Esas No: 2017/23735
Karar No: 2020/7014
Karar Tarihi: 17.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/23735 E.  ,  2020/7014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı iş yerinde popmpacı olarak çalıştığını, iş sözleşmesine, iş verenin haksız olarak son verdiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalının Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları beyanlarında davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 24 saat çalışıp 24 saaat dinlenme şeklindeki çalışmasında 1 hafta 3 gün diğer hafta 4 gün çalıştığı, her vardiyasında 4 saat ara dinlenme düşüldüğünde davacının bir hafta 60 saat diğer hafta 80 saat fiili çalıştığı, 3 gün çalışılan haftada 15 saat, 4 gün çalışılan haftada ise 35 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmış ise de bu tespit yukarıda izah edilen Dairemizin yerleşek içtihatına uygun degildir. Yapılması gereken içtihata uygun olarak çalışılan günlerde 14 saat fiili çalışmanın 11 saati aşan 3 saatinin fazla mesai olduğunun kabulü ile 3 gün çalışıldığı kabul edilen haftalarda 9 saat, 4 gün çalışıldığı kabul edilen haftalarda ise 12 saat fazla mesainin yapıldığının kabulü ile sonuca gitmektir. Bu hususun gözetilmemesi hatalı olup bozma sebebidir.

3-Kabule göre de; her nekadar davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulü yerinde ise de mahkeme gerekçesi dosya kapsamına uygun değildir. Somut olayda , davacı tanığı İlker Kara beyanında davacının vardiyadan yeni çıktığı halde işyerine çağrıldığını, davacının gelemeyeceğini belirtmesi üzerine işverenin “ gelmezsen ya çıkışın verilir yada gelir çalışırsın “ cevabını verdiğini bildiğini, gelmeyince de davacının çıkışının verildiğini belirttiği anlaşılmış olup bu durumda davacının iş sözleşmesine işveren tarafından haksız olarak son verildiği dosya kapsımında sabittir. Mahkeme tarafından ise davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabul gerekçesi olarak “işveren davalının ileri sürdüğü devamsızlık iddiasında, davacı işçiye işe gelmemesinin sebebini ve mazeretini sormaması, davalı tarafından dosyaya iş sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin yazılı belge sunulmaması” olarak belirtilmesi işverenin kanunen işe gelmeme hususunda işçiye sebebini ve mazeretini bildirmesi için süre verme yükümlülüğününde olmayışı dikkate alındığında dosya kapsamı ile uygun olmayıp eleştiri sebebi yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.