Esas No: 2016/18650
Karar No: 2018/15804
Karar Tarihi: 05.12.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/18650 E.  ,  2018/15804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Müştekinin iş yerinde teşebbüste kalan eylemin saat 19.30’da işlendiği, güneşin suç tarihinde kış saati uygulamasına göre 18.02'de battığı, gece vaktinin 19.02'de başladığı ve bu şekilde eylemin gece işlendiği anlaşılmasına rağmen, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

2-Sanığın atılı eylemlerinden tamamlanan suçun gündüzleyin işlenmiş olması, teşebbüs aşamasında kalan suçun ise geceleyin işlenmiş olması karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2013 tarih 2012/1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı kararında belirtilen değerlendirmeler çerçevesinde cezası daha fazla olan suç üzerinden 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği halde bu husus tartışılmadan ceza tayini yoluna gidilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup,

hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise;

ADESE isimli marketten 13/03/2014 tarihinde 26,00 TL değerinde ve 16/03/2014 tarihinde 29,85 TL değerinde 6 adet şampuan çaldığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 05.12.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.