Esas No: 2015/10807
Karar No: 2017/9720
Karar Tarihi: 05.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10807 E.  ,  2017/9720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde Haziran 2008 tarihinden 08.03.2013 tarihine kadar kasa görevlisi olarak çalıştığını, son maaşının 850 TL olduğunu, 3 ayda bir 300 TL prim aldığını, maaş ödemelerinin düzensiz olması nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının kendi isteğiyle işten ayrılmasına rağmen iyiniyetli olarak davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, bakiye kıdem tazminatı alacağının 5.939,64 TL olduğunu ve en kısa sürede ödeneceğini, davacının ücretinin asgari geçim indirimi ile birlikte 950 TL olduğunu, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti hakkı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Usul açısından;

a) Davalı tanıklarından ...'ya davetiye tebliğ edilememesi, diğer davalı tanığı ...'nın ise usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi üzerine 30/04/2014 tarihli celsede davalı vekilinin " gelecek celse tanıklarımı hazır edeceğim" şeklindeki talebi üzerine mahkemece "Davalı vekiline gelecek celse tanıklarını hazır etmesi için kesin süre verilmesine, hazır etmediğinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına(ihtarat yapıldı) " şeklinde ara kararı oluşturulduğu, takip eden 11/06/2014 tarihli celseye davalı vekilinin mazeret bildirerek katılmaması sonrasında ise mahkemece davalı tanıkları dinlenmeksizin dosyanın bilirkişiye gönderildiği ve bilirkişiden dönmesini müteakip de karara bağlandığı anlaşılmaktadır.

Usul yasasında taraflarca tanıkların hazır edilmesi gibi bir düzenleme yer almamakta olup, mahkemece adına çıkarılan davetiye tebliğ edilemeyen tanık bakımından HMK.'nın 240. maddesi uyarınca davalı vekiline tanığın yeni adresini bildirmesi için kesin süre verilmesi, kendisine davetiye tebliğ edildiği halde mazeret bildirmeksizin çağrıya uymayan tanık bakımından ise HMK.'nın 245/1. maddesi uyarınca zorla getirilmesi yoluna gidilmesi gerekirken usuli işlemler tamamlanmadan karar verilmesi hukuki dinlenilme hakkının ihlalidir.

2-Esas açısından;

a) Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışmasının olup olmadığı hususu ihtilaflıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına dayalı olarak davacının haftanın 6 günü 09.00-19.00 saatleri arası 10 saat çalıştığı, kasiyer olması nedeniyle yarım saat daha fazla çalışma yaparak çalışmanın günde 10,5 saat olduğu, günde 1,5 saat ara dinlenmesinin tenzili ile haftalık çalışmasının (10 saat x6 gün) 60 saat olduğu ve buna göre 45 saati aşan 15 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile sonuca gidilmesi isabetsiz olup, yapılan hesap matematiksel hata içermektedir.

Davacının günlük 10,5 saat olarak belirlenen çalışması üzerinden 1,5 saat ara dinlenmesinin tenzili ile günlük çalışmanın 9 yerine hataen 10 saat olarak saptanması haftalık fazla çalışmanın hatalı hesaplanmasına neden olmuştur. Hatalı hesaba dayalı karar verilmesi isabetsizdir.

b) Hüküm altına alınan alacakların net mi, yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesi HMK. nun 297/2. maddesine aykırı olup, bu durumun infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 05/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.