Esas No: 2013/25108
Karar No: 2014/6147
Karar Tarihi: 17.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/25108 E.  ,  2014/6147 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 13/09/2013

Numarası : 2010/481-2013/496

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının hizmet süresine ilişkin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalıya ait iş yerinde 06.10.2006-08.05.2010 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı işverence haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı davacının işyerinde çalışmasının olmadığını açılmış bir hizmet tespiti davası bulunduğunu sonucunun beklenmesi gerektiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalıya ait işyerinde 10.04.2006-08.05.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak hizmet akdi ile çalıştığının kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

Davacının 06.10.2006-08.05.2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine ilişkin Adana 1.İş Mahkemesinin 2010/530 Esas nosunda görülen hizmet tespiti davasının gider avansını yatırılmaması nedeniyle usülden reddine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.

2. Uyuşmazlık davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir.

Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 inci maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, 4857 sayılı Kanunun 18 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin altı aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalışması halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemeyecektir. Bir başka anlatımla işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır. İşçinin, mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade isteminde bulunması mümkün değildir. Zira iş sözleşmesi feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Bu olguyu, 4857 sayılı Yasanın 29 uncu maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenleme de doğrulamaktadır. Değinilen fıkra hükmü gereğince, mevsim sonu toplu işten çıkarmalarda, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümlerin uygulanmaması, iş sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır.

Davacının kardeşi M.. Z.. G..'ın davalıya karşı açtığı aynı Mahkemesinin 2010/540 Esas nolu dosyasında görülen hizmet tespit davasında tanık olarak dinlenen ve Ocak 1995-11.08.2004 ile Eylül 2006-31.07.2011 tarihleri arasında sigortalı çalışması bulunan bordro tanığı A.. E.. 06.07.2012 tarihli ifadesinde M.Z.. G.., H.. G.. ve M.A..G..'ın kardeş olduklarını, davalı şirketin damlama sulama işi ile malzeme satışı, sera imalat ve montaj işi yaptığını davacıların iş yerine telefonla çağrılarak geldiklerini, davacıları arazide ve atolyede çalışırken gördüğünü Mart ayından Kasım ayına kadar devamlı çalıştıklarını, diğer aylarda ise iş olduğunda çağrıldıklarını, yaz aylarınında arazide, kış aylarında ise atölyede çalıştıklarını beyan etmiş, davacı tanığı olarak dinlenen F.. Ş.. ise 21.12.2010 tarihli ifadesinde, ayda bazen 20, bazen 10, bazen 7 gün çalıştığını, belirli bir çalışma düzeni bulunmadığını beyan ederek tanık A.. E..'in ifadesini teyit etmiştir. Davacı tanığı Mehmet Uyanık ise ifadesinde davacının arazide kendisi ile birlikte çalıştığını, kendisinin verdiği işleri yaptığını, hava yağışlı olduğunda fabrikaya gelip malzemeleri ayırıp kolileri düzelttiğini kış aylarında arazide damlama işi yapıldığını, tanık F.. Ş.. ise arazide damlama, sulama montaj işi yaptıklarını bildirmiştir. Davalı işverenin faaliyet alanı sera yapımı, montajı, sulama borusu, döşeme, damlama sulama yapma ve malzeme satışı olup davacınında arazide boru döşeme, damlama sulama yapma işinde çalıştığı gözetildiğinde dosya kapsamına göre işin her yıl 1 Mart-1 Kasım tarihleri arasında yapılan mevsimlik iş olduğunun kabülü gerekir.

Yapılacak iş, davacının her yıl 1 Mart-1 Kasım tarihleri arasında süren mevsimlik işte çalıştığının kabulüyle hizmet süresi belirlenerek talep ettiği işçilik alacaklarının bu süreye göre belirlenip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenir.

3- Kabule göre de;

Davacı gerek dava dilekçesinde gerek ve hizmet tespit davasında 06.10.2006-08.05.2010 tarihleri arasında çalıştığını bildirdiği halde talep aşılarak 10.04.2006-08.05.2010 tarihleri arasında çalıştığının kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raroru esas alınarak karar verilmiş olması, ayrıca hükme esas alınan 03.08.2012 tarihli bilirkişi raporu davacının kardeşi olan ve mahkemenin 2010/141 Esas nolu dosyasında davalıya karşı açılmış alacak davası bulunan M.. Z.. G..hakkında düzenlendiği halde bu rapor esas alınarak karar verilmiş olmasıda doğru olmamıştır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına, bozma nedenine göre davalının işçilik alacaklarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz kararının istek halinde davalıya iadesine 17.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.