Esas No: 2021/1053
Karar No: 2021/12476
Karar Tarihi: 19.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1053 E.  ,  2021/12476 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2020/

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının, davalı işveren nezdinde en son aldığı aylık ücretin net 1.900,00 TL olduğunu ileri sürerek, 25/07/2001 - 12/04/2008 ve 27/10/2010 - 25/06/2013 tarihleri arasındaki sigorta primine esas ücretinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili, davacının aldığı gerçek ücreti üzerinden primlerinin ödendiğini belirterek, haksız davanın reddini savunmuştur.

Fer’i müdahil Kurum vekili, davanın öncelikle hak düşürücü süreden reddini, esasa ilişkin olarak ise prime esas ücretin yazılı delillerle ispat edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davacının 1031288.41 sicil numaralı davalı Gensa Alüminyum San. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı iş yerinde;

-2008/2(ay) 30 gün, 2447,86 TL brüt ücretle,

-2013/3(ay) 30 gün, 2657,69 TL brüt ücretle,

-2013/4(ay) 30 gün, 2657,69 TL brüt ücretle,

-2013/6(ay) 25 gün, 2657,69 TL brüt prime esas kazançla çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 17/10/2017 tarih ve 2017/911-2017/1041 E.K. sayılı ilamı ile "kuruma başvuru dava şartı eksikliği ve kabul edilen dönemlerde her yıl asgari ücretin 2,7 katı ücret aldığı kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu hususta yeterince delil toplanılmaksızın karar verilmesinin usul ve esasa aykırı olduğu" gerekçesiyle ortadan kaldırılması üzerine, 2017/503 esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen ikinci karara karşı taraf vekilleri ve fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının, “İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, kararın usul ve yasaya uygun olduğu” gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, davacının prime esas kazanç tespitinin, Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak eksik yapıldığını, zira 25.07.2001-12.04.2008 tarihlerini kapsayan dönemde dosyaya sunulan belgelerin nazara alınmadığını belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı vekili, zaman aşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, mahkemece prime esas kazanç yönünden tespiti yapılan dönem ve miktarların hatalı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili, davanın hak düşürücü süreden reddinin gerektiğini, mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, dosya kapsamından davacının prime esas kazanç iddiasının yazılı delil ile ispatlanamadığını belirterek, kararın temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu eldeki davada, mahkemece prime esas kazancın tespitinde, davacı tarafından dosyaya sunulan ücret bordroları esas alınarak hüküm kurulmuş ise de, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde davacı ve davalıya iadesine, 19.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.