Esas No: 2021/14509
Karar No: 2023/2016
Karar Tarihi: 05.04.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/14509 E.  ,  2023/2016 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendi ve 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, yapılan temyiz isteminin süresinde olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1....Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.05.2018 tarihli ve 2017/277 Esas, 2018/184 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin son fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. .... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.11.2018 tarihli ve 2018/1568 Esas, 2018/1547 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 11.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine, ByLock içeriklerin örgütsel nitelikte herhangi bir yazışma içeriğinin bulunmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, etkin pişmanlık indirimin yetersiz olduğuna, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin ilgili kısmında "sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde üye olarak yer aldığı, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock isimli kriptolu haberleşme programını yüklediği ve kullandığı, Bilecik ili Osmaneli ilçesinde bulunan, örgüte müzahir Işık Eğitim A.Ş. bünyesindeki Nilüfer Pansiyon isimli yurdun son yetkilisi olduğu böylece FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü ile organik bağ oluşturacak şekilde hiyerarşik yapılanması içerisinde bilerek ve benimseyerek yer aldığı, örgüt felsefesi gereği himmet adı altında para verip örgütü finanse ettiği, yukarıda sayılan eylemlerinin çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik arz etmesinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün aktif üyesi olduğunu gösterdiği, böylelikle üzerine atılı suçları işlediği" iddiasıyla cezalandırılmasının talep edildiği anlaşılmıştır.

Sanık savunmasında özetle; ... Üniversitesi Meslek Yüksekokulu Sağlık Kurumları işletmeciliği bölümünü 2014 yılında bitirdiğini, daha sonrasında 1 yıl boyunca işsiz kaldığını; KPSS ile atanamadığını, son çare olarak öğrenciyken kalmış olduğu cemaat yurdunda çalışmaya başladığını, öğrenciyken de Osmaneli Nilüfer Pansiyonunda çalıştığını, pansiyonun maddi sıkıntısı nedeniyle oradan ayrılıp Bozüyük'te bulunan Özel Adilbey Ortaöğretim Kız Öğrenci Yurdunda çalıştığını, bahsi geçen kurumlarda sadece 1 yıl çalıştığını, himmet olarak gözüken 700 TL ve 1500 TL ise sigorta girişim başlatılmadan önce almış olduğu ücrete ilişkin olduğunu, Bank ...'dan maaş aldığın, himmet adı altında para yatırmadığını, örgütü destelemek amacıyla herhangi bir eylemde bulunmadığını, (0541) (...) (..) (..) numaralı telefonu kullandığını, ByLock programını yurtla ilgilenen D.K. isimli kişinin içinde dini programları ve Kuranı Kerim ile alakalı konuları buradan görüşebileceklerinden bahisle indirmesini istediğini, kendisi de bu programı indirdiğini, telefonun modelinin düşük olduğundan birkaç ... sonra ByLock programını kaldırdığını, herhangi bir mesajlaşma olmadığını beyan etmiş; 09.01.2018 tarihli celsede ise, dosya içerisine giren yazışmalarını kabul ettiğini ancak bunu ByLock üzerinden gerçekleştirmediğini, ByLock içeriklerini kabul etmediğini söylemişse de 25.01.2018 tarihli emniyetteki ifadesinde bu hususu kabul ettiğini belirtmiştir.

Sanık hakkındaki ana delil sanığın kullanmış olduğu (0541) (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden bylock programı kullanıcısı olmasıdır. 06.09.2017 havale tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın ByLock programına 449211 ID numarasıyla kaydolduğu, bu ID'yi ekleyen kişiler olduğu, ID'ye bağlı kişi ve mail listeleri ile yazışmalar bulunduğu anlaşılmıştır. Bahsi geçen tutanağın incelemesinde kullanıcı isiminin Bilecik ilinin plaka kodu ve sanığın ismi ile uyumlu olacak şekilde "cigdem11" olduğu görülmüştür. Ayrıca sanığı bylock programı üzerinden ekleyen kişinin ".cigdem11" ismini kullandığı tespit edilmiştir. Bunların haricinde CGNAT sorgusuna göre (0541) (...) (..) (..) numaralı telefon ile ByLock hedef IP numaralarından olan 46.166.164.181 IP numarasına 25.06.2015 ile tarihinde 12 kez bağlantı sağladığını gösteren tablo göz önüne alındığında sanığın ByLock programı kullanıcısı olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmiştir. Kaldı ki; sanık da ByLock programını yüklediğini ve bu program üzerinden yazıştığını ikrar ettiği anlaşılmış olup bu programın gizli bir haberleşme programı olduğu ve özellikle kendisine gelen bir mesajda gizli bir toplantıya katılım yapılırken dikkat edilmesi gereken gizlilik kurallarının bildirilmiş olduğu nazara alındığında sanığın bu programı neden yüklediğine ilişkin savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve savunmalara itibar edilmemiştir.

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle OHAL KHK'larıyla kapatılan birden çok şirkette SGK kaydı olması sanığın uzun zamandan beri örgüt ile irtibatını ortaya koyan bir delil olup bu husus tek başına sanığın uzun zamandan beri örgüt ile irtibatlı olduğunu ortaya koyan deliller olsa da bunlar diğer delillerle birlikte atılı suç yönünden yan delil olarak dikkate alınmıştır.

Tüm bu hususların değerlendirilmesi neticesinde, sanığın herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde bylock kullanıcısı olduğu, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımında olan bu programı haberleşme amacıyla kullandığı, mesaj içeriklerinde örgütsel yazışmalar bulunduğu, örgüt talimatıyla KAKAO isimli programı gizliliği sağlamak için kullandığını kabul ettiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle OHAL KHK'larıyla kapatılan birden çok şirkette SGK kaydı olduğu nazara alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurarak örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ve bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın örgütsel konumu itibarıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/16.MD-956-370 sayılı kararında açıklanan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün tabaka kat sistemine dayalı hiyerarşik yapılanması içerisinde üçüncü kat (ideolojik örgütlenme tabakası) ve üzerindeki katmanlarda yer aldığı kanaatine varılmış olup bilgi düzeyi, eğitim seviyesi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programını kullanması, ByLock programından yaptığı örgütsel yazışmaların vehameti dikkate alındığında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai amacını bilen ve bilebilecek durumda olan kişilerden olduğu anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmayacağı kanaatine varılmıştır.

Bununla birlikte sanığın örgütün içerisindeki konumu, yaşı ve bilgisi itibariyle örgütün elemanlarının deşifresine yönelik beyanlarda ve yakalandıktan sonra samimi ikrarda bulunduğu, örgütün yapısı ile ilgili olarak nitelikli ve somut bilgiler verdiği, emniyet teşhisinde ilimizde yargılanan, soruşturması bulunan kişiler hakkında bilgiler verdiği anlaşılmış olup bu şekilde sanığın etkin pişmanlık gösterdiği gözetilerek sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle cezasında verdiği bilgililerin miktarı ve niteliğine göre indirim yapılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Sanığa isnat edilen diğer suç olan Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet suçu yönünden unutularak karar verilmediği kısa karar açıklandıktan sonra fark edilmekle söz konusu suç yönünden 25.06.2018 tarihli ek kararla hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 449211 ID numarası üzerinden ByLock programını örgütsel haberleşme amacıyla kullanan, örgüte ait öğrenci yurdunun müdürlüğünü yapıp örgütsel toplantılar organize eden sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.)

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın oranda indirim yapılması gerekirken, 1/2 oranında indirim yapılarak gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla ceza tayini nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 19.11.2018 tarihli ve 2018/1568 Esas, 2018/1547 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bilecik

Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.04.2023 tarihinde karar verildi.