Esas No: 2013/6803
Karar No: 2013/23172
Karar Tarihi: 19.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6803 E.  ,  2013/23172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... İnş. .... Taah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... sitesi yerleşkesinde aşçı olarak en son diğer davalı ... İnşaat şirketinin alt işverenliği ... genel müdürlüğünün asıl işverenliğinde çalıştığını, iş akdinin 13.01.2011 tarihinde sebep gösterilmeden haksız olarak feshedildiğini beyan ederek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine, işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminata hükmedilmesine, davacı süresi içinde başvurusu halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre ile orantılı olarak 4 aya kadar ücretinin işverence ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı şirketi emrinde işçi olarak çalıştığını alınan elamanların tümü yüklenici firma tarafından işe alındığını kurumun işçisi olmadığını beyan ederek açılan davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... İnşaat Temizlik Ltd. Şti. vekili, davanın süresinde açılmadığını, ihale alındıktan sonra yapılan incelemede davalının teknik şartnamede belirlenen kayıt ve belgelerin eksik olduğunu, tamamlanması istenmesine rağmen tamamlanmadığını, davacı disiplinsizliğe devam ettiğini bu nedenlerle iş akdinin feshedildiğini beyan ederek açılan davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın ... İnşaat Temizlik Ltd. Şti. yönünden kabulüne, diğer davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin

taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında ...’nün sosyal tesislerinde görev yapmak üzere aşçı ve garson hizmet alımının yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan ... İnşaat Temizlik Ltd. Şti.’nin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği de dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu gözden kaçırılarak, asıl işveren yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davacının alt işveren ... İnşaat Temizlik Ltd. Şti. işçisi olduğu, iş güvencesi kapsamında bulunması için fesih tarihinde işvereni olan ... İnşaat Temizlik Ltd. Şti.’nin aynı iş kolunda 30 veya daha fazla işçisinin bulunması gerektiği, davalı şirketin ihale sözleşmesi ve ... bildirgelerine göre davalı asıl işveren ... nezdinde 30’dan az işçi çalıştı görünmekte isede, işçi sayısının aynı iş kolunda işverenin tüm işyerlerinde çalışanları kapsayacağından, davalı şirketin tüm Türkiye genelinde aynı işkolunda başka işyerleri bulunup bulunmadığının araştırılarak işçi sayısının belirlenmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.