Esas No: 2015/3134
Karar No: 2017/884
Karar Tarihi: 03.05.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3134 E.  ,  2017/884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17.09.2012 gün ve 2012/25 E.-2012/449 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.09.2014 gün ve 2013/10619 E.-2014/25521 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde teknisyen olarak çalıştığını, 15.06.2004 tarihine kadar 31 TL/gün ücret üzerinden çalışmakta iken oluru alınmaksızın İş Yasası’nın 62, 22. md.'si, TİSGLK. nun 6/2 md.'sine aykırı olarak 24,44 TL'sına düşürüldüğünü, sonraki TİS zamlarının eksik ücret üzerinden uygulanan, dolayısıyla ücret ve ücrete bağlı ilave tediye, ikramiye, iş güçlüğü tazminatı, bakım tazminatı ve fazla çalışma ücretlerinin eksik ödendiğini iddia ederek ücret farkı, ilave tediye ücreti farkı, ikramiye farkı, iş güçlüğü tazminatı farkı, bakım tazminatı farkı, fazla mesai ücreti farkı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İçlerinde davacının da bulunduğu bir grup işçinin sınavla kayıp kaçak taramaları, kaçak ihbarlarının değerlendirilmesi, abone bilgi kütüklerinin incelenmesi endeks okuma, açma, sayaç sökme - takma işlerini üstlenen yüklenicilerin denetlenmesi işinde geçici işçi kadrosu ile işe alındığını, TEDAŞ Genel Müdürlüğü'nün 28.08.2007 tarihli yazıları uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirildiğini, davacının Tes-iş Sendikası üyesi olduğunu, TEDAŞ Genel Müdürlüğü ile üyesi Tes-İş Sendikası arasında 31.05.2004 tarihli bir protokol yapıldığını, bu protokol uyarınca davacının ücretinin sözleşmede öngörülen görev tanımının karşılığı 31 TL'den 24,44 TL'ye çekildiğini ve TİS'ne uygun olarak ücret ve ücrete bağlı alacaklarının ödendiğini, muvafakati alınmaksızın ve TİS' ne aykırı olarak ücretinin düşürülmesinin söz konusu olmadığını, zira TİS gereği temel ücret dışında öngörülen sosyal yardım ve ek ödemelerin ilavesi ile davacının giydirilmiş ücretlerinde herhangi bir düşme olmadığını, davanın reddi gerektiğini, kaldı ki bir kısım talep ve dava konusu yapılan alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı işçi davalı işverenlik nezdinde hizmet ilişkisi çerçevesinde çalışmaya başladığını, daha sonra sendikaya üye olduğunu, TİS’nden yararlanmaya başlaması ile birlikte iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücret miktarının düşürüldüğünü iddia ederek ücret farkından kaynaklı işçilik alacaklarını taleplerinde bulunmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı TİSGLK’un 6. Maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki hüküm “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir.

Somut olaya dönüldüğünde davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan TİS’lerle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan TİS’lerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece TİS’in 72. Maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir.

İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'nden yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK’nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilmek suretiyle gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinde belirlenen günlük yevmiyesinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine düşürüldüğünü ileri sürerek ücret, ilave tediye, fazla çalışma ve ikramiye farkları ile iş güçlüğü tazminatı ve bakım tazminatı farklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili davacının sendika üyesi olup toplu iş sözleşmesine tabi olduktan sonra aylık brüt ücretinin arttığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece davacının toplu iş sözleşmesi ve protokol hükümleri uyarınca hesap edilen ücret ile maddi haklarını aldıktan sonra diğer sendikalı işçilerin aleyhine olacak şekilde kendi lehine yüksek ücret oluşturacak ve sendikal dayanışma ruhuna da uymayacak bir uygulama talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, bu istemin hakkaniyet ve iyiniyet kurallarına da aykırı olduğu, davacının bilgisi ve muvafakati dışında ücretinde düşüş yapıldığı iddiasının yerinde görülmediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece aynı yöndeki bir başka mahkemeye ait dosyada alınan hukuki mütalaa ile işbu dosyada ibraz edilen aynı öğretim görevlisinden alınan aynı mahiyetteki hukuki mütalaa dikkate alınarak ve önceki gerekçeler de tekrarlanarak direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesi ile belirlenen günlük ücretin, daha sonra sendikaya üye olunması ve uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanılması nedeniyle düşürülmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de davacının fark ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece Özel Daire bozma kararından sonra yerel mahkemece davalı işveren tarafından dosyaya sunulan benzer nitelikteki İzmir 8. İş Mahkemesinin 2014/658 esas sayılı dosyası ile direnmeye konu işbu dosyaya aynı öğretim görevlisinden aynı açıklamaları içeren hukuki mütalaalar değerlendirilip neticesinde davanın reddine karar verilmesi karşısında bozma sonrası ibraz edilen hukuki mütalaaların yeni delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, bu yeni delile dayanılarak verilen kararın temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun’un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece, verilen kararın Özel Dairece bozulması üzerine davalı vekili tarafından 26.01.2014 havale tarihli dilekçeyle benzer mahiyette bulunan İzmir 8. İş Mahkemesinin 2014/658 E. sayılı dava dosyası ve işbu direnmeye konu dosya yönünden aynı tarihte aynı öğretim görevlisinden tanzim edilen hukuki mütalaalar sunularak bu mütalaalar uyarınca direnilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece 09.03.2015 tarihli duruşma verilen ara karar ile “ibraz edilen hukuki mütalaanın incelenmesine bundan sonra Yargıtay bozma kararına uyulmasının değerlendirilmesine” denilerek yargılamaya devamla direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu karar gerçekte direnme olmayıp, yeni delil niteliğinde olan ve Özel Daire bozma kararından sonra dosya arasına alınan hukuki mütalaaya dayanılarak temyize konu kararın verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla mahkemenin direnmeye konu hükmü, yeni hüküm niteliğindedir. Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının inceleme merci ise Hukuk Genel Kurulu değil Özel Daire’dir.

Hal böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında mahkemece çözümü hukuki bilgiyi gerektiren konularda uzman görüşü alınamayacağından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293. maddesi anlamında alınan hukuki mütalaanın uzman görüşü olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca mahkemece hukuki mütalaa esas alınarak direnme gerekçesi genişletilmek suretiyle direnildiği, bu hali ile yeni bir delilden bahsedilemeyeceğinden ortada yeni hüküm bulunmadığı dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı görüşleri belirtilmişse de bu görüşler çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 03.05.2017 gününde yapılan ikinci oylamada oyçokluğuyla karar verildi.