Esas No: 2018/4623
Karar No: 2019/4730
Karar Tarihi: 23.05.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/4623 E.  ,  2019/4730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali tescil, 2. kademede tazminat davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 02.04.2018 gün ve 2016/11773 Esas, 2018/2524 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde asıl dava davacısı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl ve birleştirilen dava, yükleniciden temlik alınan bağımsız bölüme ilişkin tapu iptal ve tescil, mümkün olmaması durumunda tazminat istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı vekili; davacının,... İlçesi, 262 ada 11 parsel sayılı taşınmazda inşaat yapılması için, yüklenicinin arsa sahipleri ile yaptığı 20.04.2004 günlü 2915 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen 5 numaralı bağımsız bölümün satışına dair davalı yüklenici ile ... Noterliğinin 02.06.2005 gün ve 4628 yevmiye sayısı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptığını, satış bedelinin 70.000,00TL olduğunu, bu bedelin 65.000,00TL'sinin ödendiğini, bakiye bedelin ise bağımsız bölümün teslim edildiğinde ödeneceği hususunda anlaşıldığını, davalı arsa sahiplerinin mülkiyetinde bulunan dava konusu bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek; tapu iptal ve tescil, 22.06.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de 2. kademede tazminat istemiştir.

Asıl davada davalı arsa sahipleri, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye 4 adet bağımsız bölüm bırakıldığını, adı geçen sözleşmede kademeli ferağ hükmü bulunduğundan yükleniciye bırakılan 2 adet bağımsız bölümün yüklenicinin sattığı dava dışı kişilere devrinin gerçekleştirildiğini, yüklenici eseri tamamlamadığından davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Davalı yüklenici davaya cevap vermemiştir.

Birleştirilen davada davacı vekili; davacının, asıl dosya ile aynı kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye bırakılan 3 numaralı bağımsız bölümün satışı ile ilgili olarak davalı yüklenici ile :... Noterliğinin 09.08.2005 gün ve 7336 yevmiye sayısı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptığını, satış bedeli olan 90.000,00TL'nin tamamının ödendiğini, davalı arsa sahiplerinin mülkiyetinde bulunan dava konusu bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek, anılan bağımsız bölümün tapusunun davacı adına tescilini, 2. kademede 90.000,00TL bedelin davalı yükleniciden alınmasını ve 6.000,00TL bedelin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalı arsa maliklerinden alınmasını talep etmiştir.

Birleştirilen davada davalı yüklenici vekili, inşaattaki gecikmenin idari sebeplerden kaynaklandığını, gecikmeden dolayı yükleniciye kusur atfedilemeyeceğini, inşaattaki gecikme nedeniyle inşaat maliyetindeki artış değerinin 15.000,00TL olduğunu, bu bedelin ihtarname ile davacıdan talep edildiğini, inşaatın tamamlanma oranının %80 olarak tespit edildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Arsa sahibi olan davalılar vekili eserin tamamlanmamış olması nedeniyle davanın reddini savunmuştur.

Asıl davada ilk kararda mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 22.11.2011 günlü ve 2011/12672 Esas, 2011/14114 Karar sayılı ilamıyla; davalı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen 20.04.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde bağımsız bölümlerin paylaşımının nasıl yapılacağı düzenlendiği, yapıdaki 1. katın doğusunda, 2. katın batısındaki 2 bağımsız bölümün arsa sahiplerine, diğer 4 bağımsız bölümün yükleniciye ait olacağı, 4. maddesinde zemin kat tabliye betonu atıldıktan sonra 1 daire, kaba inşaat bitiminde 1 daire, sıva bitip çatı kapanınca ve kör kasa takıldığında 1 daire, inşaat bitiminde ise bir dairenin yükleniciye devredileceği, inşaatın projesinin belediyece tasdikinden itibaren 15 aylık zaman diliminde teslim edileceği, turizm mevsiminin bu süreye dahil olmadığı, ayrıca yapımcının kusuru olmadan ortaya çıkan gecikmelerden yüklenicinin sorumlu olmayacağının belirtildiği, mahallinde yapılan keşfe göre, inşaatın getirildiği fiziki seviyenin %82.76’olduğu, bu seviyedeki eserin teslimiyle yüklenici ve onun halefi olan davacı tarafından bağımsız bölümlerin tapusunun istenemeyeceği; ancak; davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümler tapusunun kademeli olarak verileceği kararlaştırıldığı, kademeli ferağ hükmünden yüklenici ancak kendi edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirerek, temerrüde düşmemişse yararlanabileceği (BK m. 81) mahkemece, gerek duyulursa yeniden keşif yapılarak ve bilirkişi incelemesine başvurularak yüklenicinin 20.04.2004 tarihli sözleşme uyarınca işi olağan seyrinde yürütüp yürütmediğini, özellikle yöredeki inşaat süresine dahil edilmeyen turizm mevsimi ve belediyenin işlemi sebebiyle idare mahkemesinde açılan dava sebebiyle geçen süreler de gözetilerek tespit edilmesi, yüklenici işi olağan seyrinde yürütmüş ve bu şekilde kademeli ferağ hükmünden yararlanmaya hak kazanmışsa davanın şimdiki gibi kabul edilmesi aksi halde yani edimler süre bakımından sözleşmeye uygun yerine getirilmemişse, başka bir deyişle yüklenici öncelikli borcunu ifada temerrüde düşmüşse mevcut temerrüt sebebiyle ne yüklenici ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi karşı edim isteyemeyeceğinden (BK m. 81) davanın reddedilmesi gerekçeleri ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Birleştirilen davada mahkemece, tapu iptal ve tescil istemi ile arsa malikleri hakkındaki davanın reddine, 90.000,00TL bedelin yükleniciden alınmasına karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili ile davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 20.11.2012 günlü ve 2012/9994 Esas, 2012/13330 Karar sayılı ilamıyla; mahkemece, inşaatın tamamlanma oranına göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerden iki tanesinin dava dışı kişilere devredildiği; bir tanesinin ise, mahkemenin 2007/326 Esas sayılı dosyasındaki yargılama ile yine dava dışı üçüncü kişinin hak ettiği gerekçesiyle davacının ilk kademedeki istemi olan mülkiyet aktarımı talebinin reddine karar verildiğinden eldeki dosyanın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/326 Esas sayılı dosyası arasında fiili ve hukuki bir bağ kurulduğu, adı geçen 2007/326 Esas sayılı dosyanın kesinleşip kesinleşmediği dosya içeriğine yansımadığı, kesinleşmemiş ise, yargılaması yapılan dava ile birlikte görülmesinde hukuki yarar bulunduğundan HMK’nin 166. maddesi uyarınca işlem yapılması, kesinleşmiş ise sonucuna göre bir karar verilmesi gereğince hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına uyularak mahkemece 07.11.2013 günlü kararı ile, davanın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/51 Esas sayılı (asıl dava) dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Bozma kararlarına uyularak yapılan yargılama sonunda mahkemece, asıl davada tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, birleştirilen davada arsa sahipleri yönünden tapu iptal ve alacak talebinin reddine, yüklenici yönünden ise 90.000,00TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahipleri vekili ile birleştirilen dava davacısı vekili temyiz etmesi üzerine; Dairemizin, 02.04.2018 günlü ve 2016/11773 Esas 2018/2524 Karar sayılı ilamı ile yüklenici ile arsa sahipleri arasında yapılan 20.04.2004 günlü ve 2915 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kademeli ferağ hususunda anlaşıldığı, kademeli ferağa göre hak kazanılan bağımsız bölümlerin tapusunun iptali için anılan sözleşme uyarınca işin olağan seyrinde yürütülmesi gerektiği, arsa sahipleri ve yüklenici arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın bitmesi gereken tarih esas alınarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin tespitinin gerektiği ve sözleşme içeriği dikkate alınarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin yapılacak keşif ile tespitinden sonra davacı ve birleştirilen davacının tapu iptal ve tescil talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Asıl dava davacısı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olaya gelince: Davalı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen 20.04.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde, binadaki 1. katın doğusunda, 2. katın batısındaki 2 bağımsız bölümün arsa sahiplerine, diğer 4 bağımsız bölümün yükleniciye ait olacağı, 4. maddesinde ise zemin kat tabliye betonu atıldıktan sonra 1 daire, kaba inşaat bitiminde 1 daire, sıva bitip çatı kapanınca ve kör kasa takıldığında 1 daire, inşaat bitiminde ise bir dairenin yükleniciye devredileceği, inşaatın projesinin belediyece tasdikinden itibaren 15 aylık zaman diliminde teslim edileceği, turizm mevsiminin bu süreye dahil olmadığı, ayrıca yapımcının kusuru olmadan ortaya çıkan gecikmelerden yüklenicinin sorumlu olmayacağının düzenlendiği; dosya kapsamında bulunan 24/09/2013 havale tarihli bilirkişi raporu ve 21/05/2014 havale tarihli bilirkişi ek raporlarında İnşaat Süresinin başlama tarihinin İnşaat projesinin tasdik edildiği 14/10/2004 tarihi olduğu, Belediye Encümen Kararı ile inşaatın durdurulduğu ve daha sonra inşaatın durdurulmasının idare mahkemesi kararı ile haksız olduğunun tespit edildiği, haksız durdurma süresi ve turizm mevsimi inşaat yasağı süreleri inşaatın tamamlanma süresi olan 15 aylık süreden düşüldüğünde yüklenicinin inşaatı teslim tarihi’nin 13/12/2007 tarihi olduğu tespit edilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kademeli olarak yükleniciye verilecek 4 adet daireden 1. ve 2. dairelerin yüklenici tarafından 3. kişilere satılıp teslim edildiği, 3. dairenin ise dava konusu taşınmaz olduğu, yüklenicinin dava konusu taşınmazı hak edişi için, kademeli ferağın şartlarını belirleyen sözleşmenin 4. maddesine göre ana taşınmazın sıvalarını bitirmesi, çatının kapatılması ve kör kasaların takılmış olması gerektiği; ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/55 değişik iş sayılı dosyasında, taşınmaz mahallinde yapılan 03/12/2007 tarihli keşif sonunda alınan raporda yüklenicinin dava konusu taşınmazın (yükleniciye düşen 3. bağımsız bölüm) hak edişi için yapılması gereken ana taşınmazın sıvalarının bitirildiği, çatının kapatıldığı ve kör kasaların takıldığı, bu sürede yüklenicinin henüz temerrüde düşmemiş olup öncelikli edim borcunu yerine getirmekle asıl davada dava konusu olan 5 No'lu bağımsız bölüm yönünden kademeli ferağ hükmünden yararlanma hakkını elde ettiği; yüklenici tarafından 5 No'lu bağımsız bölümün asıl dava davacısı ...’a 01.06.2005 tarihinde adi yazılı sözleşme ile, 02.06.2005 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile satıldığı, 3 No'lu bağımsız bölümün ise yüklenici tarafından birleşen dosya davacısı ...’a 09/08/2005 tarihinde satıldığı bu durumda asıl dava davacısı olan davacı ...’ın daha önce satın alması nedeni ile dava konusu 5 No'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescilini talep etme hakkının doğduğu anlaşılmaktadır.

Anılan hususlar ve bu haliyle Dairemizin bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak verilmiş olan mahkeme kararının onanması gerekirken, yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması maddi hataya dayalı olduğundan; asıl dava davacısı ... vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 02.04.2018 günlü ve 2016/11773 Esas, 2018/2524 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmiş, davalı arsa sahipleri vekili ile birleştirilen dava davacısı vekilinin temyiz itirazlarının yeniden incelenmesine geçilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı arsa sahipleri vekili ile birleştirilen dava davacısı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl dava davacısı ... vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin, 02.04.2018 günlü ve 2016/11773 Esas, 2018/2524 Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, yeniden yapılan temyiz incelemesi sonucunda yukarıda açıklanan nedenlerle davalı arsa sahipleri vekili ile birleştirilen dava davacısı vekilinin yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 23.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.