Esas No: 2015/2699
Karar No: 2018/674
Karar Tarihi: 04.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2699 E.  ,  2018/674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.06.2014 gün ve 2014/308 E., 2014/337 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.11.2014 gün ve 2014/27454 E., 2014/32450 K. sayılı kararı ile;

“…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan Medaş A.Ş.'ye ait işyerinde bakım ve onarım işlerinde diğer davalı... Mühendislik Ltd. Şti. bünyesinde 01.12.2006 tarihinden 08.06.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin haksız ve usulsüz olarak sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... şirketi; davacının kendi işçileri olmadığını, şirketin bakım ve onarım hizmetlerini ihale yolu ile diğer davalı şirkete verdiğini, davacının bu şirketin işçisi olup olmadığının da bilinmediğini, diğer şirket işçisi ise kendilerinin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... Mühendislik Ltd. Şti. ise, asıl işveren olan ...ile sözleşme sürelerinin dolması nedeniyle davacının o işyerindeki çalışmasının sona erdiğini, şirket ile davacı arasında yapılan sözleşme doğrultusunda davacının şirketin başka işyerlerinde aldığı yeni işlerde aynı şartlar altında çalışmak üzere görevlendirildiğini ancak davacının yeni görevlendirme yazısının tebliğine rağmen görevine başlamadığını ve bu şekilde de iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı şirketler temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Dosya içeriğine göre davacının davalı ...Ş.'ye ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak elektrik teknisyeni unvanı ile çalışmakta iken, davalı... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin Elektrik Arıza Onarım ve Bakım Hizmet Alım Sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde sona ereceği, bu nedenle Gaziantep ili Karıkamış ilçesindeki işyerinde arıza ve bakım işinde görevlendirildiğinin bildirildiği, davacının görevlendirildiği işyerinde iş başı yapmadığı gerekçesi iş sözleşmesinin feshedildiği, mahkemece, “Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde, işverenin ihale veya özel sözleşmelerle almış olduğu işler için farklı işyerlerinde istihdam edilmeyi, çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanı söz konusudur. Davalı şirket davacıya göndermiş olduğu ihtarnamede açıkça diğer işyerinin bulunduğu yeri ve işçinin burada görevlendirildiğini bildirmiştir. Davalı tarafın hizmet alım işindeki yükümlülüğünün sona ermesi nedeniyle olduğunu bildirdiği çalışma yerindeki değişiklik zorunlu niteliktedir. Davalı tarafın bu işyeri değişikliğini kötü niyetli yaptığına ilişkin iddia ve bu konuda bir ispat söz konusu olmamıştır. Davacının kendisine usulüne uygun şekilde yapılan bildirime ve sözleşmedeki açık hüküm gereğince sorumlu olmasına rağmen davalı şirketin bildirmiş olduğu işyerinde işe başlamaması ve bu nedenle hizmet akdinin feshi haklı nedenle fesih mahiyetindedir.” gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verildiği, kararın davacı ile davalı ... AŞ tarafından temyizi üzerine dairemizin 02.04.2014 tarihli, 2012/5587 Esas, 2014/11309 Karar sayılı ilamıyla bozulduğu, yerel mahkemenin ise bozma ilamına uyulmasına karar vererek yargılamaya devamla araştırma yapmaksızın davanın kabulüne karar verdiği görülmüştür.

Dairemizin adı geçen ilamı, “... Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.

Kaldı ki, bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Karıkamış ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Belirtilen illerde çalışmanın teklif edildiği tarih itibariyle güvenlik sorunundan dolayı işçilerin bu işyerlerine gidememe ihtimali de dikkate alındığında davalı şirketin bu davranışı üzerinde titizlikle durulması gerekmektedir. Bu nedenle, şirketin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan, Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir.” şeklindedir.

Ancak Dairemizin, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin doğrudan geçersiz olduğuna yönelik herhangi bir görüş ve uygulaması bulunmamakta olup bozma ilamının “Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.” şeklindeki paragrafının ilamda maddi hata sonucu yer aldığı anlaşılmakla, işverenin nakil yetkisinin objektif ve iyiniyet kurallarına uygun kullanıp kullanmadığının denetimi bakımından bozma ilamındaki araştırmaya yönelik hususların gereği yerine getirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile davanın kabulü hatalıdır...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı... Müh. Şti’nin işçisi olarak elektrik teknisyeni unvanı ile 01.12.2006-08.06.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatları ile kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini belirterek anılı alacakların davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (MEDAŞ) vekili, davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını, müvekkili şirketin bakım ve onarım hizmetlerini ihale yolu ile diğer davalı şirkete verdiğini, davacının bu şirketin işçisi olup olmadığının bilinmediğini, diğer şirket işçisi ise müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı... Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. vekili müvekkili şirketin diğer davalı ... iş yerindeki sözleşme süresinin dolması nedeniyle davacının o iş yerindeki çalışmasının sona erdiğini, bu nedenle davacının imzalanan iş sözleşmesi doğrultusunda işletmesini yine müvekkilinin yaptığı bir başka iş yerinde görevlendirdiğini, iş sözleşmesinin 9. maddesinde yer alan düzenlemeye ve davacının müvekkil şirkete vermiş olduğu taahhüde göre işlem yapıldığını, davacıya görevlendirme yazısı gönderildiği hâlde, yeni iş yerindeki görevine başlamadığını ve Medaş Genel Müdürlüğünü devralan bir başka işveren bünyesinde çalışmaya başladığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı ...’a ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı... Müh. Şti. nezdinde çalıştığı, iş sözleşmesinin kendisine yapılan ihtara rağmen davalı ... Müh. Şti.’nin başka yerdeki işyerinde çalışmaya başlamaması nedeniyle feshedildiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanının söz konusu olduğu, davacıya gönderilen ihtarnamede açıkça diğer işyerinin bulunduğu yer ile burada görevlendirildiğinin bildirildiği, davalı... Müh. Şti’nin hizmet alım işindeki yükümlülüğünün sona ermesi nedeniyle çalışma yeri değişikliğinin zorunlu olduğu, işyeri değişikliğinin kötü niyetli yapıldığına ilişkin iddia ve bu konuda bir ispatın söz konusu olmadığı, usulüne uygun şekilde yapılan bildirim ve sözleşmedeki açık hüküm gereğince iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği, bu itibarla kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin taleplerin reddine, yıllık ücretli izin alacağının ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davacı ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından temyizi üzerine;

Özel Dairece 02.04.2014 gün 2012/5587 E.-2014/11039 K. sayılı kararı ile davalı ...’ın tüm davacının ise sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmünün geçersiz sayılması ve çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatları isteğinin hüküm altına alınması gerektiği, kaldı ki bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılmasının gerektiği, davacının nakledildiği Gaziantep Karkamış ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılmasını istediği, davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan iş yerlerinde çalışma teklif edildiği, belirtilen illerde çalışmanın teklif edildiği tarih itibariyle güvenlik sorunundan dolayı işçilerin bu işyerlerine gidememe ihtimali de dikkate alındığında davalı şirketin bu davranışının üzerinde titizlikle durulup bu nedenle şirketin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiği, diğer yandan Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celp edilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısının belirlenmesi, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği, ihale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacağından ve bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınmasının gerekeceği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulması yönünde karar verildikten sonra, Özel Daire kararında "...bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır" şeklindeki tespit nedeniyle iş sözleşmesi davalı tarafından haksız şekilde feshedilen davacının bilirkişi raporunda hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak bozma kararı doğrultusunda davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne ilişkin karar verildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı istemleri yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 02.04.2014 tarihli Özel Daire bozma kararında “Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.” paragrafının kararda maddi hataya dayalı olarak yer alıp almadığı, mahkemece bozma kararının bu kısmına uyularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınmasının davacı lehine usûli kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı sonucuna göre yine aynı bozma kararındaki araştırmaya yönelik hususların mahkemece yerine getirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle usulî kazanılmış hak ve istisnalarına ilişkin açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usulî kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulî kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E., 2004/19 K.; 20.12.2013 gün ve 2013/23-131 E,. 2013/1681 K. sayılı kararları).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:5, s: 4738 vd).

Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 gün ve 1988/2-776 E.,, 1988/985 K. sayılı kararı).

Başka bir anlatımla Yargıtay dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usulî kazanılmış hak kuralı hukuki sonuç doğurmayacaktır. Yine özellikle belirtilmelidir ki, bozma kararında hukuki yönden bir niteleme yapılmış veya deliller belli bir doğrultuda değerlendirilerek bozma kararı verilmişse, bu karara uyulması halinde bozmayı yapan Daire hukuki görüş değiştirirse yada delil değerlendirmesinin yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi maddi hatadan söz edilemez ve usulî kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir (Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 gün ve 2014/8-2485 E., 2015/850 K. sayılı ilamı).

Bu kapsamda örneğin, dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, bir belgenin tarihinin yanlış belirlenmesi, tapulu taşınmazın tapusuz kabul edilmesi, bir sözleşmede var olan bir hükmün yok sayılması ya da olmayan bir hükmün varsayılması gibi hallerde maddi hatanın varlığı kabul edilerek bu bozma kararları usulî kazanılmış hak doğurmayacaktır.

Somut olayda, davalı... Müh. Şti’nin davalı ... Elektirk Dağıtım A.Ş. iş yerindeki ihale süresinin sona erecek olması nedeniyle, davacı işçi... Müh. Şti tarafından iş sözleşmesinin 9. maddesinde yer alan “…işçi, işverenin Türkiyede yerleşik bulunan diğer iş yerlerinde… çalışmayı kabul etmiştir.” düzenlemesine istinaden Gaziantep İli Karkamış İlçesinde görevlendirilmiş ve görevlendirildiği iş yerinde iş başı yapmadığı gerekçesiyle de iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini içeren eldeki davada mahkemece, anılı taleplerin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümleri yorumlanmış ve aslında bu hükümlerin İş Kanunu’nun 22. maddesinin asıl konuluş amacıyla bağdaşmadığı, nakil yetkisinin geçerli olduğunun kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini kabul etmenin kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edeceği, işçiyi korumak için getirilen bir hükmün işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanmasının iş hukukunun temel ilkelerine aykırı olacağı şeklinde bir kısım hukuki değerlendirmeler yapıldıktan sonra “Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.” paragrafına yer verilerek ilk bozma kararı verildiği halde, ikinci bozma kararında ise nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin doğrudan geçersiz olduğuna ilişkin Dairenin herhangi bir görüş ve uygulamasının bulunmadığı, tazminat taleplerinin bu nedenle kabul edilmesine ilişkin paragrafın bozma kararında maddi hataya dayalı olarak yer aldığı, bu itibarla nakil yetkisinin objektif ve iyi niyet kurallarına uygun kullanılıp kullanılmadığının denetimi bakımından aynı bozma kararında yer alan araştırmaya yönelik hususların yerine getirilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Az yukarda belirtildiği üzere hukuki yorum ve değerlendirmeye dayalı bir bozma kararının usulî kazanılmış hakkın istisnası olduğunun kabulü mümkün olmadığı gibi, maddi hata olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine yönelik ilk kararın Özel Dairece nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçersiz kabul edilmesi gerektiğine ilişkin hukuki değerlendirmelerde bulunularak ve bu nedenle anılı taleplerin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmasından sonra, mahkemece bozma kararına uyulmakla kıdem ve ihbar tazminatları kabul edildiğinden davacı yararına usulî kazanılmış hak doğmuştur.

Öyleyse, bu aşamadan sonra mahkemenin bozma kararına uyarak, kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne ilişkin verdiği kararın Özel Dairece, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin doğrudan geçersiz olduğuna ilişkin Dairenin herhangi bir görüş ve uygulamasının olmadığı, taleplerin bu nedenle kabulünün gerektiğine ilişkin paragrafın bozma kararında maddi hataya dayalı olarak yer aldığı, bu nedenle aynı bozma kararındaki araştırmaya yönelik hususların yerine getirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğine işaretle ve davacı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu göz önüne alınmaksızın bozulması hukuken olanaklı değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin doğrudan geçersiz olduğuna yönelik Yargıtayın herhangi bir görüş ve uygulamasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bozma kararı açıkça ve tereddütsüz şekilde maddi hataya dayalı olduğundan, davacı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğundan bahsedilemeyeceği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, birinci bozma kararına uyulmakla kıdem ve ihbar tazminatları kabul edildiğinden, bu istemler yönünden davacı yararına usulî kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle verilen direnme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmektedir.

S O N U Ç : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (385,00 TL) harcın temyiz eden davalılardan ayrı ayrı alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.