Esas No: 2015/4991
Karar No: 2019/9180
Karar Tarihi: 17.04.2019

**14. Ceza Dairesi         2015/4991 E.  ,  2019/9180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuklar ... ile ... ), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuk ...), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (suça sürüklenen çocuklar)

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, suça sürüklenen çocukların diğer atılı suçlardan mahkûmiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi,

Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, aynı Kanunun 231/12. maddesi gereğince itirazı kabil olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve müdafilerin bu hükümlere ilişkin temyiz istemleri CMK'nın 264. maddesine göre itiraz kabul edilerek bu hususta mahallinde merciince karar verilmesi gerektiğinden, incelemenin bu kararlar dışında kalan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde gösterilen sıralamaya göre suça sürüklenen çocuk hakkında aynı Kanunun 103/1 ve 103/6 maddelerinin tatbikinin ardından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK'nın 31/2. maddesi ile yapılacak indirim sonucu bulunacak cezanın anılan maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilip TCK'nın 62. maddesinde belirtilen takdiri indirimin de bu miktar üzerinden yapılması gerekirken, bu sıralamaya aykırı şekilde TCK'nın 103/1, 103/6, 31/2. maddelerinin uygulanması ile bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasında aynı Kanunun 62. maddesine göre 1/6 oranında indirim yapıldığında 6 yıl 3 ay yerine 5 yıl 15 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdur ...'in aşamalardaki beyanları ile anal muayene raporları içerikleri, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocuk ...'in üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı kapsamında kaldığı gözetilerek, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde yapılan değişiklikler de değerlendirilmek suretiyle belirlenecek lehe Kanuna göre mahkumiyetine karar verilmesi lüzumu,

Uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde gösterilen sıralamaya göre suça sürüklenen çocuk hakkında aynı Kanunun 103/1 ve 103/6 maddelerinin tatbikinin ardından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK'nın 31/2 maddesi ile yapılacak indirim sonucu bulunacak cezanın anılan maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilip TCK'nın 62. maddesinde belirtilen takdiri indirimin de bu miktar üzerinden yapılması gerekirken, bu sıralamaya aykırı şekilde TCK'nın 103/1, 103/6, 31/2. maddelerinin uygulanması ile bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasında aynı kanunun 62. maddesine göre 1/6 oranında indirim yapıldığında 6 yıl 3 ay yerine 5 yıl 15 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Suça sürüklenen çocuk müdafisi Av. ...'nun hükmün kurulduğu duruşma öncesi mahkemeye sunduğu dilekçede belirttiği mazeret talebinin celsede değerlendirilerek kabul edilmesi karşısında, yeni duruşma günü belirlenerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken, aynı celse mazereti kabul edilen müdafinin yokluğunda yapılan duruşmada karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Mağdur ...'e yönelik gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemiyle ilgili düzenlenen iddianame ile TCK'nın 109/1. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı halde mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 226/2. maddesine aykırı olacak şekilde aynı Kanunun 109/2. maddesinden ek savunma hakkı tanınmadan suça sürüklenen çocuk hakkında anılan maddenin uygulanması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.