Esas No: 2021/18598
Karar No: 2023/5074
Karar Tarihi: 01.06.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/18598 E.  ,  2023/5074 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1293 E., 2021/1315 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

SUÇ TARİHLERİ : 06.08.2019, 15.09.2019 (sanık ... yönünden)

16.08.2019 (sanıklar ... ve ... yönünden)

HÜKÜMLER : Esastan ret

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar ve müdafileri

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... ve müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2020/94 Esas, 2020/256 Karar sayılı kararı ile;

Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 16.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına;

Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına;

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 43 üncü maddenin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 15 yıl 16 ay 25 gün hapis ve 32.800,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına;

karar verilmiştir.

B. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/1293 Esas, 2021/1315 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve sanık ... yönünden re'sen de istinafa tabi olan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. İletişim tespiti ve dinlenmesine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğuna,

3. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

4. İletişimin tespiti tutanaklarının geç getirtilmesi sebebiyle eksik inceleme yapıldığına,

5. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,

İlişkindir.

B. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

4. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine,

5. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir.

C. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,

4. Eylemin yardım etme niteliğinde olduğuna,

5. Eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına,

6. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

7. Sanık hakkında adli para cezasına hükmedilmemesi gerektiğine,

8. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına,

9. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında alınan iletişim tespiti kararı uyarınca yapılan dinleme üzerine, sanık ...'ın 06.08.2019 ve 15.09.2019 tarihlerinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ..., ..., ...'ye sentetik kannabinoid türevi uyuşturucu maddeleri sattığı olaylarda; fiziki takip ve yakalama tutanakları, tape kayıtları, tanık beyanları, ele geçirilen uyuşturucu madde miktarları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde. sanık ...'ın farklı saat ve tarihlerde aynı suç işleme kararı kapsamında sentetik kannabinoid türevi uyuşturucu maddeleri Saçaklızade Camiine 11,70 metre uzaklıkta umuma açık yerde satarak üzerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu zincirleme suç hükümleri kapsamında işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Sanıklar ... ve ... hakkında alınan iletişim tespiti kararı uyarınca yapılan dinleme üzerine, sanık ...'in hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ...'a uyuşturucu madde temin etmek amacıyla sanık ...'in yanına giderek ikametinin önünde... İlk Okuluna 174.80 metre mesafede umuma açık yerde uyuşturucu madde aldığı olayda; sanık ...'in ikrar içeren savunmaları, uyuşturucu kullandığını beyan etmesine rağmen idrar tahlilinin negatif çıkması, sanık ...'in sanık ... ile uyuşturucu konusunda görüştüğüne dair soruşturma aşamasındaki kısmi ikrar içeren savunmaları, tanık beyanları, fiziki takip ve olay tutanakları, tape kayıtları, ele geçirilen uyuşturucu madde miktarı ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işledikleri gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, sanık ...'in cezasının hesaplanması sırasında yapılan hesap hatası yönünden hükme yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesi ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanıklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin sanık ... yönünden "06.08.2019, 15.09.2019", sanıklar ... ve ... yönünden "16.08.2019" olarak belirtilmesi yerine, sanık ayrımı yapılmaksızın suç tarihlerinin "06.08.2019 ve 16.08.2019” olarak ve ilk derece mahkemesi gerekçeli karar başlığında ise "2019" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi hükmünde " Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi..." şeklindeki ifade ile, aynı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki ""Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran..." eylemlerin kastedilmiş olduğu,

Sanık ...'in, diğer sanık ...'in ikametinin önüne giderek uyuşturucu maddeyi ...a verilmek üzere ticaret kastıyla satın aldığı eylem yönünden; uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin... İlk Okuluna 174.80 metre mesafede olduğunun belirtilmesi karşısında; 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi hükmünün, sanık ... yönünden de uygulanması gerektiği gözetilmeden, sanık ...'in cezasında artırım yapılmamak suretiyle eksik ceza verilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına, sanık ... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesindeki teşebbüs hükümlerinin uygulanmamasına, sanık ... ve Fırat yönünden 5237 sayılı

Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına, delillerin hukuka uygun olarak toplandığına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, sanık ... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi hükümlerinin uygulanmamasının yerinde olduğu ve mahkemece gerekli incelemelerin yapıldığı anlaşılmakla sanıklar ve müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümlerde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, eleştiri dışında hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 21/09/2021 tarihli ve 2021/1293 Esas, 2021/1315 Karar sayılı kararında sanıklar ve müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Başkan vekili ... ve Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.06.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

(Karşı Oy)

KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine

bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK'nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.

Adli Sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyiz.

Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.

İncelenen dosyada emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanıklara ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 01.06.2023