Esas No: 2019/433
Karar No: 2022/13083
Karar Tarihi: 02.11.2022

**5. Ceza Dairesi         2019/433 E.  ,  2022/13083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Avukat olan sanık hakkında müvekkili katılan adına tahsil ettiği paraları katılana vermeyerek uhdesinde tutmak suretiyle zimmet suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında beraatine karar verilmiş ise de, dosya kapsamından; suç tarihinde katılanın davacı sıfatıyla ... (Kapatılan) 1. Aile Mahkemesinde görülen boşanma davasında vekili olarak görev yapan avukat sanığın aynı davada davalı olan ...’dan dava konusu alacaklara mahsuben 16/07/2010-02/09/2011 tarihleri arasında makbuz karşılığı ve banka havalesi yoluyla haricen tahsil ettiği toplam 16.250 TL’ye yönelik müvekkili katılana herhangi bir bilgi vermediği gibi tahsil ettiği paraları da ödemediğinin, katılanın durumu öğrenmesi üzerine 15/09/2011 tarihli azilname ile sanığı vekillik görevinden azlettiğinin, daha sonra yapılan ödemelere ilişkin başlangıçta ...’dan temin edebildiği makbuz ve dekontlara dayanan 6.750 TL’nin tarafına iadesi için sanığa 03/10/2011 tarihli ihtarname gönderdiğinin, akabinde sanık tarafından 04/10/2011 tarihinde 4.000 TL ve 05/10/2011 tarihinde 2.000 TL olmak üzere toplam 6.000 TL’nin iade edildiğinin, katılanın bakiye alacağı için sanıkla görüşmeye çalıştığı fakat sonuç alamaması üzerine savcılığa suç duyurusunda bulunduğunun, sanığın tüm aşamalarda alınan savunmalarında katılanın babasından aldığı 4.000 TL’lik vekalet ücretinin iddiaya konu davanın boşanma kısmına ilişkin olduğunu, mahkemece hükmedilen vekalet ücreti, nafaka ve tazminat üzerinden katılandan toplam 14.597,50 TL’lik vekalet ücreti alacağı bulunduğunu, tahsil ettiği 16.250 TL’den katılana iade edilen 6.000 TL düşüldükten sonra kalan 10.250 TL’lik kısmın bu miktardan az olduğunu ve katılandan alacaklı bulunduğunu, davanın bitmesinden sonra yapılan azlin haksız olup ücret alacağını ortadan kaldırmadığını, kaldı ki Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesi gereği avukatlık ücretinin ödenmesine kadar tahsil ettiği paradan alacağı oranında hapis hakkına sahip olduğunu ifade ettiğinin, ancak katılanın sanığın iadesini gerçekleştirmediği alacağına ilişkin açtığı ve ... ... 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/19 Esas sayılı dosyasında görülen davada sanık ...’in katılan ...’nın vekilliğini yaptığı dönemde adına tahsil ettiği paradan hak ettiği vekalet ücreti ile iade ettiği 6.000 TL düşüldükten sonra kalan 5.276,64 TL’yi Leyla’ya iade etmediği tespit edilmiş olup bu miktarın 06/10/2011 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Veli’den tahsiline hükmedildiğinin, anılan hükmün temyizi sonrası Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 06/05/2015 tarihli ve 2014/14182 Esas, 2015/14454 Karar sayılı ilamıyla bu kısım yönünden temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinin, buna dayanılarak sanık aleyhine başlatılan icra takibi sonrası sanığın kesinleşen meblağı yasal faizi ile birlikte icra dosyası üzerinden katılana ödediğinin anlaşıldığı,

Tüm bu anlatımlar ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkının, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabileceği, avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutmasının, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi avukatlık meslek kurallarına da aykırı olduğu, keza hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilinin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin ... sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gerektiği, esasen bu durumun, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucu olduğu, nitekim, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir” hükümlerinin bulunduğu hususları da dikkate alınarak;

Sanığın bir yıldan fazla süre ile peyder pey katılan adına tahsil ettiği paradan katılanı haberdar etmediği gibi vekalet ücreti alacağından fazlasına ilişkin kısmı hapis hakkına dayanarak zilyetliğinde tutmasının yasal olarak mümkün olmadığı, böylece haricen tahsil ettiği ve katılan tarafından vekillik görevinden azli sonrası iade talepli ihtarname nedeniyle katılana verdiği 6.000 TL ile tahsil ettiği paradan vekalet ücreti ve iadeye ilişkin miktar düşüldükten sonra kalan 5.276,64 TL olmak üzere toplam 11.276,64 TL’yi uhdesinde bulundurduğunun sabit olduğu, sübut bulan eyleminin Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de nazara alınarak, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi gereğince aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Hüküm fıkrasında CMK'nın 223/2-a madde-fıkra-bendine yer verilmeyerek aynı Kanun'un 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 02/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.