Esas No: 2011/10387
Karar No: 2012/4272
Karar Tarihi: 15.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10387 E.  ,  2012/4272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 17/06/2011

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli sebep olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin içinde bulunduğu finansal şartlar ve ilaç sektöründe uygulanan fiyat düşüşleri sebebiyle alınan tasarruf tedbirleri kapsamında İş Kanununun ön gördüğü sürelerin üzerinde olan yıllık izin sürelerini 4857 sayılı İş Kanun'un seviyesine çekilmesi kararı alması ve bu karar üzerine davacının bu güne kadar hak ettiği ancak kullanmamış olduğu mevcut hak edilmiş yıllık ücretli izinleri baki kalmak suretiyle 01.01.2011 tarihi itibariyle hak edeceği yıllık ücretli izinlerini kıdemi doğrultusunda 4857 sayılı Kanun'un hükümlerine göre kullanması gerektiği konusunda davacıya tebliğ edilen muvafakatnameyi kabul etmediğinden davanın redine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece yıllık izin sürelerinin değişiklik sebebi tüm ayrıntıları ile yazılı olarak işçiye açıklanmadığından ve işçi tarafından bu haliyle de kabul edilmemesi durumunda ancak iş sözleşmesinin feshedebileceği, olayda ise işverenin sadece değişiklik yapılacağını  yazılı olarak işçiye bildirerek iş sözleşmesinin  feshi yolunu seçtiği bu yönü ile işverenin  keyfi davrandığı gerekçesi ile davanın kabulüne, feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hükmü davalı vekili temyiz etmiştir

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebebi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik şartıdır.

Dosya içeriğinde  davacının davalıya ait işyerinde 01.02.2008 tarihinden itibaren depo işçisi olarak   çalıştığı, işyerinde daha önceki yıllarda yıllık izin süresinin 22 gün olarak belirlendiği, daha sonra ilaç üretim satış ve pazarlama maliyetleri ile alınması gereken tedbirler değerlendirilerek 06.12.2010 tarihli Yönetim Kurulunda 4857 sayılı Kanun'un ön gördüğü sürelerin üzerinde bulunan yıllık izin süresi uygulamasıdan vazgeçilerek 4857 sayılı Kanun'u hükümleriyle belirlenmiş olan izin sürlerinin esas alınmasının kararlaştırıldığı, bu kararın 01.01.2011 tarihi itibariyle uygulanacağı bu konuda muvafakatnamenin davacıya   28.12.2010 tarihinde tebliğ edildiği davacının bu bildirimi  kabul etmemesi sebebiyle 14.02.2011 tarihinde işe sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 22. ve 17. maddeleri gereğince ihbar süresine ait ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda ücretli izin sürelerinin 4857 sayılı Kanun'un düzenlediği seviyelere çekilmek suretiyle azalatılmasına gerekçe olarak ekonomik olumsuzluklar gösterilmiştir. Mahkemece işyerinde bu yönde bir uygulmaya geçildiğinde ileri sürülen ekonomik gerekçelerin bulunup bulunmadığı, işyerindeki bu yeni durumun uygulamasının objektif ve genel olarak  yapılıp yapılmadığı araştırılarak gerektiğinde bilirkişi incelemesi ile de somut olarak ortaya  konulmadan  eksik inceleme ile karar verilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.