Esas No: 2019/3234
Karar No: 2020/2128
Karar Tarihi: 07.07.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3234 E.  ,  2020/2128 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan asıl dava cezai şart, yıkılan bina sebebiyle uyganılan kira kaybı, ecrimisil ve tapudaki şerhin terkini, birleşen dava ise yüklenici tarafından arsa sahibi aleyhine açılmış olup sözleşmenin feshi sebebiyle kararlaştırılan cezai şart alacağı ile fesih sebebiyle ugranılan maddi tazminat alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın kısmen kabulü ile kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshine, 2.400,00 TL ecrimisil bedeli ile 37.500,00 TL cezai şart alacağının davalı yükleniciden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 9.401,44 TL tazminat alacağının arsa sahibinden tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada tapu kaydına konulan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi şerhinin tapu kayıtlarından terkini de talep edilmiş olup sözleşme feshedilmeden terkin işlemi yapılamayacağından şerhin terkini talebinin kapsamında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi talebinin de bulunduğunun anlaşılmasına, davalı tarafça birleşen davada haksız fesih sebebiyle arsa sahibinden 75.000,00 TL cezai şart talep edilmiş ise de mahkemenin kabulü ve dosya kapsamındaki delillere göre arsa sahibi fesihte haklı olduğundan yüklenici yararına sözleşmenin 21. maddesinde kararlaştırılan dönme cezasını talep etme koşullarının oluşmadığının anlaşılmasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı dava dilekçesinde sözleşmenin haklı olarak feshi nedeniyle 21. maddede kararlaştırılan cezai şartın ödetilmesini istemiştir. Sözleşmenin 21. maddesine göre taraflardan herhangi birinin iş bu sözleşmeden, karşı tarafın herhangi bir hata ve kusuru

olmaksızın cayması, vazgeçmesi veya sözleşme hükmünü ihlal etmesi halinde kararlaştırılmış olup yapılan düzenleme ile... cezasının,...nin haksız olması halinde karşı tarafça istenebileceği kabul edilmiştir.... iradesini kullanan tarafın fesihte haklı olsa dahi karşı taraftan cezai şart isteyebileceğine dair sözleşmede bir düzenleme bulunmadığı gibi anılan maddeden feshedenin cezai şart isteyebileceği anlamını çıkartmak mümkün değildir.

Bu durumda asıl davada arsa sahibinin fesih nedeniyle cezai şart alacağı isteminin tümden reddi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu ve davalı da tacir olup tenkis de mümkün olmadığı halde tenkis de yapılarak cezai şart alacağının kısmen kabulü doğru olmamıştır.

3-Davacı-birleşen dosya davalısı arsa sahibinin temyiz itirazları ile ilgili olarak,

Yüklenici ve arsa sahibi arasında düzenlenen düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi feshedilmiş olup arsa sahibi yüklenici fesihde haklı olsa dahi yüklenici, bu sözleşme sebebiyle yaptığı ve arsa sahibi yararına olan iş ve imalâtların bedellerini arsa sahibinden isteyebilir. Arsa sahibi yararına olmayan iş ve imalâtlar, sözleşme ile ilgili yapılmış olsa dahi arsa sahibinden istenmesi mümkün değildir.

Bu durumda birleşen dava ile ilgili olarak da hükme esas alınan raporu düzenleyen teknik bilirkişi kurulundan birleşen dosya davacısı yüklenicinin feshedilen sözleşmenin konusu iş ve inşaat ile ilgili yapılıp arsa sahibi yararına olan ve kullanabileceği iş ve imalâtların nelerden ibaret olduğu, yüklenici-birleşen davada bunlarla ilgili talepte bulunmak suretiyle fesih iradeleri birleşen davanın açıldığı tarihte uyuştuğundan arsa sahibinin yararına olan iş ve imalâtların, birleşen dava itibari ile piyasa rayiçleri ile bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ve yapılan iş ve imalâtların arsa sahibi yararına olup olmadığını incelemeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, birleşen davada maddi tazminat konusunda yazılı şekilde hüküm tesisi de isabetsiz olmuştur.

Kararın, belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulü ile hükmün, 2. bent uyarınca davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici, 3. bende göre davalı-birleşen dosya davalısı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına, 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.