Esas No: 2022/14268
Karar No: 2023/550
Karar Tarihi: 23.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14268 E.  ,  2023/550 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 16. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/17 E., 2021/107 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, site yönetimi konusunda faaliyet gösteren davalı işverenlikte 01.03.2002 tarihinden itibaren kapıcı olarak çalışmaya başladığını, çalıştığı süre boyunca Konut Kapıcıları Yönetmeliği ile koruma altına alınan haklarının ihlal edildiğini, çalışma süresinin kanunda belirtilen ortalama çalışma süresini aştığını, ara dinlenme süreleri tanınmadığını, çalışma saatlerinin yaz ve kış saatine göre düzenlenmediğini, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığını, izinlerini kullanamadığını ve sigortasının yapılmadığını, ancak tüm bunlara rağmen davacının 9 yıl boyunca çalışmaya devam ettiğini, 11.03.2011 tarihinde herhangi bir sebep gösterilmeksizin işveren tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım işçilik alacakları ile fiilen çalıştığı fakat sigortasının yapılmadığı 01.03.2002-11.03.2011 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı...Sitesi vekili cevap dilekçesinde; davacının, kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenilen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde açılması gerektiğini, davacı tarafın en fazla bir yıllık hizmet tespiti talep edebileceğini, ayrıca davacının 2002-2011 yılları arasında davalı site çalıştığını beyan ettiğini ancak kendisinin hiç bir zaman...Sitesi'nde kapıcı olarak görev yapmadığını, davacının boşanmış olduğu eşinin 2004 yılı Ocak ayında...Sitesi'nde kapıcı olarak işe başladığını ve bir aylık deneme süresi içerisinde işi yapamadığı için işten çıkarıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı, hak düşürücü süre, derdestlik, husumet, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, davacının talebi ile ilgili Kurumun yaptığı işlemin doğru olduğunu, herhangi bir eksiklik bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu bir kısım dönemde davacının başka işyerinden hizmetinin bildirilmiş olması, ... 17. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/36 esas sayılı dosyasında davacının hizmet tespiti talebinden önce davalı tarafça kendisine karşı el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açılmış olması, davacı tanığı... ile diğer tüm bordro tanıklarının davacının çalışması olmadığını bildirmeleri, komşu tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, ... 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/36 esas sayılı dava dosyasında henüz karar verilmediğini, o davanın daha önce açılmasının davacının apartmanda hizmet akdiyle çalışmadığını göstermeyeceğini, davacının 19.01.2011 - 20.02.2011 tarihleri arasında başka bir iş yerinden çalışmasının görünmesinin tam çalışma dönemi açısından aleyhe değerlendirilemeyeceğini, davacı tanıklarının beyanlarının dikkate alınmadığını, davalı sitenin 19 bloktan oluşan 2 apartman görevlisinin tüm sitenin ihtiyaçlarını gidermesinin mümkün olmadığını, davacının 2002 yılından itibaren hiç kira ödemeden oturmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, komşu işyeri tanığı olarak bildirdiği tanıklarının dinlenilmediğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 19.01.2011 ile 20.02.2011 tarihleri arasında ... sicil nolu dava dışı başka işyerinden sigortalı çalıştığının bildirildiği, davalı site yönetimi işyerinin ...sicil numaralı işyerinin 01.08.1993 tarihi itibariyle kapsama alındığı, 2002-2011 arası dönem bordrolarının Kurum tarafından gönderildiği, 2002/2. dönemden itibaren çalışma bildirimleri bulunan işyeri çalışanlarının dinlendiği ve bordro tanıklarının davacının kapıcı dairesinde oturmakla birlikte kapıcılık hizmeti vermediğini beyan ettikleri, davacı tanıklarından ... ve davalı tanıklarının da aynı yönde beyanda bulundukları, davacının kiralanana müdahalesinin önlenmesi için açılan dava dosyasında iş bu davanın neticelenmesinin bekletici mesele yapıldığı, 2006 yılından itibaren yapılan kimi genel kurul toplantı tutanaklarında davacının kira verip vermediğinin kat malikleri tarafından cevaplanması için zapta geçildiğinin anlaşılması karşısında davacının hizmet akdi ile çalıştığı kanıtlanamadığından davanın reddine dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri ileri sürerek eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.03.2002-11.03.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.) Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki davada, davacının davalı işveren nezdinde 01.03.2002 - 11.03.2011 tarihleri arasında kapıcı olarak çalışma iddiası hakkında mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının davalı işyerinde kapıcı olarak çalışıp çalışmadığına yönelik araştırma yeterli değildir.

Davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartmanda oturması karşısında, mahkemece davacı asıl isticvap olunarak nerede hangi işte çalıştığı, bu dönemlerde ne iş yaptığı, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı apartmanda çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, eski eşinin apartmanda hangi dönemde ne kadar süreyle çalıştığı, boşanma tarihleri ile birlikte çalıştığı kişiler, komşu işyeri çalışanları sorularak taleplerini açıklaması istenmeli, bildirdiği deliller toplanmalı, ayrıca davalı apartmanda çalışması geçen daha fazla bordro tanığı dinlenmeli, davalı apartmana o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri, kapsama alınış tarihleri ve bildirge tarihinde anılan iş yeri çalışanları, davalı Kurumdan ve davacıdan sorulmak suretiyle tespit edilerek, bilgi ve görgülerine başvurulmalı, gerekirse kat malikleri de dinlenerek davalı apartmanın büyüklüğü, kapasitesi ve yapılan işlere göre kapıcı olarak apartmanda kaç kişinin çalışması gerektiği hususları netleştirilmeli, tanık beyanları arasında çelişki oluşursa giderilmeli, davacının davalı apartmana ait kapıcı dairesinde kiracı olarak oturduğu iddiasına yönelik olarak kira ödemelerine ilişkin belgeler taraflardan sorularak getirtilmeli, taraflar arasında devam eden ecrimisil istemli dava dosyasının onaylı bir örneği celp olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı hususları çözümlenip, dosya kapsamında yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

23.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi

...