Esas No: 2009/289
Karar No: 2009/20632
Karar Tarihi: 13.07.2009

9. Hukuk Dairesi 2009/289 E., 2009/20632 K.

**9. Hukuk Dairesi 2009/289 E., 2009/20632 K.**

**- HAKLI NEDENLE FESİH

- İSPAT YÜKÜ

- İSTİHDAM FAZLALIĞI**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 19 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 20 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 21 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 22 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde teknisyen olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin almış olduğu yeni siparişlerin gereksinimi olan iş gücü niteliğinin uzun zamandır değişmiş olması nedeni ile 2008 iş gücü planında bir grup personelin atıl kalacağının tespitinin yapıldığını, başka projelerde değerlendirmeler için iç rotasyon çalışmalarına başvurulduğunu, kendi isteği ile ayrılanlara öncelik verdiği ve emekliliği gelenlerin seçildiğini, buna rağmen alınan tedbirlerin yeterli olmadığını, davacının iş sözleşmesinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, emsal dosyalarda verilen kararlara itibar edilerek, bir kısım personelin iş akitlerinin feshedildiği, ancak feshedilenlerin yerine yeni per-sonelin alındığı, yeni personel alınması nedeniyle fesihte gösterilen gerekçe ile uyuşmadığı, yine emekliliğe hak kazanan ve emekli olduğu halde çalışan personel bulunduğu, objektif ve gene! kriterlere uyulmadığı, işverenin feshin son çare ilkesine uymadığı, objektif ve genel uygulama yapmadığı, gösterilen gerekçelerin yerinde gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davran-madığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuş-turulmalıdır. İşverenin fesih dışında daha hafif bir önlemle amaca ulaşması olanaklı ve beklenebilir bir durumda ise, feshi geçerli kılan bir işletme, işyeri ve iş gereği yoktur. Feshin son çare olması ilkesine uygunluğu denetiminde, somut duruma uygun bir inceleme yapılmalı ve fesih yerine başvurulacak somut tedbirler araştırılmalı ve açıklanmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilam-larımız).

Kanun'un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin dü-zenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleş-mesinin iş, İşyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çer-çevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasa'nın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş İse, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davalı kurum Yönetim Kurulu kararı ile 15.01.2008 tarihinde 17 ve 15.05.2008 tarihinde 13 işçinin iş sözleşmelerinin yeni alınan siparişlerin gereksinim olan iş gücü niteliğini değiştirmesi ve mevcut personel içinde bu nitelikleri taşımayan işçiler bulunması nedeni ile feshedilmesine karar verildiği, bu karara varılırken önce gönüllü, daha sonra emekliliği gelenlerin tercih edildiğinin savunulduğu anlaşılmaktadır.

Davalının bu işletmesel kararı işletme için nedenlerden biri olup, burada davalı işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmakta ve davacı gibi bazı diğer işçilerin yeni siparişler için gereksinim olan iş gücü niteliğine sahip olmadıklarını belirtmektedir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma İmkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda davacı dışında emekliliğe hak kazanmış, ancak yeni siparişler için iş gücü gereksinimi olan işçinin iş sözleşmesinin feshedilmemesi veya yeni siparişler için bu gereksinime uygun ve nitelikleri taşıyan yeni işçi alınması, iş gücü gereksinimine ihtiyaç duyulmayan işçinin iş sözleşmesinin feshini geçersiz kılmaz.

Mahkemece varılan sonuç yukarıda belirtilen olguları karşılayamamakta ve eksik incelemeye dayanmaktadır. Bu nedenle, özellikle SSK kayıtları, işverenin üretimle ilgili aldığı siparişler, çalışan işçilerin şahsi sicil dosyalan, eğitim durumu ve görev tanımları getirtilerek ve işyerinde keşif yapılarak, makine mühendisliği, endüstri mühendisliği ve insan kaynakları konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınarak, davalı işverenin yeni siparişlere göre farklı iş gücüne ihtiyacı olup olmadığı, davacının bu nitelikleri taşıyıp taşımadığı, aynı bölümde emekliliğe hak kazanan, ancak iş sözleşmesi feshedilmeyen işçinin davacıdan farklı niteliğe sahip bulunup bulunmadığı, davacının eğitim ve görev tanımına göre farklı bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı, işe alınan var ise davacı ile aynı niteliklere sahip olup olmadığı, davalı işverenin önce gönüllü sonra emekliliği gelenlerin çıkarıldığı savunmasının denetlenmesi için de kaç işçinin gönüllü ayrıldığı, bundan sonra çıkarılanların ve iş gücüne ihtiyaç duyulmayan işçilerden emekliliği gelenlerin çıkarılıp çıkarılmadığı araş-tırılmalı, değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO-ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.