Esas No: 2022/5409
Karar No: 2022/6502
Karar Tarihi: 25.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5409 E.  ,  2022/6502 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 11. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 5. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Kurum bünyesinde 1979 Eylül ayında çalışmaya başladığını, yapı teknisyeni olarak aralıksız çalıştığını, 06.01.2017 tarihinde 29940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (679 sayılı KHK) gereğince kadrodan çıkarıldığını ve görevine son verildiğini, iş sözleşmesi haksız feshedilen müvekkilinin Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonu (OHAL) kapsamında çıkartılan kanun hükmünde kararnamelere karşı yargı yolu kapalı olduğundan işe iade davası açamadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının görevine 679 sayılı KHK ile son verildiğini, davacının bu durumunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde düzenlenen işverenin güvenini kötüye kullanma kapsamında değerlendirileceğini, kamu kurumu statüsündeki müvekkili İdarenin terör örgütüne üyeliği, mensubiyeti ve iltisakı olan işçi çalıştırmak istememesinin ve iş sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...

Dava, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talebine ilişkindir

Ücret: Davacının ücret bordroları uyarınca brüt ücretinin 4.380,00 TL olduğu, davacıya taşıt, yemek, sosyal yardım ve iş güçlüğü zammı yardımı yapıldığı bu menfaatlerin giydirilmiş brüt ücrete eklenmesi gerektiği ve davacının son giydirilmiş brüt ücretinin 5.378,21 TL olduğu anlaşılmıştır. Ancak kıdem tazminatı yönünden tavan miktarı dikkate alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilmiştir.

Davacının davalı iş yerinde çalışma süresi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri:

Davacı, davalı iş yerinde Eylül 1979-06/01/2017 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iş akdinin 679 sayılı KHK gereğince feshedildiğini, yargı yolu kapalı olduğu için işe iade davası açamadığını belirterek talepte bulunmuştur.

SGK kayıtları uyarınca davacının davalı işyerinde 18/09/1979-18/11/1982 ile 27/09/1984-06/01/2017 tarihleri arasında toplam 35 yıl 5 ay 11 gün çalıştığı anlaşılmıştır.

İşçinin iş akdinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği iddia edildiğinden, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle sona erdirildiğini ve yahut işçi tarafından feshedildiğini ispat yükü işverene aittir.

Tüm dosya kapsamı uyarınca davacının iş akdinin KHK kapsamında feshedildiği, davalı tarafından iş akdinin feshine dayanak haklı nedenin ispatlanamadığı anlaşıldığından davacının iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın ve ihbar öneli verilmeksizin feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.

Davalı tarafın askerlik hizmeti borçlanmasının kıdeme esas sürede dikkate alınmasına yönelik talebi bulunmakta ise de; kıdem tazminatına esas sürenin belirlenmesinde askerlik borçlanmasının hesaplamaya dahil edilmesi için gereken şartlar bulunmaktadır. Öncelikle işyerinin kamusal niteliğinin bulunması gerekmek ve feshin işçi tarafından emeklilik nedeniyle yapılması gerekmektedir. Somut dosyada davacının iş akdinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilmiş olduğundan davacının askerlik borçlanmasının hizmet süresine dahil edilemeyeceği kanaatine varılmış olup, kök raporda yapılan hesaplamaya itibar edilerek davacının kıdem tazminatı talebinin kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İhbar tazminatı yönünden ise TİS te düzenlenen ihbar önel süreleri dikkate alınarak davacının 12 haftalık ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmış 25/03/2019 havale tarihli ek raporda yapılan hesaplama uyarınca davacının ihbar tazminatı talebinin kabulüne dair karar verilmiştir.

Yıllık izin ücreti talebi:

Davacının 35 tam yıl çalışması karşılığı TİS hükümleri de göz önünde bulundurulduğunda toplam 968 gün yıllık izne hak kazandığı, bu sürenin 962 gününü kullandığının yazılı kayıtlar uyarınca ispatlandığı bakiye 6 günlük yıllık izin süresinin kullandırıldığının veya fesihte alacağa dönüştügünde davacıya ödendiğinin ispatlanamadığı anlaşılmış olup, 25/03/2019 havale tarihli ek bilirkişi raporunda yapılan hesaplama ve talep miktarı dikkate alınarak davacının yıllık izin ücreti talebinin kısmen kabulüne dair karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle müvekkilinin askerlik borçlanmasının dâhil edildiği hesaplamaya göre karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacının iş sözleşmesinin 679 sayılı KHK gereğince haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep ederek istinaf başvurusunda bulunmuş ve İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...

Somut uyuşmazlıkta; SGK kayıtları ile tüm dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde 18/09/1979-18/11/1982 ile 27/09/1984-06/01/2017 tarihleri arasında toplam 35 yıl 5 ay 11 gün çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının iş akdi KHK kapsamında feshedilmiş olup davalı tarafından iş akdinin feshine dayanak haklı nedenin ispatına dair somut delil ve belge sunmadığı anlaşıldığından davacının iş akdinin işveren tarafından hasız ve bildirimsiz feshedildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça yazılı belge ve ödeme belgesi sunulmadığından yıllık izin alacağına hak kazanılmıştır. Askerlik borçlanmasının kıdem süresine dahil edilmesi için işçinin emeklilik nedeni ile feshi ve davalının kamu kurumu olma şartlarına göre , dava dosyasında davacının iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi nedeni ile davacının askerlik borçlanmasının hizmet süresine dahil edilmemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacı ile davalının istinaf talebinin reddi gerekmiştir. ..." gerekçesiyle davacı ile davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz kanun yoluna başvurulmuş, davalının temyiz dilekçesinin tebliği üzerine davacı vekilince yasal süresi içinde katılma yolu ile temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, müvekkilinin askerlik borçlanmasının dahil edildiği hesaplamaya göre karar verilmesi gerektiğini belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacının iş sözleşmesinin 679 sayılı KHK gereğince haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep ederek temyiz başvurusunda bulunmuş ve kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği ve buna bağlı olarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olup olmadığı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte bulunan 14 üncü maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 17, 59 ve 120 nci maddeleri .

3. 06.01.2017 tarihli 29940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 679 sayılı KHK ve ekindeki ihraç listesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederken, davalı taraf iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde askıya alındığını, akabinde KHK ile feshedildiğini, feshin haklı sebebe dayandığını ve davacının tazminat hakkı olmadığını savunmuştur.

3. İlk Derece Mahkemesince; iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği iddia edildiğinde, işveren tarafından haklı nedenle veya işçi tarafından feshedildiğini ispat yükünün işveren üzerinde olduğu, dosya kapsamı uyarınca davacının iş sözleşmesinin KHK kapsamında feshedildiği, ancak davalı Kurumun iş sözleşmesinin feshine dayanak yapılan haklı nedeni ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiş, tarafların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine yönelik karar verilmiştir.

4. Dosyadaki bilgi ve begelerden davacının, davalıya ait işyerinde işçi olarak çalışırken, 06.01.2017 tarihili 29940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 679 sayılı KHK ile ihraç edildiği ve bu tarih itibarıyla işten çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır.

5. Dosyadaki belgelerden davacının KHK ile ihraç işlemine karşı OHAL Komisyonuna idari başvurusunun bulunduğu ve inceleme sürecinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Mahkemece başvuru akıbeti beklenerek çıkan sonuca göre feshin haklılığının değerlendirilmesi gerekirken hatalı değerlendime ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

6. Diğer taraftan Mahkemece feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda yapılan araştırma da hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacı hakkındaki idari soruşturma evrakı temin edilmeli, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı Terörle Mücadele Kaçakçılık ve Organize Suçlar Müdürlüğü ile istihbarat birimlerden ve Bilgi Teknolojileri Kurumundan varsa davacı ile ilgili bilgi ve belgeler ile yine Bank Asya nezdinde açılmış mevduat hesapları, hesap hareketleri ve bankacılığa ilişkin işlemler olup olmadığı sorulmalı, adli bir soruşturma bulunup bulunmadığı, ceza davası açılıp açılmadığı, Devletin millî güvenliği aleyhine faaliyette bulunduğu belirlenen dernek, vakıf ve gazetelere üyeliğinin bulunup bulunmadığı ilgili yerlerden sorularak açıklığa kavuşturulmalı, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.