Esas No: 2014/10722
Karar No: 2014/15429
Karar Tarihi: 17.12.2014

**16. Hukuk Dairesi         2014/10722 E.  ,  2014/15429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AMASRA KADASTRO MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/02/2013

NUMARASI : 2008/11-2013/2

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ... Köyü çalışma alanında bulunan 102 ada 4 parsel sayılı 11.751,51 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Münevver, Şavere, Enis, Gülten, Kezban, Ş.. T.., Erdal, Ercan, Hatice ., Habib, Can ve S.. K.. adlarına tespit edilmiştir. Davacı G.. T.. vs, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan (A) ile gösterilen evin müştereken tescil edilmesi gerektiği iddiasına dayanarak, birleşen dosya davacısı Ş.. T.. çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan (A) ile gösterilen evin kendisine ait olduğu iddiasına dayanarak dava açmıştır. Yargılama sırasında Münevver, E.. T.., Habib, Can ve S.. K.. davaya dahil edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl dava ile birleşen davanın ayrı ayrı reddine, çekişmeli 102 ada 4 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, birleşen dosya davacısı Ş.. T.. tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu birleşen dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 24.10.2008 tarihinde açılmış ve davada tahkikat aşamasına geçilmiştir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda "gider avansı", dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde düzenlenen gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Açıklanan nedenle; 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun'un 36. ve 6100 sayılı HMK'nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir. Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Açıklanan nedenlerle usulüne uygun olmayan ara karara dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 17.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.