Esas No: 2022/7830
Karar No: 2022/8147
Karar Tarihi: 20.10.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/7830 E.  ,  2022/8147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ :Kasten öldürme

HÜKÜM :Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/12/2019 tarih, 2014/27 Esas ve 2019/923 sayılı kararı ile; sanık hakkında maktule yönelik kasten öldürme suçundan TCK’nin 81/1, 62, 53, 63, 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair karar.

TEMYİZ EDENLER:Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında maktul ...’ya yönelik kasten öldürme suçundan TCK’nin 81/1, 62, 53, 63, 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozma üzerine kurulan hükmün, sanık ve müdafileri, katılan ... vekili, katılanlar ... ve ... vekili ile o yer Cumhuriyet savcısı sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 02/06/2022 tarih, 2022/912 Esas ve 2022/4365 karar sayılı ilamı onanmasına karar verildiği,

Dairemizin 02/06/2022 tarih, 2022/912 Esas ve 2022/4365 karar sayılı hükmün onanmasına ilişkin ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 07/07/2022 tarih, KD - 2020 / 58489 sayılı itiraznamesi ile;

“Dava konusu olayda sübuta ilişkin bir sorun bulunmayıp, Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık konusu olan husus, suçun haksız tahrik altında işlenip işlenmediğine ilişkindir.

Oluşa ve dosya kapsamına göre; Sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’in kardeş oldukları, maktul ... ile Esas No : 2022/7830

akrabalık bağlarının bulunduğu, katılan ...’in maktul ...’ın oğlu, diğer katılanlar ..., ..., ... ve maktul ...’in ise maktul ...’ın tanıdıkları oldukları, olaydan yaklaşık bir ay önce ölen sanık ...'un anneannesi ...’nin vasiyeti gereği defnedileceği Beşiri ilçesindeki Ziyaret mevkisine getirildiğinde, maktul ...’ın defin yerine itirazı üzerine sanıklar ile maktul ... arasında tartışma yaşandığı, ancak cenazenin sanıkların istediği yere defnedildiği daha sonra barıştırıldıkları ve taziyeleri birlikte kabul ettikleri, ancak maktul ...’ın, sanıkların evlerindeki taziye ziyaretine gitmediği, eşi ve oğlunu göndermekle yetindiği, barıştırıldıkları halde maktul ...'ın, sanıkların taziye ziyaretlerine gitmemesinin her iki taraf arasında husumete yol açtığı, yine olaydan 25 gün kadar önce sanık ...'un 5 kişi tarafından dövülmesi olayının ... ve adamları tarafından yapıldığına dair söylentiler nedeniyle iki aile arasındaki gerginliğin arttığı,

Olay günü saat 14.30 sıralarında sanık ...’in kullandığı ve içinde sanıklar ... ile ... ve ...’in de bulunduğu otomobil ile Batman il merkezi, ... ... Bulvarı üzerinde seyrettikleri sırada Aydınkonak kavşağı civarında karşı yönden gelmekte olan maktul ...’nun kullandığı ve yanında diğer maktul ... ile mağdurlar ..., ..., ... ve ...’nın bulunduğu araçla karşılaştıklarında, maktul ...'ın da kendilerini görüp parmağını sallayarak el hareketi yapması üzerine sanık ... hızla U dönüşü yaparak aracı takip ettiği, maktul ...'ın bir kavşağa gelip kırmızı ışıkta bekledikleri sırada, arkadan gelen sanık ...'in kullandığı araçla arkasından gelerek maktul ...’ın aracının önünü kapatacak şekilde durduğu,

Sanıkların araçtan inerek maktullerin aracına yöneldikleri, maktul ...’ın kullandığı araçta sağ önde oturan mağdur ... ile arkada oturan mağdurlar ... ve ...’nın da araçtan indikleri ve aralarında kısa bir tartışma yaşandığı, sanık ...’in elindeki sopa ile aracın ön camına vurduğu, ...'in bu hareketinden sonra gerek maktullerin bulunduğu araç içerisinden gerekse de sanıkların içerisinde bulunduğu grup tarafından karşılıklı ateş açıldığı, araca yaklaşan sanıklar ... ve ...'in kendi adlarına kayıtlı ruhsatlı tabancalarını çekerek ateş ettikleri, araç içerisinde arka koltukta oturan maktul ...’in de sanıklara doğru ateş ettiği, sanık ...’in ani gelişen kasıtla aralarında daha önce husumet bulunmayan maktul ...’e ateş ederek öldürdüğü, katılanlar Selim ve ...’in de sanıklara yönelmeleri üzerine sanık ...’in ani gelişen kastla katılanlara ateş ederek Selim'i karın bölgesinden iki mermi isabeti olacak şekilde, ...'i ise göğüs bölgesinden tek mermi isabeti olacak şekilde yaraladığı, sanıkların daha sonra araçlarına binerek olay yerinden kaçtıkları,

Maktul ...’in vücudundan çıkarılan bir adet mermi çekirdeğinin sanık ...’e, katılan ...’in vücudundan çıkarılan bir adet mermi çekirdeğinin sanık ...’e ait silahtan atılmış oldukları, maktul ...’ın vücudundan çıkarılan

bir adet mermi çekirdeğinin ise sanıklar ... ve ...'in silahından atılmadığının saptandığı, olay yerinden kaçan sanıklardan ... ve ...'in olaydan bir ay sonra yakalandıkları, sanıkların olayda kullandıkları ruhsatlı silahların da ele geçirildiği, olaydan hemen sonra olay yerine giden kolluk güçleri tarafından yapılan tespitte maktuller ... ve ... ile katılan ...'in ellerinde bulunan silahlar dikkate alındığında, maktul ...'ya ait 9 mm çaplı Smith-Wesson marka silahın da olayda kullanıldığı ve bu silahla da bir el ateş edilmiş olduğu ancak maktuller ve katılanlardan hangisi tarafından kullanıldığının tespit edilemediği olayda;

İtiraz dışı sanıklar ... Tüzün ve ... Tüzün, olay günü karşı yönden gelen araçta rast geldikleri maktul ...’ın kendilerine el hareketi ve sözle hakaret ettikten sonra bu hareketin sebebini sormak için araçla yanına gittiklerinde araçta bulunanlara “Üçünü de öldürün” şeklinde talimat vermesi üzerine kendilerine ateş edildiğini, yaralandıklarını, kendilerini müdafaa amacıyla maktul ve yanındakilere ateş ettikleri şeklinde savunmada bulunmuşlardır.

5237 sayılı TCK’nin 29. maddesinde düzenlenen ve ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen Haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlenmesini ifade eder. Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı, b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı, d) Haksız tahrik teşkil eden fiil, mağdurdan sadır olmalıdır.

Bu kısa açıklamadan sonra, somut olay değerlendirildiğinde; Sanık ...’un anneannesi ...’nin olaydan 1 ay kadar önce vefat etmesinden sonra maktul ...’nun dede ve babasının gömülü olduğu türbenin de bulunduğu Örmegözü Mezarlığında belirlenen yere gömüleceği sırada, ...’nun ...'nin yakınlarınca belirlenen yere gömülmesine itiraz etmesi nedeniyle ...’nin yakınları olan sanıklarla tartışması ile başlayan bir gerilim ve husumet bulunduğu ancak bunu tetikleyecek bir davranış bulunmadığı sürece bu husumetin herhangi bir olaya meydan verecek boyutta olmadığı, maktul ...’ın olay günü Batman Beşiri arasındaki ... ... Bulvarında kendi kullandığı araçla seyir hâlinde iken sanıkların bulunduğu araç ile tesadüfen karşılaştıklarında araçtakilere el hareketi yaparak, sanıklara hakaret etmesi, bunun üzerine sanık ...’in maktul ...’ın kullandığı aracın camına sopayla vurması üzerine karşılıklı ateşin açılmasıyla gelişen olayı maktul ...'ın tehditvari şekilde sanıkların içinde bulunduğu gruba parmak sallamasının tetiklediği anlaşılmaktadır. Tarafların karşılaşmaları sırasında yaşanan kısa süreli tartışma da bu hususu doğrulamaktadır. Bu harekete tepki olarak sanıkların maktulün aracının önünü kesmeleri ve yaşanan tartışma sonrası sanık ...'in maktulün aracının ön camlarını sopa ile kırması orantılı değil ise de, her iki tarafın birbirine ateş ettikleri mevcut delillerle tartışmasız olup, ilk ateşi hangi tarafın açtığının

da belirlenememesi karşısında, tarafların karşılıklı haksızlık oluşturan eylemlerin ulaştığı boyut ayrı ayrı gözetilerek sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, aynı olayda sanık ... Tüzün’ün ... ve ...’i kasten öldürme, sanık ... Tüzün’ün ...’yu kasten öldürme ile ... ve ... ...’ı kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan mahkumiyetlerine ilişkin Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2009 tarih ve 2009/178-255 sayılı hükmünün onanmasına ilişkin Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 28/12/2010 gün ve 2010/2970-8493 sayılı kararına karşı Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından itiraz olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulmuş olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/11/2021 tarih ve 2019/1-577 – 2021/578 sayılı kararı ile anılan hükümler bakımından Yargıtay 1. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi mahkumiyet hükümlerinin “sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına” karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar karşısında; sanık ... hakkında ...'yu kasten öldürme suçundan kurulan hükümde TCK’nin 29. maddesi uyarınca tahrik indirimi yapılması gerektiğinden, tahrik indirimi yapılmaması yönündeki yerel mahkemenin kararının Bozulması yerine Onanmasına karar verilmesi nedeniyle Yüksek Dairenizin kararına karşı itiraz olağan üstü yasa yoluna başvurulması gerekmiştir.” gerekçe gösterilmek suretiyle itiraz yoluna başvurulduğu anlaşılmakla,

05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler ile aynı Kanun'un 101. maddesi gereğince dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Dairemizce verilen onama kararı usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden, İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

30.01.2006 tarih ve saat 14:30 zamanlı olayla ilgili olarak yapılan C. Başsavcılığı itirazında sayın heyetle aramızdaki hukuki uyuşmazlık, sanıklardan ...

Tüzün’ün suça katılıp katılmadığı katılmış ise hangi sıfatla olayda bulunduğu hususudur.

Mevcut davaya konu olayda Land Rover marka aracın sürücü koltuğunda maktul ..., ön yolcu koltuğunda ..., aracın arka koltuğunda ..., ... ..., ... ... ve ... ... isimli kişiler bulunmaktadır. Bu davada temyiz dışı olan sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte temyize konu sanık ...’ün içinde olduğu iddia olunan Bora marka aracın Batman ilinde bir kavşakta trafik ışıklarında karşılaşması üzerine tartışma çıkmış, bu tartışma silahlı kavgaya dönüşmüş ve ... hayatını kaybetmiştir.

Katılan ..., kollukta, sanık ...’ün kendi araçlarına, babası ...’yu hedef alarak 3-4 defa ateş ettiğini, bu atışın aracın ön kapı tarafından olduğunu; mahkemede aracın sol ön kapı tarafından ateş ettiğini; kriminal rapor sonrası yapılan keşifte, bu defa aracın sağ ön kapısının yarım metre çaprazından ateş ettiğini, diğer bir beyanında ise ...’un kendi aracıyla olay yerine geldiğini söylemiştir. Diğer katılanlardan da bir kısmı kollukta, ...’un aracın ön tarafından ateş ettiğini, keşifte ise sağ ön kapının çaprazından ateş ettiğini söyledikleri anlaşılmaktadır.

Katılan ... kolluk ve savcılıkta, ... Batman’a doğru yola çıktığının, Kira Dağı yakınlarındaki virajda ...’un 06 plakalı Opel Vectra marka aracı ile karşıdan geldiğini gördüğünü söylediği açıktır.

Olay günü, olay yerinde ve Land Roverde bulunan katılan ..., olay günü 30.01.2006 tarihinde alınan ilk beyanında, kendilerine ateş edenlerin ...’un adamları olduğunu söylediği açıktır.

İlk tespit bu yönde şudur: İlk beyanlar ve tüm beyanlar birlikte değerlendirildiğinde ...’un olay yerinde olup olmadığı, hususundaki çelişki giderilmemiştir.

Dosyadaki HTS kayıtları incelendiğinde polise, olay ihbarının 14:32’de yapıldığı, sanık ...’un HTS kayıt incelemesine göre 14:20’de Batman Özel Hastanesinin de bulunduğu Batman Kültür Mahallesi baz istasyonundan sinyal aldığı, buna rağmen olay anında olay yerinde olduğu sabit olan ... Tüzün AYNI BAZ İSTASYONUNDAN BAZ ALMADIĞI, farklı yerlerden sinyal verdikleri açıktır.

Bu süreç ve delillere göre, olay yerinde FİZİKEN olup olmağı yolunda çelişkiler giderilemeyen sanığın aleyhine en önemli delil sanık ...’e ait olduğu belirtilen araç içinden ele geçen 3 adet boş kovan ve mermi çekirdeğidir.

Sanık ...’a ait ruhsatlı silahın 14.04.2006 tarihinde teslimi üzerine Batman Emniyet Müdürlüğü tarafından Kriminal Polis Laboratuvarına gönderilirken usulüne uygun mühürlenmediğinden bahisle ilgili Emniyet görevlisine iade edildiği, tutanakta adı geçen kriminal görevlisi ...’ın mahkemedeki beyanında silahın mühürsüz olduğunu belirttiği, daha sonra Batman C. Savcılığı emanet memurluğuna ve

Batman İl Emniyet Müdürlüğüne gönderildiği ve en sonunda 09.05.2006 tarihinde Kriminal Laboratuvara yine gönderildiği, ARADA GEÇEN SÜRE ZARFINDA silaha müdahele edildiğinin savunma olarak bildirildiği ve ileri sürüldüğü; bununla birlikte olay yerinde ele geçen kovanlar ve mermi çekirdeği incelendiğinde 03.02.2006 tarihinde Kriminal incelemeye gönderilirken “FORME” olduğu bildirilen mermi çekirdeğinin bu defa (yukarıda ki süreç sonrası) 17.05.2006 tarihinde Kriminalden geri gönderildiğinde “DEFORME” mermi çekirdeği olarak kayıtlarda yer aldığı; yine olay yerinden alındığı sırada “3a MKE 04 7.65B”, “4A MKE 03 7.65B”, ve “7a MKE 04 7.65B”, olarak tasnif edilmiş kovanların, 2 adet “MKE 03 7,65B”, 1 adet “MKE 04 7.65B” ibareli olarak kayıtlara geçtiği, GİDEN VE DÖNEN KOVANLARIN AYNI TASNİF VE SAHİP OLMADIĞI;

Emniyetteki kovan ve mermileri usulüne uygun mühürlenmediği ve delillerin değişmesi sebebiyle ilgili emanet memuru hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında emanet alınan ve sanık ...’un silahına atfedilen kovanlar ve çekirdeğin değiştirilip-değiştirilmediğine yönelik ara karar uyarınca, alınan Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı Daire Başkanlığı 18.03.2011 tarihli raporda Land Rover marka jipten elde edildiği belirtilen ve olay sonrası olay yeri inceleme ekibince çekilen görüntülerdeki mermi çekirdeğinin sanık ...’a ait tabanca ile atıldığı belirtilen ve halen Batman Adli Emanet Memurluğunda bulunan mermi çekirdeği görüntüsünün, şekil ve görünüm itibariyle farklı oldukları vurgulanarak, şikayet ve iddiaya konu çekirdeğin herhangi bir zamanda ve yerde değiştirilmiş olma ihtimalinin de mevcut olduğu ancak çelişki, karmaşa ve karışıklığın giderilmesi ve söz konusu olayın sağlıklı bir şekilde aydınlığa kavuşabilmesi için olay sonrası olay yerine giden olay yeri inceleme ekibince çekilen TAM GÖRÜNTÜ VE FOTOĞRAFLARIN elde bulunan silahın ve olayla ilgili tüm delillerin (emanette mevcut çekirdek ve kovanlar) herbiri ayrı ayrı mühürlenerek Kriminal Daireye yeniden gönderilmesi halinde, hangi delilin nereden geldiği, söz konusu mermi çekirdeği ve kovanların sanık ...’a ait silahla irtibatlı olup olmadığının tespit edilebileceği ve çelişkilerin giderilebileceğinin belirtildiğidir. Mahkemece bu yönde ayrıntılı araştırma yapılmaması sebebiye savunma tarafından alınan 20.09.2007 tarihli İstanbul Üniversitesi ... Tıp Fakültesinden alınan bilimsel mütalaa 25.12.2012 tarihli Adli Bilim Uzmanı tarafından düzenlenen mütalaa, ve 17.11.2014 taihli Adli Tıp Uzmanına ait mütalaa olay yerinde fotoğrafı çekilen mermi çekirdeği ve dip tabla numaraları gösterilen kovanlar ile emanetten getirilip duruşmada incelenen ve sanık ...’un silahına ait olduğu belirtilen çekirdek ve kovanların aynı olmadığı, bununla birlikte araç içerisinde yapılan tüm atışların uzak atış olarak belirtilmesi hususu da dikkate alındığında mevcut şartlarda 3 adet boş kovanın araç içine düşmesinin mümkün olmadığının belirtildiği;

Bununla birlikte ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinde emanet memurunun yargılanığı ilk derece mahkemesinin istinafı üzerine vermiş Esas : 2022/7830

olduğu 2018/74 E- 2018/622 K sayılı kararı ile dosyaya yansıyan Kriminal Rapor çelişkilerine işaret edilerek Emniyet Genel Müdürlüğünün 18.03.2011 tarihli yazısında Land Rover marka jipten elde edildiği belirtilen ve olay sonrası olay yeri ekibince çekilen görüntülerdeki mermi çekirdeği ile mevcut expertiz raporunda sanık ...’a ait tabanca ile atıldığı ve halen Batman Adli Emanet Memurluğunda bulunan mermi çekirdeği görüntüsünün şekil ve görünüm itabariyle farklı oldukları, hem bilirkişi beyanında hem de mevcut fotoğraf görüntülerinden anlaşıldğı vurgulanmış ve şikayete ve iddiaya konu çekirdeğin herhangi bir zaman ve yerde değiştirilmiş olma ihtimalinin mevcut olduğunun belirtildiği de açıktır.

Böylelikle Kriminal Daire Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi ve yargı kararı ile sanık ...’un sonradan ele geçen ve üzerinde bir takım işlemler yapıldığı anlaşıldığı silahın olay yerindeki deliller değiştirilerek uygun hale getirmeye çalıştığı yoğun şüphesi tam olarak giderilememiştir.

Ayrıca katılan ... 26.04.2019 tarihli oturumda “Benim vücudumda olay esnasında kalan bir mermi vardır. Bu mermiyi bu aşamaya kadar hatıra olarak bıraktım. Bel kısımımdadır. Yağ bezesinin içindedir. BU KURŞUN SANIK ... TARAFINDAN BANA SIKILMIŞTIR. ÇIKARILMASINA RIZAM VARDIR. Eğer çıkarılırsa Kriminale gönderilsin” şeklinde beyanda bulunduğu, bu hususun savunma tarafından talep edildiği, ancak mahkemece bu talebin gerekçesiz olarak reddedildiği görülmektedir.

Tüm bunlar birlikte dikkate alındığında katılan ...’in vücudunda bulunan mermi çekirdeğinin sanık ...’un silahından atıldığını beyan etmesi dikkate alındığında, tıbbi engel yoksa, maddi gerçeğin ortaya çıkması açısından çekirdeğin çıkarılarak incelenmesi gerektiği,

Mevcut deliller ve bozma sonrası dosyaya giren ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesi kararı 18.03.2011 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Daire Başkanlığı Raporu Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Daire Başkanı ... ...’nun 25.12.2012 tarihli mütalaası ile Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Uzmanı Dr. ... ...’in 17.11.2014 tarihli mütalaası değerlendirildiğinde sanığa ait silahın olayda kullanıldığına dair sanığın mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin, net ve inandırıcı delil olmadığından ayrı katılanların çelişkili beyanları ve sanık lehine olan HTS kayıtları dikkate alındığında sanığın olay yerinde olduğunun net kesin olarak ispatlanamadığı;

Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı sonrası yeniden ele alınan dosyada, eksik incelemelerin bulunduğu ve dairenin ilk bozması sonrası dosyaya giren yeni delillerin tam olarak değerlendirilmediği, itiraz aşamasında sanık ...’a ait silahın olay yerinde bulunduğuna dair delil olarak kabul edilen mermi çekirdeği ve kovanlara ilişkin kriminal inceleme sürecindeki şüphelerin kesin bir şekilde sanık aleyhine giderilmediği kaldı ki tabancanın olay yerinde olmasının sanığında olay yerinde olduğuna dair kesin bir delil oluşturamayacağı (buna ilişkin çelişkili ifadeler ve

çelişkili ifadeler bulunduğu) bu haliyle şüphenin, somut bir kesinliğe ulaşmadğı görülmekte ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.11.2021 tarih ve 2019-1-577 Esas 2021/578 Karar sayılı ilamı da değerlendirilerek, şüphenin sanık ... lehine değerlendirilmesi ve mevcut eksik inceleme aşamasının tamamlanmak üzere bozma kararı verilmesi düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum. 25.10.2022