Esas No: 2015/20878
Karar No: 2018/14951
Karar Tarihi: 09.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/20878 E.  ,  2018/14951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde, müvekkilinin 07/04/2006 tarihinde en son Haziran ayı itibarı ile 1.710,00TL net ücret karşılığı çalıştığını ileri sürerek müvekkilimin yıllık izin ücreti, fazla mesai izin, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını, birleşen ek dava dilekçesinde müvekkilinin davalı işyerinde bina görevlisi olarak 07/04/2006-16/11/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin feshedilmesinde davalı işverenin kötü niyetli olarak davrandığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili asıl davaya ve birleşen davaya cevap dilekçelerinde özetle, zamanaşımı itirazlarının olduğunu, alacak taleplerini ve fazla mesai iddiasını kabul etmediklerini, davacının ücretinin bordrolarda gösterilen ücret olduğunu, bina görevlisi olarak 07/04/2006-16/11/2013 tarihleri arasında çalıştığını, davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiği için kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iş akdinin 16/11/2013 tarihinde davalı tarafça fesih edilerek sona erdirildiği hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, ihtilaf konusu olan davalı tarafın ileri sürdüğü nedenin haklı olup olmadığı konusunda olduğu, sunulan iş tanımı belgesinin incelenmesinde davacının temizlik işlerinin sayılmadığı, dinlenen tanıklar davacının işinin güvenlik ve otoparkla ilgilenmek olduğunu ifade ettiği, davacıya temizlik işinin teklif edildiği ancak kabul edilmediği, davacı tarafça bu değişikliğin reddedildiği, bu kapsamda davacının asli görevinin temizlik olmadığı, bu hizmetin tüm ... süresince başkaları tarafından yerine getirildiği anlaşılmakla davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanma koşullarının oluştuğu sonucuna varıldığı, davacı kötü niyet tazminatı talep etmiş ise de bu tazminat talebinde bulunabilecek kişilerden sayılmadığı, davacının İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 18-19-20-21. maddelerin uygulanma alanı dışında kalan işçilerden olması, iş güvencesi kapsamında bulunması nedeniyle kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verildiği, davacının hizmet süresinde taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, davacının 07/04/2006-16/11/2013 tarihleri arasında 7 yıl 7 ay 9 gün çalıştığı, kök ve ek rapordan sonra taraflarca tarafların beyanları ücret ve sosyal haklar konusunda bir ihtilaf bırakmadığı, buna göre davacının net 1.430,65 TL ücret, 206,14 TL yemek, 73,40 TL asgari geçim indirimi olmak üzere 1.710,19 TL olduğunun kabul edildiği, asıl ve gerekse birleşen dava bakımından iddia, savunma sunulan ve benimsenen denetime elverişli hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu ve hesaplamaları dikkate alınmak suretiyle fazla mesai alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle hüküm tesis edildiği gerekçesi ile kötüniyet tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Yıllık izin ücreti talep edilebilmesi feshe bağlı alacaklardandır.

Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücretinin talep edildiği asıl davanın açıldığı 25/07/2013 tarihinde henüz fesih bulunmamaktadır. Yargılama sürerken iş akti 16/11/2013 tarihinde iş akti feshedilmiştir.

Yıllık izin ücretinin talep edildiği asıl dava tarihinde henüz fesih söz konusu olmadığı için feshe bağlı bir alacak olan yıllık izin ücreti talebinin usul bakımından reddi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

3-Kabule göre, yıllık izin ücreti hesabı bakımından, 23/02/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ve Mahkeme gerekçesinde de açıklandığı üzere, 1430 TL net ücrete ilaveten 206,14 TL yemek, 73,40 TL asgari geçim indirimi olmak üzere toplam 1710,19 TL üzerinden 07/11/2014 tarihli bilirkişi raporunun 2. şıkkında 1710 TL'nın brütü olan 2388,61 TL üzerinden yapılan hesaplamaya göre Mahkeme tarafından yıllık izin ücreti kabul edilmiştir. Şöyle ki; Mahkeme bu şekilde yapılan yıllık izin ücreti hesaplamasında bulunan net 4158,52 TL yıllık izin ücretinden ödenen 1393,40 TL inerek net 2765,12 TL yıllık izne hükmetmiştir. Yıllık izin ücreti hesabına esas ücrete asgari geçim indiriminin dahil edilemeyeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Hükme dayanak yapılan 23/02/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda hesaba esas ücret miktarına asgari geçim indiriminin dahil edildiği izlenimi edinilmektedir. Bu husus denetlenememektedir. Asgari geçim indiriminin hiç bir işçilik alacağına esas ücrete dahil edilemeyeceği gözetildiğinde bu konuda denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Giydirilmiş ücretin belirlenmesinde yemek ücretinin net yerine brüt olarak eklenmesi hatalıdır.

6-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasa'da önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasa'nın 17'nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasa'da, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasa'da genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17'nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti talep edilen asıl davayı davacının açması üzerine davalı tarafından şartlarının zorlaştırıldığını, davacının istifaya zorlandığını, istifa etmeyince davalının fesih yolu yaratmak için davacıya temizlik işi vermek istediğini, temizlik işi yapan şirket elemanına bir süre izin vererek davacıya temizlik işi yaptırmak istediğini, davacının işe girdiğinden beri temizliğin görevi olmadığını, sonra davacının işine son verildiğini öğrendiğini ve zaten işyerine de alınmamaya başlandığını ileri sürerek ek davada kötüniyet tazminatı talep etmiştir. Davalı ihtarnamesinde davacının "Sunar İş Merkezinin koridorlarını, lavabolarını, tuvaletlerini, otopark alanını, sair tüm alanlarını temizleme" işi verilmek istendiği, davacının ihtarnamesinde bunu kabul etmediği anlaşılmaktadır. Dosyada, taraflar araısnda yaşanan olumsuzluklara dair sair belgeler, tutanak, savunma talebi, temizlik yapılmadığına dair iş merkezindeki yerlerin verdiği yazılar, noter ihtarı, ihtar ve sair belgeler bulunmaktadır. Davalının fesih yazısında fesih nedeni temizlik işini yapmamasına dayanmıştır. İş aktinde temizlik işi açıkça bulunmamaktadır, ama amirleri tarafından verilecek her türlü görevi yapmak, işin yürütümü, işyerinin düzen ve güvenliği hakkındaki talimatlara uymak, işinin yönetim ve organizasyon gereği geçici veya devamlı değiştirilebileceği, işçinin buna uyacağı yönünde hükümler bulunmakta ise de davacıya temizlik işinin verilmesinin objektif bir nedene dayandığına ilişkin bir delil mevcut değildir. Tanık ifadelerine göre davacının işi temizlik değildir. Mahkeme gerekçesinde davacı kötü niyet tazminatı talep etmiş ise de bu tazminat talebinde bulunabilecek kişilerden sayılmadığı, davacının İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 18-19-20-21. maddelerin uygulanma alanı dışında kalan işçilerden olması, iş güvencesi kapsamında bulunması nedeniyle kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Ancak, yukardaki açıklamalardan, davacının bir kısım işçilik alacaklarını asıl dava ile talep etmesi nedeni ile davalının davacıyı temizlik işlerine verdiği ve sonrasında iş aktini feshettiği anlaşıldığından. İş aktinin davalı tarafından feshinin asıl nedeninin davacının bir takım işçilik alacaklarını dava açarak istemesi nedeni ile olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle fesih nedeni bakımından, kötüniyet tazminatının koşulu oluşmuştur.

Bununla beraber, davalı işyerinde, davacının iş aktinin feshedildiği tarihte en az 30 işçinin çalıştığına, çalışıp çalışmadığına dair belge dosyada bulunmamaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacının iş güvencesinde olup olmadığına ilişkin ve özellikle davacının iş aktinin feshi tarihinde davalı iş yerinde en az 30 işçinin, çalışıp çalışmadığını araştırmak, fesih tarihinde davalı iş yerinde 30 veya daha yüksek sayıda işçi çalışmakta ve davacı iş güvencesi kapsamı bakımından sair koşullarını taşıyor ise kötüniyet tazminatını reddetmek, fesih tarihinde davalı iş yerinde 30'dan az sayıda işçi çalışmakta ise veya davacı iş güvencesi kapsamı bakımından sair koşullarını taşımıyor ise kötüniyet tazminatına hükmetmemektir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.