Esas No: 2013/2256
Karar No: 2014/9259
Karar Tarihi: 12.05.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/2256 E.  ,  2014/9259 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık (değişen suç vasfına göre hırsızlık)

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, daha önce tanımadığı müştekinin ticari taksisine geceleyin bindiği, Ünalan Mahallesi'ne geldiklerinde taksiyi durdurup bir arkadaşına telefon etmek üzere müştekiden cep telefonunu istediği, telefon ile konuşur gibi yaparak bir binanın içine girdiği, müştekinin bir süre beklemesine rağmen sanığın gelmediği, müşteki daha sonra binanın içine baktığında, binanın, arka cephesi olmayan bir yer olduğunu gördüğü, böylece sanığın, geçici olarak aldığı telefonu iade etmeyerek ortadan kaybolmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda, suça konu telefon üzerindeki zilyetliğin sanığa devredilmemiş olması karşısında; sanık ve müşteki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, hırsızlık suçunun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır ve zilyetliğin devrinin söz konusu

olmaması karşısında, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı dikkate alınarak tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.04.2012 tarih ve 353-129 E. K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır. Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca, 1412 sayılı CMUK'nın halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK'nın 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Bu genel ilkeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında, 27/11/2006 tarihli ilk kararda sanığa dolandırıcılık suçundan netice olarak 1 yıl hapis cezası ve 2.000 TL adli para cezası verildiği, bu kararın sadece sanık tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından 13/11/2009 tarihinde sair yönleri incelenmeksizin CMK'nın 231. maddesi

değerlendirilmesi açısından kararın bozulduğu, yeniden yapılan yargılama sonucunda, eylemin hırsızlık olarak vasıflandırılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmasa da, sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası verilmek suretiyle CMUK'nın 326/4. maddesi çerçevesinde aleyhe karar verme yasağına aykırı olarak önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilerek fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasına, “CMUK'nın 326/4. maddesi gereğince, sanık hakkında hükmedilecek cezanın 27/11/2006 tarihli ilk kararda verilen cezadan fazla olamayacağı dikkate alınarak, netice olarak sanığın 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.