Esas No: 2018/4074
Karar No: 2019/1939
Karar Tarihi: 25.02.2019

**16. Ceza Dairesi         2018/4074 E.  ,  2019/1939 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ EDİLEN KARAR;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.10.2018 tarih ve KD-2018/17972 sayılı Kanun Yararına Bozma kararına itiraz talebinde;

Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonucunda Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 30.10.2017 tarihli ve 2017/49961 soruşturma, 2017/11633 esas, 2017/2224 sayılı iddianamenin iadesine dair Mersin 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2017 tarihli ve 2017/137 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2017 tarihli ve 2017/1185 değişik iş sayılı kararının incelenmesi sonucu, şüphelinin örgütte “büyük bölge imamı” olarak yer aldığı ve bylock programını kullandığı, mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 27.02.2018 tarihli 94660652-105-33-477-2018-Kyb sayılı istemlerine dayanılarak anılan kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2018 gün ve 2018/17972 sayılı tebliğnamesi eklenerek dosya Yargıtay 16. Ceza Dairesi Başkanlığına sunulduğu,

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 22.06.2018 gün ve 2018/1445 esas, 2018/2167 sayılı kararı ile özetle, "FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün yöneticisi olmak, örgütün haberleşme ağı ByLock’u kullanmak, yurtiçi ve yurtdışı örgütsel faaliyetlere katılmak, birçok il ve ilçede imamlık yapmak şeklinde, örgütsel faaliyetlerinin bulunduğuna ilişkin hakkında suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüphelinin savunması alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de; yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında yakalama müzekkeresi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan, CMK 247 ve müteakip maddeleri gereğince “kaçaklık” kararı da verilmemiş olan şüphelinin, mütemadi suçlarda, temadinin ancak yakalanma ile kesileceği yönündeki yerleşik içtihatlar doğrultusunda, yakalanmaması nedeniyle örgütsel faaliyetlerine devam eden şüpheli hakkında, iddianamenin iadesinde hukuka aykırılık görülmediğinden kanun yararına bozma talebinin REDDİNE" karar verilmiş, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi çerçevesinde yapılan incelemede, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin anılan kararına karşı itiraz edilmesi zorunluluğu doğmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesi ve ekleri incelendi;

Dairemizin daha önceki kanun yararına bozma başvurusu üzerine yaptığı değerlendirmede;

Mersin 9. Ağır Ceza Mahkemesince CMK’nın 174. maddesi uyarınca verilen iddianamenin iadesi kararının gerekçesi, savunması alınmayan şüpheliler hakkında eksik soruşturma yapılmasına ilişkindir. Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gerekçelerle itirazın reddine karar verildiği görülmektedir.

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek oturum” da bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen düzenlemelerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için de soruşturma safhasında tüm delillerin toplanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde “kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Soruşturma safhasında ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için tüm süjelerin sürece dahil edilmesi gerekmektedir. Her sanığın derdini anlatabilmesini, ne istediğini söyleyebilmesini, hiç veya gereği gibi dinlenilmeden mahkûm edilememesini, öne sürülen iddiaları ve aleyhine olan delilleri çürütebilmesini ve bu sayede muhakemenin gidişine etki edebilmesini ifade eden ilkeye “meram anlatma ilkesi” denmektedir. Çağdaş Ceza Muhakemesi Hukukunda sanık, hiç bir hakkı olmayan bir soruşturma konusu, objesi değil, belli hakları ve yükümlülükleri bulunan ve muhakemenin gidişine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır.

Öte yandan Anayasamızın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları temel prensiplerdendir.

İddianemenin iade müessesesine CMK’da yer verilmesine etken olan nedenlerden birisi de, lekelenmeme hakkıdır. İddianemedeki şekle ilişkin eksiklikleri her zaman giderilebilir. Ancak eksik soruşturma sonucu, yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklendikten sonra, yargılama sonucunda beraat etmesi, o kişinin aklanmasını sağlar ancak hak ihlalini engellemez. Aksi takdirde kanun koyucu suçun sübutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılması iade nedeni olarak kabul etmezdi. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre şüphelinin mahkum olacağını düşünüyorsa dava açmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi hukukunda tüm deliller toplandıktan sonra kamu davası açılacağı, iddia ve savunma duruşmada dinlenerek, sunulan deliller tartışma konusu yapılmak suretiyle bir celsede hüküm kurulması gerektiği, ancak zorunlu hallerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebileceği, delillerin ikamesine, iddianamenin kabul kararı okunmasından sonra sanığın savunmasının alınması ile başlanacağı, kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacaktır. Bu haller sanığın tebligata rağmen geçerli mazereti olmaksızın duruşmaya gelmemesi veya kaçak konumda bulunmasıdır. Görüldüğü üzere genel kural sanığın bulunduğu ortamda duruşmanın yapılmasıdır.

Sorgusu yapılmamış sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulamaz.(CMK 193/2 ve 247/3) Sanığın savunmasının alınması davanın bitirilmesi için CMK’nın 223/8. maddesinde öngörülen “şart” niteliğindedir. Dolayısıyla yakalanmayan örgüt mensubu şüpheliler hakkında kamu davası açılmış olması durumunda davanın sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacaktır. Bu hal davanın makul sürede bitirilmesi ilkesini de ihlal edecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin bazı istisnaları vardır.

Kaçakların yargılanması CMK. 247 ve müteakip maddelerde düzenlenmiştir. 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32'nci maddesiyle yapılan değişiklikle "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12 nci maddesiyle, Kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 01.02.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

(b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

(4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasının da sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşullarını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesindeki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

Temadi eden suçlarda iddianemenin iadesi hususunda diğer suçlarda farklı değerlendirme yapmak gereklidir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup,bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği de gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, somut olayda;

"FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün yöneticisi olmak, örgütün haberleşme ağı ByLock’u kullanmak, yurtiçi ve yurtdışı örgütsel faaliyetlere katılmak, birçok il ve ilçede imamlık yapmak şeklinde, örgütsel faaliyetlerinin bulunduğuna ilişkin hakkında suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüphelinin savunması alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de; yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında yakalama müzekkerisi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan, CMK 247 ve müteakip maddeleri gereğince “kaçaklık” kararı da verilmemiş olan şüphelinin, mütemadi suçlarda, temadinin ancak yakalanma ile kesileceği yönündeki yerleşik içtihatlar doğrultusunda, yakalanmaması nedeniyle örgütsel faaliyetlerine devam eden şüpheli hakkında, iddianamenin iadesinde hukuka aykırılık görülmemiştir." Gerekçelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin reddine karar verildiği tespit edilmiştir.

Ancak; kararımızda açıkça belirtildiği üzere "FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün yöneticisi olmak, örgütün haberleşme ağı ByLock’u kullanmak, yurtiçi ve yurtdışı örgütsel faaliyetlere katılmak, birçok il ve ilçede imamlık yapmak şeklinde, örgütsel faaliyetlerinin bulunduğuna ilişkin hakkında suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüphelinin savunması alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de; yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında kaçaklık kararı verilmeyen ve yakalama müzekkerisi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan" gerekçelerine dayanıldığı, kararımızın verildiği 22.06.2018 tarihinden bugüne kadar yapılan aramalar sonucunda sanık Mahmut Altunbay'ın hakkındaki yakalama kararının infaz edilemediği, yakalanamadığı ve yakalama kararının devam ettiği, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2019 tarih ve 2017/55034 sayılı soruşturma sayılı yazısıyla Dairemize bildirilmiş olmakla, bu aşamada Daire kararımızın gerekçesi sanığın makul süre içerisinde yakalanamaması ve dosyadaki deliller gözönüne alınarak itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından;

SONUÇ VE KARAR:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2018 tarih ve KD-2018/17972 sayılı itiraz talebinin kabulü ile Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2017 tarih ve 2017/1185 değişik iş sayılı Kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA;

Usuli işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın CMK 309/4-a maddesi gereğince dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.