Esas No: 2019/4421
Karar No: 2019/12925
Karar Tarihi: 10.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/4421 E.  ,  2019/12925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 09/04/2008-27/08/2012 tarihleri arasında makastar yardımcısı olarak, en son net 1.000 TL aylık ücretle, yemek sosyal yardımından faydalanarak çalıştığını ancak sigortasının 11/01/2012 tarihinden itibaren başlatıldığını, davalı işyerinin resmi olarak davalılardan ... adına kayıtlı olduğunu ancak davalı ...’ın işyerinin gerçek sahibi olduğunu, 27/08/2012 tarihinde davalı ... tarafından müvekkiline işten çıkartıldığı ve 18/08/2012 tarihinde sigorta çıkışının yapıldığının söylendiğini, müvekkilinin kıdem tazminatı talep etmesi üzerine işveren tarafından aynı binada aynı işverene ait işyerine ait başka bir bölümünde ortacı olarak çalışabileceği ancak bunun için bazı belgeleri imzalaması gerektiği söylendiği ve müvekkilinin bu belgeleri imzalamadan işyerinden ayrıldığını, müvekkilinin normal çalışmasının 08:00 ila 19:00 saatleri arasında olduğunu ancak son 2 yıldır hafta içi her gün saat 20:30’a kadar mesaisinin devam ettiğini, son 2 yıldan önceki dönemde ise hafta içi saat 22:00’ye kadar çalıştığını, ayrıca çalışma süresi boyunca cumartesi günleri 08:00 ila 18:00 saatleri arasında ve ayda bir kez Pazar günü 08:30 ila 15:00 saatleri arasında, mesai yaptığını, yine müvekkilinin dini bayram dışındaki tatil günlerinde çalıştığını ancak fazla çalışma ve tatil çalışmalarının karşılığı ücretlerin işveren tarafından ödenmediğini, ayrıca yine müvekkilinin yıllık izinlerini kullanmadığı ve kullandırılmayan yıllık izinlerin ücretlerinin de yine işverence müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının işvereninin ... olduğunu, diğer müvekkili davalı ...’ın işyerinin sigortalı çalışanı olduğu ve işveren olmadığını, davacının müvekkiline ait işyerinde makastar yardımcısı olarak çalışmadığını, ortalığı toplayan, getir-götür işlerine bakan, çırak tabir edilen sıfatla işyerinde çalışmaya başladığını ve ilerleyen zamanda meto basma denilen işi öğrenerek bu işi yaptığını, asgari ücretle çalıştığını, davacının yıllık izin süresinin müvekkili işverene haber vermeden keyfi olarak aştığını ve işyerine gelmediğini, işe geldiğinde işveren tarafından uyarıldığını ve aynı şartlarla başka bir bölümde ihtiyaç duyulması nedeniyle çalışmasının istendiğini ancak davacının bunu kabul etmeyerek işyerini terk ettiğini, davacının çalışma saatlerini ilişkin iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve davacının bütün haklarının kendisine ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı ...’a karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalı ... hakkındaki davada ise, işverenin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai alacak talebinde yapılan karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) dışında davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ve kararı davalı ... adına da temyiz eden Av. ...’nın yargılama aşamasında davalı ... adına vekaletname sunmadığı, Dairemiz geri çevirme kararı üzerine ilk derece mahkemesinin karar tarihinden sonra düzenlenen vekaletnamenin dosyaya sunulduğu görülmüştür. Buna göre, her ne kadar davalı ... vekaletname bulunmadan adına yapılan temyize icazet vermiş ise de, neticede ilk derece mahkemesinin yargılaması sırasında ... vekille temsil edilmediğinden, mahkemece bu davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde isabetsizlik bulunmadığından, davalı ... vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazı yerinde değildir. Davalı ... adına yapılan temyizde ise, davalı vekili ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı brüt ücretten hesaplanıp netleştirilirken sadece gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek alacak belirlenmiş ve mahkemece bu tutar net olarak hüküm altına alınmıştır. Oysa fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı hesabında bürüt ücretten net ücrete gidilirken sigorta primi ve işsizlik sigortası primlerinin de düşülmesi gerekmektedir. Buna göre, mahkemece anılan alacaklarda SGK ve işsizlik sigortası primi kesintisi yapmadan alacakları belirleyen bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesisi hatalıdır.

3- Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin sürekli olarak aynı şekilde çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Ulusal bayram ve genel tatili ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık beyanı ile ispatlandığı gözetilerek yukarıda açıklanan ilke kararı ve dairemizin yerleşik uygulamasına göre bu alacakta uygun oranda karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılması gerekirken, indirim yapılmadan hüküm kurulması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.