Esas No: 2023/2908
Karar No: 2023/8559
Karar Tarihi: 21.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2908 E.  ,  2023/8559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/299 E., 2022/565 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında Mahkemece görülen fiili hizmet süresi zammı davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davacının davalı yanında çalıştığını, sendika üyesi olduğunu, TPAO'nun petrol arama çıkartma depolama ve nakli işi ile iştigal ettiğini davacının petrol arama işinde yer altının röntgenini çeken LOG servisinde çalıştığını çalıştığı işyerinin petrol arama faaliyeti olması nedeniyle yüksek iyonlaştırıcı radyoaktif kaynaklarla yapıldığını müvekkilinin bu radyoaktif kaynakların yüklü olduğu araçlarla seyahat ettiğini, bu araçlarla operasyon yapacakları kuyuya gittiklerini ve kuyudan gerli işlemleri yaptıklarını, operasyondan sonra da kaynakla aynı ortamda bulunduklarını, çalışırken radyoaktif maddelere maruz kaldıklarını, müvekkilinin radyasyon görevlisi olduğunu saptanması gerektiğini radyasyon görevlisi olarak kabul edilmesi halinde yasalardan doğan haklarının bulunduğunu beyanla, davacının yaptığı işin Radyoaktif ve Radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerden olduğunun ve davacının Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu işlerde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

II. CEVAP

Davalı TPAO vekili, derdestlik itirazında bulunduğunu zamanaşımı ve hak düşürücü süre talebinde bulunduğunu, davacının iddialarının kabul edilmez olduğunu, davacının radyasyon görevlisi sayılamayacağını, çalışma alanının radyasyon tüzük ve yönetmelikte belirlenen sınırların altında olduğunu davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını yıllık doz sınırı altında kaldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili, davacının iddialarının kamu düzenine uygun delillerle ispatlanması gerektiğini, davacının davalı işyerinde eylemli ve sürekli olarak çalıştığının ispatlanması gerektiğini işlemlerinin resmi kayıtlarda belgelenmesi gerektiğini, zamanaşımı, görev, husumet, yetki, hak düşürücü süre itirazlarında bulunduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 21.03.2016 tarihli ve 2014/1680 Esas 2016/104 Karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne, davacının yaptığı işin Radyoaktif ve Radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerden olduğunun ve davacının 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihden itibaren bu işlerde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairemiz kararında; "... Eldeki davada, davacı, petrol arama, çıkarma, nakli ile uğraşan davalı işverene ait işyerinde yer altının röntgeninin çekildiği log servisinde çalıştığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40 ıncı maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihi itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2 inci madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Dosya ve emsal dosyalar kapsamında, dinlenen tanık beyanları, keşif ve bilirkişi kurulu raporlarından, davacının çalıştığı davalı işyerine bağlı log işletme şefliğinde, petrol araması için radyoaktif tooller kullanılarak yer altının röntgeninin çekildiği, her kuyuda mecburen LOG işleminin yapıldığı, log atölyesinde çalışılırken atölyenin etrafına radyasyon sahası olduğu ve tehlikeli olduğundan dolayı şerit çekildiği, bu bölümde çalışanların dışında kimsenin oraya girmediği, radyasyon alanı ile ilgili levha ve uyarı işaretlerinin olduğu, toollerin log işlemi için 40 metre mesafede 203 cm uzunluğunda aparatla TPAO’ya ait kurşun bölmeli muhafazalı araç ile taşındığı, çalışma çizelgesinden davacının radyasyon kaynakları ile düzenli aralıklarla çalıştığı, radyasyon kaynakları ile bire bir çalışma süresinin tool kalibrasyonu dışındaki sürelerde de devam ettiği ve kalibrasyonda kullanılan radyoaktif malzemelere yakınlık nedeniyle radyasyona maruz kalındığı, radyosyon kaynağının bulunduğu yerde yapılan ölçümlerde yüksek miktarda radyosyan ölçümleri yapıldığı, radyoaktif madde ile çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edildiği, bu amaçla kurşun muhafazalar, uzun metal aparatlar ve gerekli durumlarda kurşun önlük ve eldiven türü malzemelerin kullanılması ve önlemlerin alınması sebebiyle etkinin azaltıldığı, işyerindeki ölçümlerin çalışılan ilin rasyasyon düzeyinin üzerinde olduğu ayrıca bazı çalışanlarda dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olmaması sebebiyle maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olabileceği yönündeki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup, Mahkemece davanın kabulü yönündeki saptaması isabetli ise de fiili hizmet süresinin tespiti yönündeki belirleme hatalı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs süreleri vs. fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar ..." verilmesi gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, davacının yaptığı işin Radyoaktif ve Radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerden olduğunun ve davacının 5510 sayılı Kanun'un 41 inci maddesinin yürürlüğü girdiği tarihten itibaren bu işlerde çalıştığının tespitine, davacının 01.10.2008 - 15.08.2014 tarihleri arasında fiili hizmet zammından yararlandırılması gereken gün sayısının 293 gün olduğunun tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri eksik araştırma ve inceleme sonucu verile kararın bozulması gerektiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkete ait işyerinde log teknisyeni olarak geçen ve bildirilen çalışmalarına fiili hizmet süresi zammı verilip verilemeyeceği hususundadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile,

2. 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi olup, düzenleme;

"Fiilî hizmet süresi zammı

MADDE 40- (Değişik: 17/4/2008-5754/25 md.)

Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10.09.2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır."

Tablonun 11 numaralı sırasında ise, "11) Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler " de "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar" ın çalıştığı her yıl için "90" gün fiili hizmet süresi zammı verileceği düzenlenmiştir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; kararın bozulmasını gerektirecek bir husus görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıdaki yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.