Esas No: 2012/21309
Karar No: 2013/14786
Karar Tarihi: 18.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/21309 E.  ,  2013/14786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, fazla mesai, haftasonu ve ulusal bayram genel tatili ücret alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesini işçilik alacaklarının eksik ödenmesi gerekçesiyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığın iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmasının bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışması yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte işten çıkarılan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece fazla çalışma konusunda sadece tanık anlatımlarına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer özel sağlık kuruluşuna ait olup kamu denetimine tabidir. İşyerindeki mesai düzeni açıklığa kavuşturulmalıdır. Dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek diyaliz tedavisi alanında uzman doktor ve mali müşavir aracılığıyla hastane işyerinde keşif icra edilerek işyeri kayıtları, hasta tedavi evrakları üzerinde inceleme yapılarak işyeri çalışma düzeni ve davacının çalışma şekli açıklığa kavuşturularak fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Davalı tarafça, fazla mesai ve genel tatil ücreti ödendiği savunulmuş ve dosyaya tediye makbuzu, bordrolar sunulmuştur. Mahkemece davacı işçiden davalının ödemeye ilişkin savunmasına ve sunulan belgeye diyecekleri sorulup, ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının iş sözleşmesinde çalışma saatleri 06:30-20:00 olarak belirlenmiş, ayrıca ''haftalık çalışma saatleri 45 saati geçemez'' denilmiştir. Bu saatler arasında çalıştırılan bir işçinin haftada 6 gün çalışması durumunda (günlük 13 saat işyerinde kalır. 1,5 saat ara dinlenme düşülünce 11,5 saat fiili çalışması olur. Günlük 4 saat fazla çalışmadan, haftada) 24 saat fazla çalışır). Bu durumda davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediği anlaşılır. İşçi tarafından feshi haklı nedenle yapıldığının kabulü gerekir.

Dosya içeriğine göre de; diyaliz merkezinde günde 3 seans yapıldığı, her bir seansın 4 saat olduğu (yani hastanın diyaliz cihazına bağlı kaldığı süre 4 saat), hastaların diyalizden çıkınca hemen eve gönderilmedikleri, doktor kontrolünde dinlendirildikleri, her iki taraf tanıklarınca da söylenmiştir. Davalı tarafça, davacı doktorun günde 1 seans çalıştığı iddia edilmemiştir. En az 2 seansta görev alsa bile fiili çalışma saati yine 14 saate yaklaşır. Yine çalışanın fazla mesai yaptığı anlaşılmakta, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sayın çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma gerekçesi pratik çözüm getirmez, sadece işi sürüncemede bırakır. Bu nedenle de sayın çoğunluğun Bozma görüşüne katılamıyorum. Mahkeme kararının Onanması gerektiği kanaatindeyim. 18.06.2013