Esas No: 2018/1009
Karar No: 2018/4689
Karar Tarihi: 19.06.2018

**14. Hukuk Dairesi         2018/1009 E.  ,  2018/4689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı ... aleyhine 02.05.2011, birleştirilen dosyada davalı ... Yiyecek Maddeleri Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine 23.11.2011 gününde verilen dilekçe ile yükleniciden konut alımına dayalı ... iptali ve tescil, olmazsa tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... Yiyecek Maddeleri Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine, davalı ...'ya yönelik tazminat istemi yönünden davanın kabulüne dair verilen 10.05.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, yükleniciden haricen konut alımına dayalı ... iptal ve tescil, mümkün görülmezse tazminat istemine ilişkindir.

Davalı ... duruşmadaki beyanında; davacıdan 120.000 TL borç aldığını ve teminat olarak dosyaya sunulan sözleşmeyi yaptıklarını, aldığı borcu ve farkını ödediğinde sözleşmeyi fesih etmek üzere anlaştıklarını, ancak ödeme yapmadığını, davacıyı mağdur etmeyecek şekilde ödeme yapacağını savunmuştur.

Mahkemece;

1-Davalı ... Yiyecek Maddeleri Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine,

2-Davalı ...'ya yönelik tazminat istemi yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ... Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Mahkemece, davalı (arsa sahibi) ... Yiyecek Maddeleri Paz. Ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı arasında bir sözleşme bulunmadığı, davacının taşınmazı davalı ...'dan haricen satın aldığı ve ödemeyi de davalı ...'ya yaptığı, bu nedenle birleşen davada davalının herhangi bir sebepsiz zenginleşmesinden söz edilemeyeceği gerekçe gösterilerek arsa sahibi davalı hakkında açılan davanın reddiyle; davalı yüklenicinin, edimlerini yerine getirmemesi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında ... verilme şartlarının oluşmaması sebebiyle davalı yükleniciye karşı ... iptal ve tescil istemi yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir.

Dosya kapsamında; keşfin yapıldığı ve ek raporun alındığı tarihten sonra aradan geçen sürede inşaatın bitmiş olabileceği nazara alındığında, öncelikle mahkemece taşınmaz başında yeniden keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi vasıtasıyla inşaatın geldiği seviye oranlama yapılarak belirlenmeli, yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği ve davacının yüklenicinin halefi olarak bağımsız bölümü hak kazanıp kazanmadığı saptanmalı, noksan işler bedeli arsa sahibine ödenmek üzere TBK'nın 97. maddesinde yer alan birlikte ifa kuralı gereğince davacıya depo ettirilmeli, bakiye satış bedeli konusunda davacının sözleşmedeki bedelin tamamını ödediği gözetilerek, dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedeli belirlendikten sonra satış bedelindeki oranlamaya göre saptanacak bakiye satış bedeli depo ettirildikten sonra yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme yapılıp, davacının yüklenicinin halefi olarak tescil istemine hak kazanıp kazanmadığı araştırılarak davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de;

6100 sayılı HMK'nın 125/2. maddesine göre "Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa devralmış kişi görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden devam eder."

Mahkemece, dava konusunun üçüncü kişiye temliki re'sen dikkate alınacaktır. Ancak hakim, dava şartının ortadan kalkması nedeniyle davayı reddetmeyip davayı veya savunmayı değiştirme yasağının bir istisnası olan HMK'nın 125. maddesi uyarınca seçimlik hakkını kullanmak üzere diğer tarafa önel verecektir.

Hüküm verildikten sonra dosya arasına alınan evraklardan, davalı ... Yiyecek Maddeleri Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti.'nin davaya konu bağımsız bölümü dava dışı... ve ...'ya devrettiği anlaşıldığından 6100 sayılı HMK'nın 125/2 madde ve fıkrası gereğince işlem yapılması, ondan sonra işin esasına yönelik bir karar verilmesi gerektiğinden bu nedenle de hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.