Esas No: 2013/20637
Karar No: 2013/25808
Karar Tarihi: 26.12.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/20637 E.  ,  2013/25808 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :2006/498-2012/258

Dava, 01.03.1996-15.08.2002 tarihleri arası dönemlerde davacının davalı işverenler nezdinde çalıştığının tespitini istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan ... Başkanlığı ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Yasa'nın 82. maddesinde (Değişik madde: 06/03/1981 - 2422/13 md.) "Sigortalıların çalıştırıldığı işyeri devredilir veya intikal ederse, eski işverenin kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müteselsilen sorumludur...." hükmü öngörülmüştür.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine karşın, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (Hukuk Muhakemeleri kanunu'nun 200. maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

./...

Ücret miktarı, yasada düzenlenen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat, sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile, varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı, HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile, ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanacaktır.

İncelenen dosyada; mahkemece, işverenler ... ve ... arasında işyeri devri niteliğinde kabul edilerek, devreden ve devralan işverenlerin müteselsil sorumluluk gerekçesi ile, kabul edilen çalışma süresinin tümünün davalılar işverenler ... ve ... işverenliğinde geçitiği kabul edilmiştir. Oysa, söz konusu iş yerinin vergi kayıtlarında 3.8.1995 ten 29.01.2001 tarihine kadar ... adına kayıtlı iken, 18.01.2001 tarihinden sonra ... adına kayıtlı olduğu, ayrıca prime esas kazanç miktarının nasıl belirlendiğinin anlaşılamadığı görülmüştür.

Şu halde Mahkemece; devir tarihi net bir şekilde tespit edilerek, davacının, hangi işveren nezdinde ne kadar süre çalıştığı ayrıştırılmalı, devir tarihine kadar davalı ... işverenliğinde çalıştığı, devir tarihi sonrası davalı ... işverenliğinde çalıştığı şekilinde çalışma tarih ve süreleri ayrı ayrı tespit edilmeli; devir öncesi dönem bakımından tespit hükmü kurulurken prim borç ve ferilerinden işyerini devralan ...'nün sorumlu olduğu gözetilmeli; prime esas kazancın tespitinde asgari ücretin üzerinde bir tespit halinde hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerin varlığı araştırılmalı, bu belgerin bulunmaması halinde günlük kazanç alt sınır üzerinden belirlenmelidir.

Kabule göre de; 2001 yılında davalı ... işverenliğinde geçen çalışmalar nedeniyle yapılan bildirimlerin dışlanmadığı ve tespitine karar verilen süreler belirlenirken "01.01.2001 - 31.01.2001" arası dönemin "01.01.2001 - 31.12.2001" olarak gösterilmesi de isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan ... Başkanlığı ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan ...'ye iadesine, 26.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.