Esas No: 2015/17693
Karar No: 2015/8382
Karar Tarihi: 11.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/17693 E.  ,  2015/8382 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 28/11/2014

Numarası : 2014/671-2014/1048

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 28.11.2014 tarihli direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkemenin davacının yeni sezonda işe davet edilmediğinden iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına dair kararı,Dairemizin 04.07.2014 gün ve 2014/7689 esas 2014/15381 karar sayılı kararı ile özetle “...Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin hizmet cetveli, iş sözleşmesi ve işin niteliğine göre mevsimlik iş olduğu sabit olup bu husus taraflar arasında ihtilafsızdır. Davacının iş sözleşmesi 31.10.2011 tarihinde sezon sonu nedeniyle askıya alınmıştır. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde açıkça her sezon açılışında mayıs ayı itibari ile iş davetiyesine gerek kalmadan işbaşı yapılabileceğinin düzenlendiği, sözleşme içeriğinin davetiye niteliği taşıdığı belirtilmiş olup davacı iş sözleşmesindeki imzayı reddetmediği gibi Mayıs ayında davalı işyerine başvurduğunu da ispat edememiştir. O halde iş sözleşmesindeki düzenlemeye göre sezon başında davalı işyerine başvurmayan davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken diğer davalara atıf yapılarak yorum yoluyla ihbar tazminatı talebinin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “...Davacının davalıya ait otelde sezonluk olarak çalıştığı, taraflar arasında akdedilen belirsiz süreli iş sözleşmesinin 4. Maddesinde her sezon açılışında mayıs ayı itibariyle iş davetiyesine gerek kalmadan iş başı yapılabileceği, sözleşme içeriğinin iş davetiyesi niteliği taşıdığı şeklinde bir düzenlemenin yer aldığı anlaşılmaktadır.

İş akdi askıya alınan işçilerin askı süresi içerisinde veya sonrasında işten haksız yere çıkarıldıklarından bahisle dava açmaları halinde Yargıtay içtihatlarınca işverenin usulüne uygun olarak iş akdinin askıya alındığını,yeni sezonun başlangıç tarihlerinin net bir biçimde işçiye tebliğ edilmesi gerektiğini, ayrıca işe davet çağrısı yapılması gerektiğini ispat etmesi gerektiği belirtilmektedir.

Davalı işveren tarafından sözleşmenin 4. Maddesine konulan hüküm ile anılan usuli yükümlülüklerin bertarafı amaçlanmış olup Yargıtay'ın işçi lehine belirlediği içtihatlarının aksine bir biçimde işçi aleyhine konulan sözleşme hükmünün geçersiz kabul edilmesi gerekmektedir. Davacı işçi 31.10.2011 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığı iddiasındadır. Davalı işveren de aşamalardaki beyanlarında davacının iş akdinin bu tarihte son bulduğunu beyan etmektedir. Davacının kendisinin işi bırakıp gittiği savunmasına itibar edilmemesi halinde ise iş sözleşmesinin 4. Maddesinin uygulanmasının gerektiğini beyan etmektedir. Sezonluk çalışan işçilerin kış dönemlerinde başka işyerlerinde çalıştığı, sezon başlarında işe davet halinde ise yeniden eski işyerlerinde çalışmaya başladıkları Alanya çalışma hayatının gerçeklerindendir. Davacı da 2011 yılı aralık ayında başka bir işyerinde çalışmaya başlamış ve 2012 yılı Mayıs ayına kadar dava dışı şirketlerde çalışmıştır. Taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesinde "Mayıs ayı" itibariyle yeni sezonun başlayacağı yazılı ise de bu tarih net bir tarih olmadığı gibi davacının 18.5.2012 tarihinden sonra dava dışı şirketten ayrılıp yine mayıs ayı içerisinde yeni sezon nedeniyle davalı işverene başvuru yapmış olduğu ihtimalini de ortadan kaldırmamaktadır. Bu durumda davacı işçinin işe kabul edilmeme şeklinde gelişen menfi durumu ispat yükü altında olduğunu söylemek mümkün değildir. Tek seferlik hazırlanan belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin her sezon başında işe davet çağrısı yerine geçtiğinin de kabulü mümkün olamaz. Böyle bir kabulde askı tutanağı düzenlemek mecburiyetinde dahi olunmadığını söylemek gerekecektir. Bu durumda da işveren tarafından haksız olarak işten çıkarılan her işçinin açtığı davada işe başlarken düzenlenen matbu belge sunulmak suretiyle hem iş akdinin askıya alındığı hem de işe davet bildirimi yapıldığının ispat edildiği sonucuna gidilecektir.Bu sonuç işçi aleyhine ve hakkaniyetsiz neticeler doğurabileceği gibi suistimallere açık sonuçlara da neden olabilecektir. Açıklanan gerekçeyle iş akdinin askıya alınmasına ilişkin içtihatlarca getirilen ve işçiyi koruyan şekli şartları işçi aleyhine değiştiren ve işçiyi menfi bir durumu ispat külfetine sokan sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, davalı işverenin yeni sezon başlamadan önce sezonun başlangıç tarihlerini net ve kesin bir tarih aralığı belirtmek suretiyle işçiye tebliğ etmediği, sezon başlamadan önce işçiye işe davet bildirimi yollanmadığı, davalı işverenin iş akdinin ihbar tazminatı gerektirmeyecek biçimde sonlandırıldığını ispat edemediği” gerekçeleri ile önceki kararda direnilmiştir.

Mahkeme kararındaki tespitlere göre Dairemizin bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının doğru olduğu anlaşılmakla dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 11.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.