Esas No: 2013/4322
Karar No: 2013/6299
Karar Tarihi: 28.11.2013

**15. Hukuk Dairesi         2013/4322 E.  ,  2013/6299 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davada, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine borçlu davalı tarafından yapılan itirazın iptâliyle takibin devamı ve %40 oranından az olmamak üzere icra-inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece, sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı, bu nedenle takip konusu alacağın likid olduğu kabul edilerek, davalı %40 oranında icra-inkâr tazminatına mahkum edilmiştir.

İİK’nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra-inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için, itirazında haksız olması gerekir. Alacağın varlığı ve miktarı çekişmeli olup yargılama yapılmasını gerektiriyorsa ve alacak miktarı bilirkişi incelemesiyle saptanıyorsa, borçlunun takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Somut olayda, davacı icra takibinde bir kısım faturalara dayanmış ve yapılan kısmî ödemeleri düşerek kalan miktar yönünden tahsil talebinde bulunmuş ise de, hangi faturadan ne miktar ödeme yapıldığını ve her bir faturadan ne miktar alacaklı olduğunu açıklamamıştır. Davalı, fatura konusu hizmetin verilmediğini de savunmuştur. Davacının fatura konusu işleri yapıp yapmadığı ve alacaklı bulunduğu miktarın ne olduğu dosya ve taraf defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesiyle açıklığa kavuşmuştur. Kaldı ki icra takibinde 166.411,00 TL asıl alacak talebinde bulunulmuşken bilirkişilerce alacak miktarı 162.806,42 TL olarak hesaplanmıştır. Bu sebeple, dava konusu alacağın likid olduğundan ve davalının takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Mahkemece koşulları oluşmayan icra-inkâr tazminatı isteminin

./..

...

reddi gerekirken, sözleşmede bedelin götürü kararlaştırıldığından ve bu nedenle likid bulunduğundan bahisle icra-inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç göstermediğinden 6100 Sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla mülga 1086 Sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın icra-inkâr tazminatı kaldırılmak suretiyle onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm kısmının 3 nolu bendindeki “likid alacağa yönelik haksız itiraz nedeniyle İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca ve takdiren %40 oranı üzerinden hesaplanan 65.122,56 TL icra-inkâr tazminatının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine” cümlesinin karardan çıkartılarak yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra-inkâr tazminatı talebinin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...