Esas No: 2013/13593
Karar No: 2013/14727
Karar Tarihi: 28.11.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/13593 E.  ,  2013/14727 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 03.08.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 07.05.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri ... ve ..., yüklenici ile yaptıkları sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiklerini, davanın reddini savunmuşlardır.

Önceki arsa maliki ... ...; yüklenici ile yaptığı inşaat sözleşmesinden sonra inşaat devam ederken payını ...'a sattığını bu nedenle kendisine açılan davanın husumet nedeniyle reddini istemiştir.

Yüklenici firma temsilcisi ...; davacıdan 110.000 TL aldığını, ancak arsa maliklerinden bağımsız bölümleri alamadığı için daireyi veremediğini, tapuyu alırsa devredeceğini bildirmiştir.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil talebinin reddine 110.000 TL'nin yüklenici ... Ltd. Şirketi ve ...dan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini

(eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davacı, yüklenici ... Limited Şirketi ile 30.10.2007 tarihinde gayrimenkul satış sözleşmesi imzaladığını, diğer davalı ...'nun ise sözleşmede kefil olduğunu, davalılardan ... ve ...'un yüklenici firma ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapan arsa sahipleri olduğunu, arsa maliki ...'ın payını inşaat sırasında ...'a devrettiğini, sözleşme ile Alanya ilçesinde kain 258 ada 276 parsel üzerinde bulunan ve yükleniciye düşen 9 no'lu bağımsız bölümün kendisine satıldığını, 110.000 TL ödemede bulunduğunu belirterek bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde 110.000 TL'nin ödeme tarihi olan 30.10.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir..

Mahkemece, sözleşmenin haricen düzenlenmiş olması nedeniyle geçersiz olduğu, ayrıca bağımsız bölümün tapuda üçüncü şahsa devredildiği, geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılan iptali ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat davasının kabulü ile 110.000,00 TL'nin şirketin sahibi ve kefil sıfatıyla sözleşme imzalayan ...'dan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir

tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılması yeterlidir. Nitekim davacı yüklenici ile yaptığı harici sözleşme ile yüklenicinin inşaat sözleşmesinden doğan alacağını devralmış olup bunun ifasını isteme hakkına sahiptir.

Diğer taraftan arsa maliklerinden ...yüklenici ile yaptığı sözleşmeden sonra arsadaki tüm payını ...'a satış yolu ile devretmiş olduğundan bu davalı arsa maliki sıfatını kazanmıştır. Bu nedenle sözleşmenin geçersiz olması ve tapunun üçüncü kişiye devredilmiş olması gerekçeleri ile tapu iptali ve tescil isteminin reddi doğru değildir. Ancak tescile karar verilebilmesi için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici tarafından arsa maliklerine karşı üstlenilmiş olan edimlerin yerine getirilmiş olması gerekir. Yüklenici ve yükleniciden alacağı temlik alan davacı, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerin yerine getirilmesi ile yükümlüdür.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, inşaatın sözleşme hükümlerine göre tamamlanıp tamamlanmadığını incelemek, uzman bilirkişiler eşliğinde varsa eksik işleri ve inşaatın bitirilme oranını belirlemek, inşaatın bitirilme oranı arsa maliklerinin katlanabileceği bir oran ise eksik iş bedeli hesaplanarak, yüklenici veya onun halefi sıfatıyla dava açan davacı tarafından karşılandığı takdirde iskan ruhsatı da alınmak şartıyla tapu iptali ve tescil kararı vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde her iki tarafa ayrı ayrı iadesine, 28.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.