Esas No: 2012/12320
Karar No: 2012/14213
Karar Tarihi: 06.12.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/12320 E.  ,  2012/14213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tük. Mah. Sıf.)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.02.2001 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 28.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa maliki kooperatif ile davalı yüklenici arasında 28.12.1995 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 1665 parsel sayılı taşınmaza yapılan ve yükleniciye bırakılan villa vasfındaki 71 numaralı bağımsız bölümü 28.05.1998 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile temlik aldığını ileri sürerek ... iptali ve tescil istemiştir.

Davalı yüklenici duruşmalara katılmamış ve davaya cevap vermemiş, davalı arsa maliki ise yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ve yüklenicinin yaptığı inşaat bedelinden daha fazla ödeme yapıldığını savunmuştur.

Mahkemece,... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/288 E. 2008/82 K. sayılı dosyasından inşaat seviyesinin % 79.60 olduğunun anlaşıldığı, ...1. Ticaret Mahkemesinin 2001/867 E. 2004/360 K. sayılı dosyasından da arsa malikinin yükleniciye 94.332.344.00 0 TL fazla ödeme yaptığının saptandığı ve yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana

getirme borcu" dayanağını Borçlar Kanununun 355. maddesinden alır. Anılan hükme göre; "İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Yasada “şey” olarak ifade edilen "eser"dir.

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez;

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince; davacı 28.05.1998 günlü harici satış sözleşmesine dayanarak ... iptali ve tescil isteminde bulunmuştur. Davacının kişisel hakkını sağlayan bu sözleşmenin dayanağı davalı yüklenici ile davalı arsa maliki arasındaki 28.12.1995 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Mahkemece, dava dışı ... tarafından ... iptali ve tescil istemiyle davalı arsa maliki aleyhine açılan davanın yargılamaları sırasında alınan 23.09.2003 günlü inşaatın seviyesinin % 79.60 seviyesinde kaldığına ilişkin bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle dava reddedilmiş ise de; anılan davada davacı taraf olmadığı gibi rapor tarihinden itibaren uzun süre geçmiştir. Bu geçen sürede inşaatın devam edip etmediği araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, dava konusu taşınmazda uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapmak, inşaat seviyesini yeniden belirlemek, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediğini saptamak, bu arada arsa malikinin yükleniciye fazla ödeme yapıp yapmadığını belirlemek, inşaat seviyesinin katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun saptanması halinde davacıya saptanan bu bedel ile arsa malikinin yükleniciye yaptığı fazla ödeme miktarını depo etmesi için süre vermek, depo edildiği taktirde davayı kabul etmek, aksi taktirde şimdi olduğu gibi davayı reddetmek olmalıdır.

Eksik araştırma ve soruşturma ile davanın reddi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 06.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.