Esas No: 2020/3245
Karar No: 2021/1938
Karar Tarihi: 22.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/3245 E.  ,  2021/1938 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma sonrası ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 01.04.1995 – 30.11.2011 tarihleri arasında tam ve kesintisiz olarak son ay 4.500,00 TL. Ücretle çalışmasına göre, kuruma bildirilmeyen çalışma süreleriyle sigorta primine esas kazancının da tespitini talep etmiş, mahkemece uyulan bozma ilamı sonrasında yeniden yapılan yargılamada davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen önceki karar, dairemizin 01.12.2015 tarihli, 2015/18798 E. - 21036 K. sayılı ilamıyla “1- Davacının, davalı işveren nezdinde kaptan olarak ve davalıya ait ...Ayakkabı isimli işyerinde de kasiyer olarak çalıştığı belirtildiğine göre, davacının çalıştığını ileri sürdüğü geminin kime ait olduğu ve donatanı belirlenmeli, işveren nezdindeki çalışmalarının kaptan mı, kasiyer mi olarak gerçekleştiği, çalışmanın varlığı ve süresi hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 2- Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararında da gerçek ücretin tespiti konusunda belirtildiği şekilde araştırma yapılması gerektiği hususu vurgulanmıştır. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Davacı, 01.04.1995 – 30.11.2011 tarihleri arasında asgari ücretin üzerinde ücretle çalıştığının tespitini istemiştir. Davacı, aylık net 18,00 TL ücretle işe başladığını, en son ücretinin aylık net 4.500,00 TL olduğunu ileri sürmüş, Mahkemece, yaz aylarında kaptan olarak çalıştığı tespitine dayalı bilirkişi raporuna itibar edildiği halde, aylık net kazancının 2.500,00 TL olduğu, ücretin o dönemdeki asgari ücretin 4,17 katı olduğu kabul edilerek, davanın kabulüne dair hüküm kurulmuştur. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Mahkemece, öncelikle davacının çalışmasının niteliği, kaptan ve kasiyer olarak geçen çalışmaların başlangıç ve bitiş tarihleri hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında prime esas kazancın tespiti gerekir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.” gerekçeleriyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmeksizin eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmiştir.

Mahkeme, davacının yaz dönemlerinde çalıştığını iddia ettiği ... isimli teknenin ... Liman Başkanlığından donatan bilgilerini istemiş, verilen cevapta; 2 adet eski ismi ... olan, 2 adet de mevcut ismi ... olan teknelere ait donatan bilgileri gönderilmiş, ancak gelen kayıtlarda donatan olarak görünen isimlerin davalı işveren şirketle bir ilgisinin bulunup bulunmadığı, davacının çalıştığı teknenin hangi tekne olduğu açıklığa kavuşturulmamıştır.

Öte yandan, bilirkişi tarafından 2 ihtimalli bir rapor dosyaya sunulmuş, mahkemece davacının son net ücretinin 2.500,00 TL. olduğu kabulüyle yapılan hesaplama hükme esas alınarak karar verilmiş, ancak dosya içerisindeki davacı işyeri kaşe ve imzalı 02.09.2007 tarihli, davacının 4.500,00 TL. Ücret aldığının yazılı olduğu belge yönünden, bozma ilamında bahsedilen ilkeler kapsamında bir irdeleme yapılmamıştır.

Bu nedenlerle; davacının kaptan olarak çalıştığını iddia ettiği teknenin mülkiyet durumu ve iddia olunan tüm hususlar, hükmüne uyulan bozma ilamı kapsamında araştırılıp irdelenmeli, 02.09.2007 tarihli ... Bankası’na hitaben yazılan belgenin HMK.102.md. Kapsamında yazılı delil başlangıcı olup olmadığı irdelenip bu kapsamda yargılama yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de önceki hükmü davacının temyiz etmemiş olması karşısında, 06.04.1995 – 31.01.1996 döneminde davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak durumunun gözetilmemesi isabetsiz olup, 01.02.1996 – 22.12.2011 dönemi bakımından tam bildirimin varlığı karşısında, hizmet tespiti yönünden hukuki yarar yokluğu nedeniyle istemin reddine karar verilmesi gereği gözetilerek, tüm bu nedenlerle yukarıda belirtilen hususlar ve uyulan bozma ilamı da gözetilip, sigorta primine esas kazanç yönünden bir irdeleme yapılmalıdır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ...Ayakkabı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 'ne iadesine, 22.02.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.