Esas No: 2012/14040
Karar No: 2013/2775
Karar Tarihi: 26.02.2013

**14. Hukuk Dairesi         2012/14040 E.  ,  2013/2775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.10.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 05.07.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.02.2013 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı ... vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa maliki ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan 9 parsel sayılı taşınmazdaki 11 ve 14 numaralı bağımsız bölümleri yükleniciden 05.10.2008 günlü adi yazılı sözleşmeyle satın aldığını, bedelini ödediği taşınmazların adına tescili için davalı yüklenicinin noterden düzenlenen muvafakatnameyi verdiğini, arsa malikinin taşınmazların tapu kayıtlarını devretmediğini ileri sürerek, taşınmazların adına tescilini istemiştir.

Davalı arsa maliki ..., davalı yükleniciyle yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tadil edilerek dava konusu taşınmazların tarafına bırakıldığını, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, yükleniciyle aralarında sözleşmeden kaynaklanan davaların bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuş; davalı yüklenici ... ise süresinde yanıt vermemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu

yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Somut olayda, davacı davalı yüklenicinin temlikine dayanarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur. Davalı taraflar arasında 09.06.2005 günü noterde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu bağımsız bölümler yükleniciye bırakılmıştır. Yüklenici de 818 sayılı BK’nun 162. maddesi uyarınca şahsi hakkını 10.11.2007 ve 05.10.2008 tarihli sözleşmeler ile davacıya temlik etmiştir. Bu temlikten sonra davalılar arasındaki 09.06.2005 günlü sözleşme yine noterde düzenlenen 12.06.2009 tarihli ek sözleşmeyle tadil edilerek dava konusu bağımsız bölümler arsa malikine bırakılmıştır. Davacı temlik işlemine konu bağımsız bölümlerin ek sözleşmeyle de yükleniciye bırakıldığını, ancak numarasının değiştiğini ileri sürmüş, davacının bu iddiası araştırılmamıştır. Bu nedenle, taşınmazın onaylı projesi getirtilerek yükleniciye bırakılan çekişme konusu taşınmazların asıl sözleşmedeki yeri saptanmalı, saptanan bu taşınmazların ek sözleşmeyle de

yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler arasında yer alıp almadığı keşfen belirlenmelidir.

Çekişme konusu taşınmazların sözleşme edimi gereği yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerden olduğu belirlendiğinde, yüklenicinin 09.06.2005 ve 12.06.2009 tarihli sözleşme edimlerini yerine getirip getirmediği de tespit edilmelidir. Dolayısıyla, davacı da bu saptamalar sonucuna göre yüklenicinin kişisel hakkı elde etmesine bağlı olarak dayandıkları sözleşme uyarınca tescil isteminde bulunabileceklerdir.

Mahkemece, yukarıda yapılan saptamalar bir yana bırakılarak eksik araştırma ve inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 990TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine 26.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.