Esas No: 2012/1407
Karar No: 2013/708
Karar Tarihi: 15.05.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/22-1407 E.  ,  2013/708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1.İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/04/2012

Taraflar arasındaki "işe iade" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 06.07.2010 gün ve 2009/727 E-2010/332 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 21.11.2011 gün ve 2011/5101 E-5580 K.sayılı ilamı ile ;

(...Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işletmesel bir karar alındığını ve bu karar sonucu da 2009 yılında ekonomik nedenlerle şirketin zarar etmesi nedeni ile verimliliğini artırılıp harcamalarda tasarrufa gidilmesi alt yapıda modernizasyon çalışmalarının yapılması dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işyerini rafineri iken tasfiye edilerek istasyona dönüştürüldüğü davalı işverenin ekonomik durumun iç açıcı olmadığı alınan ekonomik tedbirler uyarınca davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere alınan bilirkişi raporuna göre davalı işverenin 2007 ve 2008 yılında faaliyet karının devam etmesine rağmen gerekçeleri açıklanmadan ekonomik durumunu çok iç açıcı olmadığını bildirildiği, davalı işverenin maliyeti düşürmek için işçi çıkarımı konusunda işletmesel karar aldığı davacının iş sözleşmesini bu işletmesel karar uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, alınan ekonomik tedbirler gereğince israfın kısılmaya çalışıldığı bazı yardımcı işlerin alt işverene bırakıldığı davalının işçi çıkarırken objektif seçim kriterine uygun davrandığı sonucuna varılmış ise de, davalı işverenin yeniden yapılanmaya ilişkin işletmesel kararı ve bu karar doğrultusunda organizasyona gidilip gidilmediği ve bu yeniden yapılanma kapsamında davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı kısaca feshin son çare olup olmadığı saptanmamıştır. Hükme esas bilirkişi raporu yukarda belirtilen denetimleri açıklayamadığı gibi, feshin son çare olması ilkesine de uyulup uyulmadığını somut olarak ortaya koymuş değildir.

Mahkemece, bu yönde araştırma yapılmalı ve davacının başka bir bölümde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı hususu işyerinde özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif icra olunarak belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshedildiği iddiası ile feshin geçersizliğine ve işe iadeye hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

Davalı vekili; feshin geçerli nedenlerle yapıldığını ifadeyle, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, Yerel mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3.maddesinde yer alan “mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili Dairesinin vereceği kararın kesin olduğu” hükmü karşısında, Yargıtay Özel Daire kararının direnmeye konu edilip edilemeyeceği, yerel mahkemece önceki hükümde direnme kararı verilip verilemeyeceği, ön sorun olarak tartışılmıştır.

Sorunun çözümü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20.maddesinin incelenip irdelenmesini zorunlu kılmaktadır. 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun 20.maddesi:

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gözetilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. Özel hakemin oluşumu çalışma esas ve usulleri yönetmelikle belirlenir”

hükmünü getirmiştir.

Madde ile iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak bir davanın seri yargılama (6100 sayılı yasanın yürürlük tarihinden sonra da HMK'nun 447/1.maddesi uyarınca basit yargılama) usulüne göre kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesince verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.

Benzer nitelikteki düzenlemelere 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 4.maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 3, 12, 15 ve 60. maddelerinde de yer verilirken iş hukukuna yön veren temel ilke ve düşüncelerden hareket edildiği; Hukuk Genel Kurulu’nun 13.03.1985 gün 1984/9–834 Esas ve 1985/201 Karar sayılı kararında da, benzer bir konunun ele alındığı görülmüş ve 2822 sayılı Kanunun 15. maddesinde yer verilen “Yargıtay’ca... kesin karara bağlanır” hükmü ile yasa koyucunun burada bozma kararına karşı direnme yolunu kapamayı amaçladığının vurgulandığına işaret edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Kanunun "kesin karar verme" ile Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bu nedenle de Dairenin bozma kararının direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2004 gün ve 2004/9-510 E.,2004/557 K.; 08.12.2004 gün ve 2004/9-654 E.,2004/664 K.; 21.09.2005 gün ve 2005/9-474 E.,2005/510 K.; 23.11.2005 gün ve 2005/9-579 E.,2005/648 K.; 12.04.2006 gün ve 2006/9-211 E., 2006/195 K.; 18.10.2006 gün ve 2006/9-621 E.,2006/673 K.; 03.12.2008 gün ve 2008/9-716 E.,2008/726 K.; 27.01.2010 gün ve 2009/9-592 E., 2010/35 K.; 24.02.2010 gün ve 2010/9-33 E. 2010/105 K sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Özel Daire bozma kararının kesin olduğu ve direnme yolunun kapalı bulunduğu gözetilerek, bozma ilamına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş; yasa gereği kesin olan Daire kararına uyularak karar vermek olmalıdır.

Bu bakımdan, direnme kararının belirtilen nedenle bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, yukarıda açıklanan değişik nedenlerle, direnme kararının 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.