Esas No: 2015/23060
Karar No: 2017/28480
Karar Tarihi: 12.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/23060 E.  ,  2017/28480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacının, davalı işyerinde 07.07.2001-01.03.2003 tarihleri arasında komi olarak askere gidene kadar çalıştığını, askerlik dönüşü 25.07.2004-15.11.2009 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, İş akdinin feshi tarihinde net 590,00 TL ücret, günlük 30,00 TL ortalama bahşiş ve 3 öğün yemek verildiğini, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ve 07.07.2001-01.03.2003 tarihleri ile askerlik dönüşü 25.07.2004-20.01.2005 tarihleri arasındaki çalışmasının ...'ya bildirilmediğini, bu dönemler için hizmet tespit davası açtığını, Ramazan Bayramında haftanın 7 günü çalıştığını, bu dönem dışında haftanın 6 günü kış aylarında 09:00-22:00 ve yaz aylarında 09:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günleri için Kurban Bayramında 2009 yılında 4 gün, 2008 yılında 3 gün, bundan önceki yıllarda ise 1 gün izin verildiğini, Ramazan Bayramlarında 1 gün izin verildiğini, diğer günlerde ve diğer tatillerde çalıştığını, hafta tatili alacağı için Ramazan Bayramlarında hafta tatili izni verilmediğini, yıllık izin nedeniyle kullanmadığı izinleri bulunduğunu ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, kıdem tazminatı için 100,00 TL ihbar tazminatı için 100,00 TL, fazla çalışma alacağı için 100,00 TL, yıllık izin için 100,00 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı için 100,00 TL ve hafta tatili alacağı için 100,00 TL olmak üzere toplam 600,00 TL'nin kıdem tazminatı için 15.11.2009 tarihi olan akdin feshinden itibaren, diğer alacaklar için ihtarname ile verilen sürenin bitiminden itibaren mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi; ihbar tazminatı için yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalının Cevabının Özeti:

Davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, ibranamede tüm haklarını aldığını, işvereni ibra ettiğini, fazla mesai yaptığında ödendiğini, bunun bordroda göründüğünü, alacaklarını tam olarak aldığına ilişkin sulh ve ibraname imzaladığını belirterek haksız davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının 4 yıl 9 ay 24 gün çalıştığının kabul edildiğini, davacıya imzalatılan sulh ve ibra protokolünün, matbu olması, diğer işçilere de imzalatılması, bir başka işçinin açtığı davada bu ibranamenin geçersiz sayılması, ödemelerin tespit edilmemesi nedeniyle sulh ve ibra protokolünün geçersiz sayılmasına karar verildiğini, iş akdinin kıdem ve ihbar gerektirmeyecek biçimde feshedildiği hususunun işveren tarafından ispat edilemediğinden, işverence iş akdinin haklı nedenle fesh edildiği ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının anlaşıldığını, belirterek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyada bulunan tarihsiz sulh ve ibra belgesinin incelenmesinde davacı kendi isteği ile 15.11.2009 tarihinde işten ayrıldığını belirttiği ve bu belgeyi imzaladığı görülmektedir. Bu belge davacıya gösterilerek altındaki imzanın davacının eli ürünü olup olmadığının tespiti ile bu belgede kendi isteği ile işten ayrıldığını beyan ettiğinden bu hususun değerlendirilerek kıdem ve ihbar konusunda karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre davacının kıdeme esas ücretinin tespitinde günlük 2 öğün yemek ve 20,00 TL bahşiş hesabı ile ücret tespiti yapılmış ise de, davacı tanıklarının beyanı ile günde 1 öğün yemek ve 10,00 TL bahşiş verildiği belirtilmiştir. Davacı tanıklarının beyanı ile davacının iddiası ispatlanamamıştır. Davacı tanığının beyanlarına göre 1 öğün yemek ve günlük 10,00 TL bahşiş ödendiği gözetilerek giydirilmiş ücretin hesabı gerekirken bunun gözetilmemesi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili müvekkiline 500.00 TL ödeme yapıldığını belirtmiş, ancak bu ödemenin neye karşılık yapıldığı konusunda beyanda bulunmamıştır. Davanın taraflarından bu ödemenin neye ilişkin olduğu tesbit edilerek varsa ödeme belgesi getirtilerek mahsubun ne şekilde yapılacağına karar verilmesi gerekirken bu hususun dikkate alınmaması bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı gönderdiği ihtarname ile davalıyı temerrüde düşürmüştür. Ancak dosya kapsamından ihtarnamenin hangi tarihte davalıya tebliğ edildiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davacının gönderdiği ve işçilik alacaklarını talep ettiği ihtarnamenin davalıya ne zaman tebliğ edildiği tesbit edildikten sonra temerrüt tarihinin belirlenerek faiz başlangıçlarına karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.