Esas No: 2016/7792
Karar No: 2019/13236
Karar Tarihi: 12.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/7792 E.  ,  2019/13236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... ile...İnşaat Temizlik Turizm A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.08.2011 - 04.02.2014 tarihleri arasında...İnşaat Tem. Tur. A.Ş.ye bağlı olarak ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi'nde "biyomedikal teknik destek personeli" olarak aylık 2.041,43 TL. brüt maaşla çalıştığını, müvekkiinin işe başladığı tarihten iş akdinin feshine kadar geçen zamanda işinin gereklerini, sorumluluklarını ve üstlendiği görevleri en iyi şekilde yerine getirdiğini, bu hususta herhangi bir uyarı almadığını, performans değerlendirmelerinin hep ortalamanın üzerinde gerçekleştiğini, müvekkilinin askerlik görevi nedeniyle 04.02.2014 tarihinde mevcut işinden ayrılmak zorunda kaldığını, bu durumu davalılara bildirdiğini ve yasal tazminatlarının tarafında ödenmesini istediğini, ancak davalıların ödeme yapılmasına icabet etmediğini ve işbu davanın açılmasına sebebiyet verdiklerini, Yargıtay kararları ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi göz önünde bulundurularak tazminat miktarının takdir edilmesi gerektiğini iddia ederek, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsili talebinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Üniversite vekili, 12.07.2006 tarihinde yayımlanan 5538 sayılı kanunla 4857 sayılı Kanunun 2. maddesine 8. ve 9. fıkralar eklenmek suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihale yoluyla hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince yüklenici aracılığıyla çalışanların bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak kamu kurumlarının kendilerinin asıl işvereni olduğu iddialarının önüne geçilmesine çalışıldığını, çalışan personelin tamamen yüklenici personeli olduğunu, üniversitenin personel üzerinde bir sorumluluğu olmadığını, üniversitenin işveren sıfatı değil, hizmet satın alan sıfatı olduğunu, üniversitenin sorumluluğunun ihale bedelinin ödenmesi ile sona erdiğini, davacının hangi tarihler için yıllık izin kullanmadığını, hatta hiç kullanıp kullanmadığını belirtmeden yalnızca netice kısmında yıllık izin talebinde bulunmuş olması nedeniyle yıllık izine ilişkin talebinin reddi gerektiğini, ihaleyi alan firmalar ile üniversite arasında alt işveren ilişkisinin değil, müteahhitlik ilişkisinin olduğunu ve bu ilişki kapsamında ihale hükümleri dışında idarenin herhangi bir kabulü veya sorumluluğunun söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ve Ticaret A.Ş. vekili, davacının 01.10.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında müvekkili şirket nezdinde ... Üniversitesi bünyesinde "biyomedikal teknik destek personeli" olarak çalıştığını, davacının işten ayrıldığını iddia ettiği tarihte başka bir firma sigortalısı olarak çalışmakta olduğunu, müvekkilinin son işveren olmadığını, davanın yanlış hasıma yöneltildiğini, müvekkili şirkete bağlı olarak çalışan tüm işçilerin ve davacının işe alınmasına, işten çıkarılmasına, çalışmaları esnasında ücretlerinin tespitine, mesai düzeninin belirlenmesine, yapacakları işin sevk ve idaresine, yapacakları işle ilgili alınması gereken eğitimlerin alınmasına, asıl işveren ve ona bağlı olarak çalışan idarecilerin karar verdiğini ve uyguladığını, müvekkili şirketin sadece davacı ve davacı konumundaki diğer çalışanların özlük işlerini asıl işveren ... yetkililerinin talimatları doğrultusunda yerine getirdiklerini, davalı müvekkil firma çalışanlarının davalı asıl işveren ... üniversitesi'ndeki çalışmaları yönünden yapılan incelemeler neticesinde ilişkinin muvazaalı olduğu ve işçilerin başlangıçtan itibaren gerçek işveren ... çalışanı sayılması gerektiği yönünde tespit yapılmış olduğunu, işbu hususta şirketçe idari para cezaları ödendiğini, açılan tespit davasının reddedildiğini, ilişkinin muvazaaya dayandığının kesinleştiğini, bu nedenle emsal bazı dosyalarda davalı müvekkili veya diğer taşeron firmalar yönünden husumet yönünden davanın reddine ilişkin kararlar verildiğini, davacının "biyomedikal teknik destek personeli" olduğu gözetildiğinde gerçek işverenin diğer davalı kurum olduğu da açık bir husus olduğunu, mahkemece muvazaa hususunun da değerlendirilmesi gerektiğini, farklı firmaların değişik tarihlerde asıl işveren ... ihalesini almasına ve davacının işe giriş ve çıkışını yapmalarına rağmen davacının asıl işveren nezdindeki çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiğini, davacının müvekkili şirket nezdinde yalnızca bir dönem çalıştığını, müvekkili şirketin ihale alamadığı aradaki dönemlerde ve yine ihale bitimi sonrasında ihaleyi alan başka bir firma nezdinde hep davalı kurumda çalışmaya devam ettiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları doğrultusunda alt işveren sürekli değiştiği halde işçiler değişmiyor ve asıl işveren işçileri işe alma ve talimat verme yetkisini kendisinde bulunduruyorsa bu ilişkide işverenin asıl işveren olduğunu, müvekkili şirket ile davacının asıl işveren nezdinde çalıştığı diğer dönemlerde ihale alan şirketler arasında işyeri devri söz konusu olmadığından Yargıtay kararları gereğince davacının müvekkili şirketin ihale aldığı dönem öncesinde ve sonrasında diğer firmalardaki çalışmasından dolayı da sorumlu olmayacağını, davacının askerlik görevine başlayacağına ilişkin belge ve bilgileri çalıştığı son işveren olan firmaya ya da asıl işverene sunmadığını, ayrılma gerekçesini belgelendirmediğini, gerekçeli ve geçerli nedenle işten ayrıldığını ispatlayamayan davacının kıdem tazminatına hak kazanmasının da mümkün olmadığını, davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını, 6552 sayılı kanun ile 4857 sayılı iş kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapıldığını, bu değişiklikler nedeniyle müvekkili şirketin sorumluluğunun ortadan kalktığını, işçinin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünün sadece ve sadece üst işveren kamu kurumuna ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Servis Otomotiv Temizlik Gıda Kargo Dağıtım Hizmet San. Tic. Ltd. Şti., müvekkilinin rızası olmadan taraf değişikliği yapılarak davaya davalı olarak dahil edilemeyeceğini, yürürlüğe giren 6552 sayılı Yasa gereği tüm tazminat bedelleri kamu işverenleri tarafından ödeneceğinden davanın taraflarına ihbar edilmesinde hukuki sebep ve menfaat kalmadığını, işçinin her türlü haklardan doğan tüm sorumluluğunun sade kamu kurum veya kuruluşlarına ait olduğunu, yüklenici şirketlerin işçilik alacaklarıyla ilgili hiçbir hukuki sorumluluğu kalmadığını, davacının müvekkili şirkette yalnızca 1 ay 4 gün çalıştığını dolayısıyla kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağına hak kazanmadığını savunarak davanın davalı sıfatı taşıyan kamu kurumu ile devamının sağlanması ve sadece ilgili kamu kurumu hakkında hüküm tesis edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar ... ve...İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davada taraf olarak gösterilen...İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş.nin taraf gösterilmesinin hataen olduğu ileri sürülüp HMK.nın 124. maddesi işletilerek bu davalı yerine davalı olarak ... Servis Otomotiv Temizlik Gıda Kargo Dağıtım Hizmet San. Tic. Ltd. Şti. ikame edildiğinden davada taraf sıfatı kalmayan...İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş' nin de sorumluluğunu çağrıştıracak şekilde adı geçen şirketin karar başlığında davalılar arasında gösterilip kıdem tazminatına ilişkin hükümde de hangi davalıdan olduğu belirtilmeksizin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair hüküm kurulması ve davalı Üniversite harçtan muaf olduğu halde Üniversite aleyhine harç yükletilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK.nın geçici 3/2. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) SONUÇ:

... İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret A.Ş.nin davalı sıfatı bulunmadığından, karar başlığından çıkarılmasına,

Hüküm fıkrasının 3 numaralı bendindeki "...diğer davalılardan..." sözcüklerinin silinerek yerine "...davalı Şirketten..." sözcüklerinin yazılmasına,

Hüküm fıkrasının "6" numaralı bendinin tamamen silinerek, yerine;

“6-Davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan, davacı tarafından yatırılan toplam 124,45 TL. Harç masrafının harcın davalı şirketten, davacı tarafından yapılan harçlar hariç 300,00 TL. bilirkişi ücreti, 168,00 TL. posta masrafı, olmak üzere toplam 468,00 TL. yargılama giderinden kabul ve red oranına göre belirlenen 426,11 TL.sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına," bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının istek halinde davalı ...ne iadesine, 12/06/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.