Esas No: 2011/2261
Karar No: 2011/5101
Karar Tarihi: 28.04.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/2261 E.  ,  2011/5101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİVAS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/11/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 1640 ada 5 parsel sayılı taşınmaza davalının duvar örmek ve ağaç dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve duvar ile ağaçların yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu duvar ve ağaçların uzun yıllardan beri mevcut olduğunu, kötü niyetli bir tecavüzün bulunmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmaza davalı tecavüzünün imar uygulaması sonucu meydana geldiği, yapı bedelinin tahsili gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz etmiş olmakla, tetkik hakimi . . raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 1640 ada 5 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı bulunmadığı, davalının komşu 6 parsel sayılı taşınmazın maliki olup, her iki parselin de imar parselleri olduğu, davacı taşınmazına davalının müdahalesinin idari bir tasarruf olan imar uygulaması ile meydana geldiği ve davalının imar öncesi kadastral parselde hak sahibi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, maliki olduğu taşınmaza davalının yapılanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere;yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olayda; yukarıda açıklanan ilkeler gözetildiğinde, mahkemece, imarla oluşan çapa ve mülkiyete üstünlük tanınarak elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Diğer taraftan; yıkımına karar verilen ağaçların 3194 sayılı yasanın 5 ve 20. maddelerinde sözü edilen yapı kavramına girmediği gözetilmeden ağaçların da kaim bedelinin tahsiline karar verilmiş olması doğru değil ise de, davacı hükmü temyiz etmediğinden bu husus bozma nedeni yapılmadığı gibi, dosya içeriği ve toplanan delillere göre, mahkemece, önce yapıların belirlenen kaim bedelinin mahkeme veznesine depo ettirilmesi, ondan sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken kısa kararın verildiği tarihten sonra ve gerekçeli karardan önce, paranın vezneye yatırılması hususu yöntemine uygun değilse de, neticeye etkili olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Davacının öteki temyiz itirazlarına gelince; dosya kapsamı ile çekişmeli taşınmaza tecavüzün oluşumunda davalının bir kusuru bulunmamaktadır. Yasal ve kamusal  bir  tasarrufla gerçekleştirilen uygulama nedeniyle taşkınlık oluşmuştur.

Hal böyle olunca; 3194 sayılı yasanın 18. madde hükmü gözetilerek, davalının yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle,  HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan  peşin  harcın  temyiz  edene geri  verilmesine, 28.04.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.