Esas No: 2011/1240
Karar No: 2012/1811
Karar Tarihi: 22.03.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/1240 E.  ,  2012/1811 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil, olmadığı takdirde alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece bir kısım davalılar yönünden verilen ret kararı ile davalı yüklenici yönünden verilen tahsil kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı, ... ili ... ilçesi ... mahallesinde kain ... pafta, 338 ada, 3 numaralı parsel maliki ... ile dava dışı aynı yer 2 numaralı parsel maliki ..., arsa sahibi sıfatlarıyla, davalı ... ise yüklenici sıfatlarıyla 08.05.2006 tarihinde Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlemişler, arsa sahiplerinden ... mevcut dava ile yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimleri ifa etmediğini ileri sürerek devrettiği arsa payını iptâli ve tescilini, olmadığı takdirde bedelini talep etmiştir.

Sözleşmeyi arsa sahibi sıfatıyla imzalayan 2 nolu parsel maliki ...'nin ise ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde mevcut davayla aynı nitelikte olmak üzere tapu iptâl ve tescil davası açtığı bildirilmiştir.

Bu durumda davalılardan yüklenici ... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan arsa sahiplerinin tümünün sözleşme gereği verdikleri arsa paylarını geri istedikleri anlaşılmaktadır. Bu tür bir istem ise fesih iradesi taşımaktadır. Yine sözleşmeye göre, arsa sahiplerine ait arsalar tevhit edilerek oluşturulacak yeni parsel üzerine inşaat yapılacaktır. MK'nın 692. maddesine göre ise, arsa sahipleri oluşacak yeni arsa üzerinde paydaş olacaklarından ve paylı malın tamamı üzerinde yapılacak bir tasarruf işleminin de, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlı olduğundan, davadaki istemin hukuki niteliği nazara alınarak dava dışı arsa sahibinin açtığı

bir dava varsa bu dava ile birleştirilmeli, böyle bir dava açılmış ve kesinleşmişse sonucu dikkate alınmalı, iddia edildiğinin aksine diğer arsa sahibince belirtilen şekilde herhangi bir dava açılmadığının tespit edilmesi halinde ise bu arsa sahibinden davaya muvafakat alınması için davacıya mehil verilmeli, muvafakat vermediği takdirde de davacı yanca aleyhine dava açılması sağlanarak eldeki dava ile birleştirilip taraf teşkili sağlanmalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince; mahkemece, yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler hakkındaki tapu iptâli ve tescil talebi, bu şahısların iyiniyetli olduklarından bahisle reddedilmiş, bu itibarla da yüklenici yönünden devrettiği arsa payı bedelinin tahsiline karar verilmiştir. Oysa Dairemizin istikrar kazanmış kararlarında ifade edildiği üzere yükleniciden pay satın alan kişilerin iyiniyet iddiaları dinlenemez. Zira arsa sahibince yükleniciye devredilen payları avans niteliğinde olup, yüklenicinin, dolayısıyla pay temlikinde bulunduğu üçüncü kişilerin bu paya hak kazanabilmeleri yüklenicinin inşaatı sözleşmesine uygun şekilde tamamlayıp teslim etmesine bağlı bulunmaktadır. Somut olayda ise yüklenicinin arsa sahibinden tapuda arsa payı devralmasına rağmen, edimlerini yerine getirmediği sabittir.

Şu halde mahkemece, yukarıda öngörüldüğü şekilde taraf teşkili sağlanmalı, esas yönünden ise davacının tapu iptâli ve tescil yönündeki isteminin tümüyle kabulüne karar verilmelidir. Bunun yanında yükleniciden pay alan davalılardan ... açısından, aldığı payı diğer davalı ...'a devrettiği için davada pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle hakkında hüküm tesis edilmiş ise de davalı ... mevcut davada zorunlu dava arkadaşı olmakla bu yöndeki karar da usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, davacı Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirmediğinden lehine vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 22.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.