Esas No: 2013/30215
Karar No: 2014/19440
Karar Tarihi: 24.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/30215 E.  ,  2014/19440 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2012/183890

MAHKEMESİ : Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2012

NUMARASI : 2011/281 (E) ve 2012/349 (K)

SUÇ : Nitelikli mala zarar verme suçuna teşebbüs

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Basit mala zarar verme suçundan verilen düşme kararına yönelik temyiz talebinin bulunmaması nedeniyle nitelikli mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Mala zarar verme suçu, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanılış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder.Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır.Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanık ile katılanın aynı ikamette birlikte yaşadıkları, olay günü alkollü olması gerekçesiyle katılan tarafından ikamete alınmayan sanığın, bu duruma sinirlenerek söz konusu ikametin apartman boşluğuna bakan pencere camını kırdıktan sonra benzin dolu pet şişeyi içeriye attığı ve çocuk odasına benzinin yayılmasına neden olduğu, ancak evi yakamadan olay yerinden kaçtığı, bu şekilde nitelikli mala zarar verme suçuna teşebbüs ettiğinin iddia edildiği olayda;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/02/2012 gün ve 2011/1-692 Esas, 2012/60 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. aynı Kanun'un “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. Maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir. Yargısal kararlarda da, suç yolunda ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden kalkışmanın söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, aynı evde birlikte yaşadığı katılan tarafından alkollü olmasından dolayı eve alınmaması üzerine, bu duruma sinirlenerek söz konusu ikametin camını kırdıktan sonra içeriye benzin dolu pet şişeyi fırlattığı, atılan benzinin çocuk odasına yayıldığı; ancak sanığın, odanın içerisine yayılan benzini yakmaya yönelik bir harekette bulunmadan olay yerini kendi iradesi ile terk ettiği, dosya kapsamına göre sanığın, elverişli hareketlerle nitelikli mala zarar verme suçunun doğrudan doğruya icrasına başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığına veya sanığın icra hareketlerini tamamlayamadan yakalandığına dair herhangi bir tespitin bulunmadığı, bu kapsamda sanığın, söz konusu ikametin içerisine benzin dolu pet şişeyi fırlatmasından sonra olay yerini kendi isteği ile terk ederek yakma eyleminden kendi iradesi ile vazgeçmiş olduğu bir başka anlatımla suç yolunda ilerleyen sanığın, daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmış olduğunun sabit olduğunun anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 36.maddesi uyarınca teşebbüsten dolayı cezalandırılamayacağı gerektiği gözetilmeden delillerin takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde mahkümiyetine hükmolunması,

2-Kabule göre de; 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 152/2-son maddesinde yapılan değişiklik neticesinde, mala zarar verme suçunun yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanılarak işlenmiş olması halinde, “verilecek ceza iki katına kadar artırılır” cümlesi, “bir katına kadar arttırılır” şeklinde değiştirilmiş olması karşısında; sanığın hukuki durumunun lehe kanun değişikliği kapsamında yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.