Esas No: 2019/312
Karar No: 2019/5246
Karar Tarihi: 18.12.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/312 E.  ,  2019/5246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle fazla ödemenin iadesi ve uğranılan zararın tahsili, birleşen dava ise; kâr kaybı, ek iş ve sözleşme kapsamında ödenmeyen iş bedeli alacaklarının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı-birleşen dosyada davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 26.12.2013 tarih, 2012/8052 Esas ve 2013/7117 Karar sayılı kararı ile bozulmuş, mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, 11.300,50 TL'nin ihtar tarihi olan 03.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile, 12.139,94 TL'nin ihtar tarihi olan 19.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline dair verilen karar taraf vekillerince yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre asıl ve birleşen dava taraflarının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı-birleşen dosya davalılarının murisi ... ile davalı-birleşen dosya davacıları arasında düzenlenen 05.07.2003 tarihli sözleşme ile kaba inşaatı tamamlanmış inşaatın ince işlerinin yapımı kararlaştırılmış olup, davacı-birleşen dosyada davalılar iş sahibi,

davalı-birleşen dosyada davacılar ise yüklenicidir. Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde; dava konusu binanın ince işlerinin sözleşmede kararlaştırılan tarihte bitirilerek teslim edilmediğini, işin eksik bırakıldığını, sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL’nin ihtar tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, davalı vekili cevap dilekçesinde; feshin haksız olduğunu, iş yerinin geç teslim edildiğini, ek işler yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl dava bakımından 11.300,50 TL’nin ihtar tarihi olan 03.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Asıl davada davalı yüklenicilerden 10.000,00 TL’nin (eski birim ile 10.000.000.000 TL) tahsili talep edilmiş olup, bozma ilâmından önce bu alacak kalemi ile ilgili talep edilen miktar ıslah yolu ile arttırılmamıştır. Bozma ilâmından sonra yapılan yargılama sırasında asıl davada talep edilen miktar ile ilgili ıslah dilekçesi verilmemekle birlikte 21.03.2018 tarihli Sayman Mutemed Alındısı ile arttırılan kısma tekâbül eden miktarda noksan harç ikmali yapılmış ise de bu tarihte yürürülükte bulunan 6100 sayılı HMK’nun 177. maddesi hükmüne göre ıslahın tahkikatın bitmesine kadar yapılması mümkün olup, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 04.02.1948 gün ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesine gerek bulunmadığına dair 06.05.2016 gün ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince her ne sebeple olursa olsun yerel mahkeme kararının Yargıtay'ca bozulmasından sonra ıslah yapılması mümkün değildir. Bu nedenle asıl davada bozma ilâmından sonra yapılan harç tamamlama işlemi ıslah olarak kabul edilse dahi yerel mahkeme kararının Yargıtay'ca bozulmasından sonra ıslah yapılması mümkün olmadığından ıslah yapılmamış sayılmalıdır. Bunun sonucu olarak da 6100 sayılı HMK’nun 26. maddesi gereğince tarafların talebiyle bağlı olunmadığına ilişkin kanun hükümleri saklı olmak üzere; hâkim, duruma göre talep sonucundan daha azına karar verebilir ise de tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceğinden asıl davanın davada talep edilen 10.000,00 TL üzerinden kabul edilmesi gerekirken talep aşılarak yazılı miktara hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Birleşen dosyada davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde; sözleşmenin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, 7.000,00 ek iş bedeli, 2.000,00 TL kâr kaybı ve 1.000,00 TL ödenmeyen iş bedeli olmak üzere toplam 10.000,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, 31.05.2011 harçlandırma tarihli dilekçesi ile kâr kaybı bakımından talebini 12.702,49 TL olarak ıslah etmiştir. Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda birleşen davanın kısmen kabulü ile, 12.139,94 TL'nin ihtar tarihi olan 19.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Dairemizin 26.12.2013 tarih, 2012/8052 Esas ve 2013/7117 Karar sayılı kararı bozma ilâmında sözleşmenin haksız feshi halinde sözleşme 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 369. maddesine göre feshedilmediği başka bir anlatımla keyfi fesih söz konusu olmadığından kâr kaybının BK’nın 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği, buna göre de kalan iş bedelinden yüklenicinin işi yapmamasından dolayı tasarruf ettiği, yahut diğer bir

işten kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği kazançların da hesaplamada dikkate alınması ve kalan iş bedelinden mahsup edilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Mahkemece bilirkişi heyetinden alınan 01.12.2015 tarihli raporda kâr kaybı, bozma ilâmında işaret edilen 818 sayılı BK'nın 325. (6098 sayılı TBK 408. maddesi) maddesinde düzenlenen kesinti yöntemine uygun biçimde hesaplanmamıştır. Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.). O halde mahkemece kâr kaybının az yukarıda açıklanan ilke ve yönteme uygun olarak hesaplanması ve sözleşme dışı imalâtlar sözleşmenin fesih tarihinden sonra yapılmadığından bu işlerden elde edilecek kârın kalan sürede başka bir işten elde edilen kazanç olarak hesaba katılmasının mümkün olmadığı da belirtilerek hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınarak birleşen davada sonucuna uygun bir hüküm kurulması ve ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 12.04.2012

tarih, 2003/559 Esas ve 2012/145 Karar sayılı kararında faiz 25.11.2003 tarihinden itibaren uygulanmış olup, davalı-birleşen dosya davacılarının bu karara ilişkin temyiz talebinin bulunmaması nedeniyle 25.11.2003 tarihinin yükleniciler aleyhine kesinleştiği ve davacı-birleşen dosyada davalı arsa sahibinin ilk karara yönelik diğer temyiz talepleri Dairemizin 26.12.2013 tarih, 2012/8052 Esas ve 2013/7117 Karar sayılı ilamı ile reddedildiğinden birleşen davada hükmedilecek miktarın 25.11.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili gerekirken birleşen davada eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yine birleşen davada davacı yüklenicilerin reddolunan ek iş bedeli, kâr kaybı ve ödenmeyen iş bedeli taleplerinin toplamı üzerinden vekille temsil olunan birleşen dosyada davalılar yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre vekâlet ücreti tayini gerekirken, reddolunan miktar eksik hesaplanarak daha az vekâlet ücretine hükmedilmesi de yanlış olmuştur.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacı-birleşen dosya davalılarına, 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davalı-birleşen dosya davacılarına iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.