Esas No: 2012/20117
Karar No: 2013/8079
Karar Tarihi: 16.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20117 E.  ,  2013/8079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, aylık ücret, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, sosyal sigortalar prim ücretleri, ikramiye ile yıpranma tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, aylık ücret, fazla çalışma, ulusal bayram -genel tatil, SSK prim ücretleri, ikramiye ve yıpranma tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin işçinin devamsızlığı nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda, iş sözleşmesi, davalı işverence, disiplin kurulu kararına istinaden, davacının Toplu İş Sözleşmesinin altıncı maddesinde düzenlenen "mazeretsiz herhangi bir

tatil gününü takip eden dört iş günü veya ardı ardına dört iş günü işe gelmemek" şeklindeki hükmüne aykırı davrandığı iddiasıyla feshedilmiştir. Mahkemece, davalı işveren tarafından düzenlenen devamsızlığa ilişkin tutanakların, düzenleyicisi kişilerin tanık olarak dinletilmediği, bu suretle davalı işverenin haklı neden iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davalı vekili tarafından, dosyaya sunulan delil dilekçesinde, tanık isimleri açık adres bilgileriyle birlikte mahkemeye bildirilmiş, mahkemece, davalı taraf tanıklarının dinlenilmesine veya dinlenilmesi için gerekli masrafların karşılanmasına dair herhangi bir ara karar tesis edilmemiştir. Kaldı ki, davacı tarafça anılan günlerdeki devamsızlığın sağlık mazeretine dayandığı ileri sürülerek, bir kısım sağlık raporları ve tedavi belgeleri sunulmuştur. Anılan nedenle öncelikle, disiplin kurulu kararında bahsi geçen toplu iş sözleşmesi celp edilerek, dava konusu uyuşmazlığın çözümüyle ilgili maddeleri incelenmelidir. Ardından, davalı tanıklarının dinlenilmesi için, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. maddesi ve gider avansı tarifesi uyarınca, usulüne uygun ara karar tesisi ile delil ikamesi avansının tamamlatılması ve sonuca göre dinlenmeyen davalı tanıklarının dinlenilmesi gereklidir. Dava dilekçesi ekinde sunulan sağlık raporları ile tetkik ve tedaviye ilişkin evraklar değerlendirmeye tabi tutulmalı, gerekirse ilgili sağlık kuruluşlarından iddia edilen devamsızlığa konu günlere ilişkin, tetkik ve tedavi kayıt ve belgelerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Neticeten, tüm deliller bir arada değerlendirilerek, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı, dolayısıyla davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında bir sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir.

Somut olayda, dava dilekçesinde, işyeri kayıtlarında gösterilen ücret miktarının ve eklerinin gerçeği yansıtmadığı yönünde herhangi bir iddia ileri sürülmemiş, aksine bir kısım ücret bordroları dava dilekçesi ekinde sunulmuştur. Davalı şirketçe de, 06.08.2009 havale tarihli cevabi yazısı ekinde bir kısım aylık ücret bordroları ve ikramiye bordroları dosyaya sunulmuştur. Hal böyle olmasına rağmen, mahkemece, aylık çıplak ücret miktarının ve kabule göre de tazminatlara esas giydirilmiş ücret miktarının davacı tanık beyanına itibarla tespit edilmesi hatalıdır. Davalı işverenden son bir yıllık ücret bordrolarının ve ikramiye bordrolarının eksiksiz şekilde istenilmesiyle, aylık çıplak ücret ve giydirilmiş ücret miktarları hususunda, işverence düzenlenen bordrolar esas alınmalıdır. Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının tespiti halinde, giydirilmiş ücret miktarının kabul edilenden daha yüksek çıkması halinde, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden usulü kazanılmış hak ilkesi de nazara alınarak bir sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.