Esas No: 2012/2574
Karar No: 2012/10189
Karar Tarihi: 31.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/2574 E.  ,  2012/10189 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :963-1024

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 10.10.2004-30.11.2006 ve 01.03.2007-01.08.2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespiti ve primlerin aylık 750 TL üzerinden yatırılması istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece, dinlenen tanık beyanlarına göre, hüküm kurulmuş ise de, tanıkların da işveren aleyhine davaları bulunduğu, çalışma olgusu konusundaki beyanları, soyut nitelikte olup herhangi bir somut veriye dayanmadığı, gösterilen tüm tanıkların dinlenilmediği görülmektedir. Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, aynı yörede komşu işverenler veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak, bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, mevsimlik çalışma dışında ara verip vermediği araştırılmalı, davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm

soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Davacının, tespite konu dönemde başka işyerlerinde de çalışması mevcuttur. Bu işyerlerinin davalı işyeri ile irtibatı araştırılarak başka işverenlere ait olması halinde burada kayıtlı sürelerin dışlanması gerekir.

Davacı hizmet tespiti yanında ücret tespiti talebinde de bulunmuştur. Bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için, tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa, tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Pet. İnş. San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, 31.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.