Esas No: 2008/13619
Karar No: 2009/1696
Karar Tarihi: 12.02.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/13619 E.  ,  2009/1696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 31.12.2004 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.8.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 10.2.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av.... ve karşı taraftan davacı vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri yapıda eserin reddini gerektirecek düzeyde eksiklikler olduğunu, kaldı ki, iskan alınamadığı gibi yüklenicinin ödemesi gereken SSK pirim borçlarının da ödenmediğini, inşaat geç tesliminden kaynaklanan alacaklarının bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece dava kabul edilmiştir.

Hükmü davalı arsa sahipleri temyiz etmişlerdir.

Davada arsa sahipleri ile yüklenici ... arasında biçimine uygun olarak düzenlenmiş 28.11.2001 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşmeye göre arsa sahiplerinin maliki olduğu 27.220 ada 9 parsel üzerine yapılacak inşaattan 1.bodrumdaki 2 zemindeki 4, 1.kattaki 5 ikinci kattaki 7 ve 3.kattaki 10 numaralı bağımsız bölümler yükleniciye ait olacaktır. İnşaatın getirildiği seviye yaptırılan bilirkişi incelemesinde %92,45 olarak belirlenmiş eksik işlerin parasal karşılığı

42,787.36 YTL hesaplanmış ise de davalı arsa sahiplerinin yapı denetim giderlerinin tahsilini teminen açılan 14.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/20 sayılı dosyasında bu seviyeyi %98 olarak kabul ettikleri görülmektedir. Sözleşmeye göre, teslimin 30.7.2003 tarihinde ve yapıya iskan (oturma ruhsatı) alarak yapılacağı, yükleniciye tapu ferağının kademeli verileceği, 10 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iskan alındığında devredileceği anlaşılmaktadır.

Davada dayanılan 5.4.2003 günlü adi yazılı sözleşme hukuki niteliği itibari ile yüklenicinin davacıya yaptığı temlik sözleşmesidir. Kısaca bir tanımlama yapmak gerekirse temlik, borçlunun rızası gerekmeksizin eski alacaklının yeni alacaklıya alacak hakkını devrettiği, Yasa buyruğu gereği yazılı olarak yapılması gereken bir tasarruf işlemidir.

Davalılar arasındaki 28.11.2001 tarihli arsa payı devri karşılığı sözleşme istisna sözleşmelerinin bir türüdür. Eser sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Yüklenicinin edimi eser meydana getirmek, iş sahibinin karşı edimi ise, kendisine teslim edilen esere bedel (ücret) ödemektir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yükleniciye ödenecek bedel, üzerine inşaat yapılan arsadaki bağımsız bölüm veya bölümlerin sözleşmede devri kararlaştırılan tapularıdır. Aksine sözleşme yoksa, BK.m.364 uyarınca tapu devri ancak eserin teslimi halinde talep edilebilir. Ne var ki, inşaat yapım işleri önemli ölçüde finans kaynağını gerektirmektedir. Uygulamada “yap-sat” modeli olarak bilinen bir sistemle, yüklenici daha işin başında kurduğu kat irtifakı sayesinde kendisine düşen bağımsız bölüm tapularını üçüncü kişilere devretmekte veya arsa sahibinden üzerine devrini sağladığı tapuları yine üçüncü kişilere temlik ederek finans temin edip, inşaat işini yürütmektedir. Hiç şüphesiz, yüklenicinin gerek temlik yoluyla yaptığı işlemin, gerekse tapudan yaptığı satış işleminin kaynağı arsa sahibi ile olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesidir. Yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlik işlemlerini arsa sahibi ile olan sözleşmeden ayrı ve bağımsız işlemler olarak düşünmek gerçeklere uygun düşmez. Bu nedenle denilebilir ki, arsa sahibinin daha işin başında yükleniciye kredi sağlamak amacıyla verdiği tapu, aslında eserin tesliminde ödenecek olan bedele (tapu devrine) karşılık yapılmış “avans ödemesi” dir. Bu özelliğinden dolayı da eğer yüklenici arsa sahibinden kazanacağı şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş ancak, eser sözleşmesi ifa ile sonuçlanmamışsa BK.m.167’den yararlanacak olan arsa sahibi BK.m.81’e dayanarak üçüncü kişinin temlik yoluyla kazandığı ifa istemini yerine getirmeyebilir. Sözleşmede kararlaştırılan kademeli ferağdan yüklenici ancak işin normal seyri içersinde yürümesi halinde yararlanabilir. Zira, kademeli ferağdan yararlanacak olan yüklenici kendi öncelikli edimini (işi

sözleşmedeki amacına uygun ve kararlaştırılan sürede teslim borcunu) yerine getirmeden karşı tarafın borcu olarak ondan talep edemez. Gerçekten, B.K.nun 81.maddesi hükmünce karşılıklı taahhütleri ihtiva eden sözleşmelerde aktin ifasını talep eden kişinin aktin şartlarına ve mahiyetine nazaran kendi borcunu ifa etmiş olması veya ifasını teklif eylemiş olması lazımdır. Bu borç yerine getirilmeden yeni alacaklı tarafından temlik işlemine dayanılarak ifa istenmişse arsa sahipleri B.K.nun 167.maddesine sığınarak temlik olmasaydı eski alacaklıya ne gibi bir def’i ileri sürecekse bu def’ileri temlik alan yeni alacaklıya karşı da dermeyan edebilir. Bütün bu açıklamalara göre eldeki davada 10 numaralı bağımsız tapusunun yükleniciye rızaen verilmiş olmasının bir önemi olmadığı görülecektir. 10 numaralı bağımsız bölümün rızaen yükleniciye verilmesi arsa sahiplerinin 28.11.2001 günlü sözleşmeden kaynaklanan haklarından vaz geçtiği anlamına gelmez. Kaldı ki, eser tamamlanmadan daha işin başında yükleniciye peşin tapu devretmek bir bakıma yükleniciye kredi kullandırmak demek olup sonraki gelişmelere göre arsa sahiplerinin avans niteliğinde verdikleri tapuları her zaman istemesi olanaklıdır. Nitekim bu husus davalılar arasındaki 28.11.2001 gülü sözleşmenin 5.maddesinde de hükme bağlanmış, anılan hükümde sözleşmedeki amacın fenne uygun bir bina yapıp arsa sahiplerine teslim etmek olduğu kararlaştırılmıştır.

Gerçekten, eser sözleşmelerinde amaç: işi sözleşmeye amacına ve fenne uygun olarak meydana getirmek, bu haliyle teslim etmektir. Kuşkusuz eserin tesliminden sonra da yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edecektir.

Bu genel açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, sözleşmenin amacına uygun ifa edilip edilmediğinin belirlenmesi için yerinde bilirkişiler marifetiyle yeniden keşif yapılarak, eserin iskan alımına engel bir hali olup olmadığını belirlemek, davalılar eserin %98 fiziki seviyeye getirildiğini kabul ettiğinden %2’lik fiziki seviyeye karşılık gelecek parasal alacağı bilirkişilere hesap ettirmek, bunun dışında yapının iskan ruhsatı alınarak teslimi kararlaştırıldığından iskan ruhsatı alınabilmesi için eksikliklerin neler olduğunu saptamak, bu arada yüklenicinin SSK pirim borçlarını yetkili merciden sormak, arsa sahiplerinin varsa diğer alacakları hakkında onlardan açıklama almak ve bunları araştırmak, sözleşme parasal belirlemeler saptanıp bunlar davacı tarafından depo edildiğinde arsa sahipleri yönünden ifa edilmiş sayılacağından bu bedelleri depo ettirmek, ondan sonra istek sonucu hakkın bir hüküm kurmak olmalıdır.

Bütün bu yönler bir yana bırakılarak ve sözleşme hükümlerine yanlış anlam verilmek suretiyle, sözleşme yüklenici tarafından ifa edilmiş gibi istem yazılı olduğu şeklide hükmü bağlandığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 625.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacı ile davalı ... ve Aydın Doğandan alınarak temyiz eden davalılara verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana geri verilmesine, 12.2.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.