Esas No: 2021/17334
Karar No: 2023/2892
Karar Tarihi: 10.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/17334 E.  ,  2023/2892 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2018 tarihli ve 2017/295 Esas, 2018/171 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.01.2019 tarihli ve 2018/1468 Esas ve 2019/57 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 11.10.2021 tarihli ve düzeltilerek görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Usul ve yasaya aykırı karar verildiğine,

3. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 nci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanık savunması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili açıklamalar, açılmış bulunan kamu davaları, bu davalardaki itirafçı sanık beyanları, Milli Güvenlik Kurulu Kararları, arama tutanakları, inceleme tutanakları, ByLock sorgusu, ByLock teknik raporu, ByLock içerikleri tespit ve değerlendirme tutanağı ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinden; 09.02.2018 tarihli ByLock raporunda; 0545 (...) (...) (...) nolu GSM hattı ile sanığın eşi olan C.S. isminin ve TC kimlik numarasının belirtildiği sanığın alınan savunmasında sözü edilen GSM hattını kendisinin kullandığını, ancak ByLock programını kullanmadığını belirttiği, ByLock içerikleri tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın 'asile' kullanıcı adını, 'midyat41,' şifresini, 181716 ID numarasını kullandığının, sanığın ByLock kullanımına ait istatistiklerin, mail, mesaj,arama ve log kayıtlarının tespit edildiği, sanığın Mardin/Midyat nüfusuna kayıtlı olduğu göz önüne alındığında ByLock içerikleri tespit ve değerlendirme tutanağındaki şifresinin anlam ifade ettiği, delil durumu dikkate alınarak sanıktan ele geçirilen cep telefonunun incelenmesinin beklenmesine gerek olmadığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olan Kimse Yok Mu Derneğinde dernek kapatılana kadar çalıştığı, örgütle irtibatlı olan Zaman gazetesine aboneliği bulunduğu, ByLock raporu ve ByLock içerikleri tespit ve değerlendirme tutanağı birlikte değerlendirildiğinde sanığın ByLock uygulamasını kullandığının sabit olduğu, kriptolu ByLock haberleşme programını da münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı da göz önüne alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, ByLock raporu, ByLock içerikleri tespit ve değerlendirme tutanağı ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde, üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşte (2), (3) ve (4) bendinde gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır.

2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamanın 15.03.2018 tarihli celsesinde Cumhuriyet savcısı tarafından esasa ilişkin mütalanın sunulduğu, mahkeme tarafından sanık müdafiinin talebi doğrultusunda esasa ilişkin savunma hazırlamak üzere süre verildiği, 03.04.2018 tarihli karar celsesinde sanık müdafinin avukatlık mesleğinin icrası için Aksaray İl Emniyet Müdürlüğünde katılacağı ifade aşamaları ve takiben Sulh Ceza Hakimliklerinde katılacağı sorgu aşamalarının uzun sürmeleri nedeniyle duruşmaya katılamayacağını bildirerek mazeret dilekçesi sunduğu, buna rağmen ilk derece mahkemesince mazeretinin belgelendirilmediği gerekçesiyle mazeretin reddine karar verilerek sanık müdafinin esas ilişkin savunması alınmadan sanık ve müdafinin yokluğunda sanığın mahkumiyetine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 197. maddesi, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesi ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi dikkate alınarak; adaletin selameti ve sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, sanık müdafiinin esasa ilişkin son savunmasını almadan sanık ve müdafinin yokluğunda mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde CMK'nın 101/3, 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi E.G.'nin beyanları ile M.S. isimli başka dosya şüphelisinin dijital inceleme raporunda sanık ile ilgili tespiti yapıldığı değerlendirilen mesaj içeriklerinin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi lüzumu nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Kabul ve uygulamaya göre;

a.Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Yasa'nın 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesi olarak gösterilmesi nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

b.Sanığın zaman gazetesi aboneliğinin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.01.2019 tarihli ve 2018/1468 Esas ve 2019/57 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca.... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...