Esas No: 2016/28326
Karar No: 2016/20958
Karar Tarihi: 12.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/28326 E.  ,  2016/20958 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, kurban bayramı öncesi resmi tatil olan 21-22.09.2015 te işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin davalı tarafından haksız olarak 12.10.2015 te feshedildiğini iddia ederek işe iadesini, işe başlatılmaması halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödeneceğinin belirlenmesini, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık brüt ücretinin ödenmesinin tespitini talep etmiştir.

Davalı ... davanın kendisi yönünden husumetten reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı... davacının 21-22-23/09/2015 tarihlerinde işe gelmediğinden dolayı haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini, kurban bayramının araya girmesi nedeniyle yasal süresi içerisinde 29/09/2015 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, bakanlar kurulu tarafından 21-22 ve 23/09/2015 tarihlerinin idari izin olarak verildiğini, davacının ise kamu kurum ve kuruluşu çalışanı olmayıp özel şirket elemanı olduğunu, beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının gerek dosyadaki savunma yazısında, gerekse dava dilekçesinde bu tarihlerin kendisi için de idari izinli gün olarak algılanması nedeniyle devamsızlık yaptığı hususunu ikrar etmiş olduğu, bu hususun kabul edilebilir ve makul bir yanılgı sonucunda meydana geldiğinin kabul edilmesinin gerektiği ve uzun yıllar çalışan bir işçi olup daha öncesinde herhangi bir sebeple devamsızlık yapmadığı hususu da dikkate alındığında mazeretin geçerli sayılması gerekirken direkt olarak haklı nedenle fesih yoluna gidildiği anlaşıldığından feshin dosya kapsamı itibariyle geçerli nedene dayanmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda, davalı tarafından, davacının iş akdinin devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedildiği savunulmuştur. Her ne kadar davacı devamsızlık yapmadığını, kamu personeli için verilen idari iznin kendisi için de geçerli olduğunu düşünerek işe gelmediğini, bu nedenle devamsızlık yapmış kabul edilemeyeceğini iddia ederek işe iadesini talep etmişse de davacının idari izin verilen tarihlerde, kamu personeli olmadığı için idari izin kullanma hakkı olmadığı halde işe gelmeyerek devamsızlık yapması nedeniyle davalı tarafından 6 iş günlük hak düşürücü sürede yapılan fesih haklı fesih olduğu için davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulü cihetine gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 29,20 TL peşin harçtan yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 5,60 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 12/12/2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.