Esas No: 2007/6641
Karar No: 2011/633
Karar Tarihi: 11.02.2011

**5. Ceza Dairesi         2007/6641 E.  ,  2011/633 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zimmet ve denetim görevini ihmal ederek zimmete sebebiyet verme suçlarından sanıklar ... ve ...’in yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...’nin lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca zimmet suçundan mahkümiyetine, sanık ...’in atılı denetim görevini ihmal ederek zimmete sebebiyet verme suçundan beraetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.03.2006 gün ve 2004/279 Esas, 2006/219 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık ... müdafii ve katılan tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Sanık ... hakkında açılan kamu davasına katılmasına karar verilmemiş olan ...’nın sanık hakkında verilen hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmadığından isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Basit zimmet suçunu düzenleyen 765 sayılı Yasanın 202/1. maddesinde temel ceza ile azami had arasında, öğreti ve uygulamada makas olarak tabir edilen 6 yıl, 5237 sayılı TCK.nun 247/1. maddesinde ise 7 yıl süre olduğu, mahkemece lehe hükmün belirlenmesi bakımından yapılan değerlendirme sonucunda 765 sayılı Yasaya göre hüküm kurulduğu takdirde 765 sayılı TCK.nun 29. madde koşulları dikkate alınarak temel ceza olarak teşdiden 9 yıl hapis cezası verileceğinin kabul edildiği, belirlenen bu cezanın ise alt ve üst sınırlar arasında 1/2 oranında olduğu, 5237 sayılı yasa hükümlerine göre ise alt ve üst sınırlar arasında 1/2 orandan daha az olmak üzere 8 yıl hapis cezası belirlendiği anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.04.2008 gün ve 2008/5-41 Esas, 2008/89 sayılı kararının gerekçesinde de kısmen açıklandığı üzere, lehe yasa karşılaştırılmasında, önceki yasadaki ceza asgari hadden tayin edilmiş ise, yeni yasada da mutlak suretle asgari hadden tayin edilmelidir, ya da indirimler en üst oranda uygulanmış ise, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında da aynı şekilde azami oranda indirim yapılmalıdır veya önceki yasada temel cezadan ne oranda uzaklaşılmış ise sonraki yasada da temel cezadan o oranda uzaklaşılmalıdır şeklindeki matematiksel bir ölçü konulmasının cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine aykırı olacağı, gerek lehe yasanın belirlenmesinde, gerekse temel cezanın tayin edilmesinde artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında bir çelişki ve zaafiyet yaratılmamış olduğu takdirde hakimin her somut olayda, sanığın eylemdeki etkinliğini, meydana gelen zarar ile yargılama sürecindeki tutumunu ve sair halleri gözetip 765 sayılı TCK.nun 29 ve 5237 sayılı TCY.nın 61. maddelerince şahsileştirme yöntemiyle hükmünü kurmakta özgür olduğu gözetilerek mahkemenin gerekçesine nazaran tebliğnamede 765 sayılı TCK. uyarınca yapılan lehe yasa değerlendirmesinde, 765 TCK.nun 202/1. maddesi uyarınca cezanın alt sınırından teşdiden 1/2 oranında uzaklaşılarak tayin edilmesine karşın, 5237 sayılı yasa uyarınca hüküm kurulurken bu TCK.nun 247/1. maddesi uyarınca cezanın alt sınırından 1/2'den daha fazla uzaklaşıp teşdit uygulaması yapılarak oranlılık ilkesine aykırı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, 5237 sayılı TCK.nun 53/5. maddesinin 53/4 olarak gösterilmesi yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK.nun 53/5. maddesi gereğince sanığın aynı Yasa maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken 10 yıl süre ile memuriyetten mahrumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı, katılan ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapmaksızın CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasındaki “5237 sayılı TCK.nun 53/4. maddesi gereğince cezasının infazından sonra başlamak üzere 10 yıl süre ile memuriyetten mahrumiyetine” ibarelerinin çıkartılarak yerine “5237 sayılı TCK.nun 53/5. maddesi gereğince hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere 10 yıl süre ile aynı Yasa maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına” yazılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.