Esas No: 2023/3888
Karar No: 2023/2938
Karar Tarihi: 09.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3888 E.  ,  2023/2938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/1 E., 2023/71 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ

1. Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2022/332 Esas, 2022/339 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 31 inci maddenin üçüncü fıkrası ve üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanunun 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 31 inci maddelerinin üçüncü fıkrası uyarınca neticeten 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 13.01.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/71 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.03.2023 tarihli ve 9-2023/21652 tarihli red ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafisinin Temyiz İstemi

Duruşmalarda samimi beyanlarda bulunmak suretiyle olayın aydınlatılmasına yardımı dokunan ve mahkeme heyetine karşı saygılı tutum içinde olup zabıtlara herhangi bir olumsuz özelliği yansımayan suça sürüklenen çocuk hakkında kanundaki bir takım soyut basma kalıp ibareler tekrarlanmak suretiyle yeterli gerekçe ortaya konulmadan hem takdiri indirim maddesinin uygulanmamasının hemde temel cezaların üst hadlerden tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Atılı suçlardan suça sürüklenen çocuk hakkındaki temel cezaların en alt hadden tayini ile duruşmada kendisini vekil ile temsil ettiren Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmolunmamasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Atılı suçlardan suça sürüklenen çocuk hakkındaki temel cezaların en alt hadden tayin edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü:

Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesince dava konusu olayın; "Olay günü olan 29.08.2022 tarihinde mağdur sokakta oynarken suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdurun yanına geldiği, suça sürüklenen çocuğun mağdurun arkadaşının abisi olduğu, suça sürüklenen çocuğun mağdurdan kendisini eve bırakmasını istediği, birlikte yürüyerek suça sürüklenen çocuğun evinin önüne kadar gittikleri, suça sürüklenen çocuğun mağdurla birlikte eve çıkmak istediği, mağdurun kabul etmediği, ancak suça sürüklenen çocuğun mağdurun kolundan tutup zorla çekerek mağduru çatı katına çıkardığı, cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdurun istemediği, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun baltanın ters (künt) tarafıyla mağdurun omzuna vurduğu ve kafasına yumruk vurduğu, mağdurun baygınlık geçirdiği, bu sırada suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdurun arka cinsel organına soktuğu" şeklinde gerçekleştiği kabul edilmiş,

Yine Mahkemece "Mağdur ...'ın olay günü Nevşehir Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde omzunda kızarıklık olduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığının tespit edildiği,

Hazırlık aşamasında alınan adli tıp uzmanlarınca düzenlenen 30.08.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre; mağdur ...'ın diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde anal sfinkter tonusu normal olup saat kadranına göre 7 ve 12 hizalarında taze yüzeysel fissürler izlendiği, tariflenen taze fissürlerin lokalizasyhonları ve özellikleri dikkate alındığında, çocuktan alınan fiili livata hikayesi ile uyumlu olduğunun bildirildiği,

Suça sürüklenen çocuk ...'ın aşamalardaki savunmalarında özetle olay günü sarhoş olduğunu, mağdurun rızasıyla cinsel organını soktuğunu, yumruk atmadığını, balta ile vurmadığını beyan ederek tevil yollu ikrarlarda bulunduğu görüldüğü,

Suça sürüklenen çocuğun savunmaları, adli tıp bilirkişi raporu, adli muayene raporu, mağdurun aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki tevil yollu ikrarları gözetildiğinde suça sürüklenen çocuğun mağdurun arka cinsel organına cinsel organını soktuğu hususunda şüphe bulunmadığı, her ne kadar suça sürüklenen çocuk mağdurun rızası olduğunu, zorla evine götürmediğini, darp etmediğini beyan etmiş ise de mağdurun suça sürüklenen çocuğun kendisine baltanın ters tarafıyla vurduğu şeklindeki beyanının adli muayene raporu ile de desteklendiği, ayrıca mağdurun olay tarihinde on beş yaşından küçük olduğu, hukuken geçerli bir rızasının bulunamayacağı gözetildiğinde suça sürüklenen çocuğun savunmasına itibar edilemeyeceği, ayrıca mağdurun yargılamanın her aşamasında tutarlı ve istikrarlı biçimde suça sürüklenen çocuğun kolundan çekerek zorla evin çatısına çıkardığını beyan ettiği, mağdur ile suça sürüklenen çocuk arasında husumet bulunmadığı, mağdurun diğer hususlardaki beyanlarının da somut delillerle destekleniyor olduğu, dosya kapsamına bir bütün halinde bakıldığında mağdurun beyanlarının yeterince ayrıntı içerdiği, zaman ve mekan hususlarına değindiği, tutarlı ve samimi olduğu görüldüğünden itibar edilebilir olduğu vicdani kanaatine varılmıştır." gerekçesine binaen suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yukarıda "HUKUKİ SÜREÇ " başlığı altındaki 1. nolu kısımda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü:

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV.GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun aynı Kanun'un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. İlk derece mahkemesince hüküm kurulurken suça sürüklenen çocuğun geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımayan kanundaki birtakım ibarelerin tekrarı şeklindeki yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddi hususu hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde yer alan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 Sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde yer alan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 13.01.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/71 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.