Esas No: 2016/4910
Karar No: 2019/1668
Karar Tarihi: 06.05.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/4910 E.  ,  2019/1668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki inşaat ipotek teminatının kaldırılması ve menfi müspet zararların tazmini, sözleşmeye esasta aykırılıktan kaynaklanan tazminat alacağı, eksik ve aykırı imalat bedeli ve kira kaybından kaynaklı alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın birleşen davalardaki tazminat miktarlarının ödenmesi halinde ipoteğin kaldırılması sureti ile kabulüne, birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, yüklenici olan müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşmeye uygun olarak edimini ifa etmesine rağmen davalı arsa sahibinin sözleşmenin 23. maddesinde belirtilen teminat ipoteğini kaldırmadığını ve binayı teslim almadığını bu nedenle davacının satışa hazır halde bulunan taşınmazları satamadığını başka işleri alamadığını bu şekilde zararı oluştuğunu ileri sürerek teminat ipoteğinin kaldırılmasına, menfi ve müspet zararlarına karşılık 10.000,00 TL.nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, binanın sözleşmeye göre inşa edilmediğini, yüklenicinin parseli tevhid ettiğini ve kendisine düşen B bloğu daha büyük inşa ettiğini bu şekilde 114,50 m² yeri haksız olarak iktisap ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2011/855 Esas sayılı davada davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile yüklenici arasındaki sözleşmenin yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı yapılması neticesinde 227.000,00 TL. zararı oluştuğunu ileri sürerek inşaatın teslim tarihi olan 227.000,00 TL.nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2014/224 Esas sayılı davada davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile yüklenici arasındaki sözleşmenin yüklenici tarafından eksik ve ayıplı olarak ifa edildiğini, sözleşmeye göre 13 ay içinde teslim edileceğinin kararlaştırılmasına rağmen 12 ay sonra teslim edildiğini ileri sürerek 12 aylık kira bedelini ile ayıplı iş toplamının tahsilini talep ve dava etmiştir

Birleşen davalarda davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre yüklenicinin parseli tevhid ederek sözleşmeye aykırı iki bina yaptığını, sözleşmeye uygun bir edimin ifası olmadığı için arsa sahibinin teslimden almaktan kaçınma hakkına sahip olduğu, geç teslim nedeni ile arsa sahibinin 5.400,00 TL kira kaybı olduğu, bina ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı iş bedelinin 34.670,00 TL olduğu, sözleşmeye esaslı aykırılıktan kaynaklanan 89.009,00 TL olduğu gerekçesi ile asıl davanın, birleşen davalardaki tazminat miktarlarının

ödenmesi halinde ipoteğin kaldırılması sureti ile kabulüne, birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Birleşen 2011/855 Esas sayılı dava, sözleşmeye aykırı inşaat yapılması nedeni ile oluşan zararın tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir. Birleşen davada davacı olan arsa sahipleri tevhid nedeni ile daha az miktarda yer aldıklarını iddia etmişlerdir, sözleşme uyarınca arsa sahiplerinin tevhitten önce hazırlanan projede alacakları yer belli olduğuna göre tevhid sonrası isabet eden yer belirlenerek aradaki farkın hesaplanıp bedelin arsa sahiplerine ödenmesi gerekmektedir.

Birleşen 2014/224 Esas sayılı dava ise gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de eksik ve ayıplı işler hususunda mahkemenin hangi bilirkişi raporunu hangi gerekçe ile hükme esas aldığı belli olmadığı gibi, eksik ve ayıplı işlerin ne şekilde hesaplandığı da raporlardan anlaşılamamaktadır. Mahkemece bu hususlarda konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3) Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca koyulan ipoteğin fekki ve tazminat istemine ilişkin olup, yüklenici ancak tüm edimlerini yerine getirdiği takdirde teminat ipoteği kaldırılır. Birleşen davalarda arsa sahiplerinin haklı görülmesi halinde asıl davanın reddi gerekeceği hususu dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davalarda davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı, birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.