Esas No: 2017/3857
Karar No: 2017/13980
Karar Tarihi: 16.11.2017

**17. Ceza Dairesi         2017/3857 E.  ,  2017/13980 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-d, 168/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 51/1. maddesi gereğince cezanın ertelenmesine dair Gölhisar Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10/10/2012 tarih, 2011/159 Esas ve 2012/130 Karar sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı'nca verilen 19/09/2017 gün ve 94660652-105-15-6201-2017-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/10/2017 gün ve 2017/53815 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

MEZKUR İHBARNAMEDE:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerine göre, kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararının giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi, 2. fıkra uyarınca da etkin pişmanlığın kovuşturma başlandıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde ise, verilecek cezanın yarısına kadarının indirilmesi gerektiği nazara alındığında, somut olayda ve mahkemenin kabulüne göre de, sanığın kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararını gidermiş olması karşısında, anılan maddenin 1. fıkrası gereğince cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi gerektiği gözetilmeden, 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayin olunmasında,

İsabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

DOSYA İNCELENEREK GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.06.2009 gün ve 2009/9-30 Esas, 2009/177 sayılı Kararında açıklandığı üzere "5237 sayılı TCY’nın çeşitli maddelerinde şahsi cezasızlık hali ile cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler öngörülmüştür. Şahsi cezasızlık nedenleri suçun işlendiği anda var olan sebeplerdir. Örneğin, izlenen suç siyaseti gereği aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık gibi suçlardan dolayı cezalandırılmaları yoluna gidilmemektedir. (167/1 m.) Yasa koyucu, bazı durumlarda da işlediği suçtan dolayı failin cezasında indirim yapılmasını yeterli görmektedir. (167/2. m.) Cezanın kaldırılmasını ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenler ise suç tamamlandıktan sonra gerçekleşmektedir. Bu halde, suçu oluşturan fiil işlenirken kişinin cezalandırılmasını engelleyen bir durum mevcut değildir. Ancak suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı koşulların varlığı nedeniyle kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın suç örgütü mensuplarının etkin pişmanlığını düzenleyen 221. maddesinin değişik fıkralarında ise, birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi haller kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlığı (TCK’nın 22/6, 167/1, 245/4, 283/3 ve 284/4. maddeleri), cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebepleri (TCY’nın 93/1, 184/5, 192/1-2-4, 201, 221, 254, 274/1, 281/5 ve 316/2. maddeleri) veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri (TCY’nın 93/2, 110, 168, 192/3, 248, 269, 274/2-3, 281/3, 289/2, 293 ve 297/4. maddeleri) düzenleyen yasa normlarında öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı yargıç tarafından her somut olayda ayrı ayrı saptanacaktır. Yargıcın bir yasa normunun uygulanıp uygulanmayacağından ibaret ve objektif olan bu değerlendirmeyi yaparken yanılması, uygulanmaması gereken bir kuralın uygulanması veya uygulanması gereken bir kuralın uygulanmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durumda “hukuka aykırılık” söz konusu olacaktır. Şahsi cezasızlık veya cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebebi saptayan yargıç, fail hakkında ceza verilmesine yer olmadığını kararlaştırmak zorundadır; bu halde takdir kullanımından bahsedilemez. Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını yine hukuki bir değerlendirme ile saptadığında ise, cezada belli bir indirim yapacaktır. İşte bu aşamalarda sadece yasada belirli hadler arasında indirim öngörüldüğü hallerde, bu indirim miktarının belirlenmesi işlemi bir takdir hakkının kullanımını gerektirmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına ve yukarıda alıntı yapılan Ceza Genel Kurulu kararında ayrıntısı ile tartışıldığı üzere cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığının saptanmasının hukuki bir değerlendirme olduğu ve bu değerlendirmenin yanlış yapılmasının takdir hakkıyla ilgisi olmadığı nazara alındığında yerinde görüldüğünden, Gölhisar Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 10/10/2012 tarih, 2011/159 Esas ve 2012/130 Karar sayılı Kararının sanık ... yönünden CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre uygulama yapılarak;

Sanığın kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık göstererek mağdurun zararını giderdiği anlaşıldığından 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca tayin olunan 3 yıl hapis cezası üzerinden TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca taktiren 2/3 oranında indirim yapılarak 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, cezanın üzerindeki olası etkileri gözönüne alınarak verilen cezanın taktiren 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK'nın 53/4. maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezası ertelendiğinden sanık hakkında hak yoksunluğuna hükmedilmesine yer olmadığına,

İnfazın bu şekilde yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, 16/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.