Esas No: 2021/1144
Karar No: 2022/104
Karar Tarihi: 18.01.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/1144 E.  ,  2022/104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın ayrı ayrı esastan reddine yönelik verilen hüküm davalılar ... ile ... vekilleri tarafından duruşmasız ve davalılar ... ve ... vekilleri tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.18.01.2022 gününde davalılar ... ve ... vekilleri Av. ... ve davacı şirket vekilinin mazeret dilekçesi verdikleri görülmekle dayanağı bulunmayan davacı ve davalı vekillerinin mazeretlerinin reddi ile temyiz incelemesinin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı ... dışındaki davalı arsa sahipleri arasında 27.10.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalı yüklenici üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen hak ettiği E blok 12 no.lu bağımsız bölümün devrinin yapılmadığını ve haksız şekilde davalı ...'a satıldığını öğrendiklerini ileri sürerek, bahsi geçen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini mümkün olmaz ise bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, daireyi ...'tan tapu kaydına güvenerek ve iyiniyetle satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Bir kısım davalılar vekili, davaya konu bağımsız bölümü kat irtifakı kurulması sırasında ...'a devrettiklerini, dairenin davalı ... tarafından satılması nedeniyle onun sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, davalı ...'ın tapu siciline güvene dayalı ediniminin korunması gerektiği, bağımsız bölümün yükleniciye devrini sözleşme ile tüm arsa sahiplerinin üstlendiği, yüklenicinin rızası davalı ... adına tapulanmış olmasının diğer arsa sahiplerini sorumluluktan kurtarmayacağı belirtilerek, tapu iptali isteminin reddine, 200.000,00 TL taşınmaz bedelinin davalı arsa sahiplerinden yasal faizi ile birlikte dayanışmalı olarak tahsiline karar verilmiş, bir kısım davalı arsa sahipleri vekillerinin istinaf başvurusu, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek, esastan reddedilmiştir.

Kararı, davalılar ... ve ... vekili ile ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş olmasına göre, birkısım davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil mümkün olmaz ise taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrası "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir." hükmünü içermektedir.

Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda, davalı taraf, davacının gecikme tazminatı borcu nedeniyle kesinleşmiş mahkeme kararına dayalı alacakları bulunduğunu savunmuştur. Bu itiraz aynı ilişkiden kaynaklanan alacağa ilişkin olduğundan mahsup itirazı olarak değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının mahsup itirazı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi, gerekçeli kararda da bu hususa ilişkin olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamıştır.

Bu durumda mahkemece, davalının mahsup itirazı dikkate alınarak yapılacak araştırma neticesinde oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik

incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birkısım davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin 19.03.2020 tarih ve 2020/148 Esas, 2020/604 Karar sayılı kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davalılar ..., ... ve ... ile davalı ... yararına BOZULMASINA, HMK 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 18.01.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.