Esas No: 2017/6024
Karar No: 2019/1117
Karar Tarihi: 19.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2017/6024 E.  ,  2019/1117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Asıl ve birleşen dava bakımından; Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/02/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin, davalı firma bünyesinde bakım ustası olarak çalışmakta iken 24.03.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda iki ayağının birden bakım yaptığı tankın içindeki çarkın arasında kalarak parçalandığını beyanla asıl davada 200.000,00.-TL manevi tazminatın, birleşen davada ise 5.000,00 TL Maddi tazminat ile 5.000,00 TL Tedavi Giderinin kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir

Islah dilekçesi ile maddi tazminat istemi 198.050 TL’ye artırılmıştır.

B)Davalı Cevabı;

Davalı vekili cevap ve beyanlarında; 24.03.2005 tarihli iş kazasında davacının, 1.derecede kusurlu olduğunu, davacının kazanın meydana geldiği tankın içinde bakım yapmadan önce işe başlama talimatını sözlü olarak Rafineri Şef yardımcısı ...’dan aldığını ileri sürdüğünü, oysa ki ...’nın tankın içindeki tuz bittikten sonra bakacaklarını konuştuklarını ve bakım ve onarım için talimat vermediğini söylediğini, bakım prosedürünün yazılı iş emri ile yapıldığını, bu nedenle davacının olayda kendisinin kusuru ile kazaya neden olduğunu, davacının dava dilekçesinde olayda 3.kişilerin de kusurlu olduğunu ileri sürdüğünü, bu nedenle ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacının alarm sisteminin çalışmadığı iddiasının doğru olmadığını, davacının hastaneye sevk edilir edilmez yapılan kontrolde sistemin çalıştığının tesbit edildiğini, davacının iddialarının külliyen uydurma olduğunu, talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Mahkemece bilirkişi ... tarafından tanzim olunan 03/05/2016 tarihli kusur raporunda, "olayın meydana gelmesinde fabrika müdürü ...'ın % 15, işveren vekili ...'ın % 25, vardiya amir yardımcısı ...'ın % 25, işletme şef yardımcısı ...'nın % 10, vardiya amiri ...'ın % 10, kazalı ...'in % 15 kusurlu olduğunun" tespit edildiği, bu nedenle hesaplamalarda davacının hesaplanan zararından % 15 kusur indirimi yapıldığı, mahkemenin 2008/178 Esas sayılı dava dosyası ile açılan maluliyet oranının tespiti davası sırasında alınan Adli Tıp Genel Kurulu'nun 26/12/2013 tarih ve 911 sayılı karar ile davacının dava konusu edilen kaza nedeniyle iş göremezlik oranının % 39 olduğunun tespit edildiği, uzman hesap bilirkişisi ...'den alınan, dayanakları ve gerekçeleri ile denetime elverişli olarak hükme esas alınan 21/02/2017 havale tarihli raporda davacının maruz kaldığı iş kazası sebebiyle uğradığı işgücü kaybından doğan maddi zararın 152.664,07 TL olduğunun hesaplandığı, tedavi giderlerinden doğan zararın kurum tarafından yapılan ödemelerle karşılandığının tespit edildiği, olayın meydana geliş şekli, tarafların kusur oranı, davacının yaşı dikkate alındığında olay nedeniyle yaşamış olduğu üzüntü, acı ve psikolojik sorunlar dikkate alınarak manevi tazminat için gerekli şartların oluştuğu, manevi tazminat zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağından, davacının olay nedeniyle oluşan acı ve sıkıntılarının bir nebze de olsun karşılanması bakımından tarafların mali ve sosyal durumlarına göre takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi belirtilmiştir.

Mahkemece davacı lehine 152.664,07 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 24.03.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Tedavi Giderine ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı

Kusur raporu yargı denetimine elverişli, açıklayıcı, gerekçeli, olaya ve dosyaya uygun aynı zamanda yerleşik Yargıtay kararlarına da uyumlu olarak iş güvenliği uzmanı (A sınıfı) tarafından düzenlenmiştir. Ayrıca rapordaki kusur oranları ile iş müfettişi tarafından tespit edilen kusur oranları da birbirini teyit eder nitelikte olduğundan, davalı vekilinin hükme esas alınan kusur raporuna ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Yerel mahkemenin hükme esas aldığı hesap bilirkişisi raporunda da; (Yargıtayca benimsenen) tüm hususlar dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Dolayısıyla davalı vekilinin hesap bilirkişi raporunun hatalar içerdiğini ileri sürerek yapmış olduğu istinafı da yerinde değildir.

Tespit edilen maddi zarar miktarından BK 43-44.maddeleri gereğince indirim yapılmasını gerektiren bir durumda sözkonusu olmadığından, bu konuda yapılan davalı vekilinin istinafı da isabetli olmamıştır. Somut olayda davacının maluliyet miktarı % 39 olarak, olaydaki kusur oranı da % 15 olarak tespit edilmiştir. Tedavi süreci de uzun olmuştur. Bu sebeplerle; yerel mahkemenin, "olayın meydana geliş şekli tarafların kusur oranı, davacının yaşı dikkate alınarak olay nedeniyle yapmış olduğu üzüntü, acı ve psikolojik sorunlar dikkate alınarak manevi tazminat için gerekli şartları oluşturduğu" gerekçesiyle takdir ettiği 30.000,00 TL miktarındaki manevi tazminat da fahiş değildirİş kazasından doğan tazminat davalarında maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi gerek kaza tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 125.maddesi, gerekse 01/07/2012 tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 146.maddesi uyarınca on yıldır.Davaya konu edilen iş kazası 24/03/2005 tarihinde meydana gelmiştir. Islah ise 23/03/2015 tarihinde yani 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan yapılmıştır.

Dava, iş kazası sonucu oluşan zararın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsili talebine ilişkindir. Haksız fiillerde zarar olay tarihinde gerçekleşmiş olduğundan, meydana gelen zararın tamamının kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline karar verilmelidir. Yerel mahkeme de hüküm altına aldığı maddi tazminatın tamamının kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamaktadır. HMK'nın 355.maddesi uyarınca mahkememizce resen dikkate alınacak kamu düzenine ilişkin aykırılık da bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

E) Davalı Temyiz Nedenleri;

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, kusur bilirkişi raporunda, işverenin hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadığı, Bölge Adliye Mahkemesi’nin hiçbir gerekçe göstermeksizin sadece iş güvenliği uzmanının A sınıfı olduğunu belirterek kusur raporunun yerinde olduğunu kabul etmiştir. Oysaki Bölge Adliye Mahkemesi' nin temyiz makamı gibi davranmaması ve yerinde inceleme yaparak denetime elverişli bir bilirkişi raporu aldırması gerekmektedir. müvekkil firma tarafından iş güvenliği ve işçi sağlığı ile ilgili her türlü eğitim verilmesine rağmen- davacı işçi Helezon Konveyör Bakım Talimatının kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmemiş, iş güvenliği hükümlerini bizzat kendisi ihlal etmiştir. “... ham tuz bunkerindeki tuzlar boşaltıldıktan sonra, yetkili elektrikçiyi bularak onunla birlikte pano dairesine gidip oradan bunkerin enerjisini kestirmesi ve “arıza var” uyarı levhalarını asması gerekirken...” yönündeki tespitlerden de açıkça anlaşılacağı üzere davacı kendi yükümlülüklerini yerine getirmemiştir. Hesapta davacının %15 kusuru esas alındığı belirtilmişken %25 kusurlu olduğu kabul edilmesi hatalıdır. Ceza yargılamasında şikayetten vazgeçme hukuk davasında feragat olarak değerlendirilmelidir. Mahkeme dosyası içinde yer alan belgelerden müvekkil şirkette Toplu İş Sözleşmesi' nin 31.12.2008 tarihinde sona erdiği sabit olmasına rağmen bu tarihten sonrası için de TİS hükümlerine göre ücret hesaplanması hukuken mümkün değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 31.12.2014 tarihine kadar TİS devam ediyormuş gibi farazi hesaplama yapılması mümkün değildir. Davacının TİS sonrası dönem için ücretinin emsal bordrolara göre hesaplanması gerekmektedir. Sayın bilirkişi tarafından emsal bordrolar yanlış hesaplanmış olup tarafımızca kabulü mümkün değildir. Bordrolardaki ek ödemeler düşülerek net ücret üzerinden hesaplama yapılması ve bu meblağ üzerinden oranlama yapılması gerekmektedir. Hesap raporunda 01.01.2015-31.07.2016 dönemi için maluliyet indirimi ve kusur indirimi yapılmamıştır. Bu dönem içinde maluliyet ve kusur indirimi yapılmalıdır. Bilinmeyen devrede %10 yerine % 5 artış yapılmalıdır. Gelirlerin tamamı tenzil edilmelidir. Manevi Tazminat Fahiştir. Tazminattan hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Islah zamanaşımına uğramıştır. Faize kaza tarihinden hükmedilemez gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

a) Manevi Tazminat hükmü yönünden yapılan temyiz incelemesinde; Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırı, karar tarihi itibariyle 41.530,00 TL dir.

Yerel mahkemece davacı lehine 30.000,00 TL manevi tazminata, davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği ve bu kararın davalı vekilince temyize getirildiği dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminat miktarının karar tarihi itibariyle temyiz sınırının altında kaldığı açıktır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesi kararının manevi tazminat yönünden temyiz kabiliyeti olmayıp, davalı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının H.M.K.'nun 362/1-a maddesi uyarınca reddi gerekmiştir.

b) Maddi Tazminat hükmü yönünden yapılan temyiz incelemesinde ise ;

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, sigortalının 24/03/2005 tarihinde iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davacının davalı işveren nezdinde makine bakım işçisi olarak çalışmaktayken olay günü bakım için girdiği bunkerin içerisindeki helezonların biranda çalışmaya başlayarak davacının ayaklarını sıkıştırması neticesinde iş kazasının gerçekleştiği, davacının %39 oranında malul kaldığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davalı işveren ve dava harici çalışanlarının toplamda %85 oranında kusurlu olduğu, davacının ise %15 oranında müterafik kusurunun bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve müterafik kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, davacının geçici iş göremez kaldığı dönemde iş gücünün tamamınından yoksun bulunduğu kabul edilerek %100 malul olduğu kabul edilerek hesap yapılması, sürekli iş göremezliğe girdiği tarihten itibaren ise maluliyet oranı üzerinden hesap yapılması ve davacının kusuru oranında indirim yapılarak hesap edilecek tazminat alacağından bağlanan gelirlerin rücuya kabil kısmı tenzil edilmek suretiyle davacının alabileceği netice tazminat alacağının belirlenmesi Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.Somut olayda, hesap bilirkişiden alınan 21/02/2017 tarihli raporda yukarıda yapılan açıklamalara uygun hesap raporu düzenlenmekle beraber bilinen sürekli iş göremezlik devresi içerisinde yer alan 01/01/2015 ile 31/07/2016 tarihleri arasına rastlayan dönem için %25 oranında davacı kusur indirimi ile %39 oranında maluliyet indirimi yapılmaması hatalı olmuştur. O halde Mahkemece yapılacak iş, 21/02/2017 tarihli hesap raporundaki veriler bakımından davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınarak, işlemiş devre ileri çekilmemek ve asgari ücretteki farklar rapora yansıtılmamak suretiyle mevcut rapordaki 01/01/2015 ile 31/07/2016 tarihleri arasında rastlayan devre alacağı için kusur ve maluliyet oranında indirim uygulanmak suretiyle hesap edilen netice 119.669,72 TL tutarındaki alacağın hükme esas alınmak suretiyle maddi tazminat istemi hakkında bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,davalı yararına takdir edilen 2.037,00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19/02/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.