Esas No: 2011/12810
Karar No: 2012/4350
Karar Tarihi: 15.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/12810 E.  ,  2012/4350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan Işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya, davalı iş yerinde başka bir iş teklif edilmediği ve feshin son çare olması ilkesine uyulmadığından bahisle feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre; işveren, iş yerindeki güvenlik birimine ait hizmeti bu konuda uzman özel bir güvenlik şirketinden satın almaya, bu doğrultuda güvenlik biriminin kapatılmasına ve bu birimde çalışan personelin iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar vermiştir.

Aynı işletmesel nedene dayanılarak yapılan fesihlerle ilgili olarak işçiler tarafından açılan işe iade davalarında mahkemece verilen kabul kararları, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından istihdam fazlası davacının davalı işverenin diğer bölümlerinde veya başka bir iş yerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının araştırılması gerektiği, mahkemece bu konuda araştırma yapılmaksızın davanın kabulüne karar verildiği, davacı işçinin güvenlik hizmeti bölümü dışında başka bölümde veya varsa başka işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının, kısaca feshin kaçınılmazlığı veya feshin son çare olduğunun anlaşılabilmesi için somut olarak keşif yapılması, insan kaynakları uzmanı bilirkişiden rapor alınması gerektiği, bunun için de işverenin tüm bölümlere ait çalışan kayıtlarının incelenmesi gerektiği, SSK işçi alım ve çıkarılmasına ilişkin kayıtlarının getirtilmesi gerektiği, işverenin yeni işçi alıp almadığı, işçi alınmış ise davacının alınan işçilerin niteliklerini taşıyıp taşımadığı, alınan veya istihdam azlığı olan bölümde veya işyerinde çalıştırılıp çalıştırılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyma kararı veren mahkemeler tarafından davalı işyerinde keşif yapılarak bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu aldırılmıştır. Üçlü bilirkişi kurulu raporunda, güvenlik işinin davalı tarafından alt işverene devrinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine uygun olduğu, bu devirle davacıların o güne kadar yaptıkları işi sürdürme olanağının ortadan kalktığı, somut olayın özellikleri bakımından feshin son çare olması ilkesinin uygulama alanının bulunmadığı ve fesihlerin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.

Bilirkişi Kurulu raporu doğrultusunda fesihlerin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle mahkemelerce verilen red kararları, Dairemiz tarafından onanmıştır.

Araştırmaya yönelik bozma yapılması halinde aldırılacak bilirkişi raporunda aynı tespit ve değerlendirmeler yer alacaktır. Somut dosya ve emsal dosyaların içeriğine göre; davalı işverenin bir bütün olarak güvenlik birimini tasfiye ettiği, aldığı işletmesel karar ile istihdam fazlalığı meydana geldiği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, işverenin fesihte keyfi davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz (feshin son çare olması) olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 110,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 15.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.