Esas No: 2015/14313
Karar No: 2019/13759
Karar Tarihi: 19.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/14313 E.  ,  2019/13759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı... Hastanesi’ne ait işyerinde çalıştığını, görev yerinin hiç değişmediğini, 2009 yılından itibaren müvekkilinin ... Temizlik Ltd. Şti. ile birer yıllık belirli süreli iş sözleşmesi yaptığını, bu sözleşmelerin müvekkilinin işten çıkarılacağı korkusuyla imzalandığını, müvekkilinin 01.01.2013 tarihinde bilgisi ve rızası olmadığı halde yoğun bakım servisinde temizlik görevlisi olarak görevlendirildiğini, müvekkilinin yerine getiremeyeceği görevi kabul etmediğini, eski göreve devam etmek istediğini ... Temizlik şirketine belirttiğini, söz konusu sürecin sonunda müvekkilinin iş sözleşmesinin ihbar öneline uyulmaksızın haklı ya da geçerli bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Hastanesi Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili, davalı müvekkil şirketinin diğer davalılardan hizmet alımı yaptığını, bu nedenle alt işveren-üst işveren ilişkisinin olmadığını, davacının diğer şirketler ile çalışması nedeni ile iş akdinin neden feshedildiği, fesihte haklı olup olmadığına ilişkin iddiaların bu şirkete yöneltilmesi gerektiğini, devreden işverenin sorumluluğunun 2 yıl olduğunu, davalı şirketin ihbar tazminatı, fazla mesai ücretinden sorumluluğunun olmadığını, sorumluluğun ... Temizlik Tic. Şti.’ne ait olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesinde işverenin davacıyı Tekirdağ İl Sınırları içerisindeki değişik işyerlerinde, işveren veya vekilinin göstereceği yerlerde çalışmayı kabul ettiğini, davacının yoğun bakım servisinde görevlendirildiğini, davacının sözleşmeye aykırı olarak görev değişimini kabul etmediğini, davacının iş akdinin yazılı olarak sonlandırıldığını, şirketten herhangi bir ücret alacağı olmadığı, geçmişe ait hiçbir hak ve alacağının kalmadığı, fazla çalışmanın bulunmadığı ve bu nedenle de müvekkili şirketi ibra ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafından, davacının sigortalı gösterildiği firma değişmesine rağmen, davacının baştan beri ... Hastanesinde resepsiyonda çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini, davalı ... Hastanesi tarafından davacının hizmet alımı sözleşmesi ile diğer davalıdan hizmet alımı yaptığını, fesih bildiriminde davacının işyeri ihtiyaçlarına göre geçici olarak yapılan görevlendirmenin kabul edilmemesi nedeniyle iş akdinin feshedildiği, davacının iş akdinin feshine konu değişiklikten önceki görevi resepsiyon olarak çalışması ve evrak işleri ile ilgilendiği, daha sonra görevlendirildiği yerin yoğun bakımda temizlik görevi olduğu, davacıya yapılan görevlendirmenin çalışma koşullarında değişiklik arz etmekte, davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle iş akdinin feshedilmesi haklı neden olmaksızın iş akdinin feshedilmiştir. Davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu gereği asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmakta olup davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının 23.05.2005 tarihinde ... Hastanesi A.Ş. nezdinde yanında çalışmaya başladığı, asıl işveren ... Hastanesi A.Ş.'nin temizlik işlerini diğer davalıya devrettiği ve bu arada davacının 12.01.2011 tarihinde ... Temizlik San. Ve Tic. Ltd. Şirketine geçirildiği ve davacının iş akdinin 02.02.2013 tarihinde sona erdiği başka bir deyişle davacının 23.05.2005 tarihinde işe başlayıp 02.02.2013 tarihine kadar çalıştığı hizmet süresinin 7 yıl 8 ay 9 gün olduğu, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda 7 yıl 8 ay 9 günlük toplam çalışma karşılığı kıdem tazminatının net 8.919,86 TL olduğu anlaşılmasına rağmen Mahkemece davacının toplam hizmet süresine dahil olan ... şirketi nezdindeki çalışmasını farklı bir çalışma olarak kabul ederek ... şirketi nezdindeki 2 yıl 20 günlük çalışmaya ilişkin kıdem tazminatının toplam kıdem tazminatına eklenerek hüküm kurulduğu görülmüştür.

Mahkemece mükerrer kıdem tazminatı kabulü hatalıdır. Yapılacak iş davacının 8.919,86 TL net kıdem tazminatı hüküm altına alınıp davalı ... şirketinin bu miktarın 2.283,01 TL'sinden sorumlu tutulmalıdır.

3-Aynı mükerrer hüküm hatası ihbar tazminatı ve fazla mesai alacaklarında da yapılmıştır.

Davacının hakettiği toplam ihbar tazminatı sekiz hafta olup davacı lehine 1.837,62 TL hüküm altına alınıp davalı ... Şirketi bu miktarın 1.378,22 TL'sinden sorumlu tutulmalıdır.

Yine davacının toplam 2.342,58 TL net fazla mesai ücret alacağı olup bu miktardan % 30 takdiri indirim yapılarak 1.639,80 TL net fazla mesai ücreti hüküm altına alınıp her iki davalı bu miktardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

4-Davacı vekili ıslah dilekçesinde hangi alacak kalemine ne kadar ıslah yaptığını açıklamadan toplam üzerinden ıslah yapmıştır. Birden fazla alacağın olduğu hallerde bu şekilde ıslah usule uygun olmayıp denetlenememektedir. Davacı vekiline ıslah dilekçesinde toplam alacakta hangi kalemde kaç TL artırım yaptığı açıklattırılarak sonuca gidilmelidir. Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.06.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.