Esas No: 2016/30625
Karar No: 2017/5544
Karar Tarihi: 03.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/30625 E.  ,  2017/5544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette ... belediyesinin yol yapı müdürlüğünde araç kiralama ihalesi gereğince şoför olarak çalıştığını, ihale süresi bitmeden araç kiralama hizmet alım işinin özel bir firmaya devredildiğini ve davacının işten çıkarıldığını iddia ederek feshinin geçersizliğine, işe iadesine, haksız fesih nedeniyle 8 aylık ücretin tazminat olarak ödenmesine, çalıştırılmayan süre için 4 aylık brüt ücretin ve diğer hakların tazminat olarak ödenmesine, ücreti vekalet ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin mali ve ekonomik yapısını düzeltmek, verimli ve etkin işletmecilik yapmak, ticari faaliyetlerini hizmet gereklerine ve şirket gayesine uygun olarak icra etmek üzere bir eylem planı oluşturduğunu, bu bağlamda müvekkili şirketin 31.03.2014 tarihinde otopark işletmeciliğini, 31.08.2014 tarihinde adak kurban satış ve kesim merkezini, 10.09.2014 tarihinde büfe işletmeciliğini kapattığını ve tasfiye ettiğini, müvekkili ile ... belediyesi arasında akdedilen 30.12.2014 tarihli yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmeti alımı işi hizmeti alımına ait sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel sayısının bir önceki sözleşmeye göre 10 kişi azaltılması (55 kişiden 45 kişiye j karşısında zorunlu olarak son çare bağlamında istihdam azaltma yoluna gidildiğini, müvekkili şirketin uyguladığı bu tedbirlere rağmen ekonomik durumundaki bozulmanın devam ettiğini ve işyerindeki çalışanların maaşlarının ödenmesinde sıkıntılar yaşadığını, bu bağlamda T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı görevlileri tarafından işyerinde denetleme yapıldığını ve konuya dair tutanağın tutulduğunu, davacının iddia ve talepleri ile ilgisi olmamakla birlikte 2016 yılı için yapılan yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmet alımı işine ilişkin ihalenin 3.şahıs ... Gıda San. ve Tic. A.Ş. isimli firmaya verildiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin bu bağlamda bir faaliyetinin kalmadığını, bağlantılı tüm faaliyetlerinin de sonlandırıldığını, şirketin, hizmet ve nakil aracı kiralama faaliyetinde tek bir müşterisi, tek bir işi ve tek bir sözleşmesi olduğunu, müvekkili şirket yapısal sorunlarını çözebilmek, işçi maaşlarını ödeyebilmek ve şirket borçlarını çevirebilmek için hizmet ve nakil aracı kiralama işini kamu ihale sözleşmeleri kanunun 16.maddesi uyarınca devrettiğini, işyerini kapattığını, faaliyetlerini sonlandırdığını, bu birimde çalışan tüm personelinin iş akitlerini fesih ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıya feshin son çare olması ilkesine uygun şekilde devam eden faaliyet konularında davacının istihdam edilip edilemeyeceği konusunda herhangi bir çalışma yapılmadığı davacıya başka bir görev teklif edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre; 30.12.2015 tarihli davalı şirketin yönetim kurulu toplantısında, şirketin iktisadi ve mali problemler nedeniyle Hizmet ve Nakil Aracı Kiralama işinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. Maddesi gereğince başka bir şirkete devredilmesi, davalı şirketin bu alanda başka bir faaliyetinin olmaması nedeniyle sektörden çıkılmasına, hizmet ve nakil aracı kiralama hizmetlerinin sonlandırılmasına ve araç kiralama iş yerinin kapatılmasına, çalışan personelin iş akitlerinin sonlandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Dosyada yer alan belge ve bilgilerden, davalı şirketin hisselerinin ve sermayesinin tamamının ... Belediyesi’ne ait olduğu ve şirketin hizmet nakil aracı kiralama faaliyeti dışında başka iş kollarında faaliyet gösterdiği anlaşılmış ise de, davalı şirketin araç kiralama işine dair tek iş yerinin bulunması, bu iş yerinin de kapatılması nazara alındığında, davalı işverene davacıyı farklı iş kollarındaki iş yerlerinde çalıştırma zorunluluğunun yüklenemeyeceği, davacıya işi gereği başka iş kolunda çalışma alanı oluşturulmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. İzah edilen nedenlerle, davalı şirketin 30.12.2015 tarihli yönetim kurulu kararına konu iş yerinin kapatılmasına dayalı feshin geçerli nedene dayandığının anlaşılmasına göre, davanın reddi gerektiğinden mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin geçerli nedene dayanması nedeniyle davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 400.00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980.00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 03.04.2017 oybirliği ile karar verildi.