Esas No: 2014/13868
Karar No: 2014/21232
Karar Tarihi: 19.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13868 E.  ,  2014/21232 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Elbistan İş Mahkemesi

Tarihi : 19/06/2014

Numarası : 2013/684-2014/681

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için öncelikle fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılmasının gerekli olduğu, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirleneceği, dosya içeriğine göre, 30 işçi şartı mevcut olmadığından davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2. maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanunun 18/4. maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 4/2. maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayrım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır.( M...,W.M./E.., E./L.., C./Laber,J., K.., Teil 2, Rz.75, s:...). Konumu itibarıyla güvence kap¬samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

Davacı tarafça temyiz dilekçesinde dile getirilen Elbistan İş Mahkemesinin 2013/683 ve 2013/635 Esas sayılı dosyalarının da temyiz incelemesi nedeniyle Dairemize geldiği ve 2014/14203 ve 14204 Esas sayısını aldığı tespit edilerek aynı gün temyiz incelemesi yapılmıştır.

Dosyaların incelenmesinde davalı İdarece Personel Çalıştırılmasına Dayalı Temizlik Hizmeti Alımına İlişkin 23.11.2012 tarihli ihaleye ve Bakım Hizmeti Alımına ilişkin 26.11.2012 tarihli ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.6. maddesinde; "Benzer İş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği, veya çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işleri müştereken veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesi mevcuttur. Davalı şirketin, Kurumun ayrı ihalelerle Temizlik Hizmeti ve Bakım Hizmetine dair ihaleyi aldığı konusunda ihtilaf yoktur. Dosyadaki fesih yazısının ve işten çıkış talebine dair şirket yazısının incelenmesinde davacı H.. H..'ün bakım elemanı olarak, S.. A.., D.. K.. ve dava dışı E.. Ö..'un temizlik personeli olarak gösterildiği, tüm davalıların özlük dosyalarında Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmış Hasta ve Yaşlı Bakım Sertifikalarının bulunduğu tespit edilmiştir. E.. Kaymakamlığı Huzurevi Müdürlüğü antetli Özel Hizmet Alım Personeli isim listesi başlıklı yazıda Bakım Hizmeti Personeli olarak: C..Y.., H. D.. K.., P.. Ö.., Ö.. G..A.., S.. A.., A.. Ç.., T.. Ç.., N.. Ö..isimlerinin yer aldığı, Temizlik Hizmeti Personeli olarak ise; F.. I.., E.. Ö.., H.. H.., A..K.., D.. K.., Y.. E.. isimlerinin ve Kalorifer ve Teknik Yrd. Personeli olarak; K.. A.., V..K .., Ş.. G.. adının geçtiği ve belgeyi düzenleyen kısmında memur R.. K.. adının olduğu ve Müdür Yrd. K.. H.. imzalı olduğu, tanık olarak dinlenilen Ö.. G.. 'ün kendisinin bakım personeli olarak çalıştığını belirtmesine karşılık davalı şirket kayıtlarında temizlik elemanı olarak yer aldığı, S. A.. isimli işçinin ise bakım personeli olarak başlatıldığı ancak sonra temizlik elemanı olarak çalıştırıldığının tanık ifadelerinde belirtildiği, davacı H.. H..'ün 22.07.2013 tarihli nöbetini 23.07.2013 tarihli temizlik elemanı D.. K.. 'nın nöbeti ile değiştirdiğinin 22.02.2013 tarihinde Kurum Müdürü tarafından onaylandığına dair belge ve Kurumun alt işverenlerine ait SGK işe giriş bildirgelerinde davacının temizlik işçisi 9622.01, beden işçisi (genel) 9162.01, hizmetçi 9131.01 ve yaşlı bakım meslek elemanı 5322 meslek koduyla çalıştırıldığı, bütün bu açıklamalar ile birlikte temizlik ve bakım ihalesi kapsamında işe alınan işçilerin hem temizlik hem de bakım elemanı olarak çalıştırıldıklarının sabit olduğu, davalı yanca davacı ile bakım elemanı olarak sözleşme yapılmasına rağmen şirket kayıtlarında temizlik işçisi olarak gözüken D.. K.. ile nöbet değişimine onay verildiği hususları ve Kurum kayıtları bir arada değerlendirildiğinde çalışan sayısının tespitinin fesih tarihinde davalı şirkette çalışan tüm işçi sayısına göre belirlenmesi gerektiği ve 2013/8 aya ait SGK belgelerinde bu sayının 35 olduğunun anlaşıldığı ve 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesine göre 30 işçi şartının sağlanmış olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.11.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.