Esas No: 2014/29632
Karar No: 2016/2327
Karar Tarihi: 28.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/29632 E.  ,  2016/2327 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde makineci olarak aylık 900 TL net ücret ile haftanın 5 günü 08:00-18:30 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 18:00’e kadar çalıştığını, 21.03.2011 tarihinde ücretli doğum iznine ayrıldığını, doğum izni bitiminde davalı işveren tarafından işe başlatılmadığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinde 2007/Şubat ayından itibaren makineci olarak çalışmaya başladığını, mesai saatlerinin 08:00-18:30 arası olduğunu, hafta sonu çalışması olmadığını, 21.03.2011 tarihinde doğum iznine ayrıldığını, 11.07.2011 tarihinde iş başı yapması gerektiği halde işe gelmediğini, küçük yaşlardan beri çalışanı olması nedeniyle işverenin kendisini gözettiğini ve ağustos ayına kadar beklediğini, sigorta primlerini yatırdığını, yerine başka birinin alınmadığını, davacının devamsızlığı üzerine kendisine iş akdinin feshedileceğine dair ihtarname gönderildiğini, ancak ihtarnameye cevap vermeyen davacının iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, somut olayda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesi şartlarının gerçekleşmediği, davalı işverenin davacının iş akdini haklı sebeple feshettiğini ispat edemediği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma ve genel tatil çalışma alacaklarının ödendiği, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığının işverence kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ücretini talep etmiş, davalı ise iddianın doğru olmadığını savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilip alacak hesaplanmıştır.

Söz konusu alacağın varlığını ispat yükü davacıda olup, davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmıştır.

Davacı tanıklarından biri davacının komşusu, diğeri ise memleketlisi olduğunu beyan etmişlerdir. Ayrıca bu tanıkların davalı işyerinde çalışmadıkları da anlaşılmaktadır. İşyerinde çalışmayan davacı tanıklarının işyeri çalışma düzenini bilemeyecekleri ortada olup, beyanlarına itibar edilemez. Bu delil duruma göre fazla çalışma ücretine yönelik talebin davalı tanık beyanlarına göre değerlendirilmesi gerekirken mahkemece işyerinde çalışmayan davacı tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.