Esas No: 2015/20864
Karar No: 2016/3273
Karar Tarihi: 01.03.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/20864 E.  ,  2016/3273 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, 5510 sayılı Yasa'nın 81. maddesi gereği yararlandığı desteğin 11.01.2013-11.01.2014 tarihleri arasında yararlandırılmaması işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacı işverenlikte yapılan denetim esnasında sigortasız işçi çalıştırıldığı gerekçesiyle Kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi kapsamında 01/02/2013 ila 31/01/2014 dönemleri arasındaki %5 oranındaki prim teşvikinden yararlandırılmaması işlemiyle ilgili işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı yapılan ihbar üzerine davacı işverenlikte yapılan denetim esnasında F.. Ö.. isimli kişinin sigortasız çalıştırıldığının tespit edildiği, tutanak tutulduğu, davacı işverenlik hakkında idari para cezası kesildiği, idari para cezasının iptaline ilişkin Mahkemesi'ne açılan davanın reddedildiği, tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi kapsamında %5 oranındaki prim teşvikinden yararlanamayan davacı işverenin, bu hakka sahip olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun'a 5763 sayılı Kanun'un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendine göre; “(Ek: 15/5/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. (Mülga yedinci cümle:21/5/2013-6486/5 md.) (Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. (Mülga son cümle:21/5/2013-6486/5 md.).”

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı SGK'ya yapılan ihbar üzerine davacı vakıfta yapılan denetim esnasında F.. Ö.. isimli kişinin sigortasız çalıştırıldığı iddiasıyla tutanak tutulduğu, 22/02/2013 tarih 2013/43/BY sayılı denetim raporunda davacı işverenlik hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği ve 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi gereğince % 5 puanlık prim teşvikinden yararlandırılmaması gerektiğinin belirtildiği, davacı işverenlik hakkında uygulanan 3.914,40 TL idari para cezasının iptali istemiyle İstanbul 9. İdare Mahkemesi'ne açılan davanın sayılı ilamıyla reddine karar verildiği, kararın Mahkemesi denetiminden geçerek kesinleştiği, denetim esnasında tutulan tutanakta sigortasız çalıştırıldığı iddiasıyla dinlenilen F.. Ö..'in 40 nolu odada isimli kişiye baktığını, geçici olarak burada çalışacağını, hastanın bakım servisine alınacağını, bu servise alınınca işinin biteceğini beyan ettiği, tutanakta F.. Ö..'in 978,00 TL aylık aldığının belirtildiği ancak aylığın kimin tarafından ödendiğinin araştırılmadığı, aynı tutanakta davacı işveren vakfa ait huzurevi başhemşiresi beyanının da aynı doğrultuda olduğu, aynı başhemşirenin ve hasta bakıcı mahkemece dinlenildiği, beyanlarında F.. Ö.. isimli bir çalışanlarının olmadığını, bu kişinin isimli kişinin bakımı için oğulları tarafından görevlendirildiğini ve ücretinin oğulları tarafından ödendiğini, zaman zaman gelip yardım ettiğini beyan ettikleri, mahkemece hükme yeterli bir şekilde sigortasız çalıştırıldığı iddia edilen F.. Ö..'in aylığını kimden aldığı olgusunun yöntemince araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacı işveren vakfa ait kayıtların celbedilerek F.. Ö.. isimli şahsa yapılan ücret ödemesinin olup olmadığını araştırmak, F.. Ö..'in hastabakıcılık ve refakatçilik için hasta yakınları tarafından görevlendirilip görevlendirilmediği ve ücretin hasta yakınları tarafından ödenip ödenmediğini araştırmak, işveren vakfa ait herhangi bir kaydın bulunmaması halinde mevcut ve tutarlı tanık beyanlarına göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

01.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.