Esas No: 2022/9750
Karar No: 2022/12838
Karar Tarihi: 20.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9750 E.  ,  2022/12838 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No :

Dava, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 2013/Haziran – 11.11.2016 tarihleri arasında net 4.200 TL ücret ile çalıştığını, ancak ücretinin fer’i müdahil Kurum’a asgari ücret olarak bildirildiğini beyanla davacının söz konusu süredeki gerçek ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının vasıflı elaman olmadığını, 2013 – 2016 yılları arasında kurye olarak çalıştığını, davacının fer’i müdahil Kurum’a yaptığı şikayetin yapılan inceleme sonucunda reddedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili; davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; "Davanın kabulü ile,

Davacının 09.07.2013-11.11.2016 tarihleri arası dönemde prime esas gerçek ücretinin net asgari ücret tutarının 4,66 katı ücret olduğunun tespitine," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"Davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine," karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri Müdahil Kurum vekili; Mahkemece eksik inceleme sonucu hazırlanan bilirkişi raporu dikkate alınarak hüküm kurulduğunu, tanık anlatımlarının çelişkili olduğunu, tanıklar ..., ... davacının asgari ücret aldığını beyan ettiklerini bilirkişi raporunda davacının asgari ücret aldığını beyan ettiklerini davalı şirkete ait defterler, ... hizmet dökümleri, maaş bordroları banka hesap hareketleri, taşıt kiralama sözleşmesi, asgari ücret üzerinden yapılan hizmet sözleşmesi celbedilmiş davacı ile davalı ... arasında imzalanan 09.07.2013 - 21.05.2015 tarihleri arasındaki hizmet sözleşmesinin asgari ücret üzerinden yapıldığının görüldüğünü, dosyadaki mevcut tüm belgelerden de anlaşılacağı üzere davacı taraf asgari ücret üzerinden maaşını aldığını, ... Ticaret Odasından gelen müzekkere cevabında davacının ücretinin asgari ücret olması gerektiğinin belirtildiğini belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; davacının 2013 ve 2016 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş akti ve işe giriş bildirgesi ve diğer belgelerin dosya içinde yer aldığını, davacının kurye olarak asgari ücretle çalıştığını, görevi Sağlık Merkezlerinden laboratuvara kan örneklerinin getirilmesi olduğunu,müvekkili şirketin kendi araçlarını kuryelere vermekte ve yakıtı, aracın bakımını da yine kendisinin sağladığını, bu bedellerin iş akdinden bağımsız olduğunu, araç sayısı yetersiz olduğu dönemlerde araç kiralandığını, her ilçenin laboratuvar günü ve rutunun farklı olduğunu, kan numunelerinin alınış günlerine göre örneklerin laboratuvara teslim edildiğini, İlçe Sağlık Merkezlerinde hasta sayısının da azlığı nedeniyle her zaman teste götürülecek kan numunesi bulunmadığını, davacının, o dönemde müvekkilinin kuryelerinden biri olduğunu, açtığı dava ile reel ücretinin net 4.200 TL olduğunu ve ... primlerinin de bu miktar üzerinden güncellenmesini talep ettiğini, gerek emsal ücret araştırması neticesinde ... Ticaret Odasından gelen kurye ücretlerinin 1300-1600 TL arası olabileceğine ilişkin yazı, gerek tanık ifadeleri, gerekse kurye ücretinin asgari ücret olabileceği kanaatini içeren muhasebeci bilirkişi raporu doğrultusundan davanın ... 3. İş Mahkemesince reddedildiğini, davacı tarafından söz konusu karar istinaf edilmiş ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi 2019/1589 E ve 2020/677 K sayılı kararı ile "Yeterli araştırma yapılması, ... verilerinden emsal ücretlerin araştırılması, davalı şirketle yapılmış olan kira sözleşmelerinin ve ilk tarihten itibaren yakıt bedellerinin ve kayıtlarının nasıl olduğuna ilişkin yeniden araştırma yapmak ve re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinlemek" üzere söz konusu kararı kaldırdığını, kaldırma kararı üzerine ... 3. İş Mahkemesi, yeni esasla dosyayı ele almış ve seçtiği bir kısım bordro tanıklarını dinlediğini, yeniden bilirkişiden rapor aldığını, alınan bilirkişi raporu şekli bir rapor olup gerçeklikle ilgisinin olmadığını, davacının bile talebini de aşan, nasıl hesaplandığı belli olmayan denetime elverişsiz, objektiflikten uzak bir hesaplama yapıldığını, yaptıkları itirazlar üzerine yeniden aynı bilirkişiden bu sefer sadece üst sınırı değiştirip benzer bir raporun Mahkemeye sunulduğunu, başka bir bilirkişiden objektif bir rapor alınması yönündeki taleblerinin Yerel Mahkemece değerlendirilmediğini, dosya içinde bu raporlara ilişkin itiraz ve beyanlarının olduğunu, ...'da bir kuryenin alacağı aylık ücretin asgari ücretin üstünde olmayacağını, taşımada kullanılan araçlar ya müvekkilinin araçları yada kiraladığı araçlar olduğunu, (Kira sözleşmeleri dosyada mevcut) yakıt giderlerinin karşılanması sözleşme gereği müvekkilinin sorumluluğunda ve aksaklıklar yaşanması üzere anlaşmalı benzin istasyonlarına ödemelerin müvekkili tarafından yapıldığını, (Ekstreler dosyada mevcut) O dönemde bazı kuryelerin yakıt ödemelerini aksatmaları üzerine müvekkilinin petrol istasyonuna doğrudan ödemeye geçtiğini, dosyaya sundukları tüm beyanlarının ve eklerinin yeniden Uyap çıktılarının dava dosyasına fiziken alınmasını talep ettiklerini, dosyaya sunulmuş olan 22.02.2019 tarihli bilirkişi raporu, 05.03.2021 tarihli bilirkişi raporu ve akabinde 01.12.2021 tarihli ek bilirkişi raporu olmak üzere birbirinden farklı üç bilirkişi raporu olduğunu. birbirleriyle çeliştiğini, ilk rapor ... yazısı, tanık beyanları ve dosya kapsamına uygun şekilde düzenlenmiş olup kurye olarak çalışan bir işçinin aldığı ücretin asgari ücret olacağı yönünde olduğunu, sonraki bilirkişi raporu hesap hataları ve maddi gerçeklikten uzak olarak yanlış düzenlenmiş bir rapor olduğunu, ardından düzeltilmesi için tekrar bilirkişiye gönderildiğinde de ortaya yine dosya içeriğiyle ve gerçekle ilgisi olmayan başka bir bilirkişi raporu sunulduğunu, dosyaya ... Bölge Adliye Mahkemesinin 8. Hukuk Dairesi 2019/1589 E ve 2020/677 K sayılı "Yeterli araştırma yapılması, ... verilerinden emsal ücretlerin araştırılması, davalı şirketle yapılmış olan kira sözleşmelerinin ve ilk tarihten itibaren yakıt bedellerinin ve kayıtlarının nasıl olduğuna ilişkin yeniden araştırma yapmak ve re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinlemek" üzere verdiği kaldırma kararından sonra yeni bir delil girmediğini, buna rağmen yerel Mahkemenin hukuka aykırı şekilde davacının ücretinin net asgari ücretin 4,66 katı olduğu yönünde karar verdiğini, icra dosyasına yapılan kesinti meblağının dikkate alınmadığını, 211 TL'lik maaş haczi kesintisi dikkate alındığında davacının ücretinin asgari ücret olduğunun açıkça görüleceğini, beyanla kararın bozulması gerektiğini belirtmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı ... Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı ... Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. ..., İş Hukuku, 2. Bası, ... Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Eldeki davada; davacının davalı işyerinde 2013 yılı Haziran ayından 11/11/2016 tarihine kadar net 4.200 TL maaş ücret ile çalıştığını beyan ettiği Mahkemece; davacının 09.07.2013 - 11.11.2016 tarihleri arası dönemde prime esas gerçek ücretinin net asgari ücret tutarının 4,66 katı ücret olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmakla asgari ücrete oranlama yoluyla yapılan tespitin az yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olduğu hususunun göz ardı edilmesi isabetsiz bulunmuştur. Böyle bir hükmün infazı sırasında bir faydası olmayacağı gibi, davacının hangi tarihlerde ne kadar ücret ile çalıştığı açıklanmadığı için, tam aksine tereddüt oluşturacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle, kamu düzeni amacıyla konulmuş, emredici hükümlerden olan yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırı olarak davanın yürütülüp sonuçlandırılması ve yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece davacıya banka kanalıyla ödenen dönemler yönünden yakıt bedeli olarak belirtilen miktarlar kazanca ilave edilmeden, talep konusu dönem içinde her bir takvim yılı içerisinde hangi tarihlerde ne kadar ücret ile çalıştığının açıkça ve tek tek tereddüte mahal bırakmaksızın belirtilmek ve prime esas ... da gözetilerek alanında uzman bilirkişiden yeni bir rapor alınarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

O hâlde, davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 20.10.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.