Esas No: 2007/181
Karar No: 2007/3830
Karar Tarihi: 06.06.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/181 E.  ,  2007/3830 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili, ile müdahil vekili ve davalı ... vekili gelmedi. Davalı ... vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı ... avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı.Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü

K A R A R

Davaya asli müdahil olarak katılan ..., arsa sahibi davalı ile yüklenici arasında düzenlenen ...3.Noterliği’nin 08.06.1999 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca davalıya ait ...İli Merkez İlçe 90 ada 1192 parsel sayılı taşınmaza inşa edilen binanın 7.kat 15 nolu dairesini 14.06.2001 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile yükleniciden satın aldığını, satın aldığı tarihte dairenin sadece kaba sıvasının yapılmış olduğunu, kendisinin dairenin eksiklerini tamamladığını belirterek tapunun iptâli ile 15 nolu bağımsız bölümün kendi adına tescili isteminde bulunmuştur. ..., 21.06.2006 tarihinde yüklenici aleyhine de aynı istemle dava açmış, ...2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/377 esasına kaydedilen dava 10.10.2006 tarihinde eldeki temyize konu dava ile birleştirilmiştir.

Davalı arsa sahibi, yüklenici ...in sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece asli müdahilin açtığı davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir.

Müdahil ... tarafından açılan dava, hukuki niteliği itibariyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Yüklenici ile arsa sahibi arasındaki 08.06.1999 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibinin ayrıca, yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye, sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmesi gerekir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu bir bina meydana getirmektir. Bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imâl edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümler tapusunun adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz, yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonra da ayıba karşı tekeffül borcu devam eder.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede aksine hüküm yoksa teslim borcunu yerine getirdiğinde (BK.m.364) arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi hükmünden yararlanarak yine aksine sözleşme hükmü yoksa arsa sahibinin rızası gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (BK.md.163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak, bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece, yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye, ancak arsa sahibinden, neyi hak kazanmışsa, onu temlik edebilir. Gerçekten de temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur.

Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devrolana geçer. Yine temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında kalan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur.

Eğer yüklenici, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini bütünüyle yerine getirmiş olmamakla beraber noksan bıraktığı iş pek cüz’i bir boyutta ise, yani bu noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması arsa sahibi açısından tahammül edilebilir bir boyutta ise, o zaman bu pek cüz’i noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması suretiyle üçüncü kişi tarafından tescil istenebilir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davalı arsa sahibi yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunmadığını savunmuştur. Davalı arsa sahibi tarafından ...2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/131 Değişik iş dosyası ile yaptırılan tesbit sonucu alınan bilirkişi raporunda binadaki eksik işler bedelinin 2002 yılı Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarına göre 69.652.585.135 Lira olduğu belirlenmiştir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak yüklenicinin inşaatı ne oranda yaptığının, çekişmeli daireyi satabilmek için kişisel hak kazanıp kazanmadığının ve dolayısıyla bu hakkın temlikinin mümkün olup olmadığının saptanması gerekir.

Mahkemece yüklenici tarafından inşaatın terk edildiği tarihteki seviyesi saptanarak, bu seviyeye göre yüklenicinin ve dolayısıyla halefi olan ...’ın tescil isteme hakkının doğup doğmadığının değerlendirilmesi, şayet yüklenici tarafından inşaatın sözleşmedeki şartlara göre kabulden imtina etmeyi gerektirmeyecek seviyeye getirildiği saptanırsa, inşaatta kalan eksikliklerin tamamlanması için gereken masraflar ile arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesine göre inşaatın anahtar teslimi yapılacağı kararlaştırıldığından, iskan ruhsatı alması için yüklenicinin ödemesi gereken miktar belirlenmeli ve BK’nın 81. maddesi uyarınca bulunacak bu miktarların mahkeme veznesine depo edilmesi için davacı ...'a önel verilmeli ve oluşacak sonuca göre ...’ın tescil istemi hakkında bir karar verilmelidir.

Şayet yüklenici tarafından inşaatın terk edildiği tarihteki seviyesi kabulden imtina etmeyi haklı gösterecek seviyede ise; inşaatın tamamlanmış bir inşaat olarak kabulü ve yüklenicinin eser meydana getirme borcunu ifa ettiği düşünülemeyeceğinden, bu halde yüklenici dahi tescil isteyemeyeceğinden ondan alacağı temlik alan davacı üçüncü kişi de isteyemez. Bu durumda ise davacı ...’ın tescil istemine ilişkin davasının reddine karar verilmelidir.

Belirtilen nedenlerle, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasın uygun görülmüştür.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL. vekâlet ücretinin müdahil ve birleşen davanın davacısı ...’dan alınarak kendisini Yargıtay duruşmasında vekille temsil ettiren davalı ...’ya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ...'ya geri verilmesine, 06.06.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.