Esas No: 2015/7399
Karar No: 2018/1049
Karar Tarihi: 15.02.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/7399 E.  ,  2018/1049 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük.Mah.Sıf)

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 02.03.2013 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali ve tescil 2. kademede tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; tapu iptali ve tescil davasının reddine, yüklenici yönünden tazminat davasının kabulüne dair verilen 10.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali ve tescil 2. kademede tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davalılar ... ve ...'nın maliki bulunduğu 2141 ada 7 parsel sayılı taşınmaz üzerine diğer davalı ... tarafından inşaat yapılması için ... Noterliğinde 21/09/2005 tarih ve ... yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış olduğu, sözleşme gereğince yükleniciye düşen A blok 1 nolu bağımsız bölümünün yüklenici tarafından 22.8.2006 tarihli yazılı sözleşmeyle davacılara temlik edildiğini, satış bedeli olan 45.000 İngiliz Sterlinini yükleniciye ödediklerini, davacıların taşınmazı fiilen kullanmaya başladıklarını ileri sürerek tapu iptali ve tescil, mümkün değilse ödenen 45.000 Sterlinin fiili ödeme günündeki TL karşılığının ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahipleri ... ve ... vekili, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, yüklenici aleyhine açılan; 2011/835 Esas, 2012/782 Karar sayılı dosyada yüklenici aleyhine 88.878 TL eksik ve ayıplı işler ve 154.000 TL geciken aylara ilişkin kira bedeli tahsiline karar verildiği ve 12.12.2012 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği yüklenici aleyhine ilamlı icra takibine geçtiklerini inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını alamadıklarını yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olduğundan müvekkillerinden talep hakkı olmadığı, harici sözleşmeye dayanılarak da davacıların herhangi bir talepte bulunamayacağı, savunmaları ile davanın reddini talep etmiştir.

Davalı yüklenici şirket, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalı arsa sahipleri ile yüklenici arasında 21/09/2005 tarih ve ... yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme gereğince davaya konu 1 nolu bağımsız bölümün yükleniciye kalacağının kararlaştırıldığı, bu taşınmazın yüklenici tarafından davacıya 22/08/2006 tarihli harici satış sözleşmesi ile satıldığı, ancak davacı yüklenicinin daha önce görülen aynı mahkemenin 2011/835-2012/735 E-K sayılı kesinleşmiş ilamında yüklenicinin inşaatı eksik bıraktığı ve arsa sahiplerine karşı edimini yerine getirmediğinden davaya konu Bağımsız bölüm’ün davacılar adına tescili’nin istenemeyeceği gerekçesi ile tapu iptali ve tescil taleplerinin reddine, davalı yüklenici yönünden 45.000 ingiliz sterlin’inin fiili ödeme günündeki Türk Lirası karşılığının Yüklenici ...’dan alınmasına diğer davalılar yönünden husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanunu'nun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin

dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici, arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak, eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada "şey" olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da asıl olan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Somut olaya gelince; Dosya kapsamında bulunan tapu kaydına göre 05.05.2006 tarihinde kat irtifakı kurulmak suretiyle davalı arsa sahipleri adına kayıtlı olan mesken niteliğindeki A/Zemin 1 nolu bağımsız bölüm’ün dava konusu taşınmazın 21.09.2005 tarih ... yevmiye nolu inşaat sözleşmesine göre davalı yükleniciye bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı arsa sahipleri ... ve ... vekili, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, yüklenici aleyhine açılan; 2011/835 Esas, 2012/782 Karar sayılı dosyada yüklenici aleyhine 88.878 TL eksik ve ayıplı işler ve 154.000 TL geciken aylara ilişkin kira bedeli tahsiline karar verildiği ve 12.12.2012 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği yüklenici aleyhine ilamlı icra takibine geçtiklerini inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını alamadıklarını yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olduğundan müvekkillerinden talep hakkı olmadığı, harici sözleşmeye dayanılarak da davacıların herhangi bir talepte bulunamayacağı, savunmaları ile davanın reddini talep etmiştir.

Davacı ise, davalıların yüklenici aleyhine açtıkları 2008/408-2009/480 sayılı tazminat davasının 14.07.2009 tarihinde reddedilip Yargıtay 15.Hukuk Dairesince 19.01.2012 tarihinde bozulmasına rağmen davanın bu hali ile bırakılarak yeniden yargılama sırasında yüklenici aleyhine açmış oldukları ve temyiz edilmeden 12.12.2012 tarihinde kesinleşen 2011/835-2012/782 sayılı tazminat davasının muvazaalı olduğunu beyanla şahsi hakkının bertaraf edilmemesi amacıyla, dava tarihinden sonra davalı arsa sahibiyle yüklenicinin kötü niyetli ve muvazaalı hareket ettiklerini ileri sürmüştür.

24.05.2011 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen raporlardan özellikle; 01.02.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre binanın dış görünüş itibari ile taşınmazın fiilen tamamlanmış olduğu ve %100 bitirilme oranına sahip olduğu, 09.06.2011 tarihli raporda ise iskan ruhsatının alınmadığı belirtilmiştir.

Yapılan açıklamalar ve yukarıda belirtilen ilkeler ışığında; Mahkemece tarafların delilleri toplanarak içinde inşaat mühendisi bilirkişinin de bulunduğu, bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak arsa sahibi ile yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin saptanması, yerine getirilmedi ise, tespit edilecek eksik işler ve iskan ruhsatının alınması için gerekli bedelin davacılar tarafından depo edilip edilmeyeceğinin sorularak ve yabancıların mülk edinmelerine ilişkin 2644 sayılı Tapu Kanununun 35.maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilip, sonucuna göre öncelikle tapu iptali ve tescil isteği yönünden bir karar verilmesi gerekir.

Belirtilen nedenlerle Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabülü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.