Esas No: 2019/2939
Karar No: 2019/7872
Karar Tarihi: 23.10.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/2939 E.  ,  2019/7872 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticeside ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı SGK Başkanlığı ve davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, 194. madde gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK 31. madde gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, 31. madde ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. (benzer 5510 sayılı Kanun m. 86/8.) maddesine göre Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Kanunda yer alan 5 yıllık süre, hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerekir. Yönetmelikle tespit edilen belgelerin bu meyanda işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur.Yönetmelikte sayılan belgelerden birisinin verilmiş olması halinde artık hak düşürücü süreden söz edilemez.

Anılan maddenin yorumunda Yargıtay uygulamasına göre, sigortalının çalıştığı işyerinden askerlik nedeniyle ayrılıp terhisini müteakip aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi durumunda, davacıya ödenen ücretten sigorta priminin kesildiği hallerde, Kurumun denetim elemanlarınca davacının çalışmasının tespit edildiği durumlarda hak düşürücü süreden bahsedilemez. Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir. Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2003 gün ve 2003/10-7 E., 2//353 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E.-2011/221 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda; davacının ... Üniversitesi bağlı ... Meslek Yüksek Okulunda 28.08.1989-30.08.2002 tarihleri arası dönemde hizmet akdine dayalı sigortalı olarak temizlik görevlisi olarak çalıştığı, sadece 1645 günlük hizmet süresinin davalı Kuruma bildirildiği, bildirilmeyen sürelerin tespitine karar verilmesini istediği, mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile davacının bildirilen süreler dışında 16/11/1994-30/06/1997 arasında 585 gün ve 01/11/1997-30/08/2002 tarihleri arasında 1763 gün olmak üzere toplam 2348 gün davalı işveren bünyesinde çalıştığının tespiti yönünde hüküm tesis edildiği görülmüş olup hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, Mahkemenin davacının davalı Üniversite işyerlerinde geçtiğini belirttiği dava konusu dönemdeki çalışmasının kimlerin yanında gerçekleştirdiği, işe hangi tarihte girdiği, hangi tarihte çıktığı, ücretinin kim tarafından ödendiği, dava konusu dönem içerisinde dava dışı ... İnş.San.Tic.Koll.Şti.’nin ... sicil no.lu işyerinden, 1997/2. dönem 60 gün, 1997/3. dönemden 72 gün (işten çıkış tarihi:30.10.1997) hizmet bildirimi yapıldığı görülmekle, bu işyerindeki çalışmasının gerçek olup olmadığı araştırılmalı, mevcut tanık beyanları ile sübuta varılması hatalı olduğundan ayrıca dinlenen tanıkların da 15.11.1994 tarihinden sonra davacının vizeli işçi olarak ... Meslek Yüksek Okulu tarafından hizmet akdi ile çalıştırılmadığı yönündeki beyanları karşısında ... Meslek Yüksek Okulu’nun o dönemdeki idareci ve diğer görevlileri belirlenerek kamu tanığı sıfatıyla davacının çalışma süresi,biçimi yönünde beyanları alınmalı, davalı Üniversitenin 15.11.1994 tarihinden sonra vizeli işçi çalıştırma uygulamasını sona erdirdiği belirtildiğinden davalı Üniversiteden, ... Meslek Yüksek Okulunun temizlik işleri ile ilgili temizlik şirketi ile dava konusu dönem olan 1989-2002 yılları arasında sözleşme yapılıp yapılmadığı, temizlik görevlisi çalıştırılmasına ilişkin vize işlemlerinin hangi yıllar için verildiği, vize verilmeyen yıllar için temizlik işinin nasıl yürütüldüğü belirlenmeli, 1989-2002 yılları arasında temizlik işinin ihale ile bir temizlik şirketine verilmiş olduğunun anlaşılması halinde ise Mahkemece bu şirketin davaya dahil edilmesi gerekmektedir.

Kabule göre de, Mahkemece hizmet döküm cetveline göre, davacının 1997/2. ve 3. dönemlerde dava dışı ... İnş.San.Tic.Koll.Şti.’nin ... sicil no.lu işyerinden çalışması olduğu ve bu çalışmadan sonraki ilk çalışmasının da 2002/3. dönemde başladığı gözetildiğinde, 1997-2002 yılları arasındaki talebin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığının değerlendirilmediği, davacı tarafından dava dışı ... İnş.San.Tic.Koll.Şti.’ndeki çalışmasının gerçek olmadığı, çalışmanın ... Meslek Yüksek Okulu bünyesinde geçtiğinin iddia edilmesi halinde ... İnş.San.Tic.Koll.Şti.’ndeki çalışmalarının iptali gerekeceğinden ... İnş.San.Tic.Koll.Şti.’nin de bu durumda davaya dahil edilerek çalışmasının gerçek olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bunun yapılmayarak mevcut araştırma ve değerlendirmelere göre hüküm kurulmuş olması da isabetsiz bulunmuştur.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz eden davalı SGK Başkanlığı ve davalı ... Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.