Esas No: 2013/2315
Karar No: 2013/3177
Karar Tarihi: 14.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2315 E.  ,  2013/3177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil mümkün olmazsa, tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar ... ile ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan ....07.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici davalı ...'a inşaatın bitiş aşamalarına göre kendisine isabet eden yedi adet dairenin peyderpey tapularının devredileceğinin kararlaştırıldığını, beş adet dairenin tapusunun devredildiğini, inşaatı tamamlamadığı halde ekonomik sıkıntıya düştüğünü belirten davalının talebi üzerine kalan ... ve ... nolu dairelerin ferağını müvekkilinin verdiğini, davalının bu daireleri yakın arkadaşı olan diğer davalılara devrettiğini ileri sürerek, ... ve ... numaralı dairelerin tapularının iptali ile davacı adına tescilini, bu talep kabul edilmediği takdirde bu iki dairenin değerinin tüm davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini, yoksun kalınan kira kaybına ilişkin taleplerinin saklı tutulmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının dava dışı...'a verdiği satış yetkisi içeren vekaletnameye istinaden davaya konu iki adet dairenin müvekkiline satıldığını, müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin davaya konu ... numaralı daireyi ...'den satın aldığını, iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... ise, her ne kadar ....07.2009 tarihli sözleşmede yüklenici taraf olarak gözüküyorsa da, eşi...'a verdiği vekaletname gereği yüklenicilik işlemlerinin esasen eşi tarafından yürütüldüğünü, hatta sözleşmenin de kendisine vekaleten eşi tarafından imzalandığını, yüklenici olarak edimlerini yerine getirdiklerini, arsa sahibine verdikleri ....000,00 TL karşılığında son dairenin ferağının davacı tarafından verildiğini, eşinin sağlık sorunları nedeniyle bir takım eksiklerin yerine getirilemediğini savunarak, sözleşme gereği ek ... aylık süre dolmadan açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen ek bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki ....07.2009 tarihli sözleşme gereği iskân alınıp inşaatın arsa sahibine teslimi halinde yüklenici davalıya hak ettiği son dairenin tapusunun verileceğinin kararlaştırıldığı, ancak inşaatın %95 oranında tamamlanabildiği, arsa sahibi davacıya isabet eden dairelerdeki toplam eksik ... bedelinin ....513,96 TL olduğu ve ayrıca iskân ruhsatı alınmasının da masraf gerektirdiği, yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne, dava konusu ... ve ... nolu bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... ve ... vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yükleniciye verildiği iddia edilen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Kural olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Davalılar harici satım sözleşmesine dayanmıştır. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna

göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir

hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.

Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re'sen nazara alınacağı gerek 08...1991 tarih 1990/... Esas 1991/... Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir. Oysa, davalıların henüz inşaatına başlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlığı, bunun içinde bağımsız bölümle bağlantılı, arsa payı aldığı anlaşılmaktadır. Araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcı, arsanın gerçekte, yükleniciye ait olmadığını, arsa payı karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve dolayısı ile arsa maliki tarafından arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Diğer bir deyişle, yapılacak bağımsız bölüme bağlı olarak arsa payı aldığının bilincindedir. Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa'nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, bu

nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davacı ile davalılardan ... arasında imzalanan ....07.2009 tarih ve 14965 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin "tapu verme süreleri " başlıklı bölümünde yükleniciye isabet eden yedi adet dairenin inşaat aşamalarına göre davalıya kademeli olarak teslimi (devri ) öngürülmüş olup, inşaatın seviyesine göre, davalı yüklenicinin altı adet daireyi hak ettiği, ancak henüz iskân alınmayıp inşaatın %95 oranında bitirildiği anlaşıldığından henüz son dairenin yüklenici davalı tarafından hak edilmediği sübut bulmuştur.

Davalı yüklenici, vekili eşi... aracılığıyla arsa sahibinin satış yetkisini içerir vekaletnamesine dayalı olarak yükleniciye düşen son iki daire olan ... ve ... numaralı daireleri davalılardan ...'e, ... de ....08.2010 tarihinde ... numaralı daireyi diğer davalı ...'a satmıştır.

Davalı yüklenicinin kendisine düşen bağımsız bölümleri tapuları henüz arsa sahibinde iken finans temini amacıyla üçüncü kişilere satması B.K'nın 162 vd. maddelerinde düzenlenen alacağın temliki niteliğindedir.

Davalılar ... ve ..., yüklenici vekilinden bağımsız bölüm satın aldıklarından ve yüklenicinin bu durumunu bildiklerinden iyiniyet savunmasında bulunamazlar.

Dosyaya sunulan kanıtlar ile adı geçen davalılara satılan ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yükleniciye bırakılan yer olduğu, tapuda yapılan satışın gerçek bir satış olmadığı, diğer anlatımla finans temini için olduğu anlaşıldığından, davacının tescil isteğinin dinlenme olanağı vardır.

Dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile eksik bırakılan işler ve eksik işler bedeli de saptanmış olduğundan bu eksikliklerin giderilmesi veya bedelinin mahkeme veznesine depo edilmesi için BK'nın 81. maddesi uyarınca davalılara önel verilerek sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

Davalı üçüncü kişiler ... ve ..., yüklenicinin borcunu üstlenmek suretiyle eksik inşaatı tamamlayabilecekleri gibi, mahkemece belirlenecek eksik işlerle ilgili bedeli depo etmeleri koşuluyla tapu iptali ve tescil konusunda karar verilmesi mümkündür. Ortak yerlerde saptanan eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelini ve ortak gider kabul edilmesi gereken iskan masraflarını davacı arsa sahibi sözleşmedeki paylaşım oranına göre talep edebilir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde keşif ve inceleme yapılarak eksik işler bedeli belirlenmiş ise de, iskân masrafları belirlememiş olup, davalı ...'in belirlenen eksik ... bedeline itirazları olduğu da gözönünde bulundurak ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışma yapılarak iskân alınması için gerekli işler ve bedellerinin sorulmasından sonra, eksik işlerle ilgili bu davalının itirazlarını karşılayan ve iskân masraflarını da hesaplayan bir ek rapor alınması, davalılara bu eksikliklerin bedellerini, şayet arsa sahibine düşen eksikliklerin tamamı, ortak alanlar ve iskân masrafları ile ilgili ise davacı arsa sahibinin payına düşen miktarı depo ettirmek veya eksiklikleri gidermek üzere B.K'nın 81. maddesi uyarınca süre verilmesi, sonucuna göre eksik işler tamamlanmadığı ya da bedeli depo edilmediği takdirde şimdiki gibi tapu iptali ve tescile, aksi halde bu bedelin ödenmesi koşuluyla davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.