Esas No: 2015/11076
Karar No: 2017/10619
Karar Tarihi: 15.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/11076 E.  ,  2017/10619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Kanal Su ve Kanalizasyon Onarım Temizleme San ve Tic Ltd Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 07.01.2009-10.11.2010 tarihleri arasında kanalizasyon bölümünde usta eleman olarak kesintisiz çalıştığını, ücretinin net 1.330,00 TL olduğunu, taşeron firmanın sözleşmesi bitme aşamasında olduğundan haklı bir gerekçeye dayanmadan iş akdine son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Kanal Su ve Kanalizasyon Onarım Temizleme San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin ... İnş. Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı kurarak konsorsiyum içinde İSKİ'ye ait ... mesuliyet sahası içindeki işin ihalesini aldıklarını, anılan işin taşeronluğunu ... İnşaat ve Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin yaptığını, davacının bu firmada l0 ay çalışıp kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacının ... İnşaat şirketinde çalıştığını, müvekkili şirketin ortak olduğu ortaklık veya konsorsiyumda hiç çalışmadığını, davacının işten ayrılırken müvekkili şirket ve taşeronundan tüm alacaklarını aldığını, ibraname verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... İnşaat Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından dosyaya bir cevap dilekçesi sunulmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından davacının işten kendi isteği ile ayrıldığı iddia edilmesine karşılık davacının işten ayrılışına ilişkin herhangi bir istifa dilekçesi veya ispata yarar belge sunulmadığı, haklı bir gerekçeye dayanmadan iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Kanal Su ve Kanalizasyon Onarım Temizleme San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin ücretinin ödenmemesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih hakkı verir.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını savunmuştur.

Dosya içerisinde, davalı tarafından yapılmış yazılı bir fesih bildirimi bulunmamaktadır.

Yerel Mahkemece yeminli olarak dinlenen davacı tanığı Salih, “…aynı tarihte başka bir yerde iş bulduğumuz için davacı ile beraber ayrıldık, hatta bunun için şefimizle konuştuk, bulduğumuz işin buradan daha iyi olduğunu söyledi, orada çalışamazsanız gene gelin dedi, ben işe başladıktan sonra davacıyla sürekli ve kesintisiz aynı ekip içerisinde çalıştık, davacı ile biz başka iş bulduğumuz için kendi isteğimizle işten çıktık…” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosya içeriği ve davacı tanığının açık beyanı karşısında, davacının başka bir yerde iş bulduğu için iş akdini kendisinin feshettiği, feshin haklı bir nedene dayanmadığı anlaşıldığından davacının şartları bulunmayan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.