Esas No: 2011/363
Karar No: 2011/6972
Karar Tarihi: 29.11.2011

**15. Hukuk Dairesi         2011/363 E.  ,  2011/6972 K.**

* ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ

* DEĞER KAYBI TAZMİNATI

* KARŞILIKLI TAAHHÜT BULUNAN SÖZLEŞMEDE İFA

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 81

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: SÖZLEŞME VE EKLERİNDE TARAFLARA BIRAKILAN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN ALAN VE SAYI OLARAK MİKTARLARININ GÖSTERİLMEMİŞ YA DA SAPTANAMAMIŞ OLMASI DURUMUNDA ARSA SAHİPLERİ VE YÜK­LENİCİYE KALACAK BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN EŞİT ALANLI OLARAK YAPI­LACAĞININ KARARLAŞTIRILDIĞI KABUL EDİLMELİDİR.

ASIL DAVADA, ARSA SAHİBİ MİRASÇILARI, KENDİLERİNE VERİLEN DAİRENİN KÜÇÜK OLMASI NEDENİYLE TAZMİNAT İSTEMEKTE VE BU NE­DENLE BİRLEŞEN TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASINA KARŞI ÇIKMAKTA HAKLI OLDUKLARINDAN, BİRLEŞEN DAVANIN, BK’NIN 81. MADDESİ HÜKMÜNCE ASIL DAVADA HÜKMEDİLECEK DEĞER KAYBI TAZMİNATININ ÖDENMESİ KOŞULUYLA VE BİRLİKTE İFA SURETİYLE KABULÜNE KARAR VERİLMESİ VE O DAVADA ARSA SAHİBİ MİRASÇILARININ ÜCRETİ VEKALET VE YARGILAMA GİDERLERİYLE SORUMLU TUTULMAMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.

Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği an­laşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği davacıların murisine verilen 3 nolu bağımsız bölümün küçük yapılması nedeniyle uğranılan değer kaybı ve geç teslim nedeniyle gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine; birleşen dava ise yüklenici tarafından açılmış olup aynı sözleşmeye göre 6 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptal ve tescili istemine ilişkindir. Mahkemece birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davacı-birleşen dosya davalıları vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun ge­rektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunma­masına göre, davacı birleşen dosya davalıları vekilinin aşağıdaki bendin kap­samı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerek­miştir.

2- Davacıların murisi Satılmış ve diğer arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında Ankara Yirmisekizinci Noterliği’nde biçimine uygun olarak düzenlenen 21.01.2003 gün, 1522 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesiyle davalı yüklenici arsa sahiplerine ait Ç… ilçesi, K… mahallesi, 26331 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bu parselleri tevhit ederek tek parsel haline getirildikten sonra inşaat yapmayı ve sözleşmenin 41. maddesinde sayılan 6 bağımsız bölümü arsa sahiplerine ve bunlardan 3 nolu bağımsız bölümü davacıların murisine, geri kalan 8 daireyi de kendisine ait olmak üzere yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmede yüklenici ile gerek davacıların murisi, gerekse dava dışı diğer arsa sahiplerine bırakılacak dairelerin miktarı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşme ekinde kroki mevcut ise de, ölçeksiz ve basit şekilde çizilmiş bir kroki olduğu gibi bağımsız bölümlerin alanları da yazılmamıştır. Ancak krokide şekil olarak birbirine benzer görünen 3, 6, 9 ve 12 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarındaki miktarlarının birbirinden farklı olduğu görülmektedir. Sözleşme ve eklerinde taraflara bırakılan bağımsız bölümlerin alan ve sayı olarak miktarlarının gösterilmemiş ya da saptanamamış olması durumunda arsa sa­hipleri ve yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin eşit alanlı olarak yapı­lacağının kararlaştırıldığının kabulü gerekir.

Bu durumda hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda inşaat yapılan bağımsız bölüm alanları toplamı 1768 m2 olarak hesaplandığından bunun yapılan 14 daire sayısına bölündüğünde ortalama olarak arsa sahipleri ve yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin her birinin 126,28 m2 olması gerekmekte ise de, asıl raporda bu miktar 115,62 m2 hesaplanmasına rağmen davacılar tarafından bu miktara karşı çıkılmayıp benimsendiğinden eksik miktarın 25,62 m2 ve bundan kaynaklanan değer kaybının da 20.000,00 TL olduğu kabul edilerek asıl davadaki dava değerinin 20.000,00 TL olarak ıslah edildiği, ıslah harcının da yatırılmış olduğu gözetilerek davalı yüklenicinin ıslah dilekçesine karşı beyanları da alındıktan sonra asıl davanın değer kaybı yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu reddi doğru olmamıştır.

Öte yandan birleşen davayla ilgili olarak birleşen davanın açıldığı tarih itibariyle yapı kullanma izin belgesi alınmış ise de; az yukarıda açıklandığı üzere asıl davada arsa sahibi mirasçıları kendilerine verilen dairenin küçük olması nedeniyle tazminat istemekte ve bu nedenle birleşen tapu iptali ve tescil davasına karşı çıkmakta haklı olduklarından BK’nın 81. maddesi hük­münce birleşen davanın, asıl davada hükmedilecek değer kaybı tazminatının ödenmesi koşuluyla ve birlikte ifa suretiyle kabulüne karar verilmesi ve o davada arsa sahibi mirasçılarının ücreti vekalet ve yargılama giderleriyle so­rumlu tutulmaması yerine, bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

S o n u ç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalılarının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca ka­bulüyle hükmün davacı-birleşen dosya davalıları yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalılara geri verilmesine, 29.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.