Esas No: 2012/3117
Karar No: 2012/6467
Karar Tarihi: 31.05.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/3117 E.  ,  2012/6467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ALANYA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/11/2011

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi 'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı miras payı oranında tapu iptal ve tecil, mümkün olmadığı takdirde bedel isteğine ilişkindir.

Mahkemece, terditli ilk istek olan tapu iptal ve tescil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan M.S.'in 63 parsel sayılı taşınmazını 06.11.1985 tarihinde davalı kızı Z.'e satış suretiyle temlik ettiği, ifrazla 1363 parsel numarasını alan taşınmazı Z.'in 22.01.1992 tarihinde dava dışı H.Ç.'a sattığı, H.'in de 02.03.1993 tarihinde Z.'in eşi olan davalı H.'e satış suretiyle devrettiği, taşınmazın daha sonra 125 ada 4 parsel numarasını aldığı, miras bırakanın 06.12.1991 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak damadı ve torunları olan davacılar, davalı kızı ile dava dışı 5 çocuğunun kaldığı anlaşılmaktadır.

Davacılar, miras bırakanın yapmış olduğu temlik ile sonraki devirlerin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.

Kararı temyiz eden davalılar tarafından ibraz edilen tapu kaydından davalı H.'in çekişmeli taşınmazın ¼ payını karardan önce 30.09.2010 tarihinde dava dışı A.S.'e temlik ettiği görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki; davanın devamı sırasında dava konusunun ahara temliki (devri) halinde ne gibi işlemlerin yapılması gerektiği HUMK'nun 186. maddesinde belirtilmiş ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı yasanın 125. maddesinde de duraksamaya yer bırakmayacak şekilde hangi usulü işleme tabi olacağı açıkça vurgulanmıştır.

Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86. maddesinde (6100 sayılı HMK'nın 125. Maddesinde) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre; iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Davalının, dava konusu hakkı yargılama sırasında devretmesine ilişkin yapılacak bu usulü işlemler 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Yasasının 125. maddesi ile de korunmuş, öte yandan bu madde ile 1086 sayılı Yasanın 186. maddesinden farklı olarak; dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi halinde devralan kişinin davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği esasını da getirmiştir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece çekişme konusu taşınmazın temlik edilen payı yönünden davacı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılarak, temlik edilen kısım yönünden davaya hangi kişi hakkında devam edileceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Diğer taraftan; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26.maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Öte yandan, miras bırakanın sağlığında mal varlığının tamamını veya bir kısmını, mirasçıları arasında hoşgörü ile karşılanabilecek makul ölçüler içerisinde paylaştırmışsa, mirasçısından mal kaçırma iradesinden söz etme olanağı yoktur. Bu durumda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulanamayacağı da kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince; tanık olarak dinlenen dava dışı mirasçılardan A.S.'in, murisin sağlığında bütün kardeşlerine taşınmaz paylaştırdığını, kendisine de yer verdiğini beyan ettiği, keşifte bilgisine başvurulan mahalli bilrkişi H.B.'ın da murisin diğer çocuklarına da ev yatağı verdiğini ifade ettiği görülmektedir.

Ne var ki; paylaştırma iddiası yönünden yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda bir soruşturma yapıldığını da söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, öncelikle; çekişme konusu taşınmazın yargılama sırasında devredilen ¼ payı yönünden HMK'nın 125. maddesi (1086 sayılı HUMK'un 186. maddesi) hükmü uyarınca usuli işlemlerinin yerine getirilmesi, daha sonra miras bırakandan tüm mirasçılarına intikal eden taşınır taşınmaz mallar ile haklarının araştırılması, tapu kayıtları ve varsa öteki delil ve belgelerin mercilerinden getirtilmesi, her bir mirasçıya nakledilen mallar ile hakların nitelikleri ve değerleri hakkında gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınarak, paylaştırmanın mı yoksa mal kaçırma amacının mı üstün tutulduğunun aydınlığa kavuşturulması, böylece miras bırakanın, yukarıda değinilen anlamda hak dengesini gözeterek, tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma kastının bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalılar vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.5.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.