Esas No: 2017/3680
Karar No: 2019/1837
Karar Tarihi: 27.02.2019

**2. Hukuk Dairesi         2017/3680 E.  ,  2019/1837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından; ortak çocukların velayeti ile 18.06.2012 doğumlu ortak çocuk Zeynep lehine hükmedilen nafakalar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, ortak çocuklarının velayetlerinin anneye verilmesine ve çocuklar lehine nafakaya hükmedilmiştir. Kararın davacı erkek tarafından velayetler ve nafakalar yönünden istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile bölge adliye mahkemesince, ortak çocuğun mahkemece bizzat dinlenilerek görüşü alınıp, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca psikolog, pedegog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyete de inceleme yaptırılarak uzman raporu da alındıktan sonra tüm delillerin değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulduğu gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, eksik hususların ikmal edilerek yeniden hüküm kurulması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dosya üzerinden karar verilmiş, hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmiştir.

Öncelikle, bölge adliye mahkemesince verilen bu karara karşı temyiz yoluna başvurulmasının mümkün olup olmadığı, ön sorun olarak incelenmiştir. Bu bağlamda;

Bölge adliye mahkemesinin dosyayı geri gönderme kararının yasal dayanağı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353. maddesinde bölge adliye mahkemesince duruşma yapılmadan verilecek kararlar şu şekilde belirtilmiştir.

Madde 353-(1) “Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa

a)Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir.

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (...) (1).

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (...) (1) karar verilmiş olması. (1)

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2)Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzeltilerek yeniden esas hakkında,

3)Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.

Bölge adliye mahkemesince, eksik inceleme sebebi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verildiğinden Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1- a-6. maddesi uyarınca karar verildiği görülmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/l-a-6. maddesinde ise, ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde, esasa ilişkin inceleme yapılmadan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verileceği düzenlenmiştir. İşbu dosyada, ilk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri deliller toplanmış, tanıkların beyanları alınmıştır. Bu durumda ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbirinin toplanmamış veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemiş olmasından söz edilemez. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesinde, bölge adliye mahkemesinin dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme sebepleri tadadi olarak değil tahdidi olarak sayılmıştır. Kanun'da sayılan geri gönderme sebepleri arasında "Delillerin eksik toplanması" bulunmamaktadır. "Delillerin hiç birinin toplanmaması ve gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemesi" vardır. O halde kanundaki düzenleme karşısında bölge adliye mahkemesince delillerin eksik toplanması sebebiyle dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bölge adliye mahkemesince verilen kararın temyizinin mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince ise;

Velayet ve kişisel ilişki düzenlenirken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 34.3/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararım etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velayet düzenlemesi kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. Tarafların davayı kabulü de tek başına hukuki sonuç doğurmaz.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür.

Ortak çocuk Efraim, 25.05.2016 tarihinde psikologa verdiği beyanında, annesini özlediğini, annesinin yanında kalmak istediğini beyan ettiği ve psikologunda velayetlerin anneye bırakılmasının ve kardeşlerin birbirlerinden ayrılmamalarının çocukların yararına olacağını ifade ettiği görülmektedir.

Efraim, 04.11.2016 tarihinde psikologa verdiği beyanında ise, babasıyla daha iyi anlaştığını, annesinin bulunduğu Ödemiş'e alışamadığını, bu yüzden orada rahat olamadığını ifade etmiş, psikologunda çocuğun babasının yanında kalmak istediği, yaşadığı ortama uyum sağladığı, sosyal çevresinden ve okulundan ayrılmak istemediği, küçüğün yaşadığı ortamdan ayrılmamak için ısrarcı olduğu göz önüne alınarak Efraim'in baba yanında kalmaya devam etmesinin uygun olacağını belirttiği görülmektedir. İlk derece mahkemesince, idrak çağında bulunan ortak çocuk bizzat dinlenmediği gibi farklı görüş içeren iki rapora karşı yeniden rapor da alınmamıştır. Bu sebeple 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5. maddesi gereğince, aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan inceleme ve rapor istenip; idrak çağında bulunan çoğucun velayet konusundaki görüşü de bizzat alınarak ve toplanan diğer deliller birlikte değerlendirilerek, velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken; bu hususta eksik incelemeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bölge adliye mahkemesince verilen kararda da bu hususlara işaret edilmiş, ancak eksik delillerin toplanması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Az yukarıda da açıklandığı üzere ilk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri deliller toplandığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca eksik hususların ikmali için dosyanın ilk derce mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, eksik delillerin toplanması konusunda özellikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353, 354 ve 373 maddeleri ele alındığında da, kanundaki düzenleme karşısında bölge adliye mahkemesince verilen kararın yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu maddelere bakacak olursak;

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-3 maddesinde; "Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilir."

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 354 maddesinde "(1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince inceleme, davanın özelliğine göre heyetçe veya görevlendirilecek bir üye tarafından yapılır.

(2) İnceleme sırasında gereken hallerde başka bir bölge adliye mahkemesi veya ilk derce mahkemesi istinabe edilebilir.

Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 357/3. maddesinde "İlk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği halde incelenmeden reddedilen veya mücbir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller bölge adliye mahkemesince incelenebilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen hükümler değerlendirildiğinde de, eksik delillerin bölge adliye mahkemesince toplanması gerektiği anlaşılmaktadır. O halde bölge adliye mahkemesince idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması ve uzmanlardan rapor alınarak toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucu uyarınca ortak çocuk Efraim'in velayeti konusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, bozma sebebine göre ortak çocuk Efraim'in velayetine yönelik sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.

27.02.2019(Çrş.)