Esas No: 2018/9581
Karar No: 2018/21188
Karar Tarihi: 22.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9581 E.  ,  2018/21188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. Sağlık Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkillerinin T.C. Sağlık Bakanlığı'na bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yemek hizmet alımı ihalesini alan şirketler nezdinde, 02.02.2009-31.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını, T.C. Sağlık Bakanlığı’nın asıl işveren olduğunu, diyet aşçısı olarak aylık en son 900,00 TL. ücret aldığını, işyerinde yemek verildiğini; haftanın 6 günü 06:00-20;00 arasında çalıştığını, haftanın 3-4 günü akşam 20:30-21:00’da işten çıktığını, dini ve milli bayramların tümünde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı .... Sağlık Bakanlığı vekili, davacının 02.02.2009 tarihinden bugüne kadar bünyelerinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde farklı işverenler nezdinde çalıştığını, 01.08.2012 tarihinden itibaren ... Yemek San. ve Tic. A.Ş.’de çalışmaya devam ettiğini, davacının kesintisiz çalışmasının devam etmesi sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine hak kazanmadığını, diğer davalı nezdinde çalışan tüm işçilerin ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiklerini, işyeri devri bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Süt ve Süt Ürünleri Gıda Taş. Hiz. Org. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., 31.07.2012’de ihalenin sone ermesi sebebiyle davacının şirketlerindeki çalışmasının sona erdiğini, ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin sona ermemesi sebebiyle feshe bağlı sonuçların doğmayacağını, tüm izinlerinin kullandırıldığını veya ücretinin ödenmediğini, fazla çalışmasının bulunmadığını, işyerinde yemek verilmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı ... Eğitim ve araştırma Hastanesinde 02/02/2009 tarihinden 31/07/2012 tarihine kadar çalıştığı, iş akdinin 31/07/2012 tarihinde sona erdirildiğini davacının ileri sürdüğü, dinlenen tanık anlatımlarından dosya içeriğinden davacı işçinin ihaleyi yeni olan işveren yanında ve hastane de çalışmasına devam ettiği, Mahkeme'nin ilk kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratıldığı gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının kıdem ihbar ve yıllık izin ücretlerine dair talepleri reddedildiği, davacının ıslah yapmadığı anlaşılmakla dava dilekçesindeki talebi dikkate alınmakla sureti ile hükme elverişli rapor doğrultusunda davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları kabul edildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 22/11/2012 yerine 18/01/2017 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bakanlık vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti talepleri taleple bağlı olarak hüküm altına alınmış ise de her eda hükmü aynı zamanda hak kazanılan alacağın tamamının miktarının ne olduğuna dair bir tespit de içermek zorunda olduğundan, bu alacak kalemlerinde hesaplanan miktarlara takdiri indirim uygulanarak, uygulanan takdiri indirim oranları da kararda belirtilerek neticeten davacının neticeten hak ettiği alacak miktarlarının tespit edilmemesi hatalıdır.

4-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip, verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai hesabında kabul edilen 11,5 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşüleceğinin belirtilmesine rağmen 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalıdır.

5-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca harçtan muaf olan davalı Bakanlığa harç yükletilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 22/11/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.