Esas No: 2016/24307
Karar No: 2017/17590
Karar Tarihi: 07.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/24307 E.  ,  2017/17590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı nezdinde 03.12.2011-11.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, davalı işverence iş sözleşmesinin haklı veye geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, İş Kanunu'nun 41. maddesinin fazla çalışmayı düzenlediğini, söz konusu maddenin 7. fıkrasında fazla mesai için işçinin onayının alınması gerektiğinin belirtildiğini, müvekkilinin 2014 yılında fazla mesai yapmayı onaylamadığını, İş Kanunu'na göre haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulandığını, müvekkilinin 2014 yılı içerisinde fazla mesai yapmayı kabul etmediğinden mesai sonrasında yapılacak fazla çalışmalara da kalmak istemediğini, dolayısıyla fazla mesailere kalmayan müvekkilinin denkleştirme süresine aykırı hareket etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, fazla mesai yapmak istemeyen ve buna onay vermeyen müvekkilinin fazla mesai yapmaya zorlanmasının hukuka aykırı olduğunu yasal hakkını kullanan müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin haklı ve geçerli bir neden olmayacağını, müvekkilinin iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini, daha iyi çalışma koşullarına kavuşabilmek ümidiyle davacının iş kolunda kurulu bulunan .... Sendikası'na üye olduğunu müvekkilinin sendikaya üyelinin işverence tespit edilmesi üzerine müvekkiline karşı hasmane tutum alınmaya başlandığını ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine ve davalı aleyhine sendikal tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının, müvekkili Şirketin....Havalimanı'nda bulunan işyerinde 03.12.2011-11.07.2014 tarihleri arasında kargo işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının iş sözleşmesinde denkleştirme süresi ile çalışmayı kabul ettiği halde 10.03.2014 tarihinden itibaren, haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında kalması durumunda vardiyası olmadığı halde veya hafta tatili olduğu zamanlarda haftalık çalışma süresini 45 saate tamamlamak için ısrar ettiğini, yöneticilerinin uyarılarını dikkate almayarak işe erken gelip kart basıp beklediğini veya hafta tatilinde işe gelerek çalışmak için ısrar ettiğini, haftalık çalışma süresinin 45 saatin üzerinde olması halindeyse günlük 7,5 saati tamamladığında vardiya bitmeden önce çalışmayı bıraktığını, bu şekilde planlanan vardiyaya uymadığını, tabiri yerinde ise kafasına göre çalıştığının tespit edildiğini, davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiği yönündeki iddiasının asılsız olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının fazla çalışmaya ilişkin olarak muvafakatnamesinin bulunmadığı, bu nedenle haftalık 45 saati aşan çalışmalarda mesaiye bırakılamayacağı, feshin sendikal nedene dayandığının davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçeleri ile feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren, davacının planlanan vardiya saatlerine uymadığını, 10.03.2014 tarihinden itibaren haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında kaldığı zamanlarda 45 saate tamamlamak için işyerinde çalışmakta ısrar ettiğini, kartını basıp işi olmadığı halde işyerinde beklediğini, günlük 7,5 saat çalışma yaptıktan sonra vardiyasını tamamlamaksızın yine kartını basıp işyerinden ayrıldığını, işyerinde denkleştirme süresi ile çalışmanın uygulanmakta olduğunu, davacının iş sözleşmesinde de denkleştirme süresi ile çalışmayı kabul ettiğini, iş sözleşmesi feshedilmeden önce davacının defalarca uyarılmasına karşın kendince bir çalışma düzeni oluşturduğunu ve de uyguladığını, bu nedenlerle feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.

Davacı imzasını havi iş sözleşmesi incelendiğinde, işyerinde gerekli görüldüğünde denkleştirme uygulanacağının belirtildiği görülmektedir.

Davacı işçinin 2014 yılı için fazla mesai muvafakatı bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden; davacının, günlük çalışma süresinin 11 saati aşmadığı ancak açıklama talep edilen bazı vardiyalarda, 7,5 saati aşan gece çalışmalarının söz konusu olduğu tespit edilmiştir. Yukarıda ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere gece çalışmalarında 7,5 saati aşan süreler için denkleştirmenin uygulanması kanunen mümkün değildir. Dolayısı ile davalının bu husustaki savunması yerinde değildir. Ancak davacının, davalı nezdinde sadece gece çalışması yapmadığı, gündüz vardiyalarında da vardiya süresi (günlük çalışma süresi) 11 saati aşmamasına karşın 7,5 saat çalıştıktan sonra işyerinden ayrıldığı, ya da vardiyası olmadığı halde haftalık 45 saati doldurmak üzere işyerine gelip kartını basıp beklediği, bu şekilde işyerindeki çalışma düzenini aksattığı ve işyerinde olumsuzluklara yok açtığı anlaşılmakla, feshin haklı olmasa da geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçelerle kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 262,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 07.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.