Esas No: 2021/21411
Karar No: 2023/3994
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/21411 E.  ,  2023/3994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/67 E., 2014/37 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (mağdur ...'e karşı), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs (mağdur ...'a karşı), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarına teşebbüs (mağdur ...'ya karşı)

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Mağdurlar vekillerinin temyiz istemi yönünden; suç tarihinde on yaşı içerisinde olan mağdur ...'ın velayet hakkına sahip babası şikayetçi...'nin kovuşturma evresinde verdiği ifadesinde suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğunu ancak davaya katılmak istemediğini beyan etmesi ve suç tarihinde on bir yaşı içerisinde olan mağdur ...'in velayet hakkına sahip annesi şikayetçi Nezi'nin usulüne uygun şekilde yapılan tebligata rağmen duruşmaya katılmaması karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekillerin davaya katılma ve hükümleri temyiz etme haklarının bulunmadığı belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yönünden; suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildikten sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığının 07.02.2012 tarihli iddianamesiyle suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan üç kez cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2.Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.03.2014 tarihli ve 2012/67 Esas, 2014/37 Karar sayılı kararı ile, sanığın mağdur ...'e karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, mağdur ...'ya karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun mağdur ...'ya karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Mağdur ...'ın babası olan şikayetçi...'nin 01.07.2008 tarihinde oğlu olan mağdur ...'ı aramak için Azdavay ilçe merkezinde bulunan aşıklar köprüsü civarına geldiği, ormanlık alan içerisinden bir takım çocuk sesleri duyması üzerine mağdur ...'ı aramak için ormanlık alana doğru gittiği, yaklaşık 50 metre kadar ilerledikten sonra suça sürüklenen çocuk ...'i pantolonu aşağıya inik vaziyette ve başka bir çocuğa belinden sarılmış halde gördüğü, bu sırada diğer mağdur ...'in de orada olduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in şikayetçi...'yi görmesi üzerine kaçmaya başladığı, şikayetçi...'nin koşarak suça sürüklenen çocuk ...'i yakaladığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, çevredeki şahısların polise haber vermesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı anlaşılmıştır.

2. Her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen iddianamede; suça sürüklenen çocuk ...'in mağdurlara karşı nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs suçunu işlediği ve bu suçlardan cezalandırılması ve her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen mütalaada; suça sürüklenen çocuk ...'in mağdurlar ... ve ...'ya karşı nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs ve mağdur ...'e karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği ve bu suçlardan cezalandırılması talep edilmiş ise de, mağdur ...'in aşamalarda alınan ifadelerinin hepsinde birbiriyle uyumlu ve istikrarlı şekilde suça sürüklenen çocuk ...'in penisini poposuna soktuğunu beyan etmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'e karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin kabulünün gerektiği ve mağdur ...'nın aşamalarda alınan ifadelerinde; suça sürüklenen çocuk ...'in penisini poposuna sürttüğünü beyan etmesi ve olayın hemen akabinde yukarıda ayrıntıları belirtilen Şerife Bacı Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nden alınan raporunda; yapılan anal muayenesinin normal olarak değerlendirildiğinin tespit edilmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'ya karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğine dair mahkemede şüphe oluşması, "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince şüpheli durumun suça sürüklenen çocuk lehine yorumlanması gerektiği göz önünde bulundurularak suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'ya karşı basit cinsel istismar suçunu işlediğinin kabulü gerektiği, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'a yönelik eyleminin ise mağdur ...'ın aşamalarda alınan ifadelerinde; suça sürüklenen çocuk ...'in penisini poposuna sokmaya çalıştığını beyan etmesi ve olayın hemen akabinde yukarıda ayrıntıları belirtilen Şerife Bacı Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nden alınan raporunda; yapılan anal muayenesinin normal olarak değerlendirildiğinin tespit edilmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'a karşı nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs suçunu işlediğinin kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdurlar ... ve Abdulsamet Vekillerinin Temyiz Talepleri Yönünden

Suç tarihinde on yaşı içerisinde olan mağdur ...'ın velayet hakkına sahip babası şikayetçi...'nin kovuşturma evresinde verdiği ifadesinde suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğunu ancak davaya katılmak istemediğini beyan etmesi ve suç tarihinde on bir yaşı içerisinde olan mağdur ...'in velayet hakkına sahip annesi şikayetçi Nezi'nin usulüne uygun şekilde yapılan tebligata rağmen duruşmaya katılmaması karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekillerin davaya katılma ve hükümleri temyiz etme haklarının bulunmadığı belirlenmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçeli kararın delillerin değerlendirilmesi bölümünde suça sürüklenen çocuğun, çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında bu suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek karar verilmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye yol açılması hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'a Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs, Mağdur ...'e Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Olayın intikal şekli, mağdurların aşamalardaki çelişkili ve tutarsız beyanları, savunma, mağdurların anal muayene raporlarında vücuda organ veya sair cisim sokulduğuna dair tıbbi delillerin bulunmadığı yönünde bilgi verilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun mağdurlara yönelik istismar eylemlerini organ sokmak ve organ sokmaya teşebbüs etmek suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Mağdurlar ... ve Abdulsamet Vekillerinin Temyiz Talepleri Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.03.2014 tarihli ve 2012/67 Esas, 2014/37 Karar sayılı kararırına yönelik mağdurlar ... ve Abdulsamet vekillerinin temyiz isteklerinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle, Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.03.2014 tarihli ve 2012/67 Esas, 2014/37 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden, esası incelenmeyen hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçeyle aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

C. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'a Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs, Mağdur ...'e Karşı Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle, Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.03.2014 tarihli ve 2012/67 Esas, 2014/37 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.