Esas No: 2019/4000
Karar No: 2020/2219
Karar Tarihi: 11.06.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/4000 E.  ,  2020/2219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi:

Davacı, 13.12.2007-05.04.2008 tarihleri arasındaki hizmetlerinin gerçek ücret üzerinden tespitini, 05.04.2008-24.10.2014 tarihleri arasında kuruma eksik bildirilen prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı işveren vekili; davacının davalı işyerindeki fiili hizmet süresinin 05/04/2008-23/10/2014 tarihleri arasında geçen dönem olduğunu, davacının 05.04.2008 tarihinde başladığına dair sözleşmede imzasının bulunduğunu, Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları gereğince davacının işyerinde devamlı olarak hizmet akdiyle çalışmış olduğunu tanık beyanları dışında resmi ve yazılı belgelerle ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil vekili; davacının çalışmaları bakımından müvekkili Kurum kayıtlarının esas olduğunu, işyerinin varlığı, işyerinin yasa kapsamına girip girmediğinin araştırılması gerektiğini, davacının işyerinde devamlı olarak hizmet akdiyle çalışmış olduğunu, tanık beyanları dışında resmi, yazılı ve sağlıklı deliller ile ispatlanması gerektiğini, hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ispatlanması gerektiğini, çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığının araştırılması gerektiğini, asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalışıldığı iddiası karşısında bu iddianın yazılı deliller ile ispatının gerektiğini, Kurumun resmi kayıtlarının incelenerek salt tanık anlatımlarına dayalı hüküm verilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince ; “ Tüm dosya kapsamından, toplanan delillerden, dosya kapsamıyla uyumlu bilirkişi raporundan, dinlenen tanık beyanlarından, davacı ve davalı tanıklarının ve özellikle davalı tanığı ...'in ve ...'nın davacının çalıştığı tarihle ilgili beyanları ve davalı işyerinde sigortalılıklarının geç başlatıldığı yönündeki ortak beyanları da dikkate alındığında davacının davalı işyerinde 13/12/2007-05/04/2008 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı anlaşıldığından 13/12/2007-05/04/2008 tarihleri arasında davacının davalı işyerinde çalıştığının tespitine ve davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki kıdemi ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında iş akdinin feshedildiği tarihte asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşıldığından iş akdinin feshedildiği 24/10/2014 tarihi itibariyle aylık ücretinin net 1600,00-TL olarak tespitine karar verilerek hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle “Davacının davasının kabulü ile; ... T.C. Kimlik numaralı davacı ...'ın 13/12/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasında 17 gün günlük 19,50 TL bürüt ücret ile

01/01/2008 - 05/04/2008 tarihleri arasında, 95 gün günlük 20,28TL , bürüt ücretle davalı ... Tekstil Nakış San ve Tic Ltd. Şirketinde hizmet akti ile çalıştığının ve davacının iş aktinin sona erdiği 24/10/2014 tarihi itibari ile ayık ücretinin net 1600 TL olarak tespitine, ” karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu;Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; kamu tanığı dinlenmediğini, davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilmediğini, çevre işyerinden araştırma yapılmadan dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri getirtilmeden sadece davacı tanıklarının duyuma dayalı beyanları gereğince usul ve yasaya aykırı karar verildiğini, eksik deliller üzerine hüküm kurulduğunu, ücret yönünden ise, tanık beyanından başka yazılı delil başlangıcı dahi sayılabilecek bir delil dosyaya sunulmadığını, sanki çok basit bir alacak davası gibi sadece davacı tarafın tanıklarının beyanlarına itibar edildiğini belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil vekili kısa karar istinaf dilekçesinde; kararın kaldırılmasını istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince '' Taraflar, davacının 13.12.2007-05.04.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz olarak çalışıp çalışmadığı, tüm çalışma süresince prime esas kazancının tespitini istediği ücret kadar olup olmadığı konusunda anlaşamamaktadır.

Yasal düzenlemeler ve dosyada bulunan bilgi belgelerin incelenmesinden; davacının hizmet cetveline göre davalı şirkete ait 1050578 34 sicil numaralı işyerinden 05.04.2008-23.10.2014 tarihleri arasında hizmetlerinin bildirildiği, davalı şirketin 25.09.1997 tarihinde tescilinin yapıldığı ve işyerinin aynı tarihte kanun kapsamına alındığı, davacının tespitini istediği 13.12.2007-05.04.2008 tarihleri arasında herhangi bir yerden hizmet bildiriminin yapılmadığı, davacı ve davalı tanığı olarak dinlenen tanıkların aynı zamanda bordro tanıkları olduğu ve hizmet cetvellerine göre ... 'in 08.09.2006-14.08.2015 tarihleri arasında, ...'nın 18.09.2006-26.08.2008 tarihleri arasında, ...'ın 18.09.2006-19.10.2014 tarihleri arasında, ...'ın 06.04.2007-05.09.2016 tarihleri arasında sigortalı hizmetlerinin bildirildiği, taraf tanıklarının ortak beyanlarında "işe başladıklarında bir süre sigortasız çalıştırıldıkları, sonradan kişinin evli-bekar olması gibi duruma göre sigortalarının başlatıldığını" belirttikleri, yine davalı tanığı ... 'in "kendisinin 2005 yılında işe başladığını, davacının 2007 yılında başladığını, ayını bilmediğini" belirttiği, bu tanığın da 21.03.2005 tarihinden beyanının alındığı tarihe kadar sigorta bildiriminin yapıldığı anlaşılmakla davacının hizmet süresinin tespitine ve tanık beyanları ile emsal ücret araştırmasına göre son ücretin 1.600,00-TL olduğu kanıtlanmış olmakla da son ay ücretinin tespitine yönelik ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu kanaatiyle davalı işveren ve feri müdahilin istinaf başvurularının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle;

“ Davalı işveren ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı vekili; kamu tanığı dinlenmediğini, davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilmediğini, çevre işyerinden araştırma yapılmadan dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri getirtilmeden sadece davacı tanıklarının duyuma dayalı beyanları gereğince usul ve yasaya aykırı karar verildiğini, eksik deliller üzerine hüküm kurulduğunu, ücret yönünden ise, tanık beyanından başka yazılı delil başlangıcı dahi sayılabilecek bir delil dosyaya sunulmadığını, sanki çok basit bir alacak davası gibi sadece davacı tarafın tanıklarının beyanlarına itibar edildiğini, aynı işyeriden çalışan benzer bir dosyada ret kararı verildiğini, belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.SGK vekili; dinlenen tanıkların Yargıtay vasıflarına uygun olamdığını,buna göre hüküm tesis edilemeyeceğini, prime esas kazanç tespitinde yazılı delil olmadığını,belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı ile fer'i müdahil Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.

2-Dava; hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Hizmet tespiti davaları, niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine imkan tanımasına karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; ve 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (6100 sayılı HMK m. 202).506 sayılı Kanun'un 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle HUMK'nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 1.2.1984 doğumlu davacının makinacı (Nakış) olarak çalıştığı,işyerinin 25.09.1997 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 5.4.2008 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyerinden verildiği, 5.4.2008 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinde ücretin asgari ücret olarak belirlendiği, 2010-2014 arası imzalı maaş bordrolarının dosyada olduğu, emsal ücret araştırması yapıldığı, hizmet tespiti iddiasını doğrulayan yeterli sayıda bordro tanığının dinlendiği, ancak ücret iddiasını doğrulayan yazılı delil bulunmadığı, anlaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; kararın hizmet tespitine ilişkin kısmının yerinde olduğu ancak prime esas gerçek ücretin tespiti (en son 1600,00 TL) talebinin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. ve 292. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202.) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispat edilmediği ve sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesinin hukuka uygun olmadığı,bu iddianın ancak yazılı belgelerle kanıtlanabileceği ve dosyada bu iddiayı ispatlayacak mahiyette yazılı delil bulunmadığı anlaşıldığından prime esas kazancın tespitine ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.G)SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.