Esas No: 2016/25970
Karar No: 2016/21164
Karar Tarihi: 13.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/25970 E.  ,  2016/21164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... .... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın sonlandırıldığını ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... .... vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve bu şirket ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini; davalı şirketler ortaklığı vekilleri ise, davalı ... .... ile aralarındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davacının hangi davalıya ait işyerine işe iade kararı verildiği açıkça belirtilmeden işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Somut olayda, davalı ... .... ye ait işyerinde elektrik teknisyeni ( elektrik bakım onarım işçisi ) olarak çalışan davacının iş akdine davalı şirket ortaklığınca ihale süresinin sona ermesi gerekçe gösterilerek sözlü olarak son verildiği ve SGK'ya çıkış nedeninin '' kod 18: işin sona ermesi '' olarak belirtildiği, ihale süresinin sona ermesinin haklı yada geçerli bir fesih nedeni olmadığı anlaşıldığından mahkemece feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisine ait işyerinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2- Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3- Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda, mahkemece uyuşmazlığın çözümü için iki kez rapor alınmış, ilk raporda asıl işin uzmanlık gerektirmesi nedeniyle devredilmiş olduğu ve asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olduğu bildirilmiş iken, davacının itirazı üzerine keşif yapılarak üçlü bilirkişi heyetinden alınan ikinci raporda; davalılardan Kılıçbey...şirketi ile Toroslar .... arasında imzalanan 03.09.2013 tarihli hizmet alım sözleşmesinde işin yapılma yerinin Hatay değil Mersin ve ilçeleri olduğunun belirtildiği, davacının Hatay ilinde yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamı dışında olduğu ve ayrıca yapılan işin asıl iş olup uzmanlık gerektirmediği gerekçesiyle muvazaa olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece ikinci rapor hükme esas alınarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de; dosya içerisine ikinci rapordan sonra sunulan 12.11.2012 tarihinde imzalandığı anlaşılan hizmet alım sözleşmesi, '' AG-YG (OG) Elektrik Dağıtım Şebekelerinde Arıza Onarım Ve Bakım İşleri İçin Teklif Birim Fiyatlı Hizmet Alımı Sözleşmesi '' olup davalı ... .... ile davalı şirketlerden oluşan şirket ortaklığı arasında '' idarenin sorumluluğundaki AG ve YF (OG) elektrik dağıtım şebekelerinin,arıza onarımı....işleri ile bu işlerle ilgili özel şartnamede belirtilen malzeme giderleri, montaj...işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleniciye ait olmak üzere ..yapılması '' için yapılan bu sözleşmede işin yapılma yeri Hatay İli Yayladağı, Altınözü, Kırıkhan, Hassa, Reyhanlı, Kumlu Ve Samandağ ilçeleri olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla davacının yaptığı işin, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiğinin aksine ihale kapsamında kalan ilde olduğu anlaşılmaktadır

Yukarıda ifade edildiği üzere asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene devredilebilmesi mümkündür. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, davalının hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığı ile asıl işte çalıştırıldığını, alt işveren şirketlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve bu nedenle başlangıçtan itibaren gerçek işvereninin Toroslar .... olduğunu öne sürmüştür.

Mahkemece, 12.11.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinin eki teknik şartname temin edilmeli, davacının yaptığı ve ihale edilen asıl işin uzmanlık gerektirip gerektirmediği, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmaların işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onları bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket ortaklığının, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmeli, dosyada aldırılan iki rapor arasındaki çelişkiler giderilmeli ve sonucuna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece, hüküm yerinde davacının hangi davalıya ait işyerinde işe iadesine karar verildiğinin belirtilmemesi, davacının davalı işyerinde 5 yıldan az kıdem süresi bulunmasına karşın işe başlatmama tazminatının miktarının 4 ay yerine 8 ay olarak belirlenmesi ve karar başlığında.... 'nin unvanının ise .... olarak eksik yazılması da isabetsizdir.

Bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınaın temyiz harcının istek halinde davalı ... ....'ye iadesine, 13.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

bp