Esas No: 2021/513
Karar No: 2021/1948
Karar Tarihi: 01.12.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/513 E.  ,  2021/1948 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili,taraflar arasında davalının dava dışı idare ile yaptığı sözleşme gereği elektrik işlerinin yapımı için hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, bu iş kapsamında düzenlenen son hakedişin eksik işler ve sözleşme gereğince bulundurulması gereken 2 adet elektrikçi ustasının işin bitiminden sonra işyerinde bulundurulmadığı iddia edilerek ödenmediğini, yine sözleşme gereğince davalıya verilen teminat senedinin işin bitmesine rağmen müvekkiline geri verilmediğini ileri sürerek, son hakkediş bedelinin davalıdan tahsilini ve teminat senedinin iadesini, cevaba cevap dilekçesi ile de talebini daraltarak 86.847,14 TL.nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 27/12/2017 tarihli dilekçeyle teminat mektubuna ilişkin talebin atiye bırakıldığını bildirmiştir.

Davalı vekili; sözleşme gereğince %5 ihtiyat kesintisi yaptıklarını ve haklı sebeplerden dolayı davacıya ödenmediğini, zira davacının işin geçici kabulünden itibaren en az 120 gün süre ile 2 tane elektrik ustasını bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işlerin davacı firma tarafından giderilmemesi nedeniyle müvekkili tarafından giderildiğini, sözleşmenin 5.14 maddesi gereğince davacının %5 teminat kesintilerinin %10 unu işverene hizmet bedeli olarak ödemekle yükümlü bulunduğunu, davacının borcu bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiş, 27/12/2017 tarihli dilekçeyle teminat mektubuna ilişkin talebin atiye bırakılmasının kabul edildiğini bildirmiştir.

İlk derece mahkemesince, geçici kabul tutanağındaki eksikliklerin davalı tarafından giderilmesi nedeniyle 4.350,00 TL'nin davacının alacağından düşülmesi gerektiği, davalı tarafından dava dosyasına konulan faturaların bu iş için kullanılan malzemelere ait olduğu hususunun ispat edilemediği, sözleşmenin 11.6 maddesindeki cezai şartın ifaya ekli cezai şart olup, BK m. 179/2 ye göre alacaklının ifayı kabul ederken herhangi bir çekince ileri sürmemesi halinde cezai şartı talep etme hakkının ortadan kalkacağı, dava dosyası içerisinde davalının eseri teslim alırken ihtirazı kayıt ileri sürdüğüne ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmadığı, bu nedenle ceza-i şart bedeli olarak istenen bedelin davacı alacağından mahsubunun mümkün olmadığı, işin ifası sırasında davalı tarafından 1.595,00 TL zarara neden olunduğu iddiasının ispatına ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmadığı, sözleşmenin 5.14 maddesi gereğince %5 teminat kesintilerinin %10'unu hizmet bedeli olarak gerektiğinde işveren tarafından kesilebileceğinin düzenlendiği ancak konusu kesintinin hangi durumlarda yapılabileceği hususunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve davalının buna ilişkin mahsup savunmasını kanıtlar delil sunmadığı gerekçesiyle davanın 86.847,14 TL yönünden kabulüne, 27/12/2017 tarihli ıslah dilekçesiyle ıslah tarihine kadar talep edilen işlemiş faiz yönünden yapılan 30.853,76 TL hesap yerinde olduğundan bu talebin kabulüne, 500.000,00 TL bedelli teminat mektubunun atiye bırakılması ve bunun davalı tarafından kabul edilmesi nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23.Hukuk Dairesi tarafından, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle mahkemece hüküm kısmında harcı yatırılarak talep edilen işlemiş faiz de belirtilerek hüküm kurulmuş ise de, sadece asıl alacağa dava tarihinden faiz yürütüldüğü, bu nedenle faize faiz yürütülmediğinin anlaşılmasına, nakdi teminata ilişkin kesintilerin iadesine ilişkin sözleşmenin 8. maddesi kapsamındaki koşulların oluştuğunun anlaşılmasına, sözleşmenin 11.6 maddesinde düzenlenen ve mahsuba konu edilmesi gerektiği savunulan cezai şartın seçimlik ceza-i şart olup, sözleşmede açıkça daire sahiplerine yapılacak ilk veya son teslimden söz edilmediği, davacının bağımsız bölümlerin ilk teslimden itibaren iki aylık süre için bu madde hükümlerine uygun olarak teknik personeli bulundurduğu, atiye bırakılan dava yönünden maktu vekalet ücreti takdirinin yerinde olduğu gerekçeleriyle istinaf başvurusunu esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyizine gelince;

Dava, açıldığı tarihteki harçlandırılmış değer üzerinden sonuçlandırılmalı ve yargılama gideri ve vekalet ücretine bu değer üzerinden hükmedilmelidir. Davacının daha sonra talebini daraltması da bu manada kendi lehine sonuç doğurmaz.

Somut olayda, davacı dava esas değeri olarak 103.631,35 TL bildirerek bu miktar üzerinden harç yatırarak talepte bulunmuştur. Daha sonra cevaba cevap dilekçesi ile talebini 86.847,14TL olmak üzere daraltmıştır. Davacının talebini 16.784TL daralttığı anlaşılmakla bu değer üzerinden de davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu miktar için vekalet ücreti verilmemesi doğru olmamış ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazının kabulü ile, kararın hüküm bölümüne 6 numaralı bentten sonra “7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine” fıkrası eklenmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 01.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.