Esas No: 2009/12090
Karar No: 2009/12806
Karar Tarihi: 10.12.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/12090 E.  ,  2009/12806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : EDREMİT 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 08/07/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalılar adına kayıtlı 203 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, bu kısmın kaydının iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini elatmanın önlenmesi, yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın hakdüşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu 203 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 01.10.1975 tarihinde yapıldığı, 26.12.1979 tarihinde kesinleştiği ve davanın 16.12.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 26.12.1979 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Öte yandan bilindiği üzere; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü yada yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerine mahkum edilemez.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5.cilt sayfa 5338,dipnot 159; 10 HD.21.12.1976,8770/8739 ve dipnot 160: 5.HD.12.09.1977,5445/5655 dipnot 161:10 HD.24.02.1976,296/1297) Her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır.Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.Davacı Hazine temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa da değinmiştir.

Hal böyle olunca; somut olayda mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyıda bulunduğu ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedileceğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacı Hazinenin yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücretine yönelik temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK.' nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.