Esas No: 2017/4598
Karar No: 2018/1074
Karar Tarihi: 15.02.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/4598 E.  ,  2018/1074 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak kararda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 17.07.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 50 oranında sürekli işgöremez durumuna giren sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının tahsili istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'dur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak karar verilmişse de bozma gereği yerine getirilmemiştir;

1) Dosyanın tetkikinde, mahkemece davalı ... İnşaat Limited şirketinin %75, dava dışı taşeron ...’ un %5, sigortalının ise %20 oranında kusurlu bulunduğu, 3. kişinin teselsülüne dayalı olarak talepte bulunulduğundan %80 kusur oranına göre hüküm kurulduğu, ancak sigortalının kimin işçisi olduğunun belirlenmediği görülmüştür.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir. Kazaya uğrayan sigortalı davalı şirketin işçisi ise dava dışı ... 3. kişi olacağından; asıl işverenin işçisinden dolayı taşeronun 3. kişi kapsamında kusuru saptanamaz ise sorumlu tutulması mümkün bulunmamaktadır. Diğer yandan sigortalı, taşeron ...’ un işçisi ise asıl işveren taşeron ilişkisi nedeniyle, kazanın oluşumunda işçi sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında alınması gereken tedbirlerden asıl işveren ile taşeronun hangi oranda sorumlu olduğunun belirlenmesi için uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekmektedir.

Bu nedenle, öncelikle sigortalının kimin işçisi olduğu kayıtlardan araştırılarak belirlenmeli, bu kapsamda dosyada mevcut sigortalı hizmet cetvelinden kaza tarihinde (17.07.2009) adına prim ödemesi yapılan 1049755 sicil numaralı işyerinin kime ait olduğu Kurumdan sorulmalı, yukarıda belirtildiği üzere gerekirse yeniden kusur raporu alınmalıdır. Bu kusur dağılımının Kurum'un rücu alacağını etkileyeceği yönü dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2) İşveren veya üçüncü kişiye karşı açılan davalarda 5510 sayılı Kanunun 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmelidir ve bunlara kusur oranları uygulanmalıdır.

Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenden istenebilecek gerçek zararı aşmayan gelirin ilk peşin sermaye değerinin işveren(ler) kusuru karşılığı ile ilk peşin değerli gelirin yarısının üçüncü kişi kusuru karşılığını oluşturan tutar toplamından işveren, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısının müteselsil sorumluların toplam kusuruna karşılık gelen tutarından da üçüncü kişi sorumlu tutulmalıdır.

Daha açık anlatımla, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri x işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı x üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Bu hesaplama yöntemi peşin değerden kaynaklanan sorumluluğun belirlenmesi için geçerli olup, diğer masraf ve ödemelerden üçüncü kişilerin sorumluluğu yarı oranda değildir. Diğer bir ifade ile iş kazası nedeniyle yapılan masraf ve ödemeler yönünden sorumluluk, toplam kusur oranı dikkate alınarak müteselsilendir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalara göre dava değerlendirildiğinde; dava dışı ...’ un işveren olması halinde davalı ile birlikte asıl ve alt işveren ilişkisi nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasına, ...’ un üçüncü kişi olması halinde davalının işveren sıfatıyla anılan Kanunun 1. fıkrasına göre, ...’ un ise üçüncü kişi sıfatıyla 4. fıkrasına göre sorumlu olup, davalı işveren ve 3. kişinin teselsül sorumluluğunun anılan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, öngörülen ilkeler çerçevesinde gerçek zarar hesabı yapılmak suretiyle tespiti gerekmektedir.

Ayrıca, davacı Kurumun iş kazası nedeniyle peşin değerli gelirler dışında diğer masraf ve ödemeleri rücu talebi de bulunmakta olup, davalı işveren ve dava dışı ....’un bunlardan sorumluluğu toplam kusur oranları dikkate alınarak müteselsilendir.

Eldeki dosyada karara esas alınan hesap bilirkişi raporunda, dava dışı ... alt işveren kabul edilerek 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasına göre gerçek zarar hesabı yapılmış ise de; bilirkişi tarafından mükerrer kusur indirimi yapıldığı tespiti ile verilen bozma kararına uyularak, mahkemece hükmedilen ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı yerinde ise de sigortalıya yapılan hastane masrafları ve geçici işgöremezlik ödeneğinin kusur oranları dikkate alınmaksızın ve davacının bu masraf ve ödemeler için yaptığı ıslah talebini de aşar şekilde tamamının hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece; açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 15.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.