Esas No: 2015/3527
Karar No: 2015/5132
Karar Tarihi: 02.07.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/3527 E.  ,  2015/5132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, davalının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile yüklenici dava dışı...Yapı Kooperatifi arasında 27.10.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, daha sonra, dava dışı kooperatifin, arsa sahiplerinin onayı ile inşaat yapım işini müvekkiline devrettiğini ve aralarında 11.06.1999 tarihli adi yazılı bir sözleşme imzalandığını, ancak, davalının gönderilen ihtarlara rağmen, noterde sözleşme yapmaya yanaşmadığını, bu nedenle inşaata başlanılamadığını ve resmi kurumlarda işlem yapılamadığını, davalının şu anda başka bir yüklenici ile anlaşma yaptığını, önceki yüklenici kooperatifin, proje çizimi, inşaat ruhsatı alınması ve hafriyat için masraflar yaptığını, müvekkilinin de yapılan bu masrafların karşılığını kooperatife çek ile ödediğini, müvekkilinin bu işten 7.000,00 TL kadar zarar ettiğini ileri sürerek, 7.000,00 TL ve 20.07.1999 tarihinde itibaren işleyen 33.272,36 TL faizi ile birlikte toplam 40.272,36 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın yükümlülüklerine yerine getirmediğini, davanın diğer hissedarlara karşı da açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile 7.000,00 TL asıl alacak ve protokol tarihi olan 11.06.1999 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş 26.925,89 TL yasal faizi olmak üzere toplam 33.925,89 TL'nin asıl davada davalı ...'dan tahsiline, ticari faiz isteminin reddine dair verilen karar, asıl davada davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17.05.2012 tarih ve 2011/2119 E., 2012/3586 K. sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazlarının reddiyle, Borçlar Yasası’nın 101. maddesi uyarınca istenebilir hale gelen bir alacağa dava tarihinden önce faiz yürütülebilmesi için davalı borçluya usulüne uygun temerrüt ihtarnamesi gönderilip direnime düşürülmesinin gerekli bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işlemiş faiz hesabı yapılırken faizin başlangıcı olarak 11.06.1999 protokol tarihinin esas alındığı, oysaki sözkonusu protokolün temerrüt ihtarı niteliğinde olmadığı, davacının dilekçesinde sözünü ettiği 20.07.1999 tarihi ile ilgili davalı borçluya gönderilmiş herhangi bir temerrüt ihtarnamesi de bulunmadığı, bu durumda temerrüt olgusu gerçekleşmemiş olmasına rağmen, işlemiş faize hükmedilmesinin doğru olmadığı, diğer yandan, davalı ...'ın 5718 ada 1 no'lu parselde 1/5 oranında paydaş olduğu, 11.06.1999 tarihli protokolü kendi adına asaleten diğer arsa maliklerine vekâleten imzaladığı, bu itibarla hükmedilecek bedelden 1/5 kendi payı oranında sorumlu olması gerektiği, davada yer almayan diğer arsa maliklerinin paylarını da kapsar şekilde alacağın tamamı yönünden davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamından sonra, açılan birleşen davada davacı vekili, protokol gereği dava dışı yükleniciye ödenen masrafların paylarına düşen 5.600,00 TL'nin, 23.12.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte diğer arsa sahiplerinden tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, birleşen davanın zamanaşımına uğradığını, 11.06.1999 tarihli protokolün geçersiz olduğunu, geçersiz sözleşmeye dayanılarak ancak verilenlerin iadesinin istenebileceğini, davacının müvekkillerine yaptığı bir ödeme bulunmadığını, ödemeleri dava dışı kooperatife yaptığını, bu nedenle davanın kooperatife karşı açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dava dışı yüklenici...Yapı Kooperatifi'nin davacının da paydaşı bulunduğu arsa maliklerine ait Adana Seyhan İlçesi Kanalüstü Mevkii tapunun 5716 ada 6 parsel nolu, 5717 ada 3 parsel nolu ve 5718 ada 1 parsel sayılı taşınmazlara inşaat yapım işini üstlendiği, yanlar arasında ... Noterliği’nde 27.10.1997 tarih 39595 sayılı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, daha sonra haricen düzenlenen 11.06.1999 tarihli iki adet protokol ile 5718 ada parsel 1 parsel sayılı taşınmazla ilgili inşaat işinin asıl ve birleşen davalarda davacı yüklenici ...’a devredildiği, protokolün birisinin yüklenici ... ile davalı arsa maliki ... ve dava dış arsa malikleri Hayriye Yıldırak, ..., ... ve ...’e vekâleten ... tarafından, diğer protokolün ise yüklenici ... ile arsa maliki ... ve kooperatif yetkilisince imzalandığı, kooperatifin de yer aldığı bu protokolün 4. maddesinde kooperatifin yapılan masrafların tamamını devir yapılan yüklenici ...’dan aldığının yazılı bulunduğu, bu itibarla asıl ve birleşen davada davalı arsa sahiplerinin, davacı yüklenici tarafından, dava dışı kooperatife ödenen meblağdan sorumlu oldukları, her ne kadar birleşen davada davalı arsa sahipleri zamanaşımı def'inde bulunmuş iseler de, eser sözleşmesinde zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu, bu sürenin eserin teslim edildiği ve fesih iradelerinin birleştiği tarihten itibaren başlayacağı, somut olayda eserin teslimi söz konusu olmadığı gibi, asıl davanın açıldığı tarih olan 27.03.2009 tarihine kadar tarafların fesih iradelerinin birleştiğinden de bahsedilemeyeceğinden, zamanaşımı savunmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 1.400,00 TL'nin asıl dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili, birleşen davanın kısmen kabulü ile 5.600,00 TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hisseleri oranında davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-27.03.2009 olan asıl dava tarihinin, gerekçeli karar başlığında 11.09.2012 olarak yazılmış olması, HMK'nın 304. maddesi uyarınca, tarafların başvurusu üzerine veya re'sen düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Birleşen davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince,

a) Dava, taraflar arasındaki 11.06.1999 tarihli adi yazılı protokol hükümlerinin yerine getirilmediğinden bahisle, dava dışı kooperatife ödenen bedelin tahsili istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davalı arsa sahipleri ile dava dışı...Yapı Kooperatifi arasında imzalanan ... Noterliği'nin 27.10.1997 tarih ve 39595 yevmiye nolu düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle, 5716 ada 6 parsel, 5717 ada 3 parsel ve 5718 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapılmasının kararlaştırıldığı, daha sonra yüklenici kooperatif ile davacı ... ve arsa sahipleri ile davacı ... arasında ayrı ayrı yapılan 11.06.1999 tarihli protokollerle, 5718 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat işinin yüklenici davacı ...'a devredildiği, o tarihe kadar önceki yüklenici kooperatif tarafından yapılan masrafların karşılığı olmak üzere, davacı ...'ın, kooperatife çek ile 7.000,00 TL ödeme yaptığı hususları uyuşmazlık dışıdır.

Birleşen davada davalılarca, süresinde zamanaşımı def'inde bulunulmuş olup, mahkemece, birleşen dava yönünden, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/2. maddesi uyarınca, eser sözleşmesinde zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu, bu sürenin eserin teslim edildiği ve fesih iradelerinin birleştiği tarihten itibaren başlayacağı, somut olayda eserin teslimi söz konusu olmadığı gibi, asıl davanın açıldığı tarih olan 27.03.2009 tarihine kadar tarafların fesih iradelerinin birleştiğinden de bahsedilemeyeceği gerekçesiyle, zamanaşımı def'inin reddine karar verilmiştir.

Davalı arsa sahipleri ve davacı yüklenici arasında yapılan 11.06.1999 tarihli protokolün 6. maddesinde, protokolde yazılan şartlarla, devir sözleşmesindeki şartların noterde tasdik edileceği düzenlenmiş olup, davacı yüklenici tarafından arsa sahiplerine gönderilen 13.12.2005 tarihli ihtarnamede, ısrarlı müracaatlara rağmen henüz noterde sözleşme yapılmadığı, ruhsat alınması ve inşaata başlanabilmesi için gerekli vekaletnamelerin verilmediği bildirilerek, noterde sözleşme yapılması ve vekaletnamelerin verilmesi istenilmiştir. Arsa sahiplerinden ... tarafından gönderilen 23.12.2015 tarihli cevabi ihtarnamede ise, inşaat yapılmasından vazgeçildiği bildirilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 6098 sayılı TBK'nın 237, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nun 2.maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, 11.06.1999 protokolde kararlaştırılmasına rağmen, davacı yüklenici ile arsa sahipleri arasında, noterde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmadığı, inşaatın da kabul edilebilir bir oranda tamamlanmamış olduğu ve davacı yükleniciye tapu devri yapılmamış olduğu açıktır. Bu durumda, taraflar arasındaki 11.06.1999 tarihli protokol geçersiz olduğundan, davacı yüklenici, birleşen dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 77. vd. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca, kendi malvarlığından davalı arsa sahiplerinin malvarlığına kayan değerlerin iadesini denkleştirici adalet ilkesine dayalı olarak isteyebilir. Ancak, TBK'nın 82. maddesi; "Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar." hükmünü içermektedir. Birleşen davada davacı vekili, 27.01.2013 havale tarihli beyan dilekçesinde, davalı arsa sahiplerinin Adana 8. Noterliği'nin 23.12.2005 tarihli cevabi ihtarnamesi ile sözleşme yapmayacaklarını bildirdiklerini, dolayısıyla müvekkilinin de bu tarih itibariyle inşaatın kendisine verilmeyeceğini öğrendiğini bildirmiştir. Bu itibarla, davacı tarafın geri isteme hakkını öğrendiği 23.12.2005 tarihinden itibaren 2 yıl ve her halde, önceki yüklenici kooperatife çekle ödemelerin yapılması suretiyle zenginleşmenin gerçekleştiği 11.06.1999 tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi, birleşen davanın açıldığı 11.10.2013 tarihi itibariyle dolmuş olduğundan, birleşen davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

b) Bozma nedenine göre, birleşen davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada davalılar yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde birleşen davada davalılar vekiline iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.07.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.