Esas No: 2021/2531
Karar No: 2022/209
Karar Tarihi: 24.01.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/2531 E.  ,  2022/209 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.05.2019 tarih ve 2018/377 - 2019/225 sayılı kararı

Suç: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım

Hüküm: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309/1, 39/1, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair hükme yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

I-Katılan TBMM vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle de davaya katılma hakkının bulunmadığı ve davaya katılmasına ilişkin verilen karar da hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılan TBMM vekilinin temyiz isteminin CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Bulunduğu Kırklareli ilinde askeri bir hareketlilik yaşanmayan, birlik dışına taşan herhangi bir eylemi bulunmayan, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer aldığı hususunda her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanık hakkında mahkemenin kabul ve uygulama gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmamakla, tebliğnamedeki bozma gerekçesine iştirak olunmamıştır.

II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:

Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

III-KIRKLARELİ 55. MEKANİZE TUGAY KOMUTANLIĞINDA VE BABAESKİ 1. ZIRHLI TUGAY KOMUTANLIĞINDA 14-15-16 TEMMUZ 2016 TARİHLERİNDE YAŞANAN OLAYLAR:

15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden bir gün önce 14 Temmuz 2016 günü saat 18:30 sıralarında Kahramanmaraş 5. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Albay ...'in yanında bulunan Binbaşı ... ile birlikte ... plakalı siyah renkli WW marka araç ile Babaeski ilçesine geldikleri, yine Edirne Tugay Komutanı ...'nın makam aracına ... numaralı resmi olmayan sivil plaka takılı olarak Babaeski ilçesine geldiği, Albay ...'in Babaeski ilçesinde 15 Temmuz tarihli darbe girişimi öncesinde darbe girişiminde görev alacak kişilerin görevlerini tebliğ ettiği, Babaeski ilçesinde bulunan 1. Zırhlı Tugay Komutanı Albay ...'nun da konutunda Edirne 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ile görüştüğü, bu görüşmeyi Albay ...'nun konutunda yaptıkları, ...'nın tebliğ almış olduğu görevi 14 Temmuz 2016 akşamı Edirne'ye giden Kırklareli 55. Mekanize Piyade Tugay Komutanı ...'a bildirdiği, bu şekilde Kırklareli ve Edirne Tugay Komutanlarının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde görevlerini tebliğ aldıkları,

16.07.2016 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından tutulan tutanakta; Kırklareli 55. Mekanize Tugay Komutanlığı ... Kışlası'nda 16.07.2016 günü saat 02:00 sıralarında tankların yerinden oynatılmadan yaklaşık 30 dakika kadar çalıştırıldığı, saat 03:00 sıralarında 15-20 dakika kadar tekrar çalıştırıldığı, tanklardan birinin Birlik içerisinde hareket ederek tekrar çalıştırıldığı ve geri döndüğü, saat 04:45 sıralarında askeri plakalı sivil beyaz renkli Ford marka bir aracın Pınarhisar Işıklı Kavşaktaki kapama noktası önünden döndükten sonra Organize Sanayi Bölgesi önünde bulunan kapama noktasından dönerek tekrar karargah binasına girdiği, saat 05:00 sıralarında Özel İdareye ait iş makinesi ve kamyonların Yündalan Kavşağındaki ... Kışlası bağlantı yolunu kapattığı, bu esnada Birlik içerisindeki tankların hareket etmeden tekrar çalıştığı ve 10 dakika sonra durduğunun görüldüğü belirtilmiştir.

IV-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:

Olay tarihinde 55. Mekanize Piyade Tugayı Tank Taburu Komutanı olan ve Yarbay rütbesindeki sanığın emri altında bulunduğu ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından sözde Kırklareli Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirildiği tespit edilen 55. Mekanize Piyade Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'tan almış olduğu darbe girişimine ilişkin emir (sözde sıkıyönetim emirleri) ile darbe girişimi kapsamında Kışla içerisinde 16.07.2016 tarihinde gece saat 03.00 sıralarında yapılan toplantıya katıldığı, toplantıda aldığı emirler doğrultusunda KOKTOD planında yer almamasına rağmen darbeye destek vermek amacı ile emri altında bulunan subay ve astsubaylara zırhlı veya paletli araç (özellikle tank) ile mühimmat hazırlama emri verdiği, bu emir kapsamında ilgili personel tarafından tank, MG3 mühimmatı gibi araç ve mühimmatların hazırlandığı ve Kışla'dan çıkış yapacak şekilde hazırlıkların tamamlandığı, KOKTOD planı adı altında görevlendirilecek personele ilişkin listenin hazırlanması için emir verdiği ve görevlendirme listesi tanzim ettirdiği, sanığa tanık olarak beyanları alınan astsubayların karşı çıkması ve yazılı emir verilmesini istemeleri üzerine emrinde ısrar ettiği ve özellikle mühimmat alınması hususunda yazılı emir verdiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından planlanan ve ülke yönetimine elkoymayı amaçlayan 15 Temmuz 2016 tarihli darbe kalkışmasında Anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak şekilde tank, paletli araç, mühimmat ve askeri personellerin hazırlanması emrini vermek ve verilen emri yerine getirtmek sureti ile hazırlık hareketlerini tamamladığı, ülke genelinde ve özellikle Lüleburgaz ilçesinde darbe girişiminin bastırılması sebebiyle yapılan hazırlık hareketlerinin icraya dökülemediği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.

V-SANIĞIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

A-SANIĞIN EYLEMLERİ:

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; mezkur darbe girişiminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetler içerisine sızmış mensupları tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 137/2. maddesinde: "Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz" şeklindeki hüküm karşısında konusu açıkca suç teşkil eden emirleri yerine getirenlerin koruma göremeyeceği, olay tarihinde Kırklareli 55. Mekanize Piyade Tugayında Yarbay olan sanık ...'ın rütbesi düşünüldüğünde silahlı kuvvetler içerisindeki darbe girişimini bilemeyecek konumda olduğunun kabul edilemeyeceği, ayrıca iletişim vasıtalarıyla da gelişmeleri izlediği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından sözde sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirildiği tespit edilen ve hakkında yürütülen kovuşturma sonucunda TCK'nın 309/1. maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilen, suç tarihinde 55. Mekanize Piyade Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'ın darbe girişimi başladıktan sonra gece saat 03:00 sıralarında düzenlediği toplantıya sanığın da katıldığı, toplantıda tanık beyanları ile de doğrulandığı şekilde ...’ın telefonla görüştüğü kişiye “emredersiniz komutanım” şeklinde beyanda bulunduğu, akabinde toplantıdaki personele 2 adet plandan bahsettiği, ilk olarak KOKTOD kapsamında hazırlık yapılması emrini verdiği, ikinci olarak her Bölüğün 2 adet tank, 1 adet ZPT içeren şekilde zırhlı araç hazırlamasını emrettiği, sanığın da aldığı emirler doğrultusunda bu emirleri sorgulamadan KOKTOD planında yer almamasına rağmen darbeye destek vermek amacı ile emri altında bulunan ve tanık olarak dinlenen subay ile astsubaylara zırhlı veya paletli araç (özellikle tank) ile mühimmatları hazırlama emri verdiği, bu emir kapsamında ilgili personelce tank, MG3 mühimmatı gibi araç ve mühimmatların hazır hale getirildiği, mühimmat çıkarılmasına ilişkin yazılı emir düzenlendiği ve mühimmatın sandık içinde depodan çıkarıldığı, ancak zırhlı araçlara mühimmat takviyesi yapılmadığı, tanık beyanlarında da belirtildiği şekilde söz konusu zırhlı araçların çalıştırılıp, garaj bölgesinden yaklaşık 10-15 metre öne çıkarılarak hazır hale getirildiği ve Kışla'dan çıkış yapacak şekilde hazırlıklarının tamamlandığı, KOKTOD planı adı altında görevlendirilecek personele ilişkin listenin hazırlanması için emir verdiği ve görevlendirme listesini tanzim ettirdiği, nitekim sanığın mezkur eylemleri gerçekleştirdiği tarih ve saat itibariyle ülke çapında yaşanan hareketliliğin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olan TSK bünyesine sızmış askerler tarafından gerçekleştirilen bir darbe teşebbüsü olduğunun tüm basın ve yayın araçları ile duyurulduğu, yine Cumhurbaşkanı tarafından yaşananların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin icraya koyduğu darbe teşebbüsü olduğunun ve bu nedenle askerlerin kesinlikle dışarıya çıkmamasının basın yolu ile bilgilendirmesinin yapıldığı anlaşılmakla,

B-SANIĞIN HUKUKİ DURUMU:

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım eylemlerine ilişkin olarak;

Bulunduğu Kırklareli ilinde askeri bir hareketlilik yaşanmayan, birlik dışına taşan herhangi bir eylemi bulunmayan, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer aldığı hususunda her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan bahsedilemeyeceğinden, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçu kapsamında kaldığının kabulünde isabetsizlik görülmemekle;

Sanık ve müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK'nın 309. maddesi kapsamında ceza tayin edildikten sonra, eylemin yardım olarak kabul edilmesi sebebiyle TCK'nın 39/1. maddesi gereği 15 yıldan 20 yıla kadar öngörülen hapis cezasının; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulmak suretiyle sanığın eylem ve faaliyetleri de dikkate alınarak üst sınıra yakın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde eksik cezaya hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, katılan T.C. ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeple BOZULMASINA, mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk halinin DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.