Esas No: 2024/3964
Karar No: 2024/7396
Karar Tarihi: 17.09.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/3964 E.  ,  2024/7396 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

BOZMA ÜZERİNE

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/433 E., 2024/58 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286/1 maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1 maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1 maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1 maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1 maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ, OLAY VE OLGULAR

1. Sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçunu işledikleri iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102/2, 102/3-d maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.02.2020 tarihli ve 2019/113 Esas, 2020/113 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanıkların anal ve vajinal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu işledikleri anlaşıldığından, 5237 sayılı Kanun'un 102/2,102/3-d,43,62,53 maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair verilen kararın sanıklar müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.09.2023 tarihli ve 2023/5697 Esas, 2023/5546 Karar sayılı kararı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmaması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 304/2-a maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.02.2024 tarihli, 2023/433 Esas, 2024/58 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102/2, 102/3-d, 62,53 maddeleri uyarınca ayrı ayrı 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmekle, 5271 sayılı Kanun'un 307/3 maddesinde yer verilen; "Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir." hükmü uyarınca dava dosyası doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemini diğer sanık ...'nın tehdidi ile gerçekleştirdiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, katılanın rızası olduğuna, diğer sanığın beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanık Mohammed'in akıl sağlığının yerinde olmadığından ikrara yönelik beyanda bulunduğuna, sanığa ait DNA örneğinin bulunmadığına, Adli Tıp Raporunun katılanın beyanını desteklemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, anlaşıldığından hükümlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1 maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302/1 maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, sayın üyeler ... ve ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/4 maddesi uyarınca Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.09.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus sanıklar hakkında mağdura yönelik sabit görülen dönüşümlü nitelikli cinsel saldırı eyleminde TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

TCK'nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı aynı fail tarafından işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden aynı kişinin eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılabilir olması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra diğer failin işlediği aynı suça ilişkin hareketlerde kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, her bir fail açısından yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesi gerekir.

Sankların katılanın ikametine gelerek kapıyı çaldıkları, katılanın kapıyı açması üzerine sanıkların zorla içeriye girdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tutarak yere yüzüstü yatırıp sırtına oturduğu, ...'ın perdeyi parçalayarak katılanın ellerini, ayaklarını ve ağzını bağladığı, katılanın bluzunu ve sütyenini çıkararak tekrar ellerini bağladıkları, pantolonunu ve iç çamaşırını dizlerinin altına kadar indirdikleri, katılanı yan yatırdıkları, ...'ın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, bu sırada ...'nın katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra sanıkların yer değiştirdikleri, ...'nın katılanın ağzını ve boğazını tuttuğu, ...'ın katılanı sırt üstü yatırarak vajinal yoldan ilişkiye girdiği, sonrasında ...'nın katılanla anal yoldan ilişkiye girdiği, daha sonra...'ın tekrar katılan ile vajinal yoldan ilişkiye girdiği, sanıkların birlikte katılanın direncini kırarak birbirlerinin eylemlerine doğrudan iştirak edip, her iki sanığın da birbirini takiben vajinal ve anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulundukları olayda;

Sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla dönüşümlü birbirini takip eder şekilde mağdurenin rızası olmaksızın, nitelikli cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri mağdurenin yanında bulunup karşı koymasını engelleyerek bu surette direncini kırıp mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku olmayıp sanıklar hakkında TCK’nın 102/3-d maddesi uyarınca verilen cezaların arttırılması isabetli bir uygulamadır.

Suçu oluşturan hareketlerinin aynı mağdureye karşı birden çok fail tarafından dönüşümlü kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmektedir. Değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi hali ise aynı fail tarafından gerçekleştirilen eylemler için geçerlidir.

İşlenen ve hukuki sonuç doğuran her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği açıktır. Birden çok fail tarafından ve dönüşümlü olarak kesintisiz devam eden eylemlerde, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmek ve her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabul edilmek gerekir.

Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda TCK'nın 43/1. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekmekte olup İstinaf Mahkemesinin uygulaması doğru ve isabetlidir.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması söz konusudur.

TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı fail tarafından aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları ile ilgili olarak kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda “bir yani aynı failin olduğu durumda aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 08.06.2010 gün ve 98–143 sayılı,28.05.2013 gün 14-35 sayılı ve 28.05.2013 gün 14-1371sayılı kararları da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu'nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Her bir sanığın eyleminde doğal olarak birden fazla hareket yapılıp hukuksal anlamda tek bir fiil oluşturur, iki sanığın ayrı ayrı ve döşümlü eylemlerinde iki ayrı hukuksal anlamda fiil bulunmamaktadır. İki sanığın eyleminin doğal olarak birbirinin devamı olduğunu kabul mümkün değildir. Zira birden fazla doğal eylemleri yapan ayrı kişilerdir, failinin değişmesi aynı doğal hareketleri bitirmesi nedeniyle önceki failden ayrı ve bağımsız farklı hukuksal fiili oluşturur. Kaldı ki aksinin kabulü mağdura karşı bir kişinin eylemi ile birden çok kişinin eylemini birden fazla doğal hareket olarak kabul etmek ve bunun sonucu olarak tek bir hukuki fiil kabul etmekle biz mağdura sana saldıran bir kişi ile on kişi arasında fark yok demiş oluruz ki bu da insan onurunu tüm saldırılardan koruyan ve insan onuruna yakışan bir yorum tarzı olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile suç ve ceza da kanunilik ilkesine aykırı olup birinci failin eyleminden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalacağı açıktır. Sanıklardan birinin eyleminin bitmesinden sonra diğer sanığın eyleminin başlaması nedeniyle sanıkların eylemleri kesintili olup ortada birden fazla suç bulunmaktadır.

Birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK'nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği yönündeki kabul ise yukarıda açıklandığı üzere birinci failden sonraki faillerin eylemlerinin cezasız kalması ve mahkemenin de cezayı alt sınırdan tayin etmiş olması nedeniyle hukuki isabet bulunmamaktadır.

Zira bu tür eylemlerde TCK'nın 61. maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilerek içtihat birliğinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Zira mahkemelerden biri alt sınırdan diğeri ise alt sınırdan uzaklaşarak karar verdiği durumlarda bunun temyiz sebebi yapılıp yapılmamasına göre farklı kararlar çıkacaktır. Somut olayda da olduğu gibi mahkeme alt sınırdan ceza tayini yoluna gitmiş olup bu diğer sanıkların eylemlerinin cezasız kalması ile birlikte mahkemelerin farklı uygulamaları neticesinde kanun önünde eşitliğe sağlanamayacak objektif bir kriter de belirlenmemiş olacaktır.

Neticeten yukarıda açıklanan gerekçelerle sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunun kanuni tanımında yer alan fiili dönüşümlü olarak birlikte gerçekleştirirken her bir sanığın kendi eyleminin yanı sıra diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında aslen katılarak fiili birlikte işlemeleri nedeniyle tayin edilen cezalarda ayrı hukuki netice meydana gelmiş olması nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi gereğince cezada arttırım yapılması gerekmekte olup yapılan uygulama hatalıoladuğundan kararın bozulması görüşünde olduğumuz için sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.