Esas No: 2016/18388
Karar No: 2017/544
Karar Tarihi: 31.01.2017

**1. Hukuk Dairesi         2016/18388 E.  ,  2017/544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptal ve tescil davası sonunda; davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalının temyizi nedeniyle Dairenin 29.12.2009 gün, 2009/8929 Esas, 2009/13990 karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine, verilen direnme kararına ilişkin dava dosyası 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa'nın geçici 4/1. maddesi uyarınca temyiz incelemesi yapılmak üzere Daireye gönderilmekle, dosyadaki kağıtlar okundu gereği görüşülüp, düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm davacı ve bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmiş, Dairece, özetle;"... kadastro tespitinin 27.5.1955 tarihinde yapıldığı ve hükmen kadastro tespitinin 09.03.1968 tarihinde kesinleştiği ve davanın 29.9.2004 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 09.03.1968 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir. Ancak, hemen belirtilmelidir ki, bir taraf dava açıldığı tarihteki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

./..

Anılan, bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, HUM. 5.cilt 5338 sayfa dipnot 159; 10.HD. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160; 5. HD. 12.9.1977, 5445/5655 dipnot 161; 10.HD. 24.2.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Avukatlık ücreti 4.9.1957 tarih 4/16 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Somut olayda, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine, yargılama giderleri ve avukatlık parasının tarafların dava tarihinde haklılık durumuna göre tespitine ve hüküm altına alınmasına karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır." gerekçesiyle bozulması üzerine Mahkemece " ...kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 09/03/1968 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunun bahisle Mahkememizce verilen davanın kısmen kabulü yönündeki karar bozulmuş ise de; anılan Yasa Anayasa Mahkemesinin 12/05/2011 tarih ve 2009/31 E.,2011/77 K.Sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı 23/07/2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yine her ne kadar Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin bozma ilamı Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararından önce ise de; bozma ilamından sonra taraf teşkili sağlanamadığından Mahkememizce bozma ilamına uyulup uyulmaması hususunda her hangi bir karar verilememiş, taraf teşkili sağlandığı tarihte ise Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girmiş olduğundan Mahkememizce zorunlu olarak direnme kararı verilmesi yoluna gidilmiştir. Zira; Mahkememizce bozma ilamına uyulmadığı müddetçe bozma ilamı, lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak teşkil edemeyeceği gibi kamu düzeniyle ilgili olan hususlarda da usulü kazanılmış haktan söz edilemeyecektir. Nitekim benzer bir olayda Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 20.12.2011 tarih ve 2011/13864 E.,2011/13228 K.Sayılı kararında da belirtildiği üzere, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca Yargıtayca verilen bozma ilamı verildiği tarih itibariyle doğru olduğu düşünülse ve ayrıca Anayasanın 153.maddesine göre iptal kararlarının geriye yürümesi mümkün değil ise de; 10.03.1969 gün ve 1/3 Sayılı İçtihadi Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere, iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı ve kamu düzeniyle ilgili bütün hallerin istisnanın kapsamına gireceği " gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Bu husus 28.06.1960 tarih, 21/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı'nda da “...Sonradan çıkan İçtihatı Birleştirme Kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir....” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir. Zira, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

Somut olaya gelince; davacı ... tarafından çekişmeli taşınmazların 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4.maddesi uyarınca kıyıda kaldığı ileri sürülerek eldeki davanın 09.05.2001 tarihinde açıldığı, yargılama sırasında 25.02.2009 tarihinde kabul edilen 5841 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3.maddesindeki; “...Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” hükmünün getirilmesi üzerine, Dairece, davanın 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle reddedilmesi gerektiği belirtilerek, bozulduğu; mahkemece önceki kararda direnildiği anlaşılmıştır.

../...

Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden bu davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 28.06.1960 tarih 21/9 sayılı YİBK’da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.( HGK. 2013/1-2153 E, 2015/1136 K)

Bu durumda devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyı kenar çizgisi içinde kalan dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptaline ilişkin hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından mahkemenin uyuşmazlığın esasına ilişkin direnmesi doğrudur. Bu husus direnme üzerine yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından Dairenin 29.12.2009 tarih 2009/8929 Esas, 2009/ 13990 karar sayılı BOZMA KARARININ KALDIRILMASINA,

Ancak; Türk Medeni Kanunu'nun 999/2. Maddesindeki " tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tabi olmayan bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır." hükmü gereğince devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmazların tapuya tescili mümkün bulunmadığından "tapudan terkin" kararı verilmesi gerekirken bu hususta yanılgıya düşülerek tescil kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince değişik gerekçeyle BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.