Esas No: 2013/16258
Karar No: 2014/3664
Karar Tarihi: 18.03.2014

**14. Hukuk Dairesi         2013/16258 E.  ,  2014/3664 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 08/05/2013

NUMARASI : 2011/556-2013/209

Davacı C.. B.. vekili tarafından, davalılar H.. D.. vd. aleyhine 07.06.2006 ve 23.02.2012 gününde verilen dilekçeler ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil ikinci kademede tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin davalı şirket yönünden kısmen kabulüne dair verilen 08.05.2013 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı C.. B.. vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 18.03.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. Ç.. G.. geldi, başka gelen yok, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafların sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı, davalı yüklenici ile arsa malikleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince 36109 ada 2 numaralı parselde inşa edilen binada yükleniciye bırakılan 24 ve 25 no'lu bağımsız bölümleri 08.04.2004 tarihinde yapılan satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını belirterek tapu kaydının iptali ile adına tescilini, olmadığı takdirde bağımsız bölümlerin dava tarihindeki değerlerinin davalılardan tahsili isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, 24 no'lu bağımsız bölüme ilişkin tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, 25 no'lu bağımsız bölüm yönünden ise tazminat isteminin yüklenici şirket yönünden kabulü ile 82.500 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiştir.

Hükmün bir kısım davalı arsa malikleri tarafından temyizi üzerine Dairemizin 14.12.2010 tarihli bozma ilamında belirtilen nedenlerle karar bozulmuştur.

Bozma sonrası yapılan yargılama sonunda mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat istemi yönünden ise davacının dayandığı sözleşmenin geçersiz olduğu, geçersiz sözleşmelerde tarafların aldıklarını iade etmeleri gerektiğinden sözleşmede davacı tarafından ödenen 20.000 TL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalı yüklenici şirketten tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici şirket ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin "alacağın devri" (temlik) sözleşmesidir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın; temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin; temlik edenle, borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada "şey" olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve dosya içeriğine göre dava konusu 25 no'lu bağımsız bölüm hakkındaki mülkiyet aktarımına ilişkin istemi yönünden bozma ilamı öncesi kurulan hükümde davacının aleyhe temyizi de bulunmadığından davacının aşağıdaki bentlerin dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı, davalı yüklenicinin yaptığı 08.04.2004 tarihli temlik işlemine dayanmaktadır. Başka bir anlatımla, yüklenicinin yaptığı temlik işlemi Borçlar Kanununun 162 ve 163. maddeleri hükümleri karşısında geçerlidir. Davacının 25 no'lu bağımsız bölümle ilgili ikinci kademedeki tazminat istemine ilişkin dava konusu dairenin dava tarihindeki rayiç değerinin davalı yüklenici şirket yönünden hüküm altına alınması gerekirken, sözleşmenin geçersizliğinden bahisle istemin yazılı şekilde kabulü doğru görülmemiştir.

3-Davacının, yükleniciden temlike dayalı olarak 24 no'lu bağımsız bölüme yönelik tapu iptali ve tescil istemine gelince;

03.02.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda bir taraftan yüklenicinin projeye aykırı davrandığı ve arsa sahiplerine verilmesi gereken bağımsız bölümlerin eksik verildiği kabul edilerek yüklenici ve yüklenicinin halefi olan davacının arsa maliki davalılardan hak talep edemeyeceği diğer taraftan ise davacının 24 no'lu bağımsız bölümün tescilini talep etmekte haklı olduğu belirtilmektedir. Mahkemece öncelikle bilirkişi raporundaki bu çelişkilerin giderilmesi, ayrıca arsa sahiplerinin itirazları doğrultusunda yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediği de kesin olarak belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı C.. B.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentler uyarınca kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı yüklenici şirket, davalı Z.. K.. ve davalı F.. K.. mirasçılarından alınarak davacıya verilmesine, 18.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.