Esas No: 2016/19064
Karar No: 2017/9306
Karar Tarihi: 12.12.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/19064 E.  ,  2017/9306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.12.2014 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 12.07.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar ... ve ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 12.12.2017 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacı vekili 22.12.2014 tarihli dilekçesi ile davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... arasında 31.08.2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini davalı yüklenici ... (... İnşaat) tarafından müvekkillerine, 23/07/2013 tarihli sözleşme ile E blok, 3. kat 7 numaralı dairenin 200.000 TL bedelle satıldığını, dairenin satış bedelinin bir kısmının ödendiğini, sözleşmenin 5. maddesine göre; taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulduktan sonra anılan dairenin tapusunun verileceğinin satış bedelinin bakiyesinin de ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı arsa sahiplerinden ... ve ... adına kayıtlı olan dava konusu 5858 ada 4 sayılı parselde E blok 3.kat 7 nolu konut cinsli dairenin tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının tapu iptali ve tescil davası açma koşullarının oluşmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar arsa malikleri vekili, davalı yüklenicinin yapmış olduğu inşaatın ruhsata aykırı kısımların yıktırılmasına karar verildiğinı, yüklenicinin hiçbir daire hakkı bulunmadığı halde 42 dairenin yüklenicinin belirtttiği

şahıslara devredildiğini, ... 25.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/288 Esas sayılı dosyasından kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için açılan davanın derdest olduğunu, neticesinin beklenmesi gerektiğini, husumet ve esas yönünden davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının 200.000 TL satış bedelinin 60.000 TL'sini ödediği, tapu devrinin gerçekleşmemesi nedeniyle bakiye ücreti ödemediği, 11/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda davalı yüklenicinin imara aykırı yapı yapması nedeniyle arsa sahiplerine karşı edimlerini yerine getirmediği; ... Belediye Başkanlığının 23.12.2015 tarihli cevabi yazısına ekli kararlar uyarınca binanın tamamı hakkında "yapı ruhsatı ve eklerine aykırılık" nedeni ile yıkım kararı verildiği, binanın keşif tarihi itibari ile inşaatının tamamlanmamış olduğunun gözlendiği, taşınmazın imara aykırı olarak inşa edilmiş olması ve belediye başkanlığı tarafından imara aykırılıkdan ötürü yıkım kararı verilmiş olması nedeniyle davalı yüklenici ...'nın arsa sahiplerine karşı sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmemiş olduğunun kabulünün gerektiği, bu kapsamda davacının davalı ...'ya halef olamayacağı, tescil talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı

konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;Mahkemece, davalı yüklenici şirketin, edimlerini yerine getirmemesi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tapu verilme şartlarının oluşmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden, ayrıca davalı arsa sahibi tarafından diğer davalı yüklenici ... aleyhine ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/288 Esas sayılı dosyada 31.08.2010 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle dava açıldığı belirtilmiş olduğundan bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir.

Bu durumda öncelikle HMK 165. maddesi uyarınca ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/288 Esas sayılı dosyada inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle açılan davanın neticesi beklenerek söz konusu davanın reddedilmesi yahut ileriye etkili feshedilmesi halinde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi vasıtasıyla inşaatın geldiği seviye belirlenmeli, yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği ve davacının yüklenicinin halefi olarak bağımsız bölümü hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeli, davacının noksan işler bedeli arsa sahiplerine ödenmek üzere TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince davacıya depo ettirilmeli, bakiye satış bedeli konusunda davacının sözleşmedeki satış bedeli ile ödemiş olduğu bedel oranlanarak, dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedeli belirlendikten sonra satış bedelindeki oranlamaya göre saptanacak bakiye satış bedeli depo ettirildikten sonra yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme yapılıp, davacının yüklenicinin halefi olarak tescil istemine hak kazanıp kazanmadığı araştırılarak davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.