Esas No: 2015/9312
Karar No: 2016/3551
Karar Tarihi: 10.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/9312 E.  ,  2016/3551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen alacağa ilişkin asıl, hükmen tescile ilişkin birleşen 2004/1081 E., alacak ve hükmen tescile ilişkin birleşen 2009/546 E. sayılı davanın sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin....ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi birleşen 2004/1081 E. ve 2009/546 E. davalarda davacı kooperatif vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 04.07.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yapılacak bağımsız bölümlerin %35'lik kısmının davalı arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, işin değerinin 10.000,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşme bedeli olarak belirlenen 10.000,00 TL'nin para olarak tahsil edilmeyeceğinin, buna karşılık sözleşmede öngörülen %35'lik bağımsız bölümlerin tamamlanarak davalılara teslim edileceğinin hükme bağlandığını, sözleşmenin bu açık hükmüne rağmen, sözleşmeye ekleme yapılmak suretiyle davalılara 8.000,00 TL daha ödeme yapıldığını, bu ödemenin hangi sebeple yapıldığının belirsiz olduğunu, öte yandan davalılara %35 payın dahi üzerinde bağımsız bölüm verildiğini ileri sürerek, davalılara fazladan verilen bağımsız bölümlerin iadesini, bunun mümkün görülmemesi halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 8.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada bir kısım davalılar vekilleri, davacı kooperatifin edimlerini yerine getirmediğini, yapılan ödemenin sözleşmeye dayalı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... sayılı davasında davacı vekili, müvekkili yüklenici kooperatifin, taraflar arasında imzalanan 04.07.1995 tarihli sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalı arsa sahiplerinin taahhhüt ettikleri arsa paylarının devrini gerçekleştirmediklerini ileri sürerek, ilgili tapu kayıtlarının müvekkili adına hükmen tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, onaylı projesi ve yapı ruhsatı bulunmayan binaların kaçak durumda olduğunu, müvekkillerinin eksik ve ayıplı işleri tamamlayarak daireleri kullanmaya başladıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin sayılı davasında davacı vekili, asıl davada ve asıl dava ile birleşen.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin sayılı davasında... isimli kişiler dava tarihlerinden önce vefat etmiş oldukları halde, sehven adı geçenlere dava açıldığını, mahkemece bu kişilerin mirasçıları aleyhine dava açılması için taraflarına süre verildiğini belirterek, asıl ve birleşen.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin...sayılı davasında ileri sürdüğü taleplerini tekrar etmiştir.

Birleşen davada bir kısım davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davada ve birleşen....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .... sayılı davasında davacı kooperatifin, davalılara fazladan verilen bağımsız bölümlerin iadesi, bunun mümkün görülmemesi halinde 8.000,00 TL'nin tahsiline ilişkin istemlerinin reddine, davacı kooperatifin taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olarak edimlerini yerine getirdiği, bağımsız bölümlerin tamamlanarak arsa sahiplerine teslim edildiği, kooperatifin daha önceki yıllarda alması gereken yapı ruhsatını yargılama sırasında verilen yetkiye dayalı olarak aldığı, ancak arsa sahiplerinin kat irtifakı kurulması için kooperatife destek ve imza vermedikleri, taşınmazların, sözleşmeden sonra imar planı değişikliğine bağlı olarak belediyenin de hissedar olmasıyla sorunlu hale gelmesinde davacı kooperatifin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, arsa sahiplerinin belediyeden hisseleri satın alarak ortaya çıkan sorunu çözmeleri gerektiği, bu itibarla davacı kooperatifin sözleşme gereği kendisine devri gereken % 65 tapu payının devrini istemekte haklı olduğu gerekçesiyle, birleşen...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin...sayılı dosyasında açılan davanın ve birleşen... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... sayılı dosyasında açılan davanın tapu iptal ve tescil istemine ilişkin kısmının kabulüne dair verilen karar, birleşen....sayılı davalarda davalı .....vekilinin temyiz istemi üzerine, ilamıyla, taraflar arasında imzalanan 04.07.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca sürenin uzamasına neden olacak bir husus bulunmadığı takdirde işin en geç 04.03.2000 tarihinde inşaatın yapı kullanma izin belgesi alınmak suretiyle teslimi gerektiği, mahkemece işin teslimi gereken tarihin ne olduğu hususunda bir araştırma ve bu suretle yüklenici kooperatifin dava tarihi itibariyle temerrüde düşüp düşmediğinin araştırılmadığı, keza, inşaatın halen yapı

kullanma izin belgesinin de alınmadığı, bunun yanında, mevcut imalatta, projeye aykırılıklar bulunduğunun da yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu, TBK'nın 97. (BK.m. 81) maddesi hükmü gereğince, kendi edimini yerine getirmeyen tarafın, karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği, hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar nazara alınarak yüklenicinin talep tarihi itibariyle temerrüt halinde olup olmadığı değerlendirilerek, temerrüt halinde olduğunun saptanması halinde, temyiz eden davalılar yönünden davanın reddine, aksi durumda, sözleşmede, teminat ipoteği kurulacağına dair hükmün varlığı da dikkate alınarak ve ayrıca hangi parselden ne miktar payın iptal ve tescil edileceği, gerektiğinde bilirkişiden rapor alınmak suretiyle tespit edilerek, sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Bu kez.... davalarda davacı kooperatif vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere ve özellikle ileri sürülen karar düzeltme nedenlerine göre, birleşen....sayılı davalarda davacı... vekilinin HUMK'un 440. maddesinde sayılan hallere uymayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

2-.... sayılı davalar, karar düzeltme isteminin kapsamına göre taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı yüklenici kooperatife düşen arsa payının tapu kaydının iptali ile kooperatif adına tescili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 04.07.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 1/4. maddesinde; "Arsa sahibi, binaların kaba inşaatını bitirdikten sonra, maliki bulunduğu taşınmazın %65 payını yukarıda yazılı bedelle müteahhite satmayı ve tapudan devir ve ferağını vermeyi vaad ve taahhüt eder." 3. maddesinde; "Arsa sahibi tarafından, kat irtifakı tesisi sırasında mütehhide devredilecek olan arsa payı üzerine ve kat irtifakının tesisiyle birlikte müteahhit adına irtifaklandırılacak bağımsız bölümlerin tamamı üzerine arsa sahibi lehine birinici derecede ve birinci sırada 2.000.000.000 TL (eski para birimi) olmak üzere arsa sahibine ait bağımsız bölümler bitirilip teslim edilmesinin teminatını teşkil edecek miktarda inşaat teminat ipoteği tesis edilecektir." 4. maddesinde; "Tapu devri sırasında arsa sahibi lehine tesis edilecek ipotek arsa sahibine ait bölümler bitirilip sözleşme şartlarına uygun olarak tam ve noksansız teslim edilmesi sözleşmeye uygun olarak çevre düzenlemesinin yapılıp iskan iznin alınmasından sonra kaldırılacaktır." hükümlerine yer verilmiş, sözleşmenin 5. maddesinde ise, sözleşmenin imzalanmasından itibaren anahtar teslimine kadar ortaya çıkacak tüm masrafların, bu arada kat irtifakı tesis için gerekli giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin anılan hükümleri gözönünde bulundurulduğunda, yüklenici kendisine düşen %65 oranındaki arsa payının tapusuna ancak binanın kaba inşaatını bitirdiğinde hak kazanacaktır. Fakat, tapu devri için bu yeterli olmayıp, kat irtifakının da tesis edilmesi gerekmektedir. Binanın kaba inşaatının bitirilmesi ve kat irtifakının tesis edilmesinden sonra, yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapu devirleri yapılacak ve aynı zamanda, işin ifasının teminatı olmak üzere, yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapu kaydına arsa sahipleri lehine ipotek tesis edilecektir.

Yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının önemi büyüktür. Zira, her eserin ortaya çıkartılması az veya

çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlâl etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Günümüz inşaatlarının büyük boyutlu oluşu, hatta bir bina yapımında bile araç ve gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereç sağlama borcu -aksine sözleşme yoksa- yükleniciye aittir. Kısacası yüklenici hem başlangıçta, yatırım yapacak, hem de inşaat malzemesi sağlayarak eseri meydana getirecektir. Bütün bunlar ücret ödeme (arsa payı devir) borcunun önemini ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, aksine sözleşme varsa yükleniciye yapılacak avans ödemelerinin süresinde gerçekleştirilmesi eserin meydana çıkarılmasında son derece önem arz eder. Esasen eser yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılacak gecikmeler yükleniciye (temerrüt koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir. Arsa sahiplerinin tapuyu devretmemesi halinde, devredilmeyen bağımsız bölüm değeri işin bütününe göre yüklenicinin tahammül gücünü aşmışsa, yükleniciden işe devam etmesi istenemez (BK. md. 81). Böyle bir durumda yüklenicinin iki türlü seçeneği bulunmaktadır. Yüklenici ya arsa sahibinin zararına neden olmayacak makul bir süre işi durdurabilir ve arsa sahiplerinin edimini yerine getirmesini bekleyip, işe devam eder ya da BK'nın 106. maddesinden yararlanarak sözleşmenin feshi hakkını kullanabilir.(Sözleşmeleri, Ankara, 2009, Sh. 276, 277) Somut olayda, taraflar, yüklenicinin avans ihtiyacı içerisinde olduğunda uzlaşarak, sözleşmenin 1/4 ve 3. maddelerinde bu hususu kararlaştırmışlardır. Yüklenicinin, sözleşmede yer alan bağımsız başka bir hüküm nedeniyle temerrüde düşmüş olmasının, inşaatı kaba inşaat seviyesine getirerek hak ettiği dava konusu arsa payının ipotekli olarak adına tesciline bir etkisi bulunmamaktadır. Dava konusu bağımsız bölümleri hak etme koşulları bağımsız olup, kaba inşaatın bitirilmesi ve kat irtifakının kurulması halinde, bu koşulların davacı yararına gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Somut olayda, kaba inşaatın bitirildiği, yargılama sırasında alınan izin ve yetkiye dayalı olarak yapı ruhsatlarının alındığı, 5825 ada 1 parseldeki blokların ruhsat ve projesine uygun olduğu, 5826 ada 1 ve 5824 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar üzerine inşa edilen blokların ise çatı piyeslerindeki alanların ruhsat projesinden büyük olduğu ancak, ruhsat ve projesine uygun hale getirilmesinin mümkün olduğu, bu haliyle sözleşmenin 1/4. maddesinde belirtilen kaba inşaat seviyesinin tamamlandığı anlaşılmış ise de, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca henüz kat irtifakının tesis edilmediği, taşınmazların halen arsa vasfında tapuya kayıtlı bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, yükleniciye tapu devri yapılabilmesi için kaba inşatın bitirilmesi ve kat irtifakının tesis edilmiş olması gerekir.

Mahkemece, inşaatın geldiği seviye itibariyle yüklenicinin tapu devrine hak kazandığı kabul edilmiş ise de, henüz kat irtifakı tesis edilmediğinden, tapu iptal ve tescil isteminin kabulüne karar verilmesi ve sözleşmenin 3. maddesi uyarınca arsa sahipleri lehine teminat ipoteği kurulacağına dair hükmün gözardı edilmesi doğru olmamıştır.

O halde, mahkemece, birleşen davalarda davacı yükleniciye kat irtifakı kurulması hususunda da izin ve yetki verilerek, kat irtifakı kurulduktan sonra,.....ilamında da belirtildiği üzere, sözleşmede teminat ipoteği kurulacağına dair hükmün varlığı da dikkate alınarak, tapu iptal ve tescil isteminin kabulüne karar verilmesi ve ayrıca, bu durumda, dava tarihi itibariyle tapu devri yapmamakta haklı olan birleşen davalarda davalı arsa sahiplerinin, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamaları gerektiğinin gözetilmesi, kat irtifakının kurulmaması halinde ise, tapu iptal ve tescil isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Dairemizce, yerel mahkeme kararın, açıklanan bu gerekçelerle, birleşen davalarda kararı temyiz eden davalı arsa sahiplerine yararına bozulması gerekirken, yazılı gerekçe ile bozulması doğru görülmediğinden, birleşen davalarda davacı kooperatif vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile... ilamının gerekçesi kısmen kaldırılarak, kararın açıklanan değişik gerekçeyle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen....sayılı davalarda davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer karar düzeltme itirazlarının kabulü ile, Dairemizin..... sayılı ilamındaki bozma gerekçesi kısmen kaldırılarak, kararın değişik gerekçe ile birleşen.... sayılı davalarda davalılar..... yararına BOZULMASINA, karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine, 10.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.