Esas No: 2012/11523
Karar No: 2013/1519
Karar Tarihi: 19.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/11523 E.  ,  2013/1519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ... Köyü 590 parsel sayılı 3.120 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsizden tarla ve meyve bahçesi niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı Hazine adına tesbit ve tescil edilmiştir. Davacı ..., tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, taşınmazın tapusunun iptali ile kendi adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece; davanın kabulüne, 590 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle, 16. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 22/05/2000 gün ve 2000/2340 E - 2251 K. sayılı bozma kararında özetle; "Davacı, 4753 sayılı Kanun ile Hazinenin temlikiyle oluşan tapu kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanmıştır. Kadastro sırasında tapu kaydının 519 parsele revizyon gördüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece tapu kaydının dayanağı olan belirtmelik ile haritası getirtilmemiş ve mahalline uygulanmamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/A ve Medenî Kanunun 645. maddeleri gereğince krokisi olan kayıtların haritasına göre belirlenmesi zorunludur. Tapu kaydının batı sınırı değişebilir nitelikte olup, batı sınırı "Çamlık ve Fundalık" okumaktadır. Taşınmazın bulunduğu bölgede orman tahdidi yapıldığı belirlenmiştir. Mahkemece tahdit harita ve mazbataları getirtilmemiş, yerel ve ormancı bilirkişiler aracılığı ile mahalliline uygulanmamış, taşınmazın Hazinece ileri sürüldüğü üzere 2/B uygulaması ile orman dışına çıkarılan yerlerden olup olmadığı saptanmamış, kayıt miktar fazlasının zilyetlikle iktisap edilip edilmeyeceği değerlendirilmemiştir." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyuduktan sonra; davanın kabulüne, 590 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine tarafından davada 10 yıllık hakdüşürücü sürenin dolduğu, davacı zilyetliğinin 20 yılı doldurmadığı ve taşınmazın orman olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp 26/05/1988 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama çalışması ile 18/12/1996 - 16/01/1997 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki: çekişmeli 590 parsel sayılı taşınmaz, 519 parsel sayılı taşınmaza uygulanan tapu kaydı fazlası olarak tesbit edilmiş, 519 parsel sayılı taşınmazın tesbitine esas tutulan tapu kaydı, 1960 yılıında yapılan toprak tevzii sureti ile oluşmuş olup, 2320 m2

yüzölçümündedir. Teknik bilirkişi Kadastro teknisyeni, tevzii tapusunun sınırlarının sabit olduğunu, 590 parsel sayılı taşınmazı kapsadığını belirtmiş ise de, tevzii tapu kaydı kapsamını belirlememiş; tapu kaydı krokiye dayanmakta ise, haritası ve krokisi uygulanmak sureti ile kapsamı da belirlenmemiştir. Çekişmeli parselin sınırında ... bulunduğu halde, bu yönden toprak kazanılıp kazanılmadığı ve jeolog bilirkişi incelemesi yapılmamıştır. Çekişmeli parselin yüzölçüm fazlası üzerinde, zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından en eski memleket haritası ile tesbit tarihinden geriye doğru 20 yıl öncesine 1970'li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafı getirtilerek uygulama yapılmamış, yörede 1936 yılında Fransızlar tarafından yapıldığı belirtilen kadastro paftası getirtilip uygulamada yararlanılmamıştır. Ayrıca, tapu kaydı fazlası miktar yönünden de 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde ... 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırması yapılmamıştır.

Bu nedenlerle; davacının dayandığı tapu kaydının, ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa tevzi kroki ve haritaları ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazı, komşuları ve geniş çevresini gösterir orjianal kadastro paftası, yörede 1936 yılında Fransızlar tarafından yapıldığı belirtilen kadastro paftası, komşu parsel tutanak ve dayanakları, orman kadastrosuna ilişkin tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tapu kaydı fazlası yönünden tespit tarihinden geriye doğru 20 yıl öncesine 1970li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ... elemanı, bir ziraat mühendisi ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; orman kadastrosu ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yine, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı, tevzii tapu kaydı kapsamı belirlenmeli, tapu kaydı krokiye dayanmakta ise, haritası ve krokisi uygulanmak sureti ile kapsamı belirlenerek irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli parselin sınırında bulunan ... yönünden toprak kazanılıp kazanılmadığı belirlenmeli, jeolog bilirkişiden derenin aktif ... yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği ve ... yatağı aktif olma özelliğini kaybetmiş ise, tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli, taşınmaz ve tapu kaydı fazlası yönünden tapu kaydı uyduğu takdirde, taşınmaz ve tapu kaydı

yüzölçüm fazlasının öncesinde orman olup olmadığı da gözönünde bulundurularak 4785 sayılı Kanun hükümleri ve tapu kaydı tartışılmalı, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyor ve sınırda da eylemli orman var ise, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Dava konusu taşınmaz ve dayanak tapu kaydı yüzölçüm fazlasının, orman sayılmayan ve taşınmaz dayanak tapu kaydı yüzölçüm fazlasının zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli taşınmazlara komşu, yakın komşu parseller ve geniş çevresini gösterir arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten en az 20 (1970'li yıllara ait) yıl önceki, iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ... elemanı, bir ziraat mühendisi ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın tapu kaydı yüzölçüm fazlasının orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise, kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında ...,

a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda ... koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmaz dayanak tapu kaydı yüzölçüm fazlasının öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

a) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idarî tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi ... kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

B) Taşınmaz dayanak tapu kaydı yüzölçüm fazlası yönünden, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde ... 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğünden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı ve bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 19/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.