Esas No: 2012/8354
Karar No: 2014/15586
Karar Tarihi: 13.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/8354 E.  ,  2014/15586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AYDIN 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/12/2011

NUMARASI : 2010/250-2011/764

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, bakiye maaş alacağı, sözleşme farkı alacağı, yemek yardımı, öğrenim yardımı, çocuk zammı, aile yardımı, yakacak yardımı, doğum yardımı, ikramiye alacağı, işyeri mamülü yardımı, izin harçlığı, bayram ve yılbaşı harçlığı ve devamlılık priminden oluşan sosyal yardım alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işverenlikte kısa çalışma uygulamasının sona ermesini müteakip davacının 16/03/2010 tarihinde iş başı yapmak üzere işyerine geldiğini, davalının diğer işçilerle birlikte davacıdan, altı ay boyunca ücretsiz izne çıkmayı ve işyerinde çalıştırılacak işçiler için de maaşların asgariye düşürülmesini kabul ettiği yönünde yazı imzalamasını istediğini, bunu kabul etmeyenlerin işbaşı yaptırılmayacağının, bu kişilere kart bastırılmayacağının bildirildiğini, bu işçilerin işyerini terketmelerinin istendiğini, davacının aleyhine olan bu esaslı değişikliği kabul etmememesi nedeni ile iş aktinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bakiye ücret, yıllık izin ücreti ve TİS'ndan doğan sosyal yardım alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, Türkiye'nin ve dünyanın içinde bulunduğu ekonomik krizin etkisiyle zor duruma düşen davalının kısa çalışma uygulamasına gittiğini, işçi sendikası ile ek protokol yapılarak kısa çalışma süresi dolduğunda 16/3/2010 tarihinde işyerine gelen işçilere durumun ve ek protokolün açıklandığını, bazı işçilerin kart basmak istediklerini ve protokole dair tebligatı imzalamayarak ertesi gün iş aktini feshettiklerini, işçileri fabrikanın çalıştırma imkanı olmadığından davalıca kart bastırılmamasının iş aktinin işverence feshi anlamına gelmediğini, davalının iş aktini feshetme iradesi bulunmadığını, davalının ek protokolü davacının üyesi olduğu sendika ile düzenlediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bulunan davalı işveren tarafından gönderilen 16/03/2010 tarihli bildirimde, davacının bu tarihten itibaren altı aylık ücretsiz izne çıkartıldığının bildirildiği, davacının ücretsiz izne çıkmayı kabul ettiğine dair herhangi bir belgeyi dosyaya sunulmadığı gibi dinlenen davacı ve davalı tanıklarının ortak beyanlarından da 16/03/2010 tarihinde işverenlikçe sunulan protokolü imzalamayanlara iş başı yaptırılmadığı, davacının da bu protokolü imzalamadığından işyerine alınmayıp, kart bastırılmadığının anlaşıldığı, davacının ücretsiz izne ancak kendi talebi ve kabulü ile çıkartılabileceği, davacı işçinin rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkartılmasının, işyerinde yetkili sendika ile imzalanan protokole dayansa bile mümkün olmadığı, bu durumun iş aktinin davalı işverence feshi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalı işverenin, davacı işçiyi işyerine almayarak, kart bastırmayarak ve iş başı yaptırmayarak olumsuz bir eylem sergilemek yolu ile iş aktini fesih iradesini ortaya koyduğu, bu nedenle davacının hizmet aktinin yasal haklı bir neden olmadan davalıca feshedildiği, bilirkişi raporuna göre hesaplanan toplam 14116,72 TL. brüt kıdem tazminatından davacının, 2004 yılı 7. Ayı, 2005 yılı 7. Ayı ve 2008 yılı 7. Ayında kullanmış olduğu toplam 45 günlük ücretsiz izin süreleri düşüldükten sonra ve 16/03/2009 -15/03/2010 tarihleri arasındaki askı süresi ve kısa çalışma dönemi dikkate alınarak, 1811 günlük hizmet süresine (kısa çalışma süresinin ihbar öneli süresine ilaveten 6 haftalık süre karşılığına gelen kısmı fiili hizmet süresine eklenmek sureti ile bulunan hizmet süresi) göre hesaplanan kıdem tazminatına hükmedildiği, davacının, her ne kadar protokol gereği ücretsiz izni kabul etmediği, dava açarak fesih iradesini ortaya koyduğu anlaşılmış ise de yerleşmiş yargıtay kararlarına göre , iş sözleşmesini haklı olarak fesh eden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği belirlendiğinden bu talebin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, hüküm kısmında ihbar tazminatı talebi reddedilmiş, kararın gerekçe kısmında " davacının, her ne kadar protokol gereği ücretsiz izni kabul etmediği, dava açarak fesih iradesini ortaya koyduğu anlaşılmış ise de yerleşmiş yargıtay kararlarına göre , iş sözleşmesini haklı olarak fesh eden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği belirlendiğinden bu talebin reddine karar vermek gerektiği" şeklinde açıklama yapıldıktan sonra "davacı işçinin rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkartılmasının, işyerinde yetkili sendika ile imzalanan protokole dayansa bile mümkün olmadığı, bu durumun iş aktinin davalı işverence feshi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalı işverenin, davacı işçiyi işyerine almayarak, kart bastırmayarak ve iş başı yaptırmayarak olumsuz bir eylem sergilemek yolu ile iş aktini fesih iradesini ortaya koyduğu, bu nedenle davacının hizmet aktinin yasal haklı bir neden olmadan davalıca feshedildiği" şeklinde açıklama yapılarak, olayda davalının haksız feshi mi yoksa davacının haklı feshinin mi kabul edildiği konusunda çelişkiye düşülmüştür. Mahkemenin bu şekilde çelişkili karar verilmesi hatalıdır.

3- Toplu iş sözleşmesinden doğan ücret zammı (toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farkı alacağı) açısından, 2008 yılı Aralık ayında geçerli bulunan günlük ücret miktarının 2009 yılının Ocak, Şubat ve Mart ayları için düzenlenmiş bulunan bordrolarda da aynen geçerli olduğu, buna göre 2009 yılının Ocak, Şubat ayları ve 2009 yılı Mart ayının ilk 15 günü için toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farkı alacağının ödenmediği anlaşıldığından, ayrıca, Mahkemece bu talebin reddi gerekçesi olarak ödendiğinin anlaşıldığı belirtilmesine rağmen ödemenin yazılı belge ile davalı tarafından ispatının gerektiği ve dosyadaki bordroların imzasız olduğu, banka kayıtlarında da ödemeye dair bir kayıt bulunmadığı anlaşıldığından, 2009 yılının Ocak, Şubat ayları ve 2009 yılı Mart ayının ilk 15 günü için toplu iş sözleşmesinden doğan ücret farkı alacağı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

4- Sosyal yardım alacağı açısından davacıya en son 2009 yılı Ocak ayı maaşı olarak 18/02/2009 tarihinde 507,90 TL. ödeme yapıldığı, bordroya göre ise net ödenen miktarın aynı ay için 1015,80 TL. olduğu, sosyal yardımların 2009 yılı Ocak ayı için ya hiç ödenmediği ya da bir kısmının ödenmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yine, dosyada 2009 yılı Şubat ve Mart ayları açısından sosyal yardımların ödendiğine dair bir belgede bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, banka hesabına 18/02/2009 tarihinde 2009 yılı Ocak ayı maaşı olarak ödenen 507,90 TL.'nın 2009 yılı Ocak ayı sosyal yardımını kısmen de olsa karşılayıp karşılamadığının tespiti ile, 2009 yılı Ocak, Şubat ayları ve 2009 yılı Mart ayının ilk 15 günü için Toplu İş Sözleşmesine dayanan sosyal yardım alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/05/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.