinden 11.09.2006-30.09.2014 tarihleri arasında hizmetlerinin bildirildiği, davalı şirketin 25.09.1997 tarihinde tescilinin yapıldığı ve işyerinin aynı tarihte kanun kapsamına alındığı, davacının tespitini istediği 14.04.2005-11.09.2006 tarihleri arasında herhangi bir yerden hizmet bildiriminin yapılmadığı, davacı ve davalı tanığı olarak dinlenen tanıkların aynı zamanda bordro tanıkları olduğu ve hizmet cetvellerine göre ...'in 08.09.2006-14.08.2015 tarihleri arasında, ...'nın 18.09.2006-26.08.2008 tarihleri arasında, ...'ın 18.09.2006-19.10.2014 tarihleri arasında, ...'ın 06.04.2007-05.09.2016 tarihleri arasında sigortalı hizmetlerinin bildirildiği, taraf tanıklarının ortak beyanlarında "işe başladıklarında bir süre sigortasız çalıştırıldıkları, sonradan duruma göre sigortalarının başlatıldığını" belirttikleri, yine davalı tanığı ...'in "kendisinin 2005 yılında işe başladığını, davacının kendisinden bir hafta ya da bir ay sonra işe başladığını ve 2014 yılına kadar çalıştığını" belirttiği, bu tanığın da 21.03.2005 tarihinden beyanının alındığı tarihe kadar sigorta bildiriminin yapıldığı anlaşılmakla davacının hizmet süresinin tespitine ve tanık beyanları ile emsal ücret araştırmasına göre son ücretin 1.600,00-TL olduğu kanıtlanmış olmakla da son ay ücretinin tespitine yönelik ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu kanaatiyle davalı işveren ve feri müdahilin istinaf başvurularının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle

“ Davalı işveren ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine,” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı vekili; Resen araştırma ilkesi çerçevesinde kamu tanığı dinlenilmediğini, davalı işverenlik olarak bildirdikleri tanıkların beyanlarına itibar edilmediğini, ihtirazi kayıtsız imzalanan ve bankaya yatan ücret miktarlarının dikkate alınmadığını ve sadece davacı tarafın yanlı ve duyuma dayalı beyanlarına itibar edildiğini, oysaki davacı yan tanık beyanlarını destekler nitelikte yan bir delil dahi bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

SGK vekili; Yalnızca tanık beyanlarına isitnaden karar verilemeyeceğini,prime esas kazanç tespitinden yazılı delil olması gerektiğini, belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.

2-Dava; hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Hizmet tespiti davaları, niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine imkan tanımasına karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; ve 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (6100 sayılı HMK m. 202).506 sayılı Kanun'un 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle HUMK'nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 20.11.1980 doğumlu davacının makinacı (Nakış) olarak çalıştığı, işyerinin 25.09.1997 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 6.9.2006 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyerinden verildiği, davacının hizmet cetvelinde14.04.2005-11.09.2006 tarihleri arasında herhangi bir yerden hizmet bildiriminin yapılmadığı,11.9.2006 ile 30.9.2014 arası davalı işyernden bildirimlerinin yapıldığı, 10.9.2006 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinde ücretin asgari ücret olarak belirlendiği, 2006-2014 arası imzalı maaş bordrolarının dosyada olduğu, emsal ücret araştırması yapıldığı, hizmet tespiti iddiasını doğrulayan yeterli sayıda bordro tanığının dinlendiği, ancak ücret iddiasını doğrulayan yazılı delil bulunmadığı, anlaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; kararın hizmet tespitine ilişkin kısmının yerinde olduğu ancak prime esas gerçek ücretin tespiti (en son 1600,00 TL) talebinin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. ve 292. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202.) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispat edilmesi ve sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesinin hukuka uygun olmadığı,bu iddianın ancak yazılı belgelerle kanıtlanabileceği ve dosyada bu iddiayı ispatlayacak mahiyette yazılı delil bulunmadığı anlaşıldığından, prime esas kazancın tesbitine ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ... Nakış San Ve Tic Ltd Şti'ye iadesine, 02/07/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.