Esas No: 2019/4391
Karar No: 2019/6486
Karar Tarihi: 18.10.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/4391 E.  ,  2019/6486 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2019 tarih ve 2019/31346 sayılı yazısı ile; silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine dair Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2017 tarihli ve 2017/294 esas, 2017/482 sayılı kararını kapsayan onaylı dosya sureti incelendi.

Dosya kapsamına göre, Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle beraat kararı verilmiş ise de; Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında 2018/45161 soruşturma sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturma sırasında, sanığın 0551 258 22 11 numaralı gsm hattı üzerinden örgütün gizli haberleşme aracı bylock programını kullandığı, örgüte müzahir Sokak Çocukları ve Öksüz Yetim Derneği'nde denetim kurulu başkanlığı görevinde bulunduğu, örgütün tepe yönetimi ile irtibatlı olduğu, etkin pişmanlıktan yararlanmak için beyanda bulunan ..., ... ve ... isimli şahısların alınan ifadelerinde tanığın örgütte ...kod adını kullandığını ve askeri mahrem yapılanmadan sorumlu örgüt mensubu olduğunu beyan ettikleri hususları nazara alınıp toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne örgütsel olarak bağlı olduğuna dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunduğu ve üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/03/2019 gün ve 94660652-105-73-657-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

OLAY:

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/2439 soruşturma, 2017/890 esas ve 2017/614 numaralı, 08.05.2017 tarihli; suç yerinin Şırnak/İdil, suç tarihinin ise 15.07.2016 olarak belirtildiği, şüpheli ifadesi, ByLock raporu, arama, el koyma ve abonelik tutanakları, MASAK raporu ve tüm dosya kapsamının delil olarak başlık kısmında belirtildiği görülen iddianamesinde özetle; İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 26.07.2016 tarihli yazısı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakları nedeni ile görevden uzaklaştırılan kişiler hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, Çankırı'da bulunan adreste hakimlik kararına istinaden 23.07.2016 tarihinde yapılan arama neticesinde ele geçen dijital materyaller ile cep telefonuna ve evde yapılan aramada Fetullah Gülen'e ait 1 adet Sonsuz Nur, 1 adet Kırık Testi, Ali Demirel'e ait 1 adet Efendimizin İzindeyiz isimli kitaplara ve 23 adet MKE ibareli mermiye el konulduğu, dijital materyallerin incelemesinin devam ettiği, SEGBİS sisteminden müdafii eşliğinde 24.07.2016 tarihinde alınan savcılık ifadesi ile İdil Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusundaki ifadeleri belirtilmek sureti ile HTS kayıtlarının personel sayısındaki yetersizlik nedeni ile incelenemediği, 20.07.2016 tarihinde örgütle iltisakı nedeni ile görevinden uzaklaştırıldığı, Bank Asya müşterisi olduğu ve bu banka üzerinden 18.03.2014 tarihinde 3.500,00-TL ve 30.04.2014 tarihinde 4.000,00-TL katılım hesaplarını açtığı, 17.08.2015 tarihinde "eşim alışveriş için" açıklaması ile 35.700,00-TL EFT gönderdiği ayrıca kontör yükleme, kart borcu ödeme, ATM para yatırma, otomatik ödeme işlemleri gibi çok sayıda bankacılık işlemi gerçekleştirdiği, MASAK raporunda 12.09.2006 ve 31.04.2011 tarihleri arasında KHK ile kapatılan "Sema Özel Eğitim Yayıncılık Sanayi ve Ticaret A.Ş'de çalışmış olduğu, 01.09.2014-07.09.2015 tarihleri arasında ise KHK ile kapatılan "Güney Özel Öğretim İşl. A.Ş" de çalıştığı, 22.12.2011 tarihinde hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve dini inanç ve duyguların istismarı suretiyle dolandırıcılık suçlarından Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan Mehmet Kor adlı şahıstan 5.000,00-TL havale aldığı, hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülen soruşturma kaydına rastlanılan...'tan 21.10.2012 ve 09.10.2015 tarihlerinde 2 farklı işlemle 2.100,00-TL tutarında havale aldığı, 02.10.2014-09.10.2015 tarihleri arasında 12 farklı işlemle soruşturması bulunan ve kapatılan Güney Özel Öğretim İşletmelerinden 23.781,85-TL havale aldığı, 19.08.2011-27.11.2015 tarihleri arasında 4 farklı işlemle 6.139,00-TL tutarındaki havaleyi ve 16.05.2016 tarihinde tek işlemle 2.490,00-TL tutarındaki EFT'yi ...'dan aldığı, 14.09.2014-15.04.2016 tarihleri arasında da aynı şahsa 2 farklı işlemle 3.305,80-TL havale ve 06.08.2015-15.04.2016 tarihleri arasında 5 farklı işlemle "eş hesap", "eşim hesap kapama", "eşim alış veriş için" vb. açıklamalar ile 55.207,87-TL EFT gönderdiği, eşi ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma yürütüldüğü ve malvarlığına tedbir kararı konulduğu, 15.09.2010- 14.06.2011 tarihleri arasında hakkında soruşturma yürütülen Ergün Kabacıoğlu adlı kişiye 4.165,00-TL EFT gönderdiği, 15.04.2010 tarihinde tek işlemle ... adlı kişiye 1.500,00-TL EFT gönderdiği, şahsın 01.10.2011-25.07.2016 tarihleri arasında Zümrüt Eğitim Hizmetleri A.Ş'de ayrıca 06.07.2013- 25.07.2016 tarihleri arasında Bayramiç Abide Özel Eğitim Hiz. A.Ş'de çalıştığı, iddianamede... olarak belirtilerek yazıldığı görülen şahsın şirketi temsile de yetkili kılındığının hakkında yakalama kaydının olduğunun, ayrıca sanığın Bank Asya mevduat hesaplarının bulunduğunun ve Samanyolu grubu kanallarının platformdan kaldırılması tarihinden önce, 03.10.2013 tarihinde sonlandırdığı Digitürk aboneliğinin olduğunun, gazete ve dergi aboneliğinin olmadığı, ByLock yazışma programını kullanmadığının tespit edildiği belirtilerek tevil yollu ikrarı, yaptığı kamu görevi, görevinden ihraç edilmesi, 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra da örgütle iltisaklı kurumlarda çalışmaya devam etmesi, terör örgütünün hücre tipi yapılandığı evlerinde önceden kalması, sohbetlere ve gezilere katılması, Sızıntı Dergisine aboneliğinin olması, aramalarda kitap ve dergilerin ele geçirilmesi, Bank Asya'da hesap açtırması ve 17-25 Aralık sürecinden sonra Fetulllah Gülen'in çağrısı üzerine yoğun miktarda para yatırdığının tespit edildiğinden silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddia edilerek Türk Ceza Kanunun 314/2, 53, 58/9, 63 ve Terörle Mücadele Kanunun 3. ve 5. maddeleri gereği cezalandırılmasının istenildiği görülmüştür.

Süreçte verdiği ifadelerinde üniversite 2. sınıfta örgütün evinde kaldığını, 2006-2011 yıllarında İzmir Işık Akkaş İlköğretim Okulunda çalıştığını, eşinin Gaziantep'e atanması nedeni ile Gaziantep'e yerleştiğini, Şehitkamil Belediyesinin sosyal tesislerinde 3 yıl eğitimcilik yaptığını, KPSS'ye hazırlandığını ve eşinin doğu görevine gitmemesi içinde mecburen örgüte ait ... İlköğretim Okulunda çalıştığını, KPSS'yi kazanınca da İdil'e atandığını, bu okullarda sohbetlere hiç katılmadığını, kurumsal toplantılara katıldığını, 2010 yılı KPSS sınavı iptal edilince işsiz kalan eşini FETÖ okuluna yerleştirdiğini ancak eşinin 7 ay çalışıp ayrıldığını, İzmir'de yaşadığı dönemde bilimsel makaleler olması nedeni ile Sızıntı Dergisini aldığını, Yamanlar Koleji olarak sonradan birleşen bu okullarda çalıştığı dönemde maaşını Bank Asya'dan aldığını, 055.....no'lu telofonu kullandığını, 0506..... veya 0507..... no'lu telefonu da geçmişte kullandığını, yüksek lisans yaptığını beyan ettiği; ayrıca kabul etmediği anlaşılmakla yakalandığı ikamette Fetullah Gülen'e ait ....,.....,.....'e ait Efendimizin İzinde adlı kitapların bulunduğu ve arama tutanağı içeriği de dikkate alındığında ikamette başka şahıslarında bulunduğu ve materyallere yönelik bir kısmının kendilerine ait olduğunu beyan ettikleri ile tutanağa göre bilirkişi incelemelerinde incelemesi yapılamayan bir kısım cihazların şifresini bildirmediği anlaşılan ve süreçte tahliyesine karar verilen sanık hakkında yapılan yargılama sonunda Cumhuriyet savcısının da mütalaasına uygun biçimde müdafii ve Cumhuriyet savcısının huzurunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunun 223/2-e maddesi gereğince beraatine, emanet eşyaların müsaderesine, yargılama giderinin hazine üzerine bırakılarak, hazineden alınacak vekalet ücretinin sanığa verilmesine istinaf yolu açık olmak üzere karar verildiği; 2017/294 esas, 2017/482 karar ve 12.10.2017 tarihli gerekçeli kararda da kollukça tanzim edilen tutanaklar, belgeler, adli muayene raporları, Bank Asya hesap bilgileri, MASAK raporu, ADSL abonelik bilgileri, ByLock içerik teslimi, arama ve el koyma tutanakları, dijital inceleme raporu, ByLock sorgu sonucu raporu, ByLock bulunmadığına ilişkin Şırnak İl Emniyet Müdürlüğü yazısı ve sorgulama sonuçları, tespit tutanağı, fotoğraf teşhis tutanağı, HTS analiz raporları, ByLock görüşme içerikleri, nüfus ve sabıka kayıtlarının delil olarak belirtilmesi sureti ile de özetle Bank Asya kayıtlarının 18.03.2009 yılında örgüt liderinin talimatından çok önce açıldığı ve örgüt liderinin talimatı ile hareket ettiğine dair bir hesap hareketine rastlanılmadığı, savunmasının aksine ve bankaya yarar sağlama amacı ile hareket ettiği kanaatine ulaşılamadığı, örgütle iltisaklı kurumlarda çalışmış ise de KPSS'yi kazanamadığı, belediyedeki işinden de bu okullarda öğretmenlik yaptığının öğrenilmesi nedeni ile yaşadığı sorunlar sebebi ile ayrıldığını, eşinin de durumu nedeni ile KPSS'yi kazanana kadar bu okullarda çalıştığını, KPSS'yi de kazanınca okuldan ayrıldığına dair savunması da dikkate alındığında 2006-2011 yılları arasında yapının terör örgütü olarak değerlendirilmediği, 2014-2015 yıllarında bu okullarda çalışmasının atama ile ilgili problemden kaynaklandığını belirtmesi ve KPSS'yi kazandığında da okuldan ayrıldığı düşünüldüğünde aleyhe değerlendirilemeyeceği, Ergün Kabacıoğlu'na her ay düzenli aynı miktardaki parayı gönderdiği ve ev sahibi olduğu, Mehmet Kor'un gönderdiği araç alımı için olan paranın para alış verişinin yapıldığı tarih ile ruhsat bilgilerine bakıldığında aynı gün yapılması, eşine gönderdiği paranın evin tapusunun eşinin üzerine yaptırdığı tarihle aynı tarihlerde olduğunun görülmesi, Güney Özel Eğitim A.Ş'den aldığı havalelerin maaş olduğunun beyan edilmesi, sanıkla ilgili bir teşhisin bulunmaması, ByLock kaydının bulunmadığının bildirilmesi birlikte değerlendirilerek kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verildiği görülmüştür.

20.10.2017 tarihinde istinaf edilmediğinden karar kesinleşmiştir.

30.09.2016 tarihli TEM D Şube verilerinde yapılan sorgulama ekranı çıktısı gönderilerek ByLock kullanıcısı olmadığının belirtildiği, kimlik numarasından sorgulama yapıldığı görülmüştür.

13.02.2017 tarihli ilçe emniyet müdürlüğü yazısı ekinde gönderilen 10.02.2017 tarihinde İdil İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazılan yazıda KOM şube müdürlüğünce ByLock kaydının olup olmadığının araştırılması istenilen sanığın ve adı belirtilen diğer kişiler hakkında 04.01.2017 tarihli KOM daire başkanlığı yazısı ile sadece Alaettin adlı kişinin ByLock kaydının olduğu ancak "ByLock kullanıcılarına ait isim listesi, mail, mesaj, konuşma dökümleri, programın teknik detayları vb.veriler konusunda, daire başkanlığı koordinesinde yürütülen çalışmaların devam etmekte olduğu, tamamlandıktan sonra ivedilikle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı üzerinden ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderileceğinin bildirildiği görülmüştür.

23.07.2016 tarihli yakalama, ev arama ve el koyma tutanağının 3. sayfasında el konulan dijital materyaller ile IMEI numarası belirtilmeyen 05512582211 no'lu SIM kartın takılı bulunduğu telefona el konulduğunun belirtildiği, 23.07.2016 tarihli belirtilen telefonun açık olduğu, IMEI numarasının belirtilmediği ve sanık tarafından da tuş kilidi açılmak için sorulduğunda parolasını hatırlamadığını beyan ettiğine dair tutanağın ve 27.03.2017 tarihli tutanak kapsamında belirtilen CD ve DVD'lerde suç unsuruna rastlanılmadığına dair tanzim edilen tutanakların bulunduğu görülmüştür.

02.06.2017 tarihinde havale edilen İdil Cumhuriyet Başsavcılığının, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına 15.05.2017 tarihinde yazdığı yazı ve eklerinde dijital materyallerden imaj alınması için gerekli malzemelerin temini ve bu kapsamdaki yazışmaların gönderildiği görülmüştür.

30.06.2017 tarihli analiz raporunda 0506...... numaralı ... adına kayıtlı hattın HTS verisinin olmadığı, IMEI verisinin ise 01.01.2014-20.09.2016 tarihleri arasında 8 ayrı cihazla kullanıldığına dair grafiğin yer aldığının belirtildiği görülmüştür.

18.08.2017 ve 22.08.2017 havale tarihli dijital materyallerin incelenmesi işlemlerinin devam ettiğine dair yazıların ve 12.10.2017 tarihinde hükmün kurulduğu da dikkate alınarak 07.03.2018 havale tarihli emanet makbuzu ekinde yer alan 16.10.2017 tarihli dijital veri exportu inceleme ve tespit değerlendirme tutanağı kapsamında belirtilen materyallerin içeriklerinde, görsel dosyalar içerisinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ve Fetullah Gülen ile ilgili Facebook ve Twitter paylaşımları ile çeşitli gazete küpürlerinin, görsel iletilerin yer aldığı görülen resimlerin ve yazıların, ses dosyaları içerisinde de mülahazaların, belge ve dökümanlar içerisinde Yamanlar Işık Aktivite programı dahil çeşitli döküman ve belgelerin bulunduğu görülmüştür.

Dosya kapsamında yer alan raporlar incelenmiştir.

07.12.2018 tarihinde Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/45161 sayılı yazısı ile; örgüte müzahir Sokak Çocukları ve Öksüz Yetim Derneği Denetim Kurulu başkanı olması, örgütün tepe yöneticileri ile telefon irtibatının tespit edilmesi, ByLock kullanıcısı olması ve askeri hizmet yapılanması içerisinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan ..., ....., ...'nin beyanlarında mahrem yapılanmada faaliyet gösteren öğretmen konumunda askeri personelden sorumlu abi olduğunun ve ...kod adının kullandığının belirlendiği belirtilerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığından kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmasının istenildiği görülmüştür.

31.12.2018 tarihinde Şırnak Cumhuriyet savcısınca Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden beraat kararının Kanun yararına bozulması ihbarında bulunulduğu, 20.03.2019 tarihinde de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürğünce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından Kanun yararına kararın bozulmasının istenilmesinin istenildiği görülmüştür.

Fiziken gönderilen dosya içerisinde yer alan karar ve bir kısım belgelerin ıslak imzalı olmadığı ve UYAP sisteminden de tamamının gönderilmediği anlaşılmış ise de, UYAP sisteminden gönderildiği anlaşılan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına ait soruşturma dosyaları içerisinde ayrıca KYB fezlekesi kapsamında gönderilen belgelerde bozma istemine konu gerekçeli kararının, kesinleşme şerhinin ve iddianamenin elektronik imzalı halinin bulunduğu ve fiziki dosyanın gönderildiği Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 02.01.2019 tarihli üst yazısında elektronik imzanın bulunduğu görülmüştür.

KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Kesinleşen hükümden sonra ortaya çıkması nedeniyle CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen fakat suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olduğu kabul edilen delilin, anılan kanunun 223/2-e maddesi gereğince verilen beraat kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile kanun yararına bozma yasa yoluna konu olmasına imkan verip veremeyeceğine ilişkindir.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy).

Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.

Diğer taraftan AİHS'nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan "çifte yargılama yasağı/Non bis in idem" kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkum edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 no'lu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır.

Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır.

Yukarıda değinildiği gibi kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar. Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez. Aksi düşünce hem kesin hükmün otoritesini sarsar hem "çifte yargılama yasağı/Non bis in idem" kuralını ihlal eder hem de hukuk güvenliğini zedeleyerek toplumsal tedirginlik ve huzursuzlukları besler.

Diğer taraftan Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir. Fiili olarak terör örgütünden daha önce ayrılmış olmamak ve faaliyetlere devam ediyor olmak koşuluyla, terör örgütü yöneticisi ya da üyesinin yakalanma tarihi, suç işlenmeye devam edildiğinden (CMK 2/1-j), 5235 sayılı Kanunun 12/1 maddesi de gözetildiğinde ağır cezalık suçüstü hali olarak kabul edilmelidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup, bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın beraatine dair verilen Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve 2017/294 esas, 2017/482 sayılı kararının, istinaf edilmediğinden 20.10.2017 tarihinde kesinleşmesinden sonra ByLock kullanıcısı olduğu, örgüte müzahir Sokak Çocukları ve Öksüz Yetim Derneğinde denetim kurulu başkanlığı görevinde bulunduğu, örgütün tepe yönetimi ile irtibat kurduğu ve tanıklar ..., ... ve ...'nin beyanlarına göre örgütte ...kod adını kullandığının ve askeri mahrem yapılanmadan sorumlu örgüt mensubu olduğunun tespit edildiği görülmekte ise de, suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olan ancak CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen ve fakat hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan delillerin, kesinleşen hükmü kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremeyeceğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan sebeplerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 26.03.2019 tarih ve 2019/31346 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.