Esas No: 2014/2249
Karar No: 2014/6064
Karar Tarihi: 30.09.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2249 E.  ,  2014/6064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 14/05/2013

NUMARASI : 2012/347-2013/145

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl ve birleşen davada davacı vekili, davalının 24 saat içerisinde ikiden fazla O.G. Fider kesintisinin gerçekleşmesine sebebiyet verdiğini ve bu nedenle taraflar arasında imzalanan sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesi gereğince cezai şart tahakkuk ettirdiğini ileri sürerek, asıl davada 2010 Ocak ila 2011 Haziran ayları arasında tahakkuk eden 1.701.062,83 TL cezai şart alacağının; birleşen davada ise, 2011 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında tahakkuk eden 283.386,06 TL cezai şart alacağının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, yetki, derdestlik ve iş bölümü itirazlarında ve zamanaşımı def'inde bulunarak ve ayrıca esasa ilişkin olarak ta sözleşmenin 10. maddesi gereği davacı tarafından ihtar yapılmaksızın ve davacının tek taraflı tuttuğu kayıtlara istinaden dava açıldığını, istenilen faizin de yüksek olduğunu savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi gerektiği belirtilerek HMK'nın 413/1 maddesince asıl ve birleşen davanın usulden reddine dair verilen karar, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 29.05.2012 tarih ve 4065 E., 9080 K. sayılı ilamıyla, sözleşmede kesin tahkim şartının düzenlenmediği, yargılamaya devamla işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, uyulan bozma ilamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, iletim hatlarının bakımını yeterince yaptırmayan davalının fider açmalarına sebebiyet verdiği, sözleşmenin 10. maddesindeki cezai işlem şartlarının gerçekleştiği, tahakkuk ettirilen ceza miktarının sözleşmeye uygun olduğu, yargılama sırasında birleşen davada talep edilen alacağın 21.05.2012 tarihinde ihtirazi kayıtla davalı tarafından ödendiği, asıl davaya konu alacağın muhtelif tarihlerde kısmen ödendiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

Asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki iletim sistemi kullanım anlaşması uyarınca cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şartlar kısmını düzenleyen 10. maddesi, "Kullanıcının ilgili mevzuat, taraflar arasında imzalanan Bağlantı Anlaşması ve bu Anlaşma hükümlerinin herhangi birini ihlal etmesi, söz konusu ihlali TEİAŞ'ın uyarısına rağmen uyarıda belirtilen süre içinde sona erdirmemesi durumunda TEİAŞ, aşağıda belirlenen cezai şartları uygulayacaktır. TEİAŞ'ın uğradığı zararlar ayrıca tazmin edilecektir."hükmünü içermektedir. Hangi ihlalin hangi cezayı gerektireceği ve hesap şekli, bu 10. madde hükmü sonrasında tablo halinde sıralanmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu ihlâl, bu tabloda davacı, "TEİAŞ tesislerinde kullanıcının bağlı olduğu fidere 00.00-24.00 saatleri arasında üç veya daha fazla arıza intikal ederek kesicinin açması" şeklinde tanımlanmış olup, bu ihlalin tablodaki karşısında "00.00-24:00 saatleri arasındaki her üç açma için kullanıcının içinde bulunulan aya ait Sistem Kullanım Fiyatına göre hesaplanan bedelin %1'i oranında ceza uygulanır. Üçün katına ulaşmayan açma sayıları üçün katına doğru aşağı çekilerek hesaplanır. (Not: 8 açma varsa 6 olarak hesap edilir)" şeklinde ceza yaptırımına yer verilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırıldığı üzere, kullanıcı davalı tarafından bir gün içerisinde 3 ve daha fazla arızaya sebebiyet verilmesi sonucunda, davacının fider kesicisinin açılması şeklindeki ihlâlin ilk gerçekleşmesinde, davacı TEİAŞ tarafından uyarıda bulunulması, uyarıya ve verilen süreye rağmen ihlâlin sona erdirilmemesi durumunda ikinci bir uyarı yapılmasına ve süre verilmesine gerek kalmaksızın cezai şartın uygulanması gerekmektedir.

Somut olayda, davacı TEİAŞ tarafından davalıya anılan şekilde ilk ihlâlin gerçekleşmesi durumunda sözleşmeye uygun bir uyarının yapıldığı yönünde herhangi bir iddiada bulunulmamıştır.

Bu durumda mahkemece, davalının ilk ihlâlinin gerçekleşmesi üzerine, davacı tarafından ihlalin giderilmesi yönünde herhangi bir uyarıda bulunulmadan ve süre verilmeden ceza uygulanamayacağı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bilirkişi kurulunun, davacının bir kesicinin açılmasını önceden tahmin ederek davalıyı uyarmasının pratik olmadığı ve işin niteliği gereği imkânsız olduğu yolundaki olaya ve sözleşme hükümlerine uygun düşmeyen görüşüne itibarla yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, 12.08.2011 olan asıl dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 18.09.2012 olarak yazılması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün asıl ve birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.