Esas No: 2014/314
Karar No: 2014/389
Karar Tarihi: 23.09.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/314 E.  ,  2014/389 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : BAFRA Ağır Ceza

Günü : 27.02.2013

Sayısı : 341-49

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında eylemin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e, 21/2, 62/1, 53/1, 54/1 ve 63. maddeleri uyarınca yirmibeş yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Bafra Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.07.2010 gün ve 94-130 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık ve müdafii ile katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.12.2012 gün ve 7384-10146 sayı ile;

"Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Oluş ve dosya kapsamına göre; çoban olan sanık ve maktulün olay günü arazide tanık Sefer de olduğu halde yaktıkları ateşin başında iken, sanığın maktulün yakasından tutup daha evvel de yaptığı şakalar gibi 'ateş edeyim mi' diyerek, omzunda asılı tüfeğini indirerek çapraza aldığı, maktulün; 'fişek vardır beni vurursun,' tanığın da; 'mermi olabilir' sözü üzerine 'tüfekte fişek yok' diyerek tetiğe basması neticesi maktulün sağ uyluk orta anterior ve medialde giriş, medialde çıkış olacak şekilde yaralandığı, sanığın kemeri ile maktulün bacağını bağlaması ve gelen tanıkların müdahalesine rağmen bu yaralanmaya bağlı 'femoral arter ve ven'de hasar neticesi gelişen dış kanamayla öldüğü olayda, sanığın boş olup olmadığını kontrol etmeden, ancak boş olduğuna inanarak av tüfeği ile ateş etmesi göz önüne alındığında, eylemin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek 'olası kastla öldürme' suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri M. Ş.. ve M. Ü..; "Sanığın dolu olan av tüfeğinin tetiğine iradi olarak bastığı, dairemizin yerleşik içtihatlarına göre av tüfeği ile yakın mesafeden bacağa toplu saçma girişi meydana getirecek şekilde atış yapılması halinde muhakkak olan ölüm neticesinin gerçekleşeceğinin sanık tarafından bilinmesi gerektiği, nitekim maktulün 'femoral arter ve ven' yaralanmasından ileri gelen dış kanamadan oluşan şok nedeni ile öldüğü, bu durumda silahın etkili mesafeden vahim sonuçlar meydana getirmeye elverişli olması, atış mesafesi ve meydana gelen yaraların nitelikleri birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulüyle kasten öldürme suçundan mahkumiyeti gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bafra Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.02.2013 gün ve 341-49 sayı ile;

"Sanığın öldürücü niteliğe sahip, içinde çok sayıda saçma tanelerinin bulunduğu fişek olan av tüfeği ile etkili mesafeden maktulün bacağına ateş ettiğinin, ateş sonucu maktulün ağır yaralanacağının, saçma tanelerinin atış mesafesine göre bacak bölgesinde parçalayıcı bir etki doğuracağının, ciddi kan kaybına neden olabilecek arterde hasar oluşturacağının, olay yerine ve sağlık yardımı almak için hastaneye ulaşımdaki zorluk nedeniyle doku ve kan kaybı sonucu ölümün muhtemel olabileceğinin makul herkes tarafından öngörülebilir olduğu, bu öngörüye ve maktulle tanık tarafından uyarılmasına rağmen ateş etmekten vazgeçmeyip öngördüğü neticeyi istememesine rağmen olursa olsun şeklindeki bir niyet ve iradeyle hareket ettiği gözetildiğinde, neticeyi göze aldığı ve kabullendiği, bunun sonucunda maktulün ölümüne neden olduğu olayda, eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tâbi bulunan bu hükmün sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2014 gün ve 189106 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın öldürme eylemini kasten mi, olası kastla mı, yoksa bilinçli taksirle mi gerçekleştirdiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Sanık ile maktulün akraba oldukları, birlikte aynı yerlerde çobanlık yaptıkları, her iki aile arasında başkalarına ait olup sahipleri tarafından kullanılmayan arazilerde koyun otlatma meselesi nedeniyle anlaşmazlık bulunduğu, sanık ile maktul arasında olay tarihinden otuz gün önce aynı mesele nedeniyle tartışma yaşandığı, ancak aralarındaki anlaşmazlığın husumet doğuracak boyutta olmadığı, sanık ve ağabeyinin köyde av tüfeği ile dolaştıkları, arkadaşlarına doğrultup şaka mahiyetinde; "seni vururum" dedikleri, bu durumun tedirginliğe yol açtığı, hatta babalarının uyarıldığı,

Otopsi raporuna göre maktulün ölüm sebebinin, av tüfeği yaralanmasına bağlı femoral arter ve vende oluşan yaralanma sonucu gelişen dış kanama olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan A.. G.. soruşturma aşamasında; maktulün babası olduğunu ve geçimlerini hayvancılıkla sağladığını, oğlunun olay sabahı her zaman olduğu gibi koyunlarını alarak evden çıktığını, bir süre sonra telefonla bir koyununun öldüğünü bildirdiklerini, olay yerine gittiğinde oğlunun yerde yattığını gördüğünü, sanığın anne ve babasının oğlunu kaldırmaya çalıştıklarını, oğlunun sağ olduğunu ve vurulduğunu söylediğini, oğlunu hastaneye götürdüklerini, hastanede öldüğünü, sanık ile oğlunun iyi arkadaş olduklarını, her gün birlikte koyun otlattıklarını, sanığın babası ile bir arazi meselesi nedeniyle iki yıldır küs olduklarını, ancak selamlaştıklarını, bir ay önce eşinden oğlu ile sanığın tartıştığını duyduğunu, oğlunun kendisine bir şey söylemediğini, "çocuklar arasında böyle tartışmalar olur" dediklerini ve olayı büyütmediklerini,

Duruşmada; sanığın babasıyla akraba olduklarını, iki yıl önceki bir tartışma esnasında söylediği sözler nedeniyle konuşmadıklarını, ancak selamlaştıklarını, sanığın tüfekle gezdiğini, daha önce bir kaç kişiye tüfek çektiğini, sanığın babasını uyardıklarını, olaydan yirmi gün önce sanığın babasıyla yine hayvanlarını otlattıkları arazilerle ilgili konuştuklarını, ancak bir tartışma yaşanmadığını, birbirlerine kötü söz söylemediklerini, aynı gün eve döndüğünü, durumu oğluna sorduğunu, eşinin; oğlu ile maktulün tartıştıklarını anlattığını, oğluna kimseyle tartışmamasını, bir sorun yaşandığında kendisine anlatmasını söylediğini, sanığın ve oğlunun çoban olmaları nedeniyle arazide konuşmalarının normal olduğunu, ancak bir samimiyetlerinin bulunmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade etmiş,

Katılan Ş.. G..; maktulün annesi olduğunu, oğlu ile sanığın arkadaş olduklarını, her gün koyun otlatmaya gittiklerini, yirmi gün önce oğluyla sanık arasında tartışma meydana geldiğini, oğluna sanığın tüfeği olduğunu, kendisine uymaması gerektiğini söylediğini, olaydan bir gün önce oğluna sanık ile aralarında sorun olup olmadığını sorduğunu, oğlunun herhangi bir sorunları olmadığını söylediğini, sanığın ailesi ile aralarında yayla meselesi nedeniyle iki yıldır küslük bulunduğunu, sanıktan şikayetçi olduğunu dile getirmiş,

Tanık S.. D.. olay mahallinde; maktul ve sanık ile koyun otlattıklarını, havanın sisli olduğunu, ısınmak için ateş yaktıklarını, sanığın av tüfeği taşıdığını, maktulün yakasından tutup "seni vururum" dediğini, diğer eliyle omzundan tüfeği alıp karşısında bulunan maktulün bacağına doğrulttuğunu, maktulün gülerek sanığı ittiğini, "fişek vardır beni vurursun" dediğini, kendisinin de; "doğrultma, içinde mermi olabilir" şeklindeki sözlerle sanığı uyardığını, sanığın; "tüfekte fişek yok" şeklinde karşılık verip tetiği çektiğini, silahın ateşlendiğini, fişeğin maktulün bacağına isabet ettiğini, olaydan önce sanığın maktule bu şekilde şaka yaptığını, olay sırasında "vururum" sözünü şakayla söylediğini, olay anında ya da önceki tarihlerde aralarında tartışma veya kavga olduğunu görmediğini, sanığın babası ile maktulün babası arasında bir hafta kadar önce mera yüzünden tartışma olduğunu,

Cumhuriyet savcılığında; maktul ve sanık ile arkadaş olduklarını, her gün koyunlarını otlatmaya götürdüklerini, olay tarihinde koyunlarını otlattıklarını ve ateş yaktıklarını, çantasını almaya gittiği sırada sanığın ayağa kalkıp ateşte ellerini ısıttığını, maktulün de ayağa kalktığını, sanığın maktulün yakasından tutup "seni vururum" dediğini, omzunda asılı bulunan tüfeği alıp maktulün bacağına doğrulttuğunu, maktulün sanığı geriye doğru ittiğini, kendisinin de "yapma, fişek vardır" şeklindeki sözlerle sanığı uyardığını, iki üç saniye sonra tüfeğin ateşlendiğini ve fişeğin maktulün bacağına isabet ettiğini, maktulün düştüğünü, kalkıp yürümeye çalıştığını, on metre sonra da bayıldığını, kendileriyle konuşmadığını, köye gidip annesine durumu anlattığını, annesi ve komşularıyla birlikte olay yerine doğru yola çıktıklarını, yolda karşılaştıkları araca bindiklerini, olay yerine vardıklarında sanık ile anne ve babasının da olay yerinde bulunduğunu gördüğünü, maktulün yatar vaziyette olduğunu, nefes aldığını, ancak konuşup konuşmadığını bilmediğini, bir süre sonra maktulün babasının geldiğini, birlikte maktulü araca bindirdiklerini, ateş etmeden önce sanık ile maktul arasında bir tartışma veya kavga olmadığını, olaydan önce sanığın maktule tüfek doğrulttuğunu görmediğini, ancak on gün kadar önce aralarında tartışma veya kavga olmadığı halde sanığın tüfeği kendisine de doğrultup "seni vururum" dediğini, bunu şaka olarak yaptığını düşündüğünü, olay anında tüfeğini maktule doğrultan sanığı; "dur yapma, fişek vardır" diyerek uyardığını, sanığın cevap vermediğini, maktulün "tüfekte fişek vardır, beni vurursun" dediğini duymadığını, sadece sanığı iteklediğini, sonrasında bir söz söylemediğini, minibüs şoförüne, sanığın maktule "buraya koyunlarınızı getirme" dediği yönünde bir beyanda bulunmadığını, olay öncesinde sanık ile maktul arasında düşmanlık ya da kırgınlık olmadığını,

Duruşmada; maktul ile çobanlık yaptıklarını, koyunlarını aynı yerde otlattıklarını, ara sıra sanığın da koyunlarını bulundukları yere getirdiğini, sanıkla maktulün olaydan önce kavga etmediklerini, ancak sanığın ağabeyi ile maktul arasında bir tartışma yaşandığını, iki yıl önce maktulün babası ile sanığın babası arasında hayvan otlatılacak yerlerde hak iddiaları nedeniyle tartışma olduğunu, bir araya gelmediklerini, ancak karşılaştıklarında konuştuklarını, olay günü maktul ile hayvanlarını meraya götürdüklerini, sanığın da aynı yerde bulunduğunu, aralarında herhangi bir tartışma yaşanmadığını, akşamüzeri maktul ile olay yerine geçtiklerini, ateş yakıp ısındıklarını, sanığın omzunda av tüfeği bulunduğu halde yanlarına geldiğini, maktulün ayağa kalktığını, sanığın maktulün yakasından tuttuğunu, tüfeği omzundan indirip namlusunu maktule doğrulttuğunu, sanığa; "yapma, tüfekte fişek vardır patlar" dediğini, sanığın bir elinin maktulün yakasında, diğerinin tüfeğinde olduğunu, bu sırada tüfeğin patladığını ve maktulün düştüğünü, ardından ayağa kalkıp biraz yürüdüğünü, tekrar düştüğünü ve bir daha kalkamadığını, maktulün yanına gidip seslendiğini, yüzüne su serptiğini, telefon etmeye çalıştığını, sanığın tüfeğini yere atıp telefon açtığını, babasına ulaştığını, kendisinin de köye gittiğini, annesiyle yola çıktıklarını, olay yerine vardıklarında sanığın, annesinin ve babasının da olay yerinde olduğunu, maktulün yüzünü yıkadıklarını, ardından maktulün babasının geldiğini, sanığın bazen kendilerine tüfeğini doğrultup "seni vururum" dediğini, hatta olaydan bir hafta önce aynı yerde kendisine karşı da benzer şekilde davrandığını, ancak olay esnasında maktule bu şekilde bir söz söylemediğini, minibüsün şoförüne sanığın maktule; "buraya gelme, koyunları da getirme" dediği yönünde bir anlatımda bulunmadığını, zaten minibüsle ancak elli metre kadar gittiklerini beyan etmiş,

Tanık Y.. D..; olay tarihinde muhtarın arayarak maktulü hastaneye götürmesini istediğini, minibüsüyle olay yerine doğru yola çıktıklarını, yolda karşılaşıp aracına aldığı tanık S.. D..'ın; maktulün koyunlarını getirdiğini, sanığın maktule "koyunlarını buraya getirme" dediğini, aralarında bir tartışma yaşandığını anlattığını, olay yerine ulaştığında sanığın anne ve babasının maktulün yanında bulunduğunu, yaralı bacağını bağladıklarını gördüğünü, maktulün hayatta olduğunu, bir süre sonra babasının geldiğini, maktulü aracına bindirip yola çıktıklarını, yolda maktulü ambulansa aldıklarını, olayın meydana geldiği arazinin koyun otlatanlar arasında ihtilaflı olduğunu, sanık ve ağabeyinin bu araziye başkalarının gelmesini istemediklerini, bir yıl önce sanığın ağabeyinin bir arazi meselesi yüzünden köpeklere ve atlara ateş ettiğini söylemiş,

Tanık F.. D..; maktulün halası, sanığın ise yengesi olduğunu, olay günü oğlunun anlatması üzerine olay yerine gittiğinde yerde yatmakta olan maktulü gördüğünü, sanığın anne ve babasının da maktulün yanında olduklarını ve yüzüne su serptiklerini, başörtüsünü maktulün bacağına sarıp minibüse bindirdiklerini, yanına oturarak kafasını tuttuğunu, yeğeninin hayatta olduğunu ve "hala beni yatır, su ver" şeklinde sözler söylediğini, hastanede ölmüş olduğunu öğrendiklerini anlatmış,

Tanık Y.. D..'un aracıyla olay yerine giden tanıklar, olayı kendilerine bildiren S.. D..'ın sanığın maktulü vurduğunu söylediğini, ancak olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin bir beyanda bulunmadığını, gerek kendilerine, gerekse minibüs şoförüne sanığın maktule "buraya gelme, koyunları getirme" dediğini ve aralarında bir tartışma yaşandığını anlatmadığını belirtmiş,

Sanık Ş.. D.. kollukta; kendilerine ait koyunların çobanlığını yaptığını, maktulün akrabası ve arkadaşı olduğunu, olay günü koyunlarını alıp araziye çıktığını, maktulün de kendi hayvanlarını getirdiğini, oyun oynayıp güreş tuttuklarını, ardından amcasının oğlunun geldiğini, bir süre sonra sis nedeniyle amcasının oğlu ile maktulün hayvanlarını götürdüklerini, kendisinin de aynı yere gittiğini, ateş yaktıklarını ve yemek yediklerini, dağılan koyunlarını toparladıktan sonra amcasının oğlu ile maktulün kendisini çağırdıklarını, ateşin yanına gidip biraz ısındığını, maktulle güreş tuttuklarını, dedesinden kalan tüfeğin sırtında asılı vaziyette bulunduğunu, güreş bittikten sonra tüfeğini çapraza aldığını, maktulün karşısında bir metre uzağında bulunduğunu, tüfeğin birden ateş aldığını ve maktulün bacağından vurulduğunu, tüfeği maktul ile buluşmadan önce doldurduğunu, olay sırasında dolu olduğunu unuttuğunu, maktulün dizini tutarak on metre kadar yürüdüğünü, ardından düştüğünü, yanına gidip kemeriyle yaranın alt kısmını bağlayarak kanı durdurmaya çalıştığını, amcasının oğlundan yardım çağırmasını istediğini, cep telefonunun çektiği bir yere giderek amcasını ve babasını aradığını, maktulün yanına geldiğinde bayıldığını gördüğünü, yüzünü yıkadığını, ancak ayılmadığını, olay yerine önce kendi annesi ve babasının, ardından maktulün babasının geldiğini, maktulü minibüsle hastaneye götürdüklerini,

Cumhuriyet savcılığında; olay günü maktulle enselerini tutmak suretiyle güreştiklerini, ancak yere yatmadıklarını, koyunlarını korumak amacıyla taşıdığı tüfeğin de sırtında olduğunu, güreş bittikten sonra tüfeği çıkarıp çapraz halde tuttuğunu, sırtından yiyecek çantasını aldığını, maktulün ateşin karşısında bulunduğunu, tüfeğinin namlusunun aşağıya gelecek şekilde olduğu sırada horozunun açık olduğunu fark etmeden tetiği çektiğini, tüfeğin patladığını, tetiğe bastığı sırada tüfeğin namlusunun ucunun baktığı istikamette maktulün bulunduğunu, fişeğin bacağına isabet ettiğini, maktulün bacağını tutarak iki üç adım gittiğini, ardından düştüğünü, amcasını ve babasını arayarak haber verdiğini, amcasının oğlunu yardım çağırmak üzere köye gönderdiğini, maktulün bacağını bağlayıp kanını durdurmaya çalıştığını, ayıltmak için yüzüne su serptiğini, maktul ile aralarında gerek olay sırasında, gerekse olaydan önce herhangi bir kavga ve tartışma yaşanmadığını, aileleri arasında da husumet bulunmadığını, olayın kazaen meydana geldiğini,

Sorguda; tüfeğini omzuna alacağı sırada, horozun çekik olduğunu fark etmeden elinin tetiğe değdiğini, maktulün bacağından yaralandığını, maktulün arkadaşı olduğunu ve aralarında önceye dayalı bir husumet bulunmadığını, pişman olduğunu,

Duruşmada; maktul ve ailesiyle arasında husumet bulunmadığını, olay tarihinde koyun otlattıklarını, amcasının oğlu ile maktulün ateş yakıp kendisini de çağırdıklarını, tüfeğin sırtında olduğunu, çantasını almak için tüfeğini çıkarıp dipçiğini yere dayadığını, namlusunun kendisine doğru olduğunu, tüfeği yeniden eline aldığını, horozun açık olduğunu bilmediğini, namlusunun kimsenin bulunmadığı yöne dönük olduğunu, sağa dönünce elinin tetiğine değdiğini ve tüfeğin patladığını, olayın kazayla meydana geldiğini, korkudan ne yapacağını bilemediğini, babasını ve amcasını arayıp ambulans çağırmalarını istediğini, maktulün bacağını sardığını, ancak kanını durduramadığını, maktul ile arkadaş olduğunu, olaydan üç gün önce çekilmiş samimi resimleri bulunduğunu, şakalaşırken maktulü vurduğunu, çok pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için; kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir kavramları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 21. maddesi;

"1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde düzenlenerek, birinci fıkranın ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle işlenir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nun 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide benimsendiği üzere, taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması halinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanununda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Türk Ceza Kanununda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tâbi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hali ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Türk Ceza Kanununun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle sonucun meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Olası kast ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüleri ise yargısal kararlar ve öğretideki görüşlerden yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek mümkündür: Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü neticenin meydana gelmesini kabullenerek, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün ve 54-120 ile 06.07.2010 gün ve 51- 162 sayılı kararlarında da bu hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde koyunlarını otlatmakta olan sanık, tanık ve maktulün yaktıkları ateşte ısındıkları sırada sanığın, karşısında bulunan maktulün yakasını tutup "seni vururum" dediği, tüfeğini maktulün bacağına doğrultarak, maktul ve tanığın tüfekte fişek bulunabileceğine dair uyarılarına rağmen boş olduğunu söyleyerek tetiğine bastığı, tüfeğin bir kez patladığı, maktulün sağ bacağının üst tarafından yaralandığı, on metre kadar yürüdükten sonra düştüğü, gerek sanığın, gerekse tanığın akrabalarını arayarak yardım istedikleri, sanığın maktulün bacağını sardığı, olay yerine gelenler tarafından hastaneye götürülen maktulün hastaneye ulaştırılamadan öldüğü anlaşılan olayda, dosya içeriği itibarıyla sanığın maktulü doğrudan öldürmek amacıyla bilerek ve isteyerek hareket ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, somut, yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.

Ancak, kullanılan silahın niteliği, etki alanı, öldürmeye elverişliliği ile atış mesafesi gözönünde bulundurulduğunda; olay yerine gelmeden önce doldurduğunu unuttuğunu söylediği av tüfeğini, maktulün ve tanığın av tüfeğinin dolu olabileceği uyarılarına aldırmadan maktulün bacağına doğrultup ateş eden sanığın, saçma tanelerinin maktulün hedef alınan bacağına isabet edebileceğini ve atış mesafesine göre ölümcül bir etki meydana getirebileceğini, olay yerinin sağlık kuruluşlarına uzaklığı gözetildiğinde, hastaneye ulaşmanın zaman alabileceğini ve dolayısıyla ölümün mümkün ve muhtemel olduğunu bilmesine rağmen, ateş etmek suretiyle, öngördüğü muhtemel neticeyi istememekle birlikte göze alıp kabullendiği ve sonucunda maktulün ölümüne neden olduğu olayda, eyleminin "olası kastla öldürme" suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri Ş. İste, M. Ü.. ve E. Y.. "Sanık Şükrü, omuzunda av tüfeği olduğu halde, tanıkla birlikte hayvan otlatan onyedi yaşındaki maktülün yanına gelerek, bir eli ile maktülün yakasından tutup diğer eli ile omzuna asılı av tüfeğini maktüle yönelterek 'seni vururum' diye söylediği, maktülün de sanığı ittirdiği, bu sırada aralarında iki metreden az açıklık bulunduğu, gerek maktülün, gerekse tanığın sanığı 'yapma dur, fişek vardır' gibi sözlerle uyardıkları, buna rağmen sanığın iki metreden az bir mesafeden maktülün diz ve kalçası arasına bir el ateş ettiği, maktulün 'sağ uyluk 2/3 orta anteriorda 2,7x2,7 cm. giriş, medialde 10x10 cm. çıkış ve sağ uyluk orta medialde 10x8 cm. giriş' olacak şekilde yaralandığı, daha sonra da bu yaralanmaya bağlı femoral arter ve ven de hasar neticesi gelişen dış kanama sonucu öldüğü olayda; olayın oluş şekli konusunda ağır ceza mahkemesi, Yargıtay I. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunda bir anlaşmazlık yoktur.

Sanık ilk savunmasında, olay yerine gelirken, tüfeğine fişek koyduğunu söylemiştir.

Acaba bu olayda sanığın eylemi:

1- Doğrudan kasıtla öldürme mi,

2- Olası kasıtla öldürme mi,

3- Bilinçli taksirle öldürme midir.

Bu kavramların kısaca açıklanmasında, suç vasfının tayini açısından fayda görüyoruz.

KİŞİ;

a) Sonucu öngördüğünde, o eylemde bulunmayacaksa taksir,

b) Sonucu öngörüyor, ama kabullenmiyorsa bilinçli taksir,

c) Sonucu öngörüyor, sonucun gerçekleşmesini istemiyor, ama olursa olsun diyorsa olası kasıt,

d) Doğrudan görerek ateş etmiş ise, doğrudan kasıt tan söz edilebilir.

Somut olaya gelince, sanık olay yerine gelmeden önce tüfeğine bizzat kendisi fişek sürmüştür. Olay anında tüfeğin dolu olduğunu bilmektedir. Buna rağmen çok yakın mesafeden, tüfeğin namlusunu maktüle yöneltmiş, ölen ve tanık tarafından uyarılmasına rağmen, bilinçli olarak tetiğe basmıştır.

Yapılan incelemede, tüfeğin hiçbir arızasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin yerleşmiş uygulamalarına göre, kısa mesafeden diz ile kalça arasına, (uyluk bölgesi) av tüfeği ile yapılan atışlarla ölüm husule geldiğinde kastı aşan yaralama sonucu ölüm değil, doğrudan kasıtla öldürme suçunun oluştuğu kabul edilmektedir.

Yukarıdaki öğretide ve uygulamada benimsenmiş tanımlara göre, sanığın olaydaki eylemi doğrudan kasıtla insan öldürmedir.

Yakın mesafeden karşısındaki kişinin diz ve kalça arasını hedef alarak eteş eden sanığın, 'ben onu öldürmek istememiştim' şeklindeki savunması dosya içeriği, tanık anlatımı ve hayatın gerçeklerine uygun düşmemektedir.

Bu nedenle, sanığın olası kasıtla değil, doğrudan kasıtla insan öldürmekten (82/1-e) maddesi gereği cezalandırılması görüşünde olduğumuzdan, olayda olası kasıtla öldürme suçu vardır şeklindeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz" düşüncesiyle,

Beş Genel Kurul Üyesi de; "benzer düşüncelerle, sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu,"

Genel Kurul Başkanı ve bir Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın içinde fişek bulunduğunu unuttuğu av tüfeğini şaka amacıyla maktulün bacağına doğru tutarak ateş etmesi şeklindeki eyleminin, meydana gelebilecek ölüm sonucu kabullendiğine ilişkin delil bulunmadığından bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun bulunan Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2013 gün ve 341-49 sayılı direnme kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.