Esas No: 2012/26970
Karar No: 2013/19072
Karar Tarihi: 17.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26970 E.  ,  2013/19072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.09.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı haklı sebebiyle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, sair ödenmemiş işçilik alacağının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği, aylık ücret miktarı ve davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında uyuşmazlık vardır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda, davalıya ait işyerinde kat görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, işverence, 26.05.2011 günü ve devamı günlerinde devamsızlık yaptığı gerekçe gösterilerek feshedilmiştir. Dava dilekçesinde ise, feshin 26.05.2011 tarihinde yapıldığı iddia edilmiştir. Mahkemece, devamsızlık tutanakları düzenleyicilerin tanık olarak dinletilmemesi, davacı tanığı anlatımında davacı işçinin işten çıkartıldığının beyan edilmesi, işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış sebebinin ''ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı sebebi ile fesih" olarak gösterilerek işverenin çelişkiye düşmesi gerekçe gösterilerek, davalı işverenin fesihte haksız olduğu kabul edilmiştir.

Öncelikle, işverence, 26.05.2011-27.05.2011-28.05.2011-30.05.2011 tarihli devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş olup, devamsızlık tutanağı düzenleyicilerinden davalı tanıkları Fulya Adır ve ..., duruşmanın 29.03.2012 tarihli celsesinde alınan beyanlarında, tutanak içeriklerini doğrulamışlardır.

Bursa 16. Noterliğinin 08.06.2011 tarih ve 27610 yev. nolu ihtarnamesiyle de, işverence davacı işçiden fesihten önce mazeretinin bulunup bulunmadığının bildirilmesi istenmiştir.

İşten ayrılış bildirgesinin incelenmesinden, işten ayrılış nedeninin " kod 29" olarak Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirildiği anlaşılmaktadır. "Kod 29", işverenin 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin ( II ) nolu bendi ve alt bendleri uyarınca yapılan fesihler için kullanılan bildirim numarası olup, aynı bendin (g) fıkrasında düzenlenmiş olan, devamsızlık sebebi gösterilerek yapılan fesihleri de kapsamaktadır. Hal böyleyken, işverence işten ayrılış bildirgesinde anılan kodun kullanılmasında savunmayla çelişen bir hal yoktur.

Diğer taraftan, dinlenen davacı tanığı, davacının istifa etmeyi kabul etmediği için, işverence işten çıkartıldığını ifade etmiş ise de, tanık, işyerinde 2010 yılı Eylül ayına kadar çalıştığını beyan etmiş olup, davacının iş sözleşmesinin feshiyle ilgili görgüye dayalı bilgisi bulunması beklenemez.

Nihayetinde, davacı tarafça da, devamsızlıkta mazeretinin bulunduğu iddia ve ispat edilmediği gibi, feshin başka bir sebebe dayandığı da usulünce kanıtlanmamıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında varılan sonuçta, davalı işverence, iş sözleşmesinin, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi uyarınca, davacının devamsızlığı sebebiyle feshedildiği kanıtlanmıştır. Anılan sebeple, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, dosya içeriğiyle örtüşmeyen yazılı gerekçeyle taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

2- İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin

kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, Mahkemece, aylık ücret miktarı davacı tanık beyanına itibarla talep gibi kabul edilmişse de, emsal ücret araştırması yapılmaması ve aylık ücretlerin banka aracılığıyla ödenip ödenmediğinin araştırılmaması hatalıdır. Anılan sebeple, öncelikle ücretlerin banka aracılığıyla ödenmesi halinde, banka hesap dökümleri celp edilerek incelenmeli, emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek işçinin aylık ücret miktarı hususunda bir sonuca gidilmelidir.

3-Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma yapıldığının, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, Mahkemece, tanık beyanlarına itibarla, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Davacı vekilince dosyaya bir kısım günlere ait, imzalı takip çizelgesi başlıklı, işe giriş çıkış saatlerini gösteren belgeler sunulmuş; davalı vekilince ise davacının kendi iddiasını haklı göstermek amacıyla özellikle seçilen günlere ilişkin kayıtların sunulduğu savunulmuştur. Mahkemece, işyerine giriş çıkışı gösteren belgelerin tamamının işverenden istenilmemesi; işyerinin özel eğitim kurumu olduğu nazara alınarak Milli Eğitim Müdürlüğüne çalışma saat ve günleri hakkında davalı şirket tarafından bir bildirimin yapılıp yapılmadığının araştırılmamış olması hatalıdır. Anılan sebeple, belirtilen yönlerden araştırma yapılarak, ulaşılacak neticeye göre anılan alacakların bir değerlendirmeye tabi tutulması gereklidir.

Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik inceleme ve araştırma ile hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.