Esas No: 2013/7610
Karar No: 2015/5810
Karar Tarihi: 27.04.2015

**14. Ceza Dairesi         2013/7610 E.  ,  2015/5810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (Ağır Ceza Mahkemesi)

SUÇ : Sanık ... hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, mağdure ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı (2 defa); sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı (2 defa)

HÜKÜM : Sanıklar haklarında mağdure ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı (2 defa) suçlarından beraat, sanık ... hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... haklarında mağdur ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı (2 defa) suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan ...'nin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi, iddianamede dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, buna karşılık sanık hakkında düzenlenen 24.12.2008 tarihli iddianamede suçun, sanık tarafından mağdureye karşı bir defa sanığın evinde gerçekleşen "basit cinsel istismar" olarak gösterildiği, sanığın devamında gerçekleştirdiği iddia olunan eylemler hususunda iddianame ile dava açtırılmaksızın, ek savunma verilip yargılamaya devamla yazılı şekilde TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak hüküm tesis edilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine aykırı davranılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Mahkemece sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1 ve 3. maddeleri gereğince belirlenen 4 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesi ile 1/4 oranında artırım yapıldığında bulunan 1 yıl 1 ay 15 günlük cezanın anılan eylem sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı TCK'nın 103/6. maddesi ile tayin edilen 15 yıl hapis cezasına ilave edilerek neticeten sanığın 16 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla mahkûm edilmesi gerekirken yazılı şekilde 1 yıl 1 ay 15 günlük cezanın 4 yıl 6 aya ilavesi ile 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmesinin ardından mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle aynı Kanunun 103/6. maddesi uyarınca sanık hakkında neticeten 15 yıl hapis cezasına hükmedilmesi sonucunda cezanın eksik tayini,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafii, katılanlar ve katılan mağdure ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tâbi hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.