Esas No: 2016/14458
Karar No: 2018/5973
Karar Tarihi: 03.07.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/14458 E.  ,  2018/5973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 150.000,00TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03/07/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ...geldi. Davacı adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, iş kazası sonucu sigortalının maluliyeti nedeniyle davacının maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının maddi tazminat isteminin taleple bağlı kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının davalı şirkette kaynak işçisi olarak çalışırken 27.03.2007 tarihinde davalıya ait şantiyede iskele üzerinde çalışırken, iskelenin bir kısmının çökmesi üzerinde yüksekten düşerek iş kazası geçirdiği, Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezinin 20.06.2011 tarihli raporunda davacının maluliyet oranının %53 olarak tespit edildiği ve yardıma muhtaç durumda olmadığının bildirildiği, Yüksek Sağlık Kurulundan alınan 21.03.2014 tarihli raporda ise maluliyet oranının %53 olarak tespit edildiği ve yardıma muhtaç durumda olduğunun bildirildiği, davalı vekilinin itirazı üzerine ATK 3. İhtisas Kurulunun 28.01.2015 tarihli raporunda %55 oranında malul kaldığının ve devamla ATK Genel Kurulundan alınan 27.08.2015 tarihli raporda ise maluliyet oranınun %57 olarak tespit edildiği mahkemece %57 oranındaki maluliyet oranına itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( ...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Davaya konu olayda davacının yardıma muhtaç olup olmadığının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Maluliyetin tespiti açısından davanın yasal dayanağı Kaza tarihinde yürülükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 95. maddesidir. Anılan maddeye göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasaya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de; diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda; davacı vekilinin Yüksek Sağlık Kurulunun, Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezinin raporunu doğrulayan 21.03.2014 tarihli raporunda maluliyet oranı %53 olarak edilmiş davacının bu rapora bir itirazı olmamış, davalının itirazı üzerine Adli Tıp Genel Kurulu tarafından maluliyet oranı %57 olarak belirlenmiştir. O halde %53 oranındaki maluliyet oranı üzerinden davalı lehine usuli kazanılmış hakkın oluştuğu açıktır. Öte yandan Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezi raporunda davacının maluliyeti nedeniyle yardıma muhtaç olmadığı tespit edilmişken, Yüksek Sağlık Kurulu raporunda yardıma muhtaç durumda olduğunun kabul edildiği, ATK 3. İhtisas Kurulu raporu ile Genel Kuruldan alınan raporlarda ise bu hususta bir tespite yer verilmediği görülmektedir. Davacının kesinleşen %53 oranındaki maluliyeti nedeniyle yardıma muhtaç durumda olup olmadığının açıklığa kavuşturulması ve çelişkinin giderilmesi açısından Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması gerekmektedir.

3- Hükme esas alınan tazminat raporu konsunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve müterafih kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin meslek odalarından araştırılarak tespiti önem kazanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 32.maddesine göre ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır ve en geç ayda bir ödenir bu halde hesabın ay üzerinden yapılması ve tatil günlerinin hesaptan dışlanılmaması gerekmektedir.

Bütün bu açıklamalarla birlikte tazminat miktarı; işçinin ve destek görenin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, geçici iş göremezlik devresinde sigortalının %100 oranında malul kaldığı kabul edilerek çalışamadığı dönemde yoksun kaldığı gelirin hesabı, sürekli iş göremezlik durumuna girdiği tarihten itibaren ise tazminat alacağından maluliyet oranında indirim yapılarak tazminat alacağının belirlenmesi, belirlenen bu toplam alacak miktarından davacının müterafik kusuru oranında indirim yapıldıktan sonra 6098 sayılı T.B.K’nun 55.maddesi gereğince iş göremezlik oranı üzerinden davacıya kurumca bağlanan gelirin rücuya kabil kısmının da alacaktan tenzili gerekmektedir.

Aynı zamanda sigortalının başkasının yardımına muhtaç olduğunun tespiti halinde ise bakiye yaşam süresince asgari ücretle bakıcı giderinin hesaplanması gerektiği, sigortalının bakıcı gideri belirlendikten sonra ise aile içi bakım yardımından yaralanması halinde koşulların varlığında (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununu 43-44. maddeleri) 6098 sayılı TBK’nun 52. maddesine göre bakıcı gideri tazminat alacağından hakkaniyet indirim yapılabileceği dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda, davacının olay tarihinde yaptığı kaynak işi nedeniyle alabileceği ücretin olay tarihi ve biline devre için davacının yaptığı iş kolundaki meslek odalarından tespiti, sendikalı işçi olduğuna dair bir kaydın yer almaması nedeniyle sendikadan bildirilen ücretin emsal ücret araştırmasında dikkate alınmayacağının gözden çıkartılmaması, ücretin aylık çalışmanın karşılığı olduğu dikkate alındığında 26 gün üzerinden hesap yapılmasının mümkün olmadığı, geçici iş göremezlik devresinde %100 malul kaldığı gözetilerek bu oran üzerinden hesap yapılması gerekirken, bu dönemi de kapsayacak şekilde sürekli iş göremezlik oranı nispetinde indirim yapılması, aynı zamanda davacının bakıma muhtaç olduğunun yukarıda açıklanan şekilde tespiti halinde ise bakıcı giderinin de hesaplatılarak hükmedilecek maddi tazminatın hesabında usuli kazanılmış haklar gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harçlarının istem halinde taraflara iadesine 03/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.