Esas No: 2021/9096
Karar No: 2022/14660
Karar Tarihi: 22.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/9096 E.  ,  2022/14660 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi

No :

Dava, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalı vekilinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesince verilen karar davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 20.11.2012 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle 10.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep etmiştir. Talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini 461.549,90 TL’ye artırmıştır.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili kuruluşun dava konusu olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacının verilen iş sağlığı ve güvenliği eğitimini başarılı bir şekilde tamamladığını, dava konusu olayın meydana geldiği gün gemide gözlüğün mevcut olduğunu, davacının gerekli güvenlik önlemlerini alarak çalışma yapacağını ... yetenekte, kalifiyede ve tecrübesi olduğundan ve olayın meydana geldiği gün gemide gözlük bulunduğu ortadayken gerekli güvenlik önlemini almadan çalışma yaptığını, olayın meydana gelmesine davacının ihmali, sorumsuzluğu ve kusurunun sebebiyet verdiğini, meydana gelen zarardan da doğrudan doğruya kendisinin sorumlu olduğunu davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle: “Dosyada mevcut Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı 17/07/2014 tarihli inceleme raporuna göre; 20/11/2012 tarihli kaza olayının 5510 sayılı Kanun'un 13/a maddesi anlamında iş kazası olduğu, kazanın meydana gelmesinde işverenin %80 ve kazazedenin %20 kusurlu olduğunun tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından meslekte kazanma gücü kaybı oranının %39,2 olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Tüm bu hususlar dikkate alınarak dosya kusur hesaplaması yönünden 3'lü bilirkişi heyetine tevdi edildiği, kusur oranına yapılan itirazlar üzerine yeni heyetlerden kusur raporu alındığı, bu bağlamda SGK tahkikat raporu ile de uyumlu olduğu anlaşılan 16/01/2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı işverenin kazanın meydana gelmesinde; matkap tezgahı ile yapılan çalışmalar sırasında yeterli denetim ve gözetimi yaptırması, matkap tezgahına yönelik risk değerlendirmesinin yapılarak alınacak önlemlerin belirlenmesinin sağlanması, matkap tezgahı yakınında çalışmakta olan kazazede işçinin koruyucu gözlük kullanmasını sağlaması, parça fırlaması riskine karşı matkap tezgahına uygun koruyucu yaptırması, iş yerinde iş güvenliği kurallarına uyulmasını davranış biçimi haline getirmesi gerektiği belirtilerek %80 kusurlu olduğunun belirtildiği, davacının ise matkap tezgahı yanında çalışırken parça fırlaması tehlikesine karşı koruyucu gözlük kullanarak özenli ve tedbirli olması, iş güvenliği kurallarına riayet etmesi gerektiği tespit edilerek %20 kusur oranının belirlendiği anlaşılmıştır. Alınan 16/01/2017 tarihli bilirkişi raporunun SGK tahkikat raporu le de uyum göstermesi hususu da dikkate alınarak kusur oranlarının tespiti açısından davalı işverenliği %80 kusurlu olduğu davacının ise %20 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Dosyanın alınan hesap bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar dikkate alınmak suretiyle yeni bir bilirkişi tevdine karar verilmek suretiyle hesap bilirkişisinden rapor alındığı, dosyada mevcut; yerleşik uygulama ve Yargıtay içtihatları da dikkate alınmak suretiyle hazırlanan 08/03/2019 tarihli aktüerya bilirkişi raporuna göre davacının davalı işyerinin kusur oranına göre 461,549,90 TL maddi zararının bulunduğu belirlenmiştir.

Yapılan yargılamanın sonunda tarafların ve dinlenen tanıkların beyanları, SGK kayıtları, Sosyal Güvenlik Kurumu Teftiş Kurulu Raporu, kusur raporları, hesaba ilişkin bilirkişi raporu ile tüm dosya münderecatından, yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda maddi tazminat olan 461.549,90 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönünde karar vermek gerekmiştir.

Manevi tazminat miktarı belirlenirken ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, tespit edilen maluliyet oranı, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutulması gerektiği dikkate alınarak 30.000,00 TL manevi tazminat verilmesi gerektiği” gerekçesiyle

“1-Açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,

2- 461.549,90 TL Net maddi tazminatın, kaza tarihi olan 20/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3- 30.000,00 TL Net manevi tazminatın kaza tarihi olan 20/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4- Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “I. Hükme esas kabul edilen kusur oranına itiraz edilmişse de yaşanan olayda davacının, matkap tezgahı yakınında çalışırken parça fırlaması tehlikesine karşı koruyucu gözlük kullanarak dikkatli davranması gerekirken ihmal ettiği; davalı Kuruluşun ise matkap tezgahıyla yapılan çalışmalar sırasında yeterli denetim ve gözetim yaptırması, alınacak tedbirlerin sağlaması, parça fırlaması riskine karşı matkap tezgahına uygun koruyucu yaptırması, matkap tezgahından kaynaklanabilecek risk ve tehlikelerinden haberdar edilmesini sağlaması, böyle riskli ortamlarda çalışmanın işçilerin tercihlerine ve gelişigüzel davranışlarına bırakılmaması, işyerinde iş güvenliği kurallarına uyulmasının davranış biçimi haline getirmesi noktalarında işveren ihmallerinin bulunduğu; üç kişilik iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşan heyet tarafından düzenlenen raporda alması gereken iş güvenliği tedbirlerindeki ihmali nedeniyle davalı Kuruluşun %80 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği; dosya delilleriyle olayın oluş şeklini ve ihmal edilen iş güvenliği tedbirlerini olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat kapsamında değerlendiren bu kusur raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve dosyaya uygun olduğu anlaşılmakla zarar hesabına ve hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca SGK Teftiş Kurulu Başkanlığınca olay sonrası düzenlenen müfettiş inceleme raporunda da benzer tespitlerle aynı oranda kusur belirlemesi yapılmıştır.

II. Davalı vekilinin ıslaha (talep artırıma) karşı öne sürdüğü zamanaşımı itirazına ve bu husustaki istinafa gelince; iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında, zamanaşımı süresi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren10 yıldır. Buna göre somut olayda 20/11/2012 tarihinde gerçekleşen iş kazası yönünden dava zamanaşımının dolması söz konusu değildir.

III. Diğer istinaf sebebi olarak davacının kazadan önceki aynı işte çalışmaya devam ettiği, önceki kazancını elde etmekte zorlanması veya daha fazla güç harcamasının söz konusu olmadığından davacının maddi bir kaybının bulunmadığı öne sürülmüşse de kazalı davacının, geçici iş göremezlik ödeneği aldığı dönem olan tedavi- istirahat- iyileşme süresi içinde çalışması mümkün olmadığından bu dönem tam (%100) iş göremezlik oranına göre çalışma gelirinden mahrum kaldığı; sürekli iş göremezlik durumuna girdiği tarihten sonraki yıllarda ise % 39,2 sürekli iş göremezlik (maluliyet) oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle ancak çalışabileceği kabul edilmelidir.

Zarar görenin vücut bütünlüğünün ihlal edilmesi ve çalışma gücü kaybı nedeniyle oluşan zarar, kazanç kaybı ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıptır. Çalışma gücü, zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün, gelir getirici şekilde kullanılması demektir. Burada asıl önem arz eden kazanç kaybı veya azalması değil, kazanma gücünün kaybı veya azalmasıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, zararı oluşturur.

Bununla birlikte Yargıtay'ın yerleşik uygulamasında kişinin vücut bütünlüğünün ihlali nedeniyle ortaya çıkan beden gücü kayıplarının, gelirinde veya malvarlığında bir azalma meydana gelmese dahi tazminat gerektirdiği kabul edilmekte ve bu husus güç kaybı tazminatı olarak ifade edilmektedir. Burada vücut bütünlüğü ihlal edilen kişinin aynı işi, zarardan önceki durumu ve diğer kişilere göre daha fazla güç sarf ederek yapacağı gerçeğinden hareket edilmekte ve zararı, fazladan sarf edilen bu gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla kazalı davacının güç kaybı zararıyla ilgili istinaf itirazı da yerinde değildir.

IV. Hükmolunan manevi tazminata karşılık istinaf sebebi olarak manevi tazminat şartlarının oluşmadığı, davacının manevi olarak "korktuğuna veya yaşadığı üzüntü veya acı nedeniyle ruhsal sıkıntı çektiğine dair bir rapor veya başka bir anlatımın bulunmadığı", ayrıca manevi tazminatla ilgili ret vekalet ücretinin hatalı olduğu öne sürülmüşse de esasen davacı sigortalının yaşanan iş kazasında gözünden yaralanması ve malül kalması dolayısıyla manevi zararının oluştuğu hususu tartışmasızdır.

Bu maluliyet nedeniyle hükmolunacak manevi tazminat, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı olup adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. (HGK 23/06/2004, 13/291-370 )

Davaya konu olayda; bu ilkelerle birlikte olayın gelişim şekli, olay tarihi, tarafların kusur durumu, kazalı davacının malul kalma oranı nazara alındığında İlk Derece Mahkemesince hükmedilen manevi tazminatın dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Yine 30/04/2019 olan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 10. maddesinde, manevi tazminat davalarında avukatlık ücretinin, hüküm altına alınan miktar üzerinden nispi olarak hesaplanacağı, davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına hükmedilecek nispi vekalet ücretinin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceği düzenlenmiş olmakla İlk Derece Mahkemesince tarifeye uygun şekilde manevi tazminatın kabul edilen miktarı üzerinden % 12 oranında davacı taraf lehine belirlenen vekalet ücretini geçmemek üzere davalı taraf lehine de aynı miktarda belirlenen vekalet ücretinde bir hata bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla; dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna göre ileri sürülen istinaf sebepleri ile re'sen bakılacak kamu düzenini ilgilendiren hususlar dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle “ 1- Davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine ”karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: davanın kısmi dava olduğunu ve belirsiz alacak davası olarak yorumlanamayacağını, Kusur oranında kaçınılmazlık durumunun değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkilinin iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ve gerekli ekipmanı temin ettiğini, Şaban Kurban’ın koruyucu gözlük olduğunu beyan ettiği, davacı elektirik zabiti yani amir, tanık Şaban ise işçi konumunda olduğuna göre davacıya gemiye yeni katılan personel eğitimi verildiğini, eğitim kitapçığı imza karşılığında davacıya teslim edildiğini, davacının gözlük takmadan çalışmasının etkilerini bilen bir personel olduğunu, risk değerlendirmesinin yapıldığını, hesap raporunda neden %80 oranında kusur oranına itibar edildiğinin anlaşılamadığını, ıslahın zamanaşımına uğradığını, davacının iş kazasından sonrada işyerinde aynı görevle çalışmaya devam ettiği dikkate alındığında sürekli iş göremezlikten kaynaklı zararının olmadığını, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Davanın kusurun tespiti yönünden yasal dayanağını zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği 20.11.2012 tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesi oluşturmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler

Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; 20.11.2012 tarihinde davalı ... bünyesinde ... merkez rıhtımda bağlı bulunan Kurtarma-3 isimli römorkta elektrik zabiti olarak görev yapmakta olan davacı ... Arslan Sezgin’in, dava harici işçi Şaban Kurban’a elektirik prizi için bağlantı ayaklarını nereden delmesi gerektiğini gösterdiği sırada, Şaban Kurban’ın kullanmakta olduğu matkap tezgahındaki matkap ucunun kırılarak davacının sağ gözüne isabet etmesi neticesinde davaya konu iş kazası olayının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Kusur oranın tespiti için SGK Müfettişi tarafından düzenlenen raporda davalı işverenin %80, davacının %20 oranında kusurlu olduğu kabul edilmişken, SGK tarafından aynı iş kazası nedeniyle açılmış olan rücuan tazmin istemli davada davalı işverenin %70 ve davacının %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, bu dosya kapsamında 3 farklı heyetten kusur raporu düzenlendiği, bu raporlardan 05.02.2016 tarihli ilk raporda davalı işverenin %65, davacının %35 oranında, 15.04.2016 tarihli ikinci raporda davalı işverenin %70, davacının %30 oranında, 16.01.2017 tarihli üçüncü raporda ise davalı işverenin %80 ve davacının %20 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir. Mahkemece 16.01.2017 tarihli üçüncü rapora itibar edilmiş ise de; SGK tarafından açılan rücu dava dosyasında itibar edilen rapor ile bu raporu doğrular mahiyette dosya kapsamında alınan 15.04.2016 tarihli ikinci heyet raporun birbirini doğruladığı gibi rapor içeriğinin ve kusur oran aidiyetlerinin dosyanın somut delil durumuna uygun düştüğü gözetilerek, bu raporlarda tespit edilen kusur oranlarına itibarla davalı işverenin %70, davacı işçinin ise %30 oranında kusurlu kabul edilerek hukuki uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmesi gerekirken yazılı şekilde dosya kapsamına uygun düşmeyen kusur raporu ve oranlarına itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

2- Davanın sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünden incelenmesinde: Bilindiği üzere 5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, 20.11.2012 tarihinde gerçekleşen iş kazası neticesinde sigortalının gözünden yaralandığı, yargılama sırasında dosya kapsamına giren ve mahkemece de hesaba esas alınan raporda sigortalının sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin 08.04.2014 tarihli kurum sağlık kurulu raporunda sürekli iş göremezlik oranının %39,2 olarak belirlendiği ve 15.12.2015 tarihinde kontrol muayenesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Dairemizce temyiz incelemesi yapılan aynı iş kazası olayıyla ilgili 2022/11521 Esas sayılı dava dosyasının önceki geri çevirme kararları neticesinde ikmal edilen bilgi ve belgelere göre, 09.11.2015 tarihli kurum sağlık kurulu raporunda, sürekli iş göremezlik oranının 05.10.2015 tarihinden itibaren azalma kaydı ile %35’e indiği, ve 20.03.2018 tarihinde kontrol muayenesinin öngörüldüğü, sigortalının itirazı üzerine Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 15.01.2016 tarihli raporda sürekli iş göremezlik oranının %35 olduğuna, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına, kontrol muayenesi gerekmediğine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, SGK tarafından açılan rücu dava dosyası kapsamına giren kurum sağlık kurulu raporları da iş bu dava dosya kapsamına getirilip, davacı ve davalı vekillerinden usulüne uygun olarak haberdar olmaları sağlanıp, yukarıda açıklandığı şekilde sürekli iş göremezlik oranın her türlü şüpheden uzak şekilde belirlenmesi açısından Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması sağlanarak sonucuna göre belirlenecek sürekli iş göremezlik oranının ve bir yukarıdaki bozma sebebi gereğince dikkate alınacak kusur oranının (davacı vekilinin kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle bozma sonrasında davalı taraf lehine oluşacak, usuli kazanılmış haklar gözetilip; özellikle maddi tazminatın hesabında iş bu kararda hükme esas alınan 08.03.2019 tarihli hesap raporunda esas alınan işlemiş (biline) devre sonu tarihi gözetilmek ve bu tarihten sonraki asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılamayacağını dikkate almak suretiyle) yapılacak hesapta dikkate alınarak davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, işaret edilen bu hususlara riayet edilmeden karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazları kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi kararının HMK 373/1.maddesi gereğince kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla 22.11.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas kusur oranı” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.