Esas No: 2015/12677
Karar No: 2016/5597
Karar Tarihi: 12.04.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/12677 E.  ,  2016/5597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde, davalı şirketin müvekkili...'a olan borcundan dolayı aleyhine 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/7774 Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine başlanıldığını, davalı borçlunun borca itiraz ettiğinden takibin durduğunu, her ne kadar takibin ... aleyhine yapılmış olsa da davalı şirketin iki kez unvan değişikliği yaptığını, şirketin son unvanının "...." olduğunu, dava açarken de bu unvanı belirtmek zorunda olduklarını, davalı borçlunun itirazının haksız ve yersiz olduğunu, davalı şirketin 2005 yılında "..." unvanına sahipken 03114540 tesisat numarası ile şantiye/bina inşaatı tarifesi üzerinden elektrik abonesi olduğunu, davalı şirketin elektrik kullandığı halde 29.07.2010 tarihinde tahakkuk eden 09.08.2010 vade tarihli, 15.764,90 TL tutarlı, E/5464859 seri nolu faturayı ödemediğini, bu elektrik borcunun... kayıtları ile de sabit olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, birleşen dava dilekçesi ile de, davalı şirketin müvekkili...'a olan borcundan dolayı aleyhine 5. İcra Müdürlüğünün 2011/7771 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine başlanıldığını, davalı borçlunun borca itiraz ettiğinden takibin durduğunu her ne kadar takibin ... aleyhine yapılmış olsa da davalı şirketin iki kez unvan değişikliği yaptığını, şirketin son unvanının "...." olduğunu, dava açarken de bu unvanı belirtmek zorunda olduklarını, davalı

borçlunun itirazının haksız ve yersiz olduğundan iptali gerektiğini, davalı şirketin 2005 yılında "..." unvanına sahipken ... tesisat numarası ile şantiye/bina inşaatı tarifesi üzerinden elektrik abonesi olduğunu, davalı şirketin elektrik kullandığı halde 23.11.2010 tarihinde tahakkuk eden 03.12.2010 vade tarihli, 1.339,80 TL tutarlı, ... seri nolu faturayı ödemediğini, bu elektrik borcunun... kayıtları ile de sabit olduğunu beyan ederek davalının 5. İcra Müdürlüğünün.. esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, fatura bedeli ve takibin incelendiğinde söz konusu faturaya yansıtılan trafo kaybı için müvekkiline verilmiş bir hizmetin olmadığını, trafonun sağlam olup herhangi bir kaybın bulunmadığını, bu şekli ile müvekkilinin böyle bir borcu ve faturaya olmayan borçtan yansıtılan kalemlerin hiçbirinden doğan bir borcunun bulunmadığını, takip dosyasında talep edilen alacağa ilişkin itirazları dışında talep edilen faizin de fahiş olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, ana davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/7774 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 13.878,55 TL asıl alacak, 2.300,36 TL gecikme cezası ve 414,06 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 16.592,97 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen 13.878,55 TL asıl alacak üzerinden takip tarihi nazara alınarak %40 oranında hesaplanan 5.551,42 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı tarafın şartları bulunmayan tazminat talebinin reddine,

Birleşen davanın ise, kısmen kabulü ile davalı borçlunun 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/7771 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 868,79 TL asıl alacak, 88,61 TL gecikme cezası, 15,94 TL gecikme cezası KDV'si olmak üzere toplam 973,34 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen 868,79 TL asıl alacak üzerinden takip tarihi nazara alınarak %40 üzerinden hesaplanan 347,52 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı vekilinin şartları bulunmayan tazminat talebinin reddine karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde davalı vekili taafından temyiz edilmiştir.

Dosyada mevcut ve hükme ve esas alınan bilirkişi raporunda,... iletim, dağıtım vs. bedellerin de, asıl alacağa dahil edilmek suretiyle hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Dağıtım bedelinin; dağıtım sistem kullanım fiyatını kapsamakta olup, dağıtım hizmeti sunabilmek için dağıtım sistemine ilişkin yatırım harcamaları, işletme ve bakım giderleri dikkate alınarak hesaplanan bedel olduğu, 4628 Sayılı Kanunun 13/1-b-4. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-ç bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 9., Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında çıkarılan tebliğleri gereğince alındığı,.

İletim bedelinin; elektrik enerjisinin tüketici sayaçlarına kadar ulaştırılmasında, üreticilerle dağıtım sistemi arasında yer alan iletim sisteminin kullanılmasından kaynaklanan maliyetlerin karşılanması için aldığı, 4628 Sayılı Kanunun 13/1-b-2. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-b bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 8.maddesi ile kurul kararları ve tebliğlerine göre tüketicilere yansıtıldığı, Perakende satış hizmeti bedelinin ise; perakende satış hizmeti maliyetini (söz konusu fâaliyete ilişkin düzenlemeye esas net yatırım harcamasının itfa tutarı, faturalama ve tahsilat giderleri, tanıtım ve pazarlama giderleri, müşteri hizmetlerine ilişkin giderler, perakende satış ve hizmete ilişkin diğer işletme giderleri, düzenleme giderleri payı, fâaliyet giderleri payı, olağan ve olağan dışı giderler payından fâaliyet ile ilgili diğer gelirler payı ve olağan dışı gelirler payının düşülmesi suretiyle bulunan esas net işletme gideri ve amortisman itfa süresi farkı vergi tutarını) yansıtan bedel olduğu, 4628 Sayılı Kanunun 1/1., 13/1-b-5. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-d bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 4/36. bendi, 5/e bendi ve 10.maddesine göre alındığı,

Kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerinin, tarafından çıkarılan kurul kararları ve tebliğleri ile belirlendiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, Vergi Ödevi Başlıklı 73. maddesinde; “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği",

20/01/2001 tarih 4628 sayılı ve 14/03/2013 tarih 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunlarının; Amaç, Kapsam ve Tanımlar başlıklı 1. maddelerinin 1. fıkralarında; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre fâaliyet gösteren, mâli açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetim yapılmasının sağlanmasının amaçlandığı,

İlgili mevzuatta amaçlanan hususun; 1 kw elektrik enerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadarki maliyet ve kâr payı olup, yoksa .. Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği,

Elektrik dağıtım şirketlerinin kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2..payınında kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanunun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği,.

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, bu ilkeler ve yasal mevzuat gözetilerek, bilirkişiden ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Diğer yandan; 09/11/1995 tarih, 22458 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 26.maddesine göre; aboneliğinin başlangıç tarihinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olduğu, başka bir yere taşınacak abonenin taşınma tarihinden en az bir hafta önce şirkete yazılı olarak başvurarak sayaç değerinin okunmasını istemek zorunda olduğu, bir hafta içinde sayaç değeri belirlenmediği takdirde abonenin bildiriminin esas kabul edileceği, 38. maddeye göre idarenin faturalama dönemlerinde abone sayacının kaydettiği değeri mahallinde ve zamanında okuyarak faturalamaya esas olacak şekilde kayda geçirilmesinin esas olduğu, 50. maddeye göre fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde 20 gün içerisinde Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılacağı, “bu tebligattan sonra faturu bedeli 10 gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir” hükmü getirilmiştir.

Müşteri Hizmetler Yönetmeliğinin 24.maddesine göre; zamanında ödenmeyen borçlar başlığı altında “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir” şeklindedir.

01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir” söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir.

09/11/1995 tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda ise; bu yasal mevzuata göre, davacı idarenin elektrik bedelinin ödenmemesine rağmen, elektriği kesmediği ve bu şekilde de borcun artmasına sebebiyet verdiği açıktır.

Yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından kusur oranında indirim gerektirir. Aksine düşünce davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açar.

Davalının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davacı için gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınmalıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 6183 sayılı... 'da belirtilen faiz oranına göre hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, taraflar arasındaki abone sözleşmesinin dosyada bulunmadığı görülmüştür.

Öyle ise mahkemece, öncelikle, taraflar arasındaki abone sözleşmesi celbedilip, sözleşmenin incelenmesi neticesinde, eğer sözleşmede faiz oranı kararlaştırılmamış ise, tarafların tacir olması nedeni ile avans faizi takdir edilmesi, eğer sözleşmede, bir faiz oranı belirlenmiş ise, bu oran üzerinden faiz hesabı yapılması, ayrıca faiz hesabının yapılmasının ardından, yukarıda bildirilen ilkeler gereğince de, gecikme bedelinden indirim yapılması gerekecektir.

Bu durumlar karşısında, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bilirkişiden ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.