Esas No: 2013/2656
Karar No: 2013/7378
Karar Tarihi: 04.12.2013

**1. Ceza Dairesi         2013/2656 E.  ,  2013/7378 K.**

**"İçtihat Metni"**

(KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİ)

İSTEM: ..., canavarca his sevkiyle veya işkence ile öldürme suçlarından faili meçhul şüpheliler hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13/07/2012 tarihli ve 2012/8570, 2012/22160 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... Ağır Ceza Mahkemesinin 22/11/2012 tarihli ve 2012/1832 değişik ... sayılı kararın verilmesi nedeniyle dosyanın yapılan incelenmesi sonucunda;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinde hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza ve işlemlere tabi tutulamayacağının; 2. maddesinde herkesin yaşam hakkının yasa ile korunacağı ve yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimsenin kasten öldürülmeyeceğinin, 15/2. maddesinde ise savaş halinde dahi sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde belirtilen yaşam hakkı ile işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza ve işlemlere tutulmama hakkının ihlal edilemeyeceğinin vurgulandığı; 12 Eylül 1980 Askeri Darbesinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 1961 Anayasası'nın 65/son maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında 149'ncu ve 151'nci maddeler gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağının belirtildiği; 1982 Anayasası'nın; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti ... adalet anlayışı içinde, insan haklarına ..., ... sosyal bir hukuk devletidir.", 90/son maddesinde, "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır" biçiminde düzenlemelerin bulunduğu görülmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, AİHS'nin 2. ve 3. maddeleri anlamında etkili soruşturmadan anladığı, soruşturmanın bu türden temel hakları ihlal eden kişilerin tespiti ve cezalandırılması konusunda sonuca götürür nitelikte olmasıdır. Bu bağlamda, "soruşturma organları, yeterli suç şüphesi olan bir olay kendilerine

iletildiğinde ivedi bir şekilde hareket ederek suç delillerini toplayıp muhafaza altına almalı, kamuoyunun soruşturma organlarına olan güvenini korumak için soruşturmanın gerektirdiği dikkat ve özen gösterilerek hareket edilmeli, yasadışı eylemlere tolerans gösterildiği şeklinde veya suç ortaklığı izlemini verir şekilde davranmamalı, soruşturmalar suça karışanlardan bağımsız bir organ tarafından ve suçtan zarar görenlerin katılımı sağlanarak yürütülmeli, makul sürede sonuçlandırılmalı ve yaşam hakkını ihlal ettiği iddia edilen ve işkence ve kötü muamele iddialarıyla suçlanan kamu görevlileri af ve zamanaşımından yararlandırılmamalıdır." (... .../Türkiye, no 32446/96, 2 Kasım 2004, ş 55, Okkalı/Türkiye, no 52067/99, 17 Ekim 2006, ş 76; .... ... .../Türkiye, no 27566/06, 30 Kasım 2010, ş sı; ve benzeri ile ilgili AİHM'sinin kararları...).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde yer alan temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümler, iç hukukta doğrudan uygulama özelliğine sahip hukuk normları olup bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorumladığı şekilde anlaşılmalı ve uygulanmalıdır. Anasaya'nın 90. maddesine göre söz konusu sözleşme iç hukuktaki yasaların üzerinde olup, yasalardaki zaman aşımına ilişkin hükümlerde buna dahildir. Dolayısıyla, soruşturma konusu olayda, zamanaşımı ile ilgili olarak doğrudan Avrupa İnsan Hakları Sözleşme'sinin yaşama hakkı ve işkence yasağına ilişkin 2. ve 3. maddeleri gözetilmeli ve kovuşturma bu esaslar çerçevesinde yapılmalıdır.

Sonuç olarak, 1982 ve 1961 Anasayalarındaki düzenlemeler ile AİHS ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşmiş içtihatları dikkate alındığında, kamu görevlilerinin faili olduğu yaşam hakkının ihlali, işkence ve kötü muamele suçlamalarında zamanaşımına ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı gözetilmeden itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizliğinden sözedilerek, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 26.04.2013 tarih ve 27397 sayılı istemlerine dayanılmak suretiyle anılan kararın, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.05.2013 tarih ve 156092 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

I.) OLAY: Faili meçhul şüpheliler hakkındaki dosya kapsamından;

1/1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. madde ile yetkili ve görevli) 28.02.2012 tarihli ve soruşturma no 2012/125, karar no 2012/127 sayılı görevsizlik

kararı ile; mağduru..., müştekileri 1) ... ..., 2) ...,3) Cuma Özkan, 4) ... Kaya, 5) Songül Canpolat, 6) ... Ekber Baytemur, 7) Mulla Mike, 8) ... Yazer, 9) ... Polat, 10) Gaffar ...'dan oluşan kişilerin, 12 Eylül 1980 askeri darbesiyle ülke yönetimiyle el koyan askeri idarenin gözaltına alınan, tutuklanan, yargılanan zanlıların ''işkence ve kötü muamele, işkence sonucu adam öldürme" fiillerine maruz kaldıklarına ilişkin yakınmalarının suç yeri itibariyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının yetki alanında bulunduğundan bahisle yetkisizlik ve görevsizlik kararı vermiştir.

1/2- ... Cumhuriyet Başsavcılığı 13.07.2012 tarihli ve 2012/8570-22160 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında;

Müştekilerden ... ..., kardeşi maktul...'in dürüst ve adil olmayan yargılama sonucu ... ... 2 nolu Askeri Mahkemesinin 1981/71 esas, 17.02.1981 tarihli kararı ile ölüm cezasına mahkum edildiği, kararın kesinleşmesini müteakiben hükümlünün 10.06.1981 tarihinde idam cezasının infaz edildiğinden bahisle şikayetçi olduğu;

Müşteki ... ... ise, şikayetlerinde, ...'ın 02.10.1980 tarihinde ... ilinde sokakta vurulduğunu; ... İndaş'ın kaldığı evde kolluk mensuplarınca kurşunlanarak ve bombalanarak öldürüldüğü; ...'nin 12.05.1982 tarihinde Emniyette gözaltına iken kolluk görevlilerince işkence edilerek öldürüldüğü açıklanmak suretiyle şikayetlerini belirtmiş iselerde;

Müşteki ... ve Cuma Özkan'a yönelik işkence ve kötü muamelenin yapıldığı tarihte 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu, dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2 maddesindeki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz edilir ilkesi gereğince;

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 450 maddesinde yazılı canavarca bir his sevki ile veya işkence ve tazip ile öldürme suçunun üst sınırının ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası olması, bu suçun aynı yasanın 102/1 maddesi gereğince 20 yıllık zamanaşımı süresine tabi bulunması, bu nedenle müştekiler ... ...'ın suçlamalarının kabulü halinde dahi şüpheli ve şüphelilerinin üzerine atılı olan suçun zamanaşımı süresinin dolduğu;

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 243. maddesinde yazılı işkence veya kötü muamele suçunun cezasının üst sınırının 8 yıl ağır hapis cezasını içermesi, bu suçun

da aynı kanunun 102/3 maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olması, bu itibarla müştekiler...'na yönelik fiillerin kabulü halinde dahi şüpheli veya şüphelilerin üzerlerine atılı olan suçun zamanaşımı süresi dolduğu anlaşılmış bulunduğundan, şüpheli veya şüpheliler hakkındaki şikayetler ile ilgili olarak zamanaşımının dolması nedeniyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, kararın şikayetçilere tebliğine, biçiminde karar verildiği;

1/3- İtiraz üzerine inceleme yapan ... Ağır Ceza Mahkemesi, 22.11.2012 tarihli, 2012/1832 değişik ... sayılı kararı ile;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 13.07.2012 tarihli, 2012/8570-22160 sayılı kararında herhangi isabetsizlik bulunmadığı, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararının usul ve yasaya uygun olduğundan, şikayetçi ... ve şikayetçi ... ... vekilinin itirazlarının reddine karar verildiği;

1/4- Müşteki ...'nun, 31.12.2012 tarihli dilekçesi ile adıgeçen 1/2 ve 1/3. fıkralarındaki kararlarının Yargıtay ilgili Ceza Dairesince bozulmasına karar verilmesini talep ettiği;

Diğer şikayetçiler ve şikayetçi vekillerinin red kararına yönelik kanun yararına bozma taleplerinde bulunmadıkları;

1/5- ... Cumhuriyet Başsavcılığı, bu aşamalarda geçen işlemler hakkında olağan üstü kanun yolu olan kanun yararına bozma talebinde bulunan şikayetçi ...'nun isteminin reddine karar verilmesi yönünde düşünce (mütala) açıklamasında bulunduğu;

Dosya kapsamından anlaşılmıştır.

II.) KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Şikayetçi ...'nun 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleşen askeri darbe döneminde gözaltında iken, güvenlik güçleri tarafından işkence ve kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin suçlamalarının 30 yıl sonra ileri sürülmesinde iç hukuk hükümleri ve AİHS hükümleri çerçevesinde suçun zamanaşımının uğrayıp uğramayacağı noktasında düğümlenmektedir.

III.)HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Uluslararası nitelikteki İnsan Hakları belgelerinde (normlarında), varılan ortak yargı: Ceza sorumluluğunda zamanaşımı kuralının, insanlığa karşı soykırım suçları ile barışa karşı suç işleyenler ve savaş suçlarında suçlu bulunanlara uygulanamayacağı yönündedir.

Gerek ulusal (iç) hukuk, gerekse uluslararası (dış) hukuk normların tamamında ortak temel kavramların kabul gördüğü tartışma dışıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini 18.05.1954 tarihinde onaylamıştır. Yine Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Mahkemesi), bireysel başvuru hakkını 1987 yılında kabul etmiştir.

2004 yılında yapılan Anayasa değişikliği öncesinde, 1982 Anayasasında uluslararası sözleşmelerin, iç hukuktaki yeri konusunda açık hükümler olmadığından, uygulamada belirsizlikler yaşanmıştır. Anayasa Mahkemesi (AYM) çeşitli kararlarında, uluslararası sözleşme hükümlerinin, iç hukuktaki yasalarla eş değerde olduğunu kabul etmiştir. Sözleşmeleri, yasaların üstünde görmemiştir. Uluslararası anlaşmaların yasa ile eş değerde olduğu, iki yasa kuralının çatışması halinde, hangi ilkeler uygulanıyor ise uluslararası sözleşme ile bir yasa kuralı çatıştığında aynı kuralların uygulanacağını öngörmüştür.

2004 Anayasa değişikliği ile temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşmeler, yasalara nazaran öncelikle uygulama imkanı bulmuştur.

07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 90. maddesine yapılan ekleme ile; temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde, ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası andlaşmaların esas alınacağını öngörmüştür. Böylece, bu düzenlemeye kadar uluslararası sözleşme ile getirilen hükümlerin ulusal mahkemelerce uygulanabilmesi için ayrıca TBMM tarafından kanunlaştırılması gerekirken, düzenlemeden sonra bu ikici (düalist) sistem terkedilerek, sözleşmenin doğrudan uygulanabilmesine imkan sağlayan tekli (monist) sistem getirilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesine göre, hakimler kararlarında Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun hüküm vermektedirler. Anayasa'nın 90/5 maddesine göre ise, "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir." Bu sebeple; hakimler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini, ulusal kanun gibi kabul etmek ve ona göre karar vermek durumundadırlar. 07.05.2009 tarihinde kabul edilen 5170 sayılı Kanunla Anayasa'nın 90/5 fıkrasına eklenen 3. tümceye göre, uluslararası andlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde çıkabilecek uyuşmazlıklarda; milletlerarası andlaşmaların uygulanacağı yönündeki düzenleme, uygulamada doğan tereddütleri, belirsizlikleri ortadan kaldırmıştır.

Bu durum karşısında, "özel kanun, genel kanun; önceki kanun, sonraki kanun" gibi ilkeler artık önemini yitirmiştir.

Bu düzenlemelerden sonra, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereğince usulüne göre onaylanmış AİHS ve Eki protokollerin hükümlerinin kanun ile çatışması halinde artık sözleşme ve ek protokollerin esas alınacağı netleşmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; Bir kamu görevlisi, A.İ.H.

Sözleşmesinin 2. ve 3. maddelerine aykırılıktan (ihlalden) suçlandığında, yargılamasında dava zamanaşımının esas alınamayacağı, özel ve genel af uygulanmasına izin verilemeyeceği vurgulanmıştır. (Bkz. ... ...'ın Türkiye'ye karşı açtığı dava no 32446/96, 55. parağraf, 2 Kasım 2004, Okalı'nın Türkiye'ye karşı açtığı dava no 52067/99, 76. parağraf, CEDH, 2006 yılı)

Müşteki ... ...'in vekilinin idam edilen...'in ... ... 2 nolu Askeri Mahkemesinin 17.02.1981 tarih ve 1981/71 esas sayılı kararı ile idama (ölüm cezası) mahkum edilmesi, kararının onanması sonucu 10.06.1981 tarihinde idam kararı infaz edilmiştir.

Bu durum AİHS'nin 2. maddesinin "Herkesin yaşam hakkı yasa tarafından korunacaktır." bu tümceden sonra gelen "Hiçkimse yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı bir MAHKEME TARAFINDAN HÜKMEDİLEN CEZANIN İNFAZ EDİLMESİ DIŞINDA yaşamından yoksun bırakılmayacaktır." düzenlemesi karşısında iddianın yasal mesnedi bulunmayacaktır. ... Mahkemesinin ölüm cezası kararının adil olup olmadığı ile evrensel hukuk kaidelerine uygun olup olmaması, ileri sürülen itiraz çerçevesinde değerlendirme konusu dışında bulunmaktadır. ... itibariyle; ölüm cezası bağımsız bir mahkeme kararı sonucu gerçekleşmiştir.

Bu itibarla; somut olayda AİHS.nin 2. maddesinin ihlalinden sözetmek mümkün değildir. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti ölüm cezasını "2001 yılında kısmen, 2004 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile de her koşulda kaldırmıştır." Anayasa'nın 38/8 maddesine göre; "ölüm cezası verilemez." Bu iyileştirme ile AİHS'nin Ek 6 ve 13. protokollerine uyum sağlanması için gerçekleştirilmiştir.

İdam edilen... olayının, CMK.nun 309. maddesine konu edilmesi bu nedenle mevzuata uygun görülmemiştir.

Bu istemin, gerek dava zamanaşımı olgusu (30 yıl sonra), gerek AİHS.nin 2. maddesi, gerekse iç hukuk hükümleri uyarınca dinlenilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve Eki protokollerde; sözleşmenin 2. ve 3. maddelerine ilişkin ihlallerden, suçun işlenmesinden itibaren dava zamanaşımı uygulanmayacağına ilişkin açık bir hüküm mevcut değildir. Ancak, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesinde belirtilen "savaş suçları" ve "insanlığa karşı suçlar" bakımından dava zamanaşımı uygulanmayacağı öngörülmüştür.

İşkencenin yasaklanması ve yaşam hakkının korunması konularında; iç hukuktaki yasal düzenlemeleri, iki aşamada tesbit etmek gerekir. İç hukukumuzda; 7.5.2004 tarihinde Anayasa'nın 90/5 maddesinin 3. tümcesine kadar olan evrede; suç

ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca dava zamanaşımının uygulanamayacağının pozitif hukuk açısından ileri sürülemeyeceği Anayasa'nın 90/5 fıkrasının 3. tümcesinin yürürlüğü tarihinden itibaren ise AİHS.nin 2. ve 3. maddelerindeki suçlar yönünden dava zamanaşımının uygulanamayacağı açıktır. Anayasa'nın bu değişikliği belirtilen suçlar için bir milattır. Bu tarihten sonra AİHM.nin kararlarının, iç hukukta da hüküm ifade ettiği ortadadır. Türkiye bu ve benzeri fiillerden ötürü çıkan ... ve protokolleri zamanında kabul etmemiştir. Ağırdan, alttan alarak sözleşmelerin onaylanmasını çok geçiktirmiştir.

Vurgulanan tüm sözleşme hükümlerinin onaylanması yalnız başına uygulama için yeterli değildir. ..., 7.5.2004 tarihli Anayasa değişikliği prüzleri, tereddütleri bertaraf etmiştir.

Somut olayımıza dönüldüğünde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102, 103, 104. maddelerinin dava zamanaşımına ilişkin iç hukuk hükümleri, belirtilen 7.5.2004 tarihine kadar anılan işkence ve yaşam hakkının ihlaline ilişkin, kamu görevlilerinin işlediği iddia edilen eylemlerdeki dava zamanaşımının üst sınırı olan 8 ve 20 yıllık süreler dolmuş bulunmaktadır. 2004 tarihine kadar iç hukuk hükümleri ile aynı derecede kabul edilen uluslararası sözleşme hükümleri, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2/2. maddesi karşısında şüphelinin lehine olan önceki kanunun uygulanacağı hükmü itibariyle; suçlamalara konu edilen fiiller, dava zamanaşımına uğramaktadır. Bu bağlamda, suçların işlendiği ifade edilen 1980 tarihinden, 2004 tarihine kadar 20 yıllık dava zamanaşımı süresi dolmuştur. İç hukuk hükümleri, failin lehinedir. Uluslararası sözleşmede hükümlerin zamanaşımının dolduğu tarih itibariyle şüphelinin aleyhinde uygulanmasını zorunlu kılan bir normu ifade etmediğinden, uygulaması mümkün değildir.

Ayrıca, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre AİHS.nin 2. ve 3. maddesinde öngürülen suçlar açısında dava zamanaşımı işlemeyeceği yönünde herhangi bir hüküm taşımamaktadır.

Konuya hangi açıdan yaklaşılırsa yaklaşılsın, faili meçhul şüpheli veya şüpheliler yönünden davalar, zamanaşımına uğramıştır.

Bu itibarla; ..., canavarca his şevkiyle veya işkence ile öldürme suçlarının faili meçhul şüpheliler hakkında yapılan soruşturma sonucunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13.07.2012 tarihli ve 2012/8570 soruşturma, 2012/22160 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2012 tarihli ve 2012/1832 değişik ... sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından,

CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişen istem yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir.

IV.) SONUÇ VE KARAR:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 22.11.2012 tarihli ve 2012/1832 değişik ... sayılı kararının usul ve yasaya uygun olduğundan, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasını gerekli kılan koşullar bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin reddine,

2. Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na (TEVDİİNE), 04.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.