Esas No: 2022/904
Karar No: 2022/1908
Karar Tarihi: 28.12.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2022/904 E.  ,  2022/1908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Afyonkarahisar İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Afyonkarahisar İl Müdürlüğünde teknisyen unvanıyla çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi sonucu 03.06.2010 tarihinde ... Başkanlığına bildirildiğini ve Valiliğe atanarak 09.08.2010 tarihinde bu kurumdaki görevine başladığını, Telekom bünyesinde çalışırken ikramiye aldığını, ikramiyenin aylık net tutarının 670.69TL olduğunu ancak maaş nakil ilmuhaberine ikramiye tutarının eklenmediğini, bu suretle müvekkilinin aylık ikramiye tutarından mahrum kaldığını, ek ödemenin maaş nakil ilmuhaberine eklenmemesi sebebi ile bir başka işçinin açtığı davada verilen kararın Yargıtayca onandığını, davalının maaş nakil ilmuhaberine ikramiyeyi eklemeyerek 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesine riayet etmediğini ileri sürerek müvekkilinin nakledildiği aya denk gelen net 670.69TL ikramiyenin 4046 sayılı Kanun’un 22/5. maddesi gereğince sabit değer olarak maaş nakil ilmuhaberindeki ücretine eklenmek suretiyle maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi gerektiğinin tespitine ve maaş nakil ilmuhaberinin yeniden düzenlenerek çalıştığı kuruma bildirilmesine, alamadığı ikramiyelerden dolayı belirsiz alacak olarak şimdilik 1.000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının maaş nakil ilmuhaberinin 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesine uygun olarak düzenlendiğini, davacının hisse devir tarihinde 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel statüsünde çalıştığını ve kamuya geçiş hakkını saklı tutarak 21.03.2006 tarihinde 2. Tip İş Sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme kapsamında çalışmakta iken 406 sayılı Kanun’un Ek 29. ve 4046 sayılı Kanun’un 22. maddelerine göre ... Başkanlığına bildirilerek başka kuruma atamasının yapıldığını, davacının fark tazminata esas net ücretinin 406 sayılı Kanun’a göre hesaplandığını, hisse devir tarihi olan 14.11.2005 tarihinde 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel statüsünde çalışan davacıya ikramiye, ilave tediye ödemesi yapılmaması nedeni ile ikramiye ve ilave tediye eklenerek başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil ücretinin tespit edilmesinin mümkün olmadığını, 4046 sayılı Kanun tüm özelleştirmeler hakkında uygulanacak genel bir kanun olmasına rağmen 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinin ... A.Ş’nin özelleştirilmesi hakkında uygulanacak özel kanun niteliğinde olduğunu, bu durumda maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi hakkında 406 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiğini, davacının maaş nakil ilmuhaberinin mevzuata uygun olarak düzenlendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Afyonkarahisar İş Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve 2015/213 E., 2016/82 K. sayılı kararı ile; iddia ve savunma, bu konudaki yasal düzenlemeler, sözleşmeler ile aynı konuda kabul yönünde verilerek kesinleşen yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde, davacının nakledildiği 09.08.2010 tarihi itibariyle bir aya denk düşen ve verilmekte olan net 670,69TL ikramiyenin 4046 sayılı Kanun’un 22/5. maddesi uyarınca sabit değer olarak maaş nakil bildirimindeki ücretine eklenerek nakil maaşının 2.652,08TL olarak tespitine ve buna göre maaş nakil bildiriminin yeniden düzenlenerek davacının nakil gittiği Afyonkarahisar Valiliği Yazı İşleri Müdürlüğüne bildirilmesine, ikramiye alacağı bakımından ise belirsiz alacak davası açma koşulları gerçekleşmediğinden hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Afyonkarahisar İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 20.06.2019 tarihli ve 2016/19225 E., 2019/13633 K. sayılı kararı ile; “…406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden ... Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla ünvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır ”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Ancak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ... personeli için farklı bir uygulama benimsemiş özel düzenleme olduğundan bu kanunun 29. maddesinin davacı hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

406 sayılı Yasada değişiklik yapan ve 02.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5189 Sayılı Yasa ile ... Personelinin parasal haklarının tespitinde ... Yönetim Kurulu yetkili kılınmış olup 406 Sayılı Yasanın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere ... Başkanlığına bildirilecek personelin 4046 Sayılı Yasanın 22.maddesi uyarınca eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği 15 ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış olup bu düzenlemeyle ... A.Ş.'de çalışmakta iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapılmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi,gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ünvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı.Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir.

Sonuç olarak, 375 sayılı KHK ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğunu,yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlayama yönelik olduğu ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı şirkette nakle tabi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmuhaberinde ücretin tespit edildiği sabittir.

Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, ... Başkanlığına bildirilen ücretine dahil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22/5 maddesinin davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre ... Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davalı şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere ... Başkanlığına bildirilen davacının sözleşme kapsamında ödenen ikramiye ve ilave tediye gibi ücretlerin nakil ilmuhaberindeki ücretine eklenemeyeceği, nakil ilmuhaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Bozma kararı sonrası dosyanın tevzi edildiği Afyonkarahisar 2. İş Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/201 E., 2020/121 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek-II cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda 2. Tip İş Sözleşmesi ile nakle tâbi personel olarak çalışan davacının 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile nakledilirken aldığı ücreti gösteren maaş nakil ilmuhaberinde 2. Tip İş Sözleşmesiyle çalıştığı dönemde yararlandığı ikramiyenin gösterilmesinin gerekip gerekmediği, aynı konuda kesinleşmiş yargı kararlarının dikkate alınıp alınmayacağı ve buradan varılacak sonuca göre davanın reddinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Öncelikle belirtilmelidir ki 14.11.2005 tarihinden sonra kamu kuruluşu niteliğini kaybeden davalı kuruma karşı davacının iş sözleşmesi kapsamında geçen çalışma dönemine ilişkin alacak istemiyle açtığı davada adli yargının görevli olduğu ve işin esasına girilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

13. Bu aşamada ... Anonim Şirketinin hukukî statüsü ile ilgili açıklama yapılmasında fayda bulunmaktadır.

14. ... Anonim Şirketi, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun (406 sayılı Kanun), 10.06.1994 tarihli Resmî Gazete’de (RG) yayımlanan 4000 sayılı Kanun ile değiştirilen 1. maddesi uyarınca, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamuya ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuştur. Ayrıca 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (233 sayılı KHK) ile 399 sayılı KHK’lara tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir.

15. 29.01.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve ... A.Ş’nin özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (4502 sayılı Kanun) 1. maddesi ile 406 sayılı Kanun’un 1. maddesine eklenen 9. fıkrasında, ...’un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, kamu iktisadi teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın ...’a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural 23.05.2001 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (4673 sayılı Kanun) 1. maddesi ile değiştirilmiş ve ...’un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dâhil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın ...’a uygulanmayacağı belirtilmiştir.

16. Ayrıca ... A.Ş. 4502 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi ile 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

17. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “Tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan ...’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

18. Özelleştirme kapsamında bulunan ... A.Ş’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden %55’i Bakanlar Kurulunun 25.07.2005 tarihli ve 2005/9146 sayılı “... Anonim Şirketi (...)’nin % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli hisse satış sözleşmesi ile özel hukuk tüzel kişisi olan ... A.Ş’ye satılmıştır.

19. Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra ... kamu kuruluşu niteliğini kaybederek özelleştirilmiştir.

20. Bu aşamada özelleştirme kapsamında bulunan kurumlarda nakli düzenleyen genel nitelikteki 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (4046 sayılı Kanun) ilgili düzenlemelerine değinmek gerekmektedir.

21. Özelleştirme uygulamaları sebebiyle nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlığı altında düzenleme yapılarak nakledilen personelin ücretinin belirlenmesi aynı maddenin 5. fıkrasında;

“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.” şeklindedir.

22. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenleme yanında davalı ... A.Ş’de çalışan personellerin statüleri kendi özel kanunları olan 406 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir.

23. 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile 406 sayılı Kanun’a eklenen Ek 22. maddesinde çalışanların statüsü düzenlenmiştir. İlgili maddenin ilk şeklinde;

“a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Daha sonra yapılan değişiklikler ile;

“a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) ... kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, ... Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur.” düzenlemesi ile son şeklini almıştır.

24. Aynı maddenin (b) bendinin 2. paragrafında iş mevzuatına tabi olan ... çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanarak ... A.Ş’de çalışanların ücret düzenlemesine de bu madde de yer verilmiştir.

25. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 22. maddesinin düzenlemesi uyarınca da ... A.Ş. Genel Müdürlüğüne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 04.04.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 31.03.2000 tarihli ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; söz edilen hükümle verilen yetkiye dayanılarak hazırlanan “... A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme de Yönetim Kurulunun 31.08.2000 tarihli ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

26. Öte yandan 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.01.2000 tarihi ile 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) yürürlüğe girdiği 02.07.2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir. Ancak bu yetki belirtildiği gibi iki kanun arası değişiklik dönemini kapsamaktadır.

27. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin 03.07.2005 tarihli 5398 sayılı Kanun’la değişik 1.fıkrasında, “... hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için ... Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları ... tarafından karşılanır…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme ile ...’da 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı çalışan personellerin bulunduğu belirtilmiştir.

28. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırılan işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır. Toplu iş sözleşmesinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı işçileri toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan ancak bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerdir. Öte yandan bu işçiler statü hukukuna tabi olmayıp İş Kanunu’na tabidirler. Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır.

29. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan Devrim/ Sağlam Fazıl: “Özelleştirmenin Hukukî Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu”, İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).

30. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde değişiklik yapan 16.06.2004 tarihli 5189 Kanun’un 4. maddesi ile Ek 29. maddenin 3. fıkrasında Türk Telekomda çalışan personellerin parasal haklarının tespitinde ... Yönetim Kurulunun yetkili olduğu, başka kurumlara atanmak üzere ... Başkanlığına bildirilecek personellerin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında ... Yönetim Kurulu tarafından bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihten ilgili kamu kurumuna atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılmış zamların uygulanması öngörülmüştür.

31. Daha sonra aynı maddenin 03.07.2005 kabul tarihli 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi gereği yapılan düzenleme ile 3. fıkrası; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden ... Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tâbi emsali personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer malî haklar esas alınır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

32. Bu düzenlemeler ... personeline getirilen özel düzenleme niteliğinde olduklarından ...’da çalışan kapsam dışı personeller açısından da uygulanması gerekmektedir.

33. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 09.02.2006 tarihli 5457 sayılı Kanun ile değişik Ek 29. maddesinin (1). fıkrasının 5. cümlesinde; “Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle ... Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları ... tarafından karşılanır.” hükmü bulunmaktadır.

34. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde ... çalışanlarına genel nitelikte olan 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde yer alan düzenlemeden ayrı bir düzenleme yapılarak kamu çalışanları arasında dengeyi korumak amaçlanmıştır. Diğer bir ifadeyle, bu düzenleme ile ... A.Ş’de çalışmakta iken özelleştirme nedeni ile başka kurumlara atanan personelin ücretleri ile aynı unvanlarla özelleştirme kapsamında başka kurumlarda görev yapmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır. Zira normal şartlarda 4046 sayılı Kanun gereği kamuya geçişlerde çalışan 180 gün izinli sayılırken, 406 sayılı Kanun gereği kamuya geçiş beş yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. İşçinin uzun süreli ... A.Ş. nezdinde çalışması sonucu aldığı ücret üzerinden kamuya geçirilmesi kamuya nakil anında ciddi ücret farklılıklarına neden olabileceğinden kanun koyucu bu duruma müdahalede bulunmuştur. Aksi hâlde nakil olan işçi ile beş yıla kadar çalışan işçinin aynı kamu kurumunda birlikte çalıştıklarında ücret ve diğer haklarının farklı olması ile adaletsizlik yaratılmış olacaktır.

35. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesi kapsam dışı personellerin çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer malî haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Bu nedenle kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir.

36. Somut olayda, davacı 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel olarak çalışmaktayken davalı ...’un 14.11.2005 tarihinde özelleştirildiği, davalı kurumun özelleştirilmesi sonrasında davacının davalı ile nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi Tip 2 İş Sözleşmesi imzaladığı, davacının nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi personel olarak 03.06.2010 tarihinde ... Başkanlığına bildiriminin yapıldığı, davacının bildirim yapılma aşamasında yer değiştirme suretiyle atamalarda aylık bildirim formunda bildirim tarihindeki net ücretinin 1.981,39TL olarak gösterildiği, nakle tabi tutulduğu yıl almış olduğu ikramiyeler, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince yapılan ödemeler ve benzeri sütunların boş olduğu, davacının nakle tabi kapsam dışı personel olarak 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi uyarınca ... A.Ş. ile İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi imzalamak suretiyle görevine devam ettiği ve 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca 09.08.2010 tarihinde yeni görev yeri olan Afyonkarahisar Valiliği İl Yazı İşleri Müdürlüğüne teknisyen olarak atandığı anlaşılmıştır.

37. Davacı ile imzalanan Tip 2 İş Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre, “…Ücretlerindeki değişiklikler çalışanın statüsü ile ilgili Kanun, Yönetmelik ve ilgili düzenlemelerdeki Esas ve Usullerde öngörüldüğü şekilde uygulanır.

Nakil hakkını saklı tutan çalışanın, ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümler uygulanır.

Ancak, ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır.

Çalışanın Şirkette kalması halinde, mali hakları açısından kamuya nakli durumundaki emsallerinden daha kötü duruma gelmesi ihtimalinde, çalışanın kayıpları Şirketçe karşılanır. Bu kayıpların karşılanabilmesi için vergi dilimindeki düzeltmeden dolayı brüt ücretler ile ilgili değişiklikler kazanılmış hak teşkil etmez ” .

38. Sözleşmenin “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Bildirim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanun Ek m.29’a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen taraflar, bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorundadırlar. Bu 90 günlük bildirim yükümlülüğüne hem çalışan ve hem de Şirket uymak zorundadır.

Ancak bu bildirimin yapılmasından sonra Şirket, ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde ... Başkanlığına çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1 fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunur. Bildirim ile birlikte bu sözleşme sona erer ve Çalışanın Şirketle ilişiği kesilir.

Bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali haklarına ve İş Kanunundan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanun Ek m.29 uygulama alanı bulur. Çalışanın geçmiş hizmetleri 406 sayılı Kanun Ek m.29/4 gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

39. Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde Tip 2 İş Sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, ... Başkanlığına bildirilen ücretine dâhil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 5. fıkrasının davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre ikramiyenin ... Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

40. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2022 tarihli ve 2021/(22)9-727 E., 2022/1302 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

41. Öte yandan davacı sadece ikramiyenin maaş nakil ilmuhaberindeki ücretine eklenmek suretiyle maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesini talep ettiği hâlde Özel Dairece bozma kararında ilave tediye ücretinin de ... Başkanlığına bildirilen ücrete eklenmesinin mümkün olmadığı şeklinde bir tespite yer verilmesinin maddi hata niteliğinde olduğu anlaşıldığından belirtilen hususa işaret etmekle yetinilmiştir.

42. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Dairenin bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

43. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.12.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.