Esas No: 2016/6351
Karar No: 2017/10851
Karar Tarihi: 21.12.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/6351 E.  ,  2017/10851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan SGK vekili ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava dilekçesi ile; davacının, ... Aile Hekimliği işyerinde 01.04.2006– 01.07.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesi istenilmiştir.

Davacı vekilince sunulan 09.12.2009 tarihli dilekçe ile; taleplerinin 01.06.2007– 16.07.2008 tarihleri arasına ilişkin olduğu ve davalı şirket hakkında açılan davadan feragat ettikleri bildirilmiştir.

Mahkemece;... Bina Yönetimi Sosyal Hizmetler Temizlik ve Danışmanlık Ltd. Şti. hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine, davacının sigorta başlangıç tarihinin 18 yaşını ikmal ettiği 17.11.2008 tarihi olduğunun tespitine, davacının davalı doktor ... tarafından işletilen ... Aile Hekimliği unvanlı 2.8610.01.011087564.020.07-65 sicil sayılı işyerinde, 01.06.2007–16.07.2008 tarihleri arasında hizmet akdi ile günlük brüt asgari ücret üzerinden kesintisiz fiili olarak çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ... Aile Hekimliği'nde temizlik işlerini yaptığını beyan eden davacı adına 16.09.2008 tarihinde dava dışı ... unvanlı işyerince işe giriş bildirgesi düzenlendiği ve 16.09.2008–31.12.2008 ile 18.02.2009–05.05.2009 tarihleri arasındaki çalışmaların söz konusu dava dışı işyerince davalı Kurum'a bildirildiği, ayrıca talep edilen süre içerisinde kalacak şekilde davacının 01.01.2009–17.02.2009 tarihleri arasında da ... Profesyonel Site Yön. Sos. Hiz.Ltd.Şti.'de geçen çalışmalarının davalı Kurum'a bildirildiği, ... İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen denetim raporlarında isimleri bulunan ve ... Aile Hekimliği'nde hemşire olarak çalışan tanıklar tarafından; kendilerinin çalıştıkları sürelerde davacının hafta içi düzenli olarak temizlik elemanı olarak çalıştığının beyan edildiği, yine ... İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 31.10.2007, 12.12.2007, 21.01.2008, 19.02.2008, 31.10.2008 ve 17.12.2008 tarihli belgelerde davacıdan “diğer ( temizlik vb ) elemanı” olarak bahsedildiği ve denetimi yapılan aile hekimi olarak da sadece davalı ...'in belirtildiği, ... Kaymakamlığı tarafından davacının 22.02.2007 tarihinde ... Toplum Sağlığı Merkezi'nde görevlendirildiğinin bildirildiği, davalı aile hekimi tarafından; kendisinin sorumlu aile hekimi olmadığının, davacının sigorta primlerinin şirkete sorumlu aile hekimi tarafından ödendiğinin ve dolayısıyla kendisine husumet düşmediğinin iddia edildiği, dosyada mevcut 28.01.2009, 23.02.2009, 18.03.2009, 22.04.2009 ve 18.05.2009 tarihli dekontlarda dava dışı ...'in hesabından ... Öz. Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; davacının gerçek işvereni ve fiili çalışma süresi tereddüte mahal bırakmayacak derecede tespit edilmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; Sağlık Bakanlığı'ndan; ... Aile Hekimliği'nin 5258 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden önceki ve davaya konu dönemdeki hukuki statüsünü, ne zaman “ aile hekimliği ” kapsamına alındığını ve talep edilen dönemde burada çalışan doktor/aile hekimlerinin isimlerini, bu aile hekimlerinden hangilerinin hangi tarihler arasında sorumlu hekim olarak çalıştıklarını sormak, yine Sağlık Bakanlığı'ndan; söz konusu aile hekimliğinde 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nda sayılan sağlık elemanları dışında, asli sağlık hizmetine girmeyen temizlik, kalorifer yakımı gibi işlerde çalışacak kişileri çalıştırmak için aile hekimlerinin Bakanlık'tan izin alıp almadıklarını, aile hekimlerine bu tip işleri yapacak elemanlar için ödenek, bütçe veya herhangi bir isimle para verilip verilmediğini ve söz konusu işler için ödenek/bütçe vb gönderiliyor ise ne zamandan beri gönderildiğini sormak, ... İl Sağlık Müdürlüğü'nden; talep edilen dönemde ... Aile Hekimliği'nde yapılan denetimlere ilişkin tüm belgeleri istemek, aile hekimlerinin tutmak zorunda oldukları defter ve kayıt bulunup bulunmadığını sormak ve bulunuyor ise talep edilen döneme ait defter ve kayıtları ilgili birimden istemek, Davalı Kurum'dan; ... Aile Hekimliği'nin ne zaman işyeri kapsamına alındığı ya da talep edilen dönemde burada görev yapan hekimler adına kayıtlı işyeri bulunup bulunmadığını sormak, bulunuyor ise dönem bordrolarını istemek ve re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinlemek, ... Aile Hekimliği bünyesinde talep edilen dönemde çalışan aile hekimleri ile temizlik işlerinin yapılması hususunda şirketler ile yapılmış sözleşmeler bulunup bulunmadığını araştırmak, davacının hesabına 20.01.2009 – 19.06.2009 tarihleri arasında maaş ödemesi adı altında yatırılan paraların kim tarafından yatırıldığını araştırmak ... Kaymakamlığından 22.02.2007 tarihinde davacının hangi Yasaya dayalı olarak ne kadar süre ile görevlendirildiğini, ücretinin nasıl ödendiğini, ... Toplum Sağlığı Merkezinin hangi tarihte ... Aile Hekimliğine dönüştüğünü sormalı ve böylece davacının gerçek işvereni ile fiili çalışma süresini tereddüte mahal bırakmayacak derecede tespit ederek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine,

21.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.