Esas No: 2017/9471
Karar No: 2019/9185
Karar Tarihi: 18.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9471 E.  ,  2019/9185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 29/05/2003-21/10/2013 tarihleri arasında davalı ... Şirketi bünyesinde ... Büyükşehir Belediyesi’ne ait kafe ve restoranlarda aşçı ve aşçıbaşı olarak en son net 1.300,00 TL ücretle kesintisiz olan bu çalışmalarının ... Belediyesi'ne ait sevgi ... Kafede gerçekleştiğini, görevi olmamasına rağmen kendisine taşıttırılan gıda kasaları nedeniyle belinden rahatsızlanarak ameliyat olmak zorunda kaldığını, geçici işgörmezlik raporunun bitiminde işine son verildiğini, ücretinin asgari ücretten hesaplanarak 10.539,27 TL kıdem 1.606,31 TL ihbar tazminatının ödendiğini, işlerin yoğun olduğu yaz aylarında 08:00-02:00 kış aylarında hafta içi 12:00-24:00 hafta sonu 10:00-24:00 öğle tatili yapılmadan çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, işçi-işveren ilişkileri bulunmadığını, müvekkiline husumet düşmediğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, tüm ödemelerin resmi kayıt ve belgelerde sabit olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, işçilik alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, müvekkilinin ... Büyükşehir Belediyesinin %99 oranında hissesi bulunan ve bir nev'i kamu hizmeti gören Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan bir şirket olduğunu, işyeri dosyasındaki SGK hizmet döküm listesinden görülecceği üzere davacının müvekkili nezdinde 29/03/2003 tarihinde işe girip, şirketin muhtelif işyerlerinde çıkarıldığı tarihe kadar çalıştığını, 01/01/2006 tarihinden önce davacının başka işverenlerin emrinde çalışmış olduğunu ve farklı işyeri sicil numaralarının söz konusu olduğunu, önceki dönemlerde çalışmalarından dolayı kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, hak ettiği tüm işçilik hak ve alacaklarının şirket tarafından ödendiğini, sadece ihtiyaç olması halinde ve sadece personelin talepte bulunması halinde fazla mesai yapmasının söz konusu olduğunu, fazla mesai yapan personelin ücretinin bordroya yansıtılarak ödendiğini, işyeri dosyası içerisindeki ücret bordrolarının fazla mesaiye ilişkin sütunu incelendiğinde %50 gece zammının çalışılan tüm dönemlerde davacıya ödendiğini, davacının iddia ettiği gibi bir personelin tüm çalışma dönemi boyunca kesintisiz çalışmasının hayatın olağan akışına ter düştüğünü, davacının yasaya ve gerek oluşa aykırı taleplerinin reddi gerektiğini, resmi ve dini bayramlarda izinlerini eksiksiz kullandığını, alacağının olmadığını, şayet bu dönemde bir çalışması mevcut ise sadece 1 gün çalışma olup karşılığının ücret bordrosuna eksiksiz yansıtılarak kendisine ödendiğini, ibranamede 10.539,27 TL kıdem tazminatı ve 573,68 TL izin ücreti, 1.606,31 TL ihbar tazminatı aldığını, şirketten hiçbir alacağının kalmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 29.05.2003-21.10.2013 tarihleri arasında çalıştığı, davacının davalı işveren tarafından haklı bir neden gösterilmeden işten çıkarıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı, zaten davacıya kıdem tazminatı adı altında ödemenin de yapıldığı, davalı işveren imzasız bordrolarında davacının ücretinin asgari ücret düzeyinde olduğunu belirtmiş ise de tanık beyanları ve Sanayi ve Ticaret Odası Yazısında davacının 1.300 TL ücretle çalıştının kabul edildiği, bu itibarla davacının 8,226,45 TL kıdem tazminatı fark alacağının bulunduğu, davacının hizmet süresinin 3 yıldan fazla olduğu için 8 haftalık ihbar öneline tabi olduğu, bu itibarla 1.256,33 TL ihbar tazminatı fark alacağının bulunduğu, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı tanık beyanları ile sabit olduğundan 2.195,39 TL dini ve milli bayram alacağına müstahak olduğu, davacının bordrosunun gece zammı sütununda gösterilen ödemelerin fazla çalışma ücreti olarak ödendiği, ödeme yapılan dönemler dışlanarak hesaplama yapılmış ve davacının 5.248,06 TL fazla çalışma ücreti alacağına hükmedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı Şirket vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında karar tarihinin 28/09/2015 yerine 29/09/2015 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesabında bordro listelerinde "%40 gece zammı" başlıklı tahakkukların olduğu aylar dışlanmıştır.

Davalı ... Belediyesi, fazla mesai adı altında değil de gece zammı adı ile tahakkuklar olmasının nedeninin muhasebe programını yapan teknik kişinin fazla mesai yerine yanlışlıkla "gece zammı" yazması olduğunu açıklamıştır.

Davacı vekili, net 1300 TL olan maaşın fazla mesai olarak gösterilmeye çalışıldığını açıkça temyiz etmiştir.

Davalı tanığı dahi “fazla mesai ücreti verilmezdi, çalışmamızın karşılığı olarak maaşımızı alırdık” yönünde beyanda bulunmuştur.

Davalı tanığının bu beyanı da birlikte değerlendirildiğinde ”gece zammı” adı altında ve ne için ödendiği davalı tarafından ispatlanamayan tahakkuklar nedeni ile fazla mesai hesabında bazı ayların dışlanması hatalıdır.

“Gece zammı” adlı tahakkuklar hiç bir şekilde fazla mesai ücreti olarak değerlendirilmeksizin sonuca gidilmelidir.

4- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta haftada 6 gün, günlük 12 saat çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi yerine 1 saat ara dinlenmesi düşülerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/04/2019 günü oybirliğiyle karar verildi.