Esas No: 2015/2171
Karar No: 2015/15340
Karar Tarihi: 14.10.2015

**12. Ceza Dairesi         2015/2171 E.  ,  2015/15340 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2014/241568

Mahkemesi : İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 15/04/2014

Numarası : 2014/209-2014/308

Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık Emrullah'ın, katılan mağdurlar H. ve M.. T.. telefon aracılığıyla birbirlerine gönderdikleri içeriği özel olan mesajlara ilişkin 17 sayfalık dokümanı, katılan mağdurların bilgisi ve rızası dışında, kolluk görevlilerine teslim ettiği iddiası ile ilgili olarak TCK'nın 132. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan CMK'nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı anlaşılmakla, dava konusu yapılmayan bu eylemle ilgili zamanaşımı süresi içinde dava açılıp hüküm kurulabileceği belirlenerek yapılan incelemede:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi eyleminin TCK'nın 133. maddesinin 1. fıkrasında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı,

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK'nın 132. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı ve anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi halinde de, TCK'nın 132. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi gereğince hükmedilecek cezanın, aynı madde ve fıkranın 2. cümlesi gereğince bir kat artırılacağının düzenlendiği,

Görüldüğü üzere; konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir araç sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri,

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; esnaf olan sanık Emrullah'ın, kimliği tespit edilemeyen bir kişi tarafından bilgisayarına yüklenen “Kim Nerde” adlı ücretli casus yazılım programı sayesinde, bir süre karşılıksız burs verdiği üniversite öğrencisi katılan mağdur Hatice ile onun erkek arkadaşı olan diğer katılan mağdur Mehmet Tahir'in farklı tarihlerde birbirlerine gönderdikleri mesajların birer kopyasını elde ederek, mesaj içeriklerini öğrendiğinin iddia ve kabul edildiği olayda,

Sanık Emrullah'ın, katılan mağdurlar H.. ve M..T.. yüz yüze gerçekleştirdikleri konuşmalarını değil, telefon aracılığıyla birbirlerine gönderdikleri mesajların kopyasını kaydetmesinden dolayı eylemine uyan TCK'nın 132. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılması ve haberleşme içeriklerini kaydeden sanığa hükmedilecek cezada aynı madde ve fıkranın 2. cümlesi gereğince bir kat artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, sanık hakkında TCK'nın 133. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de:

1- TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, aynı Kanun'un 3/1. madde ve fıkrası gereğince işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

2- Katılan mağdurlar H..ve M..T.. farklı tarihlerde birbirlerine gönderdikleri mesaj içeriklerini, bilgisayarına yüklettiği tek bir casus yazılım programı sayesinde ele geçiren sanığın, aynı suçu katılan mağdurlara karşı tek bir fille ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla defa işlemesinden dolayı sanık hakında tayin olunan temel cezada, önce TCK'nın 43/1. maddesi, daha sonra da TCK'nın 43/2. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 43/1. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, sanığa hükmedilen cezada, kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edildiği gerekçesine dayalı olarak, sadece TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle yazılı şekilde sanığa eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 14.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.