Esas No: 2014/3737
Karar No: 2014/4410
Karar Tarihi: 28.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/3737 E.  ,  2014/4410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 12. İş Mahkemesi

TARİHİ : 22/11/2013

NUMARASI : 2013/423-2013/1036

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ....tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette çalıştığını, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin usul ve yasaya aykırı bir şekilde feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle ve feshin son çare olması ilkesine uygun olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin ve feshe sona çare olarak başvurulduğunun davalı işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işverence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin işletmesel karar uyarınca şirketin Ankara Lokasyonunu kapatması ve İstanbul’a taşınması bu arada organizasyon değişikliği yaparak faaliyet gösterdiği üç birim olan yazılım, AR-GE ve destek operasyonel hizmetlerden destek operasyonel hizmetlerde artık faaliyette bulunmaması, buna bağlı olarak da bir kısım birimlerin kapatılması ve bir kısmının ise birleştirilmesi neticesinde davacıya ihtiyaç kalmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İşverenin aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılamamakla beraber söz konusu karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında yargısal denetim mümkündür.

O halde öncelikle davalı işyerine ait fesihten önceki ve sonraki altışar aylık dönem bordrolarının dosyaya getirtilmeli, sonra aralarında insan kaynakları ile işletme alanlarında uzman olan bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi heyetiyle birlikte davalı işyerinde keşif yapılıp ya da bilirkişilerce yerinde inceleme imkanı sağlanıp konuyla ilgili bütün kayıt ile belgeler incelenmeli ve işletmesel karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı, varsa bu konuda işverence işçiye teklif yapılıp yapılmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır.

Belirtilen esaslara aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.