Esas No: 2023/6855
Karar No: 2023/9253
Karar Tarihi: 05.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6855 E.  ,  2023/9253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/262 E., 2023/178 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş ve Mahkemece bozma doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Dairece yapılan inceleme sonucunda karar yeniden bozulmuştur.

Mahkemece bozma doğrultusunda yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmenn kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının Anafartalar Mahallesi ..... ... adresinde bulunan davalı ... Apt. Yönetimine ait işyerinde her yıl 6 ay olmak üzere kaloriferci olarak 01.10.1995 tarihinde işe başladığını ve mevsimlik olarak 30.04.2008 tarihine kadar çalıştığını, ancak çalışmalarının diğer davalı olan Kuruma bildirimi yapılmadığını iddia ederek, davacının hizmet süresinin tespitine, sigortalılık başlangıç tarihinin 01.10.1995 olduğuna, Kuruma bildirimi yapılmayan günlere ait primlerin davalı işverence yatırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. Cevap

1.Davalı işverenler vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline ait apartmanın bir dükkan ve 6 daireden oluştuğunu, davacının 1995 ile 2002 yılları arasındaki dönemde kalorifer yakma işinde çalıştığını, sabah ve akşam olmak üzere apartmana geldiğini ve her gelişinde 30-45 dakika çalışıp ayrıldığını, bu nedenle çalışmalarının hak düşürücü süreye girdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Diğer davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurumları kayıtlarında yapılan tetkikte Anafartalar Mahallesi Cumhuriyet ........ adresinde bulunan davalı apartman yönetimi adına tescilli işyeri kaydına rastlanmadığını, davada 5 yıllık hak düşürücü sürenin gözönüne alınmasını, Kurumları kayıtlarının resmi ve yazılı belge niteliği taşıdığını, aksinin eş değerdeki delillerle ispatı gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... duruşmaya katılarak beyanında; açılan davanın yersiz olup reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. Mahkeme Kararı

Mahkemenin 10.03.2015 tarihli ve 2008/470 - 2015/163 Esas ve Karar sayılı kararıyla; "1-Davanın kısmen kabulü ile, ... TC, ... sigorta sicil nolu davacı ...'in davalı işverenlere ait ... ile Anafartalar Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No -33 adresinde bulunan ve kurumda tescil kaydı bulunmayan Apartman Kaloriferi yakımı işi işyerinde 01.03.1997 tarihiyle işe başladığı ve kış sezonunda olmak üzere mevsimlik olarak 30.04.2008 tarihine kadar toplam 2040 gün çalıştığı, bu çalışma sürelerinin bildiriminin yapılmadığı, davacının bildirimi yapılmayan bu günlerde asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının tespitine, bunun dışında kalan sürelerle ilgili talebin reddine, 01.03.1997 tarihi öncesi çalışma talebi 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğundan buna dair talebin reddine, Mahkemece tesbit edilen kuruma bildirimi yapılmayan günlere ait primlerin davalı işverence kuruma ödenmesi gerektiğine," karar verilmiştir.

IV. Bozma ve Bozmadan Sonraki Yargılama Süreci

A. İlk Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflarca temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan ) 21.Hukuk Dairesinin 2015/9989 Esas ve 2016/3683 Karar sayılı ilamı ile; "Somut olayda, alınan teknik bilirkişi raporunda davacının kaloriferci olarak günde 6 (altı) saatlik çalışabileceği belirtilmiş ise de Mahkemece 6(altı) saatlik çalışmanın 1(bir) tam günlük çalışma olarak değerlendirilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan uyuşmazlık konusu dönemde sezonluk çalışmanın asıl olmasına göre; davacının davalı apartmanda geçen eylemli çalışmalarının her yıl hangi tarihler arasında geçtiğinin açık ve net olarak belirtilmeden hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsiz olmuştur. Yapılacak iş; davalı apartmana komşu olan apartmanlarda oturan veya işyeri bulunan kişileri ve komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışanlar ile dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalı apartmanda geçen eylemli çalışmalarının her yıl hangi tarihler arasında geçtiğini açık ve net olarak belirlemek suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır." gerekçesi ile bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. İlk Bozma İlamı Sonrası Mahkeme Kararı

Mahkemenin 17.06.2020 tarih, 2016/340 Esas ve 2022/252 Karar sayılı ilamı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafça açılan hizmet tespiti davasında davacının davalı ... Apartmanına ait kalorifer yakımı işinde 01.03.1997 - 31.03.2008 tarihleri arasında 15 Ekim ile 31 Mart döneminde kalorifer işinde hizmet akdine istinaden asgari ücret ile kısmı süreli çalışmasının karşılığı olan 1476 günün SGK'ya bildirilmediği, her yıl 6 ay olmak üzere 01.10.1995-30.04.2008 tarihlerinde hizmet verdiğini, kuruma bildirilmeyen bu sürelerin tespitinin talep edildiği sabittir. Kurum özlük dosyasına göre davacının ilk kez başka işveren Nevzat Gürel'e ait 48755.45 sicil numaralı iş yerinden kuruma iletilen işe giriş bildirgesine göre 15.08.1988 tarih ve ... sigorta sicil numarası ile tescili yapılmıştır. Davacının bunun dışında 09.10.1995 işe giriş bildirgesine göre 75 gün Sadullah Sallıer'e ait iş yerinde, 01.12.1996 işe giriş tarihine göre 90 gün... Apartmanı iş yerinden hizmet sürelerinin bildirildiği görülmüştür. ... Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 16.07.2014 tarihli yazı ekindeki belgelerde, ... ilinde sönen kaloriferlerin sabah 06:00-07:30 akşamları 18:00-19:30 saatleri arasında yakılacağına dair bilgi bulunduğu, 29.09.2003 tarihli kararda ise ... Merkez ilçe dahilinde 15.10.2003-31.03.2004 tarihleri arasında katı ve sıvı yakıt satan yerlerde ve kaloriferli binalarda yakılacak düşük evsaflı kömürlerin ... iline girişinin önlenmesi için ekip oluşturulacağı yönünde bilginin yer aldığı, makine yüksek mühendisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda 1 kalorifercinin 1 günde ortalama 6 saat iş yerinde bulunması (iş yerine gidiş geliş müddeti hariç) gerektiği yönünde görüş bildirdiği görülmüştür. Davacı bir yılda 6 ay olmak üzere çalıştığını iddia etmiştir. Davalı apartman yönetimi adına Kurumda kayıtlı tescilli iş yeri girişi bulunmamaktadır. Keşif mahallinde dinlenen komşu iş yeri çalışanları ile duruşmada dinlenen tanık ifadeleri itibari ile davacının Saray Apartmanına ait kalorifer yakma işini yerine getirdiği hususları tespit edilmiştir. Davacının 01.03.1997 tarihi öncesi çalışmalarının 5 yıllık hak düşürücü süreye girdiği, hak düşürücü süreye uğramayan dönemin 01.03.1997 tarihinde başladığı, davacının hizmet süresinin 01.03.1997-31.03.1997 tarihleri arasında 24 gün, diğer yıllarda ise (müteakip seneler) yılın 15/10 ile 31/03 tarihleri arasındaki dönemlerde 132'şer saat çalıştığı, dosyaya toplanan tüm deliller, dinlenen tanık anlatımları, bilirkişi raporları, yapılan keşif ve dosya münderecatından anlaşılmış olup davacının davalı işverenlere ait Anafartalar Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No:33 ... adresinde bulunan ve kurumda tescil kaydı olmayan Saray Apartmanı kaloriferi yakımı iş yerinde 01.03.1997 tarihinde işe başladığı ve kış sezonu olmak üzere mevsimlik olarak 31.03.2008 tarihine kadar toplam 1476 gün hizmet verdiği, bu sürelerin hiç birisinin kuruma bildirilmediği, davacının Kuruma bildirimi yapılmayan günlerde asgari ücretle çalıştığı sabit görülmekle hak düşürücü süreler dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne dair,

"1-... TC, ... sigorta sicil nolu davacı ...'in davalı işverenlere ait ... ili Anafartalar Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No -33 adresinde bulunan ve kurumda tescil kaydı bulunmayan Apartman Kaloriferi yakımı işi işyerinde bildirimi yapılmayan 01.03.1997-31.03.2008 tarihleri arasında 15 Ekim- 31 Mart döneminde kısmi süreli olarak toplam 1476 gün asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının tespitine, bunun dışında kalan sürelerle ilgili talebin reddine,

2-01.03.1997 tarihi öncesi çalışma talebi 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğundan buna dair talebin reddine,

3-Mahkemece tesbit edilen kuruma bildirimi yapılmayan günlere ait primlerin davalı işverence kuruma ödenmesi gerektiğine ", karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 2020/8067 Esas ve 2021/3636 Karar sayılı ilamı ile; "Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir. Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.05.2019 gün ve 2015/10-3943 Esas ve 2019/509 Karar, 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Eldeki dosyada davacı, davalı apartman yönetimi nezdinde kaloriferci olarak her yıl 6 ay olmak üzere 01.10.1995-30.04.2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 01.10.1995 tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan araştırma ve inceleme neticesi davacının kurumda tescil kaydı bulunmayan apartman kaloriferi yakımı işi işyerinde bildirimi yapılmayan 01.03.1997-31.03.2008 tarihleri arasında 15 Ekim-31 Mart döneminde kısmi süreli olarak toplam 1476 gün asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının kabulü ile sonuca gidilmiş ise de davalı apartmanın 6 daire ve bir dükkandan oluştuğu dikkate alındığında kalorifercilik işi için günde fiilen 6 (altı) saatlik mesai ile çalıştığını kabul etmek hayatın olağan akışına ve yaşam deneylerine uygun düşmez. Hal böyle olunca, oluşa uygun düşmeden çalışma sürelerinin belirlendiği bilirkişi raporunun gerçeği yansıttığı söylenemez. Mahkemece davacının kaloriferci olarak çalıştığı yönündeki tespit yerinde olmakla birlikte yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde yapılması gereken iş; davacıya ait kalorifer yakıcılığı belgesinin olup olmadığını araştırmak, bulunması halinde apartmanın gelir gider defteri, yönetim kurulu karar defteri, gelir gider makbuzları getirtilip bu belgelerde kaloriferci çalışmasına ve ücretine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunup bulunmadığını denetlemek, davalı Apartmanla aynı çevrede yer alan işverenler ve davacıyla benzer şekilde kalorifercilik işinde çalıştırdığı sigortalı kişiler ile komşu apartman sakinleri yöntemince saptanarak duruşmalarda bu kişilerin tanık sıfatıyla , davalı apartmanın kapsam ve niteliği dikkate alındığında kalorifer yakımı, külünü temizleme, kazanın bakımı gibi faaliyetler nedeniyle günde kaç saatlik çalışmanın gerçekleşmiş olabileceği hususunda ayrıntılı olarak beyanlarına başvurmak, tespit edilen günlük çalışma süresi dikkate alınarak haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlemek ve yedi buçuk saatlik çalışmanın bir günlük çalışmaya karşılık geldiği gözetilerek sonucuna göre çalışma süresinin tespitine karar vermekten ibarettir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, temyiz eden davalı tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır." gerekçesi ile bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

D. Mahkemece Bozma İlâmına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi raporundaki tespitler nazara alınarak davacının çalıştığı dönemler ve çalışma saatlerine göre, çalışmasının günde 4 saat olduğu Aralık, Ocak ve Şubat aylarında davacının haftada 4x7 = 28 saat, diğer aylarda (Kasım, Mart) 3x7 = 21 saat çalıştığı ve çalışmasının kısmi süreli olduğu anlaşılmıştır. Buna göre davacının;

Aralık Şubat ve Mart aylarında, 4 x 30 =120/ 7,5 = ayda 16 gün

Kasım, Mart aylarında, 3 x 30 =90 / 7,5 = ayda 12 gün çalıştığı,

Çalışılan dönemler çalışma günü

01.03.1997- 31.03.1997 12 gün

01.11.1997-31.03.1998 72 gün

01.11.1998-31.03.1999 72 gün

01.11.1999-31.03.2000 72 gün

01.11.2000-31.03.2001 72 gün

01.11.2001-31.03.2002 72 gün

01.11.2002-31.03.2003 72 gün

01.11.2003-31.03.2004 72 gün

01.11.2004-31.03.2005 72 gün

01.11.2005-31.03.2006 72 gün

01.11.2006-31.03.2007 72 gün

01.11.2007-31.03.2008 72 gün

olmak üzere toplam 804 gün mevsimlik çalışmasının bulunduğu tespit olunmuş, tespit olunan günlerin kuruma bildirilmediği, 01.03.1997 tarihi öncesi çalışmaların 5 yıllık hak düşürücü süreye girdiği nazara alınarak ve açıklanan tüm nedenlerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine,

1-... TC, ... sigorta sicil nolu davacı ...'in davalı işverenlere ait ... ili Anafartalar Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No - 33 adresinde bulunan ve kurumda tescil kaydı bulunmayan Apartman Kaloriferi yakımı işi işyerinde bildirimi yapılmayan 01.03.1997-31.03.1997 (Mart ayında) tarihleri arasında 12 gün ve 01.11.1997 tarihinden 31.03.2008 tarihine kadar her yıl Kasım ayında 12 gün, Aralık ayında 16 gün, Ocak ayında 16 gün, Şubat ayında 16 gün ve Mart ayında 12 gün olmak üzere mevsimlik ve kısmi süreli olarak toplam 804 gün asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının tespitine, bunun dışında kalan sürelere ilişkin talebin reddine,

2-01.03.1997 tarihi öncesi çalışma talebi 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğundan buna dair talebin reddine,

3-Mahkemece tesbit edilen kuruma bildirimi yapılmayan günlere ait primlerin davalı işverence kuruma ödenmesi gerektiğine, " karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalılardan ... ve diğerleri vekili temyiz başvuru dilekçesinde; salt tanık beyanları dayalı hatalı karar verildiğini, davacının çalışması olmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... temyiz başvuru dilekçesinde; davacının apartmanlarında çalışmadığını, bisiklet tamircisi olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

3.Davalı Kurum vekili temyiz başvuru dilekçesinde; eksik inceleme ve araştırma ile salt tanık beyanları dayalı hatalı karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı madde hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalıların temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalıların yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgililere yükletilmesine,

05.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.