Esas No: 2019/4366
Karar No: 2019/11755
Karar Tarihi: 22.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/4366 E.  ,  2019/11755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 15.03.2019 tarihli dilekçede; Dairemizin 18.02.2019 tarihli ve 2019/462 E.-2019/3831 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Mahkemece bozma karar gereğinin eksik yerine getirildiği gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Bakım Müdürlüğü’ne bağlı işyerinde bakım teknisyeni olarak 13/01/1986 tarihinden iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiği 23/05/2009 tarihine kadar ara vermeksizin çalıştığını, daha sonra aynı işyerinde 08/02/2010 tarihinde tekrar işe başladığını, ancak iş akdinin 05/08/2014 tarihinde tekrar haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalıya ait tüm makinelerin bakımlarını yaptığını, 2009 yılından sonra davalı ...'ın düşük ücretle işçi çalıştırmak, daha az vergi ve SSK primi ödeyebilmek için taşeron firmalarla muvazaalı sözleşmeler yaptığını, davacının davalı işyerinde 08/02/2010 tarihinden iş akdinin feshedildiği 05/08/2014 tarihine kadar davalının kendi kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, davalı ... Projenin sahibinin ...'dan emekli işçi olduğunu, davalının davalı ... ile muvazaalı sözleşme yaptığını, bu sözleşme öncesinde ticari alanda makine bakımından hiçbir uzmanlığı ve tecrübesi bulunmadığını, davalı tarafından fesih bildiriminin yapılmadığını, feshin sözlü olarak bildirildiğini, yazılı savunmasının alınmadığını iddia ederek davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren davalılardan ... A.Ş.'nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin ... Genel Müdürlüğündeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın otuz ve daha fazla işçi çalıştırma şartına uymadığını, davanın 1 aylık süre içinde açılmadığını, Şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının davalı ... Müh. Oto. Sist. İnş. Ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, Şirket ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, muvazaa iddiasının da doğru olmadığını, Şirketin kadrolu elemanları ile birlikte aynı işte çalışmasına ilişkin iddianın da doğru olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Müh. Oto. Sist. İnş. Ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozmaya uyarak, makine mühendisi, endüstri mühendisi ve hukukçu bilirkişide oluşan heyet ile keşfe gidilerek alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan bakım - onarım işinin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan yardımcı iş olduğuna, ... Şirketi ile diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin çalışma atölyelerinin birbirlerinden bağımsız, ayrı yerde olduklarına, ... şirketinin faaliyet konusunun ... şirketinde yaptığı işlerle uyumlu olduğuna, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin alt işveren - asıl işveren ilişkisine dayalı olduğuna dair rapor verildiği, alınan bu bilirkişi raporuna göre davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğu, bu ilişkinin muvazaaya dayanmadığı kabul edilerek davacı tarafın davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasına dayalı davacının davalı ... A.Ş. işçisi olduğunun tespiti ile bu davalıda işe iadesi yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta; davacı işe girdiği tarihten itibaren davalılardan ... A.Ş.'nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine ve ... Genel Müdürlüğü’ndeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiş, Mahkeme de ilk kararı ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın davalı ... hakkında kabulüne, davalı ... PROJE MÜH. LTD. ŞTİ. hakkında ise reddine karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine de Dairemizce sadece davalılar arasındaki muvazaaya ilişkin kabulün eksik incelemeye dayalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Bu durumda feshin geçersizliğine ilişin mahkeme kabulü kesinleşmiş olup, bu yönüyle davacı lehine usulü kazanılmış hak da oluşmuştur.

Bozmaya uyarak yapılan yargılama sonunda ise Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğu, bu ilişkinin muvazaaya dayanmadığı gerekçesiyle davanın tamamen reddine karar verilmiş ise de saptanan bu olgu davacının davalılardan ... A.Ş.'nin işçisi olduğuna ilişkin tespit ile buna bağlı iade talebine etkili olup, alt işverene iadesinin değerlendirilmesine engel değildir.

Bu safhada Mahkemece yapılacak iş, davalı alt işverenlikte fesih bildiriminin yapıldığı tarihte 30 işçi sayı şartının bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre davacının alt işverenlik nezdindeki işine iade edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle bozma ilamı gereğinin eksik yerine getirilmesi tekrar bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.