Esas No: 2011/16483
Karar No: 2012/26221
Karar Tarihi: 18.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/16483 E.  ,  2012/26221 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :133-11

Dava, davalı belediyede hizmet akdine dayalı olarak 2003-2007 yılları arasında Nisan Kasım ayları, 2007 yılında Ocak-Mayıs ayları arasında çalışmanın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarından; davacının park ve bahçelerin temizliği, otların biçilmesi, bordür kenarlarının kazınması ve otlarının kesilmesi, mezarlığın temizlik, bakım ve bitki dikilmesi işini yapığı, bu işin pazarlık suretiyle ihaleye çıkarıldığı ve davacının ki de dahil olmak üzere verilen teklif mektupları üzerine işin en düşük teklif veren davacıya işin verildiği, ilki 26.04.2004 tarihli olmak üzere 6 adet ihale yapıldığı ve ödemelerin harcama pusulaları ile yapıldığı, 26.04.2004 tarihli harcama pusulasında 61 yevmiye, 16.09.2004 tarihli harcama pusulasında 107 yevmiye, 08.09.2005 tarihli harcama pusulasında 119 yevmiye karşılığı ödeme yapıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davacının çalışmasının bir hizmet akdine dayandığı, belediye encümeni kararlarının hizmet akdini, dolayısıyla, sigortalılık ilişkinin varlığını üçüncü kişileri aldatmak kastı ile gerçek iradelerine uymaz şekilde, kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratma konusundaki bir muvazaadan kaynaklandığı belirgin olup, taraflar arasında hizmet akdinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması isabetli bulunmamıştır.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hukuki ve fiili durumlar ile çalışmanın kamu kurumunda geçmesi ve çalışmaların kayıt altına alınması gerektiği dikkate alınarak, davacıya belediye tarafından yapılan ödemeler gözetilip, bu ödeme dönemleri ile sınırlı olmak üzere belirlenecek sürede Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesi de dikkate alınarak, hizmet akdi ile çalışmanın tespitine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.