Esas No: 2016/20700
Karar No: 2018/9798
Karar Tarihi: 03.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/20700 E.  ,  2018/9798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 13.06.2011-15.07.2014 arasında kepçe operatörü olarak çalıştığını, ücretinin bir kısmını bankadan bir kısmının elden ödendiğini, ücretin kuruma eksik bildirildiğini, haftada 7 gün 07.30-18.00 aralığında çalışıldığını, 2 ayda l kez pazar gününün tatil olduğunu, ayda 5 kez bu şekilde çalışıldığını resmi tatillerde çalışıldığını haklarını talep etmesi üzerine iş akdinin sonlandırıldığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 13.6.2011-30.06.2012 tarihleri arasında çalıştığını, kendi isteği ile işten ayrıldığını, tüm haklarının ödendiğini, işvereni ibra ettiğini, bir aydan fazla bir süre sonra kusuru ile işten çıkarılmasına sebebiyet verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davalının bu yükümlülüğü yerine getiremediği, ayrıca fazla mesailerin ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı verdiği, böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde, davacının işverenden ücret alacaklarını talep etmesi karşısında iş akdinin 15.07.2014 günü işverence haksız feshedildiğini iddia edilmiş, davalı ise cevabında davacının babasının hastahanede yoğun bakımda olduğunu söyleyerek işverenden izin almaksızın 28.06.2014 tarihinde işyerinden ayrıldığını, 09.07.2014 tarihinde işyerine geldiğini, 10.07.2014 tarihinde davacıdan savunma istendiğini, davacının savunma yazısını tebliğ almasına rağmen herhangi bir mazeret belgesi sunmadığını savunmuştur.

Davalı işverence sunulan 18.07.2014 tarihli fesih ihtarnamesinde, davacının 28.06.2014-09.07.2014 tarihleri arasında mazeretsiz şekilde işe dönmediği, 10.07.2014 tarihinde tebliğ edilen yazıya rağmen herhangi bir açıklamada veya mazeret bildiriminde bulunmadığı, iş sözleşmesinin 15.07.2014 tarihi itibariyle devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiği belirtilmiştir.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair 28.06.2014-08.07.2014 (dahil) tarihleri arasında ayrı ayrı devamsızlık tutanakları tutulduğu görülmüştür.

Davacının imzasına tebliğ edilen 10.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan babasının rahatsızlığı sebebiyle işten ayrılıp işe gelmediği 28.06.2014-09.07.2014 tarihleri arasındaki döneme ilişkin hastaneye yatış-çıkış ve tedavi ile ilgili belgelerin sunmasının istendiği, davacının ise herhangi bir belge sunmadığı gibi beyanda da bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında izah olunan mevcut delil durumuna göre, iş sözleşmesinin davalı işverence davacının geçerli bir neden olmaksızın devamsızlıkta bulunması nedeni ile 15.07.2014 tarihi itibariyle haklı olarak feshedildiği anlaşıldığından, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.