Esas No: 2012/517
Karar No: 2012/1027
Karar Tarihi: 20.01.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/517 E.  ,  2012/1027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 02.09.2010 tarih, 2010/ 76 sayılı Resmi Gazetede 08.09.2010 tarihli sayısında yayımlanan iş kolu tespit kararının, ... Devlet Hastanesi ile adı geçen ortak girişim arasında yapılan 2010 Mali Yılı Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince ortak girişim tarafından yapılan temizlik işlerinin " İşkolları Tüzüğü'nün 28 sıra numaralı " Genel İşler" işkolunda yer aldıklarına ilişkin bölümünün iptaline, İşyerinin İşkolları Tüzüğü"nün 24 sıra numaralı " Sağlık " işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ile ...Tic Ltd Şti avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı ...’nın, Resmi Gazete’nin 08.09.2010 tarihli sayısında yayımlanan, 02.09.2010 Tarih, 2010/76 sayılı iş kolu tespit kararında , ... Devlet Hastanesi ile ( ...Tic. Ltd. Şti ve .. Tic. Ltd. Şti. ) ortak girişim şirketleri arasında imzalanan , 2010 Mali Yılı Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince, ortak girişim tarafından yapılan temizlik işlerinin İşkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda yer aldıklarına ilişkin bölümünün iptaline, işyerinin İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı "sağlık" işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

a)- Davalı ...Tic. Ltd. Şti., şirketin pasif husumetinin bulunmadığını, şirketin bir idari işlemin iptalinde davalı olarak gösterilmesinin hukuki bir yanı bulunmadığını belirterek davanın husumet yokluğundan ve esas yönünden reddini istemiştir.

b)-... ve Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili, 2010 Mali Yılı Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama Ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince diğer davalı olan ....Dan.Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. nin hastanede temizlik işlerini yürüten personelin ihale şartnamesindeki iş tanımının; ... Devlet Hastanesindeki klinikleri, poliklinikleri, laboratuvarları, idari ofisleri, ameliyathane, depo, bahçe vb yerlerini temizlik işleri olduğunu, bu sayılan işler dışında çalıştırılmalarının söz konusu olmadığını, ... Devlet Hastanesinde temizlik personeline bu şekilde sağlık hizmeti gördürülmesinin kesinlikle yasak olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... Devlet Hastanesinde davalı ...Temizlik Şirketi’nin ortak girişimi arasında yapılan Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince işyerinde temizlik elemanları adı altında çalışan işçilerin, ağırlıklı işlerinin hasta bakım ve tedavisine yardımcı olur nitelikteki işlerden olduğu, işçilerin öncelikli işlerinin hastayla ilgilenmek, hastaların bakımı, temizliği, hastane servisleri arasında taşınması, film, tomografi çekim yerine götürülmesi, hastalara ait tahlil sonucu takibi, ameliyathanede ameliyat ekibine yardımcı olunması gibi işleri yapmak olduğu; bu işlerden boş zaman kaldığı taktirde temizlik işlerini yaptıkları, bu durumda fiilen yapılan işlerin iş kolları tüzüğünün 24. sıra numarasında belirtilen sağlık iş koluna girdiği bellirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı ... Tİc. Ltd.Şti ve ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 4 ve 60. maddeleri uyarınca tespite konu işyerinin hangi iş kolunda bulunduğunun belirlenmesi ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Türk toplu iş hukukundaki normatif düzenlemelerde iş kolu kavramı önemli bir yer tutmaktadır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununa göre, öncelikle işci ve işveren sendikaları işkolu esasına göre kurulmaktadır (m.3). İşkolunun belirlenmesi konusunda özel bir norm düzenlenmiştir (m.4). Anılan maddeye göre işkolu tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılacaktır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan tespit ile ilgili kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına müteakip bu tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabileceği belirtilmiştir. Belirtilen süre hak düşürücüdür.

İşçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları Sendikalar Kanununun 60.maddede gösterilmiştir. Anılan maddede, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı ifade edilmiştir. Yine aynı maddede; bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfedarosyanlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlarda göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenleneceği belirtilmiştir.

Söz konusu tüzükte işkollarına giren işler, tüzüğe ekli listede belirtilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı vurgulanmıştır. (Tüz m.3)

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu( Toplu GLK)'nun üçüncü maddesinde “ bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir” tümcesi ile esas olarak işyeri toplu iş sözleşmesini esas almıştır.

Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurumu ve kuruluşlarına ait aynı iş kolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu kanun anlamında yapılan sözleşme tipine işletme toplu iş sözleşmesi denir. Ancak, fıkrada ayrık bir düzenlemeye de yer verilerek, kamu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşme yapılabilmesine olanak tanınmıştır.

İşkolu kavramı sendikaların faaliyet alanlarını belirleyen temel bir öğedir. Birbirine benzer işler bir hukuki kalıp altında toplu iş hukukuna sunulmaktadır.

İş kolu tespitinde birim olarak işyerinin alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 Sayılı Yasanın 2.maddesinin gerekçesinde iş yeri tanımı teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olduğu belirtilmiştir. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyerimi yoksa bir birinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amacta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma koşullarının aranacağı düzenlenmiştir. Öte yandan teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü bir yapısal değişikliği gerektirmesi nedeniyle bir işyerinin amacının gerçekleşmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, özellikle “işveren kurulan iş organizasyonu” içerisinde işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde veya ilin içinde işlerin yürütüldüğü örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duyulmuştur. Bu bağlamda 2.maddede “iş yeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” hükmü getirilmiştir (Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz.Esener, Turhan: İş Hukuku Bası 3 ... 1978 sh 83-84; Ekonomi, Münir: İş Hukuku, Ferdi İş Hukuku C 1, ... 1987 sh 59; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri Bası 21, ... 2008 sh 56-57; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II Ferdi İş İlişkileri Bası 3 ... 1998 sh 121; Süzek Sarper; İş Hukuku Bası 4 ... 2008 sh 173-178; Mollamahmutoğlu Hamdi İş Hukuku Bası 3 ... 2008 sh 191-201; tüm genişliği ve ayrıntılarıyla Yenisey/Doğan, Kübra: İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Yayınlanmış Doçentlik Tezi, ... 2007 sh 23-37).

İşyerinin özelliğini veren temel öğe teknik amaçtır. Mal ve hizmetin kazanç amacıyla yahut başka bir amaçla üretilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla hizmet üretimi veya mal üretimi tek başına teknik bir amaç olabilir. Sonuç olarak işyeri teknik bir amacı gerçekleştiren temelde örgütsel bir birlikteliktir. İşyeri sürelikli bir organizasyon içerisinde örgütlenmeyi gerektirir. Organizasyon özünde maddi ve maddi olmayan öğelerin yanında emeğin varlığını da içinde barındırır.

Aynı işverene ait iki üretim birimi aynı teknik amacı elde etmek için örğütlenmişse yahut bu yerlerde aynı teknik amacın farklı üretim amaçları gerçekleşiyorsa amaçta birlik sağlanmıştır.

Farklı üretim birimlerinin tek bir işyeri sayılması için aynı arazi sınırları içinde bulunmaları gerekmemektedir. Fakat birimler arasındaki uzaklık işlerin tek elden yürütümünü engelleyecek boyutta olmamalı çünkü farklı birimler arasında amaçta birlik bulunsa dahi yönetimde birliğin sağlanmasının zorluğu tartışmasızdır.

Toplu İş Hukuku anlamında işyerinin işçilerin dayanışmadan kaynaklanan ortak menfatleri oluşmasına olanak sağlayan ve faliyetlerini sürdürebileceği bir sürekliliğe sahip ve işverenede asıl işin girdiği iş kolunda sendikal muhatap yaratacak bir birim olması gerekmektedir. Alman ve Fransız Hukukunda işyerinin neresi olduğu ve sınırlarının belirlenmesi sosyal tarafların özerkliğine terk edilmiştir. Oysa hukukumuzda işyeri mutlak ve tartışmasız olarak kabul edilmektedir. İşyeri kavramı fonksiyonel bir kavramdır ( Doğan, Yenisey: sh 443,447). İşletme ise genel olarak iktisadi bir amacın gerçekleşmesi için aynı işverene ait birden fazla işyerinin örgütlenmesi ile oluşmuş bir ünite olarak tanımlanmaktadır. İşyerini işletmeden ayıran temel ölçütlerden biri izlenen amaçtır. İşletme

mutlaka ekonomik bir amaç gütmesi gerekmez. İşyeri işletmenin genel olarak bağımsız bir bölümü olarak düşünülmesi gerekir. Ticaret Hukukundaki işletmeden farklı bir amaç gütmektedir. Çünkü ticari işletmelerde işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır.

İşyeri ve işletme ayrımında organizasyon kavramıyla bir ayrıştırmaya gitmek de mümkün değildir. Çünkü işletmenin de işyerinin de aynı organizasyon içerisinde örgütlenmesi mümkündür. Ancak işletmenin işyerine göre büyüklüğü aynı şekilde organizasyondaki büyüklüğünü gerektireceği kaçınılmazdır. Öte yandan işverenin ötesinde işletmenin profosyonel bir yönetim kadrosu oluşturacağı da gerçektir.

Temel sorun 4857 Sayılı Yasadaki işyeri kavramının genişliğinin Toplu İş Hukukuna yansımamasıdır. İşletme ve işyeri ayrımının bu bağlamda sorun çıkarması kaçınılmazdır.

Özetleyecek olursak işyerindeki faaliyet hangi teknik amacı taşıyorsa asıl iş odur. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir. Mal ve hizmetler için yatırım araçları ve işçi sayısı bu konuda ölçüt olabilir. Ancak bir işyerinde başka bir işverene ait ayrı bir işkolunda faaliyet var ise ayrı iş kolundan söz edilebilir.

Tüzükteki 26 sıra numaralı “Milli Savunma” işkollu ve 28 sıra numaralı “Genel İşler ” işkollu’ na ilişkin düzenlemeler sebebi ile Belediyeler ve Milli Savunma Bakanlığınca işletilen işyerleri , yukarıda belirlenen kriterlere tabi değildir.

Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı Sözleşmesi 2. Maddesinde “ Çalışanlar ve işverenler herhangi bir ayırım yapılmaksızın önceden izin almadan istedikleri kuruluşları kurmak ve yalnız bu kuruluşların tüzüklerine uymak koşulu ile bunlara üye olmak hakkına sahiptirler. “ düzenlemesi ve “Örgütlenme Hakkının Korunması” başlıklı 11. Maddesinde “Hakkında bu sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararası Çalışma Örgütünün her üyesi, çalışanların ve işverenlerin örgütleme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

1982 Anayasası’nın, Sendika kurma hakkı başlığını taşıyan 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası, “Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” hükmü , 07/05/2010 kabul tarihli, 13/05/2010 tarih ve 27580 (mük.) sayılı R.G.de yayımlanan 5982 sayılı Kanunun ( Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ) 5. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5982 sayılı Kanunun 5. Madde gerekçesinde “ …Bu düzenleme, Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı Sözleşmesine aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle, söz konusu aykırılığın giderilmesi amacıyla 51 inci maddenin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır.” denmiştir.

Somut olayda ...’nın işkolu tespit kararında , ... Tic. Ltd. Şti. ve Özel Pozitif Tem. Turz. Ser. Taş. ... Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi işyerlerinde yapılan incelemede; ... Devlet Hastanesi ile adı geçen ortak girişim arasında yapılan 2010 Mali Yılı Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmenliği Hizmet Alımı İhale Sözleşmesi gereğince, ortak girişim tarafından çalıştırılan işçilerin sağlık işlerine ilişkin sekretarya hizmetleri yürütmesi nedeniyle yapılan işlerin "İşkolları Tüzüğü" nün 24 sıra numaralı "Sağlık" işkolunda, yine ... Devlet Hastanesi ile adı geçen ortak girişim arasında yapılan 2010 Mali Yılı Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince ortak girişim tarafından yapılan temizlik işlerinin "İşkolları Tüzüğü" nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda yer aldıkları tespit edilmiştir.

İşkolları Tüzüğü 24 sıra numarasında “Sağlık” işkoluna giren “ işler Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri.”

olarak ve Tüzüğün 28 sıra numarasında “Genel İşler” işkoluna giren “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” olarak tanımlanmıştır.

Davacı 2010 Mali Yılı Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi gereğince, ortak girişim tarafından yapılan temizlik işlerinin İşkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda yer aldıklarına ilişkin bölümünün iptaline, işyerinin İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı "sağlık" işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta mahkemece, ... Devlet Hastanesi ile adı geçen ortak girişim arasında 2010 Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmetleri İhale Sözleşmesi uyarınca yapılan işlerin, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılacak inceleme ile işkollarından hangisine girdiğinin tespiti gerekirken, bu yönde inceleme yapmaksızın, kaç işçinin belirtilen ihale sözleşmesi uyarınca çalıştığı , işçilerin isimleri ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işler tek tek belirlenmeden , yine ... Devlet Hastanesi işyerindeki ihale sözleşmesi dışında hastanenin kendi çalışanı olan temizlik personellerinin kaç kişi olduğu , hangi birimlerde çalıştıkları , hangi işleri yaptıkları tespit edilmeden , hastane tezmizlik işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabilecegi , hastanenin kendi çalışanları ile ihale sözleşmesi kapsamında çalışanların, yapılması gerekli olan Temizlik Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım vs. işleri yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları , bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren işlere zaman kalıp kalmadığı , sağlık işkoluna giren işlere dair yaptıkları çalışmaların neler olduğu, ne kadar süre ayırdıkları , ihale sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı ,yoksa bir kısmının mı bu işlere çalıştıkları tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.