Esas No: 2013/5477
Karar No: 2013/12946
Karar Tarihi: 09.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5477 E.  ,  2013/12946 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı iş akdinin haksız olarak fesh edildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacın işyerinde pres operatörü olarak görev yapmakta iken 11.11.2011-30.11.2011-08.12.2011 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, ilgili tarihlerdeki devamsızlık tutanakları incelendiğinde davacının savunmasının alındığını ve davacının kendi el yazısı ile yazdığı savunmasında "doktora gitmediğini, bu nedenle rapor da getirmediğini" açıkça ifade ettiğini,bu nedenle haklı sebeplerle iş akdini sona erdirdiğini savunarak,davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece , kıdem ve ihbar tazminatı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacının iş yerinde değişik tarihlerde mazeretsiz olarak işine devam etmediği, aynı şekilde en son 11.11.2011,30.11.2011 ve 08.12.2011 tarihlerinde bir ay içerisinde 3 iş günü geçerli mazereti olmaksızın iş yerine gelmediği gerekçesi ile iş akdini fesh edildiği davalı işverence ileri sürülmüş, mahkeme gerekçesinde de bu hususun doğrulandığı açıkca yazılmış olmasına rağmen devamında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı dile getirilerek, gerekçe ile sonuç ve hüküm fıkrası arasında açıkca çelişkiye ve karışıklığa yer verilmiştir.Davacının açıkca rapor alamadığı için, sunamadığını da dile getirdiği 12.12.2011 tarihli savunma talebindeki orijinal el yazısı ve imzalı belgesi de hatırlatılarak 08.12.2011 tarihli bir günlük raporun destekleyici sair delillerde dikkate alınarak tüm dosya kapsamıyla fesih gerekçesine hangi yönden itibar edildiğine açıklık getirecek şekilde yeniden bir değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.

O halde davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 09/07/2013 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.

ZK