Esas No: 2021/5552
Karar No: 2022/3937
Karar Tarihi: 29.03.2022

**10. Ceza Dairesi         2021/5552 E.  ,  2022/3937 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : a) Mahkûmiyet : Silivri Ağır Ceza Mahkemesinin 09/06/2020 - 2018/337 esas ve 2020/177 karar

b) İstinaf isteminin eleştirilerek esastan reddi ; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin 31/12/2020 tarih, 2020/3048 esas ve 2020/1314 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin taleplerinin 696 sayılı KHK ile 5271 sayılı CMK’nın 299. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

A- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen istinaf başvurusunun eleştirilerek esastan reddine dair hükmün incelenmesinde:

İstanbul Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliği'nce düzenlenen 01.08.2018 tarihli uzmanlık raporunda; suç tarihinde ele geçen uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu şeffaf renkli poşetler üzerinde elde edilen parmak izlerinin OPTES veri tabanında yapılan sorgulaması neticesinde; materyaller üzerindeki 3 adet parmak izinin herhangi bir parmak izi ile aynı olmadığı, ancak İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü 'nün 03.01.2019 tarihli yazısı ile üç adet parmak izinin sanığa ait olduğunun bildirildiği ve sanığın 30.01.2019 tarihinde yakalandığı ve parmak izlerinin alndığı ve yine 30.01.2019 tarihli raporda sanığın sağ el baş parmak, sağ el orta parmak izi ve sağ el işaret parmak izi ile aynı olduğunun tespit edildiği, ancak sanığın aşamalardaki savunmasında ele geçen uyuşturucu maddeler ile ilgisi olmadığını ve 27.12.2018 tarihindeki kimlik başvuru formundaki imzanın ve resmin kendisine ait olmadığını beyan etmesi karşısında; sanığın yeniden parmak izi örneği alınıp uyuşturucu maddelerin paketlenmesinde kullanılan poşetler üzerinden elde edilen izler ile Nüfüs ve Vatandaşlık İşleri Müdürlüğü'nce 19.12.2018 tarihinde alınan parmak izleri ile karşılaştırması yapılarak parmak izlerinin sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alınması, daha sonra tüm deliller tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, düzenlenen uzmanlık raporuna itibar edilerek hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA,

B- Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen istinaf başvurusunun eleştirilerek esastan reddine dair hükmün incelenmesinde:

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, mahkemenin sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca yaptığı indirim oranının takdirinde bir isabetsizlik görülmemesi nedeniyle, tebliğnamedeki sanık ... yönünden bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylem/eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önemi ve değerine göre, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel hapis cezalarının üst sınır veya üst sınıra yakın olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, sanıklar hakkında 3 veya daha fazla kişi ile birlikte işlendiği kabul edilen 28/06/2018 tarihli somut olayda; sanıklar İsmail Düzdemir ve Özgür Külekçi'nin savunmalarının alınamadığı anlaşıldığından sanıkların cezasından TCK’nın 188/5. maddesi gereğince artırım yapılması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

3- Kabule göre de; Mahkeme tarafından sanıkların eylemine ilişkin vasıflandırmada, sanıkların fiilinin biri teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme, diğeri tamamlanmış olan uyuşturucu madde nakletme olmak üzere iki suçu oluşturacağı dikkate alındığında, teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç suçundan ve tamamlanmış olan uyuşturucu madde nakletme suçundan ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucunun belirlenmesi ile TCK'nın 44. maddesine göre fikri içtima kuralları gereğince daha ağır sonuç doğuran uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs suçunun esas alınarak hüküm kurulması gerektiği belirlenmiş ise de, sonuç uygulamada, mahkemenin somutlaştırmasına göre teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme suçundan verilecek netice cezanın daha ağır olmasına rağmen, tamamlanmış nakletme suçundan uygulama yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin 4. fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanıkların kazanılmış hakkının gözetilmesine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Silivri Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmesine,

29/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.