Esas No: 2020/8176
Karar No: 2021/7701
Karar Tarihi: 07.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/8176 E.  ,  2021/7701 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 2. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı 25.07.2002-22.04.2012 tarihleri arasında davalı apartman nezdinde çalıştığının tespitini talep etti.

II-CEVAP

Davalı apartman yönetimi, davacının apartmanda fiili çalışmasının olmadığını, apartmanda kısmi süreli olarak çalışan, akşamları sadece çöp atmak görevi olan kişi davacının eşi ... olduğunu, davacının eşi ... başka bir iş yerinde sigortalı olarak çalıştığını ve işten çıkışını takiben akşamları bir kaç saatlik iş yaptığını, davacının eşinin kendi el yazısı ve imzası olan belgelerin dilekçe ekinde sunduklarını, şuan ki yönetici ... görevi devraldığında ... ile görüşerek apartmanın bütün işlerini yapacak birini istediklerini ve işi bırakarak apartmanla ilgilenmesini söylemiş ancak ... bunu kabul etmeyerek eşinin sigortasının yapılmasını ve ancak bu şartla akşamları çöp toplamaya devam edeceğini söylediğini, yönetici tarafından davacının sigortasının yapıldığını ve davacının eşi

...'ın çalışmaya devam ettiğini, davacı eş ise evlere gündelik temizliğe gittiğini bu nedenle apartmanın işlerini yapabilecek durumda olmadığını beyanla, fer'i müdahil Kurum vekili ise davanın hak düşürücü süreye uğradığını, davacının çalışmasını ispatlaması gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuşlardır.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, davacının davalı ... ünvanlı 1129236 nolu işyerinde 25/07/2002 tarihi ile 22/04/2012 tarihi arasında 2002 yılı temmuz ayında 3 gün, 2012 yılı nisan ayında 12 gün ve belirtilen tarihler arasındaki bütün aylarda her ay 15 gün süre ile kısmi süreli ve aralıksız olarak hizmet aktiyle asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya dair tespit talebinin reddine karar vermiştir.

B-BAM KARARI

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, usul ve esas açısından ilk derece mahkemesi kararını yerinde bulmak suretiyle; davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili, Bölge Adliye Mahkemesi kararının yerinde olmadığı, çalışmanın ispatlanamadığı, hak düşürücü sürenin geçtiği, davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayıl yasanın 79. Maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacı 25.07.2002-22.04.2012 tarihleri arasında davalı apartmanda çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden davalı işveren tarafından davacı adına verilmiş 01.03.2012 tarihli işe giriş bildirgesinin bulunduğu, 01.03.2012-08.04.2012 tarihleri arasında davalı iş yerinden bildirimlerinin yapıldığı,01.01.2008 tarihinden başlayan davacının eşi ... ile davalı apartman yönetimi arasında imzalanmış, davacı ve eşinin kapıcı dairesinde oturmasına dair kira sözleşmesinin olduğu anlaşılmaktadır. Diğer yandan davacının eşi ... adına davalı apartman yönetimi tarafından düzenlenmiş gider makbuzlarının bulunduğu ve 2006-2008 yılları arasında gider hesabı yapıldığına ve kapıcı parası da ödendiğine dair bir takım evrakların bulunduğu, 2009,2011,2012 yıllarına ait asansör bakım belgelerinde ...'ın isim ve imzasının bulunduğu, ...'ın niza konusu dönemde farklı iş yerlerinden kısmi ve kesintili bildirimlerinin olduğu görülmektedir.

Somut dosyada; davalı apartmanda ikamet eden kişiler tanık olarak dinlenilmiş olup, beyanlarında; davalının eşi ... ile çöplerin toplanması ve 15 gün de bir apartman tekizliğinin yapılması karşılığında kapıcı dairesinde oturmaları şeklinde anlaşıldığını, ...'ın aynı zamanda inşaatlarda çalıştığını, davacının da günlük ev temizliğine gittiğini, davacının apartmanda kapıcı olarak çalışmasının bulunmadığını,apartman yönetimi tarafından ...'ın apartmanda sürekli çalışması teklif edilmiş ise de eşinin kabul etmemesi ve davacının sigortalı gösterilmesini istemesi üzerine davacının bildiriminin yapıldığını ifade etmişlerdir. Çevre apartmanlarda çalışan kamu tanıkları ise davacının eşinin apartmanda çöp toplama ve temizlik işini yaparken gördüklerini, davacının ise günlük ev temizliğine gittiğini bildiklerini, kapıcı olarak çalıştığını görmediklerini beyan etmektedirler.

Dosya kapsamında alınan tanık beyanlarından, dosyada bulunan bilgi ve belgelerden davalı apartmanda çöp toplama ve temizlik işlerinin yapılması yönünden kapıcılık hizmeti alındığı, evlere servis yapılmadığı anlaşılmakta ise de çalışmanın mahiyeti ve kimin tarafından yapıldığının araştırılması gerekmektedir. Bu itibarla niza konusu dönemde apartmanda yöneticilik yapmış kişiler ve ikamet edenler tespit edilerek tanık olarak beyanları alınmalı, komşu apartmanlarda çalışan apartman görevlileri ve komu iş yeri sahipleri ve çalışanları re'sen tespit edilerek dinlenilmeli, komşu iş yerlerine ve çalışanlarına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilerek beyanları denetlenmeli, tanık beyanları arasında çelişki olması halinde bu çelişkiler giderilmeli, davalı apartmana ait gelir gider defterleri ve ödemelere ait belgeler istenerek incelenmelidir. Yapılacak araştırma ve incelemede, davacının eşi ile yapılan kira sözleşmesi, apartman yönetimi tarafından eşe yapılan ödemeler ve apartmanla ilgili bazı belgeler de isim ve imzasının bulunması ve tanıkların da aparmanda davacının eşinin çöp toplama ve temizlik işini yaptığı yönündeki beyanları da göz önünde bulundurularak, davacının davalı apartmanda nezdinde çalışıp çalışmadığı, yapılan işlerin kapsam ve mahiyeti, davacının çalışması var ise de bu çalışmanın eşine yardım niteliğinde olup olmadığı, çalışmanın varlığı ve süresi açıklıkla tespit edilmelidir.

Diğer yandan, davalı apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı, ısınma şeklinin nasıl olduğu tespit edilerek, apartman görevlisi olarak çalışan bir kişinin yapacağı işlerin mahiyeti ve süresi tespit edilmeli, çalışılan süre 1 gün =7,5 saat esasına göre hesaplanarak belirlenmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek

halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.