Esas No: 2019/5560
Karar No: 2019/16615
Karar Tarihi: 18.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/5560 E.  ,  2019/16615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... İnş. Ve ... Şti. ortaklığı alt işveren şirketlerinde sigortalı olarak asıl işveren davalı ... Müdürlüğünün ... 1.Merhale Proje ...-... Sulaması 2.Kısım Ana Kanal İnşaatı yapımında çalıştığını, iş sözleşmesinin ihbar sürelerine uyulmadan sona erdirildiğini belirterek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Dairemizin 25.10.2017 tarihli ilamı ile davanın alt işverene ihbar edilmesi gerektiği, davanın doğru hasma yöneltilmesi gerektiği gerekçeleri ile karar bozulmuş, bozmaya uyulmasına karar verilen mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla mesai ve hafta tatili çalışmasının hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacının haftanın 7 günü 07.00-18.00 saatleri arası çalışma yaptığı iddia edilmiş olmasına ve davacı tanıklarından ...’ın 2011/Nisan-2012/9. ayları arasında, ...’ın ise 2011/8-12. aylar arasında davalı işyerinde davacı ile birlikte çalıştıklarını iki haftada bir izin kullandıklarını beyan etmelerine karşın, davacının ayda 2 hafta 7 gün, 2 hafta 6 gün çalıştığı, 07.00-23.00 saatleri arasında 16 saat çalıştığına göre, 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 14,5 saat çalıştığının kabulü ile yaz kış ayrımı yapılmadan ve tanıkların bilebilirlik durumları göz önünde bulundurulmaksızın davacının tüm çalışma döneminde ortalama olarak haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilmiş ise de, Mahkemece varılan bu sonuç, tarafların iddia ve savunmaları ve dosya kapsamı ile örtüşmediği gibi talep aşımı mahiyetindedir.

Ayrıca dosyada mevcut davalı kurum ile ihbar olunan ... Taah. Nak. Ltd. Şti. ile arasında imzalanan “ ... ... Sulaması 2. Kısım Ana Kanal İnşaatı Yapım İşi” konulu ihale sözleşmesinin 10.1.2. maddesinde "bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Ocak-1 Mart tarihleri arasıdır. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir" düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 11.04.2016 tarihli ve 2015/6652 esas, 2016/7886 karar sayılı ilamı ile, aynı işyeri ve aynı dönem için yapılan çalışmalarda işçinin Ocak ve Şubat aylarında çalışmadığı kabul edilerek yapılan fazla mesai hesabı yönünden onama kararı verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, tanıkların bilebilirlik durumları da dikkate alınarak ve mevsim koşullarına göre çalışma yapılamayacağı kabul edilen Ocak-Şubat ayları da dışlanmak suretiyle belirlenecek süreler için, davacının iki haftada bir gün izin kullandığı kabul edilerek hafta tatili ücreti, 6 gün çalıştığı haftalarda haftalık 15 saat, 7 gün çalıştığı haftalara ise haftalık 17,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile her hafta için ayrı ayrı fazla çalışma ücreti hesaplattırılarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.