Esas No: 2012/18156
Karar No: 2013/6786
Karar Tarihi: 29.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/18156 E.  ,  2013/6786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR

OLUNANLAR :

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesi, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Gölcük Belediyesinin temizlik işlerini sözleşme ile alan ... şirketinde temizlik elemanı olarak çalışırken 12.10.2009 tarihinde kanuni hakları ödenmeden iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi ihale makamı olduğunu asıl işveren sıfatı taşımadığını, davacının diğer davalı şirket ile belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığını, davalı ... şirketi ise davacının devamsızlık yapması sebebi ile haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda; temizlik elemanı olarak Gölcük Belediyesi alt işverenler nezdinde çalışan davacının iş sözleşmesi davalı ... Şirketi tarafından 13.11.2009-16.11.2009 tarihleri arasında tutulan tutanaklara istinaden işe gelmemesi ve temizlik görevlerini aksatması sebebi ile tazminatsız ve bildirimsiz feshedilmiştir. Mahkemece tek davacı tanığı dinlenerek karar verilmiş ise de dosyada davacının görevini yapmadığına ve işe devamsızlığına ilişkin tutanaklar bulunmaktadır. Mahkemece bu tutanaklar bir değerlendirmeye tabi tutulmadan tek davacı beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetli bulunmamıştır. İşverence düzenlenmiş olan tutanaklar davacıya gösterilerek diyecekleri sorulmalı, beyanına göre gerekirse tutanak tanıkları çağrılarak dinlenmeli, dava gerektiği gibi aydınlatılarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Tüm bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.03.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

İş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia eden taraf, iddiasını kanıtlama yükümlülüğü altındadır. Somut olayda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden iddiasıyla feshedildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği davalılarca kanıtlanmış değildir.

Bozma kararında işverence düzenlenen tutanak tanıklarının dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak, davalı taraf tutanakta imzası bulunanları tanık olarak göstermemiştir. Buna rağmen tutanak tanıklarının re’sen dinlenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda ihbar ve kıdem tazminatı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31.maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mahkemece ihbar ve kıdem tazminatının kabulüne ilişkin verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. 29.03.2013