Esas No: 2022/2553
Karar No: 2023/3860
Karar Tarihi: 15.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2553 E.  ,  2023/3860 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2391 E., 2022/248 K.

DAVA TARİHİ : 08.05.2018

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul-Kısmen Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bursa 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/704 E., 2019/904 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın asıl ve karşı dava yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının edimini süresinde yerine getirmemesine bağlı olarak, kira tazminatı ve cezai şartın tahsili için başlattıkları icra takibinin haksız itiraz neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, inşaatın geç bitmesine haksız eylemleriyle sebep olan davalı arsa sahibinden maddi tazminat ile sözleşmenin 7 ve 9. maddeleri uyarınca cezai şart talep etmek ile birlikte hak kazandığı 5 no.lu bağımsız bölümdeki davalı hissesinin devri gerektiğini de ileri sürerek, tapu iptali ile davacı yüklenici adına tescili talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.11.2019 tarihli ve 2019/704 Esas, 2019/904 Karar sayılı kararı ile asıl davada kira tazminatı isteminin yerinde olmadığı, cezai şartın ise davacı arsa sahibinin temerrüdüne kadar geçen dönem için istenebileceği belirtilerek, takibin 2.750 Euro asıl alacak üzerinden devamı gerektiği, karşı davada ise maddi tazminat isteminin cezai şart gerekçeleriyle aynı olgulara dayanması nedeniyle maddi tazminat talep edilemeyeceği, 12.000 Euro cezai şart alacağı doğmuş olduğu ve dava öncesi iskan alınmış olduğundan tapu iptali ve tescil isteminin kabulü gerektiği belirtilerek, kısmen kabul kısmen ret kararı verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 14.07.2020 tarihli ve 2020/138 Esas, 2020/825 Karar sayılı kararı ile sözleşme hükmü nedeniyle gecikme tazminatı ve cezai şartın birlikte talep edilebileceği, ancak teslimde ihtirazi kaydı bulunmayan davacının artık cezai şart talep edemeyeceği, iskan tarihine kadar geçen zaman zarfında arsa sahibinin 3500 Euro gecikme tazminatı alacağının doğduğu, karşı davada ise davalı arsa sahibi hissesinin son teminat tapusu olduğu ve devir edilmemesi nedeniyle arsa sahibi temerrüdü oluşmayacağından yüklenicinin cezai şart alacağı doğmadığı, ayrıca 5 no.lu bağımsız bölüm hissesi davalının gecikme tazminatı alacağının teminatı olduğundan dava tarihi itibariyle devretmemekte haklı olduğundan davalı arsa sahibi aleyhine harç ve masrafa hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek kabul edilmiş, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması ile asıl ve karşı davaların kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A.Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Dairemizin 30.11.2021 tarih ve 2021/1119 Esas, 2021/1891 Karar sayılı ilamı ile teslim öncesinde çekilen 25.09.2017 tarihli ihtarname içeriğinde, cezai şart ve kira tazminatı talep edilmiş olup, mahkemece teslim öncesi çekilen bu ihtarname içeriğinin ihtirazi kayıt niteliğinde olduğu ve arsa sahibinin cezai şart alacağı bakımından da icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, istinaf mahkemesi kararı bozulmuştur.

B.Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafça teslim öncesinde çekilen 25.09.2017 tarihli ihtarname içeriğinde, cezai şart ve kira tazminatı talep edilmiş olmakla, ihtarname içeriğinin ihtirazi kayıt niteliğinde olduğu ve arsa sahibinin cezai şart alacağı bakımından da icra takibine vaki itirazın iptali gerektiği belirtilerek, asıl ve karşı davaların kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı ve karşı davada davacı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl davada davacı vekili; davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiği, istinaf incelemesi duruşmalı yapıldığı halde vekalet ücreti takdir edilmemesinin hatalı olduğu ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

Karşı davada davacı vekili; kendi bağımsız bölümünü uzun süre önce teslim alan arsa sahibinin vekalet vermemesi nedeniyle temerrüde düşmüş olduğu, cezai şarta ilişkin sözleşme maddesi incelendiğinde her bir arsa sahibine ayrı sorumluluk yüklendiği, arsa sahibi edimini yerine getirmemiş olduğundan karşı davanın açılmasına sebebiyet verdiği ve yargılama giderlerinden sorumlu olduğu, elinde teminat tapusu bulundurmasını gerektirecek durum olmadığı, tespit edilen arsa sahibi alacak miktarı ve hisse değeri dikkate alındığında tutulan teminat alacağa denk olmadığından karşı davayı açmakta haklı oldukları nedenleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl davada uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, karşı davada ise aynı sözleşme nedeniyle uğranılan zararın tazmini, cezai şartın tahsili ile tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Asıl davada davacı vekilinin ve karşı davada davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Fazla yatırılan temyiz harcının temyiz eden davalı-karşı davada davacıya istek halinde iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacı-karşı davada davalıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.