Esas No: 2015/3072
Karar No: 2019/229
Karar Tarihi: 28.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3072 E.  ,  2019/229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.05.2014 tarihli ve 2013/689 E., 2014/397 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.12.2014 tarihli ve 2014/21675 E., 2014/25498 K. sayılı kararı ile;

“…Hakkında verilen boşanma kararı 22.04.2003 tarihinde kesinleşen davacıya, 31.01.2001 tarihinde yaşamını yitiren Bağ-Kur sigortalısı babası üzerinden, hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla 28.05.2003 tarihinde bağlanan ölüm aylıklarının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle, davalı Kurumca gerçekleştirilen işlemle kesildiği ve ölüm aylığının yeniden bağlanması için eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında; eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle, Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanununun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak tutanakları tutan görevliler dinlenilmeli, böylelikle, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

İnceleme konusu dava yönünden ise; az yukarıda yazılı ve yargılama aşamasında yerine getirilmeyen araştırmalar yapılmalı, nüfus müdürlüğü adres hareketlerinde ilgililerin kayıtlı görüldüğü adres ve tarihleri ile seçmen bilgi kayıtları, emniyet araştırması sonuçları değerlendirilmeli, davacı ve boşandığı eşinin GSM ve medula sisteminde ve banka kayıtlarında yer alan adresleri dava konusu dönemi de kapsayacak şekilde celbedilmeli, Kurum işleminin dayanağı tutanakta isimleri yer alan komşular ve denetim görevlileri dinlenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Kurum işleminin iptali ile aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Davacı; eşinden 22.04.2003 tarihinde boşandıktan sonra hak sahibi sıfatıyla babasından dolayı ölüm aylığı almaya başladığını, ancak doğru olmayan ihbar üzerine davalı Kurum tarafından boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığından bahisle aylıklarının kesildiğini, oysa eski eşiyle bir araya gelmediğini, eski eşinin alkol bağımlısı olduğunu ve birlikte yaşamalarının mümkün olmadığını ileri sürerek kesilen ölüm aylığının kaldığı yerden devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının boşandığı eski eşi ile birlikte yaşadığına yönelik Hatice Bulut tarafından yapılan ihbar dilekçesine istinaden müvekkili Kurumun Sosyal Güvenlik Kurumu Denetmeni tarafından yapılan araştırma neticesinde davacının boşandığı hâlde eski eşi ile birlikte yaşamaya devam ettiğinin tespit edildiğini, yapılan tespitler neticesinde 21/07/2010 tarihli rapor düzenlendiğini, bunun üzerine davacının vefat eden babasından bağlanmış ölüm aylığının 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesi kapsamında iptal edildiğini ve yersiz ödenen aylıkların tahsili için de işlemlere başlandığını, müvekkili Kurum tarafından yapılan işlemlerinin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; taraflarca oluşturulan davada resen araştırma ilkesinin uygulanma olanağının bulunmadığı, davalı Kurum tarafından davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı konusunda herhangi bir kanıt sunulamadığı gibi aylık iptaline dayanak yapılan denetim raporunda da bu yönde somut bir kanıt bulunmadığı, her ne kadar 12.03.2014 tarihli polis memuru tutanağında 2014 yılına kadar birlikte yaşama bilgisine yer verilmiş ise de konuya ilişkin araştırma kapsamında toplanan diğer kanıtlardan bu durumun doğrulanamadığı, davacının da oğluyla birlikte boşandığı eşinin yaşamını sürdürdüğü mahallede yaşamaya devam ettiği, bu nedenle davalı Kurum işleminin haklılığını ortaya koyan bir kanıta ulaşılamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davacıya babası Cuma Bulut’tan dolayı bağlanmış olan ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaline ve aylıkların kesildiği tarih itibariyle yeniden ödenmesi gereğinin tespitine karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; bozma ilamında belirtilen tüm araştırmaların yapılıp dosya içeriğine alındığı ve karar gerekçesinde de bu konuya ilişkin değerlendirmeye yer verildiği, davalı Kurum tarafından düzenlenen denetim tutanağında belirtilen tanıkların adres ve kimlik numaralarının tespit edilemediğinin bildirildiği ve tutanak düzenleyicisinin dinlenmesi talep edilmediği gibi yasal dayanaktan yoksun raporu düzenleyen denetim elemanının dinlenmesinden mahkemece de yarar görülmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davacının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadığının tespiti yönünden yapılan Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır.

5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56'ncı maddesinde:

Ölen sigortalının hak sahiplerinden;

a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,

b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.

Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda yer almıştır.

5510 sayılı Kanun’un 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.

Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65'inci maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.

Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 56/2'nci maddesinin T.C. Anayasası’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138'inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 gün 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60' ncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65'inci maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138'inci maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.

Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 56'ncı maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanun’un Geçici 1'inci maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

5510 sayılı Kanunun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68'inci maddesi ile değişik geçici 1'inci maddesi:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.

17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanun’un 1'inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun 4' üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55'inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.

Kanun koyucu tarafından anılan geçici madde ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56'ncı maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.

Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.

Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Bilge, Necip: Hukuk Başlangıcı, Ankara, 2000, s. 193-194; Gözübüyük, A.Şeref: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, 2003, s. 73) (HGK 13.10.2004 tarihli ve 2004/10-528 E, 2004/533 K.; 11.04.2012 tarihli ve 2012/10-149 E, 2012/241 K.)

Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Sözer, Ali Nazım: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Ocak 2013, C. 8, , s. 2529).

Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.

Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2'nci maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

TMK’nın anılan 2'nci maddesi;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanun’un 56'ncı maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen 2'nci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.

Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.

5510 sayılı Kanun’un 56'ncı maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6'ncı maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.

Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 59’ncu ve 100’üncü maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59’uncu maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2’nci maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanun’un 100’üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.

Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu ve 100’üncü maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu ve 100’üncü maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 59/2’nci maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 59’uncu ve 100’üncü maddelerinde söz edilen görevliler tarafından düzenlenen tutanaklar üçüncü kişilerin imzalı beyanları alınarak düzenlenmiş ve imza inkârına da konu olmamış ise artık aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilecektir. Bu tutanakların aksi ise ancak yazılı delille ispatlanabilir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının annesi Hatice Bulut tarafından yapılan 20.04.2010 tarihli ihbar dilekçesinde davacının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirtildiği, bunun üzerine davalı Kurum tarafından yapılan araştırma neticesinde 21.07.2010 tarihli soruşturma ve inceleme raporuna istinaden davacının ölüm aylığının kesildiği, davacının annesinin vefatından hemen sonra 25.07.2012 tarihinde tekrar talepte bulunduğu ve davacıya tekrar ölüm aylığı bağlandığı, ...’na yapılan 26.02.2013 tarihli ihbar dilekçesi gereğince 21.07.2010 tarihli soruşturma ve inceleme raporuna atıf yapılarak ölüm aylığının 28.03.2013 tarihi itibariyle tekrar kesildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacıya bağlanan ölüm aylığının iptaline yönelik 28.03.2013 tarihli Kurum işleminin 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesine uygun olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre birlikte yaşama olgusunun yöntemince araştırılıp tespiti gerekmektedir.

Hâl böyle olunca yerel mahkemenin direnme gerekçesi Özel Daire bozma kararında ve yukarıda belirtilen bu ilave gerekçeler dikkate alındığında usul ve yasaya aykırıdır.

O hâlde, direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında ve yukarıda belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.