Esas No: 2015/20466
Karar No: 2017/7239
Karar Tarihi: 25.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/20466 E.  ,  2017/7239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/04/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.09.2008 - 12.11.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde ürün yönetim yetkilisi olarak çalıştığını, son aylarda bilinmeyen nedenlerden dolayı davacıya karşı hoş olmayan tavırlar sergilendiğini, davacının birikmiş fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini, davacının sigorta primlerinin tam ücret üzerinden yatırılmadığını, 12.11.2013 tarihinde de ihbar öneli olmaksızın davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, işyerinde haftada 5 gün 08:30-21:00 saatleri arasında çalışıldığını, cumartesi günü ise 08:30-13:00 arasında çalıştığını, davacının son yıla ilişkin yıllık ücretli izninin kullandırılmadığını, ücretinin de ödenmediğini, davacının tüm dini ve milli bayramlarda çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini, davacının son ücretinin 1.250,00 TL. net ücret aldığını, yol ve yemek giderlerinin davalı tarafından karşılandığını, maaşın bir kısmını elden bir kısmım ise banka kanalı ile aldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkette 01.09.2008 - 14.02.2011 tarihleri arası kasa sorumlusu olarak, 14.02.2011 - 26.11.2013 tarihleri arasında ise ürün yönetim kısmında çalıştığını, davacının 3 gün üst üste mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, tutanaklarla bu durumun sabit olduğunu ve kendisine bu devamsızlıkla ilgili mazeretini sunması ihtarı yapılmasına karşın herhangi bir mazeret bildirmediğini bu nedenle davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının 12.11.2013 tarihinde davalı tarafından iş akdinin feshedildiğine ilişkin beyanının gerçeği yansıtmadığını, sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımı kendisinin işten ayrıldığını göstermekte olduğu, davacının herhangi bir fazla mesai alacağı bulunmadığını, davalı işyerinde haftada 5 gün 2 mesai halinde 10:00 - 18:00 ve 14:00 - 22:00 saatleri arasında çalışma olduğunu ve haftanın bir günü de 2 saat dinlenme molası ile 10:00 - 22:00 saatleri arasında çalışma olduğunu, davacının genel merkezdeki çalışmasının da haftalık 45 saati aşmadığını, davacının nadiren fazla mesai yapmış olduğunu ve bu fazla mesailerin karşılığında serbest zaman kullanıldığını yahut maaş bordrosuna yansıtılarak ödendiğini, davalı işyerinde ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapılmadığını, işçinin onayı ile dahi olsa böyle bir durum olmadığını, davacının yıllık ücretli izin alacağı bulunmadığını, davacının iş akdinin feshini müteakip 13 günlük bakiye yıllık izin alacağının davacı banka hesabına ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davalı işveren davacının devamsızlığı nedeniyle sözleşmeyi fesih edildiğini iddia etmişse de, dinlenen davalı tanıklarından Uğur Çalışır davacının maaşını az bulduğu için işten ayrıldığını duyduğunu belirttiği, bu tanığın beyanının duyuma dayalı olduğu için itibar edilmediği, diğer davalı tanığı ise, davacının iş akdinin hangi nedenle sona erdiğini bilmediğini ifade ettiği, bu durumda davalı savunmasını ispatlayamadığı gibi dosyaya sunulan ücret bordroları ve banka hesapları incelendiğinde davacının Eylül ayı maaşının bir önceki maaşlara oranla % 50 'ye yakın zamlı olarak ödendiğinin görüldüğü, Türkiye'deki ekonomik koşullar ve davacının yaptığı iş dikkate alındığında bir işçiye % 50'ye yakın zam yapılması hayatın olağan koşullarına uygun görülmediğinden bu durumun işçinin iddia ettiği gibi maaşların daha önceden kayıtlarda eksik olarak gösterildiğini ve sigorta primlerinin tam ücret üzerinde ödenmediğini gösterdiği, ayrıca her ne kadar ücret bordroların her ay 2 saat fazla mesai tahakkuku varsa da, gerek davacı tanıkları gerekse davalı tanıklarının beyanları dikkate alındığında bu belirtilen saatten daha fazla mesai yapıldığı, her ay fix 2 saat tahakkuk edilen mesainin gerçeği yansıtmadığı ve davacının fazla mesai ücretlerinin de tam olarak ödenmediğini, bu hususlarında davacının iddiasını desteklediği, bu yönüyle de sözleşmenin haklı nedenle fesih edilmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre, davacının iş akdinin hangi tarafça feshedildiği ve bu feshin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi gerektirip gerektirmediği hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, fazla çalışma karşılıklarının ve primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmediğini, işverence iş sözleşmesinin 12.11.2013 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Dava dilekçesinde davacının fazla çalışma ücreti alacağının ödenmediğini iddia ederek bu alacağın tahsilli talep edilmiş, Mahkemece yapılan yargılama sonunda da bu alacağın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı tanık anlatımlarından fazla çalışma karşılığının ödenmemesi hususunda taraflar arasında anlaşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı tarafça dosyaya ibraz edilen sosyal paylaşım içeriklerinden ve bilhassa “6 yıla yakın süredir çalıştığı şirketim adil ışık dan 12.11.2013 tarihi itibariyle ayrılmış bulunuyorum…” şeklindeki paylaşımından davacının iş akdini kendisinin feshettiği ve fazla çalışma alacağının da olduğu anlaşılmakla feshin haklı nedenle gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

Bu durumda davalının 12.11.2013 tarihinden sonraki devamsızlığa dayalı haklı neden savunması sonuca etkili değildir.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Bu nedenle iş sözleşmesini fesheden davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Hükmedilen alacakların brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesi 6100 sayılı HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde mahal verebileceğinin gözetilmemesi de hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/04/2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğum Dairemiz sayın çoğunluğunun bozma kararına katılamıyorum. 25.04.2017