Esas No: 2016/14558
Karar No: 2018/4498
Karar Tarihi: 12.04.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/14558 E.  ,  2018/4498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece her ne kadar da verilen hükümlere karşı itiraz yolunun açık olduğu gösterilmişse de sanıklar hakkında 2004 sayılı İİK'nın 345/a ve 331/1. maddelerinden kurulan hükümlerin tarihi, içeriği ve başvurunun süresi itibariyle 1412 sayılı CMUK'un yürürlükte bulunan 305.vd. maddeleri gereği "temyiz" kanun yoluna tabi olduğu değerlendirilmekle, yapılan incelemede;

A-) Sanıkların tümü hakkında İİK 345/a maddesine ilişkin kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede;

2004 sayılı İİK'nın 345/a maddesindeki "sermaye şirketinin iflasını istememek" suçunun oluşabilmesi için, aynı Kanun'un 179. ve 6102 sayılı TTK’nın 376. maddesinde öngörülen koşullarda şikayet tarihi itibariyle şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenerek sonucuna göre şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği cihetle; öncelikle şikayet tarihinden itibaren geriye dönük olarak yakın zamanda borçlu şirkete ait ticari defterlerin temini ile borçlu şirket hakkında kesinleşmiş icra takip dosyalarının, Vergi Dairesinden en son kurumlar vergisi beyannameleri ile varsa bilançolarının da getirtilip mevcut borçları da pasife dahil edilerek, ticari defterler, bilançolar ve banka hesapları da incelenmek suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılıp, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mahkemece borçlu şirketin sadece 2012 yılı defterleri ile emniyet araştırması ve vergi dairesinden gelen yazı cevaplarına istinaden hazırlanan denetime elverişsiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine kararı verilmesi,

B-) Sanıklar ... ve ... hakkında İİK 331/1 maddesine ilişkin kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede;

Sanıklar üzerine atılı bulunan İİK'nın 331. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun; "Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla,

- Mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak,

- Telef ederek

- Kıymetten düşürerek,

- Hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek,

- Asıl olmayan borçlar ikrar ederek; mevcudunu suni surette eksiltirse”

şeklinde tanımlanan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer koşulların da (alacaklının,borçlu aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde) gerçekleşmesi halinde oluşacağının yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olması karşısında;

Somut olayda; şikayetçi vekilinin, borçlu aleyhine icra takibine konu ettiği düzenleme tarihi 15.10.2013 olan çekten kaynaklı borcu ödemekten kaçınmak amacıyla sahip olduğu taşınır araçlarını üçüncü kişilere muvazaalı şekilde sattığını veya satış bedelini alacaklıyı zarara uğratmak amacıyla mülkünden çıkartarak borcunu ödemediğini iddia etmesine rağmen, satışların şirket kayıtlarında gösterilip gösterilmediği, muvazaalı olup olmadığı, araçların gerçek ve kağıt üzerindeki değeri, fiilen kimin kullanımında olduğu, ödemenin ne şekilde yapıldığı, alıcının borçlu şirket ile arasındaki ticari iş ilişkisi, borçlunun satış karşılığında elde edilen satış bedelini nerede veya diğer hangi borçların ödenmesinde kullanıldığının diğer delillerle birlikte değerlendirilip ispatlanması gerekmesi, dolayısıyla mahkemece buna göre İİK 331. maddesinde belirtilen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı ile sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme sonucu sanıklar hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 75. maddesinin birinci fıkrası uyarınca uzlaştırma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı altı ayı aşmayan suçlar "ön ödeme"ye tabi olup, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 345/a maddesinde öngörülen suçun cezasının üst sınırının üç ay hapis cezası olduğu ve suç tarihi itibariyle uzlaştırma kapsamında bulunmadığı gözetilerek, sanıkların tümü hakkında "ön ödeme" ihtaratında bulunulup sonucuna göre durumun tayini gerekirken anılan ihtarat yapılmadan mahkumiyet kararı verilmesi,

2-) 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 331/1. maddesinde düzenlenen suç yönünden "uzlaştırma" kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanıklar ... ve ... hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

3-) Sanıkların tümü hakkında İİK 345/a maddesi gereği hükmedilen hapis cezası kısa süreli olduğundan TCK’nın 50/3. maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,

4-) Sanıkların tümü hakkında İİK 345/a maddesi gereği hükmedilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin uygulanmaması,

5-) İİK'nın 354. maddesinde belirtilen feragat veya borcun itfa edilmesi gibi hallerde davanın ve bütün sonuçlarıyla birlikte cezanın düşeceğinin karar yerinde gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 12/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.