Esas No: 2022/1153
Karar No: 2022/6179
Karar Tarihi: 29.12.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/1153 E.  ,  2022/6179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl davada karar verilmesine yer olmadığına, birleşen 2015/133 esas sayılı davanın reddine, diğer davaların kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm taraf vekillerince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 13.12.2022 gününde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile yine duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından açılan asıl davada; sözleşme konusu işin eksiksiz olarak ve zamanında yapılmaması nedeniyle müspet zarar, mahrum kalınan kâr ve gecikmeden kaynaklanan zararın, birleşen 2017/43 esas sayılı davada; yükleniciye ödenen avans tutarının iadesi, eksik teslim edilen malzeme bedeli ile bu malzemelere ilişkin nakliye bedelinin tahsili talep edilmiştir.

Yüklenici tarafından açılan birleşen 2019/520 esas sayılı davada bakiye iş bedeli, birleşen 2015/133 esas sayılı davada ise haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan kâr kaybının tahsili talep edilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl dava ve birleşen 2019/520 esas sayılı dava ile birleşen 2017/43 esas sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2015/133 esas sayılı davanın reddine karar verilmiştir.

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davacı, birleşen 2019/520 ve 2015/133 esas sayılı davada davalı olan iş sahibinin tüm, asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davalarda davalı, birleşen 2019/520 esas ve 2015/133 esas sayılı davalarda davacı olan yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Birleşen 2019/520 esas sayılı davada davacı olan yüklenici vekili, müvekkilinin 2007 yılı başında NB074 no.lu geminin yapımına başladığını, 2007 yılı Ağustos ayına kadar geminin yapımına devam edildiğini, ilk dört ay ödemelerini düzenli yapmış bulunan davalı iş sahibinin 2007 yılı Mayıs ayından itibaren gemi yapımı için yeterli malzemeyi göndermemesi ve yapılan ihtarlara rağmen 20.08.2007 tarihli hakediş alacağı olan 932.012,85 TL tutarındaki aynı tarihli fatura bedelini de ödememesi üzerine davacı yüklenicinin işleri durdurduğunu, daha sonra davalının 16.11.2007 tarihli yazısı ile sözleşmeyi sona erdirdiğini belirterek, davalı iş sahibinin NB074 no.lu geminin yapımına ilişkin ödemediği 20.08.2007 tarihli fatura bedelinin ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 18.10.2021 tarihli bilirkişi raporunda, birleşen 2019/520 esas sayılı davadaki yüklenici talebi yönünden yapılan incelemede “Üretimi yapılan blokların yerinde görülmesi ve böylelikle ilerleme oranlarının belirlenmesinin artık mümkün olmadığı, bu nedenle blokların 2015 yılında ... Tersanesine götürüldüğü dönemdeki durumunu gösterir belgelerin esas alınmasının doğru görüldüğü, dosyada alınan 24.01.2019 tarihli ek raporda blokların ... Tersanesine ulaştığı aşamadaki durumunun incelenerek yapılan tespitin isabetli olduğu, buna göre yükleniciye ödenmesi gereken hakediş bedelinin 24.01.2019 tarihli ek bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi 285.358,91 TL olduğu” sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili tarafından 2019/520 esas sayılı dosya için yapılan tespitler yönünden “Davalı iş sahibinin menfaat ortağı olan ... şirketinin kayıtlarının rapora esas alınmasının kabul edilemeyeceği, daha önce taraflar arasındaki uyuşmazlığın 2008 yılında başlayan bir tahkim süreci ile hukuk yoluna taşındığı, bu süreçte hakem heyetince oluşturulan bilirkişi kurulunun yerinde inceleme yaparak hakedişe konu tüm gemi blok ve malzemelerini tek tek sahaya sererek günlerce inceleme yaptığını ve hakediş bedelinin faturaya uygun olduğunun tespit edildiğini, bilirkişinin klas defteri kayıtlarını incelemediğini, ihtilaf konusu olmayan ilk dört aya ait gemi bitiş oranlarının dahi davacı ile mutabık kalınan oranın altında kaldığı tespitinin yapıldığını, ... Tersanesi kayıtları toplandığında %28,25 ilerleme iddiası olmasına rağmen bilirkişilerin toplama hatası yaparak rapora %20,89 olarak yazdıklarını ve bu rakam üzerinden hesaplama yapıldığını” belirterek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı teknik nitelikli ve gerekçeli olarak itiraz edilmesine rağmen ek rapor veya yeniden rapor alınması yoluna gidilmemiştir.

6100 sayılı HMK’nın 266/1 maddesinde; “Mahkeme çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükmüne yer verildikten sonra devam eden maddelerde bilirkişi incelemesi ile ilgili prosedür düzenlenmiş, bilirkişi raporuna itiraz başlıklı 281. maddede bilirkişi raporuna itiraz üzerine yapılacak işlemler gösterilmiştir. Söz konusu maddenin 2. bendinde itiraz üzerine veya kendiliğinden mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik veya belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını isteyebileceği, 3. bendinde de mahkemenin, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği belirtilmiştir.

Davacı yüklenicinin dosyaya sunduğu belgelerden, temyize konu davaların açılmasından önce taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeniyle tahkim yoluna başvurulduğu, hakemlerde görülen davada, hakem heyetince oluşturulan bilirkişi kurulunca Marmara Tersanesinde açık sahada istiflenmiş, inşaası biten NB074 gemisine ait blokların ve malzemelerin incelendiği, sözleşmelerde belirtilen iş bitme oranları ve birim fiyatları doğrultusunda toplam işin ve kalan kısmın belirlenerek 05.09.2008 tarihli raporda açıklandığı görülmektedir. Hakem kurulunca tahkim süresinin uzatılmaması nedeniyle esas hakkında karar verilmeksizin tahkim yargılamasına son verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan birleşen 2019/520 esas sayılı davada davacı olan yüklenici vekili, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesine ek olarak, gemi mühendisleri odasına başvurusu sonucu aldığını belirttiği gemi inşaa mühendisleri tarafından düzenlenen 18.11.2021 tarihli uzman görüşünü sunmuş, yine 10.12.2021 tarihli dilekçesi ekinde de ... Üniversitesi öğretim üyelerince düzenlenen uzman görüşünü sunmuş ve bilirkişi raporuna itirazlarına dayanak olarak eklemiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde bunu dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Davacı yüklenici vekilince dosyaya ibraz edilen uzman görüşlerinde, bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşleri arasında çelişki bulunması halinde, bunun giderilmesi, gerekiyorsa bu konuda yeni bir raporda alınması gerekmektedir. Davacı vekilince sunulan uzman görüşlerinin kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.

Davacı yüklenici tarafından sunulan uzman görüşleri kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadığı gibi, az yukarıda değinilen tahkim yargılamasında, bilirkişilerce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 05.09.2008 tarihli rapordaki tespitler de hükme esas alınan bilirkişi raporunda incelenip değerlendirilmemiştir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz rapora dayanılarak hüküm verilemez.

Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca yeniden konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak, birleşen 2019/520 esas sayılı davada davacı yüklenicinin dosyaya sunduğu tüm uzman görüşleri ve tahkim yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporu ile önceki bilirkişi heyetlerince tanzim edilen raporlar da değerlendirilip tartışılarak, tarafların teknik itirazlarını da karşılayacak biçimde denetime elverişli, gerekçeli rapor alınıp 2019/520 esas sayılı birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davacı, birleşen 2019/520 esas ve 2015/133 esas sayılı davada davalı olan iş sahibinin tüm, asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davalı, birleşen 2019/520 esas ve 2015/133 esas sayılı davada davacı olan yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davalı ve birleşen 2019/520 esas ve 2013/133 esas sayılı davada davacı olan yüklenicinin temyiz itirazlarınnı kabulü ile hükmün yüklenici yararına BOZULMASINA,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davacı ve birleşen 2019/520 esas ile 2015/133 esas sayılı davada davalı olan iş sahibinden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen 2017/43 esas sayılı davada davalı ve birleşen 2019/520 esas ve 2015/133 esas sayılı davalarda davacı olan yükleniciye verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen 2017/43 E. sayılı davada davalı - birleşen 2019/520 E. 2013/133 E. sayılı davada davacıya iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden asıl ve birleşen 2017/43 E. sayılı davada davacı - birleşen 2019/520 Eve 2015/133 E. sayılı davada davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 ... içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 29.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.