Esas No: 2014/1196
Karar No: 2014/10563
Karar Tarihi: 30.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/1196 E.  ,  2014/10563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Aydın 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/12/2013

NUMARASI : 2011/656-2013/494

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı işverenin sözleşmedeki hükme göre 27.06.2011 tarihinde yeni eğitim-öğretim yılında iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğine yönelik ihtarın hemen üç gün sonrasında 30.06.2011 tarihinde iş sözleşmesini haklı ve geçerli neden olmaksızın feshettiğini bildirerek ödenmeyen Haziran, Temmuz, Ağustos aylarına ait ücreti ile kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacı ve 48 arkadaşının toplu olarak işi bırakarak kendisini zor durumda bıraktıklarını, davacının ve diğer öğretmenlerin, öğrenci velilerini telefon ve başka iletişim yollarıyla arayarak öğrencilerin kayıtlarının mevcut okuldan alınarak TED tarafından kurulan yeni okula alınması hususunda faaliyet gösterdiklerini, bu durumun da davalı vakfı zor duruma düşürdüğünü öğretmenlerin bu haksız eylemleri sonucunda sözleşmelerinin feshedilmesi yoluna gidildiğini, kıdem tazminatını hak etmediklerini, çalışmadıkları aylara ait ücretleri hak kazanmadıklarından bahisle davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, halen yürürlükte olan sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda tarafların iradelerinin birleşerek iş sözleşmesinin sona erdirildiği, bu durumda iş sözleşmesinin davacının kıdem tazminatını hak kazanacak şekilde sona ermediği gerekçesiyle kıdem tazminatı isteğinin reddine davalı işverenin davacının süresi içinde iş sözleşmesini yenilemeyeceğini, sözleşme bitim tarihine kadar çalışacağını işverene bildirdiği, edimini sözleşme bitimine kadar ifa etmek istediği ancak işverenin hiçbir haklı sebep olmaksızın işi kabulde temerrüde düştüğü gerekçesiyle çalışılmayan aylar yönünden ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre davacı davalı işverenin 24.06.2011 tarihli "Başvuruya Davet" yazısı üzerine süresi içerisinde ve sözleşme bitmeden 27.06.2011 tarihinde sözleşmeyi yenilemeyeceğini ancak sözleşmenin bitim tarihi olan 31.08.2011 tarihine kadar çalışacağını bildirmiş, bunun üzerine davalı işverenin davacının işine son verdiği, davacının 30.06.2011 tarihinde işyerinden çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının işverene gönderdiği ihtarname içeriğine göre sözleşmeyi yeni eğitim öğretim yılında yenilemeyeceğini bildirmesi iş sözleşmesinin feshi veya işverene sözleşmenin sona erdirilmesi yönünde yöneltilmiş bir irade beyanı olarak değerlendirilmesi hatalıdır. Davacının sözleşmeyi yeni dönemde işverene yenilemeyeceğini bildirmesi üzerine sözleşme süresi sona ermeden 30.06.2011 tarihi itibariyle işveren tarafından davacının işyerinden çıkışı yapılmak suretiyle iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin feshi konusunda tarafların bir mutabakatı olmadığına göre davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak sözkonusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının sözkonusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Kanunun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dosya içeriğine işyerinde sınıf öğretmeni olarak çalışan davacı günlük ve haftalık çalışma saati belirtmeksizin işyerinde Cumartesi günü bile çalışarak fazla çalışma yaptığı iddiasıyla fazla çalışma ücret alacağı isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece fazla çalışma ücreti davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının cumartesi günleri çalışmaları için yapılan haftalık 4 saat için hesaplama yapan hesap raporuna itibarla hesaplanan tutardan %30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alınmıştır. Karara esas alınan hesap raporunda davcı tanıklarının beyanlarına göre davacının hafta içinde 45 saat çalıştığı, cumartesi günü saat 09:00-13:00 saatler arasında ara dinlenme hariç haftalık 4 saat için hesaplama yapılmıştır. Dava konusu fazla çalışma ücreti salt davacı tanıklarının beyanları esas alınarak hesaplanmış olup davacının cumartesi günleri etüt yapmak suretiyle fazla çalışma yaptığı davalı tanıklarınca doğrulanmadığı gibi davacı tanıklarının beyanları işyeri kayıtları ile de desteklenmemiştir. Bu durumda davacının fazla çalışma yaptığı usulüne uygun olarak ispatlanamadığından fazla çalışma ücreti isteğinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.