Esas No: 2022/3862
Karar No: 2023/4934
Karar Tarihi: 19.10.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/3862 E.  ,  2023/4934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/384 E., 2022/1231 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/254 E., 2018/286 K.

Taraflar arasındaki irtifak (üst ...) şerhinin terkini davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; Mersin ili, ... ilçesi, ... Köyü, 797 parsel ile Mersin ili, ... ilçesi, ... Köyü, 215 ve 218 parsel ... taşınmazların mülkiyetinin müvekkili DSİ Genel Müdürlüğüne ait olup taşınmazlar üzerinde davalı lehine irtifak (üst) ... tesisi için DSİ Kamulaştırma Dairesi Başkanlığının olur yazısı doğrultusunda taşınmazlar üzerinde davalı şirket lehine 49 yıl süreli irtifak ... tesis edildiğini, tesis edilen bu hak sonrasında taraflar arasında 25/04/2005 tarihinde imzalanan protokol uyarınca yapılması gereken iki adet köprü ile ... yolunun davalı tarafından yapılmadığını, yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalının bu yerleri protokol hükümlerine aykırı olarak üçüncü kişi ... Lojistik A,Ş.'ye kiraladığını, davalı şirket aleyhinde açılmış iflas davaları nedeniyle kira sözleşmesini dahi davalı şirket adına kayyum ...'nin imzaladığını, bu işlemin de yasalara aykırı olduğunu ileri sürerek; dava konusu taşınmazlar üzerinde davalı lehine tesis edilen irtifak hakkının amacına aykırı kullanılması, üçüncü kişilere kiraya verilmesi, ayrıca irtifak tesisiyle ilgili alınan olur yazısı ve imzalanan protokol hükümleri uyarınca yapılması gereken ... yolu ve köprülerin yapılmaması nedeniyle, davalı şirket lehine kayıtlı irtifak (üst) hakkının tapudan terkinini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davacı kurum ile imzalanan protokolde, köprüyü ve ... yolunu tamamlama hususunda zaman bakımından bir açıklık bulunmadığını, sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle 10 yıllık sürenin öngörüldüğünü, bu nedenle yapım zamanı belirtilmeyen protokol hükümlerine göre köprü ve ... yolunun zamanında yapılmadığı iddiasıyla bu davanın açılmasının haksız olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; " ...Taraflar arasında imzalanan protokolün incelenmesinde; davalı tarafın, kendi kullanımında bulunan ve kanalın diğer tarafındaki emtianın depolanması, malzeme naklinin sağlanması amacıyla yapacağı demiryolu ve köprüler için dava konusu taşınmazlar üzerinde davacıdan irtifak talep ettiği, bunun bedeli olan 257.058,91 TL'yi davacı tarafa ödediği, demiryolu ve köprülerin yapılmamış olmasının davalının amaçlamış olduğu kendi faaliyetlerini yerine getirmesine engel teşkil edeceği, protokolde davacı için köprü ve demiryolu inşası yapılmasına yönelik bir şart bulunmadığı, protokol uyarınca yapılacak bu inşaa faaliyetlerinin sulama kanalına ve tesislere zarar vermemesi şartının konulduğu, taşınmazların üçüncü kişiye kiralanmayacağı yönünde bir şartın da protokolde yer almadığı, davacı tarafın, irtifak bedelini aldığı, protokole aykırı şekilde taşınmazlara ya da sulama kanallarına zarar verici bir faaliyetin mevcut olmadığı, davalının protokol süresi içerisinde protokolde belirtilen demiryolu ve köprüleri inşaa etme olanağının dava tarihi itibariyle halen mevcut olduğu, kaldı ki bunları inşa etmese dahi bu durumun irtifak hakkının terkinini gerektirir bir durum olmayıp en fazla davalının protokolden beklediği faydayı gerçekleştiremeyeceği sonucunu doğuracağı, bunun da davacıyı değil davalıyı olumsuz etkileyecek bir durum olduğu..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; müvekkili idare ile davalı şirket arasında, ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti.'nin mülkiyetinde ve kiralama yolu ile kullanımında bulunan S2 ana kanalının akışa göre sol sahilindeki arazilerde, nakliye edilecek ticari emtianın depolanması, depolanan malzemenin kara yolu ve ... yolu ile nakillerinin sağlanması işlemini yapmak üzere, ana kanalın sağ sahilinde DSİ mülkiyetindeki arazide ... yolu hattının inşaatı ve ... yolu ile gelecek ticari emtianın ... yolu ile naklini sağlamak üzere ana kanal üzerine köprü inşaatı yapılması için gerekli irtifak hakkının tesis edilmesi işine yönelik 25.04.2005 tarihli protokol imzalandığı, protokolün 2 nci ve 3 üncü maddelerine göre, davalı şirketin ... yolu güzergahına ve kanal üzerinde yapacağı köprülere ait tatbikat projelerini hazırlayarak DSİ'ye onaylatması ve irtifak ... tesisine esas planları tanzim ederek DSİ'ye sunması gerektiğini, ancak davalı tarafça, sözleşmenin imzalanmasından bu yana, yapılması gereken köprü ve ... yolu işine ilişkin hiçbir plan, proje hazırlığında ve inşai faaliyette bulunulmadığını, irtifak ... sözleşmesinin amacının, idareye ait taşınmaz ve tesislerin mevcut ... yolları ile bağlantısının kurulması için ... yolu yapımı ile bu ... yolunun DSİ kanalı geçişleri için köprülerin inşaası ve süre sonunda irtifak ... tesisiyle ilgili kısmın eski hale getirilerek taşınmazın idareye tesliminden ibaret olduğunu, bu zamana kadar davalı şirket tarafından sözleşmenin ifasına yönelik hiçbir eylem ve işlem yapılmamış olmakla beraber, sözleşmenin amacına aykırı olarak irtifak tesisine konu taşınmazların üçüncü kişilere kiralanarak taşınmaz üzerinde bina inşa edildiğini, davalının taşınmazları ... Lojistik Gemicilik Turizm A.Ş.ye kiraladığına ilişkin kira sözleşmesinin dosyada mevcut olduğunu, kira sözleşmesinin davalı şirket adına, kayyım ... tarafından imzalandığını, irtifak hakkının tesisi için taşınmazı kullanması gerekirken davalının, bu tesisler dışında kendi kullanımına yönelik imalatlar yaptığı ve bu sebeplerle imzalanan protokole aykırı davrandığı, diğer yandan, davalı şirket hakkında verilen iflas kararının kesinleştiği, müflis bir şirketin yükümlülüklerini yerine getirmesini beklemenin hukuka ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hiçbir teminat göstermeksizin sözleşme edimlerini yerine getireceğine dair beyanı üzerine mahkemece davanın reddi yönünde hüküm kurulmasının kabul edilemeyeceğini, oluşan durumlar nedeniyle, davalının amacı dışında taşınmazı kullandığının ve kurulan sözleşme ile sağlanması beklenen yarar dengesinin bozulduğunun kabulü gerektiğini, müvekkili aleyhine nispi vekalet ücretine ve harca hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek; mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davacının, dava konusu taşınmaz üzerinde tesis edilen üst hakkının bedelsiz terkinine yönelik talebi bakımından anılan sözleşmenin 19. maddesi ile Türk Medeni Kanununun 831 ve 832’inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, sözleşmenin 19. maddesinde, üst hakkının idarece tek taraflı olarak terkin edilmesinin sözleşmenin ihlal edilmesi koşuluna bağlanmış olduğu, sözleşmenin bu maddesinin Türk Medeni Kanununun emredici nitelikteki 831’inci maddesine de uygun olduğu; 01.08.2016 tarihli bilirkişi raporu değerlendirildiğinde, dava konusu taşınmazda davalının kendi kullanıma yönelik imalatlar yapması, gerekli imalatları yapmadan kullanması, sözleşmeye göre yapılması gerekli köprüler yapılmadan irtifak ... tesis edilen saha ve tesisin üçüncü kişilere kiraya verilmesi şeklindeki eylemlerinin, taraflar arasında akdedilen 25.04.2005 tarihli protokolün maddelerini ihlal eder nitelikte bulunmadığı gibi, bu eylemlerin Türk Medeni Kanunu'nun 831inci maddesi düzenlemesi bakımından ağır yükümlülük ihlali vasfında da kabul edilemeyeceği, sözleşme kapsamında yapılması gerekli inşaatın yapılmadığının belirtilmesine rağmen, dava tarihi itibari ile davalı şirketin irtifak ... süresi 39 yıl olup, bunu yapması için yeterli süresinin halen var olduğu, davalı şirketin iflas halinde olmasının sözleşmeyi yerine getiremeyeceği sonucunu doğurmayacağı, zira davalı şirketin tüzel kişiliğinin halen devam ettiği, öte yandan davanın türü itibariyle nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde bir hata da bulunmadığı..." gerekçesiyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 ... HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü aynı sebeplerle (vekalet ücreti hariç) kararı temyiz etmiş, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; tapu kaydındaki irtifak (üst ...) şerhinin terkini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 ... Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4721 ... Türk Medeni Kanunu'nun 828 inci vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

4721 ... Türk Medeni Kanunu'nun "Üst ..." üst başlıklı "Konu ve tapu kütüğüne kayıt" kenar başlıklı 826'ncı maddesi; "Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak ... kurabilir.

Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer.

Üst ..., bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst ... sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst ..., sürekli niteliktedir." düzenlemesini içermektedir.

"İçerik ve kapsam" kenar başlıklı 827'nci maddesinde ise; "Üst hakkının içerik ve kapsamıyla ilgili olarak resmî senette yer alan, özellikle yapının konumuna, şekline, niteliğine, boyutlarına, özgülenme amacına ve üzerinde yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin sözleşme kayıtları herkes için bağlayıcıdır." düzenlemesine yer verilmiştir.

4721 ... Türk Medeni Kanunu'nun 828 ve 830 uncu maddelerinde üst hakkının sürenin bitmesi ile sona ermesine bağlı sonuçlar düzenlenmekte ise de, üst hakkının sona ermesi sebepleri özel olarak düzenlenmiş değildir.

Genel olarak eşyaya bağlı irtifakın sona erme sebepleri kıyasen üst hakkının sona ermesinde de söz konusudur. Bunun dışında, kişiye bağlı kurulmuş üst ..., sahibinin ölümü ile sona erer. Taraflar irtifak sözleşmesinde üst ... için bir süre kararlaştırmışlarsa, bu süre sonunda üst ... sona erer. Ayrıca süre sona ermeden, üst ... sahibinin terkin talebinde bulunması suretiyle hakkını sona erdirmesi mümkündür.

Türk Medeni Kanunu'nun 831 inci maddesi hükmü uyarınca üst ... sahibi, üst hakkından ... yetkilerini veya üst ... sözleşmesinden ... bir borcu önemli ölçüde ihlal ederse, yüklü taşınmaz maliki üst hakkının kendine devredilmesini talep edebilir. Bu düzenleme ile hükmün sevk edilişindeki gerekçeler de nazara alındığında, üst ... ilişkisine son verilme imkanı sınırlandırılmıştır. Zira üst ... sahibinin, üst hakkından uzaklaştırılması sadece taraflar arasındaki ilişkinin ağır şekilde ihlal edilmesi halinde ve bir bedel karşılığında mümkündür. Bu bağlamda, Türk Medeni Kanunu'nun 831inci maddesi emredici nitelik taşır ve üst ... sahibinin bu hakkını kaybetmesine yol açabilecek borca aykırılık ve haklı nedenle fesih düzenlemelerine göre özel hüküm niteliğindedir.

Üst hakkının süresinden önce devredilmesi istemi, üst hakkının sağladığı yetkilerin ağır şekilde aşılması veya üst ... sözleşmesinden ... borçların önemli ölçüde ihlal edilmesi koşuluna bağlanmıştır. Ağır yükümlülük ihlali söz konusu olmadıkça, üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devri talep edilemeyecek; ancak üst hakkının üst ... sahibinin elinden karşılıksız olarak çıkmasına yol açmayacak genel yükümlülük ihlallerine ilişkin sonuçlar doğacaktır. Üst ... sahibi, üst hakkından ... yetkilerini veya üst ... sözleşmesinden ... borcunu o derece ihlal etmelidir ki, yüklü taşınmaz maliki bakımından taşınmazı üzerinde üst hakkının varlığı, üst ... ilişkisinin sürdürülmesi, çekilmez hale gelmelidir.

Türk Medeni Kanunu'nun 832 nci maddesi hükmüne göre üst hakkının devri, devrin sonucunda malikin kazanacağı yapılara karşılık gelen uygun bir bedelin ödenmesi veya bedelin güvence altına alınmasına bağlıdır. Uygun bedelin ödenmesi veya güvence altına alınması, devre ilişkin talep hakkının koşulu değildir. Başka bir ifadeyle ağır yükümlülük ihlali ile üst hakkının süresinden önce devrini isteme ..., bir yenilik doğuran hak olarak doğar. Yüklü taşınmaz maliki yenilik doğuran hakkını kullanınca, taraflar arasında bir devir ilişkisi doğar veya mevcut sözleşmesel ilişki tasfiye ilişkisine dönüşür. Üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devri ve uygun bedelin ödenmesi borçları bu ilişki çerçevesinde doğar. Bu ilişki çerçevesinde, üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devredilmesi bakımından Kanun'un 832 nci maddesi bir def’i ... tanır. Dolayısıyla, üst ... sahibinin ağır yükümlülük ihlalinde bulunması, taraflar arasında devir ilişkisinin doğmasına yol açacak yenilik doğuran hakların kullanılması bakımından bir şart iken, uygun bedelin ödenmesi veya güvenceye bağlanması bu ilişki kapsamında ... devir borcunun ifasını talep bakımından bir savunma imkanı oluşturmaktadır.

Türk Medeni Kanunu'nun 832 nci maddesinde yer alan uygun bedel, bir borca aykırılığın sonucu değildir. Aksine yüklü taşınmaz malikinin üst hakkının devralmasıyla kazanacağı yapılara karşılık oluşturmaktadır. Bu itibarla taraflar arasında satış ilişkisine benzer bir ilişki oluşur. Bu nedenle söz konusu bedel teknik bakımdan tazminat olarak nitelendirilemez. Uygun bedelin tutarı, devir sonucunda yüklü taşınmaz malikine intikal edecek yapılar nazara alınarak belirlenecektir.(Oğuzman, K.; Seliçi, Ö.;...-..., S.: Eşya Hukuku, İstanbul 2021, s.993 vd.)

Türk Medeni Kanunu'nun 831 inci maddesi düzenlemesi bakımından ağır yükümlülük ihlalinin tespitinde, haklı neden kavramından yararlanılması mümkündür.

Haklı sebep kavramı kanunda tanımlanmamıştır. Üst hakkının sağladığı yetkilerin ağır şekilde aşılıp aşılmadığı veya üst ... sözleşmesinden ... borçların önemli ölçüde ihlal edilip edilmediği Türk Medeni Kanunu’nun 4’üncü maddesi çerçevesinde hâkim tarafından belirlenir. Söz konusu belirlemede hâkim somut olayın özellikleri ve dürüstlük kuralına göre (TMK m. 2) sözleşme ile bağlı kalmanın taraflar için çekilmez hâle gelip gelmediğini göz önünde bulundurur.

Bunlarla birlikte; taşınmaz maliki, azami yüzyıl veya daha kısa süreli kurulmuş üst hakkını Türk Medeni Kanunu'nun 831 inci maddesi hükümlerine dayalı olarak sona erdirmek istediği takdirde, kendisine tanınan bozucu yenilik doğuran hakkını kullanabilir. Ancak her hak gibi bozucu yenilik doğurucu hak da geçerli olarak doğmuş olmadıkça sahibine geçerli bir hukuki sonuç sağlamaz. Üst ... sahibi, süresinden önce sona erdirme veya devir talebi konusunda, malikin bu hakka sahip olması için gerekli koşulların oluşmadığını öne sürebilecektir. Anılan savunma sebebi olgular, itiraz konusunu oluşturup, hakim tarafından re’sen gözetilmesi gerekecektir.(Özmen, E.Saba; Korkmaz T., Kamu Arazilerinde Turizm Amaçlı Kurulmuş Üst Hakkının Sona Ermesinde Yaşanan Problemler, 2020, s.175)

Somut uyuşmazlık kapsamında; tapu kayıtlarının incelenmesinde; 797 parsel (yeni 131 ada 15 parsel) ... taşınmazın 19.905,31 m² yüzölçümlü, sulama kanalı nitelikli olduğu, taşınmazın tamamının ... adına kayıtlı olup, 4.312,00 m²'lik kısmında ... Nakliyet Tic. Ltd. Şti lehine 24/11/2005 tarih ve 15423 yevmiye numaralı işlemle irtifak hakkının kurulduğu; 215 parsel (yeni 10251 ada 16 parsel) ... taşınmazın 2.001,80 m² yüzölçümlü, sulama kanalı nitelikli olduğu, taşınmazın tamamının ... adına kayıtlı olup, 252,00 m²'lik kısmında ... Nakliyet Tic. Ltd. Şti lehine 24/11/2005 tarih ve 5729 yevmiye numaralı işlemle irtifak hakkının kurulduğu; 218 parsel (yeni 10251 ada 18 parsel) ... taşınmazın ise 12.977,79 m² yüzölçümlü, kanal nitelikli olduğu, taşınmazın tamamının ... adına kayıtlı olup, 5.216,00 m²'lik kısmında ... Nakliyet Tic. Ltd. Şti lehine 24/11/2005 tarih ve 15423 yevmiye numaralı işlemle irtifak ... kurulduğu görülmüştür.

Davacı idare ile davalı ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. şirket arasında imzalanan 25.04.2005 tarihli protokolün, "İşin tanımı" başlıklı 2 nci maddesinde; "Davalı şirketin mülkiyetinde ve kiralama yolu ile kullanımında bulunan S2 ana kanalının akışa göre sol sahilindeki arazilerde, nakliye edilecek ticari emtianın depolanması, depolanan malzemenin kara yolu ve ... yolu ile nakillerinin sağlanması işlemini yapmak üzere, S2 ana kanalın sağ sahilinde, DSİ mülkiyetindeki arazide ... yolu hattının inşaatı ve ... yolu ile gelecek ticari emtianın, S2 ana kanalı sol sahilindeki depolama sahasına naklini temini, kara yolu ile gelecek ticari emtianın, ... yolu ile naklini sağlamak üzere S2 ana kanal üzerine, 5+970km. - 5+990 km.leri ile 6+370km. - 6+430 km. leri arasına köprü inşaatı yapılması için, gerekli irtifak hakkının tesis edilmesi işidir.

S2 ana sulama kanalı nedeniyle kamulaştırılan ve DSİ mülkiyetinde bulunan Mersin ili, ... ilçesi, ... Köyü, 215 ve 218 parseller ile Mersin ili, ... ilçesi, ... Köyü, 797 parselde;

a) ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. Tarafından inşaa edilecek, demiryolu güzergahına rastlayan alanda irtifak ... tesisi,

b) S2 anakanalı üzerinde 5+970km. - 5+990 km.leri ile 6+370km. - 6+430 km.'leri arasına, yine aynı parsellerde, köprü inşaatı için irtifak ... tesisi,

c) S2 ana sulama kanalının akışa göre sol sahilinde kalan şevinden 1metre sonra 5+802 km ile 6+350 km. leri arasına irtifak ... tesisi işleminden ibarettir."

Protokolün "Taraflarca yapılacak işler" başlıklı 3. maddesi uyarınca;

"1. ... yolu hattı ile köprü tesislerinin, genel hatları itibariyle DSİ tesisiyle bağdaşması gereklidir.

2. ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. Berdan S2 ana sulama kanalının 5+802 km ile 7+129 km.'leri arasında, akışa göre sağda, yaptıracağı ... yolu güzergahına ait tatbikat projesini hazırlayarak (köprü, menfez, drenaj ve sulama kanallarının kesitlerini daraltıcı şekilde geçmemesi ile sulama kanalının ve servis yolunun fonksiyonunu etkilemeyecek şekilde) DSİ'ye onaylatması gerekir. Ayrıca demiryolu güzergahının, ... mülkiyetinde bulunan Mersin ili, ... ilçesi, ... Köyü, 215 ve 218 parseller ile ... Köyü, 797 parsele rastlayan kısımlarında, irtifak ... tesisine esas planların tanzim edilerek DSİ'ye verilmesi gerekmektedir.

3. ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. Berdan S2 ana sulama kanalının 5+970 km - 5+990 km.'leri ile 6+370 km. - 6+430 km.'leri arasında, kanal üzerinde yapacağı köprülere ait tatbikat projelerini hazırlayarak (Sulama kanalının ve servis yolunun fonksiyonunu etkilemeyecek şekilde) DSİ'ye onaylatması gerekir. Ayrıca; köprü güzergahına rastlayan kısımlarda irtifak ... tesisine esas planların tanzim edilerek DSİ'ye verilmesi gerekmektedir."

Protokolün 18. maddesi uyarınca; "DSİ ve ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan bu protokol (49) sene süre ile geçerli olup, her iki tarafın ortak yazılı rızası olmadan, ek yapılamaz, değiştirilemez."

Protokolün 19. maddesi uyarınca; "Protokol şartlarına ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. riayet etmediği takdirde, her türlü irtifak ... tesisi, DSİ tarafından tek taraflı olarak iptal edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan kanun hükümleri ve protokol maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; davacı idare ile davalı ... Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. arasında, davalı şirketin mülkiyetinde ve kiralama yolu ile kullanımında bulunan ana kanalın akışa göre sol sahilindeki arazilerde, nakliye edilecek ticari emtianın depolanması, depolanan malzemenin kara yolu ve ... yolu ile nakillerinin sağlanması işlemini yapmak üzere, ana kanalın sağ sahilinde DSİ mülkiyetindeki arazide ... yolu hattının inşaatı ve ... yolu ile gelecek ticari emtianın ... yolu ile naklini sağlamak üzere ana kanal üzerine köprü inşaatı yapılması için gerekli irtifak hakkının tesis edilmesi işine yönelik 25.04.2005 tarihli protokol imzalanmıştır. Bu protokolün 2 nci ve 3 üncü maddelerine göre, davalı şirket ... yolu güzergahına ve kanal üzerinde yapacağı köprülere ait tatbikat projelerini hazırlayarak DSİ'ye onaylatacak ve irtifak ... tesisine esas planları tanzim ederek DSİ'ye sunacak, üst ... tanınan/davalı .... ise iki adet köprü ile ... yolunu yapmak suretiyle üst hakkını kullanacaktır. Ancak, davalı şirketçe protokolde belirtilen hiçbir imalat yapılmadığı gibi üst hakkının tapuya şerh edildiği 24.11.2005 tarihinden dava tarihine kadar da belirtilen proje ve imalatların hiçbiri yapılmadığı anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince; üst hakkına dayalı olarak davalı tarafından yapılacak imalatlardan yine davalının yararlanacağı ve bu sebeple DSİ'nin bir zararının oluşmadığı gerekçede belirtilmiş ise de; DSİ tarafından davalıya tanınan üst hakkının taşınmazlardan istifadeye yönelik davalıya bir fayda sağlamasının yanında, davacı ...'nin kullanımında olan kanal ve yollara ilave yük getirdiği de kuşkusuzdur.

O halde; protokolün gereklerinin yerine getirilmemesinden kaynaklı bir zararın bulunmadığını söyleyebilme imkanı bulunmadığından zarar bulunmadığı yönündeki mahkeme gerekçeleri yerinde değildir. Zira, taraflar arasında imzalanan protokol bir bütün halinde değerlendirildiğinde her ne kadar üst ... 49 yıl için verilmiş ise de, davalıya tanınan bu hak, davalının, protokolde belirtilen köprü ve demiryollarını kendisine tanınan bu sürenin herhangi bir diliminde yapmaya ... olduğu anlamına gelmeyeceği açıktır. Üst ..., aynı zamanda davacının ve davalının iktisadi faaliyetlerini kolaylaştırmak amacı da güttüğünden, üst hakkının kurulduğu tarihten itibaren makul süre içerisinde belirtilen imalatların projelendirilerek yapılması gereklidir. Oysa, davalı tarafın protokolde belirtilen imalatları yapmaya yönelik hiçbir çalışmasının olmadığı görüldüğü gibi davalı şirketin iflasını ilan etmiş olması nedeniyle anılan imalatların yapılma olasılığının da kalmadığı anlaşılmıştır.

Bu sebeplerle; mahkemece davanın kabulü gerekirken taraflar arasındaki sözleşme ve protokollere itibar edilmeyerek yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi hatalı görülmüş, hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda V-C-3 bölümünde belirtilen sebeplerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.10.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.