Esas No: 2015/2672
Karar No: 2019/291
Karar Tarihi: 12.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2672 E.  ,  2019/291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 2. İş Mahkemesince davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davalı Gülsan A.Ş. yönünden ise davanın kabulüne dair verilen 23.11.2010 tarihli ve 2001/1266 E., 2010/841 K. sayılı kararın davalı Gülsan A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 24.09.2012 tarihli ve 2011/5946 E., 2012/15377 K. sayılı kararı ile,

"...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazasına uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın ... yönünden açılmamış sayılmasına, diğer davalı yönünden davanın kabulü ile,100,00 TL maddi tazminat, 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermiştir.

Davacının iş kazası sonucu %10.1 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davalı işverenin % 60, davacı işcinin ise %40 kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı , olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23/06/2004, 13/291-370 )

Bu ilkeler gözetildiğinde davacı yararına hükmedilen 10.000,00 TL manevi tazminat bir miktar fazladır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş kazası sonucu oluşan maluliyet nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalı ... Müdürlüğünün taşeronu olan davalı Gülsan A.Ş.nin Bursa çevre yolunda asfalt otoban işini yaptığını, müvekkilinin Gülsan A.Ş.’nin işçisi olup Temmuz 2000’den beri kalıpçı olarak çalıştığını, asıl işi kalıpçılık olmasına rağmen zaman zaman demircilerin yapması gereken demir kesme işini de işverenlerin talimatıyla yaptığını, 11.05.2001 tarihinde mesai saati dışı olan 17.45'de yine kendi işi olmayan demir kesme işini işverenin talimatıyla yaparken sıçrayan demir parçalarının gözüne isabet etmesi sonucu iki kez ameliyat geçirdiğini, buna rağmen göz felci olduğunu ve sağ gözünün görmediğini, iş kazası nedeni ile müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, kazada müvekkilinin kusurlu olmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100,00TL maddi ve 10.000,00TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 11.05.2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Gülsan A.Ş. vekili; davacının Temmuz 2000’den beri müvekkiline ait işyerinde çalıştığını, kazanın demir kesilmesi sırasında değil demir çubukların taşınması ve montajı sırasında meydana geldiğini, kazanın davacının kendi tedbirsizlik ve dikkatsizliğinden kaynaklandığını, müvekkili şirketin önleyici tedbirleri aldığını, sağlık kurulu raporlarına göre görme kaybı olmadığını, davacının 09.09.2001 tarihinde iş başı yaptığını ve halen çalışmaya devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili; müvekkili kurum tarafından Bursa Çevre Yolu Yalova ayrımı ile Karacabey köprülü kavşak kesimi arası inşaatı işinin 16.12.1998 tarihli sözleşme ile diğer davalı Gülsan A.Ş.' ye ihale edildiğini, bu sözleşmenin 30. maddesine göre her türlü zarardan müteahhidin doğrudan doğruya sorumlu olduğunu, davacı ile idare arasında herhangi bir hizmet akdi bulunmadığını, müteahhidin üstlendiği bu işi tamamen kendi işçileri ile gerçekleştirdiğini, davacının çalışması esnasında uğradığı iş kazası nedeniyle açacağı tazminat davasında husumetin Gülsan A.Ş.’ye yöneltilmesi gerektiğini, müvekkilinin kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davalı ... Müdürlüğünün yol yapım işini ihale ile alan davalı Gülsan A.Ş.’nin işçisi olan davacının, 11.05.2001 tarihinde kullanılan demirlerin deste halinde taşınması işinde yükleme işine yardımcı olarak görevlendirildiği, demirlerin vinç yardımı ile tıra yüklenmesi sırasında yükleme yapılan demirin davacının sağ gözüne çarpması sonucu görme kaybına uğradığı ve 10.1 oranında malul kaldığı, alınan bilirkişi raporunda iş kazasının meydana gelmesinde davalı Gülsan AŞ'nin % 60, davacının % 40 oranında kusurlu olduklarının belirlendiği, davacının toplam 23.980.70TL olarak hesaplanan maddi zararından SGK tarafından bağlanan gelirin son peşin değerinin mahsup edildiğinde davacının karşılanmamış gerçek zararının 9.005,34TL olduğu, kaza tarihi, davacının maluliyet oranı, tarafların kusur oranları, tarafların toplumsal ve gelir durumları, olaydan duyulan üzüntünün derecesi, paranın satın alma gücü, hak ve nesafet kuralları göz önüne alındığında takdiren 10.000,00TL manevi tazminatın davalı Gülsan AŞ'den tahsilinin uygun görüldüğü, bununla birlikte davacının davalı ... hakkındaki davasını müracaata bıraktığı gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer davalı yönünden davanın kabulü ile 100,00TL maddi tazminatın ve 10.000,00TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Gülsan A.Ş.’den tahsiline karar verilmiştir.

Davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; bozma ilamında manevi tazminatın rakam belirtilerek net bir şekilde ne kadar fazla olduğunun açıklanmadığı, gerek yasada gerekse uygulamada manevi tazminatın takdir hakkının mahkemeye bırakıldığı, bu tazminat miktarı belirlenirken 22.06.1966 tarihli ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda belirtilen manevi tazminat miktarını etkileyecek özel hâl ve şartların göz önünde bulundurulduğu, ülkenin ekonomik koşulları dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminatın fazla olmadığı, zira davacının kaza tarihinde henüz 23 yaşında genç bir erkek olduğu, göz gibi çok önemli bir duyu organını önemli ölçüde kaybettiği, bakiye ömrü boyunca bu durumun kendisini ve çalışmasını etkileyeceği, bu nedenlerle hüküm altına alınan manevi tazminatın makul ölçüde ve ekonomik yönden tatminkar olduğu, belirlenen manevi tazminatın az bir miktar düşürülmesinin taraflardan hiç birini memnun etmeyeceği gibi, sonuca da çok fazla etkili olmayacağı gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı Gülsan A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından iş kazası nedeniyle davacı yararına takdir edilen 10.000,00TL manevi tazminat miktarının fazla olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esası incelenmeden önce, yerel mahkemenin davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin 02.09.2013 tarihli ek kararının kaldırılmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılmış ve değerlendirilmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesinde iş mahkemelerinde şifahi yargılama usulünün uygulanacağı, 15. maddesinde ise bu kanunda açıklık olmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı düzenlenmiştir. 12.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447/1. maddesi uyarınca diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, HMK’nın basit yargılama usulü ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi karşısında iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı açıktır.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak 6100 sayılı HMK’nın “Hüküm” başlıklı 321. maddesinde;

Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.”

hükmü yer almaktadır.

HMK’nın 321. maddesindeki “hükme ilişkin tüm hususlar”dan kastedilen HMK’nın 297. maddesindeki unsurlardır.

Buna göre; mahkeme, tahkikatın tamamlanmasından sonra, tarafların son beyanlarını almalı ve yargılamanın sona erdiğini bildirdikten sonra hükmü tefhim etmelidir. Kural olarak, mahkemece kararın tefhiminde hükme ilişkin tüm hususlar açıklanmalıdır.

HMK’nın 322. maddesi atfı ile uygulanmakta olan HMK’nın 297. maddesinde hükmün kapsamı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre; mahkeme, gerekçesi ile birlikte tefhim ettiği hükümde taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi gereklidir. Bu kanunun getirdiği bir zorunluluktur. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli karar en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılmalıdır. Bir diğer deyişle HMK’nın 321. maddesinde belirtilen şekilde hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte tefhim edilemediği hallerde gerekçeli kararın mutlaka taraflara tebliğ edilmesi gereklidir.

30.01.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 02.03.2005 tarihli ve 5308 sayılı Kanunla değişmeden önceki 8. maddesine göre iş mahkemesinin nihai kararları tefhim tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilecektir. Maddedeki “tefhim” kavramının "hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklandığı hal" olarak anlaşılması zorunludur. Bu nedenle, yukarıda açıklanan nitelikte bir tefhim varsa temyiz süresi tefhim tarihinden itibaren, aksi halde gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlayacaktır.

Usul hukukunda yer almamakla birlikte uygulamada, tefhimden sonra temyiz süre tutum dilekçesi veya kararın tebliğinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesi sunmak suretiyle kararın temyiz edildiği hallerde, kararın gerekçesini dikkate alarak yeni temyiz gerekçelerine dayanılması mümkün olduğundan, gerekçeli kararın bu hallerde de taraflara tebliği gerekir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu yükümlülüklerin getirilmeden kararın kesinleştirilmesini hak ihlali olarak kabul etmiştir. (Anayasa Mahkemesi, Yeşim Parlak, B. No: 2012/1034).

Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olayın incelenmesinde, yerel mahkemece 28.11.2012 tarihinde davacı vekilinin ve davalı Gülsan A.Ş. vekilinin yüzüne karşı direnme kararı verildiği, direnme kararının davacı vekiline ve davalı Gülsan A.Ş. vekiline tebliğ edilmediği, davalı Gülsan A.Ş. vekilince 15.05.2013 tarihinde harcı yatırılarak direnme kararının temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece verilen 02.09.2013 tarihli ek karar ile “İş Mahkemelerinde verilen kararların temyiz süresi 8 gün olup, temyiz dilekçesinin verildiği tarih itibari ile temyiz süresinin geçtiği” gerekçesiyle davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyiz talebinin reddine karar verildiği, bu ek kararın davalı Gülsan A.Ş. vekiline 10.09.2013 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine ek kararın 17.09.2013 tarihinde temyiz edildiği, dosyanın bu haliyle Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesinden sonra Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2015 tarihli kararı ile direnme kararının davalı Gülsan A.Ş. vekiline tebliği ile direnme kararı ve temyiz dilekçesinin davacı vekiline tebliği için dosyanın mahkemesine geri çevrildiği, mahkemece geri çevirme kararının gereklerinin yerine getirilerek direnme kararının davalı Gülsan A.Ş. vekiline 12.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Direnme kararının 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra verilmiş olması ve tefhim edilen kararda "hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte" açıklanmış olmaması da dikkate alındığında, temyiz süresinin tefhim tarihinden itibaren başlatılması mümkün olmadığından gerekçeli kararın tebliğinden itibaren temyiz süresinin başlayacağı kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca, somut olayda direnme kararının davalı Gülsan A.Ş. vekilince süresinde temyiz edilmiş olduğu anlaşılmakla, yerel mahkemenin davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin 02.09.2013 tarihli ek kararının kaldırılmasına oy birliğiyle karar verilmiş, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasının incelenmesine gelince;

Manevi tazminat isteminin temelinde, davalının haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları; zarar, kusur, fiil ile zarar arasında illiyet bağı ve fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir.

Öte yandan, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.) maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği, 22.6.1966 tarih ve 1966/7 Esas 1966/7 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hâl ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda takdir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Yine Borçlar Kanunu’nun 47. (TBK 56) maddesi hükmüne göre; hâkimin özel hâlleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O hâlde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkân nispetinde iadesini amaçladığından hâkim, Medeni Kanunun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir.

Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli 2003/21-368-355; 23.06.2004 tarihli 2004/13-291-370 ve 19.06.2013 tarihli 2013/21-20-868 sayılı kararları).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 11.05.2001 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle davacı işçinin iş göremezlik derecesinin % 10,1 olarak belirlendiği, olayın meydana gelmesinde davacı işçinin % 40 oranında, davalı işveren şirketin ise % 60 oranında kusurlu olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, direnme kararında açıklanan nedenlerle, tarafların kusur durumu ve davacının maluliyet oranı, yaşı ayrıca davacının uğradığı zarar ile olayın meydana geldiği tarihteki paranın alım gücü dikkate alındığında yerel mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarı yerindedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olay itibariyle tarafların kusur oranı dikkate alındığında bozma kararında belirtildiği gibi manevi tazminat miktarının bir miktar fazla olduğu, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Bu durumda yukarıda belirtilen ilkeler ve maddi olgular dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (493,20TL) harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava iş kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı tarafça 10.000TL. manevi tazminat talep edilmiş, mahkeme talebin kabulü ile 10.000TL. manevi tazminata hükmedilmiştir. Davalı Gülsan A.Ş. vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, davacı yararına hükmedilen 10.000TL. manevi tazminatın bir miktar fazla olduğu gerekçesi ile karar bozulmuş, mahkemece verilen direnme kararının aynı davalı tarafından temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sonunda sayın çoğunlukça direnme hükmünün onanmasına karar verilmiş olup bu görüşe katılmıyorum.

Davacı vekili dava dilekçesinde, kazanın oluşumunda davacı müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek 10.000TL. manevi tazminat talebinde bulunmuş, böylelikle davalı tarafın tam kusuruna dayanmıştır.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile olayda davacının % 40, davalının ise % 60 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 22/06/1966 tarihli ve 1966/7 esas, 1966/7 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında belirtildiği üzere “….cismani zarara uğrayan yahutta ölen zarara birlikte sebebiyet vermişse, sebebiyet verme nispetlerinin veya karşılıklı kusurların manevi tazminata hükmedilmesinde ve miktarında nazara alınması icap eder. Mücerret müterafik kusur veya birlikte sebebiyet verme durumu, manevi tazminata hükmedilmesine engel değildir. Ancak; müterafik kusur veya birlikte sebebiyet verme nispeti, manevi tazminata hükmedilmesini haksız ve yersiz kılacak derecede ağır ve büyük olursa, hakim manevi tazminata hükmetmeyebilir…. Esasen manevi tazminat, ne bir ceza ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacının menfaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de, gerçek manasında bir tazminat sayılmaz. Manevi tazminat, mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu tevhit etmelidir. Hâkimin manevi tazminat miktarını tayin ederken, Borçlar Kanununun 43. ve 44. maddelerindeki kuralları, “özel hal ve şartları” takdir ederken kıyasen uygulaması, kusursuz sorumluluk hâllerinde ve olayda kusur bulunmadığı takdirde kusurun dışında kalan amilleri, alelıtlak kusurun mevcudiyeti hâlinde ise kusurda dahil bütün faktörleri takdirine müsnet yapması gerekir”.

İçthadı birleştirme kararında açıkça ifade edildiği üzere, kusur manevi tazminatın takdirinde dikkate alınması gereken bir durumdur.

Somut olayımızda; davacı vekili dava dilekçesinde, olayın meydana gelmesinde müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını belirtmek suretiyle 10.000TL. manevi tazminat talep etmiş ve davalının tam kusuruna dayanmıştır.

Yapılan yargılama sonunda olayda davalının % 60, davacının ise % 40 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda manevi tazminat takdir edilirken, davacının kusur durumu dikkate alınmak suretiyle ve matematiksel olmamak kaydıyla, talep olunan manevi tazminat miktarından uygun bir indirim yapılarak tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Zira talep edilen miktar davacının kusursuz olduğu kabulüne dayanmaktadır. Davacının kusuru belirlendiğine göre tam kabule karar verilmesi, talepten fazlasına hükmedilmesi sonucunu getirmektedir.

Bu nedenlerle; davacının kusur oranı dikkate alınarak, hükmedilen manevi tazminattan matematiksel olmamak kaydıyla uygun bir miktarda indirim yapılması gerektiği ve Özel Daire bozma kararının sonucu itibarıyla doğru olduğu, bundan dolayı da direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.