Esas No: 2021/12928
Karar No: 2022/6341
Karar Tarihi: 30.03.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/12928 E.  ,  2022/6341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki trafik kazası nedeniyle maddi tazminat davası üzerine Uyuşmazlık Hakem Heyetince yapılan yargılama sonucunda; başvurunun kabulüne dair verilen karara davalı vekili tarafından yapılan itiraz incelemesinde; İtiraz Hakem Heyetince davalı tarafın itirazının kısmen kabulüne, uyuşmazlık hakem heyeti kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili; müvekkilinin 26/04/2019 tarihinde dava dışı motosiklette yolcu olarak bulunduğunu, davalı tarafından ZMS ile sigortalanan araç ile gerçekleşen çift taraflı trafik kazasında yaralandığını ve malul olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maluliyet tazminatının temerrüt tarihinden faizi ile tahsilini talep etmiş, ıslahla talebini 358.139,09 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, davanın kabulü ile 358.139,09 TL sürekli maluliyet tazminatının 26/06/2020 tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine, davalının itirazının kısmen kabulü ile uyuşmazlık hakem heyeti kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 249.779,59 TL sürekli maluliyet tazminatının 26/06/2020 tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; İtiraz Hakem Heyeti kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyet kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle, işgücü kaybı tazminatı istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma

Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik, ayrıca çoçuklar için 20/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Yönetmelik” hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Balıkesir Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 10/06/2020 tarihli rapor Hakem Heyeti tarafından benimsenmiş olup bu raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 36 olarak belirlenmiştir. Ne var ki, anılan bu raporda kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak maluliyet değerlendirmesinin yapılmadığı, rapor tanziminde “Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Yönetmelik” hükümlerine göre belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu yönüyle, maluliyet oranı tespitine ilişkin bu rapor, hükme esas almaya elverişli olmadığından, maluliyetin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma yetersizdir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyeti tarafından; kazayla ilgili eksik kalan tedavi evrakları temin edildikten sonra, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında ve olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan “Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Yönetmelik” ölçülerine göre, uzman bilirkişi heyetinden, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Sigortacılık Kanunu 30/17. maddesi ile 19/01/2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazetede yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinde "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13. maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 30/03/2022 gününde Üye ...'nin karşı oyu ve oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dava trafik kazası sonucunda oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

26/04/2019 tarihinde kazanın gerçekleştiği, davacının yaralandığı, dosya kapsamıyla sabittir. Olaya ilişkin olarak Burhaniye C. Başsavcılığının 2019/2488-6786 Soruşturma sayılı dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, savcılık tarafından CMK'nın 253. maddesi kapsamında uzlaşmanın sağlandığı bu sebeple C. Başsavcılığınca da uzlaşma nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

5271 sayılı CMK'nın 253/17 bendinde " C. Savcısı uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder." Yine CMK'nın 253/19. maddesine göre ise " .... Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olana davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 09/06/1999 tarihli ve 2004 sayılı icra ve iflas kanununun 38. Maddesinde yazılı ilam mahiyetine haiz ve belgelerden sayılır" hükmü yer almakta olup, anılan kanunun maddesinin 253/19. bendine göre uzlaşmanın sağlanması halinde soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz, açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Bu yasal düzenlemenin ışığında uzlaşma tutanağı düzenlenmekle davalının tazminat davası açma hakkı bulunmamaktadır. Uzlaşma tutanağında ilam mahiyetinde olacağından aksinin aynı kuvvetteki belge ile ispatlanması gerekmektedir. Somut olayda 28/11/2018 tarihli uzlaşma tutanağı düzenlenmiş ve buna istinaden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. İlam mahiyetindeki bu belgenin aksi de yine ilam ile ispat edilmesi gerekir. Bu nedenle istemin bütünüyle reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 30/03/2022