Esas No: 2012/317
Karar No: 2013/27847
Karar Tarihi: 01.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/317 E.  ,  2013/27847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait İşyerinde 04.03.2005 tarihinden beri taş ustası olarak ulusal bayram ve genel tatil günleri de dâhil yılın Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında haftanın 6 günü 07:30-21:00, diğer aylarda yine haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında, ancak Cuma günü olarak belirlenen hafta tatilinin ayda en az ikisinde de çalışmakta iken fazla çalışma ücretlerini alamaması, gerçek ücretlerinin bordrolara yansıtılmaması, düzensiz ödenen düşük ücretle çalıştırılması, aşırı mesaiye ya da istifadan birini tercihe zorlanması, hizmetlerinin eksik gösterilmesi ve keyfi ücret indirimleri gibi olumsuzluklardan oluşan çalışma koşullarının insanileştirilmesi taleplerinin sonuç vermemesi üzerine 22.05.2010 tarihinde iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini, son olarak asgari ücret kısmı bankaya yatırılan, farkı elden ödenen aylık net 1.800,00 TL ücretle çalıştığını, ayrıca işyerinde 3 öğün yemek ve barınma sağlandığını, ücretin asgari ücret kısmının bankaya, farkın ise elden ödendiğini, hizmet süre içinde hak kazandığı izinlerini de kullanmadığını, bunların ücretleri ile 2010/Mayıs ayından 22 günlük ücreti ve son dönemde aylık % 20 keyfi ücret tenzillerinden doğan ücret alacaklarının da ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işyerinde taş kırma işçisi olarak çalışan davacının çalışma süresi ve bu sürede aldığı ücretinin işyeri ve SGK kaydın da görüldüğü gibi olduğunu, taş kırma işinin özelliği nedeniyle işyerinde yatılı olarak kalan davacının Haziran ayında memleketi olan ...'un ... Beldesindeki işlerini halletmek üzere 20 günlük ücretsiz izin alıp gittiğini, izin bitiminde dönmemesi üzerine arandığında işlerini tamamlamadığını, en kısa zamanda döneceğini söylediğini, ancak son olarak 12.07.2010 günü yapılan görüşmede şantiye şefine başka bir iş bulduğunu ve işyerinde çalışmayacağını söyleyerek iş sözleşmesini sonlandırdığını, bu nedenle "çalışma koşullarının insanileştirilmesi " şeklindeki fesihle ilgili belirsiz açıklamalarının inandırıcılıktan uzak olduğunu ve kıdem tazminatı alacağının bulunmadığını, ayrıca kış aylarında taş kırılan ocakta aydınlatma olmadığı, yaz aylarında da saat 12.00-16.00 arasında sıcaktan

çalışılamadığı için 08.00-12.00, 16.00-20.00 saatleri arasında esnek bir şekilde çalıştırılması nedeniyle günlük çalışmasının 7,5 saati geçmediğini, nitekim bu durumu ... 9. İş Mahkemesinde görülen emsal davanın davacı tanığının da doğruladığını, açıklanan nedenlerle kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ve izin ücretine ilişkin alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma

koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı ücret seviyesinin net 1.800 TL olduğunu ve işyerinde 3 öğün yemek verildiğini iddia etmiştir. Davalı ise davacının ücret seviyesinin asgari ücret olduğunu savunmuştur. Mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırmasında ... Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından bildirilen yazıda davacı işçinin alabileceği ücretin 1.200 TL olabileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Bu kurumun yazdığı yazı cevabı eklenerek bildirilen ücretin net mi brüt mü olduğu saptanıp bu emsal ücret dikkate alınarak sonucuna göre davacının ücret seviyesinin tespiti gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.