Esas No: 2012/11037
Karar No: 2013/1517
Karar Tarihi: 01.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/11037 E.  ,  2013/1517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ile manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde tıbbi ilaçlan tanıtım görevlisi olarak çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, ziyaretler esnasında yanında koliler içinde promosyon olarak verilen ürünleri taşıması sebebiyle boynunda fıtık, sağ dizinde menüsküs oluştuğunu, Antalya Atatürk Devlet Hastanesinin 19.02.2010 tarih ve 8293 nolu raporda aşırı yük getiren, boynu zorlayan ve uzun süre araç kullanmayı gerektiren işleri yapamayacağı teşhisinin konulduğunu, ayrıca yöneticinin ahlaka aykırı sözleri ile manen yıpratıldığını, her ay ücretlerinden yasaya aykırı olarak kesintiler yapılarak ücretinin noksan ödendiğini, 2010/Şubat ayında yirmi günlük ücretinin hiç ödenmediğini, bu sebeplerle iş sözleşmesini haklı sebeplerle feshettiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, manevi tazminat alacağının tahsilini istemiş, talebini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; davacının, tıbbi satış temsilcisi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını, viziteye çıkarak istirahat aldığını, istirahatli olmasına rağmen iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca feshettiğini iddia ederek alacak talebinde bulunduğunu, fesih ihtarnamesinde ileri sürülen iddiaların asılsız olduğu ve taleplerinin yerinde olmadığını, Görevlerini gereği gibi yapmadığını, iş sözleşmesi gereği günlük çalışma sistemi içerisinde, işlerini tamamlamaması sebebiyle haftalık kanuni çalışma süresini aşan çalışmaları ile işverenin yazılı talimatı olmadan yapılan çalışmaların fazla çalışma sayılmayacağını, satış kotalarının tutturulması durumunda prim alan davacının kendi çalışma saatlerini ve günlerini kendisinin ayarladığını, bu itibarla fazla mesai iddialarının dikkate alınamayacağını, hak kazandığı tüm ücret ve diğer haklarının ödendiğini, doktor raporunun davacıya iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkı vermediğini, manevi tazminat talebinin de haksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı tarafından feshinin haklı sebebe dayandığı davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ikiyüzyetmiş saati aşan sürelerde fazla çalışma yaptığı, ücret alacağı bulunmadığı, manevi tazminatı gerektirecek bir manevi zararın doğduğunun davacı tarafından ispat edilemediği sebebiyle reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin sağlık sebepleri ile iş sözleşmesini feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 sayılı Kanun'un 24/1- a maddesidir. Sözü edilen hüküme göre İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshetme imkanı doğmaktadır.

Dosya içeriğinden, davacının 03.03.2007-19.02.2010 tarihleri arasında 2 yıl 11 ay 16 gün tıbbi ilaçları tanıtım görevlisi olarak çalıştığı, davacının Antalya 10. Noterliğinin 19.02.2010 tarih ve 5535 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesini; 03.03.2007 tarihinden itibaren tıbbi tanıtım sorumlusu olarak kış aylarında 08:00-18:30, yaz aylarında 08:00-19:30 saatleri arasında aralıksız çalıştığını, ayrıca 12:00-13:00 arasında pazarladığı ilaçları yazmasını teşvik için doktor ve eczacıları yemeğe götürmesinin istendiğini, itiraz etmesi halinde "beceriksiz, yeteneksiz, herkes yapıyor sen niye yapmıyorsun" şeklinde hakarete uğradığını, her akşam 18:30 veya 19:30 dan sonra acil servis ile nöbetçi eczaneleri 3 saat dolaşmak sureti ile çalıştığını, ayrıca 1 saat rapor hazırlamak için çalıştığını, şirkete ait araç ile çalışmak zorunda kaldığını, boyun fıtığı olduğunu, sağ dizinde menisküs oluştuğunu, 19.02.2010 tarihli doktor raporu ile boynuna aşırı yük getiren, boynunu zorlayan ve uzun süre araç kullanmasını gerektiren işler yapamayacağının teşhis edildiğini, şirkette çalıştığı süre içerisinde ise 30-40 kg ağırlığında promosyon kolilerini taşımak zorunda kaldığını ileri sürerek feshettiği, Antalya Atatürk Devlet Hastanesi Baştabibliği'nin 19.02.2010 tarihli sağlık kurulu raporunda "servikal multible disk hernesi + servikal kifotik deformite" tanısı ile "hastanın aşırı yük getiren, boynunu zorlayan ve uzun süre araç kullanmasını gerektiren işlerde çalıştırılmaması uygundur"şeklinde tesbitte bulunulduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği kabul edilmiş ise de, davacının yukarıda belirtilen hastane raporuna göre, yaptığı işini devam ettirip ettiremeyeceği, yapmaya devam etmesi halinde yaşayışı ve hayatı için tehlike oluşup oluşmayacağı konusunda 4857 sayılı Kanun'un 24/I-a maddesi yönünden inceleme yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.