Esas No: 2015/35476
Karar No: 2016/18795
Karar Tarihi: 31.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/35476 E.  ,  2016/18795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı şirketin üretim biriminde 16/10/2006 tarihinden iş akdinin feshedildiği 20/03/2015 tarihine kadar sürekli çalıştığını, çalıştığı birimlerin bedenen zorlanmayı gerektiren, bel ve dirseğe yüklenilerek çalışılan hatlar olduğunu, davacının çalışma koşullarından kaynaklanan ağır sağlık problemleri nedeniyle geçirdiği ameliyatlar ve tedavi süreçlerinde almış olduğu rapor süreleri sebep gösterilerek davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğini, davacının işe başladığında hiçbir sağlık sorunu olmadığını, raporu bitmeden davalı işveren tarafından çağrılarak hiçbir açıklama yapılmaksızın ve savunması alınmaksızın iş akdinin feshedildiğinin söylendiğini, ibraname imzalatılmaya zorlandığını, ibraname imzalamayı kabul etmemesi üzerine 30/03/2015 tarihinde ihtarname gönderilerek 20/03/2015 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, belirterek, feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın 1 aylık süre içerisinde açılmadığı takdirde süreden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacının davasının mesnetsiz olup kabulünün mümkün olmadığını, davalı şirket aleyhine haksız ve hukuki dayanaktan yoksun şekilde açılan davanın tümden reddine gerektiğini, davanın kabul edilmesi halinde, davacıya 16/01/2015 tarihinde yapılmış acil durum avans ödemesi ile ilgili takas mahsup defiinin dikkate alınarak karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının bir birinin peşi sıra 10/11/2014 - 17/11/2014 (7 gün), 17/11/2014 - 20/11/2014 (3 gün), 23/11/2014 - 23/12/2014 (30 gün), 23/12/2014-23-01/2015 (30 gün), 23/01/2015-21/02/2015 (28 gün), 22/02/2015-23/03/2015 (30 gün), 24/03/2015-06/04/2015 (14 gün) tarihleri arasında aralıksız raporlu olduğu görülmüştür. Davacının hizmet süresine göre önel süresinin 8 hafta olduğu, bu süreye 6 hafta eklendiğinde (14 hafta - 98 gün ) davacının istirahatlı olduğu günlerin bu süreyi aştığı, dolayısıyla davalı işverenin davacının iş sözleşmesini feshetmesinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/I.b bendi 2. fıkrasına uygun düştüğü, ( Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20/11/2006 tarih ve 2006/ 21639- 30451 E.K sayılı ilamı ) feshin haklı fesih olduğugerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Madde açıkça sadece işverenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II numaralı bendinde sayılan haklı nedenlerle fesihte savunma alınayacağını düzenlemiş, 25. maddenin diğer bentlerini dışında tutmamıştır. şçinin sağlık nedeni ile iş görme edimini yerine getirmemesi, verimi ile ilgili olduğundan 19. madde uyarınca savunmasının alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I maddesi uyarınca sağlık nedenleri ile davalı işverence feshedilmiş, ancak savunması alınmamıştır.

Davacının iş sözleşmesinin sağlık sebepleri ile feshedilmesine karşın, fesih öncesinde savunmasının alınmaması feshin geçersizliği sonucunu doğrumaktadır. Diğer taraftan her ne kadar davalı işverence, İş Kanunu'nun 25/1-b maddesi uyarınca davacının iş sözleşmesinin feshedildiği savunulsa da, somut olayda işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğu hususlarıda ispatlanamamıştır. Tüm bu nedenlerle davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yaptığı 791.90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 31/10/2016 günü karar verildi.