Esas No: 2011/44906
Karar No: 2013/33735
Karar Tarihi: 17.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/44906 E.  ,  2013/33735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin haklı ya da geçerli neden gösterilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin dahili davalı ...'den çöp toplama, park bahçe işlerini ihale ile aldığını, davacının belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, belirli süreli hizmet akitlerinde sürenin sonunda iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili, Belediye'nin asıl işveren olmadığını, çevre temizlik işinin tamamının anahtar teslimi ve ihale yolu ile davalı şirkete verildiğini savunarak davanın husumetten reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı, Belediye Başkanlığı'ndan ihale yoluyla temizlik işlerini alan davalı temizlik şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, fazla çalışma ve bayram tatili ücreti alacağı için %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı şirket vekili, dahili davalı ... vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, her ne kadar davacı şahitlerinden ...'in davalı şirket ile işçilik alacağı davası var ise de, ...'un kendi davasında fazla mesai ücreti talep etmediği, davacı şahitlerinden ...'ın ise davalı ile mevcut bulunan işçilik alacağı talepli davasında fazla mesai alacağını da istediği Dairemiz'de aynı gün ele alınan dosyaların incelenmesinde görülmüştür. Davacı şahidi ...'in beyanları ise, çalışma saatlerini de içermediğinden hesaplamaya elverişli değildir.

Açıklanan nedenler ile, ...'un beyanları, davacı şahitlerinin beyanları arasında asgari ortak noktayı gösterdiği, davalı şahidinin beyanında ise çalışma saatlerine ilişkin bilgi bulunmadığı da gözetilerek, ...'a davacının gece çalışmasına ilişkin "Bazı zamanlar fazla mesaiye kalırdı. Sabah 06:00-07:00'de çıktığını bilirim" şeklindeki beyanı ...'a açıklattırılıp, davacının ne sıklıkla sabah 06:00-07:00'ya kadar çalıştığı tespit edilerek, fazla mesai ücreti hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2011/218 Esas, 2012/380 sayılı ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2012/21070 Esas sayılı bozma ilamına konu dosyasında, genel tatil ücreti alacağı da talep edildiği, yerel Mahkemece dini bayramların 1. günü hariç temizlik işçilerinin çalıştığının tespit edildiği, 22. Hukuk Dairesince yapılan bozma ilamının konusunun ise genel tatil ücreti ile bir ilgisi olmadığı anlaşılmıştır. Eldeki Dairemiz dosyasında da davacının temizlik işlerinde görevli çöp aracı şoförü olmakla, aynı işyerinde çalışan diğer temizlik işçileri ile aynı şekilde genel tatil çalışması yapmasının hayatın olağan akışına uygun olacağı, davacı şahitleri ... ve ...'in beyanında genel tatil çalışmasından bahsedildiği, diğer yandan, işin konusu temizlik olmakla genel tatil nedeni ile temizlik işinin tamamen durdurulmasının mümkün olmadığı da gözetilerek, genel tatil çalışması ücretinin dini bayramların 1.günü hariç olmak üzere hesaplanmaması isabetsizdir.

4-Alacak davalarında, dava dilekçesinde kendisine husumet yöneltilmeyen bir tüzel veya gerçek kişinin dahili davalı yoluyla davaya dahil edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, dahili davalı ...'na karşı usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından, Belediye Başkanlığı hakkında hüküm kurulması yerinde değildir.

5-Hüküm fıkrasında kabul edilen alacakların, infazda tereddüte neden olacak şekilde, net ya da brüt olduklarının belirtilmemesi de doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.