Esas No: 2017/2669
Karar No: 2019/48
Karar Tarihi: 07.01.2019

**14. Hukuk Dairesi         2017/2669 E.  ,  2019/48 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.12.2014 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 02.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davacının 5858 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde, davalılara ait olan arsada davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... ... 6. Noterliğinden 31/08/2010 tarihinde düzenlenen 19152 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye bırakılan D Blok 4. kat doğu cephesindeki, dublex konut niteliğindeki 11 numaralı bağımsız bölümü 200.000,00TL bedelle almak üzere anlaştıklarını, davacının ödemenin bir kısmını yaptığını, yüklenicinin devri gerçekleştirmemesi nedeniyle bedelin tamamının ödenmediğini, sözleşmenin 6. maddesine göre geri kalan satış bedelini ödemeye hazır olduklarını, arsa malikleri adına tapuda kat irtifakı kurulduğunu ileri sürerek tapunun iptali ile davacı adına tescile karar verilmesini istemiştir.

Bir kısım davalılar vekili, davalı yüklenicinin yapmış olduğu inşaatın ... Belediyesinin 24.03.2015 tarih 344 sayılı Encümen Kararı ile inşaatın imara aykırı kısımları ile ilgili imar para cezası verildiğini, 11.03.2015 tarihli yapı tatil tutanağı ile mühürlenmesine, ancak inşai faaliyetin devamı nedeniyle 25.08.2015 gün ve 757 sayılı Encümen Kararı ile ruhsata aykırı kısımların yıktırılmasına karar verildiğini; yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu durumun 2015/18 sayılı D. İş. dosyasında 25.05.2015 tarihli rapor ile tespit edildiğini, yüklenicinin hiçbir daire hakkı bulunmadığı halde 42 dairenin yüklenicinin belirttiği şahıslara devredildiğini, ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesi, 2015/288 Esas, sayılı dosyada yüklenici aleyhine inşaat sözleşmenin feshi için açılan davanın derdest olduğunu, neticesinin beklenmesi gerektiğini beyanla husumet ve esas yönünden davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, dava konusu 11 numaralı bağımsız bölümün davalılar ... ve ... adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, karar kesinleştiğinde 132.000,00TL bakiye bedelin davacı tarafından davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı yüklenici vekili ile bir kısım arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yukarıdaki ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tapu verilme şartlarının oluşması sebebiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de karara dayanak oluşturan 09.02.2016 tarihli bilirkişi heyeti raporunda dava konusu 11 numaralı bağımsız bölümün bulunduğu 5858 ada 4 parsel D Blokta inşaatın tamamlanma seviyesinin % 90 - 95 dolayında olduğu tespit edilmiş, davacının 31.08.2010 tarih ve 19152 yevmiye sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin halefi olarak bağımsız bölümü hak kazanıp kazanmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi yüklenici ve arsa sahipleri arasında, ... İlçesi 1730 parsel, 5857 ada 1, 2, 3 parsel ve 5858 ada 4 parsel ( eski 5858 ada 2 ve 3 parsel) sayılı taşınmazlarda inşaat yapım işine ilişkin olarak yapılmıştır. Bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından ayrıca bir kısım arsa sahipleri tarafından diğer davalı yüklenici ... aleyhine ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/288 Esas sayılı dosyada 31.08.2010 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle dava açıldığı belirtilmiş olduğundan bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir.

Bu durumda öncelikle HMK'nin 165. maddesi uyarınca ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/288 Esas sayılı dosyada inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle açılan davanın neticesi beklenmeli, söz konusu davanın reddedilmesi ya da ileriye etkili feshedilmesi halinde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi vasıtasıyla inşaatın geldiği seviye belirlenmeli, yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak yüklenicinin ediminin yerine getirip getirmediği ve davacının yüklenicinin halefi olarak bağımsız bölümü hak kazanıp kazanmadığı açıklığa kavuşturulmalı, noksan işler bedeli arsa sahiplerine ödenmek üzere TBK'nin 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince davacıya depo ettirilmeli, bakiye satış bedeli konusunda davacının sözleşmedeki satış bedeli ile ödemiş olduğu bedel oranlanarak, dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedeli belirlendikten sonra satış bedelindeki oranlamaya göre saptanacak bakiye satış bedeli depo ettirildikten sonra yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme yapılıp davacının yüklenicinin halefi olarak tescil istemine hak kazanıp kazanmadığı araştırılarak davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir.

Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; bir kısım davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.01.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.