Esas No: 2012/3693
Karar No: 2012/25428
Karar Tarihi: 27.11.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/3693 E.  ,  2012/25428 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

Suç : Taksirle öldürme

Hüküm : TCK’nın 85/1, 62, 51. maddeleri gereğince mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılanların iki ayrı vekaletnameyle yetkilendirdikleri aynı vekillerle temsil edildikleri anlaşılmakla tebliğnamedeki bu hususa ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafi ile katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

1- TCK'nın 51/2. maddesi hapis cezasının ertelenmesi “ mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki haline getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşuluna bağlı tutulabilir hükmünü içermekte olup, madde ve gerekçesinde zararın maddi veya manevi zarar olup olmadığına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Benzer düzenleme CMK'nın 171/2-d maddesinde ki kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve aynı kanunun 231/6-c maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerde de yer almış olup her iki maddede de mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi öngörülmüştür. Düzenlemelerde kamunun zararının giderilmesinin öngörülmesi ve zarar giderme sırası olarak öncelikle aynen iade veya suçtan önceki hale getirme öngörüldüğü, bunların mümkün olmaması halinde tazmin suretiyle zararın giderilmesi öngörüldüğünden, bu zararın maddi zarar olduğu gözetilmeden manevi zarardan bahsedilerek koşullu erteleme kararı verilmesi,

2-Gözaltında ve tutuklukta geçen sürelerin TCK’nın 63. maddesi gereğince cezadan mahsubuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafi ile katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerden dolayı yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 27.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

( Muhalif )

Muhalefet Görüşü :

5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin 2. fıkrasında; “Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir.

Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverilir.” hükmüne yer verilmiş, fıkranın gerekçesinde; “Ertelemede denetim süresi içerisinde hükümlü bakımından söz konusu olabilecek yükümlülükler açısından da bazı yenilikler getirilmiştir. Örneğin erteleme sadece mağdurun değil, kamunun uğradığı zararın da tamamen tazmini koşuluna bağlanabilir hâle getirilmiştir.” açıklaması yer almış, gerek fıkranın uygulanma koşulları gerekse zarardan ne anlaşılması gerektiği konusunda bir bilgiye yer verilmemiştir.

Anılan hüküm, mülga 765 sayılı TCK’nın 93. Maddesindeki; “Cezaların tecili kararının infazı hukuku şahsiyenin mahkûm tarafından rızasıyla ifasına veya teminine talik olunabilir.” hükmünün benzeri olup, her iki hüküm arasında özde bir farklılık bulunmamakla birlikte, yeni hüküm, kamunun uğradığı zararı da bu kapsama dâhil etmiş, eski yasadaki hukuki şahsiye yerine yeni yasa zarar ifadesini tercih etmiş, eski hükümde yalnızca şahsi hakkın ödenmesi bir koşul olarak öngörülmüşken, yeni yasa, zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi seçeneklerini de, seçimlik yöntemler olarak kabul etmiştir. Mülga 765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK döneminde, şahsi hak davasının bulunması nedeniyle, anılan hüküm bu düzenlemeler doğrultusunda yorumlanmış, ancak, yeni ceza adalet sistemde şahsi hak davasına yer verilmemesi nedeniyle müessesenin yeniden yorumlanması ve uygulama şartlarının belirlenmesi zorunluluk arzetmiştir.

Her iki düzenlemede, zarar ve şahsi hak anahtar kavram olduğundan, bu kavramların anlam ve kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’nın 93. Maddesindeki, hukuku şahsiye (şahsi hak) nin maddi zararımı yoksa manevi zararı mı kapsadığı konusunda gerek uygulamada gerek öğretide bir birlik bulunmamakla birlikte öğretide;

Önder; Hukuku şahsiye tabirinden ne anlaşılması gerektiği meselesinin ihtilaflı olduğunu, bazı yazarlara göre yalnızca maddi zararın bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürenler olduğu gibi, aksi kanaatte olanların da olduğunu belirttikten sonra; “şahsi hak tabirine bu kadar dar bir mana verilmesini haklı gösterebilecek bir sebep bulmak güçtür. Şahsi hak tabiri hukuku umumiyenin mukabili olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple, hukuku şahsiye tabirine maddi zarar, maddi olmayan zarar ve manevi zararlar”ın girdiğini, (Önder; Ceza Hukukunda Tecil ve Benzeri Müesseseler, sh. 285)

İçel ve diğerleri; ….tazmini sözkonusu olan şahsi hakların, maddi ve manevi bütün zararları kapsamına alacak şekilde yorumlanması gerektiğini, bu zararların kişilerin uğradığı zararlar olduğunu,(İçel-Sokullu Akıncı-Özgenç-Sözüer-Mahmutoğlu-Ünver;Yaptırım Teorisi, 2. Baskı, sh. 395)

Dönmezer-Erman da, manevi tazminatın da para ile tespit olunduğu hallede, bunu TCK’nın 93. maddesi anlamında şahsi haklar manasında anlamamanın makul bir sebebinin bulunmadığını (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 3, 12. Baskı, sh.59)

Erem ise; Ceza Kanununun, hukuku şahsiye tabirini geleneğin etkisiyle, hukuku umumiyenin mukabili bir manada kullandığını, bu sebeple hukuku şahsiye tabirinin en geniş manada alınması gerektiğini, para karşılığı olan bütün hakların hukuku şahsiyeye dahil olduğunu, (Erem, Türk Ceza Hukuku, Cilt II. , 12. Baskı, sh.318)

İfade etmişlerdir.

Görüldüğü gibi, fıkradaki zararın maddi zararımı yoksa manevi zararı mı kapsadığı konusunda öğretide büyük bir çoğunluk tarafından, tazmini istenen zararın maddi ve manevi bütün zararları ifade ettiği kabul edilmekle birlikte (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı sh. 469, 470; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, sh. 622) eserinin ilk üç basısında zarardan anlaşılması gerekenin maddi ve manevi zararlar bütünü olduğunu kabul eden Özgenç, son baskıda, zarardan kast edilenin maddi zararlar olduğunu belirterek, zararın söz konusu olduğu hallerde, zararın giderilmesinin ertelemenin bir şartı olarak kabul edilmesi gerektiğini, zarar doğuran suçlarda, maddi zarar giderilmeden erteleme kararının verilemeyeceğini ifade etmiştir.

(Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, sh. 634 vd.)

Yargıtay CGK’nın 03.02.2009 gün ve 250/13 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi yönünden giderilmesi gereken zararın maddi zarar olduğunun belirtilmesi üzerine, yargı kararlarında benzer müesseselerde yönünden de, kast edilenin maddi zarar olduğu eğilimi belirmiştir. Anılan kararda, hakim tarafından belirlenmesi gereken zararın maddi zarar olduğu ifade edilmiş ise de, hükmün açıklanmasını geri bırakılması müessesesi yönünden pratik zorunluluklarla kabul edilen bu ilkenin tazmini bir koşul olarak öngören diğer kişiselleştirme kurumların yönünden kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi bu müesseselerin ruhuna da aykırı olup, manevi zarar talebinin olduğu hallerde, bu zararın giderilmesinin gerekmediği gibi bir sonuca ulaşmak da yasa tarafından tanınan bir hakkın yargı kararıyla sınırlandırılması sonucuna yol açar, bu nedenle işlenen suçun niteliği, tarafların konumu ve talepleri dikkate alınarak, belirli bir zararın tazmini koşuluyla erteleme kararı verilmesi mümkün olup, bunun her somut olay açısından, olayın özelliği dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Hakim bu değerlendirmeye yaparken, failin ekonomik durumunu, işlenen suçun niteliğini, mağdurun taleplerini göz önünde bulundurarak, mağdur haklarını güvenceye alan, sanık açısından da yerine getirilmesi mümkün, işlenen suçla ilgili, ıslah ve tazmin amacına hizmet eden bir koşul veya miktar belirlemelidir.

Yeni TCK ve CMK’da şahsi hak davasına yer verilmemesi nedeniyle, şartlı erteleme kararı verilebilmesi için mağdur tarafından kişisel haklarla ilgili bir talepte bulunulması veya bu konuda hukuk mahkemesine dava açılması beklenmemeli veya geçmiş yasal düzenlemelerin etkisiyle ancak böyle bir dava açıldığı taktirde bu şartla erteleme kararı verilebileceği kabul edilmemeli, talep veya dava bulunmadığı taktirde de şarta bağlı erteleme kararı verilmesine imkan sağlanmalıdır.

Ancak koşullu erteleme kararı verilirken sanık ve mağdur haklarını dengeleyen, hakların özünü zedelemeyen bir çözüm benimsenmemelidir. Örneğin ertelemeye liyakat koşulunu taşıdığı halde, yerine getirilemeyecek bir tazminat miktarı belirlenmek suretiyle, sanık lehine olan bir müessesenin sanık aleyhine sonuç doğurmasına yol açmamalı, müessese uygulanırken, mağdur açısından da titiz davranılmalı, örneğin hakaret suçunda, mağdurun bir talebi olmamasına karşın, belirli bir miktar paranın ödenmesi koşuluyla erteleme kararı verilmemeli, resen kişilerin onur ve saygınlığına veya manevi üzüntülerine maddi bir değer biçilmemelidir. Ancak tarafların talepte bulunmaları halinde de, sadece maddi zararın istenebileceği şeklinde bir ön kabulle hareket edilmemelidir.

İnceleme konusu somut olayda, katılanlar tarafından talep edilen herhangi bir zarar bulunmamaktadır, zararın talep edilmesi şartlı olarak erteleme kararı verilmesini bir ön koşulu değil ise de, ölümle sonuçlanan olayda, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan, katılanların uğradıkları maddi ve manevi zararların tespiti mümkün değildir, bu konuda tarafların beyanı alınmadığı gibi kendisi de bir araştırma yapmamış, ölümle sonuçlanan müessif bir olayda afaki olarak “suçtan doğan zararların giderilmesi koşuluyla şartlı ertelemenin doğru olacağı gerekçesiyle, doğan zararların giderilmesi ile kusur durumu da gözetilerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 5000 TL manevi tazminatın katılanlara defaten ödeme koşuluyla cezanın ertelenmesine” karar verilmiştir. Manevi tazminat miktarının belirlenmesi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile işlenen suç nazara alınmak suretiyle hakim tarafından resen belirlenebilecek ise de, mahkemece ekonomik ve sosyal durum araştırması yapılmamıştır. Diğer yönden, ölümle sonuçlanan bir olayda, belirtilen bu miktar katılanların mağduriyetini gidermeye yeterli bir miktar olmadığı gibi ödeme gücü bulunmadığını ifade eden sanık açısından da yerine getirilmesi gereken uygun bir şart olarak değerlendirilemez. Hangi ölçüyle tayin edildiği anlaşılamayan bu miktarın ödenmesi koşuluyla erteleme kararı verilmesi bu nedenle isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, manevi zararın ödenmesi koşuluyla erteleme kararı verilemeyeceği ve zararı sadece maddi zarardan ibaret gören yüksek çoğunluğun bozma gerekçesine bu nedenle katılmamaktayım.