Esas No: 2018/2604
Karar No: 2018/6918
Karar Tarihi: 28.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2604 E.  ,  2018/6918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 16/05/2014 tarih ve 29002 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2014/31 karar sayılı iş kolu tespit kararının iptali ile davalı işyerlerinin ve yapılan işlerin İş Kolları Tüzüğü'nün 17 nolu "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacı sendika tarafından 16/01/2014 tarih ve 68 sayılı yazı ile davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na davalı işyerinin ve burada çalışan işçilerin işkolunun tespiti için başvurulduğunu, davalı Bakanlık'ın yaptığı inceleme sonunda, hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetleri, hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi işlerinin İş Kolları Yönetmeliği'ndeki 20 nolu "Genel İşler" koluna girdiğinin tespit edildiğini, Bakanlık'ın 2014/31 sayılı bu tespit tararının 16/05/2014 tarih ve 29002 sayılı Resmi Gazete'de yayınlandığını, tespit yapılan hastanede davalı şirkete bağlı olarak çalışan işçilerin sağlık hizmetleri yaptığını, sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinde çalıştırıldıklarını, bu işçilerin işe alınması, çıkarılması, denetimi, gözetimi, çalışma şartları, çalışma saatleri vs.tüm yetkilerin asıl işveren olan hastanelerde olduğunu, 6356 Sayılı Sendikalar Kanunu'nun 5.maddesine ve İş Kolları Yönetmeliği'ne göre hastanelerin sağlık işkoluna girdiğini, "Hastaneler...bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakımevleri, kreşler...gibi sağlık kuruluşları ve benzerleri ile her türlü sağlık işleri"nin Yönetmelik'in 17 nolu "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" işkoluna gireceğinin tespit edildiğini, bazı işlerin ihaleyle başka şirkete verilmiş olmasının yapılan işi ve işyerini değiştirmeyeceğini, Hastane Baştabipliği ile ihaleyi alan şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinde muvazaa olduğunu belirterek, davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 16/05/2014 tarih ve 29002 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2014/31 karar sayılı iş kolu tespit kararının iptali ile davalı işyerlerinin ve yapılan işlerin İş Kolları Tüzüğü'nün 17 nolu "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Danış Müteahhitlik Yemekçilik Temizlik Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkili davalı şirket bünyesinde diğer davalı işyerinde çalışan personelin tümünün temizlik işçisi olup, tek yaptıkları işin rutin günlük temizlik işleri olduğunu, işçilerin hiç bir zaman hasta bakımı, hasta kabul-taburcu, polikliniklerde sekreterlik ya da hasta bilgilendirme gibi işleri yapmadıklarını, şirketin sunduğu temizlik hizmetinin hastanenin sunulan sağlık hizmeti ile bir tutulmasının ve şirket işçileri ile hasta bakım ve tedavi işlerinde çalışan diğerlerinin aynı iş kolunda değerlendirilmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Genel İş Sendikası vekili, tespite konu işyerlerinde yapılan asıl işin temizlik olup, bunun İşkolları Yönetmeliği'nin 20.sırasında yer alan "Genel İşler" işkoluna girdiğini, işkolu tespitine konu işyerinde, alt işveren konumunda olan Danış Müteahhitlik'in asıl işveren olan Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastanelerde yardımcı iş mahiyetinde olan temizlik işlerini ihale ile aldığını ve işçilerin çoğunluğunu temizlik işlerinde istihdam ettiğini, benzer bir olayda T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanığı'nın hizmet alım yoluyla... ...Devlet Hastanesi,... Diş Hastanesi ve... Devlet Hastanesi'nde faaliyet gösteren ...Ltd. Şirketinde yapılan işlerin 20 nolu "Genel İşler" işkoluna girdiğinin tespitine ilişkin 28//06/2006 tarihli kararına yine davacı Sendika tarafından yapılan itiraz sonucu Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin bu işyerlerinin "Sağlık" işkoluna girmediğine, "Genel İşler" işkoluna girdiğine karar verdiğini, davacının bu işyerlerinde yapılan işlerin sağlık hizmetini tamamlayıcı, yardımcı sağlık hizmetleri olduğu iddiasının hukuki ve yasal geçerliliğinin bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Belediye-İş Sendikası Genel Başkanlığı vekili, davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, bu nedenle reddi gerektiğini, bir işyerinin girdiği işkolunun tespitinde, yapılan işin niteliğine bakılması gerektiğini, tespite konu işyerlerinde yapılan işlerin de Yönetmelik hükümlerine göre "Genel İşler" işkolunda bulunması gereken işler olduğunu, zira, Bakanlık tarafından yapılan tespitte, işyerlerinde yapılan işin genel temizlik işleri olduğunun açıkça ifade edildiğini, davaya konu işyerlerinde faaliyet gösteren davalı işverenin bir alt işveren olduğunu, ortada usul ve kanuna uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili, davanın süresine açılmadığından reddi gerektiğini, itiraz kapsamında, davalı Danış Müteahhitlik'in ... Kamu Hastaneleri Birliğinde, yüklenmiş olduğu malzemesiz genel temizlik (ilaçlama, bahçe temizlik bakım ve düzenlemesi dahil) hizmet alımı işinin İşkolları Yönetmeliği'nin 20.sırasında yer alan "Genel İşler" İşkoluna girdiğini, bu hususların iş müfettişleri tarafından düzenlenen rapor ile tespit edildiğini, iş müfettişlerine ibraz edilen işçi listesinde yer alan işçilerin mesleklerinin de temizlik olarak belirtildiğini, işkolu tespit kararı verilirken yalnızca yapılan işin niteliğinin dikkate alındığını, bu itibarla Bakanlık tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı şirketin üstlendiği işin hizmet alım sözleşmesine göre malzemesiz genel temizlik hizmetleri ile hasta bakım hizmetleri alımı olduğu temizlik personeli sayısının 102 ve yönetici sayısının 1 olarak belirlendiği, ilgili teknik şartnamede hizmetlerin tanımı başlığı altında 5 grupta yapılacak işlerin belirtildiği, bu hizmetlerin 4’ünün “sağlık hizmetleri” ile ilgili bir hizmetin olmadığı “sağlık destek hizmetleri” başlığı altında yapılacak işlerin ise kimsesiz ve bakıma muhtaç hastaların kaliteli bir hizmet alabilmesi için kişisel bakıma yardımcı olmak hastane için ihtiyaçları karşılamak ve her türlü hastane işlemlerinde hastaya refakat etmek olarak belirtildiği bu kapsamda yapılan ve yapılması beklenen işin asıl iş kapsamında yani hastanın tedavi ve iyileşme sürecinde sağlık hizmetleri ile ilgili bir iş olmadığı, şartnamede giyinmeye yardımcı olmak oda temizliği tuvalet temizliği gibi hükümler de yer aldığından işin sağlık işleri ile doğrudan irtibatlandırılamayacağı yine şartnamede geçen hemşireyi asiste etmek nitelendirmesinin de sağlık hizmetine fiilen katılmak anlamını taşımayacağı hastane için ihtiyaçları karşılamak işinin hastane için örneğin kantinden hasta adına alış veriş yapmak gibi faaliyetlerin olabileceği her türlü hastane işlemlerinde hastaya refakat etmek işinin de hastanın tekerlekli sandalye veya sedye ile taşınması olup asıl iş olan tedavi ile ilgili olmadığı, işyerinin “genel işler” iş koluna girdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karara karşı davacı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti

Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince şartnamede yapılan hizmetlerin dördünde “sağlık hizmetleri” ile ilgili bir hizmetin söz konusu olmadığı bu sayılan hizmetlerin dışında “Sağlık Destek Hizmetleri” kısmında sağlık veya yapılan asıl iş kapsamında ihale ile iş alınan hizmetin faaliyet gösterebildiği görüldüğü buna göre davalı şirketin ihale ile iş aldığı hastanede çalıştırdığı işçilerin çoğunluğunun sağlık destek hizmeti işinde çalışmadığı çalışan işçilerin de yaptığı işler bakımından eğitim almaları gerektiği bu eğitimin de bu işçilere verilmediği davacı vekili tarafından dosyaya sunulan benzer dosyalarda alınan raporların dayanağını teşkil eden hizmet alım sözleşmelerinin kendilerine özgü olduğu ihale kapsamında çalışanların yaptığı işin “genel işler” iş koluna girdiği Bakanlığın iş kolu tespiti kararının yerinde olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

Taraflar arasında uyuşmazlık davalı şirkete ait işyerinin İş Kolları Yönetmeliğinin 20 sıra numaralı “Genel İşler” iş kolunda mı yoksa 17 sıra numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” iş kolunda mı olduğu noktasındadır.

İşkolu tespitinde birim olarak işyerinin esas alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin gerekçesinde, işyeri, teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olarak tanımlanmıştır. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyeri mi yoksa birbirinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amaçta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma şartlarının aranacağı düzenlenmiştir.

İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Mülga 2821 sayılı Kanun'un 60. maddesinde yer alan “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır” kuralı ise, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Bununla birlikte birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, alt işverenin işkolu tespiti, asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemeyeceği gibi, alt işverenin işkolu tespitinin asıl işverenden ayrı olarak yapılması gerekmektedir. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Zira böyle bir durumda, coğrafi olarak aynı alanda faaliyet yürütülse de, hukuki olarak, iş organizasyonu kapsamında alt işverene ait farklı bir işyeri, asıl işverene ait farklı bir işyeri söz konusudur. Nitekim 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 4. maddesinin gerekçesinde “Bir işyerinde yürütülen yardımcı işin alt işveren tarafından üstlenilmesi halinde, bu iş artık asıl işveren yönünden yardımcı iş olarak kabul edilemez. Bu işler alt işveren bakımından asıl iş kabul edilir ve işkolu buna göre belirlenir” şeklinde anılan durum açık olarak belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince dosya üzerinden aldırılan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hizmet alım ihalesinde ve ihaleye ekli şartnamelerde yazan hususlar değerlendirilmiştir. Halbuki işkolu tespitine itiraz davalarında tespite konu işyerinde uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak işyerinde davalı şirkette çalışan işçilerin fiilen hangi işi yaptıkları, birden fazla iş yapıyorlarsa “sağlık ve sosyal hizmetler” iş koluna girecek iş yapıp yapmadıkları, yapıyorlar ise yaptıkları işe bunun oranı, başka bir anlatımla yapılan ağırlıklı iş tespit edilerek iş kolu konusunda karar verilmesi gerekir. Eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

H) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının ortadan kaldırılıp dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 28/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.