Esas No: 2015/12965
Karar No: 2016/5644
Karar Tarihi: 12.04.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/12965 E.  ,  2016/5644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklığını tasfiyesi - alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 12.04.2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av. ... geldi. Karşı taraf davacı vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ile müvekkili davacının kardeş olduğunu, 30 yılı aşkın süredir ortaklıklarının bulunduğunu ve davalı adına ticari faaliyetlerini yürüttüklerini, ortaklık merkezinin ise davacıya ait olan Mühendisler İşhanındaki iş yerinin gösterildiğini, ortaklığın tasfiye edildiğini, davacının alacaklarının ödeme koşulu olarak bahse konu iş yerinin devrinin şart koşulduğunu, davacının da bu iş yerini devrettiği halde davalının alacaklarını ödemediğini, adi ortaklıklarının ilk zamanlar 3 kişiden ibaret olduğunu, ortaklık oranlarının ise % 40 Abdulkadir Kömürcü'nün , % 40 ...' e ve % 20' nin ise davacıya ait olduğunu, 3. Ortak olan ...' in 1993 yılında ortaklıktan ayrıldığını, tarafların ortaklıklarına davacının 1/3 pay oranında davalının ise 2/3 pay oranında devam ettiklerini, davalının üzere idareci ortak olduğu davacının ise mesleğinin elektrik teknisyeni olduğundan dolayı şantiye ile ilgilenip, işleri bizzat yapan ve işi, işçiyi ve teknik ekibi bizzat yöneten ortak olduğu, ayrıca tarafların 2000 yılında ihalelere girebilmek için Gemak adında şirket kurduklarını, bu arada da davacı ile davalının ortaklıklarının devam ettiğini, ortaklığa ait olan demirbaş ve diğer varlıkların da davalı tarafından şirket için kullanıldığını, tarafların ortaklıklarının 28/03/2007 tarihinde bitirildiğini, biten ortaklığın tasfiyesi ile ilgili dava dilekçesinin ekinde bulunan 28/03/2007 tarihli protokol yapıldığını, bahse konu protokol gereğince davalının ortaklığın tasfiyesi için hesap çıkarması ve taraflar arasında uzlaşma sağlanması yolunda adım atılmış ise de tarafların tasfiye hesabı hususunda anlaşamadıklarını ileri sürerek sona eren ortaklığın tasfiyesi ve ortaklıktan olan kar payı dahil olmak üzere toplam alacağından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 350.000 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile davalının resmi ve gayri resmi ortaklığının olmadığını, davacının davalının ortağı olmadığını işçi statüsünde çalıştığını ancak kardeşi olması nedeniyle toleranslı ve alt yetkili konumunda olduğunu, bahse konu iş yerinde davalının halen faaliyetini sürdürdüğünü, davalının sırf bürokratik işlerle uğraşmamak için tapuyu davacının üzerine aldırdığını, yani davacının iddia ettiğinin aksine sözü ettiği alacaklarının ödenmesi koşulunun bu iş yerinin devrine talik edildiği hususunu kabul etmediklerini belirterek açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının tasfiye payının 53.938,07 TL olduğunun anlaşıldığı, bilirkişi raporunda bilgileri yazılı taşınmazların adi ortaklığa ait olduğuna dair davacının iddiasını kesin ve yeterli kanıtlarla ispatlayamadığından dikkate alınmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davacı ile davalı arasında kurulmuş olan adi ortaklığın sona ermesi nedeni ile tasfiyesi ile tasfiye payı olarak belirlenen 53.938,07 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ortaklık, tasfiye edilmediğinden zamanaşımı süresi henüz başlamamıştır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Davacı adi ortaklığın tasfiyesini ve ortaklıktan doğan kâr payını talep etmiştir. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinin sözlü olarak yapıldığı gözetilmek suretiyle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi, bu yapılır iken de; davacı vekilinin ortaklık kapsamında yapıldığını belirttiği işlere ait bilgi ve belgelerin gerekli yerlerden celbi, adi ortaklık kapsamında alındığı belirtilen taşınmazların tespit edilip tasfiyede göz önünde bulundurulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen taraflar için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.350'şer TL vekalet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 12.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.