Esas No: 2024/5740
Karar No: 2024/6117
Karar Tarihi: 30.05.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/5740 E.  ,  2024/6117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/2992 E., 2024/843 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 8. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/302 E., 2023/241 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Kararın, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; elektrik mühendisi olup davalı ... Ltd. Şti. ile diğer davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğunu davalılara ait Afganistan Perini şantiyesinde şantiye şefi olarak 2600 dolar ücret karşılığı çalışmak üzere iş sözleşmesi imzaladığını, daha sonra ücretin 3600 USD olarak tespit edildiğini, ücretin kısmen çalıştığı yer bankasına, kısmen de davacının kardeşine elden ödendiğini, davalı ... Ltd. Şti. ile sözleşme yapmasına rağmen 14.08.2003-17.10.2003 döneminde davalı ... Ltd. Şti.'ne ait işyerinden, 18.10.2003-23.10.2003 döneminde davalı ... Ltd. Şti.'ne ait işyerinden ve 24.10.2003-12.03.2004 döneminde ise davalı ... A.Ş'ye ait işyerinden sigortalı gösterildiğini, 14.08.2003-12.03.2004 döneminde 2600 USD karşılığı çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1- ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; Afganistanda işi ve şantiyesinin olmadığını, davacının 2003 Kasım ve Aralık aylarında Türkiye'de bulunan Lise inşaatı şantiyesinde çalıştığını, 2004 Ocak, Şubat ve Mart aylarına ait bordrolarda isminin görüldüğünü, çalışmalarının SGK'ya bildirilip gerçek ücret üzerinden primlerinin ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını ODTÜ'de 2003 yılında yürütülen konut proje işinde bir kısım işlerin davacının işçisi olduğu ... Ltd. Şti.'ne yaptırıldığını, ... Ltd. Şti. ile alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

3.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı ... Mühendislik... Ltd. Şti.'ne ait 1043839 sigorta numaralı iş yerinde 18.10.2003-23.10.2003 tarihleri arasında 5 günlük sürede toplam 381,70TL prime esas kazanç ile çalıştığı ile 325,25 TL prime esas kazancın eksik bildirildiğinin tespitine, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ve davalı Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin uyuşmazlık konusu dönemde ... şirketi nezdinde çalıştığını, 11.06.2003 tarihli sözleşme ile de Afganistan Kabil'deki şantiyeye şef olarak işe alındığının ve sigorta bildirimlerinin Türkiye'deki tescilli diğer işyerlerinden yapılacağının kayıtlandığını, aylık 2.600 dolar ücret alındığının bu sözleşme ile ispatlandığını, tanıkların da bu durumu doğruladığını, davanın kanıtlandığını, diğer davalılar yönünden talep sonucunun değiştirilmek üzere kendilerine Mahkemece süre verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini, aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı tasfiye halinde ... Mühendislik Ltd. Şti. ile davacı arasında akdedilen 11.06.2003 tarihli sözleşmede, 2600 dolar ücret alacağının kararlaştırıldığı, şirket adına şirket müdürü imza ve kaşesi bulunan 9.2.2004 tarihli belgede çalışmaları karşılığı tüm hakları ödenmiş olup, kalan alacağı 6213 USD kalmıştır yazılı belge ve tüm bordro başlıklı imzasız ve kaşesiz belgede yıl belirtilmeksizin Haziran-Ocak dahil aylarda 2600 USD'nin üzerinde tutarlar ve toplam 19.852, alınan 13.639, bakiye 6213 yazılı belgenin bulunduğu, her üç belge bir arada değerlendirildiğinde davacının 2600 Dolar ücret aldığının ispatlandığı ve bu tutarın sigorta primine esas kazanç tavanı ile karşılaştırılmak suretiyle 18.10.2003 ile 23.10.2003 dönemi sigortalı çalışması yönünden tespitine dair Mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığı gerekçesi ile başvurunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ve davalı Kurum vekilleri özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar etmekle birlikte kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi , 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

2.Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

3.Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

4.Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

5.Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

6.506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

7.Eldeki davada, davacının yurt dışındaki çalışmaları ile ilgili olarak, dava konusu dönemde hesabına ... Şirketi tarafından değişik miktarlarda para gönderildiği ancak davacının talep konusu dönemlerde bildirimlerinin, 14.08.2003-17.10.2003 döneminde davalı ... Ltd. Şti.'ye ait 1073091 sicil numaralı işyerinden, 18.10.2003-23.10.2003 döneminde davalı Tasfiye halinde ... Ltd. Şti.'ne ait 1043889 sicil numaralı işyerinden ve 24.10.2003-12.03.2004 döneminde ise davalı ... A.Ş.'ye ait 1221205 sicil numaralı işyerinden yapıldığı anlaşılmakla, sadece ücret ödemesi yapılan ... şirketi hakkında kısmen kabul kararı verilmiş ise de davalılar arasındaki hukuki ilişki tam olarak ortaya konulmaksızın bir kısım davalılar hakkında red kararı verilmesi hatalıdır. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmeler celp edilmek suretiyle davalılar arasındaki ilişki irdelenmeli, ödemelerin neden ... Şirketi tarafından yapıldığı ortaya konulmalı, ödemenin ücret ödemesi olup olmadığı hususu araştırılarak ortaya konularak karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.