Esas No: 2018/14687
Karar No: 2018/25389
Karar Tarihi: 26.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/14687 E.  ,  2018/25389 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında ... 10. İş Mahkemesinden verilen 09.09.2015 tarihli ve 2013/1613 Esas 2015/1021 Karar sayılı kararının davalılar vekillerince temyizi üzerine Dairemizce 09.07.2018 günlü ve 2015/32146 Esas 2018/17307 Karar sayılı ilamı ile hükmün BOZULMASINA karar verilmiş, davalı ... San. ve Temizlik Hizm. Tic. A.Ş. vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe incelenmiştir.

Dairemizce, bozma ilamının (1) numaralı bendi ile davalı ... San. ve Temizlik Hizm. Tic. A.Ş. vekilinin yerinde bulunmayan ve süresinde verilmeyen gerekçeli temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar değerlendirilmeksizin sebepleri bildirilmiş olmayan bozma isteğinin reddine karar verilmiştir. Davalı ... San. ve Temizlik Hizm. Tic. A.Ş. vekilinin, maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçesi ile, gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmediğini, hak kaybı yaşanmaması adına kararın temyiz edildiğini savunduğu, savunmayı doğrular şekilde dosya kapsamında davalı ... San. ve Temizlik Hizm. Tic. A.Ş. vekilinin yetkili belgesi ile yetkili kılınan avukat adına, vekil ismi derkenar olarak elyazısı ile yazılı tebliğ mazbatasının mevcut olduğu, bu itibarla gerekçeli kararın davalı ... San. ve Temizlik Hizm. Tic. A.Ş. vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve süresinde ibraz edilmeyen gerekçeli temyiz dilekçesinin temyizen incelenmesi gerektiği anlaşılmakla, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildi, dosya yeniden ele alınıp incelendi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların cevabının özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre; davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı için de geçerlidir.

Dosya içeriğine göre; kök bilirkişi raporunda, her iki taraf tanıkların beyanları birlikte değerlendirildiğinde Haziran 2012’den itibaren günde 7,5 saatten haftanın 6 gününde 45 saat çalışıldığı ve fazla çalışma oluşmadığı, önceki dönemde ise günde 1 saatten haftada 6 saat fazla çalışma yapılmış olduğunun tespit edildiği belirtilmiş ancak 1.6.2012-5.3.2013 arası dönem için fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Mahkemece fazla mesai miktarı yönünden verilen hükümde söz konusu dönemin de dahil edildiği görülmektedir. Bu nedenle, fazla mesai alacağı hesabındaki çelişki giderilmeden hüküm verilmesi hatalı olup çelişkinin giderilmesi gerekmektedir. Eksik inceleme neticesinde verilen karar hatalı olup bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, dosya kapsamında yer alan imzasız ücret bordrolarındaki birtakım fazla çalışma ücret tahakkuklarının ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarına karşılık ödendiği savunulmuştur. Söz konusu bordroların incelenmesinde; bu ücretlerin ulusal bayram ve genel tatil günlerine mahsus tahakkuk ettirildiği ve bu tahakkukları da içeren ücretlerin banka kanalı ile ödendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak, söz konusu tahakkukların İş Kanunu'nun 47. maddesine göre günlük çalışma karşılığı kazanılan ek ücreti ihtiva edip etmediği belirlenmeli, yapılan ödemelerin ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağından mahsubu ile var ise bakiye alacağın hüküm altına alınması gerekmektedir.

4-Diğer yandan, davalı ... davacı tarafından dava öncesi temerrüde düşürülmediğinden davalı ... yönünden hükmedilen miktarların faiz başlangıçları dava ve ıslah tarihinden itibaren olmalıdır. Kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.