Esas No: 2007/7962
Karar No: 2007/8738
Karar Tarihi: 04.07.2007

14. Hukuk Dairesi 2007/7962 E., 2007/8738 K.

**14. Hukuk Dairesi 2007/7962 E., 2007/8738 K.**

**- ALACAĞIN TEMLİKİ

- ARSA PAYI DEVRİ KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ

- TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 162 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 167 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 356 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 04.03.2002 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19.10.2006 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Yılmaz vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

Dava, yüklenicinin temliki suretiyle kazanılan şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece dava kabul edilmiş, hükmü davalı arsa sahibi temyiz etmiştir.

1-

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-

Davalılar arasındaki biçimine uygun düzenlenen 10.11.1997 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yapılacak binadaki zemin ve birinci katlar davalı arsa sahibine, 2, 3 ve 4. katlar ise, yükleniciye aittir. Binada henüz kat irtifakı kurulmadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri çift tipli karma sözleşmelerdendir.

Burada yüklenicinin borcu, arsa sahibine ait arazi üzerine sözleşmesine, amaca ve fenne uygun bir bina imal ederek, arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin temel borcu ise, kendisine teslim edilen binadan sözleşmeyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümler tapu kaydını ona aktarmaktır. Yüklenici kendisine bırakılan bağımsız bölümler tapusunu doğrudan arsa sahibinden isteyebileceği gibi, yazılı olması koşuluyla şahsi hakkını Borçlar Kanunu'nun 162. maddesi hükmünce üçüncü kişilere de temlik edebilir. Davadaki davacı üçüncü kişilerin isteminin dayanağı yüklenicinin yaptığı temlik işlemidir. Alacağı devralan kişi de evvelki alacaklının yerine geçeceğinden, borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak hakkını kazanır. Ancak bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde, mahkeme yüklenicinin arsa sahibi ile olan sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak neyse odur.

Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin bir bakıma tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi) yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi de yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu nedenle, borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def ilerde bulunmak imkanına haiz idiyse, bu def ileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir (BK m. 167). Aksinin düşünülmesi halinde, arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünüyle yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak, arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz, temlik yoluyla ifayı talep eden üçüncü kişi, temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmışsa, yükleniciyle var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdadını ancak yükleniciden isteyebilir.

Bütün bu açıklamalardan sonra kısaca söylemek gerekirse, yüklenicinin borcu kapsamında kalan eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları varsa arsa sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklardan ve ayrıca arsa sahibinin (SSK prim borcu, vergi... gibi) kanundan kaynaklanan diğer alacaklarından da ondan temellük edilen kişisel hakkın ifasını isteyen üçüncü kişi sorumludur.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelince;

Bir borcun yerine getirilmesi demek onu bütün sonuçlarıyla alacaklının faydalanmasına sunmak demektir. Aksine sözleşme yoksa öncelikli edimini yerine getirmeyen borçlu, karşı tarafın edimini yerine getirmesini isteyemez (Borçlar Kanunu m. 81). Eser sözleşmesinde yukarıda da söylendiği gibi yüklenicinin öncelikli edimi sözleşmeye, amacına ve fennine uygun bir yapı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmek olduğundan, ne yüklenici ve ne de ondan şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişi borcunu yerine getirmeden arsa sahibinden bir bakıma eserin bedeli olan bağımsız bölüm tapusunu isteyemez. Uygulamada eser kabulden kaçınılmayacak fiziki seviyede teslim edilmişse, işin tamamlanmamış kısmı bedelinin ödenmesi koşuluyla bağımsız bölüm tapusunun istenebileceği kabul edilmektedir.

Mahkemenin hükme dayanak aldığı 07.04.2005 günlü raporda yapının tasdikli projesine göre 4. kat üzerinin teras olduğu, sadece merdiven kovasının üzerinin betonarme döşeme kaplanması gerektiği halde binadaki 4. kat 5 numaralı daire üzerinin yarısının çatı ile kaplandığı, ancak diğer yarısının teras bırakıldığı saptanmıştır. Bilirkişi görüşüne göre, teras kısmın projeye uygun hale getirilmesi bedeli 1.700.00 YTL, su saatleri kapağı için ise, 50.00 YTL olmak üzere eksiklikler bedeli 1.750.00 YTL'dir. Bu eksikliğin davalı arsa sahibinin arsa payına karşılık gelen bedelin depo ettirilmesi suretiyle giderilme olanağı yoktur. Bilirkişinin değindiği projeye uygunluk için sarfı gereken tüm masraf arsa sahibine ödetilmeden bina yasal hale gelmeyeceğinden, sözleşme yüklenici açısından ifa ile bitirilmiş sayılmaz. O yüzden mahkemenin projeye uygun hale getirme masrafı 1.750.00 YTL'nin tümüyle davacı üçüncü kişilerden tahsili yerine, bu bedelin arsa sahibinin arsa payı üzerinden tahsiline karar vermesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; arsa sahibinin icra takibine girişmek gibi bazı ek külfetlere katlanmasının önüne geçilmesi bakımından eksiklikler bedelinin hükümden önce arsa sahibine ödenmek üzere mahkeme veznesine depo ettirilerek sözleşmenin tarafları bakımından birlikte ifa kuralı hükümleri doğrultusunda ifa edilmesi yerine "tahsil" hükmü kurulması da yanlıştır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bent uyarınca hükmün açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 04.07.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.