Esas No: 2021/23205
Karar No: 2021/8793
Karar Tarihi: 02.11.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/23205 E.  ,  2021/8793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (suça sürüklenen çocuk ... hariç diğer suça sürüklenen çocuklar ile sanıklar)

HÜKÜM : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ...'nin müsnet suçlardan ve suça sürüklenen çocuklardan ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, ...'nin ise çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetlerine; suça sürüklenen çocuk ... hakkında müsnet suçlardan ceza verilmesine yer olmadığına; suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerince temyiz edilmesi ve sanıklar ..., ... ve ... müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanıklar müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden ... müdafisinin katılımıyla duruşmalı yapılan değerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Katılan ... hakkında suça sürüklenen çocuk ...’ye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip esasen bu konuda açılmış dava olmadığı halde gerekçeli karar başlığında katılan mağdurun sıfatının katılan mağdur suça sürüklenen çocuk olarak gösterilmesi ve katılan ...’in adının gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası ve eksiklik kabul edilmiş ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında 11.04.2013 tarihinde işlediği iddia olunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde

çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasıyla ilgili mahkemesince zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve aynı Kanunun 264. maddesine göre bu karara yönelik temyiz istemi itiraz kabul edilip, esasen bu hususta mahallinde merciince karar verildiği anlaşıldığından, söz konusu karara yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca Reddiyle, incelemenin diğer hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 10.01.2014 günlü, 60 sayılı raporda suç tarihleri, eylemlerin vasıfları ve her bir sanık ile suça sürüklenen çocuğun eylemleri yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmayıp, mağdurun ruh sağlığının bozulmasına neden olan kişinin kesin olarak belirlenememesi karşısında, sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin tatbik edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Cinsel istismar eyleminin işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuk ...'in, babasına ait dükkanda çalışan mağdura yönelik gerçekleştirdiği istismar eylemi öncesi veya sonrası onun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması ve suça sürüklenen çocuğun evinde geçen eylemlerde mağdurun oraya suça sürüklenen çocuk ya da sanık ... tarafından çağrıldığının sabit olmayıp yine hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması karşısında, suça sürüklenen çocuk ... yönünden tüm eylemlerde, sanık ... açısından ise mağduru aracıyla alıp ormanlık alana götürdüğü olay dışındaki eylemde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığından, ...’in bu suçtan beraatine karar verilmesi ve sanık ... hakkında kurulan hükümde ise zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

Uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesine göre fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış suça sürüklenen çocukla ilgili üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis cezalarının ertelenmesinin mümkün olduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı hakkında bir yıl on üç ay hapis cezası verilen suça sürüklenen çocukla ilgili anılan maddedeki koşullar değerlendirilerek bu hususta karar verilmesi gerekirken herhangi bir gerekçe gösterilmeden söz konusu maddenin uygulama dışı bırakılması,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesine göre suça sürüklenen çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme

yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, bu kapsamda anılan Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2. maddesine göre olay tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında Kanunun 35. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu ve hakimin bu konuda tam kanaat sahibi olabilmesi için sosyal inceleme raporuyla birlikte ayrıca psikiyatrist, adli tıp uzmanı ya da gerekirse uzman hekimden görüş de alabileceği hususları nazara alındığında, mahkemece olay tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

Mağdurun ruh sağlığına ilişkin düzenlenen adli tıp raporunda 2011 yılında nitelikli cinsel istismarda bulunan sanıkların eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi ve suça sürüklenen çocuk ...’nin sübuta eren eyleminin çocuğun cinsel istismarı kabul edilmesi karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin tatbik edilemeyeceği dikkate alınıp, buna göre lehe kanun karşılaştırması yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuk ...'ın, olay günü on beş yaşından küçük mağdur ve diğer suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve tanık Selçuk'la birlikte erik toplamaya gittikleri esnada cinsel ilişkiye girmek için mağdurun pantolonu ile iç çamaşırını indirerek başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurun bağırması üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup, mağdur hakkında düzenlenen adli rapor içeriğine göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin de uygulanamayacağı gözetilerek lehe Kanun hükümlerine göre mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

Cinsel istismar eyleminin işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, mağdurun olay günü suça sürüklenen çocuklar ve tanık Selçuk'la birlikte erik toplamaya giderken istismar eylemine maruz kalıp, söz konusu fiil dışında mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek suça sürüklenen çocuk ...'ın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesine göre fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış suça sürüklenen çocukla ilgili üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis cezalarının ertelenmesinin mümkün olduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı hakkında bir yıl on sekiz ay hapis cezası verilen suça sürüklenen çocukla ilgili anılan maddedeki koşullar değerlendirilerek bu hususta karar verilmesi gerekirken herhangi bir gerekçe gösterilmeden söz konusu maddenin uygulama dışı bırakılması,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Bir kısım sanıkların, mağdurla tanışma ve olay tarihleriyle ilgili 2013 yılını işaret etmelerine rağmen mağdurun söz konusu eylemlerin 2011 yılında gerçekleştiği belirtmesi karşısında, çelişki nazara alınarak mağdur ile sanıkların telefon kayıtlarından hareketle olay tarihi döneme ilişkin HTS dökümlerinin temin edilip, bu konuda ilgili tarafların tekrar beyanlarının alınmasından sonra her bir sanık açısından değişik tarihlerde mağdura yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen eylemlerle ilgili mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat ve suç oluşturduğu sabit görülen fiiller ile bunların hukuki nitelendirmelerinin yapılması suretiyle delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile gerekçesiz hükümler kurulması,

Uygulamaya göre de;

Sanık ...’ın üzerine atılı nitelikli cinsel istismar suçu için 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca tayin edilecek müdafinin hazır bulunduğu celsede savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden 10.07.2013 tarihli celsede müdafi bulunmaksızın alınan savunmasına istinaden mahkumiyet kararları verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Sanıklardan ... hakkında tekerrüre esas alınan Zonguldak 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2010/575 Esas, 2011/804 sayılı Kararına konu 2.160 Türk lirası adlî para cezası ile ... hakkında tekerrüre esas alınan Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.04.2010 gün ve 2010/76 Esas, 2010/231 sayılı Kararına konu 2.000 Türk lirası adlî para cezasının, karar tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 305/1. maddesi uyarınca kesin olması nedeniyle adları geçen sanıklar haklarında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden atılı suçlardan belirlenen cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesine göre fiili işlediği sırada altmışbeş yaşını bitirmiş sanıklarla ilgili üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis cezalarının ertelenmesinin mümkün olduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı hakkında iki yıl altı ay hapis cezası verilen sanık ... ile ilgili anılan maddedeki koşullar değerlendirilerek bu hususta karar verilmesi gerekirken herhangi bir gerekçe gösterilmeden söz konusu maddenin uygulama dışı bırakılması,

Sanıklar ..., ... ile suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ... ve ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, hakkında düzenlenen adli muayene rapor içerikleri, savunma, tanık ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ...'in üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair mağdurun soyut beyanları dışında mahkumiyetlerine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 103/2-6, 43/1. maddeleri gereğince belirlenen cezadan aynı Kanunun 31/2. maddesi ile 1/2 oranında indirim yapıldığında bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasının aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve takdiri indirimin de bu miktar üzerinden yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar müdafileri ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.11.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.