Esas No: 2015/30153
Karar No: 2017/30267
Karar Tarihi: 20.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/30153 E.  ,  2017/30267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine, diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında iş akdinin işverence feshinin haklı bir nedene dayanı dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının, Gazi Hastanesine bağlı diş polikliniğine ihale ile iş yapan şirkette hastane ile işyeri arasında irtibat işinde çalışırken, iş tanımına ve işveren tarafından verilen emirlere aykırı olarak diş protez yaptıran hastadan, hastane veznesine yatırılması gereken ücreti haricen tahsil etmesi ve tahsil ettiği ücreti zimmetine geçirmesi nedeni ile işveren tarafından haklı nedenlerle feshedildiği, davacının eyleminin İş Kanununun 25. Maddesinde tanımlanmış işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranması hükmüne uygun olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin feshine dayanak yapılan 10/06/2013 tarihli tutanağa göre; davacı 07/06/2013 tarihinde bir hastadan diş protez ücreti olarak 70,00 TL haricen para tahsilatı yapmış olduğu ve tahsil ettiği ücreti zimmetine geçirdiği, davacının yapılan araştırmaya göre daha evvel de bu şekilde usule aykırı para tahsilatı yaptığının tespit edilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacı hakkında şirket yetkilisi tarafından feshe konu olay nedeniyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiası ile suç duyurusunda bulunulduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, davacının değişik hastalardan para tahsil edip ödeme yapmadığı yönünde hakkında şüphe oluşturacak yeterli delil olmadığı gerekçesiyle konuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği ve karara işverence yapılan itirazın ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tanıklarının anlatımları ile elden para almak suretiyle müşteriden tahsilat yapmanın yasak olduğu sabit ise de, davacının elden yapmış olduğu tahsilatı zimmetine geçirdiğine, feshe konu tutanak dışında davacının daha önce bu şekilde elden para tahsil ettiğine yönelik somut bir delil bulunmadığı ve hakkında feshe konu olay nedeniyle yürütülen soruşturmada kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği dikkate alındığında işverence yapılan feshin ancak şüphe feshi olarak nitelendirilebileceği, işverence haklı nedenle feshin yöntemince ispatlanamadığı anlaşıldığından mahkemece kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmiş olması hatalı bulunmuştur.

3- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı diğer bir uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; Davacı haftanın altı günü saat 8.30-20.00 arasında çalıştığını öne sürmüş, davalı çalışmanın saat 09.00-17.00 arasında olduğunu beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının davacı ile aynı işi yaptığı gerekçesiyle davacının poliklinikte saat 17.30 dan sonra işin bitmesi üzerine bağlı oldukları şirkete dönerek orada çalışmaya devam ettiği kabul edilerek mesainin akşam saat 19.00 da bittiği kabul edilmiş, davacının haftanın 6 günü 9.00-9.00 arası çalışarak haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Ne var ki, mahkemece varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Davacı tanıkları davacı ile birlikte çalışan işçiler olmayıp davacının günlük mesainin kaçta bittiğini bilmeleri mümkün değildir. Dosya içerisinde günlük mesainin saat 19.00 da bittiğine yönelik somut bir delil bulunmamaktadır. Davalı tanığı ...'ın mesainin saat 18.00 de sona erdiği beyanı dikkate alındığında davacının haftanın 6 günü saat 9.00-18.00 arası, 1 saat ara dinlenme ile çalışarak haftada 3 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun düşmektedir. Mahkemece davacının haftada 3 saat yerine 9 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hüküm kurulmul olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmıştır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanlarından hareketle davacının 29 Ekim dışındaki milli bayramlarda çalıştığı kabulüne göre bu alacak hüküm altına alınmıştır. Davacı tanığı ..., milli bayramlarda polikliniğin kapalı olduğunu ancak 29 Ekim dışındaki milli bayramlarda teknisyenlerin bağlı olduğu şirketlerde çalıştıklarını, davacının da çalışıp çalışmadığını bilmediğini; davacı tanığı ... ise milli bayramlarda polikliniğin kapalı olduğunu, kendisinin hastanede görevli olduğundan milli bayramlarda şirkete gitmediğini,davacının kendi şirketinde çalışması olup olmadığını bilmediğini beyan etmiştir. Davacı tanıklarının milli bayramlarda çalışma olduğuna ilişki somut bir beyanları olmadığı gibi davalı tanığı da milli bayramlarda çalışma yapılmadığını beyan etmiştir. Açıklanan nedenle mahkemece bu alacak kaleminin reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde taraflara iadesine, 20/12/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.