Esas No: 2018/4657
Karar No: 2019/2250
Karar Tarihi: 25.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4657 E.  ,  2019/2250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı ... işyerinde 20/03/2001-05/03/2007 tarihleri arasında kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının eşine yardım mahiyetinde ve aile içi dayanışmayı gerektirir biçimde apartmanın kısmen temizlik ve çöp alma gibi faaliyetlerine yardım ettiği,böylece yapılan işin davacının eşine yardım maksatlı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, apartman karar defterinde ,29/01/2002 günlü toplantıda kapıcı dairesinin binanın temizliği karşılığında kiraya verildiği ve kontrat yapıldığı,01/04/2007 tarihli kararda ise binanın kapıcı dairesinde temizlik karşılığı oturan ...’ nun temizlik ve binanın her türlü bakım işini tamamen bırakıp aylık 150 TL karşılığı oturacağının karar altına alındığı,mahkemece tanık olarak dinlenen davacının eşi ...’ nun, eşiyle birlikte kapıcı dairesinde oturduklarını, apartmanın temizlik ve çöp alma gibi kapıcılık hizmetlerini davacının yaptığını ve fiilen kapıcı olarak davacının çalıştığını beyan ettiği, bir kısım davalı tanıklarınca da apartmanın kapıcılık hizmetlerini davacının yaptığı, haftanın 7 günü çöpleri toplayıp,bir gün de apartmanın iç ve dış temizliğini yaptığının ifade edildiği,hem davacı hem de eşi ... adına davalı ... işyerinden Kuruma bildirilen bir çalışma olmadığı,yine her ikisinin de 31/12/2001 tarihinden sonra dava dışı bir işyerinden bildirimi olmadığı anlaşılmaktadır. Somut olayda,fiilen kapıcılık hizmetlerinin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak,davacının çalışmasının hangi işleri kapsadığı, hangi tarihler arasında geçtiği ve davalı tanıklarının, davacının aynı zamanda çocuk baktığını beyan etmesi karşısında, çalışmanın tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı hususu yeterince araştırılmadan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını almak, davalı ... sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurarak, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü göz önünde bulundurulup davalı apartmanın bir kapıcıya ihtiyaç duyulabilecek nitelikte olup olmadığını belirlemek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığını, gerektiğinde mahallinde keşif yaparak saptamak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 25/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.