Esas No: 2019/430
Karar No: 2019/12440
Karar Tarihi: 29.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/430 E.  ,  2019/12440 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacının 20/11/2015 - 15/07/2016 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iş akdinin herhangi bir sebep göstermeksizin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine talep ve dava ettiği görüldü.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, tüm hak ve alacaklarının davacıya ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görüldü.

C) İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi Kararlarının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; "Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz.

Somut olayda davacının davalı iş yerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, kıdeminin altı aydan fazla olduğu, iş yerinde 30 dan fazla işçi çalıştığı, davacının işveren vekili konumunda olmadığı dolayısıyla iş güvencesi kapsamında olduğu, davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca feshettiği, ancak yukarıda belirtilen yasal ve hukuksal gerekçelere göre fesih bildirimini yazılı yapmadığı belirgin davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle;.İş verenliğin fesihte önce usul kurallarına uygunluğu ispat etmesi sonra esasa dair ispatı yerine getirmesi gerektiği, somut olayda fesih bildiriminin yazılı yapılmadığının açık olduğu ve tanık dinlenilmemesinin usule aykırı olmadığı gerekçeleriyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, iş yerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, iş yeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, iş yeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, iş yerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacıya tebliğ şerhinden 21.7.2016 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan 20.7.2016 tarihli fesih bildiriminde ; "... Otomotiv A.Ş.nin üretim programları doğrultusunda 2016 yılı üretim programlarında görülen azalma nedeniyle ihbar tazminatınız ödenerek iş akdiniz İş Kanunu 17. maddesi gereğince feshedilmiştir " denilmiştir.

Davalı tarafça 24.01.2017 ve 27.01.2017 tarihli delil dilekçelerinin ekinde işletmesel karar ve 2015 Aralık ayında "... Otosan A.Ş.'nin 2016 yılı V363 projesindeki üretim adetlerinin düşmesi" gündem başlığı ile yapılan toplantı tutanağı dosyaya ibraz edilmiştir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında yazılı fesih bildiriminin dosya kapsamında bulunduğu ve 21.7.2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesi ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin gerekçelerinin bu yönüyle hatalı olduğu, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hususunun araştırılarak varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken araştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

G) SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.