Esas No: 2014/24408
Karar No: 2015/36646
Karar Tarihi: 23.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/24408 E.  ,  2015/36646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 01/02/1997 – 30/09/2004 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin davacı tarafından emeklilik nedeniyle feshedildiğini, fesih sırasında işveren tarafından kıdem tazminatı ödendiğini, ancak kıdem tazminatının sadece asgari ücret üzerinden hesaplandığını, bu nedenle eksik kıdem tazminatı ödendiğini, davacının ücretinin asgari ücret artı sefer priminden oluştuğunu, davacının ayda ortalama 3-4 sefer yaptığını, sefer başına 400 EURO sefer primi aldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının hak etmiş olduğu kıdem tazminatının fesih esnasında eksiksiz olarak ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin emeklilik nedeniyle davacı tarafından feshedildiği, fesih esnasında kıdem tazminatının eksik ödendiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasıda kıdem tazminatına esas ücretin belirlenmesinde uyuşmazlık bulunmaktadır. 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte olan 14. maddesine göre kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten ödenir ve kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, tavan olarak adlandırılan Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez".

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücretinin asgari ücret artı sefer priminden oluştuğu, tanık beyanlarına göre davacının bir ay 3 sefer bir ay ise 4 sefer yaptığı, sefer başına 366 Mark aldığı, aylık sefer priminin 1.203,08 TL olduğu, fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanının 1.574,74 TL olduğu, davacıya fesih esnasında asgari ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatının ödendiği bu nedenle kıdem tazminatı hesabında sadece aylık sefer priminin esas alınması gerektiği, aylık sefer primi miktarının fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanını aşmadığı belirtilmiş brüt 9.218,93 TL, net 9.148,96 TL kıdem tazminatı hesaplanmış mahkemece bu miktar (9.148,96 TL) kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak bu hesaplama hatalıdır. Çünkü, öncelikle davacının yurda giriş-çıkışlarını gösterir bilgi ve belgeler dosyaya celbedilmemiş, davacının ayda kaç sefer yaptığı hatalı bir şekilde tanık beyanlarına göre tespit edilmiştir. Davacının yurt dışına ayda kaç sefer yaptığının tespiti için yurda giriş-çıkış kayıtları ilgili kamu kurumundan celbedilmelidir. Bu kayıtlar temin edilemezse o takdirde tanık beyanları dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirilerek aylık sefer, aylık sefer sayısı belirlenmez ise yıllık sefer sayısı(12 ye bölünerek aylık)nın belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan bir an için bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde davacının yurt dışına bir ay 3 sefer bir ay ise 4 sefer yaptığı, aylık sefer primi ücretinin 1.203,08 TL olduğu kabul edilse bile bilirkişi tarafından bu verilere göre yapılan hesaplama da hatalıdır. Fesih esnasında işveren tarafından davacıya 6.750,56 TL kıdem tazminatı ödenmiştir. Fesih tarihindeki aylık brüt asgari ücret 444,15 TL' olup, ayrıca aylık 1.203,08 TL sefer prim ücreti eklendiğinde toplam aylık brüt ücret 1.647,23 TL olacak ve fesih tarihindeki tavan olan 1.574,74 TL'yi aşacaktır. Tavandan hesaplanır ve ödenende mahsup edildiğinde davacının kıdem tazminatı (tavanX süre: 11.975,30- ödenen:6.750,56 TL: 5.224,74 TL) daha az olacaktır.

Eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.